Magazyn Adwokat 04 / 04 / 2018

MAGAZYN

NACZELNEJ RADY ADWOKACKIEJ 4 (4) 2018

egzemplarz bezpłatny

100 LAT ODRODZONEJ ADWOKATURY POLSKIEJ

Pomagać, bronić i budować 

str. 4

500+ W TRAKCIE ROZWODU, XXXXXXXXXXXXX CZYLI KTO SKŁADA SIĘ Lorem ipsum dolor sit amet, consectetuer NA RODZINĘ

adipiscing elit, sed diam nonummy nibh euismodwiele tincidunt ut laoreet dolorerodziny. magna Istnieje definicji dotyczących aliquam nazywamy erat volutpat.

Ut wisi enim adspomiRodziną podstawową grupę nim veniam, quis się nostrud exercii tation ulłeczną składającą z rodziców ich dzieci lamcorper suscipit lobortis nisl ut aliquip oraz krewnych.

Na potrzeby ustawy reguex ea commodo consequat.

Lorem ipsum lującej przyznawanie świadczenia 500+ dolor sit amet (...) | str.(...) xxxx posłużono się definicją | str. 10

XXXXXXXXXXXXX PYTANIA O MEDIACJĘ

XXXXXXXXXXXXX SPÓŁKA CYWILNA – CZYM JEST?

Nadal wiele Lorem ipsumosób dolor pyta, sit amet, po co jest consectetuer mediacja, adipiscing albo nawet:elit, co sed to jest diam mediacja? nonummy (Mimo nibh euismod tego, że tincidunt w polskim ut laoreet systemie dolore prawnym magna aliquam erat mediacja istnieje volutpat. już od Ut dwudziestu wisi enim adlat). minim veniam, Mediacja to alternatywna quis nostrud exerci metodatation rozwiąullamcorper zania sprawy, suscipit która ma lobortis trafićnisl lub ut jużaliquip trafiła ex ea do sądu. commodo Alternatywa consequat. polega na Lorem tym,ipsum że zadolor sit miast postępowania amet (...) | str. (...) xxxx | str. 14

Zastanawiasz Lorem ipsum dolor się nad założeniem sit amet, consectetuer działaladipiscing ności gospodarczej, elit, sed diam ale nienonummy potrafisz nibh zdeeuismod tincidunt cydować się na formę ut laoreet prawną? dolore Czy wiesz, magna aliquam która forma będzie erat volutpat. najbardziej Ut wisi enim korzystna ad minim veniam, quisTwojego biznesu? w prowadzeniu nostrud exerci tation W Polullamcorper sce najpopularniejszym suscipit lobortis rodzajem nisl ut aliquip spółki ex easpółka jest commodo cywilna. consequat.

PowstajeLorem ich rocznie ipsum dolor sit ponad 5 tysięcy. amet (...) (...)| str. | str.xxxx 18

ADWOKAT PRYWATNY XXXXXXXXXXXXX W PROCESIE KANONICZNYM

Lorem ipsum dolor sit amet, consectetuer adipiscing elit, sed diam nonummy nibh Powszechnie wiadomo, że adwokat euismod tincidunt ut laoreet doloreprawną. magna to prawnik świadczący pomoc aliquampowszechna erat volutpat.jest Ut wisi enim ad miMniej świadomość, nimadwokat veniam,(posiadający quis nostrudokreślone exerci tation ulże uprawlamcorper suscipit ut aliquip nienia) może służyć lobortis pomocą nisl również przed ex ea commodo consequat.

Lorem ipsum Trybunałami Kościelnymi w procesach kadolor sit amet(...) (...)| str. | str.22xxxx nonicznych.

www.e-magazynadwokat.pl

Bądź na bieżąco, polub nasz profil na

w w w.fac e bo o k. co m/ Magazyn-Adwok at

Znajdziesz nas także na: www.twitter.com/MagazynAdwokat oraz www.linkedin.com/company/magazyn-adwokat

OD REDAKCJI / SPIS TREŚCI

Konia z rzędem temu, kto wskaże dziedzinę życia, pozbawioną reguł prawnych. Idziemy do sklepu, kupujemy bułkę, i co… Zawarliśmy właśnie umowę sprzedaży. Jedziemy samochodem, a razem z nami mkną przepisy ruchu drogowego. Gdzie się nie ruszymy, wszędzie otaczają nas normy prawne, paragrafy, ustawy, itp., itd. Żyjemy w gąszczu prawa! Z dnia na dzień, z roku na rok, wikłamy się w coraz to nowsze problemy, których coraz częściej nie jesteśmy w stanie sami rozwiązać. I wtedy z pomocą przychodzi nam adwokat. Pomaga naprawiać nasze błędy. Broni nas przed omnipotencją państwa i nieuczciwymi ludźmi. Buduje razem z nami podwaliny prawne tego, co jeszcze niedawno wydawało się nam jedynie marzeniem. Ten stan, w którym adwokat jest naszym przewodnikiem w kłębowisku prawa, trwa już nieprzerwanie od stu lat. Wspólnie przetrwaliśmy czasy wojny, komunizmu, a teraz borykamy się z tym, co funduje nam demokracja.

Niezależnie od otaczającej nas oczywistości jedno było, jest i będzie zawsze niezmienne. Adwokat był, jest i będzie przyjacielem każdego, kto znalazł się w potrzebie (i to nie tylko prawnej). Pokazała to historia, gdy w czasie II wojny światowej w walce o wolność Polski zginęło 50% adwokatów i 90% aplikantów adwokackich. Gdy w stanie wojennym w latach 80. adwokaci, narażając swoje kariery, a często i życie, bronili walczących z reżimem komunistycznym. Dzisiaj wielu wydaje się, że czas walki dobiegł końca. To jedynie ułuda i fałsz. Każdego dnia trwa walka z absurdalnymi przepisami łamiącymi nasze prawa, nastręczającymi nam wielu kłopotów. To wreszcie walka w sprawach indywidualnych: rozwodowych, karnych, podatkowych, czy gospodarczych. Za każdą z tych spraw kryje się jednak człowiek ze swoimi troskami i radościami, marzeniami i realiami otaczającej nas rzeczywistości. Walka, która trwa od stu lat i będzie trwać kolejne sto lat, czyniąc nasz świat lepszym i bardziej przyjaznym.



12

©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/G/KRITCHANUT

nr 4 (4) 2018

edukator

Pomagać, bronić i budować 4

profilaktyk

Zachowek, od zawsze pełen emocji 6 Nakaz zapłaty – krótki poradnik dłużnika 7 Niegodność dziedziczenia 8 500+ w trakcie rozwodu, czyli kto składa się na rodzinę 10 Kary umowne – po co i w jakiej wysokości? 11

obrońca

Zatrzymanie i tymczasowe aresztowanie, co robić? 12

mediator

adw. Jarosław Szczepaniak redaktor naczelny

JJ



Pytania o mediację 14

14

doradca

Rękojmia przy sprzedaży mieszkania 16 Spółka cywilna – czym jest? 18 Znak towarem samym w sobie 19

komentator

(nie)bezpieczna (nie)znajomość 20

obserwator ©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/G/GAJUS

Adwokat prywatny w procesie kanonicznym 22

Wydawca: Naczelna Rada Adwokacka | Redakcja magazynu „ADWOKAT” | Kontakt z redakcją: 90-413 Łódź, ul. Piotrkowska 63 | e-mail: redakcja@e-magazynadwokat.pl • www.e-magazynadwokat.pl | Kolegium redakcyjne: Jarosław Szczepaniak – redaktor naczelny, Magdalena Bartenbach-Byczko, Katarzyna Effort-Szczepaniak, Anisa Gnacikowska, Mikołaj Pietrzak, Sylwester Redeł, Magdalena Strzelecka-Miziołek, Sybilla Szlósarczyk, Krzysztof Waloszczyk – art director | egz. bezpłatny | Korekta: Marta Oleksik | Projekt, skład, opracowanie graficzne: www.studiowdeche.pl • studio@studiowdeche.pl | Nakład: 170 000 egz. | Projekt okładki: Krzysztof Waloszczyk 4/03/06112018

