Via Iuris 10 by Editorial Libertadores

UL Iuris

VIA Iuris REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y RELACIONES INTERNACIONALES

VIA IURIS

Bogotá Colombia

Nú mer o 10

Pp. 164

Enero Julio

2011

IS S N 1909 - 57 59

Revista VIA IURIS ISSN 1909-5759

DIRECTORA Ángela Echeverri Arcila EDITORA Paula Lucía Arévalo Mutiz COMITÉ EDITORIAL María Inés Bergoglio

DISEÑO GRÁFICO Centro de Producción Editorial

Pedro Bellón Amado. Director Liliana Ahumada. Diseño y Diagramación ILUSTRACIONES DE PORTADA E INTERNAS Pedro Bellón Amado

Universidad Nacional de Córdoba, Argentina

Magda Liliana Camargo Agudelo Fundación Universitaria Los Libertadores, Colombia

CORRECCIÓN DE ESTILO Germán Diego Caselblanco

Gisela Daza Navarrete Fundación Universitaria Los Libertadores, Colombia

Guilherme Leite Gonçalves

TRADUCCIÓN Katherine West

Fundación Getulio Vargas, Brasil

Beatriz Londoño Toro Universidad del Rosario, Colombia

PREPRENSA E IMPRESIÓN JAVEGRAF

Bernd Marquardt Universidad Nacional de Colombia, Colombia

Jorge Oviedo Albán

PERIODICIDAD Semestral

Universidad de La Sabana, Colombia

COMITÉ CIENTÍFICO Gustavo Adolfo Cuello Iriarte Pontificia Universidad Javeriana, Colombia

Luis Emiro Pérez Navarro Universidad del Táchira, Venezuela

Santiago Manuel Álvarez Universidad de Murcia, España

INDIZACIONES Y SISTEMAS DE RESÚMENES BIBLIO - HEMEROGRÁFICOS Y DIRECTORIOS Aceptado en Dialnet portal de difusión de la producción científica hispana (Universidad de la Rioja, España).

NÚMERO DE EJEMPLARES 400

DEPÓSITO LEGAL Contribuciones, suscripción o canje dirigirse a: Revista Via Iuris Fundación Universitaria Los Libertadores Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales Centro de Investigaciones Socio Jurídicas Cra 16 Nº 63A - 68, Sede Administrativa Oficina 307, Bogotá (Colombia) Correo iuris@libertadores.edu.co Teléfono +57 (1) 254 47 50 Ext. 3202/3204

DIRECTIVOS HERNÁN LINARES ÁNGEL Presidente del Claustro NÉSTOR CRISTANCHO QUINTERO Rector FABIOLA HERNÑANDEZ BARRIGA Vicerrectora Académica (e) FABIÁN PATIÑO BARRAGÁN Vicerrector de Educación Virtual y a Distancia CARLOS ALBERTO CORREA GREGORY Vicerrector Administrativo GISELA DAZA NAVARRETE Dirección de Investigación ÁNGELA ECHEVERRI ARCILA Decana Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales PAULA LUCÍA ARÉVALO MUTIZ Directora Centro de Investigaciones Sociojurídicas Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales

El contenido de los artículos es responsabilidad exclusiva de los autores y no compromete el criterio del director, editor o de la Institución. Los textos pueden reproducirse parcialmente citando la fuente. Los autores deben ceder sus derechos de autor para que el artículo y materiales sean reproducidos, publicados, editados, fijados, comunicados y transmitidos publicamente en cualquier forma o medio. (Ver cesion de derechos y autorización de uso, pp. 179, 181)

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CONTENIDO 6

Presentación Ángela Echeverri Arcila

Editorial Paula Lucía Arévalo Mutiz Editorial monográfica César Sánchez Rodríguez

Área sociojurídica

11-21

Exotismo, Invisibilidad y Diásporas re-creadas: La juridicidad del negro en Colombia Martha Isabel Rosas Guevara

23-49

El Estado colombiano y sus abogados: Caso Administración Pública Nacional, una visión panorámica Ángelo Mauricio Victoria Russi

51-70

Máquinas de guerra: Derecho y emancipación Santiago Patarroyo Rengifo, Oscar Andrés López Cortés, Javier Francisco Arenas Ferro, Felipe Cadena García, Sergio Alonso Castaño Suelta, Martha Elena Delgado Ramos, Martha Elena Delgado Ramos, Viviana Rodríguez Peña, Diana Carrillo González.

Derecho y Ciencia Política

73-82 83-100

Aproximaciones a la idea liberal de libertad Juan Pablo Bohórquez Montoya Conflicto y posconflicto en Colombia: ¿Cómo construir escenarios de paz?: Una lectura a partir de la Seguridad Democrática Tito Hernando Pérez Pérez

Derecho Internacional y Relaciones Internacionales

103-111

La Globalización, un proceso hegemónico mundial: orígenes, repercusiones y actualidad Daniel Alfonso Barragán Ronderos

Sección monográfica

115-131

¿Puede estar la ciencia jurídica más allá de la heterosexualidad? Mauricio Pulecio Pulgarín Nominación como construcción de sujeto de derecho en la comunidad LGBT Nancy Andrea Forero Castillo ¿Marchar o no marchar? Esa es la cuestión: movilización legal en tiempos de agitación para los sectores LGBT en Colombia César Augusto Sánchez Avella

147

Instrucciones para colaboradores

CONTENT 6 8

Presentation Ángela Echeverri Arcila Editor Paula Lucia Arévalo Mutiz Special Issue Editor César Sánchez Rodríguez Socio-legal Studies

11-21

Exoticism, Invisibility and Recreated Diasporas: the Lawfulness of being Black in Colombia Martha Isabel Rosas Guevara

23-49

The Colombian Government and its lawyers: the case of the National Public Administration, an overview Angelo Mauricio Victoria Russi

51-70

Machines of war: law and emancipation Santiago Patarroyo Rengifo, Oscar Andrés López Cortés, Javier Francisco Arenas Ferro, Felipe Cadena García, Sergio Alonso Castaño Suelta, Martha Elena Delgado Ramos, Martha Elena Delgado Ramos, Viviana Rodríguez Peña, Diana Carrillo González Law and Political Science

73-82 83-100

Approaches to the Liberal Concept of Freedom Juan Pablo Bohórquez Montoya Conflict and post-conflict in Colombia: ¿How to set the scene for peace?: A reading of Democratic Security Tito Hernando Pérez Pérez International Law and International Relations

103-111

The center-periphery relationship within the context of globalization Daniel Alfonso Barragan Ronderos Special issue

115-131

¿Can the Law go beyond heterosexuality? Mauricio Pulecio Pulgarín

163-167

Naming as a Construction of a Rights-Bearing Person in the LGBT community Andrea Nancy Forero Castillo

163-167

“To march or not to march?” That is the question: legal mobilization in times of turmoil for the LGBT sector in Colombia Augusto César Sanchez Avella

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Instructions for contributors

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Presentaciﾃｳn ﾃ］gela Echeverri Arcila Directora

Editorial Paula Lucía Arévalo Mutiz Editora

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Área

Socio-Jurídica

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Exoticism, invisibility and recreated diasporas: the lawfulness of being black in Colombia Fecha de recepción:

10 de Noviembre de 2010

Fecha de aprobación:

7 de Diciembre de 2010

Exotismo, invisibilidad y diásporas re-creadas: la juridicidad del negro en Colombia*

Martha Isabel Rosas Guevara** RESUMEN

ABSTRACT

La forma en la que la otredad negra ha sido concebida por el discurso jurídico constituye un régimen de representación, que a la postre encarna una violencia simbólica (Rojas, 2001), reflejada en el exotismo, la amenaza, el servilismo y la invisibilidad, que de una u otra manera han estado presentes en las manifestaciones normativas destinadas a regular a los descendientes de africanos desde la emergencia de la diáspora y la institucionalización de la esclavización.

The way in which black otherness has been conceived of in legal discourse is a system of representation, which ultimately embodies symbolic violence (Rojas, 2001), this violence is reflected in the exoticism, the threat, the subservience and the invisibility that in one way or another have been present in all norms designed to regulate the descendants of Africans from the emergence of the Diaspora and the institutionalization of slavery.

Sólo hasta las últimas dos décadas, se reconocería la alteridad negra en términos de etnicidad, gracias a una serie de dinámicas organizativas de empoderamiento al interior de las comunidades negras, y la adopción del multiculturalismo a partir del cambio constitucional de 1991. Sin embargo, teniendo en cuenta los términos en los que la legislación nacional ha ontologizado a los descendientes de africanos, vale la pena advertir sobre el peligro de abordar el multiculturalismo como un “nuevo racismo cultural”, cuya lógica generaría nuevas formas de exclusión, al reducir la etnicidad a características “naturales” e inmutables, generalmente asociadas al folclor. *

Only two decades ago black otherness was recognized in terms of ethnicity, this was due to a series of organizational endeavors within black communities for empowerment as well as the adoption of multiculturalism in the constitutional change in 1991. Notwithstanding, national legislation has had an ontological approach with regards to people of African descent; it is worth noting the danger of addressing multiculturalism as a “new cultural racism,” as this logic would generate new forms of exclusion by reducing ethnicity to “natural” and immutable characteristics which are usually associated with folklore.

El presente artículo es producto del proyecto de investigación denominado: “Representaciones Jurídicas de la Otredad Negra en Colombia. De la esclavización al multiculturalismo” desarrollado por el Grupo de Investigación “La Minga” de la Universidad Cooperativa de Colombia, Sede Pasto, Nariño (Colombia).

** Abogada de la Universidad del Cauca. Estudiante de Maestría en Historia de la Universidad del Valle. Docente Investigadora de tiempo completo de la Universidad Cooperativa de Colombia, Sede Pasto. Correo electrónico de contacto: martha.rosas@campusucc.edu.co, mrosas81@hotmail.com

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Palabras clave

Comunidad negra, diáspora, esclavización, diversidad, multiculturalismo, etnicidad.

Key words

Black community, Diaspora, slavery, diversity, multiculturalism, ethnicity.

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INTRODUCCIÓN A partir de la emergencia de la diáspora africana, que introdujo oleadas de poblaciones negras al continente americano, empieza a configurarse un discurso jurídico que legitima y brinda sostén a la institucionalización de la esclavitud, que se caracterizó por su marcada raigambre ontoteológica, encubriendo la maquinación de todo un sistema de dominación, cuya impronta aún permanece. El presente artículo pretende problematizar la forma en que la legislación ha dado cuenta de la otredad negra a partir de la colonia, ya sea construyendo representaciones de los hombres y mujeres negros como esclavos primero, luego, como cimarrones, libertos y ciudadanos; para finalmente asumir la diversidad de estas poblaciones en términos de etnicidad, al amparo del multiculturalismo. Este trabajo de investigación se ha elaborado a partir del paradigma cualitativo, planteado desde el enfoque histórico hermenéutico, mediante el cual se pretende interpretar las ausencias y presencias del negro en el discurso jurídico como régimen de representación. Se acude a la Antropología Jurídica, debido a que esta subdisciplina tiene por objeto interpretar y estudiar el Derecho como sistema de control social en el marco cultural (Eljach, 2006). En contextos de diversidad cultural marcados por relaciones de colonialidad y subalternización como es el caso de la diáspora africana y el tratamiento jurídico de los esclavizados en el territorio que hoy es Colombia, la antropología jurídica permite analizar la ley como un elemento identitario, revelando el lugar que en el discurso oficial de determinada sociedad ocupan nociones como ser humano, libertad e igualdad y por contera, la forma en la que se aborda la diferencia1.

de súplicas a Changó, Ananse y Yemayá2, que entonces se antojaban distantes –flotando entre las sabanas y desiertos de la natal África-, pero que desembarcarían en América, a través del babélico susurrar de voces yorubas, bantúes y congos, en el retumbar de los cueros del tambor, las diáfanas notas de la marimba y los lóbregos plañidos del lumbalú3. La conquista de América, lejos de representar un idílico “encuentro entre dos mundos” (Dussel, 1992)4 implicó el establecimiento de un sistema de dominación en los ámbitos territorial, político, económico y cultural, en el que el invasor europeo se autoerigió en el referente central por antonomasia. La diáspora africana representó el ingreso de un significativo número de esclavizados a las tierras americanas, durante poco más de trescientos años5. El establecimiento de este tipo de esclavización, presentó ciertas particularidades respecto a los sistemas esclavistas otrora implementados en diversas sociedades6, incluso al interior de la propia África, donde los esclavos solían tener derechos de diversa índole y varias modalidades de emancipación, y por lo general, “el esclavo se integraba rápidamente a la familia que lo poseía” (Wagbou, 2008, p. 101). En América hispánica, a las categorías de “indio” y “español” –pioneras en la diferenciación social- se le sumó la de “negro” para designar a los africanos que desembarcaban en las colonias metropolitanas e insulares. Las relaciones de colonialidad establecidas entre los invasores y las poblaciones invadidas, enmarcadas en el eurocentrismo7, propiciaron la emergencia de un complejo entramado de identidades, jerarquizadas en un rígido sistema de castas, que co 2 3 4

DISCUSIÓN “África es un teatro de títeres un tanto peligroso…” (Roland Barthes) Desde los ignotos parajes africanos, miradas de hombres y mujeres de piel de ébano atravesaron el Atlántico, en una travesía incierta, prologada durante meses de hacinamiento, alienación, noches plagadas

Al respecto, véase la obra de Krotz, E. (2001). Antropología Jurídica: Perspectivas socioculturales en el estudio del derecho. México: Anthropos. (Quien es quizá el teórico con mayor renombre y trayectoria en el estudio de esta subdisciplina).

Deidades del panteón africano. Ritual fúnebre de origen bantú. Esta famosa alusión del “encuentro entre dos mundos” no es otra cosa que un eufemismo presto a ocultar la violenta dominación del “yo” europeo sobre el mundo del “otro”, en este caso, del indio. (Dussel, 1992). Además, es de considerar que esta noción –aparte de encubridora-, es reduccionista, puesto que invisibiliza por completo el componente africano. Nina de Friedemman (1986), se refiere en términos de “cuentas rosas” a la incertidumbre que rodea el número de esclavizados africanos que se introdujeron al continente americano, el cual fluctúa –de acuerdo a varios historiadores-, entre tres y medio a diez millones. Davis (1996), resalta las connotaciones geográficas y raciales que adquirió la esclavización africana, protagonizada en buena parte por mercaderes y comerciantes que habían ganado su libertad, y ahora emprendían expediciones con el ánimo de esclavizar y someter a una raza diferente, situada en otro territorio. Siguiendo a Dussel (1992), el eurocentrismo puede definirse como la auto interpretación que hace Europa como centro del mundo y el despliegue de su horizonte “particular” como “universal”.

Mart ha Isabel Rosas Guevara

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dificaba las diferencias con base en representaciones, roles e imaginarios soportados en la noción de raza. De acuerdo a Quijano: La idea de raza, en su sentido moderno, no tiene historia conocida antes de América. Quizás se originó como referencia a las diferencias fenotípicas entre conquistadores y conquistados, pero lo que importa es que muy pronto fue construida como referencia a supuestas estructuras biológicas diferenciales entre estos grupos […] La formación de relaciones sociales fundadas en dicha idea, produjo en América identidades sociales históricamente nuevas: indios, negros y mestizos y redefinió otras. Así términos como español y portugués, más tarde europeo, que hasta entonces indicaban solamente procedencia geográfica o país de origen, desde entonces cobraron también, en referencia a las nuevas identidades, una connotación racial (2005, p. 202). La diáspora africana, como fenómeno complejo, se produce de manera paralela a procesos como la consolidación de Europa en centro del poder mundial, la vigorización del capitalismo como patrón de producción y el establecimiento de un comercio triangular entre Europa, África y América, que se nutrió de la expansión ibérica en las costas atlánticas y africanas, iniciada un siglo antes por los portugueses. La postrimería del siglo XV representa un hito para estos tres continentes, que merced a los descubrimientos geográficos y al expansionismo imperial, triangularon sus relaciones y nunca jamás serían los mismos. Las relaciones de cautiverio interétnico practicadas entre africanos –que a la postre entrañaban el establecimiento de relaciones familiares- adquirieron matices nunca antes imaginados a partir de la intervención lusitana. El tratamiento de los esclavizados durante la travesía transatlántica, evidencia el proceso de reificación sobre los cuerpos de los hombres y mujeres africanos cuyo hado siniestro los empujó a la captura y hacia la puerta del no retorno. Nina de Friedemann, efectúa la siguiente aproximación a las escenas que debieron ser cotidianas en un barco negrero: Dos meses duraba la travesía por el Atlántico. Las embarcaciones eran pequeñas… Los esclavos eran acomodados en la bodega del barco de seis en seis, asegurados a cadenas con argollas que les rodeaban el cuello; y de dos en dos, con grillos en los pies, de

tal suerte que, encerrados bajo cubierta, no podían moverse y ni siquiera vislumbrar el sol o la luna. A este sistema de empaque de seres humanos se le llamaba armazón. Cada barco llegó a transportar una armazón de trescientas, cuatrocientas, quinientas y hasta seiscientas personas. […] Día y noche de las bodegas de los barcos salían quejidos y lamentos, maldiciones y gritos envueltos en el vaho de la muerte que impregnaba las plegarias de acción de gracias a Cristo y a Jesús que a mañana y tarde debían recitar los miembros de la tripulación (Friedemann & Arocha, 1986, pp.146-147). El desarraigo que tenía lugar desde la captura misma y que se prolongaba en las factorías establecidas en las costas africanas, se nutría de estrategias que pretendían deshumanizar al máximo a los cautivos, refrenar cualquier atisbo de sublevación y resistencia, impidiendo incluso la posibilidad de comunicación, por cuanto los factores se aseguraban de garantizar la diversidad del origen étnico y lingüístico de los capturados, “mediante la atomización cultural de cada víctima” (Friedemann, 1993, p. 47). Una vez en América, estos hombres y mujeres esclavizados, fueron privados de su corporalidad, categorizados colectivamente como “negros”, rótulo que aludiendo a la pigmentación de la piel, les asignó características ontológicas y esenciales, que serán determinantes de sus deberes y obligaciones dentro de la sociedad colonial americana. Frente al problema de la esclavización de buena parte de un continente, en las condiciones en las que tuvo lugar la diáspora africana, aparte de las justificaciones de índole económica, no tardaron en esgrimirse otras de carácter teocéntrico, que contribuyeron a forjar una otredad negativa sobre la figura del negro, proceso en el que se recurrió a los mitos presentes en el imaginario colectivo –heredados de la iglesia católica-, que permitieron situar la representación del esclavizado negro “en el nivel más exagerado y estereotípico [como] los miembros de la “otra especie” (Feierstein, 2000, p. 38). Muchos de los relatos exóticos que abundaron referentes al territorio africano como un desierto plagado de caníbales, legitimaron una construcción reduccionista del otro, confirmando que “en el fondo, el negro no tiene una vida plena y autónoma: es un objeto curioso; se reduce a una función parásita: distraer a los hombres blancos con su extravagancia oscuramente amenazante” (Barthes, 1999, p. 40).

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Los negros o etíopes como habían sido denominados, descendían de Caín según una tradición, otros, le atribuían a la raza negra, el oprobio de ser la simiente de Cam, maldito por su padre Noé tras hacer mofa de su desnudez. En uno y otro caso, el color oscuro de este pueblo representaba la impronta del pecado, y la esclavitud se concebía como un sacrificio que a la postre permitiría la redención de aquellas almas anatematizadas.

Eurocentrismo y discurso jurídico en la construcción del “otro” negro La construcción de la otredad negra que hará el europeo a partir de la institucionalización de la trata, se basará en buena parte en la corporalidad de los esclavizados y en la nominación que les será impuesta en virtud de la pigmentación de su piel –cuyo tono para el colonizador es una reminiscencia de anatemas míticos-. La reificación de los esclavizados que arribaron a tierras americanas, procedentes de África, pasó por el borrado de las huellas de su historia, sus saberes y culturas, gestados durante miles de años de fastuosos imperios. Este rasgo del incipiente eurocentrismo que se consolidaría a lo largo del periodo colonial, ya se había manifestado respecto al tratamiento de los indios desde el instante mismo en que Colón efectúa una mención en sus crónicas; Todorov (2005), resalta el hecho de que a los ojos del marinero genovés, la desnudez física de los indios equivale a una carencia de cultura y a una ausencia total de costumbres, ritos, leyes, religión e incluso lengua. La destrucción y el olvido de “la conciencia histórica siempre ha formado parte de las técnicas de colonización, sumisión y embrutecimiento de los pueblos” (Diop citado por Friedemann, 1993, p. 22). De esta forma, el hegemonismo europeo concibió a la mirada de hombres y mujeres africanos que durante más de trescientos años ingresaron a tierras americanas, como mercancías procedentes de un territorio sin pasado, creando mitos pseudocientíficos reduccionistas del rol histórico de África8, que serían posteriormente reforzados con el argumento hegeliano del movimiento Este-Oeste de la historia universal. Bajo esta égida eurocéntrica, las crónicas y relatos de viaje se encargarían de representar al continente afri-

cano como una topografía dantesca, una suerte de bestiario que alojaba a quienes portaban en su piel el sino trágico de la maldición divina. De esta manera, se configuró el discurso escatológico del que fue objeto el cuerpo de los etíopes o negros y los territorios habitados por éstos. En este orden de ideas, todos los saberes, sabores y memorias del África lejana fueron relegados al nivel de supersticiones; las voces del tambor fueron silenciadas y demonizadas; primero por el discurso moral, que posteriormente impregnaría al discurso jurídico. Eljach (2006), tras referenciar varios autores que han abordado el estudio de la juridicidad de los esclavizados durante el periodo colonial, evidencia que el tratamiento de la alteridad negra tuvo por telón de fondo una urdimbre de imaginarios sustentados en juicios heredados de la tradición judeo-cristiana. La anatematización de la que fue objeto el cuerpo negro, concebido como monstruoso e hiperbólico, encarna una forma de violencia representativa y simbólica, que a su vez delimitaría territorialmente los diversos ámbitos en los que transcurriría la cotidianidad de los esclavizados y su interrelación con los esclavizadores. “Los esclavizados de la Colonia eran sencillamente negros, su identificación es el color, su gradación cromática. Para el esclavizador no había diferencias culturales, ni aportes a la vida cotidiana: simplemente eran negros” (Eljach, 2006, pp. 66). Respecto al simbolismo de lo negro, legitimado por el cristianismo, Davis señala como “los fenómenos más deprimentes eran asociados al color negro. Negra era la noche, negras las tinieblas, negros el infierno y el diablo, negras la tristeza y la melancolía, negra la magia mala” (Davis, citado por Díaz, 2004). La moral cristiana presente en la retórica del jesuita Alonso de Sandoval, justificó la trata esclavista bajo el entendido de la necesidad de salvar las almas de los etíopes –proceso que sin la mediación de la labor pastoral encomendada al esclavizador, no podrían cumplir aquellos, debido a su incapacidad racional9, por lo que era indispensable que los amos, además de asegurarse de administrar a sus esclavizados la unción en las aguas bautismales, velaran por su adoc 9

En este orden de ideas, “la historia de los africanos y sus descendientes en el Nuevo Mundo resultaba así una cuestión sin importancia ni valor, y hablar de sus contribuciones en las sociedades donde vivían era más que un exabrupto” (Friedemann, 1993, p. 23).

Las incipientes manifestaciones normativas relativas a los esclavizados, permiten percibir entre líneas la demonización heredada de las representaciones sobre los etíopes, cuya presunta inclinación a la maldad y la permanente amenaza de rebelión, debían conjurarse mediante un estricto adoctrinamiento sobre las almas y cuerpos, administrado mediante una disciplina de hierro.

Mart ha Isabel Rosas Guevara

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trinamiento y controlaran de cerca su conducta mediante la amenaza del castigo físico (Ariza, 2005). El discurso jurídico concebido para La América colonial se caracterizó por la creación y legitimación de categorías socio raciales, bajo el signo del solipsismo eurocéntrico, para tratar de regular los ámbitos en los que interactuaban los sujetos colonizadores, colonizados y aquellos objeto de esclavización; para lo cual, la legislación se encargó del establecimiento de roles, la delimitación de territorios y el disciplinamiento de los cuerpos. En este sentido, el aparato administrativo metropolitano instauró una tecnología de poder destinada a corregir o normalizar a “los otros”, que por una parte se ocupaba de sus almas –y por otra-, domesticaba sus cuerpos. El cuerpo negro, desde el momento del desembarco en los puertos negreros se encontró sujeto a procesos de estigmatización: su exhibición pública como objetos de subasta, el riguroso examen físico para identificar defectos, y –como ritual antecedente-, la marca de la carimba debía ser impresa sobre las pieles de los hombres, mujeres y niños, que de ese modo exhibirían en su cuerpo durante el resto de su vida, su condición de esclavizados. Así, la carimba como máxima expresión de la violencia de la representación sobre el cuerpo como territorio, “marcaba, segregaba, clasificaba, nominaba, negaba y a la vez, construía al negro, y al construirlo en el otro facilitaba su interlocución con el entorno” (Eljach, 2008, p. 22). Esta biopolítica, revistió diversas modalidades, en lo que respecta al tratamiento jurídico otorgado a indígenas y negros. Si bien, ambas categorías de la otredad fueron adornadas con matices teratológicos, la población indígena tendió a ser confinada territorialmente mediante la institución del resguardo, a contrario sensu de lo ocurrido con los esclavizados, que mantuvieron un contacto constante con el esclavizador10, constituyendo una especie de “otro no distante”, es decir, si bien el negro como categoría ontológica se encontraba lejos de ser considerado igual, tampoco encajaba a la perfección en la noción de otro, atribuida con mayor facilidad al indígena. Los primeros esbozos legislativos que regulaban la alteridad negra, se referían a aspectos como la delimitación de labores, la prohibición de portar armas, 10 Pineda (1997) refiriéndose a la ambigüedad de la situación de los esclavos y libertos durante el periodo colonial, afirma que hacia mediados del siglo XVI, buena parte de las élites cartageneras habían sido criadas por esclavas negras.

movilizarse en caballos (Ramos, 2000), hasta la imposibilidad de portar accesorios y determinados vestidos. Una constante en la normatividad alusiva a los esclavizados, radica en la circunscripción del sujeto negro a las labores agrícolas, estableciendo para la gente de color, la prohibición de ejercer artes, oficios, profesiones o el acceso a las ciencias, la cual se prolongaba incluso hasta la quinta generación (Friedemman, 1993). La normatividad que empieza a gestarse durante los siglos XVI y XVII11, y que establece las diversas categorías que engendrarían el complejo y rígido sistema estamental que regiría a lo largo del periodo colonial, se caracteriza por la construcción de la otredad negra sobre las concepciones exóticas alusivas al continente africano –plagado de barbarie e inmadurez- (Giraldo, 2001). De esta manera, desde los incipientes conatos normativos relativos a la institución de la esclavitud, se pretendió regular todos los aspectos de la cotidianidad de los esclavizados y su relación con los amos, prestando particular atención a la catequización. Este corpus jurídico se complementaría para las colonias españolas, con la expedición de la real cédula de 1789, inspirada a su vez en los llamados Códigos negros o Códigos del sol (Friedemann, 1986) cuyo paradigma es el Code Noir de 1685, expedido por Luis XIV y destinado a regir en las colonias francesas del Caribe. Esta cédula real –elaborada bajo la égida borbónica-, trataría en detalle el régimen de vida de los esclavizados, consagrando incluso obligaciones precisas para los dueños y mayordomos, llegando a contemplar sanciones en el caso de incumplimiento frente a los deberes de educación, alimentación y tareas, o por exceso en el ejercicio de las penas correccionales. El escenario en el que se gestan los códigos negros, es el mismo en el que surgen las ciencias sociales durante los siglos XVII y XVIII, por lo que cuentan con el mismo sustento conceptual y epistemológico, que tiene por eje el imaginario de progreso, que privilegia la creación de una subjetividad hegemónica apta para la implementación de medidas modernizadoras, y a su vez, legitima la exclusión de aquellos sectores no reducibles al prototipo deseado (Castro 11 Las primeras manifestaciones normativas referidas a los esclavos en las colonias americanas, datan del siglo XVI y revistieron la forma de Ordenanzas, siendo pioneras las de Santo Domingo, expedidas en 1522, que tenían por objeto principal, el control de la rebelión de los esclavos ocurrida en aquella isla a fines de 1521 (Lucena, 2004).

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&Gómez, 2005). En este contexto, se construyó un intricado sistema de castas para dar cuenta de las diferencias entre los sectores hegemónicos y periféricos, en el que puede evidenciarse la producción de alteridad como parte de un dispositivo de poder (Castro & Gómez, 2005). De este modo, se acuñaron términos para designar una escala sociorracial en la que el blanqueamiento representaba el último peldaño. Bozales, ladinos, mulatos, zambos y albarazados transitaban por tan singular pirámide, observando un rígido código de conducta, que regulaba desde los oficios a los que podían dedicarse quienes pertenecían a cada rango social, hasta la forma de vestir adecuada para cada casta. “Si alguien incumplía estas normas, podía ser formalmente acusado ante los tribunales. Y la ley se iba con todo su peso contra el culpable de usurpar insignias de hidalguía” (Friedemann, 1986, p. 40). Un episodio narrado por Alfonso Múnera (2008), ilustra la rigidez del sistema de castas colonial: En la Cartagena del siglo XVIII, el mulato Cristóbal Polo presentó ante la corona una solicitud consistente en la permisión para ejercer la práctica del derecho, pese a su condición de mulato, argumentando ser hijo legítimo y el hecho de encontrarse en una posición avanzada en la escala del blanqueamiento, lo que hace presumir que fenotípicamente pudo haber pasado por blanco, pero su origen mulato representaba claramente una cortapisa en la vida cotidiana de la elitista sociedad cartagenera de la época.

De esclavizado a ciudadano: el “problema” del negro en la construcción de la Nación El advenimiento del proceso independentista de la metrópoli, trajo consigo la dificultad para las élites criollas de crear el nuevo proyecto de nación, ante el cual emergían interrogantes sobre el basamento político, administrativo, cultural e identitario que tendría la naciente república; es decir, se hacía necesario forjar lo que a la postre se erigiría en la mítica unidad nacional. La cuestión de la diversidad cultural en un territorio que pretendía cohesionarse en torno a intereses y características comunes, y que a su vez, anhelaba tomar distancia de los parámetros coloniales, (Rojas & Castillo, 2005) sería una de los escollos con los que tropezarían las clases dirigentes. En este contexto, el tratamiento de la alteridad cultural durante el proce-

so de construcción del Estado nacional como proyecto ideológico, oscilará entre la díada exclusión/asimilación, en la que la idea del mestizaje actuará como catalizador. En este contexto, emerge la ciudadanía, considerada como el vínculo político por excelencia, hacia el cual debían transitar todas las formas de agregación social periféricas, calificadas a partir de entonces, de incivilizadas y arcaicas (Bolívar, 2006). El prototipo del indígena idealizado inspiró buena parte del imaginario cultural sobre el que se cimentó la nueva identidad nacional durante el periodo republicano. No obstante, si por un lado se exaltaba la ancestralidad ideal –bajo una iconografía nostálgica de caciques, reinos y guerreros-, por el otro, se pretendía la asimilación y la integración de la población indígena real, tildada de salvaje y decadente (Pineda, 1997, pp. 112-113). Respecto a la población negra, se configura lo que Nina de Friedemann (1986) ha denominado “Invisibilidad”12, ya que contrariamente a lo ocurrido con la población indígena, que será objeto tanto de segregación como de integración a lo largo del siglo XIX, el negro no sólo se halla ausente de las representaciones iconográficas, sino que incluso permanece jurídicamente como esclavizado hasta 1851 (Rojas, 2005). La abolición jurídica de la esclavitud no tuvo otro alcance para las poblaciones negras que el reconocimiento de la igualdad formal frente al resto de la sociedad, persistiendo la exclusión social y la discriminación, de que eran objeto, amén de la marginalidad económica, debido a que el largo imperio del régimen colonial les había impedido el acceso a los medios de producción, y por ende, a la autosuficiencia (Jojoa, 2008). De modo que, pese al arduo trabajo que millares de esclavizados realizaron durante siglos de sol a sol, cuando sus descendientes finalmente rompieron sus cadenas a mediados del siglo XIX, quedaron expuestos –en palabras de Friedemann- a la “libertad sin cuatro cabezas de plátano ni dos libras de carne” (Friedemann, 1986, p. 241). El mestizaje constituyó la herramienta que –reforzando la política de blanqueamiento- intentaría borrar ciertos rasgos de la población considerados como 12 Si bien a partir de la utilización del término por Friedemann, su recepción en el ámbito antropológico ha sido prácticamente unánime, Elizabeth Cunin, llama la atención sobre el peligro que encarna el asumir la invisibilidad como paradigma, pues de tal manera se corre el riesgo de olvidar la multiplicidad y la omnipresencia de formas de exclusión y discriminación de lo negro. (Cunin, 2003).

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escollos en el proceso modernizante, a fin de concebir una nueva identidad que, aunque diferente de la europea –de ahí la exaltación de la ancestralidad americana-, dejara incólume los privilegios de los sectores dominantes13. De este modo, el mestizaje14 se erigió en una de aquellas múltiples formas de discriminación frente a las poblaciones indígenas y afrodescendientes –calificadas como minorías- y “como ideología de acción política […] sigue siendo útil para aniquilar diversidades socio-raciales que reclamen derechos de identidad”. (Friedemann, 1993, pp. 20). Hombres y mujeres negros serían sometidos a una segunda esclavización, representada en la prolongada ausencia de sus rostros y el silenciamiento de sus voces en los diversos ámbitos de la vida nacional. En efecto, los aportes del negro no sólo fueron invisibilizados en los escenarios culturales, sociales, lingüísticos y literarios, (Friedemann, 1986) sino que también la historia colombiana se narró borrando toda impronta de africanía. Asimismo, en el imaginario teórico de las ciencias sociales, durante mucho tiempo, las poblaciones negras no constituyeron un objeto de práctica disciplinar, (Rojas, 2004). Tan sólo hacia mediados del siglo XX aflora el interés académico en el ámbito antropológico por las colombias negras (Friedemann, 1993), mientras que los estudios etnográficos y etnológicos relativos a las poblaciones indígenas ya constituían un volumen considerable. En el discurso jurídico, la ausencia del negro –difuminado en la categoría de ciudadano- se extendería por más de un siglo, antes de irrumpir en el teatro de las representaciones bajo el rótulo de afrocolombiano, lo que alegóricamente marca el tránsito de la invisibilidad a la visibilización.

CONCLUSIÓN La etnicidad afrocolombiana en el marco del multiculturalismo: la re-creación de una diáspora El último tercio del siglo XX presenció la eclosión de fenómenos de reindigenización y etnización en América Latina en general, y Colombia en particular. 13 Es interesante anotar que el proceso de descolonización política que produjo la ruptura del sistema colonial metropolitano, no implicó el fin de la colonialidad del poder. (Villegas, 2008, Quijano, 2000). 14 La política de mestizaje, como estrategia de normalización social, legitima un racismo estructural que, siguiendo a Foucault (1992), una sociedad ejerce contra sí misma, sus propios elementos y sus productos, en aras de una purificación permanente.

Un ejemplo paradigmático de reivindicación “autogestionaria” (Gros, 2000) corresponde al movimiento indígena, gestado durante la década del 70, que si bien no contó con características unívocas en todo el hemisferio, basó buena parte de sus demandas políticas y jurídicas en la recuperación de tierras y la implementación de un sistema educativo acorde con sus particularidades étnicas. Este tipo de política cultural agenciada por las organizaciones indígenas –y que precedió en poco más de una década a la emergencia de organizaciones de base de campesinos negros en el Chocó- coadyuvó a cambiar la cultura política nacional, que finalmente efectuó un viraje hacia el multiculturalismo (Rojas, 2005) a inicios de los noventa. Si bien la multiculturalidad –entendida como “la confluencia en un lugar y tiempos determinados de conglomerados sociales con expresiones culturales diversas”- (Restrepo, 2008, p. 37) ha sido una constante a través de la historia, el multiculturalismo como proyecto político y jurídico que pretende dar cuenta de esa diversidad cultural, es un fenómeno más bien reciente, y de evolución multilineal15. Durante la postrimería del siglo XX, múltiples ordenamientos legales latinoamericanos efectuaron el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de sus poblaciones, y por contera, iniciaron la implementación de políticas públicas enmarcadas en lo que se ha denominado “constitucionalismo multicultural” (Van Cott citado por Walsh, 2002). Si bien, a primera vista, el tránsito de la asimilación a la exaltación de las diferencias étnicas y culturales, experimentado por regímenes otrora monocromáticos, monolingües y monoteístas, constituye un logro significativo en la larga lucha de resistencia agenciada por los grupos étnicos, representa a su vez el riesgo de cooptación por parte del Estado, de un proceso emancipatorio, mediante la esencialización de la diversidad, lo que a la postre establece nuevas formas de subalternidad. Los textos jurídicos constituyen una de las formas más importantes de la representación oficial de la otredad 15 En este sentido puede hacerse referencia a la existencia de varios tipos de multiculturalismos, dependiendo de lo que se entienda por diferencia cultural, Restrepo –citando a Hall- alude a multiculturalismos liberales, neoliberales, conservadores y corporativistas. (Restrepo, 2008). Catherine Walsh,(2002) desde una postura crítica, prefiere referirse a la interculturalidad, como proyecto que pretende construir relaciones entre grupos, lógicas y conocimientos distintos, a fin de transformar las relaciones estructurales de poder que han legitimado asimetrías sociales. Esta noción, superaría la de multiculturalismo, limitada al reconocimiento de la diferencia.

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o alteridad étnica. La representación, en la manera en que la entienden Gómez & Gnneco (2008), como un espacio retórico en el cual alguien (el representador) impersona a otro (el representado). Este teatro discursivo determina en gran medida la vida social, especialmente, las relaciones entre el Estado y aquellos sujetos representados jurídicamente por aquel. En este sentido, la “juridicidad del otro no es otra cosa que su reconocimiento (negativo o positivo) en el discurso del Estado, de manera que su (in)existencia legal es, simultáneamente, el signo de su (in)visibilidad nacional” (Gómez & Gnneco, 2008). Así las cosas, resulta pertinente problematizar la forma en la que las representaciones oficiales han reconocido espacio y legitimación a la multiculturalidad en los ámbitos político y jurídico. Peter Wade llama la atención sobre la necesidad de considerar con beneficio de inventario estas inclusiones constitucionales de raigambre multiculturalista, argumentando que: Estas reformas no son puntos de partida tan radicales como parecen, porque de un lado, varios países tienen ideologías indigenistas muy fuertes que, aunque sólo ofrecen un lugar simbólico para los indígenas idealizados y exotizados junto con prácticas asimilacionistas y racistas, consideran sin embargo heterogénea la nación y confieren cierta forma de reconocimiento oficial y popular, aunque en últimas perjudicial, a las comunidades indígenas…De otro lado, naciones que se enorgullecían de su carácter mestizo crearon también un espacio para los pueblos indígenas y de ascendencia africana en los relatos sobre cómo los mestizos y la nación mestiza surgen continuamente de la mezcla de negros, blancos e indígenas: los elementos constitutivos de la mezcla no desaparecen, sino que se mencionan continuamente en el discurso sobre la nación y sus rasgos culturales heterogéneos (Wade, 2006, p. 65). Pese a que la irrupción del multiculturalismo en el texto superior adoptado en el 91 –bajo la impronta de instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT-, representó para los grupos étnicos en general, la potencialidad de convertirse en sujetos con capacidad de participación en la formulación de políticas públicas, en lugar de ser concebidos como sus simples receptores; el tratamiento obtenido por las comunidades indígenas y los afrocolombianos en el marco constitucional encarna una doble con-

notación: mientras que las disposiciones expresas relativas a los primeros sugieren una respuesta frente a las demandas reivindicatorias planteadas por el movimiento indígena desde décadas atrás, la referencia a los afrocolombianos, manifestada en el artículo transitorio 55 –si bien no de manera explícita a nivel de identidad étnica-, y su posterior desarrollo legislativo, se erigieron en un insumo para su visibilización y configuración como actores sociales influyentes a través de los procesos organizativos que habían logrado fortalecerse hacia la década del ochenta. Los contextos en los que emerge la etnicidad afrocolombiana se encuentran mediados por los procesos organizativos de comunidades de campesinos negros en el Pacífico16 norte, en un periodo previo a la expedición de la Carta Política del 91, y la reglamentación del artículo transitorio 55, que tendrá como epicentro el Pacífico nariñense (Restrepo, 2002). A lo largo del siglo XX, los terrenos del Pacífico ocupados por cimarrones desde épocas anteriores a la abolición legal de la esclavitud, fueron declarados baldíos y por lo tanto, pertenecientes a la nación. “Por esa razón, casi todos los afrodescendientes del país nunca fueron catalogados como personas en ejercicio de dominios territoriales creados por ellos mismos, sino invasores de tierras de la nación, y por lo tanto, susceptibles de ser expulsados a voluntad del gobierno de turno” (Arocha, 2009, pp. 198). Uno de los factores que complejiza la construcción étnica de la población negra –visibilizada ahora como afrocolombiana- es el molde indígena con el que se han trazado las políticas multiculturales, constituyendo una suerte de “indianización del negro” (Wade, 1996). Resulta problemática la aplicación de la concepción idealizada de “alteridad indígena” a las poblaciones negras, puesto que al pretender trasladar la clásica triada territorio-identidad-comunidad, el marco jurídico constitucional –y posteriormente legal- alusivo a las comunidades negras, pretendió circunscribirlas al área rural del Pacífico, lo que evidencia no sólo una reminiscencia de la biopolítica segregacionista colonial, sino también cómo el multiculturalismo se diseña a partir de un modelo estático y esencialista de la etnicidad (Cunin, 2004). Determinar si la etnicidad afrocolombiana corresponde a un hecho natural, a una construcción o re-creación, traspasa las meras cuestiones terminológicas y 16 Un estudio exhaustivo sobre las relaciones entre raza, geografía y movimientos sociales de comunidades negras en el Pacífico como “espacio acuático” puede encontrarse en Oslender (2008).

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se proyecta en el plano político (Restrepo). Si bien no puede afirmarse tajantemente que la etnización es una imposición de de la institucionalización de las políticas multiculturales introducidas a partir de la constitución de 1991, si debe tenerse en cuenta que éstas fueron un factor de interlocución importante en la construcción de aquella. Por ello la eclosión de la comunidad negra como grupo étnico se da precisamente en los noventa (Restrepo, 2001, p. 68). El texto superior del 91 y posteriormente, la Ley 70 de 199317, construyen un nuevo actor étnico al que dotan de ciertas particularidades y ubican en un espacio determinado. Además de no consagrar una alusión expresa del carácter étnico de las comunidades negras18, el artículo transitorio 55 se caracteriza por el matiz territorial al que subordina la protección a la identidad y el fomento del desarrollo económico y social de las comunidades negras, situación que en buena parte obedece a la emergencia simultánea del Pacífico biogeográfico como espacio significativo de conservación en el marco 17 La ley 70, conocida como “de comunidades negras” reglamenta el artículo transitorio 55 de la Constitución Política y es quizá la manifestación normativa más significativa relativa a las poblaciones afrodescendientes en Colombia desde la abolición jurídica de la esclavitud en 1851. 18 El término mismo de comunidad negra como categoría es problemático, puesto que se asume la etnicidad como una identidad en bloque que actúa a la manera de un todo monolítico, lo que diluye bajo una noción comunitarista –y a la postre, estigmatizadora-; la multiplicidad de identidades que pueden coexistir al interior del conjunto.

del llamado “desarrollo sostenible”. La gestación de la ley 70 de 1993, implicaría un proceso de empoderamiento y movilización social en la zona del Pacífico, en el que confluyen elementos como la conformación de los consejos comunitarios, la titulación de los territorios colectivos y la etnoeducación afrocolombiana. En este proceso se entretejen cual filigrana, representaciones e imaginarios de índole académica, gubernamental y comunitaria que a la postre producen nuevas subjetividades (Restrepo, 2001) para las que cobran protagonismo algunas nociones que no necesariamente se hallaban presentes en los referentes identitarios de las poblaciones locales. De este modo, el aludir a comunidades negras o afrocolombianas, “supone la existencia de poblaciones caracterizadas por su homogeneidad, alrededor de rasgos como el territorio, las prácticas culturales tradicionales, la defensa de la biodiversidad, formas de organización, y un pasado común africano y de esclavización” (Rojas, 2004, pp. 161-162). La consagración constitucional y legal de derechos étnicos específicos tal y como se encuentra plasmada en el estatuto superior y sus normas complementarias, permite evidenciar dos fenómenos: por una parte, el marcado sesgo territorial con el que se ha revestido a la alteridad étnica, lo que condiciona el reconocimiento de los otros a su confinación en un entorno determinado (Gómez & Gnecco, 2008, p. 21). –la cuenca del Pacífico en el caso afrocolombiano-, y

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por otra, la construcción jurídica de sujetos colectivos notablemente inspirada en imaginarios académicos y disciplinares, lo que presupone hasta cierto punto la invención de una “comunidad negra” circunscrita en una topografía cultural y en una diáspora recreada tras las perennes huellas de la ancestralidad africana.

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The colombian government and its lawyers: the case of the national public administration, an overview Fecha de recepción:

3 de noviembre de 2010

Fecha de aceptación:

7 de diciembre de 2010

El estado colombiano y sus abogados: Caso administración pública nacional, una visión panorámica*

Ángelo Mauricio Victoria Russi** RESUMEN

ABSTRACT

Este trabajo se ocupa de formar una base necesaria que sirva para una investigación más amplia, desplazando la mirada de los abogados como una categoría profesional a los roles que desempeñan; en este caso los abogados de la administración pública nacional de Colombia, tal como lo proponen los estudios sociojurídicos norteamericanos. En este sentido, el presente se concentra en el número de abogados que se encuentran al servicio del Estado, su sexo, los salarios y la nivelación jerárquica, la comparación cuantitativa frente a otras profesiones, y por supuesto la formación que recibieron, tópicos que se relacionan entre sí y que permiten auscultar en general la relación actual del abogado con el Estado y con la sociedad.

This work is the result of research which analyzes “lawyers” as a professional category together with the roles they perform as such; in this particular case, the lawyers who work in the public administration in Colombia, as has been proposed by American sociolegal studies. This study has concentrated on the number of lawyers who are presently civil servants, analyzing their gender, pay and hierarchical level, using a quantitative comparison with other professions, and, of course, the training that these lawyers have received; these elements relate to each other and generally permit the examination of the current relationship between lawyers, the State and society.

* Este artículo es producto del proyecto: “El estado colombiano y sus abogados: caso administración pública nacional, una visión panorámica” desarrollado al interior del Grupo de Investigación Sociología e Historia de la Universidad Nacional de Colombia, Bogotá (Colombia). ** Abogado. Especialista en Derecho Administrativo y Magister en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Docente de la Universidad Ciudad, país. Correo electrónico de contacto: maurorussi@gmail.com

Palabras clave

Profesión jurídica, Administración pública, Sociología del derecho, Campo social, Élites.

Key words

Legal profession, public administration, sociology of law, social, elite, role.

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INTRODUCCION El peso de lo empírico y el carácter no dogmático del presente texto ubica su ámbito temático en “la profesión legal” (García-Villegas, 2005, p. 6), materia ahondada en estudios norteamericanos y europeos, pero poco sondeada en Colombia. En Estados Unidos desde mediados del siglo pasado estos estudios sociológicos aparecen en una comparación de la profesión legal (Abel y Lewis, 1995), para en adelante desarrollarse en tópicos que definen el rol de los abogados en la sociedad y las relaciones de poder que tejen en su entorno (Abel, 1997). En Colombia, al contrario, el interés ha sido marginal. Una breve vista a la bibliografía respectiva dice que la mayor parte ha abordado tangencialmente el tema, describiendo la burocracia judicial en el periodo colonial (Burkholder y Chandler, 1984), relatando la experiencia particular de una universidad en el mismo periodo (Guillén De Iriarte, 1994), narrando la forma en que el abogado incidió en la creación de la república colombiana (Uribe Urán,1992), señalando la atención que recibió la educación jurídica en las dos primeras décadas del Estado colombiano (Gaitán Bohórquez, 2002), situación explayada a lo largo del siglo XIX para Colombia (Quinche Ramírez, 2004) y Latinoamérica (Pérez Perdomo, 2004); otros han reseñado en investigaciones sobre élites contextos específicos como el derecho laboral (Ortiz Palacios, 2006), o sugerido el desplazamiento de los abogados por los economistas en la dirección del Estado (Palacio, 2001, p. 99-158); y más marginalmente diagnósticos sobre la formación impartida (Ministerio de Justicia y del Derecho, 1995) (Parra Quijano, 1985) y mediciones de percepción ciudadana (Consejo Superior de la Judicatura, 1998). No sin críticas, tal vez existen, sólo dos investigaciones que han tenido como objeto la profesión jurídica: “El mundo real de los abogados y la justicia” de Germán Silva (2001) y el ya clásico “Legal roles in Colombia” de Dennis Lynch (1981). El problema de la poca producción de investigaciones de este corte puede deberse al poco interés que suscita la temática1, aunque también a la dificultad con la elaboración de marcos teóricos coherentes debido a los apuros que suscita la definición de profe1

Como explica García-Villegas (2005), en Norteamérica el debilitamiento de este tipo de estudios en las dos primeras décadas del movimiento Derecho y Sociedad se debió al peso del empirismo y el predominio de un apoyo financiero para las políticas públicas que obró contra las energías críticas del movimiento.

sión y su subcategoría, la profesión jurídica. Coterrell (1991) afirma que “el concepto de profesión, como clase de ocupación diferenciada, es extremadamente problemático” (p. 157) por lo que distingue al menos siete posiciones al respecto en el pensamiento sociológico2; por ello, al cuestionarse por lo que es una profesión jurídica y exponer el camino trazado por Weber (relación con las tendencias racionalizadoras y burocratizantes de la sociedad moderna), el funcionalismo (orientación al servicio púbico), y la visión marxista (fundamento clasista) no se atreve a afirmar qué teoría predomina en los estudios de profesión jurídica3, pero logra insinuar tres importantes concepciones: a) la idea de que la profesión jurídica es una “comunidad”, b) la idea de “orientación al servicio” que la diferencia de los negocios y, c) la idea de “conocimiento especializado”.

METODOLOGÍA El estudio no adopta un marco teórico común, y antes bien se ocupa de formar una base necesaria que sin muchas pretensiones sirva para una mayor investigación, desplazando la mirada de los abogados como una categoría profesional a los roles que desempeñan, en este caso los abogados del Estado colombiano, tal como lo proponen los estudios sociojurídicos norteamericanos (Abel y Lewis, 1995, p. 478). En este sentido, el estudio se concentra en el número de 2

Este autor las clasifica así: a) la visión de Parsons que ve en la profesión una ocupación que no se rige solamente por el libre juego de los intereses individuales sino por valores y normas específicas socialmente determinadas, b) la contenida en la obra de Everett Hugues que no ve en la profesión una categoría de ocupación especial ya que todas poseen “licencia” para realizar actividades, c) la que intentó mediante la creación de un “status” buscar los criterios que hacen posible reconocer una ocupación, y que fracasó por no relacionar entre sí teóricamente los rasgos identificados, d) la que habiendo visto la experiencia de la anterior posición pretendió comprometer un número estrictamente limitado de características distintivas de la profesión con la construcción de un concepto analíticamente coherente, e) la que ve en el profesionalismo una forma históricamente específica para mediar en la provisión de servicios que lejos de formar un pacto altruista con la sociedad para prestar servicios públicos, se integra en un mercado de recursos escasos estableciendo un monopolio de suministro mediante la organización y la influencia política, f) la que respondiendo a las anteriores posturas desecha totalmente la categoría de profesión ya que esta es una aspecto de la ideología que justifica los privilegios de grupos sociales particulares, g) y la que finalmente distingue entre un concepto sociológico de profesión y otro folk o popular o de sentido común, siendo el primero el que usan los miembros de ocupaciones. Germán Silva (2001, tomo I, p. 233) en su trabajo El mundo real de los abogados y la justicia propone una “teoría sociojurídica sobre la profesión legal, bajo una perspectiva integracionista, que intenta recopilar y reconducir elementos de teorías macrosociológicas, como la conflictual, junto a nociones propias de teorías micro-sociológicas, como el interaccionismo simbólico y la fenomenología”.

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abogados que se encuentran al servicio del Estado, su sexo, la nivelación jerárquica, la formación que recibieron, y otros tópicos que se relacionan entre sí y que permiten auscultar en general la relación actual del abogado con el Estado y con la sociedad. Es necesario anunciar que el presente trabajo hace parte de un macro proyecto de investigación gestado en el Grupo de Historia y Sociología del Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, destinado a conocer la Profesión Jurídica en Colombia, en especial, las Facultades de Derecho y el lugar de los abogados en el Estado. Se dan agradecimientos por sus valiosos aportes a Mauricio García Villegas, coordinador del grupo, y a los compañeros Freddy Alexander Salamanca, Luz María Sánchez y Juan Manuel Dumez.

RESULTADOS Y DISCUSIÓN Los abogados en el estado colombiano El advenimiento del Estado moderno marca el predominio de los abogados en el manejo diario de la administración. La modernización de la economía constituyó el progreso de la burocracia, además, en la medida en que se fue diluyendo la autoridad carismática de ciertas colectividades (religiosas o feudales) se hizo necesaria la actuación de grupos humanos calificados que reunieran condiciones de racionalidad propias de la “logificación” del Derecho (Breuer, 1996, p. 20-21). Por ello Weber (1971, tomo II, p. 1064-1067), al referirse al reclutamiento de los cuerpos administrativos en la formación del Estado racional destaca la influencia de los “juristas de formación universitaria” como agenciadores de los intereses del Estado, y subraya, a modo de ejemplo, que ya desde la Convención francesa las profesiones de sus miembros fueran en su mayoría de juristas “(…) sin los cuales el espíritu específico que animaba a dichos intelectuales radicales y sus proyectos no se podría concebir”4. En Colombia, acogiendo los paradigmas jurídicopolíticos de Mejía Quintana (2005), es indudable la 4

El autor señala al lado de los abogados otros cuatro cuerpos administrativos decisivos en la formación del Estado racional: los “estamentos” como poseedores por derecho propio de medios militares o poderes de dominio personal, los “literatos de formación humanista” en su rol de consejeros políticos y redactores de las memorias políticas de los príncipes, la “nobleza cortesana” en el servicio diplomático y la enseñanza, y la “gentry” que la constituía el patriciado inglés que abarcaba al pequeño comerciante y rentista urbano, y que se mantuvo en posesión de todos los cargos de las administraciones locales gratuitamente en interés de su poder social.

importancia del rol de los abogados en el manejo del Estado desde la Colonia5, cuando ya formaban una élite jurídica local de alta influencia política dado que pocos podían lograr el título de “Doctor en leyes” y que sólo las personas instruidas conseguían integrar los cabildos de administración de justicia y en general escalar en la burocracia colonial (Burkholder y Chandler, 1984); móvil para el que fueron funcionales universidades como la Santo Tomás (1580), el Rosario (1653) y la Javeriana (1767). Durante el proceso de independencia, la actitud de abogados como Camilo Torres, Antonio Nariño, Eustaquio Galvis, José Quevedo y Murillo e Ignacio de San Miguel, influenciados por las revoluciones norteamericana y francesa, hizo que conformaran las juntas supremas a lo largo de la Nueva Granada representando alrededor del 40% en la junta de Bogotá, del 45% de la de Cartagena, del 33% en Socorro y del 21% en Popayán superando los casos mexicano y argentino; igualmente, en 1806 más de la tercera parte de los abogados (46) que existían hicieron parte de la burocracia local (Uribe Urán,1992, p.127-162). Así fue como en las primeras décadas de la república se prestó atención a los procesos de formación de juristas para garantizar la permanencia de la misma y de sus ideas, y en el resto del siglo XIX se dieron disputas ideológicas entre los utilitaristas (rosaristas) y los tradicionalistas (tomistas y javerianos) dando pie al Colegio de Antioquia (1828) y la Universidad Central de la República (1830) luego cerradas por Bolívar y Santander respectivamente (Gaitán Bohórquez, 2002), y a otros centros regionales como las universidades del Cauca y Cartagena. En 1867 se crea la Universidad Nacional de los Estados Unidos de Colombia, centro de la crítica al proceso constitucional de 1886, al que como respuesta en contra de la regeneración se fundó la Universidad Externado de Colombia. Luego en el siglo XX nacerían tanto universidades públicas 5

Para éste académico, los paradigmas son marcados por el derecho europeo y por las ideologías propias de cada universidad que tenía facultad de Derecho. Así, el paradigma que va del siglo XV al XVII es denominado “Orden colonial y paradigma hispanotradicional”, cruzado por las leyes de indias, las leyes de burgos y el desarrollo de la escuela jurídico-hispánica; entre los siglos XVII y XIX se ubica el paradigma “Crisis del orden colonial y construcción de la república”, en el que suceden las guerras de independencia y el conflicto entre los paradigmas hispano-colonial y el utilitarismo; el tercer paradigma, “Democracia liberal y crisis de la sociedad tradicional”, es aquel que culmina con la crisis de la sociedad tradicional y el advenimiento del postpositivismo; el último paradigma es, “Modernización neoconservadora y nueva democracia participativa” donde entra en crisis el modelo neoliberal y aparece la democracia participativa y su correlato el paradigma consensual-discursivo de estirpe habermasiana.

