Edición #115 - Noviembre 2008

Año 11, núm. 115 Noviembre 2008

EDITORIAL

¡Cuidado con los amparos!

Bienvenido el “divorcio exprés”

Juan Luis González A. Carrancá

No admitamos pruebas ilícitas Miguel Carbonell

Diez pasos para implementar la reforma penal en los estados

Álvaro Vizcaíno Zamora DEBATE

¿Ganó o perdió Jorge Castañeda?

ENTREVISTA

Carlos García Fernández: “No temamos a la competencia”

Luis Alfonso Madrigal Pereyra: “La Barra Mexicana tiene que ganarse la confianza de la sociedad”

$40.00 00115

0

74490-208-29

1

Editorial ¡Cuidado con los amparos!

DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO Enrique González Sánchez CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott

indígena el Máximo Tribunal había sido contundente a la hora de señalar que no procedía amparo alguno contra la Carta Magna, las presiones de ahora han sido más fuertes... Lo están ablandando. Si el lobbying no pierde punch, por tanto, pronto podremos hacer la Carta Magna a la medida de nuestros negocios y de nuestros intereses. La idea no suena mal.

Es cierto que en el camino habremos negado el sentido de los “principios fundamentales” y la división de poderes. Pero si el amparo fiscal funciona —quienes pueden costear los servicios

de un abogado para ampararse no pagan impuestos y quienes no pueden hacerlo deben entregar al fisco hasta el último centavo— ¿por qué no ir más lejos? ¿No lo vale una esclava hermosa?, ¿no lo merece una bazuka?, ¿no se justifica a cambio de que impongamos a nuestros candidatos y utilicemos a los partidos políticos para hacer crecer nuestras empresas? Nadie tiene que decirnos cómo usar o cómo no usar nuestro dinero. No es cierto que todos seamos iguales... y menos frente a la ley. Si no ¿para qué se inventó el amparo?

Ilustración: Edu Molina

Le gustaría disponer de uno o más esclavos que estuvieran dedicados a su servicio en cuerpo y alma? ¿Le atrae la idea de poseer en su domicilio armas de uso exclusivo del ejército? ¿Le seduce la idea de contar con un título nobiliario que le reconozcan en el país? ¿Ha considerado la posibilidad de ser presidente de México aunque no tenga la nacionalidad mexicana? Si usted cuenta con contactos lo suficientemente poderosos como para amedrentar al Poder Judicial de la Federación, si su presupuesto le alcanza para contratar los servicios de algún abogado con vocación de aventurero y si está dispuesto a otorgar una que otra prebenda a “intelectuales” que no tengan idea del Derecho Constitucional, ahora es el momento para hacerlo.

A raíz de la reforma constitucional al artículo 41 de nuestra Carta Magna, que prohíbe a una persona f ísica o moral “contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos”, y ante la imposibilidad de intentar una acción de inconstitucionalidad bien fundamentada, algunos grupos de poder en México están haciendo un lobby intensísimo para que el Poder Judicial de la Federación pueda ampararlos contra la Constitución.

Por lo pronto, ya consiguieron que los amparos que fueron negados por los jueces federales, con motivo de la prohibición de financiar la propaganda electoral, les sean devueltos a éstos para que los revisen. Si en el caso de la reforma

CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Loretta Ortiz Ahlf, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Ignacio Soto Borja, Laura Trigueros, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik

DIRECTOR EDITORIAL Luis Arturo Pelayo Gutiérrez editor@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza arte@elmundodelabogado.com FOTOGRAFÍA Aristeo Becerra Maldonado CORRECCIÓN DE ESTILO Julio Ulises Gallardo Sánchez COLABORADORES Rodrigo Bueno, Víctor Corzo, Ernesto Corzo e Israel Pérez

SUSCRIPCIONES Beatriz Ponce Chávez ADMINISTRACIÓN Melchor Tinoco Ruiz Alfonso Rodríguez García Hilda Castro Mejía PUBLICIDAD Y VENTAS Lucy Álvarez y Erika Fernández publicidad@elmundodelabogado.com Teléfonos y Fax: 5559-2250 5575-6321 5575-4935 info@elmundodelabogado.com

El Mundo del Abogado, una revista actual, año 11, núm. 115, noviembre de 2008, revista mensual, editada y publicada por Editorial Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 323, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100. Precio por ejemplar: $40.00. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Registrada en la Dirección General del Derecho de Autor, Reserva núm. 001059/98 de fecha 27 de marzo de 1998. Certificado de Licitud de Título núm. 10899. Certificado de Licitud de Contenido núm. 7548. No se devuelven originales no solicitados. Impresión: Preprensa Digital, S.A. de C.V., Caravaggio 30, Col. Mixcoac, México, D.F., Tel.: 5611-9653. Distribuida en el Distrito Federal por la Unión de Voceadores de México y en locales cerrados por Distribuidora de Impresos, S.A. de C.V.

2008

Índice noviembre 44

04 PORTAFOLIO 08 20 24 52 62

POSICIONES Bienvenido el “divorcio exprés” Juan Luis González A. Carrancá No admitamos pruebas ilícitas Miguel Carbonell Diez pasos para implementar la reforma penal en los estados de la República Álvaro Vizcaíno Zamora Individualización de la sanción administrativa para los ser vidores públicos José Miguel Ricalde La crisis reta a la Ley de Concursos Mercantiles Jaime García Priani

OPINIÓN

12 14 30

La impartición de justicia penal con la reforma constitucional Ángel Francisco Prieto Méndez

ENTREVISTAS Carlos García Fernández: “No temamos a la competencia” Andrés Velázquez: “El cómputo forense está en pañales”

56 23 36 42 43 48

Raúl Bolaños-Cacho Sobre el arte de juzgar

Luis Alfonso Madrigal Pereyra: “La Barra Mexicana tiene que ganarse la confianza de la sociedad”

PROPIEDAD INTELECTUAL México toma acciones para enfrentar la piratería del software Israel Pérez Correa

DEBATE ¿Ganó o perdió Jorge Castañeda?

DERECHO EN EL MUNDO El reconocimiento de independencia de Osetia del Sur y Abkhazia Unión Europea vs. Estados Unidos ante la OMC Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves

RELATO Un viaje al interior de las cárceles César Barros Leal

64 LIBROS

08

24

36

42

44

48

El Mundo del Abogado noviembre 2008

Otorga el Inacipe el doctorado honoris causa a Daniel Brennan

H

ablar de Daniel Brennan significa evocar la modernización jurídica, la apertura, la participación ciudadana y, desde luego, las relaciones entre Inglaterra y América Latina.

Esta mañana podría referirme a la larga trayectoria profesional de nuestro homenajeado: comentar que es miembro del bufete de abogados Matrix Chambers; que fue juez del Tribunal Supremo; que fue presidente de la Bar of England and Wales, una asociación que representa a 13,000 abogados litigantes; que ha sido Queen’s Counsel (abogado consejero de la corona británica), y que es lord vitalicio ante la Cámara de los Lores.

Podría aludir, asimismo, a su práctica legal en los ámbitos del arbitraje internacional y a su destacado papel como miembro de la London Court of International Arbitration. Incluso, podría mencionar las decenas de conferencias que ha dictado a lo largo y ancho del mundo.

En China y Estados Unidos; en India y Sudáfrica; en Malasia y Austria; en Colombia, Ecuador, Guatemala y, por supuesto, en México.

Podría enumerar las decenas de artículos que ha escrito, las distinciones a que se ha hecho acreedor o los doctorados honoris causa que ha recibido en las universidades de Manchester, Nottingham Trent, Bradford…

No fue ninguno de estos méritos, sin embargo, los que inclinaron a la Junta de Gobierno del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe) a otorgarle el doctorado honoris causa, en su sesión del 22 de abril de 2008, sino —como lo establece el diploma que hoy se le entrega— “el formidable impulso que ha dado a la consolidación del sistema penal acusatorio en América Latina”.

Esto ha representado para Daniel Brennan notables esfuerzos para compartir con nosotros sus conocimientos y sus temores, su entusiasmo y su convicción de que democracia y transparencia son fundamentales para aspirar a la eficacia de cualquier sistema jurídico. Particularmente, en el ámbito penal.

Hoy, los mexicanos hemos reformado nuestra Constitución con el propósito de

El Mundo del Abogado noviembre 2008

El 22 de septiembre pasado, en la Universidad de Guanajuato, el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe) entregó el doctorado honoris causa a Luis Fernández Doblado y a Daniel Brennan. Aquí reproducimos las palabras que pronunció Gerardo Laveaga, director del Inacipe, en homenaje al jurista inglés. adecuarla a los tiempos que se viven: a la asfixiante globalización, al Runaway World —el mundo desbocado del que nos ha prevenido Anthony Giddens—.

Hemos querido convertir nuestra Carta Magna en un instrumento que nos permita gozar de niveles más altos de orden y seguridad, elementos que, a fin de cuentas, son los que dan razón de ser al Estado.

En este ejercicio, las observaciones de Daniel Brennan, sus gestiones para canalizar diversos tipos de apoyo, han resultado de inapreciable utilidad. Lo mismo habría que aducir de su espíritu pragmático que, como buen inglés, ha sabido contagiarnos. Permítanme intentar ser más claro a partir de una experiencia personal.

Cuando, hace algunos años, solicité al British Council una beca para estudiar

en el Reino Unido, el panel de examinadores insistió en saber qué esperaba yo de una aventura académica en Londres.

Por aquella época, contesté que “familiarizarme con algunos de los conocimientos en los que Inglaterra es pionera”. Si hoy me volvieran a hacer esta pregunta, sin embargo, no respondería tal candidez. Diría que, más allá de los conocimientos técnicos que pudiera adquirir, mi propósito —mi auténtico propósito— sería imbuirme del espíritu pragmático que ha hecho del Reino Unido la gran nación que es.

En mi oficina del Inacipe tengo los retratos de Thomas Hobbes, John Locke y Jeremy Bentham (ahí los ha visto el embajador Gilles Paxman). Los tres eran ingleses y los tres tuvieron un talento descomunal para descifrar el mundo basándose en los hechos y no

en las especulaciones metaf ísicas; en lo posible, en lo alcanzable, y no en lo quimérico.

Y si tengo sus retratos en mi despacho es para que me recuerden, todos los días, que si aspiramos a niveles más altos de desarrollo, más que en explicaciones o en excusas, más que en una dogmática trasnochada, debemos concentrarnos en los resultados. Esa fue, a fin de cuentas, la principal lección que, como estudiante, aprendí en Inglaterra.

A esto me refiero cuando subrayo el pragmatismo que Daniel Brennan ha contagiado a México: a los hechos; a los resultados; a la capacidad de mirar hacia adelante antes que hacia atrás; a obtener los mayores beneficios al menor costo posible; a soñar, sí, pero partiendo de lo que somos, de lo que tenemos, y no de lo que quisiéramos ser o quisiéramos tener.

Esta es, ahora, la visión que permea la reforma constitucional en materia de seguridad pública y justicia penal que, a iniciativa del presidente Felipe Calderón, fue aprobada recientemente en México: “El proceso penal —establece el artículo 20 de nuestra Carta Magna— tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos,

proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen”. Atrás, muy atrás, quedan la poesía y el discurso hueco que tanto daño han causado a nuestro país.

Como presidente del Consejo Hispánico en la Canning House, Daniel Brennan se ha preocupado por que América Latina sea cada día más competitiva, más vigorosa y atractiva para la inversión extranjera. Siempre respetuoso de nuestra historia y de nuestra idiosincrasia, nos ha recordado —una y otra vez— que no puede existir una sociedad próspera donde la participación social y la democracia no tengan un sitio relevante.

Y el derecho penal no es excepción: los jueces deben explicar sus sentencias al público. La sociedad debe poder seguir, paso a paso, lo que hacen nuestros policías y nuestros fiscales, nuestros defensores públicos y nuestros peritos.

Las apelaciones y el amparo deben ser puestos al día y administrados con extrema responsabilidad. La oscuridad, la desinformación —ha repetido hasta el cansancio Brennan— son prácticas que fomentan la corrupción y, a la larga, ge-

neran pobreza, desigualdad y división.

Debemos eliminarlas de cualquier país que aspire al calificativo de moderno.

Por todo eso, hoy hemos querido reconocer el trabajo de este abogado, académico, político y activista; de este amigo de México, que representa lo mejor de su patria: inteligencia, sensibilidad, ambición, civilización…

Pero al otorgarle la máxima distinción que concede el Inacipe, también hemos querido agradecer, en su persona, la disposición con la que el Reino Unido ha coadyuvado a la capacitación de fiscales en México, a la asignación de fondos financieros para fortalecer nuestro Estado Democrático de Derecho; en suma, al intercambio de experiencias en el campo de la procuración y administración de justicia que, a través de la embajada que encabeza Gilles Paxman y del British Council, se ha venido estimulando desde hace algunos años.

Hemos querido expresarle, lord Brennan, nuestro deseo de que su afán modernizador siga provocando reflexión y debate, participación ciudadana y crítica institucional. Esto es lo que, a fin de cuentas, da vida a una democracia.

Gerardo Laveaga, Gilles Paxman, Daniel Brennan, Eduardo Medina-Mora, Luis Fernández Doblado, Juan Manuel Oliva, Federico Chowell, Arturo Lara y Moisés Moreno

El Mundo del Abogado noviembre 2008

Crónica de una infamia

A

nte un auditorio lleno y dos notorias ausencias, el pasado 18 de septiembre se llevó a cabo, en el Club de Industriales de la Ciudad de México, la presentación del libro El pequeño inquisidor. Crónica de una infamia, de Luis de la Barreda.

Las ausencias: el capitán Luis de la Barreda, quien ocupó diversos cargos en la extinta Dirección Federal de Seguridad y que fue perseguido de manera tenaz por el fiscal especial para Movimientos Sociales y Políticos del Pasado, Ignacio Carrillo Prieto; y Marcos Castillejos Escobar, el abogado que defendió a De la Barreda y derribó una a una las 10 acusaciones con las correspondientes órdenes de aprehensión que se iniciaron contra este hombre, quien al comenzar los procesos contaba con casi 80 años de edad. Ambos fallecieron pocas semanas antes de que se publicara la obra.

Más que un libro-homenaje de un hijo a su padre, que lo es, el texto mues-

El Mundo del Abogado noviembre 2008

tra una radiograf ía de una auténtica persecución judicial obsesiva e infructuosa. Federico Reyes Heroles, quien encabezó a un grupo de intelectuales que en su momento firmaron desplegados en defensa del capitán De la Barreda, hizo un recuento de las sinrazones que rodearon al caso.

Por su parte, Juan Velásquez hizo gala de una fina ironía al describir cómo ninguna de las fiscalías especiales creadas en México ha logrado los resultados que se esperaban de ellas.

Al agradecer la participación de Reyes Heroles y Velásquez, Luis de la Barreda fue breve. Pocos fueron los comentarios que agregó en torno al libro. Quizá fue así para no romper la sobriedad con la que se dirigía al auditorio ante la emoción que contenía, o tal vez porque sus antecesores en el uso del micrófono lograron resumir en sus discursos el sentimiento que les producía la crónica de una de las más

intensas persecuciones de que ha sido objeto un mexicano en los tiempos recientes.

Juan Luis González A. Carrancá

Bienvenido el “divorcio exprés”

8

El Mundo del Abogado noviembre 2008

Ilustración: Christian Toledo

al margen Con las recientes reformas a su Código Civil para eliminar las causales de divorcio y el divorcio por mutuo consentimiento, el Distrito Federal se convierte en la primera entidad de nuestro país en reconocer el divorcio unilateral y sin causa. ¿Será, como afirman algunos, que estas medidas dejarán en un estado de indefensión a alguno de los cónyuges frente a posibles decisiones arbitrarias del otro? Juan Luis González A. Carrancá, antiguo presidente del tribunal capitalino y actual magistrado de la Cuarta Sala Familiar del TSJDF, hace una defensa de esta reforma que, como otras de corte progresista, busca adecuar la ley a las exigencias de la realidad social.

E

l 25 de agosto del presente año, la Comisión de Administración y Procuración de Justicia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal se reunió para dictaminar las iniciativas con proyecto de decreto que reforma, adiciona y deroga diversos artículos del Código Civil para el Distrito Federal y del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, presentadas por el diputado Juan Ricardo García Hernández, de la Coalición Parlamentaria Socialdemócrata, y por los diputados Daniel Ordóñez Hernández, Nazario Norberto Sánchez y Víctor Hugo Círigo Vásquez, del grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática. El resultado fue la aprobación de las iniciativas con proyecto de decreto que reforma, adiciona y deroga diversos artículos del Código Civil y del Código de Procedimientos Civiles, ambos del Distrito Federal.

Hace algunos meses, en una reunión a la que asistieron, entre otros, el actual presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Edgar Elías Azar, y el diputado Víctor Hugo Círigo, se habló de una obra del abogado Elías Mansur Tawil sobre el divorcio sin causa. Se dijo que en España la Ley 15/2005 había suprimido íntegramente las causales y se reconocía por primera vez el divorcio unilateral y sin causa. El valor superior que animó la reforma citada fue el de la libertad, pues la causa de la rescisión del compromiso matrimonial —así lo razonaron los legisladores españoles— era la libertad del contrayente de no querer continuar vinculado matrimonialmente.

La discusión se produjo entre quienes consideraron conveniente una reforma como la que ahora aprobaron los legisladores y quienes se manifestaron en contra.

Las reformas planteadas parten de que el matrimonio es un contrato ci-

Comienza a pensarse quién deberá sustituir a Mariano Azuela y a Genaro Góngora ahora que ambos dejen su silla en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ya se habla de Luis María Aguilar, Elvia Díaz de León y Teresa Herrera Tello... Todos ellos son honorabilísimos integrantes de la judicatura federal pero no ofrecen nada nuevo para nuestro sistema de justicia: honestos, competentes, trabajadores pero nada más. En los momentos tan difíciles que atraviesa el país, ante el cambio del sistema penal mixto por uno acusatorio, el presidente de la República y el Senado deberán pensar en alguien más joven. Al menos, más audaz, más innovador. Nombres como Miguel Carbonell, Arturo Zaldívar y Alberto Pérez Dayán deben ser considerados.

Durante la comida que Moisés Moreno ofreció en las instalaciones del CEPOLCRIM con motivo de su cumpleaños, destacó la lección que dio Ricardo Franco Guzmán sobre los secretos para llegar a los ochenta años y parecer de sesenta. Entre otros, levantarse a las cinco de la mañana, bañarse con agua fría al ritmo de la música tropical, leer la sección humorística de los periódicos y hacer ejercicios estirando los brazos y la lengua varias veces al día... Hubo quienes apuntaron la receta.

Un 10 se anotaron Jesús Zamora Pierce y Luis Madrigal con la organización del curso “Reforma constitucional procesal penal (juicio oral)” que, a través de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, se llevó a cabo la semana del 29 de septiembre al 3 de octubre. Lo mejor fue el pluralismo de los ponentes.

Lo mismo hubo defensores de la reforma, como Eduardo Medina-Mora, que críticos acerbos, como Ricardo Ojeda Bohórquez. Se habló del principio de oportunidad, de la prisión preventiva, de la extinción de dominio y de otros muchos temas, abordados desde todos los puntos de vista.

El Mundo del Abogado noviembre 2008

vil intuitu personae que exige que la voluntad de los contrayentes se manifieste en todo momento y no solamente al celebrarse el matrimonio; en consecuencia, cuando los cónyuges, o uno de ellos, no desean continuar con esa relación debe ponerse fin a dicho contrato. Tal es el motivo por el que se reforma el artículo 266 del Código Civil del Distrito Federal, para quedar como sigue: “El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o ambos cónyuges cuando cualquiera de ellos lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su voluntad de no querer continuar con el matrimonio, sin que se requiera señalar la causa por la cual se solicita, siempre que haya transcurrido cuando menos un año des-

menor desgaste emocional y económico para los cónyuges, lo que por necesidad se verá reflejado en los hijos.

Nuestra ley civil debe acoger el divorcio sin causa, pues no es lícito encerrar a los esposos en un camino sin salida, cuando el afecto marital se ha quebrantado. Sin embargo, la reforma establece que la solicitud de divorcio sin expresión de causa podrá hacerse siempre que haya transcurrido por lo menos un año desde la celebración del mismo, lo que nos parece un error (en España piden sólo tres meses). El plazo al que se refiere la reforma no tiene ninguna razón filosófica, científica ni práctica; debería permitirse que la demanda de divorcio se formule en cualquier momento, pues pudiera estar de por medio la vida, la integridad f ísica o

La ley debe facilitar canales rápidos para la obtención del divorcio cuando la unión marital se ha quebrantado, pues de continuar con ésta, tenderá a constituirse en una fuente de los más variados conflictos, incluso con patologías psicológicas irremediables para los cónyuges que, de alguna manera, acabarán reflejándose en la conducta de los hijos. de la celebración del mismo. Sólo se decretará cuando se cumplan los requisitos exigidos por el siguiente artículo”.

Así, con la regulación en nuestro derecho de la figura del divorcio sin causa, no se trata de satisfacer intereses personales, o de cierto grupo; más bien se trata de una medida legislativa progresista, como lo son todas las reformas que persiguen adecuar la ley a la realidad social con el propósito de beneficiar a la persona o a la colectividad.

Con la reforma anterior habrá mayor respeto a la privacidad, a los sentimientos más íntimos; al final de cuentas, se garantizará que cada persona pueda elegir su plan de vida. Además, habrá mayor simplicidad en el procedimiento y, en consecuencia, rapidez en su tramitación; se obviará el escándalo de las imputaciones que a veces son graves y deshonrosas; se mantendrá en secreto la intimidad conyugal; no habrá necesidad de probar culpa alguna, y habrá 10

El Mundo del Abogado noviembre 2008

moral, la libertad, etcétera, del demandante, de sus hijos, de ambos o de cualquiera de ellos.

La introducción del divorcio sin expresión de causa en el Código Civil para el Distrito Federal hace innecesarias las causales de divorcio y el divorcio por mutuo consentimiento. Por eso se reforma el artículo 267 del citado ordenamiento para quedar como sigue: “El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de divorcio deberá acompañar a su petición la propuesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos: I. La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces. II. Las modalidades bajo las cuales el progenitor que no tenga la guarda y custodia ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos.

III. El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cónyuge a quien deba darse alimentos, especificando forma, lugar y fecha de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido cumplimiento. IV. Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyugal, en su caso, y del menaje. V. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, el avalúo y el proyecto de partición. VI. En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que no podrá ser superior a 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos, o que no haya adquirido bienes propios, o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte. El juez de lo familiar resolverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso”.

Aunque el artículo 266 de la reforma señala en su último párrafo que el divorcio se decretará cuando se cumplan los requisitos que exige el artículo 267, eso no es así, ya que el artículo 287 establece que en caso de que los cónyuges lleguen a un acuerdo en los términos del artículo 267 y éste no contravenga ninguna disposición legal, el juez lo aprobará de plano decretando el divorcio. De no ser así, el juez de lo familiar decretará el divorcio mediante sentencia, quedando expedito el derecho de los cónyuges —debería decir de los ex cónyuges— para que lo hagan valer en la vía incidental, exclusivamente en lo que concierne al convenio. Es decir, se decretará el divorcio sin que se resuelva en forma definitiva quién tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces, los alimentos de éstos y del ex cónyuge que los necesite, la administración de los bienes de la sociedad conyugal, la compensación a favor de alguno de ellos cuando se hubieran casado bajo el régimen de separación de bienes, etcétera.

al margen Las reformas retoman la compensación pecuniaria que establecía el artículo 289 bis a favor del cónyuge que hubiera estado casado bajo el régimen de separación de bienes y que se hubiera dedicado, en forma preponderante, en el lapso del matrimonio, al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos, y que durante el matrimonio no hubiera adquirido bienes propios o, habiéndolos adquirido, fueran menores, en forma notoria, a los de la contraparte. De esta forma, ahora se regula en el artículo 267, fracción VI, y además se suprime el vocablo “preponderantemente”, que tantos problemas ha generado en la práctica; incluso, el Poder Judicial Federal estableció que para los efectos de esa indemnización el término “preponderante” refiere superioridad o ventaja de una cosa sobre otra, mas no implica que aquélla sea la única.

También se establece que la persona que no quiera pedir el divorcio podrá solicitar que se suspenda la obligación de cohabitar. Empero, la constriñe a tres supuestos: cuando el otro cónyuge padezca cualquier enfermedad incurable que sea, además, contagiosa o hereditaria; que padezca impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no tenga su origen en la edad avanzada, o padezca trastorno mental incurable, previa declaración de interdicción que se haga respecto del cónyuge enfermo. Se olvida que la separación de cónyuges pudiera ser de utilidad en los casos en que está de por medio la salud f ísica o psicoemocional de los integrantes de la familia; de ahí consideramos que la obligación pudiera suspenderse en cualquier caso, máxime que el divorcio se puede solicitar sin expresar la causa, con mayor razón la obligación de cohabitar.

Con el divorcio sin expresión de causa no habrá necesidad de establecer en la sentencia definitiva que lo acoja quién de los litigantes es el culpable del divorcio y tampoco habrá lugar a con-

denar a sanción los alimentos. Esto no quiere decir que el ex cónyuge que los necesita no tenga derecho a ellos, sino que ese derecho habrá de regirse bajo los principios previstos en el artículo 311, así como en el 288 del mismo ordenamiento. Ese derecho a favor del ex cónyuge que los necesite se extingue —señala este último precepto— cuando contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato, y debió agregarse que cuando se una en sociedad de convivencia, o haya transcurrido un término igual a la duración del matrimonio.

En este último punto debió precisarse “cuando haya transcurrido un término igual a la duración real del matrimonio” porque pudiera suceder que las partes litigantes hayan estado casadas por diez años, pero en realidad hayan vivido bajo el mismo techo y lecho dos años; conforme a la reforma, la o el acreedor alimentario tendría derecho a diez años, lo que es injusto, ya que debería tener derecho sólo a dos años, tiempo que realmente vivieron como marido y mujer.

Estamos a favor del divorcio sin expresión de causa, ya que la ley debe facilitar canales rápidos para la obtención del divorcio cuando la unión marital se ha quebrantado, pues de continuar con ésta, tenderá a constituirse en una fuente de los más variados conflictos, incluso con patologías psicológicas irremediables para los cónyuges que, de alguna manera, acabarán reflejándose en la conducta de los hijos.

Por eso, la sociedad no debe tener interés alguno en proteger un vínculo en crisis y desprovisto de toda sustancia.

De ahí que la ley no tiene otra alternativa que ponerse a tono con la vida actual y hacer del divorcio una institución flexible, que reconozca que el matrimonio exige una voluntad continua de cada uno de los esposos, y cuando uno de ellos expresa su voluntad de no continuar con esa relación no debe quedar otro camino que ponerle fin.

La sociedad no debe tener interés alguno en proteger un vínculo en crisis y desprovisto de toda sustancia. De ahí que la ley no tiene otra alternativa que ponerse a tono con la vida actual y hacer del divorcio una institución flexible.

Cuando se advierte la falta de controles que hay en muchos puntos fronterizos del país —San Diego-Tijuana, por ejemplo—, uno se pregunta si la seguridad de México no debiera empezar por ahí.

Es posible traer la cajuela de un vehículo repleta de armas de fuego sin que ninguna autoridad del lado mexicano se atreva a molestar a los conductores.

Así, es fácil entender mucho de lo que ocurre en el país.

Los moralistas siguen lanzando imprecaciones contra la idea de acabar con las causales del divorcio en el Distrito Federal. ¿No se habrán dado cuenta estas buenas —e ignorantes— personas que gran parte de la violencia intrafamiliar y la desdicha de cientos de miles de niños dependen, en ocasiones, de que se mantengan vínculos que ya no se desean?