ADWOKAT nr 4 (4) 2018 | 3

EDUKATOR

100 LAT ODRODZONEJ ADWOKATURY POLSKIEJ

POMAGAĆ, BRONIĆ I BUDOWAĆ 4 | ADWOKAT nr 4 (4) 2018

EDUKATOR

STULECIE ODRODZONEJ ADWOKATURY POLSKIEJ ADWOKACI OBCHODZĄ W TYM SAMYM ROKU, W KTÓRYM SETNĄ ROCZNICĘ ODZYSKANIA NIEPODLEGŁOŚCI ŚWIĘTUJE POLSKA. I PODOBNIE JAK W LATACH 20. I 30. UBIEGŁEGO WIEKU, DZIŚ TAKŻE OBSERWUJEMY PRZEMIANY, KTÓRE ZMIENIAJĄ KSZTAŁT WYMIARU SPRAWIEDLIWOŚCI. Nasi poprzednicy – adwokaci po odzyskaniu przez Polskę niepodległości w 1918 r. wzięli na siebie odpowiedzialność odbudowy polskiego sądownictwa. Wielu porzuciło swoje kancelarie adwokackie, by tworzyć struktury wymiaru sprawiedliwości (w tym obejmować funkcje sędziów). Warto tu wspomnieć Franciszka Nowodworskiego, Władysława Seydę i Leona Supińskiego – pierwszych prezesów Sądu Najwyższego. Wielu adwokatów pracowało nad ujednoliceniem prawa cywilnego i karnego w ramach Komisji Kodyfikacyjnej RP, która powstała już w 1919 r. Ta działalność była dość oczywista ze względu na ich wiedzę i doświadczenie, ale adwokaci obejmowali także ważne urzędy w administracji państwowej i samorządowej. Wybierano ich ministrami, posłami i senatorami czy prezydentami miast w pierwszych, jeszcze niespokojnych latach niepodległości, która wkrótce znowu została zagrożona. Już w 1920 r., w wojnie polsko-bolszewickiej, adwokaci zgłaszali się na ochotników do walki. Wśród walczących byli m.in.: Stanisław Patek, Eugeniusz Śmiarowski, Leon Nowodworski, Stefan Perzyński, Jan Lesman (znany później jako Jan Brzechwa) czy Józef Bielski.

Niepodległa Polska nie była wolna od politycznych starć. W historii zapisał się proces brzeski z 1931 r., w którym na ławie oskarżonych zasiedli przywódcy antysanacyjnej opozycji. Obrońcami 11 parlamentarzystów, którym zarzucano przygotowanie zamachu stanu, byli adwokaci: Eugeniusz Śmiarowski, Leon Berenson, Wacław Nagórski, Mieczysław Rudziński, Kazimierz Sterling, Jan Nowodworski, Stanisław Szurlej, Kazimierz Ujazdowski, Zygmunt Graliński, Wacław Szumański.

Po wybuchu II wojny światowej, członkowie Adwokatury tworzyli struktury Państwa Podziemnego. Z Palestry wywodzili się m.in. Władysław Raczkiewicz – prezydent RP na uchodźstwie i Cyryl Ratajski

– delegat rządu na kraj. W latach 1939–1945 w walce, obozach koncentracyjnych, gettach, w Katyniu i w Powstaniu Warszawskim zginęła niemal połowa członków Adwokatury.

Adwokaci wykazywali się nie tylko w walce – z izby warszawskiej pochodzi tzw. 14 sprawiedliwych, na czele z dziekanem Leonem Nowodworskim, którzy w 1939 r. nie zgodzili się na wykreślenie z listy adwokackiej adwokatów pochodzenia żydowskiego. Podobnie postąpił dziekan izby lubelskiej, adw. Stanisław Kalinowski, który na liście adwokatów „do wysiedlenia” wpisał tylko swoje nazwisko.

Po 1945 r. nie skończył się czas prób i wyzwań dla Adwokatury. W mrocznych latach komunistycznych adwokaci stanęli w obronie praw obywatelskich, broniąc w procesach robotników protestujących w latach 50. i 70., a także intelektualistów w latach 60. Adwokaci wykazali się także odwagą w latach 80.

Już 14 grudnia 1981 r. Okręgowa Rada Adwokacka w Warszawie wydała uchwałę potępiającą wprowadzenie stanu wojennego.

Lista adwokatów świadczących w całym okresie PRL-u pomoc prawną w procesach politycznych – zwykle z narażeniem bezpieczeństwa swojego i swoich rodzin – jest długa, to m.in. Stanisław Hejmowski, Gerard Kujanek, Michał Grzegorzewicz, Andrzej Grabiński, Stanisław Szczuka, Witold Lis-Olszewski, Ewa Milewska-Celińska, Władysław Siła-Nowicki, Anna Skowrońska-Bogucka, Jacek Taylor, Czesław Jaworski, Maciej Dubois, Edward Wende, Krzysztof Piesiewicz, Tadeusz de Virion, Stanisław Afenda, Henryk Rossa.

Adwokaci odegrali także ważną rolę w pracach Okrągłego Stołu, w których brali udział m.in. adw. Edward Wende, adw. Jan Olszewski (premier 1991–1992), adw. Władysław Siła-Nowicki. Wicemarszałkiem Sejmu RP w 1991 r. został adw. Andrzej Kern. W latach 90. ministrami sprawiedliwości byli:

adw. Zbigniew Dyka, adw. Andrzej Marcinkowski, adw. Aleksander Bentkowski i adw. Jan Piątkowski.

W wolnej Polsce adwokaci dzielą swój czas między pracę zawodową a działalność samorządową, społeczną i publiczną. Korzystają z czynnego i biernego prawa wyborczego, z sukcesem kandydują na posłów i senatorów, zostają także ministrami. Sama Adwokatura pozostaje jednak apolityczna, co nie znaczy, że samorząd ze stuletnią tradycją zaniechał wpływu na stanowienie prawa i kształt wymiaru sprawiedliwości w Polsce. Jesteśmy zawodem zaufania publicznego, zawsze blisko społeczeństwa i blisko człowieka. Mamy obowiązek występować w obronie niezależności sądów i niezawisłości sędziów, chronić tajemnicę zawodową oraz dostęp do pomocy prawnej, udzielanej przez profesjonalistów.

Chcemy dobrze funkcjonującego wymiaru sprawiedliwości, dlatego przygotowujemy opinie legislacyjne, bierzemy udział w pracach sejmowych i senackich komisji, współpracujemy z innymi środowiskami prawniczymi w sprawach, które są dla nas równie ważne.

Gdy wymaga tego sytuacja, łączymy siły z innymi, jak w kwestii obrony tajemnicy zawodowej. Udało się nam ją obronić przed planowanymi przez ministerstwo sprawiedliwości zmianami, dzięki porozumieniu z radcami prawnymi, dziennikarzami, lekarzami i doradcami podatkowymi. Te środowiska również dotknęłoby osłabienie tajemnicy zawodowej.

Przed nami kolejne stulecie samorządu adwokackiego, a w nim stałe obowiązki wynikające z litery i ducha naszego zawodu oraz nowe wyzwania, których dziś nie potrafimy jeszcze określić. Bazując na naszej tradycji możemy żywić nadzieję, że podołamy wszystkim zadaniom i nie zawiedziemy społeczeństwa. adw. Jacek Trela, PREZES NACZELNEJ RADY ADWOKACKIEJ

JJ

ADWOKAT nr 4 (4) 2018 | 5

PROFILAKTYK

Z A C H O W E K od zawsze pełen emocji ZACHOWEK JAKO INSTYTUCJA URZECZYWISTNIAJĄCA OBOWIĄZEK MORALNY, JAKI SPADKODAWCA MA WOBEC OSÓB NAJBLIŻSZYCH. TAK PO KRÓTCE MOŻNA BY OPISAĆ PODSTAWĘ FUNKCJONOWANIA TEJ INSTYTUCJI W SYSTEMIE PRAWNYM. ZACHOWEK ZAWSZE BUDZIŁ EMOCJE. Trybunał Konstytucyjny badał konstytucyjność rozwiązania polegającego na zagwarantowaniu najbliższym spadkodawcy oznaczonej w pieniądzu i wymiernej ustawowo wartości udziału spadkowego, która przysługuje określonym podmiotom, niezależnie od ich sytuacji majątkowej oraz woli samego spadkodawcy.

Dnia 25 lipca 2013 r. w sprawie sygn. akt P 56/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że prawo do zachowku jest zgodne z konstytucyjną ochroną własności i prawa do dziedziczenia.

Po pierwsze, Trybunał Konstytucyjny wskazywał, że dążenie do ochrony najbliższych członków rodziny spadkodawcy było myślą przewodnią, na której oparto przepisy kodeksu cywilnego. Po drugie, prawo do zachowku służy urzeczywistnianiu funkcji prawa spadkowego.

