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Facultad de Derecho y Ciencias Pol铆ticas

Reflexiones de Derecho Procesal: Actividad Probatoria

Grupo de investigaci贸n de Derecho Civil y Derecho Procesal, ODOS Dra. Jenny Escobar Alzate, directora

Noviembre de 2010

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Notas Universitarias Reflexiones de Derecho Procesal: Actividad Probatoria Grupo de investigación de Derecho Civil y Derecho Procesal, ODOS Facultad de Derecho y Ciencias Política Políticas Programa de Derecho Universidad de Ibagué Ibagué, Colombia. Noviembre de 2010

ISSN 2216-0302

Presidente del Consejo Superior Eduardo Aldana Valdés Rector Alfonso Reyes Alvarado Vicerrectora Nidia Chaparro Cuervo

© Universidad de Ibagué, 2010 © Betsy Carolina Acosta Cabezas Cabezas,, Carolina del Pilar Albarello Marulanda, Ana María Andrade Ospina, Diana Carolina Arana Franco, Andrea Carolina Barroso Vergara, Hernando Bocanegra Aldana, Carlos Andrés Bocanegra Báez, Camilo Andrés Cortés Colorado,, Lina Tatiana Díaz Peña, Jenny Escobar Álzate, Angélica María García Prado, Israel Mauricio Llache Olaya, Camilo Andrés Ortiz Motta, Mayerly del Pilar Muñoz Romero,, Diana Catalina Ricaurte Chisco, Martín Rojas Mejía, Daniel Enrique Rueda Barragán, Nathaly Tovar Cruz, Norma Jimena Varón Delgado,, Juan Camilo Varón Sepúlveda, Luis Eduardo Villarreal Díaz, 2010

Universidad de Ibagué, Oficina de publicaciones Calle 67, Carrera 22. Tel. (57 8) 2709400 Ibagué -Tolima, Colombia. www.unibague.edu.co publicaciones@unibague.edu.co Esta obra no puede reproducirse sin la autorización expresa y por escrito de la Universidad de Ibagué

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Tabla de contenido

Página Agradecimientos ................................ ............................................................................................. ............................. 7 Presentación ................................ ................................................................................................ ................................... 9 Título I ................................................................ ........................................................................... ........... 11 El cuerpo humano, medio para obtener evidencia probatoria ....................... 11 1. El Derecho no es una ciencia Aislada ................................................................ ................................. 14 1.1. Enfoque macroscópico. ................................ ................................................................................................ ..................................15 1.2. Enfoque microscópico................................ ................................................................................................ .................................... 16 2. El cuerpo humano como medio para obtener evidencia probatoria, frente a los Derechos Fundamentales ................................ ........................................................................ ........ 21 1.3. La decisión judicial que ordena dena la práctica de la intervención corporal. ...................... 21 1.4. La práctica o realización de la intervención corporal .................................................... .................... 22 Conclusiones ................................ ................................................................................................ ................................. 25 Título II ................................................................ ......................................................................... ......... 27 La probabilidad en la actividad judicial judicial......................................................... ......................... 27 1. Resumen ................................ .................................................................................................... .... 27 2. Problema de Investigación ................................ ........................................................................ ........ 28 3. Justificación ................................ .............................................................................................. .............................. 28 4. Objetivos ................................ ................................................................................................ ................................... 28

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5. Aspectos filosóficos de la teoría del conocimiento .................................... .... 29 a. Notas Preliminares ................................ ........................................................................................................... ........... 29 b. La Ignorancia................................ .................................................................................................................... .................... 30 c. La Duda ................................................................ ............................................................................................. ............................. 31 d. La Probabilidad ................................ ................................................................................................................ ................ 32 e. La Certeza ................................................................ ......................................................................................... ......................... 34 6. La Prueba y La Verdad................................ ............................................................................... ............... 35 a. El mito de la verdad judicial en las diferentes áreas del derecho .................................... ................................ 35 b. La probabilidad como nivel suficiente de evidencia ........................................................ ........................ 36 c. Función de los criterios de probabilidad en el ámbito jurídico ....................................... ....... 37 d. El Ámbito jurídico de la probabilidad .............................................................................. .............. 38 7. Incidencia de la probabilidad en los diferentes medios de prueba y especialidades del Derecho ................................ ........................................................................... ........... 47 a. Confesión ................................................................ .......................................................................................... .......................... 47 b. Testimonio ................................................................ ........................................................................................ ........................ 48 c. Inspección Judicial ................................ ........................................................................................................... ........... 49 d. Documentos................................................................ ...................................................................................... ...................... 50 e. Prueba Pericial ................................ ................................................................................................................... ...................51 f. Indicios ................................................................ .............................................................................................. .............................. 52 g. Presunciones ................................ ..................................................................................................................... ..................... 53 8. Criterios jurisprudenciales en materia de probabilidad ............................ 54 a. Probabilidad prevaleciente o preponderante en materia contencioso administrativa ................................................................ ...................................................................................... ...................... 54 b. Corte Suprema de Justicia................................ ................................................................................................ ................................ 55 9. Conclusiones ................................ ............................................................................................. ............................. 57

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Título III ................................................................ ....................................................................... ....... 59 La actividad del juez en el sistema oral y la percepción directa de la prueba frente al principio de inmediación ................................................................ ................................ 59 1. Introducción ................................ .............................................................................................. .............................. 59 2. Justificación ................................ .............................................................................................. .............................. 60 3. Objetivos ................................ ................................................................................................ ................................... 61 4. Marco Referencial ................................ ..................................................................................... ..................... 63 4.1. Conceptualización ................................ .......................................................................................................... .......... 63 4.2. Principios rectores de la prueba directa. ....................................................................... ....... 64 4.3. Reglamentación legal del Principio de la Inmediación ................................................. ................. 67 4.4. El Principio de la Inmediación en la Jurisprudencia Colombiana ............................... 68 5. La Actividad del Juez ................................ ................................................................................. ................. 72 5.1. La percepción directa e indirecta ................................................................................... ................... 72 5.2. La percepción del juez en el debate probatorio como consecuencia del principio de la inmediación ................................................................ .......................................................................................... .......................... 73 5.3. Importancia de la inspección judicial como prueba directa frente al principio de la inmediación ................................................................ .......................................................................................... .......................... 76 5.4. La práctica de la prueba en el proceso oral y el desarrollo del principio de la inmediación en el derecho comparado ................................................................................ ................ 78 6. Trabajo de Campo ................................ ..................................................................................... ..................... 82 7. Conclusiones ................................ ............................................................................................. ............................. 85 Bibliografía ................................ ................................................................................................ ................................... 89

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Agradecimientos Es el momento oportuno de brindarles a los consagrados estudiantes del grupo ODOS el más sincero agradecimiento, por la gran dedicación que han mostrado durante este tiempo: Angélica María García Prado, Luis Eduardo Villarreal Díaz, Diana Catalina Ricaurte Chisco, Israel Mauricio Llache, Daniel Rueda Barragán, Carlos Andrés Bocanegra Báez, B Martín Rojas Mejía, Nathaly Tovar Cruz, Norma Jimena Varón, Juan Camilo Varón Sepúlveda, Mayerly del Pilar Muñoz, Javier Tovar, Camilo Cortés, Lina Díaz, Betsy Acosta, Ana María Andrade, Andrea Barroso y Carolina Albarello Marulanda. También y de manera ra especial, agradecemos a los estudiantes Dalila Benavides, Edna Vanegas, María Isabel Castañeda Lozano y Luis Carlos Cabezas, por haber presentado las respectivas ponencias en el VII, VIII, X, XI Concurso internacional para estudiantes de Derecho, nivel el pregrado, dentro del marco del Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Igualmente, a los doctores Jenny Escobar Alzate, directora del Grupo

ODOS

y

Hernando Bocanegra Aldana, quien quienes ha revisado pacientemente y con su pluma rigurosa los trabajos realizados, dos, lo que nos ha permitido ocupar lugares destacados; finalmente, finalmente a los egresados Camilo Andrés Ortiz Motta y Cristian Velasco Rodríguez Rodríguez. De este último esperamos pronta recuperación para que continúe con la semilla de sus importantes contribuciones.

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Presentación El Semillero de Derecho Procesal ODOS, dirigido por la doctora Jenny Escobar Alzate, A quien ha impulsado en los estudiantes que lo conforman,, la formación en investigación en esta rama del Derecho, erecho, con la finalidad de enriquecer el ámbito académico y jurídico, jurídico ha , participado en el Concurso Internacional de Semilleros de Investigación para estudiantes de pregrado, realizado anualmente en el marco del Congreso Colombiano de Derecho Procesal y organizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal,, con el desarrollo de investigaciones relacionadas con el tema propuesto por el Instituto, durante cada año académico, para, finalmente, presentar las respectivas ponencias conclutorias. En varias ocasiones, el Semillero

ha sido finalista en el citado concurso concurso,, y alcanzado un alto

reconocimiento nacional, como estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué. Como la Universidad de Ibagué fomenta la conciencia investigativa en los estudiantes y los orienta en la profundización de diversos aspectos del Derecho Procesal, cuyos avances jurídicos, producto de las investigaciones adelantadas adelantadas,, han sido presentado a la comunidad académica, consideramos pe pertinente articular algunos de los estudios realizados en años anteriores, en una obra que incluya las temáticas más importantes que se han abordado, como es el caso del libro de Reflexiones de Derecho Procesal, con énfasis en la actividad probatoria, desde el punto de vista investigativo investigativo; por lo que, a continuación, continuación presentamos mos los siguientes títulos: El cuerpo humano como evidencia probatoria, probatoria La probabilidad en la actividad judicial y La actividad del juez en el sistema oral y la percepción directa de la prueba frente al principio de inmediación inmediación.

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Título I El cuerpo humano, medio para obtener evidencia probatoria Ponente: Andrés Martínez 2004

El cuerpo humano se constituye en un medio importante para obtener evidencia probatoria porque en él podemos aprender cómo identificar dentificar signos exclusivos de información rmación del individuo portador y signos no originarios que realzan lzan la intervención de agentes. Para poder realizar las actividades de identificación e interpretación de signos sign es importante que, en principio, entendamos que lla a estructura corporal comprende unos patrones individuales de especie, que mantienen una identidad particular, aceptada como lo normal, lo propio y lo intrínseco intrínseco, en condiciones de equilibrio. Luego, es menester que nos acerquemos a la ciencia, por excelencia, de la significación: la semiología, campo del saber científico que se desarrolla a partir de la lingüística, ciencia a la que trasciende, ya que contempla los lenguajes verbales y los lenguajes no verbales. De hecho, la semiología se constituye, en su calidad de estudio formal de los signos que comunican algo dentro de una comunidad, en la herramienta que nos permite interpretar lo que se nos pone de presente. Por último, es necesario que tengamos en cuenta que La emisión del mensaje se presenta en tres formas: oral, escrita y gestual. Este último atiende a factores del subconsciente que trasciende trascienden el lenguaje verbal: verbal "La sinceridad no está en las palabras, está en los gestos y aprender a conocer el significado de las señales propias y ajenas que da el movimiento, las poses corporales, las caras, es dominar por completo los sentimientos ocultos de nuestro interlocutor interlocutor" (Técnicas para entender el lenguaje corporal, http://hammer.prohostina.com/ tat tatocomp/lenq-corp.htm). corp.htm).

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De acuerdo con lo anterior, el principio de la inmediación procesal toma gran importancia, permitiendo que las manifestaciones involuntarias, las exteriorizaciones que de manera inconsciente produce el cuerpo en las actuaciones judici judiciales, ales, sean observadas por el funcionario judicial, quien no debe ignorarlas y por el contrario apreciarlas de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y la lógica. Como plantea el Dr. Edgardo Villamil: "en en la audiencia en que se recibe la versión de un testigo, se produce una enorme cantidad de información en lenguaje no codificado, que es imposible recoger en el acta, porque escapa a la capacidad narrativa narrativa" (Villamil Portilla, Edgardo. Teoría Constitucional del Proceso. Ediciones Doctrina y Ley L Ltda. Santafé de Bogotá, 1999, p. 303.). Ell Nuevo Código de Procedimiento Penal Penal, en el Artículo 277 contempla que el juez, juez para la apreciación de un testimonio testimonio, deberá tener como criterio la forma cómo la persona hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio. De igual manera, en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, para valorar la eficacia probatoria de un testimonio debe tenerse erse en cuenta aspectos de carácter subjetivo, que deberán ser analizados por el juez para establecer la credibilidad de un testimonio1. De hecho, nuestro uestro cuerpo habla, porque no es ssólo cuerpo, sino un sistema psicofísico que tiene su propio paralenguaj paralenguaje.. El tartamudeo, el temblor de la voz, la transpiración, la mirada oscilante o demasiado fija y el silencio, son signos que se deben interpretar y que tendrán múltiples significados, lo que permitirá al funcionario encausar la actuación judicial. La semiología iología y la psicología enseñan que ciertas manifestaciones corporales en contextos determinados, llevan consigo un significante; a manera de ejemplo, presentamos algunos signos y su significante.

1Corte

Suprema de Justicia. Casación civil, sentencia Mayo 5 de 1999, expediente 4978. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. "(...) otras condiciones por el contrario apuntan a la forma como se produce la declaración, esto es, al modo y oportunidad de la misma, aspecto que conducirá al juzgador a establecer, entre otros, el adecuado discernimiento del lenguaje utilizado por el testigo y a preocuparse por advertir si este recurrió a un estilo artificioso o afectado, fectado, o que de ordinario denota un premeditado esfuerzo mental por engañar."

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Tabla № 1. Signos exteriorizados y sus significantes. Signo

Significante

Tocarse ligeramente la nariz

Mentir, dudar o rechazar algo

Tardanza en responder

Cálculo extremado de la respuesta

Acariciarse la quijada

Toma de decisiones

Entrecruzar los dedos

Autoridad

Dar un tirón al oído

Inseguridad

Mirar hacia abajo

No creer en lo que se escucha

Frotarse las manos

Intranquilidad

Apretarse la nariz

Evaluación negativa

Golpear ligeramente los dedos

Impaciencia

Sentarse con las manos agarrando la cabeza por detrás

Seguridad en sí mismo y superioridad

Inclinar la cabeza

Interés

Palma de la mano abierta

Sinceridad, franqueza e inocencia

Caminar erguido

Confianza y seguridad en sí mismo

Pararse con las manos en las caderas

Buena disposición para hacer algo

Jugar con el cabello

Falta de confianza en sí mismo e inseguridad

Comerse las uñas

Inseguridad o nervios

La cabeza descansando sobre las manos o mirar hacia el piso

Tedio

Unir los tobillos

Aprensión

Manos agarradas hacia la espalda

Furia, ira, frustración, y aprensión

Cruzar

Aburrimiento

las

piernas,

balanceando ligeramente el pie

Brazos cruzados a la altura del pecho

Actitud a la defensiva

Caminar con las manos en los bolsillos o con los hombros ncorvados

Abatimiento

Manos en las mejillas

Evaluación

Frotarse un ojo

Dudas

El silencio

Múltiples interpretaciones, rpretaciones, según el contexto

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Por ejemplo, el silencio tiene su propia problemática ya que, como signo, "equivale equivale a considerarlo como algo dotado de sentido y por tanto portador de la estructura de significante y significado es demasiado abstracto abstracto" (Ponencia leída ante el Seminario de Antropología de la conducta. Universidad de Verano. San Roque – Cádiz, 1989. Publicado en Castilla del Pino, el Silencio de Madrid: Alianza editorial 1992) 1992): lo que implica ica que el silencio, en un momento histórico, vaya acompañado de multiplicidad de interpretaciones, interpretaciones las que al intentarlas descifrar, debemos tener cuenta, lo siguiente siguiente: 1) un n conocimiento general de lo que se trata o expresa verbalmente; y 2), con las reglas eglas de la experiencia que es lo que nos permite, de acuerdo con análisis individual, interpretar el signo del silencio. Es por eso que negamos la expresión popular el que calla otorga, pues el silencio se interpretaría de esa manera cuando se hace una oferta, pero no cuando se interroga a un procesado o se recibe la declaración de un testigo. De otra parte, anotamos que los signos, signos aun cuando son insuficientes para desestimar un testimonio, sí resultan idóneos para alimentar el criterio subjetivo de va valoración de la prueba. Además, hay ay formas exteriores que aumentan o disminuyen el valor del testimonio, porque sirven directa o indirectamente para manifestar el ánimo del testigo testigo. También, existen manifestaciones externas que aumentan o disminuyen el valo valorr del testimonio por ser formas protectoras de la verdad que sirven para descubrir yy, a veces, para corregir el posible engaño del testigo, o para descubrir o, en ocasiones, para neutralizar su posible intención de engañar engañar; y, por eso, la falta de dichas formas ormas protectoras se considera, para el juez, como un peligro de error, peligro que naturalmente disminuye o acaba con el valor probatorio de la declaración. 1. El Derecho no es una ciencia Aislada El Derecho no es una ciencia aislada aislada, por lo que para concretar etar la prueba en un proceso judicial, se necesita el auxilio del criterio metodológico de interpretación de la ciencia (semiología, psicología, antropología, sociología, medicina legal) legal),,

a manera de

instrumento técnico que permite dispensar el derecho co con n justicia, pues sobre bases concretas analiza e interpreta al ser humano y favorece el acercamiento a la certeza por parte del funcionario judicial sobre la existencia u ocurrencia de un hecho. Es por esto que la medicina legal, a través de las intervenci intervenciones corporales, se constituye en la herramienta ideal para la aplicación del derecho sustantivo. Afirma Simonin (1980, 2) que:

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(…) a la medicina legal judicial le compete la misión de tender un puente entre el pensar jurídico y el biológico. Aparece así como una disciplina particular que presta concurso necesario a la ejecución de la ley ley. Y añade: La medicina legal no es una disciplina desagradable, macabra como algunos creen; es por el contrario, vivaz, realista, apasionante, porque se abre ampliamente a la vida social; contribuye a formar hombres enamorados de la ciencia, de la verdad y de la justicia (Medicina Legal Judicial. C. Simonin. Traducción de la tercera edición francesa GL Sánchez Maldonado. Editorial: JIMS, 1980. P Pág. 2).

Esta rama especializada lizada de la ciencia utiliza las intervenciones corporales, como medio para identificar signos exclusivos de información del individuo o interpretar signos no originarios que realzan la intervención de agentes extraños. Es así como el Maestro Eugenio Florián, ián, al referirse a la inspección judicial, explica que la importancia de esta prueba se manifiesta de dos maneras: Desde un punto de vista material tiene como fin la verificación de, por una parte, señales, huellas, rastros y resultados del delito; y, por otra, la identidad de las personas. Desde un punto de vista genérico posee, como objeto, captar en las actitudes físicas del acusado o de otras personas, indicios y síntomas que sirvan para revelar el carácter y el espíritu en general, la sinceridad y credibilidad en el caso concreto. La intervención corporal, es es, entonces, un procedimiento técnico-científico científico que se realiza sobre el cuerpo de las personas, con el fin de hallar situaciones fácticas que sean de interés para la investigación judicial. De esta manera el estudio de la corporeidad se dirige desde los siguientes enfoques: macroscópic macroscópico y microscópico. 1.1.

Enfoque macroscópico..

Es el estudio de los elementos visibles que muestran rasgos de individualización de un ser humano. Por ejemplo, en n la política, la literatura, el arte, los deportes y aún más, en el mundo del crimen, muchos hombr hombres son conocidos más por sus alias que por su nombre verdadero, cuando éste se oculta. Como proceso de individualización, la inspección corporal permite la identificación natural y antropométrica de las personas, proceso que estaría salvaguardado por la arquitectura rquitectura corporal individual, ya que a pesar de las cirugías cirugía estéticas, hasta el momento, los avances científicos conocidos o divulgados no han planteado el cambio de las huellas dactilares, iris, ni mucho menos de los rasgos queloscópicos.

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De hecho, la identificación dentificación antropométrica comprende las dimensiones de ciertas partes del cuerpo (pabellones abellones auriculares, talla, estatura, diámetro del cráneo, etc.), etc.) y se complementa con una descripción única del sujeto en estudio (altura y ancho de la frente, forma y dimensión de la nariz, color del cabello y de piel) y de sus peculiaridades (tatuajes, cicatrices, amputaciones y lunares).. Además, en la identificación antropométrica es de vital importancia la edad, pues ésta sta modifica la arquitectura corporal. De conformidad con lo anterior, una de las pruebas reina es la dactiloscópica ya que por su precisión, invariabilidad y múltiple aplicación en materia civil civil, permite establecer establec una identificación única: las huellas dactilares dactilares. Al respecto Simonin (1980, 1083) dice: "1) " Son absolutamente diferentes en cada individuo, 2) son inmutables desde el sexto mes de la vida intrauterina hasta la disgregación de la piel por la putrefacción, 3) son perennes; a pesar de ser destruidas por traumatismos superfici superficiales, ales, al sanar reaparecen en la misma disposición"" (Medicina Legal Judicial. C. Simonin. Traducción de la tercera edición francesa GL Sánchez Maldonado. Editorial: JIMS, 1980. Pág. g. 1083). La utilización de la dactiloscopia es diversa, tiene aplicación en materia civil, mercantil y penal. 1.2.

Enfoque microscópico

Son aquellos elementos particulares determinables por los equipos de amplificación óptica donde se analizan: espermatozoides, residuos laríngeos, vellos corporales, residuos ungeales

y

celulares,

careotipos eotipos

para

cromosomas,

morfología

celular,

etc.

Además, están los fluidos luidos orgánicos que permiten identificar sustancias del cuerpo en búsqueda de marcadores,, conducentes a proporcionar información para: individualizar ndividualizar el ser, constatar sii se materializó un hecho o demostrar las circunstancias en que ocurrió un suceso. En este enfoque, la genética desempeña un rol importante y la entendemos como el estudio científico de cómo se transmiten los caracteres físicos, bioquímicos y de comportam comportamiento iento de padres a hijos. Los genetistas determinan los mecanismos hereditarios por los que los descendientes de organismos que se reproducen de forma sexual, no se asemejan con exactitud a sus padres, y las diferencias y similitudes entre padres e hijos qu quee se reproducen de generación en generación, según determinados patrones. (Enciclopedia Microsoft ® Encarta ® 99 © 1993 1993-1998 1998 Microsoft Corporation).