Enamorado de Miahuatlán y de la cultura zapoteca, el magistrado Ricardo Ojeda Bohórquez se ha dado tiempo para componer la letra y la música de cuatro melodías que interpreta la orquesta Reina de México y que grabó en un disco que empieza a circular entre los amigos del magistrado-compositor... Por lo pronto, en Miahuatlán, ya hicieron una fiesta a la que acudieron más de mil personas para bailar al ritmo de “Zapoteca”, “Culpable” y “A mi viejo lindo”, música del maestro Ojeda Bohórquez.

Tiene razón Eduardo Medina-Mora cuando advierte que, para cumplir con las facultades que tiene asignadas, la PGR necesita las herramientas adecuadas para llevar a cabo su cometido. Si la PGR va a reducirse a una fiscalía puede prescindir de una policía, pero mientras sus atribuciones no cambien, el legislador está dejando a la institución en una peligrosa desventaja.

Ángel Francisco Prieto Méndez

Ángel Francisco Prieto Méndez

La impartición de justicia penal con la reforma constitucional

L

a reforma a la Constitución General de la República, principalmente de los artículos 16 al 22, ya aprobada y publicada en el Diario Oficial de la Federación del 18 de junio del presente año, es de suma importancia para el país, pues en ella se contempla una profunda transformación del sistema de impartición de justicia penal, entre otras cosas, porque abandonaremos el viejo sistema inquisitorio para pasar al acusatorio.

Hay que recordar que la sociedad mexicana en su conjunto ha manifestado su insatisfacción con el sistema actual, pues considera que es poco transparente y puede dar cabida a la corrupción.

Se podría decir que vivimos colectivamente una generalizada desconfianza respecto del sistema judicial penal.

Esa es una realidad que debemos aceptar y en la que tenemos que trabajar para resolverla.

Ahora bien, para la Federación, las entidades y el Distrito Federal implementar la citada reforma tiene un alto grado de complejidad, pues no es fácil cambiar del sistema escrito al sistema oral, ya que se requiere un cambio de estructura mental de todos los que tenemos que ver con su operación, desde los servidores públicos judiciales hasta los integrantes del foro.

Así pues, será de gran importancia la participación de colegios, barras y organizaciones de abogados o licenciados en derecho, pues sus actuales integrantes estamos preparados exclusivamente para el sistema inquisitorio y escrito.

En la implementación de la reforma las universidades, tanto públicas como privadas, jugarán un papel importante, por lo que deberán cambiar sus planes de estudio a la brevedad po12

El Mundo del Abogado noviembre 2008

El presidente del Tribunal Superior de Justicia de Yucatán nos habla del nuevo papel que deberán desempeñar los jueces con la reforma constitucional en materia penal, así como de los retos que tendrán que afrontar las entidades federativas para instrumentar, con buen éxito, el desafío que les viene por delante. sible. Es importante alertar al sistema educativo nacional para que haya un cambio de dichos planes, pues sin esa adecuación será mucho más complejo poner en marcha la reforma.

Por otro lado, esa trascendente modificación penal contempla algunas novedades que son necesarias para hacer frente a la delincuencia organizada —a la que define en forma precisa—, como el arraigo, figura que la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideraba inconstitucional. Además se determina que las comunicaciones privadas son inviolables, aunque por otra parte se faculta al ministerio público para que intervenga cualquier comunicación privada cuando esté debidamente fundada y su causa motivada, esto es, en forma limitada, autorizando a los poderes judiciales para que establezcan jueces de control que resuelvan de inmediato y por cualquier

medio las solicitudes de estas medidas cautelares. Asimismo, será obligatorio contar con mecanismos alternativos de solución de controversias; habrá juicios orales y la obligación de los jueces de dictar las sentencias que pongan fin a un procedimiento, así como de explicarlas en audiencia pública, previa citación de las partes.

Todas estas nuevas disposiciones constitucionales tienen un solo objetivo: proporcionar a las autoridades judiciales las herramientas necesarias para hacer frente a la delincuencia organizada y, sobre todo, garantizar que la justicia, en verdad, sea pronta y expedita.

El papel del juez frente a la reforma En el nuevo sistema de justicia penal el juez es la figura clave para el éxito de esta reforma. En la actualidad la mayor parte de los poderes judiciales locales cuentan con jueces que tienen una só-

Todas estas nuevas disposiciones constitucionales tienen un solo objetivo: proporcionar a las autoridades judiciales las herramientas necesarias para hacer frente a la delincuencia organizada y, sobre todo, garantizar que la justicia, en verdad, sea pronta y expedita.

al margen La sociedad mexicana ha manifestando su insatisfacción con el sistema actual, pues considera que es poco transparente y puede dar cabida a la corrupción. lida preparación académica, pero sólo competentes en el sistema inquisitorio y escrito.

El nuevo sistema de justicia penal que, como señalamos, será acusatorio y oral, se regirá por principios muy consistentes que le darán transparencia y agilidad al proceso, como son los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, principios en los que deberemos prepararnos, incluso en cuestiones de dicción, oratoria y hasta teatralidad.

Por ello es muy importante que se defina el perfil del juez, pues muchos de los actuales juzgadores deberán ser reemplazados por nuevas generaciones, las cuales tendrán una doble responsabilidad: obtener esa alta preparación académica de la cual gozan los actuales jueces y prepararse en el nuevo sistema.

Los estados frente a la reforma Esta reforma significa un enorme reto para las entidades federativas, pues no sólo tienen que invertir en la capacitación para reconvertir a todo un sistema, sino que también deben educar a la sociedad para que aquilate estos cambios importantes para la supervivencia de nuestra sociedad y, sobre todo, para ponernos a la altura de las sociedades más desarrolladas del mundo.

Es de suma importancia preparar a los juzgadores de este nuevo sistema de justicia, ya que el papel que desarrollarán será analizado públicamente; por eso la prioridad de la capacitación del personal y del otorgamiento de años sabáticos a los nuevos impartidores de justicia para que enriquezcan sus conocimientos con la experiencia adquirida en otros países que ya implementan este sistema, que tendrá que dar resultados en beneficio de la sociedad.

En tal virtud, los estados tendrán que hacer grandes esfuerzos en materia presupuestal para adaptar las

instalaciones necesarias para llevar a cabo los juicios orales; preparar a los ministerios públicos; establecer una defensoría pública de calidad, con un servicio de carrera civil, en que estos funcionarios se encuentren realmente preparados y bien pagados; realizar grandes inversiones en reclusorios con la finalidad de establecer sitios para la extinción de las penas, separando a quienes se encuentren aún en proceso, y la Federación tendrá que hacer su parte para construir áreas suficientes y especiales para la reclusión preventiva y para la ejecución de sentencias, para los procesados o los sentenciados del crimen organizado.

Sistema de sanciones Es necesario hacer una revisión de las penas que se imponen a los delitos. Creo que hay que despenalizar varias conductas que en la actualidad se consideran delictivas, pero en realidad pudieran ser simples infracciones; también hay que alentar que en el país se establezca un sistema de justicia restaurativa, pues en la mayoría de los casos, a pesar de que el agraviado lleva a cabo todo un procedimiento, nunca logra que se le restituya el goce de sus bienes. Esta debe ser una prioridad del nuevo sistema.

También es necesario revisar las sanciones mínimas, ya que en gran medida —en parte por la percepción social de que no se aplica la justicia— el sistema de penas mínimas y máximas ha quedado superado, pues una persona puede ser reincidente en la comisión de delitos menores, pero como éstos no son graves se le otorga la libertad mediante una caución y en muy poco tiempo regresa a los penales. Pienso que es necesario que cuando una persona reincida las sanciones punitivas sean más severas.

Finalmente, creo que se trata de problemas técnicos que deberán abordar los especialistas en la materia para darles una solución, tomando en cuenta el sistema de penas alternativas.

Cada vez son más los observadores que miran al abogado Javier Lozano como el mejor candidato que podría tener el PAN a la presidencia de México. No sólo es uno de los integrantes que ha dado mejores resultados en el gabinete sino el más dotado para continuar la obra que ha iniciado el presidente Calderón. “Una obra de largo alcance”, como lo advirtió el propio mandatario. Sus detractores aducen que no es un panista de cepa pero, a poco que lo pensemos, hasta Gómez Morin sirvió al régimen de Calles antes de rebelarse. Y esto, lejos de dañar su figura, la hizo más grande

El pasado jueves 16 de octubre, Humberto Suárez Camacho presentó su libro El sistema de control constitucional en México en la Cámara de Senadores. Además de los elogios que se expresaron sobre la labor de sistematización que consiguió el magistrado, el foro sirvió de marco para hacer una crítica severa al juicio de amparo. La figura, que en 1848 resultaba de vanguardia, hoy se ha convertido en un instrumento para legitimar y promover la desigualdad en México. No se habló de la apelación o de la casación sino del amparo contra leyes que opera bajo la “Fórmula Otero”: para quien puede costear los servicios de un abogado, las leyes son inconstitucionales; para quien no puede hacerlo, constitucionales de cabo a rabo.

El pasado 24 de octubre, en el Salón El Ángel, del Hotel Sheraton María Isabel, Elías Huerta se vistió de gala pues fue el anfitrión de quienes lo acompañaron a celebrar el quinto aniversario de Foro Jurídico... ¡Larga vida a nuestra revista hermana!

Íñigo Fernández Baptista

Carlos García Fernández:

“No temamos a la competencia” 1

El Mundo del Abogado noviembre 2008

Carlos García Fernández nos recibe en su oficina para platicar acerca de los retos que enfrenta como titular de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (Cofemer) y nos da una explicación a fondo de la labor que está haciendo la comisión para impulsar la competitividad, así como para nivelar la competencia económica entre los consorcios empresariales e implementar leyes que permitan mejorar el clima de inversión en México.

Cuál es el gran reto que tiene la Cofemer para implementar las mejoras al marco regulatorio vigente con el fin de impulsar la competitividad en nuestro país?

Reto es la palabra clave al hablar de políticas públicas en México. En nuestros días debemos entender y asumir las políticas públicas como un desaf ío responsable para generar los resultados que espera la ciudadanía. Por lo tanto, el mayor reto de esta comisión es que

¿Quién es?

todos los ciudadanos, las distintas instancias y niveles de gobierno, y los tres poderes de la Unión, nos comprometamos por el crecimiento económico y la generación de empleo a través de la desregulación.

Me explico. El desiderátum del gobierno del presidente Calderón es doble: crecimiento económico y generación de empleo. Lo anterior sólo es posible mediante la inversión productiva, nacional y extranjera. Y sólo captaremos flujos crecientes y sostenidos de

Carlos García Fernández estudió la licenciatura en derecho en la Universidad Iberoamericana y la maestría en derecho comercial europeo en la Universidad de Bristol, Inglaterra. Asimismo, ha cursado diversos estudios de especialización.

En el sector privado ha participado en firmas de abogados en México e Inglaterra, y fue consultor en inversión extranjera de la UNCTAD, la OMC, la OEA y la Comunidad Andina.

En 1993 inició su actividad en la administración pública federal como director de Asuntos Internacionales de la Dirección General de Inversión Extranjera, en la entonces Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, y de 1994 a 2003 se desempeñó como director general de Inversión Extranjera de la Secretaría de Economía. El 1º de abril de 2004 asumió el cargo de titular de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (Cofemer). El 1º de diciembre de 2006 fue ratificado en el cargo por el presidente de la República, Felipe Calderón.

inversión si logramos generar un clima de negocios de signo positivo, competitivo. Así, la desregulación de la economía “hasta la médula” es instrumental a la competitividad y coadyuvante de la transferencia o reasignación de rentas y privilegios injustificados de manos de unos cuantos a la sociedad en su conjunto, en dos vertientes: empleos y beneficios para el consumidor.

La Cofemer, en términos de su mandato legal, se constituye así como un garante ciudadano de la calidad de la regulación; en otras palabras, es un ombudsman que busca garantizar que todos y cada uno de los 106 millones de mexicanos tengamos una regulación federal (llámese leyes, reglamentos, decretos, acuerdos, circulares, normas oficiales mexicanas, normas de emergencia, reglas de operación del Presupuesto de Egresos de la Federación…) que nos confiera mayor seguridad jurídica y beneficios superiores a los costos de cumplimiento.

Por lo tanto, el mayor reto para la Cofemer es que toda la sociedad, y particularmente el gobierno en sus tres poderes y en sus tres órdenes, nos involucremos en el diseño apropiado de reglas fácilmente inteligibles y coherentes, que maximicen beneficios y reduzcan costos de cumplimiento para los ciudadanos. Este es un ejercicio con claros visos democráticos por la vía de la participación. Por ejemplo, que el ciudadano pueda incidir en el diseño de regulación y trámites, los cuales pueda realizar con facilidad de cara a la autoridad, de tal suerte que ésta no tenga márgenes injustificados de discrecionalidad y sí, por el contrario, acotada su labor a través de facultades y atribuciones perfectamente delineadas. Esto ha de traducirse en mayor seguridad y certidumbre jurídicas para la sociedad en general y para los emprendedores en particular.

En términos del gran reto de la Cofemer, ¿considera que existen demasiadas normas para instaurar una empresa?

Esta es una percepción correcta, pues hemos acumulado “capas geológicas” de regulación que inhiben la actividad productiva en México y propician informalidad y corrupción. Basta que El Mundo del Abogado noviembre 2008

1

cualquiera de nosotros intente hacer alguna gestión gubernamental, sea con el gobierno federal, estatal o municipal, para darnos cuenta de la cruda realidad de un sistema regulatorio excesivo, ampuloso y pernicioso para la ciudadanía, en particular en el ámbito productivo.

En otras palabras, a partir de la promulgación de la Constitución de 1917 nos hemos dado a la tarea de emitir regulaciones en la mayoría de los casos carentes de visión y articulación procompetitiva. Es impresionante la cantidad de normas jurídicas obsoletas que representan un grave lastre para la competitividad de nuestra economía y de la productividad de nuestras empresas. Por eso en México la desregulación es un desaf ío urgente e impostergable. ¡El futuro ya nos alcanzó!

La competitividad es un concepto macro que se aplica a toda la economía y que se equipara a un clima de negocios que debiera ser de signo positivo, facilitador, promotor. Sin embargo, dicho clima de negocios puede ser per-

verso para promover avances económicos. El clima de negocios en México no es competitivo. Todos los índices de competitividad —World Economic Forum, Banco Mundial, Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO), Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), Centro de Estudios Económicos del Sector Privado (CEESP)— evidencian cómo México va en caída en esa materia. Sin embargo, el dilema hoy en día no es tener regulación o no tenerla, sino contar con la estrictamente indispensable, que sea de calidad y fácil de cumplir.

En suma, la desregulación es un instrumento de política pública que, al asegurar claridad y calidad en las reglas del juego, debe inducir una creciente y sana competencia entre los actores económicos, la apertura de mercados y la productividad de las empresas, fomentando la creación de empleos y una mayor calidad en los productos y servicios a precios cada vez más competitivos para los consumidores.

El clima de negocios en México no es competitivo. Todos los índices de competitividad evidencian cómo México va en caída en esa materia” 1

El Mundo del Abogado noviembre 2008

¿Qué está haciendo la Cofemer para simplificar los trámites federales que obstruyen la competitividad del país?

No hay trámite sin marco regulatorio que lo sustente. Los trámites no existen en sí mismos, sino anclados en el andamiaje regulatorio. Si este andamiaje regulatorio adolece de fallas, deficiencias y defectos, da como resultado que tengamos una cantidad desmedida de trámites federales, estatales y municipales, de baja calidad para el ciudadano.

En diversos sectores, la estructura regulatoria mexicana es tan longeva como compleja. No obstante, debemos estar conscientes de que hay una gran cantidad de regulaciones vigentes (es decir, acervo) que no se han actualizado ni revisado, lo cual ocasiona, en muchos casos, que las de reciente confección (es decir, flujo) no generen los efectos positivos esperados, pues se contaminan con las primeras.

En este sentido, la Cofemer —como parte del sector coordinado de la Secretaría de Economía y siguiendo las instrucciones del presidente Felipe Calderón— se ha dado a la tarea de emprender un “dragado regulatorio” en el contexto del Proceso “TNT” (Tronemos Nocivos Trámites) para “Vivir Mejor”. Dicho proceso implica la identificación y la evaluación de leyes, reglamentos y otras regulaciones federales y de los trámites que en ellas se enclavan, con la finalidad de elaborar propuestas específicas para su modificación o eliminación con vistas a estimular el crecimiento económico del país y la generación de empleo, mediante la confección de un entorno de negocios competitivo.

Por lo anterior, en este proceso “TNT” ya hemos emprendido acciones para remover contradicciones, duplicidades y obsolescencias en la regulación existente, tanto de naturaleza sectorial como transversal; también hemos realizado propuestas para mejorar el marco institucional y minimizar el costo del cumplimiento de la regulación para los particulares, incrementando la utilización de las mejores prácticas internacionales en materia de desregulación.

Sugiero a nuestros amigos lectores que consulten nuestra página en internet, www.cofemer.gob.mx, con la finalidad

de que conozcan nuestras propuestas en línea, con la facilitación y simplificación del esclerótico clima de negocios en México.

Uno de sus objetivos es lograr la equidad en el campo de juego económico, es decir, que las empresas pequeñas, medianas y grandes puedan competir con las grandes corporaciones. ¿Qué acciones ha tomado la Cofemer para nivelar dicho campo de juego?

Nivelar el campo de juego es la regla principal para que la competencia sea equitativa y creciente. La pauta del juego es la competitividad, como entorno parejo y amigable en el que los jugadores (empresas y empresarios) den lo mejor de sí (es decir, productividad).

Nada más evidente, mutatis mutandis, que los distintos deportes y certámenes enmarcados en los Juegos Olímpicos de China de este año.

Para nivelar el terreno de juego de veras es menester articular, en los distintos órdenes de gobierno y por parte de los tres poderes, una serie de políticas públicas relacionadas con temas como inversión, comercio exterior, educación y capacitación, innovación y desarrollo tecnológico, infraestructura (puertos, aeropuertos, carreteras, ferrocarriles, aduanas, telecomunicaciones), bienes y servicios del sector público de calidad y a precios internacionalmente competitivos, programas de fomento, régimen tributario e impartición de justicia en cuanto al cumplimiento de contratos.

En este tenor, a la luz de su mandato legal, la Cofemer contribuye modestamente a ese propósito en tres vías: en primer lugar, al garantizar de manera cotidiana que todo nuevo anteproyecto de regulación federal (es decir, flujo) sea claro, inteligible y maximice beneficios para sus destinatarios en términos de seguridad y certidumbre jurídicas —lo que Richard Posner llama el análisis económico del derecho—.

En segundo lugar, al proponer cambios desregulatorios (es decir, acervo) que tiendan a simplificar los trámites facilitando la vida por igual a ciudadanos y a empresarios. Esto es lo que hemos denominado “TNT Vivir Mejor”.

Finalmente, al coadyuvar con los gobiernos estatales y municipales a lo-

grar un clima de negocios competitivo e integral (los negocios no “aterrizan” en una entelequia llamada Federación, sino que lo hacen en un estado y en un municipio concretos), la Cofemer traduce sus esfuerzos en respetuoso apoyo de aquéllos, para el diseño de leyes e instituciones similares a la Cofemer que, en dichos órdenes, procuren implementar las mejores prácticas regulatorias a nivel internacional, así como articular los esfuerzos respectivos para instaurar ventanillas únicas para la apertura rápida de negocios, a las que

hemos denominado Sistemas de Apertura Rápida de Empresas o, por su acrónimo, SARE. ¿En qué consiste el Sistema de Apertura Rápida de Empresas?

Partimos de la base de que en México es sumamente complicado abrir un negocio, sobre todo para los micro, pequeños y medianos inversionistas. Por ello es necesario articular los esfuerzos del gobierno y de la sociedad. Un ejemplo es el SARE, que es un programa cuyo objetivo es que, en un solo lugar, el gobierEl Mundo del Abogado noviembre 2008

17

no dé respuesta en forma expedita (en un plazo máximo de tres días hábiles) a los trámites federales, estatales y municipales necesarios para que una empresa de bajo riesgo —de acuerdo con la clasificación mexicana de actividades y productos— pueda iniciar operaciones. En pocas palabras, se trata de ventanillas únicas confeccionadas por los tres órdenes de gobierno, cuya finalidad es que los pequeños y medianos empresarios puedan abrir su negocio en la formalidad y en tiempo máximo de 72 horas.

Así, el SARE impacta de manera favorable a las micro, pequeñas y medianas empresas, que representan 99% de las unidades económicas del país. A lo largo de la existencia del SARE (nació en 2002) se han creado 130,922 nuevas empresas, las cuales han generado 377,754 empleos directos y han logrado inversiones cercanas a los 21 mil millones de pesos. Hoy en día existen SARE funcionando en 136 municipios del país, y la meta del presidente Calderón es instaurar este sistema en los 200 municipios más importantes de México.

Sin embargo, éste es sólo el principio.

Nos quedan tres tareas pendientes muy importantes: primera, homogenizar el óptimo funcionamiento de los SARE en toda la República, con mayores estándares de calidad; segunda, expandir la cobertura de los SARE a lo largo y ancho del país para llegar a 200, y tercera, implementar los SARE de segunda generación, para que los emprendedores puedan abrir a su amparo giros comerciales e industriales de mayor riesgo. La cultura que subyace en el gobierno del presidente Felipe Calderón es la mejora continua. ¿Cuáles han sido los logros más relevantes de la Cofemer en lo que va del presente sexenio?

Me parece temerario hablar de “logros” por aquello de que alabanza en boca propia es vituperio. Prefiero atenerme a la evaluación que de nuestro trabajo hagan el presidente Felipe Calderón, el secretario Gerardo Ruiz Mateos y la propia ciudadanía.

Sin embargo, subrayo nuestro empeño en seguir garantizando alta calidad en la regulación que pretende emitir el gobierno federal, además de ser 18

El Mundo del Abogado noviembre 2008

La desregulación es un instrumento de política pública que, al asegurar claridad y calidad en las reglas del juego, debe inducir una creciente y sana competencia entre los actores económicos, la apertura de mercados y la productividad de las empresas, fomentando la creación de empleos y una mayor calidad en los productos y servicios a precios cada vez más competitivos para los consumidores” un “puente” para la interacción del gobierno federal con el sector privado y la ciudadanía, en general. Por otra parte, destaco diversas tareas en las que distintos actores han sido copartícipes: la emisión del Acuerdo de Calidad Regulatoria por parte del presidente Calderón (Diario Oficial de la Federación, 2 de febrero de 2007), mediante el cual se ha logrado disminuir considerablemente la recepción de anteproyectos con costos de cumplimiento para los particulares; la conclusión de la negociación de un Marco de Cooperación Regulatoria en el contexto de la Alianza para la Seguridad y la Prosperidad de América del Norte; la puesta en operación de 29 nuevos SARE en el mismo número de municipios en el país, en el periodo comprendido de diciembre de

2006 a agosto de 2008; la recepción de 1,142 anteproyectos de regulación federal para su análisis y dictaminación; la puesta en funcionamiento y operación del proceso “TNT Vivir Mejor”, cuyo principal objetivo es la revisión, simplificación y desregulación de temas claves del acervo regulatorio vigente; el lanzamiento de la nueva página de internet, y aplicaciones informáticas de la Cofemer (www.cofemer.gob.mx), entre otros.

Reconozco que falta mucho camino por recorrer, pero también estoy seguro de que la desregulación es el vehículo idóneo para lograr un marco regulatorio nacional coherente, articulado y de signo positivo (es decir, competitivo) para el crecimiento económico y la generación de empleo. El rumbo es el correcto; la clave: ¡acelerar el paso!

Miguel Carbonell*

No admitamos pruebas ilícitas

L

a fracción IX del apartado A del artículo 20 constitucional establece que la ilicitud de una prueba acontece cuando ésta se obtiene violando derechos fundamentales, y además se señala que la consecuencia será la nulidad de la misma, es decir, su inexistencia para cualquier efecto jurídico en el proceso penal respectivo o en cualquier otro que se inicie con posterioridad.

La justificación de la norma contenida en la citada fracción IX se encuentra en el hecho de que las autoridades no deben violar derechos fundamentales en el curso de una investigación; si lo hacen, dicha violación debe ser “neutralizada” en el proceso, con independencia de la responsabilidad concreta a la que pueden hacerse acreedores los agentes ejecutores de la misma. De otro modo la autoridad contaría con buenos incentivos para investigar violando derechos fundamentales. Y no sólo eso, sino que además se permitiría una doble violación de derechos: la primera mediante la obtención de la prueba ilícita (por ejemplo a través del ingreso a un domicilio sin orden judicial o la interceptación de comunicaciones privadas) y la segunda mediante el uso de ese material en un proceso, en perjuicio de la víctima de la primera violación. El principio que estamos analizando se proyecta solamente respecto de la segunda violación; la primera tendrá que ser reparada y sancionada por medio de los cauces procesales correspondientes.

El principio de nulidad de prueba se proyecta tanto en lo que los procesalistas llaman “actividad probatoria”, como en la prueba misma. La actividad probatoria comprende los actos procesales y extraprocesales por medio de los que se obtiene información que puede ser relevante en un proceso, los actos de incorporación de estos elementos en el proceso (aportación de fuentes y proposición de medios de prueba), los ac20

El Mundo del Abogado noviembre 2008

A partir de la reforma publicada el 18 de junio de 2008, la fracción IX del apartado A del artículo 20 incorpora, a nivel constitucional, un principio que ya figuraba en varios códigos de procedimientos penales y que es muy conocido en el derecho comparado: el principio de exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente. En este artículo, el académico del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM analiza dicho principio, mismo que los órganos judiciales deberán tomar en serio a fin de garantizar el respeto a los derechos fundamentales en nuestros procedimientos penales. tos procesales por los cuales se extrae y se pone ante el juzgador la información contenida en tales fuentes y el proceso de valoración de esa información por parte del juez.1 El principio de nulidad de prueba ilícitamente obtenida se conoce también como exclusionary rule y ha sido notablemente desarrollada por la jurisprudencia estadunidense, que la define como la regla “según la cual los materiales probatorios (evidence) obtenidos por las fuerzas del orden público mediante acciones de investigación criminal que vulneren los derechos procesales constitucionales reconocidos por las enmiendas cuarta, quinta, sexta o decimocuarta de la Constitución federal, no podrán aportarse ni ser valorados por el juzgador en la fase decisoria de los procesos penales federales o

estatales, a efecto de la determinación o prueba (proof) de la culpabilidad o inocencia del acusado cuyos derechos fueron violados”.2 El precedente fundamental en los Estados Unidos sobre el tema que nos ocupa es el caso Weeks vs. United States de 1914, aunque la teoría de la nulidad de la prueba ilícita no se impone por completo sino hasta la década de los años sesenta. El señor Weeks había sido objeto de una violación constitucional toda vez que agentes federales y estatales interceptaron sin orden judicial su correspondencia, en la que se transportaban billetes de lotería (lo cual estaba prohibido). La Corte, por votación unánime, estimó que se violó en su perjuicio la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos y abrió una senda jurisprudencial

que en las décadas posteriores tuvo un gran desarrollo. La Cuarta Enmienda tiene el siguiente texto: “El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas”.3 De la regla de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida deriva la teoría del “fruto del árbol envenenado”, según la cual es nulo también todo lo que derive de una prueba obtenida ilícitamente, siempre que entre la violación inicial y las pruebas adicionales haya una conexión lógica.

El precedente relevante en la jurisprudencia estadunidense es Wong Sun vs.