Instytucje prawa spadkowego, oprócz ochrony własności, powinny również: • spajać więzi rodzinne, • odpowiadać kształtowi stosunków majątkowych w danym społeczeństwie, • umacniać stabilność obrotu oraz zapobiegać nadmiernemu rozdrobnieniu majątku.

Podsumowując, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ograniczenie swobody testowania prawem do zachowku jest niezbędne ze względu na ochronę praw i wolności innych osób w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji, a więc osób z kręgu najbliższej rodziny spadkodawcy.

Oceny tej instytucji są różne. Z pewnością wpływa na to zależność bycia po jednej ze stron – obdarowany za życia nie może zrozumieć, że zachowek działa generalnie wbrew woli spadkodawcy, zaś rodzina pozbawiona spadku może czuć się pokrzywdzona, że tylko niewielka część z majątku trafi do ich rąk.

Nie mnie jest oceniać tę instytucję. Prawnik funkcjonuje w danym systemie prawnym i nie dokonuje jego oceny. Działa w nim dążąc do realizacji normy prawnej w kierunku najbardziej korzystnym dla swojego klienta.

6 | ADWOKAT nr 4 (4) 2018

Funkcjonowanie zachowku można zobrazować w następujący sposób: przyjmijmy sytuację, że małżonkowie są po rozwodzie. Mają dwójkę dzieci. Majątku wspólnego małżonkowie nie posiadają. Ojciec dzieci umiera. Jedyną rzeczą, jaką posiadał zmarły, jest nieruchomość rolna, którą przekazał przed śmiercią na rzecz siostry. Innego majątku, który mógłby być przedmiotem postępowania o dział spadku, brak. Nie oznacza to jednak, że dzieciom nie należy się nic po ojcu.

To właśnie zachowek został pomyślany przez ustawodawcę jako forma zabezpieczenia praw osób najbliższych dla spadkodawcy. Ma on zapobiec pokrzywdzeniu w sytuacji, kiedy majątkiem rozdysponował spadkodawca w drodze różnego rodzaju testamentów oraz poczynionych za życia darowizn. Tego rodzaju rozporządzenia mogą bowiem doprowadzić do uszczuplenia majątku spadkowego przez samego spadkodawcę praktycznie do zera. Łatwo tu o pokrzywdzenie osób, takich jak małżonek i dzieci, a więc tych, które z mocy ustawy w pierwszej kolejności uprawnione są do otrzymania zachowku.

Zachowek można określić jako niezbędne minimum, należną część po spadkodawcy. W sytuacji, gdy dzieci nie uzyskały od ojca za życia (w jakiejkolwiek formie) przysporzenia majątkowego, które wyczerpuje owe minimum należące się w ramach zachowku, zasadne jest wystąpienie z roszczeniem na drogę sądową.

Wartość zachowku określa art. 991 § 1 kodeksu cywilnego. Zgodnie z nim zstępnym (dzieciom, wnukom), małżonkowi oraz rodzicom spadkodawcy, którzy byliby powołani do spadku z ustawy, należą się (jeżeli uprawniony jest trwale niezdolny do pracy albo jeżeli zstępny uprawniony jest małoletni) dwie trzecie wartości udziału spadkowego, który by mu przypadał przy dziedziczeniu ustawowym, w innych zaś wypadkach – połowa wartości tego udziału.

W pierwszej kolejności zatem, należy złożyć do sądu wniosek o stwierdzenie nabycia spadku po ojcu dzieci. Niniejsze

orzeczenie ustali, że powołane do spadku po ojcu są dzieci i określi należne im udziały, które będą punktem do kolejnych wyliczeń.

W zakresie wartości zachowku należnego na dzieci, które w momencie śmierci ojca były małoletnie, wyraża się ono w ułamku ⅔.

Jeżeli dziecko na ten momenty było już pełnoletnie, wartość jego zachowku to ½.

Ostatni element rachunkowy, to określenie wartości majątku przekazanego siostrze przez zmarłego. Podstawą tego mogą być własne wyliczenia bądź wartości podane w akcie notarialnym, jeżeli uznajemy, że oddają rzeczywistą wartość darowanego majątku.

Rachunek w zakresie wyliczenia zachowku będzie przedstawiał się następująco: ½ (należny po ojcu udział spadkowy) × ⅔ (wysokość zachowku dla dziecka małoletniego) × wartość majątku przekazanego w postaci darowizny na rzecz siostry.

Ustalona w powyższych wyliczenia wartość będzie stanowiła podstawę do żądania zapłaty od osoby, na rzecz której została dokonana darowizna, której dzieci mogą dochodzić przez sądem i ich roszczenie jest uzasadnione pod względem prawnym.

Na marginesie należy wskazać, że przez dłuższy czas istniało przekonanie, że zachowek jest należny jedynie w przypadku powołania do spadku na podstawie testamentu, z wyłączeniem osób, które doszłyby do dziedziczenia z ustawy. Obecnie nie ma wątpliwości, że wchodzi on w grę zawsze, gdy ma miejsce rozporządzenie majątkiem – tak, jak tu, w postaci darowizny – z pokrzywdzeniem osób najbliższych dla zmarłego. Ważne jest, aby kwestii zachowku nie odkładać w czasie, bowiem jako roszczenie majątkowe ulegnie ono przedawnieniu po upływie pięciu lat od momentu śmierci spadkodawcy.

JJ

adw. Joanna Falęcka, CIECHANÓW

PROFILAKTYK

NAKAZ ZAPŁATY K R Ó T K I

P O R A D N I K

Sąd wydaje nakaz zapłaty na posiedzeniu niejawnym i dopiero w dalszej kolejności zostaje on, wraz z pozwem, doręczony pozwanemu.

Otrzymana zatem pocztą przesyłka z sądu, w której znajduje się nakaz zapłaty, jest często zaskoczeniem dla pozwanych. Ze zdziwieniem przyjmują oni fakt, że nakaz został wydany bez ich wiedzy i udziału, czyli przed tym, gdy w ogóle uzyskali wiedzę, że zostali pozwani.

Jakie ważne z punktu widzenia dłużnika informacje znajdują się w treści nakazu zapłaty?

Niestety, bardzo często pozwani nie wczytują się uważnie w treść nakazu zapłaty. A znajdują się w nim co najmniej trzy bardzo istotne informacje: Po pierwsze – sąd wyraźnie podaje, że nakaz zapłaty można zaskarżyć, wnosząc sprzeciw lub zarzuty, przy czym środek zaskarżenia zależy od tego, czy nakaz zapłaty został wydany w postępowaniu upominawczym (ewentualnie w elektronicznym postępowaniu upominawczym), czy też w postępowaniu nakazowym.

Po drugie – sąd wskazuje termin, w którym można nakaz zaskarżyć. Zawsze są to 2 tygodnie, czyli 14 dni. Jest to termin ustawowy, więc nie trzeba się obawiać, że sąd wyznaczy krótszy termin na zaskarżenie.

Po trzecie – w treści samego nakazu zapłaty podane jest, do którego sądu należy wnieść sprzeciw (zarzuty).

Z analizy treści samego nakazu zapłaty możemy zatem sporo wyczytać.

Ale to nie wszystko. Otóż sąd, doręczając nakaz zapłaty dłużnikowi (pozwanemu), ma go obowiązek dodatkowo pouczyć o kilku kwestiach. Jedna z nich dotyczy tego, że w sprzeciwie (zarzutach) pozwany powinien przedstawić wszelkie zarzuty, fakty i dowody, jakimi w danym czasie dysponuje, czy o których ma wiedzę. Jeżeli bowiem tego nie zrobi, to sąd po prostu pomija spóźnione twierdzenia i dowody, chyba że strona pozwana uprawdopodobni, że: • nie zgłosiła ich w sprzeciwie (zarzutach) bez swej winy, • uwzględnienie przez sąd spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w postępowaniu, • występują inne wyjątkowe okoliczności.

D L A

Taka regulacja ma na celu przyspieszenie postępowania, zapobieżenie jego przewlekaniu przez stronę pozwaną (której wszakże mogłoby zależeć, z różnych względów, na odsunięciu w czasie wydania wyroku).

Chodzi o to, by sąd, możliwie jak najszybciej, dysponował pełnym materiałem dowodowym, który pozwoli mu rozstrzygnąć sprawę.

Poza tym, w pewnych sytuacjach, sprzeciw (zarzuty) złożyć trzeba na formularzu urzędowym.