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(Valle, Caldas, Nariño, Santander, entre otras) como privadas, laicas (Andes, por ejemplo) o confesionales (Católica, la Salle, San Buenaventura, etc.). A pesar de que se evidencia un periodo en el que el ascenso de los economistas a escala global ha venido desplazando a los abogados en el manejo de la política económica de los Estados tal como lo indican Delazay y Garth (2002), Palacio (2001) para Colombia, Markoff y Montecinos (1994, p. 1-27) en Chile y para el caso mexicano Adler-Lomnitz y Gil-Mendieta (2004); el profesional del Derecho sigue guardando una importante presencia en las burocracias. Para constituir su propia justificación el Estado debe cumplir unos fines y para ello despliega sus funciones según la clásica división tripartita de Montesquieu, que logra desconcentrar y racionalizar el poder público (Naranjo, 2003, p. 245-249); a estos efectos el papel del abogado en el aparato burocrático de cualquier rama del poder público es notable. A continuación, una breve descripción de los hallazgos sobre el abogado en cada rama del poder público colombiano.

Rama Judicial Como se anotó, debido al alto número de funcionarios de la rama, el investigador que trabajó este campo (Dumez, 2008) tomó una muestra de 944 funcionarios entre jueces (829) y magistrados (115) de siete Distritos Judiciales, de los cuales tres son de los de mayor número de funcionarios (Bogotá, Cundinamarca, y Cali), otros tres de población intermedia (Barranquilla, Tunja, y Villavicencio) y uno de baja cantidad (Pamplona). En el instrumento que se elaboró se preguntó por el género, edad, tipo y fecha de vinculación administrativa a la judicatura, empleo anterior, formación universitaria, actividad docente y producción intelectual, con el fin de elaborar “un perfil del juez de la jurisdicción ordinaria en

Colombia”. Los datos fueron cuantificados por cada Distrito Judicial con base en referencias estadísticas creándose variados cruces que permiten elaborar un buen perfil, pero aquí se ilustran unos breves datos. El sexo masculino es mayor por 15 puntos porcentuales al femenino. Sin embargo, en los Distritos Judiciales de Barranquilla y Pamplona las mujeres son mayoría. Cuadro 1. Jueces por género Genero Femenino Masculino

Abogados 416 528

Porcentaje 42.2% 57.8%

El promedio de edad del juez es de 38 años, y quiénes tienen ésta edad o más constituyen el 90.6%, lo que permite afirmar que es baja la participación de los jóvenes. Cuadro 2. Edad de los jueces Época Más de 38 Más de 28 Menos de 28

Abogados 855 82 7

Porcentaje 90.6% 8.7% 0.7%

Respecto a la clase de vinculación, la mayoría están en propiedad (73, 5%), mientras en provisionalidad hay un 25,6%, y en encargo, figura que se presenta mientras el titular de una vacante se encuentra en licencia, existe un escaso 0,8%. Cuadro 3. Tipo de vinculación Vinculación Propiedad Provisionalidad Encargo

Abogados 761 178 5

Porcentaje 73.5% 25.6% 0.8%

Las cifras del empleo anterior de los jueces son significativas; casi la mitad de ellos sólo ha laborado en los despachos judiciales, lo que indica la estabilidad laboral de los mismos.

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Gráfico 1. Empleo anterior de los jueces.

Los datos sobre realización de pregrados arrojan un apunte interesante: que 1 de cada 5 jueces es egresado de la Universidad Libre, cifra que coincide con el número de egresos nacionales generales y con la de los abogados de la administración pública nacional, como se verá adelante. También llama la atención que entre las 8 universidades con más egresados jueces, sólo haya una pública, la Nacional, y otra considerada de élite: Externado.

Cuadro 3. Universidades de los Jueces Universidad Libre G. Colombia Católica Sto. Tomás Autónoma Nacional Santiago Externado

Abogados 208 105 102 98 77 72 50 44

Porcentaje 22% 11.1% 10.8% 10.4% 8.2% 7.6% 5.3% 4.7%

Gráfico 2.

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En el mismo sentido, pero ahora con los postgrados, se identificó que el 79% ha obtenido 1, de los cuales el 77,8% ha cursado especialización, el 3,1% maestría, y sólo el 0,3% doctorado. Cuadro 4. Postgrados de los jueces Posgrado Especialización Maestría Doctorado No tiene

Abogados 735 30 3 189

Porcentaje 77.8% 3% 0.3% 18.6%

Rama legislativa Al iniciarse la pesquisa en el Congreso de la República, la hipótesis consentida era la de “constatar cómo los abogados de las universidades privadas habían desplazado a los de las públicas, y a su vez como habían perdido participación en la corporación legislativa frente a otros profesionales”. Para el cometido se hacía necesario, realizar un recuento histórico sobre quiénes fueron sus integrantes y cuáles sus profesiones. Los resultados no fueron satisfactorios, y permitieron llegar a la conclusión de que la Rama Legislativa no tiene memoria histórica. Lo anterior, se evidencia así: El itinerario investigativo llevó a siete fuentes, comenzando por los Anales del Congreso que datan de 1920 y contenían los nombres de los congresistas y sus suplentes con la región de donde provenían, pero no su profesión6, luego se acudió al diario El Tiempo y 6

Con estos datos se pensó buscar por internet la profesión de cada congresista, para lo cual se contabilizó por periodos de cada 10 años un total 2288 congresistas, cifra representativa pero poco posible de recolectar.

a la Academia Colombiana de Jurisprudencia7 donde no se encontró información. Se siguió con la Registraduría Nacional del Estado Civil, que aclaró que al momento de registrarse candidaturas y de posesionarse los congresistas nunca se ha exigido información relacionada con la profesión u ocupación8. En la biblioteca Luís Ángel Arango se halló el libro titulado “¿Quién es quién en Colombia?” de Perry, (1944), una adaptación del ¿Who is who? norteamericano que trae el perfil de las personalidades del país donde se edita; en el texto de Colombia, del cual hay cuatro ediciones9, se evidenció el perfil de 318 abogados congresistas y se verificó cómo en anteriores épocas los abogados con más presencia en el congreso eran los egresados de la Universidad Nacional, también se halló una importante representación de los graduados en las universidades públicas regionales (Cauca, Antioquia, Cartagena), por lo que se consideró oportuno anexar la muestra al final del trabajo. En el Congreso de la República se contactó la Secretaría General que suministró información similar a la hallada en los Anales de la institución, con excepción de los tres últimos periodos legislativos (1998 - 2010) donde se menciona parcialmente la preparación académica. La causa de esta situación es que sólo desde el año 2000 se exigió hoja de vida a los congresistas. Para verificar en parte la hipótesis propuesta se examina el periodo 2002 – 2006 que es el que contiene información menos incompleta10, y representa la tendencia de los últimos tres periodos legislativos. 7

En la Academia, se encontró el libro Mil juristas, editado en 2002 y en el que se hallaron no más de 150 miembros que fueron congresistas, cifra no representativa. 8 La Registraduría, sólo ha requerido a los candidatos y a los congresistas la comprobación de la edad exigida y la certificación de inexistencia de inhabilidades e incompatibilidades para ejercer cargos públicos. 9 Las ediciones corresponden a 1944 con 41 abogados congresistas, 1948 con 103, 1961 con 105, y la de 1978 con 69. Estas tres últimas ediciones las preparó Oliverio Perry y Cía. editores. 10 Para complementar, se acudió a la última fuente: la base de datos del centro de estudios “Congreso Visible”, de la Universidad de los Andes.

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Profesiones Gráfico 3. Cámara de Representantes 2002 – 2006

Gráfico 4. Senado 2002 – 2006

Aquí se observa la preeminencia del abogado frente a otros profesionales en el Congreso. No los han podido desplazar, realidad diferente en la administración pública nacional, como se verá adelante, siguen los ingenieros, que tienen gran presencia en el Estado.

Abogados Cuadro 4. Universidades de abogados de la Cámara de Representantes 2002 – 2006 Universidad Libre Externado Javeriana Autónoma Rosario Sto. Tomás G. Colombia Cauca Otras

Abogados 8 5 5 3 3 3 3 3 22

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De los 55 abogados en la Cámara de Representantes, 39 pertenecen a universidades privadas, entre las cuales la Libre, el Externado y la Javeriana aportan casi la mitad. Cuadro 5. Universidades de abogados del Senado 2002 – 2006 Universidad Externado Javeriana Antioquia Nacional Sto. Tomás Libre Rosario Otras

Abogados 5 3 2 2 2 2 2 17

La Universidad Libre sólo aporta 2 abogados, al igual que las demás universidades, indicando que no hay una universidad dominante en el Senado, aunque siguen siendo más los abogados de las universidades privadas.

Rama Ejecutiva Según González (1997) es el poder en el que más se concentran los procesos de toma de decisiones y el que mayor número de funcionarios recluta en el Estado11, la información tratada comprende a los presidentes y los ministros en el siglo XX y lo que va del XXI, y la totalidad de funcionarios actuales de la administración pública del orden nacional, a la cual se le dedicará el segundo aparte de este trabajo. Por lo tanto, basándose en el informe de la investigadora encargada Sánchez (2008), se reseñan insubstancialmente los resultados de su labor sobre los presidentes y los ministros. La hipótesis se encaminó a verificar en el país una “tendencia global de desplazamiento de los abogados por los economistas en los altos cargos de la esfera política” y a establecer “cuáles son las universidades de las que son usualmente egresados los abogados que se han desempeñado como presidentes y ministros, a 11 Esta afirmación se basa en que la rama ejecutiva a más de ser la responsable de “operacionalizar” o “instrumentalizar” la actividad interventora estatal, asume decisiones de carácter legislativo y político, verbigracia, las facultades ordinarias que asume al presentar proyectos de ley e incidir en su aprobación, o las extraordinarias que tiene en el uso de los estados de excepción constitucionales.

efectos de determinar la relación entre élites políticas e instituciones universitarias y el modo como dicha relación se ha ido transformando”. Entre tanto, para confrontar las transiciones en el tiempo se hizo un fraccionamiento de cuatro periodos, siendo el primero de 1900 - 1930, el segundo de 1931 - 1962, el tercero de 1963 - 1982, y el cuarto de 1982 - 2007. Se identificaron 1135 ministros pero se obtuvo la información de 980 (85.6%) con su respectiva formación en pregrado, y se complementó con datos relativos a los economistas e ingenieros que desde 1990 le vienen disputando a los abogados las cúpulas ministeriales. Presidentes De 1900 a la actualidad, ha habido 35 presidentes incluyendo los 5 integrantes de la Junta Militar que presidió de 1957 a 1958. Hasta 1922 el periodo fue bianual y exclusivamente 1 mandatario (José Vicente Concha) se profesionalizó, en adelante únicamente 4 no obtuvieron pregrado (los militares Rafael Navarro, Gabriel París, Deogracias Fonseca, y Luis Ordoñez). Con estas cifras se evidencia que 4 se titularon como economistas, 5 como ingenieros, y 15 como abogados, de los cuales 4 egresaron de la Universidad del Rosario12, mientras las universidades Nacional13, Antioquia14, Cauca15, Javeriana16 y Libre,17 cuentan con 2 egresados cada una, y la Pontificia Bolivariana18 con 1. Cuadro 6. Participación de abogados, ingenieros y economistas en la Presidencia Formación

Cantidad

Porcentaje

Abogados

66%

Ingenieros

21%

Economistas

13%

Se observa que el ascenso de los economistas e ingenieros no se presenta en esta instancia. En cuanto a las universidades, la relación con las élites no se ha ido transformando, aunque se destaca la universidad del Rosario.

12 Miguel Abadía Méndez, Darío Echandía, Alfonso López Michelsen, y Andrés Pastrana Arango. 13 Eduardo Santos y Roberto Urdaneta. 14 José Vicente Concha y Álvaro Uribe Vélez. 15 Alberto Lleras Camargo (honoris causa) y Guillermo León Valencia. 16 Misael Pastrana Borrero y Ernesto Samper. 17 Enrique Olaya Herrera y Julio Cesar Turbay (honoris causa) 18 Belisario Betancur Cuartas.

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Ministros Con los periodos reseñados, se advierte que los abogados han guardado un alto grado de participación. No obstante, es de resaltar el hecho de que a medida que avanza el tiempo, la participación de los ingenieros y economistas aumenta y llega a ser tan notable como la de los últimos, es decir, en el periodo final. Cuadro 7. Participación de los abogados, economistas e ingenieros como ministros PERIODO 1900 - 1930

1931 – 1962

1963-1982

1983 -2007

% Abogados

48.3

60.1

45.2

% Economistas

1.1

4.7

5.3

20.2

% Ingenieros

2.7

12.4

10.1

12.9

FORMACIÓN

Fuente: Luz María Sánchez Ahora, los gobiernos de los dos últimos periodos indican un desplazamiento de los abogados y otras notables participaciones de los economistas e ingenieros Cuadro 8. Participación de los Ministros por gobiernos desde 1962 Periodo

Presidente

% Abogados

% Economistas

% Abogados economistas

%Ingenieros

1962 - 1966 1966 - 1970 1970 - 1974 1974 - 1978 1978 - 1982

Guillermo León Valencia Carlos Lleras Restrepo Misael Pastrana Borrero Alfonso López Michelsen Julio César Turbay Ayala

67.5 62.5 50 85.1 42.8

. 8.3 7.6 7.4 10.7

. . 15.3 . 10.7

17.5 8.3 11.5 3.7 14.2

1982 - 1986 1986 - 1990 1990 - 1994 1994 - 1998 1998 - 2002 2002 - 2006

Belisario Betancur Virgilio Barco César Gaviria Trujillo Ernesto Samper Pizano Andrés Pastrana Arango Álvaro Uribe Vélez

48.7 54.5 34 38.6 50 14.2

7.6 12.1 22.7 20.4 10.5 37.1

5.1 3 . . . 8.5

10.2 12.1 18.1 15.9 5.2 11.4

Fuente: (Sánchez, 2008) Como se observa, el gobierno de López Michelsen es el que la da mayor participación al abogado (85,1%) contrastando con los de César Gaviria Trujillo (34%) y Álvaro Uribe Vélez (14.2%), gobiernos que a su vez son los que le otorgan amplio protagonismo a los ingenieros (18,1%) y a los economistas (37.1%). Este ascenso en detrimento de los abogados, que inicia a partir de 1990, coincide con la apertura económica del país y la aplicación de las políticas económicas neoliberales. De otra parte, en relación con las universidades de las que egresaron los abogados que han sido ministros en el siglo XX, se establece que la Universidad Nacional supo mantenerse hasta el tercer periodo, la Universidad Javeriana aventaja marcadamente a las demás en el último.

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Cuadro 9. Universidades que han formado los ministros abogados PERIODO 1900 - 1930

1931 - 1962

1963-1982

1983 -2007

% Nacional

27.5

36.4

32.9

13.9

% Rosario

32.7

18.8

2.1

% Externado

13.8

11.6

9.4

3.2

% Javeriana

10.7

17.6

37.6

% Cauca % Antioquia % Andes

6.4 6.4 -

7 3.5 -

6.4 2.1 6.4

UNIV.

Fuente: (Sánchez, 2008) El repunte de la Universidad Javeriana confirma la tesis de Francois Serres (2004), quien en su trabajo doctoral sobre las élites de la administración pública en Colombia, afirma el predominio de ésta institución en la formación de los abogados, que vienen constituyendo la élite en el Estado desde la década de los ochenta, al lado de los economistas de la Universidad de los Andes.

Administración pública nacional Las funciones del gobierno son innumerables al punto de incidir en la vida diaria de los ciudadanos. Pero su imagen pese a la importante provisión de bienes y servicios sigue siendo impopular, mientras más hace, logra cosechar un perfil negativo. Aquí, quién asume ésta pesada carga de trabajo es la administración pública. Los burócratas son los que terminan solucionando los problemas cotidianos, y a quienes se les termina culpando por las fallas del Estado. Por esto resulta atractivo estudiar otras partes del sistema político como los partidos políticos, y otras instituciones del Estado como los tribunales y las legislaturas, más cuando la administración es considerada apolítica y neutral según la tradición occidental. En este sentido, el apartado se ha propuesto caracterizar a los funcionarios de la administración pública colombiana, concretamente a los abogados, a sabiendas de la carencia de un cuerpo teórico sólido que brinde un sentido único al conjunto extenso de datos empíricos que se obtuvieron en el trabajo de campo, y de que pueda ser rotulado como un estudio institucionalista clásico con énfasis en el “hiperfactualismo” (Rhodes, 1997, p. 53-55). Con esta advertencia, es conveniente enunciar dos conceptos que sirven de soporte para el análisis.

Administración pública Es común que se le dé igual sentido a los conceptos de burocracia y administración pública; pero aquí se entiende que aunque la mayoría de organismos administrativos públicos son burocráticos, la correspondencia no es total. La diferencia radica en que la burocracia, entendida en términos de Weber (1972, p. 244-274) como “las organizaciones que tienen una estructura de administración piramidal, que aplican reglas universales e impersonales para mantener la estructura de autoridad, y que subrayan los aspectos no discrecionales de la administración” dotadas de ciertas características19, restringiría la muestra de entidades tratadas; como se verá adelante, se han relacionado organismos que no encuadran necesariamente en los enunciados formalmente por la Ley orgánica de administración pública (Ley 489 de 1998), como los organismos de control y el Consejo Superior de la Judicatura, y otros que parecen pertenecer a otras ramas del poder público como la planta de personal del Congreso de la República, que no labora en las unidades técnicas legislativas de los congresistas. 19 Son características de la burocracia, según Weber (1972): I. Zonas jurisdiccionales fijas y oficiales, generalmente organizadas por normas, estos es, por leyes o regulaciones administrativas; II. Jerarquía de cargos y de niveles de autoridad graduada que suponen un sistema de subordinación firmemente organizado y en el cual existe una supervisión de los funcionarios superiores por los inferiores; III. Soporte en documentos escritos (los archivos) que se conservan en forma original o como proyectos; IV. Preparación profunda y experta para la administración especializada del cargo; V. Capacidad plena de trabajo del funcionario independiente del hecho de que su tiempo obligatorio en el despacho se halle firmemente delimitado; y VI. Normas generales para la administración del cargo, más o menos estables y exhaustivas que puedan aprenderse.

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Además de las confusiones (González, 1997) que nublan la especificidad de la administración pública y la indefinición de su objeto20, en términos teóricos, es claro que varios de estos organismos por fuera de la definición legal, hoy por hoy cumplen funciones no tan técnicas ni neutras y terminan por elaborar cuerpos de reglas mediante sus actividades semijudiciales que constituyen política pública, al irradiarse la decisión de un caso individual como precedente para los ulteriores; como ocurre con los fallos de la Procuraduría General de la Nación. Incluso, organismos que hacen parte indiscutible de la rama ejecutiva, verbigracia el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al preparar proyectos de decretos y resoluciones que corresponden al presidente incluyen funciones más allá de lo administrativo, es decir, políticas. De acuerdo a lo anterior, con Peters (1999, p. 6872) se adopta para esta investigación la siguiente definición de administración pública, que resulta más amplia que la del término weberiano de burocracia, y sobrepasa la de administración pública establecida por la ley colombiana21:

20 Para González Salas (1997:58-59), existen varios factores que auspician estas confusiones a saber: • “Se alinean, sin solución de continuidad, la disciplina de la administración pública con la profesión de los administradores públicos, con el agravante que esta última es ejercida generalmente por personas de distintas formaciones profesionales, • Se reúnen en un mismo saco, de manera más o menos consciente, el derecho público y la administración pública; • No se distingue la disciplina de la administración pública del estudio de la administración pública desde una perspectiva sociológica, política o sicológica; ello se ejemplifica con la identificación que se hace de la disciplina administrativa con la psicología industrial o el análisis de los fenómenos políticos, sin identificar un grupo de fenómenos distintos y bien diferenciados que serían el objeto de la disciplina administrativa en sí misma. • Se resuelve asimismo, la administración pública con la denominada “teoría administrativa”, una especie de perspectiva general de las organizaciones, la cual no reconoce en principio ninguna especificidad al objeto de estudio de la organización pública, Y, en todo caso, la organización es tan solo uno de los objetos de que se ocupa el estudio de la administración pública. Todas las anteriores desviaciones hacia el desconocimiento de la especificidad de la ciencia, o cuando menos, de la disciplina de la administración pública, encuentran desafortunado respaldo entre los autores más conocidos en este campo y particularmente en el tratamiento de la administración pública en los países europeos y norteamericanos (…)” 21 El artículo 39 de la Ley 489 de 1998 dispone que: “La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano”.

“estructuras gubernamentales que aplican reglas generales que se convierten en decisiones específicas para casos individuales”.

Campo Social El apartado al que se le dedicó más extensión en este análisis sobre los abogados de la administración pública es al de las universidades de las cuáles egresaron. La causa es que esta hipótesis consentía que probablemente eran más los abogados de la universidad privada que los de la pública, y que las consideradas de élite ponían los suyos en las cúpulas desde donde se direcciona el Estado. Esta idea surge de los planteamientos sobre el campo del poder y la lucha que se da en él para obtener el poder en el Estado y lograr utilizarlo para beneficio propio. Por lo tanto, imperó analizar algunos conceptos de la teoría social de Bordieu, sobre los campos sociales. Acá, el campo “es un espacio en el que los actores situados en posiciones estructurales dispares luchan por el control de un recurso valioso, sea este dinero, prestigio o poder” (Rodríguez y García-Villegas, 2003, p. 20), que junto al concepto de espacio social22 (Morales, 2000) han reemplazado al siempre citado de sociedad, en la sociología del autor francés. Si cada segmento de la vida social constituye un campo social (campo económico, campo deportivo, campo artístico, etc.) con sus respectivos actores, privilegios, capitales, y habitus (Trubeck y Delazay, 1994)23, el que engloba a los demás parcialmente24 será el campo de poder, en el que se miden las fuerzas de todos los detentadores de poder de cada campo.

22 Morales Setién de Ravina (2000:66) explica que el espacio social es “un conjunto de relaciones entre agentes sociales cuya estructura viene determinada por la cantidad y la estructura de capital que poseen esos agentes, y por los cambios que a lo largo del tiempo se produce en esta relación”. 23 Siguiendo a Trubeck y Delazay (1994), los actores serán según su posición en la lucha, los privilegios económicos o no, de prestigio o poder; los capitales económicos, sociales o culturales; y el habitus, el conjunto de disposiciones compartidas según las cuales los actores orientan su actividad. 24 Decimos parcialmente por que cada campo es autónomo al tener estructura propia aunque variadas relaciones con los demás.

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Para estos efectos, corresponde el campo del poder con el ámbito de poder estatal; es en el Estado25 donde los detentadores de capital luchan por una suerte de meta-capital, o sea, por el capital estatal que da poder sobre los capitales de cada campo, lo que significa que la construcción del Estado26 va pareja con la construcción del campo del poder. Y el derecho, de acuerdo con Delazay y Garth (2002, p. 9), constituye el núcleo de los procesos que estructuran, construyen y reproducen el campo de poder estatal; más certero aún, la posición del derecho radica en la relación con dos entes ligados: las facultades de derecho y el Estado27, las dos instituciones que se entrelazan en el análisis de cada apartado del presente trabajo sobre los abogados de la administración pública, aquellos depositarios del saber jurídico que luchan por decir qué es el derecho, por establecer cuál es el buen orden (Bordieu, 2000, p. 160). Adicionalmente, existen dos razones metodológicas para trabajar con la noción de campo, la primera es, que el concepto participa de una flexibilidad que permite considerar los datos sin partir de una teoría de las profesiones y en general de una representación predeterminada, la segunda es, que admite centrarse en los participantes lo que procura el mejor entendimiento de la competencia por el poder del Estado (Delazay y Garth, 2001, p. 725).

Precisión metodológica general El análisis estadístico posibilita la interpretación de textos e implica el desarrollo de una teoría implícita, una teoría en el “acto”, como dijera (Bordieu, 1986, 25 Para Bordieu, el Estado es “el conjunto de campos de fuerzas donde se desarrollan las luchas que tienen por objeto el monopolio de la violencia simbólica legítima” (García Incla, 1997, p. 166) en donde se encuentran: “Un conjunto de campos burocráticos o administrativos (…) en cuyo interior los agentes y grupos de agentes gubernamentales luchan personalmente o por poderes, por esa forma particular de poder que es el poder de regular una esfera particular de prácticas (como por ejemplo la producción de casas individuales o de alojamientos colectivos) por leyes, reglamentos, medidas administrativas (subvenciones, autorizaciones, etc.), en resumen, todo eso que ponemos bajo el nombre de política”. 26 En Bordieu (García Inclan, 1997, p. 170-171), el proceso de construcción del Estado implica la concentración sucesiva de diferentes especies de capital así: capital de fuerza física o militar, capital económico (gracias a la fiscalidad), capital cultural o informativo, y capital jurídico o simbólico. 27 Una visión comparada sobre cómo una facultad de élite posiciona los suyos en las altas esferas del Estado se encuentra en Pérez Perdomo (1995) y Abel (1995).

p. 59). Esto es lo que se ha hecho con el conjunto de datos recogidos, codificados y categorizados: interpretar el texto con base en criterios abstractos (profesión, género, nivel de educación, etc.) que definen el objeto de esta investigación, sin acudir antes a una teoría elaborada, admitiendo “(…) el análisis más o menos estrictamente secuencial del texto que intenta reconstruir la estructura del texto y del caso” (Flick, 2004, p. 192). Los datos que han servido de soporte en el análisis son producto de la información que recaba el Departamento Administrativo de la Función Pública (en adelante DAFP), como órgano de dirección y gestión del empleo público y la gerencia pública, mediante el Sistema Único de Información Personal –SIUP- que suministra detalles sobre la ubicación de las entidades dentro del Estado, su estructura y jerarquización, la planta de personal y la hoja de vida de cada funcionario. Esta información fue cruzada con otra base de datos suministrada por el Registro Nacional de Abogados (en adelante RNA), dependencia perteneciente al Consejo Superior de la Judicatura que se encarga de llevar control de los abogados en Colombia otorgando un número de registro que permite el ejercicio oficial de la profesión. Las cifras estadísticas del informe hacen referencia al número de servidores públicos que prestan sus servicios en las 213 entidades públicas que reportan información al SUIP, pertenecientes a las Ramas Ejecutiva, Legislativa y Judicial del orden nacional, los Organismos Autónomo constitucionales, la Organización Electoral y los Organismos de Control y Vigilancia (que no hacen parte de la administración pública, según la ley). Por último, se reitera que no se ha tenido en cuenta, por no existir la información, la administración pública del orden territorial que comprende las instituciones departamentales, distritales y municipales.

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Datos consolidados del estado

Cuadro 2. Las Profesiones en el Estado

Conforme a los datos obtenidos en el DAFP (2007) y en el Registro Nacional de Abogados, existe un gran total de 146.234 empleados públicos28 que trabajan con el Estado. 65.175 profesionales29 y 15.770 son abogados. Los abogados representan en el universo de funcionarios públicos el 10,78%, y en el de los profesionales el 24,1%. Cuadro 1. Profesionales en el Estado Funcionarios públicos

Profesionales

Abogados

146.234

65.176 (44,5%)

15.770 (10,78%)

El cuadro siguiente muestra la relación cuantitativa entre la profesión del abogado y otras profesiones al interior del Estado. 28 Se entiende por empleo público “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado” (Art. 19, Ley 909 de 2004). 29 Para Peter (1999) “la razón para que el profesional ocupe un lugar notable en la administración es que tiene el tipo de estructura de valores interiorizada que permite colocar el interés del cliente por encima del interés del practicante, y prescribe una honradez estricta en su trato a los intereses y privacidad del cliente” (p. 497).

Profesiones Derecho Ingenierías Admon. Emp.(a) Contaduría Economía Licenciaturas Otras(b) TOTAL

Profesionales 15770 10668 7303 5668 4477 4347 16943 65176

Porcentaje 24% 16% 11% 8,60% 7% 6,60% 26% 100%

Como se observa, los abogados son los profesionales más numerosos en el nivel nacional. No existen investigaciones regionales o municipales sobre estas proporciones, pero todo indica que allí el porcentaje de abogados es aún mayor. La gran mayoría de los profesionales laboran en la Rama Ejecutiva. Allí se halla el 73% (47570) de los profesionales del Estado, y el 42% de los abogados según los datos de D.A.F.P30 30 Se reseña que D.A.F.P., no recauda la información de la Rama Judicial que le compete al Consejo Superior de la Judicatura (el C. S de la J., se ocupa de todo el aparato judicial menos la Fiscalía General de la Nación y el Instituto de Medicina Legal), y lo hace parcialmente en la Rama Legislativa. (a) Como se dijo, se ha incluido la categoría de las “ingenierías” por su alta representatividad, así no sea considerada por D. A. F. P como disciplina académica, dado que así se le denomina a una ingeniería civil, o ambiental, o industrial, o cualquier otra. (b) Se encuentran diversas disciplinas académicas como la veterinaria, la comunicación social, la medicina, la historia, la filosofía, la odontología, y demás.

Cuadro 3. Profesionales por Ramas del Poder Público u Organismos Rama u organismo

Profesionales

Abogados

TOTALES

R. Ejecutiva R. Legislativa R. Judicial Org. Control Org. Electoral Org. Autónomos TOTAL

41027 150 4494 2918 748 69 49406

6543 73 6370 2725 9 50 15770

47570 223 10864 5643 757 119 65176

Sólo en la Rama Judicial, los abogados superan a los demás profesionales. En la Rama Ejecutiva, en cambio, los abogados sólo representan un escaso 14%. En los Organismos de Control, pese a la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República que ofertan empleos en su mayoría para profesionales en ciencias exactas, los abogados constituyen el 93%.

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Gráfico 1.

En lo que atañe al derecho, 42% de la población profesional se concentra en la Rama Ejecutiva, mientras el 41% lo hace en la Rama Judicial representada básicamente en la Fiscalía General de la Nación31. Cuadro 4. Abogados por Ramas del Poder Público u Organismos Rama u organismo R. Ejecutiva R. Legislativa R. Judicial Org. Control Org. Electoral Org. Autónomos TOTAL

Total Abogados 6543 73 6370 2725 9 50 15770

Género En la división por género, la población femenina supera por más de 10 puntos porcentuales a la masculina. Cuadro 5. Abogados por Género Genero Masculino Femenino

Abogados 6857 8913

Porcentaje 43% 57%

Entidades El dato neto de abogados que laboran para el Estado es de 15726. Sin embargo, al cotejar detenidamen 31 Téngase en cuenta que el D.A.F.P., postula como entes de la Rama Judicial a la Fiscalía General de la Nación, y al Instituto de Medicina Legal, excluyendo a los jueces, magistrados, y demás funcionarios de los despachos judiciales.

te la información producto del cruce entre datos del DAFP y el RNA, se identificaron 44 casos de personas que han laborado o laboran para varias entidades, por lo que la suma de abogados asciende a 15770. En el siguiente análisis se toma esta cifra como base para el cruce de datos. Entre las 10 entidades32 que más abogados tienen sobresale la Fiscalía General de la Nación, que aporta poco más del 40% del total. Se encuentra, además, que 6 entidades pertenecen a la R. E., y 3 a Organismos. Control. El siguiente cuadro, muestra estos y otros datos en detalle. Cuadro 6. Diez entidades que más aportan abogados al Estado Entidad Funcionarios Fiscalía 6370 Procuraduría 1677 DIAN 825 Contraloría 777 ICBF 616 Min. Prot. Social 445 Super. Notairado 434 INPEC 248 Defensoría 215 DAS 212

Porcentaje 40,30% 10,60% 5,20% 4,90% 3,90% 2,80% 2,70% 1,50% 1,30% 1,30%

Estas entidades tienen casi las tres cuartas partes de los abogados del Estado. 32 Para el presente trabajo se considera a la Fiscalía, la Procuraduría, la Contraloría, y la Defensoría del Pueblo, como pertenecientes a la administración pública nacional por las razones ya expuestas, legalmente no la integran. Mayor claridad en Rodríguez (2000, p. 63).

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Gráfico 2.

Niveles El sistema de niveles está diseñado en la administración pública para detallar las funciones y las remuneraciones de los funcionarios. Su reglamentación se encuentra en la Ley 1006 de Enero 23 de 2006. En el cuadro siguiente se muestran los niveles y el porcentaje de abogados del Estado que pertenece a cada nivel. Cuadro 7. Distribución por niveles jerárquicos de los abogados Niveles Directivo Asesor Ejecutivo Profesional Técnico Asistencial(c) Otros(d) TOTAL

Abogados 702 1127 294 9159 3567 614 308 15771

Porcentajes 5% 7% 2% 58% 22% 4% 2% 100%

Al nivel Profesional es al que pertenecen más de la mitad de los abogados del Estado, mientras una casi cuarta parte lo son del nivel Técnico. El siguiente cuadro relaciona los distintos niveles jerárquicos y la Rama o el Órgano al que pertenecen los abogados del Estado. (c) Identifica los empleos que pertenecen a los niveles Asistencial, Administrativo, Auxiliar y Operativo. (d) Identifica los empleos que de acuerdo a la nomenclatura corresponden a Directivo-Asesor, Especialista Global, Profesional – Técnico, y algunos específicos como Controlador de Tránsito, Juzgado y Tribunal penal militar.

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Cuadro 8. Distribución del abogado por rama u órgano, y nivel jerárquico Rama u Órgano

Directivo

Asesor

Ejecutivo Profesional

Técnico

Asistencial

Otros

TOTAL

Ejecutivo

449

585

162

948

306

271

6543

3822

Legislativo

Judicial (Fisc.)

3668

2342

227

6370

Org. Control

172

517

1648

266

2725

Registraduria

Org. Autónomos. 3

TOTAL

1127

294

9157

3567

614

310

15770

702

Como se observa en el cuadro, el mayor número de abogados del nivel Técnico (65.6%) se concentran en la Fiscalía General de la Nación. De otra parte, en la Rama Ejecutiva están el 63,9% de los abogados del nivel Directivo, 51.9% del nivel Asesor, 58,4% del Profesional y 49.8% del Asistencial. No sobra agregar que el número de abogados en los niveles Profesional y Asistencial de la Fiscalía, es al de la Rama Ejecutiva.

Universidades

estudiantes de las universidades públicas, que incluía actos violentos, y que contribuyó a la deserción de los estudiantes ansiosos de estudios continuos. Para otros (Gutiérrez, 2008), este fenómeno de desplazamiento tiene causa en la ausencia de un plan nacional educativo que cubra la alta demanda producto de la revolución técnico-científica, e implante un plan de investigaciones que determine áreas para aplicar el énfasis formativo que exigen los estudios superiores, a más de políticas de estímulo para que el estudiante prosiga su formación34.

Las facultades de Derecho, como se dijo, juegan un papel crucial en la construcción del campo del poder33, y determinan la posición del abogado en el Estado. A continuación una descripción de los las universidades que producen los abogados del Estado.

En lo que respecta a las facultades de Derecho, para 1949 el 54,55% (6) eran públicas y el 45.45% (5) privadas, mientras en 2007 las privadas son el 72,22% (52) y las públicas (20) el 27,78% (Salamanca, 2008:20).

Carácter

Regiones35

La gran mayoría de los abogados del Estado se forman en Universidades privadas, tal como lo muestra el siguiente cuadro:

La gran mayoría de abogados del Estado estudió en Bogotá, como se observa en el cuadro siguiente (el Distrito Capital de Bogotá es tomado como región). La Región Andina, es la segunda región que aporta más abogados al Estado y ello debido a que allí se ubican los principales centros urbanos de Antioquia, Santander, Norte de Santander, y del eje cafetero (Caldas, Risaralda y Quindío).

Cuadro 9. Distribución de abogados por carácter de universidad Carácter U. Privadas(e) Públicas

Abogados 13294 2459

Porcentaje 84% 16%

Este predominio para Pérez Perdomo (2004, p.184), obedece a un desplazamiento que se da en la década de los 70 causado por la actividad política de los 33 “Las facultades de Derecho ocupan un lugar central en la reproducción del conocimiento, en la dinámica de las élites gobernantes y en las jerarquías establecidas entre las élites y las técnicas y los conocimientos especializados” (Delazay y Garth, 2002, p. 28). (e) Restan 18 funcionarios que obtuvieron título extranjero, o no registraron los datos de las universidades en el SUIP.

34 Además, se consigna un dato interesante: en la década de los 30 “la universidad pública representaba el 95% de los centros de estudio, y la privada sólo el restante 5%. Transcurridas unas décadas, la relación se ha invertido y es así como, para 2007, de las 264 instituciones de educación superior existentes en Colombia, 101 (32,5%), son estatales y 210 (67,5%) privadas. 35 Para efectos del análisis, las regiones están comprendidas así: la “Andina” por Santander, Norte de Santander, Antioquia, Boyacá, Cundinamarca, Tolima, Caldas, Risaralda, Quindío y Huila; la “Atlántica” por San Andrés y Providencia, Guajira, Magdalena, Cesar, Atlántico, Bolívar, Sucre y Córdoba; “Bogotá” por el Distrito Capital; la “Pacífica” por Chocó, Valle del Cauca, Cauca y Nariño; y la “Amazonía y Llanos” por Arauca, Casanare, Vichada, Meta, Guanía, Guaviare, Caquetá, Vaupés, Putumayo y Amazonas.

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Con cifras a 2002, la demanda general para estudiar Derecho a nivel regional revela la misma tendencia de los abogados del Estado, esto es, que Bogotá (41,6%) representa la región más apetecida para estudiar Derecho seguida por la Andina, la Atlántica y demás (Salamanca, 2008:38). Sin embargo, al evaluar a nivel departamental los egresos totales a 2006, aunque Bogotá (46,7%) sigue siendo la que más le aporta abogados al país, el Valle del Cauca le secunda con un 12,4%, perseguido por el Atlántico (9,25%), departamentos que no hacen parte de la región Andina (Salamanca, 2008:53).

Región Andina Atlántica Bogotá Llanos - Ama. Pacífica Ext. No registro TOTAL

Abogados 3278 2159 8378 26 1912

Porcentaje 20.7% 13.6% 53.12% 0.1% 12.1%

0.1%

15771

100%

Gráfico 3.

Cuadro 10. Distribución de abogados por regiones

Si se discrimina la información por municipios, Barranquilla es la ciudad sede de las universidades que más forman abogados del Estado, seguida por Cali. Ninguna de ellas pertenece a la región Andina que es la que presenta mayor número de egresados después de Bogotá. Se destaca que los 20 municipios de mayor número de abogados son capitales de departamentos, a excepción de Tuluá con 170 egresados de la Unidad Central del Valle del Cauca. En perspectiva, a 1993, Bogotá era la ciudad de las universidades (14) que egresaba en general más abogados en Colombia, Barranquilla en este escenario era la segunda con 5 universidades (Salamanca, 2008:22). Cuadro 11. Sedes municipales de universidades que más aportan abogados al Estado Sedes Barranquilla

Abogados 1580

Porcentaje 10%

I S S N 1 9 0 9 - 5 7 5 9 * N ú m e r o 1 0 * E nero-Junio * 201 1 * pp. 23 - 49 (1 50)

I S S N 190 9- 57 5 9 * N ú m e r o 1 0 * E n e r o - Ju n i o * 201 1 * pp. 23 - 49 (1 50)

Cali Medellín Bucaramanga Cúcuta Manizales Cartagena Popayán Pasto Pereira

1165 1149 751 400 337 332 292 270 235

7% 7% 5% 3% 2% 2% 1% 1% 1%

Gráfico 4

Instituciones de Educación Superior A continuación se muestra la información obtenida sobre las universidades (IES, o Institutos de Educación Superior) en las que se forman los abogados del Estado36. Como se observa en el siguiente cuadro, en la Universidad Libre estudió 1 de cada 5 abogados del Estado, cifra en sintonía con la tendencia general de egresos de los abogados en el país entre 1960 – 2006, en la que además coinciden las posiciones de la universidad Santo Tomás, Católica y Gran Colombia (Salamanca, 2008:53)37.

6 Para un cotejo histórico desde finales del siglo XX se recomienda ver Fuentes (2007). 3 37 De 153.666 estudiantes egresados de las facultades de Derecho del país, 32.519 han egresado de la Universidad Libre, 11.134 de la Gran Colombia, 9.178 de la Católica, y 9.083 de la Santo Tomás.

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Cuadro 12. Universidades que forman más abogados para el Estado Universidades Libre(f) Sto. Tomás(g) Católica G. Colombia Autónoma Externado(h) Simón Bolívar Cooperativa Santiago Medellín TOTAL

Abogados 3292 1263 1262 1134 690 663 602 529 524 491 10450

Porcentaje 20% 8% 8% 7% 4% 4% 3% 3% 3% 3% 63%

Estas universidades, con excepción de la Universidad Libre, Santo Tomás, y Cooperativa (creada en 1994 y con una alta demanda), abrieron sus programas de derecho entre 1950 y 1974, periodo que se caracterizó por un alto crecimiento poblacional38 en los centros urbanos y cierta flexibilidad en la regulación sobre creación de facultades de Derecho (Salamanca, 2008:19). Gráfico 5.

38 Se señalan los años en que fueron creadas estas I.E.S: Universidad de Medellín -1950-, Universidad La Gran Colombia -1954-,Universidad Santiago de Cali -1958-,Universidad Católica de Colombia -1970-, Fundación Universidad Autónoma de Colombia -1971-, y Universidad Simón Bolívar -1972-. (f) Esta institución educativa de carácter privado denominada antes como Universidad Republicana, comenzó a dictar Derecho en la ciudad de Bogotá en 1923. Entre 1960 y 1973 creó las seccionales de Barranquilla, Pereira y Cúcuta. En 1975 se inició a dictar Derecho en la ciudad de Cali. Durante la vigencia de la Ley 30 de 1992, la Universidad Libre abrió programas de Derecho en las ciudades de Cartagena y Socorro (Santander). (g) La Universidad Santo Tomás, fue el primer claustro universitario de Colombia. Fue fundada el 13 de junio de 1580 por la Orden de Predicadores (Padres Dominicos); en 1608 se fundó el Colegio Santo Tomás, el cual posteriormente fue fusionado con la Universidad de Estudios Generales, naciendo de esta forma el Colegio-Universidad Santo Tomás que posteriormente, se llamó Universidad Tomística. La Universidad Santo Tomás fue cerrada en 1865 y fue restablecida el 7 de marzo de 1965. En marzo de 1973 la misma universidad creó la seccional de Bucaramanga, en la cual se dictó desde entonces Derecho. En marzo de 1996 inició el programa de Derecho en la ciudad de Tunja. Hoy también se ofrecen programas de Derecho en Medellín y Villavicencio, de reciente creación. (h) Se creó en 1986, de carácter privado, ofrece su programa de pregrado sólo en Bogotá, y fue fundada en respuesta a la supresión de la libertad de enseñanza impuesta por el gobierno de “La Regeneración” en aquella época.

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Teniendo presente la distinción entre universidades y programas de Derecho (algunas universidades tienen varios programas), los programas que más abogados aportan al Estado son los mismos que los de las universidades, pero con una excepción: el programa de la Universidad Católica, que desplaza en el segundo lugar al de la Santo Tomás. Es interesante ver como entre las IES que más aportan abogados al Estado, no se encuentra ninguna universidad pública. El siguiente cuadro muestra los abogados del Estado formados en algunas universidades públicas. Cuadro 13. Universidades oficiales que aportan más abogados U. Pública Nacional(i) Antioquia Cauca Cartagena Nariño Atlántico Caldas

Abogados 435 304 292 284 270 230 195

Las anteriores instituciones públicas ofrecen solamente un programa de Derecho, salvo la Universidad de Antioquia, a la cual después del año 2002, se le autorizó la creación de cinco (5) programas de Derecho en diferentes municipios antioqueños (Andes, Carmen de Viboral, Turbo, Caucasia y Puerto Berrío).

(i) La universidad nacional se creó en 1867 mediante la Ley 66 de 1867, conformada con 6 escuelas entre las cuales se encontraba la de Derecho, que comenzó a funcionar dos años más tarde en el Colegio de San Bartolomé de Bogotá.

Distribución porcentual de egresados de cada I.E.S. en los Niveles Duncan Kennedy considera que “Las facultades de derecho conducen a sus estudiantes hacia trabajos que responden a la jerarquía del ejercicio profesional, de acuerdo con el lugar que ocuparán en la jerarquía de las facultades” (Kennedy, 2004). La información siguiente muestra el posicionamiento de los abogados egresados de las universidades, en los niveles profesionales anotados. Nivel Directivo El mayor porcentaje de abogados en el nivel Directivo proviene de la Universidad Javeriana, ya que casi la cuarta parte de sus egresados que laboran en el Estado central ocupan cargos en este nivel. Sobresale de la misma forma, como las facultades del Rosario, los Andes y el Externado posicionan a los suyos en el máximo nivel. Cuadro 14. Porcentaje de egresados por universidad en el Nivel Directivo Universidad Javeriana(j) Rosario(k) Andes Externado

Porcentaje 23,30% 17,00% 16,40% 11,70%

Cantidad 38 38 21 78

Los abogados de estas cuatro universidades suman el 25% del total de abogados directivos.

(j) La Pontificia Universidad Javeriana fue fundada por la Compañía de Jesús –Jesuitas- comenzando a dictar clases de derecho en 1706, pero el 31 de julio de 1767 los jesuitas fueron desterrados de los territorios pertenecientes a la corona de Carlos III. El primero de octubre de 1930 los jesuitas decidieron restablecer la Pontificia Universidad Javeriana en Bogotá y se volvió a abrir Derecho en febrero de 1931. En el segundo semestre del año 2000, la Universidad Javeriana abrió su pregrado en Derecho en la ciudad de Cali. (k) Fue fundada el 18 de diciembre de 1653 por Fray Cristóbal de Torres, quien pertenecía a la Orden de los Predicadores (Dominicos), pero por decisión del Rey Felipe IV se ordenó el desahucio de los miembros de la Orden y la entrega a la comunidad de maestros y estudiantes de todos los bienes de la fundación. De conformidad con las constituciones de dicha institución el Colegio del Rosario es una institución privada y autónoma, que no pertenece a ninguna organización de carácter religioso o político. Este claustro educativo no ha interrumpido a lo largo de su historia sus labores educativas.

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Cuadro 15. Porcentaje de egresados de otras universidades con una alta tasa de abogados en el Estado, en el nivel directivo Universidad Santiago Sto. Tomás Libre Simón Bol. Católica Medellín G. Colombia

Porcentaje 4% 3,80% 3,70% 3,30% 3,20% 3% 3%

Cantidad 21 49 124 20 41 15 35

La universidad Santiago de Cali, con un gran número de egresados (524 abogados) en el Estado central, sólo posiciona un 4% de los suyos en niveles directivos.

Cuadro 17. Mayor porcentaje de egresados por universidad en el Nivel Técnico Universidad Cooperativa Incca Libre Del Norte(l) Católica Medellín Sergio Arb.(m)

Porcentaje 59% 31,60% 25,10% 23,50% 23,30% 22% 21%

Cantidad 314 125 829 20 295 106 29

Llama la atención el hecho de que aparezcan aquí dos universidades privadas de altos costos: la Sergio Arboleda y la del Norte, creadas en el periodo comprendido entre 1974 y 199339, ahora caracterizado por estrictos requisitos legales (Salamanca, 2008:20).

Nivel Profesional Las cinco universidades con el mayor número de sus egresados en el nivel profesional, que es el nivel más ocupado por los abogados en el Estado (el 58% equivalente a 9159 funcionarios), son de carácter público. A continuación se muestran los datos.

Postgrados

Cuadro 16. Porcentaje de egresados por universidad en el Nivel Profesional

Cuadro 18. Abogados del Estado con Postgrado

Universidad Nacional Antioquia Cartagena Atlántico Nariño Santiago Medellín

Porcentaje 72% 71,70% 71,40% 68,20% 67,40% 67% 67%

Cantidad 312 218 203 157 182 349 330

Como se observa, los egresados de las universidades públicas se ubican muy bien en los niveles intermedios, sobre todo en el profesional, pero tienen dificultades para ascender en los niveles más altos. Nivel Técnico La universidad Cooperativa sobresale ubicando casi 6 de cada 10 de sus abogados en este nivel, el más bajo en el Estado.

El mercado de los postgrados en Derecho se manifiesta en el Estado; 1 de cada 4 abogados tienen postgrado.

Abogados Estado Postgrado

Porcentaje

15770

25,7%

4060

Respecto a la clase postgrado, es grande la cantidad de abogados especializados, y bajo en Maestrías y Doctorados. Además, dentro de la cifra de especializados existen 353 abogados con dos especializaciones, y 19 con tres. Esta tendencia coincide con las cifras que muestra Bogotá como el mayor mercado de posgrados en Derecho del país. El número de especializaciones asciende a 162, mientras las maestrías son 24 y los doctorados sólo 2; esto significa que en Bogotá por cada 7 especializaciones hay una maestría, y por cada 80 sólo un doctorado (Mojica, 2008:4-5).

39 Los decretos que establecieron los requisitos estrictos de creación de programas de Derecho fueron el Decreto 1189 de 1974, el cual fue derogado por el Decreto 3200 de 1979, que a su vez fue derogado por el Decreto 1221 de junio 8 de 1990, el cual perdió vigencia con la expedición de la Ley 30 de 1992. (l) Creada como Fundación Universitaria del Norte en 1966 en la ciudad de Barranquilla, inició su pregrado en derecho en 1982. (m) Institución de carácter privado que tuvo sus primeros estudiantes e 1985 (según el ICFES), aunque la universidad señala que fue en 1986.

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Cuadro 19. Clases de postgrados Tipo Postgrado Especialización Maestría Doctorado Otros(n)

Abogados 3721 93 3 307

Porcentaje 91,60% 2,20% 0% 7,50%

La Fiscalía General de la Nación, como entidad supera los postgrados de todas las entidades de los distintos sectores de la Rama Ejecutiva, y casi logra doblar los de los Organismos de Control, como lo muestra la siguiente gráfica. Gráfico 6.

Los postgrados en la rama penal son los más cursados por los abogados del Estado, debido a que en la Fiscalía, la gran mayoría de abogados tienen ésta especialidad con ocasión de las funciones que cumplen. Sorprende que la especialización en Constitucional sólo la hayan cursado 106 abogados.

(n) La categoría “Otros” comprende cursos, seminarios, actualizaciones y diplomados. (o) La categoría “otros privado” se refiere a las bastantes disciplinas que encuadran en el derecho privado, como las muchas que comprende la categoría “otros público”. En este sentido, se pueden citar como especializaciones del Derecho privado la de procesal civil, probatorio, finanzas, contratos, minero, seguros, entre otras; y del Derecho público especializaciones como la de disciplinario, público económico, electoral, y demás similares.

Cuadro 20. Tipo de especialización más frecuente en el abogado del Estado Especialización Penal Adtivo. Otros Privado(o) Otros Público Familia Laboral

Abogados 1433 839 535 356 202 175

Porcentaje 40% 24% 15% 10% 6% 5%

Sobresale el hecho de que según el estudio sobre los posgrados en Bogotá, que ya se citó, el tipo de especializaciones más cursadas por los abogados sean las de Derecho Público (Penal, Administrativo, procesal, etc.) con un total de 98 especializaciones, las mismas cursadas en su mayoría por los abogados del Estado.

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CONCLUSIONES La base de datos que se ha logrado obtener junto con un trabajo estadístico ha permitido esbozar el panorama general del abogado en la administración pública nacional, ofreciendo las siguientes conclusiones divididas por los apartados tratados en el estudio, que guardan cierta similitud, sobre todo con una tendencia que hace de eje transversal de todo el trabajo del grupo de investigación sobre profesión jurídica: en el Estado uno (1) de cada cinco (5) abogados que laboran para éste ha egresado de la Universidad Libre, tal como lo muestra la tendencia general de egresos nacionales en todas las facultades de Derecho.

El abogado en el Estado Rama Judicial El 57.8% de los abogados de la muestra (944 jueces y magistrados) son hombres. La participación de abogados jóvenes es baja, la mayoría (90.6%) tienen 38 o más años de edad. Casi las tres cuartas partes (73,5%) de estos funcionarios gozan de un empleo en propiedad generando una estabilidad laboral, más cuando casi la mitad de estos (442) han trabajado siempre en la rama. La universidad de egreso marca una pauta en todo el Estado: que uno (1) de cada cinco (5) estudiaron en la facultad de Derecho de la Universidad Libre. De la misma forma, se resalta el hecho de que sólo una universidad pública (Universidad Nacional) logre ubicarse dentro de las primeras ocho que egresan estos abogados. El hecho de que el 78% de los jueces tenga una especialización demuestra lo atractivo que es el mercado de los posgrado para estos, aún cuando el de las maestrías (3%) y doctorados (0.3%) es muy bajo.

Rama Legislativa Afirmar que el Congreso de la República de Colombia, no posee memoria histórica, es la principal conclusión de esta investigación en este apartado. Con todo, habiendo revisado otras fuentes documentales (¿Quién es quién en Colombia?) ajenas a la corporación, se permite expresar que en épocas anteriores

eran los abogados de la universidad pública, especialmente de la Nacional, los que más tenían presencia en el Estado, tendencia contraria a la actual, donde los egresados de la universidad privada son los que dominan con su presencia masiva, según la información de los últimos 3 periodos legislativos.

Rama Ejecutiva A nivel presidencial la participación del abogado (15%) es muy superior a la de otros profesionales como los ingenieros (5) y economistas (3); en parte sucede igual con el papel de los abogados en los ministerios en el siglo XX y lo que va del XXI. Desde la década de los noventa se ha venido presentando un desplazamiento en las cúpulas ministeriales favorable a los economistas e ingenieros, tendencia que se compagina con el hecho de que la mayoría de abogados ministros de los últimos años, sean egresados de la Universidad Javeriana, dejando de lado a los egresados de la universidad pública.

La Administración Pública Nacional Bajo los conceptos ya enunciados de “administración pública” y “campo social”, se reseñan brevemente las conclusiones que se consideran pertinentes de cada apartado. Sin embargo, parece oportuno enunciar antes unas de carácter general: El 10% de todos los funcionarios estatales son abogados. Uno de cada cuatro profesionales en el Estado es abogado, lo que le otorga un papel preeminente en la administración pública. La distancia cuantitativa entre ingenieros no es tan larga como podría pensarse, pero este fenómeno se puede deber a que existe un buen número de pregrados en ingenierías. Los economistas por su lado no tienen suficiente presencia. La Rama Ejecutiva y la Rama Judicial agrupan el 83% de todos los abogados de la administración pública nacional. Se mantiene una brecha de más o menos un 10% ente géneros a favor de la mujer. En el nivel Profesional están más de la mitad (53%) de los abogados de la administración pública nacional.

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La universidad privada sextuplica la participación de la universidad pública en el Estado. Impresiona la poca participación de los abogados egresados de universidades públicas en el Estado. Dentro de las 10 IES que más aportan abogados no hay ninguna pública. De otro lado, sólo se ubica una universidad de Élite: el Externado. La Universidad Libre, conforme a su tendencia de egresos nacionales, guarda presencia con sus abogados en todos los estamentos de la administración pública nacional, aportando uno (1) de cada cinco (5) funcionarios profesionales del derecho. Los abogados de la Javeriana y el Externado logran ubicarse en los altos niveles acompañados por los de la Libre. El distrito capital de Bogotá aporta más de la mitad de los abogados al Estado (53%). La región Andina le sigue con el 20%.

