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TEME - TECNICA E METODOLOGIA ECONOMALE

PER I TUOI PAZIENTI, CHI VORRESTI DAVVERO AL TUO FIANCO?

7/8.21

BIMESTRALE DI TECNICA ED ECONOMIA SANITARIA

TERESA CAPOBIANCO

SULL’IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DELL’ESCLUSIONE ANGELO LUCIO LACERENZA

CONCORRENZA NEGLI ACQUISTI INFUNGIBILI? P. BARDASI - A. FABBRI

IL DL 44/2021 E L’OBBLIGO VACCINALE PER GLI ESERCENTI LE PROFESSIONI SANITARIE E GLI OPERATORI DI INTERESSE SANITARIO CLAUDIO AMOROSO

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ISSN 1723-9338

GLI ORIENTAMENTI DELLA COMMISSIONE EUROPEA SUGLI APPALTI PER L’INNOVAZIONE


XXI

Congresso Nazionale

Milano

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2021

UNA NUOVA VISIONE

per il Procurement pubblico della sanità: le esperienze maturate nella crisi per immaginare un futuro diverso

F.A.R.E. Federazione delle Associazioni Regionali degli Economi e Provveditori della Sanità

Un confronto serrato tra buyer della sanità, università, politica, giuristi ed imprese per comprendere se stiamo preparando una rivoluzione del settore o se stiamo vivendo solo l’ennesima breve parentesi

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Casa Editrice


sommario luglio-agosto 2021

editoriale

3 ESTAR: Sistema Compliance Risk based Appalti pubblici

articoli immediata esclusione 4 Sull’impugnazione immediata dell’esclusione

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acquisti infungibili 7 Concorrenza negli acquisti infungibili? normazione 10 La sostituzione in sede di gara di un componente dell’ATI ex art. 48 del Codice degli appalti: il punto della giurisprudenza

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subappalto 16 Chi ha paura del subappalto? La disciplina dei subappalti cambia ancora: le nuove norme del d.l. 31 maggio 2021 n. 77 appalti per l’innovazione 21 Gli orientamenti della commissione europea sugli appalti per l’innovazione obbligo vaccinale covid 19 24 Il DL 44/2021 e l’obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario

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gestione farmaci 31 Gestione della carenza dei farmaci in periodo pandemico: ruolo di una società di committenza

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contratti ed emergenza sanitaria 35 Contratti ed emergenza sanitaria. La riduzione dei canoni di locazione commerciale ad opera della Pubblica amministrazione PNRR 41 Il PNRR e il nuovo regine di (de)responsabilizzazione

aziende informano

44 Decreto semplificazioni bis: il punto di vista di Markas

gli esperti rispondono

46 RUP e verifica di anomalia dell’offerta 48 focus

Le foto all’interno sono di Valentina Quarta Valentina Quarta vive a Roma e lavora come grafica da più di vent’anni e come fotografa da quasi cinque anni. Nelle prossime pagine vi porterà con i suoi scatti nella bellezza dell’Abruzzo, tra la primavera e l’autunno, fra boschi incantati, cascate, laghi e alte vette.

Tecnica e metodologia economale Bimestrale di tecnica ed economia sanitaria fondato nel 1962 per l’aggiornamento professionale degli economi e provveditori della Sanità. ISSN 1723-9338 Organo ufficiale della FARE Federazione delle Associazioni Regionali Economi e Provveditori della Sanità

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editoriale Elena Benedetti - Presidente ARTE

ESTAR: Sistema Compliance Risk based Appalti pubblici

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l rispetto della legalità e della correttezza nella gestione organizzativa di un Ente è, da sempre, elemento indispensabile per la sua attività, fondata sulla fiducia. Peraltro, l’evoluzione dei mercati, in termini di innovazione dei prodotti, di trasferimento dei rischi, rende più complessa l’identificazione e il controllo dei comportamenti che possono costituire violazione delle norme, degli standard operativi, dei principi deontologici ed etici dell’attività di monitoraggio. Nel mutato contesto è necessario, da un lato promuovere una cultura aziendale improntata alla correttezza e al rispetto, non solo della lettera, ma anche dello spirito e delle norme; dall’altro, si è sentito il bisogno di approntare specifici presidi organizzativi, volti ad assicurare l’adesione rigorosa alle prescrizioni normative e di autoregolamentazione, richiedendo l’istituzione di un’apposita funzione di prevenzione e gestione del rischio di violazioni delle richiamate prescrizioni. L’idea di fondo della funzione di Compliance è che “è meglio prevenire che provvedere”. La UOC Audit & Compliance, e, nello specifico, l’Ufficio Compliance e sistema di controlli interni, è stato individuato da Estar per svolgere infatti, la mansione di controllo interno di secondo livello, dal punto di vista normativo e reputazionale, anche in applicazione a quanto previsto dal Modello Integrato di Organizzazione, M.I.O. 2016-2018 (Delibera 445/2015) e successivi aggiornamenti. A tale attività, se ne sono aggiunte altre che mirano a facilitare la lettura dei cambiamenti di contesto e la loro trasformazione in regole di condotta e misure di mitigazione dei rischi. L’attività della Compliance è infine strettamente connessa alla prevenzione della corruzione, cosi come evidenziato all’interno del Piano Triennale della Prevenzione della Corruzione di ESTAR, che la inserisce quale misura di processo di secondo livello. Si tratta di un’azione di controllo che esamina tutti gli atti di gara relativi ad indizione, aggiudicazione, affidamenti diretti, risoluzione revoche, recessi contrattuali, affidamenti in house, affidamenti in somma urgenza ex. Art.163, gara deserta e modiche atti di gara. Ogni componente del Processo (determina/delibera; capitolato e disciplinare di gara) viene esaminato e valutato sulla base di un Framework di controllo. Il framework è stato costruito e proceduralizzato (modelli standard, check list, e procedura di valutazione) partendo dall’assesment del rischio corruttivo ed amministrativo (Items di verifica). Tale processo ha condotto a un contenimento del rischio corruttivo, attraverso la creazione di uno strumento di supporto, alle decisioni della direzione, che impatta sia sull’utilizzo delle risorse umane che di quelle finanziarie. E’ stato poi introdotto un approccio ai processi basato sulla gestione e mitigazione del rischio e non solo sulla cultura dell’adempimento, ottimizzando gli sforzi legati alle molteplici analisi dei processi e dei rischi, obbligatori per legge (prima fra tutte quelle sull’ Anticorruzione), e trasformarli in uno strumento operativo.

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immediata esclusione Teresa Capobianco - Direttore FF – UOC Provveditorato – Economato - AORN Caserta “S. Anna e S. Sebastiano” di Caserta

Sull’impugnazione immediata dell’esclusione

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na recente pronuncia del Consiglio di giustizia amministrativa (Sez. giur. 16 aprile 2021 n. 322) per la regione siciliana offre l’occasione per riflettere sull’onere gravante in capo agli operatori economici di impugnare i provvedimenti di ammissione ed esclusione dalle gare entro il termine di trenta giorni dalla pubblicazione di essi sul profilo di committente dell’Ente appaltante, pena l’impossibilità di far valere – in sede processuale – l’invalidità derivata1 dei successivi atti della procedura, anche con ricorso incidentale. Nel caso di specie, l’impresa ricorrente aveva contestato l’esclusione disposta dalla stazione appaltante nei suoi confronti a seguito della valutazione dei requisiti di partecipazione alla gara2, richiedendone l’immediata revoca in autotutela e preannunciando - nell’ipotesi di mancato accoglimento - l’impugnazione al momento dell’intervenuta aggiudicazione definitiva. Una volta intervenuta l’aggiudicazione definitiva (Deliberazione del Commissario Straordinario n.576 del 25/11/2020), l’impresa pretermessa impugnava dinanzi al TAR Sicilia – Catania l’aggiudicazione in uno con la precedente esclusione. I giudici di primo grado ritenevano tempestivo e, quindi, ricevibile il gravame proposto atteso che – in base alle regole processuali generali – l’interesse dell’operatore economico

ad ottenere un appalto pubblico risulterebbe leso solo con l’altrui aggiudicazione (sentenza n.750 del 12/03/2021), rinviando ad un indirizzo del Consiglio di Stato3, che nega la qualificazione di atto immediatamente lesivo a quelli adottati dall’Amministrazione nella fase di ammissione degli operatori economici alla gara. In particolare, si è ritenuto che l’interesse ad ottenere un appalto pubblico all’esito della relativa procedura è pregiudicato solo con l’adozione dell’atto conclusivo dell’unitario procedimento amministrativo (recte: la delibera di affidamento) contraddistinto - come è noto - da atti nel loro complesso preordinati al risultato finale di selezionare il miglior contraente privato della Pubblica Amministrazione. In secondo grado, il C.G.A.R.S., con la richiamata sentenza ha invece considerato tardiva l’impugnazione proposta, poiché il termine decadenziale per agire legittimamente in giudizio sarebbe dovuto decorrere dal provvedimento di esclusione, con conseguente irricevibilità del ricorso. Il supremo consesso, pur condividendo l’impostazione del TAR che aveva applicato alla vicenda il D.L.18 aprile 2019 n.324, convertito in L.14 giugno 2019 n.55, concernente l’abrogazione del rito “super speciale” (art. 120 comma 2 – bis c.p.a.), perché il processo era stato avviato dopo la data della sua relativa entrata in vigore5, hanno affermato che è possibile rinvenire una fattispecie imme-

1 L’invalidità derivata si riferisce agli atti che concludono una serie procedimentale, i quali subiscono i vizi di quelli che li precedono. La fattispecie ricorre nel caso di atti legati da un rapporto di presupposizione, sicché l’illegittimità di un atto determina inevitabilmente l’illegittimità di quello conseguente, in quanto viene meno la situazione giuridica che costituisce la condizione unica e necessaria per la sua legittima esistenza. 2 Con determina a contrarre n.804 del 29/05/2020, l’A.O.U.G. Martino di Messina indiceva la gara n.7778431, suddivisa in 294 lotti, per l’affidamento della fornitura triennale e in somministrazione di materiale specialistico , mediante procedura aperta (art. 60 D.Lgs. n.50/2016 e smi) e secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 D.Lgs. cit). All’atto della disamina delle offerte tecniche riferite al lotto n. 28, presentate dalle quattro Ditte ammesse alla gara, la Commissione giudicatrice decideva di escludere una delle concorrenti, nella specie la Mdheathcare Srl., ritenendo la documentazione tecnica da quest’ultima prodotta non conforme “perché il prodotto offerto non è indicato per l’uso su neonati e su pazienti critici”, come si evince dalle osservazioni presentate dalla società ricorrente in primo grado in data 1.12 .2020 3 CdS, sez. V, 3 dicembre 2020 n. 7669 e CdS, sez. V, 5 agosto 2020, n.4927. 4 Con la pubblicazione del D.L. citato, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”( c.d. “Decreto sblocca cantieri”), sulla GURI - Serie Generale n.95 del 18 aprile 2019 sono state apportate diffuse e rilevanti modifiche al Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016 n.50 e smi.. Tra le novità di maggior rilievo, può annoverarsi la soppressione dell’art. 204 del suddetto Codice, che nel 2016 aveva introdotto, nell’ambito delle controversie dedicate ai contratti pubblici, due differenti riti disciplinati dall’art. 120 CPA : • il rito cd “ super speciale”, introdotto dal Codice del 2016 con i commi 2 bis, 6 bis, 8 ter, 9 e 11 bis del medesimo 120, teso a disciplinare esclusivamente i giudizi attinenti all’immediata impugnazione delle ammissioni ed esclusioni dalle gare, per vizi inerenti alla carenza di requisiti soggettivi considerati immediatamente lesivi, prescindendo dall’aggiudicazione finale del contratto. • il rito “speciale” di cui agli altri commi dell’art.120 citato, già esistente e volto a garantire un giudizio rapido per l’impugnazione di tutti gli altri aspetti concernenti lo svolgimento delle procedure di affidamento. 5 La giurisprudenza ha precisato che per “processi iniziati” si dovesse fare riferimento ai giudizi i cui ricorsi fossero stati notificati dopo la data del 19 aprile 2019, tenuto conto che nella materia Processo – Appalti la decorrenza di una serie di effetti (stand still processuale) e di termini (fissazione della Camera di Consiglio cautelare) al momento della notifica del ricorso ( E. Lubrano, “ La soppressione dell’art. 120, comma 2 – bis, c.p.a., un’occasione per la riespansione dell’effettività del diritto alla tutela giurisdizionale” in Il diritto dell’economia issn 1123 – 3036 (3 2020), pp. 131 – 153.


immediata esclusione diatamente lesiva anche ad in un atto endoprocedimentale della gara come l’atto di esclusione dell’impresa partecipante alla gara, con onere per il ricevente “di impugnarlo nei termini”. Nel dettaglio, il Collegio - muovendo dalla giurisprudenza riconosciuta già prima dell’introduzione del comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a.6- ha affermato che il provvedimento di esclusione estromette ex se il destinatario dalla competizione, costituendo, se non annullato, un impedimento a che questi possa impugnare l’aggiudicazione. In questa prospettiva, si è ritenuto che l’atto di esclusione dalla procedura di gara sulla circostanza notificata alla società ricorrente determina una diminutio della posizione dell’operatore economico interessato, che non solo radica il suo interesse a ricorrere, ma supporta anche la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione. Indugiando sulla posizione del concorrente pretermesso, i giudici hanno inoltre precisato che nessun ostacolo all’immediata efficacia lesiva dell’atto di esclusione poteva derivare dall’accesso agli atti spiegato ex post dallo stesso, essendo stato esplicitato “il motivo dell’estromissione dalla gara” da parte dell’Amministrazione; né poteva invocarsi - come pure è stato chiarito - “l’asserita mancata approvazione dell’atto di esclusione da parte della stazione appaltante, in quanto avrebbe dovuto essere censurata con apposito motivo nel ricorso introduttivo”. E’ riaffiorato così l’indirizzo propugnato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE 11 maggio 2017, causa C-131/16; 5 ottobre 2019, causa C -333/18), che - ai fini della corretta instaurazione del contenzioso amministrativo in materia di appalti pubblici - esige la sola partecipazione alla procedura di gara della Ditta ricorrente, individuandosi nel partecipante alla selezione pubblica ovvero nel concorrente escluso - ricorrente l’autentico portatore di un interesse qualificato e differenziato, idoneo ad integrare la cosiddetta legittimazione ad agire7, sia nel caso di carenza di requisiti soggettivi (ad es., condanne penali, misure di prevenzione antimafia, violazioni in materia di previdenza e assistenza di sicurezza sul lavoro) che di quelli oggettivi (recte: requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico - organizzativa).

Nel caso de quo, l’interesse a ricorrere presupponeva l’avvenuta lesione della situazione giuridica soggettiva del ricorrente determinata dall’esercizio del potere amministrativo, ritenuto illegittimo (l’esclusione), e la possibilità di ottenere un risultato favorevole o praticamente utile attraverso l’accoglimento dell’impugnazione proposta (la riammissione alla gara). Al contempo il ricorrente risultava legittimato, perché titolare di una situazione soggettiva differenziata, dedotta in giudizio, posizione che vale a differenziarlo dal quivis de populo rispetto alla P.A. procedente. De jure condito, con l’espunzione del rito super accelerato dall’ordinamento avvenuta con la massima urgenza, tanto da essere disposta con Decreto Legge 2019 n.32 (cd. Sbloccacantieri) 8, l’interesse a ricorrere correlato al bene della vita (recte: l’aggiudicazione) cui aspira il concorrente attraverso la partecipazione alla selezione pubblica torna a coniugarsi con il momento del pregiudizio concreto ed effettivo da esso subito. Il concorrente pretermesso avrà interesse a dolersi solo dell’illegittimo diniego dell’aggiudicazione o, il che è lo stesso, dell’atto di approvazione della graduatoria definitiva, potendo derivare solo dall’ottenimento della pronuncia giurisdizionale richiesta la stessa utilità pratica, in origine perseguita. In tal modo, come è stato autorevolmente osservato9, riacquista vitalità il diritto alla tutela giurisdizionale nei suoi corollari di effettività e di pienezza, riprendono a respirare supremi principi costituzionali ed europei (il diritto di impresa, la tutela della concorrenza, il diritto ad una buona amministrazione), riprende a rivitalizzarsi il contenzioso nel sottosoglia che, nel meccanismo processuale del rito super accelerato (poi abrogato), aveva subito una riduzione di circa il 50%10. In una prospettiva di legalità, il controllo giurisdizionale sulla verifica dei requisiti dei soggetti aggiudicatari delle procedure ad evidenza pubblica, gravemente limitato dall’onere dell’immediata impugnazione delle ammissioni degli altri competitors, sancito dall’abrogato art. 120, comma 2 bis, c.p.a. (che ha avuto applicazione per oltre tre anni), diviene strumento fondamentale per l’affidamento di commesse pubbliche a soggetti in possesso dei requisiti prescritti dalla normativa di settore.