Tego również można się dowiedzieć czytając pouczenie otrzymane wraz z nakazem zapłaty.

Zatem, zawsze należy uważnie czytać pisma otrzymywane z sądu, pamiętając jednocześnie zasadę, że dłużnik ma prawo zakwestionować nakaz zapłaty, wnosząc sprzeciw lub zarzuty.

Co się stanie, gdy pismo będzie błędnie zatytułowane, na przykład pozwany zamiast „sprzeciw” napisze, że wnosi „zarzuty”?

Otóż sama nazwa pisma nie ma aż tak dużego znaczenia, gdyż – zgodnie z przepisami – mylne oznaczenie pisma nie stanowi przeszkody w nadaniu mu biegu i rozpoznaniu go przez sąd we właściwym trybie.

Zadaniem sądu będzie właściwe zakwalifikowanie danego pisma. Trzeba jednak wiedzieć, że od zarzutów w postępowaniu nakazowym pozwany musi uiścić opłatę sądową, natomiast od sprzeciwu nie wnosi żadnej opłaty.

Co się dzieje po złożeniu sprzeciwu lub zarzutów od nakazu zapłaty?

Jeżeli sprzeciw (zarzuty) wniesiony zostały w terminie właściwym i sprzeciw ten (zarzuty) nie zawiera żadnych braków formalnych (lub zostały one uzupełnione na zasadach prawem przewidzianych), to sąd po prostu wyznacza rozprawę (nieco odmienne zasady postępowania pojawiają się w tzw. elektronicznym postępowaniu upominawczym) i sprawa toczy się odtąd według tzw. zasad ogólnych – czyli z „normalną” rozprawą, świadkami (jeżeli zostali zgłoszeni) i – na końcu – wyrokiem.

Wniesienie sprzeciwu (zarzutów) powoduje, że otwiera się drugi etap postępowania, taki etap, w którym pozwany może brać czynny udział. Ale zawsze pierwszym,

D Ł U Ż N I K A

bardzo istotnym krokiem do rozpoczęcia tego etapu, jest złożenie skutecznego sprzeciwu (zarzutów). Takie pismo powinno być napisane w przemyślany sposób, ponieważ skutki zaniedbań mogą okazać się nieodwracalne.

Jeżeli jednak pozwany dojdzie do wniosku, że nie warto składać w danej sprawie sprzeciwu (zarzutów), to skutek takiej decyzji jest dość doniosły, a mianowicie, nakaz ten stanie się prawomocny. Oznacza to w szczególności, że wierzyciel ma otwartą drogę do złożenia wniosku o nadanie klauzuli wykonalności temu nakazowi i skierowania do komornika wniosku o wszczęcie postępowania egzekucyjnego.

Jak prawidłowo obliczyć termin na złożenie sprzeciwu (zarzutów) od nakazu zapłaty?

Tak jak już wyżej nadmieniono, przepisy prawa ustanowiły termin dwóch tygodni na zaskarżenie nakazu zapłaty. Jeżeli sąd doręcza pozwanemu nakaz zapłaty i pozwany chciałby ten nakaz skutecznie zaskarżyć, to obowiązany jest działać w terminie prawem przewidzianym.

Wiele osób ma problem z ustaleniem, kiedy kończy się ten termin. Odpowiedzi należy poszukać w przepisach.

Otóż, jako że termin jest oznaczony w tygodniach, to zasadniczo kończy się on z upływem dnia, który nazwą odpowiada początkowemu dniowi terminu.

Przykład: Pozwany w środę 14 listopada 2018 r. odebrał od listonosza przesyłkę z sądu z nakazem zapłaty, więc na zaskarżenie nakazu ma czas do środy 28 listopada 2018 r. (włącznie).

Jest jednak inny przepis, który nieco modyfikuje sposób liczenia. W dniu 1 stycznia 2017 r. weszła w życie nowelizacja dotycząca przepisu art. 115 Kodeksu cywilnego, który aktualnie stanowi, że: Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.

Wcześniej przepis ten brzmiał podobnie, ale nie było w nim mowy o sobocie.  ADWOKAT nr 4 (4) 2018 | 7

PROFILAKTYK Z uwagi na art. 165 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, stanowiący, że terminy oblicza się według przepisów prawa cywilnego, powyższa zmiana ma również zastosowanie w procedurze cywilnej, czyli w szczególności do obliczania terminu do złożenia sprzeciwu od nakazu zapłaty bądź zarzutów od nakazu zapłaty.

Jeżeli zatem zostanie ustalone, że termin skończyć by się miał w sobotę, to dodatkowo zyskujemy co najmniej niedzielę i poniedziałek, bowiem koniec terminu przesunie się do najbliższego dnia, który nie jest ustawowo wolny od pracy.

Przykład: Pozwany odebrał w dniu 17 listopada 2018 r. (sobota) na poczcie przesyłkę z sądu z nakazem zapłaty. Jako że termin dwutygodniowy przypada na dzień 1 grudnia 2018 r., który jest sobotą, zatem termin na zaskarżenie nakazu wydłuża się do dnia 3 grudnia 2018 r. (poniedziałek).

Jeżeli natomiast termin miałby się skończyć w dzień ustawowo wolny od pracy, to upływa on najbliższego dnia pracującego (o ile nie jest to sobota).

Przykład: Pozwany odebrał w dniu 11 grudnia 2018 r. od listonosza przesyłkę sądową z nakazem zapłaty. Jako że termin dwutygodniowy przypada na dzień 25 grudnia 2018 r., który jest dniem ustawowo wolnym od pracy, zatem termin na zaskarżenie nakazu przedłuża się do dnia 27 grudnia 2018 r. (pierwszy po Świętach dzień pracujący).

Jakie argumenty można podnieść w nakazie zapłaty?

Każda sprawa jest inna, więc do każdej trzeba podejść w sposób indywidualny i podjąć decyzję, jakie argumenty mogą okazać się skuteczne w danych okolicznościach.

W sprzeciwie lub zarzutach od nakazu zapłaty, pozwani często powołują się na przedawnienie roszczenia bądź na jego nieistnienie. Często pojawia się też zarzut, że zobowiązanie wygasło, lub że odsetki zostały błędnie obliczone. Warto, by wszystkie argumenty zostały podparte dowodami.

Ważna uwaga!

Jeżeli pozwany nie rozumie, co się dzieje w jego sprawie, nie potrafi ocenić, czy powinien składać sprzeciw (zarzuty) od nakazu zapłaty oraz jakie argumenty podnieść, wówczas warto możliwie niezwłocznie skonsultować sprawę z profesjonalistą, tj. z adwokatem.

JJ

adw. Agnieszka Kapała-Sokalska, GDAŃSK

8 | ADWOKAT nr 4 (4) 2018

©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/G/BACHO

NIEGODNOŚĆ DZIEDZICZENIA KIEDY SPADKOBIERCA MOŻE BYĆ ODSUNIĘTY OD DZIEDZICZENIA JAKO NIEGODNY? KTO I W JAKI SPOSÓB MOŻE TEGO ŻĄDAĆ?

JAKIE SĄ TEGO KONSEKWENCJE? Zdarza się, że postępowanie spadkobiercy jest tak dalece naganne, że uzasadnia odsunięcie go od dziedziczenia, mimo że pierwotnie spadkobierca ten uzyskał już tytuł powołania do dziedziczenia. Podstawą dla uznania spadkobiercy za niegodnego dziedziczenia są względy natury etycznej i założenie, że ten, kto zwrócił się przeciwko spadkodawcy lub określonemu porządkowi dziedziczenia, nie powinien otrzymać ze spadku żadnych korzyści.

Kto może być uznany za niegodnego?

Uznany za niegodnego może być każdy, kto otrzymuje korzyść majątkową ze spadku. Będzie to przede wszystkim spadkobierca, zarówno ustawowy, jak i testamentowy, ale także zapisobierca, osoba uprawniona z tytułu polecenia, czy też uprawniony do zachowku.

Kiedy spadkobierca może być uznany za niegodnego?

Uznanie za niegodnego dziedziczenia może nastąpić wyłącznie z trzech przyczyn:

1.

Spadkobierca dopuścił się umyślnie ciężkiego przestępstwa przeciwko spadkodawcy.

Zachowanie spadkodawcy musi być jednocześnie umyślne, musi być przestępstwem, do tego ciężkim oraz musi być skierowane przeciwko spadkodawcy.