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En verdad, laa genética y el derecho se acompañan acompañan; por ejemplo, las as pruebas de ADN son actualmente

un instrumento indispensable para la constatación de hechos de

relevancia jurídica. De hecho, El ADN ess una sustancia química que se encuentra en los cromosomas; dentro éstos stos se encuentran los genes, que son los responsables de la transmisión de los caracteres res genéticos de padres a hijos hijos, irrepetibles, con excepción de los gemelos idénticos. Además, el

ADN

puede ser analizado en cualquier parte del cuerpo

(tejido, sangre, semen o cabellos), incluso incluso, en organismos calcinados o descompuestos, descompuestos ya la única sustancia ncia que los destruye en su totalidad es el formol. Por ello, gracias racias a la superioridad de la prueba de ADN sobre otras pruebas científicas en cuanto a la identificación e individualización del ser humano, las aplicaciones forense forenses relevantes para el derecho son

las siguientes: d diagnóstico iagnóstico de paternidad biológica por ADN,

identificación dentificación genética en criminalística e identificación dentificación genética en restos cadavéricos. Diagnóstico de Paternidad biológica por medio del ADN Las leyes 45 de 1936 y 75 de 1968 adoptan el sistema de investigación restringida restringida,, donde se establecen presunciones que podrían ser desvirtuadas por excepción ((pluralidad luralidad de relaciones sexuales en la época de la concepción), o la imposibilidad física para procrear, procre o con los avances científicos actuales, se permiten proponer, en teoría, otras excepciones que si bien no se enmarcan en las legales, son susceptibles de generar una duda razonable que impida declarar la paternidad. Como eel derecho fundamental a tener padres y a saber quiénes son sus hijos, no puede limitarse a presunciones restringidas porque como argumenta Jorge Santos (2001): (…) Se tiene entonces que en primer término es inocultable que las normas jurídicas escritas puedan quedar día a día frente al avance de la ciencia, a la que el juez debe remitirse junto con las reglas de la experiencia para proferir sus fallos. De allí se desprende, en segundo término, que a pesar de poder estar consagrado en Colombia la investigación la paternidad mediante un sistema restringido de presunciones que rinde culto a las reglas de la experiencia, plasmadas positivamente en la ley, esa otra fuen fuente te de conocimiento sistemático que es la ciencia, no puede dejarse a un lado por el juez, cuando la verdad que ella predica ha llegado a su conocimiento mediante prueba judicial legalmente obtenida y rituada. (...). Es decir, se impone hoy la declaración de ciencia frente a la reconstrucción histórica, salvo que aquella no sea posible obtener (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 10 de marzo de 2001 M.P. Jorge Santos) Santos).

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De conformidad con el argumento citado, cconcluimos que, en el contexto actual, la evidencia probatoria emanada del cuerpo humano tiene mayor peso que las pruebas indirectas. Pero, además, la evidencia probatoria n no puede restringirse a las técnicas o criterios metodológicos de investigación de la ciencia, ya que el Artículo.. 244 del C.P.C, dispone que el juez,, en su momento, podrá decretar pruebas, de otra naturaleza, diferentes a las enunciadas en el mismo Artículo Artículo. Esta circunstancia ircunstancia ratifica el principio de libertad de la prueba. Actualmente cursa en el Congreso de la República una iniciativa legislativa, legislativa impulsada por el senador Dieb Maloof Cuse que modifica la ley 75 de 1968 1968, con el fin de equiparar el proceso de determinación de la paternidad, a los existentes en Argentina, Italia y Venezuela. De hecho, laa inic iniciativa propone fundamentalmente eliminar los medios que actualmente se tienen en cuenta para determinar la paternidad, como el testimonio, testimonio y dejar como única prueba a tener en cuenta en los procesos de filiación, la del ADN. Igualmente, pretende que, en el evento en que el sujeto al que se le atribuye la paternidad se rehúse a la práctica de esta prueba, el juez procederá a declarar la paternidad o maternidad que se le imputa. Identificación genética en criminalística criminalística. El cuerpo humano es un agente biológico que tiene una serie de marcadores, agentes de identificación y residuos y en el proceso de intercambio con el medio circundante, del que se puede dejar o extraer material genético que susceptible de ser analizado, para ra obtener la identidad del individuo o esclarecer er un hecho o suceso que le incrimine. Por esta razón, la prueba de ADN debe ser tratada como indicio y analizada con las demás pruebas aportadas al proceso. No obstante, el hecho de establecer la presencia en un lugar o encontrar residuos genéticos del individuo sobre un cuerpo, no genera automáticamente responsabilidad penal, debido a que la prueba de ADN se basa en el estudio genético comparativo. Al efecto, encontramos ncontramos que en diferentes países se han cr creado eado sistemas de recolección y almacenamiento de datos genéticos, como es el caso de la Argentina en donde fue creado (Ley 23511) el Banco Nacional de Datos de Genética, el cual brinda asistencia técnica para esclarecer genéticamente vínculos biológicos, ccuestionados uestionados en sede judicial o a nivel particular.

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Identificación genética en restos cadavéricos cadavéricos. Las huellas genéticas se pueden analizar desde dos puntos de vista: El primero atañe a aquéllas que no son originarias del individuo y que muestran la intervención de agentes extraños. Las segundas, son originarias de del individuo y lo individualizan de acuerdo con su estructura genética. Esta individualización se realiza m mediante ediante el estudio comparativo con familiares cercanos. Por ejemplo, Estados Unidos posee un Banco de Información genética de sus soldados para no repetir la historia del Vietnam que dejó a más de 30.000 N.N. Este mismo procedimiento lo está realizando la Comunidad Europea. De otra parte, en n la actualidad la ciencia y la física han creado mecanismos, que permiten conocer la identidad de los individuos, mediante mecanismos de aplicabilidad múltiple como procesos de selección de personal asignado a puestos claves y funciones críticas lo que permitiría evaluaciones ones de desempeño más confiable y propugnaría por una mayor honestidad en el entorno laboral. Además, en Estados Unidos se aplican en la detección de robos, ilícitos, deslealtad, y actos criminales. Entre dichos mecanismos resaltamos, los siguientes: el sistema analizador de tensión tónica de voz, el registro poligráfico de proxémica corporal y temática y el aanálisis nálisis poligráfico. El primero de ellos, el ssistema analizador de tensión tónica de voz,, tiene como objeto verificar la verdad en el microtemblor fisiológico, generado en los músculos que rodean la cavidad fonatoria. El segundo, el rregistro poligráfico de proxémica corporal y temática, Se consolida a partir de la aplicación de la proxemia, que es una de las ramas de la semiología que tiene por objeto el estudio de distancias y disposiciones corporales del interlocutor,, ya que se interesa por analizar ""las las relaciones del hombre con el espacio que le rodea, en el que se comunica con hechos y señales señales" (Hall, 1992, Pág. 25). Por último, el análisis poligráfico que es un mecanismo que se consolida a partir de la aplicación de la psicofisiología, "con el objetivo de identificar indicadores de verdad o mentira, de diversos hechos o acciones, en las que se ha relacionado un hecho, tanto en su vida privada de tipo personal o en el ámbito laboral". (www.geocities.com/galyemex/poligrafo.html www.geocities.com/galyemex/poligrafo.html) De hecho, este mecanismo se ha empleado en la investigación de delitos en los Estados Unidos porque registrar las reacciones emocionales ante las preguntas que se formulan, en especial la fluctuación en la presión sanguínea que si bien no es infalible, posee un valor probatorio relativo. Por ello, los os resultados

poligráficos

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no suelen admitirse

como


pruebas legales

en los juzgados de muchos países países, pues se alega que su uso es

inconstitucional ya que se constituye una invasión de la vida privada yy, desde el punto de vista científico, es impreciso como para que pueda usarse como prueba. De acuerdo con lo trabajado en los párrafos inmediatamente anteriores, podemos afirmar que el cuerpo humano es un libro en el que sabremos: Analizar e interpretar

Cuando conocemos

Lo normal Lo original Lo propio Lo intrínseco

Del ser humano en condiciones ciones de equilibrio

La evidencia no es el cuerpo perse: La evidencia es cuanto 1. Percibimos del ser humano en su integridad 2. Interpretamos 3. Extraemos Pero en relación con sucesos deben ser conducentes

hechos y

determinados

relevantes y

para un proceso

Atendiendo a lo expuesto y a manera de ejemplo en materia penal, si un daño es promovido externamente o internamente por la acción de un n tercero agresor, debe lograr romper el equilibrio de salud, ya sea físico o mentalmente. ¿Cómo sabemos si se ha roto el equilibrio?, pues con el juicioso estudio de lo que sería normal y original en el cuerpo, pudiendo identificar la acción sobre el sujeto objeto de la agresión agresión.. Acción nociva que debe afectar física, jurídica o socialmente al individuo. Si la acción que se traslada al desorden del equilibrio normal del cuerpo es posible de demostración, será entonces el desequilibrio lo que sería objeto o materia de prueba en un proceso. Un cabello por sí solo no es todavía prueba. Un bacteriólogo forense sin cabello qué analizar no es órgano de prueba. Un análisis pericial sin su correspondiente informe, no es utilizable como prueba. Y si el concurso de estos tres elementos no cconduce onduce a establecer la

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verdad, o no tienen relación con el hecho que se investiga, no se puede admitir como prueba en el proceso. 2. El cuerpo humano como medio para obtener evidencia probatoria, frente a los Derechos Fundamentales Para el análisis de estee acápite planteamos dos enfoques: la a decisión judicial que ordena la práctica de la intervención corporal y la a práctica o realización de la intervención corporal. 2.1.

La decisión judicial que ordena la práctica de la intervención corporal.

Una decisión judicial no vulnera los derechos fundamentales siempre y cuando obedezca a los siguientes criterios: ·

Que provenga de autoridad competente.

·

Que la existencia de una causa legal que justifique la medida judicial. En materia Civil el Artículo 244 numeral 5, permite al juez ordenar exámenes radiológicos, hematológicos y bacteriológicos o de otra naturaleza, quedando incluida tácitamente las intervenciones corporales científicas en su generalidad. En el Nuevo Código de Procedimiento Penal, con la a Norma 248, para efectos de la comprobación de la conducta punible, sus circunstancias y el grado de responsabilidad del procesado, el funcionario judicial podrá ordenar que a éste le sean realizados los exámenes médicos o para clínicos necesarios.

·

Que sea pertinente; es decir, que la decisión judicial en donde se ordena la práctica de una intervención corporal guarde una relación entre el hecho que se pretende acreditar y el elemento de prueba que se pretende utilizar para la acreditación. En España se plantea "que el demandado en un proceso de filiación no matrimonial, solo podría legítimamente negarse a someterse a unas pruebas biológicas, si no existieran indicios serios de la conducta que se le atribuye o pudiera existir un gravísimo quebranto para su salud" (Sentencia 37/1989. Fundamentos Jurídicos, octavo punto tercero).

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·

Que sea objetivo; esto es, que la decisión judicial ordene única y exclusivamente intervenciones

estrictamente

necesarias,

basadas

en

la

legalidad

y

las la

pertinencia. ·

Que sea proporcional, por lo que el juez debe valorar entre el derecho que se pretende proteger, con los derechos que en un momento dado puedan verse vulnerados con la intervención corporal; es decir, que no se sacrifiquen derechos superiores por tutelar derechos subordinados.

·

Que sea necesario; lo que significa que la decisión de practicar la intervención corporal sea el mecanismo más idóneo para crear certeza en el funcionario judicial, sobre un caso o suceso determinado. Si el funcionario judicial icial cumple con los criterios anteriormente expuesto expuestoss para

decretar la práctica de una intervención corporal como son: competencia, existencia xistencia de causa legal, pertinencia, objetividad bjetividad proporcionalidad

y necesidad, no o vulnerará los

derechos fundamentales, puesto que estos criterios atienden al interés general, la defensa de la sociedad, la persecución del crimen, la seguridad jurídica y la protección a los derechos fundamentales del conglomerado. Por tanto, tomar omar partido y afirmar que las decisiones judiciales ales que autorizan las intervenciones corporales son violatorias de los derechos fundamentales es,, entre otras cosas, n negar egar la práctica de las intervenciones corporales, dificultar ificultar la investigación en materia penal y civil civil, dejar ejar desprotegidos a las víctimas de los delitos y fomentar omentar la impunidad. 2.2.

La práctica o realización de la intervención corporal

Hace referencia al procedimiento rocedimiento técnico técnico-científico por el cual se obtiene información del cuerpo humano. Este procedimiento, consideramos consideramos, debe obedecer a criterios, iterios, que permiten no vulnerar derechos fundamentales como los siguientes: ·

Que medie autorización judicial. Persona experta científicamente competente que hace alusión a que la intervención corporal debe ser realizada por un profesional especializado en n el área (genetista, urólogo, psiquiatra, epidemiólogo, psicólogo, químico, farmacéutico, biólogo) que deberá cuidar y velar por la dignidad e intimidad

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de las personas objetos de la práctica científica, como también tomar las medidas necesarias que eviten n tratos degradantes. "En consecuencia el médico debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relación con su entorno...." (Artículo 2 ley 23 de 1981 Código Colombiano de Ética Médica). "(...) lo cierto es que la intimidad del cuerpo no es absoluta, puede ser hollada para la investigación judicial, siempre y cuando se haga respetando la dignidad de la persona, para mirar y explorar el cuerpo con el respeto debido". (Memorias XIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Pág. 15) ·

Respeto a la integridad física, esto es, las intervenciones corporales en ningún momento podrán utilizar mecanismos que causen daño corporal o psíquico, ni mucho menos que presente riesgo en la salud de las personas, aplicando el principio de la proporcionalidad. Por ejemplo, sustraer ssangre angre utilizando una incisión con bisturí, cuando el método adecuado es por medio de una jeringa que causa una lesión que no representa dolor o sufrimiento. De acuerdo al análisis realizado sobre la jurisprudencia española por el Dr. Antonio Pablo Rives, F Fiscal iscal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha "un reconocimiento médico o radiológico, no es inhumano ni degradante, ni viola el derecho a la integridad física, lo inhumano implica un nivel de especial intensidad. www.articulotrobinalespañol.htm.lasexploracionesradiologicasenlaiurisprudenciapena lespañola).

·

Respeto a la intimidad que, como criterio jurisprudencial y doctrinario, no es absoluto, puede llegar a ceder a exigencias públicas en aras del interés general, con el objeto de esclarecer hechos punibles. En este sentido, las inspecciones corporales en lo loss lugares del cuerpo donde opera y los instrumentos que permiten realizarla, no constituyen violación al recato o pudor de la persona. Además, la información que resulte de la intervención corporal se limita a lo estrictamente necesario; es decir, a los pa parámetros rámetros establecidos por el funcionario judicial. Una gota de sangre según los avances científicos de la genética, puede entregar información diversa como posibles deformaciones y enfermedades futuras.

Es más, los datos que no deben ser

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suministrados por las afecciones psicológicas que se crean y que plasmados en un dictamen médico legal, serán de conocimiento de las partes violándose el derecho a la intimidad (XXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal Universidad idad Libre. Cartagena de Indias, Septiembre de 2000.). ·

Respeto a la dignidad humana del que el Artículo 1 de la Constitución Política de 1991, dice: “Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía utonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general general”. Con este Artículo podemos podemo

colegir que la dignidad humana se constituye en el pilar fundamental de la estructura del estado social de derecho, con incidencia frecuente en todas las ramas del derecho, incluido el procesal y, con énfasis, en el ordenamiento penal; también es un postulado post que obliga a impartir un trato digno a quien se erige como sujeto pasivo del proceso. Asimismo, como interpretamos que el derecho a la dignidad humana es un fin esencial del estado social ocial de derecho, asumimos que las intervenciones corporales no vulneran, neran, pues atiende a criterios deontológicos que apuntan hacia la intervención corporal, como una medida fin para el reconocimiento y protección de derechos en parámetros de moralidad, entendida en el ámbito general y no particular. ·

Derecho a la no autoincriminación incriminación que permite que la intervención corporal tiene como fin rendir un informe médico legal, sobre condiciones especiales del cuerpo humano en comparación con el mismo, en su integralidad, con el objetivo de mostrar anomalías e irregularidades que ue afectan el estado de equilibrio del ser humano o información comparativa de resultados, por lo tanto, el dictamen médico legal no adjudica responsabilidad penal. La Constitución Política alude tan ssólo lo a las declaraciones expresas que provengan directamente mente del imputado y que no impliquen un mayor esfuerzo de interpretación por parte del funcionario judicial judicial; por el contrario, la intervención corporal implica un esfuerzo científico de interpretación de signos no codificados claramente y no son

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manifestaciones ciones claras y expresas por parte del sujeto pasivo de la intervención corporal. Por ello y de acuerdo con el análisis claro, preciso y sintético de lo que es el cuerpo humano como medio para obtener evidencia probatoria, concluimos que las intervenciones o inspecciones corporales atienden a cuatro características básicas, que permiten la observancia (legalidad de medios de pruebas) de la prueba en proceso determinado, a saber: respeto espeto a los derechos fundamentales, mandato andato judicial de autoridad competente, causa ausa legal previamente establecida en la ley y persona ersona experta científicamente competente. 3. Conclusiones Del estudio del cuerpo humano como medio para obtener evidencia probatoria, podemos afirmar que: ·

El cuerpo humano es un libro que sabremos analizar e interpretar, cuando conocemos lo normal, lo original, lo propio y lo intrínseco del ser humano en condiciones de equilibrio.

·

La evidencia no es el cuerpo perse, la evidencia es lo que percibimos, interpretamos y extraemos del ser humano en su in integralidad, tegralidad, pero en relación con hechos y sucesos que pueden ser relevantes para un proceso.

·

El derecho no es una ciencia aislada, necesita el auxilio del criterio metodológico de interpretación de la ciencia, siendo un instrumento que permite aplicar el d derecho erecho sustantivo con justicia.

·

Para el debido respeto a los derechos fundamentales se contempla: Por una parte, la decisión judicial que ordena la práctica de la intervención judicial y que debe atender a los criterios de competencia, existencia de causa legal, pertinencia, objetividad, proporcionalidad y necesidad. Y, por otra, la práctica o realización de la intervención corporal debe atender a: autorización judicial, persona experta científicamente competente; respeto a la integridad, la intimidad y la dignidad.

·

El derecho a la no autoincriminación no se aplica en materia de intervenciones corporales, pues éstas implican un esfuerzo científico de interpretación de signos no

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codificados claramente y no son manifestaciones claras y expresas por parte del sujeto s pasivo de la intervenci贸n corporal. 路

Las intervenciones corporales que incidan en un proceso, tienen que atender a los siguientes criterios: respeto a los derechos fundamentales, mandato judicial de autoridad competente, causa legal previamente establ establecida ecida en la ley y realizada por persona experta cient铆ficamente competente.

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Título II La probabilidad robabilidad en la actividad judicial Ponente: Diana Arana Franco 2005 1. Resumen Como se menciona en la justificación, la motivación principal para realizar este trabajo fue la de participar con una ponencia en el concurso anual de derecho procesal, pero dado su grado de innovación, ya que la doctrina al respecto es muy escasa en Colombia. Se pretende, introducirnos en el tema de la probabilidad que ess desconocido para muchos en su aspecto teórico, pero que, a nivel práctico práctico, es de constante aplicación, especialmente en el ámbito judicial que es el que nos interesa. El trabajo inicia con un acercamiento a la teoría del conocimiento onocimiento en sus cuatro estados o fases, a saber: ignorancia, gnorancia, duda, probabilidad y certeza, de las cuales nos permitimos presentar las definiciones más aceptadas a nivel general y una referencia o comparación de su utilización en el campo del derecho probatorio. En el capítulo tulo siguiente, siguient denominado "La Prueba y Verdad", nos centramos en el ámbito jurídico de la probabilidad, robabilidad, es decir, en su aparición en el campo del derecho al momento de valorar la prueba o de hallar la

verdad,

una difícil tarea que corresponde a los jueces d dee

la República y

frente a la cual hay bastante discusión, como lo demuestran algunas citas de autores tanto nacionales como extranjeros. Finalizando el cap capítulo, tulo, encontramos las clases de probabilidad a nivel estadístico y su definición, que para efectos de explicación, nos permitimos ejemplificar con casos de la actividad judicial. Luego, hacemos referencia a la incidencia de la probabilidad en los medios de prueba, detallando su influencia en cada uno. Finalmente, hacemos un estudio de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado en materia de probabilidad. Por último, presentamos las conclusiones y el criterio personal frente al tema tratado y la bibliografía consultada para la elaboración de esta monografía monografía.

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2. Problema de Investigación En el desarrollo de este trabajo buscamos responder la siguiente pregunta: ¿Cuál es la incidencia de la probabilidad en la valoración de las pruebas al momento de proferir la decisión judicial? 3. Justificación El tema elegido para la realización de este trabajo parte de la iniciativa de participar en el concurso anual de estudiantes studiantes de pregrado, regrado, realizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, que se ha caracterizado por fomentar la investigación y parti participación cipación de los estudiantes, con el fin de concientizarlos de la importancia del derecho procesal rocesal como ciencia, iencia, y de la necesidad de optar por un Código Único de Procedimiento en Iberoamérica que incluya una concepción unitaria de la prueba aplicable a tod todas as las especialidades: penal, civil, laboral, administrativo, dministrativo, etc. De otro lado, la probabilidad robabilidad no ha sido objeto de un profundo estudio en nuestro país, por el contrario, siempre hallamos este tema planteado a manera de referencia o como un capítulo, en los casos de mayor extensión, dentro del tópico de valoración de las pruebas. Es esta la razón de peso que nos insta a contribuir con la elaboración de este trabajo para crear un valioso material que abra las puertas del debate y análisis del tema y, a su vez, que sirva de medio de consulta del mismo para las futuras generaciones, pues cada día el jurista se ve enfrentado a la necesidad de hacer un estudio más profundo y más crítico frente a las cuestiones del derecho, máxime cuando se trata de sobresalir o dejar huella en este complejo y competido campo. 4. Objetivos a. General Conocer y comprender la incidencia e importancia de la probabilidad en la actividad judicial, como criterio útil que permita, a través de la valoración de las pruebas, la formación del convencimiento del juzgador en el caso concreto sometido a su decisión.