Il provvedimento di esclusione estromette ex se il destinatario dalla competizione, costituendo, se non annullato, un impedimento a che questi possa impugnare l’aggiudicazione

6 Cons. St., sez. V, 23.2.2015, n. 856 e 4.3.2011, n.1398, Ad. Pl. 31/07/2012, n.31. 7 Ad. Plen. n.4/2018. 8 In termini favorevoli, G. Di Pardo, Il decreto sblocca – cantieri intona il de profundis per il rito speciale ex art. 120, co. 2 bis, del codice del processo amministrativo, in www.lexitalia.it 9 M.A. Sandulli, Nuovi limiti alla tutela giurisdizionale in materia di contratti pubblici, in www.federalismi.it, 2016,15. Nello stesso senso, L. Peresutti, Il precontenzioso e il rito accelerato nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2017, 3,301. 10 Il dato risulta dagli Studi compiuti dagli Uffici del CdS nel rapporto tra Giustizia Amministrativa ed Economia e tra Giustizia Amministrativa ed Appalti, pubblicati sul sito httpc//www.giustiziaamministrativa.it/web/guest/codice - dei -contratti -pubblici

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acquisti infungibili Angelo Lucio Lacerenza - Foro Roma

Concorrenza negli acquisti infungibili?

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egli acquisti infungibili parlare di concorrenza non è un ossimoro. Soprattutto ora che l’Europa sollecita l’impiego delle risorse del Piano Nazionale per la Ripresa e la Resilienza per investimenti mediante appalti innovativi, l’infungibilità può consentire alle stazioni appaltanti di acquistare valore, Value Based Procurement, ma a patto di svolgere un’attenta analisi dei fabbisogni da soddisfare ed un’accorta verifica della unicità della soluzione presente sul mercato. Causata da una precedente scelta di acquisto della stazione appaltante o dalla condotta strategica dell’operatore economico, l’infungibilità può produrre un effetto lock-in, ovvero di chiusura del mercato per l’acquisto di un determinato bene o servizio a beneficio del precedente fornitore (che in tal modo consolida la propria posizione sul mercato), ma a danno di altri potenziali concorrenti e della stazione appaltante che vorrebbe poter valutare il cambio del fornitore. Il “dilemma infungibilità” pesa sugli acquisti pubblici perché l’effetto lock-in incide negativamente sotto un profilo qualitativo, per la mancanza di un confronto concorrenziale che possa stimolare l’offerta, ma anche di prezzo, posto che la stazione appaltante potrebbe essere costretta ad accettare le condizioni poste dall’operatore dominante pur di approvvigionarsi. Non a caso l’ANAC, con le Linee guida n. 8, ha indicato le cautele da adottare per non incorrere o per superare il lock-in. La prevenzione del lock-in è concentrata nella parte sostanziale (ed inziale) del procedimento di acquisto, laddove la stazione appaltante determina il fabbisogno da soddisfare e le modalità per conseguirlo. L’attenzione deve

dunque essere concentrata sulla programmazione, per definire il fabbisogno da soddisfare, individuando tra le possibili soluzioni quelle in grado di evitare l’insorgenza del lock-in. Deve poi mirare alla progettazione dell’approvvigionamento, per ponderare il “ciclo di vita” dell’acquisto, cioè tener conto non solo dell’impiego immediato del bene o del servizio ma anche degli scenari di aftermarket (fornitura materiali di consumo, parti di ricambio, ad esempio). Una stazione appaltante può sacrificare il confronto concorrenziale con un acquisto infungibile tramite procedura negoziata senza pubblicazione del bando (art. 63 co. 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016), ma può farlo solo a condizione di aver accertato in modo rigoroso che l’oggetto dell’acquisto sia veramente infungibile: “[…] non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore […]” per dirla con le parole di ANAC nelle citate Linee guida, oppure procedere con una consultazione preliminare di mercato concepita per certificare una scelta di acquisto nei fatti già decisa. Le consultazioni di mercato costituiscono quindi uno strumento determinate per consentire alle amministrazioni di superare le asimmetrie informative, prendendo così conoscenza delle soluzioni disponibili e delle relative condizioni. E’ tramite le consultazioni, ove correttamente impostate, che è possibile acclarare in modo ragionevole l’infungibilità dell’acquisto. Piu’ in generale, ascoltare il “polso del mercato” tramite la consultazione di operatori economici, associazioni di categoria o di utenti consente alle stazioni appaltanti di elaborare bandi e capitolati coerenti con lo stato e le prospettive del settore oggetto di acquisto; solo in tal modo esse possono acquistare cio’ che effettivamente

Ascoltare il “polso del mercato” tramite la consultazione di operatori economici, associazioni di categoria o di utenti consente alle stazioni appaltanti di elaborare bandi e capitolati coerenti con lo stato e le prospettive del settore oggetto di acquisto

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acquisti infungibili

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occorre per soddisfare l’interesse generale cui sono tenute. L’impiego delle consultazioni stenta, tuttavia, a radicarsi quale modus operandi. Spesso sono considerate un gravame amministrativo, da compiere pur di procedere ad un acquisto che, nei fatti, è stato gia’ qualificato infungibile. Non mancano disapplicazioni dell’art. 66 del codice degli appalti, da parte di enti che hanno determinato di “vivere in una torre di avorio” e che guardano con sospetto qualsiasi apporto informativo proveniente da associazioni di categoria o operatori del settore. Come pure stride con la buona amministrazione proclamata dall’art. 97 della Costituzione la replica di consultazioni indette da altre stazioni appaltanti, senza considerare che lo strumento puo’ raggiungere le sue finalità solo se impostato “a misura” delle esigenze specifiche dell’ente appaltante. Alla lungimiranza di poche amministrazioni è da contraltare una platea di stazioni appaltanti per le quali le consultazioni non costituiscono un ordinario metodo di lavoro, e lo dimostra la circostanza che poche siano le pronunce che hanno trattato la questione. Alcune recenti hanno però scolpito le coordinate utili per il loro corretto impiego. Si è detto della tendenza di alcune amministrazioni a procedere ad approvvigionamenti infungibili appiattendosi su passate scelte di acquisto: il Consiglio di Stato ha evidenziato che “[…] non per questo, però, il bene è infungibile.” (Sez. V, 20.11.2020, n. 7239). L’insegnamento del Supremo Collegio è chiaro in ordine allo sforzo da compiere: “[…] l’amministrazione, allorquando dovrà sostituire i mezzi in uso, si troverà sempre a preferire il fornitore dal quale ha già acquistato al fine di evitare il costo eccessivo che il passaggio ad altro fornitore comporta, in un continuo replicarsi dell’identica situazione di vincolo indotto. […] Ne segue, per quanto interessa per il caso di specie [n.d.r.., elicotteri], che se un’amministrazione si trova in una condizione di lock - in il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infungibile perché tale appare all’amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore”. Conclude Collegio, sollecitando che “L’uscita dalla condizione di lock - in può avvenire solamente con una procedura aperta in cui l’amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.” Altrettanto efficace è il monito dell’ANAC che ha stigmatizzato l’uso distorto della consultazione di mercato in un caso nel quale “[…] il Capitolato tecnico non è impostato in termini di fabbisogni o esigenze funzionali, ma si risolve in un minuzioso elenco di requisiti tecnici che devono essere posseduti dal [n.d.r., dispositivo medico], ritagliati, come chiarito dalla stazione appaltante, sul sistema [omissis]” (delibera n. 83 del 27 gennaio 2021). Secondo il ragionamento dell’Autorità, una consultazione imposta-

ta sulle specifiche caratteristiche di un bene o di un servizio, e non già su specifiche funzionali o standard tecnici riconosciuti, non solo snatura la finalità della consultazione ma mortifica la concorrenza: “Con una simile impostazione anche la presentazione di proposte alternative, che l’Avviso ritiene ammissibile, rischia di essere fatta al buio, perché non sono resi noti i principali obiettivi clinici e funzionali che l’amministrazione intende perseguire e su cui dovrebbero essere tarate (e valutate) le proposte. La puntuale richiesta del possesso dei medesimi requisiti del sistema [omissis] rischia di restringere a priori il perimetro dell’indagine, che dovrebbe essere ad ampio raggio, escludendo prodotti potenzialmente in grado di soddisfare i fabbisogni della stazione appaltante ma basati su soluzioni tecnologiche alternative dotate di caratteristiche tecniche differenti;”. A conferma degli effetti durevoli e negativi sotto il profilo concorrenziale del lock-in, è intervenuta la recentissima decisione del Tar Toscana (Sez. III, sent. 22 marzo 2021, n. 417) in un caso di fornitura di dispositivi medici (c.d. materiali di consumo) da destinare ad apparecchiature già in uso presso le aziende sanitarie, cio’ che a parere della ricorrente “[…] avrebbe reso artificiosamente infungibili beni che, per caratteristiche, non lo sono”, trovandosi quest’ultima nell’impossibilità di offrire ricambi compatibili con le apparecchiature in esercizio. Secondo il Tar “[…] la decisione di acquistare attrezzature che avrebbero successivamente richiesto la fornitura di ricambi non può oggi venire rimessa in discussione e costituisce un dato di fatto che, per la durata del ciclo di vita di quelle attrezzature, legittima il loro mantenimento in esercizio mediante l’acquisto dei necessari materiali di consumo, ancorché questo restringa la platea degli operatori economici potenzialmente interessati”. Semmai la criticità risiede nella modalità con la quale è stato concepito l’approvvigionamento delle apparecchiature, che ha successivamente restretto la platea degli operatori potenzialmente interessati ad offrire i consumabili: ed infatti il Tar evidenzia come “Si vuol dire che se un vizio vi è stato, nelle scelte operate dalla stazione appaltante e dalle aziende sanitarie, questo risale all’epoca dell’acquisto degli apparecchi “di base” e alla mancata considerazione, all’epoca, degli eventuali problemi di aftermarket”. Il sacrificio della concorrenza negli acquisti infungibili deve, dunque, essere oggetto di un’attenta valutazione da parte delle stazioni appaltanti che, nel rispetto del canone di buona amministrazione previsto dalla Costituzione, devono programmare e progettare gli approvvigionamenti tenendo conto dell’intero “ciclo di vita” dell’acquisto stesso. Diversamente facendo, ad essere svilita è la funzione di acquisto delle amministrazioni, e ad essere leso è il libero gioco della concorrenza, la quale ove non mortificata può contribuire a migliorare la qualità degli approvvigionamenti pubblici.


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normazione Stefano Cresta - Cresta & Associati − Studio Legale

La sostituzione in sede di gara di un componente dell’ATI ex art. 48 del Codice degli appalti: il punto della giurisprudenza

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l quadro normativo di riferimento La disciplina dell’istituto delle associazioni temporanee d’imprese è, come noto, contenuta nei commi 17 e 18 dell’art. 48 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, i quali prevedono la facoltà per la stazione appaltante di “proseguire il rapporto di appalto” con l’ATI allorché, rispettivamente, la mandataria o una delle mandanti sia interessata da una delle seguenti circostanze: • in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario – salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5 – ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo; • nei casi previsti dalla normativa antimafia; • ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice. Il successivo comma 19 della medesima norma precisa che il recesso di una o più imprese raggruppate è ammesso esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati alle

prestazioni ancora da eseguire, e che “in ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”. Il comma 19 ter – inserito con la novellazione operata dal Decreto Semplificazioni “uno” (d.l. 16 luglio 2020, n. 76 conv. con L. n. 120 dell’11.09.2020) − estende l’operatività delle previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 anche alla fase di gara, rendendo, quindi, possibili sostituzioni o recessi anche nella fase pubblicistica e non solo (più) in quella civilistica dell’esecuzione del contratto. La nuova disciplina ha dato luogo a non pochi dubbi interpretativi, i quali si sono tradotti in numerose pronunce, con riferimento anzitutto ai commi 17 e 18 succitati, nei quali è stato inserito l’inciso “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero”. Ciò apparentemente in contrasto: a) sia con il comma 19 (che a sua volta impone al recesso dall’ATI il limite dell’elusione della perdita dei requisiti di partecipazione in capo all’operatore economico interessato); b) nonché con il comma 19 ter, contenente, come detto, l’estensione applicativa dei commi 17, 18 e 19 anche alla fase di gara1. Rispetto al vecchio codice di cui al D.lgs. n. 163/06 la

I giudici di Palazzo Spada hanno precisato che non è in alcun modo onere della stazione appaltante richiedere la sostituzione del soggetto mandatario: al contrario, l’attivazione spetta al raggruppamento

1 Cfr. TAR Firenze, 10.02.2021 n. 217, secondo cui: “Dunque l’inciso aggiunto dal correttivo “…ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” si inserisce in modo del tutto coerente ed omogeneo in tale contesto regolatorio afferente ai mutamenti intervenuti in corso di esecuzione. In particolare, la locuzione “in corso di esecuzione”, di cui all’inciso aggiunto, è neutra o al più superflua dato il contesto in cui è inserita. Mentre, il comma 19-ter estende la richiamata disciplina delle modifiche soggettive anche alla fase di gara, senza però operare alcuna differenziazione all’interno delle ipotesi dei commi 17, 18 e 19. Alle medesime conclusioni porta l’interpretazione basata sulla considerazione della ratio della suddetta novella legislativa, che è quella di apportare una deroga al principio dell’immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente. Dunque, l’obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore


normazione nuova disciplina ha introdotto – seppure nelle contenute declinazioni delineate dalla giurisprudenza amministrativa – la possibile “modificabilità della composizione soggettiva” dei raggruppamenti, nelle ipotesi di cui agli indicati commi dell’art. 48. I casi di sostituzione di un componente dell’A.T.I, sono, dunque, tassativamente disciplinati dalla legge, che menziona espressamente le sole ipotesi di fallimento (o sottoposizione ad altre procedure fallimentari minori), di morte, inabilitazione ed interdizione, nonché nei casi di perdita dei requisiti di moralità o di violazione delle norme antimafia, nei quali è possibile la sostituzione della mandataria (purché l’operatore economico subentrante sia in possesso dei prescritti requisiti: v. comma 17); oppure è possibile che la stessa mandataria o altre mandanti sostituiscano una mandante (anche in tal caso, tuttavia, solo qualora sia preservato il possesso dei requisiti richiesti: v. comma 18); infine, è altresì possibile anche il recesso della mandante o della mandataria (ma esclusivamente per esigenze organizzative e mai per occultare un’iniziale carenza di requisiti partecipativi - comma 19), senza che ciò comporti l’automatica esclusione del raggruppamento. L’Adunanza Plenaria n. 10/2021 L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – con la decisione 27 maggio 2021 n. 10 – ha affrontato la questione circa la sostituibilità di un componente dell’ATI in corso di gara con un soggetto esterno al raggruppamento. In particolare, la fattispecie riguardava un’ATI in cui la capogruppo, nel corso dell’iter di gara, aveva perso il requisito dell’iscrizione alla categoria SOA necessaria ai fini partecipativi e, pertanto, veniva esclusa dalla gara. L’esclusione veniva impugnata dalle mandanti − atteso che i commi 17 e 19 ter del Codice appalti nulla statuiscono circa i modi ed i tempi della sostituzione della mandataria (mentre le norme sul procedimento amministrativo, secondo la ricorrente, imporrebbero alla P.A. d’avviare in contraddittorio il procedimento volto all’esclusione) – le quali sostenevano di non essere state messe nelle condizioni si sostituire la mandataria, poiché non avvisate dell’estromissione dalla gara dalla stazione appaltante.

Veniva eccepito dalle parti ricorrenti come in ogni caso non sarebbe stata possibile la sostituzione della capogruppo ad opera delle mandanti, stante la loro carente iscrizione alla categoria SOA. Il motivo di doglianza sostenuto dalla ricorrente verteva sul fatto che il comma 17, dell’art. 48 - prevedendo la sostituzione generica del mandatario con “altro operatore economico” senza alcuna specificazione circa l’appartenenza dello stesso al raggruppamento “associato” - avrebbe lasciato libera la possibilità di far entrare in ATI anche un “esterno” alla compagine associativa. Giunta la vicenda in appello i giudici hanno ritenuto di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, stante l’accennata novità introdotta dal Decreto Semplificazioni (con il comma 19 ter dell’art. 48 del Codice) di possibile modificabilità delle ATI anche “in corso di gara”. Nel decidere la questione, l’Adunanza Plenaria ha preso le mosse dalla ratio che informa la disciplina in materia di appalti pubblici affermando che: “La procedura di gara assume il carattere di strumento di scelta non solo dell’offerta migliore, ma anche del contraente più affidabile, come è stato acutamente notato in dottrina, e il principio di tendenziale immodificabilità soggettiva risponde ad esigenze di sicurezza giuridica per la stazione appaltante, durante l’iter di formazione e di esecuzione del contratto, oltre che al principio di concorrenza, di sicuro rilievo europeo, garantendosi così il primato giuridico della gara, la massima partecipazione, il principio di personalità del contratto, quale «specchio fedele» della gara stessa, come si è detto, e della sua tendenziale incedibilità, ammessa solo a determinate condizioni dalla legge”. Da tale assunto discendono i fondamentali principi applicabili in materia, ovvero: i) il principio di immodificabilità soggettiva del contratto2 ; ii) il principio di concorrenza; iii) principio di “personalità” della prestazione. Ciò in un’ottica di raccordo della normativa nazionale con la disciplina vigente a livello europeo, la quale ammette, apparentemente in senso contrario – al considerando 110 della direttiva appalti 2014/24/UE − l’ipotesi della sostituzione di un operatore economico raggruppato nella fase esecutiva, prevedendo che: “in linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un

travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili. Alla stregua di tale ratio legis non v’è ragione di operare distinzioni fra le varie sopraggiunte cause di esclusione. E ciò fermo restando che la modifica soggettiva non può avere finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, essendo chiaro che non si configura tale ipotesi nei casi di sopravvenuta carenza dei detti requisiti, dovendosi distinguere fra “mancanza” originaria e “perdita” sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione”. 2 Secondo l’Adunanza Plenaria (n. 10/2021, cit.) il principio regolatore della materia con riguardo alla tendenziale immodificabilità soggettiva dell’operatore economico partecipante alla gara in forma di raggruppamento temporaneo di imprese, è sancito in modo espresso dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il vigente codice dei contratti pubblici, il quale prescrive che, salve le eccezioni previste al comma 17, per la mandataria, e al comma 18, per una delle mandanti, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato.