Barranquilla y Cali, oficiando como sedes municipales de universidades con facultades de Derecho, son las que más aportan abogados al Estado después de Bogotá. De acuerdo con lo anterior, las universidades que con sus egresados gravitan en los niveles medios y bajos son: Santo Tomás, Gran Colombia, y Católica; mientras los de las universidades Cooperativa, Simón Bolívar, e Incca, se definen en los niveles y con los salarios más bajos. La naturaleza de las funciones de los abogados en su respectiva rama u organismo explica por qué en la Fiscalía, sobresale ampliamente la especialización en penal, y en la Rama Ejecutiva la de administrativo. Uno de cada cuatro abogados ostenta postgrado. De estos, el 91% tiene especialización, de los cuales el 35% la tiene en penal y el 20% en administrativo.

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Á R E A S OCIO-JURÍDICA * Máquinas d e guerra: Derecho y emanc i pac i ón

Machines of war: law and emancipation

Fecha de recepción:

17 de noviembre de 2010

Fecha de aceptación:

17 de diciembre de 2010

Santiago Patarroyo Rengifo (a) Oscar Andrés López Cortés (b) Javier Francisco Arenas Ferro (c) Felipe Cadena García (d) Sergio Alonso Castaño Suelta (e) Martha Elena Delgado Ramos (f) Javier Eduardo Revelo Rebolledo (g) Viviana Rodríguez Peña (h) Diana Carrillo González (i)

Máquinas de guerra: derecho y emancipación*

(a)

(b)

(c)

(d)

(e) (f) (g)

(h) (i)

Este artículo es producto del proyecto: “¿Existen posibilidades de emancipación a través del derecho? Estudio por medio de experiencias sociales”, desarrollado al interior del Grupo Copal de la Universidad Nacional de Colombia, Bogotá (Colombia). Abogado Universidad Nacional de Colombia. Candidato a Magister en Filosofía Latinoamericana de la Universidad Santo Tomás. Profesor de Filosofía del Derecho y Sociología Jurídica de la Fundación Universitaria Los Libertadores. Correo electrónico de contacto: nspatarroyor@libertadores.edu.co Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho del Trabajo y Magister en Derecho de la Universidad Nacional. Estudiante del Doctorado en Antropología de la Universidad del Cauca. Correo electrónico de contacto oscarandreslopezc@gmail.com Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Constitucional, Candidato a Magister en Medioambiente y desarrollo, Miembro del grupo de investigación en derechos medioambientales y colectivos GIDCA Instituto de Investigaciones medioambientales de la Universidad Nacional de Colombia. Correo electrónico de contacto: odonata27@gmail.com Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Doctorante en Derecho Internacional -Universidad Paris 2 Panthéon Assas -Sorbonne Université Master en Derecho Internacional Publico -Universidad Paris 2 Panthéon Assas -Sorbonne Universités Especializacion en Instituciones juridico-procesales -Universidad Nacional de Colombia. Correo electrónico de contacto: felipecadenagarcia@gmail.com Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho del trabajo mavdecano@hotmail.com Abogada de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derecho Administrativo. medelgador@gmail.com Abogado y especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Colombia. Politólogo de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Investigador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario de Bogotá. Correo electrónico de contacto: javier.revelo.r@gmail.com Abogada de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derechos Humanos. Correo electrónico de contacto: ranalife@gmail.com Abogada de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Derecho constitucional. dicargo@gmail.com

Palabras clave

Emancipación, derecho, postcolonialismo, derecho crítico, eficacia simbólica

Key words

Emancipation, law, post-colonialism, Critical Right, symbolic efficiency.

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RESUMEN

ABSTRACT

El artículo trata sobre la relación entre emancipación y derecho. Dicha relación no aparece en la literatura como una relación de carácter uniforme ni pacífica. Por el contrario, un rastreo de bibliografía arroja como resultado un abanico de posiciones polimorfo: desde la visión Clásica propia del derecho Romano que se ubica en la derivación etimológica del mismo concepto, esto es: la posibilidad de superar la patria potestad impuesta por las típicas formas de relacionamiento social dadas por la autoridad hasta la posibilidad que tienen los sujetos -ya no individuales contemplados por el código civil- sino colectivos, de encontrar en el derecho mecanismos emancipatorios a través de usos distintos -posiblemente contra hegemónicos- del derecho.

The article is about the relationship between emancipation and law. This relationship does not appear in the literature as uniform or peaceful. In contrast, an overview of literature yields a range of polymorphic positions: from the classical view of Roman law which is located in the etymological derivation of the same concept, i.e. the possibility of overcoming parental authority imposed by typical forms of social relations by authority to the possibility that subjects have – not just as individuals as considered in the Civil Code – but rather collectively, to find emancipatory mechanisms, which are possibly counter-hegemonic, in Law.

El artículo reúne la información que consideramos relevante y un breve análisis inicial, acerca de la discusión teórica sobre la emancipación dentro del ámbito del derecho, sin que aun puedan extraerse conclusiones acabadas acerca de esa relación, es, insistimos, una invitación y un artículo de reflexión de cara a la comunidad académica.

The paper brings together the information that is considered relevant and presents a brief initial analysis as to the theoretical discussion of emancipation within the context of Law, without presenting final conclusions; it is, rather, an invitation to and a reflexive article for the academic community. The guiding question (or the compass, even) of the article is: Can the Law offer opportunities for social emancipation? If so, what conditions are needed for such a phenomenon to be possible?

De allí que la pregunta guía (brújula) del texto es: ¿Puede el derecho ofrecer posibilidades de emancipación social? De ser así: ¿qué condiciones se requieren para que tal fenómeno sea posible?

S ant iago Pat arroyo Rengifo y Varios Aut ores

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UNA INTRODUCCIÓN NECESARIA Aquello que en ocasiones se caracteriza como el tedio que produce ser abogado o adelantar estudios de derecho, en especial cuando se advierte que la mayoría de sus esquemas reproducen lo más anacrónico y conservador de esta sociedad, hace que asalte la angustia de pensar ¿qué rol se está cumpliendo en el teatro de lo jurídico? y ¿qué alternativas se pueden construir para escapar a la absurda trampa de la reproducción incesante de fórmulas y dogmas? Al tomar conciencia hoy, tras varios años de militar en el sacerdocio en el que se puede convertir la profesión jurídica, se decide conformar un grupo de estudio, de trabajo o de integración académica –la denominación poco importa-, con el fin de reunirse para dialogar y hacer otras lecturas distintas de aquellas a las que siempre se enfrentan los estudiantes de derecho, o por lo menos, para hacerlo de una manera totalmente espontánea. En principio no había un sustento epistemológico coordinado –en la convocatoria habían intereses un disímiles de articular en menos de un año: derecho constitucional, derechos humanos y derecho laboral-, se realizaba el esfuerzo por encontrar los puntos de entronque entre tan diversas y extensas temáticas. Así, se encontró una pregunta que resultó común: aquella que indaga por las posibilidades de emancipación que los movimientos sociales tienen en el derecho; analizada desde las distintas propuestas que algunos de los maestros (de los presentes autores de este texto) disciplinadamente han elaborado1. Hoy, se hacen suyas -lector o lectora- esas propuestas - fue el objetivo principal al escribirlas- y de esta manera, se plantea un debate que se considera central en el derecho, un tema altamente complejo, cuyas 1

Se advierte al lector/lectora que detrás de la discusión teórica que a continuación se expone, está un trabajo de campo de fondo; por limitaciones de la investigación se enfoca sólo a cuatro: el movimiento indígena, los Jueces de Paz, el movimiento feminista y el movimiento sindical. A estos cuatro temas de interés, el acercamiento inicial fue desde la literatura, pero también se procuró recoger alguna información de campo que permitiera mostrar cuáles han sido los usos que desde estas experiencias han dado los participantes al derecho. Igualmente, se encuentra pendiente de publicación una discusión acerca de las posibilidades de emancipación desde el Estado, esto es, desde el derecho nacional y las políticas públicas. El caso tomado para el documento se halla en la experiencia de Venezuela y lo que allí, ha ocurrido durante los últimos ocho años, particularmente, la propuesta que ha hecho la presidencia de Hugo Chávez en materia social y económica. Por razones de espacio, dicho trabajo se presentara en una segunda parte de este artículo.

competencias se expanden a la filosofía y la sociología del derecho, el derecho constitucional y las teorías críticas. Este documento se compone de tres partes. En la primera se ofrece una pequeña discusión sobre el concepto de derecho basada en los postulados de Pierre Bourdieu. En una segunda parte se tratará de ilustrar algunos de los debates relevantes que se pueden abordar al preguntarse por las posibilidades de emancipación en el derecho desde la perspectiva de la pluralidad jurídica2, para mostrar las diferentes posturas que se encuentran al respecto y la manera en que distintas corrientes de pensamiento han respondido la pregunta; para este fin se han caracterizado dos posiciones acerca de la emancipación. La primera se denomina ecléctica o intermedia, la cual sostiene que el derecho sí ofrece posibilidades de emancipación en tanto ciertas condiciones sociales, económicas o políticas se den como elemento previo. La segunda, denominada negativa radical o escéptica, en virtud de la cual el derecho no ofrece posibilidades emancipadoras, en la medida que corresponde a un instrumento de dominación que pretende mantener el statu quo, lo que niega dicha posibilidad por simple coherencia interna. Por último, en el tercer apartado se presentaran las conclusiones del ejercicio, las cuales se advierte son preliminares. Entonces el camino por el que se ha optado y que se invita al lector/lectora a seguir es: en un primer momento plantear el concepto de derecho de Pierre Bordieu y posteriormente, tratar de ubicar las diver 2

En este texto se entiende por derecho no sólo la expresión positiva en sentido kelseniano de la expresión del legislador, esto es, “… como un orden normativo que trata de producir determinada conducta humana, en cuanto enlaza a la conducta opuesta un acto coactivo socialmente organizado…” (Kelsen, 2003, p. 75); o en el sentido cercano al positivismo del realismo escandinavo: “Derecho positivo significa lo mismo que derecho válido «real», verdadero, existente.” (Ross, 1999, p. 343). De las múltiples concepciones de derecho se nutren los textos que se presentan, y como quiera que ésta no es una investigación sobre el concepto de derecho, se estima que varias de las concepciones formales de éste pueden resultar útiles. Sin embargo, la definición de Alexy, a partir de la dualidad observador externo – participante, es la que es más útil, en la medida que en los distintos casos aquí caracterizados los participantes toman una y a veces otra postura, dependiendo de la utilidad que quieran dar al derecho. Desde esta perspectiva, funcional a los diferentes casos que se plantean en el texto, el derecho es un abanico de posibilidades más allá de lo normativo, como la expresión de los grupos sociales, las normas que imponen los actores, entre otros. En este último sentido, se utilizará la expresión de pluralidad descrita por Mauricio García Villegas (García y Rodríguez, 2003, p. 23).

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sas teorías sobre las posibilidades de emancipación social que tiene el derecho; se hace necesario advertir al caminante que se ha apostado por presentar de manera central las posturas de maestros de una academia en específico, denominadas pensamiento propio, es decir, lo que se ha escrito en la Universidad Nacional de Colombia al respecto. La opción por presentar este trabajo no es gratuita, es solamente el resultado de parte de los debates que se han abordado durante más de dos semestres de reuniones. La razón es que usualmente se acude al conocimiento construido en otras latitudes, contribuyendo a reforzar la invisibilidad en la que se encuentran las reflexiones locales, quizás, en parte por esa colonialidad epistémica3 que restringe la capacidad de proponer interpretaciones locales por considerarlas, en el mejor de los casos, demasiado parroquiales, o, en escenarios más “rigurosos”, carentes de la racionalidad occidental propia de la academia moderna, en otras, porque es necesario reconocer que es mucho lo que falta por escribir, lo que falta decir. Sin embargo, varios autores extranjeros también han sido relevantes en la reconstrucción de la discusión, por lo que sus proposiciones serán tratadas de manera sucinta. La propuesta que se pone en consideración es apenas una invitación a realizar estudios profundos en el tema. Este documento reúne la información que se considera relevante y un breve análisis inicial, acerca de la discusión teórica sobre la emancipación dentro del ámbito del derecho, sin que aún puedan extraerse conclusiones acabadas acerca de esa relación, es -se insiste- una invitación y un artículo de reflexión de cara a la comunidad académica, sobre cuál es la inquietud de los participantes en el citado grupo de investigación. De hecho, antes que conclusiones, se pretende abrir una serie de interrogantes que generen el interés que debe desatar la relación entre emancipación y derecho al interior de una comunidad académica. Si de algo se parte, aunque pueda ser una premisa equivocada, es que esta relación constituye un debate de coyuntura. El propósito es recibir críticas con el fin de hacer ajustes que permitan desarrollar estudios posteriores. 3

De acuerdo con Santiago Castro-Gómez, la colonialidad epistémica se caracteriza por constituirse en una forma de colonialismo del saber que suplanta la hegemonía física o presencial superándola por una dominación epistémica que permite formas más sofisticadas de control social y política, una nueva forma de fuerza más eficaz que el ejercicio del poder físico propio del colonialismo. Se volverá sobre esto en el marco teórico.

DISCUSIÓN Usar a Pierre Bourdieu: un acercamiento al concepto de derecho como herramienta4 En el texto Elementos para una sociología del campo jurídico, Pierre Bourdieu (2000), describe la relación que existe entre los participantes del campo jurídico, quienes se encuentran en disputa por tener “el derecho a decir el derecho”. Este texto, como se puede percibir al revisar la bibliografía utilizada por muchos de los autores analizados, es pieza fundamental en la construcción teórica de sus propuestas. Debido a ello, y a que en varios de los escritos de los autores del presente texto, a partir de la información de campo, se encuentran relaciones a la propuesta de Bourdieu, se ha optado por reseñar su escrito para iniciar el debate. La propuesta de Bourdieu (2000), parte de plantear como hipótesis central que el campo5 jurídico se produce y se ejerce en el universo social y es la forma por excelencia de violencia simbólica legítima (la que se impone mediante las representaciones simbólicas: lenguaje, conceptos, descripciones, divisiones categóricas). El monopolio de esta violencia corresponde al Estado, quien también recurre al ejercicio de la fuerza física. No es exagerado para el autor afirmar que el derecho hace al mundo social desde el ejercicio de la violencia simbólica. En respaldo de su hipótesis Bourdieu (2000), presenta los siguientes argumentos básicos: La diferencia entre “ciencia del derecho” y “ciencia jurídica” resuelve la discusión entre formalismo (que predica la autonomía total del derecho respecto del mundo social) y el instrumentalismo (que ve en el derecho un instrumento de dominación). La “ciencia jurídica” ve en el derecho un sistema cerrado y autónomo, y su comprensión se logra a través 4

Este concepto de Bourdieu, fue la base con la que se hizo el acercamiento a los casos de estudio, que como se dijo en líneas anteriores se presentaran en una próxima publicación, de ahí, su denominación como herramienta. Dentro del estudio, campo es el espacio de la actividad social determinado por las actividades estructuradas y reguladas al interior del mismo. A su vez es una noción diferente de “sistema” propuesta por Luhmman, quien desde una negación total del reduccionismo, saca el concepto de “autoreferencia” que confunde la estructura simbólica (derecho propiamente dicho) y las instituciones sociales. Por ello para Bourdieu, la teoría luhmmaniana se vuelve el marco perfecto para la representación formal y abstracta del sistema jurídico, se trata de un nuevo nombre a la vieja teoría del sistema jurídico que se transforma según sus propias leyes.

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de su dinámica interna, en esta línea se encuentra Kelsen y su esfuerzo por una teoría pura del derecho, como un cuerpo de doctrinas y de reglas totalmente independiente del mundo social. Al anterior punto responde la crítica que ve en el derecho y la jurisprudencia el reflejo directo de las relaciones de fuerza, caracterizándolo como un instrumento de dominación. Bourdieu (2000), retoma en este punto a estructuralistas como Althusser, quien plantea que la economía sigue determinando algunos aspectos de la vida social, excepto ciertos espacios relativamente libres (el derecho, la política y la ideología). En éstos intervendría la economía en caso de conflicto abierto. No obstante, la tesis de autonomía relativa de los estructuralistas ignora la “estructura” de los sistemas simbólicos y la forma específica del discurso jurídico. Como primera conclusión, ambas visiones, tanto internalista como externalista, omiten el valor simbólico del derecho propiamente dicho. En este orden de ideas, las prácticas y los discursos jurídicos son el producto del funcionamiento del campo cuya lógica está doblemente determinada por: a) los conflictos de competencia a decir el derecho y b) la lógica interna de las acciones judiciales. Con ello se tienen dos órdenes: el orden propiamente simbólico de las normas y doctrinas y el orden de las relaciones objetivas entre agentes y las instituciones. En el punto a) debe ser resaltada la lucha por el monopolio del derecho, a decir el derecho, es la lucha entre intérpretes autorizados socialmente. Esta pelea ha conducido a la profunda separación entre profanos y profesionales, y que las normas jurídicas aparezcan como independientes de las relaciones de fuerza cuando el derecho registra en cada momento un estado de éstas. Se observa que esa división del trabajo se determina mediante la rivalidad estructuralmente reglada entre agentes e instituciones. Asimismo, debe reseñarse que la práctica teórica de interpretación de textos jurídicos no es un fin en sí mismo; tiene finalidades y efectos prácticos. El texto jurídico es un entramado de luchas por el hecho de que la lectura es una forma simbólica que se encuentra encerrada allí en estado potencial. No obstante, en estos conflictos, el orden jurídico tiene unas instancias jerarquizadas para resolverlos. Esa rivalidad encuentra su límite en que las decisiones jurídicas deben hacerse diferenciables de puros golpes de fuerza políticos. Por ello es que el campo jurídico funciona como aparato cuando hay cohesión en los hábitos

de los intérpretes. Quizás el hábito más importante es que la communis opinio doctorum, piensa que el derecho sí encuentra su fundamento en sí mismo. En cuanto al punto b) debe tenerse en cuenta el efecto de apriorización que está basado en que el lenguaje jurídico tiene manifestaciones de una retórica de impersonalidad y de neutralidad, que conduce a su vez a dos tipos de efectos: el efecto de neutralización (impersonalidad en la enunciación normativa, se constituye al enunciante en sujeto universal, imparcial y objetivo), y el efecto de universalización (como recurso al modo indicativo para enunciar normas, verbos constatativos, uso del indefinido, causando generalidad y omnitemporalidad en las normas. Lo anterior lejos de ser un disfraz ideológico, de la retórica de la autonomía, de la neutralidad y de la universalidad, es una expresión de todo el funcionamiento del campo jurídico. Una rivalidad específica a decir el derecho, es la presentada entre teóricos y prácticos, y con ello, los intérpretes autorizados tienden a dividirse en los dos polos: por una interpretación que mira hacia la teoría de construcción de doctrina y por otro lado, una interpretación de los casos particulares. Esta relación de las diferentes posiciones al interior de esa lucha simbólica junto con las posiciones dentro de la división del trabajo jurídico conduce, de un lado, a hacer énfasis en la sintaxis, hecha por los teóricos y profesores y, de otro, a poner el acento sobre la praxis, hecha por los jueces. El capital jurídico dentro de las diferentes tradiciones debe ser puesto en relación con el campo del poder (y el puesto que ocupa dentro de éste el campo jurídico). Con ello, este antagonismo no excluye la complementariedad de sus funciones: división del trabajo de dominación simbólica, en donde son cómplices y se ayudan mutuamente. Los profesores tienden a usar el derecho en sentido de la teoría pura, purificado de toda laguna. Por su parte, los jueces orientan el sistema a una especie de casuística, con repertorios de jurisprudencia, diccionarios jurídicos y bases de datos, tendiendo a asegurar la función de adaptación a lo real en un sistema que enfermaría dentro de la rigidez de un rigorismo racional. Estos cambios, con posterioridad, deben ser incorporados al sistema por los teóricos. Los juristas tienen una función de asimilación, buscan la coherencia de actos contradictorios y complejos, como son los actos jurisprudenciales a través del tiempo.

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En la tradición romano germánica, la exégesis tiene por fin racionalizar el derecho para asegurar la coherencia del cuerpo jurídico y también para deducir de los textos jurídicos sus combinaciones, las consecuencias no previstas y rellenar así las “lagunas” del derecho. Sin embargo, tal como los realistas han mostrado, es vano pretender desarrollar una metodología jurídica perfectamente racional como ésta. En realidad la aplicación de una regla de derecho a un caso particular es verdaderamente una confrontación entre derechos antagonistas –como se verá en el caso del movimiento sindical-. Adicionalmente, no hay dos casos perfectamente idénticos: el juez por ello dispone de una autonomía parcial, que es la mejor medida de su posición dentro de la estructura de división del capital. Sus decisiones tienen una verdadera función de invención, hay arbitrariedad. En la interpretación se causa una historización de la norma al adoptar las fuentes a las circunstancias nuevas: hay una precomprensión sumada a la elasticidad de los términos jurídicos (que raya con la indeterminación). Por ello, la operación hermenéutica dispone de una considerable libertad, siendo el derecho un instrumento ágil, adaptable y polimorfo, dirigido a racionalizar ex post decisiones en las que no tuvo parte alguna. Con ello, los participantes en la rivalidad6, tienen el poder de explotar la polisemia ó anfibología de las fórmulas jurídicas recurriendo a la restrictio y extensio, la analogía y otras fórmulas más. Se desprende de lo dicho hasta el momento, que la sentencia judicial se debe efectivamente más a las actitudes éticas de los participantes que a las normas puras del derecho. El espacio judicial funciona como un espacio neutral y opera una verdadera neutralización de lo que está en juego a través de la abstracción de la realidad y el distanciamiento que se produce al transformarse el enfrentamiento directo de intereses en un diálogo entre mediadores ó agentes especializados del derecho, que introducen sin quererlo, ni saberlo en ocasiones, una distancia neutralizante. En otras palabras, la transformación de conflictos irreconciliables, de intereses en intercambios reglados de argumentos racionales entre sujetos iguales, se encuentra inscrita en la existencia misma de un personal 6

Atendiendo a la pluralidad de campos jurídicos los participantes en los casos analizados son diversos, no se limita a los actores formales como abogados, jueces y profesores (típicos en los análisis de sociología del derecho norteamericana) sino que se extiende Jueces de Paz, dirigentes de los movimientos sociales, tanto de los tradicionales (sindical e indígena) como movimiento feminista y otros.

especializado encargado de organizar la manifestación pública de los conflictos sociales, según formas codificadas, y de aportarles soluciones socialmente reconocidas como imparciales porque están definidas según las reglas formales y lógicamente coherentes de una doctrina percibida como independiente de los antagonismos inmediatos7. Por ello, hay una pérdida de la relación de apropiación directa e inmediata de la causa propia. La entrada en el universo jurídico se acompaña de una redefinición completa de la experiencia ordinaria y de la situación misma que está en juego en el litigio. Entrar en el juego, aceptar jugar el juego, ponerse en manos del derecho para reglar el conflicto, aceptar tácitamente la adopción de un modo de expresión y de discusión que implica la renuncia a la violencia física y a las formas elementales de la violencia simbólica, como la injuria. Sumado a esto, los profesionales crean la necesidad de sus propios servicios al constituir en problemas jurídicos los problemas expresados en el lenguaje ordinario, por ello se afirma que la constitución del campo jurídico es inseparable de la instauración del monopolio de los profesionales sobre la producción y la comercialización de esta clase particular de productos que son los servicios jurídicos. En el caso presentado sobre el movimiento indígena, se puede advertir una particular aplicación de la situación descrita por Bourdieu (2000). Como se verá, en el proceso de recuperación de las tierras, este movimiento ha oscilado entre ejercicio de franco desconocimiento del derecho hasta el recurso a las acciones legales con la misma finalidad. En los inicios del proceso de recuperación de tierras se trató de verdaderos usos contrahegemónicos –desconocimiento del derecho de propiedad estipulado en el ordenamiento colombiano- que se caracterizaban por las movilizaciones que culminaban en la toma de las tierras, posteriormente, tanto por la incidencia de los abogados que comenzaron a acompañar los procesos sociales, como por la estrategia adelantada por el Estado para apaciguar el conflicto que se estaba desbordando en hechos violentos, el lenguaje del derecho comenzó a colonizar el proceso social caracterizado hasta ese momento por el recurso a las vías de hecho.

“El campo judicial es el espacio organizado en el que y por el que se opera la transmutación de un conflicto directo entre las partes directamente interesadas en un debate jurídicamente reglado entre profesionales en representación de sus clientes” (Bourdieu, 2000, p.185).

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A manera de conclusión, Bourdieu (2000), sostiene que el derecho es una forma por excelencia del discurso legítimo, no puede ejercer su eficacia específica sino en la medida en la que obtiene reconocimiento y desconoce la parte más ó menos grande de arbitrariedad que está en el origen de su funcionamiento, lo que se genera en buena parte, al efecto de universalización, que se podría llamar efecto de normalización ó fuerza de la forma.

Emancipación. Más allá de la etimología El primer debate relevante gira en torno al concepto de emancipación. Éste puede ser entendido desde la perspectiva tradicional civilista según la cual es “(…) un hecho que pone fin a la patria potestad. Puede ser voluntaria, legal o judicial.” (Art. 312 Código Civil). En esta primera acepción, la de carácter legal, la emancipación es un hecho que, tarde o temprano, afecta a todos los individuos8, la única distancia que existe entre el individuo y las posibilidades del ejercicio de la emancipación se encuentran mediadas por una sentencia (la decisión de un juez en los casos de familia), una decisión unilateral (el hijo menor que contrae nupcias) o el cumplimiento de unos requisitos (alcanzar la mayoría de edad). Pero la definición legal, amén de sus vaguedades y ambigüedades, no es la emancipación de la cual siempre se han hecho preguntas. Así como tampoco es la definición común que sirvió de sustento a la legal, según la cual, emancipar del latín emancipăre, que traduce libertar de la patria potestad, de la tutela o de la servidumbre; y en una segunda acepción: Liberarse de cualquier clase de subordinación o dependencia (Diccionario de la Real Académica de la Lengua Española, 2005), pese a que se acerca más a lo que se desea, es por demás escueta y poco relevante para un análisis como el que se pretende. Por su parte, Boaventura (1998), afirma que se está viviendo un momento de crisis, un periodo de transición paradigmática, en consecuencia, el actual paradigma sociocultural de la modernidad formulado antes que el capitalismo se convirtiera en el modo dominante de producción -que permitió su salvaje desarrollo y reproducción- desaparecerá antes que el mismo capitalismo se extinga, dando lugar a nuevas fórmulas de sustento de éste modo de producción9. 8 9

La norma se refiere principalmente a la emancipación de los hijos frente a la potestad de los padres. El cambio contiene supresiones en cuanto a aquellas promesas que la modernidad ha cumplido o que en algunas circunstancias ha excedido; pero a la vez, se desdobla, especialmente, por las formas y promesas obsoletas que la modernidad ha sido incapaz de cumplir.

La eficacia de esta transición consiste en construir un nuevo horizonte alternativo de futuros posibles, un horizonte tan nuevo y tan amplio como el que la modernidad en su tiempo construyó y luego destruyó. Las discrepancias entre experiencia y expectativas son parte y vector de la modernidad occidental. Esta potencialidad desestabilizadora descansa sobre dos pilares dominantes de la modernidad: el de la regulación y el de la emancipación. En esta lógica, la regulación moderna es el conjunto de normas, instituciones y prácticas que garantizan la estabilidad en las expectativas. Mientras que la emancipación en la modernidad es el conjunto contrario de aspiraciones y prácticas que apuntan a que aumente la discrepancia entre experiencias y expectativas, criticando el status quo y las instituciones que intentan mantener el equilibrio entre éstas. Mientras que la regulación garantiza el orden social existente en un momento y lugar determinado, la emancipación es la aspiración a un “mejor” orden y una “mejor” sociedad. El éxito de la lucha por la emancipación estará medido por la capacidad de constituirse en nueva relación política entre experiencias y expectativas, capaz de estabilizarse y así convertirse en una nueva forma de regulación. De esta forma, el éxito de la pugna por la emancipación reside en la capacidad de transformarse a sí misma, en una nueva forma de regulación. Es por ello que la tensión entre emancipación y regulación es insalvable. Así, el pilar de la emancipación está constituido por tres lógicas de la racionalidad: el arte y la literatura, la ciencia y la tecnología y la ética y el derecho. Esas tres lógicas desestabilizan el horizonte de posibles expectativas al expandir las posibilidades de transformación social más allá del límite impuesto, y logran crear futuros que no encajan en la relación política actual entre expectativas y experiencias, por ejemplo, la ética y el derecho origina otros futuros al transformar las nuevas demandas éticas de libertad, igualdad y fraternidad. De igual forma, el concepto de emancipación ha sido profundamente trabajado desde un enfoque marxista. A continuación, se presentan de forma general y rápida los puntos básicos del entendimiento marxista de emancipación partiendo principalmente de la

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obra de Marx10, y recordando con Josephson quien al referirse al concepto de cosificación afirmó que “Obviamente, tratamos de una palabra que se presta a demasiados sentidos. Para discutirlos todos se necesitaríamos una enciclopedia de las ciencias sociales” (Citado por Lamo de Espinosa, 1981, p. 104). En términos generales, para el enfoque marxista tal como Oscar Mejia Quintana lo afirma, “... no habrá emancipación mientras no se enfrente y se supere la alienación” (Mejía y Mápura, 2008, pp. 13-40). Es decir que, la emancipación desde éste enfoque se define en lo negativo, esto es, como una condición de no-alienación. Para comprender mejor ésta afirmación se presentan las clases de emancipación para Marx, así como un breve acercamiento al concepto de alienación. En La cuestión judía Marx (1967), aborda de forma explícita el tema distinguiendo una emancipación simplemente política de la emancipación propiamente humana11. De esta forma, concluye afirmando que: La emancipación política es la reducción del hombre, de una parte, a miembro de la sociedad burguesa, al individuo egoísta independiente, y, de otra parte, al ciudadano del Estado, a la persona moral. Sólo cuando el hombre individual real recobra en si al ciudadano abstracto y se convierte, como hombre individual, en ser genérico, en su trabajo individual y en sus relaciones individuales; sólo cuando el hombre ha reconocido y organizado sus “forces propres” como fuerzas sociales y cuando, por tanto, no desglosa ya de si la fuerza social bajo la forma de fuerza política, 10 El concepto de emancipación, y sus opuestos de alienación, cosificación, objetivación, individualización, homogenización han sido explícita o implícitamente abordados por la mayoría de autores marxistas. Autores que partiendo de Marx han efectuado lecturas relativamente disímiles, y han contemplado los cambios en los modos de producción, la creciente importancia del trabajo inmaterial, la producción y reproducción de la sociedad capitalista por medios simbólicos, y la creación de subjetividades, entre otras. Ignorarlo es una falla de la investigación; como avance de investigación se prefiere partir de los puntos básicos, y leer directamente las fuentes esenciales. Un desarrollo más profundo de estos conceptos se encuentra en el texto de Mejía y Mápura. Ver Lamo de Espinosa 1981. 11 En La Cuestión Judía Marx responde a la aproximación que Bruno Bauer hiciere frente al tema, criticándole la ausencia de un espíritu crítico que le impide contrastar las enunciadas formas de emancipación. “No basta, ni mucho menos, con detenerse a investigar quién ha de emancipar y quién debe ser emancipado. La crítica tiene que preguntarse, además, otra cosa a saber: ¿de qué clase de emancipación se trata?; ¿qué condiciones van implícitas en la naturaleza de la emancipación que se postula? (Marx, 1967, p. 19).

sólo entonces se lleva a cabo la emancipación humana (Marx, 1967, p. 38). De ésta forma Marx (1967), efectúa una dura crítica a los avances de las revoluciones liberales, principalmente a la revolución francesa. Para él, las libertades logradas crearon un Estado libre, pero de ninguna forma hombres libres; no se desarrolló efectivamente la humanidad de los hombres12. Lo anterior porque creó un individuo abstracto y egoísta, y porque le otorgó una vida política artificial. Por medio de una división artificial se declaran los derechos del hombre y del ciudadano, presuponiendo un hombre viviente inmerso en una sociedad burguesa y otro artificial (el ciudadano). El primero caracterizado por su egoísmo y distancia de la comunidad, y el segundo como una “piel de león política”. De esta forma, “... se declara al citoyen servidor del homme egoísta, se degrada la esfera en que el hombre se comporta como ser parcial; que, por último, no se considera como verdadero y auténtico hombre al hombre en cuando ciudadano, sino al hombre en cuanto burgués” (Marx, 1967, p. 34). La vida política de los hombres entonces, es un medio para el mantenimiento de la sociedad burguesa, la vida política ésta, en la cual actúa un ser artificial por oposición al hombre material. De ahí que, la revolución burguesa al no eliminar las diferencias de hecho las presupone, y peor aún, las destierra de la vida política con su fórmula de igualdad formal ante la ley. La emancipación humana por el contrario debe propender por la humanidad del hombre, su no alienación, por el desarrollo de sus fuerzas vitales en comunidad, y por recobrar dentro de su realidad material a su ser genérico. A continuación se expondrá el concepto de alienación, para comprender aquello que debe superarse en la emancipación humana. En los Manuscritos de economía y filosofía de 1844, Marx desafía el concepto de trabajo de la clásica Economía Política, relacionándolo con el proceso de producción y su relación con la propiedad privada13. De ésta forma, la potencialidad humana es frustrada por la contradicción capital/trabajo, en la 12 “... el hombre no se vio liberado de la religión, sino que obtuvo la libertad religiosa. No se vio liberado de la propiedad. Obtuvo la libertad de la propiedad. No se vio liberado del egoísmo de la industria; sino que obtuvo la libertad industrial” (Marx, 1967, p. 37). 13 “La propiedad privada es, el producto, el resultado, la consecuencia necesaria del trabajo enajenado, de la relación externa del trabajador con la naturaleza y consigo mismo” (Marx, 1985, p. 116).

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cual el trabajo no le pertenece más al obrero en favor del propietario de los medios de producción. En la contradicción estructural entre capital y trabajo, el trabajo se presenta como trabajo alienado. Trabajo alienado, que se expresa como producto extraño, como actividad vital extraña, como negación de su ser genérico y como ajeno a otros hombres. A continuación cada uno: La alienación respecto del producto del trabajo. El trabajo tiende a la objetivación14, es decir, a realizar la idea (el espíritu) del trabajador en la naturaleza. Mediante el trabajo el obrero convierte en medio de vida al simple objeto, y de cierto modo le imprime su forma de ser (objetivación), pero, no puede gozar de él e incluso termina perteneciéndole (enajenación). La alienación viene dada por el hecho que el producto del trabajo se le presenta como ajeno al trabajador y termina dependiendo de él. De esta forma, “El trabajador pone su vida en el objeto, pero a partir de entonces ya no le pertenece a él, sino al objeto... lo que es el producto de su trabajo, no lo es él... la enajenación del trabajador en su producto significa no solamente que su trabajo se convierte en un objeto, en una existencia exterior, sino que existe fuera de él” (Marx, 1985, p. 106). La alienación como enajenación de la actividad. Es decir que, así como el producto del trabajo le es extraño al trabajador, la actividad vital de trabajar también le es extraña: ... la relación del trabajo con el acto de la producción del trabajo. Esta relación es la relación del trabajador con su propia actividad, como con una actividad extraña, que no le pertenece, la acción como pasión, la fuerza como impotencia, la generación como castración, la propia energía física y espiritual del trabajador, su vida personal (que es la vida sino actividad) como una actividad que no le pertenece, independiente de él, dirigida por él (Marx, 1985, p. 110). De ahí que, contrario a su esencia humana el trabajador trabajando no se afirma; termina negándose.

14 “El producto del trabajo es el trabajo que se ha fijado en un objeto, que se ha hecho cosa; el producto es la objetivación del trabajo” (Marx, 1985, p. 105).

La alienación como negación del ser genérico del hombre15. Ello implica que la esencia genérica del ser humano, en tanto conciencia y actividad libre, se convierte en el medio para satisfacer las necesidades de su existencia física, en lugar de que su existencia sea un medio para realizar su esencia. De forma resumida y técnica, “La vida misma aparece sólo como medio de vida” (Marx, 1985, p. 111). O bien, “hay que ganarse la vida” no vivirla, o vivirla sólo para ganársela. Por lo tanto, el trabajo alienado “... hace del ser genérico del hombre, tanto de la naturaleza como de sus facultades espirituales genéricas, un ser ajeno para él, un medio de existencia individual. Hace extraños al hombre, su propio cuerpo, la naturaleza fuera de él, su esencia espiritual, su esencia humana” (Marx, 1985, p. 113). Cuando Marx habla de emancipación humana, y de la recuperación de su ser genérico, quiere decir que “... es sólo en la elaboración del mundo objetivo en donde el hombre se afirma realmente como un ser genérico. Esta producción es su vida genérica activa. Mediante ella aparece la naturaleza como su obra y realidad. El objeto del trabajo es por eso la objetivación de la vida genérica del hombre, éste se desdobla no sólo intelectualmente, como en la conciencia, sino activa y realmente, y se contempla a sí mismo en un mundo creado por él” (Marx, 1985, p. 112). Finalmente, deviene un extrañamiento respecto a otros hombres. En palabras de Marx “... es la enajenación del hombre respecto del hombre. Si el hombre se enfrenta consigo mismo, se enfrenta también al otro... En la relación del trabajo enajenado, cada hombre considera a los demás según la medida y la relación en la que él se encuentra consigo mismo en cuanto trabajador” (Marx, 1985, p. 113). De ahí que, más que una relación entre hombres, deviene una relación entre cosas; entre mercancías. En este punto, conviene mencionar que para Marx no sólo el trabajador es un ser enajenado; el burgués también, en tanto su existencia depende de otros, y no 15 “El hombre es un ser genérico no sólo porque en la teoría y en la práctica toma como objeto suyo el género, tanto el suyo propio como el de las demás cosas, sino también, y esto no es más que otra expresión para lo mismo, porque se relaciona consigo mismo como el género actual, viviente, porque se relaciona consigo mismo como un ser universal y por eso libre” (Marx, 1985, p.110). O de forma más clara “La vida productiva es, sin embargo, la vida genérica. Es la vida que crea vida. En la forma de la actividad vital reside el carácter dado de una especie, su carácter genérico y la actividad libre, consciente, es el carácter genérico del hombre” (Marx, 1985, p.111).

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del desarrollo de su ser genérico en la naturaleza. En otros términos, la vida enajenada viene dada tanto por situaciones de necesidad, así como de consumo; no se trasciende de la vida biológica (Arendt, 1993).

minación que pretende mantener el statu quo, lo cual niega dicha posibilidad por simple coherencia interna.

En conclusión, para un enfoque marxista la emancipación propiamente humana ocurrirá cuando el hombre abstracto, se convierta en ser real individual y genérico, en su trabajo y en sus relaciones con la naturaleza y otros hombres. En último término, se habla de emancipación cuando el ser humano se libera de su condición de alienado en todas sus expresiones16. De ahí que, la correspondencia entre expectativas y realidades de los movimientos sociales, en palabras de Boaventura de Sousa, no son más que reivindicaciones que si bien suavizan la existencia no conducen a la emancipación. Como ejemplo concreto se afirma que “... el alza forzada de los salarios, no sería.... más que una mejor remuneración de los esclavos” (Marx, 1985, 119). Así que se debe cuestionar el trabajo asalariado más que el salario del trabajo.

Como ya se alcanza a vislumbrar, no han sido pocos los que se han hecho la pregunta que ahora se presenta. Dentro de estas posturas se analizan tres vertientes, la primera desde un estudio económico del derecho, y las dos restantes desde la sociología del derecho.

Las anteriores concepciones son sólo un par dentro de una multiplicidad, dado que la emancipación como categoría social no es unívoca, por el contrario, alcanza grados de polisemia nada despreciables. Pero no sólo la polisemia del concepto es lo que interesa; es la multiplicidad de representaciones sociales que ésta puede tener, las distintas apropiaciones que de ellas pueden hacer los participantes del campus, lo que realmente llama la atención. Se descarta el problema semántico, se aproximará al dilema práctico. Para este fin se han caracterizado dos tipos de posturas acerca de la emancipación. La primera, denominada ecléctica o intermedia sostiene que el derecho sí ofrece posibilidades de emancipación en tanto ciertas condiciones sociales, económicas o políticas se den como elemento previo. La segunda, denominada negativa radical o escéptica, en virtud de la cual el derecho no ofrece posibilidades emancipadoras, en la medida que corresponde a un instrumento de do 16 La propuesta política de Marx que desafía la propiedad privada y el trabajo alienado es el comunismo. “El comunismo como superación positiva de la propiedad privada en cuanto autoextrañamiento del hombre y por ello como apropiación real de la esencia humana por y para el hombre; por ello como retorno del hombre para sí en cuanto hombre social, es decir, humano... Este comunismo es, como completo naturalismo=humanismo como completo humanismo=naturalismo; es la verdadera solución del conflicto entre el hombre y la naturaleza, entre el hombre y el hombre” (Marx, 1985, p.143). Aclarando que existen fisuras internas en el enfoque marxista, en tanto, no necesariamente todos otorgan prioridad a un modelo político como el socialismo (Wolkmer, 2003, p. 25).

Perspectiva de los eclécticos

En estudio reciente, Miguel Eduardo Cárdenas Rivera se pregunta si “¿existen posibilidades de contemplar el derecho como mecanismo emancipador dentro de una economía capitalista?” (Cárdenas, 2004, p. 30). El autor luego de revisar distintas teorías jurídicas, que van desde el positivismo hasta los estudios críticos, entre otras, concluye que el derecho no puede ser una herramienta de emancipación autónoma, y pese a las profundas reservas que guarda frente al mismo, plantea que existen situaciones en las que es posible que el derecho se constituya en un instrumento emancipador. La anterior postura sobre la relación entre la economía y el derecho desconfía del derecho como única herramienta efectiva de emancipación. Parece que no se pudiese escapar del paradigma marxista clásico, pero el proceso para llegar a esta conclusión varió. Sin embargo, es el eclecticismo el que gana esta partida. En medio de la desconfianza propia de la crítica, se reconoce que es posible el uso del derecho como un arma sutil para el cambio social (Cárdenas, 2004, p. 72). Este autor mantiene una posición estructuralista, considera que aún se requieren elementos políticos y económicos que garanticen las posibilidades emancipadoras del derecho, elementos que a la luz de su propuesta no están dados en las condiciones actuales del país. “Seguramente un derecho acompañado de poderosas política públicas y económicas pueda llevar a un cambio. De todas maneras, sin una base material distinta a la actual, todo el discurso del derecho se quedará en las nubes, incluso atentando e impidiendo una posible transformación” (Cárdenas, 2004, p. 72). Desde esta perspectiva, el derecho tiene posibilidades efectivas de convertirse en instrumento de emancipación, situación que es viable tan sólo en la me-

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dida que transformaciones de fondo, especialmente de carácter socioeconómico, se surtan como elementos previos, condiciones de posibilidad del derecho como instrumento de emancipación. En esa medida, los operadores judiciales, y el mismo legislador, tendrían muy poco que decir frente a la emancipación. La debilidad que se advierte en la propuesta de Cárdenas (2004), es que no establece con claridad cuáles pueden ser los elementos para que la transformación socioeconómica sea viable, lo cual queda nuevamente en un punto cero. Así la exploración analítica realizada por Cárdenas (2004) se acerca a una conclusión que niega la existencia de emancipación por medio del derecho, ya que si para que la emancipación sea posible se requieren modificaciones estructurales, y el derecho definitivamente no ofrece los elementos necesarios para dichas transformaciones, el derecho no tiene posibilidades de ser un mecanismo eficaz de emancipación, únicamente en la medida que esté acompañado de políticas públicas. No obstante, el eclecticismo mantenido por Cárdenas (2004), en la primera parte de la obra, al final del estudio del caso de la justicia pensional advierte a manera de conclusión que, creer en la capacidad emancipadora del derecho puede ser contraproducente dado que ésta es restringida. De acuerdo a lo anterior, el activismo judicial permite cambios que se tornan arcaicos cuando no están acompañados de una verdadera lucha política emancipadora. “No se puede dejar de lado que este sueño activista constitucional puede algún día tornarse en una verdadera pesadilla, cuando llegue el día –que parece estar llegando- en el que la mayoría de magistrados conservadores o –si por causa de un activismo bien intencionado pero desmedido y no estratégico- una mayoría opositora clausurarse la instancia de la Corte a través de una reforma constitucional” (Cárdenas, 2004, p. 234). A su vez, la emancipación ha sido objeto de interesantes debates entre los teóricos provenientes de países en los que, curiosamente, quizás poco se conoce en la práctica la emancipación. Un primer acercamiento bastante completo lo han hecho los profesores García y Boaventura (2004), quienes en un interesante estudio panorámico acerca de la violencia en Colombia, y cómo la violencia y los conflictos sociales se constituyen en los factores que han contribuido a lograr la construcción de nuevos marcos y espacios de luchas

sociales en cabeza de comunidades17; además estos autores exploran la relación entre derecho y emancipación al analizar sus postulados alrededor de preguntas como: “¿qué pasa con los problemas sociales?, ¿qué rumbo toman las luchas populares? [...] ¿Qué significado pueden tener las prácticas emancipatorias en estos contextos?” (García y Santos, 2004, p. 1), su objetivo es hacer un estudio sobre la emancipación, formas, alcances y niveles en que ésta es posible. En este sentido, la hipótesis de los autores, es que la emancipación social en Colombia sí existe a pesar de la violencia y los factores de abandono institucional. La emancipación por parte de los grupos sociales sí es posible, y pude darse por el fortalecimiento de los movimientos de los derechos humanos y de la defensa particular de los derechos, empero, la emancipación en Colombia se encuentra con unos obstáculos que provocan su desarrollo en forma distorsionada, ambigua o inútil, incluso puede ocurrir que esos mismos obstáculos impidan su existencia. Así, la emancipación no se presenta como un hecho puro o estático, por el contrario, se trata de un elemento dinámico que gozará de sinergia con una serie de factores que incidirán en la construcción del tipo de relaciones sociales que se encuentran al interior de las comunidades. En una perspectiva más alentadora Uprimny y García, plantean las posibilidades de emancipación que el derecho ofrece, en particular, cuando éste se construye a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional18; en un contexto caracterizado por la debilidad de los movimientos y la crisis de la representación política, se observa que ésta entidad judicial entre a suplir esos vacíos a través de sus decisiones. A la Corte Constitucional, a partir de 1991, se le confirió el deber de hacer cumplir la Constitución y pese a opositores e intentos de reforma, hasta el momento han pesado más las decisiones por ella tomadas, que

17 Específicamente “Colombia, ¿El grado cero de la emancipación social? Entre los fascismos sociales y la emancipación social”, en el cual García Villegas y De Sousa Santos son los editores. Este libro reúne documentos que exploran el tema en diferentes casos colombianos, como la Comunidad de Paz de San José de Apartado. 18 El texto reseñado es “Corte Constitucional y emancipación social en Colombia”, que se encuentra en: García Villegas, Mauricio y Santos, Boaventura de Sousa (eds.). Emancipación social y violencia en Colombia.

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las críticas de sus detractores19 que intentan debilitarla e incluso eliminarla. Para sostener su hipótesis los autores plantean los siguientes argumentos: Uno, si bien existe un carácter contrahegemónico en las tesis desarrolladas por los entes judiciales, éste “debe ser analizado con cautela, toda vez que desde hace algo más de una década las principales agencias internacionales para el desarrollo -las cuales no representan propiamente un símbolo contrahegemónico- dedican lo esencial de sus recursos a la promoción del poder judicial” (Uprimny y García, 2004, p. 466). Dos, si bien es cierto que algunas decisiones progresistas han llevado a la emancipación, hay que ser cuidadoso al señalar este aspecto, ya que si se tiene en cuenta la realidad social, no toda decisión progresista produce emancipación, más aún si se tiene presente que cada caso es diferente y será la fuerza del movimiento la que permita establecer si existe o no emancipación. Tres, en Colombia al igual que en los países semiperiféricos, el discurso jurídico es demasiado precario, esto es evidenciado básicamente por dos hechos “la marcada diferencia que existe entre derecho escrito (law-in-books) y el derecho aplicado (law-inaction). El segundo hecho es el de pluralismo jurídi 19 Las críticas provienen de diferentes sectores. Uno de los más fuertes ha sido el originado entre los tecnócratas economistas como Salomón Kalmanovitz: “El Banco de la República como institución independiente”, “Formas de pensar jurídicas y económicas”. Este autor plantea incluso que buena parte de las catástrofes económicas son producto de la jurisprudencia constitucional, para lo cual argumenta que los fallos de la segunda Corte Constitucional sobre el tema de salario, por ejemplo, produjeron aumentos del desempleo ya que los empleadores carecieron de la flexibilidad necesaria para contratar nuevo personal. Alberto Asesina: The Central Bank in Colombia, texto en el que adicionalmente cita a Kugler M. and H. Rosenthal (2000): “Checks and Balances in Colombia” (unpublished) para sostener su crítica frente a la intervención de la Corte Constitucional, en el manejo de la política económica por parte del Banco Central: “Other chapters in this project have noted how the excessive involvement of Courts has created problems for the conduct of policy. For a general discussion of the role of the Constitutional Court in the checks and balances created by the Colombian Constitution, see Kugler and Rosenthal (2000)”. Y otros como Sergio Clavijo: “Banca Central y coordinación macroeconómica: El Caso de Colombia”. Estos autores oscilan entre las limitaciones que una reforma constitucional debería imponer a la Corte Constitucional, con el fin de permitir a la Banca Central adelantar el diseño y la ejecución de la política económica adecuada a los postulados de la corriente neoclásica de la economía -que es la que informa estas propuestas-, hasta la eliminación de este tipo de tribunales.

co” (Uprimny y García, 2004, p. 469)20, este aspecto vendría evidenciado en la propuesta de García, sobre de la eficacia simbólica del derecho21. Aunque esta producción del derecho ha sido precaria y poco efectiva, su misma creación obedece a fines netamente de legitimación: … ha sido estrategia más o menos fructífera de dominación social, es también un arma de doble filo en cuanto que eventualmente los símbolos de cambio social y protección de derechos que ella encarna pueden ser apropiados por movimientos sociales, por individuos o incluso por instituciones del Estado y de manera particular por jueces, que se toman el derecho en serio y lo utilizan como un instrumento de resistencia o de emancipación contra el poder hegemónico (Uprimny y García: 2004, p. 471). Cuatro, el activismo desarrollado por la Corte Constitucional a partir de la toma de decisiones progresistas, a lo que se suma un haz de elementos jurídicoinstitucionales –de fácil y económico acceso- que hacen de las acciones constitucionales herramientas emancipadoras. Lo anterior es posible gracias al alto poder que se le ha conferido a la Corte, y a factores políticos como “la crisis de representación y la debilidad de los movimientos sociales y de los partidos de oposición” (Uprimny y García, 2004, p. 473). Cinco, el análisis de casos concretos permite ilustrar las posibilidades de emancipación a partir de situaciones que se denominan como casos difíciles, los autores examinan cuatro casos: reivindicaciones del movimiento indígena, del movimiento sindical, de los homosexuales y el caso UPAC. Tomando casos en concreto se tiene que en el movimiento indígena se han elaborado dos tendencias: por un lado aquellos líderes que (…) consideran que los intereses del movimiento resultan más favorecidos si se adopta una estrategia 20 Uno de los postulados del movimiento L&S consiste en la invitación a hacer estudios del derecho tal y como este opera en la realidad (law in action) en contraste con los enfoques dogmáticos (law in books). García Villegas, afirma que éste es uno de los temas de la ineficacia en el derecho, tiene buenas posibilidades para ser explotado en la investigación sociojurídica de este campo, pese a lo revaluado que puede estar en el ámbito sociojurídico estadounidense. (García, 2001, p. 6 y 26) 21 García elabora una teoría acerca de la eficacia simbólica del derecho en el libro “La eficacia simbólica del derecho: examen de situaciones colombianas” Bogotá: Uniandes, 1993.

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de negociación con el gobierno (…) Por otro lado, (…) desconfianza de casi cualquier concesión que provenga de las instituciones, y en tal caso utilizan el derecho sólo como una herramienta más de presión (Uprimny y García, 2004, p. 481). En lo referente al movimiento sindical, aunque es más débil y en la actualidad carece de elementos suficientes para adelantar un activismo emancipatorio, ha centrado su estrategia en la negociación y en la utilización de la acción de tutela, dejando de lado las formas de presión alternativas como la movilización. En criterio de los autores, el movimiento sindical ha llegado a considerar la lucha ante la Corte “como un factor de esperanza en medio del deterioro de los derechos de los trabajadores” (Uprimny y García, 2004, p. 484). 22 En cuanto a los homosexuales, aunque sostienen que no es mucho lo que se ha logrado, la Corte por medio de sus pronunciamientos ha hecho que este grupo fortalezca más su identidad y busque a través de diferentes vías, la erradicación de la discriminación y la protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad; y aunque este movimiento es difícil que se solidifique hoy en día, existe mayor visibilidad y mayor participación política. Por último, afirman que es necesario tener en cuenta que no todas las decisiones de la Corte son iguales, hay diferentes tipos de decisiones, lo que es importante ya que se puede partir de ello para determinar la efectividad emancipatoria de las mismas y para que las decisiones progresistas sean más ricas en esta vía. Para ello se requiere combinar los tipos de decisiones “remediables, preferentemente de ‘no hacer’ (prohibiciones), recibidas en contextos o auditorios consensuales, apropiados políticamente por movimientos sociales” (Uprimny y García, 2004, p. 503). En el texto se concluye que tanto los movimientos sociales clásicos como los nuevos movimientos sociales, suelen lograr emancipación social a través de la 22 Esta hipótesis contrasta con los hallazgos empíricos de esta investigación. Sin embargo, de manera tentativa, se tiene que decir que el contraste seguramente obedece a un problema temporal. Durante los últimos tres años han tenido lugar derrotas jurídicas para el movimiento sindical (quizás explicadas en parte por el cambio de composición de la Corte Constitucional) que han hecho que el movimiento sindical reconsidere su posición frente al derecho como mecanismo de emancipación. No obstante, también se advierte que esas posturas varían de un sindicato a otro. Se volverá sobre esto en el acápite dedicado al movimiento sindical que será parte de una futura publicación.

estrategia jurídica propiciada por el activismo progresista de la Corte Constitucional (Uprimny y García, 2004, p. 508), pero es un factor relevante en esta búsqueda de una vía emancipatoria la fortaleza de cada movimiento y advierten además, que no todas las decisiones de la alta corporación judicial, consideradas de corte progresistas son emancipatorias, por lo que es necesario mirar cada caso en concreto para determinar la existencia de emancipación.

Perspectiva de los escépticos En un texto en el que se realiza una crítica a la posición de Uprimny y García, Mejía y Mápura (2008) 23 plantean -con apoyo en Habermas y Marx- una crítica elaborada a las posibilidades de emancipación de la jurisprudencia constitucional, al mostrar que “… el derecho, en general, y los derechos fundamentales, en particular, se revelan como instrumentos de ideologización en la medida en que se constituyen en instancias de defensa de libertades y garantías individuales, que paradójicamente someten al individuo a las estrategias de subjetivización que lo hiperindividualizan, mostrándose así como instrumento de cosificación y, por ende, de ideologización y dominación hegemónica, tanto del capitalismo liberal, en la versión moderada del mismo, como del capitalismo autoritario, en su versión radical.” (pagina) En este sentido afirman que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no logra superar las dinámicas de dominación hegemónica del capitalismo limitándose a defender derechos que terminan limitados a reivindicaciones inmediatas, siendo su hipótesis de trabajo el que “la alienación se revela como la patología social más representativa de la sociedad postmoderna y del capitalismo global, caracterizándose no sólo a través del fetichismo de la mercancía y la división del trabajo como Marx lo planteara en su momento, sino por medio de procesos de individualización y cosificación que tienen en el derecho como sistema y en los derechos fundamentales sus instrumentos estratégicos de colonización interna del mundo de la vida”. (pagina) Para esta postura el derecho no puede tener posibilidades emancipatorias ya que es de su naturaleza servir como instrumento de control que acentúa las desigualdades por la vía de la construcción que afianzan la individualidad y la defensa de los intereses 23 El texto reseñado aquí es Derecho y cosificación social: Límites y paradojas de la jurisprudencia emancipatoria, de la autoría de Oscar Mejía Quintana y Lina Mápura.

