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La Opinión
El extraño caso del ciudadano prevaricador
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JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN Magistrado emérito del Tribunal Supremo. Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra). Abogado de Lifeabogados
El Notario del Siglo XXI / Nº72
esde los comienzos de la Codipropio que solamente puede ser cometido por ficación penal se ha incluido y, Existe las personas que ostentan la condición de como es lógico, permanece en unanimidad en funcionarios públicos y por extensión de autoel texto vigente, la figura típica ridad. del delito de prevaricación de considerar la No me parece muy acertada la concepción prevaricación los funcionarios públicos. ancestral que establecía que la prevaricación se Después de varios cambios y matiza- como un delito integraba por una resolución tan extremadaciones, en su actual redacción el artículo 404 especial propio mente arbitraria que merecía los calificativos de del Código Penal castiga la conducta de la que solamente esperpéntica, grosera, tosca e incluso reveladora autoridad o funcionario público que, a puede ser de ignorancia o desconocimiento. sabiendas de su injusticia, dictare una resoluEstas valoraciones nos introducen por verición arbitraria en un asunto administrativo. El cometido por cuetos peligrosamente subjetivos originadores de reproche que le merece al legislador esta las personas que grandes espacios de inseguridad jurídica. Son conducta se satisface con una pena de inha- ostentan la más propias de un juicio de valor que de un bilitación especial para empleo o cargo condición de concepto típico penal. Parece más acorde con la público y para el ejercicio del derecho de funcionarios concreción y taxatividad que se debe exigir al sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince públicos y por Derecho Penal, considerar que la prevaricación años. existe cuando se actúa deliberadamente con una Esta figura delictiva se incluye, en la extensión de absoluta falta de competencia, se invaden atribumayoría de los Códigos, dentro del Título de autoridad ciones que le son extrañas o cuando la resolulos delitos contra la Administración Pública ción prescinda de elementos formales indispenque debe responder, en el desarrollo de su actividad, a los sables o bien que el propio contenido de la resolución criterios de transparencia, objetividad, igualdad e interdicconstituya un forzamiento del Derecho y una contradicción ción de la arbitrariedad, como exigencias del desempeño con el ordenamiento jurídico, patente y manifiesta (Comencorrecto de la función pública que comprende toda la actitarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 9ª edición, vidad administrativa, judicial e incluso legislativa. Director Gonzalo Quintero Olivares, página 1690, Thomson Se ha dicho también que estas conductas atentan contra Reuters Aranzadi). el prestigio y la dignidad que debe tener la actividad de los Siguiendo también a estos autores son punibles en relaservidores públicos, cuyo comportamiento debe estar al ción con este delito todas las formas de participación: la servicio de los derechos de los ciudadanos y a la satisfacción inducción, la cooperación necesaria y la complicidad. Tanto de los intereses generales. si estas conductas de participación son comeEn todo caso, la actividad del funcionario Queda descartada, tidas por un intraneus (es decir, por un funcioestá fiscalizada por su sometimiento a la ley y en mi opinión, nario público) como por un extraneus (un puede ser corregida a través de otras ramas particular que no es funcionario público) -STS del ordenamiento jurídico, sin necesidad de la cooperación de 24 de junio de 1994 en la que se examinan acudir a la penal que, como principio general, necesaria en la distintas cuestiones relacionadas con la particiqueda reservada exclusivamente para los prevaricación y me pación de los ciudadanos particulares en los ataques más graves al modelo constitucional parece artificiosa delitos especiales propios de los funcionarios-. de la función pública y de la Administración. En este punto merece ser destacada la la inducción eficaz Existe unanimidad doctrinal en considerar novedosa línea jurisprudencial según la cual la la prevaricación como un delito especial pena del partícipe no funcionario podrá
marzo/abril 2017
72 El Notario del Siglo XXI