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normazione altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza”. Palazzo Spada, nella decisione de qua, ha osservato che la Corte di Giustizia UE3 ha avuto occasione di affermare che gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare le cause di esclusione previste dalla direttiva appalti o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. L’Adunanza plenaria, prima ancora del Codice attuale4, aveva dato una lettura funzionale del principio di

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immodificabilità nel senso di non precludere la modifica soggettiva in assoluto, ammettendola laddove questa operi in riduzione, anziché in aggiunta o in sostituzione, e quindi solo internamente e senza innesti dall’esterno del raggruppamento, e comunque sempre che non sia finalizzata ad eludere i controlli in ordine al possesso dei requisiti. Il legislatore, con un intervento più recente, ed extracodicistico (con l’art. 5, comma 4, d.l. semplificazioni “uno” n. 76 del 2020, conv. con L. n. 220/2020) – peraltro di natura dichiaratamente emergenziale e, quindi, almeno nelle intenzioni volto ad assicurare ancora di più (del codice) la sollecita esecuzione dei contratti pubblici – è nuovamente intervenuto circoscrivendo l’orizzonte della modifica consentendo l’avvicendamento solo (se realizzato) “con altra impresa del raggruppamento designato”5. Alla luce di tale percorso logico argomentativo l’A-

3 Sez. X, sentenza 28 marzo 2019, in C-101/18. 4 Sentenza n. 8 del 4 maggio 2012. 5 L’art. 5, comma 4, d.l. n. 76 del 2020 prevede che: “Nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa, non possa procedere con il soggetto designato, né, in caso di esecutore plurisoggettivo, con altra impresa del raggruppamento designato, ove in possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da realizzare, la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico, salvo che per gravi motivi tecnici ed economici sia comunque, anche in base al citato parere, possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto, dichiara senza indugio, in deroga alla procedura di cui all’articolo 108, commi 3 e 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la risoluzione del contratto, che opera di diritto, e provvede secondo una delle seguenti alternative modalità: a) procede all’esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche nell’ambito del quadro economico dell’opera; b) interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte


normazione dunanza Plenaria ha offerto una prospettazione della questione giuridica in un’ottica di coerenza sistematica, affermando che il Legislatore (allorquando ha introdotto i commi 17, 18 e 19 dell’art. 48 D.Lgs. n. 50/2016), lo ha fatto ammettendo la modifica dell’ATI ma non per “addizione” bensì solo per “sottrazione”, nel senso che è possibile che un associato – mandatario o mandante – si sottragga dalla compagine associativa, senza che per forza questa venga esclusa dalla procedura di gara, ma ciò esclusivamente nel caso in cui le altre componenti del r.t.i. siano in grado di sostituire l’operatore economico uscito, senza travolgere il raggruppamento come definito all’atto di presentazione dell’offerta di gara. La sostituzione esterna non è dunque consentita, né per il mandante né per il mandatario, anche perché l’aggiunta di un soggetto esterno andrebbe a ledere il principio di concorrenza, secondo cui la competizione deve avvenire tra soggetti che hanno partecipato tutti – e secondo le medesime regole – a tutte le fasi del procedimento concorsuale. È in conseguenza di ciò, quindi, che la modifica (“per sottrazione”) può intervenire non solo in fase d’esecu

zione contrattuale, ma anche in quella di partecipazione alla gara (ovviamente alle condizioni di cui ai commi 17 e 18), ciò in quanto tale modifica non altera le iniziali condizioni soggettive di partecipazione. La condivisibile conclusione cui giunge il supremo Consesso è dunque di consentire la sostituzione del componente dell’ATI meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento con altro soggetto dello stesso r.t.i., sia in fase di gara che d’esecuzione contrattuale, sostituzione che dev’essere procedimentalizza nel senso che dev’essere concesso alle restanti componenti dell’a.t.i. - un congruo lasso di tempo per procedere alla loro riorganizzazione interna prima di poter disporre l’eventuale esclusione dell’ATI. La sostituzione della mandataria e la libera scelta della stazione appaltante Sulla scia dell’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria la recente giurisprudenza si è pronunciata nel senso di imprimere un dovere di attivazione in capo all’operatore economico che abbia la necessità di effettuare una sostituzione all’interno del raggruppamento di imprese ai sensi dell’art. 48 del Codice appalti.

dall’operatore economico interpellato; c) indìce una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera; d) propone alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera ai sensi dell’articolo 4 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55. Al fine di salvaguardare i livelli occupazionali e contrattuali originariamente previsti, l’impresa subentrante, ove possibile e compatibilmente con la sua organizzazione, prosegue i lavori anche con i lavoratori dipendenti del precedente esecutore se privi di occupazione”.

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normazione I giudici di Palazzo Spada hanno precisato, infatti, che non è in alcun modo onere della stazione appaltante richiedere la sostituzione del soggetto mandatario: al contrario, l’attivazione spetta al raggruppamento6. La sostituzione della mandataria non costituisce un obbligo per la stazione appaltante, ma può essere concessa previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione in capo al nuovo mandatario designato e sempre in conseguenza di una richiesta in tal senso da parte dell’ATI proponente. È stato invero affermato in giurisprudenza che “Né ha pregio l’assunto difensivo di – Omissis – secondo cui ai sensi dell’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50 del 2016 dovrebbe essere la stazione appaltante a richiedere la sostituzione del soggetto mandatario, avendo tale norma un differente campo di applicazione oggettivo, e comunque limitandosi a consentire la prosecuzione del rapporto con altro operatore, con ciò sottintendendo un’iniziativa della parte interessata, che nel caso di specie è mancata”. È onere del raggruppamento, dunque, avanzare la richiesta di sostituzione.

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Le modifiche del raggruppamento nel caso di sopravvenienza di misure interdittive antimafia Il Codice dei contratti pubblici si preoccupa di raccordare la fattispecie della partecipazione alla gara in forma aggregata con l’ipotesi di sostituzione di un componente del raggruppamento nel caso in cui lo stesso sia attinto da provvedimenti in materia di disciplina antimafia. Nell’ambito dei raggruppamenti temporanei (costituendi o costituiti) di operatori economici l’efficacia preclusiva dell’interdittiva conosce dei temperamenti, in considerazione del fatto che tale provvedimento potrebbe colpire solo uno degli operatori economici riuniti e non l’intero raggruppamento. La tematica è stata affrontata dall’ANAC nel parere AG 68/15/AC del 21.05.2015, ove l’Autorità è stata chiamata a valutare se l’interdittiva antimafia imponesse l’adozione di un provvedimento vincolato di annullamento dell’aggiudicazione, in considerazione sia del principio di immodificabilità del raggruppamento sia della lettura combinata dell’art. 95, comma 1, d.lgs. 159/2011 e dell’art. 37, comma 18, d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis. Nel caso posto all’attenzione dell’Autorità, il provvedimento interdittivo interessava la mandataria di un raggruppamento aggiudicatario di un contratto di appalto. L’ANAC, in quell’occasione, ha evidenziato alcune deroghe poste alla regola generale sancita dall’ art. 94, commi 1 e 2, d.lgs. 159/2011:

- la prima è quella prevista dall’art. 95, comma 1, d.lgs. 159/2011, in virtù del quale, nel caso in cui l’aggiudicatario sia un raggruppamento e l’informazione antimafia interdittiva riguardi la sola mandante, il contratto può essere stipulato ed eseguito dal citato raggruppamento, purché l’impresa interdetta ne sia estromessa o venga sostituita; - la seconda deroga era quella contenuta nell’art. 37, comma 18, d.lgs. 163/2006 (oggi riprodotta nell’art. 48, comma 17, d.lgs. 50/2016), in virtù del quale, se l’interdittiva colpisce l’impresa mandataria nel corso di esecuzione del contratto, la stazione appaltante può, in alternativa all’esercizio della facoltà di recesso, proseguire «il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire». La previsione contenuta al citato comma 18 (come quella contenuta al comma 19 relativa alla mandante), secondo l’Autorità, non era suscettibile di applicazione analogica, disciplinando casi tassativi di possibile sostituzione dell’impresa mandataria (o mandante) all’interno del raggruppamento che costituiscono un’eccezione alla regola generale di immodificabilità del raggruppamento. Nel citato parere l’Autorità ha concluso che, ferme restando le predette deroghe nei confronti della mandante con riferimento alla fase antecedente la stipula del contratto e con riferimento alla fase di esecuzione del contratto nei confronti della mandante/mandataria, permangono le regole generali stabilite all’art. 94, commi 1 e 2, d.lgs. 159/2011, con la conseguenza che, nel caso sottoposto all’Autorità, il provvedimento interdittivo, adottato dal Prefetto e riguardante la mandataria del raggruppamento aggiudicatario, doveva indurre la stazione appaltante a revocare l’aggiudicazione definitiva, trattandosi di fase di gara antecedente la stipula del contratto ed essendo la destinataria del provvedimento interdittivo la società mandataria. La normativa sopravvenuta, analizzata supra, ha introdotto problematiche interpretative anche con riferimento alle misure interdittive antimafia. Anche dopo l’introduzione della nuova disciplina normativa che contempla le modifiche dell’A.T.I., anche in corso di gara, l’ANAC7 ha ribadito il proprio orientamento sottolineando che l’art 48, comma 9 del Codice appalti reca ‹‹il generale divieto di qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, fatto salvo quanto disposto ai commi 17 e 18 del medesimo articolo i quali, (nel replicare la disciplina contenuta

6 Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2021, n. 4302. in tal senso, cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, sent. 27 luglio 2020, n. 4785). 7 Con delibera n. 555 del 12.06.2019, emessa in sede di precontenzioso,


normazione all’art. 37, co. 18 e 19 del previgente d.lgs. 163/2006), consentono in via eccezionale e in casi tassativamente indicati (procedure concorsuali a carico del mandatario o di un mandante, oppure morte, interdizione, inabilitazione o fallimento qualora si tratti di imprenditore individuale, o ancora nei casi previsti dalla normativa antimafia) il subentro di un altro operatore economico in possesso dei prescritti requisiti, qualora l’Amministrazione lo consenta (non essendovi obbligata ma “potendo” ricorrere a tale soluzione)”. Sembrerebbe, quindi, consentito all’Amministrazione optare per la scelta di chiedere alla mandataria (attinta da interdittiva antimafia) se intende farsi sostituire da altro operatore economico, che anche alla luce della recente adunanza plenaria 10/2021, deve essere parte del costituendo RTP. Conclusioni La giurisprudenza ha chiarito che la sostituzione dell’o-

peratore economico all’interno del raggruppamento, (mandante o mandatario) − nelle ipotesi tassative predeterminate ex lege − può avvenire esclusivamente a livello interno con un operatore dello stesso raggruppamento (ammesso che l’impresa abbia i requisiti). Ciò può essere effettuato esclusivamente nel rispetto dei principi fondamentali del necessario possesso in capo all’operatore interessato dei requisiti di carattere generale e morale anche di ordine pubblico per la partecipazione alle gare (in adesione a quanto affermato anche dall’ANAC)8. Si sottolinea, infatti, che il limite a qualsivoglia modifica soggettiva del raggruppamento partecipante alla gara è costituito dal divieto di elusione, in corso di gara, della mancanza di un requisito di partecipazione; la perdita sopravvenuta del requisito in capo ad una delle imprese del raggruppamento non incide sfavorevolmente soltanto qualora intervenga in fase esecutiva, come attualmente codificato dall’art. 48 del Codice9.

8 v. Delibera Anac,18 novembre 2020, n. 988. V. anche Tar Sardegna, Sez. II, 14.08.2020, n. 455, Cons Stato, Sez. V, 18.02.2019, n. 1116. 9 Peraltro, secondo una regola già seguita dalla giurisprudenza nella vigenza dell’abrogato codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006: cfr. , tra le altre, Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986.

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subappalto Maurizio Zoppolato - Zoppolato & Associati - Studio Legale Milano

Chi ha paura del subappalto? La disciplina dei subappalti cambia ancora: le nuove norme del d.l. 31 maggio 2021 n. 77

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l subappalto è uno strumento operativo fondamentale per le imprese, consentendo sia la realizzazione di interventi complessi e articolati, per cui l’appaltatore non avrebbe tutti i requisiti e/o le risorse; sia la flessibilità organizzativa, altrimenti compromessa dalla necessità di dotarsi strutturalmente del personale e del know how per la realizzazione di ciascun singolo contratto. Conseguentemente, sarebbe essenziale che l’istituto fosse disciplinato in modo chiaro e soprattutto costante, per consentire alle imprese (ma anche alle stazioni appaltanti, che devono gestire e vigilare sul subappalto) una programmazione e una certezza nel ricorso al subappalto. Purtroppo, negli ultimi anni, il nostro ordinamento si è invece comportato in senso opposto, con un “balletto” di disposizioni tale da confondere il più esperto campione di orienteering. Anche solo considerando gli ultimi 5 anni e mezzo, i contratti di subappalto sono sottoposti a discipline diverse a seconda che il contratto di appalto a cui si “agganciano” sia stato stipulato con gara indetta: a) nel vigore del vecchio Codice dei contratti pubblici (quindi, fino al 18 aprile 2016), con subappalto ammesso sino al 30% della prestazione prevalente e per il 100% delle altre, salvo che per le “SIOS” al 30%; b) oppure dopo l’entrata in vigore del Codice e fino al d.l. “sbloccacantieri” (18 aprile 2019), con subappalto ammesso sino al 30% del totale; c) oppure ancora tra il d.l. e la sua legge di conversione (14 giugno 2019), con subappalto ammesso al 50% del totale; d) poi, dalla legge di conversione dello “sbloccacantieri” all’entrata in vigore dell’ultima novità in materia, il d.l. 31 maggio 2021 n. 77, con subappalto ammesso sino al 40% del totale; e) per il presente e l’immediato futuro, dal 1° giugno 2021 al 31 ottobre 2021, con limite al 50% del totale; f) infine, auspicabilmente, con disciplina definitiva a partire dal 1° novembre 2021, senza limiti salvo quelli

indicati eccezionalmente dalle stazioni appaltanti. Si badi: per comprendere quale sia la disciplina, non è sufficiente verificare la data del contratto di subappalto, e neppure la data del contratto di appalto. No, occorre “retrocedere” nel tempo, per individuare la data di indizione della procedura di affidamento, che ha condotto al contratto di appalto. Una enorme complicazione per le imprese, che al momento di decidere se subappaltare o meno un intervento devono effettuare una verifica complessa: si pensi alle imprese che gestiscono in contemporanea decine di appalti, per ciascuno dei quali deve essere individuata la disciplina di riferimento per i subappalti. E’ una enorme complicazione anche per le stazioni appaltanti, tenute a pronunciarsi sulle richieste di subappalto e chiamate quindi a “mappare” costantemente la disciplina dei subappalti per ogni appalto in corso. In questo quadro, sarebbe stato davvero opportuno che il d.l. 77/2021 intervenisse con una disciplina unitaria: stabilendo un unico regime, applicabile sia ai nuovi appalti che agli appalti ancora in esecuzione. Invece, a dispetto dell’intento semplificatorio (ma si sa che delle buone intenzioni…), il d.l. ha addirittura complicato ulteriormente la situazione, nella peggiore tradizione delle norme confuse e mal scritte che caratterizzano l’argomento. Certo, un intervento normativo era necessario. Perché, dopo le sentenze della Corte di Giustizia del settembre/ novembre 2019 (sulle quali cfr. Subappalto: quali i limiti dopo le sentenze europee?, Teme, n.3-4 marzo-aprile 2020, pag. 30), può considerarsi ormai pacifico che, per gli appalti sopra soglia comunitaria, «la norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia (Corte di Giustizia U.E., Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18; Id., 27 novembre 2019, C-402/18; in termini Cons. St., V, 16 gennaio 2020, n. 389)» (Cons.


subappalto Stato, Sez. V, 17 dicembre 2020 n. 8101; cfr. altresì TAR Lazio, sez. III, 8 febbraio 2021 n. 1575). Tuttavia, anziché approfittare della necessità per rendere omogenea la disciplina, sia in relazione alla data dell’appalto che in relazione al valore del contratto (sopra o sotto soglia), l’art. 49 del d.l. 77/2021: 1) ha introdotto due nuovi ulteriori regimi “temporali”, prima e dopo il 1° novembre 2021, sempre che la legge di conversione non ne introduca un terzo, anche solo rettificando l’art. 49 del decreto legge; 2) non ha contemplato nessuna disciplina transitoria, sicché non v’è alcuna certezza su “quali” contratti di subappalti ricadano nell’uno o nell’altro regime; 3) ha sancito per il periodo 1° giugno 2021-31 ottobre 2021 un limite massimo del 50% che certamente non può applicarsi agli appalti sopra soglia e che appare di incerta applicazione con riferimento alle “SIOS”; 4) ha posto a carico del subappaltatore oneri equivoci e poco coerenti con l’istituto del subappalto; 5) per il periodo successivo al 1° novembre 2021, ha indicato criteri per l’eventuale limitazione del subappalto altrettanto equivoci e confusi. Ciascuno di questi profili merita un sia pur succinto approfondimento. 1. I nuovi regimi temporali L’articolo 49 del d.l. contempla, come detto, due diverse discipline: una provvisoria, in dichiarata “deroga” all’art.