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particulares, incluso cuando estos se disfrazan de altruismo y generalidad. Tras el ropaje de pretensiones universalistas y homogenizadoras, el derecho, y en particular, la expresión positiva de éste, se constituye en un instrumento determinado por un específico ethos económico que objetiva al hombre, descartando de plano la posibilidad de que el derecho pueda ser un instrumento de emancipación, por el contrario, es más bien un mecanismo de mantenimiento y perpetuación del statu quo. La debilidad de esta postura radica en dos aspectos. El primero es que ésta prescinde de todo elemento empírico que permita establecer mediante el acercamiento a los sectores sociales oprimidos por el derecho cuáles son las respuestas que ellos han encontrado en el mismo ante los problemas sociales, o si efectivamente el derecho no ha constituido en ninguna circunstancia un mecanismo emancipatorio. En este sentido, se considera que el planteamiento reseñado parte de una posición demasiado general del derecho de cara a la sociedad, desconociendo que pueden existir matices como filtros a través de los cuales los distintos actores sociales logran pasar reivindicaciones que se pueden convertir, dados ciertos elementos, en usos contrahegemónicos del derecho. En el caso del movimiento indígena, tal y como se verá más adelante, los mismos protagonistas admiten que el derecho, si bien puede ser un mecanismo de negación de la identidad y la autonomía, también, en diferentes escenarios, se ha convertido en una herramienta mediante la cual los pueblos indígenas han arrancado derechos a la sociedad mayoritaria o hegemónica, haciendo de leyes que en principio podían contener elementos discriminadores, instrumentos de reivindicación de ciertos derechos, dándole un uso radicalmente opuesto, que posiblemente sus promotores no contemplaron. Es el caso del proceso de recuperación de tierras durante de la década del 70 en los departamentos de Nariño y Cauca, que tal y como lo contaron algunos miembros mayores de la comunidad de los Pastos e integrantes de distintos movimientos, mediante el uso combinado de recursos de hecho y acciones legales, continuando con el reconocimiento estatal por parte del antiguo INCORA hoy INCODER, los pueblos indígenas de esta región lograron recuperar importantes extensiones de territorio que de otra manera, quizás no habrían podido recuperarse, o que de haberse recuperado probablemente habrían costado más vidas. La segunda debilidad que se resalta es de carácter

metodológico, ya que el texto parte de teorías que son esencialmente eurocéntricas, y aunque en principio este aspecto no tendría por qué ser un asunto polémico, se considera que el excesivo recurso a Hegel y Marx pierde de vista que la capacidad explicativa de estas teorías está dada por el contexto propio en el que fueron planteadas. De manera que asumir con visión esencialista que el derecho no ofrece posibilidad de emancipación alguna es arriesgado, por lo menos en escenarios en los que la heterogeneidad de los usos y de los habitantes hace posible que en algunos casos, el derecho se convierta en un instrumento mediante el cual se consiguen reivindicaciones que para algunos sectores puedan resultar determinantes.

¿Y la hegemonía qué? Caracterizadas las dos posiciones acerca de la emancipación se intentará reconstruir el concepto de hegemonía, con el fin de explorar la escisión con el de concepto de emancipación. Desde el marxismo tradicional, serían las contradicciones intrínsecas del sistema capitalista lo que llevaría a la revolución; en otras palabras, las condiciones objetivas de la historia darían el escenario necesario para la revolución. Antonio Gramsci, como italiano comunista vivió y sufrió el ascenso del fascismo, y su apoyo considerable por parte de los sectores tradicionalmente excluidos de la sociedad, de allí nace su inquietud acerca de la forma en que el partido comunista fue derrotado por el fascismo con un gran apoyo popular. El autor desde su experiencia personal esgrime las dificultades de éstos planteamientos atacando el mecanicismo económico, el reduccionismo de clase, y el papel pasivo de los seres humanos en el curso de la historia (Mouffe, 1985, p. 125-145). En éste sentido, Gramsci, acuña un concepto muy recurrente en la teoría marxista, también llamada filosofía de la praxis; este es, el de Hegemonía. Hablar de hegemonía le permite al autor superar la visión peyorativa y reduccionista que el marxismo asume de la ideología y de la cultura; para él, estas categorías más que simples apariencias de la realidad, la construyen y producen sujetos. Entonces, la toma del poder Estatal por las armas no es lo central, y por ello Chantal Mouffe, citando a Gramsci, afirma que: “… no solamente es posible, sino (…) necesario que la clase obrera se vuelva hegemónica antes de la toma del poder de Estado”

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(Mouffe, 1985, p 131). Es decir, existen fases o momentos que el autor reseña para el análisis y acción de las “relaciones de fuerza” que pasan por lo objetivo – económico, lo subjetivo – político cultural e intelectual, y lo estratégico – militar. Precisamente es en el momento político que se presenta como central la necesidad de disputar la hegemonía en la ideología24. Para Gramsci, la hegemonía implica que: … las ideologías antes germinadas se hacen “partido”, chocan y entran en lucha, hasta que una sola de ellas, o, por lo menos, una sola combinación de ellas, tiende a prevalecer, a imponerse, a difundirse por toda el área social, determinando, además de la unidad de los fines económicos y políticos, también la unidad intelectual y moral, planteando todas las cuestiones en torno a las cuales hierve la lucha no ya en un plano corporativo, sino en un plano “universal”, creando así la hegemonía de un grupo social fundamental sobre una serie de grupos subordinados. El Estado se concibe, sin duda, como organismo propio de un grupo, destinado a crear las condiciones favorables a la máxima expansión de ese grupo; pero ese desarrollo y esa expansión se conciben y se presentan como la fuerza motora de una expansión universal, de un desarrollo de todas las energías “nacionales”, es decir, el grupo dominante se coordina concretamente con los intereses generales de los grupos subordinados (Gramsci, 1968, p. 347). De lo anterior, se deduce que la contra-hegemonía asumiría las siguientes labores: La primera, tendiente a develar los intereses particulares que se presentan como generales, universales y nacionales; en otras palabras, develar la guerra silenciosa que ocurre tras la paz y el orden “… el papel del poder político sería reinscribir perpetuamente esa relación de fuerza, por medio de una especie de guerra silenciosa, y reescribirla en las instituciones, en las desigualdades económicas, en el lenguaje, hasta en los cuerpos de unos y otros” (Foucault, 2003, p. 25). La segunda, encaminada a lograr que la clase obrera se vuelva hegemónica, esto es, que asuma la dirección moral e intelectual de la sociedad. 24 “Cuando se capta esto se comprende que la lucha ideológica tiene lugar en el interior de las formaciones ideológicas existentes a fin de modificar su principio de articulación, y no entre formaciones ideológicas diferentes que expresarían posiciones de clases opuestas” (Mouffe, 1985, p.143).

En éste marco el derecho debe ser cuestionado porque generalmente se presenta como neutro y destinado a crear un estado general de convivencia y de seguridad. Según Valencia Zea citando a Ihering afirmó que: “[e]l derecho es una lucha contra la injusticia (entendida aquí como el sentido de la seguridad). La expresión derecho encierra una antítesis que nace de esta idea, de la que es inseparable: la lucha y la paz; la paz es el término del derecho; la lucha, el medio para alcanzarlo” (Valencia Zea, 2002, p. 12). Entonces, el trabajo del investigador jurídico crítico es descubrir el derecho como guerra más que como paz, evidenciar el grupo hegemónico detrás de su universal definición, y brindar las herramientas de empoderamiento necesarias a las clases subalternas. En palabras de Wolkmer, se concluye que “La estrategia discursiva no niega la apariencia real del fenómeno jurídico, sino que procura revelar los intereses y las contradicciones que se ocultan tras una estructura normativa” (Wolkmer, 2003. p. 32).

Un paréntesis: ¿Derecho y poscolonialismo? El marco teórico brindado por Bourdieu es, sin duda, un punto de partida propicio para la caracterización de los comportamientos y estrategias que se desarrollan en los casos seleccionados, sin embargo, se considera que no es suficiente. Las limitaciones que ofrece radican en las características propias en las que se desarrollan los movimientos sociales en Colombia. No se trata aquí de defender un parroquianismo localista, simplemente, se señalan críticamente las bases teóricas eurocentricas desde las cuales se fundamente el pensamiento propio. La imposibilidad de superar el logocentrismo del que tradicionalmente parten los estudios de ciencias sociales impiden contemplar puntos de vista alternativos, como los sostenidos por algunas teorías críticas que, apoyadas en los estudios poscoloniales, sostienen que América ha sufrido una suerte de colonialidad epistémica de la cual no han escapado las ciencias sociales25.

25 Lander explica este proceso así: “Este cuerpo o conjunto de polaridades entre la sociedad moderna occidental y las otras culturas, pueblos y sociedades, polaridades, jerarquizaciones y exclusiones establece supuestos y miradas específicas en el conocimiento de los otros. En este sentido es posible afirmar que, en todo el mundo ex-colonial, las ciencias sociales han servido más para el establecimiento de contrastes con la experiencia histórico cultural universal (normal) de la experiencia europea, (herramientas en este sentido de identificación de carencias y deficiencias que tienen que ser superadas), que para el conocimiento de esas sociedades a partir de sus especificidades histórico culturales” (Lander, 2003, p. 25).

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Los estudios poscoloniales constituyen un movimiento o teoría de reflexión crítica a la construcción de conocimiento desde lógicas de oposición –por ejemplo occidental-oriental, Europa-América, CivilizadoBárbaro-26, que ha suscitado múltiples debates y fuertes críticas27. En el presente proyecto los estudios poscoloniales son un referente teórico desde donde asumir críticamente los conceptos eurocentristas y occidentales sostenidos por varios teóricos base, que influencian a los autores de este texto, conceptos y categorías desarrolladas a partir de las grandes teorías europeas, muchas de ellas apadrinadas por autores como Hegel o Kant. Uno de los más serios cuestionamientos que se puede formular a posturas como la de Mejía y Mápura, es su excesivo eurocentrismo marcado por Hegel. No se puede perder de vista que es precisamente este autor alemán quien va a considerar a América como un lugar en el que no se puede construir pensamiento. En términos de Hegel, la juventud por la que atraviesa América Latina la condena al atraso y a la ausencia de civilización, patologías superadas por Europa como centro del mundo, pero también por América del Norte, dado que contaba desde el Siglo XIX con instituciones sociales republicanas y un importante desarrollo industrial. 26 Dentro de los estudios poscoloniales hay autores como Edward Said, Spivack, Shiva, Vandana, entre otros. En América Latina se cuenta con referentes próximos como Enrique Dussel, Walter Mignolo y el mismo Castro-Gómez. 27 Las principales críticas al poscolonialismo han sido en contra de una de sus fuentes teóricas centrales: el posestructuralismo y el posmodernismo, así, intentando desvirtuar lo que para los mismos críticos son considerados los referentes más importantes han pretendido cuestionar al primero. Tanto la versión anglosajona como la latinoamericana del posmodernismo y del posestructuralismo han encontrado fuertes detractores, en ambos casos especialmente provenientes el marxismo, aunque las críticas latinoamericanas en su mayoría se limitan a constituirse en el eco de la críticas anglo. En la vertiente anglosajona algunos de los principales críticos del posestructuralismo han sido Alex Callinicos (Against pomdernism. A marxist critique. Polity Press, Cambridge 1992) junto a Aijaz Ahmad (In theory Clases, nations, literatures. Verso, Londres, 1993) y al profesor Arif Dirlik (The poscolonial aura. Third world criticism in the age of global capitalism. Westview Press, Boulder, 1997). En el caso latinoamericano, pero en una perspectiva crítica no marxista se encuentra Carlos Reynoso (Apogeo y decadencia de los estudios culturales, Gedisa, Barcelona 2000), Nelly Richard (Intersectando Latinoamérica con el latinoamericanismo: discurso académico y crítica cultural. En: Teorías sin disciplina. Latinoamericanismo, poscolonialidad y globalización en debate. Editado por Santiago Castro Gómez y Eduardo Mendieta. Porrúa 1998) y en una perspectiva marxista Eduardo Grüner (El fin de las pequeñas historias. De los estudios culturales al retorno (imposible) de lo trágico, Paidós, Barcelona 2002). Para una revisión suficiente y actual de las críticas ver: Castro-Gómez Santiago. “La poscolonialidad explicada a los niños” Editorial Universidad del Cauca, Instituto Pensar, Universidad Javeriana, Popayán 2005, y del mismo autor “La Hybris del Punto Cero”, Instituto Pensar, Universidad Javeriana, 2005.

Esto motivó que la posición marxiana, en gran medida heredera del idealismo hegeliano, se hubiera abstenido de estudiar el desarrollo del capitalismo en América Latina, en lo que se ha denominado como la ausencia de la “cuestión latinoamericana”28. En este sentido, Castro-Gómez (2005), sostiene que la influencia de Hegel sobre el marxismo llevó a esta corriente a considerar diferentes cuestiones centrales negando el capitalismo en América así como las causas y efectos de éste. Así, las sociedades de lo que hoy se podrían denominar como tercer mundo, eran para Marx sociedades no capitalistas, dependientes y colonizadas, que se definen con relación al otro, esto es, como una contraposición a las que sí lo son. Lo anterior implica que las sociedades latinoamericanas sólo pueden ser miradas desde la perspectiva de las sociedades modernas europeas, que sí consiguieron un desarrollo plenamente capitalista. Es decir, el punto de partida para la comprensión de sociedades como las colombianas, es siempre el referente europeo, esto es, el de las sociedades que sí alcanzaron el desarrollo racional y científico requerido por la modernidad. De acuerdo a esta comprensión, Asia y América se definen como sociedades fuera de la historia, la cual comenzaría en Asia, pero tendría en Europa y Estados Unidos su punto más importante. Según Castro- Gómez (2005), en tanto esto ocurre, las jóvenes repúblicas latinoamericanas continuaban en una situación de atraso marcado por diversas características comunes a la mayoría de ellas, entre otras: la “rigurosa jerarquía social”, “el desenfreno de los clérigos seculares”, y la “vanidad” de la clase dirigente cuyo interés era hacerse ricos, dominar el escenario geopolítico, controlar la burocracia, y obtener títulos y grados. Para Castro- Gómez (2005), esto hace que el continente sea incapaz de desarrollar una estructura social y económica que le permita insertarse en el proceso revolucionario mundial. Para Marx, América Latina era un conjunto de sociedades semi-feudales gobernadas por latifundistas que ejercía su poder despótico sobre unas masas carentes de organización. El colonialismo, para el marxismo no es otra cosa que el pasado de la modernidad, es un fenómeno aditivo más no constitutivo de la modernidad, aparece más 28 Al respecto puede verse Castro-Gómez, S. (2005). La poscolonialidad explicada a los niños. Popayán: Editorial Universidad del Cauca.

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bien como un efecto vinculado a la consolidación del mercado mundial y no como una causa. En ese sentido, no tenía incidencia en las prácticas ideológicas de la sociedad. Frente a esta perspectiva para Castro- Gómez (2005), se erigirá una crítica que provendrá, en lo fundamental de intelectuales del tercer mundo. Estos plantean que el colonialismo no es sólo un fenómeno económico y político sino que posee una dimensión epistémica vinculada con el nacimiento de las ciencias humanas tanto en el centro como en la periferia. Las humanidades y las ciencias sociales modernas crearon un imaginario sobre el mundo social del “subalterno” (el oriental, el indio, el negro, el campesino) que no sólo sirvió para legitimar el poder imperial en un nivel económico y político sino que contribuyó a crear los paradigmas epistemológicos de estas ciencias y a generar las identidades de colonizadores y colonizados. Uno de los fundamentos centrales de la crítica poscolonial radica en el hecho de que la dominación imperial de Europa sobre sus colonias de Asia y medio oriente durante los siglos XIX y XX, habría conducido a la institucionalización de una cierta imagen o representación sobre el oriente y lo oriental29. Una de las características del poder imperial en la modernidad es que el dominio no se consigue tan sólo matando y sometiendo al otro por la fuerza sino que requiere de un elemento ideológico o representacional, esto es un discurso sobre el otro. Sostiene que más que lugares geográficos o habitus, el colonialismo también comprende estructuras objetivas: leyes de Estado, códigos comerciales, planes de estudio en las escuelas, proyectos de investigación científica, reglamentos burocráticos, formas institucionalizadas de consumo cultural. Sin embargo, estas otras formas de colonización no son percibidas fácilmente debido a que las formas de conocimiento ya habían sido ubicadas en una concepción lineal de la historia, en la que se invisibiliza al otro tras la categoría de subdesarrollado. Para Castro – Gómez (2005), los discursos de las ciencias humanas que han construido la imagen triunfalista del progreso histórico se sostienen sobre una maquinaria geopolítica de saber/poder que ha declarado como ilegítima la existencia simultánea de distintas 29 En este sentido se tiene a Edward, Said como una de las principales fuentes teóricas del poscolonialismo.

voces culturales y formas de producir conocimientos. Pero esta teoría también recibió certeras críticas. La principal de ellas, era la acusación, hecha en general a las teorías que de una u otra forma se inscriben en la postmodernidad, conocidas generalmente como teorías post. Las teorías post, socavan peligrosamente la fe básica en la racionalidad del mundo, lo cual deja sin piso cualquier intento político de transformación social. Si la realidad social no es otra cosa que una construcción (del lenguaje, de la ciencia o del poder) ya no sería posible distinguir entre un programa político totalitario y uno de oposición porque se carece de criterios objetivos para hacerlo. Desligados de las luchas sociales y económicas que le sirven de sustento los discursos quedan convertidos en una especie de seres metafísicos que poseen vida propia. De acuerdo a eso Castro- Gómez (2005), expresa que no existe diferencia entre la realidad y su representación narrativa, como si se hubiera perdido la posibilidad de acceder a las cosas mismas y la razón se encontraría atrapada en las máscaras del poder, el lenguaje y el deseo. De acuerdo con la mayoría de las críticas planteadas a los estudios poscoloniales, éstas no son más que el producto de las teorías abstractas producidas por intelectuales que discuten en el escenario académico del primer mundo, sin un referente contextual específico que les permita comprender lo que realmente tiene lugar en Latinoamérica. Estas críticas planteadas generalmente desde el marxismo, han sido frecuentes en el ámbito europeo, y con diversos matices se han reproducido en el espacio latinoamericano. Sin embargo, como afirma Castro-Gómez, la mayoría de las que se han dado en Latinoamérica, encuentran fuertes resistencias entre quienes afirman que tratándose de América Latina las críticas, en especial la última, carecen de sustento, toda vez que en estos territorios la teoría poscolonial ha contado con sus propios recursos y fuentes filosóficas, como Dussel, Mignolo, entre otros. Se requirió que Grüner, marxista convencido pero consagrado crítico, sostuviera que las teorías poscoloniales son capaces de jugar un papel fundamental para la reconstrucción de la teoría crítica que el marxismo tradicional ya no puede realizar debido a su abandono de la perspectiva cultural. Sin embargo, no deben caer en la trampa de culturizar el colonialismo haciendo de él un concepto abstracto y metafísico despolitizando la teoría.

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Una de las más acertadas sentencias de Grüner, según la cita realizada por Castro- Gómez (2005), permitió aclarar que no sólo es necesario contar con una teoría general de la historia y una perspectiva particular desde donde elaborarla sino, también, con herramientas para un análisis concreto de las etapas, períodos y movimientos de esa historia en función de sus coordenadas económicas, sociales y políticas. No obstante, esta posición es compartida por la teoría poscolonial como la base de la colonialidad epistémica, que deacuerdo con Santiago Castro-Gómez, se caracteriza por constituirse en una forma de colonialismo del saber que suplanta la hegemonía física o presencial superándola por una dominación epistémica que permite formas más sofisticadas de control social y política, una nueva forma de fuerza más eficaz que el ejercicio del poder físico propio del colonialismo. Esta nueva faceta parte de la construcción de un punto cero en el cual no existe civilización y por ello es necesario que el imperio despliegue su aparato de conocimiento en los lugares desiertos de saber, donde desierto es equivalente de: carente de racionalidad occidental. En palabras propias del autor: Por ello, el punto cero es el del comienzo epistemológico absoluto pero, también, el del control económico y social sobre el mundo. Obedece a la necesidad que tuvo el Estado español (y luego las demás potencias hegemónicas del sistema mundo) de erradicar cualquier otro sistema de creencias que no favorecieran la visión capitalista del homo œconomicus (sic). Ya no podían coexistir diferentes formas de ver el mundo sino que había que taxonomizarlas conforme a una jerarquización del tiempo y el espacio. Las demás formas de conocer fueron declaradas como pertenecientes al “pasado” de la ciencia moderna; como doxa que engañaba los sentidos; como superstición que obstaculiza el tránsito hacia la mayoría de edad; como obstáculo epistemológico para la obtención de la certeza. Desde la perspectiva del punto cero los conocimientos humanos fueron ordenados en una escala epistemológica que va desde lo tradicional hasta lo moderno, desde la barbarie hasta la civilización, desde la co-

munidad hasta el individuo, desde la tiranía hasta la democracia, desde lo individual hasta lo universal, desde oriente hasta occidente. Se está, entonces, frente a una estrategia epistémica de dominio que, (…) todavía continúa vigente (Castro, 2005, p. 63).

CONCLUSIONES Cuando el investigador se acerca a la realidad, decide implícita o explícitamente sobre los lentes que desea utilizar para percibirla; escoge el enfoque, teoría o modelo que considera idóneo en su actividad. Éstos lentes son diferentes unos de otros, cambian de color, y grosor, e incluso tienen implicaciones diferentes dependiendo del sujeto que percibe. El presente texto asumió el reto de cambiar de lentes, jugando al abogado del diablo a la hora de evaluar las posibilidades emancipatorias del derecho. No pretende un punto final, sino tan sólo un punto seguido o incluso una coma en medio de un trabajo futuro en ciernes. Reseña un debate en torno al derecho y su relación con la emancipación. Según se asuma la postura ecléctica o escéptica –para evaluar las posibilidades emancipatorias del derecho- las conclusiones serán distintas. De acuerdo a lo expuesto, se consideran las siguientes conclusiones preliminares: El concepto de emancipación no es unívoco, ni a nivel teórico, ni desde el punto de vista material. Como se pudo ilustrar, la emancipación ha sido definida de manera diversa en la literatura, no es un concepto plano ni homogéneo sobre el cual los autores se logren poner de acuerdo. Esta ausencia de univocidad a nivel teórico posiblemente se reproduce en el campo empírico. El hecho de que el concepto de emancipación resulte tan diverso, tanto en la literatura como en la misma experiencia de los grupos sociales, es quizás la causa de muchos de los referentes teóricos utilizados en la construcción de este texto; además que, se han planteado la pregunta por la relación existente entre derecho y emancipación. No se encontró un concepto de lo que ésta significa, por lo menos no de manera explícita y definitiva.

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Definir emancipación de forma enciclopédica, como intentando construir un diccionario al respecto, puede resultar incorrecto, como quiera que la edificación del concepto (propuesto) depende de la experiencia concreta y la vivencia que cada colectivo acumula en su patrimonio. La historia de cada uno de los grupos consultados habla de unas relaciones con el derecho particulares y diversas, influenciadas por aspectos culturales, políticos y económicos que se dieron de manera diacrónica y en lugares diferentes del territorio. La especialidad y la temporalidad de los actores y de sus reivindicaciones no siempre han coincidido, y cuando ello ha sucedido no siempre ha significado encuentros amigables. De igual forma, quedan varias discusiones abiertas, por ejemplo si todo lo reivindicatorio es igualmente emancipatorio, esto es, si todas las ganancias en diversos campos, económicos sociales y culturales pueden significar verdaderos hitos de emancipación, o si por el contrario, la emancipación no tiene una relación directa con este tipo de avances.

Aunque la discusión respecto de los posibles aportes del derecho a la emancipación no se encuentra clausurada, el grupo en su mayoría –y no de forma unánime- ha preferido una postura ecléctica por encima de una escéptica. A pesar de este debate, el grupo coincide en obviar una postura “optimista” confiada de las posibilidades emancipatorias del derecho como un campo autónomo. La mayoría de los casos en estudio plantean algunas posibilidades, pero sujetas a contextos y características específicas en las que el derecho debe operar. Paradójicamente optimistas y pesimistas; optimistas frente a las posibilidades emancipatorias del derecho siempre y cuando esté vinculado con una serie de variables, y a la vez pesimistas si se considera al derecho como un campo autónomo. Finalmente, para los autores de este texto, el derecho no es el principal, ni el único campo de emancipación. El derecho en sí mismo, y de forma autónoma (haciendo abstracción de los valores sociales, la cultura, la identidad de género, el poder comunitario, el sistema socio económico y político) no puede contribuir efectivamente a la emancipación.

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Derecho

y Ciencia PolĂtica

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D E R E CH O Y CIE N CIA P OLÍTICA * Aproximaciones a l a id ea l iberal d e li bertad

APPROACHES TO THE LIBERAL CONCEPT OF FREEDOM

Fecha de recepción:

7 de noviembre de 2010

Fecha de aceptación:

7 de diciembre de 2010

Aproximaciones a la idea liberal de Libertad*

Juan Pablo Bohórquez Montoya** RESUMEN

ABSTRACT

Este trabajo realiza una síntesis de seis autores que desarrollan las ideas liberales sobre la libertad -tres de ellos son clásicos y, los restantes, contemporáneos-. Así se establece una línea de continuidad entre las teorías clásicas de la libertad y las contemporáneas que nos permitirá aproximarnos a las respuestas propuestas a los nuevos problemas de la libertad en el mundo actual, tales como la renuncia al ejercicio de la libertad en nombre de la seguridad o la utilización de la misma libertad para su supresión, e incitar a una reflexión sobre ella en las llamadas sociedades democráticas contemporáneas. Esta investigación es conducida bajo la preposición que la teoría liberal de la libertad contiene los elementos para la salvaguarda de la libertad frente a modelos democráticos cada vez más autoritarios. Este trabajo se aborda desde la perspectiva comparativa, donde se establece el significado de la libertad en cada uno de los autores objeto de estudio y se interpreta este significado desde sus aspectos histórico-sociológicos y filosóficos.

This paper provides a synthesis of six authors who have worked with liberal ideas of freedom; three are classical authors, while the other three are contemporary. This establishes a continuity between classical theories of freedom and the contemporary approach that will propose answers for the new problems of freedom in the world today, examples include the relinquishment of freedom for the sake of security or the very use of freedom to suppress it itself; it is hoped to reflect on what freedom is in contemporary democratic societies. This research is conducted under the presumption that the liberal theory of freedom contains elements to safeguard it from increasingly authoritarian democratic models. This paper uses a comparative perspective, establishing and interpreting the meaning of freedom for each of these authors from a historical, sociological and philosophical context.

Este artículo es producto del proyecto: “Aproximaciones a la idea liberal de libertad” desarrollado al interior del Grupo de Investigación Derechos Humanos, Democracia y Cultura de la Universidad de la Salle, Bogotá (Colombia). ** Economista, psicólogo, magíster en análisis de problemas políticos, económicos e internacionales contemporáneos. Candidato al doctorado en Ciencia Política de la Universidad Laval, Quebec (Quebec), Canadá. Áreas de especialización: Sociología Política, Filosofía Política y Estudios Internacionales. Docente de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales, Programa de Trabajo Social- Universidad de la Salle. Miembro del Grupo de Investigación Derechos Humanos, Democracia y Cultura y del Centro de Investigaciones en Hábitat, Desarrollo y Paz de la Universidad de la Salle, Bogotá (Colombia): Correo electrónico de contacto: jubohorquez@unisalle.edu.co, jpablobm@gmail.com

Palabras clave

Liberalismo, libertad negativa, libertad positiva, contractualismo, estado natural.

Key words

Liberalism, negative liberty, positive, contractualism, natural state.

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INTRODUCCIÓN

DISCUSIÓN

El Estado moderno está en evolución; la tendencia actual hacia el Estado totalitario, con su consecuencia inevitable, la predilección de los Planes (y ya no, como en el siglo pasado, el amor a la Libertad). (Carl Schmitt, 1990, p. 43).

Tres teorías contemporáneas de la libertad

La reflexión contemporánea sobre la libertad se ha nutrido de múltiples fuentes clásicas, entre las cuales es necesario señalar la obra de John Stuart Mill, John Locke y Thomas Hobbes. Sin estos autores sería prácticamente imposible comprender las respuestas que al presente se dan desde el liberalismo, a los problemas que ponen en cuestión la libertad individual. Es imprescindible, también, examinar los trabajos de Isaiah Berlin, quien reabrió la discusión sobre la libertad al introducir dos “nuevos” conceptos de la misma. Si bien su concepción ha sido contestada con viveza, igualmente, ha servido para inspirar otras formas de concebir la libertad que tienen por objeto afrontar las realidades de un mundo cada vez más complejo. En este último sentido figuran los trabajos de Charles Taylor y Quentin Skinner. Este trabajo parte de la premisa que la teoría liberal de la libertad contiene los elementos para la salvaguarda de ésta frente a modelos democráticos cada vez más autoritarios, lo que remite a tres elementos clásicos de discusión propuestos por el liberalismo político: la obediencia legítima al poder y la libertad, el régimen político democrático como la única organización justa de vida en común de los seres humanos y, las obligaciones y derechos de los ciudadanos (Macpherson, 1985; Manent, 2001). Por consiguiente, para comprender las relaciones entre las teorías de la libertad de estos seis autores y los problemas que éstas plantean, especialmente por parte de los contemporáneos, este ensayo se realiza desde la perspectiva comparativa que permite establecer el significado de la libertad y posteriormente, interpretarlo desde sus aspectos histórico-sociológicos y filosóficos. Esta investigación se ha dividido en tres partes: la primera, tres teorías contemporáneas de la libertad, presenta los rasgos fundamentales de las obras de Berlin, Taylor

y Skinner; la segunda, examina las fuentes de la idea liberal clásica de libertad en dos momentos o apartados intitulados John Stuart Mill: el concepto clásico de libertad y dos aproximaciones contractualistas de la libertad, y la tercera comprende una comparación general de las seis teorías expuestas en lo que se ha denominado Puntos de encuentro en la divergencia.

El debate contemporáneo sobre la libertad ha tenido como uno de sus ejes básicos la obra de Isaiah Berlin (1907-1997), filósofo liberal inglés de origen letón quien en sus ensayos Dos conceptos de libertad (1970 [1958]) y La búsqueda del ideal (1992 [1959]) explicitó los fundamentos de dicha discusión. Posteriormente, el filósofo liberal comunitarista canadiense Charles Taylor (1932) desarrolló un concepto de libertad, como acción emanado del concepto de “libertad negativa” planteado por Berlin, y el filósofo liberal republicano inglés Quentin Skinner, introdujo un tercer concepto de libertad que implica una vida social mínima en la cual los ciudadanos deben cumplir, al menos, con ciertos deberes.

Isaiah Berlin: Dos conceptos de libertad El fundamento que sustenta la noción de libertad de Isaiah Berlin consiste en el apartamiento o toma de distancia respecto de la concepción monista de ser humano. Dicha concepción pretende que las cuestiones atinentes al devenir humano tienen una sola respuesta y para encontrarla existe una vía segura. De esta manera, las respuestas halladas demostrarán su carácter verdadero en la compatibilidad que debe existir entre ellas1. Según Berlin, cada sociedad posee una visión propia de la realidad y de las relaciones con el mundo, la naturaleza y los fines propios de la vida, pero como las sociedades tienen sus propios valores, valores que no son necesariamente compatibles entre sí, es imposible, en consecuencia, establecer una síntesis final, lo que no le impide al ser humano comprender otras realidades, y es capaz de hacerlo porque entre las distintas sociedades existen elementos comunes. Para Berlín, estos elementos son valores objetivos fuera de los cuales se deja de ser humano en la medida que “la libertad y la igualdad forman parte de los objetivos fundamentales que persiguen los hombres desde siglos” (Berlin, 1992 [1959], p. 25). No obstante, entre libertad e igualdad subyace una “tensión” que Berlin resolverá a favor de la primera. Dado que la libertad sin ninguna restricción podría 1

El represente de esta forma de concebir la búsqueda de la verdad, al interior del liberalismo, es Leo Strauss (1988).

Juan Pabl o B ohórquez Mont oya

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concluir en la destrucción de los débiles o menos dotados, es deseable entonces que se imponga una restricción a las libertades de los poderosos en nombre de la justicia y la equidad y el medio para logarlo radica en introducir “un sistema de concepciones mutuas” que impediría las situaciones extremas que acarrean terribles sufrimientos. Sin embargo, la búsqueda de la equidad no puede anular un mínimo de espacio que permita al ser humano realizar sus propias elecciones. Así, la restricción de la libertad es admisible si ésta permite la asistencia social con el “fin de dejar un lugar a la libertad de los otros” (Berlin, 1992 [1959], p. 26). Por lo tanto, es posible afirmar que toda limitación de la libertad, en nombre de la justicia y la equidad, debe al final reportar más libertad a los individuos y, por ello, es necesario desarrollar plenamente el concepto de libertad, labor que Berlin emprenderá en Dos conceptos de libertad, ensayo donde plantea una noción positiva y otra negativa de ésta.

actividad permitida por la ley. Igualmente, ninguna interferencia puede tocar la esfera privada del individuo, la cual distingue, para Berlin (1970, [1958]) el más alto grado de civilización, ya que es en este ámbito donde el individuo persigue sus intenciones ideales, es decir, aquello que no es un producto de su ser empírico (p. 134).

La libertad negativa

Así pues, la amplitud del espacio en el que el individuo puede o no actuar se halla determinada por el grado de libertad, lo cual no permite asumir mecánicamente que la libertad negativa está necesariamente ligada a la democracia en la medida que un régimen cualquiera que le brinde gran amplitud a la libertad personal puede actuar despóticamente en otros dominios, es decir, la libertad depende del espacio de control más no de la fuente de la cual ella emana (Berlin, 1970 [1958], p. 129). En síntesis, la libertad negativa se refiere al hecho, definido por Berlin, de que “si estoy impedido por otros de hacer lo que de otra manera podría hacer, hasta ese nivel no soy libre” (Berlin, 1970 [1958], p. 122).

La libertad negativa se refiere a la ausencia de interferencia de un hombre o de un cuerpo de hombres sobre la actividad de otro u otros, y ella es el fundamento de la libertad política porque determina un espacio para la acción del individuo donde le es posible hacer todo lo que puede realizar. Este ámbito o área de acción se podrá restringir tan sólo para permitir el ejercicio de la justicia y la equidad; más allá de lo expuesto, toda interferencia constituirá una limitación de la libertad2. Por consiguiente, mientras más grande sea el espacio, mayor será también la libertad del individuo (Berlin, 1970 [1958], p. 123). Cualquier interferencia deliberada que limite dicho espacio constituye, según Berlin, una coerción que puede terminar en la esclavitud. Esta posible interferencia no debe confundirse empero con la capacidad que un individuo pueda tener, bien sea por limitaciones físicas3 o por ciertas condiciones sociales o económicas, para alcanzar un objetivo o realizar una 2

Cfr. Isaiah Berlin: Dos conceptos de libertad, p. 139 y “John Stuart Mill y los fines de la vida”, en particular la página 185, donde Berlin presenta los motivos, según Stuart Mill, que llevan a los hombres a restringir la libertad de los otros, especialmente: “[…] porque ellos creen que la cuestión de cómo uno debe vivir puede tener […] una y solamente una verdadera respuesta” (Berlin, 1970, p. 213). Quentin Skinner ha logrado desentrañar que la concepción de la libertad negativa de Berlin corresponde al concepto de “acto libre” desarrollado por Thomas Hobbes, es decir, que “la idea de acto libre postula una elección entre muchas posibilidades” (Skinner, 2003, p. 136).

Si, como afirma Skinner, la libertad negativa es la posibilidad de hacer una elección, ésta, siguiendo a Berlin, depende de: el número de posibilidades que tenga el individuo; el grado de facilidad o dificultad para realizar cada una de ellas; la importancia que entraña cada posibilidad al comparársela con su plan personal de vida y tomando en cuenta su carácter y circunstancias; el grado de apertura o cierre de estas posibilidades de acuerdo con la acción deliberada de otros seres humanos; y el valor que el individuo y la sociedad le otorgan a cada una de estas posibilidades (Berlin, 1970 [1958], p. 130, nota de píe de página No. 1).

La libertad positiva La libertad positiva, por su parte, se refiere al deseo de cada individuo de ser su propio señor. Para Berlin (1970 [1958]) esto implica que la vida y las decisiones del individuo deben depender de sí mismo y no de la interferencia de fuerzas externas, es decir, de las acciones de otros individuos quienes podrían aspirar a determinar las elecciones que cada individuo hace (p. 131). Berlin (1970 [1958]), expresa que la voluntad del individuo y las decisiones que él toma para alcanzar su felicidad son las que determinan la libertad positiva. Para alcanzarla, se debe utilizar la razón crítica que determina la comprensión o discernimiento de lo que es necesario y lo que es contingente (p. 141). Los par-

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tidarios de esta forma de concebir la libertad afirman que existen fuerzas naturales, individuales y sociales, que le impiden al ser humano alcanzar aquella; en consecuencia, es esencial fundar un orden social que promueva una disposición racional de la vida interna de cada individuo y de sus relaciones con los otros. Según lo expuesto para Berlin (1970 [1958]) la libertad positiva entraña la condición de un ser humano racional quien persigue ideales o principios que puedan tener una explicación o razón de ser en cierta “entidad suprapersonal”, como el Estado y la historia, entre otras (p. 134), sólo así el individuo podrá explicar sus elecciones y asumir la responsabilidad de las mismas. Sin embargo, ser su propio señor implica una elección y tal elección tiene por objeto los valores. Dicho de otro modo, toda escogencia de valores, de acuerdo con Berlin, conlleva pérdidas, sobre todo cuando se trata de los valores fundamentales de un individuo, valores que, no son necesariamente compatibles entre sí. Para Berlin (1970 [1958]), es preciso colocar el acento sobre el concepto de libertad negativa ya que toda acción en nombre de la libertad positiva entraña tanto la negación de la pluralidad de los fines de la vida como la reducción del espacio de acción del individuo y conduce, finalmente, a soluciones únicas que adoptan por lo común la forma de soluciones técnicas. Igualmente, la libertad positiva implica una escala de culturas, bien sea a manera de culturas superiores o apelando al relativismo cultural, y contribuye también a la imposición de regímenes políticos que podrían no sólo afectar la esfera privada sino, incluso, anularla. Berlin (1970 [1958]), demuestra así que la diferencia lógica entre ser su propio señor y evitar una interferencia en la posible acción individual es mínima pero que sus consecuencias políticas son apreciables. Esta distancia lógica será el objeto de análisis y ella dará lugar a un posterior desarrollo en la esfera de la libertad negativa.

Charles Taylor: La libertad negativa, un concepto de oportunidad El trabajo de Berlin retoma la definición de libertad negativa de John Stuart Mill4 y sobre esta base otros dos autores realizarán un desarrollo ulterior: Charles Taylor, se concentrará en el trabajo de Berlin con la finalidad de intentar superar las restricciones y dificultades introducidas por el concepto de libertad negativa, mientras que Quentin Skinner, planteará una nueva manera de concebir la libertad que implicará la participación activa de los ciudadanos en los asuntos públicos. Taylor (1979) redefine del modo siguiente los dos conceptos de libertad de los cuales ya se ha hablado: la libertad positiva es un “concepto-ejercicio” ya que ella se refiere al control que el individuo tiene sobre su propia vida y un individuo solamente es libre cuando logra determinarse a sí mismo y darle una forma a su propia vida (p.177); la libertad negativa, por su parte, es un “concepto–oportunidad” en la medida que representa todo aquello que el individuo puede hacer sin la interferencia de otros, además de lo que le está dado hacer. En este último concepto, el acento está impuesto sobre la oportunidad que el individuo tiene de ejercer o no su libertad en vez de sobre el ejercicio de ella como tal (p.177). En esta medida, Taylor y Skinner comparten el mismo punto de vista, es decir, que el concepto de libertad negativa corresponde a la concepción de Thomas Hobbes, según la cual la libertad se define como la ausencia de obstáculos para su ejercicio. Sin embargo, el concepto de oportunidad de la libertad exige, según Taylor (1979), el ejercicio de ésta. En otras palabras, uno no puede pensar en la libertad si el individuo no la realiza más, si esto sucede, podría interpretarse como una consecuencia de la existencia de barreras internas del individuo. Entonces, la libertad de oportunidad significa que existe un orden social propicio a la libertad y que el individuo carece de obstáculos internos para ejercitarla.

Q. Skinner afirma que, “en efecto, Berlin equipara (o confunde) la idea “negativa” de la libertad con la interpretación liberal clásica del concepto y por ello contrasta tal comprensión con lo que él denomina concepto “positivo” de la libertad como auto-realización” (Skinner, 1998, p. 122, nota al píe de página No. 22.).

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De este modo, para Taylor (1979) el concepto de libertad negativa, en última instancia, tiene un doble rasgo en la medida que entraña, al mismo tiempo, un concepto de oportunidad y un ejercicio (p.178). Esta idea es no obstante, extraña a los teóricos de la idea de libertad negativa porque consideran que esto puede llevar a una amenaza totalitaria, bien sea bajo la forma de un orden social único o de una instancia oficial que determina cuales deseos, creencias o valores son los mejores para la felicidad del individuo. No obstante, Berlin reconoce que un orden social democrático o de auto-gobierno “provee una mejor garantía de las libertades civiles que otros regímenes” (Berlin, 1970 [1958], p. 130), tanto como la existencia de ciertos criterios para que los individuos puedan reconocer o no la importancia y justicia de sus deseos y elecciones5. Para Taylor, los criterios ya mencionados por Berlin podrían aplicarse a la auto-realización de los individuos, empero, ellos en sí mismos no resuelven los problemas de auto-realización colectiva. Igualmente, las barreras internas que el individuo podría tener para su auto-realización lograrían ser desconocidas para él mismo, lo cual significa que el individuo necesitaría de la sabiduría de los otros para superar estos obstáculos. Taylor (1979) hace avanzar más la problemática de la libertad negativa al afirmar que ella no puede definirse tan sólo bajo el principio de la inexistencia de obstáculos, sino que implica también la inexistencia de impedimentos relevantes para la acción humana. El ser humano es un ser que tiene intenciones en su vida, éstas determinan cuáles obstáculos impiden verdaderamente la libertad. Sin embargo, las intenciones del individuo deben ser sometidas a un proceso de jerarquización que es el que aporta “la noción de nuestra identidad” 6 (Taylor, 1979. p. 188). No obstante, dicha jerarquización no exime o depura las intenciones del individuo de errores, porque esto forzaría “a abandonar el concepto–oportunidad puro de libertad” (Taylor, 1979, p. 193). 5 6

Cfr. la primera parte de este trabajo La libertad negativa. Charles Taylor entiende por identidad lo siguiente: “mi realidad inicial son seres humanos con identidades […], esto es, un sentido de ‘quienes son ellos’ lo cual toma la forma crucial de alguna orientación respecto a la cual se afirman, lo que es más o menos importante para ellos, entre otras” (Taylor, 1994, p. 209). Igualmente, aduce que “la pertenencia de grupo da elementos importantes para la identidad de los individuos. Recíprocamente, cuando un buen número de individuos se reconocen de manera suficientemente fuerte en un grupo, éste adquiere una identidad colectiva que controla una acción común en la historia” (Taylor, 1996, p. 352).

Quentin Skinner y el tercer concepto de libertad Skinner trata de sobrepasar las diferencias que oponen a los partidarios de los dos conceptos de libertad esbozados por Berlin y a tal fin propone otra manera de ver el problema. Así, él analizará la afirmación de Taylor según la cual “nosotros no podemos hacer lo que realmente queremos o seguir nuestra voluntad real, fuera de cierta forma canónica de una sociedad que incorpora el verdadero auto-gobierno” (Taylor, 1979, p. 181) y tal análisis le permitirá proponer una nueva manera de concebir la libertad, que lleva implícita la participación activa de los ciudadanos en los asuntos públicos. Las fuentes por medio de las cuales intentará construir un tercer concepto de libertad serán la tradición “neo-romana de la libertad civil” y el republicanismo. La primera, surgió en el siglo XVII y sirvió de sostén a la revolución inglesa de la misma centuria (Skinner, 1998, p. IX), aportará una precisión al concepto de libertad negativa en la medida que explicitará que por ella no deberá entenderse tan sólo la ausencia de obstáculos o de intromisión sino estar también al abrigo de la buena voluntad de las autoridades7 porque la buena voluntad significa que los derechos y las libertades son “gracias” que otros han concedido. Por esta razón, hay que abstenerse de actuar de cierta forma y tal coerción “nos reduce a la servidumbre” (Skinner, 2003, p. 138). Para evitar este estado de sumisión, el ciudadano deberá actuar para lograr que “el Estado refleje la voluntad del conjunto de los ciudadanos” (Skinner, 2003, p. 140). La tradición republicana, que proviene de Nicolás Maquiavelo (1469-1527) para quien las repúblicas son fundadas por hombres separados de cualquier “servidumbre externa” los cuales la han dotado de leyes y principios para gobernarse a sí mismos (Maquiavelo, 1987, pp. 27, 31 y ss.), enfatiza en el hecho de que un “cuerpo político, no menos que un cuerpo natural, se dice libre sí solamente no está sometido a una coacción externa” (Skinner, 1992, p. 133), pero como tal cuerpo político actúa en concordancia con sus objetivos y su voluntad, esta no podría ser otra que la de los ciudadanos. De esta forma, Skinner ale 7

“Dada nuestra situación actual […]. Se nos exhorta, […], a reconocer que nuestras libertades sean consideradas no como derechos, sino como supeditadas a la gracia de nuestros gobernantes y que pertenece a estos últimos decirnos qué es necesario entender por circunstancias excepcionales. […], hablar así es hablar el lenguaje de la tiranía” (Skinner, 2003, p. 142).

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ja cualquier duda que permitiese pensar o proponer siquiera una justificación de las visiones totalitarias de la libertad, ya que el orden social deseado no puede imponerles a los ciudadanos una visión del devenir social ni tampoco un conjunto de valores morales deseables. Este orden exige, por el contrario, que sea el ciudadano mismo quien realice ciertos objetivos (o tareas) que aseguren su libertad; libertad que a su vez le permitirá alcanzar también sus propios fines. No obstante, Skinner deja entrever, al menos en apariencia, que el incumplimiento del deber, por parte de los ciudadanos, autoriza en cierta forma la limitación de su libertad. En su enfoque, Skinner intenta por consiguiente esquivar, por una parte, la concepción de la libertad negativa en sus tres elementos (los agentes, las coacciones o ausencia y los objetivos) y, por la otra, subrayar que las leyes conllevan al individuo a actuar de manera virtuosa en el sentido de Maquiavelo. Las consecuencias deducidas por Skinner (1992) resaltan el lazo indisoluble entre la libertad y el servicio público virtuoso del ciudadano; además, señalan la necesidad de trascender la concepción que pone de relieve los derechos de los ciudadanos con el fin de alcanzar otra que tome seriamente los deberes impuestos en virtud de una vida social mínima (pp. 138-139).

Tres teorías de la libertad que nutrieron el liberalismo clásico John Stuart Mill y el concepto clásico de libertad Las ideas clásicas que contribuyeron a nutrir el ideario de libertad en el liberalismo se encuentran sintetizadas en la obra de John Stuart Mill (1806-1873), particularmente en su ensayo Sobre la libertad (On Liberty, 1859). Dichas ideas, presentes en la obra de Isaiah Berlin, Charles Taylor y Quentin Skinner, fueron expuestas en la primera parte de este trabajo. El objeto que Mill (1977 [1859]) abordará en este texto es “la libertad social” o “la naturaleza y límites del poder que la sociedad puede ejercer legítimamente sobre los individuos” (p. 217). Esta idea tiene su fundamento en la rara, o poco frecuente forma de gobierno en la que se da una identidad entre los gobernantes y los gobernados, como lo plantea por ejemplo la teoría política de Carl Schmitt cuando se opone a los límites que se pretenden establecer al Poder Constituyente desde la teoría liberal a través

de la separación de los poderes8, si bien Mill piensa en particular, al igual que Alexis de Tocqueville9, en la opresión que podría ejercer la mayoría de la población sobre la otra parte de ella, o de la sociedad en su conjunto sobre un individuo. Esta opresión puede tomar muchas formas y por esta razón, de acuerdo con Mill, es necesario establecer un dominio mínimo donde el individuo permanezca intacto puesto que él debe gozar de la libertad absoluta de pensar y sentir, de expresar sus opiniones, de perseguir su propio plan de vida y de asociarse libremente con otros individuos. Sin embargo, lo único que para este pensador representa la libertad, en estricto sentido, es la idea de “perseguir nuestro propio bien en nuestra propia forma” (Mill, 1977 [1859], p. 226), en otras palabras, el individuo puede ser libre si sigue todo aquello que desde su punto de vista, contribuya a determinar su propio bien. El individuo determina su propio bien al “elegir”. El ser humano desarrolla su naturaleza, es decir, su capacidad de juzgar, delimitar sus sentimientos, entre otros, cuando hace una elección relativa a la manera de dirigir u orientar su propia existencia. Sin embargo, no es extraño que algunos individuos sigan las costumbres de la sociedad o se mantengan a la espera de que sea el gobierno quien tome las decisiones concernientes a su vida y determine sus objetivos vitales. Lo expuesto niega empero la libertad en la medida que crea una pugna de la libertad contra la libertad, es decir, tal libertad es utilizada, así resulte paradójico, para suspender su ejercicio a partir de un momento dado. Además, estos mismos hechos de delegación o sumisión niegan la naturaleza humana porque uniforman las formas de vida de una sociedad, unifican artificialmente los caracteres de los individuos y confiscan la capacidad de juzgar qué es correcto y qué es incorrecto, en síntesis, aniquilan la individualidad o aquella esencia que es, como se expone en el tercer capítulo de Sobre la libertad, uno de los elementos fundamentales del bienestar. Lo precedente no niega sin embargo el hecho de que en el ejercicio de la libertad un individuo puede co 8 9

Cfr.: Bohórquez Montoya, 2006. Tocqueville (1969) plantea que el punto crítico del sistema democrático, donde se revelan todas sus contradicciones se encuentra en el fundamento mismo de la democracia, donde el poder social ha llegado a ser casi todo-poderoso y los particulares cada vez más débiles. Por consiguiente, es la centralización gubernamental, que es la expresión del deseo de un poder social unificado, la que termina por uniformar y disminuir toda iniciativa individual.

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meter errores y menos que éstos autoricen mecánicamente al Estado, a una religión o a otros individuos a dirigir su vida. Si bien es cierto que las acciones individuales pueden redundar quizá de manera negativa en los demás, dado que el individuo no existe aislado de otros, según Mill (1977 [1859]) el ser humano no forma parte de una sociedad o se incorpora a ella mediante un contrato que le establecería las obligaciones a las cuales se vería compelido a acatar por el hecho de recibir protección (p. 277) sino que debe mantener un comportamiento que no interfiera o lesione los intereses de otro y tampoco los propios; estos tipos de comportamiento son los que autorizan o justifican la intervención de otras instancias. Esta intervención, sea de las autoridades, de la sociedad o de otro individuo, solamente puede darse como autodefensa, en la defensa de sus derechos o de su independencia, y no existe otra razón que faculte la intervención en la esfera de la libertad de acción de un individuo. No obstante, estas situaciones hacen deseables acciones de los individuos sobre la sociedad para promover y sostener la libertad.

John Locke y Thomas Hobbes, dos aproximaciones “contractuales” de la libertad Las teorías de la libertad de John Locke (1632-1704) y Thomas Hobbes (1588-1679) aportan algunos elementos a posteriores pensadores de la libertad. Sus teorías se fundamentan en dos formas diferentes de concebir la relación del individuo con el gobierno, pero sin ellas sería imposible pensar la libertad hoy en día. John Locke: el estado de libertad De acuerdo con Locke, “el hombre nace libre”, es decir, la libertad es su naturaleza. La libertad da la capacidad de razonar, de disponer de su individualidad y de hacer uso de su voluntad. Ahora bien, como el ser humano requiere un periodo de tiempo, más o menos prolongado, que lo prepare para el ejercicio de esta capacidad, durante ese lapso se encontrará sometido a la tutela de otro y sólo al final del mismo podrá “regular y ordenar a su gusto su persona, sus actos, sus posesiones y todo aquello que le pertenezca” (Locke, 1997 [1690], p. 168); dicho de otra manera, será libre de ejercer su libertad y, por consiguiente, tendrá la capacidad de elegir, de acuerdo con su propio criterio, qué es lo mejor para sí mismo en el marco de la ley.

Lo anterior, está determinado por el estado de naturaleza que remite, según Locke, a un estado de derecho natural el cual podría denominarse pre-social y donde cada uno es igual e independiente. Por esta razón, y el hecho de ser una creatura de Dios, el hombre deberá abstenerse, para conservar dicho estado, de lesionar a otros de cualesquier maneras, bien sea en sus bienes o en su salud y libertad; sólo así tendrá garantizadas la paz y la seguridad en el estado de naturaleza. No obstante, algunos podrían lesionar los derechos de otro(s) y esto implica que el hombre perjudicado tiene el derecho de castigar al trasgresor y la obligación de actuar para preservar el derecho natural, lo cual conduce a un estado de guerra en la medida que se trata ya de un estado social y no pre-social porque la fuerza ha sido ejercida sin el derecho. Para Locke (1997 [1690]), el derecho natural que impulsa al hombre a preservar sus derechos conlleva el riesgo de cometer faltas de equidad en la punición, debe tomarse en cuenta que el sujeto lesionado es al mismo tiempo juez. Para solucionar este problema deberá instaurarse un gobierno civil (p. 144) que dará lugar a una sociedad única y a un sólo cuerpo político; de este modo, la libertad del hombre alcanzaría un marco de ley para su ejercicio. Este marco legal no es otro que el cuerpo político y es legítimo en la medida que retoma la voluntad de la mayoría y fuerza a otros hombres -quienes podrían estar en desacuerdo-, a actuar en consonancia con el cuerpo. Sin embargo, éste tiene límites propios que provienen del mismo estado de naturaleza y de la razón, y que dan lugar al derecho a rebelarse. La resultado final para la libertad es que el hombre es libre dentro de la ley; dicho en palabras de Locke, “el derecho consiste menos en restringir a un agente libre e inteligente que a guiarle para lo mejor de sus intereses” (Locke, 1997 [1690], p. 168), es decir, el cuerpo político tiene el derecho de utilizar la fuerza común para aplicar la ley en beneficio del propio bien. Thomas Hobbes: los obstáculos a la libertad Lo que en Locke es un estado social, en Hobbes equivale a un estado de naturaleza. Según él, los hombres viven en el estado de naturaleza en guerra porque todos ellos son iguales,10 independientes y comparten unas mismas facultades -la fuerza del cuerpo, la 10 Esta igualdad significa que los hombres pueden hacer cosas iguales.

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experiencia, la razón y los afectos- que les sirven de apoyo para realizar su voluntad, incluso al punto de llegar a quitarle la vida a otro(s). En consecuencia, los hombres viven en un estado de inseguridad y ausencia de paz del cual sólo lograrán sustraerse mediante un uso “correcto de la razón”11, a saber, el encuentro racional de la verdad que les permite desear todo lo bueno y rechazar todo aquello que es peligroso para su existencia. En esta realidad, el hombre puede entonces establecer una noción de justicia y derecho que, en palabras de Hobbes, “no significa otra cosa que la libertad que cada uno tiene de usar sus facultades naturales” (Hobbes, 1982 [1642], p. 96). Este uso de las condiciones naturales es el que, en última instancia, dice si el hombre es libre o no. En este sentido, Hobbes afirma en el Leviatán (1971 [1651]) que un hombre libre es aquel que no se encuentra impedido para ejercer su voluntad, es decir, que ningún elemento externo entraba su acción. Si los obstáculos son internos o constitutivos del hombre, esto sólo denota la impotencia de éste más no la privación de la libertad, pero como en el estado de guerra los obstáculos a la libertad son muchos, es posible afirmar que éstos coinciden con el número de hombres existentes. No obstante, la razón correcta orienta al hombre a formar parte de un pacto12 que le permitirá salvaguardar su vida y vivir en paz. Sin embargo, dicho pacto le exigirá transferir una parte de sus derechos a otro, lo que equivale a renunciar a su igualdad y tal alienación implica, en últimas, que el hombre deberá obedecer las leyes justas porque ellas tienen la finalidad de “regular las acciones de nuestra voluntad y no tocan nuestras opiniones” (Hobbes, 1982 [1642], p. 137).