Dotyczy to nie tylko sytuacji, gdy sąd karny skazał spadkobiercę za przestępstwo popełnione na szkodę spadkodawcy, ale także i sytuacji, gdy do wydania wyroku skazującego nie doszło (np. z powodu przedawnienia, amnestii, abolicji). Sąd, który orzeka w sprawie o uznanie za niegodnym dziedziczenia, może sam ocenić czy doszło do umyślnego popełnienia przeciwko spadkodawcy przestępstwa i czy jest ono ciężkie.

Przy ocenie czy przestępstwo jest ciężkie należy wziąć pod uwagę kategorię przestępstwa (np. przeciwko życiu, zdrowiu) oraz okoliczności konkretnego przypadku (np. wyjątkowe okrucieństwo, duże natężenie złej woli spadkodawcy, dążenie do poniżenia czy upokorzenia spadkodawcy).

Podstawą do uznania spadkobiercy za niegodnego będą generalnie przestępstwa przeciwko życiu, zdrowiu, wolności, wolności seksualnej, rodzinie i opiece (np. zabójstwo, zgwałcenie, znęcanie się), ale nie tylko – także przeciwko mieniu spadkodawcy, jeżeli godzą w podstawy jego egzystencji (np. podpalenie domu, w którym mieszka spadkodawca). Przestępstwo nie musi się powieść, gdyż wystarczające jest jego usiłowanie.

Przyczyną uznania spadkobiercy za niegodnego nie będzie natomiast spowodowanie przez spadkobiercę wypadku samochodowego, nawet takiego, w którym spadkodawca

PROFILAKTYK zginął albo doznał ciężkich obrażeń ciała, gdyż wypadek samochodowy jest przestępstwem nieumyślnym.

2.

Spadkobierca podstępem lub groźbą nakłonił spadkodawcę do sporządzenia lub odwołania testamentu albo w taki sam sposób przeszkodził mu w dokonaniu jednej z tych czynności.

Posłużenie się przez spadkobiercę podstępem oznacza, że celowo wprowadził on spadkodawcę w błąd zmierzając do wywołania u niego nieprawdziwego obrazu rzeczywistości, który wpłynął na decyzję spadkodawcy co do sporządzenia testamentu, jego odwołania albo mu w tym przeszkodził (np. przekonanie spadkodawcy, żeby sporządził nieważny testament, np. aby spisał go na komputerze, zamiast własnoręcznie).

Groźba z kolei, to wywołanie przez spadkobiercę u spadkodawcy przymusu psychicznego, który uniemożliwia swobodne podjęcie decyzji (np. spadkobierca grozi spadkodawcy wyrządzeniem krzywdy jego najbliższym, jeśli nie sporządzi testamentu określonej treści). Spadkodawca na skutek obawy podejmuje inną decyzję, niż by podjął, gdyby mógł swobodnie decydować o sporządzeniu lub odwołaniu testamentu.

Zarówno podstęp, jak i groźba muszą skutkować sporządzeniem albo odwołaniem przez spadkodawcę testamentu wbrew jego rzeczywistej woli.

3.

Spadkobierca umyślnie ukrył lub zniszczył testament spadkodawcy, podrobił lub przerobił jego testament albo świadomie skorzystał z testamentu przez inną osobę podrobionego lub przerobionego.

Zniszczenie lub ukrycie testamentu powoduje, że może zmienić się porządek dziedziczenia, np. zamiast dziedziczenia testamentowego w grę będzie wchodziło dziedziczenie ustawowe albo zamiast dziedziczenia na podstawie ukrytego lub zniszczonego testamentu dojdzie do dziedziczenia na podstawie testamentu wcześniejszego. Spadkobierca, który umyślnie testament ukrył lub zniszczył, może być uznany za niegodnego dziedziczenia, gdyż jego zachowanie naruszyło swobodę testowania.

Podrobienie testamentu przez spadkobiercę polega na sporządzeniu przez niego tego dokumentu przy jednoczesnym stworzeniu pozorów, że dokument ten jest testamentem spadkodawcy. Spadkobierca przerabia

testament wówczas, gdy wprowadza zmiany w testamencie autentycznym, tj. takim, którego autorem jest spadkodawca. Jeżeli spadkobierca sam nie podrabia lub nie przerabia testamentu, ale świadome korzysta z testamentu podrobionego lub przerobionego przez inną osobę, również może być uznany za niegodnego dziedziczenia. To skorzystanie może polegać na próbie uzyskania lub uzyskaniu korzyści ze spadku, pomimo wiedzy spadkodawcy co do tego, że testament został podrobiony lub przerobiony przez kogoś innego (np. spadkobierca występuje o stwierdzenie nabycia spadku na podstawie podrobionego testamentu).

Jakie konsekwencje ma uznanie spadkobiercy za niegodnego?

Spadkobiercę, który został uznany za niegodnego dziedziczenia, traktuje się tak, jakby nie dożył otwarcia spadku, czyli nie istniał w chwili śmierci spadkodawcy. Oznacza to, że w jego miejsce wstępują inni spadkobiercy, którym przypada udział spadkowy spadkobiercy niegodnego, a niegodny spadkobierca nieodwracalnie traci wszelkie prawa do spadku.

Przykład 1: Spadkodawca, który nie pozostawił testamentu miał żonę i dziecko. Żona okazała się niegodną dziedziczenia. Cały spadek dziedziczy dziecko.

Przykład 2: Spadkodawca, który nie pozostawił testamentu miał troje dzieci. Jedno z nich zostało uznane za niegodnego dziedziczenia. Cały spadek dziedziczą pozostałe dzieci w częściach równych.

Jeśli dziecko, które zostało uznane za niegodne dziedziczenia samo ma dzieci, udział spadkowy spadkobiercy niegodnego przechodzi na jego dzieci, czyli wnuki spadkodawcy.

Przykład 3: Spadkobierca, który miał żonę, syna i córkę, sporządził testament, w którym w całości powołał do dziedziczenia tylko syna, pomijając żonę i córkę. Syn został następnie uznany za niegodnego dziedziczenia. W takiej sytuacji cały spadek odziedziczą żona i córka po połowie.

Spadkobierca uznany za niegodnego jest wykluczony od dziedziczenia zarówno testamentowego, jak i ustawowego. Nie ma także prawa do zachowku.

Kiedy nie można żądać uznania spadkobiercy za niegodnego?

Spadkodawca może przebaczyć niegodnemu spadkobiercy. W sytuacji, gdy spadkodawca puścił w niepamięć doznaną od spadkobiercy

krzywdę i odczutą urazę, spadkobierca nie może być uznany za niegodnego dziedziczenia. Przebaczenie uniemożliwia więc sądowi uznanie spadkobiercy za niegodnego, i to bez względu na to, jak bardzo naganny był czyn spadkobiercy. Spadkodawca może przebaczyć każdy czyn skierowany przeciwko niemu, nawet usiłowanie zabójstwa czy wykorzystywanie seksualne.

Przebaczenie może być wyrażone w dowolny sposób, zarówno w sposób wyraźny (pisemnie lub ustnie), jak i dorozumiany (przez określone działanie spadkodawcy, z którego wynika, że niegodnemu spadkobiercy przebaczył, np. przez przywrócenie rodzinnych relacji). Istotne natomiast jest, żeby spadkodawcą kierowała wola przebaczenia i żeby zostało ono uzewnętrznione. Przebaczenie jest skuteczne także wówczas, gdy spadkodawca nie miał zdolności do czynności prawnych (np. był ubezwłasnowolniony) – wystarczy bowiem, by przebaczenie nastąpiło z dostatecznym rozeznaniem.

Do przebaczenia, z oczywistych względów, nie dojdzie, gdy działania niegodnego spadkobiercy miały miejsce po śmierci spadkodawcy (np. ukrycie, zniszczenie czy podrobienie testamentu), gdyż przebaczenie „na przyszłość” nie jest możliwe. Przebaczenie nie może być odwołane.

Co trzeba zrobić, aby spadkobierca został uznany za niegodnego dziedziczenia? Kto może tego żądać i w jakim terminie?

Niegodność dziedziczenia może być stwierdzona wyłącznie przez sąd, a spadkobierca niegodny zostaje pozbawiony praw do spadku dopiero po uprawomocnieniu się wyroku sądu.