105 ma senza nessuna modifica del Codice, per il periodo compreso tra l’entrata in vigore del d.l. e il 31 ottobre 2021; e una definitiva, a partire dal 1° novembre 2021, attraverso la modifica dell’art. 105. Come anticipato, suscita perplessità (ed è un eufemismo) l’introduzione di due nuovi regimi su una disciplina già stratificata temporalmente, e tuttora applicabile in tutti i suoi segmenti a seconda del momento a cui risale l’appalto. E suscita perplessità anche la tecnica normativa di introdurre una norma in deroga al Codice, senza inserirla nel Codice, foss’anche solo nell’apposito articolo destinato alle disposizioni transitorie (art. 216). Come pure, appare quantomeno singolare un comma secondo cui «dal 1° novembre 2021» l’articolo 105 risulta modificato come da testo indicato nello stesso art. 49, che entra in vigore il 1° giugno. In sostanza, il sistema normativo presenta oggi tre disposizioni sullo stesso oggetto: quella del Codice nella formulazione attualmente esistente, che però non trova applicazione ai nuovi appalti; quella del primo comma lettera a) dell’art. 49 del d.l. 77/2021, immediatamente applicabile ma non presente nel Codice; e la nuova formulazione dell’art. 105, che però sarà applicabile solo dal 1° novembre (si badi, non per previsione dello stesso art. 105 ma per una previsione estranea, cioè il comma 2 dell’art. 49 del d.l. 77/2021). Sulla confusione normativa non sembra il caso di aggiungere altro.

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subappalto

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2. La disciplina transitoria Il tutto, senza che l’articolo 49 del d.l. si sia premurato di specificare a quali appalti si applichino i vari regimi. Nell’assetto scaturito dal nuovo Codice, e più in particolare in base all’art. 216, ai contratti si applicano le norme (anche sul subappalto) vigenti al momento della indizione della gara che ha condotto all’aggiudicazione del relativo contratto. Così, ad un subappalto avviato nel settembre 2019 (cioè dopo lo “sbloccacantieri”), relativo ad un contratto di appalto stipulato nell’ottobre 2016 (cioè dopo il nuovo Codice) ma indetto nel marzo 2016, si applica addirittura il vecchio Codice, spirato nell’aprile 2016. Sennonché il criterio stabilito dall’art. 216 non pare applicabile alle nuove disposizioni, e in particolare alla disciplina vigente dal 1° giugno al 31 ottobre 2021: perché, come detto, la relativa norma resta esclusivamente nel d.l. 77/2021 senza entrare in alcun modo nel Codice, e senza richiamarne l’art. 216. Pertanto, non è possibile sapere con certezza se il limite del 50% varrà in futuro per tutti i subappalti che si innestano su appalti stipulati ad esito di gare indette nel periodo 1° giugno 2021 - 31 ottobre 2021; o se varrà solo per gli appalti indetti e aggiudicati entro questa finestra; o se viceversa varrà per tutti i subappalti la cui autorizzazione sia domandata in questo periodo. La coerenza di sistema indurrebbe a prediligere la prima soluzione, secondo cui il limite si applica agli appalti che saranno stipulati ad esito di procedure di affidamento indette in questo periodo. Ma certo non mancano gli elementi in senso contrario, a partire dal rilievo che, avendo la disciplina sul subappalto potenziali riflessi penali (per la configurabilità del reato di subappalto non autorizzato), nel dubbio dovrebbe applicarsi la versione più favorevole al potenziale “reo”: tanto che, in assenza di alcuna indicazione transitoria e in ossequio alla “forza” dei decreti legge (che in quanto emergenziali “devono” intervenire su ogni situazione potenzialmente suscettibile di recepirli), sembra di potersi concludere in favore della estensione del limite al 50% anche agli appalti precedenti.

In tal senso milita anche l’abrogazione dell’articolo 1 comma 18, primo periodo, del d.l. 32/2019, disposta dalla lettera a) del primo comma dell’art. 49. Si tratta infatti del periodo che fissava al 40% il limite del subappalto: a parte la non opportunità che una norma transitoria (che vale solo per 5 mesi) abroghi una norma teoricamente definitiva, risulta ora cancellato il limite del 40%; con il corollario che non sembra che tale limite possa rimanere applicabile ad alcun appalto, pur se indetto nel periodo di sua vigenza. 3. Il limite provvisorio del 50% rispetto agli appalti sopra soglia e le c.d. “SIOS” Alla luce dei riferiti orientamenti giurisprudenziali, sia della Corte di Giustizia UE che -successivamente- dei Giudici nazionali, le disposizioni interne che pretendano di limitare quantitativamente il subappalto negli appalti di valore superiore alla soglia comunitaria devono essere disapplicate. Tuttavia il primo comma, lettera a), dell’articolo 49 del d.l. 77/2021, nel fissare il limite del 50% sul valore complessivo dell’appalto, non distingue tra contratti sopra e sotto soglia comunitaria. Conseguentemente, la sorte della disapplicazione (negli appalti di maggior valore) pare inesorabilmente destinata a colpire anche il regime transitorio tra il 1° giugno e il 31 ottobre 2021: sopra soglia comunitaria, non dovrebbe valere neppure il nuovo limite del 50%. Nel contempo, la norma prende indirettamente in considerazione le lavorazioni c.d. super-specialistiche, o “SIOS”, per le quali (se superiori al 10% del valore totale del contratto) la disciplina precedente contempla un limite di subappalto nella misura del 30% della tipologia di opere. In dichiarata deroga anche del comma 5 dell’art. 105 del Codice, che appunto riguarda le SIOS, il comma 1 dell’art. 49 fissa infatti il limite «del 50% dell’importo complessivo dell’appalto»: senza più nessun riferimento alla percentuale rispetto alla tipologia. Vero è che il decreto legge non ha sancito l’annullamento anche delle altre disposizioni, di rango regolamentare, relative alle SIOS e al divieto di totale subap-

Nell’odierno quadro normativo, sarebbe stato davvero opportuno che il d.l. 77/2021 intervenisse con una disciplina unitaria: stabilendo un unico regime di subappalto, applicabile sia ai nuovi appalti che agli appalti ancora in esecuzione


subappalto palto per le corrispondenti lavorazioni. Ma altrettanto vero è che l’esplicita deroga al comma 5 e il testo inequivoco nel riferirsi al 50% del totale contrattuale non paiono lasciar dubbi sull’effetto: anche le lavorazioni super-specializzate sembrano quindi subappaltabili interamente, fermo il rispetto per tutti i subappalti complessivamente considerati del 50% del valore totale dell’appalto. 4. Gli oneri a carico del subappaltatore Sin dall’entrata in vigore del d.l. 77/2019, il subappaltatore risulta gravato di nuovi oneri, prima non previsti, quali il “garantire” (!) gli stessi standard qualitativi e funzionali previsti per il contratto d’appalto, l’applicazione del medesimo CCNL valido per l’appaltatore, la responsabilità solidale insieme all’appaltatore nei confronti della stazione appaltante. Anche queste misure suscitano molteplici perplessità. Il subappalto è un contratto derivato dal contratto di appalto, stipulato tra appaltatore e subappaltatore nella loro autonomia privata, disciplinato dal codice civile salvo per quanto espressamente previsto in ambito pubblicistico. Così inquadrato l’istituto, appare distorta anzitutto la pretesa di vincolare il subappaltatore al rispetto di “standard” che riguardano abitualmente l’opera nel suo complesso, e non già la singola prestazione subappaltata. Così come appare distorta la responsabilità solidale verso la stazione appaltante, perché il subappaltatore ha un obbligo contrattuale solo ed esclusivamente nei confronti dell’appaltatore, senza alcun rapporto diretto con la committente. Soprattutto, appare incongrua al limite dell’inattuabile la disposizione sul CCNL di riferimento: pur se subordinata a condizioni -le attività in subappalto devono essere “caratterizzanti” l’appalto principale, “ovvero riguardino … le categorie prevalenti”, e devono rientrare nell’oggetto sociale dell’appaltatore-, la disposizione sembra trascurare che il CCNL applicabile ai lavoratori di un’impresa dipende dal tipo di attività dell’impresa, e non dalle prestazioni svolte nel singolo contratto. Aggiungasi, per un verso, che le attività ben possono essere prevalenti, se indicate come tale nell’appalto; ma non è dato comprendere come possano essere “caratterizzanti” in un appalto se non indicate come prevalenti. E che, per altro verso, in caso di subappalto affidato da una impresa mandante di un’ATI verticale, le prestazioni affidate risultano contemporaneamente rilevanti per la mandante, ma non prevalenti né caratterizzanti l’appalto principale: sicché appare quantomeno incerto, se non addirittura da escludere, che possa applicarsi la disposizione.

5. I criteri per l’eventuale limitazione del subappalto Altrettanto suscettibili di perplessità paiono i criteri forniti dalle norme destinate al periodo “a regime”, dopo il 1° novembre 2021, per guidare le stazioni appaltanti nella eventuale limitazione del subappalto in specifici appalti. In primo luogo, ove si sancisce che non può essere affidata a terzi «la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta densità di manodopera» (nuovo primo comma dell’art. 105). Infatti, sembra così reintrodotto il limite del 50% (oltre il quale il subaffidamento diventa per matematica “prevalente”) delle prestazioni della categoria principale, e addirittura di tutte le prestazioni negli appalti (es. pulizie, portierato, vigilanza, ecc.) ad alta densità di manodopera. Il tutto, con l’impiego di una nozione in sé contraddittoria, quale «complesso delle categorie prevalenti»: la categoria prevalente è una sola, per precisa indicazione del Codice; al più si può parlare di complesso di attività prevalenti (rientranti tutte nella prestazione prevalente), ma non certo di più categorie prevalenti. In secondo luogo, dove ammette la limitazione del subappalto indicando finalità generiche quali “rafforzare il controllo delle attività di cantiere e … dei luoghi di lavoro” e “garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori”: non sussiste alcuna logica in base alla quale i controlli in cantiere e la tutela di salute e sicurezza dei lavoratori dovrebbero risultare incise dall’entità quantitativa dei subappalti. In terzo luogo, dove consente limitazioni al subappalto al fine di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a dispetto della ovvia affermazione della Corte di Giustizia nelle citate sentenze del 2019: il rischio di infiltrazione criminale può giustificare specifici controlli e regole di accesso al subappalto, ma non certo la fissazione di una percentuale massima di subappaltabilità, quasi che per l’ordinamento nazionale fosse accettabile avere infiltrazioni criminali negli appalti pubblici purché entro un limite massimo di una certa percentuale. In conclusione, il d.l. 77/2021 pare aver sperperato l’ennesima occasione di disciplinare il subappalto conformemente ai criteri europei, alle esigenze di organizzazione moderna delle imprese, e soprattutto con modalità logiche e rispettose degli istituti e delle esigenze di tutti i soggetti coinvolti. Si potrebbe anche sperare in un intervento migliorativo del Parlamento, in sede di conversione; ma l’esperienza degli ultimi anni, purtroppo, rende la speranza una pura illusione.

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appalti per l’innovazione Claudio Amoroso - Direttivo FARE

Gli orientamenti della commissione europea sugli appalti per l’innovazione

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a direttiva europea 24/2014 /EU rispetto alla precedente del 2004 ha adeguato la normativa sugli appalti pubblici, relativamente alla fornitura di beni e servizi, alle esigenze degli acquirenti pubblici e degli operatori economici derivanti dagli sviluppi tecnologici, dalle tendenze economiche e dalla maggiore attenzione rivolta dalla società alla sostenibilità della spesa pubblica. Uno degli obiettivi della direttiva è stato quello di utilizzare la domanda pubblica come leva strategica per favorire lo sviluppo di soluzioni innovative, guidando le imprese verso i fabbisogni della amministrazione non ancora soddisfatti dal mercato anche attraverso analisi di mercato e studi di fattibilità. Occorre constatare che, nonostante la Direttiva abbia messo a disposizione strumenti quali l’appalto pre-commerciale, il partenariato per l’innovazione e l’appalto di soluzioni innovative, mancavano indicazioni concrete applicative, per cui la Commissione europea è intervenuta con la comunicazione 2021/C267/01 con la quale ha fornito orientamenti in materia di appalti per l’innovazione. L’intervento della Commissione è in linea con gli strumenti e investimenti messi in atto a livello europeo e nazionale per stimolare e migliorare la ripresa economica dell’UE dopo la crisi dovuta al COVID-19, tenendo conto che la maggior parte degli investimenti sarà convogliata attraverso gli appalti pubblici. Infatti l’Europa sfrutta solo metà del potenziale degli appalti per l’innovazione la cui applicazione permette il ricorso a soluzioni di maggiore qualità

ed efficienza a favore di benefici ambientali e sociali, una migliore efficacia in termini di costi e nuove opportunità per le imprese. Con la comunicazione, la Commissione, va a delimitare l’ambito applicativo dell’appalto per l’innovazione e lo fa attraverso l’analisi di sperimentazioni messe in atto da diverse amministrazioni pubbliche europee evidenziando una serie di difficoltà applicative, fornendo però anche soluzioni. Viene rilevato che, introdurre prodotti e servizi innovativi può essere difficile da giustificare perché comportano un maggior margine di rischio; quindi il suggerimento è di partire in piccolo per progredire velocemente, adottando un approccio fondato su un processo di apprendimento graduale, partendo cioè dalla risoluzione di problemi semplici e pratici in modo da creare la credibilità e la fiducia necessarie a incentivare progetti di maggiore portata. La Commissione EU, per ovviare l’avversione al rischio da parte degli acquirenti pubblici, per esempio come conseguenza della mancata fornitura di un prodotto o di un servizio o dello squilibrio che si potrebbe determinare tra risultati attesi e soluzione offerta, suggerisce il ricorso ad incentivi finanziari e non, con l’intento di rafforzare la motivazione degli acquirenti. La Commissione, inoltre, suggerisce agli acquirenti pubblici di concentrare la loro attenzione sulle modalità per attrarre soluzioni innovative nel quadro di ogni procedura di appalto pubblico. In tal caso, fondamentale risulta, prima di redigere le specifiche tecniche, effettuare una valutazione ad ampio raggio

L’Europa sfrutta solo metà del potenziale degli appalti per l’innovazione la cui applicazione permette il ricorso a soluzioni di maggiore qualità ed efficienza a favore di benefici ambientali e sociali, una migliore efficacia in termini di costi e nuove opportunità per le imprese