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b. Específicos ·

Conocer el origen y la evolución histórica de la noción de probabilidad a través del tiempo, hasta llegar a formar parte del ámbito jurídico.

·

Explorar y conocer la ubicación de la probabilidad dentro de la Teoría del conocimiento, como una de sus fases o estados.

·

Analizar la Problemática de la verdad Judicial dentro del proceso y el papel que cumple la prueba en su consecución.

·

Comprender y diferenciar los conceptos de probabilidad y certeza.

·

Identificar el papel que cumple la probabilidad dentro de la valoración de cada uno de los medios de prueba.

·

Valorar el papel que cumple la probabilidad dentro del proceso judicial en sus distintas especialidades e identificar su aparición en cada una de las etapas del mismo.

·

Reconocer la importancia y aplicación de la probabilidad en una decisión judicial.

5. Aspectos filosóficos de la teoría del conocimiento a.

Notas Preliminares La gnoseología o teoría del conocimiento es una de las ramas clásicas de la Filosofía. Ya los antiguos filósofos griegos la trataron extensamente, llegando a explorar muchas de las sendas posibles: idealismo, realismo, empirismo, escepticismo. En la modernidad, la problemática del conocimiento se transform transformó ó en una cuestión crucial para los filósofos. La búsqueda de la certeza y la indagación por los límites del conocimiento atravesó toda esta etapa, desde Descartes hasta Kant, pasando por Hume y los demás empiristas ingleses. (Andrés Luetich. Teoría del con conocimiento. ocimiento. http://www.Iuventicus.org/articulos/03U012/index.html. 2003 2003. Pág. 1).

Para comprender el aporte jurídico al tema de la probabilidad, es necesario entender el desarrollo o paralelo de la teoría del conocimiento, enmarcada dentro de los aspectos generales, para luego afianzar las nociones de derecho que permitan establecer una relación conceptual no sólo en los aspectos de la aducción de la prueba en las fases del rito probatorio, atorio, sino en la búsqueda de la verdad. El juzgador formula su convencimiento convencimiento, desde que recibe los hechos, desde que se introducen los elementos probatorios en el proceso proceso; antes de ello, su estado subjetivo es de

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ignorancia y, en la medida en que la evaluación de las pruebas avanza, surge una igualdad

de posibilidades para creer o no creer, de donde emerge la DUDA. El resultado probatorio desemboca, fortificando una de las posibilidades en desmedro de otra, pasando a la probabilidad. Es sobre este estado que la doctrina y la jurisprudencia urisprudencia se pronuncian con

una

novísima

corriente

flexible,

conocida

como

probabilidad

prevaleciente

o

preponderante. Así, en n el actuar jurídico valorativo que realiza el juez, puede llegar a un estado de certeza o verdad irrefutable, certeza que constituye el interés del proceso, finalidad anhelada en todos los órganos de la administración de justicia, especialmente en materia penal que, por su tradición positivista se ha caracterizado por ser más rigurosa en este sentido que la rama civil. En

este

orden

de

ideas,

abrimos

un

paréntesis

para

consignar

la

problemática del conocimiento atravesando sus diferentes etapas de análisis dialéctico para llegar a la certeza y seguridad que que, como dijimos anteriormente es la finalidad final perseguida por los operadores judiciales en su labor de administrar justicia. b.

La Ignorancia

En general, podemos entenderla como el desconocimiento o la falta de instrucción sobre un tema determinado. Desde la época de Sócrates se profundiza en el ttema ema con su expresión "sólo sé que nada sé",, según la cual cual, sabe más quién reconoce no saber nada, pues de esta manera se abre al conocimiento, al reconocer la ignorancia como un principio de verdadera sabiduría. Para Aristóteles, la ignorancia surge debido a inferencias erróneas de la percepción sensible. Con una finalidad teológica, que es la sabiduría perfecta de Dios, San Agustín la concibe desde un punto de vista religioso, entendida como la disposición del alma a recibir a Dios. Siguiendo iguiendo esta línea sa sagrada, grada, se pronuncia San Buenaventura, quién la considera como la disposición espiritual del hombre de trascender sus limitaciones. Por su parte, el cardenal ardenal Nicolás de Cusa sostiene que de la aprehensión de la verdad nace la sabiduría y por el contrario, al no ser comprendida la verdad, somos conocedores de la ignorancia. En materia del derecho y como ejemplo del tema tema, podríamos afirmar que el estudio de las condiciones de orden intelectual del legislador, revela que la ignorancia se presenta en dos formas: ignorancia gnorancia de los elementos para producir la ley e incapacidad para

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utilizarlos. En relación con el proceso, dentro de la actividad jurídica probatoria, es irrefutable que se llega a la verdad por vía del razonamiento razonamiento, a partir de hechos desconocidos o ignorados; éste ste es el punto de inicio del juez juez, al recorrer la escala de la creencia. En materia penal, la ignorancia gnorancia se resuelve con absolución. Y en materia civil, ivil, con la denegatoria o no concesión de pretensiones. c.

La Duda

Duda significa indecisión, incertidumbre, ertidumbre, razonamiento entre la aceptación y no aceptación. Se afirma que es el método filosófico por excelencia, puesto que la filosofía consiste en poner en claro todo tipo de supuestos, lo cual no puede hacerse sin someterlos a la duda, siendo exclusi exclusividad humana y constituyéndose en el supremo estímulo intelectual, su consecuencia natural es la investigación. Las filosofías activistas declaran que la única manera de vencer la duda es con la acción, de modo que sólo se da en forma transitoria el estad estado o de fluctuación e irresolución que caracteriza la duda. Para Descartes y San Agustín la duda es adoptada como método y es ante todo una actitud intelectual, la evidencia para ellos del yo

surge

del

mismo

manifiestan iestan

que

no

hay

acto salida

de

dudar dudar,

posible

mientras

de

la

duda

que

los

(tendencia

escépticos escéptic negativa)

Según la doctrina jurídica,, hay dos géneros de duda duda: la teórica que se refiere al ser de las cosas

(¿qué ué es?)

conocida

Y la práctica práctica, que comprende el obrar (¿qué ué hacer?). La

retórica del proceso judicial udicial enfrenta en todo momento

acontecimientos

de la vida humana que conjugan estos dos géneros, y su esclarecimiento se somete al derecho de prueba. De tal manera que, ssii consideramos la duda en su noción estricta, es decir, en cuanto nto a estado de indecisión equidistante entre lo positivo y lo negativo, ello significaría ausencia de prueba o debilidad de la misma. Hay casos en que se afirma un hecho y se presentan circunstancias probatorias del hecho mismo o uno diverso sustentado, oponiéndolas a la prueba del primero; entonces, surge la duda por parte del juez, constituyéndose como una situación personal de incertidumbre. En este momento valorativo de la actividad probatoria, se muestra la tarea de carácter intelectual, los elemento elementoss de convicción adquiridos tienen que ser convencimiento que producen, con el prop propósito de obtener una conclusión.

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d. I.

La Probabilidad Origen. El concepto de probabilidad nace a través de las apuestas, cuando se debatía la

probabilidad de ganar una partida alrededor del año 1.650: probabilidad de obtener 4 al lanzar

un

dado

=

1/6.

A

los

algebristas

del

siglo

XVI,

Pacioli,

Cardano, Tartaglia, se deben las primeras consideraciones matemáticas, definiéndose probabilidad, según Laplace, "como como el cociente entre los casos favorables sobre los casos posibles" (http://wvw.5campus.com/leccion/probabil/ENICIO.HTML) (http://wvw.5campus.com/leccion/probabil/ENICIO.HTML). P (A) = Casos favorables Casos posibles Se destacan, en 1713, el Teorema de Bernoulli y la distribución binomial, y en 1738, 1738 el primer caso particular estudiado por De Moivre, del teorema central del límite. En 1809, 1809 Gauss inició el estudio de la teoría de errores errores; en 1810, Laplace escribe "la Teoría analítica de las probabilidades"; en 1814, éste mismo mismo, completa el desarrollo de la teoría con el "Ensayo filosófico de las probabilidades", en el que propone la doctrina octrina de las probabilidades como el arte de juzgar sobre la mayor o menor admisibilidad de ciertas hipótesis con base en los datos poseídos. A mediados del siglo XIX, un fraile austríaco, Gregor Mendel, inicia el estudio de la herencia y la genética, con sus interesantes experimentos sobre el cruce de plantas de diferentes características. Su obra, "La matemática de la herencia", es una de las primeras aplicaciones importantes rtantes de la teoría de probabilidad a las ciencias naturales. En el Siglo XX, algunos autores del campo de la Teoría de la Ciencia (Grenwood, Fréchet, Bunge) sistematizan el tratamiento del problema diferenciando los aspectos más relevantes, así: interpretación subjetiva, probabilidad robabilidad en referencia al valor de verdad en distintos tipos de proposiciones y la probabilidad como límite de una serie de frecuencias. Esta perspectiva matemática se desarrolla aprovechando la nueva teoría de la medición e integración integraci desarrollada por H. Lebesgue, M. J. Radon y M. Fréchet. Esencial Esencial, a este respecto, respecto es el trabajo monográfico de A.N. Kolmogorov que ha completado la axiomatización de la teoría matemática de la probabilidad. El concepto central es ahí el del "espacio de probabilidades".

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II. Definiciones de Probabilidad - Etimología. Las raíces etimológicas de este vocablo son las siguientes: En latín: atín: Probabilitas; en inglés: Probability; en francés: rancés: Probabilité; en alemán: Wahrscheinlichkeit. El término designa el grado d dee posibilidad de la aparición de un evento, pero también denomina el grado de certidumbre o credibilidad de una proposición. El término latino deriva del verbo "probo", con el sentido de examinar, comprobar. Algo es así "probabilis" (probable, comprobable en mayor o menor grado) si es posible comprobar (con argumentos) su validez, aunque no se lle llegue gue a una certidumbre absoluta.(http.//www.2uah.es/estudios_de_organización/epistemología/probabilidad_cie (http.//www.2uah.es/estudios_de_organización/epistemología/probabilidad_cie nciia.htm-55k) Concepto: Actualmente los estudiosos entienden por teoría de las probabilidades, como (…) la ciencia que permite estimar el grado de certeza sobre la base de las condiciones

existentes en comparación con las condiciones históricas. La teoría de la probabilidad se usa us en la predicción climática basada en observaciones y comparaciones con fenómenos previos que ocurrieron en condiciones similares http://club.telepolis.com/ohcop/probabil.html polis.com/ohcop/probabil.html Esta teoría se usa en computaciones de inteligencia artificial para mejorar la posibilidad de lograr una solución a través de diversas pistas o para aumentar nuestra confianza en la solución. Es una teoría basada en axiomas, donde están ocultos todos los elementos que el análisis permite hacer aparecer… … http://club.telepolis.com/ohcop/probabil.html

Nuestro criterio: Nos permitimos lanzar nuestro propio concepto en una forma general, como: la posibilidad de que algo suceda. Por ejemplo, si no se toman las medidas de asepsia correspondientes en la curación de una herida es probable que se infecte y de ahí en adelante los eventos puedan conducir incluso a la muerte; de lo que puede resultar un juicio de responsabilidad al galeno o al centro médico hospitalario que atendió al paciente. De ahí que laa probabilidad parece tener en el campo d del el derecho probatorio un sabor mítico negativo pues desde esde el comienzo de un proceso, la fuerza que lo impulsa es la probabilidad; ésta, a diferencia de la ignorancia y la duda duda, implica que en la actuación se recauden algunos mínimos elementos de juicio que llevan a inferir de alguna manera, pero no en forma absoluta, la existencia del hecho. Entonces, ell mantenimiento de este estado cuando se trata de proferir una decisión definitiva implicaría insuficiencia probatoria, lo que impide condenar o acceder a las l pretensiones tratándose de penal o civil. La convicción finalmente procede de la

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individualidad del juez, se trata de un fenómeno psicológico pero también sociológico, que lo lleva a orientarse por determinada decisión, pero partiendo siempre de la prob probabilidad abilidad que obtiene de la valoración de las pruebas. e.

La Certeza

Definición Etimológica. Desde el punto de vista etimológico, este vocablo proviene de cierto, del latín certus,, que quiere decir conocido como verdadero, seguro, indubitable. En consecuencia, se define como el conocimiento seguro y claro de alguna cosa. Definición Doctrinaria. El maestro Jairo Parra Quijano, define la certeza como el "Conocimiento Conocimiento seguro, claro y evidente de las cosas. La Firme adhesión de la mente a algo Cognoscible, sin temor a errar" (Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional. 11a Edición, 2000. Pág. 122.) 122.). La certeza, entonces, está íntimamente ligada al concepto de seguridad, a tal punto que pueden considerarse consider vocablos sinónimos. Seguridad, es el valor fundamental de lo jurídico, pero no es el único ni el supremo. Siempre habrá un margen de incertidumbre e inseguridad, en cuanto al resultado del proceso jurisdiccional en cada caso concreto y, en cuanto a la producción legislativa, siempre en movimiento abrogando nuevas reglas, ya que no puede sustraerse a las necesidades de cambio social, por la aparición de nuevas circunstancias y nuevas necesidades. Nuestra opinión: La certeza para nosotros puede definirs definirse como el convencimiento onvencimiento firme de la verdad sobre algo. A manera de ejemplo podemos decir decir: tengo la certeza de que Dios existe, lo que en otras tras palabras se denominaría certeza subjetiva de fe. En materia de la valoración de la prueba, en el proceso es imposible que los fallos judiciales logren certeza; certeza pueden llegar a un alto grado de probabilidad, pero ni siquiera las ciencias naturales dan certeza, a diferencia de las verdades matemáticas

que son incuestionables y allí sí

podríamos ubicar la certeza.

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6. La Prueba y La Verdad a.

El mito de la verdad judicial en las diferentes áreas del derecho

El juicio del Juez se apoya en el conocimiento de datos concretos, pero el campo dentro del cual puede moverse para la investigación de la certeza de estos datos eestá stá delimitado delimita algunas veces por barreras determinantes, veámoslas. El juez debe resolver secundum allégate (Art. 305 C.P.C.), el juez no puede elegir las pruebas que más le convengan y además está sujeto a unas reglas impuestas por la ley como la oportuni oportunidad, dad, legalidad legalid y petición; aunque se abre paso la libertad probatoria con base en las facultades oficiosas, estas no pueden ser ilimitadas. Es así como ell derecho probatorio requiere requiere, casi siempre, reproducir un pedazo de historia, situado en unas coordenadas de tiempo tiempo-espacio que hay que perfilar y determinar con mucha exactitud, de modo que los instrumentos de los que se valen deben ser de mayor precisión que los que emplean mplean los historiadores. Porque, dee todas las ciencias, el derecho es la única que se permite hablar de dos tipos de ver verdades, una verdad material y una verdad formal, o una verdad judicial y una verdad legal, o una verdad matemática y una verdad histórica. Cualquier obra clásica de derecho que se proponga definir el concepto de prueba, no puede prescindir de hace hacer referencia, desde el punto de vista teleológico, al concepto de verdad. Sin embargo, nada es más erróneo que pensar en que la declaración de hechos probados contenida en un una a resolución judicial, equivalga a una declaración dogmática sobre la verdad de los medios. Hay algunos casos en que la verdad le es impuesta al juez por la propia ley como las pruebas ad solemnitatem, solemnitatem las presunciones legales, aunque admiten ten prueba en con contrario, trario, de modo que este se encuentra obligado a admitir el hecho como verídico en virtud de u un n procedimiento de fijación formal. No obstante, ell mito de la verdad, tal vez nos haya hecho olvidar que el fin del proceso no es la obtención de la verdad de los hechos objeto del pleito, sino la realización del Derecho, erecho, su declaración y aseguramiento, el mantenimien mantenimiento to de la paz justa, pero jamás el conocimiento ocimiento de la verdad con certeza, adquiriendo preponderancia la rapidez y la eficacia. Por eso, ell único oficio del juez, como señala Giusseppe Chiovenda (Curso de Derecho Procesal y Civil. 2006),, al hablar del contenido de la sentencia, es el de declarar declara

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como indiscutible la voluntad concreta de la ley; pero pero, con ello, no se declaran efectivamente existentes los hechos que produjeron la concreta voluntad de la ley, los hechos son los que son y el Estado no puede pretender darlos por verdaderos. Desde una perspectiva más sociológica el fin del proceso (civil y administrativo) es solucionar una controversia, dar una solución a determinadas diferencias con el objeto de que las as relaciones sociales turbadas por el conflicto que separa a las partes y las hace enfrentar ntar entre sí, se normalicen de nuevo, partiendo de la idea, de que en materia administrativa dministrativa la justicia es rogada. Ahora bien, para ara determinar el concepto de prueba en el proceso civil hay que tener muy en cuenta el papel enmarcador o fijador que en él jueguen las afirmaciones de las partes. Por este camino se llega a una diferenciación de la prueba en los dos grandes procesos: el civil y el penal, acerca de los cuales se ha dicho que que, en tanto la prueba penal es normalmente averiguación, ción, búsqueda, procura de algo, la prueba civil resulta mejor comprenderla como demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. Conceptualmente Conceptualmente, la prueba siempre será la misma en ambos procesos y el hecho está en que a medida que se va acentuando el poder de intervención del juez en el área antaño privatista del proceso, se va disponiendo un tratamiento bastante unitario para la prueba. b.

La probabilidad como nivel suficiente de evidencia

Lo que objetivamentee llamamos verdad, subjetivamente denominamos certeza. Según el maestro Jairo Parra, (Manual de Derecho Probatorio) Probatorio), cuando nuestra mente adhiere un determinado conocimiento sin temor a errar, se produce la certeza. Por consiguiente, podemos definirla como la situación en que se encuentra aqu aquéll que fundándose en una evidencia subjetiva, presta su asentimiento a una verdad, sin vacilación de ninguna clase. Pero así como la verdad objetivamente considerada no tiene grados, la prestación subjetiva de ese asentimiento puede hacerse con mayor o menor fuerza o intensidad; por esta razón, razón podemos hablar de una certeza física y una certeza moral, una certeza material y una certeza histórica o de una certeza absoluta y una certeza empírica. Ahora bien, la diferenciación nciación de estas formas de certeza es fácilmente advertible en lo que frecuentemente llamamos convicción. En otras palabras, la a convicción es la medida

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psicológica de la certeza, que tiene importancia plena sólo en las matemáticas. matemáticas Históricamente no tenemos mos otra posibilidad que la de estar convencidos con respecto de una circunstancia de hecho que deviene para nosotros como cierta en su existencia; existencia por ejemplo, la creencia en Dios. Por eso, lla a prueba judicial tiende a formar la convicción del d juzgador acerca erca de la exactitud de una de las afirmaciones controvertidas, pero la certeza judicial, no pasa de ser una certeza moral o histórica, llamada por algunos autores alemanes, verosimilitud y por algunos tratadistas latinos latinos, certidumbre. Al respecto, Carnelutti (1962) ha hablado en muchas ocasiones de la necesidad de sacrificar la justicia a la seguridad; pero este argumento, según el criterio de Muñoz Sabaté (1997, 53) es: (…) si tal vez, por motivos de política jurídica puede aplicarse a la sentencia penal, en virtud del principio in dubio pro reo, no puede defenderse con igual convicción cuando se trata del proceso civil, en el cual, por hallarse las partes en un plano de igualdad absoluta, querer forzar la seguridad de unos hasta límites que rebasan toda jjustificación ustificación tuitiva equivale, recíprocamente, a lastimar la seguridad de otros; de modo que no se consigue otra cosa que mantener la misma inseguridad. c.

Función de los criterios de probabilidad en el ámbito jurídico

Al ser los hechos que toma en consideración el Derecho erecho de naturaleza especial, por llevar incorporada la idea del sentido juríd jurídico, ico, no pueden ser verificados en el sentido que lo pueden ser los hechos del mundo natural. En esto, no se diferencia la llamada ciencia del Derecho erecho de las demás ciencias sociales, que quedan igualmente excluidas de la aplicabilidad de criterios de verificación cación absolutos. Pero, en el caso de la ciencia jurídica, ésta imposibilidad se hace más patente por la complejidad que supone eell fenómeno jurídico en el que no sólo entran en juego actos volitivos del hombre, sino también, acontecimientos naturales que son on tomados en consideración a la hora de formular la previsión normativa correspondiente. El autor Ernesto Grün-Martín (1976, 56),, explica al respecto lo siguiente: Aunque la idea de verificabilidad resulta desde luego inaplicable en sí misma a los diferentes tipos de conocimiento que se engloban bajo la denominación común de ciencias sociales, también es indudable que la que ha eestado stado más alejada de un intento serio de elaboración de criterios de verificación adecuados ha sido la ciencia jurídica.

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Por tanto, la a valoración de la prueba de los hechos termina en muchos casos constituyendo una cuestión relativa a la probabilidad de que los hechos que se dan por probados hayan sido efectivamente realizados por la persona a la que se le imputan. En definitiva, la idea de probabilidad se presenta en el mundo del derecho en al menos tres ámbitos diferentes: el concepto del derecho, el d dee la tipificación de los hechos jurídicamente relevantes y el de la prueba de los hechos que haya de tomar en consideración el juez a la hora de dictar su sentencia en el caso concreto. d.