Puntos de encuentro en la divergencia A continuación se mostrarán algunos elementos, convergentes o divergentes, de los dos grandes grupos de teorías sobre la libertad, teniendo en cuenta que todas ellas, en su interpretación, han debido resumirse al punto que quizá parte de su riqueza se haya perdido en el proceso de síntesis. Un primer elemento que comparten todas estas teorías, salvo en cierta medida por las obras de Locke y Hobbes, es que la libertad no proviene de una identidad entre los gobernantes y los gobernados y es precisamente contra este tipo de teorías que Isaiah Berlin escribió su ensayo Dos conceptos de libertad. Dichas teorías, no obstante, evidenciaron a lo largo del siglo XX toda suerte de totalitarismos y continúan justificando y nutriendo este mismo fenómeno, en la medida que postulan que la identidad mencionada debe concluir en la expresión de una sola voluntad política del pueblo. Sin embargo, en Locke y Hobbes, es posible acogerse a la duda de que esta identidad no es en modo alguno total porque si bien el “contrato social” muestra algún grado de identificación entre el hombre y las leyes que regulan la sociedad, ésta es matizada en Locke por el derecho a rebelarse contra la tiranía y en Hobbes cuando afirma que el hombre tiene la libertad de negarse a obedecer las leyes contrarias a la justa razón, actitud que le restaría a la tiranía su apoyo. Sin embargo, la negación de la identidad entre los gobernantes y los gobernados no niega el papel positivo de la ley en la promoción de un servicio público del ciudadano que promueva la libertad, cual es el caso de la teoría de la libertad de Skinner.

La alienación de los derechos hecha por el ser humano no es total en la medida que mantendrá ciertos derechos como son la autodefensa, la libertad y la posesión de aquello necesario al sustento de la vida. En síntesis, para Hobbes (1971 [1651]), la pertenencia del hombre a una sociedad lo compele a obedecer las leyes, ya que ellas expresan las justificaciones de que se han valido sus congéneres para instaurar el poder (p. 49).

Un segundo elemento común es que la libertad obliga a ciudadanos e individuos a actuar en defensa de la misma. En Hobbes, la acción de defensa remite a respetar la palabra que ha dado lugar al contrato; en Locke, a defender el derecho natural y luego el derecho social; en Mill, tal acción reúne los trabajos y sacrificios necesarios a la defensa de la sociedad en su conjunto y en Skinner conlleva o expresa la obligación de participar en el servicio público; para Taylor, la acción misma del individuo es la que define la libertad y, para Berlin, ella se refiere al incremento, o al menos, a la preservación del ámbito de decisión del individuo y a la posibilidad de elegir.

1 La verdad se encuentra en virtud de un buen y fuerte raciocinio. 1 12 A posteriori un contrato.

Todas las teorías demuestran que la libertad tiene una importante y amplia relación con la ausencia de obstáculos para la acción del individuo y la posibilidad

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de que éste realice sus propias elecciones sin impedimentos. En el caso de que los obstáculos existan, ellos tendrán como única justificación el ejercicio mismo de la libertad o la protección del individuo. Así, todos los autores afirman que el agente de la libertad es un individuo (hombre, ser humano, ciudadano, entre otras denominaciones) racional e igual (por supuesto, diverso, plural). Dicha afirmación, en el caso de Taylor, debe sin embargo, matizarse ya que el individuo puede actuar con la finalidad de elegir aquello que sea preferible para él mismo; no obstante, existen agentes que carecen de la capacidad de ejercer la libertad y, en efecto, se encuentran sometidos a la tutela de otro u otros, de acuerdo con las teorías clásicas, como por ejemplo: los niños, las mujeres13 y los sirvientes. En las teorías contemporáneas que se han estudiado, las personas sometidas a tutela serían los niños y las personas que presentan inconvenientes serios para ejercer su libertad, es decir, apenas una parte de la sociedad.

CONCLUSIONES Isaiah Berlin puso al día el debate sobre la libertad al introducir la diferencia entre libertad positiva y negativa, lo cual sirvió para enfatizar en la salvaguarda de un espacio sagrado para el individuo que los regímenes totalitarios habían destruido. Aunque las reflexiones

de Berlin se nutrieron de los exponentes de las teorías clásicas, fundamentalmente de Mill, su obra evoca a Locke y Hobbes y ella sirvió luego de inspiración a Taylor y Skinner. El primero demostró la necesidad de que los individuos se comprometieran en el ejercicio de la libertad teniendo en cuenta otras formas del mismo relativas a la “auto-realización” colectiva; así mismo, abogó por desprenderse del concepto postulado por Hobbes de libertad en tanto que ausencia de obstáculos. El segundo recordó, desde otro ángulo, las advertencias de Tocqueville respecto del necesario desprendimiento, en las sociedades democráticas, del individuo de sus obligaciones públicas. La fuerza de estas teorías sobre la libertad se percibe cada vez que ellas rememoran la tradición, lo cual permite proponer nuevas respuestas a problemas emergentes que ponen en cuestión la libertad del individuo aún en las sociedades que se han definido como democráticas. Dichos problemas se sintetizan en el ejercicio de la libertad, como negación de la misma, y se manifiestan en la búsqueda que conduce este ejercicio, cual es la afirmación de una identidad absoluta entre gobernantes y gobernados en aras de la seguridad en la democracia, seguridad que, paradójicamente, al negar la libertad, niega la seguridad a la existencia de los seres humanos en tanto individuos autónomos.

13 En cuanto a las mujeres, J. S. Mill representa una excepción.

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Juan Pabl o B ohórquez Mont oya

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CONFLICT AND POST-CONFLICT IN COLOMBIA: HOW TO SET THE SCENE FOR PEACE?: A READING OF DEMOCRATIC SECURITY Fecha de recepción:

10 de Noviembre de 2010

Fecha de aprobación:

7 de Diciembre de 2010

Colombia entre la paz y la guerra: una lectura a partir de la Seguridad democrática*

T ito Hernando Pérez Pérez** RESUMEN

ABSTRACT

El presente artículo presenta una reflexión acerca de la situación socioeconómica y política colombiana, para desde allí establecer categorías de comprensión frente al conflicto y una eventual situación de posconflicto en Colombia. Una vez establecido el estado del arte sobre estos aspectos, se examina la política de seguridad democrática del presidente Álvaro Uribe Vélez a lo largo de sus dos períodos de gobierno y los efectos de la política de gobierno frente a la guerra y la paz en Colombia.

This article presents a reflection about the Colombian socioeconomic and political situation in order to establish categories for understanding both the conflict and possible post-conflict in Colombia. Once these issues have been analyzed, the Democratic Security Policy of President Alvaro Uribe in force during his two terms of government shall be examined as well as the effects of this governmental policy has had on war and peace in Colombia.

Por último, se proponen algunos retos en el ámbito social y político que deben ser asumidos por la sociedad y el Estado, en la búsqueda de una paz integral en Colombia y en la construcción de escenarios reales de posconflicto.

* Este artículo es producto del proyecto: “Escenarios para una sociedad colombiana en pos conflicto: Propuesta desde una perspectiva de Paz y DD.HH.”, forma parte de los resultados de la investigación adelantada por el Centro de Investigaciones en hábitat, desarrollo y paz (CIHDEP). Grupo de Investigación Derechos Humanos, Democracia y Cultura de la Universidad de la Salle, Bogotá. (Colombia). ** Licenciado en Ciencias Sociales de la Universidad Pedagógica Nacional. Maestría en Docencia Universidad de la Salle. Candidato Magíster en Análisis de Problemas Políticos Económicos de la Academia Diplomática San Carlos. Investigador Facultad de Ciencias Económicas y Sociales. Programa de Trabajo Social Universidad de La Salle. Integrante del Grupo de Investigación Derechos Humanos, Democracia y Cultura de la misma Institución. Docente investigador. Maestría en Educación Universidad Santo Tomás de Aquino. Bogotá (Colombia). Correo electrónico de contacto: tperez@unisalle.edu.co

Finally, we propose some challenges to the social and political context which must be undertaken by society and State in the search for a comprehensive peace in Colombia and the construction of real post-conflict scenarios.

Palabras clave

Conflicto, posconflicto, seguridad democrática, paz, escenario, representación.

Key words

Conflict, post-conflict, democratic security, peace, stage performance.

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INTRODUCCIÓN El presente artículo de reflexión forma parte de los avances correspondientes al proceso de investigación sobre la situación del conflicto armado, el posconflicto y la paz en Colombia, adelantado por el Centro de Investigaciones en Hábitat, Desarrollo y Paz (CIHDEP), de la Universidad de la Salle. El documento que se presenta en este informe, tiene como objetivo central hacer un análisis de la situación contemporánea (2002-2010) sobre la democracia, los derechos humanos y el Derecho internacional Humanitario en el contexto del conflicto colombiano y sus perspectivas en un escenario de paz. Se centra fundamentalmente en una presentación del estado del arte sobre los conceptos de conflicto y posconflicto, en el contexto de la política de Seguridad Democrática del gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez. En este sentido, la lectura del proceso político se hace desde la perspectiva del conflicto y los posibles retos que tiene el sistema político colombiano, frente al camino de la superación de la guerra en Colombia. La investigación se realizó a partir de las metodologías que brinda la investigación cualitativa, centradas en el estudio y análisis de los discursos académicos y políticos, sobre el tema de la Seguridad Democrática, la situación del conflicto y el posconflicto en Colombia, durante los últimos ocho años de la vida política nacional. Las reflexiones expuestas a continuación tienen como objetivo presentar un balance sobre la situación actual de la democracia, los derechos humanos y el derecho internacional humanitario en Colombia; a partir de la implementación de la política de Seguridad Democrática propuesta por el presidente Uribe Vélez (2002-2010). Se pretende establecer cuáles son sus perspectivas a la luz del conflicto armado interno colombiano y las posibilidades de construir escenarios que conduzcan a la sociedad colombiana a una situación de paz y posconflicto armado. En este sentido se parte del presupuesto bajo el cual se sostiene que las salidas al conflicto armado no pueden estar mediadas solamente por la derrota militar de las fuerzas subversivas por parte del Estado.

Si bien, ésta es una de las aristas en la solución del conflicto, debe ser complementada con el fortalecimiento de los derechos humanos, el cumplimiento mientras existan las hostilidades por parte de todos los actores armados, del DIH1, y por supuesto, se deben adelantar acciones concretas en la acentuación de la democracia en Colombia. Para lograr estos propósitos, se realizará una aproximación a los principales debates que se adelantan en los sectores de la academia y la política, sobre el conflicto y el posconflicto en Colombia. Por otra parte, se presenta un balance general sobre la situación de la democracia, los DD.HH. y el DIH (Derecho Internacional Humanitario) en Colombia, en el contexto de la política gubernamental de la seguridad democrática, adelantada por el presidente Uribe Vélez. Lo anterior permitirá establecer cuáles son los retos que debe asumir la democracia colombiana, las decisiones políticas que deben acompañar la materialización de los derechos humanos de las víctimas y por supuesto, el cumplimiento de las normas básicas del DIH por parte de los actores armados. De la decisión política y el compromiso del Estado y los diferentes actores armados implicados en la guerra, se desprenden las acciones que aporten no sólo a la superación del conflicto político y social que ha vivido el país a lo largo de las últimas décadas; sino que también se constituye en pilares de los procesos de verdad, justicia, reparación y reconciliación al interior de la sociedad colombiana. Una solución al conflicto colombiano, debe estar mediada por el respeto y compromiso con los mínimos de la democracia y la materialización de los principios básicos del Estado Social de Derecho, del respeto y cumplimiento a los derechos humanos de todas las personas que habitan el territorio nacional. Lo antepuesto, implica un compromiso por parte de los actores armados de acatar el cumplimiento de las normas y los límites que ésta tiene, considerando especialmente el respeto a la integridad, la vida y los derechos de la población civil. Por tanto, humanizar la guerra, garantizar los derechos humanos, cumplir con los principios básicos de la democracia y la justicia social, serán pilares constitutivos en la búsqueda de la superación del conflicto y la consolidación de la paz en Colombia.

Se utiliza para hacer referencia al Derecho Internacional Humanitario.

Tit o H ernand o P érez P érez

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DISCUSIÓN La paz en Colombia: entre la pobreza y la injusticia En un primer momento se planteó que la superación del conflicto armado interno en Colombia, no se logra sólo con la simple derrota militar de los opositores al Estado; ya que al interior de la sociedad colombiana, existen serios problemas sociopolíticos y económicos relacionados con: el déficit en la materialización de los postulados básicos de la democracia, altas tasas de injusticia, violaciones sistemáticas a los derechos humanos y la deuda histórica de las reformas sociales y económicas que ha demandado la sociedad a lo largo de su existencia republicana. Basta observar como entre el 2003 y el 2008, la economía colombiana creció en promedio el 5,5 por ciento del PIB cada año, y superó en desempeño a Brasil, Chile y México. Sin embargo, lo que significó superación de la pobreza, disminución de la indigencia y la consecución de empleo decente, en la mayoría de los países del continente; en Colombia este crecimiento no fue proporcional al avance social y de las condiciones de vida de los colombianos. En palabras de Ronderos (2010), “Brasil pudo en esos años rescatar de la pobreza a 40 millones de personas; Perú, donde uno de cada cuatro habitantes pasaba hambre en 2001, consiguió reducir la indigencia a la mitad; incluso Venezuela, a pesar de la polarización política interna, redujo sus pobres y sus indigentes a la mitad. Colombia, en cambio, en materia social mejoró a cuentagotas. Bajó la pobreza de 51 a 46 por ciento, sólo 5 puntos” (p.4), pero por otra vía, se amplió la indigencia. Lo anterior índica que uno (1) de cada cinco (5) colombianos padece de hambre. Situación que se contrasta con los altos niveles de crecimiento en la economía nacional, y que demuestra por otra parte, como se amplió más la brecha entre ricos y pobres. Según lo estableció la Cepal, al comenzar el siglo XXI Colombia estaba entre los países con altos índices de desigualdad, junto con Perú, y Brasil, siendo éste último el peor de América Latina. Para el 2008, Perú había bajado a la categoría media y Brasil había salido de la lista de desigualdad extrema. Colombia, entró a la lista de los muy desiguales, como lo corroboran las cifras del (DANE, 2009) cuando señala que la pobreza entre los habitantes del campo está por encima del 65 por ciento, lejos del promedio nacional que es del

46 por ciento, y además, registra un crecimiento de la indigencia urbana en este mismo año. Sin lugar a dudas, el conflicto armado interno incide en los procesos de desigualdad y pobreza en el que viven la mayoría de colombianos, pero no se pueden dejar de lado otros problemas que contribuyen a la agudización de las mismas. Se hace referencia a situaciones como la corrupción, donde la constante es el desvío miles de millones de pesos de gasto público social a políticos inescrupulosos o en el peor de los casos, a los actores armados, como se hizo evidente en el escándalo de la para-política. Según el Índice de Transparencia Internacional que mide la percepción de corrupción del sector público en 180 países, Colombia viene empeorando en los últimos años, y en 2009 bajó del puesto 70 al 75. (Transparency, 2009). Luego, si no existe una política orientada a disminuir la pobreza y las inequidades económicas, no se puede mejorar la situación social de la población colombiana, y por ende es difícil aminorar los efectos del conflicto armado. Por lo que se deben adelantar políticas que generen empleos formales y dignos, que son los que llevan a la gente a salir del estado de pobreza e indigencia. Por lo tanto, el crecimiento económico que ha registrado el país, si no afecta a los grandes sectores de la población colombiana, poco contribuirá a generar opciones reales de un mejor vivir, y por ende su aporte será superfluo, en la búsqueda de una justicia social, que conlleve a forjar unas condiciones favorables para menguar la violencia en Colombia. La situación económica y social en la que viven la mayoría de los colombianos, afecta los postulados básicos de los derechos humanos, especialmente, de aquellos relacionados con el bienestar social, económico y cultural. Este panorama difícilmente permite rescatar el cumplimiento de derechos básicos, como: salud, educación, trabajo, vivienda y recreación, entre otros. Los anteriores, se constituyen en los elementos fundamentales de un auténtico Estado Social de Derecho. Si bien los derechos económicos y sociales han estado afectados en Colombia, esta situación tampoco mejora cuando se hace referencia a los derechos emanados de la doctrina liberal; en donde el derecho a la vida, a la libertad de expresión, de movilización, a la intimidad, a la oposición política, son igualmente susceptibles de cuestionamientos, en cuanto se refieren al cumplimiento por parte del Estado, de los actores de la guerra y de la sociedad en general.

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Es necesario indicar que la a situación de pobreza y miseria en Colombia, junto con la ineficacia en la garantía de los derechos humanos, se desprende un grave problema que debilita la institucionalidad y la democracia. Se alude a la situación de la justicia en el país, donde se presentan altos niveles de impunidad, que superan el discurso jurídico y conllevan otras formas como: impunidad política, diplomática y sobre todo impunidad social. La impunidad jurídica, se refiere a la ineficiencia de la justicia en sus diversos campos de acción, donde las posibilidades de accesibilidad a la misma y la aplicación de sus fallos, son limitadas. En ocasiones, por la dilación de los procesos, otras veces, por las acciones corruptas de algunos funcionarios encargados de administrar justicia y en otras, por la misma permisividad legal frente a diferentes situaciones evidentes de ilegalidad. La impunidad política está relacionada con todas aquellas relaciones criminales entre diferentes actores de la vida pública nacional con sectores de delincuencia organizada, aunada por las pocas condenas que se producen por la justicia nacional. La permisividad que tiene la sociedad, con una parte importante de la clase dirigente, a quienes les han demostrado sus vínculos con grupos armados, especialmente, los relacionados con el paramilitarismo, son ejemplo de los efectos de la impunidad en Colombia. El caso más significativo se halla en las elecciones del congreso colombiano en Marzo de 2010, cuando el partido político conocido como PIN (Partido de Integración Nacional), obtiene un amplio respaldo de diversos sectores de la ciudadanía colombiana, que en términos de Diego Aristizabal (2010) en el artículo la vergüenza del nuevo Congreso expresa: Juan Carlos Rizzeto, elegido con 62.380 votos, hace parte del clan del Valle, un polémico grupo político cuyos gestores son: Carlos Herney Abadía, ex senador condenado en el proceso ocho mil y Juan Carlos Martínez, ex senador detenido e investigado dentro del proceso de la parapolítica (Revista Semana, edición on-line 15 de marzo de 2010). Héctor Julio Alfonso López, elegido con 69.734 votos, es hijo de «la Gata», enfrenta problemas con la justicia por nexos paramilitares y se encuentra en detención domiciliaria. Nerthink Mauricio Aguilar, quien obtuvo 49.382 votos, es hijo del coronel retirado Hugo Aguilar Naranjo, es investigado por nexos con paramilitares. Teresita García Romero, elegida

con 48.636 votos, es la hermana de Álvaro «el Gordo» García, quien fue condenado a 40 años de cárcel por la Corte Suprema de Justicia al estar implicado en la masacre de Macayepo, Carmen de Bolívar, donde 80 paramilitares asesinaron con garrotes, piedras y machetes a más de 15 campesinos (p.1). Por otra parte, cuando se alude a la impunidad social, se relaciona con la convivencia, la complacencia y la tolerancia, que ha tenido el grueso número de la población colombiana con las diferentes manifestaciones de violencia institucional y no institucional a lo largo de las últimas décadas, que sin lugar a dudas se acentuó en el periodo analizado. Lo anterior, se evidencia en hechos como la parapolítica, entendida como los vínculos entre sectores representativos de las instituciones públicas locales, regionales y nacionales, con grupos al margen de la ley, como los paramilitares; las interceptaciones ilegales de sus comunicaciones a diversos personajes de la vida nacional (falsos positivos); el secuestro y las ejecuciones extrajudiciales de jóvenes de estratos socioeconómicos bajos por parte de militares, para presentarlos como “bajas de combate”; la repartición de recursos económicos entre grandes familias, bajo la figura de subsidios y préstamos para la agricultura, etc. Los hechos nombrados, son entre otros, los que se esperaba fueran de rechazo y repudio nacional; pero que lamentablemente, no lograron generar un mayor impacto en la sociedad colombiana. El contexto anterior permite inferir que la guerra y la paz están mediadas no sólo por los elementos de la estrategia militar de los actores en contienda, sino que esta dicotomía, deber ser estudiada y pensada, a la luz de factores, políticos, económicos, sociales e incluso culturales, que en el momento de plantear salidas a la violencia armada se desconocen. Una mirada integral del conflicto, se puede constituir en el comienzo de un largo pero seguro camino, en la búsqueda del posconflicto y la paz en Colombia.

Aproximaciones al concepto de conflicto armado interno y post-conflicto2 El conflicto armado en Colombia obedece a dinámicas políticas, económicas y sociales de carácter estructural, las cuales han generado un número 2

Agradezco la colaboración en la búsqueda de información y organización de la misma a las Estudiantes del semillero de investigación del programa de Trabajo Social de La Universidad de la Salle: Cindy Tatiana García Ruíz y Eveline Andrea Mora Mahecha.

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significativo de víctimas marginadas históricamente de procesos en materia de acción política, en la redistribución de los recursos económicos y constantemente aisladas de los procesos de elaboración y ejecución de las políticas sociales que se gestan al interior del Estado.

sectores armados que se levantan en armas contra el Estado, y donde algunos de ellos prolongan su lucha hasta los momentos actuales. La guerra nuevamente se concentra especialmente en las zonas rurales marginadas, con una afectación mínima en los centros urbanos del país4.

El conflicto armado en Colombia a lo largo de los últimos sesenta años, ha estado inmerso en diferentes zonas de la geografía colombiana, afectando especialmente aquellas regiones donde el abandono estatal y la precariedad del mismo es una constante; basta mencionar algunas zonas del pacífico colombiano, de los departamentos de Vichada, Vaupés, Caquetá, Arauca y la mayoría de los departamentos de la zona norte del país, para sostener como en estos territorios, existe una precaria presencia estatal en el ámbito económico, lo que se evidencia en falta infraestructura, en bajos niveles de atención social, en escasa cobertura educacional, y además, son las regiones donde la pobreza, la corrupción, el clientelismo, la violación a los derechos humanos y el desplazamiento se constituyen en situaciones cotidianas para sus pobladores.

Cuando se habla de conflicto bipartidista, bandoleril o guerrillero, y las transformaciones contemporáneas del mismo, se señala que su escenario ha sido fundamentalmente el campo colombiano. Salvo las manifestaciones contemporáneas donde los espacios urbanos, empiezan a ser receptores de la agudización del conflicto que tradicionalmente se presentaba en los campos y en el que sus efectos, como el traslado de los actores armados a las ciudades en su estrategia de hacer presencia en zonas periféricas para sus intereses, el incremento de la población en situación de desplazamiento, los efectos de actividades ilícitas como las del narcotráfico, y recientemente el surgimiento de las denominadas “Bandas Criminales Emergentes”, son una realidad que se ha trasladado a las grandes urbes del país5.

Contexto histórico sobre la evolución del conflicto armado reciente en Colombia En las décadas de los años cuarenta y cincuenta del siglo XX en el contexto de la violencia bipartidista, Colombia enfrenta un período en el que la confrontación entre liberales y conservadores sacude especialmente los campos colombianos dejando miles de muertos y desplazados en la mayor parte del país. Igual situación se presenta en los años sesenta con el surgimiento del bandolerismo social, que heredando las prácticas, los actores y la violencia de los liberales y conservadores, nuevamente crea en los campos colombianos el escenario de confrontaciones entre aquellos antiguos líderes de las guerrillas liberales o de los grupos de chulavitas o pájaros (conservadores) y, los sectores adinerados de la sociedad y los miembros de las fuerzas del Estado3. Con el surgimiento de las guerrillas de corte comunista y/o socialista a mediados de la década de los años sesenta, el conflicto colombiano sigue su curso, ya no en luchas de tipo bipartidista, ni bandoleril, sino como una manifestación ideológica y política de 3

Al respecto es importante consultar el trabajo clásico sobre los orígenes de la violencia en Colombia de Guzmán, Fals Borda y Humaña Luna.

¿Existe un conflicto armado en Colombia? En los últimos años se ha planteado en el debate político y académico la discusión sobre sí existe un conflicto armado en Colombia, o se trata de una amenaza terrorista, o sencillamente de la existencia de grupos organizados de delincuencia común, cuyo único objetivo es generar el miedo y el terror en la población colombiana. Quienes consideran que en Colombia lo que existe son grupos armados emergentes que únicamente se dedican a la extorsión, el bandidaje, la implantación del miedo y el terror, desconocen en los actores armados cualquier posibilidad de orientación ideológica y/o política, o de una estructura de carácter militar con jerarquías y presencia territorial6. Sin embargo, son ellos mismos quienes con sus acciones y la ejecución de sus políticas contradicen sus propios planteamientos. 4

Para ahondar en este proceso es importante estudiar la producción investigativa de Gonzalo Sánchez, Oquist, Pecaut, Pizarro y Alejandro Reyes, entre otros. Suficiente ilustración al respecto, presentan los trabajos adelantados por el CINEP y la fundación Arcoíris, con las investigaciones de Claudia López y León Valencia. Al respecto se pueden consultar las diferentes alocuciones del Presidente Uribe Vélez, de su equipo de ministros y asesores, quienes desvirtúan la existencia del conflicto armado en Colombia.

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En sus intervenciones públicas manifiestan la inexistencia del conflicto armado, pero cuentan en su aparato burocrático con comisionados de paz y una infraestructura dedicada a la atención de desmovilizados y reinsertados del conflicto. Se acude a la comunidad internacional, la iglesia y los buenos oficios de personalidades nacionales e internacionales para lograr los intercambios humanitarios de las personas retenidas por los actores armados; y por último, se acrecientan los recursos públicos orientados a la política de seguridad, con su objetivo principal que consiste en vencer militar, política y económicamente a las guerrillas que operan en el país. En materia de políticas públicas y legislación nacional, se produjo una normatividad especial conocida como la “ley de justicia y paz” que busca brindar beneficios a todos aquellos que se acojan a un proceso de desmovilización y paz, con el propósito de ser favorecidos por los diversos delitos que hayan cometido en nombre de su organización armada. Igualmente, se cuenta con una “Comisión Nacional de Reparación”, que tiene como tarea fundamental la “reparación integral” a las víctimas por todos los daños causados por actores armados. Lo anterior indica que existen serias contradicciones entre el discurso y las acciones del gobierno nacional de Uribe, con la política de seguridad democrática, ya que mientras se pregona la no existencia del conflicto armado, la política del gobierno centró sus esfuerzos en la derrota de uno de los actores de la guerra y en los procesos de paz y desmovilización con otra de las partes (los paramilitares) en la contienda. Hablar del conflicto armado en Colombia, implica examinar la situación socioeconómica de los colombianos, y especialmente, de aquellos sectores excluidos de las políticas de bienestar por parte del Estado. En este aspecto, las cifras son elocuentes (Redacción Portafolio, 2010) cuando establecen que para el año 2009, el 45.5% de la población estaba sumida en la pobreza, es decir, 19.899.144 millones de personas, y que el 16.4% de la población equivalente a un total de 7.159.172 millones de personas, vive en miseria absoluta. Lo que índica la situación de precariedad de las políticas “incluyentes” del Estado en los asuntos socia-

les7 y se quiera o no, afectan directamente la situación de guerra y la confrontación armada en el país. Al retomar las cifras sobre pobreza y empleo en el sector campesino, es decir, en la parte rural del país, se encuentra según el DANE que la pobreza para el 2009 es del 54.3%, con una indigencia o pobreza extrema del 29.1%. Y el desempleo sumado al subempleo llega a un 37% (DANE, 2009). Como se observa la situación del sector rural, escenario donde tradicionalmente se despliega la confrontación armada, es preocupante, ya que las condiciones de miseria y pobreza, se constituyen en los ambientes propicios para que los grupos al margen de la ley se nutran de hombres y mujeres e incluso niños para la guerra. Quienes consideran que efectivamente en Colombia existe un conflicto armado, y parten de los criterios que la teoría política y jurídica ofrece al respecto, se ajustan a las definiciones consagradas en las normas del derecho internacional humanitario, particularmente en los protocolos de Ginebra cuando establecen unas características para hablar de conflicto armado, explícitamente, que existan dos fuerzas en contienda, con estructura militar definidas, con jerarquías de mando y ocupación territorial. En este aspecto el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949, considera que: Un Conflicto armado no internacional (CANI) se aplica a un «conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes». Puede ser un conflicto armado en que participen uno o más grupos armados no gubernamentales. Según la situación, puede haber hostilidades entre las fuerzas armadas gubernamentales y grupos armados no gubernamentales o entre esos grupos únicamente. (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2008). Reconocer la existencia del conflicto armado en Colombia, más allá de los debates y argumentaciones que al respecto se puedan encontrar, es de suma importancia para reclamar de los actores armados su compromiso con el tema de los derechos humanos, 7

De acuerdo a la Misión para el empalme de las series de empleo, pobreza y desigualdad (Mesep), se considera pobre a una persona cuyo ingreso mensual esté por debajo de 281.384 pesos. Y se considera indigente a una persona cuyo ingreso mensual esté por debajo de 120.588 pesos. También se consideran pobres los hogares que tienen cuatro miembros cuyos ingresos están por debajo de 1.125.536 pesos. Y estos hogares se consideran que están en la indigencia si sus ingresos son inferiores a 482.352 pesos.

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fundamentalmente en el respeto y cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario, y por supuesto, abre el camino para la eventual acción que pueda tener frente a los crímenes de lesa humanidad, de agresión y genocidios; un tribunal internacional como la Corte Penal Internacional.

de un beneficio determinado para ciertos sectores. Dicho esquema ha imperado sobre el proceso de negociación global, que busca entablar diálogos no solamente con el conjunto de la insurgencia guerrillera sino además, con los diversos actores armados del conflicto, incluso involucra a la sociedad civil.

Sin dejar de mencionar que en una situación de conflicto armado el Estado y la sociedad deben involucrarse en la solución estructural de sus orígenes y pueden contar con los recursos, los buenos oficios y apoyos internacionales para una posible y deseada solución política. De acuerdo con Alejo Vargas (2010), los conflictos que se presentan en una determinada sociedad surgen porque el Estado y la sociedad civil no consiguen una forma de construir procesos de desarrollo que sean sustentables social, política y económicamente; creando así espacios que generan contradicciones frente a las vías democráticas que llega a ofrecer el mismo Estado.

Por lo tanto, según Vargas (2003), no es preciso hablar exclusivamente del posconflicto, ya que podría surgir la idea equívoca de contemplar un momento en el cual los conflictos no existan en la sociedad, lo que es inapropiado ya que el conflicto es intrínseco a la idea misma de democracia. Por ende se considera pertinente hablar del posconflicto armado.

¿Se puede hablar de postconflicto en Colombia? El posconflicto armado se plantea como una situación de salida al conflicto interno armado en Colombia; donde se propone el establecimiento de procesos de concertación y negociación del cual sean participes directa o indirectamente los distintos actores armados y sociales que hacen parte del conflicto. Vargas (2003) plantea que hablar de posconflicto armado trae consigo una serie de cuestionamientos adyacentes que supeditan la forma misma en que se entiende el sentido de este término. Dicho entendimiento varía según el carácter de la situación en conflicto y el contexto contemporáneo. El entendimiento se puede caracterizar como un conflicto de larga duración entre el Estado y distintos grupos alzados en armas, de este modo, se configura como un conflicto asimétrico, cuya finalidad es política. De otro lado, se puede entender este término, si se caracteriza la situación presente meramente como el actuar de grupos criminales en la actualidad denominados “terroristas”, en contra de la sociedad y el Estado. En el caso de Colombia, este tema se vuelve más complejo debido a la preponderancia de un modelo de negociación a destajo con los distintos grupos insurgentes; como afirma Vargas, es decir, un modelo de negociación en donde han primado intereses individuales cuyos fines se centran en la obtención

La manera como se plantean las distintas posibilidades de llegada a la situación del posconflicto encierra distintos interrogantes. Uno de ellos está relacionado con la posibilidad de contemplar la victoria militar de uno de los actores del conflicto como una posible salida a la guerra o, por el contrario, otro escenario surgiere como resultado el establecimiento de un diálogo de concertación y negociación. La primera perspectiva, está ligada a la derrota militar que el Estado, lograría sobre las guerrillas, y que obedece al marco general de la política de seguridad democrática. La otra perspectiva se plantea desde una lectura bajo la cual el conflicto armado interno tiene pretensiones políticas, cuya salida más probable se cimienta en espacios de concertación y negociación. La relación entre la guerra y la paz demanda el abordaje coordinado de éstas, entendiendo a cada una como las dos caras de una misma moneda que pertenecen a una situación afín. Por ello, sólo será posible alcanzar resultados efectivos para el enfrentamiento del conflicto armado interno en la medida en que se parta de una interpretación compleja del mismo y se reconozca que ésta confrontación posee una dimensión política, socioeconómica y militar que demanda una solución que dé respuesta a dichas dimensiones, otorgando así mayor primacía a lo político y a problemas socioeconómicos sobre lo militar. Por consiguiente, el posconflicto armado está relacionado con aquel periodo que inicia desde el momento en que los diálogos de concertación y negociación del conflicto armado interno adquieren un carácter de inalterabilidad, hasta cuando se llevan a cabo comicios sujetos a los distintos acuerdos y condiciones pactadas en la negociación, a través, del reconocimiento institucional de los actores armados irregulares y donde el gobierno promueve el diseño y la

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Las condiciones para el posconflicto armado deben darse con anticipación al surgimiento de los diálogos de concertación y negociación entre los distintos actores armados que se enfrentan en el conflicto. Estas condiciones deben estar dirigidas no sólo a los actores directos del conflicto, sino también a los distintos sectores de la sociedad que están involucrados indirectamente.

table su existencia, sobre todo si se miran los logros que en materia de debilitamiento de las guerrillas ha obtenido el Estado en la última década. Lo cierto es que así como se han bloqueado los diversos canales de movilización de las guerrillas, también son pocas las informaciones que se pueden obtener respecto a la estrategia política y militar que utilizan en la actualidad los grupos subversivos (ELN y FARC). Situación que imposibilita tener elementos más certeros sobre la situación y la capacidad real de los grupos levantados en armas, en su confrontación con el Estado.

Autores como Doyle y Smabanis (2000), consideran el grado de democratización en una sociedad posconflicto, como el parámetro para medir el éxito o el fracaso de un proceso de construcción de paz, donde “un proceso limitado de construcción de paz” implica el fin de la guerra y de la violencia de bajo nivel, así como la existencia de una soberanía no cuestionada; mientras que un “proceso estricto de construcción de paz”(Azpuru, 2007,p. 6) implica que además de la confrontación armada se dé un estándar mínimo de democratización.

Lo que sí se puede afirmar es que frente a la situación actual de las guerrillas en Colombia, difícilmente éstas podrán cumplir con su objetivo de tomarse el poder a través de las armas. A partir de esta realidad, se está en un escenario donde la posibilidad de acercarse a un proceso de negociación sería lo más favorable. Sin embargo, es difícil que este camino se dé, ya que tanto las guerrillas como el gobierno nacional han mantenido una postura dura que no les ha permitido llegar a un acercamiento frente al acuerdo de intercambio humanitario.

Lo anterior indica que se está lejos de lograr unas condiciones reales de paz y por ende, una opción real en la construcción del posconflicto. Mientras no se involucre en los procesos de negociación a todos los actores armados, y haya por parte de ellos un auténtico interés en superar la guerra y apostarle a la paz, no habrá solución. De otra parte, mientras no se haga una lectura integral de las causas que originan la confrontación y las motivaciones que llevan a los sujetos a incorporarse en la lógica de la guerra, los escenarios de paz difícilmente aparecerán en la realidad nacional.

Luego pensar en la construcción de un escenario de posconflicto armado en Colombia, no se ajusta a la realidad política del conflicto colombiano en la actualidad. Lo que sí se puede hacer, es establecer algunos caminos que en medio del conflicto puedan favorecer un eventual tránsito entre la guerra y la paz, para generar espacios de acercamiento entre las fuerzas en contienda, pero que le permita también a la sociedad civil, convertirse eventualmente en un actor protagónico en la búsqueda de una salida de paz al conflicto armado interno.

Algunas experiencias de diálogo en Colombia

Es importante señalar que el respeto a los principios básicos del Derecho Internacional Humanitario, la materialización de los derechos humanos y el cumplimiento de los principios mínimos de la democracia liberal. Son escenarios fundamentales que pueden coadyuvar en el proceso de superación del conflicto armado, y por ende en el logro de la reconciliación y la paz en Colombia.

ejecución de políticas públicas dirigidas a la reconciliación de toda la sociedad.

Se ha reflexionado sobre la existencia del conflicto en Colombia y la posibilidad de construir bases para la paz y por ende cimentar una sociedad posconflicto. Como se aprecia líneas atrás, es indiscutible que Colombia vive una situación de conflicto armado, donde confluyen grupos subversivos que confrontan a las fuerzas del Estado en diversas regiones del país, especialmente, en las regiones rurales y en las zonas de miseria de las principales urbes. Aún cuando desde el gobierno nacional y su política de Seguridad Democrática, se planteó como una estrategia tratar de aminorar ante la opinión pública la idea de reconocer la existencia del conflicto, es no-

Son múltiples las propuestas que se han hecho desde la academia y de los diferentes sectores políticos sobre cómo avanzar en la salida al conflicto armado interno en Colombia. Se encuentran aquellos que plantean como salida fundamental a la confrontación en Colombia, la paz negociada; a partir de la creación de escenarios de diálogo, concertación y desmovilización de los actores armados, donde se

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discutan y se propongan las políticas sociales aplazadas para el país. Hay que recordar que a finales del siglo XX en Colombia, particularmente, en la década de los años ochenta hubo dos intentos de negociación política entre el Estado y los grupos armados en Colombia. Un primer acercamiento se presentó bajo el gobierno de Belisario Betancur, con el grupo guerrillero denominado Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC); en el cual se desmovilizaron centenares de guerrilleros, que le apostaron a una salida política a la guerra, a través de la creación de un movimiento político conocido como la Unión Patriótica (UP). Movimiento que después de obtener logros importantes en la contienda electoral, fue víctima de una política sistemática de asesinato y desaparición de sus principales líderes sociales y políticos. Ataques que de acuerdo a las investigaciones se derivaron de la alianza entre grupos ilegales de extrema derecha, en convivencia con miembros del Estado colombiano8. El segundo proceso se vive a comienzos de los años noventa con los grupos amados del Movimiento 19 de Abril (M-19), el Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT), el movimiento guerrillero indígena Quintín Lame y el Ejército Popular de Liberación (EPL). Sin lugar a dudas, este proceso ha sido el más exitoso de los procesos de negociación política en Colombia, donde gran parte de sus cuadros políticos logran incidir en los procesos de la constituyente de 1991. En las últimas décadas de la vida política algunos de los militantes de estas guerrillas han sido protagonistas importantes de la vida política nacional, entre otros, cabe destacar los nombres de Gustavo Petro y Antonio Navarro Wolf. Los acercamientos con el Ejército de Liberación Nacional (ELN), se comenzaron a dar en la administración de Ernesto Samper (1994-1998), con la mediación de los representantes de la Sociedad Civil, pero sin ningún resultado concreto de acercamiento de Paz. La administración Pastrana, por su parte a partir del 2002, le apostó a los procesos de negociación con las FARC. Por primera vez la opinión pública, los sectores políticos, económicos e incluso la comunidad internacional, respaldaron abiertamente un proceso de negociación con el grupo armado más importante de la primera década del siglo XXI. 8

Este hecho significó que se tipificara un nuevo delito de lesa humanidad, relacionado con el genocidio político. Donde sistemáticamente se desapareció a este partido político por medio del terror y la muerte de sus principales líderes y miembros de sus bases sociales.

Sin embargo, es importante resaltar que el proceso de negociación no logró obtener los resultados esperados por la sociedad colombiana y gracias a la falta de cumplimento de los compromisos de las guerrillas e incluso del mismo Estado; las negociaciones se rompen en los últimos años del gobierno Pastrana. Una de las características de este proceso estuvo relacionada con la negociación en medio de la guerra, donde tanto la guerrilla de las FARC, como el Estado, se sentaban en las mesas de negociación, pero los dos se preparaban para nutrir la guerra. Lo anterior, se evidencia con el cambio de estrategia militar y el incremento en la carrera armamentista que inicia Pastrana, y donde recoge sus réditos la administración Uribe, a través de su política de seguridad democrática. A raíz de la crisis de los procesos de negociación y especialmente de los diálogos adelantados bajo el gobierno de Andrés Pastrana (1998-2002), la opinión pública y diversos sectores de la vida política y económica nacional, inclinan la balanza por una opción armada por parte del Estado contra las guerrillas que se mantienen en oposición a la ley. Escenario que junto con los ataques propiciados por los grupos armados al margen de la ley a diferentes sectores de la sociedad colombiana, facilitaron y legitimaron el apoyo social hacia una confrontación armada, en contravía con algún tipo de negociación.

La política de seguridad democrática y la búsqueda del fin del conflicto armado No se puede desconocer que la política de Seguridad democrática desarrollada en los últimos ocho años, ha logrado que las guerrillas de las FARC y el ELN hayan disminuido su ejercicio político y su presencia militar en el territorio nacional. Según un estudio realizado por la fundación Seguridad y Democracia (Medellín & Rangel, 2010) “Entre los años 2002 y 2008 la capacidad ofensiva de las FARC, disminuyó en un 83%; mientras que en el caso de ELN, estiman que su capacidad ofensiva también ha disminuido en el mismo periodo un 77%” (pp.22-24). Es importante señalar que los procedimientos bajo los cuáles se ha desarrollado esta política han atropellado significativamente la institucionalidad nacional e internacional, al igual que los principios básicos de los derechos humanos, el Derecho Internacional Humanitario y la democracia colombiana.

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La violación al Derecho Internacional y el DIH por parte del Estado colombiano se puede apreciar en la incursión al territorio ecuatoriano que adelantarán las Fuerzas Militares colombianas y el ataque al grupo guerrillero de las FARC, sin ajustarse a los acuerdos bilaterales, que para estos casos ya habían demostrado su eficacia, como ocurrió en la captura en territorio ecuatoriano del líder guerrillero Ricardo Palmera, conocido como “Simón Trinidad”. El esquema de recompensas es otro de los sofismas de distracción de la política de seguridad democrática, que incluyó entre otros: el favorecimiento a un guerrillero quien asesinó a su comandante, le cortó las manos y las presentó a funcionarios del alto gobierno, recibiendo de éstos reconocimiento y los recursos económicos de la recompensa. Las masacres por parte de grupos paramilitares en convivencia con miembros de las fuerzas militares en diferentes lugares del territorio nacional, y por último, el más escalofriante caso, el asesinato de civiles, principalmente jóvenes, que fueron presentados como bajas en combate; desdicen del respeto que la política nacional debe tener frente a principios básicos de la justicia universal. Por otra parte, la democracia colombiana ha sido debilitada, a través de reformas constitucionales de iniciativa gubernamental que fueron orientadas a intereses particulares del ejecutivo, aprobadas por sus mayorías parlamentarias; las cuales en su conformación han sido fuertemente cuestionadas por los vínculos de algunos legisladores con grupos paramilitares, por el proceso de repartos burocráticos, primordialmente en las relaciones exteriores y con la distribución de instituciones ligadas al notariado y registro nacional. Las controversias con la Corte Suprema de Justicia y demás jueces de la república, por sus fallos relacionados con la “parapolítica”, las interceptaciones ilegales de información y la corrupción, entre otros delitos. La cooptación de partidos y movimientos políticos por el partido de gobierno (Partido de Unidad Nacional-La U), y por último, la política de desprestigio frente a los sectores sociales y políticos de oposición se constituyen en otros de los aspectos críticos de la política gubernamental durante los ocho años de seguridad democrática. Como se mencionó con anterioridad, esta situación permite plantear que el fin del conflicto armado colombiano, no termina sólo con la derrota militar de las guerrillas. Se requiere, en primer lugar el respeto

a los principios básicos del DIH, esencialmente el referido a la protección de la población civil. Por otra parte, es urgente consolidar la democracia, el respeto por la justicia, los DD.HH. y sobre todo la construcción de una sociedad económica y política, justa y equitativa, que involucre a todos los colombianos. Esto indica que mientras no exista el respeto y materialización de la democracia real y efectiva; y un compromiso por parte del Estado y la sociedad frente al cumplimiento de los derechos humanos, específicamente aquellos orientados hacia los desplazados, las víctimas de los actores armados y los sectores excluidos de las garantías socioeconómicas que les permitan tener una vida digna, difícilmente se puede pensar en una salida efectiva al conflicto armado colombiano. Según (Codhes, 2010) durante el periodo 20022009, las cifras de desplazados ascendió a 2.412.834 personas. Lo que índica que de un total aproximado de 4.915.579 millones de personas desplazadas en los últimos 25 años en Colombia, el 49%, fueron expulsadas de sus tierras desde que inició el gobierno del presidente Uribe. Cabe anotar que de estas cifras sólo en los dos últimos años se desplazaron en Colombia cerca de 286.389 personas en el año 2009 y 380.863 en el año 2008. Luego, resulta comprometedora la situación que se vive en el campo colombiano con el tema del desplazamiento, ya que si bien las cifras de control sobre los grupos armados indican que éstos se han debilitado y las posibilidades que tienen de influenciar a la población civil son mínimas, se esperaría que el desplazamiento también hubiera disminuido. De ahí que surja el interrogante sobre los verdaderos alcances de la política de seguridad democrática, ya que su implementación y ejecución no puede sacrificar los derechos humanos, el respeto a las normas del D.I.H. y mucho menos menoscabar la democracia y la institucionalidad del país.

Democracia, Derechos Humanos y el respeto al DIH: acciones necesarias para iniciar el camino de la paz y el posconflicto En este aparte, se presentarán algunas reflexiones sobre la necesidad de implementar en Colombia elementos propios para que dentro de la atrocidad de la guerra se respete a la población civil; a través del cumplimiento por las partes en conflicto del Dere-

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cho Internacional Humanitario, y por otro lado, se demuestren las decisiones políticas que permitan la materialización de una democracia mínima y los derechos humanos en Colombia.

El Derecho Internacional Humanitario (DIH): la población civil no forma parte del conflicto El DIH es un conjunto de normas que en tiempo de guerra ya sea de carácter internacional o interno, protegen a las personas que no participan en las hostilidades o que han dejado de hacerlo, y cuyo principal objetivo es limitar y evitar el sufrimiento humano en tiempo de conflicto armado. En los conflictos armados sin carácter internacional, se enfrentan en el territorio de un mismo Estado, las fuerzas armadas regulares y grupos armados disidentes, o grupos armados entre sí. En ellos se aplica una serie más limitada de normas, en particular las disposiciones del artículo 3º común a los cuatro (4) Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II (CICR, 2003). Para el caso que convoca, es importante hacer la distinción entre Derecho Internacional Humanitario y Derecho de los Derechos Humanos. Aunque algunas de sus normas son similares, estas dos ramas del derecho internacional se han desarrollado por separado y figuran en tratados diferentes. En particular, el Derecho de los Derechos Humanos a diferencia del DIH; es aplicable en tiempo de paz y muchas de sus disposiciones pueden ser suspendidas durante un conflicto armado. Los principios que rigen al Derecho Internacional Humanitario son: distinción, limitación, proporcionalidad y la inmunidad a la población civil. Al respecto, se observaran dos de sus principios: distinción e inmunidad a la población civil. La distinción se refiere a que en la confrontación armada se debe hacer la diferenciación entre los combatientes y los no combatientes y entre los objetivos militares y los

bienes civiles. Siendo la primera una distinción de sujetos o personas y la segunda de cosas, lo que indica que se deben respetar tanto a los civiles como a los bienes que no son objetivos militares. Según Amos (2008), la inmunidad de la población civil,se refiere a que los civiles que no participen directamente en las hostilidades no deben ser vinculados al combate. Este es indiscutiblemente el principio más vulnerado a la luz del DIH, categóricamente en los conflictos de carácter interno, por las dinámicas de crueldad que genera la confrontación. La distinción y la inmunidad a la población civil son sin lugar a dudas los principios más irrespetados del DIH, por los diversos actores armados en Colombia, desde aquellos que están al margen de la ley como por parte del mismo Estado. Basta señalar la situación del secuestro de civiles con fines extorsivos, la desaparición forzada, las masacres, entre otros. Uno de los crímenes más conocidos en los últimos tiempos son las ejecuciones extrajudiciales o los mal llamados “falsos positivos”, donde algunos miembros de las fuerzas militares asesinaron a jóvenes de diferentes partes del territorio nacional, con el propósito de presentarlos como bajas en combate. Se habla de más de mil casos en proceso de investigación por parte de la fiscalía durante los últimos ocho años. Lo más preocupante es que son muy pocos los detenidos y condenados por estos terribles crímenes. El Banco de Datos de Derechos Humanos y Violencia Política del CINEP-PPP(CINEP, 2010) ha tenido conocimiento de nuevos casos de falsos positivos ocurridos en semestres anteriores, que permiten actualizar el registro de casos y víctimas entre 2001 y 2009. Se han encontrado 31 nuevos casos y 61 víctimas en el periodo 2001- 2008, y al mirar el acumulado de víctimas en los años de 2001 a 2009 se han registrado 501 casos y 1013 víctimas que en su mayoría habían sido presentados como resultado de acciones en combate.

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Delitos relacionados como “falsos positivos” entre el 2001-2009 Año

Casos registrados previamente

Víctimas registradas

Actualizaciones y/o nuevos casos

Victimas nuevas y/o Actuales

Total casos

Total víctimas

2001

2002

2003

2004

2005

2006

183

204

2007

181

337

189

349

2008

104

196

107

199

2009

TOTAL

465

940

501

1013

Fuente. Banco de Datos de Derechos Humanos y Violencia Política – CINEP-PPP. Abril de 2010.

La preocupación en torno al tema de ‘Falsos Positivos’ pasa por conocer la verdad y la responsabilidad política y material de los hechos pero también por el papel que juega la justicia, en la medida que están quedando en libertad militares que estaban siendo procesados por su presunta responsabilidad en varios casos por vencimiento de términos permitiendo así que muchos de éstos queden en la impunidad.

deben ser abandonadas por los actores en conflicto, y se debe tener como núcleo fundamental de la guerra la protección y el respeto a la población civil9, sobre todo a los principios centrales del DIH.

Por otra parte, frente a la violación del DIH se sigue utilizando en Colombia, básicamente por los grupos guerrilleros y paramilitares, las minas anti-persona, ataques a los cascos urbanos de pequeñas poblaciones y como ya se mencionó el secuestro. A ello se suma la violación al respeto por los símbolos de los diferentes organismos encargados de prestar ayuda humanitaria en zonas de conflicto: son reconocidos los casos en los cuales guerrilleros y paramilitares han abordado ambulancias del CICR, con heridos, los cuales fueron ultimados por los actores armados del bando opuesto. Y el más reciente caso, que fue la utilización de símbolos del CICR, por parte de las fuerzas militares, para realizar una operación militar de rescate.

Uno de los cuestionamientos que se le hace al sistema político en Colombia está relacionado con la materialización de la democracia, ya que en el contexto latinoamericano se reconoce junto con Costa Rica como uno de los países con mayor estabilidad democrática e institucional en los últimos años, pese a la larga historia de confrontación armada que se ha vivido en el país; sin embargo, desde una perspectiva más analítica es necesario establecer que la realidad en el ejercicio y praxis de la democracia colombiana dista mucho de las buenas percepciones que en algunos escenarios nacionales e internacionales se manejan al respecto.

En este sentido es importante señalar que los secuestros de civiles, la desaparición forzada, las masacres, las ejecuciones extrajudiciales (falsos positivos), el desplazamiento forzado que se estima supera los tres millones de colombianos; las minas antipersona, los ataques a los organismos humanitarios y la utilización de sus símbolos. Todos ellos son crímenes violatorios al derecho internacional, que infortunadamente involucran especialmente a la población civil. Por lo tanto, es evidente que se quiere buscar escenarios de acuerdo y de búsqueda de la paz, y estas prácticas

Un mínimo de democracia en la realidad política nacional

A continuación se hace un acercamiento sin mayores pretensiones a algunos teóricos que desde la perspectiva de la democracia liberal y funcional, brindan algunas aproximaciones al concepto; y con estas miradas, evidenciar que tan cerca o lejos está Colombia de lo que se puede denominar la construcción de una democracia real y material en el ámbito político. 9

La población afectada comprende los sectores más humildes y excluidos de la sociedad colombiana. Por ejemplo, los jóvenes ejecutados, es su mayoría son hijos de familias pobres, desempleados, y en algunos casos estigmatizados socialmente por sus condiciones de miseria. Igual situación se presenta en las personas desplazadas, donde frente al drama de la pobreza, se acentúa la situación ya que la mayoría son mujeres, mujeres, niños, niñas y jóvenes.

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El economista austriaco (Schumpeter, 1963), define la democracia, como el arreglo institucional para llegar a decisiones políticas en las cuales los individuos adquieren el poder de decidir por la vía de una lucha competitiva a través del voto popular. Como se observa esta definición prioriza el enfoque procedimental de la elección de los representantes como la fuente de legitimidad del poder político. Desde una perspectiva más amplia O’Donell, en (Facciuto, 2006) considera que la existencia de un sistema legal que respalde y lleve a la práctica de los derechos y las libertades políticas es fundamental y no puede pensarse en una definición de democracia que excluya esos elementos; ya que evita que alguien o algunos ciudadanos se instalen por encima de la ley. O´Donell, define la liberalización como el proceso de redefinir y extender derechos, destaca que no se puede hablar de la totalidad de los derechos; pero debe ser representativo el avance en esta materia frente a la fase del autoritarismo. De otro lado, el politólogo norteamericano Robert Dhal (1989), quien desde la perspectiva normativa considera que “El gobierno democrático se caracteriza fundamentalmente por su continua aptitud para responder a las preferencias de sus ciudadanos, sin establecer diferencias políticas entre ellos” (p.1), donde para su cumplimiento se requiere de tres condiciones necesarias a saber: 1. La posibilidad de formular diferentes preferencias. 2. Manifestar públicamente dichas preferencias entre sus partidarios y ante el gobierno, individual y colectivamente. 3. Recibir por parte del gobierno igual trato: es decir, que éste no debe hacer discriminación alguna por causa del contenido o del origen de tales preferencias. Esta definición mínima, procedimental, presupone dos elementos esenciales: 1. Existencia y aceptación de valores, principalmente el de libertad e igualdad política. 2. Existencia de un Estado de derecho como gobierno de leyes y respeto por los procedimientos previamente reglamentados. Por último, retomando a (Bobbio, 2008), quien señala como “la democracia es la contraposición a las formas de gobierno autocrático, y se caracteriza por un conjunto de reglas que establece quién está autorizado

para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos” (pp.25-27). La decisión para ser aceptada por la colectividad, debe estar sujeta a unas reglas preexistentes. Por otra parte, un tercer elemento que señala Bobbio, se refiere a que existan alternativas reales y efectivas para aquellos que van a elegir. Para lo cual es necesario que se garanticen unos principios mínimos como son la libertad de opinión, de expresión de la propia opinión, de reunión, de asociación, etc., es decir, de todos aquellos derechos que defiende la postura liberal. La situación de la democracia en Colombia durante el período analizado, presentó serios problemas, debido a que el gobierno en reiteradas ocasiones increpó a las diferentes fuerzas de oposición política, llegando incluso a descalificarlos al llamarlos “amigos del terrorismo”. Sus desaciertos tampoco favorecieron las relaciones con el poder judicial colombiano, ya que constantemente se cuestionaron los procedimientos y decisiones de la Corte Suprema de Justicia, substancialmente, en aquellos casos donde resultaron implicados amigos o familiares del presidente, o ex funcionarios suyos, como sucedió con los del DAS, los Congresistas vinculados al paramilitarismo y algunos funcionarios de la fiscalía, entre otros. Respecto al legislativo, el gobierno de Uribe utilizó diversos medios para mantener unas mayorías que se dedicaron a aprobar o denegar, sin los mínimos de discusión política, y por ende sin el control político requerido, actos legislativos y reformas constitucionales. A modo de ejemplo, se pueden citar los hechos que se desarrollaron para aprobar la reelección inmediata del Presidente, donde se utilizaron cargos diplomáticos para cooptar votos aprobatorios de la bancada mayoritaria. De otra parte, el hundimiento de iniciativas de control político que buscaban mociones de censura frente a escándalos importantes de algunos miembros del gobierno, como sucedió con los ministros de defensa, interior, salud y agricultura, entre otros. Esta situación afecta notoriamente la consolidación del Estado de derecho en Colombia, lo que hace que principios centrales de la democracia, como la separación de poderes y la posibilidad de ejercer oposición política, no se hayan respetado por parte del ejecutivo. Lo anterior, se encuentra estrechamente vinculado con persecuciones a líderes sociales, sindicales, defensores de derechos humanos, con unos niveles de impunidad relevantes.