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appalti per l’innovazione

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delle esigenze in modo da definire il problema da risolvere. Da considerare che, limitarsi ad esporre specifiche tecniche descrittive con vincoli eccessivi, difficilmente stimola il mercato a generare soluzioni innovative, quindi è bene redigere le specifiche tecniche in termini di requisiti funzionali. Un esempio italiano: Consip anziché acquistare sistemi di riscaldamento o raffreddamento, acquista gradi di temperatura. Va poi detto che, anziché sostituire semplicemente le attrezzature obsolete con altre della stessa tipologia o di rinnovare appalti di servizi scaduti, va fatta un’analisi funzionale delle esigenze dell’organizzazione e degli utenti per identificare i problemi e i settori da migliorare. A tal fine va utilizzata la consultazione preliminare di mercato per raccogliere informazioni, ricercare soluzioni innovative adeguate che potrebbero essere già disponibili o essere ottenute adeguando o combinando soluzioni esistenti, in definitiva ottenere un feedback dal mercato su un progetto proposto, esaminando opportunità, rischi e soluzioni potenziali ad esso associati. Gli appalti pubblici di soluzioni innovative consentono alle Pubbliche Amministrazioni di acquisire beni, servizi e lavori, caratterizzati da un elevato grado di innovazione, tale per cui non hanno subito un processo di standardizzazione e di industrializzazione. In questo ambito, pertanto, l’Amministrazione, si comporta da early adopter di soluzioni innovative non ancora commercializzate su larga scala, contribuendo a determinare una stabilizzazione dei loro standard di qualità e un miglioramento dei prezzi offerti. Per tali appalti la Commissione sottolinea la possibilità di utilizzare: • La procedura competitiva con negoziazione ed il dialogo competitivo per appalti che richiedono soluzioni immediatamente disponibili di natura particolarmente complessa o le cui specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione. • L’appalto pre-commerciale: ha lo scopo di garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità, prevede un affidamento multiplo di servizi di ricerca e sviluppo a più operatori economici che attraverso una gara ricerca soluzioni radicalmente nuove a fabbisogni tecnologicamente complessi. Non viene applicata la direttiva europea nel caso in cui l’acquirente pubblico non riserva al suo uso esclusivo tutti i benefici derivanti ma li condivide con gli operatori economici a condizioni di mercato. • Il partenariato per l’innovazione: si tratta di una procedura di acquisto legata ad un bisogno della stazione appaltante che non può essere soddisfatto acquisendo un prodotto o servizio già presente sul mercato. In conclusione va evidenziato che il ricorso agli appalti

per l’innovazione promuove la ripresa economica, la transizione verde e digitale e la resilienza dell’UE. Per tale motivo l’Unione Europea ha risposto alla crisi pandemica con il Next Generation EU e l’Italia ha approvato il Piano Nazionale di ripresa e resilienza. Il Piano interviene su più ambiti, in materia di contratti pubblici, a tal fine è stato presentato un disegno di legge delega da realizzare mediante decreti legge, tanto che con il DL. 77 del 31.05.2021 sono state approvate disposizioni di rafforzamento delle strutture amministrative, accelerazione e snellimento delle procedure degli appalti. Quindi se gli strumenti ci sono, occorre trovare soluzioni alle criticità che permangono come: un dialogo con il mercato da parte della PA spesso di tipo formale, una difficoltà a superare la cultura del sospetto. Occorre, quindi, avviare una vera partnership con il privato in quanto il sistema appalti risente proprio di questo stato di diffidenze, timori, dubbi ed incertezze. Il RUP non può affrontare da solo tali percorsi, ha necessità di avere delle regole a monte perchè le decisioni strategiche vanno assunte a livello regionale/nazionale. Le stazioni appaltanti devono essere dotate di quelle skill di conoscenze e competenze nel coinvolgimento del mercato e delle parti interessate, devono possedere competenze di base relative ad un quadro giuridico pertinente e alla capacità di esperire trattative e gestire i contratti. Infine devono avere competenze specifiche nel settore dell’innovazione e nella valutazione dei rischi. In questa sede va poi messo in rilievo che gli acquirenti pubblici che la Commissione definisce “utenti pionieri”(nel senso che acquistano un prodotto, un servizio o un processo ancora sconosciuto al mercato con caratteristiche fondamentalmente innovative), sono presenti nella nostra Nazione. Prendiamo ad esempio le procedure innovative sviluppate dalla Centrale Acquisti ESTAR che, relativamente ad alcuni dispositivi medici (reti biologiche, stent carotidei, cateteri per elettrofisiologia), ha applicato la metodologia value based in helthcare che non valuta il prodotto ma il risultato (outcome) e ha condiviso i rischi di eventuali negatività dei risultati con il privato (risk sharing), andando quindi, in tal modo, a coprire l’eventuale surplus in termini di costi e rischi che potevano scaturire da tali procedure. Inoltre, per l’utilizzo delle “Car T” per la cura di determinate patologie di leucemia, diverse strutture ospedaliere stanno legando il pagamento del prodotto a step di verifica sul miglioramento della malattia. Quindi con queste premesse il cantiere Italia in materia di innovazione può dirsi ben avviato. (L’articolo è tratto da un’intervista pubblicata su PPHC il 31.08.2021)


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obbligo vaccinale covid 19 Paola Bardasi - Commissario Straordinario Azienda Osp.ro Univ. di Ferrara Alberto Fabbri - Dirigente M.O. Affari Istituzionali e di Segreteria Azienda Usl di Ferrara - RPCT

Il DL 44/2021 e l’obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario

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reannunciato a più riprese dal Presidente del Consiglio Draghi in diverse conferenze-stampa e in occasione di diversi incontri istituzionali, l’emanazione del Decreto Legge n. 44 del 1/04/2021 recante “Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARSCoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici” che prevede l’obbligatorietà della somministrazione del vaccino anti SARS COV 2 per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario ha causato un vivace dibattito nel mondo giuridico soprattutto per le potenziali ripercussioni previste per il lavoratore che non intende sottoporsi alla vaccinazione. Preme evidenziare che il nostro Paese è stata la prima nazione ad aver imposto l’obbligo di vaccinazione anti SARS COV 2 1 di recente seguita anche dalla Francia. La norma seppur temporanea, poiché limitata attualmente nella sua operatività alla data limite del 31/12/2021 (non oltre al momento), e circoscritta esclusivamente allo specifico settore lavorativo della sanità, determina importanti riflessi sul rapporto di lavoro per coloro che – seppur tenuti a sottoporsi alla vaccinazione non intendono accettare tale obbligo2. Nella storia delle vaccinazioni non si era mai assistito ad una campagna così imponente e capillare, a livello

globale, e ad una scoperta così rapida del vaccino. Il ruolo dei media in tal senso è stato fondamentale ma il diluvio di notizie, a volte contrastanti e contraddittorie, molto spesso fatte di fake news, ha fatto da cassa di risonanza per ingenerare e non dipanare, forti dubbi e preoccupazioni nella società divisa fra pro e contro l’obbligo vaccinale: valutando comunque i benefici che ne possono derivare è possibile affermare che la maggior parte della società civile propende per la vaccinazione. Tornando al provvedimento in argomento si prende in esame ora l’art. 4, comma 1, che testualmente recita: “In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della profes-

Lo Stato italiano riconosce attualmente 30 professioni sanitarie per l’esercizio delle quali è obbligatoria l’iscrizione ai rispettivi Ordini professionali. Si tratta di circa 1.200.000 professionisti che operano in strutture pubbliche e private

1 Attualmente sono 14 i Paesi dell’Unione Europea che non prevedono alcun vaccino obbligatorio. In Italia, la Legge n.119/2017 (cd. Legge Lorenzin) ha reintrodotto un obbligo vaccinale mediato: non sono stati predisposti Piani di vaccinazione di massa, come negli anni ’60 del secolo scorso, ma la mancata somministrazione preclude l’iscrizione alla scuola dell’infanzia, ma non alle elementari. In quest’ultimo caso, i minori vengono segnalati all’ASL competente e i genitori possono essere passibili di sanzione amministrativa (L. M. Misasi in Filodiritto); 2 Fonte Altalex – Dario Frassy, Avvocato “Considerazioni etiche e giuridiche sull’obbligatorietà dei vaccini anti Covid-19


obbligo vaccinale covid 19 sione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni, dalle province autonome e dalle altre autorità sanitarie competenti, in conformità alle previsioni contenute nel piano”. La disposizione, che si inquadra indubbiamente in un filone legislativo c.d. “emergenziale” inaugurato all’inizio del 2020, che ha quale presupposto logico-giuridico l’imposizione di una vaccinazione obbligatoria ritenuta indispensabile per il perseguimento di un interesse pubblico, prevede che la vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 costituisca infatti requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati identificati negli “esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario”. Lo Stato italiano riconosce attualmente 30 professioni sanitarie per l’esercizio delle quali è obbligatoria l’iscrizione ai rispettivi Ordini professionali.3 Si tratta di circa 1.200.000 professionisti che operano in strutture pubbliche e private, comprese le private accreditate. Esistono gli Ordini professionali per: - Medici chirurghi e Odontoiatri; - Veterinari; - Farmacisti; - Psicologi; - Chimici e Fisici; - Biologi; - Professioni infermieristiche; - Ostetriche; - Tecnici sanitari di Radiologia medica e delle Professioni Sanitarie Tecniche, della Riabilitazione e della Prevenzione. Gli “operatori di interesse sanitario” sono invece identificati nelle seguenti figure: - Massofisioterapisti; - Operatori socio-sanitari; - Assistenti di studio odontoiatrico. La norma precisa inoltre che per essere inclusi nell’obbligo vaccinale occorre che gli appartenenti alle predette categorie svolgano la loro attività “nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali”. Al solo scopo di una maggiore precisazione si evidenzia che nulla viene detto circa gli “esercenti le arti ausiliarie delle professioni sanitarie e degli operatori di interesse

sanitario” che ricomprendono le sotto elencate categorie: - Massaggiatori capi bagnini degli stabilimenti idroterapici; - Ottici; - Odontotecnici; - Puericultrici; che a questo punto pare non debbano “ricadere” nell’obbligo vaccinale previsto dal più volte citato provvedimento. Nella sostanza la norma, che identifica in coloro che hanno il dovere di tutelare la salute del paziente i “motori portanti” degli effetti benefici della vaccinazione, non intenderebbe essere finalizzata ad una loro esclusione dal lavoro bensì ad una loro completa adesione, ma questo tema non ha purtroppo fatto parte del dibattito pubblico con la doverosa attenzione che avrebbe richiesto. Il disposto normativo precisa che tale obbligo – come già in precedenza sottolineato - sarà in vigore fino alla completa attuazione del piano strategico nazionale dei vaccini (art. 1, comma 4574, L. 178 del 30/12/2020) comunque non oltre il termine del 2021. In base al comma 2, dell’art. 4 del D.L. in argomento vengono esentati dall’obbligo coloro per i quali il medico di medicina generale accerti un “pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, dal medesimo medico attestate”. In tal caso la vaccinazione potrà, a seconda dei casi, essere del tutto omessa oppure differita. I commi da 3 a 7 precisano che il relativo procedimento è disciplinato è articolato in più fasi e precisamente: • invio degli elenchi da parte degli Ordini professionali e dei datori di lavoro alle Regioni e alle Province Autonome (art 4, comma 3): gli Ordini professionali e i datori di lavoro pubblici e privati degli operatori di interesse sanitario, entro 5 giorni dalla entrata in vigore del decreto legge, dovranno inviare gli elenchi, rispettivamente, degli iscritti e dei dipendenti con tale qualifica alle Regioni o alle Province autonome. Il superamento del termine non è sanzionato; • necessaria verifica dello stato vaccinale dei soggetti rientranti negli elenchi e successiva comunicazione (art. 4, comma 4): le Regioni e le Province autonome – ai sensi della legge - hanno 10 giorni di tempo, dal momento in cui hanno ricevuto gli elenchi, per verificare tramite i relativi sistemi informativi “lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi”. Le medesime sono tenute, “nel rispetto delle

3 Fonte: sito web Ministero della Salute 4 457. Per garantire il piu’ efficace contrasto alla diffusione del virus SARS-CoV-2, il Ministro della salute adotta con proprio decreto avente natura non regolamentare il piano strategico nazionale dei vaccini per la prevenzione delle infezioni da SARS-CoV-2, finalizzato a garantire il massimo livello di copertura vaccinale sul territorio nazionale.

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disposizioni in materia di protezione dei dati personali”, ad una segnalazione immediata alle Aziende sanitarie locali competenti dei nominativi dei soggetti sui quali “non risulta l’effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell’ambito della campagna vaccinale in atto”; • alle Aziende sanitarie locali spetta poi il compito di individuare e invitare gli interessati a produrre, entro 5 gg. dalla ricezione dell’invito (il cui invio è sprovvisto di termine), la documentazione che comprovi, alternativamente: a) l’avvenuta vaccinazione; b) l’esenzione o il differimento ai sensi del precedente comma 2; c) la presentazione della richiesta di vaccinazione; d) l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale (con riferimento a quanto disposto dal comma 1). • nell’ipotesi che i destinatari dell’invito non provvedano all’adempimento, successivamente alla scadenza del sopra citato termine di 5 gg., “senza ritardo”, le Aziende sanitarie locali li invitano formalmente a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, precisandone le modalità. Si evidenzia che nell’ipotesi in cui i destinatari attestino di aver richiesto la vaccinazione (sub C), questi vengono invitati dalle Aziende sanitarie locali ad inviare “immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione”, la certificazione attestante l’adempimento all’obbligo vaccinale. • decorsi i termini di cui al comma 5 dell’art. 4, l’Azienda sanitaria locale competente, una volta accertata l’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte dei soggetti interessati e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all’interessato, al datore di lavoro e all’Ordine professionale di appartenenza”. Attualissimo inoltre il tema della privacy: il Garante per la Protezione del Dati Personali evidenzia come anche per la vaccinazione sul luogo di lavoro dovrà essere assicurato il rispetto del tradizionale riparto di competenze tra il medico competente e il datore di lavoro. Nel documento di indirizzo5 l’Autorità precisa anche che le principali attività di trattamento dati - dalla raccolta delle adesioni, alla somministrazione, alla registrazione nei sistemi regionali dell’avvenuta vaccinazione - devono essere effettuate dal medico competente o da 5 Garante per la Protezione dei Dati Personali - Provvedimento del 13 maggio 2021 - Documento di indirizzo “Vaccinazione nei luoghi di lavoro: indicazioni generali per il trattamento dei dati personali”.

altro personale sanitario appositamente individuato. Con l’invio “dell’atto di accertamento” le Aziende sanitarie locali determinano di fatto la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni “che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARSCoV-2”, dal che si desume come l’atto amministrativo sia immediatamente diretto ai professionisti. La disposizione fa salvo lo svolgimento di prestazioni o mansioni che non implichino contatti interpersonali o comportino in qualsiasi altra forma il rischio di diffusione del contagio. Per coloro che rifiutano di sottoporsi alla vaccinazione è prevista la destinazione ad altre attività individuate dal medico competente (che dovrà altresì verificare i motivi del diniego) non a rischio di diffusione del contagio ma


obbligo vaccinale covid 19 se ciò non è possibile, è prevista la sospensione dello stipendio per un tempo congruo rispetto all’andamento della pandemia: anche in questo caso fondamentale risulta essere il ruolo del medico competente il quale ai sensi del decreto legislativo n. 81/2008 è chiamato ad esprimersi. Sul punto il GPDP con un provvedimento del 14 maggio 2021 6 specifica testualmente che “Il tema del trattamento dei dati relativi alla vaccinazione può allo stato essere inquadrato nell’ambito della verifica dell’idoneità alla mansione specifica, che consente quindi al medico competente (e solo a lui), nella sua funzione di raccordo tra il sistema sanitario nazionale/locale e lo specifico contesto lavorativo e nel rispetto delle indicazioni forni-

te dalle autorità sanitarie, anche in merito all’efficacia e all’affidabilità medico-scientifica della somministrazione dei vaccini, di emettere giudizi di idoneità parziale e/o inidoneità temporanee per i lavoratori non vaccinati (salvo che il rischio non possa essere ridotto con misure di protezione e/o organizzative alternative e di eguale efficacia). Il legislatore precisa inoltre che il datore di lavoro può sospendere il lavoratore senza retribuzione fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza individuando una durata massima del periodo di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione collegata al termine del piano vaccinale e non oltre il 31 dicembre 2021 come già in precedenza esplicitato. Chiaramente, prima di attivare, la procedura previ-

6 Garante per la Protezione dei Dati Personali - Provvedimento del 14 maggio 2021 - Il ruolo del “medico competente” in materia di sicurezza sul luogo di lavoro, anche con riferimento al contesto emergenziale.

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obbligo vaccinale covid 19 sta dalla legge, si ritiene indispensabile che le Aziende sanitarie promuovano ogni possibile azione di “moral suasion” per favorire il convincimento dei professionisti interessati in modo tale che non venga meno il rapporto di fiducia che lega i professionisti all’Amministrazione e che il “recupero” dei soggetti che non si sono ancora sottoposti all’obbligo vaccinale avvenga in un clima di leale collaborazione. E’ quindi auspicabile che le Direzioni generali delle Aziende sanitarie che per legge non possono assoluta-

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mente conoscere i dati dei soggetti non vaccinati, perseguano strade che facciano leva sul senso di responsabilità professionale e clinica dei professionisti verso i pazienti anche per mezzo di ripetuti inviti alla vaccinazione per il tramite dei canali di comunicazione interni all’Ente lasciando al medico competente l’attivazione di eventuali altre possibilità di “coinvolgimento” nei confronti dei soggetti in argomento. È pur vero che una regolamentazione eccessivamente coercitiva potrebbe promuovere il risentimento, l’op-


obbligo vaccinale covid 19 posizione e la sfiducia, in particolare perché questi lavoratori sperimentano nella attuale fase pandemica, livelli anche critici di ansia, stress lavoro correlato, per questo numerose sono state le iniziative messe in campo dalle Aziende sanitarie per favorire il benessere organizzativo. Qualunque norma deve comunque sempre trovare un sottile equilibrio tra i diversi valori etici in gioco7. Fondamentale ed imprescindibile in tal senso sarà lo sviluppo di una comunicazione scientifica, oggettiva,

etica e trasparente in grado di generare consapevolezza e fiducia della popolazione e degli operatori, che li possa orientare verso la volontarietà dell’adesione alla vaccinazione. In tal senso le procedure interne aziendali, finalizzate alla raccolta delle adesioni dei lavoratori interessati alla somministrazione del vaccino, dovranno essere gestite nell’ottica della scelta volontaria, rimessa esclusivamente al singolo lavoratore e soprattutto nel pieno rispetto

7 “Journal of Medical Ethics”, May 2021

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obbligo vaccinale covid 19 delle disposizioni in materia di tutela della riservatezza, preservando la sicurezza delle informazioni raccolte e non ingenerando forme di discriminazione delle lavoratrici e dei lavoratori coinvolti. Vale la pena sottolineare che, sempre in materia di tutela della riservatezza alcuni autorevoli commentatori hanno evidenziato come in fase di assunzione del collaboratore autonomo debba essere esclusa l’acquisizione da parte del datore di lavoro della informazione (dato particolare) dell’avvenuta vaccinazione o meno (ovvero della disponibilità alla vaccinazione stessa da parte del dipendente), anche quando per legge (art. 4, comma 1 D.L. 44 cit.) la vaccinazione sia ritenuta una “requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati” e potrebbe non avere senso assumere un lavoratore che dichiari da subito la propria indisponibilità al vaccino8. Nella sostanza, non vi è alcuna differenza nelle mansioni e nei compiti degli operatori, rispetto al canale giuridico dell’arruolamento.