El Ámbito jurídico urídico de la probabilidad

Cuando aludimos a la noción de probabilidad nos referimos a un concepto que tiene su existencia en un ámbito concreto, como es el ámbito de lo posible, separado igualmente de los polos de la necesidad y de la imposibilidad, susceptible de ser graduado, es decir, de ser valorado numéricamente. Sin embargo, el abismo que se ha pretendido vislumbrar entre los mundos de la Lógica y el Derecho erecho no existe en realidad. Hoy en día se puede hablar de una aplicabilidad general de la Lógica ógica a los diferentes ámbitos del saber y con ello también al ámbito del saber jurídico. No se trata sólo de buscar la lógica de las normas o del discurso normativo, sino de reconocer la función que pueden cumplir los métodos de análisis lógico ógico para facilitar en gran medida la solución de muchos de los problemas que se plantean a los científicos del derecho. De esta manera ell sentido final de la decisión judicial no puede nunca ser captado con anterioridad a que ésta se produzca. En el complejo proceso qu quee lleva a la decisión judicial intervienen muchos factores que afectan a la propia estructura personal del juez y que hacen impredecible la conclusión a adoptar. La ideología política del juez desempeña un papel relevante a la hora de interpretar el derech derecho, al inducir al intérprete a ensanchar nsanchar o estrechar el contenido de las normas jurídicas en un intento de hacerlas compatibles con lo que él estima como la solución ideal. Pero, no es sólo la ideología política ni el sistema de valores que pueda tener el juez uez el que le permite atribuir un contenido más o menos elástico a las normas jurídicas. Hay muchos otros elementos sociales educativos y personales que contribuyen a esta labor. Por otra parte, el sentido final de la decisión jurídica no sólo viene marcado por la libre opción que pueda tomar el juez a la hora de dictaminar qué es lo que quiere

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exactamente decir un determinado mandato normativo, o una serie de mandatos normativos que puedan concurrir como fundamento posible de la sentencia. Junto a la indeterminación de la norma jurídica aplicable y del significado a atribuir en el caso controvertido a la misma, resultan igualmente indeterminados, al menos hasta que no se den por probados jurídicamente, los hechos presentados para su solución jurídica. Por eso, en n la medida en que los he hechos chos objeto de la controversia pertenecen al mundo natural y tienen una existencia objetiva, podría pensarse en una determinabilidad mayor en relación con ellos que en relación con contenido de significado de la norma jurídica, que es inexistente hasta el momento en que se produzca efectivamente la interpretación. Pero, una cosa es pensar que los hechos existen en el mundo natural y, otra, pretender que su realización por parte de un determinado sujeto y las circunstancias que acompañan a su realización tengan gan que ser comprendidos uniformemente por parte de los distintos miembros de la organización judicial. También, en relación con la determinación de los hechos que habrán de considerarse como jurídicamente probados probados, entran en juego una pluralidad de elementos elemen de distinto tipo. Algunos de carácter objetivo, como la mayor o menor posibilidad de acceder al conocimiento o a la reproducción de los mismos, en atención a la existencia o inexistencia de testigos, de documentos que puedan concernir al caso, de huell huellas as que delaten la presencia en el lugar del suceso de determinadas personas, etc. Otros, de naturaleza subjetiva, referidos eridos fundamentalmente al carácter y las circunstancias personales del propio juez. Es por ello, que se señala la dificultad de conocer d dee antemano, superando el escepticismo del observador imparcial en relación a la determinación de los hechos y del contenido enido normativo aplicable, el sentido que pueda tomar la decisión judicial. Esta dificultad resulta muchas veces ces mayor en el caso de la ap apreciación reciación de los hechos porque su consideración como sucesos acaecidos, aun cuando guarda algún tipo de relación con la cultura jurídica dominante, no resulta en la mayoría de las ocasiones tan condicionadas por ella. La prueba de los hechos realmente acon acontecidos tecidos no afecta, lógicamente, a la posible subsunción de los mismos en un contenido normativo tipificado. Al contrario, constituye en todo caso el presupuesto necesario para que pueda llevarse a cabo cualquier tipo de

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subsunción. ión. Esto explica su importan importancia cia radical en el proceso que conduce a la decisión judicial. Sin embargo, que un hecho se dé por probado, y que sea en consecuencia objeto de la correspondiente valoración normativa, no quiere decir que ese hecho se haya producido efectivamente. Lo único que significa es que, en relación a la producción de ese hecho se ha estimado la existencia de indicios suficientes, p pero, ero, que no garantizan su verdad, pues, como dice Luis Prieto Sanchis (1997, 97) 97), "la la verdad jurídica no puede ser fijada por el tribunal al modo que el científico nos propone una verdad física natural natural". Ni siquiera la hipotética confesión por parte de un sujeto de la realización de un hecho al que el ordenamiento jurídico le imputa una sanción negativa, es garantía suficiente de que tal hecho haya tenido efectivamente lugar. La experiencia demuestra a este respecto que la presunción de la voluntad de eludir la aplicación de sanciones jurídicas negativas no es un elemento determinante de la verdad de ninguna actuación ni de la existencia de ningún n hecho de relevancia jurídica. Por otro lado, el juez se encuentra a menudo con barreras al hallazgo judicial de la verdad que, sobre la base de la preservación de la integridad de otros bienes jurídicos, jurídicos dificultan la apreciación de los hechos aconte acontecidos. cidos. En este sentido, y al margen de la información irregular que pueda obtenerse a través de procedimientos que puedan contravenir las limitaciones legales al res respecto, pecto, no queda otra posibilidad que acudir al juicio de probabilidad para poder estimar hi hipótesis ótesis plausibles que se hagan merecedoras del título tulo de hechos probados. La prueba de los hechos hechos, entendida como certeza de la realización de los mismos, constituye una ilusión, pero, la utilización de criterios de probabilidad puede proporcionarles una justificación real como hechos a enjuiciar en el proceso judicial. Se ha discutido en la doctrina jurídica acerca del tipo de probabilidad que se da en relación con la prueba de los hechos, pero creemos que la apreciación de los hechos probados ha de fundarse rse en la medida de lo posible, en datos objetivos, que en muchos casos tendrán un valor simplemente indiciario. Estos datos pueden muchas veces proporcionar una visión desvirtuada de la realidad, al haberse trasmitido su conocimiento de manera errónea o all no poder ser apreciada en su integridad. Por ello, es necesario también considerar los indicios que se posean en el contexto general que permitan deducir la mayor o menor probabilidad de que el suceso enjuiciado ha tenido lugar, asumiendo que

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en general el juez se conforma con un alto grado de probabilidad para obtener de ello la convicción de que así fue y no de otro modo. Es esta conformidad del juez con la aplicación de un simple criterio de probabilidad a los hechos que se han de dar por probados, la que hace posible el propio enjuiciamiento de los hechos e incluso el desempeño de la labor judicial, porque de otro modo la falta de certeza de la realización de los hechos haría imposible cualquier tipo de valoración jurídica. Ahora, en n la apreciación de la probabilidad de que los hechos enjuiciados hayan tenido lugar, el juez realiza inferencias que no hacen más que reforzar la plausibilidad de la presunción en qué consiste siempre la determinación de los hechos que se dan por probados. Pretender que el juez uez acceda a ese tipo de presunciones de una manera neutra sería desconocer su condición humana y cerrar los ojos a las múltiples influencias a que se ve sometido incluso a la hora de realizar juicios de probabilidad sobre la base de indicios indic más o menos consistentes. e.

Clases de probabilidades ejemplificadas dentro de la actividad judicial

regional Representación Gráfica de probabilidades probabilidades. Muestra los resultados posibles de una serie de experimentos y sus respectivas probabilidades. A manera de ejemplo, mostramos tramos los resultados del trabajo de campo realizado por el semillero de derecho procesal civil de la Universidad de Ibagué - Coruniversitaria, sobr sobree la aplicación de la probabilidad en las decisiones judiciales. udiciales. Se encuestaron el 70% de los Magistrados de dell Tribunal Superior de Ibagué y el 20% del Tribunal Contencioso Administrativo de Ibagué. Así los penalistas, los laboralistas, como los de lo Contencioso Administrativo. Los Civilistas son más escépticos por cuanto piensan que, las más de las veces, fallan persuadidos por la probabilidad de que los supuestos que analizan sean ciertos. La explicación es que mientras unos aplican unas reglas técnicas jurídicas y probatorias que imponen fallar sobre la certeza, los civilistas dicen estar más gobernados p por or la sana crítica y sólo cuando las controversias sean netamente jurídicas se declaran sumisos a la certeza. ·

Dependencia estadística. Se define como la condición ondición en la que la probabilidad de presentación de un evento depende de la presentación de algún otro evento, o se ve

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afectada por ésta. Como ejemplo, tenemos el aumento de procesos ejecutivos con título hipotecario de obligaciones pactadas en UPAC ante la imposibilidad de pago de sus deudores (primer evento), debido a la sobreestimación del equivalente monetario pactado, al variar el índice de precios al consumidor por el aumento de las tasas de interés (segundo evento) lo que afectó a los deudores, raz razón ón por la que algunos se sobreseyeron en el pago y aumentó el índice de ejecuciones hipotecarias y otros, aunque no incurrieron en mora probablemente afectaron otras necesidades familiares como vestuario, educación, alimentación, etc. El influjo que estos eventos pueden tener en el ámbito propio del proceso, particularmente en el probatorio, está en que el deudor pueda alegar esos hechos a fin de enfrentar la ejecución; ya será el juez quién decida en qué medida todo ello tiene virtualidad semejante. ·

Espacio muestral. Es el conjunto de todos los resultados posibles de un experimento aleatorio. Por ejemplo: En el evento en que un funcionario judicial haya sido reportado como persona morosa y poco trabajadora, quién investiga no puede auscultar cada uno de los procesos porr su volumen; por consiguiente, escoge al azar varios procesos, verifica estadísticas y rastrea la minuta o libro diario obteniendo un resultado satisfactorio a favor del investigado, esto demuestra dos probabilidades: que se encuentra al dí día y que la acusación fue temeraria.

·

Evento. Uno o más de los resultados posibles de hacer algo, o uno de los resultados posibles de realizar un experimento. Para ilustrar esta definición, podemos decir que si alguien dispara un arma de fuego en un auditor auditorio io con público, lo más probable es que hiera a algunos o mate a otros. Esto quiere decir que en un proceso donde se juzgue la responsabilidad de alguien que ha disparado un arma de fuego en esas condiciones y ha resultado una persona lesionada por un dispa disparo, ro, es muy probable que quien disparó sea procesado por esos hechos, pero no hay certeza porque pudo haber alguien más disparando o puede suceder, que quién disparo resulte ser un inimputable.

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·

Eventos exhaustivamente colectivos colectivos. Es la lista de eventos que representan todos los resultados posibles de un experimento. El experimento de vivir en sociedad, por ejemplo, la sola idea de vecindad, nos remite a la probabilidad de discordia, de fricciones entre quienes de forma más o menos permanente, viven o des desarrollan arrollan una actividad económica, e incluso ostentan la titularidad de algún derecho fruitivo sobre una propiedad contigua o cercana a la de su vecino. Las formas de propiedad han cambiado y con ello, los conflictos que derivan de la vecindad se han visto trastocados en cuanto a su forma e intensidad. Conocemos en la actualidad la vecindad propia de una sociedad tecnificada e industrial que puede provocar gases contaminantes que ocasionan daños al medio ambiente. También, el régimen de propiedad horizontal genera disputas entre quienes viven pared con pared, pudiendo surgir conflictos cuando se altera la tranquilidad, en todos estos casos, se precisa el concurso de los jueces. Igualmente, el fenómeno de las grandes urbanizaciones muchas veces construidas sob sobre re terrenos con fallas geológicas, sin canalización de aguas negras, pueden ocasionar desastres o catástrofes, con probabilidad de afectación de forma directa a personas determinadas o fácilmente determinables.

·

Eventos mutuamente excluyentes excluyentes. Se trata de eventos que no se pueden presentar juntos. A manera de ejemplo, vemos como en el Derecho Procesal Civil no se puede concebir presentar en forma simultánea hechos que configuren Responsabilidad Contractual y Extracontractual para en la misma forma acumular las pretensiones, pretensione puesto que por su misma naturaleza son antagónicas y, por ende, se excluyen. Si se presentaran al unísono, probablemente daría lugar a un rechazo de la demanda, o de ser admitida, a la invocación de una excepción y de continuar con tal defecto de habría unaa alta probabilidad de obtener un fallo inhibitorio.

·

Experimento aleatorio. Es la actividad que tiene como resultado o que produce un evento. Prueba donde existen dos o más resultados posibles, y no se pude anticipar cuál de ellos va a ocurrir. Por ejemplo, se presenta una demanda con pretensiones

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de cobro ejecutivo, a sabiendas de que el termino de prescripción ha corrido sin interrupción, pero, se corre el riesgo de que se excepcione o no; en caso de que no se enerve de tal forma la acción, a través de esta probabilidad puedo obtener la certeza del pago. ·

Frecuencia relativa de presentación. Fracción de veces que a la larga se presenta un evento cuando las condiciones son estables, o frecuencia relativa observada de un evento en un número muy grande de intentos o experimentos. Por ejemplo, jemplo, la probabilidad de vida de las personas se determina de acuerdo con las tablas de supervivencia que la Superintendencia Bancaria elabora teniendo en cuenta el índice de mortalidad a determinada edad y dentro de periodos específicos de tiempo y en espacio geográficos igualmente determinados. Est Estas as tablas se llevan al proceso para ser aplicadas.

·

Independencia estadística. Se refiere a la condición en la que la presentación de algún evento no tiene efecto sobre la p probabilidad robabilidad de presentación de otro evento. La celebración de un contrato de aparcería sobre un cultivo de arroz, por ejemplo, se toma como punto en la regulación de la probabilidad de producción de los estándares manejados por la Federación Nacional de Ar Arroceros. roceros. Si uno de esos factores varía, por ejemplo: el clima, la altura, los insumos, la atención fitosanitaria, el índice estadístico no se reflejará y mal puede iniciarse un proceso agrario con fundamento en los estándares originales si ellos han sido vvariados.

·

Probabilidad clásica. Es el número de resultados favorables a la pr presentación esentación de un evento, dividido entre el número total de resultados posibles.

Así mismo, se

considera como la asignación de probabilidad a priori, sin necesidad de realizar el experimento. En determinados eventos estadísticamente probables, la unidad temática mática se puede resolver en la misma forma para procesos similares ubicados en grupos que faciliten su evacuación. El caso de la reestructuración del municipio de Ibagué, que implicó el despido de los trabajadores previa indemnización, cuyas pretensiones fueron ueron resueltas en forma similar por la Sala Laboral del Tribunal

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Superior de Ibagué, en razón a la identidad de la causa petendi, mientras esta no tuviera ingrediente distinto. ·

Probabilidad marginal. Probabilidad incondicional de que se presente un evento, o probabilidad de que se presente un solo evento. Probabilidad simple, o probabilidad de un evento cualquiera.

En el evento anterior de probabilidad

clásica, hay casos que teniendo la misma causa petendi, no tienen probabilidad de obtener un resultado tado similar a los del grupo, porque se presentaron ingredientes diferentes. ·

Probabilidad condicional. Es la probabilidad de que se presente un evento, dado que otro evento ya se ha presentado. Es el cas caso o por ejemplo, de los eventos lluviosos, que son acontecimientos ontecimientos repetitivos con características comunes de densidad-volumen-fuerza fuerza los cuales deben ser estudiados de manera obligatoria por un largo tiempo (100 años atrás), para prever que al construir una represa como las múltiples realizadas en el país, con el objeto de almacenar caudales para la producción de energía eléctrica, estas tengan la capacidad de soportar las máximas lluvias y de producir energía en época de poca lluviosidad.

·

Trasladados

estos

conceptos

a

algunos

procesos

de

responsabilidad

extracontractual que en segunda instancia fueron de conocimiento de la Sala Civil del Tribunal Superior de Ibagué, contra la Represa Betania, originados en los perjuicios causados a los ribe riberanos ranos del río Magdalena a causa de crecientes inusitadas en volumen, fuerza y temperatura abajo del embalse, la probabilidad de ser propias las condiciones a las fuerzas de la naturaleza, desbordan las márgenes analizadas antes de su construcción para crea crearr una nueva probabilidad, como es la manipulación del hombre de las aguas represadas, evento que creaba esas crecientes con distintas características. ·

Esta circunstancia como se presenta de manera reiterada en cada período lluvioso conduce a señalar la probabilidad obabilidad con mayor injerencia en la producción de los

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múltiples daños que se han presentado; de ahí que los fallos en este sentido hayan sido con resultados similares para la misma época lluviosa en distintas anualidades (época de abril a junio) y utiliz utilizando medios de prueba semejantes. ·

Probabilidad conjunta. Probabilidad de que se presenten dos o más eventos simultáneamente o en sucesión. El mismo ejemplo de probabilidad condicional nos sirve para ilustrar que en las mismas épocas señaladas, cuando se p producen roducen las inundaciones, las probabilidades de causar daños a los ribereños del río Magdalena, serán simultáneas para los ubicados en la misma zona y sucesiva a medida que va avanzando el cauce del río y que reciba además injerencia de sus afluentes.

·

Probabilidad subjetiva. Probabilidad basada en las creencias personales de quien hace la estimación de probabilidad. Asignación de probabilidad en forma intuitiva, en base a la experiencia o el conocimiento. Por ejemplo, el ataque de un animal salvaje a una persona ersona se considera que fue producto de una reacción ante una conducta provocada, de esta manera, el dueño del animal podría exonerarse invocando la culpa exclusiva de la víctima, frente a una acción de responsabilidad por este hecho.

·

Suma de probabilidades. Es la probabilidad robabilidad de la unión de dos o más eventos. Por ejemplo, frente a un homicidio se tiene el indicio grave de enemistad que existía entre el procesado y el occiso. Adelantando la averiguación en el proceso se establece que el sindicado tiene un arma de las mismas características de aquella con que se causó la muerte a la víctima; se suma a lo anterior que éste fue visto momentos antes de los hechos en las inmediaciones del lugar de su ocurrencia y, además, se le oyó comentar a viva voz su deseo de causar muerte a la víctima. Cada uno de estos eventos aislados no indican mayor cosa, pero, sumados todos, llevan a concluir con alta probabilidad, o mejor, a la certeza, de que el procesado fue el responsable de la conducta punible d de homicidio.

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·

Producto de probabilidades. obabilidades. Es la probabilidad de la intersección de dos o más eventos. Frente al daño ocasionado en accidente de tránsito y cuya reclamación se impetra a través de un proceso de responsabilidad extracontractual; es p probable robable que con la misma conducta negligente del autor se originen daños materiales en su doble modalidad: daño año emergente y lucro cesante, de los cuales, ante la probabilidad de intersección, el juez busque un equilibrio para fallar con justicia y equidad, evitando un enriquecimiento injusto.

7. Incidencia de la probabilidad en los diferentes medios de prueba y especialidades del Derecho Sobre la finalidad de cada una de las pruebas, se presentan dos criterios: ell primero, sostiene que ellas buscan la verdad (Bentham, Ricci, Framarino); ell segundo, según el cual la finalidad es obtener certeza y si éésta sta no se logra, no pasa de ser probabilidad (Lessona, Chiovenda, Couture, Devis Echand Echandía,, Antonio Rocha). Está última posición es aceptada por la mayoría de los procesalistas modernos. Por tanto, la a apreciación de la prueba tiene por finalidad poner en claro hasta que punto merecen fe los diversos elementos probatorios, que podrían llamarse clásicos o tradicionales; sin embargo, hay otras posibilidades creadas por la rápida evolución de la técnica. a.

Confesión

La Ley 105 de 1931 la define en el Artículo 604, diciendo: es "la a manifestación de una parte de ser cierto el hecho que le perjudica afirmado por la otra, reviste el carácter de confesión". La confesión, en civil, aplicable también en administrativo dministrativo y laboral, reuniendo los requisitos legales y no existiendo xistiendo prueba que la desvirtúe, se considera plena prueba, reportando de ella certeza; pero, si ello no ocurre o una parte de los hechos se haya probada de manera a distinta, estaríamos en el campo de la probabilidad, sirviendo tan sólo como de principio de prueba. Según Devis Echandía (1972, 564), Este medio de prueba pierde su significado probatorio o probabilidad dentro de un proceso cuando el confesante no tie tiene ne capacidad jurídica y más aún cuando se destruyen completamente la voluntad y la conciencia del acto probatorio, lo cual genera una nulidad e inexistencia de la confesión, porque en ambos casos queda eliminado su valor y significado probatorio, lo cual yaa no sería susceptible de probabilidad para el juzgador.

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En materia penal, salvo en el caso de la sentencia anticipada, solo envuelve una probabilidad, que no exime al funcionario de proseguir con la investigaci investigación. ón. Sobre el tema, traemos como ejemplificación ción algunos apartes doctrinarios de Antonio Rocha (1990, 194194 195): Nótese gran diferencia con la confesión judicial en lo civil. En tanto que ésta tiene el carácter de plena prueba, la confesión en materia penal, con todo y ser judicial, apenas se presume presum verídica siempre que esté comprobado el cuerpo del delito. Es que el hombre es dueño de sus intereses en el orden civil. El orden público es la excepción. La sociedad no se altera ni sus bases se socavan porque uno admita deber y quiera pagar lo que no debe. Pero no militan iguales circunstancias en el orden de lo penal, para la sociedad no es indiferente que el autor de un delito quede impune; la personalidad del delincuente debe además ser investigada y su reforma procurada; no dispone el hombre del ord orden en social a su arbitrio.

b.

