AULA 5 – ABUSO DE DIREITO
Com efeito, todo exercício abusivo do direito é um ato ilícito que é contrário à finalidade de um princípio, ou um valor, ou interesse tutelado pelo ordenamento jurídico. O exercício abusivo do direito exterioriza-se, via de regra, pela adoção de formas autorizadas pelo direito positivo, que são utilizadas com a finalidade de causar dano moral ou patrimonial a alguém fora do estreito campo do direito de prejudicar, que é inerente à vida em sociedade. Esse prejuízo, entretanto, há de ser efetivo; não basta que haja simples incômodo para a outra parte; esta é a razão pela qual o abuso de direito tem finalidade estrutural e teleológica com a fraude, conceitos próximos relativos a qualquer outra forma ilícita de ação ou omissão no comércio jurídico. Para Louis Josserand (1950, p. 305), para que uma ação ou omissão seja considerada ilícita, não basta a existência de lesão a um interesse, é necessário que esse tal interesse seja juridicamente tutelado, e, a título de exemplo, faz menção ao caso do comerciante que não poderia se insurgir contra a abertura de um estabelecimento similar próximo ao seu e que lhe reduzisse a clientela. Esse ato, a abertura de um estabelecimento similar, poderia causar uma lesão ao referido comerciante que, todavia, não é sancionável porque a abertura de estabelecimento comercial, em si, não é proibida.
2. O ABUSO DE DIREITO NO DIREITO TRIBUTÁRIO A consideração do abuso do direito, um instituto típico do direito privado, no âmbito do direito tributário, envolve o conhecido problema da recepção dos conceitos de direito privado. A respeito dessa questão pelo menos três situações podem ocorrer, a saber: a) a norma tributária toma certos institutos típicos do direito privado como eles são; ou seja, faz referência a eles sem aditar ou excluir qualquer elemento normativo estrutural ou teleológico próprio; b) a norma tributária, fora das proibições previstas no art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN) (Lei no 5.172/66), converte ou reelabora conceitos típicos de direito privado num processo de combinação, preservando certos aspectos que são próprios do direito privado com a edição de outros que atendam aos objetivos do direito tributário; c) a norma tributária cria novos conceitos que passam a ter efeitos específicos para o direito tributário e, geralmente, o faz por meio de definições normativas sob a forma de ficção ou presunção. Em qualquer dos casos citados, a qualificação, para fins tributários, de atos típicos do direito privado deve ser feita de acordo com critérios estabelecidos em lei. Na ausência de norma tributária, aí sim, o instituto de direito privado pode ser recebido no direito tributário na forma que é elaborado naquele âmbito, observados, no entanto, os limites imanentes da ordem positiva constitucional e o Código Tributário Nacional. As normas que estabelecem sanções, no entanto, estão, por força do art. 97 do CTN, sujeitas ao princípio da reserva de lei formal. É possível que o direito tributário crie, ao lado das demais figuras de repressão à evasão, um conceito normativo de abuso do direito. Sem lei tributária específica não cabe cogitar da recepção da figura do abuso do direito pelo direito tributário. Convém repisar, cabe à lei tributária estabelecer um conceito normativo próprio de abuso do direito ou, se for o caso, estabelecer as regras de adaptação do conceito existente no direito privado ou, ainda, adotar o já existente, sem mais nada. A exigência de lei atende aos interesses do Estado. Afinal, se a lei vier a estabelecer critérios objetivos de qualificação de fatos como abusivos, as autoridades fiscais poderão desempenhar as suas funções com maior eficácia. 43