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L’impianto proposto dal DL 44/2021 è stato confermato che in sede di conversione del provvedimento. La legge n. 76 del 28/05/2021 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, recante misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici” reca solamente alcune modifiche testuali preservando la scelta originaria del legislatore. Allo stato attuale la vaccinazione e soprattutto le attività di sorveglianza e tracciabilità risultano essere strumenti essenziali per il superamento della fase pandemica: l’auspicio è un pieno e veloce ritorno alla normalità per tutta la collettività facendo tesoro del monito di S.E. Cardinale Angelo De Donatis9 : “Il virus evidenzia la fragilità dell’uomo mostrando i veri valori consentendoci di riscoprire la via per una nuova forma di benessere che superi l’indifferenza ed ascolti il grido dei bisognosi del nostro pianeta gravemente malato” per usare ancora una volta le parole di Papa Francesco”.

8 Luca Failla - Professore a contratto di diritto del lavoro presso l’Università LUM Giuseppe Degennaro “Vaccino anti-Covid: obbligo solo per il personale sanitario. Tanti dubbi e qualche certezza” IPSOA – maggio 2021 9 Dalla presentazione del volume “Covid-19 Emergenza sanitaria ed economica” a cura di Diego Rossano.


Adriano Leli - Direttore di Intercent-ER – Paola Emanuelli - Direzione appalti - Funzione Soggetto Aggregatore Daniela Piccioni - consulente Farmacista di SCR Piemonte S.p.A.

gestione farmaci

Gestione della carenza dei farmaci in periodo pandemico: ruolo di una società di committenza

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a pandemia causata da Covid 19 ha determinato sin dall’inizio un incremento notevole e non preventivabile delle richieste di alcune tipologie di farmaci. Questa situazione emergenziale ha colto tutti gli stakeholder di sorpresa: le aziende farmaceutiche hanno dovuto far fronte ad un notevole aumento della domanda che ha determinato carenze di diversi principi attivi, sia per difficoltà produttive sia per problematiche logistiche, le Aziende Sanitarie, invece, hanno dovuto gestire queste carenze per far fronte alle

esigenze cliniche createsi. In Regione Piemonte la Società di Committenza Regionale, SCR Piemonte, ha supportato le Aziende Sanitarie sin dall’inizio attivando diverse procedure di gara, non solo in ambito farmaceutico. Diverso è stato lo scenario della seconda ondata pandemica, preceduto da un lavoro di organizzazione e pianificazione delle attività a tutti i livelli, per rispondere prontamente all’emergenza. SCR in questo contesto ha cercato di semplificare e ridurre i tempi delle procedure

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di gara valutando le varie possibilità previste dal Codice degli Appalti, alla luce anche del Decreto Semplificazioni n.76 del 2020. Tra tutte le possibili soluzioni operative, la stazione appaltante ha valutato gli affidamenti diretti, le procedure negoziate senza bando e gli accordi quadro multifornitore. AIFA nell’autunno 2020, alla luce della situazione creatasi nella prima ondata pandemica e nell’ottica di un’efficace programmazione, ha richiesto alle Regioni di intraprendere una ricognizione sulle scorte e sui fabbisogni di alcune molecole maggiormente utilizzate nella gestione del paziente affetto da Covid 19, al fine di non farsi cogliere impreparati nell’eventualità di una seconda ondata pandemica, ondata che poi effettivamente abbiamo vissuto. Gli esiti di tale indagine sono stati condivisi con SCR Piemonte al fine di strutturare un percorso centralizzato per l’acquisto di quei principi attivi considerati critici, prevenendo così possibili future carenze. L’indagine regionale ha visto coinvolti una serie di principi attivi tra cui antibiotici, anestetici generali, miorilassanti, glicocorticoidi ed eparine. SCR ha analizzato le risultanze di tale ricognizione sulla base della durata media delle scorte a livello regionale. Considerando questo parametro, si sono classificati i farmaci in tre fasce, individuando principi attivi: • “rossi” con meno di un mese di scorta,

• “arancioni” fino a due mesi di scorta • “verdi” con più di tre mesi di scorta. L’iter strutturato da SCR al fine di trovare soluzioni rapide per dare risposta alle esigenze delle ASL prevedeva, per i farmaci individuati come critici, sulla base dei criteri sopra descritti, caratterizzati da carenze prolungate o da forniture contingentate, i seguenti passaggi: • verifica della disponibilità da parte dell’aggiudicatario di gara, laddove presente, • verifica della disponibilità sul mercato italiano da parte di tutti gli operatori economici coinvolti, • verifica della disponibilità sul mercato estero, in caso di indisponibilità sul mercato italiano, • scelta della tipologia di procedura di gara. Sulla base della durata media delle scorte e degli stati di carenza riscontrati, sono stati identificati come critici dalla Regione i seguenti principi attivi: Azitromicina 500 mg fiale, Propofol flacone 2%, Cisatracurio fiale 20 mg, Cisatracurio fiale 150 mg, Midazolam 15 mg fiale. Si è proceduto con la valutazione di quanto aggiudicato in gara, per ogni farmaco (ad eccezione del Midazolam 15 mg fiala non aggiudicato in nessuna procedura di gara), è stato richiesto all’operatore economico aggiudicatario di gara il quantitativo evaso, al fine di monitorare l’erosione del lotto ed una dichiarazione in merito alla disponibilità o meno del medicinale. I quattro farmaci sono risultati


gestione farmaci non disponibili con carenza confermata, per tre di essi, anche sul sito istituzionale di Aifa. La verifica del mercato italiano per questi principi attivi, ha dato esito negativo in quanto vi erano numerosi stati carenziali o disponibilità in termini di unità posologiche davvero esigua, non sufficiente al fabbisogno regionale stimato. Si è passati, quindi, all’indagine sul mercato estero, contattando 5 operatori economici accreditati ai quali è stato richiesto il quantitativo disponibile ed il prezzo offerto, al fine di procedere, laddove possibile, con affidamenti diretti o procedure negoziate senza bando in base alla migliore offerta ricevuta. Per il medicinale Propofol 2%, considerata la carenza mondiale, si è optato per verificare lo stesso percorso con il dosaggio all’1%. Nel bimestre novembre-dicembre 2020 sono stati conclusi un affidamento diretto e tre procedure negoziate senza bando, previa acquisizione dei relativi nulla osta regionali rilasciati da AIFA. Per il Midazolam 15 mg, invece, non vi era nessuna gara

in essere e, pertanto, si è passati direttamente a sondare il mercato italiano, step che ha portato all’esecuzione di un accordo quadro multifornitore, dal momento che era stata riscontrata la disponibilità di quantitativi parziali, rispetto al fabbisogno regionale, da parte di diverse aziende farmaceutiche. Al fine di evitare che l’accordo quadro andasse deserto, considerate le difficoltà delle aziende a garantire la continuità della fornitura, si è semplificato il capitolato di gara eliminando le penali previste in caso di carenza, mancata consegna in urgenza del farmaco ed eventuali acquisti in danno. La scelta di procedere con tali procedure, non ad evidenza pubblica, è stata dettata dall’estrema urgenza e dal bisogno di procedere celermente nel reperimento di medicinali necessari alla gestione del paziente affetto da Covid 19. L’iter strutturato dalla Stazione Appaltante ha permesso di trovare soluzioni rapide per dare una pronta risposta alle esigenze delle ASL in un contesto emergenziale.

La scelta di procedere con tali procedure, non ad evidenza pubblica, è stata dettata dall’estrema urgenza e dal bisogno di procedere celermente nel reperimento di medicinali necessari alla gestione del paziente affetto da Covid 19

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contratti ed emergenza sanitaria Rosamaria Berloco - Co-founding partner Legal Team

Contratti ed emergenza sanitaria. La riduzione dei canoni di locazione commerciale ad opera della Pubblica amministrazione

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ra i settori maggiormente colpiti dall’emergenza sanitaria è possibile annoverare senz’altro quello della ristorazione. Sin dall’entrata in vigore dei primi decreti Covid-19 che hanno imposto la chiusura di ristoranti e strutture ricettive la dottrina, e a seguire la giurisprudenza, si è interrogata sull’incidenza dell’emergenza sanitaria sui contratti di locazione commerciale aventi ad oggetto le predette attività economiche. La questione rileva anche nei rapporti con la Pubblica amministrazione. È possibile rinegoziare, su richiesta, i contratti di locazione stipulati tra un comune e le imprese esercenti le attività di somministrazione alimenti e bevande, commerciali e artigianali? Più in particolare, è possibile per i locali comunali locati alle predette attività economiche ridurre il canone per l’emergenza Covdi-19? Alla domanda risponde la Corte dei Conti in Sezioni riunite di controllo per l’Emilia Romagna con provvedimento del 17.5.2021 n. 7/SSRRCO/ QMIG/21.

chiusure di attività (strutture ricettive, ristorazione etc.) per poi concedere timide aperture a determinate condizioni di sicurezza. Si sono susseguite diverse misure restrittive, spesso sotto forma di ordinanze di necessità e urgenza, assunte da regioni, province e comuni: chiusure totali, parziali, limitazione del numero di clienti presenti all’interno dei locali, solo per citarne alcuni. In attesa di una ripartenza, diversi atti normativi hanno provveduto a compensare, almeno in parte, i gestori delle attività oggetto di restrizione con ristori o sostegni. Essi sono stati variamente modulati in strumenti quali il differimento dei tributi, la sospensione temporanea o definitiva della riscossione di entrate pubblicistiche, la corresponsione diretta di misure di ristoro o l’adozione di altre misure compensative. Come è facile intuire, la situazione descritta, pur se in parte oggetto di ristori e sostegni, ha posto il problema di adeguare i rapporti contrattuali, determinanti costi fissi, degli operatori dei settori colpiti dalla contingenza giacché le circostanze sopravvenute in corso di esecuzione del contratto hanno di fatto alterato gli equilibri tra le parti. L’attuale emergenza sanitaria, oltre che evento imprevedibile, presenta anche il carattere della “straordinarietà”, non essendosi verificato nel nostro Paese in epoca recente. In tale scenario, diversi sono stati gli interventi del Legislatore. Una delle disposizioni centrali della normativa emergenziale è data dall’art. 91 del d.l. 18/2020 (cd. Cura Italia) a mente del

L’ente dovrà valutare se i provvedimenti restrittivi e le mutate condizioni di mercato abbiano, o meno, determinato una significativa diminuzione del valore del bene locato, tale da rendere lo iato particolarmente significativo, rispetto al corrispettivo pattuito nell’accordo originario

Una breve premessa L’attuale emergenza sanitaria si è abbattuta sulla nostra economia come un ciclone inaspettato. Innumerevoli sono stati gli interventi governativi, adottati per lo più con D.P.C.M., che hanno contribuito a creare scompiglio tra gli operatori di ogni settore per mancanza di coordinamento tra loro. La cosiddetta “decretografia” Conte (come anche la “dragografia”, in linea con il governo precedente) ha imposto sulle prime

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contratti ed emergenza sanitaria quale “Il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto (ndr riferito al d.l. 23 febbraio 2020, n. 6) è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”. La disposizione individua espressamente il rispetto delle misure di contenimento previste dalla decretazione di urgenza come elemento rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina generale codicistica della “forza maggiore”, intesa quale circostanza non imputabile al debitore, idonea a escludere la responsabilità da inadempimento. Tra le altre, l’art. 216 del d.l. n. 34/2020, in ragione della sospensione delle attività sportive nel periodo dell’emergenza, ha conferito un diritto alla rinegoziazione al concessionario di impianti sportivi pubblici, a pena di recesso dal rapporto in corso. Tali norme evidenziano la possibile influenza dell’emergenza pandemica sui rapporti sinallagmatici, in quanto evento potenzialmente esulante dall’alea a carico del debitore e del rischio di impresa. Le prime pronunce in tema di contratti di locazione commerciale colpiti dalla contingenza sanitaria hanno confermato la possibilità di rimodulare (ridurre) i

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canoni di locazione. Tra queste si ricorda l’ordinanza del Tribunale di Roma, Sez. VI, 27 agosto 2020, n. 29683 avente ad oggetto un contratto di locazione di immobile commerciale adibito a ristorazione. In via cautelare, il Tribunale ha infatti disposto la riduzione del canone di locazione del 40% per i mesi di aprile e maggio, e del 20% da giugno 2020 a marzo 2021, oltre alla sospensione della garanzia fideiussoria. Il Tribunale ha ritenuto che la crisi economica cagionata dalla pandemia e la chiusura forzata delle attività commerciali devono qualificarsi quale “sopravvenienza nel sostrato fattuale e giuridico che costituisce il presupposto della convenzione negoziale”. In particolare, nel caso delle locazioni commerciali, il contratto è stato stipulato sul presupposto di un impiego dell’immobile per l’effettivo svolgimento di attività produttiva. L’argomento in questione è stato oggetto di una Relazione della Corte di Cassazione (Cass. Civile, Relazione n. 56 dell’8 Luglio 2020), in cui è dato leggere che, al ricorrere di determinate circostanze, da valutarsi in concreto e caso per caso, sarebbe possibile procedere alla rinegoziazione dei contratti. La rinegoziazione dei contratti di locazione con la Pubblica amministrazione. La richiesta di un privato di


contratti ed emergenza sanitaria riduzione dei canoni al comune La questione sottoposta alla Corte dei Conti nasce dalla richiesta di parere di un Comune. Il quesito posto recita: “stante la vigente situazione di difficoltà economica delle attività di somministrazione alimenti e bevande, commerciali e artigianali, conseguente alle misure restrittive imposte dall’emergenza sanitaria, è possibile rinegoziare, su richiesta, i contratti di locazione di diritto privato stipulati tra un Comune e le imprese esercenti le suddette attività”? La Corte, premesse talune considerazioni tra quelle sopra esposte a proposito dei contratti di natura privata e più in generale con riferimento alla causa di forza maggiore dell’emergenza sanitaria, afferma che “nella presente sede non deve essere valutato, con l’ottica tipica del giudice civile, se il contraente privato di uno dei rapporti descritti abbia, o meno, diritto alla menzionata rinegoziazione. Il thema decidendum della deliberazione è, piuttosto, valutare se la pubblica amministrazione, in assenza di azione giudiziaria proposta dalla controparte, possa concordare su istanza di quest’ultima e a proprio detrimento una diminuzione della prestazione alla stessa spettante”. Come è dato leggere nel provvedimento, a favore della possibilità di rimodulazione dei rapporti contrattuali intercorrenti

tra enti pubblici e soggetti privati esercenti attività di ristorazione militano argomenti logico-giuridici di non scarsa portata. Tra questi, il fatto che, anche alle pubbliche amministrazioni sono applicabili i principi del diritto comune dei contratti, desumibili dal dato normativo e, in parte, giurisprudenziale, di più stretta attualità. Nel corso degli ultimi anni, la giurisprudenza ha infatti conferito all’accordo negoziale delle parti un carattere sempre più duttile e flessibile, in modo da consentire l’adeguamento dell’accordo originario in ragione del dato fattuale sopravvenuto. La richiesta di parere fa riferimento all’art. 1467, comma 3, c.c. che disciplina la reductio ad aequitatem offerta dalla parte nei cui confronti sia domandata la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, al fine di evitare la caducazione del vincolo contrattuale. La norma si applica: • ai “contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita”; • se “la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili”, salvo che la sopravvenuta onerosità rientri nell’alea normale del contratto. La norma richiede la sopravvenienza di uno squilibrio