United States, de 1963, en el cual la Suprema Corte tuvo que decidir sobre un caso en el que la policía había entrado ilegalmente en un domicilio; del registro de la vivienda derivó no solamente la obtención de pruebas diversas y la detención de un sospechoso, sino también el levantamiento de declaraciones que permitieron abrir nuevas líneas de investigación. La Corte estimó que la nulidad afectaba no sólo a las pruebas obtenidas directamente, sino también a las evidencias que derivaran de las declaraciones obtenidas gracias a una violación de derechos fundamentales.4 La cuestión importante para la comprensión de la doctrina de los frutos del árbol envenenado es determinar la conexión lógica entre una primera violación de derechos y lo que de ella puede derivar.

En la jurisprudencia estadunidense se han desarrollado algunos estándares que permiten aceptar que, bajo ciertas circunstancias, no hay conexión lógica entre una primera violación de derechos y otros elementos de prueba que pretendan presentarse a juicio; entre dichos estándares se encuentran la teoría de la fuente independiente, el principio de conexión atenuada y la regla del descubrimiento inevitable.

De acuerdo con la teoría de la fuente independiente, serán aceptables en jui-

cios las pruebas que derivan de una fuente que no haya sido “contaminada” por una actuación policiaca violatoria de los derechos fundamentales. Un precedente importante en esta definición se encuentra en Silverthone Lumber Co. vs. United States, de 1920. En realidad no estamos frente a una teoría que limite el principio de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, sino frente a un ámbito exento del mismo, toda vez que la prueba en cuestión no está relacionada lógicamente (por derivar de una fuente independiente, “limpia”) con una cierta violación de los derechos fundamentales.

Según la teoría de la conexión atenuada, se considera que no es aplicable la regla de exclusión cuando la distancia entre la prueba viciada y una segunda prueba no permita considerar que la primera afecta a la otra, de manera que la mancha original haya

sión es más que probable); c) la gravedad de la violación originaria, dentro de la cual se aplica la máxima según la cual si el árbol está más envenenado será más dif ícil que sus frutos estén sanos; d) la naturaleza de la prueba derivada.

La teoría del descubrimiento inevitable permite admitir una prueba a juicio, aunque haya derivado de otra obtenida ilícitamente, siempre que el descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la existencia de la primera, de manera inevitable. Esta teoría fue asumida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en la sentencia Nix vs. Williams, de 1984.

Las tres teorías que hemos apuntado brevemente suponen limitaciones a la doctrina de los frutos del árbol envenenado. También hay que considerar que la regla de exclusión está limitada por la excepción de buena fe, la cual

La ilicitud acontece cuando la prueba se obtiene violando derechos fundamentales; la consecuencia será la nulidad de la misma, es decir, su inexistencia para cualquier efecto jurídico en el proceso penal respectivo o en cualquier otro que se inicie con posterioridad. sido “borrada”. Así lo sostuvo la Suprema Corte estadunidense en Nardone vs. United States, de 1939, y en el ya citado caso de Wong Sun vs. United States.

Hay ciertos elementos que la teoría procesal penal estadunidense ha ido reconstruyendo para advertir cuando en efecto una “mancha” ha sido limpiada y no afecta la admisión de pruebas en un proceso. Entre estos factores se menciona:5 a) el tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtención de las pruebas derivadas (si el tiempo es mayor, existen más probabilidades de que un tribunal admita la prueba derivada); b) los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y la obtención de las pruebas derivadas (si la cadena lógica es muy extensa es más probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es corta, dada la inmediatez de la obtención de la prueba derivada, la inadmi-

se configura cuando un agente de policía actúa de buena fe, pero viola un derecho fundamental. Esta excepción ha sido admitida por la Corte estadunidense en su sentencia United States vs. Leon, de 1984. Se trata de una excepción que se aplica al caso de que un agente de la autoridad realice un registro o una detención sobre la base de una orden judicial que él pensaba que era válida, pero que luego se demuestra que carecía de los elementos legales que debían acompañarla.

Ahora bien, la propia jurisprudencia ha limitado esta limitación (configurando una especie de “límites de los límites” o “límites de la excepción”).

No podrá argumentarse que hubo buena fe por parte de los agentes de la autoridad cuando la autorización judicial derivó de una declaración jurada falsa del propio agente o de uno de sus superiores (Franks vs. Delaware, de 1979), cuando el juez en cuestión El Mundo del Abogado noviembre 2008

21

carece de neutralidad respecto al caso (United States vs. Leon, ya mencionado), cuando faltan indicios suficientes en la declaración jurada (Illinois vs. Gates, de 1983), cuando la orden es omisa por lo que hace a la particularidad de la delimitación del ámbito de la autorización a la policía, lo cual acontece cuando se da una orden genérica de cateo, sin señalar lo que se debe buscar o el lugar preciso en que se debe dar la búsqueda (Massachusetts vs. Sheppard, de 1984), o bien, para terminar, cuando existen defectos en la ejecución de la orden judicial que autoriza un registro (de nuevo en United States vs. Leon).

La justificación de la norma se encuentra en el hecho de que las autoridades no deben violar derechos fundamentales en el curso de una investigación; si lo hacen, dicha violación debe ser “neutralizada” en el proceso. De otro modo la autoridad contaría con buenos incentivos para investigar violando derechos fundamentales.

Como puede verse de lo que llevamos dicho, el principio de nulidad establecido en la fracción IX del artículo 20, aunque breve en su enunciación constitucional, contiene una enorme complejidad y tendrá que ser puntualmente desarrollado por los jueces y los tribunales que cono-

cerán de causas penales. En todo caso, no sobra apuntar que dichos órganos judiciales deberán tomar en serio el citado principio, a fin de que nuestros procedimientos penales no abran la oportunidad a los agentes de la autoridad para violar derechos fundamentales, como ha sucedido de manera masiva durante décadas. Es momento, a partir de la reforma publicada el 18 de junio de 2008, de elevar el nivel de exigencia de las autoridades, las cuales pueden y deben actuar en forma respetuosa con los derechos, como sucede en la mayor parte de los países democráticos. La incorporación del principio de nulidad de la prueba ilícitamente obtenida a nivel constitucional es una oportunidad para policías, jueces y hasta para los académicos, que también tendrán que hacer su parte en la configuración de tal principio. * Miguel Carbonell es investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y profesor de la Facultad de Derecho de la misma universidad. Es especialista en derecho constitucional y derechos fundamentales.

1 Carlos Fidalgo Gallardo, Las “pruebas ilegales”: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ, Madrid, CEPC, 2003, p. 12. Las enmiendas V y VI señalan lo siguiente: “Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización” (enmienda V); “En toda causa criminal el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y estado en que el delito se haya cometido, distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda” (enmienda VI).

2 Carlos Fidalgo Gallardo, Las “pruebas ilegales”, op. cit., p. 49.

3 Hay que hacer notar que esta enmienda guarda cierto parecido con algunas disposiciones del artículo 16 de la Constitución mexicana.

4 Carlos Fidalgo Gallardo, Las “pruebas ilegales”, op. cit., p. 436.

5 Op. cit., pp. 441-442.

22

El Mundo del Abogado noviembre 2008

Propiedad intelectual Israel Pérez Correa*

México toma acciones para enfrentar la piratería de software Al igual que las obras literarias y artísticas, el software está regulado y protegido por las leyes de propiedad intelectual. No obstante, parece imposible contrarrestar eficazmente la piratería de este bien tan apreciado en nuestros días. ¿Cuáles son las medidas que se están tomando en nuestro país para proteger los recursos relacionados con las tecnologías de la información?

Propiedad intelectual, tecnologías de la información e investigación y desarrollo son elementos esenciales en la economía de nuestros días, así como herramientas básicas para el desarrollo oportuno del terreno de la educación, sobre todo en los países que se encuentran en vías de desarrollo.

México está tomando acciones para promover y proteger recursos relacionados con la propiedad intelectual y las tecnologías de la información.

Desde 2005 el gobierno mexicano, a través de organismos como el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) o el Instituto Nacional del Derecho de Autor (Indautor), en conjunto con la Business Software Alliance (BSA), han trabajado de manera ardua con el propósito de reducir los altos índices de piratería que existen en México y crear una cultura de legalidad en el uso de software dentro de todos los ámbitos comerciales y educacionales del país.

Algunos ejemplos de las acciones que hasta ahora se han realizado son los siguientes.

El gobierno mexicano, en conjunto con la BSA, está patrocinando e impartiendo seminarios y cursos enfocados al valor de la propiedad intelectual y al uso y desarrollo de las tecnologías. Algunos

de los principales temas de estos seminarios son seguridad de la información, administración de software, propiedad intelectual en el desarrollo de nuevas tecnologías, propiedad intelectual en el entorno digital, compra y venta de piratería a través de internet, y análisis y riesgos de los procesos P2P. Adicionalmente, en un esfuerzo de la iniciativa privada y del sector público, México ha creado el Consorcio Mexicano del Software (CMS), una asociación civil cuya misión es fortalecer la innovación en el país.

Esta asociación se encuentra respaldada por la Secretaría de Economía a través del Programa Prosoft, según información proporcionada por la BSA. Entre sus principales objetivos el CMS busca: • Otorgar la consultoría de negocios adecuada en materia de propiedad intelectual sobre los bienes que producen las pequeñas empresas de alta tecnología, los desarrolladores independientes y los generados desde el ámbito académico.

• Fortalecer el marco legal para la protección de la propiedad intelectual de los bienes tecnológicos que se producen en México.

• Promover programas a nivel de posgrado e investigación en materia legal y de tecnologías de la información para entidades académicas.

• Acceder a contenidos académicos que faciliten el entendimiento de los aspectos legales de las tecnologías de la información a nivel nacional y a nivel global.

México ha comenzado a ver los resultados del duro trabajo que ha realizado a través de sus instituciones y el apoyo de la iniciativa privada para pelear contra el creciente mercado de la piratería de productos.

De acuerdo con el último estudio realizado por la International Data Corporation (IDC) y la BSA, los índices de piratería para computadoras personales en México bajó a 61% durante el último año y las pérdidas por piratería de software representaron 836 millones de dólares durante el último año, un incremento de 11% frente a la última medición.

Más aún, a pesar de que la tasa mundial de piratería creció tres puntos (38%), en América Latina el índice de piratería se redujo de 66 a 65% en el último año.

Los países con la más alta piratería fueron Venezuela (87%), Paraguay (82%) y Nicaragua (80%). Los países con menos piratería fueron Colombia (58%), Brasil (59%) y Costa Rica y México (61%).

Tanto el sector público como la iniciativa privada en México coinciden en que es menester crear una cultura en la que el consumidor esté consciente de la importancia de la propiedad intelectual, de la tecnología de la información y de la investigación y el desarrollo, y sea capaz de reconocer que estos conceptos resultan fundamentales para el crecimiento de la economía y de los niveles de educación en el país.

La creación de esta cultura representa un reto importantísimo. Por eso, tanto el IMPI como el Indautor y la BSA, en conjunto con algunas otras entidades públicas y privadas, están trabajando de manera ardua y constante enfocándose en dos áreas: la protección de la propiedad intelectual y la elevación del nivel de educación sobre tecnologías de la información e investigación y desarrollo. * Israel Pérez Correa encabeza el área de propiedad intelectual y derecho del entretenimiento de Gardere en México (www.gardere.com).

El Mundo del Abogado noviembre 2008

2

Álvaro Vizcaíno Zamora

Diez pasos

para implementar la reforma penal en los estados de la República

El secretario general académico del Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe) sintetiza en diez pasos el camino que deben seguir las entidades federativas para instrumentar la reforma constitucional en materia penal.

1 2

1. Motivar que el cambio se promueva desde la sociedad civil La sociedad está consciente de que la justicia penal es lenta, costosa e ineficiente. No tiene confianza en ella. Hay que procurar un cauce institucional no oficial para dar voz a la demanda ciudadana de mejorar la justicia penal, con el objeto de que la sociedad se constituya en promotora de la transformación del sistema y coadyuve a vencer la resistencia al cambio que, como en todas las experiencias latinoamericanas y las de los estados de la República mexicana, se ha presentado ante una reforma penal de este calado.

Curiosamente, dicha resistencia proviene, en general, de los mismos actores del sistema de justicia penal: jueces, abogados litigantes, servidores públicos, que no desean capacitarse para aprender una nueva forma de hacer las cosas.00 Para lograr el posicionamiento del tema en la agenda

pública y contar con aliados sociales para enfrentar la resistencia al cambio, es conveniente promover foros, seminarios y conferencias que permitan difundir los contenidos y alcances de la reforma constitucional. Al hacerlo, es conveniente no entrar en tecnicismos sino explicar de modo llano y con ejemplos prácticos los diferentes temas que implica la reforma, especialmente los beneficios que ofrece ésta a la sociedad: una justicia más eficiente, más rápida, menos costosa.

Para que sea la sociedad civil la que coloque el tema en la agenda, se sugiere que estos eventos sean organizados por las facultades de derecho, las barras y los colegios de abogados, las cámaras de industria y comercio y asociaciones cívicas, con la participación de los medios locales de comunicación.

2. Comprometer la participación coordinada de las instancias gubernamentales estatales involucradas La transformación del sistema de justicia penal no puede lograrse si se entiende como una tarea impulsada por una sola instancia de gobierno, ya sea ésta la procuraduría o el tribunal de justicia estatal. En el proceso de cambio deben participar todas las instituciones responsables del sistema de justicia penal: seguridad pública, procuración de justicia, impartición de justicia y sistema penitenciario. Si consideramos, además, que la transformación del sistema de justicia termina por impactar a otras áreas del quehacer público y privado, resulta conveniente promover la participación o al menos la presencia simbólica de otras entidades públicas y privadas, como las fuerzas armadas, las universidades, el sector educativo y el de desarrollo social.

En los casos internacionales o nacionales que más prosperaron, las iniciativas de cambio fueron impulsadas por el titular del Poder Ejecutivo de la ciudad, del estado o de la nación correspondiente —recordamos

2

El Mundo del Abogado noviembre 2008

los casos de Buenos Aires, Argentina; de Chihuahua, México, o de la República de Colombia—, quien motiva la participación de todas las instancias antes mencionadas.

Aunque se sugiere la realización de un acto público encabezado por el gobernador del estado, con la participación del gabinete y de los presidentes del Tribunal y del Congreso, no se trata solamente de iniciar con un acto simbólico. Para que una reforma al sistema de justicia penal prospere es necesario que exista la voluntad política al más alto nivel y que ésta sea permanente. Dicha permanencia depende, además, de que el proceso de cambio esté apoyado por los recursos financieros y humanos necesarios. Además, es conveniente que los titulares de las instituciones directamente involucradas den seguimiento a las actividades de los equipos de trabajo que se integren y que informen de los avances de manera periódica a la sociedad.

3. Presupuestar el cambio y realizar una planeación estratégica Es necesario tener claros los objetivos que se pretende alcanzar, los tiempos para hacerlo y los recursos con que se cuenta para ello. Esto implica desarrollar una planeación estratégica. Conforme a los artículos transitorios de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación del 18 de junio de 2008, debe tenerse en cuenta que existen diferentes plazos para que entren en vigor las reformas constitucionales: a) El sistema procesal penal acusatorio entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años. Si bien el plazo límite es a mediados del año 2016, iniciar cuanto antes permite optimizar el uso de los presupuestos anuales. b) El nuevo modelo de reinserción social —en sustitución del modelo de readaptación social— implica modificar la forma de operar del sistema penitenciario.

El nuevo sistema entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin que pueda exceder el plazo de tres años; esto es, a más tardar en junio de 2011. c) Conforme al artículo séptimo transitorio de la reforma constitucional, el Congreso de la Unión deberá expedir, a más tardar el 18 de diciembre de 2008, una Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública. Es previsible que dicha ley establezca, a su vez, una vacatio legis para que los estados de la República promulguen las legislaciones estatales mediante las cuales, y conforme a los principios de esa la ley general, se regularán la selección, el ingreso, la formación, la permanencia, la evaluación, el reconocimiento y la certificación de los integrantes de las instituciones policiales y ministeriales de estados y municipios.

Conforme al artículo octavo transitorio de la reforma constitucional, las legislaturas de los estados deberán prever a partir del presupuesto de egresos para 2009 —y por supuesto en los ejercicios presupuestales subsecuentes— los recursos destinados al diseño de las reformas legales, los cambios organizacionales, la construcción y la operación de la infraestructura y la capacitación de los operadores del sistema.

Por lo anterior, en atención a los plazos antes señalados, debe planearse el presupuesto necesario para operar el cambio. En el caso específico de la implementación del sistema acusatorio, las entidades federativas que no inicien con este ejercicio a partir de 2009 —quizá por pensar que tienen más años por delante u otras prioridades— podrían dejar de aprovechar recursos

presupuestales. Además, no debe concentrarse en un solo ejercicio presupuestal el costo de transformar el sistema, sino que debe distribuirse en atención a una planeación estratégica acorde a los plazos que establece el decreto de reforma constitucional.

En este sentido, es fundamental involucrar a los secretarios de Finanzas u oficiales mayores en algunas de las reuniones de trabajo de los equipos que se establezcan para transformar el sistema de justicia estatal. A ellos les resultará especialmente atractivo conocer que si bien el cambio implica una fuerte inversión inicial, una vez que el sistema se encuentra operando permite generar ahorros considerables que posibilitan reorientar algunos aspectos del gasto público.

Por ejemplo, un ejercicio comparativo entre los costos de operación del sistema de justicia en México con algunas experiencias de implementación de sistemas acusatorios en países latinoamericanos permite concluir que los juicios orales cuestan dos terceras partes menos que los juicios escritos. Si el sistema funciona correctamente, la carga de trabajo de los tribunales se reduce aproximadamente en 70%. La aplicación de los nuevos criterios constitucionales para la prisión preventiva podría llegar a despresurizar 40% las prisiones, disminuyendo el costo de manutención de los internos.

A manera de referencia y con el único propósito de dar una idea del posible costo de implementar un nuevo sistema de justicia penal, podemos referir que en el caso de Colombia —una de las experiencias latinoamericanas de menor costo— se invirtieron aproximadamente 6.25 dólares por habitante, mientras que en Chile —uno de los procesos de cambio en que se invirtieron mayores recursos— el costo se estima en 25 dólares por habitante.

Dentro de la planeación estratégica debe tenerse presente la necesaria gradualidad en la implementación del cambio. Los dos sistemas que se han utilizado son el de la implementación progresiva por regiones o el del cambio simultáneo en la totalidad de la demarcación geográfica de que se trate, pero de manera gradual por tipo de delito, comenzando por los más leves y adicionando paulatinamente más supuestos. Consideramos que el primer sistema es el más adecuado y se sugiere comenzar por aquellos municipios de menor índice delictivo estableciendo mecanismos de evaluación de corto plazo que permitan proponer adecuaciones o mejoras en las etapas de implementación inmediatas.

3

El Mundo del Abogado noviembre 2008

2

4. Impulsar la reforma de la legislación estatal La implementación de la reforma constitucional impli- En su defecto, lo anterior podría incorporarse en un ca reformar o abrogar varios ordenamientos legales es- capítulo especial del Código Estatal de Procedimientatales y adicionar o promulgar otros. Destacan los si- tos Penales. guientes: d) Derogar la normatividad que establezca beneficios a) Promulgar un nuevo Código Estatal de Procedi- a los sentenciados y promulgar una Ley Estatal de Ejecumientos Penales ción de Sentencias La columna vertebral del nuevo sistema de justicia, Conforme al tercer párrafo del artículo 21 constitudesde el punto de vista del marco jurídico, es el Código cional, la imposición de las penas, su modificación y su Estatal de Procedimientos Penales. Es importante subra- duración serán propias y exclusivas de la autoridad juyar que no se trata de modificar uno o varios capítulos dicial, por lo que deberán derogarse las facultades y los para incluir la oralidad en los procedimientos, sino de procedimientos que al respecto implementen actualuna verdadera transformación. Esto se debe a las impli- mente autoridades administrativas. En consecuencia, caciones y los alcances que tienen tanto los principios deberá crearse la figura del juez de ejecución de sendel sistema acusatorio como los principios del debido tencias, reformando o adicionando, para ello, las disproceso, tanto en la investigación de los delitos como en posiciones que sean necesarias en la Ley Orgánica del el proceso penal.

Tribunal Superior de Justicia y en el Código Estatal de La transformación completa del código también está Procedimientos Penales. motivada por el nuevo papel que en este sistema de jusLa nueva Ley Estatal de Ejecución de Sentencias deticia desarrollan los actores del mismo, especialmente la berá prever procedimientos mediante los cuales podrán policía, que deberá estar a cargo de la investigación, y el revisarse periódicamente las penas impuestas a los inministerio público, que será responsable de la conduc- culpados y los casos y los requisitos conforme a los cuación jurídica de la investigación. les podría modificarse el tipo de pena o su duración.

Asimismo, desaparecen figuras como la libertad bajo e) Reformar las leyes orgánicas de la Procuraduría Gefianza y se incorporan otras como la suspensión condicio- neral de Justicia, del Tribunal Superior de Justicia y de la nal del procedimiento. Por otra parte, deberán eliminarse Secretaría de Seguridad Pública del Estado los catálogos de delitos graves y no graves en atención de Entre otros aspectos, deben regularse las nuevas las nuevas reglas para la prisión preventiva que determina atribuciones de las policías, los peritos y el ministeel segundo párrafo del artículo 19 constitucional. rio público, así como las de los jueces de control y de b) Reformar el Código Penal Estatal ejecución de sanciones. Deberán establecerse en estas En atención al nuevo principio de proporcionalidad es- leyes reglamentarias las unidades administrativas u tablecido en el artículo 22 constitucional, deberá revisarse operativas que sean necesarias en las estructuras insel catálogo de penas aplicable a los distintos tipos penatitucionales para la correcta implementación de les. Asimismo, y conforme al principio de lesila reforma.

Debevidad característico del debido proceso pef ) Promulgar la legislación que perrá preverse una nal, deberán derogarse aquellos delitos mita regular el Sistema Estatal de que puedan ser tratados como infracPública ley que contemple me- Seguridad ciones en los ordenamientos de jusDicha ley deberá ser acorde canismos alternativos para con las reglas mínimas conticia cívica o de paz. c) Promulgar una nueva Ley a las cuales operará el la resolución de controver- forme Estatal de Justicia Alternativa Sistema Nacional de SeguriEn cumplimiento al tercer pá- sias, regulando su aplicación, dad Pública previstas en el rrafo del artículo 17 constitupárrafo décimo del artículo cional deberá preverse una ley asegurando la reparación del 21 constitucional. La ley esque contemple mecanismos aldaño y estableciendo los ca- tatal deberá atender a lo que ternativos para la resolución de se establezca en la Ley Genesos en los cuales se re- ral del Sistema Nacional de Secontroversias, regulando su aplicación, asegurando la reparación del guridad Pública, que deberá exquerirá supervisión pedir daño y estableciendo los casos en los el Congreso de la Unión en judicial. cuales se requerirá supervisión judicial. diciembre de 2008.

4

2

El Mundo del Abogado noviembre 2008

5. Seleccionar y capacitar a los operadores del nuevo sistema Para operar el nuevo sistema es negación y soportar posteriormente un Para operar el cesario tener presente que lo más caso. nuevo sistema es neimportante es invertir en el facDentro de la formación eminentor humano. El primer paso, antemente práctica que requiere el cesario tener presente nuevo sistema —pues estas hates de iniciar la capacitación, es establecer el nuevo perfil de que lo más importante es in- bilidades sólo se aprenden enlos servidores públicos que lo trenándolas y no leyéndolas— operarán. La capacitación de- vertir en el factor humano. El no debe hacerse a un lado la berá planearse en función de primer paso, antes de iniciar la teoría del delito. La aplicación los perfiles requeridos y de la de un principio de oportuniestrategia y la gradualidad de capacitación, es establecer dad, por ejemplo, depende de implementación de la reforma al conocer las causas de antijuriel nuevo perfil de los ser- dicidad sistema de justicia. o de justificación, vincuvidores públicos que lándolas con la reglamentación que La capacitación no sólo deberá tomar en cuenta a los servidores públicos se establezca al respecto. Construir la lo operarán. que operarán el sistema como lo son jueces, teoría de un caso para llevarlo a juicio reministerios públicos, peritos, defensores públicos quiere desmenuzar los elementos del tipo pey policías, pues deberá incluir, o al menos promover, a los nal y aprender a pensar como la contraparte. defensores particulares. Asimismo, se requiere motivar a De igual forma deberán crearse perfiles para los reslas universidades a modificar los planes y programas de ponsables y aplicar la justicia alternativa o llevar a cabo estudio de la licenciatura en derecho, para que los futuros las nuevas funciones jurisdiccionales. egresados conozcan el nuevo sistema procesal penal.

Al invertir en capacitación debe tenerse siempre preEn el caso del ministerio público, al trazar un nue- sente el flujo que podrían tener los asuntos desde que vo perfil debemos destacar el desarrollo de destrezas y son del conocimiento de la autoridad competente hasta habilidades para tomar decisiones rápidas, argumentar que llegan, en su caso, a la etapa de la ejecución de las jurídicamente, planear la construcción de un caso y la sanciones. Es decir que probablemente se requerirá informa en que éste se presentará ante los tribunales, y vertir más tiempo y dinero en un mayor número de sermejorar la expresión oral y la capacidad de síntesis. Los vidores públicos dedicados a la justicia alternativa que ministerios públicos del nuevo sistema deberán adqui- en aquellos cuya responsabilidad será la ejecución de rir esas destrezas y después incorporarse a las unidades sanciones. La capacitación también deberá especializaradministrativas idóneas conforme a las mayores o me- se en temas específicos relacionados con la implemennores capacidades que en cada una de ellas demuestren, tación del sistema: ¿Cómo solicita el ministerio público ubicándolos así en la etapa de la investigación o del pro- al juez un auto de vinculación al proceso y las medidas ceso penal en que puedan desplegarlas con mayor habi- cautelares? ¿Cómo se desarrolla un procedimiento abrelidad y mejores resultados. viado? ¿Cuáles son las atribuciones de las partes ante Por ejemplo, la decisión temprana se requiere para una suspensión condicional del proceso? determinar la aplicación de un principio de oportuniExiste la tendencia de querer invertir más en las desdad, establecer si un caso debe ser canalizado a justicia trezas de litigio oral pues es una de las partes más atracalternativa, proponer las mejores medidas cautelares al tivas del nuevo sistema, pero se olvidan otras partes juez y definir si se cuenta con la evidencia suficiente y quizá menos atractivas que serán más frecuentes en la creíble para solicitar una vinculación a proceso, entre operación del mismo. Al final del día serán menos los otras. La capacidad de argumentación y síntesis ligada servidores públicos que participarán en las audiencias a una correcta expresión oral resulta fundamental en la de juicio oral que aquellos que lo harán en las demás audiencia preliminar. etapas o procedimientos.

Saber aplicar las técnicas de interrogatorio y contraOtra tendencia que debe evitarse es realizar la capaciinterrogatorio conforme a la correcta construcción de tación aislada de los operadores del sistema. Un porteun caso es fundamental en la audiencia del juicio oral. ro no puede entrenar de forma integral sin un delanteSaber ser el jefe de una investigación —esto es, llevar la ro que le dispare. En algún momento de la capacitación, conducción jurídica de la misma— implica conocer el mediante procedimientos de simulación y desarrollo de trabajo que deberá realizar la policía y saber qué, cuán- casos prácticos, es conveniente que defensores, minisdo y cómo pedirle las evidencias, las declaraciones o los terios públicos, peritos y jueces interactúen como parte elementos que permitan integrar una correcta investi- de su formación.