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Existen divergencias respecto a cuáles son los alcances que debe tener un proceso de Paz: algunos abogan por un concepto amplio que implique atacar el conflicto desde sus causas a partir de diferentes ángulos, lo que significa que las acciones de paz deben estar más allá de los acuerdos de cese al fuego e incluso de lo estipulado en los acuerdos de paz. Frente a lo cual, algunos dudan si tienen efectividad, profundidad e impacto las acciones dispersas. De ahí, que uno de los mayores retos de quienes adelantan acciones de paz, es saber si dichas acciones avanzan en la dirección positiva y si tendrán sostenibilidad en el tiempo. Si se parte de la base que un proceso de construcción de paz debe tener como objetivo final crear condiciones para que el conflicto armado no se vuelva a presentar, la medición de los “éxitos” es cada vez más compleja, más aún en la medida que los factores que incidieron en el comienzo de los conflictos pueden tener diferentes orígenes: de carácter socioeconómico, políticos o culturales (religiosos o étnicos). Por lo tanto, en situaciones de construcción de paz se considera que la democratización de la sociedad debe ser un proceso paralelo que permita relajar las tensiones y busque alternativas políticas al enfrentamiento armado. La democratización debe ser vista como un proceso a través del cual los actores no sólo adquieran igualdad ante la ley, sino herramientas que permitan involucrarse en el proceso, asimismo, que tengan mayores oportunidades de desarrollo socioeconómico. Luego hablar de democracia en sociedades posconflicto implica en primer lugar, que el país en corto plazo adquiera las características mínimas de una democracia liberal, que permitan el paso del autoritarismo a la democracia con una transición de la guerra a la paz. Aspectos que están relacionados con la posibilidad de generar condiciones que permitan la liberalización de los espacios para el hacer político, el establecimiento de procedimientos de elección libre y transparente de los gobernantes y, la construcción de marcos legales e institucionales que sustenten las libertades y los derechos y promuevan un nuevo marco de valores y comportamientos de los ciudadanos. En términos generales se considera que una sociedad posconflicto como mínimo debe lograr el establecimiento de una democracia de procedimiento, en la cual las elecciones son un elemento central. En este

sentido en términos de (Garay, 2002), los retos para lograr un escenario de posconflicto en Colombia deben considerar la ejecución de unas reformas estructurales en los siguientes aspectos: 1. Construcción y legitimación de lo público, mediante un proceso social abierto e incluyente de participación, deliberación, controversia, competencia y conflicto entre ciudadanos alrededor de asuntos de interés colectivo. Según Garay (2002), la profunda precariedad democrática de lo público y su falta de preeminencia es una de las manifestaciones más graves de la crisis de la sociedad colombiana. Luego se requiere, la democratización de lo público, no desde la negociación entre unos pocos privilegiados alrededor de temas particulares, sino a partir de la deliberación colectiva, la asunción de compromisos y la realización de acciones sociales y de su transformación de manera integral y comprensiva. 2. El fortalecimiento del Estado como una institución social por excelencia: representativa, transparente, eficiente, responsable, y abierta al permanente escrutinio, fiscalización e intervención por parte de la ciudadanía debe ser una constante. Su desempeño depende de una institución social catalizadora de intereses colectivos, y en el cumplimiento de sus responsabilidades sociales. 3. La consolidación del Estado de derecho, se sustenta con base en la crisis institucional que se vive Colombia, a raíz de las reformas constitucionales que se han adelantado en los últimos ocho años, donde a través de la reelección inmediata del ejecutivo, los demás órganos del poder público están siendo cooptados por el jefe de gobierno, poniendo en grave peligro dos elementos centrales de cualquier democracia como son el equilibrio de poderes, mediante sus pesos y contrapesos, y de otro lado, la escasa maniobra que tienen los organismos de control y de oposición política en Colombia, donde incluso, a algunos miembros de los partidos de oposición en reiteradas ocasiones se le ha tildado de “amigos del terrorismo”. 4. La consolidación y respeto por las fuerzas de oposición política, que parta del diálogo pluralista entre posturas diversas y no como la imposición de un proyecto que busca adecuar la sociedad a un orden previamente determinado. Para lo cual es importante: el fortalecimiento de los partidos políticos, como mecanismos de representación e

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intermediación política entre el Estado y la Sociedad y por otra parte, el desarrollo de la sociedad civil, eje fundamental de la democracia, capaz de representar sus intereses para que influyan frente al Estado en la toma de decisiones.

tenga posibilidades de reanudarse. Las experiencias en algunos países de América Latina, Europa del Este, Asia y África, han mostrado debilidades, pero también los aspectos positivos de los propósitos de la justicia transicional.

5. Se debe procurar una justicia eficiente e implantada en condiciones de equidad e inclusión social, cada vez más cercana a los ciudadanos, bajo los postulados de defensa de los derechos humanos y la consolidación de la democracia. Los escenarios viables para lograr esta transformación a la justicia pueden ser viables a través de acciones como: acceso a la justicia en condiciones de igualdad, mecanismos alternativos de resolución de los conflictos, fortalecimiento de los canales de control y participación ciudadana en la evaluación de la administración de justicia, modernización del aparato judicial, fortalecimiento y ampliación del sistema de defensoría pública.

El conflicto armado en Colombia que obedece a dinámicas políticas, económicas y sociales de carácter estructural, ha generado un número significativo de víctimas marginadas históricamente de los procesos políticos que pretenden la construcción de la paz. En este sentido un país que esté pensando las salidas al conflicto, y la construcción de un escenario de postconflicto, no puede desconocer la necesidad de generar la rendición de cuentas por las atrocidades del pasado, es decir, debe afrontar la situación de las violaciones a los derechos humanos, ocurridas con ocasión al conflicto interno que se pretende superar.

Entendida la justicia transicional en términos de Duggan (2005), como un paradigma jurídico que consta de acciones judiciales contra los autores individuales de crímenes, ya sean juzgados por los tribunales de cada país o por aquellos de carácter internacional; ésta tiene que ver con las acciones que plantean la promoción de iniciativas en pro de la verdad para esclarecer los abusos pasados y construir la memoria histórica, para buscar la reparación tanto material como inmaterial de las víctimas de violaciones de derechos humanos, además, tiene como propósito la reforma inmediata de instituciones importantes para la gobernabilidad democrática, en un país o territorio que haya sido escenario de violaciones a los derechos humanos. En este sentido indagar por los componentes centrales de la justicia transicional, por la diversidad de sus instrumentos de justicia como son las comisiones de la verdad, los tribunales penales, los programas de reparaciones a víctimas, las reformas institucionales, conduce a que las víctimas no estén condenadas a decidir entre la disyuntiva de justicia o paz y se traslade la discusión al tema sobre cuanta justicia y cuanta paz, para lo cual es fundamental conocer toda la verdad sobre las atrocidades que han cometido los diferentes actores en detrimento de los derechos humanos. En palabras de Boutrus-Ghali (1995), entre más se acerque la posibilidad de construir la paz, existirán más sucesos para que un conflicto armado cese y no

Ahora bien, Botero y Restrepo (2005), destacan cómo los elementos básicos para la justicia de transición en Colombia; no pueden desconocer los procesos que las normas nacionales e internacionales imponen al gobierno en materia de acuerdos de paz, donde éste debe sujetarse al aumento sustantivo en la garantía de los derechos humanos, al establecimiento de la responsabilidad penal individual por las violaciones graves a los derechos humanos y al DIH, a la ampliación y fortalecimiento de los mecanismos internacionales de garantía del cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos y DIH, por último, en la extensión de la protección internacional de los derechos humanos en tiempos de paz a tiempos de guerra y de tiempos de guerra a tiempos de transición. Por lo tanto, identificar la situación regional y local de derechos humanos y de democracia con el fin de aportar elementos a los procesos de verdad, justicia y reparación, es un elemento central. A través de ésta se puede indagar sobre la situación del derecho a la justicia, el deber que tiene el Estado de investigar las violaciones a los derechos, el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, la garantía del debido proceso, el establecimiento de penas adecuadas a los responsables y por supuesto, el derecho a la verdad y la reparación integral. Por consiguiente, en este sentido es importante resaltar algunos de los retos que la sociedad y el Estado deben garantizar y defender en materia de derechos humanos, especialmente, a las víctimas: contar con

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instituciones y procedimientos judiciales, donde el eje central sea la garantía de los derechos humanos. El reconocimiento a las víctimas, en sus derechos de verdad, justicia y reparación integral. La necesidad de generar un cambio cultural en la sociedad colombiana, donde se entienda que el respeto a los derechos humanos, a disentir y a tener posturas diferentes, es un asunto inherente a cualquier país que se diga llamar democrático (Pérez, 2010). El respaldo mayoritario a las medidas autoritarias y de su discurso, son muestra de una sociedad premoderna, que concibe y justifica el “todo vale”, por encima de los criterios de convivencia en una sociedad civilizada. Por último, es necesario que la verdad frente a los hechos atroces que han cometido los violentos se conozca y sobre todo forme parte de un reconocimiento social; ya que se han realizado serios esfuerzos por ocultar a la opinión pública el conocimiento de las acciones inhumanas que se han presentado en el Estado. Conocer sobre ellos, permitirá comenzar a sanear las heridas que tiene el país.

Para finalizar, se puede afirmar que mientras los actores armados, cualquiera sea su procedencia, no respeten las normas mínimas del derecho internacional humanitario, y substancialmente, las que tienen que ver con la sociedad civil; la posibilidad de avanzar en la construcción de escenarios de paz, será más lejana. Igual situación se presenta con la debilidad de la democracia en Colombia, ésta no puede ser vista sólo como un tema electoral sino que debe trascender al respeto del Estado de Derecho, la separación de los poderes públicos y el respeto por las diferencias políticas e ideológicas. Sobra decir que la posibilidad de generar un proceso de reconciliación y reconocimiento de la institucionalidad colombiana está lejos de hacer un aporte significativo a los procesos de paz en Colombia, en atención a las condiciones de una sociedad en la cual los derechos humanos básicos no se cumplen y mucho menos aquellos que tienen que ver con las víctimas del conflicto. En suma, resulta muy difícil lograr resultados en un proceso tan complejo y en una sociedad que históricamente, ha estado de espalda al conflicto, las víctimas, la justicia y el respeto por las diferencias.

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D E R ECH O Y CIE N CIA P OLÍTICA * Col ombia ent re l a paz y l a guerra: una l ect ura a part ir d e l a S egurid ad d emoc ráti c a

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Globalization: a hegemonic world process. Origins, repercussions and present situation

La Globalización, un proceso hegemónico mundial: orígenes, repercusiones y actualidad

Fecha de recepción: 10 de noviembre de 2010 Fecha de aceptación: 7 de diciembre de 2010

Daniel Alfonso Barragán Ronderos* RESUMEN

ABSTRACT

Al reflexionar en la forma en que se realiza la globalización en Latinoamérica, ha surgido este artículo, que revisa literatura sobre los orígenes, repercusiones y actualidad del proceso globalizador en nuestra región.

This article has emerged from thinking about how globalization is developing in Latin America; it reviews the literature on the origins, impact and significance of this globalization process within our region.

Considerando la relación centro – periferia en el contexto de la globalización, ésta es tomada como un proceso histórico que comienza desde el momento del descubrimiento de América, según la teoría de Enrique Dussel (1994).

This relationship is considered center – periphery within the context of globalization, which is taken as a historical process that began from the moment of discovery of America, according to Enrique Dussel (1994).

Se argumenta el cambio en las relaciones internacionales latinoamericanas en la era de la globalización actual, en cuanto a que los métodos empleados con anterioridad sobrepasan las nuevas circunstancias que impone la aldea global.

On the other hand, the article argues that there is a change in Latin American International Relations in the era of globalization today, in that the methods that have been used exceed the new circumstances imposed by the global village.

Se comprende la forma en que se presentan aspectos sociales, políticos y culturales, en el proceso de la globalización, en cuanto no eran considerados por enfoques de carácter económico, de forma integral.

It finally looks at the way in which social, political and cultural elements present themselves within the process of globalization, these elements were not regarded comprehensively by purely economic approaches.

Palabras clave

Globalización, Centro, periferia, metrópoli, colonia, imperio, relaciones internacionales latinoamericanas, decolonial, Modernidad, Subjetividad europea.

Key words

Candidato a maestro en Filosofía Latinoamericana de la Universidad Santo Tomás. Politólogo, Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Edumatica. Bogotá (Colombia) Correo electrónico de contacto: dabarraganr@unal.edu.co

Globalization, Center, periphery, metropolis, colonial empire, Latin American International Relations, colonial, Modern, European subjectivity.

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INTRODUCCIÓN La instauración de la globalización es un proceso que va más allá de la caída del muro de Berlín y la consecuente desaparición de la Unión Soviética. El dominio unipolar que implanta Estados Unidos genera un nuevo orden mundial que repercute con reformas políticas y económicas en Latinoamérica. La globalización se debe comprender más como un proceso que tiene un inicio en la modernidad europea y podría establecerse su origen en el mismo descubrimiento de América (12 de Octubre de 1492). Cuando se instaura por primera vez la economía mundial y se organiza el capitalismo en sus primeras fases; se comprende el mundo como un globo, en el cual Europa ocupa el centro, siendo los demás continentes tan sólo la periferia. Como expresa Enrique Dussel (1994), las relaciones que se establecieron desde un principio entre el centro y la periferia global estuvieron bajo la egida, de lo que él llama “el mito de la modernidad”, en cuanto se realizaban acciones a favor de Europa y sus intereses, que iban en contravía del bienestar de los demás pueblos y culturas del mundo; todo justificado bajo la racionalidad moderna del desarrollismo, la necesaria civilización y la cristianización, que en definitiva destruiría con violencia lo anterior al orden conquistador y colonizador, tanto en América desde el siglo XV, como en Asia en el siglo XVIII, y en África en el siglo XIX (aunque cabe afirmar que la explotación del continente africano se da desde que los portugueses ocupan la región de la Actual Mozambique y Angola, generando la trata de esclavos desde el siglo XV). Se puede reafirmar que: La modernidad se originó en las ciudades europeas medievales, libres, centros de enorme creatividad. Pero “nació” cuando Europa pudo confrontarse con “el Otro” y controlarlo, vencerlo, violentarlo; cuando pudo definirse como un “ego” descubridor, conquistador, colonizador de la Alteridad constitutiva de la misma Modernidad (Dussel, 1994, p. 8). Desde esta perspectiva el presente artículo hace una crítica a la forma cómo ha perpetrado la globalización en Latinoamérica, tratando de descubrir las realidades que se han “encubierto” con los discursos del desarrollo y la civilización.

Se trata de generar una visión de la realidad de la región en el mundo globalizado por la cultura occidental, haciendo una revisión literaria que señale la forma en que el proceso se ha perpetrado. Con este fin se tendrá en cuenta la perspectiva decolonial que hace un análisis desde los inicios de la modernidad, según los escritos de Dussel (1994) y Grosfoguel (2007), que van en oposición al racismo, la exclusión, la violencia y el genocidio; que procuró la expansión europea sobre la región. Posteriormente, siguiendo la estructura del artículo, se observarán algunas de las repercusiones que ha tenido la globalización para la región, se hará un análisis desde el trabajo de Gerhard Drekonja (1983), en cuanto a las relaciones internacionales. Se irá a la actualidad del proceso, con un análisis de las características fundamentales con que se produce la globalización. Podría indicarse siguiendo el estudio de Dussel (1994), que la constitución misma del poderío y señorío europeo se inicia cuando se tiene plena conciencia de la globalidad del mundo y de la oportunidad que representaba para los europeos el poder expandirse como cultura central, como cultura occidental, que se imponía frente a los demás. A través de la violencia se impuso un orden internacional de acuerdo a la medida de sus necesidades y se descartó de plano todo “Otro” (pensamiento, cultura, forma de vida) que pudiese surgir desde cada región del planeta, haciendo un plan global que instaura en el “dios-capital”, la única verdad para el desarrollo de las sociedades. Con la expansión europea se da un choque, una confrontación entre culturas, que da como resultado la imposición definitiva de la raza más fuerte y “civilizada”, dando lugar, al dominio total del centro sobre la periferia. De este modo, se realiza efectivamente un “en-cubrimiento”, que borra cualquier cultura que llegue a ser diferente a la occidental. El discurso racional genera un encubrimiento de las realidades que se presentan con la expansión europea. De este modo, son justificadas las masacres, el genocidio y la exclusión del Otro, como ocurriría en la conquista de México, realizada por Hernán Cortés, quién valiéndose de estrategias utilizadas por los españoles en su lucha contra los musulmanes (moros), acabó con la ayuda de pocos hombres, un imperio constituido por millones de habitantes; como fue el imperio Azteca. Cortés, ayudado por la proliferación

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de enfermedades que los mismos europeos introdujeron en América, además de las muertes producidas por el salvajismo, la bestialidad y la soberbia de los europeos; dio lugar a un genocidio que aún hoy tiene repercusiones. Dussel (1994), afirma que: América Latina desde 1492 es un momento constitutivo de la modernidad, y España y Portugal como su momento constitutivo. Es la “otra-cara” (te-ixtli en azteca), la Alteridad esencial de la modernidad. El “ego” o la “subjetividad” europea inmadura y periférica del mundo musulmán se irá desarrollando hasta llegar, con Hernán Cortés, en la conquista de México (el primer espacio donde dicho “ego” efectuará un desarrollo prototípico), a constituirse como “señor del mundo”, como “voluntad-de-poder”. Esto permitirá una nueva definición, una nueva visión mundial de la modernidad, lo que nos descubrirá no sólo su “concepto” emancipador, sino el “mito” victimario y destructor de un europeísmo que se funda en una “falacia euro-céntrica” y “desarrollista” (Dussel, 1994, p. 21). Para comprender la figura del eurocentrismo es necesario revisar la primera conferencia de Enrique Dussel (1994), en la escuela de Frankfurt durante un discurso pronunciado en Octubre de 1992, con motivo de la conmemoración de los 500 años del descubrimiento de América, que él catalogará como el “en-cubrimiento” de lo Otro. En ésta, se presenta la racionalización del “ego cogito” cartesiano, como la posibilidad del hombre moderno para ubicarse desde la visión de Dios, reemplazándolo del centro del universo, y situándose, él mismo, como el organizador de una sociedad moderna. Es en el lapso que va de la edad media hacia la modernidad, donde el teocentrismo es cambiado por el antropocentrismo, dando lugar al reino de la subjetividad europea, canalizado todo por el pensador francés, que en su Discurso del método, integrará la figura prototípica que guiará el pensamiento europeo hacia la modernidad. Frente a esto Ramón Grosfoguel, ubica el universalismo occidental forjado desde Descartes, indicando que: En occidente hay una larga tradición de pensamiento acerca de lo universal. Descartes (1999), fundador de la filosofía moderna con su lema “yo pienso, luego soy”, entendía lo universal como un conocimiento eterno más

allá del tiempo y el espacio, es decir, equivalente a la mirada de Dios. En la lucha contra la teología cristiana hegemónica, a mediados del siglo XVII, Descartes puso como fundamento del conocimiento al “yo” donde antes estaba el “Dios cristiano”. Todos los atributos del “Dios cristiano” quedaron localizados en el “sujeto”, el “yo”. Para poder reclamar la posibilidad de un conocimiento más allá del tiempo y el espacio, desde el ojo de Dios, era fundamental desvincular al sujeto de todo cuerpo y territorio, es decir, vaciar al sujeto de toda determinación espacial o temporal. De ahí que el dualismo sea un eje fundamental constitutivo del cartesianismo. El dualismo es lo que le permite situar al sujeto en un no-lugar y en un no-tiempo que le posibilite hacer un reclamo más allá de todo límite espaciotemporal en la cartografía de poder mundial (Grosfoguel, 2007, p. 63). Así queda fundamentada la visión y guía del pensamiento que hizo que los europeos justificaran su expansión por el mundo; actuando como dioses sobre la tierra, esclavizando, matando, excluyendo, denigrando, violentando y repartiendo su cultura como la única válida para existir. Al suprimir a los demás logran la construcción de su proyecto hegemónico. Por esta razón, y de acuerdo a la perspectiva de una crítica necesaria al proceso que se realiza en la región como globalización, se propone que ésta no continué los parámetros establecidos desde la conquista y colonia, sino que siga la egida de una trans-modernidad incluyente, como afirma Dussel (1994), “no negamos entonces la razón, sino la irracionalidad de la violencia del mito moderno; no negamos la razón, sino la irracionalidad postmoderna; afirmamos “la razón del Otro” hacia una mundialidad trans-moderna” (p. 22).

DISCUSIÓN Los procesos que llevaron a que la globalización se tornara como la expansión hegemónica homogeneizadora que es hoy, fueron la capacidad del capitalismo de mantenerse como el mejor modelo de reproducción social; el colapso de los demás modelos económico-políticos, la fundamentación del mundo con base a la visión europea de hombres blancos que oprimen y discriminan a la población con diferencias en su raza, cultura, etnia, religión, forma de concebir la vida, de pensarla, de sentirla. Modelo excluyente, que aún en la actualidad persiste.

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En el campo de la epistemología, la ideología cientificista euro-centrada impone que el único conocimiento válido es el emitido por la metrópoli o imperio, y que cualquier pensamiento o ciencia foránea debe clasificarse como bárbara o primitiva. En el plano económico las fuentes energéticas cobran una gran importancia para un mundo en constante movimiento, fundamentándose así guerras por el petróleo o acceso a él. En el plano político la minimización del Estado nación y la intervención de las organizaciones supranacionales (como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial o el Banco Interamericano de Desarrollo) con sus reformas neoliberales, le abren el paso al poderío de las elites trasnacionales que ostentan la mayor cantidad de recursos económicos, que influyen en todas las esferas político-sociales de los Estados nación, sin que les afecte demasiado la soberanía de cada uno de éstos. En el plano militar con la consolidación de Estados Unidos como primera potencia y su establecimiento del orden unipolar; se ve su intervención radicalizada y materializada en guerras como las de Irak y Afganistán, teniendo así presente el nuevo orden del mundo a partir de los atentados a las torres gemelas, el 11 de septiembre de 2001 (Fazio Vengoa, 2003). Este orden impone guerras preventivas, exacerbación de la unipolaridad del mundo y el fuerte posicionamiento militar estadounidense a nivel mundial, en intervenciones marcadas en territorios de países como Arabia Saudita, Palestina, Colombia, entre otros. Desde el inicio del expansionismo europeo se planteó una hegemonía en la forma de entender el mundo sobre los otros, ésta es denominada eurocentrismo (Dussel,1994, p. 13). Aunque el resto de población sea una mayoría planetaria; con el proceso que han establecido los imperios europeos y sus avances científicos, tecnológicos y militares, se ha hecho posible que una minoría controle el mundo, y éste se tienda a homogeneizar con su paso hegemónico global. Pero existe la posibilidad de crear una alternativa a esa expansión homogeneizadora, que se expresa en el giro decolonial del conocimiento hacia una epistemología de lo otro, hacia un universalismo concreto y no abstracto, hacia la valoración de lo demás y no al eurocentrismo como fuente única de saber.

Actualidad de la globalización

Las reformas neoliberales que son emitidas por los organismos supranacionales, comprenden fenómenos de todo tipo y nivel como la privatización, la expansión del librecambio, la no intervención del Estado en el mercado, la flexibilización laboral, el empobrecimiento del campo, la urbanización y hacinamiento en las urbes, la sobreexplotación de los recursos naturales por parte de empresas transnacionales, entre otros hechos y factores que atentan contra el bienestar de la sociedad. La globalización trata de reducir la complejidad del mundo para que sea asimilado por el sistema de occidente, de esta forma a través de canales y redes de comunicación como Internet y medios de comunicación masiva, propenden por extender una sola lógica de pensamiento comprensible por los centros de poder que ejercen el control, para lograr que la mayor cantidad de personas se ajusten a la disciplina promulgada por la globalización. La globalización es un proyecto de hegemonía del centro capitalista que busca erradicar la oposición, que genera la expansión de sus redes de todo tipo, sobre el mundo. De esta forma, imponen lógicas simplistas para la resolución de problemas, en donde se dan parámetros únicos de desarrollo de las actividades, como sucede con las medidas que toman los organismos supranacionales para imponerlas a los países menos favorecidos en términos de poder. El mundo que plantea la globalización sería un mundo hobbesiano, donde sobreviviría el más fuerte; como en este momento son las elites transnacionales y los capitales financieros. Por último, aunque no de modo final ya que la globalización se expande en todos los campos y niveles, se puede manifestar que ésta propende porque una minoría elite goce de casi todo el capital, disfrute de una buena cantidad de recursos, y que la mayor parte de la población que está sumida en la pobreza, posea una minúscula parte de los mismos. Así, en términos de distribución de recursos como han demostrado las reformas neoliberales en la década de los noventa en Colombia, la riqueza se polariza y la pobreza se expande, donde lo que antes era un problema de tipo económico, se vuelve social y requiere, de manera urgente, una solución política que transforme la situación actual, reivindicando y dando justicia a todos los seres humanos, sin discriminaciones.

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Comparación entre el movimiento social y la globalización En este apartado se tratará la relación de poder-resistencia de la que habla Foucault (1994), cuando expresa que el poder produce unos insumos que desde su inicio van preparados para ejercer la hegemonía y cómo la resistencia desde siempre, ha ejercido una oposición contra este tipo de proceso para evitar que se cometan injusticias en contra de la mayoría. En primera medida, el poder globalizador viene desarrollando un proyecto desde la segunda posguerra (1945), para lograr la hegemonía mundial. Inicialmente se crean las instituciones de Breton Woods, FMI (Fondo Monetario Internacional) y BM (Banco Mundial), y luego se introduce el GATT (General Amanagement Traffic Trade) que en el momento actual es reemplazado por la OMC (Organización Mundial de Comercio). Estos organismos propenden por el beneficio de una minoría en la elite del capital, donde las medidas que adoptan para el desarrollo en los países, para ellos atrasados, van a favor de los grandes capitales inversionistas y en contra de la población, sobre todo de los asalariados que son en gran medida despedidos por las privatizaciones. En segunda instancia la resistencia (entendida desde la perspectiva de Foucault como contra poder) ejerce una oposición efectiva en contra del poder al hacer una red internacional de movimientos sociales, que contraríen el proceso globalizador que pondría en la hegemonía a la elite minoritaria y llevaría a la gran mayoría de los hombres a unas condiciones desafortunadas de vida, donde los recursos naturales serían utilizados para la acumulación de más riqueza para la minoría, ésta tiene rasgos fascistas y autoritarios. Foucault posee una teoría coherente con el proceso de globalización, aplica elementos lógicos que van en contra de la exclusión. Como se explica en la Microfísica del Poder (Foucault, 1979, p. 45) la discusión con los Maos (Seguidores de Mao Tse Tung) sobre justicia popular, hace referencia al tribunal de justicia de la edad media como era el de Cádiz, donde el derecho de los ricos y de la nobleza prevalecía. Luego que se da la revolución democrática, el Estado de derecho reemplaza el poder tradicional, pero aún se conservan prerrogativas para que el rico se siga imponiendo al pobre. Aquí el derecho es utilizado como instrumento para que el pudiente obtenga beneficios sobre el pobre, y así siga acumulan-

do mayor riqueza. Por esta razón Foucault (1979), aboga por la justicia popular incumplida, que fue entregada en un pacto que los obreros hicieron con la burguesía y que se constituyó en la base del moderno Estado de derecho. Pensando en cómo la globalización se expande de forma sistémica, Niklas Luhman, explica la manera en que se producen entramados de redes que propenden por la reducción de la complejidad. De esta forma, la informatización que pretenden las sociedades capitalistas va a favor de la disciplina y control de la gran mayoría, para el beneficio de la elite minoritaria en el centro del capital (Mejía, 2000). En este orden de ideas según Mejía (2000), las medidas políticas y económicas de los organismos supranacionales aceptadas a regañadientes por los gobiernos, generan formas de legitimidad sistémica, en cuanto implantan políticas que redirigen en primera instancia el aparato del Estado, luego la economía, la estructura social y todos los demás niveles y campos consecuentemente. Lo anterior, interfiere en el sistema propio de cada sociedad latinoamericana, lo que acarrea, consecuencias futuras de des-diferenciación que acabarían con sistemas propios Latinoamericanos. Para, Mejía (2000), Talcott Parsons genera una teoría funcional de los sistemas, que de manera evolutiva es retomada por Luhman, donde él le agrega el análisis de los sistemas desde la historia e inserta los medios de comunicación. Lo que hace Luhman, es generar un conocimiento desde lo fáctico, que sirva en los casos donde la contingencia genere una complejidad inaprehensible por el sistema. La globalización propende por la reducción de la complejidad con el motivo de crear un sistema mundial, donde se ejerzan lógicas y pensamientos compresibles y aprehensibles por el mismo sistema. De esta forma, van a favor de que se hable un único idioma, se tenga una sola cultura, se apliquen políticas para beneficiar los mismos intereses, y en general, crear un sistema que siga las lógicas con que simpatiza la elite minoritaria que controla la mayoría del capital. Aquí se da una legitimidad funcional sistémica que rechaza la religión, la filosofía y las ciencias de tradición hablada (común en los pueblos ancestrales de América), que aplica el conocimiento técnico como el legítimo y que utiliza una lógica tecnocrática para gobernar, excluyendo lo “Otro” (Dussel, 1994).

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La globalización y el cambio que produce en las teorías de las relaciones internacionales

resistencia a nivel global, con el aliciente que ahora el conflicto tiende a ser definitivo porque no existen niveles más altos al alcanzado).

Teorías de las relaciones internacionales como el realismo (Morguenthau, 1986, p. 41), han tratado de comprender la manera en que operan las relaciones entre los diferentes actores del sistema internacional. La mayoría de estas ubican al Estado en el centro del estudio, en cuanto son éstos los que realizan las relaciones entre sí, dentro del sistema internacional. Con la caída del muro de Berlín y la expansión del proyecto de americanización u occidentalización, se hace necesario ampliar el marco de análisis de dichas teorías, debido a que se dan nuevos procesos y estructuras ininteligibles para las viejas teorías. La ininteligibilidad radica en el surgimiento de actores, antes descartados como las transnacionales o los movimientos sociales (que tienden a expandirse a nivel mundial), y en la reducción de la importancia de los Estados, que antes poseían un papel central dentro de las relaciones internacionales, pero que ahora tienden a disminuir su importancia, a medida que se minimizan con las reformas neoliberales, vigentes en todo el mundo desde que estalla la crisis del Estado de bienestar o del Wellfare State (Jessop, 1999).

Con las relaciones centro – periferia, que se tratan de hegemonizar con los tratados de libre comercio, la relación poder – resistencia cobra más fuerza, ya que surgen medidas neoliberales de los gobiernos en cada Estado – nación, dirigidas por organizaciones supranacionales como el FMI, el BM y la OMC, que a la vez generan repercusiones en el aspecto social, ocasionando que los movimientos sociales se organicen y conformen la resistencia que ahora trata de globalizarse, haciendo una alter – globalización, con el objetivo de que la humanidad no sea arrasada por el beneficio de unos pocos en la elite transnacional, así como lo interpretan los Zapatistas en su movimiento desde la selva Lacandona, al sur de México, quienes se oponen desde comienzos de la década de 1990 a la expansión de la lógica del mercado sobre su pueblo, porque equivaldría a la desaparición de su cultura, sus creencias y la forma de vida que poseen.

Las viejas teorías sirvieron para comprender las relaciones internacionales de un mundo bipolar. Dentro de estas teorías están el realismo, la interdependencia o el neorrealismo, las cuales daban una perspectiva que traducía la realidad en las relaciones internacionales. Pero a medida que se viene dando el proceso de globalización, encabezado por una teoría neoliberal, estas teorías se han quedado cortas para analizar los nuevos procesos y estructuras que se conforman a nivel global. Así que en el momento actual las teorías de las relaciones internacionales que se utilizaban para comprender el mundo bipolar son disfuncionales para entender la globalización, que tiende a hegemonizar a una minoría en la elite transnacional y a perjudicar a la mayoría de la humanidad, que se junta en movimientos sociales para hacer resistencia a este poder (aquí se da la relación foucaultiana de poder –

Por otra parte, Gerhard Drekonja (1983), realiza un estudio prospectivo (para la época) denominado como la “nueva política exterior latinoamericana”, en el que se refiere al aprendizaje que la región ha obtenido, a medida que ha entablado relaciones internacionales desde la independencia. El autor habla de la hegemonía apabullante conseguida por Estados Unidos luego de la segunda guerra mundial y las consecuencias de ésta en Latinoamérica. Lo anterior, desencadenó un tímido comportamiento clientelista subordinado en política exterior de cada uno de los países de la zona, con excepciones únicas como Brasil. El autor habla de la creación del sistema interamericano, que se realiza en pro de los privilegios del imperio hegemónico norteamericano, además, habla de las relaciones entre Latinoamérica y Estados Unidos que se definen en lealtad-recompensa, reformismo-tolerancia, rebeldía-castigo. Drekonja (1983), desarrolla un cuadro conceptual para entender la diferencia de un país latinoamericano de perfil alto en su política exterior, frente a un país de perfil bajo de la misma región:

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Categorías de comportamiento

País con perfil alto

Relaciones con EEUU

Redefiniciones, autonomía periférica, aceptación del riesgo de un disenso político con Washington.

País con perfil bajo

Brasil.

Tradicional, lealtad política.

Colombia, Perú, Chile.

Cooperación latinoamericana

Alto grado de cooperación, participación determinada en seguridad, eliminación de conflictos fronterizos geopolíticos.

Brasil.

Mediano o bajo grado de cooperación, todavía con conflictos fronterizos.

Colombia, Venezuela, Perú, Ecuador, Bolivia, Paraguay.

Diversificación geográfica o al nivel de política exterior comercial

Muy alta, incluyendo Europa oriental y países árabes.

Brasil.

Parcialmente altos, generalmente mediana.

Venezuela, Colombia, Chile.

Integración a la corriente tercermundista: no alineada

Alta.

Brasil, Venezuela

Poco y sólo verbalmente.

Colombia, Chile.

Capacidad de negociación a base de cuadros diplomáticos y técnicos bien formados

Mediana hasta alta.

Brasil, Venezuela, Argentina, Chile.

Deficiente, mediana o baja.

Colombia, Perú, Ecuador, Bolivia.

Ejecución de políticas tecnológicas, madurez tecnológica

Coherente, ambiciosa, solidas estructuras institucionales, alta.

Brasil, Chile.

Deficiente, baja.

Colombia, Perú, Ecuador, Bolivia.

Dominio del Ministerio de relaciones sobre el diseño de políticas exteriores

Alto.

Brasil

Fraccionado.

Colombia, Perú, Ecuador, Bolivia.

Grado de endeudamiento externo

Bajo.

Brasil Venezuela

Alto.

Colombia, Perú, Ecuador, Bolivia.

¿Es posible que la teoría de la autonomía se retome para guiar la política exterior latinoamericana en la era de la globalización?

gración) favorecen el tránsito de una autonomía que se ha definido históricamente por contraste y oposición, a otra que se construye integrándose cada vez al mundo y que se denomina “autonomía relacional”.

Al respecto, Russell y Tokatlian (2000), luego de rastrear los significados más usados en la literatura académica del concepto “Autonomía” y de presentar una síntesis fundada sobre los usos del término en América Latina, propusieron una redefinición profunda de la autonomía para el Cono Sur, tanto en términos teóricos como de policy (política aplicada y gestionada por la administración pública). Para ambos autores, las nuevas circunstancias mundiales (globalización gruesa y fin de la Guerra Fría) y de la sub-región (democratización e inte-

Desde esta perspectiva, el aumento del nivel de autonomía de los países del Cono Sur no puede resultar hoy de políticas nacionales o sub-regionales de aislamiento, de autosuficiencia o de oposición. Para Russel y Tokatlian (2000), el nuevo tipo de autonomía que sugieren, tiene en sí mismo un fuerte componente democrático, ya que requiere mucha interacción y negociación con otros Estados y la transformación de identidades sustentadas en nacionalismos excluyentes o sectarios.

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Al observar las tesis que tratan de generar Tokatlian y Russell (2000), se cambia en ésta, en cierto modo, la forma en que la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), aconsejó la realización de la sustitución de importaciones nacionales o de industrialización local en la región. Se trata de conseguir estos objetivos por medio de la integración en bloques económicos, a modo de la hoy consolidada, Unión Europea, generando un desarrollo en bloques regionales, que trate de reducir al mínimo el costo de la modernización. No se trata de que la integración no se haya pensado por la CEPAL, sino de que esta fue secundaria o no se logró en la época del auge de la sustitución de importaciones, y para el momento actual, debe primar la integración que posibilite el desarrollo. La soberanía que expresa Bertrand Badie (2002), para la guerra fría; se diferencia de la actual, porque aquella se medía en un mundo bipolar por la capacidad político-militar que poseía un país frente a otro, y que ahora se traduce en cuanto a los atributos que en materia económica cada país posee (como puede ser una reserva abundante de petróleo, cercanía con grupos poderosos de países como la Unión Europea o la posición geográfica). Esta tipología serviría para observar en qué cambiaría la teoría de la autonomía en la actualidad. Por ejemplo, la integración regional pasaría a un primer plano para la consecución de ese objetivo.

CONCLUSIONES Cualquier propuesta global (globalización) que se construya a partir del “universalismo abstracto” o eurocentrismo (Dussel, 1994), es decir, de la ego-política del conocimiento, no escapará de ser un diseño global-imperial-colonial. Si la verdad universal se construye a partir de la epistemología de un territorio y cuerpo particular (sea occidental, cristiano o islámico), con exclusión de los otros, entonces, la globalización será inherentemente imperialista-colonial, como se presenta en la actualidad en muchas regiones del mundo, como la realidad de América Latina. El universalismo abstracto de la tradición filosófica occidental moderna, forma parte intrínseca del “racismo epistemológico” (Concepto que describe la forma en que se genera el conocimiento para el hombre blanco europeo). Si la razón universal y la verdad solamente pueden partir de un sujeto blanco y europeo, es un diseño que posee una raíz discriminatoria. Y si la única tradición de pensamiento con dicha capacidad de universalidad y de acceso a la verdad es la occidental, entonces no hay universalismo abstracto sin racismo epistémico. El racismo epistémico es intrínseco al universalismo abstracto occidental, que encubre a quién habla y el lugar desde dónde habla. En definitiva la globalización posee en sí misma un proceso de imposición-resistencia que se inscribe en la historia de la humanidad, desde el descubrimiento de América, y que configura una lucha del potencial homogeneizador europeo, frente a la pluriversalidad que resiste, desde los demás pueblos del planeta. Todo enmarcado en un sistema-mundo, que presenta la confrontación del centro con la periferia.

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¿CAN THE LAW GO BEYOND HETEROSEXUALITY?

Fecha de recepción:

20 de julio de 2010

Fecha de aprobación:

7 de diciembre de 2010

¿Puede estar la ciencia jurídica más allá de la heterosexualidad?*

Mauricio Pulecio Pulgarín** RESUMEN

ABSTRACT

El presente artículo examina las críticas al discurso científico, la teoría feminista, y las principales corrientes de interpretación jurídica frente a los conflictos jurídicos derivados de las uniones afectivas de parejas del mismo sexo. El primer capítulo, expone tres entradas para realizar análisis del discurso con enfoque de género no heterosexual, claves de lectura útiles para realizar un ejercicio hermenéutico de los fallos, doctrina y normas jurídicas referentes a las parejas del mismo sexo. El segundo capítulo, expone las tesis de las teóricas feministas, especialmente de las teóricas Queer, respecto a la forma en la que opera el ‘pensamiento heterosexual’ y su obligatoriedad en el derecho. El tercer capítulo y la conclusión, recogen los resultados antes desarrollados, de modo que se propone como marco teórico para leer las principales escuelas de interpretación jurídica con un enfoque de género reconocedor de la diversidad de parejas que existen en la sociedad.

This article examines the criticism of scientific discourse, feminist theory and conventional legal interpretations related to legal disputes arising from the emotional relationships between same-sex couples. The first chapter outlines three starting points for discourse analysis with a focus on non-heterosexual gender which are useful for a hermeneutical analysis of sentences, legal doctrine and norms that concern same-sex couples. The second chapter presents the thinking of feminist theorists, especially queer theorists, about the way in which “heterosexual thinking” operates and how it is compulsory in Law. The third and concluding chapter is based on the results previously presented and proposes a theoretical framework for a gender-based reading of the principle schools of legal interpretation which recognizes the diversity of couples that exist in society.

* Este artículo es producto de investigación del grupo Derecho y Política de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Fundación Universitaria Los Libertadores. El artículo presenta el marco teórico del proyecto de investigación en curso “Criterios de Decisión Judicial frente a parejas conformadas por personas LGBT”, desarrollado por el grupo mencionado y financiado por la Dirección de Investigaciones de la Fundación Universitaria Los Libertadores, Bogotá D.C. (Colombia). ** Magíster en Filosofía de la Pontificia Universidad Javeriana. Abogado y Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor Titular de la asignatura ‘Filosofía del Derecho’ de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Fundación Universitaria Los Libertadores, Bogotá D.C. (Colombia). Correo electrónico de contacto: jmpuleciop@libertadores.edu.co

Palabras clave

Pensamiento heterosexual, interpretación judicial, discurso, ciencia jurídica, machismo, LGBT, parejas del mismo sexo.

Key words

Heterosexual thought, judicial interpretation, discourse, legal science, sexism, LGBT, same-sex couples.

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INTRODUCCION Este es un trabajo cuyo objeto de estudio es el discurso científico. Más concretamente el lenguaje que se despliega en el discurso científico-técnico creado por la ciencia jurídica -es decir un lenguaje artificial, como dirían los lingüistas clásicos-, que utiliza palabras como familia, unión marital de hecho, compañero y compañera permanente, entre otras, con la carga simbólica heterosexual difundida en la cultura. Desde luego que el derecho no se puede separar de la cultura, es fruto y subsistema del sistema cultural, lo mantiene y reproduce. Sin embargo, la potencialidad transformadora del derecho y la enorme capacidad que tiene para ponerse al servicio de los grupos sociales oprimidos lo dota de un gran poder (re)creador de cultura, o más bien, de subversión de normas culturales que forjan exclusiones la mayor parte de las veces ratificadas por el derecho. Y esa tarea subversiva tiene que empezar en el lenguaje (Bourdieu, 2001, p. 96).

suscitados por las relaciones de pareja conformadas por personas con orientaciones sexuales diferentes a la heterosexual. De hecho, son rotuladas como meras técnicas de interpretación legal usadas con fines prácticos entre académicos, operadores jurídicos y litigantes. Por ello, el aporte del presente escrito es el abordaje con enfoque de género no heterosexual que se hará de las mismas. La metodología que se utilizó en este artículo fue la exploración documental, dado que los argumentos aquí expuestos son los que las filósofas feministas y las teóricas Queer han esgrimido para denunciar el sesgo heterosexista al interior de las ciencias sociales, incluyendo el derecho. Así las teorías que los pensadores de la interpretación jurídica han acuñado para perfeccionar las formas de interpretar el derecho, y que pueden emplearse para pensar estrategias de emancipación y reconocimiento de derechos a parejas conformadas por personas LGBT, fueron analizadas a la luz de las críticas al discurso científico de Michel Foucault, Pierre Bourdieu y Eve Sedgwick.

La ciencia del derecho hace parte del conglomerado de ciencias y disciplinas que Monique Wittig llama “el pensamiento heterosexual” (2010, p. 53) y por lo tanto, los conceptos con los que opera han sido creados para regular los efectos jurídicos de la vida jurídica heterosexual. Lo anterior no entraña cierta “heterofobia” ni el rechazo al reconocimiento de las relaciones heterosexuales, que son el objeto primordial de protección del derecho de familia. Antes bien, el principal objetivo de este trabajo es presentar, a partir de un análisis del discurso jurídico, cómo el pensamiento heterosexual en el derecho puede llegar a oprimir, excluir y rechazar los vínculos afectivos que se constituyen fuera de la heterosexualidad obligatoria, y que esas demandas de justicia, de inclusión política y de reconocimiento ético cuentan con insumos producidos por la misma ciencia del derecho para ser tramitadas.

DISCUSIÓN

Partiendo de la tesis de que el derecho es una ciencia cuyo lenguaje es primordialmente heterosexista, un segundo objetivo es examinar la utilidad de las herramientas creadas por las principales escuelas de interpretación jurídica para transformar la realidad de exclusión de grupos minoritarios, frente a la realidad de rechazo padecido por las parejas conformadas por personas LGBT –lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas- en el derecho colombiano. Estas herramientas no hacen alusión directa a los conflictos

En primer lugar, la “palabra prohibida”, estrategia que censura el habla diferenciando aquello de lo que es posible hablar de lo que no, es una eficaz táctica para eludir de la discusión en la arena pública temas que desequilibran los sistemas de poder de las sociedades de control contemporáneas. En segundo lugar, la “separación de la locura” es el mecanismo a través del cual la ciencia médico-psiquiátrica patologiza y normaliza ciertas conductas consideradas dañinas para

Hacia un análisis del discurso jurídico con enfoque de género no heterosexual “He salido del armario, luego existo” Colectivo ACT UP, Nueva York Los discursos jurídicos de derecho positivo contemporáneos son el fruto del modelo científico positivista que emerge, desde el siglo XIX, como método paradigmático de producción de conocimiento en las sociedades occidentales contemporáneas. Michel Foucault expone tres formas a través de las cuales se establecen sistemas de exclusión en las sociedades actuales, formas que manan de los discursos científicos. Uno de los que más llama su atención es el discurso jurídico.

Mauricio P ul ecio P ul garín

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las sociedades de control1; así el discurso científico expulsa de sus consideraciones realidades desestabilizadoras que, en todo caso, siempre subyacen a las estructuras de poder. Sin embargo, la tercera forma denominada por él “la voluntad de verdad”, es la que resulta más interesante. A propósito el discurso del derecho penal del siglo XIX, el autor dice: Pienso además en cómo un conjunto tan prescriptivo como el sistema penal ha buscado sus cimientos o su justificación, primero naturalmente, en una teoría del derecho, después, a partir del siglo XIX, en un saber sociológico, psicológico, médico psiquiátrico: como si la palabra misma de la ley no pudiese estar autorizada en nuestra sociedad más que por el discurso de la verdad (Foucault, 2008; citado por Foucault, 2007 p. 49). Así como el discurso de verdad varía, y con él el conocimiento necesario para normativizar las acciones susceptibles de ser perseguidas por el sistema jurídico-penal, no obstante, una verdad de carácter absoluto como la “heterosexualidad” se ha mantenido incólume, siendo muy importante contrarrestar su carácter definitorio. Foucault propone cuatro principios para analizar el discurso científico, los cuales serán muy útiles para el presente trabajo de investigación: Trastocamiento: En el panorama científico no hay una sola fuente de discursos, sino un mundo de discursos ininterrumpidos. Teorías que niegan teorías, antítesis que se oponen a ciertas antítesis; muestran la volatilidad con la que se niegan las verdades científicas. Discontinuidad: Hay discursos ignorados y excluidos. Toda teorización que haga inteligible la realidad deja ininteligible alguna parte de esa misma realidad.

¿Se puede decir que Colombia es una ‘sociedad de control’, tal y como la comprende Foucault? El intento por esbozar una respuesta puede ser leído en algunos aportes de los escritos de Santiago Castro-Gómez. (Cfr. Castro-Gómez, S. (2009).Tejidos Oníricos: Movilidad, capitalismo y Biopolítica en Bogotá. Bogotá: Instituto Pensar, Pontificia Universidad Javeriana).

Especificidad: El discurso es una práctica sobre las cosas, hay cierta violencia regular sobre ellas que dota de regularidad al discurso. Exterioridad: A partir del discurso y de su regularidad, es importante ir a sus condiciones externas de posibilidad (Foucault, 2008, p. 52). En adelante se espera someter el discurso jurídico al examen de estos principios de análisis discursivo frente a la realidad de las vidas que se desarrollan fuera de la heterosexualidad. La propuesta de Pierre Bourdieu también resulta de gran utilidad. Él, desde la sociología, resalta el efecto simbólico del discurso lingüístico. Con esto quiere decir que el discurso muchas veces, pese a estar dotado de un formalismo gramatical coherente, puede encontrarse, paradójicamente, vacío a nivel semántico. No está con ello reviviendo el clásico problema filosófico sobre la distinción entre forma y materia. Bourdieu (2001) aspira a mostrar que el discurso científico puede transmitir significados culturales vacíos, sesgados, excluyentes, pero anclados en estructuras formales totalmente coherentes: Todas las teologías religiosas y todas las teodiceas políticas han sacado partido del hecho de que las capacidades generativas de la lengua puedan exceder los límites de la intuición o de la verificación empírica para producir discursos formalmente correctos, pero semánticamente vacíos (pp.15-16). En este contexto la función del discurso jurídico se torna fundamental; resulta ser el que finalmente sintetiza los discursos científicos de las demás ciencias sociales, los condensa en normas positivas respaldadas por la coacción estatal, unificando así elementos cuya génesis social queda enmascarada. En esa medida la capacidad del discurso jurídico para instituir dominaciones simbólicas, es decir, para crear sistemas culturales totalizantes es inmenso; sus categorías crean realidades que, tras un formalismo coherente, logran instaurar dominaciones que en la operatividad del discurso permanecen imperceptibles. El discurso jurídico es palabra creadora, que confiere vida a lo que enuncia. Es el extremo hacia el que pretenden todos los enunciados performativos, bendiciones, maldiciones, órdenes, votos o insultos (Bourdieu, 2001, p. 16).

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De otro modo, los procesos de colonización no hubieran obtenido el éxito que alcanzaron. Dominar la lengua es dominar la cultura, las costumbres, la vida social. Monopolizar el discurso es el objetivo de toda imposición social y cultural, y ese objetivo tiene siempre a la base una maquinaría jurídica. Al llegar a este punto es importante aclarar que uno de esos pilares discursivos del derecho, uno de los dogmas formales que transmiten significado simbólico, en términos de Bourdieu, y que dan cuenta en especial de la discontinuidad del discurso, en términos de Foucault, es la heterosexualidad. Eve Kosofsky Sedgwick señaló que, ignorar la realidad de la homosexualidad al interior de los discursos científicos es una estrategia del poder utilizando la palabra, ya que se silencia y se mantiene “en el armario”, formas de orientación sexual no heterosexuales, todo lo cual es provechoso a los sistemas económicos, culturales y políticos modernos. Estos efectos de la ignorancia pueden ser utilizados, autorizados y regulados a gran escala para asombrosas imposiciones, quizá sobre todo en torno a la sexualidad, que es la actividad humana de la cultura moderna occidental con mayor carga significativa. […] […] En la medida en que la ignorancia es la ignorancia de un conocimiento, estas ignorancias, lejos de formar parte de una oscuridad ancestral, están producidas por conocimientos específicos y circulan como parte de regímenes de verdad específicos (Sedgwick, 1990, pp.15-18). A partir de estos tres enfoques de análisis del discurso es importante preguntarse ¿qué consecuencias acarrea continuar ignorando la existencia de parejas conformadas por personas no heterosexuales en los discursos científico-jurídicos? Silenciar en las decisiones judiciales la realidad de los vínculos afectivos establecidos por personas LGBT, con base en una discursividad científica discontinuo-formal, ¿no corrobora la denuncia de Foucault, Bourdieu y Sedgwick, dado que con ello se ignoran realidades desestabilizadoras de los contemporáneos regímenes culturales, realidades que esos mismos regímenes han oprimido para erigir sus formas de dominación? Preguntas como estas guiarán los argumentos presentes en este texto para que así, a partir de un trabajo de teoría crítica en el derecho, se arroje luz sobre el

camino a seguir a la hora de dirimir, judicialmente, pleitos encabezados por parejas de personas LGBT con todas las consecuencias que estos conlleven.

¿Por qué hablar de “heterosexualidad obligatoria” en el derecho? Cuando María Mercedes Gómez (2007) dice: “[…] nunca utilizo la palabra” heterosexismo porque pienso que la expresión heterosexualidad obligatoria enfatiza mucho mejor el aspecto normativo de los patrones culturales y políticos en contra de las sexualidades alternativas” (p. 74). No sólo está revelando la existencia de una variedad de conceptos disponibles para nombrar a las personas no heterosexuales, sino la inexistencia de un consenso para denominar a quienes el deseo los ubica fuera de los márgenes sexuales culturalmente establecidos. Lo anterior ha sido un problema de investigación ético - lingüístico importante, con gran asidero en el trabajo de la filósofa y teórica Queer Judith Butler. Para ella lo”impensado’, al no tener lugar en el lenguaje ni en la cultura y al estar fuera de los marcos de inteligibilidad que sostienen el mundo, se convierte en objeto de opresión. Lo”impensado’ debe insertarse en los marcos de pensamiento y de habla dominantes, so pena de perder cualquier status jurídico, político o cultural. Es decir, que la vida oprimida por un marco de pensamiento dominante, para obtener reconocimiento, acoge como legítimos los marcos discursivos que han deslegitimado su existencia: “[…] los marcos que, en efecto, deciden cuáles vidas serán reconocibles como vidas y cuáles no, deben circular en orden a mantener su hegemonía” (Butler, 2009, p.12) 2. Una realidad impensada, o más bien pensada desde los marcos de inteligibilidad dominantes, en el lenguaje imperante en las ciencias sociales, es la de la vida homosexual. Este tipo de vidas son significadas desde antes de que florezcan, y sus significados provienen del pensamiento heterosexual. Para éste la homosexualidad es categorizada como la otredad abyecta de la vida sexual. A la luz del “pensamiento heterosexual” la propia experiencia de la vida homosexual no puede aportar a la construcción de los términos bajo los cuales va a ser entendida. Se ignora, 2

La cita es traducción propia. En este pasaje la filósofa está refiriéndose a la circulación iterable, reiterada, repetida, de los marcos de significación dominantes, de modo que se impida aprehender nuevas formas de interpretar la realidad.