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contratti ed emergenza sanitaria oggettivo tra le prestazioni dedotte nel sinallagma, non inquadrabile nell’alea normale del contratto, tipicamente ravvisabile nell’aumento del costo della prestazione da eseguire; non sembrerebbe rientrarvi la diminuzione del valore di quella ricevuta, ragion per cui la risposta al parere dovrebbe essere negativa, tuttavia l’evoluzione giurisprudenziale ha attratto all’interno della norma anche l’ipotesi da ultimo descritta. A questo proposito, la Corte afferma che in giurisprudenza, proprio in considerazione della non ricorrente sussistenza di entrambi i presupposti normativi in contratti di significativa importanza e anche in ragione della mancanza di una definizione di “eccessiva onerosità sopravvenuta” da parte de legislatore, sono stati individuati ulteriori strumenti di riequilibrio del rapporto. Il riferimento è all’articolo 1664 c.c., in materia di revisione del prezzo nei contratti di appalto privato, nonché all’art. 106 nel Codice dei contratti pubblici. Ma ulteriori sono gli strumenti idonei a fondare l’obbligo di rinegoziazione, in presenza di mutate condizioni di mercato. Il punto di partenza di tale operazione è rappresentato, ad avviso della Corte, dall’art. 1175 c.c., che nei rapporti obbligatori impone alle parti il dovere di rispettare “le regole della correttezza” e dall’art. 1375 c.c., che con-

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templa l’esecuzione del rapporto contrattuale “secondo buona fede”. L’eccezionale impatto della pandemia e della conseguente crisi dei consumi infatti sembra stiano già imprimendo una accelerazione all’accoglimento, anche a livello giurisprudenziale, di istanze dirette a far scaturire dai menzionati principi generali un obbligo diffuso di rinegoziazione, sotto pena di intervento del giudice. Di tanto vi è conferma nell’ordinanza del Tribunale di Roma sopra citata (n. 29683/2020) che ha accolto la richiesta di riduzione dei canoni poiché, proprio dalla clausola generale di “buona fede e correttezza”, deriva un “obbligo delle parti di contrattare al fine di addivenire ad un nuovo accordo volto a riportare in equilibrio il contratto entro limiti dell’alea normale”. E ancora, una simile clausola ha proprio la “funzione di rendere flessibile l’ordinamento, consentendo la tutela di fattispecie non contemplate dal legislatore”. Appare dunque meritevole di apprezzamento l’opzione di rinegoziazione avanzata dal comune perché diretta a perseguire la salvaguardia del rapporto contrattuale in corso e a soddisfare ragioni di indubbio interesse pubblicistico, evitando tra l’altro azioni giudiziarie del privato. Del resto la risoluzione del contratto potrebbe esplicare, per la Pubblica amministrazione concedente, effetti


contratti ed emergenza sanitaria particolarmente sfavorevoli. Difatti, caduto il vincolo contrattuale con l’attuale contraente, l’utilizzazione del bene ritornato nella disponibilità dell’ente, in astratto potrebbe essere gestita direttamente da quest’ultimo per finalità di interesse pubblico, ovvero essere nuovamente affidata nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenzialità. Tuttavia, in una situazione economica oggettivamente non favorevole, appare inverosimile che la medesima amministrazione possa riuscire a gestirlo percependo un corrispettivo più elevato rispetto a quello conseguito con il precedente conduttore dell’immobile. In conclusione, pur ritenendo ammissibile la rinegoziazione e quindi una riduzione del canone dei locali comunali, l’Amministrazione deve rispettare una serie di cautele. Ribadito che il factum principis della chiusura dell’esercizio commerciale per ragioni sanitarie e diminuzione della propensione al consumo non sempre può essere ricondotto all’ipotesi di “prestazione eccessivamente onerosa” legittimante la risoluzione del contratto e idonea a legittimare la rinegoziazione, e che alla modifica del rapporto contrattuale non può essere attribuita una finalità, per quanto lodevole, di ristoro delle perdite subite dal gestore (funzione eventualmente svolta da altri istituti di sostegno), l’ente locale

dovrà attentamente valutare se i provvedimenti restrittivi e le mutate condizioni generali di mercato abbiano, o meno, determinato una significativa diminuzione del valore di mercato del bene locato, tale da rendere lo iato particolarmente significativo, rispetto al corrispettivo pattuito nell’accordo originario. Va rammentato che anche laddove operi iure privatorum nella fase attuativa del rapporto negoziale, la Pubblica amministrazione è tenuta al perseguimento dell’interesse pubblico. Innanzitutto, il principio di efficiente gestione delle risorse patrimoniali di pertinenza della pubblica amministrazione comporta, da un lato, che esse siano attribuite secondo i citati principi di trasparenza e concorrenzialità, dall’altro, che, in ogni caso, gravi sull’ente pubblico titolare un obbligo di valorizzarle nella misura massima possibile. Quanto al primo aspetto, rileva l’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 59/2010, di attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno che impone, laddove risorse naturali naturalmente limitate (come appunto i beni pubblici) condizionino l’esercizio di una determinata prestazione di servizi, l’obbligo di selezione comparativa e imparziale tra i diversi aspiranti. Un accoglimento indiscriminato delle richieste di rinegoziazione dei privati,

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potrebbe porsi in contrasto con il principio di selezione comparativa del contraente. Infatti, il privato conduttore di un bene di titolarità di un ente locale potrebbe protrarre indebitamente il proprio rapporto contrattuale con la P.A. a condizioni significativamente diverse rispetto a quelle iniziali. L’eventuale accoglimento di tali richieste dovrà quindi rispettare, salva la variazione del prezzo, gli elementi essenziali dell’accordo originario, soprattutto in relazione alla durata. Quanto al secondo aspetto, rileva l’art. 58 del d.l. n. 112/2008, convertito dalla l. n. 133/2008, che ha disciplinato in modo dettagliato la valorizzazione del patrimonio immobiliare delle regioni e degli enti locali. I relativi proventi, infatti, affluiscono al bilancio dell’ente quali entrate, con la conseguenza che la gestione profittevole dei propri beni rientra tra le modalità con cui tali soggetti finanziano i rispettivi interventi di interesse generale. A fronte della riduzione del corrispettivo per il godimento concesso al privato, l’ente dovrebbe reperire altrove le risorse per finanziare le proprie attività istituzionali, realizzando una specifica variazione del bilancio. Al fine di perseguire le più volte rappresentate esigenze di correttezza e trasparenza, la valutazione di tutti gli elementi menzionati dovrà essere esternata nella motivazione dei provvedimenti amministrativi. Orbene, conclude la Corte, gli enti locali, in presenza di una richiesta di riduzione del corrispettivo dei contratti di locazione

di diritto privato stipulati con imprese esercenti attività di ristorazione (ma lo stesso dicasi più i generale per le attività di somministrazione di bevande e alimenti, commerciali e artigianali), motivata dai plurimi provvedimenti di chiusura al pubblico emanati nel corso dell’emergenza COVID-19, e dalla conseguente crisi economica, possono assentirvi, in via temporanea, all’esito di una ponderazione dei diversi interessi coinvolti, da esternare nella motivazione del relativo provvedimento, in particolare considerando elementi quali: • la significativa diminuzione del valore di mercato del bene locato; • l’impossibilità, in caso di cessazione del rapporto con il privato, di utilizzare in modo proficuo per la collettività il bene restituito, tramite gestione diretta ovvero locazione che consenta la percezione di un corrispettivo analogo a quello concordato con l’attuale gestore o, comunque, superiore a quello derivante dalla riduzione prospettata; • la possibilità di salvaguardia degli equilibri di bilancio dell’ente, e nello specifico la mancanza di pregiudizio alle risorse con cui la medesima amministrazione finanzia spese, di rilievo sociale, del pari connesse alla corrente emergenza epidemiologica, anche alla luce della diminuita capacità di entrata sempre correlata alla situazione contingente.


PNRR Francesca Petullà - Foro Romano

Il PNRR e il nuovo regine di (de)responsabilizzazione

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l decreto semplificazione da ultimo adottato, il dl 77/2021 in corso di conversione che reca le prime misure per l’attuazione del piano titola recante “Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”. Mentre lo scorso anno con l’omonimo decreto 76/2020 convertito in L. 120/2021, si tentava di governare l’emergenza, ora con questo ennesimo decreto semplificazione si tenta di far ripartire il Paese. Non a caso dal titolo scompare il termine “semplificazione” e compare al fianco delle “prime misure” “snellire”. Ebbene, la parola d’ordine è snellire e, noi addetti ai lavori, sabbiamo che quando si snellisce aumentano i livelli di responsabilità, come è naturale che sia in un ordinamento rigido quale quello italiano. Perché un nuovo decreto sulla governance? Presto detto: snellire dopo tanti anni significa eliminare il problema o i problemi non disciplinando ex novo alcuni istituti giuridici, ma intervenendo sugli esistenti togliendo, diciamo ciò che è scomodo. In primo luogo si registra che il tentativo di superare l’empasse derivante dal timore dei funzionari pubblici di incorrere in responsabilità per danno erariale, che aveva portato ad un dl “semplificazione” che liberalizza molti comportamenti negligenti, a rischio di favorire ulteriori sprechi e inefficienze, è risultato vano; la procedura cosiddetta “Genova” art. 2 comma 4 del predetto decreto, nonostante le sollecitazioni anche incisive da parte del Ministero delle Infrastrutture che richiamava le proprie società partecipate all’immediata utilizzazione della disposizione per le gare da bandire, non ha riscosso successo; ed ancora, la deroga al Codice ha scontato il peccato originale che non è possibile gestire procedimenti quali quelli della contrattualistica pensando di applicare le sole direttive comunitarie in materia, perché il procedimento come sanno gli addetti ai lavori e non i politici, è fatto da ben altro che una possiamo definire come una semplice procedura di scelta del contraente. Ecco perché occorre reintervenire, ma questa volta, viste le conseguenze funeree in caso di fallimento normativo, occorre riscrivere la Governance che gestirà il Piano e tutti i suoi collegati, si dovrà partire dalla struttura di gestione e la si dovrà dotare di poteri non straordinari, ma ordinarissimi traendoli dalla legge sul procedimento amministrativo e,

cioè, la L. 241/90. La parola d’ordine sembra essere: per snellire prima di cambiare facciamo funzionare quello che abbiamo. Questa volta si dovranno toccare gli istituti giuridici giusti che passano da un canto, dalla previsione di uno snellimento della procedura via e conferenza di servizi (art. 17 e art 29), una corsia preferenziale per alcune grandi opere (art.44), che diventano un archetipo, o meglio un banco di prova che verrà esteso a tutti i lavori, assieme alla disposizione che sdogana l’appalto integrato, riportandolo sostanzialmente a quello che era con il precedente Codice il dlgs. 163/2006 (art. 48), inserendo misure di snellimento sulla pubblicità istituzionale come viene rammentato ad ANAC essere già compito proprio a cui non si è dedicata. Sulla costruzione di un fascicolo virtuale degli operatori economici, che è già esistente ma non fatto funzionare a dovere sempre da Anac con il sistema Avcpas. Dall’altro al coinvolgimento diretto della governance che, si trattiene al Ministero l’Anticorruzione in un proprio ufficio e la sottrae ad Anac; la Governance, che può intervenire a tutti i livelli, compreso il Presidente del Consiglio, in via sostitutiva ove a valle i soggetti attuatori del Recovery non pongano in esser gli atti a loro spettanti (art. 7 e 8) , sino alla previsione di un silenzio assenso certificato ove spirato il termine entro cui un atto avrebbe dovuto esser adottato (art. 61,62,63). Tutto condivisibile, ma lo scivolone è subito servito. La sostituzione dei funzionari, cioè un’aporia del sistema: un problema le cui possibilità di soluzione risultano annullate in partenza dalla contraddizione in termini delle disposizioni Secondo lo Studio Ambrosetti, l’inefficienza amministrativa e la proliferazione di adempimenti burocratici costano al sistema produttivo e alla finanza pubblica nazionale circa 150 miliardi di euro in termini di debiti non pagati nei confronti delle imprese, sprechi di risorse che non consentono di ricondurre la pressione fiscale nella media Ue e costi del deficit logistico-infrastrutturale, oneri a carico delle imprese (pari a 57 miliardi). Preso atto di questi elementi, nel decreto si delinea una nuova struttura amministrativa e procedimentale, rivista in chiave di processo produttivo, ma soprattutto in grado di neutralizzare una delle principali cause dell’inefficienza amministrativa, il fenomeno della cosiddetta “burocra-

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PNRR

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zia difensiva”. L’atteggiamento inerte di funzionari che rallentano l’iter dei procedimenti di propria competenza con infinite e ingiustificate richieste di documenti, pareri e adempimenti per timore di incorrere in responsabilità e in particolare nella responsabilità erariale, che obbliga chiunque svolga funzioni pubbliche a risarcire gli sprechi di risorse e le condanne al risarcimento danni subite dall’amministrazione per l’illegittimità dell’azione amministrativa (diniego di finanziamenti, concessioni, autorizzazioni, nulla osta, ritardi ingiustificati, mancata aggiudicazione di gare pubbliche, etc.) è elemento di seria preoccupazione. Fallito anche il tentativo di accordare un salvacondotto per la responsabilità erariale per l’anno in corso secondo il disposto dell’art. 21 della L. 120/2020, si aggira l’ostacolo, prevedendo di sostituirsi ai soggetti che non operano rendendoli di fatto del tutto “irresponsabili” (si estende per altri due anni il salvacondotto). Dopo aver compreso pure che la colpa non è del TAR e del Consiglio di Stato (si pensi alla disposizione presente nella Legge Delega sugli appalti che riesuma una norma del 1924 che prevede la possibilità di far presentare al Consiglio di Stato proposte di legge), che certo non ostacolano la esecuzione delle prestazioni attesi i tempi brevissimi del contenzioso amministrativo, si è contrastata la cosiddetta “burocrazia difensiva”, però si archivia il problema, o meglio ci si convive pacificamente prevedendo la rimozione in via sostitutiva dell’inerte sino ad arrivare al vertice politico. Le regole del Recovery fund, infatti, prevedono oltre a tempi ristrettissimi di spesa, precisi criteri di utilizzo delle somme e impongono garanzie dell’efficiente utilizzo delle risorse, controlli, adeguate forme di sindacato giurisdizionale sulla buona gestione, sanzioni effettive ed efficaci strumenti di responsabilizzazione del personale e degli amministratori coinvolti nell’utilizzo delle risorse. In particolare, si legge nel testo che gli Stati destinatari delle risorse sono tenuti a garantire sana gestione finanziaria, trasparenza e assunzione di responsabilità; efficienza e semplificazione nella gestione delle risorse; congruità dei costi, sistemi di attuazione dei piani di investimento basati sulla performance; misure “proporzionate” di prevenzione, individuazione, rettifica e indagine di casi di frode, corruzione e

conflitti di interessi e, se del caso, sanzioni amministrative; sistemi di controllo interno efficienti in grado di garantire il recupero degli importi indebitamente versati o utilizzati in modo improprio; verifiche regolari sulla corretta erogazione dei finanziamenti, sull’utilizzo delle somme in conformità di tutte le norme applicabili, sull’adozione di tutte le misure per l’attuazione di riforme e progetti di investimento nell’ambito del piano per la ripresa e la resilienza; piena ed effettiva attuazione delle disposizioni del regolamento finanziario UE che prescrivono “un controllo giurisdizionale effettivo” e organizzano il “controllo della responsabilità degli agenti finanziari” . Come per altri fondi strutturali anche questa volta è prevista una norma di chiusura che prevede che la violazione di questi obblighi può comportare la sospensione dei pagamenti o degli impegni di spesa o la cd. rettifica che come una mannaia si scaglia sugli impegni di spesa già presi e qualche vota pure anticipati, cioè a consuntivo. Se così è nelle misure finanziarie, ed è così, perché non vi sono misure serie per arginare il problema tipo la valorizzazione di chi seriamente lavora e per ns fortuna sono molti e l’allontanamento di chi invece ritiene di poter desistere dal lavoro? Non si sta discutendo di coloro che ogni giorno si confrontano con un coacervo di norme, e normette e cercano di assicurare comunque il proprio contributo, ma di coloro, e purtroppo ci sono, che si ritengono esonerati dal dare il loro contributo al Paese in questo momento storico.