Testimonio

Es definido como el relato de un tercero sobre hechos que interesan al proceso. Al efecto, las as controversias judiciales en civil, penal, laboral, etc etc.,, siempre giran alrededor de los hechos del hombre o de la naturaleza. La probabilidad incide en este medio de prueba siempre y cuando, los hechos narrados por los testigos sean probables, concordantes, que no se contradigan si se han expuesto los hechos tal como fueron. Ante todo, el testigo debe declarar sobre los os hechos que ha percibido de modo cierto, no de modo probable, porque en este caso la versión sólo ayudaría como verosímil. Por eso, ell juez puede llegar a la certeza mediante la probabilidad, tomando todos los hechos dados por un testigo, no sus opiniones, s, verificando si son ciertos o no y el fundamento de la credibilidad. Entonces, el e testigo percibe y relata los hechos, relato que admite error o equivocación, los que en concreto son propios del sujeto, por eso para no quedar en estado de duda es necesario necesar tener en cuenta todas las percepciones importantes valorando in instintivamente. De tal manera que la a calidad de nuestras percepciones y sensaciones dice Walters Pomare (2003, 143),, citando a Stern, "(…) depende de los numerosos elementos, cuya influencia en la veracidad, exactitud y autenticidad de la percepción puede ser fijada sólo por la ciencia". Por eso, como dice Parra Quijano (2000, 268),, el papel del juez en la valoración de esta prueba, desde su misma recepción, es sumamente importante, "de " tal

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manera anera que valiéndonos de la prueba testimonial logramos pasar del grado de probabilidad al grado de certeza. Lleguemos a la certeza certeza". Finalmente, el valor de este medio de prueba depende en gran parte de la capacidad del funcionario para sopesar el dicho del deponente. c.

Inspección Judicial

"Es Es la percepción misma del hecho a probar por el juez juez", anota el profesor Parra Quijano (1986, 337). En otras palabras, ell objeto es llevar al funcionario el conocimiento y la certeza. La inspección del juez sobre la cosa, da certeza porque él mismo comprueba, examina y después valora, sin que haya más motivo de error que el de los propios sentidos; sentidos por lo tanto, ess una prueba directa puesto que en su recaudo hay predominio de la percepción personal del juez, en compa compañía de las partes, dándole a éstas stas una seguridad. Pero, cabe preguntarnos ¿cuándo cuándo produce en el juez una probabilidad y no certeza, siendo que éll mismo la practica? Son varios los casos en que se presenta, veámoslos. Cuando la inspección judicial no sirve como prueba porque la ley exige un medio distinto, como la peritación o cuando por la naturaleza del hecho no sea posible su inspección; por ejemplo, son hechos pasados transitorios. Así mismo, es débil cuando no se reúnan todos los requisitos que para su validez y eficacia son necesarios o cuando es trasladada y no ha habido citación de la parte contraria. Además, son on varios los tratadistas que recomiendan que la inspección no se puede aceptar como plena, ni pensar que el juez siempre llega a la certeza d dee los hechos con la práctica de ésta; se tiene que pensar en una probabilidad, ya que pueden existir errores físicos por la ilusión de los sentidos y por los errores mentales en el proceso inductivo que acompaña a toda apreciación. En este sentido y ccon acierto, la Corte Suprema de Justicia (1994) expone: La inspección judicial no es una verdad en sí misma. Su objetivo dentro del proceso es ilustrar al juez sobre lo acaecido en el lugar donde sucedieron los hechos materia de investigación. Por consiguiente, e, dicha prueba, como todas las demás está sujeta a las reglas de la sana crítica. En la medida en que sus asertos compaginen con las restantes probanzas, serán tomadas en cuenta, sopesadas y valoradas convirtiéndose en apoyo de la decisión. Por consiguiente, te, es claro que las conclusiones de la inspección judicial no atan al juez, apenas le sirven de guía, lo que indica que bien puede servirse de ella parcial o totalmente, según se lo indique el resto del acervo probatorio. (CSJ Penal, 27/09/94, R. Calvete. Calvete.)

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d.

Documentos

La legislación colombiana, olombiana, tanto en lo penal como en lo civil, tiene un concepto unitario de documento, el que resume José Fernando Ramírez Gómez (1997, 27), así: "todo todo objeto que teniendo origen en la actividad del hombre puede ser llevado materialmente al proceso con el fin de probar el hecho que representa representa". Pese a que Jorge Fábregas afirme que en los países del Civil Law, la prueba documental es la preferida por el juez para su valoración, porque da la plena certeza sobre la existencia de un hecho u obligación, hoy en día, aunque el predominio de la prueba por escrito se mantiene, el influjo de la tecnología moderna ha suscitado radicales cambios. Por ejemplo: El Código de Procedimiento Civil Civil, en el Artículo 232, exige la prueba de obligaciones iones por escrito; sin embargo embargo, frente a la norma encontramos los pagos por transferencia electrónica de fondos. De todas maneras, en la actualidad actualidad,, es el más importante y confiable medio de prueba. Desde tiempos remotos, llos documentos públicos se presumen n auténticos, auténticos la novedad radica en que a los documentos privados también se les da ese carácter, desde luego, emanados de las partes, incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, como se lee en el Artículo 11 de la lley 446 de 1998. En este sentido, podemos afirmar que existe una tendencia hacia la presunción de autenticidad de los documentos, no sólo en Colombia sino en diferentes países, correspondiendo la carga de la prueba de su afirmación a quién lo desconozca, en el evento de no corresp corresponder onder a la verdad. Desde luego, el documento tiene valor sobre el móvil determinante de su expedición y siempre que estén manuscritos por la parte a quién se oponen. Por último, los documentos en el proceso penal alcanzan igual fuerza probatoria que en lo civil, ivil, si cumplen las exigencias subjetivas, objetivas y formales que le son propias. De estas reflexiones, concluimos que, frente a la prueba documental, no podemos hablar de probabilidad, sino de certeza, porque de lo contrario, ssee desecha; lo cual es válido v en las distintas áreas del derecho, suponiendo el lleno de ciertos requisitos en su recepción o práctica y forma de aducción, ponderando si es auténtico y su contenido verídico, porque de ello depende su validez y eficacia probatoria.

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e.

Prueba Pericial

Según Parra Quijano (1986, 469), ""es el medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia de que se trate hace para dilucidar la controversia, o porque requie requiere re de especiales conocimientos". El dictamen recae sobre hechos materia del proceso (comercial, civil, laboral y contencioso administrativo) o de la investigación (penal). El juez tiene el deber de examinar con un juicio crítico y de libre valor valoración el dictamen ictamen de los peritos al momento de sopesarlo para fallar; como el juez no está vinculado al experticio, debe examinar la fundamentación lógica y científica y si existen varios dictámenes, considerar sus contradicciones. Además, ell valor de una prueba per pericial icial de carácter científico, se medirá según el grado de seguridad que pueda otorgarse a una conclusión arrojada por dicha prueba y de este dependerá a su vez el grado o valor de probabilidad de su veracidad. Por ejemplo, en n relación con las probabilidade probabilidadess de acreditar la descendencia biológica para la determinación de la paternidad, se observan profundos cambios a partir de la aplicación de sofisticados medios de prueba, caracterizados por su alto grado de certeza y objetividad. Es el caso de Chile, que, desde la Ley 19.585 de Octubre de 1.999, en los juicios de investigación de una presunta filiación se le da la posibilidad a los tribunales de recurrir a pruebas periciales de carácter científico que se pronuncien directamente sobre la existencia o no del vínculo alegado o impugnado. Para Susan Turner, la jurisprudencia urisprudencia del Tribunal Supremo Alemán ha elaborado una escala compuesta de distintos niveles de probabilidades, determinados por un porcentaje expresado en números. Escala scala de probabilidades del tribunal supremo alemán

Valor de probabilidad

99.73 % a 99.99%

Paternidad prácticamente acreditada.

99.00% a 99.72%

Paternidad altamente probable.

95.00% a 98.90%

Paternidad altamente probable.

90.00% a 94.90%

Paternidad muy probable.

En Colombia, la Corte Suprema de Justicia en su Sala Civil Familia, considera que el aporte científico actual señala la paternidad con alto grado de probabilidad cercano a la certeza,

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con las siguientes providencias, cuyo extracto pertinente transcribimos, ejemplificando lo dicho: "Hoy Hoy más que nunca esos avances son herramientas que a juicio de doctos contiene un indiscutible rigor científico, al extremo que existen pruebas de tal naturaleza que pueden determinar la paternidad investigada en un grado de verosimilitud rayano en la seguridad" (CSJ, 1998, 5014). En la investigación de la paternidad los adelantos científicos han de constituir un importante apoyo para su veredicto, tanto más así, como hubo de expresarse en forma reciente, "la paternidad rnidad biológica, esto es la posibilidad de que un gameto femenino haya sido fecundado por uno de determinado hombre (...) es hoy posible demostrarla con alcances de certidumbre casi absoluta absoluta" (CSJ, 2001, 6715). Algunas de las pautas que en la materia est estableció la Ley ey 721 de 2001, conducen según el Artículo 2, a establecer que cuando se supera el porcentaje de 99.9% que permita determinar la probabilidad de parentesco, el juez procederá a declarar la paternidad. La prueba la decretará el juez uez de manera ob obligatoria, ligatoria, al tratarse de una norma imperativa, según los postulados del inciso segundo del Artículo 8 de la citada Ley. En términos generales, los pilares sobre los cuales descansa toda la determinación judicial de la paternidad, abrió una nueva posibilidad de una prueba directa y con un alto grado de certeza, por los altísimos valores de probabilidad. f.

Indicios

Según el tratadista Jairo Parra (1986, 495) 495), indicio "ess un hecho del cual se infiere otro desconocido"..

La probabilidad en este medio d dee prueba, según varios autores, tiene

operancia en todos esos hechos que inducen porque se suponen probados y de los cuales se trata de deducir su relación con el hecho investigado. Están reconocidos legalmente como pruebas, tanto en el proceso civil como en el penal. Al respecto, el doctor Antonio Rocha Alvira (1990) dice que como el indicio es sustancialmente un medio indirecto para deducir un hecho fundado en otro, apenas da probabilidad, porque a más del posible error sensorial que puede incidir en el h hecho echo indicante, interviene el posible error del razonamiento al inducir la conclusión. De ahí que la lógica judicial ligue a la noción de certeza con la prueba directa y a la dud duda o probabilidad con la prueba indirecta.

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También existe una incidencia de la probabilidad en la inferencia lógica, por medio de la cual, partiendo de un hecho conocido, se logre con certeza o probabilidad, de deducir ducir el hecho que pretendíamos conocer. Si no hay esa inferencia no puede hablarse de indicio; lo cual logra el juez, basado o en la llamada regla de experiencia que se adquiere con el uso, la práctica o el vivir. Según La Corte Suprema de Justicia Justicia, "la la interpretación lógica garantiza lo cabal de la inferencia y permite entenderla como un juicio totalmente acertado o admisible dee probabilidad, tomando en cuenta que siempre quedaran márgenes para la duda o la vacilación y por esto el juez, en estas tareas, no puede renunciar al compromiso de hacer estas determinaciones para entender los hechos hechos" (CSJ Civil, 1993). De acuerdo con laa doctrina, los indicios se clasifican en necesarios y contingentes. Estos últimos, son aquellos donde encontramos más incidencia de la probabilidad porque pueden inferir la existencia de hechos desconocidos con mayor o menor probabilidad, de acuerdo con la fuerza indicadora del hecho conocido. A su vez, se subdividen en graves o leves, según la posibilidad de llegar ar con mayor o menor certeza al hecho desconocido que se quiere establecer, luego de un estado de probabilidad. Finalmente, para que les sea atribuida la eficacia probatoria, los indicio indicios deben apreciarse en conjunto ya que edificados sobre la verdad real pueden conducir a la certeza. g.

Presunciones

Afirma Jairo Parra (1986, 41) que "e "ess un juicio lógico del legislador o del juez que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partie partiendo ndo de hechos que ya han sido probados". probados Según Antonio Rocha (1990, 531): ""Las Las presunciones se fundan en probabilidades, pero la más alta probabilidad de certeza no excluye la posibilidad de error error". Por tanto, la división legal de las presunciones es impor importante tante para inferir si producen certeza o solo probabilidad. Las presunciones iures et de iure o de pleno derecho, producen una certeza definitiva. Las iuris tantum,, tan sólo de derecho producen certeza provisional, mientras no se presente prueba en contrario. De otra parte, laa incidencia de la probabilidad también se refleja en las presunciones judiciales que son las que logran tener el hecho como probable. Según el tratadista Parra Quijano (1986),, aquí la relación entre el hecho base y el presumido la l

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establece ablece el juez en forma probable o posible, a diferencia de las de derecho, en las que el enlace lo establece la ley en forma definitiva. Para el efecto, la a Corte en Casación Civil (CSJ Civil, GJ, 1947, 107) ha dicho: "la la parte que se halla favorecida con una presunción tiene la carga de probar únicamente los supuestos de la presunción y limitarse a afirmar la circunstancia objeto de ésta" (CSJ Civil, GJ 1947, p.107) p.107). 8. Criterios jurisprudenciales en materia de probabilidad a.

Probabilidad prevaleciente o

preponderante en materia

contencioso administrativa El tema de la probabilidad en materia contencioso administrativa ha sido considerado en las acciones de responsabilidad extracontractual del Estado, por falla en la prestación del servicio médico. Considerada en principio como una obligación de medio y no de resultado (con excepción de las cirugías estéticas), se le exigía a quien acudía ante la jurisdicción, aportar la prueba de la falla; la situación fue morigerándose a la aceptación de la prueba por inferencia, acreditando las circunstancias que rodearon el caso concreto y de las que el juez pudiera endilgar falla en el servicio, denominada virtual. En Sentencia del 24 de o octubre de 1990, Expediente № 5902, emanada del Consejo de Estado, se introduce el principio de Presunción de Falla en el servicio médico, m posición adoptada también en los países que conformaron la Comunidad Europea, contenida en el Apartado 2 del Artículo 1°, de la Proposición de la Directiva del 9 de noviembre oviembre de 1990. Esta presunción implica que se invierte la carga probatoria para trasladarla al demandado, quién debía probar la diligencia y cuidado en el desarrollo de su actividad. La anterior decisión se reafirma por el Consejo de Estado en providencia del 30 de junio de 1992, expediente № 6897, con nueva fundamentación en el sentido de continuar ubicando la responsabilidad ponsabilidad en el demandado, atendiendo a su posición de privilegio por tener acceso a la información, a los documentos y disponer de conocimientos técnicos que le permiten aportar tar más fácilmente la prueba. Más adelante, mediante sentencia entencia del 3 de mayo de 1999, expediente № 11.169, se morigera la carga probatoria con el criterio del

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grado de probabilidad preponderante, cuan cuando do resulta imposible establecer con certeza la falla en el servicio. Así se expresó la máxima autoridad contencioso administrativa: En términos generales, y en relación con el "grado de probabilidad preponderante", puede admitirse que el juez no consider consideree como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el Juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobretodo que quién hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. ica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la convicción de que existe una "probabilidad determinante".

Con pronunciamiento de 10 de febrero ebrero de 2000, se determinó no generalizar en relación ción con la prestación en la falla del servicio, y se hace énfasis en la necesidad de realizar un análisis previo de cada caso en particular particular; y, dependiendo de cuál de las partes estaría en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. En el mismo sentido se conoce la sentencia del 8 de febrero ebrero de 2001, expediente № 12879. Posteriormente, en e Sentencia del 10 de Junio de 2004, E Expediente № 25416, se realzan los criterios expuestos, con la siguiente sinopsis: En síntesis, puede afirmarse que, en muchos eventos, el demandante puede ser relevado por el juez de acreditar la falla del servicio médico, en aplicación del principio de la carga dinámica mica de las pruebas o bien a través de una inversión de la carga de las mismas, en consideración al alto grado de dificultad que representa para éste acreditar hechos de carácter científico o realizados en condiciones en las cuales únicamente el profesiona profesionall médico pueda tener acceso a la información. De igual manera, en algunos eventos no se requerirá que la prueba aportada por el demandante genere certeza sobre la existencia de la relación causal, pues en consideración a la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados, el juez puede darla por establecida con la probabilidad preponderante de su existencia

b.

Corte Suprema de Justicia

En materia de responsabilidad civil, específicamente, en la índole de la relación que vincula a al médico con los pacientes, en casos de acciones enderezadas a la indemnización por perjuicios instauradas por los segundos, la Corte ha venido variando su criterio

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paulatinamente. En Sentencia entencia del 5 de marzo arzo de 1940, se sostenía que la responsabilidad civil de los médicos, trátese de contractual o extracontractual, está regida por el criterio de culpa probada, indicando que en este tipo de casos "no no sólo debe exigirse la demostración de la culpa del médico sino también la gravedad, por ser la actividad médica como una empresa de riesgo, tesis contraria sería inadmisible desde el punto de vista legal y científico y haría imposible el ejercicio de la profesió profesión". Desde 1977, sosteniendo la misma tesis, la Corte formuló una inversión de la carga probatoria, presumiendo la culpa para el evento en que se haya asegurado por parte del médico un determinado resultado y no lo obtenga. Este criterio de la culpa probada fue reiterado en providencia del 12 de septiembre de 1985, así: (…) "por por tanto, el médico tan solo de obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar el enfermo; de suerte que en caso de reclamación, se deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausenc ausencia de curación". Luego, en noviembre oviembre de 1986, con ponencia del Dr. Héctor Gómez Uribe, expresó: La obligación que el médico contrae por el acuerdo es de medio y no de resultado, de tal manera que si no logra alcanzar el objetivo propuesto con el tratamiento o la intervención realizada, solamente podrá ser declarado civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios si se demuestra que incurrió en culpa por haber abandonado o descuidado el enfermo o por no haber utilizado diligentemente en su at atención ención sus conocimientos científicos o por no haber aplicado el tratamiento, de acuerdo a su dolencia, a pesar de que sabía que era el indicado.

Esta tesis, se consolida en las Sentencias del 8 de mayo de 1990, 12 de julio ulio de 1994 y 8 de septiembre de 1998. Más tarde, een fallo del 30 de enero nero de 2001 con ponencia del Dr. José Fernando Ramírez Gómez, si bien se reafirma el criterio de culpa probada, se precisó el sentido dinámico de la prueba, en los siguientes términos: Aunque para la Corte es claro que los presupuestos de la responsabilidad civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad y que en tomo a ese panorama axiológico debe operar el principio de la carga de la prueba (art. 177 del C.P.C.), visto con un sentido dinámico socializante y moralizador, esto es, distribuyéndola entre las partes para demandar de cada una la prueba de los hechos que están en posibilidad de demostrar y constituyen fundamento de sus alegaciones, pues este es el principio implícito en la norma cuando o exonera de prueba las alegaciones o negaciones indefinidas precisamente por la dificultad de concretarlas en el tiempo o en el espacio, y por ende de probarlas, resulta pertinente hace ver que el meollo del problema antes que en la demostración de la cul culpa, pa, está

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es en la relación de causalidad entre el comportamiento del médico y el daño sufrido por el paciente...

Más adelante añadió: ... no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones preferenciales ha tenido en cuenta la Corte, pero también aquellos donde cobre vigencia ese carácter dinámico de la prueba...

Finalmente, en Providencia rovidencia del 26 de septiembre eptiembre de 2002, frente a la necesidad de adoptar criterios más individualizados para orientar la búsqueda de la causa jurídica adecuada, se sentaron algunas pautas que debe tener en cuenta el juez, morigerando la estrictezz de la carga estática con base en un reparto dinámico de la prueba, permitiendo, igualmente al juzgador, una conveniente amplitud en su apreciación, con aplicación de las reglas de la experiencia y el sentido de la razonabilidad. Sobre el particular se an anota: Así, con base en la información suministrada, podrá el juez, ahora sí aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causas o, como decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan pero no ocasionan. De la misma manera, quedará al abrigo de la decisión judicial, pero tomada con el suficiente conocimiento aportado por esas pruebas técnicas a que se ha hecho alusión, la calificación que de culposa o no se dé a la actividad o inactividad del profesional, en tanto el grado de diligencia que le es exigible se sopesa y determina, de un lado con la probabilidad de que el riesgo previsto se presente o no y con la gravedad que implique su materialización, zación, y de otro, con la dificultad o facilidad que tuvo el profesional en evitarlo o disminuirlo, asuntos todos que, en punto de la ciencia médica deben ser proporcionados al juez a efectos de ¡lustrarlo en tan especiales materias (CSJ, Civil, 26/09/2002,, 6878, J. Ballesteros) Ballesteros).

9. Conclusiones La conclusión principal de estas reflexiones necesariamente debe conducir a los problemas relativos a la decisión judicial y cómo la teoría del conocimient conocimiento, o, en los términos de probabilidad planteados, permite su elab elaboración oración y construcción, partiendo de la premisa según la cual, el oficio del juez es decidir metódicamente y de manera correcta los casos, con arreglo al derecho vigente, y fundamentar de tal manera sus decisiones para que sean aceptadas por los implicados y por el público interesado.

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En el acápite de la teoría del conocimiento luego de revisar las categorías lógico formales de ignorancia, duda, probabilidad y certeza, concluimos que en materia de valoración de prueba, es imposible que los fallos judiciales logren certeza, sustituyéndose ésta en la práctica, por un alto grado de probabilidad, conclusión que conforme con el marco teórico establecido, debe entenderse como una aproximación a la verdad pero que de alguna manera excluya la probabilidad de otra verdad contraria. Este concepto se ajustará al marco concreto de la labor del juez en tanto que la decisión judicial será más aceptable cuanto jurídicamente esté fundamentada, no sólo subjetivamente por el convencimiento que obtenga el juez determinado por parámetros morales, sino sustentada en la demostración de los supuestos de hecho de las reglas jurídicas seleccionadas a través de la actividad probatoria, siempre bajo los ejes equidistantes de ignorancia y probabilidad de verdad obtenidas en el proceso, que permitan al juez lograr la respuesta correcta para el caso particular sometido a su consideración. En suma, podemos decir que siempre la decisión de un juez se fundamen fundamenta ta en la probabilidad, la que debe ser entendida como el co conjunto njunto de hechos objetivamente probados dentro del proceso y el raciocinio subjetivo que hace el juez al momento de su valoración, que le permite, haciendo uso de las reglas de la experiencia y la sana crítica, construir una decisión que esté hilada lógica lógicamente mente con todos los elementos fácticos sometidos a su consideración. En nuestra opinión, no siempre dentro del proceso judicial se consigue la pretendida verdad real, pese al esfuerzo de nuestros juzgadores y de su plausible labor. Por esto, para facilitar la toma de una decisión, la teoría de la probabilidad aparece como una herramienta útil, de la que ya se hace uso a veces en forma innominada en algunos campos y, en otros, como en el derecho administrativo, de manera expresa en nuestro pa país ís , con la probabilidad prevaleciente o preponderante, eponderante, aplicada en los fallos del Consejo de Estado en materia de responsabilidad esponsabilidad médica. También a nivel de Derecho Penal, es ostensible el giro radical que se ha dado con nuestro nuevo Código de Procedimiento Penal, que ya no exige como los anteriores, certeza para condenar, sino la prueba más allá de toda duda razonable,, lo que nos permite deducir la gran injerencia de esta teoría en nuestro sistema judicial.