Aby doprowadzić do uznania spadkobiercy za niegodnego, trzeba wnieść do sądu pozew przeciwko niemu. Opłata od pozwu wynosi 5% wartości przedmiot sporu, czyli wartości udziału pozwanego w spadku. Jeżeli wartość przedmiotu sporu jest wyższa niż 75 000 zł, pozew należy wnieść do sądu okręgowego, w pozostałych przypadkach do sądu rejonowego. Sądem właściwym miejscowo będzie zawsze sąd rejonowy albo okręgowy ostatniego miejsca zamieszkania spadkodawcy, a jeżeli takiego miejsca nie da się ustalić, to będzie nim sąd, gdzie znajduje się majątek spadkowy lub jego część. Żądanie uznania spadkobiercy za niegodnego może też być zgłoszone w powództwie wzajemnym  ADWOKAT nr 4 (4) 2018 | 9

PROFILAKTYK (np. gdy spadkobierca niegodny wystąpił przeciwko innemu spadkobiercy z powództwem o zachowek).

Uznania za niegodnego może żądać każdy, kto ma w tym interes – prawny, moralny czy majątkowy. Takimi osobami będą nie tylko wszelkie osoby, które odniosą korzyść z uznania spadkobiercy za niegodnego (np. współspadkobiercy ustawowi, testamentowi, osoby powołane do dziedziczenia w dalszej kolejności, które będą dziedziczyć w razie niegodności spadkobiercy, jak jego dzieci, spadkobiercy zobowiązani do zachowku), ale także osoby, które w razie stwierdzenia niegodności nic ze spadku nie uzyskają, ale były blisko związane ze spadkodawcą.

Uznania za niegodnego może żądać także prokurator.

Osoba uprawniona może żądać uznania spadkobiercy za niegodnego jedynie w ciągu roku od dnia, w którym dowiedziała się o przyczynie niegodności. Nie może to jednak nastąpić później niż przed upływem trzech lat od otwarcia spadku, czyli od dnia śmierci spadkodawcy – niezależnie od tego, czy ktokolwiek wiedział o istnieniu okoliczności uzasadniającej niegodność.

Ten, kto żąda uznania spadkobiercy za niegodnego, musi udowodnić, że miały miejsce fakty uzasadniające niegodność. Niegodność można udowodnić za pomocą wszelkich dowodów. Takim dowodem mogą być w szczególności: wyrok skazujący za przestępstwo przeciwko spadkodawcy, zeznania świadków wskazujące na groźbę lub podstęp, zachowane dokumenty (np. korespondencja), opinia biegłego w razie podrobienia lub przerobienia testamentu.

Trzeba pamiętać, że nawet przy zaistnieniu okoliczności uzasadniających niegodność, uznanie spadkobiercy za niegodnego jest jedynie uprawnieniem sądu, a nie obowiązkiem. Sądowi pozostawiono w tym przypadku swobodę decyzji, a ostateczny rezultat procesu jest uzależniony od okoliczności danego przypadku i mocy przekonującej przedstawionych przez powoda dowodów.

Mając na uwadze daleko idące sformalizowanie procedury cywilnej i szereg wymagań, jakie przepisy Kodeksu postępowania cywilnego nakładają na wnoszącego pozew, w tym związanych ze sposobem i terminem zgłaszania wniosków dowodowych, pomoc profesjonalnego pełnomocnika, jakim jest adwokat, znacząco wpłynie na osiągnięcie końcowego sukcesu.

JJ

adw. Joanna Kowalska, WROCŁAW

10 | ADWOKAT nr 4 (4) 2018

500+

W TRAKCIE ROZWODU,

CZYLI KTO SKŁADA SIĘ NA RODZINĘ

ISTNIEJE WIELE DEFINICJI DOTYCZĄCYCH RODZINY. RODZINĄ NAZYWAMY PODSTAWOWĄ GRUPĘ SPOŁECZNĄ SKŁADAJĄCĄ SIĘ Z RODZICÓW I ICH DZIECI ORAZ KREWNYCH. NA POTRZEBY USTAWY REGULUJĄCEJ PRZYZNAWANIE ŚWIADCZENIA 500+ POSŁUŻONO SIĘ DEFINICJĄ Z USTAWY O ŚWIADCZENIACH RODZINNYCH, KTÓRA NIE POZWALA NA UWZGLĘDNIANIE OKOLICZNOŚCI O CHARAKTERZE INDYWIDUALNYM CZY OSOBISTYM, ANI PRZYZNAWANIE ŚWIADCZENIA KIERUJĄC SIĘ ZASADAMI WSPÓŁŻYCIA SPOŁECZNEGO CZY SŁUSZNOŚCI.

Warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia regulują przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. 2016, poz. 195, zwanej dalej ustawą). Przysługuje on matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka do dnia ukończenia przez dziecko 18. roku życia w wysokości 500 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie.

Rodzina, zgodnie z ustawą, oznacza zaś małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia. Są to także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (art. 2 pkt 16 ustawy, Dz. U. z 2016 r. poz. 162). Do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko. W przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Powyższy przepis wprost wskazuje, kogo należy traktować za członka rodziny, a kogo nie. Organy więc na tej podstawie uznają, że małżonkowie bez orzeczonej separacji czy rozwodu są członkami rodziny. W konsekwencji takiego założenia ich dochody podlegają zsumowaniu przy ustalaniu prawa do świadczenia na pierwsze dziecko,

bez względu na to, czy w rzeczywistości małżonkowie wspólnie zamieszkują i gospodarują czy też nie. Świadczenie wychowawcze przysługuje bowiem na pierwsze dziecko matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800 zł. Jeżeli członkiem rodziny jest dziecko niepełnosprawne, świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko ww. osobom, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 1200 zł.

Nierzadko zdarza się, że ciężar opieki nad dzieckiem spoczywa na jedynym z rodziców samotnie wychowującym dziecko, mimo iż formalnie pozostaje w związku małżeńskim. Sprawy o rozwód mogą bowiem ciągnąć się nawet kilka lat. Opieka nad małoletnim dzieckiem w toku sprawy rozwodowej niekiedy nie jest uregulowana prawnie, bo wynika z sytuacji faktycznej. Czasem reguluje ją postanowienie wydane przez sąd w trybie zabezpieczenia. Sąd może ją przyznać matce, ojcu (w zależności od tego, u kogo dziecko stale zamieszkuje) lub ustalić opiekę naprzemienną.

W takim samym trybie mogą być uregulowane alimenty. Sąd nie rozstrzyga jednakże, komu przysługiwać będzie w toku procesu świadczenie wychowawcze, tzw. 500+, albowiem to reguluje ustawa.

Ustawodawca jasno wskazał, że celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Uprawnienie do świadczenia rodzinnego ustawa uzależnia więc nie od kwestii prawnej, dotyczącej orzeczenia o wykonywaniu władzy rodzicielskiej, a od tego, kto faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Niezbędne jest więc ustalenie, na czyim utrzymaniu pozostaje dziecko i z którym rodzicem zamieszkuje. Organom dano uprawnienie do weryfikacji wątpliwości w sytuacjach, gdy w stosunku do osoby ubiegającej się lub pobierającej to świadczenie wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem. W tym celu właściwy organ może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego. Organy jednakże często tego nie robią i wydają decyzję w oparciu o błędną interpretację art. 2 pkt 16 ustawy, który definiuje rodzinę. Każda sprawa ma charakter indywidualny, więc niezbędne jest każdorazowe zaskarżanie błędnych i krzywdzących decyzji.

JJ

adw. Karolina Gagacka, WARSZAWA

PROFILAKTYK

KARY UMOWNE – PO CO I W JAKIEJ WYSOKOŚCI?

PYTAJĄ MNIE KLIENCI – PO CO NAM TE KARY UMOWNE? JESZCZE KONTRAHENT SIĘ WYSTRASZY I NIE BĘDZIE CHCIAŁ Z NAMI PODPISYWAĆ UMÓW. W związku z tym, że na przestrzeni kilkunastu lat pracy prawniczej nie raz na takie pytanie udzielałam odpowiedzi, uznałam, że to temat niezmiennie aktualny i warto go przybliżyć.

Kara umowna to kwota do zapłacenia przez kontahenta, który nie wykonał zobowiązania lub wykonał je nienależycie, można ją wprowadzać do wszystkich rodzajów umów.

Sankcja w postaci kary umownej winna być określona poprzez wskazanie konkretnej kwoty pieniężnej i zastrzegana na wypadek naruszenia istot­nych postanowień umownych, tj. takich, któ­rych naruszenie spowoduje powstanie szko­dy w naszym majątku.