5

El Mundo del Abogado noviembre 2008

27

6

6. Construir o adecuar la infraestructura física La inversión en edificios, mobiliario y equipo es importante pero puede ser flexible, de acuerdo con los presupuestos de que se disponga. Por ejemplo, las salas de audiencia de juicio oral no necesariamente requieren estar forradas de madera, pero sí necesitan equipo que permita la grabación de los juicios y dé facilidades audiovisuales.

En la estructura de las procuradurías de justicia, el primer contacto del ciudadano no es con un agente del ministerio público que le toma su declaración por escrito en una mesa de trámite, sino con personal capacitado de una unidad de información y decisión temprana, que lo canaliza ya sea a justicia alternativa o a una unidad de investigación, por tipo de delito o por demarcación geográfica.

7. Prever estructuras orgánicas que permitan anticiparse a los problemas de implementación de la reforma

7

De acuerdo con las experiencias latinoamericanas, la implementación de los nuevos sistemas de justicia ocasionó, en algunos casos, el congestionamiento de asuntos en algunas de las etapas del procedimiento. Es posible aprender de estas experiencias para resolverlas de manera anticipada.

La necesidad de tomar decisiones rápidas y responsabilizarse de ellas, especialmente en casos de detenciones en flagrancia, motivó en algunos casos ignorar la posible aplicación de principios de oportunidad, la solicitud indiscriminada de la prisión preventiva como medida cautelar o la tendencia de iniciar investigaciones sin intentar previamente procedimientos de justicia alternativa cuando eran procedentes.

Por ello, en diversos países se motivó la creación de unidades de decisión temprana con ministerios públicos especializados en esta función.

Por otra parte, las diversas funciones conferidas a los jueces de control, como la posibilidad de solicitarles medidas cautelares por cualquier medio, de desahogar pruebas preconstituidas, de solicitar autos de vinculación a proceso en caso de flagrancia o de iniciar procedimientos abreviados, motivó que en muchas ocasiones hubiera jueces saturados de trabajo y otros con muchos tiempos

desaprovechados. A las actuaciones judiciales previamente agendadas se encimaban solicitudes que debían recibir en cualquier tiempo y por cualquier medio, así como cancelaciones de audiencias por la imposibilidad de presentar a algún testigo, por ejemplo. Lo anterior ha llevado a muchos países a la creación de unidades de gestión judicial para optimizar las horas-hombre y las cargas de trabajo de ministerios públicos y jueces.

Al bajar el estándar probatorio en el sistema acusatorio, el manejo de las evidencias del hecho delictivo adquiere mayor relevancia. Por ello en diversas policías se han creado unidades especializadas en preservación e intervención en la escena del delito. Asimismo, se han establecido almacenes especializados en resguardar las evidencias, expidiéndose, además, la reglamentación correspondiente sobre la cadena de custodia.

En materia de justicia alternativa se han creado unidades especializadas, en ocasiones dependientes del tribunal y en otras del ministerio público, pero que, en cualquier caso, no están integradas ni por jueces ni por ministerios públicos, sino por personal especializado en técnicas de mediación y conciliación, pudiendo estar conformadas por psicólogos, trabajadores sociales o abogados.

8

8. Difundir la nueva forma de operar del sistema a la sociedad Al implementar el nuevo sistema es necesario que la sociedad comprenda que un asunto penal puede resolverse a través de diferentes caminos y en distintos momentos de la investigación del proceso. Asimismo, debe saber que conforme a la reforma constitucional tiene mayores posibilidades de participar aportando pruebas durante todo el procedimiento o inconformándose de las acciones u omisiones del ministerio público. Debe sensibilizarse a los ciudadanos y a los medios de comunicación de las nuevas reglas del juego, en especial de la nueva forma que operará la prisión preventiva para entender, por ejemplo, por qué un reincidente por un delito menor no podrá obtener su libertad bajo fianza y quedará sujeto a prisión preventiva esperando sentencia, o bien, por qué un inculpado por un delito menor no podrá ser sujeto a prisión preventiva.

28

El Mundo del Abogado noviembre 2008

9 10

9. Tener capacidad de adaptar y corregir problemas de operación con el nuevo sistema en marcha

Las diferentes experiencias latinoamericanas no han estado exentas de problemas de implementación, que son muy particulares de acuerdo con las costumbres y las prácticas de cada sociedad. Esto ha motivado, en algunos casos, a ampliar las vacatio legis o a restringir o a aumentar medidas cautelares, por ejemplo. Al implementar el cambio debe contarse con una unidad estatal capaz de vigilar el desarrollo del nuevo sistema en su conjunto para proponer, en su caso, las medidas operativas y legislativas emergentes que se requieran.

10. Evaluar los resultados

Es necesario disponer de un mecanismo de información estadística que permita comparar la operación del sistema de justicia bajo el modelo mixto inquisitivo contra el sistema acusatorio. Asimismo, este mecanismo deberá permitir obtener información del flujo de los asuntos que se atienden en el nuevo sistema acusatorio y que posibilite tener datos de los costos de operación de las diversas etapas del mismo.

En lo que se refiere a la labor del ministerio público, es conveniente modificar algunos indicadores. Medir la eficiencia con base en el número de averiguaciones previas o investigaciones en las cuales se ejerce acción penal ante un juez no permite establecer objetivamente la

productividad y la eficiencia. Es más adecuado el indicador del número o porcentaje de casos en que el ministerio público logró sentencia condenatoria. Asimismo, debe tenerse un registro del número de casos que fueron resueltos antes de iniciar una investigación penal y del número de asuntos que fueron resueltos mediante un procedimiento abreviado sin necesidad de llegar a la audiencia de juicio oral.

Los anteriores indicadores, aunados a otros similares, permitirán evaluar la eficacia del nuevo sistema. Casi todos los países latinoamericanos que han implementado el sistema penal acusatorio pueden afirmar, al menos, que se encuentran mejor que antes.

UNIVERSITY OF CALIFORNIA S U M M E R

P R O G R A M S

G R A D U A T E

P R O G R A M S

Earn a quality University of California education at one of the most prestigious universities in the U.S.

Earn credits needed to practice law in the U.S. Full-time or part-time options available.

International Commercial Law Seminar in Cologne, Germany

Master of Laws (LL.M.)

June 15-26, 2009

Orientation in U.S.A. Law July 12-August 8, 2009

Structuring an International Joint Venture August 10-21, 2009

This 10-month program begins every August and offers foreign students an opportunity to obtain a basic knowledge of the U.S. legal system in a curriculum that integrates American and foreign law students at all levels of study.

Summer International Commercial Law LL.M. This unique, part-time LL.M. program allows students to study for six weeks over the course of three to five summers. Students learn to represent clients more effectively in the global environment with in-depth knowledge of international commercial transactions.

University of California, Davis School of Law Tel: (530) 757-8569 lawinfo@unexmail.ucdavis.edu www.law.ucdavis.edu

Fernando López Martínez

Andrés Velázquez:

“El cómputo forense está en pañales” 0

El Mundo del Abogado noviembre 2008

Andrés Velázquez, uno de los expertos más reconocidos en Latinoamérica en cómputo forense, nos habla de la importancia de la prevención y la investigación de los delitos cometidos a través de medios electrónicos, al tiempo que hace un diagnóstico del estado en que se encuentra esta disciplina en nuestro país y de la legislación vigente, que en su opinión es todavía insuficiente y limitada.

Cómo decidió, en un mundo tan especializado como el del cómputo, dedicarse al tema del cómputo forense?

Hace 11 años me inicié en el campo de la seguridad de la información, y después de realizar diferentes investigaciones en lo referente al tema encontré que el cómputo forense es una disciplina innovadora que se ajusta a las necesidades de un mundo avanzado tecnológicamente pero que en materia judicial se encuentra indefenso en muchos países.

Por eso formé la empresa Mattica, el primer laboratorio e-forense en México y América Latina, que además de realizar investigaciones y coadyuvar con diferentes entidades en lo que se refiere al esclarecimiento de delitos cometidos a través de un medio electrónico, brinda capacitación constante en materia forense y de seguridad de la información. ¿En qué estado se encuentra el cómputo forense en México?

El cómputo forense es la aplicación de técnicas científicas y analíticas especializadas que permiten identificar, preservar, analizar y presentar datos que sean válidos dentro de un proceso legal.

Si bien el cómputo forense es una disciplina relativamente nueva a nivel mundial, los pioneros en dicha disciplina son los Estados Unidos, seguidos de Brasil y Canadá, mientras que

México hace apenas pocos años que volteó hacia esta disciplina. Al respecto, en nuestro país existen actualmente lagunas normativas que impiden el buen desarrollo del cómputo forense; sin embargo, lo anterior no ha impedido que esta disciplina cobre importan-

cia y que, pese a que existen opiniones que intentan desacreditar la posibilidad del desarrollo del cómputo forense en el México de hoy, actualmente se cuente con varios casos de éxito en los que lo principal ha sido la prueba digital. Si bien es cierto que se requiere una mejor legislación al respecto, se está trabajando de manera exitosa, en comparación con lo que sucede en otros países de Centroamérica.

Como uno de los tres mejores expertos en cómputo forense en Latinoamérica, ¿qué piensa al respecto de que éste sea un tema poco comprendido en el país?

Agradezco el reconocimiento, y respondo su pregunta: el problema no es que sea poco comprendido, sino que aquellos que no están envueltos en el mundo informático no tienen conocimiento de la existencia de esta disciplina. Por otra parte, los catedráticos, los estudiantes y las personas familiarizadas con el ramo del cómputo muchas veces no tienen la posibilidad de acercarse a esta disciplina debido a que no

¿Quién es?

Andrés Velázquez, ingeniero en cibernética y sistemas computacionales egresado de la Universidad La Salle, es director de Investigaciones Digitales de Mattica, el primer laboratorio dedicado a las investigaciones de delitos cibernéticos en México. Brinda capacitación y asesoría en el seguimiento de delitos cibernéticos a diferentes dependencias de gobierno en Latinoamérica, así como a dependencias internacionales como la Interpol y la ONU, y ha participado en múltiples seminarios y talleres sobre seguridad informática y cómputo forense para universidades y para los sectores financiero y privado de distintos países.

Cuenta con diversas certificaciones internacionales en el área de seguridad informática, incluyendo la Certified Information Systems Security Profesional (CISSP), extendida por la International Information Systems Security Certification Consortium, Inc. (ISC2), y la GIAC Certified Forensics Analyst (GCFA), otorgada por SANS Institute, las cuales constituyen las máximas certificaciones en el ramo de la seguridad y el cómputo forense, respectivamente.

Es miembro de la Asociación Internacional de Crímenes de Alta Tecnología, de la Asociación Latinoamericana de Investigadores de Fraudes y Crímenes Financieros, del Consejo Consultivo en México de Network Information Center (NIC), y de la Asociación Latinoamericana de Profesionales de la Seguridad Informática (ALAPSI).

El Mundo del Abogado noviembre 2008

1

existen los suficientes recursos técnicos en México que permitan un acercamiento directo.

Algunos expertos aseguran que los delitos cometidos utilizando tecnología tienen una clasificación en los códigos penales actuales, y que no es necesario legislar al respecto. En su experiencia, ¿considera necesaria la adecuación de estos códigos para incluir los delitos cibernéticos?

Hay expertos que pugnan por que la información sea un nuevo bien tutelado, como sucede en Colombia; y otros creen que debemos tener un código específico de delitos informáticos. Por otro lado, y éste es mi punto de vista, más que la tipificación de los delitos informáticos es necesario mejorar los procedimientos legales, no sólo penales, que dificultan el desarrollo de una investigación digital. La información digital es volátil y muchas veces hasta fugaz, por eso los tiempos procesales representan un impedimento para realizar una investigación que se adapte a la circulación real de la información.

ver capacitación en torno a esta disciplina, tanto para los ministerios públicos como para las diferentes dependencias de gobierno e instituciones privadas que requieren enfrentarse a un proceso jurídico en el que esté involucrada la prueba digital. Falta mucho por hacer.

En la actualidad existe presión para diferenciar el cómputo forense, como disciplina pericial, de la pericial informática; pero transformar la cultura respecto del uso de los sistemas computacionales no es sencillo. Es decir, aún no existe una cultura consistente respecto del valor de la información almacenada en los sistemas de cómputo. Un ejemplo de esta situación es que nosotros hemos podido presentar pruebas en casi ocho casos en un periodo de dos meses.

Las posibilidades de cometer delitos por medios electrónicos parece infinita. ¿Cómo deben atacar estos delitos la sociedad civil, las empresas y el Estado mexicano?

Creo que para que la sociedad civil pueda combatir los delitos informáticos es necesario que exista una persistente

El cómputo forense es la aplicación de técnicas científicas y analíticas especializadas que permiten identificar, preservar, analizar y presentar datos que sean válidos dentro de un proceso legal” Asimismo, la legislación vigente en materia de delitos cometidos con medios electrónicos es insuficiente y limitada debido a que muchas veces se percibe a la computadora como una herramienta y no como una extensión del medio en el que se desenvuelve el hombre.

Son conocidos los casos en que no se logra consignar a los delincuentes por una mala integración de la averiguación previa. ¿Qué tan efectiva es la capacitación de los peritos en cómputo forense y de los agentes del Ministerio Público en este tema?

No hay peritos en cómputo forense. Al intentar acreditarme ante el Consejo de la Judicatura me dijeron que esta disciplina no existe. Sin embargo, junto con algunas dependencias de gobierno me he dado a la tarea de proveer y promo 2

El Mundo del Abogado noviembre 2008

campaña de concientización, para que la gente sepa que no existe un verdadero anonimato en internet; que la computadora es una extensión del hombre y que lo que realice con ella tiene consecuencias legales; que si percibe algo sospechoso debe tener precauciones, ya que él o su familia pueden ser víctimas de un delito.

Las empresas pueden combatir los delitos informáticos tomando las debidas precauciones a través de la implementación de políticas de seguridad.

Asimismo, no basta con evitar ser víctima; hay que impedir que los delitos se puedan cometer en el interior de la empresa. Se deben vincular las políticas internas con las políticas de seguridad de la información, generar contratos de comodato o cartas de asignación de equipo de cómputo para vincular a

las personas con los equipos de cómputo. Incluso, considerar la posibilidad de que la información contenida en un teléfono celular también pueda ser utilizada como prueba, ya que éstos hoy en día son pequeñas computadoras con mucha información.

El Estado debe atender las exigencias de un México tecnológico; no basta con dar clases de inglés y computación en las escuelas. Es necesario atender los requerimientos reales de un mundo globalizado cuyo medio de comunicación principal gira en torno a los sistemas computacionales. Es decir, se debe incentivar la seguridad informática y el desarrollo de recursos nacionales en torno a esta disciplina. Asimismo, debe revisarse la legislación vigente y promulgarse reformas para correr parejos con la tendencia mundial en el ramo de la computación.

La identificación de evidencia requiere equipo sofisticado que garantice que no se ha roto la cadena de custodia y que la información no ha sido “contaminada”. ¿En qué situación cree que se encuentran los peritos del Estado frente a esta realidad? ¿Es posible realizar esa labor sin el uso de esta tecnología?

Desafortunadamente, como ya lo dije antes, no hay peritos en cómputo forense y son pocas las agencias que tienen la tecnología para preservar la integridad de la evidencia y mantener una cadena de custodia segura. Asimismo, son pocas las personas capacitadas para realizar la investigación correspondiente. Sin embargo, poco a poco se ha ido colaborando en la capacitación de los ministerios públicos, entre otros servidores públicos, para generar un mayor entendimiento y un mejor manejo y cuidado de la evidencia digital.

Usted colabora con instituciones públicas y privadas. ¿Puede describir cómo es esa relación, que en principio no parece conciliable?

Es muy importante destacar que el cómputo forense es una disciplina objetiva, en la que lo único que importa es la información, que resulta de valor tanto para el sector público como para el sector privado. Por otra parte, no pretendo retener el conocimiento del cómputo fo-

rense, sino compartirlo, ya que mientras mayor entendimiento exista en lo que corresponde a esta disciplina, mayor será la transformación de la cultura informática en México, lo cual permitirá una mejor adaptación al mundo tecnológico.

Muchas instituciones financieras tienen pérdidas millonarias por fraudes que se cometen en sus portales, a pesar de invertir en tecnología de seguridad. Parece que con engaños simples los delincuentes logran obtener información de los clientes para estafarlos. ¿Qué opina usted de estos delitos y de las medidas para evitarlos?

El problema es la falta de cultura informática en México. Las instituciones financieras permiten hacer uso de muchos esquemas tecnológicos de seguridad para segmentar el acceso a la información con la finalidad de impedir el ingreso a quienes no tengan la

autorización para hacerlo —son éstos los que normalmente cometen los delitos—. El problema actual de la seguridad de la información, cuya violación puede generar un delito informático, no es un asunto de tecnología, sino de gente. El problema es cómo se utiliza la tecnología. Por ejemplo, ¿por qué muchos abogados les piden a sus asistentes bajar sus correos e imprimírselos, cuando el correo electrónico debería ser estrictamente personal?

Otra de las vertientes de los delitos cometidos en empresas es la del robo de información. Un empleado que ha decidido cambiar de empresa utiliza un disco duro portátil, envía la información a una cuenta privada, o simplemente sustituye un disco duro por otro. ¿Qué pueden hacer las empresas para prevenir estos delitos y cómo se persiguen?

Pocas empresas ven la seguridad de la información como un elemento preventivo. Lamentablemente la mayoría de los casos que llegan a nosotros son de un ámbito reactivo, para poder investigar qué pasó y cómo se ejecutó lo que pasó.

Se puede llegar a prevenir de varias formas: establecer políticas de seguridad de la información que no se queden sólo en papel, aunque muchas empresas ni eso tienen; por otro lado, implementar políticas a través de la tecnología, como la prohibición de entradas para dispositivos USB, de manera que no pueda transferirse información de manera no segura.

Es muy recurrente encontrar empresas que no cuentan con un departamento jurídico familiarizado con el ámbito informático, lo que permite que existan vacíos de los cuales se aprovechan las personas para robar la información.

El Mundo del Abogado noviembre 2008

regulación de estos sitios electrónicos? ¿Existen mecanismos para identificar a las personas que cometen delitos por estos medios?

Resulta casi imposible crear una regulación internacional para estos sitios electrónicos. Sin embargo, se deben acatar las disposiciones de privacidad de los sitios que almacenan esta información. Por ejemplo, en Estados Unidos la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas (Electronic Communications Privacy Act, ECPA) prohíbe divulgar la información personal de quien subió la información a una página electrónica determinada. Por lo anterior, más que una ley se requiere concientizar al usuario.

Es posible —si un sistema está configurado de manera correcta— identificar a qué hora se conectó un dispositivo USB, qué archivos le fueron transferidos, la hora en que se desconectó, e incluso determinar la marca y el modelo del dispositivo USB. La delincuencia organizada utiliza medios electrónicos para la comisión de delitos y para la realización de transferencias electrónicas monetarias. Estos delitos suelen saltar fronteras. ¿Cómo son identificados estos delincuentes y qué preparación tienen las autoridades en nuestro país para la persecución de estos delitos?

Internet no tiene fronteras, lo que representa un reto en materia de cooperación internacional. México es parte del Grupo de los Siete, en el que existe un subgrupo de 7 x 24 que permite acercarse a la cooperación internacional en materia informática. En la actualidad se está procurando que México forme parte del Convenio de Budapest, por medio del cual se podría intercambiar información al respecto.

Sin embargo, nos hemos enfrentado a algunos obstáculos, no sólo por la situación mexicana y su legislación, sino porque en cada país el delito informático se trata de manera diferente. Por ejemplo, vulnerar un servidor en China se castiga con la pena de muerte; en Finlandia meten preso al administrador de la red por

El Mundo del Abogado noviembre 2008

negligencia (pues no cumplió con las funciones para las cuales fue contratado), y en América Latina algunas legislaciones llegan a considerar que si alguien es golpeado con un mouse y muere por ese golpe, éste puede ser clasificado como un homicidio cibernético.

Respecto a la identificación de los delincuentes, sí es posible realizarla. Nosotros hemos apoyado las investigaciones de algunos casos internacionales, pues formamos parte de asociaciones de combate a crímenes de alta tecnología.

Y sí, es posible llegar a identificar a estos delincuentes. ¿Qué tan preparadas están las autoridades en nuestro país? Algunas, como la policía cibernética, la AFI, la PGR y otras procuradurías estatales, ya cuentan con personas altamente capacitadas, como es el caso de Jalisco.

Las redes sociales que se han creado en internet han comenzado a utilizarse para denigrar, amenazar e insultar. ¿Cree que es necesaria una

Frente a la nueva reforma constitucional en materia penal, ¿qué habilidades deben poseer los peritos en cómputo forense?

Primero deberíamos reconocer al cómputo forense como una disciplina pericial independiente, que no tiene nada que ver con informática ni telemática. Asimismo, es muy importante destacar que no es posible apresurar el proceso necesario para analizar las pruebas digitales. No obstante, es indispensable que los peritos cuenten con habilidades de expresión, pues el lenguaje que deben proyectar los jueces y los ministerios públicos no debe ser técnico. Es decir, que frente a un proceso de justicia pronta y expedita es necesario sintetizar la información y simplificar los argumentos técnicos.

Es muy importante que los ministerios públicos se sigan capacitando como hasta ahora lo han hecho, y que esta capacitación sea para quienes tengan voluntad de servicio. En dicha especialización deben incluirse estudios de diferentes disciplinas, como el cómputo forense, para una mejor integración de la averiguación previa.

Es necesario atender los requerimientos reales de un mundo globalizado cuyo medio de comunicación principal gira en torno a los sistemas computacionales. Es decir, se debe incentivar la seguridad informática y el desarrollo de recursos nacionales en torno a esta disciplina”

¿Ganó o perdió Jorge Castañeda?

El pasado 6 de agosto, la Corte In- garantice los derechos humanos y teramericana de Derechos Huma- adopte las medidas legislativas que nos emitió su sentencia en el caso sean necesarias para hacer efectiCastañeda Gutman vs. Estados vos los derechos protegidos. SanUnidos Mexicanos, condenando al tiago Corcuera, Gonzalo Aguilar, Estado mexicano por la violación Fabián Aguinaco, Eugenio Herredel derecho a la protección judicial ra y el propio Jorge Castañeda deconsagrado en el artículo 25 de la baten sobre las consecuencias que Convención Americana sobre De- tendrá esta resolución en nuestro rechos Humanos, y señalando la sistema jurídico y nos revelan los obligación de que éste respete y pormenores de este litigio.

El Mundo del Abogado noviembre 2008

Ángel Junquera: ¿Qué representó este caso para ustedes?

Santiago Corcuera: Para mí tuvo un significado especial haber representado a Jorge Castañeda Gutman. Le he dicho a él, en privado y en público, que le estoy profundamente agradecido por haberme dado la oportunidad de participar como su abogado patrono en el equipo de abogados que eligió. La posibilidad de haber litigado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha representado para mí una oportunidad única, dada la vocación que he tenido en torno al tema del derecho internacional y de los derechos humanos.

No cualquier abogado tiene la oportunidad de litigar un caso ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y lograr que el caso llegue a la Corte.

Por otro lado, también me parece muy importante que en este caso la Corte Interamericana haya desestimado las excepciones preliminares interpuestas por el Estado. Es el primer caso en la historia de México en que el Estado mexicano ha sido declarado responsable internacionalmente ante un tribunal de derechos humanos. Esto tiene una significación altísima, importantísima.

Finalmente, quisiera destacar el impacto que está teniendo la sentencia de la Corte Interamericana en el marco jurídico mexicano y en la vida política nacional. La resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, donde por primera vez se admite que el juicio de amparo es procedente en contra de reformas constitucionales, es histórica. Si no hubiera sido por el caso Castañeda, el presidente de la Corte no habría cambiado su opinión, al decir: “Mi convicción personal me lleva en este momento a cambiar el sentido de mi decisión, porque considero que ha habido un cambio jurídico nacional para el Estado mexicano, a partir del 8 de agosto de este año, en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos vinculó como Estado a generar medios de defensa accesibles para la defensa de todos los derechos humanos, independientemente de quién y dónde cometa la violación”.

Gonzalo Aguilar: El nacimiento de esta aventura —que hoy es una realidad— obedece estrictamente a dos fac-

tores fundamentales: el primero, romper con la hegemonía construida a través de un sistema judicial que le da preferencia a los partidos políticos para el ejercicio del poder, y el segundo, utilizar los instrumentos judiciales mexicanos para lograr cambios y defender los derechos, sin recurrir al activismo violento.

Después de hacer una muy profunda reflexión, encontramos que había que romper un paradigma en el sistema jurídico mexicano. Y la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación entrara en una discusión muy dividida. Hemos visto a la Corte entrar a temas de orden moral, de orden doctrinal, que tienen un perfil jurídico muy profundo, como el tema del aborto. Pero que en un tema jurídico considerara el fondo de la estructura de uno de los instrumentos de defensa más importantes en México, como es el juicio de amparo, solamente se ha visto dos veces: en la candidatura de Jorge Castañeda y en la posibilidad de la interposición de un amparo contra una reforma constitucional.

Yo me siento profundamente orgulloso de haber compartido esta aventura con Fabián, con Santiago y con otros abogados que no están aquí presentes, pero que participaron intensamente en este proceso, como Rafael Robles, quien construyó la primera etapa ideológica de esta batalla jurídica. Porque lo que ustedes ven ahora fue planeado. Sabíamos que debíamos llegar hasta este momento: a la resolución de un tribu-

rechos Humanos fue sorprendente. Las exposiciones de Santiago Corcuera y de Fabián Aguinaco hicieron que se cohibiera todo el equipo de defensa del Estado mexicano y que el jefe de la Unidad Jurídica de la Presidencia de la República se sentara y se quedara callado. Para nosotros todo esto representa un parteaguas. Nuestra intención inicial era romper, pero terminamos innovando.

Fabián Aguinaco: Yo no lo veo como una aventura, sino como la expresión de una intención axiológica de un grupo de profesionistas en torno a Jorge, con la voluntad firme de construir un Estado de Derecho eficiente. El tránsito de todo el proceso, desde el 29 de marzo de 2004, cuando presentamos la

La sentencia de la Corte Interamericana tiene un efecto irradiante en nuestro sistema jurídico. Al señalar que los derechos políticos son derechos humanos, la resolución cambia un esquema jurídico” Fabián Aguinaco nal internacional que condena al Estado mexicano por la inaplicabilidad de una norma en un tratado internacional. Se condena a una estructura que no ha sabido respetar el sistema internacional.

Ver a 16 defensores del Estado mexicano frente a cuatro sencillos abogados en la Corte Interamericana de De-

demanda de amparo, nos ha llevado a construir un andamio del derecho más racional y garantista. Por eso digo que no fue una aventura; lo planeamos, con la intención de hacer que el sistema jurídico que tenemos garantizara el ejercicio cabal de todos los derechos en el área política y en el área electoral.

El Mundo del Abogado noviembre 2008

7

Nada de lo ocurrido en este largo proceso de cuatro años es fortuito. Quizás sí esperábamos una sentencia de primera instancia favorable, porque impugnamos los informes con justificación de las autoridades responsables; porque ofrecimos pruebas y argumentos, y prácticamente las autoridades se quedaron sin defensa ante esas impugnaciones. Y en caso de que no fuera tan favorable, esperábamos que por lo menos no fuera un sobreseimiento que aplicara una fracción séptima del artículo 73, señalando simplemente que en materia política no hay nada qué hacer, porque expresamente apuntamos que esa fracción había sido desbordada ante la firma de tratados internacionales en materia de derechos humanos, como el Pacto de San José de Costa Rica. No obstante, así se aplicó.