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Título III La actividad del juez en el sistema oral y la percepción epción directa de la prueba frente al principio rincipio de inmediación Ponente: Angélica María García Prado 2007 1. Introducción Es inherente a la sociedad humana la existencia de conflictos. Por ende, emerge la intervención estatal en relación con el ejercicio y tutela de los derechos, ante la necesidad de impedir su defensa por medio de la acción directa. Para hacer actuar la ley sustantiva, surge el derecho procesal como apoyo firme en la búsqueda de la justicia a través del desarrollo de la actividad judicial, perfilándose como el instrumento eficaz para la solución de los conflictos, creación no meramente teórica, sino producto de la asimilación en el derecho de la experiencia social que se desarrolla en forma dialéctica. El Derecho erecho se nutre de los cambios soci sociales ales y el desarrollo de las actividades del hombre, y a medida que la población crece, los problemas se incrementan, no ssólo lo por el aumento de la propia congestión, sino por un deterioro general de la misma justicia. En consecuencia, el sistema procesal de debe be ser constantemente replanteado, esto significa un cambio no solo local, sino transnacional. Por consiguiente, un punto de partida debe ser desde nuestras propias instituciones, ya que como han venido funcionando, se han generado múltiples problemas, tra traducidos ducidos en la complejidad para acudir al aparato jurisdiccional, el culto a la forma, la indemnia judicial, la ausencia de una política judicial. Todo ello, hace que aflore la impunidad, la desconfianza de la población en su sistema de justicia, implicaciones nes que afectan el sistema político general, hasta el punto que sin un ordenamiento jurídico eficaz, no es posible la existencia de una democracia pluralista. Así pues, se impone un cierto orden, que que, como consecuencia, hace necesario ajustar nuestras percepciones epciones normativas para adecuarlas a las realidades judiciales de un

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mundo globalizado. Esta tarea ha sido liderada por el Instituto de Derecho Procesal, siendo su principal bandera el nuevo proceso oral, estructurado por audiencias, el que presenta como mecanismo mucho más eficiente, colocando la vista en el fondo de la materia de los hechos y de las pruebas para pronunciar una sentencia más rápida y satisfactoria no solo para quien sale airoso con la decisión sino para quien tuvo solución oportuna a pesar pesa del resultado desfavorable. La iniciativa ya está planteada y el camino comienza a recorrerse, pero el problema más que de política legislativa, es de interés general y social, necesariamente conexo al ejercicio de la gestión judicial. De ahí que ffrente al cambio, algunas preguntas surgen en el umbral: ¿Hay Hay suficiente preparación de los estudiosos del derecho frente al proceso por audiencias?, ¿será el proceso oral ral la solución de nuestros problemas? problemas?, y ¿la a práctica de las pruebas en la audiencia oral en n desarrollo del principio de la inmediación contribuirá a agilizar el trámite para la aplicación del derecho sustantivo? Consecuentemente, ell desarrollo de este trabajo, se centrará en buscar respuestas a los dos últimos interrogantes planteados planteados; al efecto, se indagará en las opiniones de juristas, codificaciones extranjeras, funcionarios judiciales y de todos los estudiosos del derecho interesados en el futuro del país, teniendo en cuenta que lo que está en juego es la paz y armonía social. No obstante, seguramente eguramente nunca se va a lograr una total avenencia entre el mundo real y el de la norma, lo que en la práctica es una verdad preocupante, por las implicaciones que pueda tener, en el sistema legal legal-formal vigente hoy en día, pero, si se pueden aminorar loss conflictos dando una solución rápida, como lo han logrado los países que han adoptado este nuevo sistema, el papel del juzgador debe ser analizado desde su raigambre cultural como protagonista de la historia que se le impone crear. 2. Justificación Los conflictos flictos jurídicos por resolver resolver, mediante la acción de los jueces civiles en Colombia, Colombia han venido enraizados en el concepto tradicional de Estado de Derecho.. En éste se entiende que la misión jurisdiccional consiste en aplicar los principios generales del proceso roceso y del procedimiento y las distintas leyes dispersas en los códigos. Ahora bien, con el cambio de la visión constitucional, a partir de la reforma de 1991 se introdujo la idea de

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su supremacía y la necesidad de hacer realidad el nuevo Estado Social de Derecho lo cual repercute en el medio utilizado para la aplicación del derecho, acudiendo a un trámite ágil, presencial, inmediato y oral. Ahora, examinar xaminar la dinámica histórica que crea en el derecho moderno el renovado papel del proceso en la solución de los conflictos de relevancia jurídica, conduce a revisar la conveniencia o inconveniencia de los cambios a introducirse frente al proceso tradicional escrito para convertirlo en un procedimiento acusatorio. De hecho, la medida no puede ser sorpresiva. La comunidad, los operadores jurídicos, las facultades de derecho y todo aquel que se vea vinculado con el actuar judicial debe verse involucrado en el cambio. Por eso, el planteamiento que hace este estudio estudio, se justifica en la medida en que diseña una arista sta de reflexión en torno a la actividad del juez en el sistema oral y la percepción directa de la prueba frente al principio de inmediación, ante la nueva regla técnica a implementarse en nuestro sistema judicial. La responsabilidad que descarga el nuevo sistema en los jueces ueces y en la comunidad en general exige compromiso, liderazgo, dedicación renovada; que no por nueva y en proceso de formación verse como experimento jurídico o quedarse en la controversia, tales circunstancias deben ser superadas para d dar ar paso a la efectividad del sistema oral, lo que se logra atendiendo escenarios de estudio como el que aquí se aborda. 3. Objetivos a. Generales. El objetivo general dentro del marco de lo pretendido por el Instituto de Derecho procesal, es la familiarización con el manejo del proceso oral y en pos de este resultado, debemos a nuestro juicio tener en cuenta las siguientes precisiones: ·

Determinar cómo el cambio de regla técnica en el proceso, de lo escrito a lo oral, es un acto de legitimidad del Estado en la b búsqueda úsqueda de los fines últimos de la administración de justicia.

·

Precisar que la mecánica del proceso oral, muta el mecanismo del proceso escrito, donde el despacho judicial es el centro de la actividad jurídica, asumiendo el juez papel preponderante en la medida edida en que sea director de la gestión judicial y como

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consecuencia del proceso, superando los niveles básicos de la operación, las funciones y el espacio físico. ·

Reflexionar sobre el papel lógico del sistema oral, basados en la relación causa – efecto, en n el que partiendo de los orígenes de su gestión y el desempeño de la misma, se alcanza el logro de la visión y misión de la administración de justicia a través de quienes están llamados a conducir el debate judicial.

·

Plantear que el proceso oral debe res responder ponder a la necesidad de justicia y legitimidad del Estado, proporcionando una justicia pronta, calidad en el servicio, dignificación a las personas y armonía social, siendo consecuencia y efecto directo la satisfacción de las expectativas y necesidades de los usuarios. De esta manera, se da al proceso un contenido social con mayores posibilidades de lograr la verdadera justicia.

·

Comprender la estructura lógica del sistema oral y evidenciar la relación causa – efecto en su desarrollo.

·

Plantear estrategias que ue conduzcan a la ciudadanía a la comprensión del nuevo sistema como interlocutores del juez de las causas, reflejando en esta forma la aproximación de una respuesta ideal de justicia.

b. Específicos ·

Descubrir desde el binomio causa – efecto, el conjunto de relaciones y de variables que se establecen en el proceso, las cuales pueden partir desde la audiencia oral pública concentrada, hasta el principio de inmediatez en la recepción de las pruebas.

·

Establecer como objetivo principal, la necesidad de asumir un cambio en la forma de averiguación en el proceso civil, con los sujetos procesales sobre los medios probatorios más importantes ante el nuevo sistema, que genere gran apoyo por parte de sus miembros integrantes.

·

Proponer mecanismos que conduzcan al desarro desarrollo llo efectivo del principio de la inmediación, como

criterios orientadores del juez en la práctica directa de las

pruebas, concentración de audiencias en el decreto y producción de las mismas dentro del juicio oral. ·

Responder esponder a los interrogantes plantea planteados dos en el capítulo de introducción y

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específicamente, establecer la concordancia existente entre un escenario de práctica de pruebas en audiencia oral pública concentrada y su contribución al establecimiento de un proceso ágil que responda a las necesidade necesidadess del servicio y a la recta administración de justicia. 4. Marco Referencial 4.1.

Conceptualización

Antes de sondear lo que debe ser materia de nuestra investigación, debemos interponer un breve paréntesis para indagar sobre el significado de algunos presupuesto presupuestoss de singular importancia para el desarrollo de nuestro trabajo. Cuando hablamos de la percepción ercepción directa de la prueba por el juez cabe preguntarnos ¿qué es la percepción directa?, el doctor octor Jairo Parra Quijano (2000, 53) opina: "Es Es el proceso de llegar a conocer determinado objeto, es decir que la percepción está regida por la atención, la inmediación supone la percepción de la prueba por parte del juez (…)"; )"; por su lado, Couture (1978, 64) responde el interrogante planteado con el siguiente concepto: "Contacto Contacto inmediato de la persona del Juez con los objetos o hechos que habrán de demostrarse en el juicio". De acuerdo con las definiciones anteriores anteriores, podríamos decir, decir entonces, que la percepción directa es el acto mediante el cual el juez uez aprecia los hechos por sus propios sentidos. En la audiencia oral el juez uez percibe personal y directamente, como en la inmediación, la prueba. Los anteriores precedentes muestran la relación existente entre la percepción directa y la inmediación, n, no obstante, se presentan dos nuevos interrogantes interrogantes: ¿qué ué es la inmediación? ión? y ¿qué es el proceso oral? La inmediación es derivada de la indelegabilidad de la función jurisdiccional, esencia del poder deber del juez como contacto directo de éste con lass partes y demás sujetos procesales y considerada desde el punto de vista de la actividad probatoria, el recaudo personal de la prueba por el juez, revestido de facultades para intervenir activamente en las propuestas por los litigantes, es decir, el juez llega al conocimiento del hecho por probar de manera inmediata. Ahora bien, el proceso oral es el desarrollo de los actos procesales en audiencia, buscando que la actuación judicial se adelante de manera verbal. Sin embargo, lo cierto es

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que, hoy por hoy, es criterio aceptado por los doctrinantes que no existe un proceso puramente oral, la tendencia actual es la prevalencia del principio de la oralidad. Sobre el tema exponía el profesor Cipriano Gómez Lara (1990, 173) en el XII Congreso Mexicano de Derecho Procesal: "La La oralidad en un sentido material y puro, solamente puede imaginarse en un sentido histórico, ya que los primeros procesos jurisdiccionales que aparecieron en la humanidad, fueron de carácter eminentemente oral pues la escritura no existía o si existía no se utilizaba en los procesos primitivos primitivos". Se ha dicho que el principio de la inmediación tiene mejor aplicación en el sistema oral. Si partimos de la base de que la nueva tendencia política procesal radica en la necesidad de lograr a la mayor or brevedad posible la solución de los litigios y siendo el propósito de la reforma, la consagración del proceso oral por audiencias, para lograr la agilización de los trámites, la labor del grupo se centra en establecer si la recepción de la prueba en la audiencia oral, por percepción directa del juez, asegura un desarrollo más rápido de las actividades procesales, contribuyendo a la efectividad del mismo yy, si está creado el ambiente para acometer la reforma, por supuesto pueden surgir reflexiones ulteriores. 4.2.

Principios rectores de la prueba directa.

En estos comentarios solo nos referiremos a aquellos principios que fijan las pautas orientadoras a garantizar un respeto estricto a derechos y valores y que indican los cauces que predeterminen la actividad d cognoscitiva, con relación a la prueba directa, sin realizar un análisis exhaustivo, sino general, teniendo en cuenta la dimensión y limitación de este trabajo, pero si con el ánimo de servir de pilares para la sustentación de la investigación. Los principios ipios más sobresalientes y vinculantes unos con otros, a nuestro juicio, son los siguientes: inmediación, concentración, contradicción publicidad y oralidad. 4.2.1. Inmediación. Podemos decir, después de la lectura de varios tratadistas, conjugado con nuestro propio criterio, que es el contacto directo del juez con los hechos que se quieren demostrar, permitiéndole sopesar con mejores elementos de juicio las pruebas allegadas al proceso, roceso, y que sin duda alguna la función predominante es la percepción

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directa y el reconocimiento del juez como director del proceso. De la inmediación, comenta el profesor Santiago Sentis Melendo (1967, 548) lo siguiente: "(…) el contacto directo entre los os sujetos del proceso, entre el juez y quienes intervienen como partes o como sujetos de la prueba, es hoy un postulado procesal que nadie discute. Lo que sí puede discutirse es la forma como esa inmediación se lleve a la práctica (…)" En el capítulo “La actividad del Juez” de este trabajo observaremos cómo se ejerce la inmediación y cuál es su alcance para efectos de sentar nuestras propias conclusiones. 4.2.2. Concentración. Como su nombre lo indica, la práctica del conjunto de las pruebas debe estar reunido y concentrado en un lapso específico, no espaciado ni a intervalos, se concreta por la reunión y ejecución en una única audiencia, en un ssólo lo acto de las distintas medidas probatorias que permiten su producción en forma conjunta o sucesiva. Según palabras del maestro Hernando Devis Echandía (2002, 123), "este principio quiere decir que debe procurarse practicar la prueba de una vez, en una misma etapa del proceso, pues, según concepto de

SCHONKE,

la practicada por partes o repetida, ‘pone en peligro no pocas poca

veces la averiguación de la verdad’, impide el debido cotejo y la mejor apreciación". 4.2.3. Contradicción. Aparejado con el principio de la publicidad, emerge el de la contradicción que garantiza el derecho de defensa de las partes en el proceso y se fundamenta en la bilateralidad de la audiencia, en la cual prueban todos los sujetos procesales, para el esclarecimiento ecimiento de los hechos. Tiene arraigo constitucional, esto es, está descrito en el Artículo 29 de nuestra Carta Política, y consagrado desde la anterior constitución, en su Artículo 26 y, además, en el antiguo Código Judicial Colombiano, el cual expresaba a que las pruebas han de practicarse ante el juez de la causa y con citación de la parte contraria. Según el Doctrinante Walters Pomare (2002, 33), "Contradecir, Contradecir, como principio probatorio, se fundamenta en que las pruebas deberán ser allegadas al proceso dentro de las oportunidades señaladas por la ley, para que sean oídas ambas partes en su debate, es decir, para que sean debatidas, con su confrontación por las partes reconocidas dentro del proceso. La contradicción se opone a la sorpresa en la producció producción n probatoria, o la prueba obtenida con violación del debido proceso proceso".

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4.2.4. Publicidad. Su objetivo es hacer conocer la prueba del adversario, para intervenir en su diligenciamiento, objetarla, discutirla y poner de manifiesto al juez el valor de ellas. Qué mejor jor apreciación, si se hace dentro de una audiencia rodeada de una percepción directa del juez. El tratadista Luis Alonso Rico (2006, 833), sobre el particular conceptúa: "La posibilidad de que las partes conozcan las pruebas decretadas, puedan intervenir en su realización, valoración y cuestionamiento, significa publicidad de los medios probatorios. Se extiende al Juez, pues lo obliga a publicar ante las partes sus conclusiones, valoraciones y decisiones probatoriamente fundadas". De ahí que la publicidad de la prueba como principio constitucional y legal sea aplicable en todo tipo de proceso judicial, a partir del cual nace la contradicción y hace que la prueba adquiera como acto procesal toda su validez. 4.2.5 Oralidad. Muchos estudiosos del derecho le niegan la calidad de principio colocándolo como un carácter del derecho procesal, pues considerándolo como tal, sería no admitir excepciones; luego, es un problema de predominio y no de total exclusión. Tesis que compartimos, os, vista desde esta arista y si se tiene en cuenta que la oralidad en un sentido puro no se concibe en ningún sistema, como atrás dejamos acotado, puesto que en virtud del mismo, se exige que todos los actos procesales se lleven a cabo de manera verbal, o como dice Couture (1978, 199) "los actos procesales se realizan de viva voz: especialmente la producción probatoria". Ahora, no se deben confundir los conceptos de oralidad e inmediación, ya que puede existir el uno sin el otro, pues a pesar de su aproximación, ación, son dos figuras totalmente distintas. Un sistema puede ser oral pero no tener inmediación, como cuando se encarga a las partes para que practiquen las pruebas y luego se llevan al juez para que este las valore, en el proceso. Concluyendo, en la oralidad, oral el juez percibe personalmente como en la inmediación la prueba. Este principio finalmente favorece la inmediación, la concentración, la contradicción, la publicidad y la mayor eficacia de la prueba. Deducimos que en la mayoría de los casos, es casi imposible desligar los anteriores principios de la praxis judicial.

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4.3.

Reglamentación legal del Principio de la Inmediación

La inmediación procesal, como deber genérico judicial, se consagró desde la ley ey 105 de 1931 (código judicial), en los Artículo Artículos 143, 148 y 149. Posteriormente, el Artículo 52 del Decreto 2158 (Código Laboral) aboral) consignó expresamente: "El El Juez practicará personalmente las pruebas". Luego, a raíz de la reforma de 1970 ((Decretos ecretos 1400 y 2019), adquiere en el código del proceso civil una adecu adecuada ada consagración, colocándose así a la par con el Laboral, normativa que aún con las modificaciones de la Ley 712 de 2001, en su Artículo 23, se mantiene. Ha sido reiterativo por la doctrina octrina y la jurisprudencia urisprudencia en general, que el sistema de la inmediación abarca dos postulados: Uno subjetivo o formal, que comprende las normas de asunción de la prueba, es decir, la forma como deben practicarse. Resaltamos en materia procesal civil el Artículo 181 de dicha codificación, que es el que verdaderamente esclarece y establece el principio de la inmediación. En Laboral el mismo Artículo 52 ya citado, con las reformas que al mismo se le introdujeron, atrás comentadas, pero sin alterar lo atinente al tema que tratamos. Sobre el particular, bástenos citar: interrogatorios nterrogatorios a las partes, que inclusive pueden decretar de oficio (Artículoss 179, 180, 202, y 203 del C.P.C. y Artículoss 54 y 59 del C.P.L.); interrogatorio a los testigos (Artículoss 228 y 230 del C.P.C); y la forma de practicar la inspección judicial (Artículoss 246, 247, 284, 287 del C.P.C. y 55 del C.P.L.) El Objetivo o Material, se refiere a las pruebas practicadas que deben estimarse por el Juez, a la labor de examinar éste, si está plenamente demostrado o no determinado el hecho, y si una particularr situación jurídica se debe acreditar con cierto medio probatorio o exige una prueba solemne (Artículo Artículo 265 del C.P.C), o un principio de prueba por escrito (Artículo: 232 del C.P.C.) Es decir, la contemplación material de los medios probatorios tendientes a establecer su existencia en el proceso y el contenido del mismo. Citamos el Artículo 187 del estatuto procesal civil en comento, porque es una norma que debe acatar el juez y cuando no se aprecian las pruebas en su conjunto se podría incurrir en violación violaci indirecta de la ley por error de derecho, atacable a través del recurso de casación. La inmediación controla el cumplimiento de las formalidades procesales que permitan luego reconocer su eficacia probatoria; al apreciar las pruebas en el proceso, el

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juez ez deberá controlar la legalidad de las mismas y las valorará, con observancia estricta de las normas que las gobiernan. Ello al tenor del Artículo 174 ibídem, el cual determina que la decisión judicial, debe fundarse en las pruebas regular y oportunament oportunamentee allegadas al proceso. A su vez, el Artículo 30 del mismo texto referenciado, confirma la obligatoriedad de las formas procesales. Este aspecto objetivo, también tiene que ver con el Artículo 29 de la Carta Política, porque afecta la estructura misma del proceso y por la forma en que deben practicarse e incorporarse al juicio las pruebas, con el lleno de los requisitos legales. En materia Contencioso Administrativo, el Artículo 267 del código respectivo, remite al de procedimiento civil en todos aquellos aaspectos spectos no regulados en el mismo, y además el Artículo 168 de tal estatuto nuevamente hace la remisión, siempre que sean compatibles en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlos y criterios de valoración. En Colombi Colombia, a, el código de procedimiento civil se aplica ampliamente en el proceso laboral y contencioso administrativo, porque estos regulan el aspecto probatorio solo en forma fragmentaria. 4.4.