Strony nierzadko negocjują cel wprowadzenia i wysokość kar umownych. Warto wówczas korzystać z pomocy prawnika, któremu dokładnie należy określić przedmiot umowy i opisać sposób jej realizacji, dzięki czemu adwokat lub radca prawny jest w stanie doradzić klientowi czy warto zastrzegać kary umowne, a jeśli tak, to w jakiej wysokości, podpowie także, jaka winna być maksymalna kwota kary umownej, po osiągnięciu której przestaniemy ją naliczać.

Trzeba pamiętać, że prawnik może zaproponować optymalne rozwiązania w zakresie kar umownych tylko wówczas, gdy zna przedmiot umowy, specyfikę danej branży i oczekiwania klienta co do sposobu kształtowania jego relacji z konrahentem. Musi też wiedzieć, czy klient dostrzega ryzyko niewywiązania się przez konthanenta z umowy oraz czy niewykona­nie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przyczyni się do powstania szkody w majątku klienta.

CEL WPROWADZANIA KARY UMOWNEJ

Kara umowna stanowi rodzaj zryczałtowanego odszkodowania, które ustalane jest przede wszystkim po to, by wierzyciel mógł

w łatwiejszy i szybszy sposób (bez procesu sądowego) naprawić szkodę powstałą w jego majątku w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Kara umowna może jednak być także wprowadzona do umowy nie dla realizacji celu odszkodowawczego, a wyłącznie prewencyjnie.

Nie musi powstać szkoda w majątku uprawnionego, by kara umowna została skutecznie przezeń zastrzeżona, a następnie naliczona.

JAK OKREŚLAĆ WYSOKOŚĆ KAR UMOWNYCH?

Przepisy Kodeksu cywilnego nie zawierają postanowień co do wysokości kar umownych.

Sądy zaś wskazują, że wysokość ustalonej przez strony kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela, jednocześnie jako jej górną granicę wskazuje się wartość wynagrodzenia ustalonego w umowie, na podstawie której dochodzona jest kara.

CZY MOŻNA ZMNIEJSZYĆ WYSOKOŚĆ KARY UMOWNEJ?

W orzecznictwie wskazuje się, że ustalona przez strony kara umowna jest oceniana jako rażąco wygórowana, gdy istnieje rażąca dysproporcja między wysokością tej kary

a wysokością uszczerbku, który poniósł wierzyciel na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika.

Dochodząc zapłaty kary umownej wierzyciel nie musi wykazywać poniesienia szkody ani jej wysokości (wierzycielowi należy się kara umowna, nawet gdy nie poniósł żadnej szkody).

Z kolei oceniając żądanie dłużnika zmniejszenia kary umownej – miarkowania kary – sąd bierze pod uwagę, czy wierzyciel w ogóle poniósł szkodę, a jeśli tak, to jaki jest jej stosunek do wysokości kar umownych.

Oceniając żądanie miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie, porównuje się także karę umowną do wartości całej umowy, czyli do wynagrodzenia przewidzianego za wykonanie umowy, a także stosunek tej kary do wartości spełnionego już przez dłużnika świadczenia.

Przy rozpoznawaniu sprawy o zmniejszenie kary umownej sąd ma też na uwadze stopień winy dłużnika, jeżeli na tej zasadzie oparta jest odpowiedzialność z tytułu kary umownej.

W przypadku kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie, sąd bierze pod uwagę przyczyny opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy.

Uwzględnienie wniosku dłużnika o miarkowanie kary umownej zależy od całokształtu postanowień umowy oraz przyczyn, które spowodowały nienależyte wykonanie zobowiązania, leżących zarówno po stronie dłużnika, jak i wierzyciela.

Dlatego ustalając wysokość kary należy wziąć pod uwagę przedmiot i zakres umowy, przewidywaną wysokość szkody oraz okoliczności dotyczące dłużnika, w tym ewentualną dotychczasową współpracę i sposób wykonywania zawartych z nim umów.

JJ

adw. Ida Fiłoniuk-Krajewska, POZNAŃ ADWOKAT nr 4 (4) 2018 | 11

ZATRZYMANIE I TYMCZASOWE ARESZTOWANIE

CO ROBIĆ?

© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/G/KRITCHANUT

OBROŃCA

ZATRZYMANIE, A NASTĘPNIE TYMCZASOWE ARESZTOWANIE, W WIĘKSZOŚCI PRZYPADKÓW STANOWI DUŻE ZASKOCZENIE DLA SAMEGO PODEJRZANEGO, JAK I JEGO NAJBLIŻSZYCH. JEST TO RÓWNIEŻ NAJBARDZIEJ DYNAMICZNY MOMENT POSTĘPOWANIA KARNEGO, W KTÓRYM NALEŻY PODJĄĆ SZYBKIE I ZDECYDOWANE DZIAŁANIA. BARDZO CZĘSTO SKUTECZNA OBRONA PODJĘTA NA TYM ETAPIE WYZNACZA DALSZY JEGO KIERUNEK. ISTOTNE JEST, ABY ZARÓWNO PODEJRZANY, JAK I JEGO RODZINA ZNALI SWOJE UPRAWNIENIA I WIEDZIELI, W JAKI SPOSÓB Z NICH KORZYSTAĆ.

Dlaczego mnie zatrzymują? Gdzie mnie zabierają? – informacje i pouczenia podczas zatrzymania

Najczęściej zatrzymanie podejrzanego jest dla niego i jego najbliższych pierwszym kontaktem z prowadzoną wobec niego sprawą.

Organ, dokonując zatrzymania, zobowiązany jest podać jego powód, a także pouczyć zatrzymanego o przysługujących mu prawach.

Na jego życzenie winien poinformować wskazaną przez niego osobę o dokonanym zatrzymaniu – z podaniem organu do dyspozycji, do którego zatrzymany zostanie przekazany.

Wśród obowiązkowych pouczeń dla zatrzymanego znajduje się m.in. to dotyczące prawa do skorzystania z pomocy adwokata. Pamiętać jednak należy, że zatrzymany na tym etapie postępowania nie ma jeszcze ustanowionego

12 | ADWOKAT nr 4 (4) 2018

obrońcy i zazwyczaj nie dysponuje danymi kontaktowymi do adwokata, którego mógłby ustanowić swoim obrońcą. Tym samym skorzystanie z prawa do kontaktu z adwokatem w rzeczywistości jest wręcz iluzoryczne.

Co powinienem mówić? – pierwsze wyjaśnienia

W praktyce, zatrzymany jest niezwłocznie przekazywany do dyspozycji prokuratura lub funkcjonariuszy prowadzących postępowanie, którzy następnie przystępują do postawienia zarzutu oraz pierwszego przesłuchania. To właśnie ta czynność ma kluczowe znaczenie dla dalszego toku sprawy. Od treści złożonych wyjaśnień zależeć będzie nie tylko, czy organ prowadzący postępowanie postanowi wystąpić do sądu rejonowego z wnioskiem

o zastosowanie tymczasowego aresztowania, ale przede wszystkim, w jakim kierunku prowadzona będzie przyszła obrona w sprawie.

Złożone w tym monecie wyjaśnienia mogą znacznie utrudnić, a nawet uniemożliwić przyszłe uniewinnienie danej osoby. Niekiedy najlepszym wyjściem dla podejrzanego może okazać się przyznanie do zarzucanych czynów i złożenie obszernych wyjaśnień, w innym zaś wypadku nieprzyznawanie się i konsekwentne odmawianie ich złożenia. Odpowiednie zachowanie podejrzanego winno być poprzedzone konsultacją z adwokatem.

W przypadku, gdy podejrzany nie miał możliwości skonsultowania się z obrońcą, osobiście radziłbym skorzystanie z prawa do odmowy składania wyjaśnień – przynajmniej podczas pierwszego przesłuchania. Pamiętać

OBROŃCA należy, że złożenie wyjaśnień możliwe będzie praktycznie na każdym etapie postępowania, natomiast ich odwołanie już nie.

Z kim i o czym rozmawiać po zatrzymaniu?

W praktyce spotkałem się także z przypadkami, kiedy funkcjonariusze prowadzący czynności z zatrzymanym próbowali uśpić czujność zatrzymanego i wyciągnąć od niego jak najwięcej informacji odnośnie sprawy. Dochodzi do tego podczas aranżowanych „prywatnych” rozmów prowadzanych poza protokołem. Funkcjonariusz proponuje zatrzymanemu np. wyjście na papierosa – oczywiście w jego asyście.