Pero la Corte tocó aspectos muy importantes que nos permitieron llevar el caso a la Corte Interamericana, como el hecho de que un miembro de ese pleno de ministros haya dicho en la sesión última que Jorge Castañeda se encontraba en un callejón sin salida, y el suyo era un caso víctima, al no considerarse procedente el juicio de amparo, pero tampoco el medio ordinario establecido en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Esto dio motivo para que se construyera la defensa —una construcción para un tema donde no había abogados mexicanos que hubieran experimentado antes el litigio en la Corte Interamericana—. Decidimos también ir los tres abogados a ver cómo se litigaba, cómo había que dirigirse a los jueces de la Corte...

Era un sistema novedoso para nosotros y no íbamos a arriesgar el proceso por no tener la experiencia. De modo que formamos un equipo envidiable que puede enfrentarse hoy ante cualquier tribunal internacional y dar la cara en una causa tan compleja como ésta.

Por otro lado, esto nos ha permitido preguntarnos cuál es el verdadero papel del Poder Judicial Federal ante un asunto de esta complejidad, ante una sentencia que obliga al Estado mexicano. Lo dijimos recientemente los tres: la condena es al Estado mexicano, no al Congreso, no al Ejecutivo, y es de tal magnitud que tiene que mover a una reforma constitucional —al decir expresamente 8

El Mundo del Abogado noviembre 2008

que no es suficiente lo que se hizo con la reforma del 13 de noviembre—. Y si bien esta resolución abre la puerta a todos los mexicanos para saber que tenemos la vía y que podemos ejercitarla, también exige que exista hoy un medio adecuado de defensa, entendiendo por el medio no solamente el conducto, la puerta para transitar y decir “ahí está el juicio de amparo”. No basta tener el juicio de amparo; se necesita que toda la causa se conozca y que el medio proporcione el remedio al problema de la violación planteada.

Eugenio Herrera: Me gustaría hacer una recapitulación del escenario en el que estamos hoy, derivado de diversas cuestiones que tienen que ver con los criterios que han sostenido los tribuna-

En segundo lugar, encontramos en los representantes del Estado mexicano una constante falta de congruencia; no se sabe si quien está litigando es el abogado que en ese momento representa al Estado o el embajador de turno en la misión de México ante la OEA; no se sabe si hubo instrucciones distintas a los cancilleres de un sexenio a otro...

Encontramos, entonces, criterios incongruentes aun cuando provenían de la misma oficina.

En tercer lugar, veo la forma de litigar de un chicaneo constante, cuando las autoridades responsables empiezan a invocar causales de improcedencia a ver cuál pega. Así vi al Estado mexicano en este y en otros casos. Y creo que a partir de ahora le va a prestar mucha más atención a lo que suceda tanto en la Comisión como en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por ultimo, veo hoy una situación en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que es de lectura complicada. La sentencia y todo el juicio tienen que ver con si hay o no un recurso judicial adecuado para salvaguardar los derechos políticos, y se señala que el Estado mexicano no ha hecho lo suficiente. Sin embargo, ahora el presidente de la Corte, en un caso que no tiene que ver con los derechos políticos, sino con un procedimiento legislativo —a su vez los amparos tenían que ver con el tema de una garantía individual, no con el tema de un derecho político—, dice que hay que atender el caso Castañeda. Entonces, ¿atiende o no atiende la Corte lo que le está diciendo la Corte Interamericana?

Porque esta última se refiere a derechos

La falta de coordinación del Estado mexicano que se vio en este caso refleja la gran desorganización que tiene en su política interna” Eugenio Herrera les colegiados, los juzgados de distrito, el mismo Estado mexicano, y ahora la Corte, ante el caso Jorge Castañeda.

En primer lugar, encontramos en los últimos años tribunales colegiados o juzgados de distrito que decían, por un lado, que sí procedía el amparo contra leyes electorales, y por otro, que no, es decir, criterios dispersos o en contradicción, como sucede en todos los temas.

políticos, y el trámite que se está ordenando dar al juzgado de distrito no tiene que ver con derechos políticos.

Jorge Castañeda: Para mí fue una experiencia fascinante, porque, a diferencia de ustedes, no soy abogado y entiendo muy poco de estos asuntos, aunque ahora más que antes. Y si a eso se le suma que tuve como instructores

a Santiago, a Gonzalo y a Fabián, entonces obtuve una especie de doctorado absolutamente fascinante en estos cinco años. Además, quiero subrayar el hecho de que ellos tres hayan dedicado una cantidad de horas pro bono notable a este asunto. Realmente fue muchísimo trabajo.

Hay un segundo elemento personal que para mí es muy importante.

La Convención que invocamos y que fue el centro de toda la batalla —el llamado Pacto de San José— es un documento que México suscribió a raíz de la gestión de mi padre, que convenció a López Portillo, contra el punto de vista del Ejército y de Gobernación —al grado de que sí se incluyeron un par de reservas de ambos—. Mi padre envió la iniciativa de ley al Senado; él la cabildeó y se aprobó a raíz de su gestión. Y es importante, 25 años después, poder invocar un instrumento que, por una gestión de mi padre, nos otorga derechos a mí y a todos los mexicanos —ligado, obviamente, a la decisión de Ernesto Zedillo, en 1998, de volverlo vinculante—.

Un tercer comentario tiene que ver con las dos distintas batallas que libramos. Efectivamente todo era parte de un proyecto político para llegar a una candidatura independiente a la Presidencia de la República. Pero en el camino nos fuimos dando cuenta de que en realidad estábamos librando otra batalla: la inexistencia en nuestro país de protección judicial para los ciudadanos en México en materia políticoelectoral, por esa división entre derechos político-electorales y derechos humanos fundamentales, que es una clásica división mexicana, estalinista, cubana... y que se rompió con la sentencia de la Corte Interamericana, que muy claramente dijo que los derechos político-electorales también son derechos humanos fundamentales. Si bien nos dimos cuenta de que la batalla política ya era obsoleta, porque la elección había pasado, esta segunda batalla cada día era más importante.

Por último, me impactó que las consecuencias de todo esto fueran tan inmediatas, como se vio con el reciente voto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Incluso Federico Reyes Heroles escribió hace unas semanas que

el fallo de Costa Rica podía ayudar al amparo de los intelectuales y del CCE, pero una cosa es pensar que puede suceder y otra es que llegue en un mes de manera tan contundente. Creo que una de las razones que llevaron al presidente de la Corte a expresar lo que expresó y a votar como votó es que él sí entendió —quizás a diferencia de otros— que ya sabemos cuál es el camino, porque en el fondo estos amparos son exactamente lo mismo: no hay recursos de protección judicial en México para estos casos, punto.

Gonzalo Aguilar: El tema que vincula a los amparos de esta generación —que podríamos llamar “contra la libertad de expresión”— con el de Castañeda es un hecho sustancial: tienen el mismo propósito, que es romper un estigma de control político. De ahí la vinculación.

El amparo del CCE es contra una imposibilidad de la manifestación en un proceso político; el amparo de los intelectuales es contra la imposibilidad de la manifestación en medio de un proceso político; el amparo de Jorge Castañeda es contra un factor de imposibilidad de ser elegido en un medio político.

aunque todavía no se medite el alcance de esta resolución que admite a trámite las demandas de amparo. Se trata de conceptualizar un nuevo derecho, cimentarlo y construir a partir de esta resolución.

Gonzalo Aguilar: Santiago lo hizo ver hace unos días: la resolución no es un catálogo de recomendaciones para que el Estado mexicano modifique su legislación. Se trata de una sentencia. Hay una disposición coercitiva a través de un acto vinculatorio de una resolución que tiene que ver con el cumplimiento forzoso de una circunstancia, que es “modifica tu legislación que no terminaste de modificar de acuerdo con tu defensa”. Y esto trae como consecuencia el cumplimiento del Estado mexicano de todos y cada uno de los efectos de la sentencia. No puede escudarse la Suprema Corte de Justicia de la Nación —como no lo hizo en su voto particular el presidente de la Corte— en la idea de que la Corte puede desvincularse del Estado mexicano. El Estado mexicano no puede ser solamente el Congreso, el Ejecutivo o la Corte; el Estado mexicano es uno solo, y la Corte, en voz de

Fabián Aguinaco: Aquí creo que es importante retomar una determinación de la Corte Interamericana, que señala expresamente en el párrafo 140: “Los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana, como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación, y que, en conjunto, hacen posible el juego democrático”. Esto es realmente trascendente. Por eso creo que la sentencia de la Corte Interamericana tiene un efecto irradiante en nuestro sistema jurídico. Al señalar que los derechos políticos son derechos humanos, la resolución cambia un esquema jurídico,

La resolución no es un catálogo de recomendaciones para que el Estado mexicano modifique su legislación. Se trata de una sentencia” Gonzalo Aguilar El Mundo del Abogado noviembre 2008

su presidente, acató una disposición de un tribunal internacional, lo cual es inédito por dos razones. Primero, porque contradijo la posición del Estado mexicano a través de la Secretaría de Relaciones Exteriores, que intentó interpretar su resolución; el interpretador de la ley le enmendó la plana a la víctima representativa del Estado mexicano, y le dijo: “No es una resolución al garete, es una condena al Estado mexicano que yo tengo que cumplir”; en un Estado democrático es un avance colosal, extraordinario. Lo segundo es que un alto miembro del Estado mexicano le reconoce jerarquía a algo que el Estado mexicano en su conjunto reconoció desde la firma del tratado hasta su ratificación con el presidente Zedillo. El presidente de la Corte dijo: “Yo, que soy la imagen de uno de los tres poderes de la Unión, como presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en mi voto y en mi ámbito de mi jurisdicción, digo: ‘El Estado mexicano está cumpliendo’ ”. Esto no tiene precedentes.

Fabián Aguinaco: Hay otro tema importante que se refiere a la conducta del Estado mexicano en la Corte, que pretendió obstaculizar el argumento.

Incluso nos vimos orillados a denunciar una conducta procesal indebida del Estado mexicano al pretender convencer a la Corte de que el Tribunal Electoral podía resolver cuestiones de constitucionalidad. Llevaron tesis, después de que la SCJN resolvió en 2002 que la materia constitucional solamente estaba reservada para ella y no para el Tribunal Electoral. Por eso nosotros insistimos públicamente en que el Estado mexicano estaba teniendo una conducta procesal indebida al engañar.

Gonzalo Aguilar: Hay otro caso que es verdaderamente impresionante. Al verse cooptado con los argumentos jurídicos, el Estado mexicano, en voz del subsecretario Juan Manuel Gómez-Robledo, que es un subsecretario de la República mexicana, denostó profunda y directamente a la representación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tratando de ganar el proceso infamando a su contrario. Se trató de una falta de calidad en la que nosotros, que formamos parte no del Estado mexicano sino de la 0

El Mundo del Abogado noviembre 2008

nación mexicana, nos sentimos profundamente apenados y avergonzados al ver al subsecretario, que estaba al lado del jefe de la Unidad Jurídica de la Presidencia de la República, Miguel Alessio Robles, insinuarle al presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que la Comisión es una institución que debería extinguirse.

Jorge Castañeda: Hay otra cuestión muy grave. Nosotros le planteamos a la presidenta de la Corte el problema de conflicto de intereses y de ética profesional que había, porque Juan Manuel Gómez-Robledo, que representó al Estado mexicano, era mi consejero jurídico cuando yo era secretario de Relaciones Exteriores. Es algo absolutamente indebido y se lo hicimos conocer a la presidenta. ¿Cómo era posible que estuviera ahí? Pero aún peor: él conoció la estrategia legal para la obtención de las medidas cautelares y dijo qué habría que hacer. Y ahora estaba del otro lado... Es una violación, por lo menos, de toda ética profesional de abogado.

Y esta confirmación sorprendió a la

presidenta, porque en la Corte no se sabía.

Gonzalo Aguilar: Otro hecho que quisiera comentar es la afectación directa que esta resolución tiene en el juicio de amparo. ¿Qué recurso utilizó Jorge Castañeda para reivindicar sus derechos políticos, sus derechos humanos, sus garantías individuales? El juicio de amparo. ¿Cuál fue el que le negó la Suprema Corte de Justicia de la Nación?

El juicio de amparo. ¿A cuál recurso de defensa se refirió la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando dijo que no se satisfizo, que no fue suficiente o que no tuvo su cristalización y su realización? Al juicio de amparo. ¿Y a cuál se refiere y en qué momento el presidente de la SCJN, señalando que hay que darle acceso en una resolución completamente distinta del caso Castañeda? Al juicio de amparo. ¿Qué significa eso? Significa que rompimos y luego innovamos. ¿Qué rompimos? El estigma de la manifestación etérea de que los derechos políticos son derechos humanos; son ya derechos humanos formalmente reconocidos como garantías individuales en nuestra Constitución; ya no se les reconoce solamente de dientes para afuera. ¿Dónde se innova? En que el juicio de amparo se amplía extraordinariamente y no se limita, aunque esta discusión sobre el juicio de amparo como un medio de defensa contra reformas constitucionales va a llevar muchos años en México.

Jorge Castañeda: Antes de concluir mi intervención quiero decir que empezamos el camino de todo el litigio con el tema de la candidatura independiente, pero fuimos concentrándonos cada vez más en acceso a justicia, y la propia Comisión Interamericana nos desechó derechos políticos, pero sí nos dio el acceso a justicia. Está pasando exactamente lo mismo tanto con el amparo de los in-

En el camino nos fuimos dando cuenta de que en realidad estábamos librando otra batalla: la inexistencia en nuestro país de protección judicial para los ciudadanos en materia político-electoral” Jorge Castañeda

telectuales como con el del CCE. Es decir, el motivo original era libertad de expresión y el artículo 41. Ese es el origen de todo, pero ¿qué está sucediendo? Lo que se está volviendo fundamental es si puede o no usarse el amparo para impugnar la constitucionalidad de una reforma constitucional.

humanos. En este tema tendría que haber una sola voz; todos tendríamos que pensar lo mismo. Esta no es una cues-

Eugenio Herrera: Si lo que se hubiera discutido en la SCJN hubiera sido un amparo indirecto contra una ley secundaria que la Corte hoy hubiera atraído, ¿hubiera modificado el statu quo en México la sentencia de la Corte Interamericana?

Fabián Aguinaco. Ya lo modificó. El presidente de la Suprema Corte mencionó que no era solamente para materia electoral. Es decir, el todo es obsequiar el artículo 25 de la Convención. ¿Cuál es ese artículo? Que se tenga acceso a la justicia. Es en todas las materias: civil, penal... no solamente en la materia electoral, y así lo dijo expresamente el presidente. Ángel Junquera: Queda claro que hay una dolencia gravísima en nuestro sistema de Estado: la falta de coordinación real entre los tres poderes. Un ejercicio como el que acabamos de ver nos muestra claramente que esa falta de coordinación es una falta de responsabilidad del Estado mexicano. ¿Cuál es su opinión al respecto?

Eugenio Herrera: Yo empecé mi intervención hablando precisamente de esa incongruencia entre las respuestas que daban. Hay un problema de facto que tiene que ver con qué parte le corresponde a cada quien hacer en el derecho interno. Esa falta de coordinación tiene que ver con decisiones en economía, en políticas públicas, en educación, en recaudación… Este problema que hoy vimos de manera minúscula refleja la gran desorganización que tiene el Estado mexicano en su política interna, en cosas más básicas todavía que el derecho a ser votado.

Santiago Corcuera: Me parece que el Estado mexicano ha tenido graves dificultades para cohesionar la política internacional en materia de derechos

ria de persecución o de contención del delito. Entonces, hay una falta de coordinación evidente entre las dos policías. Y esta falta de coordinación obedece específicamente a una perversión del gobernante mexicano que actúa de manera individual.

En Estados Unidos, Obama apoyó una medida económica del presidente que va en contra de su convicción. Votó a favor de un proyecto que políticamente le hubiera dado un saldo extraordinario siendo opositor. Sin embargo, lo hizo con una ausencia de individualismo por una coordinación.

El establishment del Estado norteamericano está por encima del interés individual. En México no sucede eso.

Fabián Aguinaco: Es poco lo que se puede agregar, pero yo quisiera decir que no solamente es falta de coordinación, sino de congruencia, porque

El Estado mexicano ha sido declarado responsable internacionalmente ante un tribunal de derechos humanos. Esto tiene una significación altísima, importantísima” Santiago Corcuera tión de opiniones. Es increíble que en el año 2007 tenga que venir un tribunal internacional a decirnos a los mexicanos que los derechos políticos son derechos humanos.

Gonzalo Aguilar: Hay un ejemplo natural, directo, que estamos sufriendo y del cual no se ha hecho un juicio suficientemente cuerdo para saber la trascendencia tan grave que puede representar: la confrontación de la Policía Federal Preventiva con la Agencia Federal de Investigaciones. Una de las inversiones más grandes que ha hecho el Estado mexicano en su historia en materia de seguridad fue la creación de la AFI, y en una decisión contraria a la política y a la Constitución, el Ejecutivo, con una falta profunda de coordinación, decide asimilar a la AFI con la PFP sin antes hacer una reforma formal a la ley de modo que le esté permitido hacerlo. La PFP no tiene entre sus facultades la investigación ni la inteligencia de investigación en mate-

en tanto que unos pretenden cumplir, otros pretenden minimizar y hacer que no pasa nada. Eso no es falta de coordinación; simplemente tienen voluntades diferentes, van por rumbos diferentes. Vemos al presidente de la Suprema Corte decir que sí pretenden cumplir y hacer lo posible en todas las materias, y vemos que vienen de una secretaría a decir que no condenaron en nada...

Cada quien tiene un proyecto diferente; no hay un proyecto de nación. Cada quien tiene su proyecto político y por encima de la nación está el proyecto individual.

Lo primero es tener un proyecto común y comprometerse con ese proyecto común. Y la única forma de lograrlo es a través de la sociedad civil. El Estado nos ha dado muestras de que no quiere caminar con ese proyecto común. Ese es el tema, en eso es en lo que tenemos que trabajar como sociedad y a partir de esa voluntad, con un solo proyecto, podremos obtener esa coordinación que tanto nos hace falta.

El Mundo del Abogado noviembre 2008

1

Víctor E. Corzo Aceves y Ernesto E. Corzo Aceves

El reconocimiento de independencia de Osetia del Sur y Abkhazia Nuevamente, el conflicto entre Rusia y Georgia da de qué hablar en la política internacional. Las posiciones entre los gobiernos de Rusia y Georgia se tornan cada vez más en irreconciliables. Rusia ha tratado de consolidar su presencia militar y política al reconocer la independencia de Osetia del Sur y Abkhazia. Su contraparte, el gobierno georgiano, ha dado un duro golpe a la posición rusa al hacer públicas transmisiones rusas que podrían señalar al gobierno del presidente Medvedev como el primer agresor en este conflicto. Sin embargo, ambos países parecen cumplir el cese al fuego a regañadientes. Pero ¿por cuánto tiempo?

El conflicto surge después de que el presidente de Georgia, Mikheil Saakashvili, ordenara a las tropas georgianas responder una supuesta agresión por parte de los separatistas en el norte. La reacción del gobierno ruso en la región de Osetia del Sur y Abkhazia, que cuenta con un número considerable de simpatizantes rusos y que a su vez encuentran un renuente apoyo de Rusia, fue sorpresiva al haber entrado en suelo de Georgia y replegar al ejército georgiano. Desde entonces, las partes han acordado cesar las agresiones con un alto al fuego.

No obstante, la presencia rusa en territorio georgiano continúa. ¿Qué ha sucedido recientemente?

La última maniobra de Rusia ha sido reconocer como entidades independientes los enclaves georgianos. Tal como se trata en el derecho internacional, el análisis legal de la práctica del reconocimiento se dificulta por el hecho de que ésta, o la demora de ésta, se usa a menudo como un medio político para expresar la aprobación o la desaprobación de un nuevo Estado, de un nuevo gobierno o de un cambio territorial. En 2

El Mundo del Abogado noviembre 2008

el caso de Rusia es obvio que las declaraciones del gobierno están encaminadas a refrendar su presencia militar y buscar el apoyo de la comunidad internacional. Sin embargo, es importante hacer una distinción entre las teorías que contempla el derecho internacional para contextualizar el caso. ¿Qué dice el derecho internacional?

Por un lado, la teoría constitutiva, que forma parte del derecho internacional clásico, es aquella en que un acto político de reconocimiento por parte de otros estados es la precondición de la existencia de los derechos legales. La versión extrema equivaldría a decir que la mera existencia del Estado dependería de la decisión política de otros estados. A partir del siglo XX esta teoría entra en desuso y surge una que tomaría preponderancia en las relaciones internacionales: la doctrina declarativa. Esta doctrina considera que el reconocimiento es sólo la declaración de un hecho existente; es decir, no trae una existencia legal a un Estado que no ha existido antes. La práctica de las relaciones internacionales muestra la validez de la teoría declarativa, que resulta admitida con carácter general, de modo que los nuevos estados, reconocidos o no, no están fuera del ordenamiento internacional. ¿Cuál es la lectura actual de la situación?

Es dif ícil poder afirmar, bajo cualquiera de estas doctrinas, que las declaraciones del gobierno de Rusia han surtido los efectos deseados. Osetia del Sur y Abkhazia no disfrutan de autonomía suficiente para que sean consideradas independientes y las declaraciones rusas no afectan en mucho esta circuns-

tancia. Inclusive, el único país, aparte de Rusia, que ha reconocido la independencia de Osetia del Sur y Abkhazia es Nicaragua. Se puede afirmar, entonces, que en cierta medida el reconocimiento invoca un elemento de opción autoritaria o de certificación. Una certificación que la comunidad internacional no le ha otorgado.

Por otro lado, la negativa a reconocer puede ser utilizada como un medio de sanción, en los casos en que el acto o la situación contemplada sea contrario al derecho internacional, o sea, de una legalidad dudosa. Cuando no se da el reconocimiento a la situación o al acto, éstos adquieren la condición de ilegalidad permanente ante los tribunales de los estados que no reconocen. Entonces, se sugiere, por consiguiente, que cuanto mayor sea el número de miembros de la comunidad de estados que no reconocen, mayor será la probabilidad de asegurar que dicho acto o situación permanezca ilegal, a menos que el Estado infractor consienta con la rectificación. Pero en este caso lo que define la presente situación es una marcada ausencia de proclamas en apoyo a la polémica declaración de independencia rusa a favor de Osetia del Sur y Abkhazia.

Parece que el efecto del reconocimiento prematuro de Rusia ha debilitado su posición frente al mundo. En este tipo de casos, cuando el reconocimiento se otorga antes de tiempo se considera ilegal y en contra de las normas del derecho internacional. De ahí que se siga afirmando que Rusia sigue injiriendo en los asuntos internos de Georgia. Todo esto y las últimas tácticas que Rusia ha manifestado con respecto a Georgia han desencadenado que los países en las cercanías traten de buscar un apoyo en los gobiernos occidentales, como el de la Unión Europea.

Contacto: victor.e.corzo@gmail.com • ernesto.corzo@gmail.com

Unión Europea vs. Estados Unidos ante la OMC Caso “Continuación de la existencia y aplicación de la metodología de reducción a cero” El pasado 1° de octubre el Grupo Especial de la Organización Mundial del Comercio (OMC) falló en el caso “Estados Unidos. Continuación de la existencia y aplicación de la metodología de reducción a cero” a favor de la Unión Europea por las violaciones cometidas por los Estados Unidos a los acuerdos de la OMC por los exámenes antidumping que afectan a una gran variedad de productos europeos. La maquinaria judicial de la OMC decidió sobre la legalidad —a la luz del GATT, del Acuerdo Antidumping y del Acuerdo de Marrakech— de la “metodología de reducción a cero” que repetidas veces Estados Unidos ha aplicado en investigaciones, exámenes periódicos y exámenes por extinción en los márgenes de dumping. ¿Qué resolvió el Grupo Especial de la OMC? Este caso confirma la regla previamente establecida por los paneles y por el mismo órgano de apelación sobre la prohibición expresa de la “metodología de reducción a cero” que utiliza el

Departamento de Comercio de los Estados Unidos para determinar la imposición de medidas antidumping a aquellos productos extranjeros introducidos en el mercado estadunidense a un precio inferior a su valor normal.

Cabe mencionar que en cuanto a las investigaciones que cada Estado realiza para determinar medidas antidumping se ha mantenido cierta coherencia con respecto a las determinaciones de los órganos judiciales de la OMC. Es decir, la práctica de reducción a cero no encuentra justificación bajo los acuerdos de la institución. ¿En qué consiste la metodología de reducción a cero?

Para poder explicar en qué consiste la “metodología de reducción a cero” es importante recordar que para que se puedan imponer medidas antidumping es necesario que el Estado realice primero una investigación en la que determine si dicho producto “causa o amenaza causar un daño importante a una rama de producción existente [...] o si retrasa de manera importante la creación de una rama de producción nacional”, para que una vez que llegue a esta determinación defina el margen de dumping a imponer como cuota compensatoria o derecho antidumping, a través de una comparación equitativa con productos similares. El problema con la “metodología de reducción a cero” es que al calcular el promedio del valor normal de un producto solamente se toma en consideración el margen de aquellos productos en que existe dumping y no de aquellos en los cuales no existe dumping y permitirían reducir el margen a imponer como cuota compensatoria.

Por ejemplo, si un producto se importa a un peso y su valor normal en el mercado nacional es de dos pesos, la diferencia entre el valor normal y el precio de exportación es lo que se considerará como la cuantía para la imposición del derecho antidumping; en otras palabras, se le cobrará un peso para igualar el pre-

cio del producto importado al nacional; sin embargo, en el caso inverso, cuando se importa a dos pesos y su valor normal es de un peso, ese saldo a favor, que dentro del cómputo final permitiría reducir la cuota compensatoria al restarla del primer ejemplo, en la práctica —de conformidad con esta metodología— no se toma en consideración y se le reduce meramente a cero. ¿Qué relevancia tiene dicha decisión?

La recia oposición de algunos grupos especiales del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) ha impuesto una nueva ola de críticas a la regla que ha determinado el órgano de apelación sobre la prohibición de reducción a cero. A pesar de que en repetidas ocasiones el órgano de apelación ha corregido la interpretación que permite dicha metodología, uno de los últimos casos en el OSD, “Estados UnidosAcero inoxidable (México)” renueva la polémica. Después de que en los últimos días el OSD presenció la discusión en cuanto al papel que juegan los informes del órgano de apelación como precedentes jurídicos, el caso “Estados Unidos. Continuación de la existencia y aplicación de la metodología de reducción a cero” refuerza la idea de que las determinaciones de dicho órgano deben fungir como una guía al resolver disputas similares, ya que las mismas desarrollan una jurisprudencia coherente que aclara los derechos y las obligaciones de los miembros de la OMC. A la luz de lo anterior, se puede afirmar que, al final, se inclina lentamente la balanza a favor de las decisiones del órgano de apelación al tratar de erradicar la interpretación que permite la reducción a cero, la cual inevitablemente seguirá rondando los pasillos de la organización como un fantasma hasta que los miembros decidan suprimirla “legislativamente” del esquema normativo del GATT. El Mundo del Abogado noviembre 2008

Tatiana Miranda

RaĂşl BolaĂąos-Cacho Sobre el arte de juzgar

El Mundo del Abogado noviembre 2008

El presidente de la Federación Latinoamericana de Magistrados comparte con nosotros su visión sobre el perfil que debe tener un juez, al tiempo que nos habla de los principios mínimos que deben garantizar la independencia de los poderes judiciales y de los jueces en América Latina, a la luz de la Declaración de Campeche, documento emitido por dicho organismo en su 57ª Asamblea General Ordinaria. ¿Cuáles deben ser los criterios y cualidades de un juez para desempeñar la labor que se le ha encomendado?

La imparcialidad del juez es condición indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional, y ha de ser real, efectiva y evidente para la ciudadanía.

En ese sentido, todo Estado debe instaurar la carrera judicial.