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manas, sino su producción de conceptos al mismo tiempo que todos los procesos que escapan a la conciencia (Wittig, 2009, p. 52).

se silencia, se excluye y se incorpora formalmente en los términos del discurso dominante. Toda realidad significada está ya íntima e indisociablemente comprometida con las estructuras lingüísticas que permiten dar cuenta de ella, y remite necesariamente a todo el sistema que posibilita su posicionamiento en el lenguaje. (Pérez, 2005, p. 139). ¿Cómo reclamar un derecho si no existen categorías lingüísticas que permitan existir con dignidad dentro del lenguaje? ¿Cómo adquirir un derecho si las categorías lingüísticas disponibles para nombrarlo tienen un claro sesgo heterosexual? En otras palabras, si las estructuras lingüísticas que sostienen el discurso jurídico fueron pensadas para las vidas heterosexuales ¿de qué forma puede lograr el derecho llegar a ser una herramienta que aplique justicia a las vidas de las personas no heterosexuales tal y como son vividas? El discurso se vuelve opresivo cuando exige que el sujeto hablante, para hablar, intervenga en los términos mismos de esa opresión, es decir, que presuponga la imposibilidad o ininteligibilidad del mismo sujeto hablante. Esta supuesta heterosexualidad, según ella [Wittig], tiene lugar dentro del discurso para comunicar una amenaza: “serás heterosexual o no serás” (Butler, 2007, p. 14). Monique Wittig, inspiradora de Butler, escritora y teórica de los años 60’, brinda los cimientos a la idea anterior. Para Wittig (2009) la opresión a las personas no heterosexuales se legitima en los discursos de las ciencias sociales. Estos discursos parten de un supuesto trascendental, ahistórico y universal: la heterosexualidad organiza todas las relaciones de género (p. 49) ¿Tiene la heterosexualidad existencia a priori, como la “Razón” o a la “Dignidad humana” -cualidades inherentes al género humano-, tal y como lo ha entendido el pensamiento occidental poscartesiano y postkantiano? Es decir, si de todo ser humano se pueden pregonar características universales como racionalidad y dignidad ¿se puede colegir también que todo ser humano es heterosexual? Para las ciencias sociales fue así, por lo menos durante gran parte de su historia: Esta tendencia a la universalidad tiene como consecuencia que el “pensamiento heterosexual” es incapaz de concebir una cultura, una sociedad, en la que la heterosexualidad no ordenara no sólo todas las relaciones hu-

Las teorías más emblemáticas de la mayor parte de antropólogos, filósofos, historiadores, literatos, geógrafos, psicólogos y sociólogos, estuvo marcada por una miopía sexual que se abstuvo de pensar formas de vida no heterosexuales –por lo menos así lo denuncia Wittig a fines de los años 70’ en la academia francesa-. Por lo tanto, para los efectos de este trabajo resulta importante preguntarse ¿escapa el derecho a la crítica de Wittig? ¿O es el derecho uno de esos saberes que acríticamente incorpora la heterosexualidad como un supuesto universal ineluctable y apolítico, relegando así el lesbianismo y la homosexualidad a conformar sociedades afectivas “impensables” o enunciadas3 de forma despectiva, aunque siempre hayan existido y continúen existiendo? (Wittig, 2009, p. 52) ¿De dónde proviene el lenguaje que alimenta la maquinaria jurídica, que se reproduce acríticamente en leyes, jurisprudencias y resoluciones? ¿Cuál es la fuente que impone al discurso jurídico la marca de la heterosexualidad? Efectivamente, en la tradición jurídica democrática liberal los seres humanos construyen ordenamientos jurídicos mediante los cuales estandarizan, por medio de normas, comportamientos generadores de deberes y obligaciones socialmente aceptados. La figura políticamente utilizada para acordar tal compendio de normas son los pactos sociales, en la tradición inglesa (Hobbes, 2006, p. 141)4 o contratos sociales, en la tradición francesa (Rousseau, 1981). No obstante, algo que no se negocia en el pacto social es la orientación sexual. Todos los contratantes son heterosexuales: esta pseudoverdad está a la base del contrato social y excluye a cualquier persona con orientación sexual distinta a la heterosexual. En el contrato social los homosexuales no se categorizan, no se piensan, no se regulan las relaciones afectivas que puedan establecer ni la violencia que puedan 3

Aunque existen formas de nombrar a las personas LGBT, la mayor parte de las formas de enunciación de estas realidades está marcada por un lenguaje de odio. (Cfr. Butler, J. (1997). Lenguaje, poder e identidad. Madrid: Síntesis. La filosofía postfeminista Queer conmina entonces al derecho a legislar para aquellos seres humanos para los cuales nunca se legisló, posibilidad que se viabiliza dada la potencia de creación que caracteriza al lenguaje. Cfr. Butler, J. (2006). Deshacer el género. Barcelona: Paidos. Cfr. Hobbes, Th. (2006). Leviatán, O la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. México: Fondo de Cultura Económica. & Locke, J. (1990). Segundo tratado sobre el gobierno civil: un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del gobierno civil. Madrid: Alianza, Madrid.

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padecer. Los pactos sociales son excluyentes porque “eliminan”, “silencian” e “ignoran” discursivamente las vidas no heterosexualizables, En efecto, las convenciones y el lenguaje muestran mediante una línea de puntos el cuerpo del contrato social, que consiste en vivir en heterosexualidad. Porque vivir en sociedad es vivir en heterosexualidad. De hecho, para mí contrato social y de heterosexualidad son dos nociones que se superponen (Wittig, 2009, p. 66). Al llegar a este punto hablar de injusticia no suena descabellado, ¿cómo acceder a la administración de justicia siendo homosexual, si esta opción poco ha sido concebida y estudiada en la ciencia jurídica? Es más, el escollo legal en Colombia es el principal argumento que se puede esgrimir para probar que la voz homosexual no ha estado representada, que no figuró la posibilidad de la vida homosexual o bisexual como cláusula contratada, y si intenta abrirse camino5 es apabullada por el “pensamiento heterosexual”. La teórica Queer contemporánea Beatriz Preciado, también ha explicado que la heterosexualidad, lejos de ser una esencia natural, necesita ser repetida en los códigos culturales, siendo uno de ellos el lenguaje científico. Es decir, que ante el asomo de la homosexualidad en el campo discursivo, especialmente jurídico, se levanta la “naturalidad” de la heterosexualidad desde una posición de habla ya legitimada, sin percatarse que esa misma “naturaleza” también está siendo fruto de una construcción cultural reiterativa. La [hetero] sexualidad, lejos de surgir espontáneamente de cada cuerpo recién nacido, debe re-inscribirse o re-instituirse a través de operaciones constantes de repetición y de re-citación de los códigos [masculino y femenino] socialmente investidos como naturales (Preciado, 2002, p. 23). Aunque las teóricas Queer Wittig, Butler y Preciado logran mostrar cómo la heterosexualidad deviene heteronormativa, otras intelectuales también brindan importantes argumentos que coadyuvan a denunciar la exclusión lingüística que afecta a las personas que 5

Al respecto varias de las iniciativas legislativas para promulgar normas que cobijen los intereses de la comunidad LGBT han sido derrotadas. (Cfr. Lemaitre Ripoll, J. (2009). El derecho como conjuro, fetichismo legal, violencia y movimientos sociales. Bogotá: Uniandes & Siglo del Hombre Editores).

están fuera de un sistema social en el que la heterosexualidad es obligatoria. Desde luego que analizar las relaciones humanas con enfoque de género es un trabajo que arroja resultados diferentes, según sea el grupo humano que se estudie. Por eso al hablar de relaciones de pareja, aunque las necesidades de las mujeres son distintas a las de personas no heterosexuales, lo cierto es que los insumos teóricos de algunas filósofas feministas son de gran utilidad para visibilizar la segregación que genera un pensamiento que, además de heterosexual, también es patriarcal. Por ejemplo Celia Amorós (1991) incorpora el feminismo a la filosofía para estudiar la raíz patriarcal del pensamiento Ilustrado liberal. Para ella la feminidad representa la otredad por antonomasia, la posición de pensamiento que está fuera del marco cultural dominante cuyo rasgo característico es el falogocentrismo, que se expresa en el lenguaje, tanto en el natural como en el artificial (Posada, 2006, citado por Guerra & Harrdison p. 206). Entonces el lenguaje del derecho ilustrado liberal es un lenguaje que se produjo para regular una sociedad falogocéntrica donde el poder simbólico masculino es visto como el verdadero poder, y su producción de conceptos a responde a ese paradigma sexual. Estas tesis permitieron a feministas como Robin West (2004) aseverar que la teoría del derecho es esencialmente masculina, porque los conceptos de la dogmática jurídica representan intereses más estrechamente vinculados a la forma de vida masculina y heterosexual predominante en sociedades machistas, en este caso la colombiana. La teoría jurídica sentó las bases para que el derecho opere a partir de categorías como individualidad, autonomía y libertad, y la ciencia jurídica asumió que todos los contratantes del pacto social son individuos autónomos y libres, completamente libres. Pero West, recogiendo los aportes de teóricas feministas como Carol Gilligan y Nancy Chodorow, invita a preguntarse ¿acaso los seres humanos no están profundamente conectados a otros? ¿Es cierto que al nacer se es libre, o más bien se depende de la madre, del entorno familiar, de educadores y de muchas otras personas hasta bien entrada la adultez? Incluso quizá no se deja de vincularse con otros jamás ¿Es la experiencia de vida femenina una experiencia de total “independencia” y “autonomía”, o más bien la maternidad es una experiencia de “conexión” y profunda “dependencia” con otros? Y ¿hasta qué punto el derecho refleja y protege unos intereses y no otros? En esta misma línea de pensamiento ¿están las conexiones emocio-

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nales y afectivas que establecen las personas no heterosexuales recogidas en las normas jurídicas? O más bien ¿quedan este tipo de relaciones, al igual que ciertas conexiones femeninas, relegadas al lenguaje construido por la teoría masculina del derecho? ¿Qué opciones han sido democráticamente debatidas, diseñadas y consensuadas para regular las uniones conformadas por personas no heterosexuales? ¿Qué opciones diferentes a copiar los modelos de regulación de las relaciones heterosexuales, los cuales además están permeadas por una cultura patriarcal, machista y eurocéntrica? Si aún muchos de los reclamos de las feministas están pendientes en la agenda de derechos a desarrollar por los ordenamientos jurídicos, la pretensión de los reclamos de las comunidades que se empiezan a organizar fuera de los vínculos heterosexuales puede parecer utópica. Es por eso que Butler sugiere examinar las formas en que los lazos afectivos no heterosexuales resignifican conceptos cuyos significados culturales, y a la postre jurídicos, han permanecido petrificados como el parentesco, y que hoy de cara a estas realidades cada vez más visibles toman nuevos contornos.

rabilidad humana, los lazos duraderos con quienes se ama, se desarrolla y se forja una vida compartida, los cuales no existen única y exclusivamente entre personas que tienen filiación de consanguinidad. En consecuencia, si el concepto de familia no se abre a las nuevas formas de configuración del parentesco, sí es importante que el significado del parentesco no mantenga un compromiso acrítico, discontinuo discursivamente en palabras de Foucault, con una única forma de relacionamiento social. Aunque la génesis conceptual del concepto de “familia” apareje lo contrario, las múltiples formas de organización del parentesco también deberían hacer parte de la investigación, reflexión y deliberación de ésta vertiente del derecho, de lo contrario, continuarán proliferando discursos pseudo científicos, dado que mantendrán la exclusión, el silenciamiento, la opresión y el machismo denunciado por Foucault, Bourdieu, Sedgwick, Wittig y West. Si entendemos el parentesco como una serie de prácticas que instituyen relaciones de varios tipos mediante las cuales se negocian la reproducción de la vida y las demandas de la muerte, entonces las prácticas de parentesco serán aquellas que surjan para cuidar de las formas fundamentales de la dependencia humana, que pueden incluir el nacimiento, la cría de los niños, las relaciones de dependencia emocional y de apoyo, los lazos generacionales, la enfermedad, la muerte y la defunción (por nombrar sólo algunas) (Butler, 2006, p. 150).

Alguien se preguntará ¿cuál es el fin de resignificar el parentesco? ¿Para qué desplazarlo de su posición hegemónica y expandirlo hacia lo desconocido? ¿Se trata todo esto de mera elasticidad conceptual, o es un requerimiento de la ciencia del derecho redefinir este tipo de conceptos? Pues bien, siendo imposible brindar respuestas absolutas a interrogantes como los anteriores, lo único cierto es que de facto el parentesco se organiza de formas diferentes a las que los conceptos jurídicos atienden. El establecimiento de vínculos por parte de los seres humanos es una necesidad vital, y es imposible saber de antemano qué formas de estabilización toman esos vínculos en los distintos grupos que se conforman. No obstante, es un hecho que no todos imitan la estructura heterosexual, por lo cual el concepto de parentesco, atado a formalizaciones siguiendo a Bourdieu, instituye modelos de organizar la vida humana que no se corresponden del todo con la pluralidad de la vida social. Es fundamental distinguir, a nivel conceptual en las discusiones que rodean las uniones de parejas del mismo sexo, el tema de la familia y del parentesco. La familia tiene una génesis judeo-cristiana, es una estructura social y política propia de la cultura occidental, con una organización establecida patriarcalmente. Pero el parentesco alude a los vínculos humanos que sostienen la vulne-

La inclusión de la realidad afectiva de las personas LGBT ya se vislumbraba, como obligación del discurso jurídico, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): Artículo 2º. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo6, 6

Aunque la declaración hable de ‘sexo’, es claro que el sexo no alude únicamente a la morfología genital –que en todo caso también es, en muchas ocasiones, intersexuada-, sino a toda la vida sexuada de una persona. El ‘sexo’, que también tiene una fuerte carga cultural, no es un esquema binario que reduce la complejidad de la vida sexual a los órganos genitales normalizados. cfr. Pulecio, J.M. (2009). Filosofía y Diversidad Sexual: Aportes para una Lectura de la Constitución Colombiana en clave de género. Universitas, Nº. 119 Julio – Diciembre (pp. 161-188; también en Butler, J. (2002). Cuerpos que importan. Barcelona, Paidós, 2002 y en la Sentencia de la Corte Constitucional colombiana C-336 - 08).

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idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición. En el devenir de la historia humana han existido siempre seres humanos con orientaciones sexuales e identidad de género diversas7, y a nivel jurídico el reconocimiento de esa realidad estaba ya, de forma embrionaria, contenida por la Declaración. Empero, el discurso científico ha reproducido el “pensamiento heterosexual”y machista, silenciando, excluyendo e ignorando, bajo el velo de conceptos formales (de acuerdo a las ideas de Bourdieu, Foucault, Sedgwick) una parte de la realidad sexual de la humanidad. Ahora bien, un ejercicio de interpretación sistemático de las normas jurídicas de raigambre nacional en el caso de las parejas del mismo sexo, debe leerse en consonancia con estos estándares normativos universales Artículo 7º. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda la discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación. ¿Por qué no son iguales entonces las parejas del mismo sexo? Si el Artículo 2º proscribe cualquier forma de discriminación basada en el sexo y la orientación sexual, y la cláusula del Artículo 7º además, iguala la situación de todas las personas prescindiendo de cualquier criterio, ¿qué razón esgrimir para seguir desigualado las relaciones humanas homosexuales frente a las heterosexuales? Leídos estos artículos haciendo abstracción del “pensamiento heterosexual” u “homosexual”, es decir, sin un contenido concreto referido a la orientación sexual ¿qué duda cabe sobre la dignidad de ambos tipos de parentesco para ser protegidos por la legislación, más aún cuando los vínculos homosexuales han sido borrados de la historia de las normas y de los discursos científicos del positivismo jurídico? 7

Al respecto se puede encontrar en el libro “Homofobia: una historia” de Byrne Fone un gran esfuerzo por construir la historia de la homofobia desde la antigüedad clásica; logra mostrar cómo es a partir de la cristiandad liderada por Constantino donde, después de penalizar los actos homosexuales, se puede hablar de una política homofóbica de gran calado en la civilización Occidental; ergo el libro reconoce y documenta la existencia de la homosexualidad desde las primeras civilizaciones. Agradezco al Doctor César Sánchez Avella, su cooperación en la construcción de este argumento.

Artículo 16. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. ¿Está explícitamente afirmando el Artículo 16 que la familia es siempre heterosexual? ¿Acaso “los hombres y las mujeres” no abre una gama de posibilidades de relación entre hombres, entre mujeres, o entre hombres y mujeres, sin fijar un tipo? Más allá de la literalidad del texto, leer la Declaración con enfoque diferencial de género(s) no heterosexual, permite dar cuenta de que las asociaciones de parejas del mismo sexo tienen asidero jurídico en instrumentos universales como estos, y el compromiso de una ciudadanía cosmopolita no se adhiere una religión, patrón cultural o visión absoluta del mundo. Así el enfoque Queer que se le ha dado a la comprensión de la Declaración permite mostrar la ausencia del “pensamiento heterosexual” en ésta; su presencia sólo pervive en la mente de los esquemas culturales de muchos estudiosos, operadores, legisladores y aplicadores de la norma. El principio de igualdad, como explica el filósofo del derecho argentino Eduardo Rabossi (1990), significa que: “En todos los aspectos relevantes los seres humanos deben ser considerados y tratados de igual manera, es decir, de una manera uniforme e idéntica, a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo” (p.176). Ahora bien ¿es una razón suficiente para dar un trato diferente la orientación sexual de las personas que componen uniones afectivas guiadas a establecer vínculos de parentesco con vocación familiar? Si la heterosexualidad no es sólo una opción, sino más bien una obligación que está a la base de la organización jurídica y política ¿no da cuenta así el “pensamiento heterosexual” de su ímpetu opresivo, al mantener la orientación sexual dentro de las razones que justifican un trato diferencial a las personas y a sus relaciones afectivas? ¿Hay una razón suficiente para dar un trato diferente a las relaciones de las personas no heterosexuales por fuera del “pensamiento heterosexual”? Y si la hay ¿no entrañaría este tipo de razón o conjunto de razones actos discriminatorios no justificados, escondidos en discursos jurídicos”científicos’? Siguiendo el razonamiento para el cual la heterosexualidad es una obligación, es lógico que ningún orde-

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namiento jurídico liberal de Occidente haya regulado con precisión las relaciones sentimentales establecidas por personas homosexuales. Fácil resultó, según los juristas clásicos, asegurar que las relaciones amorosas establecidas por personas homosexuales o bisexuales no generan “efectos jurídicos”. Pero esta afirmación silencia, ignora y excluye formas de vida que en todo caso necesitan ser protegidas por el ordenamiento jurídico, tal y como se protegen las demás. A pesar de los avances en derechos logrados en Colombia frente a los derechos de las parejas del mismo sexo8, el vacío normativo al respecto es un aliciente para que el “pensamiento heterosexual”, para el cual la heterosexualidad no es una opción sino una obligación, continúe imponiéndose. Siguiendo a Sedgwick, ignorar la regulación legal de las uniones afectivas de parejas del mismo sexo junto con todos sus efectos, es una poderosa herramienta a través de la cual se formaliza la injusticia en contra de quienes, por su orientación sexual, son sub-ciudadanizados. Como lo afirma Javier Ugarte, aunque las luchas de la minoría LGBT no son una lucha alineada con las luchas políticas convencionales en busca de derechos convencionales, eso no mengua su importancia. Las personas LGBT, a pesar de cumplir con los deberes que se derivan de la ciudadanía (Artículo 95, CP), no obtienen los mismos derechos que las personas heterosexuales, paradoja infranqueable que ha cohesionado a esta minoría en torno a la búsqueda de reconocimiento social y político, El problema al que se enfrentan desde hace tiempo los colectivos que los defienden [a los homosexuales], consiste en que las democracias occidentales mantienen distinto número de derechos según la persona de que se trate, homosexual o heterosexual, aunque los ciudadanos trabajan o pagan impuestos con independencia de su orientación y de los derechos que les son reconocidos. Surge entonces una diferencia entre la nacionalidad y la ciudadanía, que resulta patente en este caso más que en otros, porque si todos los individuos que nacen dentro de un Estado tienen la nacionalidad que les corresponde, no todos tienen la misma ciudadanía (Ugarte, 2005, p.10). ¿Es justo, a nivel jurídico y político, que la orientación sexual impida el goce pleno de los derechos civiles 8

Cfr. C-075-07; C-029-09.

que confiere el status de ciudadano, como los que se derivan de la unión marital de hecho o del matrimonio? La situación de las parejas conformadas por personas LGBT ¿no está acaso hoy por hoy, desajustada del sentido que la Constitución Política, que incorpora al ordenamiento jurídico nacional (Artículo 93 CP) instrumentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), en tanto que a pesar de estar conformadas por ciudadanos iguales a los demás, no son reconocidas como legítimas? ¿De qué forma se ha ocultado, en discursos científico jurídicos discontinuos, formales y silenciados, el “pensamiento homosexual”? La implementación de los derechos conferidos a las uniones maritales de hecho de personas LGBT por parte de la Corte Constitucional aún es quimérica, puesto que, por ejemplo funcionarios de la superintendencia de Notariado y Registro, y demás encargados de hacerlos valer, continúan anclados en la estrechez totalizadora del “pensamiento heterosexual”. Asimismo, la Instrucción Administrativa No. 6 de 2010 expedida por el Superintendente de Notariado y Registro el 11 de Febrero de 2010, y dirigida a todos los notarios del país para “verificar cuidadosamente la procedencia de elevar a escritura pública, las declaraciones de existencia de Uniones Maritales de Hecho, de conformidad con la Ley 979 de 2005, cuando se trate de utilizarlas por parte de extranjeros en Colombia para obtener Visa Temporal de Compañero Permanente de Nacional Colombiano’ desconoce la interpretación que la Corte Constitucional hizo de la Ley 54 de 1990; el texto de la Instrucción reitera que “los compañeros deben ser hombre y mujer”. Por eso, aunque muchos de los retos por venir de las parejas del mismo sexo perviven en el texto de las normas, en la teoría jurídica y en el ejercicio de interpretación judicial, un obstáculo aún mayor es el que persiste en forma de prejuicio en las mentes de servidores públicos, jueces, abogados, y demás personas encargadas de administrar justicia. Tan sólo en Bogotá un estudio realizado por la Alcaldía Mayor revela que: Con respecto a una cultura de derechos (entendida como promoción de transformaciones culturales para el reconocimiento de la titularidad de derechos de las personas), los temas de diversidad sexual y de género siguen siendo de difícil o inadecuado manejo por parte de servidores y servidoras públicos,

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lo cual incide en el desarrollo de su papel como garantes de derechos. Los estereotipos culturales se transfieren a la atención institucional, impidiendo que la función pública se haga desde un enfoque de derechos. A nivel social y de la ciudadanía en general, a pesar de cambios experimentados en la ciudad recientemente con respecto al tema, aún hay una comprensión parcial o limitada de lo que significan las orientaciones sexuales o las identidades y expresiones de género como parte de los derechos de las personas (2008, p. 20). En definitiva se está ante un legislador cuyo “pensamiento heterosexual” organiza de antemano toda relación afectiva y niega replantearse. No en vano Wittig (2006) afirma que “el pensamiento dominante se niega a analizarse a sí mismo para comprender aquello que lo pone en cuestión” (p. 23). Según López (2008) “El” pensamiento heterosexual” niega la posibilidad de hablar al “pensamiento homosexual”, pues inhibe, antes de que emerjan, tipos de relación filial distintos por el pánico que genera lo desconocido, y recurre al reduccionismo de argumentos textualistas (p. 29), como en el caso de la Superintendencia de Notariado y Registro. La estrechez de miras del “pensamiento heterosexual” cercena el libre desenvolvimiento de la libertad amorosa por un miedo que, precisamente ante la inexistencia de una certeza, no haya opción distinta a reprimir toda aquella vida humana a la que aún no se le ha permitido habitar el mundo a plenitud (Butler, 2006, p. 58). La destrucción de la orientación sexual del texto de las normas jurídicas y de la dirección de la interpretación de las mismas, es la única vía para que, a futuro, esas normas dejen de privilegiar a las personas heterosexuales y de excluir a las no heterosexuales.

Interpretación judicial del derecho con enfoque diferencial de género no heterosexual “La humanidad llegará pronto a ser incapaz de concebir la diversidad, Cuando durante algún tiempo ha perdido la costumbre de verla” (Stuart, 2006, p.125) Siguiendo al profesor Rodrigo Uprimny (2006), en la interpretación judicial el sujeto activo del ejercicio de interpretar -el juez-, no puede interrogar las fuentes

que interpreta. Las fuentes del derecho9 utilizadas por el operador jurídico para impartir justicia en sus decisiones, están dadas por la norma fundamental, y en esa medida no cabe cuestionar su vigencia. La objeción de conciencia es buen ejemplo de inaplicación de las normas por parte de los jueces basados en consideraciones subjetivas, acción inadmisible para algunas escuelas rígidas de interpretación jurídica. Es menester ahora concentrarse en explicar cómo las escuelas de interpretación jurídica, pese a sostener posturas diferentes, tienen elementos útiles para responder a las demandas de justicia suscitadas por las parejas conformadas por personas LGBT. De esta manera se ofrece una gama de perspectivas para la resolución de conflictos generados en la interpretación de las normas jurídicas en tratándose de derechos de parejas conformadas por personas del mismo sexo. Uprimny clasifica las distintas escuelas de interpretación judicial en cuatro: dos posturas radicales y dos intermedias. Las radicales son el deductivismo y el activismo judicial, y las intermedias son el positivismo normativista y las escuelas tópicas y argumentativas (2006, p. 7). La primera de ellas, la escuela radical del deductivismo judicial, debe su nombre a que sostiene una concepción estricta del derecho, en efecto, para esta escuela el derecho está constituido por un conjunto de mandatos contenidos en normas y respaldados por sanciones (Uprimny 2006, p. 8). La aplicación del derecho consiste en un ejercicio silogístico mecánico, en el que la premisa mayor (la ley), se aplica a una premisa menor (los hechos), dando como conclusión el fallo. En efecto, para el deductivismo judicial la interpretación de las normas es un mero ejercicio de “aplicación” de textos normativos, sin posibilidad alguna de que el ejercicio de comprensión salga del tenor literal de las mismas. Es comprensible que la ley fuese tomada de manera tan estricta ya que para mediados del siglo XVIII las modernas sociedades liberales buscaban seguridad jurídica en los procesos de juzgamiento, y de esa manera, el proceso judicial no dependería del capricho de los gobernantes o de los intérpretes de turno. Como lo expresa Diego López. De acuerdo con esta versión del papel del juez, profundamente enraizada en las creen9

Enlistadas en el Artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, a saber: ‘la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina’.

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cias básicas del liberalismo de la segunda mitad del siglo XVIII, el juez se debe contentar con ser “la boca de la ley”, el vocero impersonal del orden jurídico que, si pretende la legitimidad democrática, tiene que ser la expresión de un cuerpo legislativo que representa la “voluntad general” (2008, p. 28). Por tal razón, uno de los grandes aportes del liberalismo político a la ciencia jurídica a través de la escuela deductivista de interpretación es, concebir la ley como la expresión de la voluntad popular, fruto de un proceso político que tiene establecidas sus reglas en el “contrato social” (estando implícita la heterosexualidad obligatoria de los contratantes), razón por la cual el oficio del intérprete se limita a hacer una lectura exegética del texto legal. Esta visión de la ley dota de certeza las transacciones jurídicas y de seguridad a los procesos de juzgamiento sobre los asociados, especialmente en el ámbito penal. Cesare Beccaria (1764), uno de los grandes pensadores ilustrados y exponente clásico del deductivismo declaró, respecto a los juicios penales que: No hay cosa más peligrosa que aquel axioma común de que es necesario consultar el espíritu de la ley. Este es un dique roto ante el torrente de las opiniones. […] El espíritu de la ley sería por tanto el resultado de una buena o mala lógica de un juez, de una fácil o malsana digestión; dependería de la violencia de sus pasiones, de la debilidad que sufre, de las relaciones del juez con el ofendido, y de todas aquellas fuerzas nimias que varían las apariencias de todo objeto en el ánimo fluctuante del hombre (2005, p. 89). Con estas opiniones Beccaria alerta del peligro que las pasiones y las opiniones personales representan para decidir casos en derecho. Es obvio que el operador jurídico no puede asumir la postura de una máquina insensible que fácilmente prescinde de sus creencias y concepciones culturales. Sin embargo, lo importante es que el intérprete esté en la capacidad de asumir una postura crítica frente a la decisión de casos polémicos y pueda separar sus posturas morales privadas de los hechos que tiene frente a sí, al momento de aplicar el texto legal. En otras palabras, sí sentencias como la C-075-07 y la C-029-09 extendieron el significado del concepto “compañero/a permanente” en las uniones maritales de hecho a las personas del mismo sexo, mal harían los intérpretes

si obstruyen la aplicación de fallos de esta índole anteponiendo visiones de vinculación afectiva propias del “pensamiento heterosexual”. Por vía del deductivismo, es decir, tras una lectura literal del texto de leyes como la Ley 50 de 1994, acorde con la parte resolutiva de las Sentencias arriba señaladas, refulge con claridad que es norma del ordenamiento jurídico colombiano que las uniones maritales de hecho de personas del mismo sexo, con todos sus efectos, son exactamente iguales a las uniones maritales de hecho de personas heterosexuales. Aún así, en la práctica, los requisitos que exigen muchas notarías del país para certificar la existencia de uniones maritales de hecho conformadas por personas LGBT son distintos a los exigidos para el mismo trámite cuando se trata de parejas heterosexuales, por nombrar sólo un caso. Y es comprensible esta tendencia, debido a que si las leyes que promulga el legislador se derivan de un contrato social heterosexual y machista, decisión tras decisión, a través de la repetición de una serie de fallos, el derecho ha creado la realidad (in)dubitable de la heterosexualidad, ha logrado performar la identidad de género heterosexual del derecho, mediante la citación estilizada de actos jurisprudenciales sobre el cuerpo social (Butler, 2007, pp. 272-274). Siguiendo la clasificación de Uprimny, otra escuela radical de interpretación judicial, y además totalmente opuesta al deductivismo es la llamada libre activismo judicial –LAJ-, dentro de la cual se encuentra la escuela del derecho libre, cuyo exponente clásico es Hermann Kantorowicz, y el realismo jurídico en cabeza de autores como Oliver Wendell Holmes. Grosso Modo esta línea de pensamiento sobre la interpretación jurídica resalta la injerencia de la voluntad del operador del derecho en todo ejercicio de exégesis. En consecuencia, rechazan el modelo silogístico de aplicación normativa, y es una escuela enfática en afirmar que las consideraciones éticas, sociológicas y filosóficas no pueden desterrarse de la acción de interpretar el derecho. En este orden de ideas, la regla de interpretación según la cual si las demás fuentes de derecho resultan insuficientes el juez debe juzgar en virtud de la regla que establecería si fuera legislador (Uprimny, 2006, p. 8), es plenamente válida en tanto que reconoce la existencia de lagunas en el derecho, por lo que es de vital importancia estudiar la injerencia del componente volitivo en la interpretación cuando surjan conflictos en los cuales la norma a aplicar no existe, es confusa o vacilante.

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Lo anterior no significa que la interpretación del derecho sea obra de la arbitrariedad del intérprete. Nada más lejano al espíritu de las instituciones democráticas. Por el contrario, si algo caracteriza la función de los operadores de justicia para el LAJ es la finalidad; con sus decisiones persigue materializar los principios de justicia (López, 2008, p.122) y la solución de conflictos jurídicos en vez de aplicar deductivamente un ordenamiento legal considerado justo per se. Esa tarea la asumen los jueces y además es juramentada, por lo cual se puede asegurar que no se trata de una actividad caprichosa, sino un rito cuyas consecuencias son controladas fuertemente por el ordenamiento jurídico. Así el juez está compelido a orientar el ejercicio interpretativo tomando en consideración la dinámica social, en la cual es oprimida la vida afectiva de las personas del mismo sexo, silenciadas y excluidas de los discursos científicos machistas del derecho positivo como lo aseveraron Foucault, Sedgwick, Wittig, Amorós y West. Por eso es dable concluir la importante misión de transformación social que sobre este punto tiene el juez como activista judicial. Tal es la propuesta de las escuelas del LAJ, El juez puede y debe prescindir de la ley, en primer lugar, si le parece que la ley no le ofrece una decisión carente de dudas; en segundo lugar, si no le parece verosímil con arreglo a su libre y concienzuda convicción que el Poder estatal existente en el momento del fallo habría dictado la resolución la ley reclama (Kantorowicz, 1949, pp. 362-363). ¿Cuál es la finalidad que debe perseguir un intérprete de las normas frente a casos relacionados con parejas conformadas por personas LGBT? ¿Permitir el predominio del “pensamiento heterosexual” o incorporar al lenguaje científico jurídico los intereses de las personas que conforman tales uniones? A mediados del siglo XIX la escuela del LAJ se nutre del pragmatismo filosófico, por lo que la vertiente del realismo jurídico resalta la importancia de la utilidad como factor a tener en cuenta en cada decisión que adopte el intérprete. ¿Por qué ignorar la utilidad de salvaguardar los derechos de las parejas del mismo sexo, si socialmente el desconocimiento de esos vínculos genera fenómenos de violenta injusticia? ¿En qué perjudica a las parejas heterosexuales la existencia de parejas

no heterosexuales si se habita un mundo pluralista y diverso y así lo plasma la Constitución Política de Colombia (Artículo 1º)? Antes bien, si aquí se habla de un enfoque diferencial de género no heterosexual ¿qué conocimiento útil arroja al mundo social la existencia de modos de organización de la vida afectiva distintos a los heterosexuales? ¿No se puede aprender acaso de las uniones homosexuales formas de vinculación afectiva no patriarcales, menos excluyentes y más equitativas, formas que en todo caso son el reflejo de maneras poco estudiadas hasta el momento en que los seres humanos establecen lazos de parentesco? Es más, el reconocimiento pleno de las uniones de personas del mismo sexo resulta útil para todas las luchas feministas tradicionales; tal y como lo manifiesta Teresa de Lauretis, en la interpretación de Beatriz Preciado (2008), “el feminismo funciona o puede funcionar como un instrumento de normalización y de control político si reduce su sujeto a <<las mujeres>>” (p. 83). Defensores del LAJ han comparado la labor de los jueces a la de la escritura de una obra de literatura (Dworkin, 1997) en la medida en que la vida del derecho es un trabajo de escritura a varias manos. Precedente tras precedente la jurisprudencia va tomando forma y se van perfeccionado los criterios de decisión judicial. Las reglas de derecho van surgiendo a medida que los jueces aportan, desde la solución de casos concretos, a la larga línea de fallos que modelan las tendencias de resolución de conflictos jurídicos. Es decir, la jurisprudencia concatena la creatividad con la responsabilidad social. En ese orden de ideas las uniones de parejas del mismo sexo son oportunidades importantes para la innovación y creación jurisprudencial, para que la imaginación de los creadores de la ciencia jurídica impulse el nacimiento de nuevos lenguajes que permitan habitar el mundo a quienes, ininteligibilizados, no han podido hacerlo a plenitud. Una de las escuelas intermedias caracterizadas por Uprimny es la escuela argumentativa. Uno de sus intelectuales es Neil MacCormick, autor para el cual la función del operador jurídico es justificar una decisión, ofrecer argumentos que muestren cómo su decisión se infiere de los hechos probados en el caso y de las normas vigentes. Ésta vertiente del pensamiento sobre la interpretación también abdica del modelo lógico silogístico, y en su lugar propone solucionar cada caso en su especificidad siempre y cuando responda a tres requisitos: “a)”universalidad, b) Que la decisión tenga sentido frente al sistema jurídico (requisitos de la con-

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sistencia y de la coherencia) y c) Que sea coherente con las consecuencias que supone (requisito consecuencialista)” (Uprimny, 2008, p. 45). Respecto al primero, varios autores han mostrado cómo el reconocimiento de personas LGBT en su dignidad implica el reconocimiento de sus afectos, de sus pérdidas y duelos, sin distingo alguno por razón de su orientación sexual. Lo importante es que ese reconocimiento equivale a un avance en el progreso moral de la humanidad universalmente considerada10, una humanidad para la cual antaño fue “impensable” el reconocimiento de derechos por otras razones como raza, origen étnico, religión, etcétera. En torno a los otros dos requisitos, fácil es señalar como se ha denunciado aquí, que el “pensamiento heterosexual” domina el discurso discontinuo de la ciencia jurídica. En ese sentido las decisiones a favor de las parejas del mismo sexo hallan sentido si se reconoce la función social de derecho, su característica de disciplina que permite la emancipación de grupos históricamente oprimidos, o en la línea de las escuelas intermedias argumentativas, si se concibe al juez “como agente protector de los intereses de los grupos menos favorecidos, consecuencia que debe lograr la decisión judicial” (Uprimny, 2008, p. 55). Siendo ese un ideal que persigue el ordenamiento jurídico, mal haría en pensarse que el otorgamiento de derechos a parejas de personas LGBT riñe con la coherencia del mismo. Además si una de las consecuencias que busca la interpretación judicial es, partiendo de la independencia judicial, “proteger los derechos de grupos minoritarios y perjudicados por los mayoritarios” (Uprimny, 2008, p. 56) es plausible afirmar que las consecuencias sociales y políticas del reconocimiento de parejas del mismo sexo, siguiendo a Amorós, West y Preciado son benéficas en tanto que desmantelan estructuras machistas sedimentadas en el corazón de la conciencia social, y además permiten a las luchas feministas y postfeministas abrirse hacia sujetos políticos “impensados”, hacia la ideación de formas de regulación jurídica de la vida de seres humanos que, en gran medida, logran redefenir el concepto mismo de humanidad (Butler, 2006, p. 56). Otras vertientes de los modelos intermedios de interpretación jurídica como el derecho alternativo de Luigi Ferrajoli y el pragmatismo jurídico de autores como 10 Cfr. Rabossi, E. y Rorty, R. (2000). Derechos humanos, racionalidad y sentimentalismo en: Verdad y Progreso. Barcelona: Paidós.

Richard Posner, reconocen el peso de la visión política que tiene el juez frente a cada caso. Por ejemplo, como bien lo anota Uprimny (2008), para Ferrajoli “el juez no puede ser apolítico, tiene que adoptar una postura política frente al caso y cuando el juez se declara apolítico está asumiendo una postura política implícita y peligrosa” (p. 56). Y para Posner (2008) “es central la visión política en la medida en que el juez debe centrarse en las consecuencias. Siendo el juez un sujeto de creación jurídica, en las decisiones judiciales no sólo interviene la ley, sino también su visión política” (p. 56). De otra manera no sería posible, por parte de la rama jurisdiccional del poder público, transformar las inequidades sociales respetando el rigor en la interpretación y en el desentrañamiento de la finalidad de la ley. Sin embargo, en Colombia es lamentable que la Corte Constitucional en casos específicos no reconozca el silenciamiento (Sedgwick) y la discriminación que han padecido las personas LGBT en discursos científico-jurídicos discontinuos y machistas (Foucault, West) anclados en formalismos que encubren injusticia material (Bourdieu). Por ejemplo en la sentencia T- 911de 2009 la Corte Constitucional colombiana, iguala la situación de una pareja del mismo sexo a la de cualquier pareja heterosexual, desconociendo la realidad de discriminación y, consecuentemente, el ocultamiento al que han sido forzadas históricamente las relaciones afectivas de personas homosexuales. Varios de los argumentos que sostienen la negación del derecho de sustitución pensional al compañero supérstite del causante protagonista del caso son: Resalta la sala que el reconocimiento de prestaciones o derechos específicos en cabeza de estas personas está sujeto a los mismos requisitos que conforme a las normas aplicables resultan exigibles frente a la generalidad de las personas, de los cuales no podrán ser exonerados únicamente en atención a su condición de homosexuales. Es precisamente este el estándar a cuya preservación y defensa apunta la jurisprudencia constitucional aquí reseñada. […] Entiende la Sala que este requisito [el de la declaración notarial de la unión marital de hecho] no implica para los compañeros he-

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terosexuales una exigencia irrazonable o desproporcionada, sino por el contrario, una carga racional y justificada, de las que normalmente demanda el ordenamiento jurídico para el legítimo ejercicio de los derechos […] Es claro recordar que el sólo hecho de tratarse de una persona homosexual no confiere una prelación especial en circunstancias como esta, tal como la Corte tuvo oportunidad de precisarlo en la Sentencia C-336 de 2008 (Corte Constitucional, T-911 de 2009). ¿El estándar al que apunta la jurisprudencia constitucional colombiana entonces es a olvidar que, tal y como lo señaló Aristóteles (1994), la igualdad supone un trato entre iguales y un trato desigual entre desiguales? Además, como se ha argumentado a lo largo de este trabajo, las relaciones de las personas LGBT han estado siempre fuera de los contratos sociales, del discurso de la ciencia jurídica, del”pensamiento heterosexual’, y son dominadas por el machismo cultural y el falogocentrismo lingüístico. Claro que el requisito exigido por la Corte no supone una exigencia irrazonable poniendo en práctica la racionalidad totalizante del “pensamiento heterosexual” (Wittig, 2006, p.51), pero pensado desde el lente homosexual, hace una década reconocer una unión afectiva por parte de personas del mismo sexo (caso sub examine) era todo un tema tabú, un tópico no sólo silenciado sino enmudecido por el pensamiento patriarcal y machista hegemónico11. Hoy en día pese a la obtención de derechos por parte de la comunidad LGBT12, persiste el prejuicio en la mente de muchos operadores judiciales como muro infranqueable para la materialización de derechos civiles y políticos de parejas del mismo sexo. No se trata de una prelación especial, como lo asegura la Corte, sino de examinar una situación en su especificidad, desde su realidad de injusticia y de mancillamiento social. ¿No constituyen acaso este tipo de casos oportunidades para que el Juez, como lo aducen Ferrajoli, Posner y Dworkin plasme su visión 11 ‘Before the law, en términos de Kuvalanka & Faith, los grupos oprimidos aceptan la carencia de derechos como inmodificable. Cfr. Faith, R.; Kuvalanka, K. A. (2008). Same-Sex Couples: Legal Complexities. Journal of Family Issues, Vol. 29, No. 8. August. (p.1053) 12 ‘Against the law’, es decir que, a pesar de decisiones desfavorables, el efecto que trae la concesión de derechos es la emergencia de la conciencia de resistir a la opresión legal por parte de los grupos oprimidos (Faith, R.; Kuvalanka, K. A., 2008, p. 1053).

política y apoyándose en un ordenamiento jurídico contemporáneo, defienda acérrimamente el principio de la pluralidad de principios jurídicos como fundamento de los derechos fundamentales que reflejan sociedades complejas y diversas como las nuestras? (Zagrebelsky 1999, p. 17).

CONCLUSIÓN: LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EN DISPUTA “El lesbianismo, la homosexualidad, y las sociedades que podemos crear, no pueden ser pensadas o enunciadas, aunque siempre hayan existido” (Wittig, 2006, p. 52). Siguiendo a Wittig, una consecuencia obvia de la orientación sexual no heterosexual es el establecimiento de relaciones de pareja que, a la postre, forman vínculos de parentesco y, potencialmente, núcleos familiares. Estos son merecedores de protección jurídica contraviniendo su desprotección, silenciamiento, exclusión y formalización bajo categorías machistas, como lo denunciaron Foucault, Bourdieu, Wittig, Sedgwick, Amorós y West. Actualmente el vacío legal obliga a que los casos de parejas conformadas por personas LGBT sean resueltos al vaivén del ejercicio de interpretación por parte del operador jurídico, el cual en muchas ocasiones razona bajo la estrechez del “pensamiento heterosexual”, siendo incapaz de reconocer la diferencia histórica, social y política de la realidad de las personas homosexuales. Sin embargo, hay elementos en las escuelas radicales y en las escuelas intermedias de interpretación judicial, según la clasificación hecha por Rodrigo Uprimny, que contienen elementos de juicio útiles para orientar la interpretación de los conflictos jurídicos generados por parejas de personas del mismo sexo hacia una resolución coherente con los fines del ordenamiento jurídico recogidos en la Constitución Política y en el sistema político democrática, liberal y contractualista de un Estado como el colombiano. Como explica Gerald N. Rosenberg, las Cortes afrontan bastantes obstáculos para ser efectivas productoras de reformas sociales significantes; están constreñidas por la naturaleza limitada de los derechos constitucionales y la incapacidad judicial para desarrollar políticas apropiadas para la implementación de los derechos conferidos a las minorías. Para Rosenberg (2008) aún así el dinamismo de las Cortes hace que

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la institución judicial sea más efectiva que cualquier otra institución gubernamental al impulsar reformas sociales. Además la juridización de la vida política cada vez más permite que, paulatinamente los derechos de grupos minoritarios, hallen asidero en la vida social, por lo que es importante continuar reflexionando sobre la manera en que pueden utilizarse las herramientas de interpretación judicial propuestas por las diferentes escuelas de interpretación judicial, esgrimiendo frente a casos de parejas conformadas por personas LGBT un enfoque diferencial de género no heterosexual.

Lo anterior pone en entredicho el género del derecho13, que como lo mostró Wittig, el derecho es fruto del “pensamiento heterosexual”, el cual se incorporó por medio del contrato social. También, siguiendo a Foucault, Bourdieu y Sedgwick, en los discursos científicos de las ciencias sociales, y estando el derecho dentro de ese ramillete, hay discontinuidad, exclusión, silenciamiento y opresión de la realidad de las vidas de personas homosexuales y de sus relaciones afectivas, por lo cual la objetividad de la dogmática jurídica, y específicamente, del derecho de familia y de los métodos de interpretación judicial del derecho quedan en disputa con el feminismo y la teoría Queer. 13 Este trabajo abre una interesante discusión en torno a la pregunta ¿tiene género heterosexual el derecho?, frente a la cual importantes argumentos como los de Robin West, Celia Amorós, Judith Butler y Monique Wittig ya han sido presentados.

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N ancy A nd rea Forero Cast il l o

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¿CAN THE LAW GO BEYOND HETEROSEXUALITY?

Fecha de Recepción: 14 de agosto de 2010 Fecha de Aceptación: 1 de diciembre de 2010

César Augusto Sánchez Avella*

¿Marchar o no marchar? Esa es la cuestión: movilización legal en tiempos de agitación para los sectores LGBT en Colombia*

RESUMEN

ABSTRACT

Este artículo parte de la agitada coyuntura que atraviesa la población de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas (LGBT) en Colombia, la cual ha sido históricamente marginada e invisibilizada. Pese a los recientes reconocimientos jurídicos obtenidos por los sectores LGBT, las manifestaciones de violencia y odio en su contra persisten en niveles preocupantes. Es por ello pertinente reflexionar sobre el potencial de los reconocimientos legales para el movimiento social LGBT con el fin de obtener visibilidad, igualdad, y respeto a su diversidad. Para abordar esta cuestión se toma como base el trabajo de Julieta Lemaitre Ripoll, jurista colombiana especializada en teoría jurídica, movimientos sociales y feminismos, dado que ha sido probablemente la única autora colombiana que ha reflexionado desde el campo jurídico sobre los encuentros y desencuentros de los movimientos sociales con el sistema legal. Tras recorrer los planteamientos de Lemaitre se concluye que pese a los ataques y a la discriminación de la cual aún es víctima la población LGBT, no se debe abandonar la movilización legal como estrategia de reconocimiento y afirmación.

This article comes in the middle of the turbulent situation that lesbian, gay, bisexual and transgender population (LGBT) in Colombia is going through, which has been historically marginalized and invisibilized. Despite recent legal recognitions obtained by the LGBT people, expressions of violence and hatred against them persist at levels of concern. It is therefore appropriate to reflect about the extent of legal recognition for the LGBT social movement in order to gain visibility, equality, and respect for their diversity. To address this issue is taken as the base the work of Julieta Lemaitre Ripoll, Colombian jurist specialized in legal theory, social movements and feminisms, as she has been probably the only Colombian author who has reflected from the legal field about agreements and disagreements between social movements and the legal system. After going through the statements of Lemaitre, is concluded that despite the attacks and discrimination which LGBT population is still a victim, legal mobilization should not be abandoned as a strategy for recognition and affirmation.

Palabras clave

Derechos fundamentales, Violencia, Discriminación, Movilización legal, Movimientos sociales, LGBT. * Candidato a Magíster en estudios culturales de la Pontificia Universidad Javeriana. Abogado especialista en derecho de familia de la Universidad Nacional de Colombia. Investigador externo de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Fundación Universitaria Los Libertadores. Grupo de Investigación Derecho y Política, Bogotá (Colombia). Correo electrónico de contacto: cesarsanchez@javeriana.edu.co

Key words

Fundamental rights, violence, discrimination, legal mobilization, social movements, LGBT.

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INTRODUCCIÓN Para iniciar es esencial reconocer que desde la promulgación de la Constitución Política de 1991, además de ampliarse las garantías constitucionales para los colombianos a través de la consagración de una noción de ciudadanía más amplia e incluyente, se les dotó de una poderosa herramienta para la defensa de sus derechos fundamentales: la denominada acción de tutela1. Gracias al uso de este y otros instrumentos jurídicos, diversos movimientos sociales como los constituidos por mujeres, comunidades indígenas, población afrodescendiente, entre otros, han obtenido reconocimientos y protección de sus derechos fundamentales frente a actos vulneratorios por parte de organizaciones públicas y privadas, e incluso del mismo ordenamiento jurídico. A su lado se erige el caso de otro movimiento social significativo que ha sido particularmente exitoso en la medida en que ha obtenido un número importante de reconocimientos jurisprudenciales -aunque hasta el momento no se han replicado en el órgano legislativo-, logrando un status legal sin precedentes: se trata del movimiento social LGBT2. Lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas han sido históricamente marginados tanto en Colombia como 1

La acción de tutela se encuentra consagrada en el Artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 en los siguientes términos: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. A lo largo del presente texto se empleará el término movimiento social LGBT de forma deliberada, con independencia de los estudios teóricos en materia de movimientos sociales, que en numerosas oportunidades han desconocido la actividad emprendida por líderes de la población con orientación sexual diversa e identidad de género no normativa, viéndose opacada por el tradicional movimiento sindical e incluso por el movimiento feminista. Con el uso de la categoría movimiento social, se busca sobre todo visibilizar la búsqueda de justicia social que persiguen los activistas y organizaciones LGBT en Colombia y en el mundo.

en muchos otros países. Sin embargo, gracias a la articulación de sus luchas individuales en un innovador movimiento, su situación ha ido cambiando paulatinamente en Colombia. Actualmente existen un gran número de organizaciones que luchan por la defensa de dicha población, y entre tanto algunas se han enfocado en implementar planes de acción que cuentan con intervenciones sociales y culturales, las más visibles e influyentes se han concentrado en apelar al litigio estratégico de alto impacto como herramienta para obtener reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de los sectores LGBT en instancias judiciales particulares como la Corte Constitucional colombiana. No obstante, pese a los significativos reconocimientos de los que ha sido objeto esta colectividad, el discurso de odio y los actos violentos en su contra persisten con particular crudeza. En este punto resulta pertinente preguntarse entonces ¿Cuál es el papel que cumple la movilización legal en movimientos sociales como el conformado por lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas? ¿El movimiento LGBT debe seguir enfocado en el litigio estratégico como herramienta para gestar un cambio social o debe descartarlo? Son preguntas que no sólo deben hacerse en el campo político que sustenta al movimiento LGBT, sino también en espacios académicos próximos a la disciplina jurídica. Ante la carencia de reflexiones académicas específicas sobre el tema, este artículo pretende adentrarse en esta problemática, plantear posibles respuestas y a la vez abrir nuevos interrogantes para futuros procesos investigativos. En el desarrollo de la reflexión planteada se efectúa un recorrido panorámico por la obra de Julieta Lemaitre Ripoll titulada “El derecho como conjuro: fetichismo legal, violencia y movimientos sociales”, texto innovador en el contexto colombiano al abordar académicamente la lucha de diversos movimientos sociales en contraste con las condiciones de discriminación a las que se enfrentan y el ejercicio estratégico de acciones jurídicas en búsqueda de amparo legal. De igual forma, se busca propiciar un diálogo entre los argumentos de Lemaitre y otras fuentes que pueden complementar su reflexión y dar nuevas luces al debate.

DISCUSIÓN En 2009 una pareja de lesbianas interpuso una acción de tutela ante un juzgado penal del circuito del municipio de Rionegro (Antioquia), con el fin de que se ordenara al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dar trámite a su solicitud para adoptar conjuntamente la hija biológica de una de ellas, ya que el

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ICBF se había negado a hacerlo argumentando que su solicitud era improcedente desde el punto de vista legal dada su orientación sexual. La juez encargada del caso les concedió el amparo solicitado acogiendo los argumentos esgrimidos por el abogado de la pareja (García, 2009), con lo cual se abrió el debate jurídico en torno a la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar, el cual aún permanece abierto. Este caso particular tuvo una amplia cobertura mediática que visibilizó la vida personal de la pareja, que en cierta medida se convirtió en un símbolo de las parejas del mismo sexo en Colombia, y que trasladó el debate de la instancia judicial a la esfera pública. En Colombia, durante los últimos años se han producido cambios de gran importancia en materia de derechos para poblaciones tradicionalmente minorizadas como la compuesta por personas de orientación sexual diversa e identidad de género no normativa, denominada como ‘LGBT’, que incluye a lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas dentro de un mismo proceso de búsqueda de visibilidad y reconocimiento. Tales cambios han provenido del accionar de organizaciones no gubernamentales como Colombia Diversa, en conjunto con activistas e instituciones académicas, quienes a través del litigio estratégico han conseguido que la Corte Constitucional haya ordenado el cese de conductas lesivas de sus derechos fundamentales por parte de instituciones públicas y privadas, haya declarado la inconstitucionalidad de un número importante de normas que discriminaban negativamente a la población diversa, y haya reconocido desde 2007 derechos que años atrás eran inimaginables, especialmente para las parejas del mismo sexo: derecho a la visita marital, a no incriminar a su pareja en un proceso penal, a recibir sustitución pensional en caso de muerte de su compañero o compañera, a que su unión tenga efectos patrimoniales, entre otros (Colombia Diversa, 2010). Todo esto ha significado una mayor visibilidad de su existencia en un país que les ha marginado e invisibilizado constantemente. Sin embargo, no todo es positivo en el panorama de la población LGBT. La visibilización y el reconocimiento de derechos para las parejas del mismo sexo han estado acompañados de graves manifestaciones

de homofobia3 y heterosexismo4 por parte de los sectores más conservadores, reaccionarios y radicales del país, que van desde el discurso de odio que ha permeado las esferas privada y pública, hasta los llamados ‘crímenes de odio’ o por prejuicio. Son expresiones de odio contenidas en los pronunciamientos de representantes de la iglesia católica e iglesias cristianas de distintas denominaciones y de funcionarios públicos como el actual Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez5, y materializadas en casos como el de una niña de 14 años que fue violada por tres paramilitares, obligada a caminar desnuda por las calles de su barrio con un aviso que decía “soy lesbiana”, y quien posteriormente fue encontrada muerta con los senos amputados, o el caso de un soldado que fue violado por sus compañeros por el hecho de ser ‘homosexual’, o los numerosos casos de transgeneristas que son acosadas por la policía, y brutalmente agredidas y asesinadas por individuos ‘anónimos’ (Lemaitre, 2009, p. 259). Teniendo en cuenta lo descrito y la reciente demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 113

Aunque existen múltiples definiciones de homofobia, es necesario marcar un distanciamiento con aquellas de talante netamente psicológico, toda vez que ocultan relaciones de opresión y marginación de orden estructural en la sociedad: [La homofobia] es un término originado en la psicología, que sugiere un paralelo con otras fobias […]. Designa el problema como uno de miedo, actitud o prejuicio, y apunta hacia el estado mental de una persona como el problema clave. La credibilidad de las explicaciones psicológicas individualistas de problemas sociales en naciones democráticas liberales crea un ambiente que favorece la explicación de ‘sentido común’ ampliamente difundida de ‘homofobia’ en sociedades anglo-americanas. ‘Homofobia’ denota un miedo irracional o un conjunto de ideas erróneas sostenidas por individuos prejuiciosos; su remedio entonces llega a través de terapia o educación. En otras palabras, el término apoya en sí un análisis, uno ciertamente problemático. Como Ken Plummer observa, ‘este refuerza la idea de enfermedad mental […] rechaza a las mujeres, […] dirige la atención lejos de la opresión sexual en general e […] individualiza el problema en su totalidad (Adam, 1998, p. 388). 4 El heterosexismo es un concepto poco desarrollado, pero estrechamente relacionado con la actividad del movimiento social LGBT. De acuerdo a ciertos autores: “[El heterosexismo] se refiere al sexismo y al racismo como conceptos hermanos y usualmente proviene del movimiento activista que se enfrenta con las formas multi-facéticas y sistémicas de su oposición. El heterosexismo ofrece una noción más sociológica de algo estructurado, institucional, y material, así como ideológico” (Adam, 1998, p. 388). 5 Los pronunciamientos de Ordóñez se encuentran en diversos medios de comunicación colombianos; un ejemplo de tales pronunciamientos se encuentra disponible en línea en este link: http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo-220558 -parejas-homosexuales-no-son-familia-insiste-procurador. Adicionalmente es posible conocer las bases ideológicas que sustentan sus manifestaciones de aversión frente a la homosexualidad en su libro Hacia el libre desarrollo de nuestra animalidad, publicado por la Universidad Santo Tomás en 2003.