El Principio de la Inmediación en la Jurisprudencia Colombiana

La jurisprudencia colombiana, no ha dedicado muchas sentencias a posicionar el principio de la inmediación como el pilar de la apreciación probatoria; en ciertas ocasiones, lo ha hecho conjuntamente con los principios de publicidad y concentración. Al efecto, se considera inconcebible que las máximas autoridades judiciales en el país, como lo son las altas Cortes, dejen de lado un tema tan importante, y que si bien lo proponen como fundamental en la actividad probatoria, en los pocos pronunciamientos que han ttenido enido al respecto, deberían exponerlo en sus providencias de manera m más continua, lo que, quizás, quizás ocasionaría un mejor entendimiento acerca de su aplicación y relevancia en mayor grado en los procesos orales. En este sentido, vale la pena destacar el especial ial énfasis que el grupo de trabajo hizo para reunir en el texto los pronunciamientos jurisprudenciales más recientes de cada una de las altas corporaciones. De otra parte, La Honorable Corte Suprema de Justicia, resalta su importancia con el siguiente p pronunciamiento: (…) Uno de los principios fundamentales del derecho probatorio, es el de la inmediación, en virtud del cual se persigue que el juzgador, por el contacto directo y personal

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al practicar las pruebas, pueda aprehenderlas y apreciarlas con ma mayores yores elementos de juicio y mejores garantías de acierto, razones éstas por las cuales, sólo de manera excepcional ha de acudirse a la práctica de las mismas mediante comisión a otros Despachos Judiciales.”. (C.S.J. Sala Civil, Auto 14 de febrero de 1996. M. .P. Pedro Lafont Pianetta. Exp: A-034)

Ahora bien, siendo iendo Colombia un Estado Social de Derecho, erecho, garantista, defensor de los derechos fundamentales, donde se busca la igualdad entre los ciudadanos, se observa como la Corte Suprema otorga relevancia al principio de inmediación, dándole la categoría principal en la actividad probatoria, y determinándolo como garantía de justicia para las partes procesales. En este sentido, el juez al apreciar las pruebas por medio de los órganos de los sentidos y analizarlas zarlas según la sana critica y la lógica jurídica, adquiere mayores elementos de certeza que le permiten emitir una decisión justa, es decir, reconstruir con mayor precisión los hechos ajustando la verdad procesal a la verdad real. A su vez, la Corte Constitucional itucional se ha referido sobre el tema en reiterados apartes de una misma providencia así: (…) Entre los principios que inspiran la estructuración y la interpretación de las normas jurídicas procesales se encuentra el de la inmediación, en virtud del cua cuall el juez debe tener una relación directa y sin intermediarios con el proceso, tanto con los demás sujetos del mismo, es decir, las partes y los intervinientes, como con su contenido o materia… Su mayor expresión tiene lugar en los procesos orales…”. (Cort (Cortee Constitucional Colombiana. Sent. CC 830/02. M.P. Jaime Araujo Rentería)

Siguiendo lo preceptuado en el Artículo 29 de la Constitución Política, el Artículo 181 del CPC y lo manifestado por la Corte Constitucional, inferimos que lo que busca el principio o de la inmediación, es que el juez de conocimiento tenga un contacto directo con la práctica de la prueba; es decir, la apreciación real que puede tener con los órganos de los sentidos frente a la misma, para así poder lograr un juicio de valor m máss acertado, acerta garantizando todos los derechos de las partes en el proceso, y por consiguiente, lograr el fin del derecho, esto es, la justicia; razones que descartan la posibilidad excepcional de aplicación del principio de la mediación en la actividad probatoria, ccuya uya aplicación esta descrita y limitada por la ley. Asimismo mediante otra sentencia, entencia, esta misma Corte ratifica:

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(…) el juez debe proferir una sentencia de acuerdo con sus propias impresiones personales, que obtiene del acusado y de los medios de prueba en el curso del juicio oral, lo cual no es óbice para que, en casos excepcionales, se puedan practicar pruebas anticipadas, a condición de que se respeten todas las garantías procesales. (Corte Constitucional Colombiana. Sent.C-591/05. 591/05. M.P. Clara Inés V Vargas Hernández)

De allí, se considera que mediante la utilización de principio de inmediación a diferencia del de mediación, es más probable llegar a la verdad de los hechos y proferir una sentencia justa. Lo anterior debido a la imposibilidad del juzgad juzgador or de adquirir impresiones personales respecto a la prueba, lo que dificultaría su compresión, dado que el juez que va a valorarlas no va a ser el mismo que las recibió,, pudiendo presentarse que entre estos dos momentos, recepción y valoración, puedan per perderse derse detalles que orientaría de manera distinta la providencia final del proceso. De hecho, la a valoración probatoria en la parte motiva de la sentencia, busca que el juez deje plasmado aquel ánimo psicológico que produjeron las pruebas, encaminándolo haci hacia a la consecución de la certeza, que le brinda seguridad y fundamentos a su decisión. Frente a estos pronunciamientos no se quedó atrás el

Honorable Consejo de

Estado, ya que sobre la necesidad de hacer prevalecer el principio de la inmediación y no de la mediatez, considera que debe efectivizarse el cumplimiento por el mismo juez que profirió una decisión, así sea el de carácter constitucional y no el natural. Es decir, como ocurre en vía de tutela, pues es éste último quien conoce de primera mano lo acon acontecido, tecido, ha apreciado el material probatorio allegado, porque tuvo contacto directo con el mismo y falló con base en él. De esta manera expresó la mencionada Corporación su criterio sobre el tema objeto de estudio: Por manera que las decisiones judiciales que se adopten en sede de tutela deben acatarse y por ello nuestro ordenamiento jurídico previó los remedios procesales que deben aplicarse en caso de que ello no suceda, son pues esos instrumentos los llamados a aplicarse y no la acción popular, lo contrario ario sería destruir el principio de inmediación propio de toda decisión judicial de amparo de los derechos fundamentales”. (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sent. Marzo 16/2006. M.P. Ruth Stella Correa Palacios.)

De la misma forma, en providencia que vale la pena resaltar por la trascendencia de la misma, rindiendo culto al principio de la inmediación, para hacerlo respetar hasta de las

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más altas jerarquías, consideró que el juez natural no puede ser suplantado por el Constitucional que no tuvo la oportunidad de conocer a fondo la controversia, por ende, carece del real conocimiento de las pruebas, su recepción y contradicción, lo cual considera de esta manera como un grave inconveniente a la hora de resolver, deja sin efectos la decisión que por vía de tutela tomare en su oportunidad la Corte Constitucional. Se consigna de su parte resolutiva lo siguiente: 1. Declárase que la sentencia T-824 824 del 11 de Agosto de 2005 de la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional tucional se produjo en contravía de los mandatos de la Carta Política, sin competencia constitucional alguna, suplantando al Consejo de Estado en el ejercicio de su función como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, con desconocimiento de la cosa sa juzgada constitucional y sin que se hubiera visto el expediente del proceso ordinario violando el principio de la inmediación de la prueba. (Consejo de Estado. Sent. Octubre 25/2006. M.P. Ligia López Díaz.)

Por todo lo anterior, se puede afirmar que eell principio de inmediación es uno de los más importantes del derecho probatorio, teniendo su mayor expresión en el proceso oral, lleva intrínseco cierto grado de discrecionalidad por parte del juzgador al momento de apreciar lo que sus sentidos le proporci proporcionan. Hay que advertir que tal discrecionalidad no es absoluta puesto que lo que percibe directamente al momento de practicar la prueba debe regirse por lo establecido en la ley, siguiendo una critica objetiva fundamentada en la lógica y en la racionalida racionalidad d jurídica que deben guiar los pronunciamientos de justicia.

Esto conduce a que se considere a la

inmediación como el mecanismo más idóneo para que el juez obtenga un encuadramiento jurídico entre

lo acaecido y lo probado, y solo excepcionalmente debe ac acudirse udirse a la

comisión. La inmediación no solo juega un papel importante en la práctica de las pruebas, sino durante todo el proceso y aún en el cumplimiento de las providencias, para que el mismo Juez que conoció sea quien resuelva y haga cumplir lo decidid decidido.

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5. La Actividad del Juez 5.1.

La percepción directa e indirecta

Cuando el conocimiento que tiene el juez de un hecho, lo obtiene por el contacto directo, sin más actividad que la suya, nos estamos refiriendo a la percepción directa o prueba directa. Esta percepción puede ser obtenida por cualquier órgano de los sentidos: la vista, el olfato, el oído, el tacto. Para los primeros primeros, como omo en el caso de una acción popular cuando percibe directamente el humo contaminante de una planta de asfalto, o el ruido que produce una fábrica procesadora de alimentos, se tiene conocimiento del hecho,, por la vista, por el olfato, oído y se deja constancia de tal hecho en la inspección nspección ocular que se adelante con tal fin. Si el juez uez no verifica los hechos personalmente, sino que forma su convencimiento a través de una actividad deductiva, fruto de una prueba que le fue traída, hay separación entre el objeto de la prueba y el objeto de la percepción, porque no hay contacto del juez con el hecho por probar, la percepción eess doble, la de quien percibió el hecho y la del juez que forma su percepción a través de la deducción de lo que se le transmite transmite; además, la intervención de una persona diversa, es necesaria, como las versiones de los testigos. En este sentido, nos ubicamos dentro de la percepción indirecta o prueba indirecta, debemos tener en cuenta que esta persona puede acomodar su dicho según su interés o con sus propias observaciones, o puede traicionarlo la memoria, o simplemente no declara como ocurrieron exactamente los hechos, porque es de pocas palabras, carece de fluidez verbal, verbal etc. Frente a esta clase de percepción podríamos afirmar que hay más certeza en la prueba directa que en la indirecta, sin embargo ello no siempre sucede y los resultados pueden invertirse. Entonces, ¿cuál uál de las dos clases de prueba es mejor? Para Carnelutti, citado por el ex consejero de Estado, Carlos Betancourt Jaramillo (1998, 245) "la la prueba es tanto más segura cuando más próximo a los sentidos del juez se halle el hecho a probar probar". El tratadista Devis Echandía (2002, 502) responde el interrogante en la siguiente forma: Por regla general, mientras más directo sea el contacto entre el juez y el hecho a probar, será mayor el valor que pueda tener la prueba para llevarle al juez la convi convicción, cción, y a medida que tal relación se distancia, la fuerza de convicción va disminuyendo. En este sentido puede decirse que, por lo general, la prueba directa es mejor que la indirecta. Sin embargo esta afirmación

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es de valor relativo, porque una prueba in indirecta, directa, en el primer sentido explicado atrás, como una confesión reforzada por indicios y testimonios, puede producir la misma certeza sobre el hecho, que la que puede dar la percepción directa del juzgador, y, por otra parte, en la actividad perceptiva existe xiste siempre una posibilidad de error y en ocasiones exige conocimientos especiales para poder apreciar lo percibido.

Compartimos con el doctor Devis lo expuesto expuesto; pero, además, a nuestro juicio sería un error suponer que las pruebas directas sean mejor mejores es que las indirectas; porque precisamente el principio de la inmediación nos puede llevar a invertir estos valores. Explicamos ejemplificando: En un accidente de tr tránsito nsito puede ocurrir que dos automotores colisionen y con el impacto, uno de ellos puede va variar riar su dirección y aparecer en posición de invasión de carril. Una inspección ocular que se realizara en forma inmediata resultaría engañosa, y más cuando el juez no es muy experto en este tipo de reconocimientos y podría provocarse en él una idea errónea errónea.. En cambio, puede suceder que una declaración testifical, después de ocurridos los hechos puede resultar más valiosa. Refiriéndonos a la misma situación quien invadió carril asevera el declarante fue el otro automotor y relata exactamente cómo ocurrieron los hechos. En este caso, el receptor de la prueba y el sujeto informante pueden unirse en una común tarea; frente a una idea firme con precisión de detalles, porque según el testigo tiene memoria fotográfica, puede inducir al juzgador a comprobar tal afi afirmación rmación y para el efecto ubicarse en ese momento detrás del testigo para interrogarlo sobre cómo está vestido, si su respuesta es satisfactoria su declaración puede tener una considerable fuerza de convicción. De lo anterior, concluimos la importancia que indiscutiblemente ostenta no tanto la prueba directa, sino la inmediación que exige debida preparación y actividad del funcionario para contradecir la prueba y sopesar con mejores elementos de juicio el material probatorio allegado. 5.2.

La percepción del juez en el debate probatorio como consecuencia del principio de la inmediación

La actividad del juez en el litigio civil, laboral y administrativo y atinente a la cuestión probatoria en codificaciones anteriores correspondientes a comienzos del siglo pasado, podríamos odríamos calificarla como inactiva, pues se limitaba a recibir el material probatorio que

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las partes allegaban y a vigilar que se presentara y evacuara con arreglo a los preceptos normativos. Esta posición del juez uez ha sufrido una radical transformación y aahora hora se le ubica como un funcionario activo en las diferentes etapas de la actividad probatoria y compartiendo la clasificación tripartita determinada por el maestro Hernando Devis Echandía, quien la cataloga así: 1ª La fase de producción u obtención de la prueba….Esta fase se subdivide en: a) Averiguación o investigación; b) Aseguramiento; c) Proposición o presentación; d) Admisión y ordenación; e) Recepción y práctica….2ª La fase de su asunción por el Juez; 3ª La fase de su valoración o apreciación por el Juez (…) Así, en estas etapas estudiaremos en forma muy generalizada la actividad del juez, uez, su percepción y valoración y el alcance del principio de la inmediación. En la primera etapa, tapa, desde el momento de apertura a pruebas, en cualquiera de las instancias ias y aún antes de fallar, está facultado el juez uez para decretar pruebas de oficio, tal como lo determinan los Artículos: s: 179 y 180 del Código de procedimiento civil y 54 del Estatuto procesal del trabajo y 169 del Código Contencioso Administrativo; pero ta también mbién está autorizado para de oficio, solicitar aclaraciones o adiciones, en los siguientes medios probatorios determinados por el estatuto procesal civil en comento. En el interrogatorio de parte, Artículo 208 Inciso 5º; en la prueba pericial, Artículo: 240; 40; con relación a la prueba testimonial, Artículo:: 228 numeral 12; o en la Inspección Judicial, Artículo 246 numeral 2º. Esta actividad del juez se complementará con el desarrollo de la inmediación, consagrado en el Artículo 181 de la misma codificación en comento, que determina: "El juez practicará personalmente todas las pruebas pruebas", este ste principio predomina en cuanto el órgano judicial adquiera su conocimiento del material de la causa, mediante la utilización de las fuentes capaces de suministrar esta información. El principio de la inmediación de la prueba impone como condición de su eficacia la intervención del juez como director del proceso, tanto al admitirla como al practicarla, manteniendo el control de la producción d dee la prueba, lo cual asegura su legalidad y licitud, al tiempo que hace posible una apreciación más adecuada del acervo probatorio para la decisión final. Pero no siempre el juzgador lo podrá hacer, por impedírselo el factor territorial, esta excepción se refiere a la práctica de las pruebas fuera de su sede; el inciso 2º de la

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disposición atrás aludida, expresa: "Es Es prohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como para la de inspección dentro o de su jurisdicción territorial territorial". En igual forma se consagra en el Artículo 52 del Código procesal laboral, el cual determina que el juez practicará personalmente las pruebas, salvo cuando "le le fuere imposible hacerlo por razón del lugar, comisionará a otro otr juez que las practique".. En este caso, cuando se delega predomina la mediación. La inmediación es un criterio que rige de manera general el recaudo probatorio, pese a la excepción legal comentada. En la segunda etapa, tapa, hacemos relación a la asunción: El juez entra en contacto con los hechos mediante la percepción, sea directa o indirecta. El proceso perceptual inicialmente se puede tomar como una inferencia no demostrativa, en la cual a partir de los datos sensoriales y de otra información complementaria, se llega a conclusiones sobre un tema concreto que es en un fin último, la actuación del juez. Cuando la percepción es directa, con el respaldo legal y constitucional que ya hemos referenciado, es obvio que inmediatamente se produce la asunción por el mis mismo mo juez; pero cuando no, como en el caso de la comisión, o cuando las partes practican y allegan al juez las pruebas, la asunción de la prueba se producirá cuando le sea remitido el despacho comisorio y la percepción será distinta, por falta de la inmedia inmediatez. Sin embargo, no debemos descartar que, a veces, suele suceder que las pruebas practicadas a través de otro funcionario judicial, pueden ser receptoras de una percepción directa, cuando quien practica la delegación debe tomar decisiones en la misma, ccomo omo en el caso de las oposiciones a las diligencias de entrega o de embargo y secuestro. Por ende, la percepción directa de la prueba por el juez proporciona seguridad y confiabilidad, debido a que la persona más eficaz y calificada para valorarla es el que qu las recauda y del mismo modo el tiempo de valoración se va a tornar más reducido, lo que da más efectividad al proceso. No obstante, los doctrinantes recomiendan que se debe tener mucho cuidado en esta labor perceptiva para poder precisar con exactitud y no incurrir en errores de criterio. Una vez percibidos los hechos, viene una tercera etapa tapa que es la valoración, como desencadenamiento del resultado probatorio y que se confía únicamente al juez, quien

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debe emitir el pronunciamiento definitivo. La apreci apreciación ación judicial no consiste solo en consignar los hechos probados, sino, sobre todo, en aducir las razones por las cuales el juez se ha basado para decidir, dejándose constancia de los actos de prueba legalmente aducidos y los criterios de valoración utiliz utilizados. En esta etapa el Juzgador va consolida su convencimiento desde que recibe las pruebas, cuando las practica puede incurrir en dudas para llegar a un estado graduable de probabilidad o certeza; pero no hay duda que la forma de constatación misma de loss hechos observados, incidirá en la decisión y si los hechos están probados y encajan en la norma se otorgará el derecho pretendido. 5.3.

Importancia de la inspección judicial como prueba directa frente al principio de la inmediación

El Código de Procedimiento Civil, no define lo que es la inspección nspección judicial como tampoco lo hace el Administrativo, y el de Trabajo. Al respecto, aceptamos la noción de Antonio Rocha Alvira (1990, 51), que dice:: "Es el examen y reconocimiento personal quee hace el juez de hechos que son materia del proceso proceso". Conveniente resulta también hacer referencia a la siguiente cita ita Doctrinaria de nuestro maestro Jairo Parra Quijano: "es la percepción misma del hecho a probar". No nos interesa para los fines del presente trabajo, entrar en divagaciones sobre la conceptualización, sino lo que en sí la constituye la percepción del juez frente a un medio probatorio que le suministra el inmediato conocimiento del hecho y que adquiere adquier relevancia para el averiguamiento por su inmediación objetiva, de ahí que el legislador en algunos procesos la imponga, como en el de pertenencia, según el Artículo 407 numeral 10 del estatuto procesal civil. Refiriéndonos nuevamente al tratadista Rocha Alvira (1990),, afirma en la obra citada, que la inspección era la prueba que proporcionaba mayor certeza, tomando la expresión como grado de convicción, por ser directa en tanto que la duda e incertidumbre la producía la prueba indirecta. Sin embargo, con consideramos sideramos que por ser una percepción sensorial, ¿no no será que se le está dando un valor exagerado? Ambos supuestos son dignos de inquietud y veamos por qué:

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La primera, constituye una afirmación de un eminente procesalista, la cual no discutimos, visto desde de el punto de vista de que el funcionario encargado de la inspección percibe por lo general los hechos en compañía de los abogados, en asocio de peritos en la mayoría de los casos. Es decir, que hay un concurso de varias personas; distinguiendo que no forma ma parte de la diligencia, las constancias de los abogados, excepto cuando el juez las corrobora y así aparece en el acta expresado; por otra parte entre más sencilla sea la Inspección mayor certeza nos dará. La segunda, es una inquietud que planteamos precisamente en averiguación del principio de la inmediación de la prueba. Se torna débil la inspección nspección cuando la diligencia es compleja, lo que representa que las percepciones pueden no ser tan exactas, porque no se haya captado todo o por ciertos factore factoress propios de los humanos que obedecen al estado psicológico para el momento de la percepción de los hechos o fruto de los mismos sentimientos o porque hay ciertas situaciones que exigen preparación para lo cual el abogado en sí no está obligado a conocer conocer, en el caso de situaciones que exijan cierto grado de tecnicidad: contaduría, ontaduría, topografía etc. Entonces, la a percepción del juez, casi se traslada al auxiliar de la justicia. Con acierto señala la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal lo siguiente: "La inspección cción judicial no es una verdad en si misma, su objeto dentro del proceso es ilustrar al juez sobre lo acaecido en el lugar donde sucedieron los hechos materia de investigación". investigación Y más adelante añade. Por consiguiente, dicha prueba, como todas las demás, está sujeta a las reglas de la sana crítica. En la medida en que sus asertos compaginen con los restantes probanzas, serán tomadas en cuenta, sopesadas y valoradas convirtiéndose en apoyo de la decisión. Por consiguiente, es claro que las conclusiones de la inspección judicial no atan al juez; apenas le sirve de guía lo que indica que bien puede servirse de ella parcial o totalmente, según se lo indique el resto del acervo probatorio. ((C.S.J C.S.J Sala de Casación Penal. Septiembre 27 de 1.994.M.P. Ricardo Calvete Rangel. Rangel.)

Concluye el Alto Tribunal, que el fundamento de la inferencia probatoria puede estar constituido por criterios, apreciaciones, sentido común, pautas que que, en principio, principio pueden dar lugar al paso lógico de una configuración fáctica, a par partir tir del cual el juez llega por inducción a basar su decisión, que no siempre constituye un juicio de verdad; porque

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una incorrecta elaboración de las percepciones pueda llevar al juez a una conclusión falsa y ocasionar un perjuicio con una sentencia advers adversa. a. Luego hay razón para hacer una severa crítica a las percepciones del juez, así sea en desarrollo de una prueba directa. Por otra parte, planteamos una segunda inquietud inquietud: ¿es la prueba de la inspección nspección judicial udicial una herramienta efectiva para el desarrollo del principio de la inmediación y que contribuye a la efectividad del procedimiento? No dudamos en contestar que es la prueba que más tiempo demanda a los jueces, porque en la mayoría de las veces tienen que ausentarse del despacho, en detrimento de la evacuación de los demás asuntos atribuidos a su conocimiento; luego, con el objeto de evitar estos efectos nocivos, se debe volver la mirada a la práctica de las pruebas por las mismas partes o comisionando para su práctica. Y. por qué no, anotemos una tercera rcera opción, a través de un video u otro medio electrónico que obre como prueba documental, pues sería la manera más práctica de realizarla en aquellas regiones que como en el Tolima, la presencia de fuerzas insurgentes pueden impedir la práctica directa por el juez, aún en detrimento del principio de la inmediación. 5.4.