El ingreso a la judicatura y la carrera judicial deben ajustarse a las siguientes reglas rectoras: 1) La selección y promoción de jueces debe regirse por procedimientos públicos y transparentes, basados en criterios de capacitación, antecedentes e idoneidad profesional.

2) La selección debe estar garantizada por un órgano independiente integrado por una parte sustantiva y representativa de jueces.

3) Los jueces deben ser seleccionados en pruebas públicas, abiertas a abogados o licenciados en derecho; en lo posible, como condición para la postulación, o en todo caso antes del desempeño del cargo, tendrá que habilitarse un curso o un periodo de formación administrado por el Poder Judicial.

4) Para afianzar la independencia y la imparcialidad, se requiere como garantía que sean nombrados a título definitivo, no pudiendo ser a plazo.

5) Los jueces deben ser inamovibles, no pudiendo ser trasladados, ascendidos, removidos, suspendidos, licenciados, desposeídos, separados o de cual-

quier otra forma apartados del ejercicio de la función, en el lugar de asiento de su designación, salvo los casos taxativamente descritos en la ley, mediante proceso contradictorio y con amplias garantías de defensa.

6) No podrán ser enjuiciados ni responsabilizados por el tenor, contenido ni sentido en que adopten sus resoluciones judiciales.

7) No podrán desempeñar cualquier otra función pública o privada, remunerada o no, salvo la docencia, la investigación en ciencias sociales, o la participación en entidades de bien público sin fines de lucro, actividades éstas que podrán ejercer con arreglo al régimen de incompatibilidad horaria que se determine.

8) No podrán ser nombrados para comisiones de servicio extrañas al Poder Judicial sin su expreso consentimiento y en la medida en que las mismas no confronten las reglas generales de incompatibilidad. ¿Cuál debe ser el papel de los juzgadores en la actividad política?

Es necesario que los jueces no se afilien a partidos políticos, ni desarrollen actividad partidaria, así como tampoco ejerzan actividad o cargos políticos, con excepción de los que la Constitución y las leyes autoricen expresamente o impongan como carga pública.

La evolución dinámica del ordenamiento jurídico y las nuevas realidades y desafíos que se deben afrontar en la actividad judicial imponen la capacitación de los jueces —que es tanto un derecho como un deber—, lo cual garantiza que el derecho al perfeccionamiento profesional sea reconocido a todos indiscriminadamente y que se respete la libre determinación del juez para la elección de sus opciones de capacitación, respecto de los contenidos y en relación con las ofertas académicas. ¿Qué opina acerca de las remuneraciones que deben percibir los juzgadores?

A este respecto, me remito a la Declaración de Campeche de la Federación Latinoamericana de Magistrados. Las remuneraciones establecidas para los jueces y el régimen provisional deben permitir el ejercicio de la función, en exclusiva, libre de condicionamientos,

¿Quién es?

Raúl Bolaños-Cacho Guzmán es licenciado en derecho por la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca, maestro en administración pública por el Instituto Internacional de Administración Pública de París y doctor en derecho constitucional por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Fue diputado federal en la 50 y 54 legislaturas, secretario general de gobierno de Oaxaca, magistrado y presidente del Honorable Tribunal Superior de Justicia de Oaxaca, presidente de la Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos, primer vicepresidente del Directorio de la Federación Latinoamericana de Magistrados y, desde este año, presidente de dicho organismo.

El Mundo del Abogado noviembre 2008

sin instrumentalización de medidas de perjuicio o beneficio por pretensiones de injerencia en la independencia y la imparcialidad. En consecuencia, debe establecerse que: 1) El juez debe recibir una remuneración que sea suficiente para asegurar su independencia económica conforme los requerimientos propios que la dignidad de su ministerio le imponen, debiendo ser la compensación idónea para cubrir las necesidades de él y de su grupo familiar directo sin que sea necesario para ello recurrir a ingresos adicionales.

2) La remuneración no debe depender de apreciaciones o evaluaciones de la actividad del juez ni ser reducida, por ningún concepto, mientras preste servicio profesional.

3) El juez tiene derecho a jubilarse percibiendo un haber que corresponda con su nivel de responsabilidad, debiendo mantener razonable relación con los haberes propios del cargo en actividad; y después de la jubilación no se le puede prohibir el ejercicio de otra actividad jurídica por el hecho de su previo desempeño judicial. ¿Cuál debe ser el régimen disciplinario que rija la actuación del juzgador?

Como también se señala en la Declaración de Campeche, el régimen disciplinario debe establecerse de acuerdo con los principios de legalidad e irretroactividad, con arreglo a un procedimiento contradictorio y con respeto del derecho de defensa. Le serán aplicables las garantías judiciales previstas para los procesos penales ordinarios. Al respecto, la ley deberá tipificar, de la forma más concreta posible, los hechos que constituyan infracción disciplinaria de los jueces, y las sanciones deberán adoptarse por motivos inicialmente previstos por la ley y observando reglas de procedimiento predeterminadas. Por otro lado, la entidad con competencia disciplinaria será exclusivamente el Poder Judicial, y el procedimiento disciplinario podrá ser instado por cualquier persona f ísica o jurídica, y se organizará de modo contradictorio y con respeto del más amplio derecho de defensa.

Dada la particular naturaleza de sus funciones dirimentes, ejercidas de or

El Mundo del Abogado noviembre 2008

La independencia de los poderes judiciales y la independencia y la imparcialidad de los jueces son condiciones previas para la vigencia real de los derechos fundamentales” dinario en situaciones de intereses en conflicto, y reconociendo que el crecimiento de la litigiosidad judicial en la región constituye un problema estructural del Poder Judicial, como regla general los jueces no deberán responder civilmente de manera personal por sus decisiones, con la única excepción de los casos de dolo.

En situaciones de reiterada omisión o retraso excesivo e injustificado atribuibles al juez, éste debe responder por negligencia, pero sólo disciplinariamente. En los casos de responsabilidad civil, sólo podrá ser exigida después de agotadas todas las posibilidades de reclamación procesal y de recurso, y exclusivamente por la persona perjudicada civil o penalmente. En conclusión, tanto la acción civil dirigida contra un juez, cuando sea admitida, como la acción penal y, en su caso, la detención, deberán ser ejercidas en condiciones que no puedan tener como objetivo ninguna influencia sobre su actividad jurisdiccional.

Además, no debería haber inmunidades judiciales que puedan implicar privilegio para los jueces, pero éstos tendrían un régimen especial orientado a resguardar que la tramitación de las acciones judiciales en su contra, provenientes de cualquier otro poder del Estado o de la sociedad, no sean utilizadas para marcarlos funcionalmente, y a impedir las represalias arbitrarias y el bloqueo de sus funciones. De esta manera, los jueces dispondrían de un fuero propio y de limitaciones a su detención o prisión anticipada, salvo por fragante delito, con inmediata presentación ante el tribunal competente.

Por otro lado, el derecho de asociación profesional de los jueces debe ser plenamente reconocido, para permitirles que determinen sus normas estatutarias, éticas u otras, y asegurar la defensa de sus intereses legítimos.

Finalmente, en el ejercicio de su función tienen el deber de procurar que la justicia se imparta en condiciones

de eficiencia, calidad, accesibilidad y transparencia, con respeto a la dignidad de la persona que acude en demanda del servicio, afirmando en todo momento la independencia y la imparcialidad en su actuación.

Hay quienes afirman que los jueces, en teoría, no deben legislar, sino únicamente interpretar la ley. No obstante, en la práctica, debido a que las leyes pueden descifrarse de acuerdo con el punto de vista de quien la lee, los jueces son también una fuente de legislación.

La Constitución General de la Republica denomina Poder Legislativo federal al órgano de la Federación que tiene como atribución predominante expedir las leyes federales en las materias que la misma norma fundamental determina, a través de facultades expresas e implícitas. Considero que la función de legislar corresponde al Poder Legislativo en nuestro orden constitucional, como soberanía nacional; no obstante, la aportación académica y práctica de los jueces puede coadyuvar a una mejor legislación. ¿Podría hablarnos de la Federación Latinoamericana de Magistrados (FLAM)?

La FLAM es un organismo fundado en Santiago de Chile en 1977 que agrupa a 14 asociaciones nacionales de jueces en varios países de América Latina. No persigue fines de lucro ni tiene propósitos políticos ni sindicales. Su propósito es contribuir al fortalecimiento del Estado Democrático de Derecho mediante el ejercicio de la función jurisdiccional orientada, entre otros valores, por la justicia, las libertades personales, la igualdad, el pluralismo y la solidaridad.

Sus objetivos son: 1) Procurar la independencia permanente, real y efectiva, del Poder Judicial, en todos sus aspectos, como condición esencial de la función jurisdiccional.

2) Ampliar y perfeccionar el conocimiento y la cultura de los magistrados y estrechar el contacto entre los jueces de los países asociados.

3) Defender la dignidad y el prestigio de la función jurisdiccional, así como también la de sus miembros.

4) Estudiar los problemas jurídicos comunes a fin de obtener el mejoramiento de las legislaciones y su armonización. ¿Cuáles han sido los mayores logros de la FLAM? Podemos destacar la organización de congresos y reuniones de estudio; la promoción de relaciones culturales entre los países integrantes; el desarrollo de lazos de amistad y cordialidad entre los magistrados de los distintos estados; la asistencia mutua entre las asociaciones y los grupos nacionales, promoviendo el intercambio de información y las posibilidades de perfeccionamiento y estudio de los magistrados en países extranjeros; el apoyo para publicar y divulgar estudios de interés jurídico y forense, e instituir premios para fomentar el logro de esos propósitos.

En América Latina existen todavía países con regímenes autoritarios y dictatoriales, con prácticas antidemocráticas, que no aceptan la autonomía ni la independencia de los poderes judiciales, al grado de que evitan la asociación de los funcionarios judiciales.

En este sentido, la FLAM se pronuncia por las garantías judiciales establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Protección de Derechos Humanos y que se complementa con las previsiones del artículo 25 por las cuales se reconoce como tales, entre otras, el derecho a la tutela judicial efectiva a cargo de un juez independiente e imparcial.

Por último, ¿cree usted que puede hablarse de tendencias o instituciones jurídicas típicamente latinoamericanas? ¿Cuáles serían?

Estas instituciones, con diferente formulación, también pueden encontrarse en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14. Las garantías judiciales presuponen una determinada capacidad y calidad de respuesta para la protección de los derechos humanos. Por ello, la independencia de los poderes judiciales y la independencia y la imparcialidad de los jueces son condiciones previas para la vigencia real de los derechos fundamentales.

¿Cómo funcionan los poderes judiciales en América Latina? ¿Qué lecciones se pueden aprender para la impartición de justicia en nuestro país?

Los poderes judiciales en América Latina a partir de este milenio muestran un avance gradual en el fortalecimiento y la consolidación de su independencia y la de los jueces, evitando toda acción o decisión que pueda condicionar política, económica, social o funcionalmente la autonomía del Poder Judicial como poder del Estado, o de los jueces. En nuestro país se refleja el mismo comportamiento. Los poderes judiciales de las entidades federativas —como el Estado de México, Tamaulipas y Guerrero— tienen un presupuesto autónomo que les permite mantener su independencia financiera. ¿Cuáles son las actitudes democráticas que más falta desarrollar en América Latina? O, visto desde otra perspectiva, ¿cuáles son las actitudes antidemocráticas que más daño causan?

El Mundo del Abogado noviembre 2008

7

C茅sar Barros Leal

8

El Mundo del Abogado noviembre 2008

Ilustraci贸n: Edu Molina

E

n 1990 Leticia Benítez Jiménez presuntamente fue ahorcada por sus propias colegas de dormitorio al poco tiempo de su llegada a un centro femenil de readaptación social en la ciudad de México.1 Ocho años después, Luis Antônio Silva, pintor de paredes, encarcelado por error en una delegación en São Paulo, convivió durante 45 días con 35 presos, en una celda superpoblada. En una entrevista desgarradora con la prensa, afirmó que tenía un miedo incontrolable de sufrir una agresión física y de ser sodomizado; por falta de espacio dormía en el baño, muchas veces encima de otros.2 Instigado por los dramas de Benítez Jiménez y de Silva, me propongo hacer un viaje virtual al que usted está invitado. Me desplazo, en la imaginación, como si condenado fuera, al interior de las cárceles. ¿Qué me espera?

Si no tuviera la suerte de arribar a una isla de gracia en un océano de duelo y desgracia, cruzaré las puertas de un establecimiento decrépito, hacinado, promiscuo, donde, bajo la vigilancia de personas habitualmente sin preparación y corrompidas, seré sólo un guarismo, un don nadie, el último mono, y vegetaré sin tratamiento individualizado (lo que simboliza la decadencia del sistema), desprovisto de una adecuada asistencia material, médica, social, religiosa y jurídica, sin trabajo, sin acceso a ninguna actividad educativa, sin derecho a redimir mi pena, sin separación3 de los presos iracundos, pervertidos, homicidas, secuestradores, violadores, delincuentes de guante y cuello blanco, usuarios y traficantes de drogas, en una mezcla flagrantemente contraria a las leyes (idílicas, a juicio de Elías Neuman), cuya invocación resulta risible por su clamorosa inoperancia.

Si tuviera suerte, permaneceré, a lo mejor, en una celda individual, una posibilidad distante pero no del todo desechable, especialmente si dispongo de dinero suficiente para su compra.

De no ser así, compartiré con uno o dos reclusos un espacio húmedo, infecto, o me pondrán en una celda múltiple, con un único retrete, junto con unos treinta a cuarenta hombres, algunos novatos en el delito, otros reincidentes, forzados a alternarse, a quedarse en hama-

¿Son esos tugurios infectos, hacinados y cargados de olores fétidos, en los que conviven pervertidos, homicidas, secuestradores, violadores y traficantes de drogas, y las humillaciones y la corrupción son el pan de cada día, los lugares de rehabilitación que estamos ofreciendo a los infractores de la ley? Con este relato sobre su experiencia en el sistema penitenciario de Brasil, el actual procurador del estado de Ceará y presidente del Instituto Brasileño de Derechos Humanos, pone ante nuestros ojos la dolorosa realidad sobre la mayoría de las prisiones latinoamericanas, obligándonos a reflexionar acerca de las medidas que debemos adoptar para construir un sistema penitenciario más digno. cas o amarrados a las rejas para poder dormir. Y de tiempo en tiempo seré desalojado para que custodios o policías procedan a una inspección en busca de narcóticos o armas.

Si tuviera suerte, no seré un adicto a estimulantes, a la mota, a la heroína, a la cocaína o al crack4 y mi mujer no será sorprendida en flagrancia al desnudarse y flexionar su cuerpo delante de una funcionaria, cuando transporte para mí una pequeña cantidad de droga en sus partes íntimas.

Si tuviera suerte, mis compañeros de celda no padecerán de ataques epilépticos, no tendrán lepra, sífilis, tifus (la antigua fiebre carcelaria),5 rubéola, sarampión, micosis, varicela, hepatitis C, diarreas, gonorrea o chancro, ni serán tuberculosos pulmonares o alienados mentales.

Si tuviera suerte, a causa de mi inmovilidad en la cama no me aparecerán escaras ni tendré que automedicarme,

cortándome la carne descompuesta y desarrollando aún más el proceso infeccioso.

Si tuviera suerte, no me volveré depresivo, hipocondriaco y no nutriré la idea de suicidio,6 amenazando con crucificarme.

Si tuviera suerte, me será dada, por lo menos, una alimentación diaria y no usaré mi camiseta para recogerla ni tampoco buscaré en la basura vasos de plástico para beber agua, oro blanco que escasamente me proveerán.

Si tuviera suerte, no lameré la sangre que chorrea del cuerpo herido de un colega de infortunio.

Si tuviera suerte, no seré encadenado en una comisaría (a la espera de una vacante en las prisiones) o tirado desnudo en una celda sin lavabo ni cama, sin colchones ni frazadas, obligado, por días, meses o años, a dormir en el suelo frío, húmedo, con filtraciones de agua servida, cucarachas, pulgas, chinches El Mundo del Abogado noviembre 2008

y ratones, donde no penetran los rayos del sol y el olor fétido de la orina y del excremento, acumulados en cubetas o bolsas de plástico, es insoportable.

Si tuviera suerte, no seré puesto ex profeso en la misma celda con un enemigo ni atracado mientras camino por los pasillos, bajo la mira y la pasividad cómplice de quien tiene la obligación de campanear y cuidar a los presos.

Si tuviera suerte, no seré víctima de un atentado contra mi vida ni agonizaré durante horas por la falta o por la indiferencia de un médico7 y, al pedir ser asistido, no escucharé de los funcionarios la sentencia de que los ladrones merecen morir.

Si tuviera suerte, cuando presencie un homicidio sellaré los labios, tal como lo hacen los carceleros que tienen la orden de no interferir en los aciertos del hampa.8 Si tuviera suerte, no seré sentenciado a muerte por otros presos y no imploraré una MPS (medida preventiva de seguridad) para quedarme en aislamiento, como los pobladores del Amarillo, en la ya desactivada Casa de Detención de São Paulo.

Si tuviera suerte, no seré objeto de alquiler o subasta, y nadie impedirá, a pesar de mis gritos de dolor, que sea violado por decenas de reclusos, muchos de los cuales son seropositivos o sidosos, quienes me ofrecerán, a cambio de favores inconfesables, protección contra los demás condenados.

Si tuviera suerte, no cercenarán mi oreja y mis testículos ni tendré una muerte indigna al adquirir una enfermedad grave y encontrarme en fase terminal.

Si tuviera suerte, no seré sometido a tortura9 para extraerme confesiones inculpatorias con el uso reanudado de métodos como la asfixia por sumersión en el agua; descargas eléctricas y sonido elevado —utilizados bajo el régimen militar argentino—; el teléfono, o sea, el golpe en los oídos con las manos en concha; el pau-de-arara, que consiste en amarrar las manos de la víctima a sus pies y colgarla cabeza abajo de una barra de madera o metal, sometiéndola a apaleamientos o choques eléctricos; la palmatoria, la ejecución fingida o la inmersión de cabeza en una bolsa de plástico llena de agua hasta el ahogamiento par 0

El Mundo del Abogado noviembre 2008

cial, tal como se empleó en el sombrío periodo de la dictadura brasileña.

Si tuviera suerte, seré un cela livre (celda libre o un fajina), trabajaré en la limpieza, en la lavandería, en la entrega de alimentos a los demás presos y disfrutaré de otras ventajas que me serán concedidas por las autoridades.

Si tuviera suerte, en aras de una interacción sin conflictividad, lograré establecer buenos contactos con el encargado general de la fajina, aceptaré su autoridad de juez y los acuerdos tácitos impuestos por su cofradía.

Si tuviera suerte, no pagaré peaje para desplazarme a otros sitios del penal o disfrutar de la visita íntima.

Si tuviera suerte, no cocinaré ni lavaré ni plancharé la ropa de los mayores, ni tampoco haré masaje en sus espaldas o serviré de taxi para ellos, bribones, que me humillarán y se divertirán con mi fragilidad.

Si tuviera suerte, no me pegarán por negarme a infligir un castigo o golpear a un recluso, por imposición superior de quien no quiere mancharse las manos; y tal vez prolongue indefinidamente mi estadía en la prisión, coaccionado a asumir un crimen que no he cometido.

Si tuviera suerte, podré mantener relaciones sexuales con mi esposa en el patio del edificio prisional, cercado de reclusos solidarios que de espaldas a mí formarán un círculo silencioso, incómodo, vejatorio; o lo haré en una celda colectiva, donde se asegura la privacidad necesaria con un juego de sábanas y se eleva el volumen de la radio para que no se oigan los sonidos que emitiremos en nuestro acto de amor.

Si tuviera suerte, no seré filmado por cámaras ocultas, en el área de visita íntima, para deleite de voyeurs que contemplarán, como a los big brothers de un reality show, escenas de intimidad con mi pareja, exhibidas después, execrablemente, como material pornográfico, en canales de televisión abierta.

Si tuviera suerte, no tendré que ceder a mi mujer o a mi hija doncella, el día de visita, al líder de la celda, de la calle o del pabellón, bajo amenaza de represalias que podrán alcanzar a mi familia, ya victimada por la desprotección a la que se expuso con mi encarcelamiento, puesto que quedé imposibilitado para contribuir al magro presupuesto doméstico.

Si tuviera suerte, podré disfrutar del trabajo externo, de la libertad condicional y de otros beneficios de ley, a los cuales mis colegas suelen no tener acceso por la carencia de atención jurídica apropiada.

Si tuviera suerte, no seré elegido para dar mi propia vida en la macabra lotería de la muerte, que, en señal de protesta, se efectúa por las malas condiciones de la cárcel o como mero pretexto para el ajuste de cuentas entre miembros de bandas delictivas.10 Si tuviera suerte, no cumpliré una condena superior a la dictada en la sentencia, por no haberse dictaminado el auto de mi libertad, como uno de los 111 masacrados con disparos a bocajarro en la Casa de Detención de São Paulo, el 2 de octubre de 1992.

Si tuviera suerte, no seré quemado vivo, como 22 codetenidos en la Penitenciaría Barreto Campelo, en Pernambuco, el 29 de mayo de 1998, o como acaeció con 13 reclusos en la penitenciaría de seguridad máxima de Pirajuí, a 233 kilómetros de São Paulo, el 7 de febrero de 1999.11 Si tuviera suerte, no compurgaré mi pena en la Cárcel de Urso Branco (Oso Blanco), en el estado norteño de Rondônia, donde, en dos años, cerca de 100 presos fueron asesinados; y mi cuerpo no será tirado al vacío ni mi cabeza usada como balón en un partido de futbol.

Si tuviera suerte, no seré decapitado y descuartizado, como dos presos, durante un motín, en una cárcel de Ribeirão Preto, a 315 kilómetros al norte de São Paulo, en marzo de 2001; ni seré mutilado y degollado, como muchos de los 40 reclusos de la Casa de Custodia de Benfica, en la más larga rebelión en Rio de Janeiro, en junio de 2004.

Si tuviera suerte, seré transferido a un régimen más blando y ganaré la libertad. Sí, porque los regímenes semiabierto y abierto, en la vileza de la ejecución penal de Brasil, se confunden a veces con la liberación y sólo fortalecen la impunidad predominante, representada también por las cifras negras y doradas de la delincuencia y por miles de órdenes de prisión sin cumplir, que exceden al número de recluidos.

Si tuviera suerte, tendré dinero contante y sonante para que mi nombre esté diariamente en la lista de asisten-

cia (so pena de no computarse en mi pena) y pueda ocupar una celda o una tienda; así, no seré un sin techo, como lo fueron centenares de indigentes, en La Mesa, en Tijuana.

Si tuviera suerte, no seré lesionado a balazos o con puntas, en una riña sangrienta entre pandillas, tan común en los polvorines que son los penales de Morelos y Matamoros.

Si tuviera suerte no seré mantenido en mi celda con el agua hasta mi pecho, durante días, como ocurrió en 2007 en ocasión de las inundaciones en Tabasco.12 Si tuviera suerte purgaré cabalmente mi pena, dispuesto a no crear problemas, sin perder de vista la inscripción de la Cárcel de Belén: “El que en esta casa entrare, / ponga remedio en su vida, / que en su mano está la entrada / y en la de Dios la salida”.13 O entonces me fugaré vestido de mujer o con una falsa carta de empleo; por un túnel o por la puerta de entrada como si fuera un visitante; en un helicóptero, a semejanza de Joel David Kaplan y Carlos Contreras Castro, de la penitenciaría Santa Martha Acatitla, en 1971, o bien en uno de los carros de lavandería, imitando al Chapo Guzmán (Joaquín Guzmán Loera), del Centro Federal de Readaptación Social de Puente Grande, en 2001.14 Permítame ahora sugerirle a usted, lector, que haga un recorrido por este universo. Sólo así podrá ver que la realidad dolorosa de la mayoría de las prisiones latinoamericanas, con su teratológica indigencia y su rutinaria desatención a los derechos humanos, es lúgubre, sobrecogedora y mucho más ultrajante de lo que esta breve incursión, por los senderos tortuosos de su geografía, pueda haber dejado entrever.

Tal vez usted nunca haya penetrado en una cárcel, sentido su olor inconfundible y oído el silencio de las voces que vagan por sus celdas, sus corredores, sus patios, enmudecidas por el pausado sepelio de su dignidad y de sus esperanzas. Desde luego que comprenderá mejor el calvario de Marcos Ana (Fernando Macarro Castillo), preso político español que estuvo veintidós años y siete meses ininterrumpidos en calabozos franquistas y dejó escrito con las letras de oro de un esplendoroso talento: “Hasta las puertas del sueño se cerra-

ron para los recuerdos y la cárcel se impuso definitiva e implacable en el día y en la noche de mi cautiverio”.15 Ésa, pues, podrá resultar una experiencia nueva y al mismo tiempo pro-

vechosa. Si es capaz de contribuir a que usted se sume a la pequeña legión de los que no perdieron la capacidad de creer, de mover montañas, es hora de hacer un viaje por los senderos del dolor.

Alejandro H. Bringas y Luis F. Roldán Quiñones, Las cárceles mexicanas: una revisión de la realidad penitenciaria, Grijalbo, México, 1998, p. 209.

2 Periódico Folha de São Paulo, 29 de noviembre de 1998.

3 La amonestación es de José Ingenieros, en Criminología: “Es un atentado a la moral y al orden público encerrar en una misma cárcel al obrero que desacata a la autoridad durante una huelga (no hay que olvidar que él como socialista alentó los movimientos de protesta proletarios), al ladrón habitual que vive del delito, al romántico raptor de una novia y al depravado parásito de una prostituta, al que mata para vengar el honor de su madre o de su hija y al bandido que premedita desde la cárcel un nuevo homicidio por robo. Hemos observado personalmente estos ejemplos”. (Luis Marco del Pont, Derecho penitenciario, Cárdenas Velasco Editores, México, 2005, p. 87.)

4 Los reclusos, además de eso, mezclan medicinas controladas con alcohol, ampliando sus efectos. Además, fabrican bebidas alcohólicas con ingredientes como frutas y arroz; lo hacen a escondidas y se sirven de procesos primarios de fermentación y destilación.

5 Para mayor claridad: “En las antiguas prisiones reinaba completo abandono de las más elementales normas de higiene y una absoluta ausencia de tratamiento médico. Las fiebres carcelarias y terribles epidemias causaban verdaderas hecatombes entre los presos. Baker, citado por Howard, refiere en sus crónicas que en las audiencias celebradas en 1577 en el castillo de Oxford, todos los asistentes, el jefe de Justicia, el sheriff y 300 personas más, perecieron en el espacio de cuarenta horas, lo que fue atribuido a la enfermedad de uno de los presos. La infección más terrible después de la peste, decía Bacon, es la exhalación del olor de las prisiones cuando los presos han estado encerrados en ellas largo tiempo con falta de limpieza. En las audiencias celebradas en Taunton, en el mes de marzo de 1730, prosigue Howard, algunos presos infectaron al tribunal, y el jefe de Justicia, el abogado, el sheriff y algunos cientos de personas murieron de fiebre penitenciaria. Veintiún años después en Axminster, pequeña ciudad de Devonshire, un preso absuelto infectó a toda su familia y a la ciudad entera. El número de los muertos de esta enfermedad en Londres y sus cercanías, en 1750, añade, es bien conocido: tres jueces, el lord alcalde, un alderman y gran número de personas fueron atacadas y murieron. En tiempo de Howard aún hacía estragos la llamada fiebre de las prisiones cuyas causas trata de indagar en el último capítulo de su conocido libro”. (Eugenio Cuello Calón, La moderna penología [Represión del delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas. Su ejecución], tomo I, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958, pp. 464-465.)