La deroga al Codice ha scontato il peccato originale che non è possibile gestire procedimenti pensando di applicare le sole direttive comunitarie in materia, perché il procedimento come sanno gli addetti ai lavori e non i politici, è fatto da ben altro e non da una semplice procedura di scelta del contraente

Una deresponsabilizzazione pericolosa L’art. 51 prevede l’applicazione delle norme sul funzionario sostituto ovvero, la sostituzione del Rup inerte/inadempiente o altro soggetto incaricato all’interno dei procedimenti da parte di un funzionario appositamente nominato dall’amministrazione. La tempestività dell’azione amministrativa costituisce un valore supremo, che deve essere conseguito anche a costo di sacrificare una quota di efficienza, trasparenza, economicità dell’azione pubblica. La disposizione riguarda sia le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 e Regolamento (UE) 2021/241, «nonché dalle risorse del Piano nazionale per


PNRR gli investimenti complementari» (Legge 59/2021) e «dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea», in presenza di una serie di ritardi/inadempimenti. Le circostanze che determinano la sostituzione del Rup/ dirigente/responsabile del servizio «inerte/inadempiente» discendono dallo spirare inutilmente il termine «per la stipulazione del contratto», per «la consegna dei lavori» e nel caso di mancata costituzione del «collegio consultivo tecnico», per il compimento degli «atti e le attività di cui all’articolo 5» della legge 120/2020, che dispone regola «Sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica», nonché in caso di mancato rispetto degli «altri termini, anche endoprocedimentali, previsti dalla legge, dall’ordinamento della stazione appaltante o dal contratto per l’adozione delle determinazione relative all’esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC». In queste ipotesi, il funzionario sostituto (o la relativa unità organizzativa individuata dalla stazione appaltante), «in caso di inerzia, d’ufficio o su richiesta dell’interessato, esercita il potere sostitutivo entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, al fine di garantire il rispetto dei tempi di attuazione di cui al Piano nazionale di ripresa e resilienza nonché al Piano nazionale per gli investimenti complementari al medesimo Piano nazionale di ripresa e resilienza e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea». Si tratta quindi, nella previsione, dell’estensione della fattispecie prevista a livello di procedimento amministrativo per il caso, semplificando, del ritardo/inerzia nell’adozione del provvedimento. Fattispecie, e quindi la sostituzione del responsabile del procedimento inerte, che avviene, secondo la legge 241/1990, su richiesta dell’instante interessato o della struttura amministrativa. Pertanto, non solo si estende, e si rafforza, l’ipotesi prevedendone l’applicazione anche a questo tipo di procedimenti, gli appalti (non è chiaro se solo per i lavori), finora non praticabile, ma si prevede la sostituzione del soggetto inerte non solo su richiesta dell’interessato, ma anche un automatismo a carico del funzionario sostituto che, acclarando l’inerzia, dovrebbe procedere direttamente per gli adempimenti sospesi. Sembra logico pensare che, una volta introdotto l’intervento sostitutivo negli appalti, lo stesso possa essere richiesto/preteso dai diretti interessati (o dalla stessa amministrazione appaltante) in relazione ad ogni fase procedurale. Infatti, l’ipotesi descritta copre adempimenti afferenti la fase civilistica ovvero la stipula, l’esecuzione del contratto, ma anche la violazione degli «altri termini, anche endoprocedimentali, previsti dalla legge, dall’ordinamento della stazione appaltante o dal contratto per l’adozione delle determinazione relative all’esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC». Tra questi momenti procedimentali possono ricadere anche quelli afferenti la fase pubblicistica e, quindi, il momento procedurale che prende avvio dalla programmazione sino

all’indizione della gara e alla sua aggiudicazione, la verifica requisiti dell’aggiudicatario? Al momento la lettura che appare preferibile è quella che vuole limitare la possibilità di sostituire i responsabili inerti in relazione alla sola fase civilistica, in quanto la questione dei termini di aggiudicazione e sulla necessità del rispetto, a carico dei Rup, già interviene la stessa norma della legge 120/2020 (articoli 1 e 2 della legge). Riflessioni conclusive Emerge chiaramente che il Piano chiede quello che si dice in gergo giornalistico, un cambio di passo, per realizzare un giusto equilibrio tra tempestività, efficienza ed economicità dei procedimenti amministrativi e degli acquisti pubblici e superare l’approccio in forza del quale per spendere bene le risorse del cd Recovery Plan. Al contrario, consente di propendere verso una lettura (che appare, per il momento preferibile) limitata/relativa della possibilità di sostituire i responsabili inerti in relazione alla sola fase civilistica, oltre al riferimento

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Decreto semplificazioni bis: il punto di vista di Markas

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Decreto Semplificazioni (D.L. n. 76/2020 conv. in L. n. 120/2020) e Decreto Semplificazioni Bis. Lo scoppio della pandemia da Covid-19 ha imposto l’applicazione di misure governative di rigido contingentamento che praticamente hanno bloccato per mesi quasi tutte le attività sociali ed economiche del Paese. “In un contesto economico ed industriale forzatamente soffocato dall’emergenza sanitaria, il Legislatore italiano ha varato il D.L. 16.07.2020 n. 76, conv. in Legge 11.09.2020 n. 120, c.d. Decreto Semplificazioni, per cercare di ridare slancio agli investimenti attraverso la semplificazione delle procedure in materia di contratti pubblici e di edilizia” – spiega Dario Gomirato, Responsabile Legale dell’azienda di servizi Markas Srl. Per raggiungere questo obiettivo il Decreto Semplificazioni ha previsto una serie di procedure acceleratorie di affidamento dei contratti pubblici in cui l’aggiudicazione o l’individuazione del contraente devono avvenire in termini prefissati (2 mesi per gli affidamenti diretti, 4 mesi per le procedure negoziate senza bando e 6 mesi per le procedure di gara sopra soglia) e ha modificato il regime della responsabilità erariale prevendendo l’azione di responsabilità solo se sussiste la prova del dolo, limitazione che però non è applicabile per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente. Recentemente è entrato in vigore il Decreto Semplificazioni Bis, ovvero il D.L. 31 maggio 2021, n. 77, che ha prorogato fino al 30 giugno 2023 tutte le disposizioni più rilevanti del Decreto Semplificazioni sopra descritte ed, in particolare, quelle sulla responsabilità erariale. Il Decreto Semplificazioni Bis, da pochissimo convertito in Legge 29 luglio 2021 n. 108, ha dato quindi maggiore forza e valenza alle disposizioni del primo Semplificazioni anche per i prossimi anni. La Responsabilità del Responsabile Unico del Procedi­ mento per danno erariale in caso di inerzia. Secondo quanto previsto dall’art. 1, co 1, dall’art. 2, co 1 del Decreto Semplificazioni il RUP può incorre nella responsabilità per danno erariale al verificarsi di tre determinate fattispecie: mancato rispetto dei termini di conclusione delle procedure di gara sopra indicati; mancata stipulazione del contratto; tardivo avvio dell’esecuzione del contratto. Appare di tutta evidenza che tali disposizioni vogliano incentivare il RUP e concludere le procedure di gara con la firma

del contratto e che il vero rischio di incorrere nella responsabilità erariale si ha con l’omissione o con l’inerzia che sospenda il procedimento non consentendone il completamento. “Chi opera nel mondo degli appalti, come Markas e i suoi clienti, sa bene quanto sia complessa una procedura di gara e che ogni aggiudicazione subisce quasi sistematicamente l’impugnazione davanti al T.A.R. da parte del concorrente che segue in graduatoria e ciò crea grandi difficoltà per il RUP che da una parte deve contemperare l’esigenza di dare continuità al servizio nelle more della definizione del giudizio e, dall’altra parte, vi è l’esigenza di far subentrare il nuovo Appaltatore”- prosegue Gomirato. “Il Decreto Semplificazioni ha modificato anche l’art. 32 comma 8 del D. Lgs n. 50/2016 disponendo che non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto”. Prendendo in esame alcune recenti sentenze vi è la sensazione che si stia formando un orientamento giurisprudenziale in linea con le disposizioni acceleratorie del Decreto Semplificazioni e che prediliga, anzi imponga, l’affidamento tramite una nuova gara o l’esecuzione del nuovo appalto, mentre la proroga sottenda un comportamento inerte come tale giustificabile se non in casi del tutto eccezionali. Il Consiglio di Stato, III Sez., con sentenza 31.03.2021 n. 2707 ha statuito che gli Enti del SSN devono dare esecuzione alla convenzione nazionale anche in pendenza di aggiudicazione della gara a che le proroghe disposte in violazione delle disposizioni legislative sono nulle e costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa. Il TAR Veneto, I Sez., con sentenza 06.04.2021 n. 441 ha evidenziato come “..l’art. 4, comma 1, del D.L. n. 76 del 2020 esprime un evidente favor per l’affidamento immediato del servizio all’operatore economico risultato vincitore della procedura...”. Sono alcune pronunce giurisprudenziali da cui traspare l’importanza che la P.A. si attivi prontamente affinché le procedure di gara vengano bandite o giungano alla fase esecutiva anche in pendenza di giudizio e, al contrario, l’istituto della proroga viene vista con sfavore in quanto sintomatica di un possibile comportamento che mantiene lo status quo e come tale foriero di una possibile accertamento per responsabile erariale e oltre costituire evidente violazione del principio della concorrenza.


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gli esperti rispondono Monica Piovi e Piero Fidanza

Sui contratti continuativi di cooperazione Un nostro lettore chiede di sapere se, in caso di appalto che prevede anche la consegna dei prodotti al domicilio dei pazienti, l’operatore economico possa utilizzare per il servizio di consegna i contratti continuativi di cooperazione di cui all’art. 105, comma 3, lett. c-bis del Codice dei Contratti in luogo di contratti con ditte subappaltatrici

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er rispondere al quesito posto dal lettore è necessario richiamare anzitutto la norma di carattere generale contenuta nell’art. 105 del Codice dei Contratti, secondo cui: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d). È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo”. Il medesimo articolo prevede inoltre alcune categorie di “forniture o servizi, che per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto” (comma 3), tra le quali, con il D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, è stata inserita l’ipotesi delle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto” (comma 3, lett. c-bis). Da subito si è avvertita l’esigenza di determinare quali fossero i confini tra l’istituto della cooperazione continuativa e quello del subappalto, e nella giurisprudenza amministrativa si è consolidato l’orientamento secondo cui ciò che differenzia le due tipologie contrattuali risiede nella diversità del destinatario della prestazione a carico del terzo (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 27.12.2018, n. 7256; Consiglio di Stato, Sez. V, 22.04.2020, n.2553). Infatti, le prestazioni oggetto dei contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura “sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non invece direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto”. Così, ad esempio, rispetto all’affidamento del servizio di mensa scolastica, si è posto il problema di stabilire se l’installazione dei materiali per l’insonorizzazione del

refettorio, l’analisi dei cibi, la manutenzione delle apparecchiature presenti nelle cucine, rientrino o meno nelle ipotesi ex art. 105, comma 3, lett. c-bis), oppure debbano essere oggetto di uno specifico contratto di subappalto. In questo caso, la prima categoria di servizi, benché svolti avvalendosi di soggetti che hanno un particolare legame con l’affidatario, non possono essere qualificati come “contratti di collaborazione continuativa”, poiché questi hanno come diretto fruitore la Stazione Appaltante. Diverso invece è il caso, ad esempio, del servizio di manutenzione dei centri cottura di cui è dotata l’impresa affidataria, riconducibile alla figura dei contratti continuativi di cooperazione. Ciò che distingue, pertanto, i contratti di collaborazione continuativa rispetto al subappalto, non è la natura della prestazione rispetto all’oggetto dell’affidamento, ma è la “direzione” della prestazione, come ribadito dalla recente giurisprudenza: “Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12.04.2021, n. 2962). È dirimente, ad avviso dei giudici di Palazzo Spada, il rapporto che si instaura tra la prestazione del terzo e l’organizzazione dell’impresa dell’affidatario: nel caso di subappalto, il terzo adempie a quanto richiesto dalla Pubblica Amministrazione con la propria organizzazione d’impresa; nel secondo caso, invece, vi è una commistione tra l’organizzazione dell’affidatario e quella del terzo, così che il


gli esperti rispondono servizio di quest’ultimo viene assorbito dall’organizzazione dell’appaltatore che poi esegue la prestazione complessiva alla Stazione Appaltante. In conclusione, applicando i principi ermeneutici fin qua esposti, nel caso di una procedura di affidamento che ha ad oggetto anche la consegna a domicilio dei prodotti ai pazienti, si ritiene che quest’ultimo non possa essere oggetto di un contratto di collaborazione continuativa poiché in tal caso il terzo eseguirebbe la prestazione attraverso la propria organizzazione imprenditoriale e interponendosi nel rapporto giuridico intercorrente tra affidatario e

Stazione appaltante. A conclusione diversa si potrebbe giungere se il contratto di collaborazione avesse ad oggetto, ad esempio, la fornitura dei mezzi per il servizio di consegna, o la locazione di un edificio per il deposito dei prodotti, poiché in tali casi l’affidatario gioverebbe di strutture e mezzi che verrebbero assorbiti dalla propria organizzazione senza comportare alcuna sostituzione del soggetto obbligato con la Pubblica Amministrazione, verso il quale si svolge la prestazione, sia pur in questo caso attraverso il filtro dell’effettivo destinatario della prestazione, cioè l’utente.

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Igiene ottimale dei bagni con Paredes Gli ultimi diciotto mesi hanno messo in luce come non mai l’importanza di saper praticare alcuni piccoli gesti nella quotidianità per mantenere alto il livello di igiene. Ci voleva una pandemia per renderci conto delle malattie che possono procurare a tutti indistintamente i virus, con la conseguenza che il mondo intero ha innalzato il livello di igiene. Tutto quello che Paredes ha sollecitato e predicato da tantissimo tempo, ovvero di lavarsi spesso le mani e non soltanto in ambito sanitario ma educare i bambini sin da piccoli a lavarsi e asciugarsi nel modo corretto, è diventato subito attuale. Anche pulire e sanificare le superfici è diventato un imperativo categorico a cui non possiamo più rinunciare. Paredes Italia, tra i leader nella sanità per il lavaggio ed asciugatura monouso professionale delle mani (con circa 200 ospedali forniti), ha sviluppato una nuova gamma di prodotti/ servizi per rispondere al meglio e con efficacia alle nuove esigenze del mercato. Gli esempi, in questo senso sono molti: in primo luogo con una piantana Goccia a pedale che eroga gel disinfettante mani, molto resistente, si adatta perfettamente in tutti gli ambienti con elevato passaggio di utenti. L’igiene è così alla portata di tutti, anche disabili e bambini, senza l’utilizzo di dispenser a pile che spesso non funzionano o si esauriscono rendendo problematiche le pratiche di smaltimento. In secondo luogo con il servizio Dis-Net, che prevede l’igienizzazione automatica per sanitari: ogni volta che si usa il wc, al passaggio dell’acqua di scarico DIS NET eroga una quantità controllata di soluzione igienizzante, predisponendo l’impianto per l’utente successivo. Presidio Medico Chirurgico www.paredes.it

XXI Congresso Nazionale FARE - Milano 28-29 ottobre 2021 48

Se c’è una cosa che questa pandemia ci ha insegnato è che c’è urgente necessità di “nuove visioni”. Non fa eccezione il settore degli approvvigionamenti pubblici. Per questo Fare si prepara ad un appuntamento tra i più importanti della sua storia, il XXI Congresso Nazionale -che segna anche il sessantesimo compleanno dell’ Associazione-, con uno sguardo particolare ai nuovi scenari: “Una nuova visione per il Procurement pubblico della sanità” è il tema-chiave di questo appuntamento in calendario a Milano il 28 e 29 ottobre, con una “coda” il 30 per l’Assemblea con l’elezione del nuovo presidente. La scelta di Milano non è casuale, anzi è densa di significati: storici, perché proprio a Milano, nel 1960, è stata fondata l’associazione e mai, sino ad oggi, il capoluogo lombardo aveva ospitato un suo congresso nazionale. Ma anche attuali, perché la Lombardia, locomotiva dell’economia (e della sanità) italiana, è stata la Regione più colpita dall’emergenza della pandemia, ed è quella da cui, con ogni probabilità, ripartirà il cammino di ricostruzione. La cornice sarà quella del moderno Starhotels Business Palace, scelto per permettere l’affluenza di tutti i partecipanti nel rispetto delle distanze di sicurezza previste da norme e protocolli. Il Congresso si svolge dopo un anno che ha lasciato e lascerà un segno profondissimo in ognuno di noi, nella società e in particolare nella sanità pubblica. Una sanità pubblica chiamata senza preavviso a rispondere prontamente ad una catastrofe di proporzioni inimmaginabili, dopo avere vissuto decenni di continui tagli lineari e politiche gestionali tese a disarticolare le professionalità e le competenze esistenti nelle singole Aziende, per fare spazio ad un sistema di acquisti centralizzati e massificati. Si sente urgente il bisogno di una visione di prospettiva che faccia riflettere la politica sugli errori commessi nel recente passato e che sappia immaginare il futuro possibile per il mondo degli approvvigionamenti, formulando un nuovo paradigma che riporti la sanità pubblica ai livelli di efficacia necessari per affrontare al meglio le sfide future. Il giorno 28 ottobre, dopo l’apertura ufficiale dei lavori, e la Lectio Magistralis di Oscar Di Montingy, avrà luogo la prima sessione dedicata a “Pandemia ed esperienza”, accompagnata da 4 seminari paralleli e seguita dalla seconda Lectio magistralis della giornata a cura di Nino Cartabellotta. Il giorno 29, sarà scandito da due sessioni plenarie in mattinata, rispettivamente dedicate a “Norme, competenze e controlli” e a “Procurement come funzione strategica” (sviluppata come tavola rotonda) e una nel pomeriggio, su “Visione e progettualità anche alla luce del Recovery plan”, con di nuovo seminari paralleli. Per conoscere il programma definitivo e i relatori che lo svilupperanno, visita il sito www.congressofare2021.it


XXI

Congresso Nazionale

Milano

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Un confronto serrato tra buyer della sanità, università, politica, giuristi ed imprese per comprendere se stiamo preparando una rivoluzione del settore o se stiamo vivendo solo l’ennesima breve parentesi

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GLI ORIENTAMENTI DELLA COMMISSIONE EUROPEA SUGLI APPALTI PER L’INNOVAZIONE

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TEME 7-8/2021  

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