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del Código Civil6 que actualmente estudia la Corte Constitucional -que ha enfrentado importantes sectores sociales que se encuentran a favor o en contra de reconocer a las parejas del mismo sexo la posibilidad de contraer matrimonio civil, de adoptar, y en buena medida equiparar sus derechos a los de las parejas heterosexuales- surgen múltiples interrogantes sobre la actividad de organizaciones que promueven el reconocimiento y respeto hacia los derechos de la población LGBT y la realidad social, cultural y jurídica que enfrentan. La reflexión estará articulada en torno a El derecho como conjuro: Fetichismo legal, violencia y movimientos sociales, libro de Julieta Lemaitre Ripoll que aborda las intrincadas relaciones existentes entre el derecho, la violencia y diferentes movimientos sociales representativos en Colombia, dedicando uno de sus capítulos al movimiento LGBT. Lemaitre inicia reflexionando sobre el actual periodo histórico en Colombia, particularmente el posterior a la promulgación de la Constitución de 1991, que abrió la puerta para importantes reformas legales y decisiones jurisprudenciales de hondo talante democrático e igualitario. No obstante, los avances de tipo jurídico la realidad que vivían los colombianos era menos esperanzadora: Al mismo tiempo, todas las formas de violencia aumentaron de manera dramática y se degeneraron, destacando el contraste entre la protección formal y la violación real de los derechos y las libertades públicas. En cuanto a los indicadores sociales, fluctuaron intensamente respondiendo no a las sentencias y normas que intentaban garantizar derechos sociales y económicos sino a factores macroeconómicos lejos de los debates legales. Además, durante todo este periodo la impunidad, en especial de las violaciones de los derechos humanos, fue una constante. Lo cual lleva a la pregunta de si el derecho parece impactar tan poco la violencia y la pobreza, ¿cómo se explica la fe que parecen tener en él tantos ciudadanos? (Lemaitre, 2009, p. 23). Más allá de querer promover un escepticismo radical frente al derecho, la autora propone un interesante cuestionamiento frente a una realidad social que desborda los alcances de la ley, y es ¿qué mueve a las personas a acercarse a las vías legales para obtener 6

Art. 113. – El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente (Código Civil, 2010).

reivindicaciones y reconocimientos de derechos?, lo que en principio es un enigma sellado con frases populares como “la justicia es para los de ruana”, que reflejan la percepción negativa que sobre la administración de justicia tienen muchos colombianos, quienes a diario se hallan impotentes frente a la impunidad que aparentemente impera en el sistema judicial. Lemaitre toma como casos paradigmáticos de esta aparente ‘fe’ en el derecho los de ciertos movimientos sociales, que a través de diferentes instrumentos otorgados por la Constitución Política de 1991 siguen acudiendo a las instancias oficiales. Por ello, la autora también hace referencia a la relación existente entre movimientos sociales y derecho, la cual decide no leer de forma ortodoxa. Tras haber hecho un extenso trabajo testimonial con líderes y activistas de diferentes movimientos sociales, Lemaitre (2009) llega a la conclusión de que existe un fuerte componente emocional implicado en la decisión de dichos movimientos de acudir al sistema judicial, relacionado con la indignación y la percepción de injusticia. Añade que varios teóricos de los movimientos sociales admiten la existencia de un factor emocional en el devenir de dichas organizaciones, pero que en ningún caso se le ha prestado el suficiente interés a lo emocional, factor que para ella es clave al momento de determinar la relación de tales movimientos con el derecho (p. 32). Y en este punto, Lemaitre (2009) da un giro insospechado: Estas dificultades metodológicas me llevaron a recurrir a la tradición interpretativa de los estudios culturales, donde encontré otras herramientas para hablar de la intersección entre emociones y culturas. El abandonar el esquema de verdad científica de las ciencias sociales a favor de una verdad interpretativa como la de las humanidades me permite hacer análisis más ricos, más complejos y, a mi modo de ver, más certeros (p. 35). Según la autora, su encuentro con los estudios culturales7 y con la escritura creativa obedeció a un intento por hallar la forma de hablar que lea las emocio 7

Pese a la enorme dificultad para brindar una definición breve de ‘estudios culturales’, algunos autores reconocidos en el campo han intentado hacerlo de forma concreta: “Los estudios culturales describen cómo las vidas cotidianas de las personas están articuladas por la cultura y con ella. Investiga cómo las estructuras y fuerzas particulares que organizan sus vidas cotidianas de maneras contradictorias empoderan o desempoderan a las personas, y cómo se articulan sus vidas (cotidianas) a las trayectorias del poder político y a través de ellas” (Grossberg, 2009, p. 17).

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nes y la cultura de modo complejo, contemplando la ambivalencia, las contradicciones y el papel ambiguo del deseo: En los estudios culturales, en particular en sus variantes feministas, encontré que era posible utilizar el psicoanálisis para explicar fenómenos culturales, y que si bien este uso a menudo sacrificaba la autoridad científica, al mismo tiempo ganaba en poder heurístico. Es un tipo de análisis en donde se acepta tanto la agencia individual como las restricciones ideológicas, y donde la contradicción y la ambigüedad son llamados persistentes a la interpretación y a la reflexión sobre la naturaleza complicada y contradictoria del deseo y sus motivaciones (Lemaitre, 2009, p. 36). De tal interacción con los estudios culturales, y específicamente con el psicoanálisis, deriva su principal apuesta teórica en orden a explicar la motivación que conduce a los movimientos sociales hacia la movilización legal. Al respecto Lemaitre (2009) pensaba que las formas jurídicas se habían convertido en una retícula para las emociones ligadas a la indignación causada por la injusticia y a la identidad colectiva, y también para explicar las violencias cotidianas, asignándole a la movilización legal la categoría de signo o símbolo (p. 36). De allí la autora desprende la noción de fetichismo legal, que busca explicar la ambigüedad de los activistas frente al derecho, y la coexistencia de altos índices de violencia social y apego al derecho de parte de los líderes de movimientos sociales (p. 37). En el capítulo sexto del libro, titulado “Derechos LGBT en el nuevo milenio”, Lemaitre (2009) recoge los principales logros jurídicos obtenidos por el movimiento LGBT y casos específicos del recrudecimiento en la violación de derechos humanos en contra de esta población. Su objetivo es reflexionar sobre la relación entre derecho y violencia homofóbica y el nexo que los une con el activismo que lleva a la legalización de las uniones civiles de parejas del mismo sexo (p. 241). Inicialmente, Lemaitre (2009) narra brevemente el papel del activismo legal en el reconocimiento de derechos para el movimiento social LGBT, en particular para las parejas del mismo sexo, ubicando sus primeros logros significativos en los últimos años de la primera década del siglo XXI, de forma paralela al movimiento a favor de la despenalización del aborto (p. 245).

En acto seguido, la autora hace una sucinta exposición sobre la historia del movimiento LGBT en Colombia, la cual parte de las valientes tareas de activistas reconocidos como León Zuleta y Manuel Velandia, quienes junto con otros tantos líderes reunidos en los principales centros urbanos del país, empezaron a gestar una extenuante lucha por el reconocimiento de la población gay8, que empezó por manifestaciones principalmente de carácter cultural, pero que a partir de la década del 90 del siglo XX, empezó a tomar otro rumbo. Con la creación de la Corte Constitucional, así como de la acción de tutela, los ciudadanos podrían individualmente exigir el cumplimiento de sus derechos fundamentales, y en el caso particular de la población gay podrían contrarrestar las violaciones a sus derechos que tenían lugar en espacios particularmente hostiles a la diferencia como la escuela o las fuerzas militares. Adicionalmente, esos años fueron el comienzo en la batalla que aún se libra en torno al reconocimiento de la igualdad de derechos entre parejas del mismo sexo y parejas heterosexuales (p. 256). Más adelante, Lemaitre presenta una serie de casos de violencia que han venido afectando a integrantes de la población LGBT, con particular crudeza en zonas rurales, afectadas por el conflicto armado que se libra en el país. A través de datos provenientes de informes de derechos humanos presentados por organismos internacionales y ONG’s locales dedicadas a la defensa de derechos de la población diversa, la autora da cuenta de los avances y retrocesos que vive este sector social, así entre tanto se reconocen y garantizan derechos fundamentales para los integrantes de tal colectividad, en muchas regiones del país se les sigue tratando como seres abyectos que no tienen lugar en este entorno social. A continuación, la autora presenta uno de los puntos más tensos en la actividad del movimiento LGBT en busca de garantizar sus derechos, y es el encuentro con las organizaciones religiosas, siendo la iglesia católica la más influyente en el país. El enfrentamiento casi irreconciliable entre estos dos polos –iglesia y activismo gay- se libra, de acuerdo a Lemaitre (2009), en el campo cultural: 8

Es importante recordar que la utilización de la sigla LGBT es relativamente reciente como denominación de este movimiento, y que indudablemente el sector que ha sido más visible es el conducido por líderes homosexuales masculinos, habiendo permanecido por mucho tiempo en la absoluta penumbra las organizaciones lésbicas, de transgeneristas y mucho más las compuestas por bisexuales.

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Detrás del activismo gay hay lo que en Estados Unidos se ha conocido como una guerra entre culturas o guerra por la cultura (“culture war”). Es una guerra también contra la cultura de la Iglesia católica en materia de sexualidad, y cada vez más contra la creciente influencia de las iglesias cristianas. Quizá por ello la oposición pública contra la posibilidad del matrimonio gay incluyó amenazas por parte de diversos obispos y declaraciones públicas del presidente de la cámara de representantes Alfredo Cuello Baute, diciendo que haría todo lo posible por hundir el proyecto por considerarlo un insulto a la moral. Y cada vez que se dice que algo es un insulto a la moral, las palabras cristiana o católica no demoran en llegar (p. 263). La autora concluye el capítulo refiriéndose al fetichismo legal y a la eficacia simbólica de la reforma legal en relación al movimiento LGBT, empezando por reconocer que las reformas legales pueden tener efectos muy positivos para las parejas del mismo sexo. Sin embargo, aclara que tales reformas benefician en particular a aquellas parejas que cuentan con patrimonio, lo cual no es el caso generalizado en Colombia, y que incluso puede tener un costo muy alto para quienes tengan que reconocer su orientación sexual para acceder a tales beneficios y terminen siendo objeto de prácticas discriminatorias. En cualquier caso, Lemaitre (2009) rescata un valor adicional de las decisiones que la Corte que han favorecido a las parejas del mismo sexo: …estos casos de la Corte tienen un peso que supera una evaluación de sus costos y beneficios instrumentales, un peso que surge de su valor simbólico, de su efecto sobre la autopercepción y la identidad de las personas homosexuales, un efecto que como argumentan García y Uprimny es “anticonformista” (…). Este efecto simbólico es un antídoto poderoso contra la percepción de sí mismo y de la vida social que ofrece la experiencia ordinaria y, quizá, es también una especie de antídoto o conjuro contra las secuelas emocionales de la violencia –una “contra” que se finca en la posibilidad de resistir el poder interpretativo de la violencia usando para ello la fuerza simbólica del derecho- su capacidad de producir significados (pp. 270-271).

La autora advierte que no debe interpretarse el poder simbólico de las providencias judiciales referidas solamente como productora de autoestima, sino que de cierta forma le da significado social a las uniones de personas del mismo sexo, las legitima, les da nombre, lo cual tiene un impacto mucho mayor a escala social a largo plazo. Concluye afirmando: Al nombrar la homosexualidad como normal y la violencia como anormal la Corte resignifica a los homosexuales como plenamente humanos en un mundo social donde la violencia sería por definición anormal, contra la norma. Tomarse en serio esta resignificación suspende el conocimiento que ha dado la violencia de lo humano, y permite quizás con ese conocimiento suspendido la posibilidad de comprometerse de nuevo con una vida social resignificada, o por lo menos brinda una medida de valor, o de confianza. Y permite disfrutar la sentencia y de sus poderes mágicos (Lemaitre, 2009, p. 273). Al leer a Lemaitre es necesario reconocer su valioso aporte para la comprensión de los movimientos sociales y su relación con el derecho y su entorno. Al fijar su atención en las tensiones que abundan entre el ordenamiento jurídico y la realidad social que pretende controlar aporta una perspectiva interesante sobre la actividad de los movimientos sociales que buscan gestar transformaciones a través de un sistema cuya eficacia está en entredicho. Sin embargo, la sensación que queda al ver cómo concluye su capítulo acerca del activismo legalista en el caso del movimiento LGBT es de optimismo, destaca la eficacia simbólica de las normas legales y de las providencias judiciales, la cual probablemente persiguen las organizaciones al luchar por el reconocimiento legal de sus causas, como es el caso LGBT. Sin desmeritar en ningún momento el trabajo por ella realizado, es preciso añadir algunos cuestionamientos finales sobre el papel de la movilización social en torno a los derechos de la población LGBT, y específicamente de las parejas del mismo sexo. Pese al tono esperanzador plasmado por Lemaitre al final de su obra, es necesario incluir otras voces que complementen la reflexión y conduzcan a conclusiones más complejas. El optimismo y confianza en una salida institucional a los problemas que aquejan a la población LGBT es opacada por parte de un número significativo de teóricos que llaman la atención sobre el verdadero valor de la ‘bendición’ del Estado

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a sus uniones y cuestiones vitales. Muchos teóricos queer son reticentes a reconocer las bondades de la legitimación estatal para las uniones de personas del mismo sexo. En principio, se teme que eso constituya una nueva instancia de exclusión para aquellas uniones que no tengan cabida en ninguna de los dos modelos de pareja reconocidos. Judith Butler, una de las más importantes teóricas a nivel mundial en materia de género y sexualidad, quien a través de obras tales como El género en disputa (2007), ha causado un fuerte revuelo en el ámbito académico y activista LGBT, siendo considerada como fundadora de la denominada teoría queer9, pone el cuestionamiento en los siguientes términos: [D]ebemos plantearnos si el impulso para lograr ser reconocible dentro de las normas existentes de legitimidad requiere que nos adhiramos a una práctica que deslegitima aquellas vidas sexuales estructuradas de una forma externa a los lazos del matrimonio y a las suposiciones de monogamia. ¿La comunidad queer quiere efectuar esta deslegitimación? ¿Y con qué consecuencias sociales? ¿Por qué reconocemos el poder de reconocimiento al Estado en el momento en el que insistimos en que somos irreales e ilegítimos sin él? ¿Hay otros recursos por los cuales podamos ser reconocibles o movilizarnos para desafiar los regímenes existentes dentro de los cuales tiene lugar el reconocimiento? (Butler, 2006. pp. 166-167). Esta ha sido una constante preocupación, y por tanto una fuerte crítica que se hace al movimiento social LGBT. Al buscar reconocimiento y legitimación de las uniones del mismo sexo, propugnando por una ‘redefinición’ de la noción de familia, se está asumiendo una pose de ‘buenos’ ciudadanos sexuales, correctos de acuerdo al modelo monogámico heterosexual, capaces de formar un hogar sólido de igual forma que una pareja heterosexual, dando un paso al interior del campo de acción del derecho, poniendo su unión al arbitrio de un ordenamiento jurídico heteronormativo. 9

Queer es un vocablo inglés que significa, según el Oxford Dictionary (2006), algo extraño o inusual (p. 580), el cual ha sido usado de forma extendida para referirse peyorativamente a los hombres gay en los países angloparlantes. Sin embargo, en la segunda mitad del siglo XX el término fue resignificado al punto de ser tomado por la comunidad conformada por personas con orientación sexual no normativa para identificarse con orgullo, siendo ahora adjetivo, sustantivo y verbo. Ejemplos de la utilización que la propia comunidad ‘diversa’ le ha dado al término queer son el de queer theory (teoría queer), hombres y mujeres queer, política queer y cultura queer.

En últimas, se corre el riesgo de legitimar el modelo de familia hegemónicamente dado y convertirse en una versión light del mismo, buscando ser enmarcada en una categoría heterosexista y patriarcal por definición. No obstante, el escepticismo queer crea un serio dilema, pese a la solidez de algunos argumentos de la teoría queer frente a la lucha que actualmente libran las organizaciones que buscan el reconocimiento del matrimonio ‘gay’, no se ve en el horizonte ninguna otra vía de movilización que permita alcanzar una existencia en condiciones de plenitud para los integrantes de la comunidad queer, especialmente para quienes viven una relación afectiva, dado que de abstenerse de pedir cualquier legitimación para su unión, su vida práctica puede verse afectada. En ese sentido reconoce Butler (2006): El sentido de deslegitimación puede hacer difícil sostener una alianza, una alianza que de todas formas no es real, una alianza que no “existe”, que nunca tuvo una oportunidad para existir, que nunca estuvo destinada a existir. Si no sois reales, puede ser difícil sostenerse a lo largo del tiempo. Aquí es donde la ausencia de legitimación estatal puede aparecer dentro de la psique como un sentido de duda sobre ti mismo que te domina y que puede resultar fatal. Y si de hecho has perdido al amante que nunca fue reconocido como tal, ¿realmente has perdido a esa persona? Si esto es una pérdida, ¿puede manifestarse el duelo públicamente? Sin duda esto es algo que se ha convertido en un problema omnipresente en la comunidad queer, dadas las perdidas por Sida, las pérdidas de vidas y amores que están siempre luchando para ser reconocidos como tales (p.166). Butler finalmente admite que el problema del reconocimiento no es una cuestión meramente teórica, sino que detrás de estos debates se encuentran seres humanos cuyas vidas, afectos y sufrimientos dependen en buena parte de la legitimación estatal de sus relaciones. Y es por ello que aún los teóricos más escépticos deben reconocer la necesidad de reconocimiento que tienen tanto las parejas del mismo sexo como otros sujetos diversos que en su condición humana aman, odian, enferman, sufren, lloran, mueren y luchan por vivir con dignidad. Podría entonces pensarse que tomar partido entre las formulaciones finales de confianza en la legali-

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dad propias de Lemaitre y el escepticismo teórico de Butler no es tarea fácil. No obstante, este año fue lanzada una publicación sobre el panorama de derechos sexuales y reproductivos y políticas públicas en Colombia, la cual incluye un capítulo dedicado exclusivamente a la situación de la población LGBT, que puede aportar una visión adicional respecto a esta problemática. El mencionado estudio, a través de la recopilación y análisis de la normatividad, jurisprudencia y políticas públicas que en materia de sexualidad y reproducción se han gestado en el país desde la promulgación de la Constitución Política de 1991, busca dar cuenta del panorama contradictorio de reconocimiento legal en oposición a manifestaciones de violencia al que hicimos alusión inicialmente. Una de sus consideraciones resulta ilustrativa, tras referirse a los logros obtenidos en materia de derechos sexuales y reproductivos a nivel jurisprudencial: A pesar de la importancia de la promulgación de estos fallos, su implementación ha sido compleja y tortuosa, como en el caso de otros desarrollos legales relacionados con el tema. Colombia es un país conservador donde las religiones predominantes son el cristianismo católico y el evangélico, por lo cual las reacciones contrarias a estos cambios no se hicieron esperar. Por ejemplo, se convocaron diversas manifestaciones públicas en contra de la despenalización del aborto y del reconocimiento de derechos patrimoniales a las parejas del mismo sexo; colectivos privados publicaron, en los principales diarios del país, extensos comunicados en contra de dichos reconocimientos, y algunas personalidades de la política nacional emitieron declaraciones desafortunadas al respecto (Serrano, 2010: 19). De otra parte, el informe señala que incluso con la existencia de estos avances jurisprudenciales que han sido duramente obstaculizados, aún queda un largo camino por recorrer para el movimiento social LGBT: [Se] destaca el contraste entre los progresos conseguidos en esta materia a través de fallos de las cortes colombianas y las escasas acciones de la rama legislativa. Pese al importante número de proyectos de ley que buscan garantizar los derechos de las personas LGBT, los diferentes gobiernos y órganos legislativos no han mostrado voluntad política para su aprobación. Lo dicho reafirma la necesidad de continuar el trabajo político tanto del de-

nominado sector LGBT, como de la sociedad civil en general para obtener el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de toda la población, así como la importancia de avanzar en la implementación de los desarrollos constitucionales (Serrano, 2010, p.18).

CONCLUSIONES ¿Cuál es el papel que cumple la movilización legal en movimientos sociales como el conformado por lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas? ¿El movimiento LGBT debe seguir enfocado en el litigio estratégico como herramienta para gestar un cambio social o debe descartarlo? Es indudable que esta reflexión trae más interrogantes que respuestas. Sin embargo, es importante tratar de dar respuesta a las preguntas que fueron formuladas en la introducción. En primera instancia, determinar el papel que cumple la movilización legal en movimientos sociales como el LGBT no es una tarea acabada, sino un trabajo a desarrollar a través del tiempo. Por el momento, es posible establecer varios roles que desempeña la movilización legal no solo en el movimiento social sino en la vida de cada una de las personas que lo componen y a quienes defiende. En primera instancia, la movilización legal cumple un rol de mecanismo para el reconocimiento de derechos para las personas con orientación sexual diversa e identidad de género no normativa. Muestra de ello son los resultados que en corto tiempo –desde el punto de vista histórico- han obtenido estas colectividades, que van desde la consagración jurisprudencial del respeto que se debe al libre desarrollo de la personalidad de todos los colombianos –incluidas, lógicamente, las personas LGBT-, pasando por el respaldo dado a personas transgeneristas para que reciban el tratamiento que requieran para el cambio de sexo a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, y llegando al reconocimiento de una amplia gama de derechos para las parejas del mismo sexo que las ponen en pie de igualdad con las parejas heterosexuales -excepto por el derecho a contraer matrimonio y la posibilidad de adoptar menores-. En segundo lugar, la movilización legal ha servido como herramienta para defender los derechos fundamentales que, como colombianos, les asisten a los miembros de la población LGBT. Gracias a la creación e implementación de la acción de tutela un gran número de personas pertenecientes a los sectores

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LGBT han logrado protección y garantía de sus derechos frente a violaciones flagrantes por parte de entidades públicas y particulares. Ejemplos como el de un profesor que por ser homosexual estaba siendo forzado a abandonar su trabajo, o el de dos jóvenes lesbianas que por ser pareja fueron expulsadas de su colegio, o el de militares que por hacer pública su orientación sexual fueron retirados del servicio, fueron estudiados por la Corte Constitucional y su decisión apuntó a defender los derechos al trabajo, a la educación, y en general a una vida en condiciones de dignidad de estas personas, quienes no podían sufrir tales discriminaciones por su sexualidad. Pese a que estas acciones fueron individuales, son significativas para el movimiento social LGBT, en muchos casos fueron abogados reconocidos y otros asesores pertenecientes al movimiento los que apoyaron la presentación de esta acción constitucional, y adicionalmente porque los pronunciamientos obtenidos se constituyeron en precedentes jurisprudenciales que abrieron la puerta para futuras solicitudes de amparo constitucional por parte de personas LGBT. En último lugar, aunque no menos importante, la movilización legal es significativa para el movimiento social LGBT pues busca un cambio social, aportando reconocimiento y legitimidad en un sentido más amplio que el netamente jurídico, al responder al anhelo de aceptación y reafirmación de personas que han sufrido rechazo social, abusos, y otros tipos de vejámenes por su identidad, por su orientación, por su forma de vivir y experimentar la sexualidad y el afecto. El valor que en esta medida tiene la movilización legal es inconmensurable, dado que para muchas personas que integran la población LGBT estos reconocimientos han cambiado su vida, han facilitado la materialización de sus proyectos en común, les han permitido superar obstáculos que antes parecían infranqueables, y en últimas, las ha empoderado y dado la seguridad para reconocer abiertamente su

orientación o su identidad en ciertos espacios en los cuales en el pasado habría sido imposible. Por otro lado, para responder el cuestionamiento sobre si el movimiento LGBT debe continuar empleando la herramienta de la movilización legal o debe dejarla de lado es necesario tener en cuenta todos los argumentos presentados anteriormente. El autor de este escrito considera que el movimiento social LGBT no debe abandonar la movilización legal, aunque sí ser más crítico y vigilante sobre la misma. Respaldando lo sostenido por Lemaitre en su libro, la movilización legal es muy valiosa para la lucha de movimientos sociales como el LGBT en tanto aporta al mejoramiento de la situación material de existencia de esta población y del mismo fuero interno de sus integrantes. Sin embargo, no se puede olvidar que el rechazo a la diversidad no es un problema de estirpe legal simplemente, sino que tiene raíces en la estructura social y en la cultura; siguiendo lo expuesto por Butler, el ejercicio de una movilización legal acrítica puede enmascarar los problemas estructurales y generar nuevas formas de discriminación. Y sin olvidar el último estudio reseñado, el camino que queda en la lucha del movimiento social LGBT es aún enorme, y no solo en cuanto a reconocimientos jurisprudenciales y legales, sino en generar un ambiente respetuoso a la diferencia, siendo por ello fundamental que el trabajo de movilización legal sea acompañado por movilización social y cultural, que enfrente los prejuicios, la desinformación, la homofobia, el heterosexismo, la heteronormatividad, entre otros problemas estructurales de hondo calado. Movilización y reflexión constante es sin duda la mejor estrategia. Pese a la indiferencia de muchos es necesario apoyar a quienes no quieren seguir en la oscuridad y el silencio, para que sus afectos también vean la luz del sol. Para que a diferencia de la relación entre Oscar Wilde y Lord Alfred Douglas, no hayan más amores que no se atrevan a decir su nombre.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Adam, B. (1998). Theorizing Homophobias. Sexualities 1, 4: 387-404. Butler, J. (2006). Deshacer el género. Barcelona: Paidos. Butler, J. (2007). El género en disputa. Barcelona: Paidós. Código Civil Colombiano, [C.C]. Ley 57 de 1887. Articulo 113. Abril 15 de 1887 (Colombia). Colombia Diversa. (2010). Pronunciamientos Judiciales. Recuperado el 22 de septiembre de 2010 en http://www.colombiadiversa.org/index. php?option=com_content&task=blogcatego ry&id=63&Itemid=355 Constitución Política de Colombia, [abreviación]. Artículo 86. Julio 6 de 1991 (Colombia). Douglas, L. A. (1894). Two Poems. Chamaleon 1, 1: 25-28. García, C. (2009). Los líos de una pareja de lesbianas para adoptar una hija. Recuperado el 22 de septiembre de 2010 en http://www.semana.

com/vida-moderna/lios-pareja-lesbianas-para-adoptar-hija/131294-3.aspx Grossberg, L. (2009). El corazón de los estudios culturales: Contextualidad, construccionismo y complejidad. Tabula Rasa 10: 13-48. Lemaitre, J. (2009). El derecho como conjuro: fetichismo legal, violencia y movimientos sociales. Bogotá: Uniandes. Siglo del Hombre Editores. Ordoñez, A. (2003). Hacia el libre desarrollo de nuestra animalidad. Bogotá: Universidad Santo Tomás. Oxford University. (2006). Oxford Wordpower Dictionary. Oxford: Oxford University Press. Serrano, J. & Pinilla, M. & Martínez, M. & Ruiz, F. (2010). Panorama sobre derechos sexuales y reproductivos y políticas públicas en Colombia. Bogotá: CLAM. Universidad Nacional de Colombia.

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Instrucciones para

Colaboradores

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CRITERIOS GENERALES

GENERAL CRITERIA

La revista Via Iuris es una publicación arbitrada de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Fundación Universitaria los Libertadores con periodicidad semestral ( se publica en enero y julio). Cuyo interés editorial descansa en la publicación y difusión resultados de investigación internos, externos, nacionales o extranjeros. Pretende articular temas de interés correspondientes a las áreas Jurídica y Socio jurídica con otros campos de conocimiento como la Ciencia Política, las Relaciones Internacionales y las Humanidades en general, que finalmente, son las áreas en las que se recibirán los documentos.

Via Iuris is a publication of the College of Law, Political Science and International Affairs at Los Libertadores University, which comes out every six months (January and July). Its editorial interest is put on the publication and diffusion of internal and external research results, both nationally and internationally. It intends to articulate topics of juridical and socio-juridical interest with other fields such as Political Science, International Affairs and Humanities in general, which are finally the areas where documents will be received.

La publicación está dirigida a comunidades académicas especializadas, investigadores y estudiantes en general, interesados en los resultados producto de investigación en las temáticas presentadas por la revista.

The publication is addressed to specialized academic communities, researchers and students interested in the results obtained in the researches carried out on the topics presented by the journal. FORMAL REQUIREMENTS FOR AUTHORS

REQUISITOS FORMALES PARA LOS AUTORES Article submission guidelines Remisión de artículos Remitir los artículos tipo 1, 2 ó 3 u otros documentos al editor de la Revista en medio electrónico y una copia en medio Físico. Correo electrónico: iuris@ libertadores.edu.co Dirección: Fundación Universitaria los Libertadores. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales. Cra 16Nº 63A68. Sede administrativa Of 306 (Centro de Investigaciones Sociojurídicas). Bogotá D.C., Colombia. PBX (00) 57 -1- 25544750 / Ext 3204.

Article submission type 1, 2 or 3, or the submission of any other document to the Journal Editor must be done through the magazine e-mail and forwarding a physical copy. The e-mail is: iuris@libertadores. edu.co. Address: Fundación Universitaria los Libertadores. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales. Cra 16Nº 63A- 68. Sede administrativa Of 306 (Centro de Investigaciones Sociojurídicas). Bogotá D.C., Colombia. PBX (00) 57 -125544750 / Ext 3204.

Originalidad y exclusividad

Originality y exclusiveness

Los artículos presentados deben ser remitidos al editor de la revista, con una carta que manifieste que los mismos son inéditos y originales, es decir que el autor o autores certifica(n) y acepta(n) que: a) Que los textos no han sido postulados simultáneamente en otra revista o b) Que los textos presentados no han sido publicados o aceptados para su publicación en otra revista.

Articles must be forwarded to the Journal Editor together with a letter certifying that: a) The text has not been forwarded simultaneously to another journal or b) that the text has not been previously published or accepted for publication in any other journal

Fechas de publicación

The journal will be published on January and July yearly. Articles in Spanish, English, French and Portuguese will be accepted.

La revista se publicará los meses de enero y julio de cada año. Se recibirán artículos en español, inglés, francés y portugués.

Publication dates

Tipo de artículos recibidos1

Kind of articles accepted1

Las categorías de artículos que aplican preferiblemente para la revista son:

The article categories preferably applicable for their publication in the magazine are:

1. Artículo de investigación científica y tecnológica: Documento que presenta de manera detallada los resultados originales de proyectos de investigación. La estructura generalmente utilizada contiene cuatro apartes importantes: Introducción, metodologías, resultados y conclusiones. 2. Artículo de reflexión: Documento que presenta resultados de investigación desde una perspectiva analítica, investigativa o crítica del autor, sobre un tema específico y con el recurso de fuentes originales. 3. Artículo de revisión: Documento resultado de una investigación donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, sobre un campo en ciencia o tecnología, con el fin de dar cuenta en los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una cuidadosa revisión bibliográfica de por lo menos cincuenta (50) referencias.

1. Scientific and technological research articles: Documents that show, in a detailed manner, the genuine results of research projects. The structure generally used has four parts: Introduction, methodologies, results and conclusions. 2. Reflection articles: Documents that show the results of a research from an analytical perspective based on the author’s criticism, about a specific topic and using original bibliographic resources. 3. Review article: Documents resulting from a research where published or unpublished results are analyzed, systematized and integrated about a scientific or technical field, with the purpose of showing the progress and tendencies in their development. These documents are characterized by a conscientious bibliographical review of at least fifty (50) references. Other articles accepted are:

Otros artículos que recibirá la revista son: Artículo corto: Documento breve que presenta resultados originales preliminares o parciales de una investigación científica o tecnológica, que por lo general requieren de una pronta difusión. Reporte de caso: Documento que presenta los resultados de un estudio sobre una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos. Revisión de tema: Documento resultado de la revisión crítica de la literatura sobre un tema en particular. Cartas al editor: Posiciones críticas, analíticas o interpretativas sobre los documentos publicados en la revista, que a juicio del Comité editorial constituyen un aporte importante a la discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia. Editorial: Documento escrito por el editor, un miembro del comité editorial o un investigador invitado sobre orientaciones en el dominio temático de la revista. 1

Información tomada del Índice Bibliográfico Nacional Publindex Disponible en http://201.234.78.173:8084/publindex/ docs/informacionCompleta.pdf. Consultado junio 18 de 2010.

Short article: Short document that shows the original preliminary or partial results or a scientific or technical research, requiring a prompt difussion. Case report: Document showing the results of a study about a particular situation with the purpose of socializing the technical and methodological experiences in a specific case. It includes a commented systematic literature review of analogous cases. Topic Review: Document resulting from the critical literature review of a particular topic. Letters to the Editor: Critical, analytical and interpretative positions about documents that have been published in the journal and that, on the judgment of the editorial committee, constitute an important contribution to the scientific community. Editorial: Document written by the editor, a member of the editorial committee or a guest researcher about some orientations on the topic domain presented in the journal.

Information taken from the Índice Bibliográfico Nacional Publindex Available at http://201.234.78.173:8084/publindex/docs/ informacionCompleta.pdf. Revised on June 18th, 2010.

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Traducción: Traducciones de textos clásicos o de actualidad o transcripciones de documentos históricos o de interés particular en el dominio de publicación de la revista.

Translation: Translation of classic and current texts, as well as the transcription of historical document and those of a particular interest that match the publication domain of the journal.

Documento de reflexión no derivado de investigación: documentos de reflexión que no se enmarcan en el artículo reflexión resultado de una investigación.

Reflection documents that are not a research product: Reflection documents that are not framed within a reflection article resulting form research.

Reseña bibliográfica: presentaciones críticas sobre la literatura de interés del campo de estudio e interés de la publicación.

Literature review: Critical presentation of literature concerning the interest of the field of study and those of the journal.

Otros: documentos que no se pueden clasificar en ninguno de los comentados en los ordinales anteriores.

Others: Documents that can not be classified in any of the ordinals previously mentioned.

Presentación de originales

Presentation of original texts

1. Los escritos se presentarán en formato Word, fuente Arial 12, papel tamaño carta, con una extensión de 25 páginas mínimo, a espacio de 1.5 interlineas. 2. Debe presentarse claramente, el título del trabajo, nombre del autor, con nota al pie de página que demuestre filiación institucional, dirección de ubicación, ciudad y país. 3. Presentar en medio magnético, electrónico o físico Hoja de Vida completa del autor, que contenga datos académicos y profesionales, trayectoria académica y dirección electrónica y grupo de investigación al que pertenece.

1. Text must be written in Word, font Arial 12, letter size, with a minimum extension of 25 pages, 1.5 spacing. 2. It must be clearly stated, the title, author’s name, with notes at the bottom of the page showing institutional affiliation, address, city and country. 3. Forward, either electronically or physically, the authors’ CV containing information about academic career, e-mail and research group that he/ she belongs to.

• Título del Artículo • Autor (es) • Institución a la cual pertenece (grupo de investigación) • Grados académicos • Publicaciones en otras revistas • Dirección completa • Número telefónico • Fax y dirección electrónica 4. Los artículos deben incluir un a) Resumen b) (abstract) en el idioma original (inglés-español), con una extensión máxima de 200 palabras. También, debe contener entre 4 y 6 c) palabras clave/ d) Key words que describan su contenido en los idiomas mencionados, e) introducción f) metodología, g) resultados, h) conclusiones, i) bibliografía y j) tablas, figuras y gráficos (con adecuada resolución).

• • • • • • • •

Title of the article Author(s) Institution (research group) Academic career Publications in other journals Full address Phone number Fax and e-mail

4. Articles must include a) an abstract b) the abstract must be in its original language and English, with a maximum extension of de 200 words. It must also include from 4 to 6 c) Key words/ d) Key words describing the content must be written in Spanish and English e) introduction f) methodology, g) results, h) conclusions, i) bibliography and j) tables, figures y graphics (with an appropriate resolution).

5. Las citas deben presentarse utilizado el método de citación APA (normas de la American Psycological Association, Edición, 2001)2, atendiendo a los siguientes criterios:

5. Citations must be written following APA (regulations established by the American Psychological Association, Edition, 2001)2, in agreement with the following criteria.

Se incluirán al final del trabajo en acápite denominado “REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS”. La lista de referencias se realizará utilizando las fuentes utilizadas en los textos. Se presentará en orden alfabético tomando como referencia el primer autor

At the end of the document there must be a heading stating “BIBLIOGRAPHICAL REFERENCES”. The reference list must be done using the bibliographical sources used in the text, by alphabetical order and taking as a referent the first author cited.

La lista de referencias deberá presentarse a espacio y medio, con sangría en la segunda línea y separadas por un punto aparte.

The reference list must be written at 1.5 spacing, with indentation in the second line and separated by a full stop, new paragraph.

Las referencias Bibliográficas se deben presentar de la siguiente manera:

Bibliographical references must be listed as follows:

Libros Autor, A. A. (2003). Título de la obra o publicación. Lugar de Publicación: Editorial.

Capítulos de libro Autor, A. A. (2003). Título del capítulo. En A. Axxxx y B. Bxxxx (Edits.), Título de la obra o publicación (pp. 111-222). Lugar de Publicación: Editorial.

Publicaciones periódicas o no periódicas (artículos de revistas) Autor, A. A. (2003). Título del artículo. Título de la revista, volumen o año (número de la revista), páginas. Autor, A. A., Autor, B. B., Autor, C. C., Autor, D. D. y Autor, E. E. (2003). Título del artículo. Título de la revista, volumen o año (número de la revista), páginas. Autor, A. A., Autor, B. B., Autor, C. C., Autor, D. D. y Autor, E. E. (2003). Título del trabajo (Nº de edición o reimpresión; traductor). Lugar de Publicación: Editorial. (fecha de publicación del trabajo original, en caso de que sea traducción.)

Documentos electrónicos de publicación periódica y no periódica en línea Autor, A. A., Autor, B. B., Autor, C. C., Autor, D. D. y Autor, E. E. (2003). Título del artículo. Título de la publicación en línea. Recuperado el día, mes y año en http://www.xxxx.xxxx./xxx 2

Tomado del manual normas APA 2001.

Books Author, A. A. (2003). Title. Place of publication: Editorial.

Chapter of a book Author, A. A. (2003). Title of the chapter. In A. Axxxx y B. Bxxxx (Edits.), Title (pp. 111-222). Place of publication: Editorial. Periodical or non periodical publication (articles in journals) Author, A. A. (2003). Title of the article. Title of the journal, volume or year (number of the journal), pages. Author, A. A., Author, B. B., Author, C. C., Author, D. D. and Author, E. E. (2003). Title of the article. Title of the journal, volume or year (number of the journal), pages. Author, A. A., Author, B. B., Author, C. C., Author, D. D. and Author, E. E. (2003). Title (Nº of edition or re-impression; translator). Place of publication: Editorial. (date of publication of original work, in case it is a translation).

On-line electronic documents of periodical or non-periodical publication Author, A. A., Author, B. B., Author, C. C., Author, D. D. and Author, E. E. (2003). Title of the article. Title of the on-line publication. Found on month, day and year at http://www.xxxx. xxxx./xxx 2

Taken from APA 2001.

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Autor, A. A., Autor, B. B., Autor, C. C., Autor, D. D. y Autor, E. E. (2003). Título de la obra, artículo o publicación. Recuperado el día, mes y año en http:// www.xxx.yyy./zzz

Author, A. A., Author, B. B., Author, C. C., Author, D. D. and Author, E. E. (2003). Title of the work, article or publication. Found on month, day and year at http://www.xxxx.xxxx./xxx

Congresos u otros eventos

Congresses or any other event

Autor, A. A. (2003). Título del Trabajo. Ponencia presentada en Nombre del Congreso o evento, Lugar, País. Autor, A. A. (2003). Título del Trabajo. Presentado en la sesión de Posters en Nombre del Congreso o evento, Lugar, País.

Author, A. A. (2003). Title. Speech presented in Name of the Congress or event, Place, Country. Author, A. A. (2003). Title of the work. Presented at the Poster Session in Name of the Congress orevent, Place, Country.

Tesis y trabajos de grado Autor, A. A. (2003). Título del Trabajo. Tesis doctoral sin publicación, Nombre Universidad, Lugar, País.

Thesis y graduation projects Author, A. A. (2003). Title. Unpublished Doctoral Research, Name. University,, Place, Country. For juridical material the following advices must be taken into account.

Para el material jurídico se deberá atender a las siguientes recomendaciones.

National Juridical Material

Material Jurídico Nacional

Constitution

Constitución

Official name of the Constitution, [abbreviation]. Cited article. Date of the Constitution promulgation (Country).

Nombre Oficial de la Constitución, [abreviación]. Artículo citado. Fecha de promulgación de la Constitución (país de la Constitución).

Leyes que no contengan códigos Número, año de la ley. Asunto del cual trata la ley. Fecha de la promulgación de la ley. Diario Oficial abreviado “D.O” en el cual fue publicada la ley.

Leyes que contengan códigos Titulo oficial del código, [Abreviación]. Número y año de la ley. Artículo(s) citado(s). Fecha de promulgación (país de origen).

Jurisprudencia Tribunal que pronuncia la sentencia. Sala o sección (si aplica). Número de la sentencia o el proceso. (Magistrado o Consejero sustanciador o juez; se indica fecha de la providencia).

Laws without codes Number, Year. Subject matter. Date of promulgation. Official Gazette, abbreviate “O.G” where the law was published.

Laws with codes Official title of the code, [abbreviation]. Number and year. Article(s) cited. Date of promulgation (country of origin).

Jurisprudence Court that pronounced the judgment. Chamber or section (if applicable). Number of the judgment or process. (Magistrate Advisor of Judge; date of ruling must be indicated).

Material Jurídico Internacional

International Juridical Material

Tratados y Acuerdos Internacionales bilaterales

International bilateral Treaties and Agreements:

Nombre del Tratado o Acuerdo. Asunto del tratado. Estados participantes. Artículo. Fecha.

Tratados y Acuerdos Multilaterales Nombre del tratado o de la convención. Artículo. Fecha de la firma del tratado.

Jurisprudencia de Cortes Internacionales

Name of the Treaty or Agreement. Topic. Participant States. Article. Date.

Multilateral Treaties and Agreements Name of the Treaty or convention. Article. Date of signature.

International Courts Jurisprudence:

Nombre de la Corte. Nombre de caso (Axxx Vs Bxxx), número del volumen abreviado. Fecha de publicación de la decisión.

Name of the Court. Name of Case (Axxx Vs Bxxx), Abbreviated volume number. Decision publishing date.

Otros casos como laudos arbitrales

Other cases such as arbitral awards Axxx Vs Bxxx. Case reference. Type of process (Date).

Axxx Vs Bxxx. Referencia del caso. Tipo de proceso (fecha). DEL PROCESO DE RECEPCIÓN DE LOS ARTíCULOS, ARBITRAJE, APROBACIÓN Y PUBLICACIÓN El procedimiento para la aprobación y publicación de los artículos comprenderá las etapas de: recepción, revisión editorial, revisión de pares, aceptación o rechazo de los textos, corrección de estilo y entrega de ejemplares.

Recepción de artículos Los escritos serán recibidos vía electrónica iuris@libertadores.edu.co o por medio físico (Cra 16 Nº 63A – 68. Oficina 306, Sede Administrativa. Fundación Universitaria los Libertadores, Facultad de Derecho. Bogotá D.C., Colombia. Los textos se remitirán en procesador de texto Word. Los documentos se recibirán en dos fechas, primera fecha (noviembre- febrero), segunda fecha (mayo -agosto). Los artículos serán registrados atendiendo a su fecha de recepción, a partir de la cual será notificados vía e-mail.

Primera revisión editorial 1. El Comité Editorial por medio de su editor revisará el cumplimiento de los aspectos formales establecidos en las normas de publicación para los autores y la pertinencia de la temática al ámbito de publicación de la revista.

RECEPTION, ARBITRATION, APPROVAL AND PUBLICATIÓN OF ARTICLES. The procedure for the reception, arbitration, approval and publication of articles will go through the following stages: reception, editorial review, peer review, acceptance or refusal of texts, style correction and delivery of copies.

Reception of articles 1. Texts must be sent via e-mail iuris@libertadores. edu.co or physically to Cra 16 Nº 63A – 68. Oficina 306, Sede Administrativa. Fundación Universitaria los Libertadores, Facultad de Derecho. Bogotá D.C., Colombia. Texts must be written using Word format. 2. There are two due dates for text reception, first date (November- February), second date (May – August). 3. Articles must be registered according to due dates. A notice will be sent via e-mail.

First editorial review 1. The editorial committee, by means of the editor, will check the fulfillment of all the formal aspects established in the publication regulations for authors and the pertinence with the journal topic domain.

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2. El manuscrito podrá ser devuelto a los autores por incumplimiento formal de las normas de publicación y sólo se remitirá a proceso de revisión y evaluación una vez se realicen los cambios informadas a los autores a través de correo electrónico. 3. El Comité Editorial también podrá devolver el manuscrito de no ajustarse a la temática o ámbito de publicación de la revista, situación que será informada vía electrónica. 4. Una vez cumplidos los aspectos formales y previo concepto favorable de pertinencia, el Comité Editorial revisará el documento y lo remitirá a evaluadores externos.

Revisión externa o por pares (peer review) 1. Una vez superada la etapa de revisión editorial los artículos se remitirán a pares evaluadores externos. 2. La revista utilizará el (Sistema Double Blind Review), en el cual se garantiza el anonimato de los pares evaluadores y de los articulistas, a fin de evitar sesgos personales, ideológicos, de género o de cualquier otra índole en el proceso de evaluación y publicación científica. 3. La revista contempla un directorio de pares (peer review) de carácter nacional e internacional atendiendo a las temáticas de la revista. 4. La selección de pares evaluadores externos se realizará atendiendo a su conocimiento y producción académica demostrada en las áreas específicas de la revista. 5. La elección de los evaluadores para cada artículo será realizada por el Comité Editorial, atendiendo al contenido de cada texto. Los artículos serán remitidos a dos (2) evaluadores externos, en caso de haber desacuerdo entre ellos, un tercer árbitro podrá ser consultado, por decisión del Comité Editorial. 6. Los evaluadores externos serán contactados para la remisión del documento a evaluar, una vez aceptada la designación realizada por el Comité de Editorial previa manifestación de confidencialidad y seguridad, contarán con un plazo de 15 días para el reenvío de la evaluación con las recomendaciones pertinentes. 7. El resultado de la evaluación externa será enviado al editor vía correo electrónico, quien la remitirá al autor de forma anónima.

2. The original could be returned to the sender(s) if formal failure to comply with the regulations is observed, and will only be sent to revision and evaluation once informed changes are made by the author(s) via e-mail. 3. The editorial committee can also return an original if it does not adjust to the topic domain of the journal. This decision will be informed via e-mail. 4. Once accomplished all the formal aspects and previous to a favorable pertinence concept, the committee will check the document and send it to external evaluators.

External or peer review 1. Once accomplished the editorial review stage, articles are sent to external or peer evaluation. 2. The journal will use the Double Blind Review System, which guarantees the peer evaluators and authors’ anonymity, in order to avoid personal, ideological, gender or any other kind of interference along the evaluation process and scientific publication. 3. The journal counts on a national and international peer directory (peer review), pointing out to the topics contained in the journal. 4. The selection of external evaluation peers will be carried out taking into consideration their prove knowledge and academic production in specific areas. 5. The selection of evaluators for each article will be in the hands of the Editorial Committee, according to the content of each text. Articles will be submitted to two (2) external evaluators; in case of disagreement between them, a third evaluator might be consulted, as decided by the Editorial Committee. 6. External evaluators will be contacted for the submission of the document to be evaluated, once accepted the designation made by the Editorial Committee, previous manifestation of confidentiality and security. They will have 15 days for the submission of the evaluation with the pertaining recommendations. 7. External evaluation results will be sent to the Editor via e-mail, and he/she will be in charge of sending this information to the authors anonymously.

Aprobación o rechazo de documento

Approval or rejection of documents

1. En atención a los informes realizados por los evaluadores el editor se comunicará con el autor o los autores de artículo indicando la decisión de aprobación, aprobación con modificaciones o correcciones o rechazo del manuscrito. 2. Para el caso de los artículos aceptados, se consignará la fecha de aceptación que será comunicada a los autores vía e- mail. 3. Si los artículos son aceptados previa revisión, modificación o correcciones el editor remitirá la evaluación y sugerencias. 4. El autor contará con 15 días para reenviar el texto con las modificaciones y/o recomendaciones sugeridas por los evaluadores a través del editor. En caso contrario se entenderá que el o los autores revocan su postulación a la revista 5. Recibidos los textos se reenviarán a los evaluadores por 5 días para verificar el cumplimiento de las recomendaciones o la inclusión de los cambios sugeridos. 6. Verificadas las correcciones por los evaluadores, remitirán su aval final y el editor notificará finalmente a los autores. 7. Si el escrito es rechazado, el editor enviará una comunicación vía e mail al autor del artículo, indicando las razones de su rechazo. 8. Aceptado el artículo, el autor o los autores deberán diligenciar y remitir. a) El formato de autorización para la publicación y reproducción del artículo, b) Formato de cesión de Derechos Patrimoniales. 9. Las ideas y opiniones presentes en los artículos son de exclusiva responsabilidad del (de los) autor(es) y no reflejan necesariamente las opiniones de la Editorial.

1. Taking into account the evaluators’ reports, the Editor will contact the author(s) to inform the approval, approval with modifications or corrections or rejection of the article. 2. In the case of approved articles, authors will be informed via e-mail about the due dates. 3. If articles are accepted after previous revision, modification or corrections, the editor will send the evaluation and suggestions.. 4. The author will have 15 days to send the article back with the modifications and/or corrections suggested by the evaluators through the editor. Otherwise, it will be understood that authors revoked their proposals. 5. Once received the texts, they will be sent back again to the evaluators for 5 days in order for them to verify if changes were made in compliance with evaluators’ suggestions. 6. After verifying the corrections, evaluators will send their final consent and the editor will notify the authors. 7. If the document is rejected, the editor will send the author an e-mail pointing out the reasons. 8. Once accepted the document, el author(s) must submit. a) the authorization format for publication and reproduction, b) the format for Property Rights transfer. 9. The ideas and opinions stated in the articles are the author’s responsibility and they do not necessarily reflect the editorial opinion.

Corrección de estilo 1. Una vez los artículos sean aprobados, los textos se someterán a corrección morfolinguísica y de estilo. 2. Recibidas las correcciones los autores podrán realizar sugerir modificaciones y aprobar cambios. 3. Una vez realizados los cambios, el editor remitirá en PDF, la última prueba diseñada para su última revisión. No se admiten cambios en la estructura de los trabajos ya aceptados.

Style correction 1. Once approved, the articles will be subject to morpho-linguistic and style revision. 2. Authors can make and suggest modifications and approve changes. 3. When changes are made, the editor will submit, in PDF format, the last design draft for revision. No structural changes are allowed in approved documents.

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Remisión de ejemplares

Submission of copies

Los autores cuyos artículos sean publicados recibirán (2) ejemplares en medio físico que serán enviados a su dirección postal.

Authors whose articles are published will received two (2) copies of the journal that will be sent to their mail address.

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Los artículos podrán entregarse o enviarse a: Revista VIA IURIS

Articles can be submitted to: Revista VIA IURIS

Centro de Investigaciones Socio Jurídicas. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales Fundación Universitaria Los Libertadores Cra 16Nº 63 A – 68. Piso 3. Oficina 307. Sede Administrativa. PBX (57) (1) 2544750 Ext 3202-3204 Bogotá D.C., Colombia Dirigido a: Paula Lucia Arévalo Mutiz. Editora Correo electrónico: iuris@libertadores.edu.co Página web: http://www.ulibertadores.edu.co (VER PUBLICACIONES)

Centro de Investigaciones Socio Jurídicas. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales Fundación Universitaria Los Libertadores Cra 16Nº 63 A – 68. Piso 3. Oficina 307. Sede Administrativa. PBX (57-1) 2544750 Ext 3202 - 3204 Bogotá D.C., Colombia Addressed to: Paula Lucia Arévalo Mutiz. Editora E-mail: iuris@libertadores.edu.co Web page: http://www.ulibertadores.edu.co (SEE PUBLICATIONS)

Autorizaciones

Cesión de derechos patrimoniales de autor* CEDENTE: CESIONARIO: REVISTA VIA IURIS. ISSN 1909-5759. De la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales. Fundación Universitaria Los Libertadores. __________________________________________________________________, en calidad de autor del artículo______________________________________________________________, que se publicará en la REVISTA VIA IURIS, manifiesto que cedo a título gratuito la totalidad de los derechos patrimoniales de autor derivados del artículo en mención a favor de la citada publicación. En virtud de la presente cesión el Cesionario queda autorizado para copiar, distribuir, publicar y comercializar el artículo objeto de la cesión por cualquier medio electrónico o reprográfico, conservando la obligación de respetar los derechos morales que en mi condición de autor me reservo. La cesión otorgada se ajusta a lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982. EL AUTOR -manifiesta que la obra objeto de la presente cesión es original y la realizó sin violar o usurpar derechos de autor de terceros, por lo tanto la obras es de su exclusiva autoría y por lo tanto es titular de los derechos que surgen de la misma. PARÁGRAFO: En caso de presentarse cualquier reclamación o acción por parte de un tercero en cuanto a los derechos de autor sobre la obra en cuestión, EL AUTOR, asumirá toda la responsabilidad, respondiendo por cualquier reivindicación, plagio u otra clase de reclamación que al respecto pudiera sobrevenir, y saldrá en defensa de los derechos aquí cedidos; para todos los efectos la Universidad, el Director y el Editor de la Revista VIA IURIS actúan como terceros de buena fe. EL AUTOR -Manifiesta que la obra entregada no ha sido publicada en ningún otro medio.

Bogotá D.C., a los___________días del mes de ____________________________de ________.

Firma ____________________________________________________ Nombre _________________________________________________ C.C. Nº _________________________ de _______________________ * Este documento requiere autenticación ante notario.

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Autorizaciones

Autorización de uso Yo, , mayor de edad, vecino de_________________ identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº __________________de _________, actuando en nombre propio, en mi calidad de autor del artículo denominado, ____________________________________ hago entrega del texto respectivo en formato digital o electrónico (CD-ROM), 1 copia en medio físico y sus anexos, de ser el caso, y autorizo a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales (REVISTA VIA IURIS), para que en los términos establecidos en la Ley 23 de 1982, Decisión Andina 351 de 1993, Decreto 460 de 1995 y demás normas generales sobre la materia, utilice y use en todas sus formas, los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación pública, transformación y distribución que me corresponden como creador de la obra objeto del presente documento. Autorización realizada siempre este destinada a la actividad ordinaria de investigación, docencia y publicación. PARÁGRAFO: La presente autorización se hace extensiva no sólo a las facultades y derechos de uso sobre la obra en formato o soporte material, sino también para formato virtual, electrónico, digital, óptico, usos en red, Internet, extranet, intranet, etc., y en general cualquier formato conocido o por conocer. Para constancia se firma el presente documento en (2) ejemplares del mismo valor y tenor, en ____________________, a los _______( ) días del mes _____________________ del año ____________.

EL AUTOR

Firma ____________________________________________________ Nombre _________________________________________________ C.C. Nº _________________________ de _______________________

* Este documento requiere autenticación ante notario.

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FORMATO DE SUSCRIPCIÓN

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Anual

Estudiante $ 8.000 $ 16.000 Egresado $ 9.000 $ 18.000 Suscriptor particular $ 10.000 $ 20.000 Favor diligenciar este formato y hacerlo llegar con comprobante de consignación a nombre de FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y RELACIONES INTERNACIONALES, Revista Via Iuris. Cra. 16 No. 63A - 68. Oficina 307, piso 3. Para mayor información comunicarse al PBX. 254 47 50 ext. 3204.

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VIAIuris REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y RELACIONES INTERNACIONALES

I S S N 1 9 0 9 - 5 75 9 * Núm er o 1 0 * E n er o - Jun i o * 2 0 1 1

I S S N 1 9 0 9 - 5 7 5 9 * N Ăş m e r o 1 0 * E nero-Junio * 201 1

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La Revista I S S N 190 9- 5 7 5 9 * N 煤 m e r o 1 0 * E n e r o - Ju n io * 201 1 www.ulibertadores.edu.co

se termin贸 de imprimir en xxxxxx en el mes de enero de 2011.