6 Sobre esta cuestión: “Otro síntoma de la situación de las prisiones en relación con la ineficacia del tratamiento, cuando existe, y las consecuencias de la mala vida que se da en la prisión, es la elevada tasa de suicidios que se presenta…” (Emma Mendoza Bremauntz, Delincuencia global, M.E.L. Editor, México, 2005, p. 144.)

Más adelante, al tratar de las instituciones de máxima seguridad, la autora agrega que esos centros “totalmente deshumanizados” “no atienden a ningún tratamiento readaptador, ni siquiera psicológico o humanitario, generando depresiones suicidas o resentimientos insuperables…” (Ibidem, p. 145.)

7 Léase el Juramento de Atenas, reiteradamente destacado por el Consejo Internacional de Servicios Médicos de Instituciones Penales: “Nosotros, los profesionales de la salud que trabajamos en centros penitenciarios, reunidos en Atenas el 10 de septiembre de 1979, juramos, siguiendo el espíritu del juramento hipocrático, que proporcionaremos la mejor atención sanitaria posible a las personas recluidas en prisiones, sea cual fuere el motivo de ello, sin prejuicios y dentro del ámbito de nuestra ética profesional… (Manual de buena práctica penitenciaria: implementación de las reglas mínimas de Nacio-

nes Unidas para el tratamiento de los reclusos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1998, p. 78.)

8 Dráuzio Varela, Estação Carandiru, Companhia das Letras, São Paulo, 1999, p. 115. Sobre la ley del silencio: “Es imperativa, pues si tú ves que están apuñalando a tu mejor amigo o quizás a tu hermano, si no quieres correr su misma suerte tienes que hacer como que no lo ves y no lo oyes, pues la ley del hampa no perdona la infidelidad”. (José Raúl Bedoya, op. cit., p. 195.)

9 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículo 1.1): “Se entenderá por el término ‘tortura’ todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.

10 Nombres de bandas famosas en Brasil: Comando Rojo (CR), Tercer Comando (TC), Primer Comando de la Capital (PCC), Secta Satánica (SS) y Amigos de los Amigos (ADA). En México: Bruno López, Antonio Escalera, Armando Rojas, Comandante Corona y El Negro Guerrero.

11 Revista Veja, Brasil, 15 de febrero de 1989.

12 En la prisión de Rasphuis había “una terrible ‘celda de agua’ en la que el recluido sólo podía salvar su vida achicando con una bomba el agua que invadía la celda”. (Eugenio Cuello Calón, op. cit., p. 303.)

13 Juan Pablo de Tavira, ¿Por qué Almoloya?: análisis de un proyecto penitenciario, Diana, México, 1995, p. 32.

Léase este testimonio: “Así llegamos a 1933. En este año se demolió la Cárcel de Belén y los presos que ahí se hallaban pasaron también a Lecumberri. Había, como suele suceder, una fuerte reclamación en contra de Belén, ese edificio de leyenda, que clama ya por su jubilación, como la sociedad clama también por que se arranque del centro de la capital ese tumefacto que constituye una vergüenza para México. Ojalá que en esas tierras, que han sido regadas con lágrimas y con sangre, se levante en breve una cárcel que responda a nuestra condición de país culto, de país civilizado y que sepulte para siempre el estigma de dolor, de vergüenza y de sangre que guardan los viejos muros que aún quedan en pie”. (Sergio García Ramírez, Los personajes del cautiverio: prisiones, prisioneros y custodios, Porrúa, México, p. 133, citando, en letras cursivas, a Guillermo Mellado, “Belén por dentro y por fuera”, Cuadernos Criminalia, Botas, México, 1959, p. 21.)

14 Sobre fugas se sugiere la lectura de tres libros: A Realidade das Prisões Brasileiras, de Adeildo Nunes, Nossa Livraria, Recife, 2005 (pp. 203-207); Fugas, de Norberto Emilio de Equino, La Prensa, México, 1993, y La vida en los reclusorios: espeluznantes sucesos ocurridos en las cárceles de México, de Jorge Fernández Fonseca, Edamex, México, 1992.

15 Marcos Ana, “Prisión central”, Las soledades del muro, Akal Editor, Madrid, 1977, p. 15. A su vez, Fritz Reuter registró: “Es una hermosa cosa estar solo. Pero el corazón ha de estar libre y la antigua desgracia tiene que haber desaparecido. Mi corazón no era libre, mi corazón estaba más cargado de cadenas y de lazos que mis huesos. ¡Un año y un día igual! ¡Y hoy igual que hace un año y un día! Nada estaba olvidado, y por delante treinta años de prisión. Se sueña en el claro mañana a través de una noche que dura treinta años.” (Hans von Hentig, La pena, vol. II [Las formas modernas de aparición], trad. y notas de José María Rodríguez Devesa, Espasa-Calpe, Madrid, 1968, p. 242.)

1

El Mundo del Abogado noviembre 2008

1

José Miguel Ricalde

Individualización de la sanción administrativa para los servidores públicos

L

a fracción III del artículo 109 constitucional señala que se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones. Estos principios se consignan en las 24 fracciones del artículo 8° de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP), cuyo título segundo se denomina “Responsabilidades administrativas” y establece el código de conducta ético en el servicio público con la determinación de las obligaciones para todos los servidores públicos que desempeñan un empleo, cargo o comisión en el servicio público.

En ese sentido, la determinación de la naturaleza de las responsabilidades producto de las relaciones que se generen entre el Estado y sus trabajadores es, en principio, una cuestión de carácter constitucional, que involucra los principios contenidos en los artículos 14, 16, 108, 109, fracción III, 113 y 114, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que dicha norma fundamental delimita los campos de sujeción de los servidores públicos y el alcance de la competencia de las autoridades dentro de un ámbito material de validez determinado.

Las infracciones administrativas se reputan como actos u omisiones definidos y diseñados por el legislador en un momento y contexto político determinado, que se actualizan por el incumplimiento de las obligaciones administrativas y que son sancionadas en el ámbito de la administración pública. A mayor abundamiento, conviene delimitar aquellas que, siendo de carácter administrativo, su contenido es disciplinario. En efecto, 2

El Mundo del Abogado noviembre 2008

Ante la obligación constitucional de sancionar a los servidores públicos deshonestos e incompetentes, y considerando la complejidad de la administración pública y la imposibilidad de encuadrar conductas disímbolas en idénticas faltas, el autor —titular del Área de Responsabilidades y del Área de Quejas del Órgano Interno de Control en el Fondo de Garantía y Fomento para la Agricultura, Ganadería y Avicultura— considera urgente contemplar mecanismos para la individualización de las sanciones administrativas, de modo que éstas resulten lo más objetivas posible. aunque todas las infracciones a la disciplina administrativa constituyen infracciones administrativas, no todas éstas son infracciones disciplinarias, puesto que la naturaleza de la obligación violada por el infractor difiere en razón de su vínculo con el Estado; en ese sentido, la falta disciplinaria derivará siempre dentro de la relación de supremacía especial que vincula al funcionario con la administración pública. Por lo tanto, cualquier persona que infrinja el mandato establecido en una norma de carácter administrativo incurrirá en una infracción administrativa, pero la infracción disciplinaria stricto sensu en el ejercicio de la función pública, como especie de aquélla, sólo se considera cometida por

quien tenga el carácter de servidor público. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en una reciente interpretación expansiva, señaló que el artículo 2° de la LFRASP alcanza para imponer sanciones administrativas a quienes incumplan las obligaciones establecidas en el artículo 8° mencionado —que, como consecuencia, actualicen la responsabilidad administrativa—, distinguiendo dos especies de sujetos: uno, los directos, quienes realizando funciones de Estado o en su representación, poseen el carácter indiscutible de servidores públicos, y dos, los asimilados, quienes serán sujetos de la ley no importando si son particulares, sólo por el hecho de que manejen recursos económicos pú-

blicos o realicen actividades propias del Estado.

En México, el sistema de jurisdicción administrativa disciplinaria presenta una naturaleza híbrida. Es un sistema judicial con rasgos del sistema estadunidense y con algunas implantaciones, a posteriori, del modelo francés y de sus tribunales administrativos. Esta afirmación se constata por el hecho de que el control de los actos de las autoridades administrativas —a través de la revisión a su legalidad— compete en última instancia al Poder Judicial de la Federación.

El análisis de la individualización de las sanciones administrativas que se pueden aplicar a servidores públicos y también, por interpretación del Poder Judicial, a sujetos de la ley, quienes aun siendo particulares pueden ser sujetos de reproche administrativo por el manejo de recursos económicos públicos o por la realización de actividades propias del Estado mexicano, abarca la identificación del marco jurídico del ámbito disciplinario en la función pública, el cual se conforma por las obligaciones que dispone, con la consecuente infracción que genera el incumplimiento de esas hipótesis vinculatorias del servicio público, apegadas a principios constitucionales rectores del mismo, lo que dará lugar, después del correspondiente procedimiento, a una sanción administrativa disciplinaria.

Marco jurídico de las responsabilidades administrativas en el derecho positivo mexicano El marco jurídico de la responsabilidad administrativa lo compone fundamentalmente la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su título cuarto, denominado “De las responsabilidades de los servidores públicos y patrimonial del Estado”. En la actualidad los esfuerzos disciplinarios reflejan el loable propósito de encontrar nuevas formas para sancionar al servidor público deshonesto e incompetente. El concepto de responsabilidad se encuentra ligado a la idea de obligación y a la sanción por el incumplimiento de esa obligación, en razón de que toda relación jurídica implica la existencia de un sujeto comprometido al cumplimiento de una obligación; ese sujeto es responsable de cumplir con el mandato jurídico,

ya sea que provenga de una ley, de un reglamento o de un contrato, y en caso de incumplimiento, existe la potestad del otro participante de la relación jurídica de exigir el cumplimiento, esto es, la responsabilidad de responder por tal incumplimiento.1 En razón de lo anterior, se puede definir a la responsabilidad administrativa como un tipo de responsabilidad en la que incurre un servidor público por actos u omisiones cometidos con motivo del desempeño de su empleo, cargo o comisión, que resultan contrarios a los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que rigen en el servicio público.2 En este sentido, los principios que rigen la responsabilidad administrativa son los siguientes: a) Legalidad. Cualidad legal. Legal significa prescrito por la ley y conforme a ella. Este principio implica la sujeción de la autoridad para ejercer sus funciones de acuerdo con un modelo previamente establecido por un cuerpo competente. b) Honradez (109, 113 y 134). Implica rectitud del ánimo, integridad en el obrar. Andrade3 define dicho principio como la forma de comportarse de quien cumple con escrúpulos sus deberes. Para el autor no sólo se trata del aspecto económico del ejercicio abusivo, sino, en general, del comportamiento responsable del administrador público. c) Lealtad. Gramaticalmente significa el cumplimiento de lo que exigen las le-

la función jurisdiccional, que debe satisfacer no el órgano en sí, sino la persona o personas que sean titulares de aquél: los jueces o magistrados”. e) Eficiencia (109, 113 y 134). Virtud y facultad para lograr un efecto determinado. Andrade5 señala que la eficiencia es como la virtud administrativa: consiste en alcanzar los fines propuestos con el uso más racional posible de los medios existentes; dicho de otra manera, obtener el fin al menor costo posible. f ) Eficacia (134). Virtud, actividad, fuerza y poder para obrar. Andrade señala que la eficacia es la obtención del resultado práctico deseado. Ésta se distingue de la eficiencia en razón de que no todas las acciones se rigen por un análisis de costo-beneficio, por lo que en determinadas circunstancias se exige del administrador una respuesta inmediata a los problemas, respuesta que puede ser de un costo superior. g) Economía (134). Gramaticalmente implica la administración recta y prudente de los bienes. h) Idoneidad del gasto. Andrade lo menciona como un último principio no explícito sino implícito, que consiste en la relación de adecuación que debe existir entre el empleo de los recursos económicos que se administran y los objetivos de la administración.6 Con lo anterior tenemos un sistema que regula la responsabilidad administrativa, sin perjuicio de las responsabilidades de naturaleza penal, política, civil y laboral, inspirado en el principio igua-

Se puede definir a la responsabilidad administrativa como un tipo de responsabilidad en la que incurre un servidor público por actos u omisiones cometidos con motivo del desempeño de su empleo, cargo o comisión, que resultan contrarios a los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que rigen en el servicio público. yes de la fidelidad y del honor, y hombría de bien. d) Imparcialidad. Gramaticalmente quiere decir falta de designio anticipado o de prevención a favor de las personas o las cosas. José Ovalle Favela4 considera que “la imparcialidad es una condición esencial para el ejercicio de

litario de que todo servidor público, independientemente de su jerarquía, rango, origen o lugar de su empleo, cargo o comisión, tiene la obligación de prestar un servicio público con legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, economía, eficiencia y eficacia; además que se establecen con claridad las responsabiEl Mundo del Abogado noviembre 2008

lidades políticas, penales y administrativas que pudieran resultar de esas obligaciones comunes a todo el que preste un servicio público dentro de la administración pública.

La fracción III del artículo 109 establece las bases para la responsabilidad administrativa de los servidores públicos al instaurar que las causas de responsabilidad administrativa, las sanciones respectivas, los procedimientos y las autoridades para aplicarlas se determinarán en las leyes sobre responsabilidades de los servidores públicos.7

ley contempló recursos administrativos de agotamiento optativo que permitían la impugnación de los actos sancionadores, sin perjuicio de que se previera la ampliación de la competencia del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, a efecto de que conociera de las controversias que suscitaran los actos disciplinarios.

Finalmente tenemos los artículos del Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública, mismos que dan competencia a los Órganos Internos de Control y a sus respectivas áreas de res-

En materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, las sanciones sólo pueden tener como fin la reparación del daño para el Estado y la restricción de la esfera de derechos del infractor.

De acuerdo con lo anterior, la LFRASP es la encargada de reglamentar el título cuarto de la Constitución General de la República, en lo que a materia de responsabilidad administrativa de los servidores públicos se refiere. Mientras que la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos reglamenta lo relativo al juicio político y la declaración de procedencia, así como los procedimientos administrativos disciplinarios de responsabilidades que se instruyen actualmente a servidores públicos del Distrito Federal.

Tomando en cuenta todos los factores precedentes, la responsabilidad administrativa se puede conceptualizar como la que surge después de seguido el procedimiento administrativo sancionador, derivado de actos u omisiones cometidos por los servidores públicos a que se refiere el título cuarto de la Constitución y en contravención de las hipótesis jurídicas que instituye la LFRASP,8 la cual tiene como propósito salvaguardar los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, economía, eficiencia y eficacia que se tutelan en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.9 La ley en comento también prevé que los procedimientos sancionadores se ciñan a las garantías constitucionales: los órganos actuarían con celeridad e imparcialidad y los servidores públicos tendrían oportunidad de ser debidamente escuchados. Además, la

El Mundo del Abogado noviembre 2008

ponsabilidades, para incoar los procedimientos administrativos correspondientes; así, tenemos principalmente los artículos 3º, inciso D, en el que se menciona el auxilio de la Secretaría para con los Órganos Internos de Control y sus respectivas áreas de Auditoría, Quejas y Responsabilidades, en la substanciación de los asuntos; los artículos 63 y 67, fracción I numeral 1 (en este último se prevé la facultad del Área de Responsabilidades de iniciar el procedimiento administrativo disciplinario correspondiente, a fin de determinar las responsabilidades a que hubiere lugar e imponer las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con el dispositivo legal aplicable).

Sanción administrativa disciplinaria La sanción (pena o represión)10 es la consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado a efecto de mantener la observancia de las normas, reponer el orden jurídico violado y reprimir las conductas contrarias al mandato legal.11 Para Yamile Medina Pérez y Santiago Nieto la responsabilidad es una regla cuando prescribe una conducta con su consecuencia jurídica; esto es, cuando su estructura responde al modelo kelseniano “si A es, debe ser B, si no C”; así, al momento de plantear que los servidores públicos tienen la obligación de actuar con la máxima diligencia

en el ejercicio de su encargo, el incumplimiento de dicha obligación trae aparejada la imposición de una sanción.

En este sentido, esa factibilidad de ser sujeto a una sanción por encontrarse dentro de los supuestos de la premisa normativa (no actuar diligentemente), es el fundamento de la responsabilidad administrativa como regla dentro del ordenamiento jurídico por ajustarse a la estructura de las reglas.12 En el derecho moderno, la imposición de sanciones, así como su ejecución, las llevan a cabo los órganos del Estado, en tanto se le conciba como un orden normativo centralizado que establece el monopolio de coacción f ísica por sus órganos. El objeto de las sanciones puede ser: retributivo, intimidatorio o compensatorio del daño producido por el acto ilícito.

Tipos de sanción en materia administrativa La sanción administrativa cumple, en la práctica, con determinados fines, los cuales pueden ser preventivos o represivos, correctivos o disciplinarios, tributarios o de castigo. En la actualidad, en la aplicación de una pena prevalece el poder punitivo de la administración sobre el poder ejemplificador o meramente correctivo. La sanción administrativa puede definirse como el castigo que aplica la sociedad, a través del derecho, a las violaciones de los ordenamientos administrativos, pretendiéndose por medio de ésta asegurar el cumplimiento de los deberes que tienen los ciudadanos con respecto a la sociedad.13 El fin perseguido con la imposición de sanciones administrativas es: a) Mantener la observancia de las normas, en cuyo caso se obliga al infractor a incumplir con el mandato legal en contra de su voluntad, lo que constituye el cumplimiento forzoso. b) Cuando no es posible lograr de manera coactiva la realización de la conducta que ordena la norma, la sanción puede consistir en obtener del infractor una prestación económicamente equivalente a la obligación incumplida, en cuyo caso estaremos ante la reparación del daño o indemnización. c) Finalmente, cuando el daño causado sea irreparable, la sanción consistirá en un castigo que restrinja la esfera de

derechos del infractor, como la destitución, la inhabilitación o la privación de la libertad.14 En materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, las sanciones sólo pueden tener como fin la reparación del daño para el Estado y la restricción de la esfera de derechos del infractor, puesto que el incumplimiento que constituye la infracción administrativa disciplinaria es un hecho cierto y consumado, y aunque se obligara al servidor público a realizar una conducta equivalente, la lesión a los valores fundamentales del servicio público ya estaría producida, por lo que el incumplimiento forzoso no puede ser impuesto como sanción.15 El artículo 13 de la LFRASP indica que las sanciones podrán consistir en amonestación privada o pública; suspensión del empleo, cargo o comisión; destitución del puesto; sanción económica, e inhabilitación temporal.

Cabe señalar que es procedente el aplicar, en el mismo acto procesal, como lo es la resolución, una sanción esencialmente administrativa como lo es la destitución y otra de tipo económico. Lo anterior porque la naturaleza de las mismas es diferente, en tanto que esta última es de carácter patrimonial y busca la reparación de los daños y perjuicios o un castigo económico al infractor por la obtención de un lucro indebido; con la imposición de aquélla se pide la terminación de los efectos de un nombramiento, sin responsabilidad para el Estado.

El artículo 14 de la LFRASP Con la finalidad de responder al principio de justicia, el legislador estableció procedimientos que determinan qué motivos y en qué circunstancias las autoridades competentes deberán aplicar cada una de las sanciones administrativas; por lo tanto, su imposición seguirá las reglas que al respecto establece el artículo en examen, así como el numeral 16 del mismo ordenamiento legal.

El artículo 14 señala los elementos que deben tomarse en cuenta al imponer las sanciones administrativas, respecto al sancionado y respecto al hecho o acto que la motivó: I. La gravedad de la responsabilidad en que se incurra y la conveniencia de suprimir prácticas que infrinjan, en

cualquier forma, las disposiciones de la ley o las que se dicten con base en ella.

II. Las circunstancias socioeconómicas del servidor público.

III. El nivel jerárquico y los antecedentes del infractor, entre ellos la antigüedad en el servicio.

IV. Las condiciones exteriores y los medios de ejecución.

V. La reincidencia en el incumplimiento de obligaciones.

VI. El monto del beneficio, lucro, o daño o perjuicio derivado del incumplimiento de obligaciones.

Es dif ícil calificar cualitativa y cuantitativamente las fracciones señaladas y es muy complejo determinar de qué manera ayuda conocer el nivel jerárquico o la antigüedad en el servicio público, pues finalmente el nivel jerárquico no se traduce en expresar qué tanto conocía o no la norma que infringió; la antigüedad, lo mismo controvierte si atenúa o agrava la conducta.

A mayor abundamiento, puede ser que el daño patrimonial causado se estime en millones de pesos y que el mismo se haya causado simplemente por negligencia; por consiguiente, imponer tres tantos del mismo —considerando que la sanción económica no puede ser igual o menor al daño causado— resulta por demás desproporcional, puesto que muchas veces el sueldo percibido por los servidores públicos sancionados no coincide con las responsabilidades que pueda llegar a tener, o bien los niveles jerárquicos de menor responsabilidad son los brazos ejecutores que, en la mayoría de los casos, cometen las irregularidades, y aunque formalmente ocasionaron directamente el daño, económicamente no podrán cubrir la sanción impuesta.

Conclusiones En la medida en que se logre la congruencia entre un sistema de imposición de sanciones administrativas con las técnicas y los elementos suficientes que permitan evaluar los mecanismos que se contemplan para la individualización de las sanciones, en ese mismo sentido se harán congruentes tanto la pretensión punitiva del Estado como la resarcitoria, abonando a su efectiva ejecución y resultados esperados; igualmente, en el momento en que se defina la naturaleza de la jurisdicción administrativa se podrá complementar la legislación que lo rige, puesto que muchas veces esa incongruencia es la razón por la cual la legislación disciplinaria resulta insuficiente.

Desde el momento en que existe la dificultad de presentar todas y cada una de las obligaciones de los funcionarios y empleados públicos, además de lo sui generis que resulta la gestión pública per se, luego entonces, el encuadrar conductas disímbolas en idénticas faltas complica la individualización de las sanciones.

El derecho disciplinario debe perseguir, por fin último, modernizar la función pública; urge un apartado de la ley esencialmente de carácter procedimental en materia de responsabilidades administrativas, que dote a las autoridades competentes de herramientas que les permitan substanciar y emitir la resolución con una correcta individualización de la sanción, atendiendo a las características de cada dependencia o entidad de la administración pública federal y a los sujetos que en ella laboran, de conformidad con las funciones que se tengan encomendadas.

1 Santiago Nieto y Yamile Medina Pérez (comps.), Control externo y responsabilidad de los servidores públicos del Distrito Federal. Reglas y principios en el sistema jurídico de la responsabilidad de los servidores públicos del Distrito Federal, 1ª ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2005, p. 8.

2 Manual del justiciable. Materia administrativa, 4ª reimp., Suprema Corte de Justicia de la Nación, Poder Judicial de la Federación, México, abril de 2005, p. 63.

3 Eduardo Andrade Sánchez, “Comentario al artículo 134 constitucional”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, UNAM, México, p. 647.

4 José Ovalle Favela, Teoría general del proceso, Harla, México, 1996, p. 145.

5 Eduardo Andrade Sánchez, op. cit., p. 55.

6 Ibid., p. 647.

7 Miguel Carbonell (coord.), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada y concordada,

17ª ed., Porrúa, UNAM, México, 2003, pp. 186 y 215.

8 Gabino Eduardo Castrejón García, Derecho administrativo constitucional, 1ª ed., Cárdenas Velasco Editores, México, 2004, p. 570.

9 Sergio Monserrit Ortiz Soltero, Responsabilidades legales de los servidores públicos, 1ª ed., Porrúa, México, 1999, p. 112.

10 Rafael de Pina Diccionario de derecho, 34ª ed., Porrúa, México, 2005, p. 448.

11 Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del derecho, 11ª ed., Porrúa, México, 1974, p. 294.

12 Medina y Nieto, op. cit., p. 24.

13 Miguel Acosta Romero, Teoría general del derecho administrativo, 17ª ed., Porrúa, México, 2004, p. 1129.

14 Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez, El sistema de responsabilidades de los servidores públicos, 5ª ed., Porrúa, México, 2005, p. 119.

15 Ibid., p. 120.

El Mundo del Abogado noviembre 2008

Rubén Correa

Luis Alfonso Madrigal Pereyra: “La Barra Mexicana tiene que ganarse la confianza de la sociedad”

El Mundo del Abogado noviembre 2008

Como abogado penalista, Luis Alfonso Madrigal Pereyra nos comparte su visión sobre el problema de la inseguridad que enfrenta nuestro país, reconociendo el papel que en él juegan los abogados, y al mismo tiempo nos habla de medidas que en su opinión debe adoptar la Barra Mexicana —y que impulsará en caso de llegar a la primera vicepresidencia del Colegio— para recuperar la confianza de la sociedad en los abogados.

H

ablar de la inseguridad en estos momentos se ha vuelto casi obligatorio. ¿Cómo sintetizaría, desde su experiencia como abogado penalista, la problemática de la inseguridad en México?

La inseguridad en México es un fenómeno que se ha ido gestando como consecuencia de la ineficiencia de las autoridades en el cumplimiento de sus funciones desde hace muchos años, lo que ha provocado que el problema crezca como una bola de nieve, que

¿Quién es?

progresivamente se ha ido haciendo más grande.

Para contener la inseguridad se ha elevado el rigor de las penas, pero esto no ha funcionado. Actualmente se ha pretendido cambiar toda nuestra legislación procesal penal para hacer juicios orales, ante lo cual yo sigo siendo un escéptico, pero ya que este procedimiento está en la Constitución, estoy dispuesto a apoyarlo para que salga lo mejor posible, porque se hizo para el bien de México. Sin embargo, se dice que solamente 2% de los delitos se castigan, lo cual se atribuye al procedimiento pe-

Luis Alfonso Madrigal Pereyra es abogado penalista egresado de la Universidad Nacional Autónoma de México y socio director del despacho Madrigal Pereyra y Gómez, S.C., que fundó en 1988. Ha ocupado diversos puestos en el Consejo Directivo de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C., y hoy es su segundo vicepresidente. Fue coordinador de la Comisión de Derecho Penal de la Barra Mexicana y durante cuatro años fue miembro del Consejo Directivo de la Barra Penal Internacional. Ha participado como ponente en diversos cursos y congresos organizados por la Barra Mexicana, y elaboró comentarios a la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos. Fue el coordinador general del XI Congreso Nacional de Abogados sobre propuestas para enriquecer el orden jurídico nacional, celebrado en Mérida, Yucatán, en octubre de 2008.

nal, y no hay que olvidar que hay más de 400,000 órdenes de aprehensión pendientes cuyo rezago demuestra la ineficiencia y, obviamente, el fenómeno de la corrupción, que es un cáncer que también sigue creciendo en nuestro país, en todos los ámbitos, desde el público hasta el privado.

En esta problemática que ha expuesto, hay muchos juristas implicados en actos de corrupción. ¿Cómo debe el gremio afrontar este problema?

Siempre hemos dicho que la corrupción tiene dos partes: el funcionario que recibe y el particular que da, que muchas veces es un abogado. Y eso es precisamente lo que hay que combatir.

La Barra Mexicana tiene como uno de sus objetivos promover la ética profesional, pues los abogados deben actuar con rectitud, al ser elementos fundamentales en el combate a la corrupción y a la impunidad.

En ese combate, ¿qué le toca hacer a la Barra?

La Barra, al vigilar el ejercicio ético de la profesión, sanciona por medio de su Junta de Honor a quienes cometen actos deshonestos. Eso sí, siempre mediante una queja, que generalmente presenta otro abogado cuando, en un conflicto, es testigo de que su compañero de profesión se está conduciendo con falta de ética. Por otro lado, desgraciadamente no es fácil demostrar el fenómeno de la corrupción, ya que nadie ofrece un soborno frente a los demás; nadie lo cubre con un cheque o recabando un recibo. En los actos de corrupción, la dádiva en dinero es sumamente dif ícil de probar. ¿Cómo se prepara la Comisión de Ética para enfrentar estos problemas?