La práctica de la prueba en el proceso oral y el desarrollo del principio de la inmediación en el derecho comparado

Para abordar correctamente el tema, analizamos la doctrina y legislación más relevantes que consagran como principio fundamental la inmediación con relación a la práctica de la prueba y su desarrollo dentro de la audiencia oral. Debemos en primer lugar resaltar el aporte de Giuseppe Chiovenda, quien en diver diversos textos ha planteado eado la conveniencia de la implantación de un proceso mixto, elevando la oralidad a la categoría de mito jurídico, considerando que es la mejor manera de adaptar el proceso a la realidad social italiana, taliana, la concentración de la sustanciación de la causa en un proceso único que se desenvuelva en una audiencia única o con el menor número posible de ellas, con desarrollo del principio de la inmediación que se derive de la relación entre el juzgador y las pruebas que tiene que valorar. El principio de la inmediación ción en el derecho alemán lemán está estrechamente vinculado con la oralidad. Sobre el particular particular, Schmidt Richterwechsel, citado por Stefan Leible (1998, 149), expone:

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El principio de la inmediación expresa que aquel juez, que finalmente dicte la sentencia en una controversia jurídica, debe haber estado presente antes, ya en la deliberación y en la recepción de la prueba. El principio de inmediación se pone de manifiesto en numerosas partes de la ZPO. Así el A: 128 Párr.1 determina que las partes deben deliberar deliber ante el Tribunal que conoce en la causa. También la recepción de la prueba tiene lugar ante el tribunal del proceso y solo excepcionalmente puede ser transferido a un miembro del Tribunal del Proceso o a otro Tribunal (A: 365 Párr.1). Finalmente la sentencia solo puede ser dictada por aquellos jueces, que han intervenido en la deliberación que servirá de base a la sentencia (A: 309). Si hubo varias audiencias de deliberación, es determinante la última audiencia. Si entre la última audiencia y la toma de decisión sobre la sentencia se produce un cambio de juez, el A: 309 impone, que la deliberación oral se abra nuevamente y se repita ante el Tribunal en su nueva integración. Una violación al A: 309, es un vicio esencial al procedimiento y un fundamento absoluto de casación y nulidad.

Desde el derecho español, nos referimos a la exposición de motivos de la Ley L de Enjuiciamiento Civil Española 50) que dice: Con todas sus disposiciones encaminadas a estas finalidades, esta nueva Ley de Enjuiciamiento civil se alinea con las tendencias de reforma universalmente consideradas más razonables y con las experiencias de más éxito real en la consecución de una tutela judicial que se demore solo lo justo, es decir lo necesario para insoslayable confrontación procesal, ocesal, con las actuaciones precisas para preparar la sentencia, garantizando su acierto.”.

Además, en relación con el principio de la inmediación la ley de enjuiciamiento trae a colación los siguientes Artículos: s: 122 sobre pruebas de oficio y 289 sobre la forma de practicarse las pruebas: 1. Las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del Tribunal. Será inexcusable la presencia judicial en el interroga interrogatorio torio de las partes y de testigos, en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en la reproducción de palabras, sonidos, imágenes y, en su caso, cifras y datos, así como en las explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales (...)

El 290 sobre el señalamiento eñalamiento para actos de prueba que se practiquen separadamente. Todas las pruebas se practicarán en unidad de acto. Excepcionalmente, el Tribunal señalará, mediante providencia, con al menos cinco días de ant antelación elación el día y la hora en que hayan de practicarse los actos de prueba que no sea posible llevar a cabo en el juicio o vista (…)

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En Austria, desde la expedición xpedición del Código de Procedimiento Civil austríaco aco en 1895, se presenta una transformación legislativa, aumentando en materia probatoria los poderes del juez para la asunción y valoración de la prueba, haciéndolo partícipe en su recaudación e incluso con facultades de decretar pruebas de oficio. En Francia, con la reforma de 1975, se le dieron poderes oderes al juez para actuar de oficio y en virtud de ello, controla la práctica de los medios de prueba que hayan acordado en cada planificación del caso, y podrá incluso citar a las partes para escuchar sus versiones en la búsqueda de la verdad; pero el principio incipio de la inmediación se desvirtúa cuando uno es el juez que prepara el juicio (Canseiller) y otro el que decide (Tribunal de grande instance). De todo lo expuesto, podemos inferir que el juez europeo uropeo tiene más control del proceso y de la prueba, porque ue las pruebas deberán practicarse en vista o audiencia pública, siempre con intervención del juez, y con concentración de las audiencias que en lo posible deberá ser única, lo que demuestra que el principio de la oralidad se complementa con la inmediación y concentración de la prueba. En los países del Common ommon Law, aw, no tiene mucha operancia el principio de la inmediación, puesto que el juez tan ssólo lo tiene funciones precisas en la etapa oral de juzgamiento (Trial), no hay muchas oportunidades de contacto y ccontrol ontrol de la prueba, por cuanto la actividad probatoria se realiza por fuera de los despachos judiciales y sin intervención del juez. Sin in embargo embargo, el proceso es ágil, pero de elevados costos; en la mayoría de los casos se desarrolla en una sola audiencia, pero cuando esto no ocurre, la fecha de las audiencias son próximas e improrrogables, desarrollándose de esta manera el principio de la concentración. En Argentina, al parecer, la vigencia y eficacia de los principios analizados se vincula con la adopción en los respectivos ordenamientos procesales laborales. A continuación, transcribimos cita de Arodin Valcarce (2004),, en sus comentarios a los ‘principios de Derecho Procesal de Trabajo’ en el Congreso de Derecho Procesal llevado a cabo en la ciudad de Caracas cas en el año de 2004: "Aún Aún cuando en Argentina no todas las jurisdicciones han adoptado el sistema oral, desde ya sostenemos que el proceso del trabajo para garantizar la concreción y efectividad de los principios de inmediación, concentración y publicidad d debe ser preponderadamente oral oral". Y más adelante añade:

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La provincia de Buenos Aires, tanto en la Ley vigente 11.653, como en sus antecesoras, Ley 5.178 y Dec.. Ley 7.718, estructura el proceso laboral sobre la base de la instancia única y la necesaria colegialidad, con la presencia y concurrencia de tres jueces en el Tribunal, adoptando, para el juzgamiento de las controversias individuales del trabajo, el sistema sist preponderantemente oral. No decimos proceso “oralmente puro”, pues cede parcialmente al sistema escriturario, al prescribir que se producirán por escrito el otorgamiento de cartacarta poder, la demanda y su contestación la oposición de excepciones y defensa defensas, s, la réplica actoral al segundo traslado, las recusaciones a los jueces….” “La concentración en el proceso se concreta por la reunión y ejecución en única audiencia, en un solo acto o actos cercanos, de las distintas medidas probatorias, que permiten su p producción roducción en forma conjunta o sucesiva 2

En el Ecuador, vale la pena resaltar, que aunque su sistema es escrito, la práctica de las

pruebas se realiza oralmente. En su código de procedimiento civil, se refleja la

consagración preponderante de los princi principios pios a que nos hemos venido refiriendo. Al respecto, observemos la lectura del Artículo 124: "toda prueba es pública, y las partes tiene derecho de concurrir a su actuación". Los Artículoss 223 y 242 regulan la participación del juez en la recepción de testimonios, haciendo las indagaciones e interrogaciones pertinentes con interés y minuciosidad y la obligatoriedad de interrogarlos. El Artículo 253, textualmente reglamenta: "Puede Puede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos, contrario a lo que el mismo percibió por sus sentidos en el reconocimiento, y ordenar que se practique nueva inspección con otro u otros peritos peritos". En el proceso modelo de Uruguay, que consagra el proceso por au audiencias, diencias, se da la efectiva inmediación del juez con las partes y con las pruebas. Además, deben realizarse de manera continuada y las estadísticas allí demuestran, que a partir de la vigencia del nuevo código, se ha demostrado la aceleración de los proces procesos os y la efectividad de las decisiones judiciales y el mejoramiento de la justicia sin desmedro de la calidad de sus decisiones. La misma constitución prohíbe la comisión, varios Artículoss del Código General del Proceso como el 8º, el 18.1; el 140, el 209, desarrollan los principios de la inmediación y concentración de la prueba. Conviene resaltar lo anterior con las palabras de la Doctora: Selva Anabella Klett Fernández en su exposición “Algunas reflexiones sobre el proceso de

Memorias XIX jornadas Iberoamericanas V Congreso venezolano de derecho procesal. Octubre del 2.004. Caracas. 2

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valoración de la prueba” en el XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal celebrado en el año 2005: La necesidad de concentrar en el menor tiempo posible el desarrollo de toda la etapa de producción de la prueba, como así mismo de preservar la identidad física de quien participó en la instrucción, es determinante para propiciar la efectividad del principio de unidad de la prueba, marco necesario de un proceso valorativo adecuado. (art:140). En materia probatoria, el principio aludido constituye la base fundamental del sistema Uruguayo, uguayo, del proceso por audiencias: es que la inmediación garantiza un proceso de valoración más adecuado porque el contacto con los diversos medios se va haciendo paulatina y progresivamente a lo largo del proceso, en todas las etapas; el rol del tribunal en el momento capital del proceso (la sentencia) se ve facilitado por la tarea de decantación previa que se va realizando a lo largo de los sucesivos momentos de la prueba que, aunque diferentes, se encuentran coordinados a su fin. ‘El juzgador va formand formando o su convencimiento desde que recibe la prueba para introducir los elementos probatorios en el proceso.( 1

En conclusión, emergen las preocupaciones de los legisladores en los diferentes países para el aceleramiento del procedimiento para asegurar una p protección rotección jurídica adecuada en tiempo oportuno y eficaz y se identifican en el acogimiento del proceso oral, donde se desarrollan plenamente los principios de concentración e inmediación de la prueba, como el mejor espacio que contribuye a estos fines y a nivel nacional, debemos tener en cuenta si la experiencia de otros países puede ser adaptada dentro del marco constitucional y legal colombiano, pero en la medida en que tengamos referencias podemos diseñar nuestros propios modelos. 6. Trabajo de Campo En el trabajo de campo realizado se aplicaron dos formatos, mediante una consulta sistemática dirigida a funcionarios judiciales y abogados litigantes del Tolima, en las áreas civil, laboral y contencioso administrativa, dministrativa, por ser los directos destinatarios de la gran reforma que permite liderar el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y quienes enfrentan a diario los problemas de la administración de justicia. Bajo el siguiente epígrafe se presentó la Primera encuesta:

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El Instituto Colombiano de Derecho Procesal, buscando la efectividad del proceso judicial ha puesto en consideración como tema de investigación: “la práctica de las pruebas en la audiencia oral pública concentrada con inmediación” Con el mismo fin se busca precisar alternativas en materia probatoria. Estando interesados en conocer la opinión de los jueces y abogados en general, le solicitamos categorizar de 1 a 5 las respuestas que se proponen, siendo 5 la más importante: Funcionarios rios judiciales y abogados litigantes: Delegación para la práctica de pruebas Reducción de los términos probatorios Práctica directa de las pruebas por el juez Concentración de la prueba en la audiencia oral Creación de jueces instructores Los funcionarios judiciales, fueron censados en la ciudad de Ibagué y se aplicó muestra representativa en el resto del Departamento, debido a la dificultad de acceso a algunos lugares por transporte o problemas oblemas de orden público, donde obtuvimos los siguientes resultados de un total de 100 encuestados en una escala de 1 a 5, utilizando como punto de referencia las frecuencias obtenidas en las preguntas calificadas con 5 5: El 33.33% enfatizó sobre la importancia ncia de la concentración de las pruebas en audiencia oral, el 51.51% sobre la práctica directa de las pruebas por el juez, uez, el 13.13% estimó como importante la delegación para la práctica de pruebas, el 2.2% la reducción de términos probatorios y solo el 1.1% 1% estimó necesario la creación de nuevos juzgados. En relación con los abogados litigantes se obtuvo una muestra representativa de 134 abogados; con la misma metodología de análisis de los funcionarios judiciales, con el siguiente resultado: El 75.57% enfatizó atizó como de mayor importancia para la efectividad del proceso la práctica directa de las pruebas por el juez; el 37.28% ubicó en 2º lugar la concentración de la prueba en la audiencia oral; el 10.7% admitió la necesidad de crear

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jueces instructores; el 6.4% estimó necesario la reducción de términos probatorios, y en este mismo porcentaje la delegación para la práctica de las pruebas. Las respuestas de los funcionarios judiciales coinciden con la las de los abogados litigantes, atendidas las proporciones dem demostraron ostraron la confianza que les inspira el principio de la inmediación, al considerar la práctica de las pruebas por el juez y la concentración de las pruebas en la audiencia oral como las variables más importantes y es decir en el desarrollo del principio dee la inmediación y solo un pequeño porcentaje en lugares distantes de la capital aceptan la delegación, es interesante recalcar que los operadores judiciales que rechazan la inmediación según aparece en las encuestas encuestas, están ubicados en lugares donde aún hayy perturbación del orden público y por ello lo consideran como un obstáculo para el desarrollo del proceso en aquellas zonas donde no tienen acceso. La creación de nuevos juzgados en general, no se aprecia como instrumento necesario de descongestión. Encuesta Nº 2. Aportes para el mejoramiento del proceso oral Funcionarios judiciales y abogados litigantes: Control estricto de términos judiciales Concentración temática de decisiones Tutela efectiva va de los derechos Modernización tecnológica de los despachos Preparación del juez para su desempeño en el proceso oral Preparación del abogado litigante Reculturización de todos los estamentos gubernamentales En aras de la brevedad analizaremos en conjunto los encuestados, así: El 100% de los encuestados: 234, consideró óptimo para el desarrollo judicial del país la aplicación ión del proceso oral y por eso estuvieron de acuerdo en absolver el cuestionario, pero a su vez

un 88.7% tomando como referencia las calificaciones

superiores a 4 en el desarrollo conjunto tanto de la encuesta dirigida a jueces como abogados, consideraron necesario la preparación del juez para su desempeño en el proceso

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oral antes de avocar esta función. En la escala de 1 a 7, lo que más urgente se reclama es la modernización tecnológica de los despachos judiciales en un 64%; se reconoce sin embargo que la sistematización ha ido mejorando en la región tolimense, y eso ha permitido un ahorro en tiempo y trámites, lo que se trasluce en la preocupación de los funcionarios por el cumplimiento en los términos judiciales, por ello solo el 15% de los encuestados presentaron resentaron queja sobre este aspecto. En este mismo consolidado el 49% señaló como prioritario la preparación del juez y el 18% la del abogado, sin olvidar la reculturización de todos los estamentos gubernamentales y sociales en un 12%. El 28% recalcaron la concentración temática de decisiones. Con respecto de los juzgados uzgados promiscuos que se encuentran en lugares muy lejanos a la capital del Tolima sólo lo se encuestaron algunos, pero fueron muy receptivos con los estudiantes. 7. Conclusiones La investigación se propuso averiguar si la práctica de pruebas en audiencia oral y su percepción directa, (principio de la inmediación), contribuyen efectivamente a agilizar la aplicación del Derecho Sustantivo, haciendo que la actividad del Juez responda a los anhelos de justicia justa y efectiva, y si existe el ambiente propicio para acometer una reforma en tal sentido. Dispensar justicia no es tarea sencilla cuando la actividad del juez está comprometida en la construcción de la nueva democracia, y más aún cuando el aart.6º rt.6º de la Constitución del 91 lo ha erigido en el garante del “Estado Social de Derecho” y le ha dado mayores responsabilidades, a lo cual se ha sumado la Ley estatutaria de la Administración de Justicia al exigir en su Artículo 7º una justicia justa, eficiente y de calidad. El cambio persigue un proceso oral estructurado por audiencias, con mecanismos más accesibles, democráticos, expeditos, humanos y justos de donde emerjan sentencias satisfactorias, para todos aquellos que buscan solución oportuna d del el resultado, habida cuenta que una justicia lenta es siempre mala, así sus decisiones sean sabias y justas. Para la investigación, el grupo se centró en la teoría de las tres fases de la actividad probatoria del Procesalista Hernando Devis Echandía: 1º. Producción u obtención de la

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prueba. 2º.

Asunción por el Juez. 3º. Valoración o apreciación por el Juzgador. De

acuerdo con ella, en cada etapa, en nuestro análisis, el Juez entra en contacto con los hechos mediante su percepción, ya en forma directa o in indirecta. Tal percepción directa se expresa en la asunción inmediata de la prueba por el juez, lo cual brinda más confiabilidad y seguridad al sistema, en cuanto la persona más calificada para valorarla es la misma que la recauda, reduciendo además el tiemp tiempo o de valoración en beneficio del proceso; claro que ello exige mayor preparación y actividad en el juez frente a su producción, recaudo y controversia, pero asegura su validez, al tiempo que hace posible una más adecuada apreciación del acervo probatorio en beneficio de la decisión final. Sin embargo, no siempre el juzgador puede hacerlo por impedírselo en veces el factor territorial o la perturbación del orden público, ya que no en todo el territorio nacional se dan las condiciones necesarias para el cump cumplimiento limiento de la tarea de administrar justicia, lo que torna plausible el rescate de la práctica de las pruebas por las partes en tales casos. Y en cuanto a los medios probatorios, como herramientas para la demostración de los hechos que llegan a conocimien conocimiento to del juzgador, tomamos como ejemplo la Inspección Judicial, en razón a que ésta proporciona mayor certeza, y desarrolla plenamente el principio de la inmediación, por ser prueba directa. No obstante, en cuanto se trata de una percepción sensorial, no puede ede exagerarse su valor, puesto que no siempre constituye un juicio de verdad; una incorrecta percepción puede llevar al juez a una conclusión errónea que obliga a ser sopesada y valorada con información complementaria, sujeta a las reglas de la sana crítica; ca; por lo demás es la prueba que más tiempo demanda de los jueces, pues comporta desplazamiento fuera del despacho en detrimento de la atención de los demás asuntos atribuidos a su conocimiento. En Colombia el principio de la inmediación de la prueba, est está á consagrado de manera prevalente en el Artículo 181 del código de procedimiento civil, 52 del código procesal laboral, 267 del contencioso ontencioso administrativo que remite al primero de los estatutos en comento, y además en algunas otras normas citadas en el texto de investigación, que dan facultades al juez para complementar, adicionar, o aclarar los medios de prueba puestos a su consideración. Igualmente destacamos el especial énfasis en reunir un buen número de

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jurisprudencias recientes emanadas de las tr tres es altas Cortes, otorgando relevancia al principio de la inmediación dándole categoría principal en la actividad probatoria y determinándolo como garantía de justicia para las partes, puesto que el juez al apreciarlas directamente adquiere mayores elemento elementoss de certeza que le ayudan a emitir una decisión justa, acordando la verdad procesal con la real. Por su vez, la Doctrina ha establecido que el respeto estricto a la inmediación, así como la concentración, la publicidad y el derecho de contradicción, se imponen como condición de eficacia

del proceso oral. Significa lo anterior, que el principio de la

inmediación y los demás que lo fortalecen ya están consagrados legal, doctrinaria y jurisprudencialmente, pero que en Colombia, las reglas procesales no se cumplen y la inseguridad jurídica campea sin solución. El Derecho comparado, deberá servir para preguntarnos si la experiencia de otros países puede ser capitalizada dentro del marco legal Colombiano, ya que países como Italia, Alemania, España, Austria, F Francia, rancia, Argentina, Ecuador y Uruguay han logrado la efectividad del principio de la inmediación, cuando algunos de ellos lo han vinculado con la oralidad. En el trabajo de campo realizado, se aplicaron 2 formatos de encuesta dirigidos a abogados litigantess y funcionarios judiciales, por ser ellos los directos destinatarios de la reforma y además quienes enfrentan a diario los problemas de la administración de justicia, en las diversas áreas. Se obtuvo una muestra representativa de 134 abogados litigantes; en una escala de 1 a 5, utilizando como punto de referencia las frecuencias obtenidas en las preguntas calificadas con 5, teniendo como resultado que el 75.57 % señaló como de gran importancia para la efectividad del proceso, la práctica directa de las pr pruebas uebas por el Juez; el 37.28% ubicó en el 2º lugar la concentración de la prueba en la audiencia oral. Se censaron los funcionarios judiciales en la ciudad de Ibagué y se aplicó la misma metodología utilizada con los litigantes en el resto del Departament Departamento, o, con el siguiente resultado para 100 encuestados: El 51.51% enfatizó la práctica directa de las pruebas por el juez y en segundo renglón de importancia la concentración de las pruebas en audiencia oral, en un 33.33%. En resumen, jueces y abogados litig litigantes, antes, demostraron su confianza en el principio de la inmediación y solo un pequeño porciento en lugares distantes de la

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capital consideró útil la delegación cuando está de por medio su seguridad, restándosele general importancia a la creación de nuevos jjuzgados. En el segundo formato, el 100% de los encuestados consideró óptima la aplicación del proceso oral, pero a su vez un 88.7% reclamó como prioridad la preparación previa del juez para su cabal desempeño antes de avocar esta función, no considerando necesario la creación de nuevos juzgados pero previo el mejoramiento de la sistematización. Por último, consideramos que el papel del juzgador debe ser analizado como protagonista de la historia al que se le impone satisfacer las exigencias de un proceso socializado y efectivo; el instrumento propuesto propugna por dicho fin; su adopción requiere, mas que de instrumentos materiales, recurso humano dispuesto al cambio y tareas de capacitación y concientización como la que se inducen a través de estos estudios. estud Así el departamento del Tolima dará la bienvenida a la reforma propugnada por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

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Reflexiones de Derecho Procesal  

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