La Comisión de Ética que hay dentro de las comisiones de Estudio y Ejercicio Profesional analiza en sus sesiones —que generalmente se realizan una vez al mes— casos en los que el abogado incurre en actos de corrupción. Por otro lado está la Junta de Honor, que es la instancia que juzga y sanciona a los abogados. En ese sentido, esta última instancia ha tenido grandes avances, pues antes no sancionaba a ningún abogado y sólo trataba de conciliar El Mundo del Abogado noviembre 2008

7

las quejas que se presentaban, pero en realidad no había resoluciones que establecieran si el abogado en contra de quien se presentó una queja había incurrido en una falta, y mucho menos había una sanción.

En los últimos cinco años, la Junta de Honor ha ido evolucionando. Aumentó el número de sus integrantes, ya no con ex presidentes, sino con barristas distinguidos, lo cual ha permitido que se lleven a cabo procedimientos mucho más ágiles que antes y que se haya sancionado a abogados por faltas a la ética.

En el documento de la presentación de su candidatura a la primera vicepresidencia de la Barra señalaba que el mayor reto es recuperar la confianza de la sociedad en los abogados. ¿Confían éstos en la Barra y en las acciones a favor del honor y de la ética?

Creo que hay una plena confianza de los abogados que participan en la Barra, porque conocen lo que se hace en su interior. Sin embargo, como lo señalo en el documento en el que expreso mi diagnóstico y mi visión de la Barra, tenemos un problema serio de difusión. Aunque se envían circulares a los abogados, yo me he percatado de que muchos no las leen, y las resoluciones y las sanciones de la Barra se publican en nuestra revista especializada, El Foro, pero desgraciadamente tampoco la leen. Nuestro reto es buscar un medio de difusión con mayor cobertura para que el barrista que hoy no está activo o es escéptico vuelva a confiar en la Barra. Te puedo decir que quienes participan de manera activa en la Barra, quienes realmente la conocen, están convencidos de que ese es el camino que hay que seguir, aunque quizá no se actúe con la rapidez y la eficiencia que muchos quisieran. Pero, insisto, la Junta de Honor tiene una actuación seria y constante, y se está abocando a resolver estos problemas.

¿Por qué quieres ser primer vicepresidente de la Barra?

Desde que entré a la Barra tengo una trayectoria ininterrumpida de trabajo. En 1992 ingresé a la Barra y desde entonces comencé a involucrarme en todo su funcionamiento. Primero, obviamente en la Comisión de Derecho Penal; también asistía a la Comisión de Derecho Constitucional, aunque no tan seguido como a la Comisión de Derecho Penal, de la cual no me perdía una sola de las sesiones. De esa manera me nombraron subcoordinador y después coordinador de dicha comisión.

Posteriormente, Emilio González de Castilla, presidente en turno, me llamó y me pidió que colaborara con él en el Consejo Directivo. Allí fui metiéndome más en el trabajo de la Barra y en sus problemas. Por eso me nombraron segundo secretario y luego segundo vicepresidente. En los dos años que me he desempeñado en la segunda vicepresidencia he podido empaparme más de los asuntos de la Barra y adquirir un conocimiento muy amplio de la problemática del Colegio.

Con este conocimiento que tiene, que incluso le ha llevado a pedir representaciones de la Barra a nivel internacional, ¿cuál considera que es el mayor reto de ésta de cara al futuro?

Su mayor reto es lograr la confianza plena de la sociedad. Sólo de esa manera podrá desempeñar un papel verdaderamente significativo ante los poderes del Estado. Hoy la Barra tiene un gran prestigio frente a las procuradurías, pero requiere todavía más; también tiene una gran reputación ante el Congreso de la Unión, pero si logra la confianza de la sociedad, cuando dé una opinión al Congreso de la Unión va a ser una opinión de más peso que la que hoy tiene. Asimismo, con el Poder Judicial siempre ha tenido una relación estrecha, no siempre para

La Barra Mexicana tiene como uno de sus objetivos promover la ética profesional, pues los abogados deben actuar con rectitud, al ser elementos fundamentales en el combate a la corrupción y a la impunidad” 8

El Mundo del Abogado noviembre 2008

aplaudir sus actuaciones sino para criticarlas; en ese sentido, los jueces y los ministros casi siempre aceptan y entienden nuestros reclamos y nuestras opiniones. ¿Cuál cree que ha sido su mayor aportación a la Barra en los años que le ha servido?

En el tiempo que he colaborado en el Consejo Directivo he hecho varias aportaciones. Creo que la más significativa ha sido la elaboración del Reglamento de la Defensa de la Defensa, el cual me tiene muy satisfecho porque ha arrojado magníficos resultados. Además organicé el Congreso Nacional de Abogados de Mérida sobre propuestas para enriquecer el orden jurídico nacional, que se llevó a cabo en octubre, durante el cual se presentaron alrededor de cien ponencias elaboradas por barristas, y a mí me tocó la honrosa labor de coordinar todo ese trabajo. ¿Cuál es su diagnóstico de la Barra?

Yo lo sintetizaría de la siguiente manera: la Barra realiza un gran trabajo tanto en comisiones como en el consejo; sin embargo, ese esfuerzo es poco conocido por el barrista y mucho menos conocido por el abogado común y por la sociedad. En consecuencia, es necesario que esta labor, que es muy interesante, que comparte puntos de vista con los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, sea conocida por la sociedad, para que sepa que la Barra constantemente está al pendiente de proteger nuestro Estado de Derecho. ¿Cómo piensa lograr estos objetivos?

En primer lugar con trabajo. Tenemos que realizar una labor muy importante, muy seria y muy adecuada de difusión acerca de lo que se hace en la Barra para atraer a los abogados que se interesen en las labores que realiza. Yo no pretendo descubrir el hilo negro y decir que la Barra va a ser otra. Como lo señalo en mi documento, la Barra ha caminado con pasos firmes, se debe a muchos presidentes —que han sido magníficos— y a muchos consejeros que han dado mucho tiempo de su vida profesional y personal; sin embargo, es indispensable que la Barra esté en contacto con los abogados barristas y no

barristas y con la sociedad, y esto sólo puede lograrse a través de la difusión de sus actividades. ¿Cómo pretende abordar el tema de la colegiación y la ética profesional que describe en su visión de la Barra?

Uno de los problemas más graves del abogado en México es que una vez que la Secretaría de Educación Pública le entrega su cédula profesional nadie vuelve a vigilar el desempeño de la abogacía.

La forma de vigilar el desempeño de la abogacía y controlar su ejercicio ético es mediante la propia Barra. Tenemos que ser los pares quienes llevemos a cabo ese control. Mientras más abogados se afilien a la Barra, mayor difusión tendremos del Código de Ética de nuestro colegio, que es excelente y ha sido copiado por colegios de profesionistas tanto de México como de Latinoamérica.

Hay una cosa muy importante que hay que considerar: en la reforma constitucional que acaba de ser aprobada por el Congreso de la Unión, que establece el nuevo procedimiento penal, ya se señala la certificación de los abogados. La certificación de un abogado debe ser otorgada por sus pares, por el Colegio de Profesionales, que en este caso es la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, que es la única que tiene los programas de profesionalización y los programas de estudios continuos completos; es la única que cuenta con un programa verdaderamente amplio en ese sentido. Entonces debe ser la Barra la que realice esa certificación. ¿Cómo se vincularía esto con el tema del Consejo de Acreditación de la Enseñanza del Derecho, no sólo en lo que corresponde a los abogados que ya pertenecen a la Barra sino en relación con los que se integrarán en el futuro?

Tendrá que hacerse como lo establece la certificación, aunque también puede realizarse mediante exámenes a los abogados nuevos que egresan de una universidad, como ocurre en muchas partes del mundo. Tendrían que presentar un examen ante la Barra de Abogados y, posteriormente, sujetarse a los procedimientos de la Educación Jurídica Continua; para eso nosotros ya tenemos establecido un sistema de puntos acadé-

micos en función de la participación de los abogados en las comisiones de Estudio y Ejercicio Profesional en seminarios, diplomados, cursos y congresos.

es dif ícil de llevar a cabo porque debe contarse con el apoyo de abogados serios y capaces que crean en la profesionalización del derecho.

En un mundo tan diversificado y tan complejo, ¿cómo se puede integrar a los abogados de todo el país?

Por medio de capítulos. La Barra ya cuenta con un capítulo en Nuevo León, uno en Jalisco y otro en San Luis Potosí. Ésta es una labor dif ícil, pero que debe seguirse realizando para tener capítulos en todos los estados de la República. Ése es uno de mis objetivos, aunque

¿Cómo puede integrar la Barra estos capítulos, que significan diversificación?

Tenemos que hacer muchas cosas, que no son fáciles. La primera es echar a andar un programa de transmisión satelital para que las sesiones que se llevan a cabo en la ciudad de México sean observadas en forma simultánea en los capítulos. Esto ya lo intentamos una vez, El Mundo del Abogado noviembre 2008

pero la tecnología que utilizamos no era la adecuada. Yo conf ío en que en poco tiempo lo vamos a lograr. También tenemos barras asociadas o correspondientes, como la de Hidalgo. En lugares donde no es posible contar con un capítulo, podemos tener barras asociadas, pero que sean verdaderamente serias.

En esta etapa de expansión de la Barra, ¿cómo distinguirá la seriedad de esos grupos de abogados?

La seriedad se nota en dos factores fundamentales: 1) que esos grupos tengan un programa de educación continua, aspecto en el que estamos dispuestos a

brindar asesoría, y 2) que cuenten con un programa de servicio social, porque el acceso a la justicia en México para las personas necesitadas es verdaderamente dif ícil. Nuestros estatutos, nuestro Código de Ética y la Ley General de Profesiones establecen la obligación de prestar el servicio social. Y aunque esta obligación no es sólo para abogados, a mí me inquieta que muchos abogados no cumplan. Tenemos que acercarnos más a la sociedad civil, ayudar al país, hacer un servicio social gratuito. Para otorgar la certificación a los abogados tenemos que corroborar que hayan cumplido con el servi-

cio social. Y en relación con los capítulos y a las barras, estamos en la mejor disposición de brindar asesoría para que puedan conformar este tipo de programas y compartir con nosotros sus experiencias.

Nos ha dicho que la confianza de la sociedad se logra con abogados profesionalizados, que actúen con ética y con una participación colegiada. ¿Podría hablarnos de las garantías para el accionar del abogado?

Como lo había mencionado, se trata de un tema en el que siento que he hecho una gran aportación a la Barra: el Reglamento de la Defensa de la Defensa.

Las garantías para el accionar del abogado se traducen en que éste pueda desempeñar su labor libre y honestamente, sin presiones del Estado. Cuando se activa el mecanismo de la Defensa de la Defensa, la Barra se convierte en defensor del abogado para que cese la interferencia que muchas veces se traduce en acoso, en intimidación o entorpecimiento de su labor. Desde que estoy al frente de la Secretaría Ejecutiva de la Defensa de la Defensa hemos actuado en forma inmediata en catorce casos, y en todos hemos tenido éxito.

Catorce casos parecen pocos en el contexto del México que estamos viviendo y de las presiones de las que son objeto muchos abogados por parte de diferentes agentes del Estado. ¿Éste es un reto para ampliar la Defensa de la Defensa?

Afortunadamente las presiones del Estado han ido decreciendo conforme avanza nuestro sistema democrático.

Hace algunos años si uno defendía a una persona que tenía un conflicto serio con el Estado, era verdaderamente acusado. Pero creo que en la actualidad ese tipo de presiones cada vez es menos frecuente, aunque todavía existe. En mi opinión, catorce casos son muchos.

Hoy no debería haber ninguno. ¿Cuáles son las acciones más importantes que realizaría en la coyuntura actual en caso de convertirse en primer vicepresidente de la Barra?

Yo las dividiría en dos. En primer lugar, como encargado de la coordinación de

0

El Mundo del Abogado noviembre 2008

poco por este problema de divulgación.

Además creo que es indispensable consolidar la labor del la Barra con base en la confianza de la sociedad y en la participación creciente de los abogados. ¿Qué les podría decir a los abogados que no son barristas para convencerlos de que se integren al trabajo de la Barra?

Les diría que hoy la Barra tiene más eventos académicos que días hábiles el año, entre sesiones de comisiones, cursos, diplomados, congresos y seminarios, en diferentes especialidades. Les enviaría a sus domicilios los trípticos que informan de nuestros proyectos y programas, y platicaría con ellos para persuadirlos de la necesidad de participar y construir un gremio unido. las comisiones de Estudio y Ejercicio Profesional, que esa es la función del primer vicepresidente, pretendo brindar verdadero apoyo a los coordinadores de las comisiones y a los presidentes de los capítulos, esto es, ayudarlos a obtener todos los elementos necesarios para el desempeño de su función, porque la Barra vive de las comisiones; la base de la Barra, el corazón de la Barra son las comisiones. En segundo lugar, estoy dispuesto a brindar todo el apoyo al presidente de la Barra, especialmente acercándolo, a él y al Consejo Directivo, a las comisiones, para que éstas

sientan el respaldo de la Mesa Directiva del Colegio. ¿En qué consiste la mejora y la consolidación que propone para la Barra? ¿Cómo persuadirá a los barristas apáticos para que se involucren en las labores del Colegio?

En primer lugar, las sesiones de las comisiones, los seminarios, los cursos y los congresos son de altísima calidad, pero siempre hay que mejorar algunos de sus aspectos. Por otro lado, yo insisto mucho en la difusión, pues la Barra realiza un gran trabajo que se conoce

¿Realizaría algún cambio a los estatutos de la Barra?

Por el momento no, aunque los estatutos de la Barra deben estar en un proceso constante de evolución. Por ello, yo encomendaría a uno o dos miembros del consejo que revisaran dichos estatutos y sus reglamentos, y turnaría sus sugerencias a las comisiones de Estudio y Ejercicio Profesional para conocer las opiniones de los abogados de la Barra. Con base en eso haría un estudio para determinar la conveniencia de reformar un determinado reglamento. La Barra tiene que evolucionar con el país.

El Mundo del Abogado noviembre 2008

1

Jaime García Priani*

La crisis reta a la Ley de Concursos Mercantiles Plan previo de reestructura

A

partándose del principio neoliberal de que “los mercados se regulan solos”, el gobierno de los Estados Unidos ha tenido que intervenir en la actual crisis económica mediante el paquete financiero recién aprobado por su congreso. Pero conforme pasa el tiempo se aprecia claramente que su efecto será puramente paliativo: no remediará la crisis económica sino sólo evitará, esperemos, el colapso total, y no habrá región del mundo que no sufra severos deterioros en el corto plazo.

México ya está inmerso en este problema y ha tenido que recurrir a sus reservas para frenar la devaluación de nuestra moneda. Ahora, aunadas a la serie interminable de desgracias que enfrenta nuestro país, deberemos acometer, sin dejar de sufrir, las terribles consecuencias de los actos de codicia excretados por las mentes de los arrogantes “genios” financieros de la primera economía del mundo.

Lejos está el momento de que la imputación de la evidente responsabilidad de las instituciones financieras y del gobierno extranjero, que debe ordenarlas y vigilarlas, repare los daños causados en las economías arrastradas por sus faltas, y que en algunos casos, como el de México, significarán la pérdida de la estabilidad que a costa de muchos sacrificios se había conseguido. Venga pues la nueva crisis.

Como ha sucedido con los casos de Consorcio Durango y de Comercial Mexicana, cotidianamente nos enteraremos de que empresas y empresarios a los que considerábamos sólidos enfrentan problemas fuera del curso normal de sus negocios, y que forzosamente deberán tomar la amarga medicina de recurrir a los proce 2

El Mundo del Abogado noviembre 2008

La crisis económica en los Estados Unidos, que ya se ha convertido en un fenómeno global, tendrá sin duda un efecto negativo en muchas empresas mexicanas. En este contexto, la situación de insolvencia que sufrirán estas empresas pondrá a prueba la eficiencia de la Ley de Concursos Mercantiles, cuya finalidad es agilizar los juicios mercantiles, conciliar los intereses entre deudores y acreedores y preservar al máximo la operación de las empresas y los empleos. sos regulados por la Ley de Concursos Mercantiles.

Al contrario de lo que sucedió después de “los errores de diciembre”, época en la que desde la óptica injusta de las instituciones financieras se imputaron muchas consecuencias de esa crisis a la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos y a los que se acogieron a ella para enfrentar sus problemas de insolvencia, en esta ocasión no habrá quien culpe a los empresarios que acudan a la ley para encontrar alivio a su debacle, ya que el desastre actual es producto neto del sector financiero y, además, es mundial.

Ahora, frente a la nueva crisis económica y su dimensión global, la Ley de Concursos Mercantiles tendrá que probar su eficiencia, si es que la tiene.

Cuestionada desde antes de su promulgación, la ley se apartó diametral-

mente de su predecesora, ya que sus creadores, irritados por los beneficios de la suspensión de pagos y bajo el argumento de apegarse a la Ley Modelo de Uncitral, evitaron cualquier norma que favoreciera a los deudores y peligrosamente inclinaron la balanza en total favor de los acreedores.

Ante el caos, sabremos si el principio de “conservación de la empresa” expresamente referido por la ley es un dogma o sólo una fachada que no evitará el despido masivo de trabajadores y el cierre de la producción. También conoceremos si la facultad de seguir juicios y realizar ejecuciones individuales no destruye, como sin duda lo hace, la norma fundamental de atracción que establece el orden en los procesos concursales, estimulando el caos en perjuicio de los mismos acreedores.

Al Poder Judicial le corresponderá uniformar los criterios de los jueces de distrito, quienes deberán regular los juicios por sí mismos (sin que en la práctica sean sustituidos por el Ifecom, cuyas funciones son distintas) y dar celeridad a la declaratoria de concurso como respuesta necesaria ante la urgencia de frenar el deterioro económico.

A los abogados de los comerciantes y de los deudores nos toca la tarea de aprovechar los beneficios de la ley para defender los intereses que representemos. Una de las ventajas, hasta ahora poco conocida fuera del medio de los que nos hemos interesado por la materia, es la que ofrece la reciente reforma a la ley por adición del título decimocuarto. Esta última se inspira en los acuerdos previos con los acreedores, conocidos en los Estados Unidos como prepack agreements, que permiten solicitar y obtener la declaratoria de concurso mercantil sin necesidad de la visita y proponiendo ab initio la aprobación de un convenio y su posterior imposición a los acreedores disidentes.

Regulados por los artículos 339, 340, 341 y 342 de la Ley Concursal, los acuerdos previos entre el comerciante y los acreedores que representen cuando menos 40% del total de los adeudos, significan otra posibilidad para hacer frente a los retos de la iliquidez o de la insolvencia, a los que la ley denomina incumplimiento generalizado. ¿Qué ventajas reales tiene este particular procedimiento de concurso mercantil con plan de reestructura previo frente al general de solicitud de concurso?

1) Lejos de lo que la ley contradictoriamente establece en el sentido de considerar al comerciante poco digno de credibilidad, en este caso la sola declaración del comerciante de que se encuentra en estado de incumplimiento generalizado y de que los acreedores que suscriben el convenio representan cuando menos 40% del monto adeudado, será suficiente para que el juez dicte la sentencia declarativa del concurso mercantil.1 2) La sentencia de concurso debe dictarse de inmediato, evitando la inútil

Cotidianamente nos enteraremos de que empresas y empresarios a los que considerábamos sólidos enfrentan problemas fuera del curso normal de sus negocios, y que forzosamente deberán tomar la amarga medicina de recurrir a los procesos regulados por la Ley de Concursos Mercantiles. pérdida de tiempo y los costos que son consecuencia de la visita.2 3) Concede al comerciante la facultad de solicitar del juez el otorgamiento de medidas precautorias, lo que dentro del procedimiento general es prerrogativa del juez, del visitador o de los acreedores, y dentro de ellas la fundamental de ordenar la suspensión de los procedimientos de ejecución de sus bienes.3 En los procedimientos concursales es indispensable el mantenimiento de la integridad de los activos del concursado con los que, en la medida de lo posible, se deberá hacer frente al cumplimiento de las obligaciones de todos los acreedores. Las ejecuciones individuales derivadas de procedimientos ajenos al concurso, expresamente autorizadas por la ley fuera del periodo de conciliación, representan el mayor obstáculo para atraer a los acreedores a concurrir al proceso concursal.

Por ello, la obtención inmediata de la precautoria es de importancia capital, si es que se pretende cumplir con el objetivo declarado por la ley de conservar la empresa como fuente de trabajo y producción.

4) Se establece un importante antecedente sobre la viabilidad y posibilidad de aprobación del convenio de reestructura, y con ello una invitación para los acreedores que no lo han suscrito desde el inicio. Además, se obliga al conciliador a proponer su celebración.4 Si estos beneficios son o no suficientes para enfrentar la actual problemática económica, sólo lo sabremos una vez que su uso se haya vuelto común, lo que desde luego sucederá porque conceden la mejor posibilidad a nuestro alcance de lograr la recuperación de las empresas cuya conservación es de interés social.

* Abogado por la Escuela Libre de Derecho especializado en derecho civil y mercantil, y socio del Bufete García Jimeno.

1 Artículo 339. Será admitida a trámite la solicitud de concurso mercantil con plan de reestructura cuando: I. La solicitud reúna todos los requisitos que ordena el artículo 20 de esta ley.

II. La solicitud la suscriba el comerciante con los titulares de cuando menos 40% del total de sus adeudos.

Para la admisión del concurso mercantil con plan de reestructura será suficiente que el comerciante manifieste bajo protesta de decir verdad que las personas que firman la solicitud representan cuando menos 40% del total de sus adeudos.

III. El comerciante manifieste bajo protesta de decir verdad que: a) se encuentra dentro de los supuestos de los artículos 10 y 11 de esta ley, explicando los motivos, o b) es inminente que se encuentre dentro de los supuestos de los artículos 10 y 11 de esta ley, explicando los motivos. Por inminencia debe entenderse un periodo inevitable de 30 días.

IV. La solicitud venga acompañada de una propuesta de plan de reestructura de pasivos del comerciante, firmada por los acreedores referidos en la fracción II. 2 Artículo 341. Si la solicitud de concurso mercantil con plan de reestructura reúne todos los requisitos anteriores, el juez dictará sentencia que declare el concurso mercantil con plan de reestructura sin que sea necesario designar visitador.

3 Artículo 340. El comerciante y los acreedores que suscriban la solicitud de concurso mercantil con plan de reestructura podrán pedir al juez las providencias pre-

cautorias que contempla el artículo 37 de esta ley y el Código de Comercio.

Artículo 25. El acreedor que demande la declaración de concurso mercantil de un comerciante podrá solicitar al juez la adopción de providencias precautorias o, en su caso, la modificación de las que se hubieren adoptado. La constitución, modificación o levantamiento de dichas providencias se regirán por lo dispuesto al efecto en el Código de Comercio.

Artículo 37. Además de las providencias precautorias a que hace referencia el artículo 25, el visitador podrá solicitar al juez en el transcurso de la visita la adopción, modificación o levantamiento de las providencias precautorias a las que se refiere este artículo, con el objeto de proteger la Masa y los derechos de los acreedores, debiendo fundamentar en todos los casos las razones de su solicitud.

El juez podrá dictar las providencias precautorias que estime necesarias una vez que reciba la solicitud, o bien de oficio. Las providencias precautorias podrán consistir en las siguientes: I. La prohibición de hacer pagos de obligaciones vencidas con anterioridad a la fecha de admisión de la solicitud o demanda de concurso mercantil.

II. La suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del comerciante.

4 Artículo 342. La sentencia de concurso mercantil deberá reunir los requisitos que esta ley le exige y a partir de ese momento el concurso mercantil con plan de reestructura se tramitará como un concurso mercantil ordinario, con la única salvedad de que el conciliador deberá considerar el plan de reestructura exhibido con la solicitud al proponer cualquier convenio.

El Mundo del Abogado noviembre 2008

S

micidios sin armas de fuego entre las ciudades de Vancouver y Seattle difería

muy poco, pero el riesgo de ser asesinado por esta clase de armas en la segunda ciudad era cinco veces mayor. ¿Dónde se encuentra la respuesta? En la gran facilidad para acceder a armas de fuego que hay en el vecino país del norte.

Para muchos mexicanos, la situación actual que se vive en el país sólo puede ser definida con palabras como secuestro, narcotráfico, e incluso terrorismo.

Ahora más que nunca necesitamos contar con policías e investigadores que apliquen métodos científicos para enfrentar e inhibir exitosamente el creciente fenómeno delictivo que asuela a nuestra población.

El Instituto Nacional de Ciencias Penales decidió, por tanto, publicar este práctico y accesible manual titulado 60 pasos para ser un analista delictivo, de la autoría de los profesores John E. Eck (Universidad de Cincinnati) y Ronald V. Clarke (Universidad de Rutgers), obra que será de innegable interés y utilidad para cualquier lector —sea éste especializado o no— que desee saber cómo abordar los principales problemas de la criminalidad, y cómo operar políticas más eficaces para su prevención y contención. Es un libro que todo policía debería leer.

el opuesto al que es juzgado, y termina hablándonos de todo lo que aún forma parte de nuestras discusiones: la colegiación, el arbitraje, la calidad judicial, etcétera.

Así, continúa con un análisis de las partes en el proceso, distinguiendo, como en todo momento a lo largo de la obra, entre el proceso civil y el proceso penal. El siguiente tema son las pruebas, sobre las cuales Carnelutti afirma que la principal obligación del juez es hacer historiograf ía, en sentido estricto; reconstruir los hechos, de manera directa e indirecta, es obligación de quien acusa.

Este texto es simplemente imprescindible para la biblioteca de cualquier abogado. Como todo clásico, no ha perdido

vigencia y sigue siendo una guía fiel del debate actual entre académicos, doctrinarios y abogados.

Ronald V. Clarke y John E. Eck 60 pasos para ser un analista delictivo Inacipe, México, 2008

i bien es cierto que, en la actualidad, los detectives y los policías se enfrentan a una delincuencia cada vez más organizada y violenta, en realidad sus acciones contra este cáncer social siguen basándose —como en las novelas o en los filmes de Sherlock Holmes o Hércules Poirot— en dar respuesta a unas cuantas preguntas básicas: ¿qué sucedió?, ¿dónde y cuándo sucedió?, ¿quién o quiénes estuvieron implicados?, ¿por qué actuaron de ese modo? y ¿cómo se realizó el delito?

Un buen policía nunca debe olvidar que “la ocasión hace al ladrón”. De ahí que también un buen analista delictivo sepa —gracias a la ayuda de las herramientas que provee la estadística, la informática, la química, etcétera— la importancia de alterar las situaciones criminogénicas que rodean al delincuente.

Un ejemplo claro de esto último es que, durante la primera parte de la década de los ochenta, el índice por ho-

Francesco Carnelutti Cómo se hace un proceso Colofón, México, 2006 Son los juicios orales la respuesta a nuestras plegarias? No lo sabemos.

Lo que sí es una realidad es que los argumentos fáciles y el comportamiento pueril han estado presentes en muchos momentos.

Francesco Carnelutti tiene la envidiable capacidad de reflexionar, al mismo tiempo, con agudeza sorprendente y claridad asertiva. Su texto Cómo se hace un proceso comienza por dibujar las diferencias entre el proceso civil y el proceso penal. Según el italiano, el desacuerdo distingue al proceso civil, mientras que el delito distingue al proceso penal.

El autor nos sorprende con su lucidez. Aborda, uno por uno, los grandes elementos del proceso. Comienza por el juez, desde su caracterización como

El Mundo del Abogado noviembre 2008