Podczas „papieroska” rozmowa zaczyna przypominać bardziej prywatną pogawędkę, aniżeli przesłuchanie przez funkcjonariusza organów ścigania. Pomimo, że tak przekazane informacje przez zatrzymanego nie mają formy procesowej (protokołowane wyjaśnienia), to są one wprowadzane później do sprawy w formie zeznań złożonych przez tego funkcjonariusza, w których przekazuje on treść rozmowy z zatrzymanym.

Ustanowienie obrońcy dla tymczasowo aresztowanego

Jak zostało wskazane powyżej, zatrzymany czy tymczasowo aresztowany, najczęściej nie dysponuje danymi kontaktowymi do adwokata, którego mógłby ustanowić obrońcą.

Na szczęście przepisy Kodeksu postępowania karnego (k.p.k.) rozwiązują ten problem, wprowadzając zasadę, że do czasu ustanowienia obrońcy przez oskarżonego (podejrzanego także) pozbawionego wolności, obrońcę może ustanowić inna osoba, o czym niezwłocznie zawiadamia się oskarżonego (art. 83 § 1 k.p.k.).

Oznacza to, że adwokata dla osoby pozbawionej wolności może ustanowić absolutnie każdy – nie musi to być członek rodziny, czy nawet osoba, którą podejrzany/oskarżony w ogóle zna. Często bywa tak, że podejrzany zatrzymywany jest w miejscu swojego zamieszkania, a następnie transportowany na drugi koniec kraju, gdzie prowadzone jest postępowanie przygotowawcze. W takiej sytuacji bliscy podejrzanego nie muszą jechać kilkuset kilometrów, aby podpisać dokument upoważnienia do obrony, albowiem wystarczy, że skontaktują się z adwokatem, a upoważnienie zostanie podpisane przez kogoś innego.

Kontakt z obrońcą

Kodeks postępowania karnego stanowi, iż na żądanie zatrzymanego należy niezwłocznie umożliwić mu nawiązanie kontaktu

z obrońcą. Oznacza to, że taki kontakt jest zapewniony wyłącznie na życzenie zatrzymanego, a nie np. ustanowionego obrońcy. Pomimo, że na organie prowadzącym postępowanie przygotowawcze ciąży obowiązek poinformowania zatrzymanego, że został dla niego ustanowiony obrońca, to niekiedy obowiązek ten nie jest wykonywany. W swojej praktyce adwokata wielokrotnie spotkałem się z sytuacjami, w których czekałem na klienta w budynku prokuratury lub jednostki służby prowadzącej czynności z podejrzanym, mając świadomość, że w tym czasie funkcjonariusze mogą namawiać mojego klienta do przyznana się lub złożenia wyjaśnień, obiecując np. szybkie wypuszczenie go na wolność. Oczywiście adwokat nie zostanie dopuszczony do klienta, dopóki sam klient tego nie zażąda. W tej sytuacji adwokat powinien zażądać, aby prowadzący postępowanie poinformował zatrzymanego, że został ustanowiony dla niego obrońca, który jest już na miejscu i czeka na kontakt z nim. Nie spotkałem się jeszcze z sytuacją, aby klient, mając świadomość, że jestem na miejscu, nie zechciał ze mną porozmawiać. Niestety ten pierwszy kontakt zazwyczaj odbywa się w obecności funkcjonariuszy, więc nie jest możliwe swobodne ustalenie z klientem istotnych informacji, co do samej sprawy, ani przyszłej linii obrony. Niemniej jednak kontakt ten jest bardzo istotny, albowiem zatrzymany dowiaduje się, że ma zapewnioną profesjonalną pomoc prawną i nie został pozostawiony sobie sam. Obrońca może także ustalić z zatrzymanym, w jaki sposób winien postępować w toku najbliższych czynności do czasu, aż będą mieli możliwość ustalenia linii obrony.

Co dalej z zatrzymanym?

Zatrzymanego należy w ciągu 48 godzin od chwili zatrzymania przekazać do dyspozycji właściwego sądu, który w ciągu 24 godzin winien zdecydować o ewentualnym aresztowaniu. W przypadku, gdy to nie nastąpi w czasie wskazanym powyżej, zatrzymanego należy zwolnić. Zatrzymanego należy niezwłocznie zwolnić również w przypadku, gdy ustaną przyczyny zatrzymania.

Adwokat łącznikiem zatrzymanego

Niewątpliwie najważniejszą rolą adwokata jest podjęcie skutecznej i możliwie szybkiej obrony w sprawie. Nie możemy

jednak zapominać o innym, równie ważnym aspekcie pracy obrońcy w przypadku osoby pozbawionej wolności – adwokat stanowi zazwyczaj jedyny kontakt dla zatrzymanego/tymczasowo aresztowanego ze światem znajdującym się poza murami izby zatrzymań czy aresztu śledczego.

Do zatrzymania osoby podejrzanej dochodzi w najmniej spodziewanym dla niej momencie (taka też jest istota działalności służb). Osoba zatrzymana, a następnie aresztowana, izolowana jest od świata zewnętrznego, w tym także od kontaktu z osobami najbliższymi, pracownikami, czy kontrahentami. Kontakt tych osób z zatrzymanym ustaje nagle, bez możliwości przekazania instrukcji, co do dalszego postępowania po zatrzymaniu (nie mówimy tu oczywiście o przekazaniu informacji mających na celu utrudnianie postępowania przygotowawczego). Tymczasem po zatrzymaniu zachodzi potrzeba uregulowania lub załatwienia bieżących pilnych spraw zatrzymanego, takich jak np. przekazania członkom najbliższej rodziny danych dostępowych do rachunku bankowego zatrzymanego, w celu zapewnienia im środków na utrzymanielub uregulowania wymaganej raty kredytu. Niekiedy potrzebne jest także udzielenie pełnomocnictwa dla kogoś z bliskich do załatwienia najpilniejszych spraw związanych np. z działalnością gospodarczą lub skontaktowania się z kontrahentami zatrzymanego.

Korespondencja zatrzymanego lub tym czasowo aresztowanego jest cenzurowana, co sprawia, że jej obieg trwa wyjątkowo długo (spotkałem się z sytuacją, że listy aresztowanego dochodziły do rodziny po kilku miesiącach). W wymianie takich informacji czy dokumentów pełnomocnictw może właśnie pomóc obrońca, który ma zagwarantowany bezpośredni kontakt z zatrzymanym czy tymczasowo aresztowanym.

UWAGA!

W tym miejscu, uprzedzając ewentualne nieuzasadnione podejrzenia, zastrzegam, że rolą adwokata nie jest przekazywanie informacji lub dokumentów mających na celu utrudnianie postępowania (tzw. grypsów) czy innych przesyłek od lub do zatrzymanego/tymczasowo aresztowanego. Takie zachowanie stanowi nie tylko naruszenie zasad etyki i wykonywania zawodu adwokata, ale także może wypełniać znamiona przestępstwa.

JJ

adw. Michał Gajda, SZCZECIN ADWOKAT nr 4 (4) 2018 | 13

MEDIATOR

PYTANIA

O MEDIACJĘ Adw. Katarzyna Effort-Szczepaniak: Pani Prezes, pytanie stawiane najczęściej przez osoby będące w sporze jest takie: po co w ogóle ta mediacja i co to jest?

Jak jest spór albo problem to idziemy do sądu, żeby go rozstrzygnąć?

Adw. Katarzyna Przyłuska-Ciszewska: Bardzo dziękuję za to pytanie. Nadal wiele osób pyta, po co jest mediacja, albo nawet: co to jest mediacja? (Mimo tego, że w polskim systemie prawnym mediacja istnieje już od dwudziestu lat). Mediacja to alternatywna metoda rozwiązania sprawy, która ma trafić lub już trafiła do sądu. Alternatywa polega na tym, że zamiast postępowania sądowego, pism, decyzji oraz przesłuchań i odwołań, strony same, przy udziale neutralnego, bezstronnego mediatora, a nie sędziego, rozwiązują zaistniałą sytuację tak, jak uważają, że dla nich będzie to najlepsze. Wspólnie spotykają się na naturalnym gruncie poza sądem (najczęściej w centrum mediacyjnym lub biurze mediatora), żeby porozmawiać o tym, czego się domagają od przeciwnika, dlaczego i jak ich potrzeby mogą być zaspokojone. Wynikiem takich rozmów, zamiast rozstrzygnięcia sędziego w postaci wyroku, jest rozwiązanie sprawy poprzez zawarcie porozumienia. Ugoda zawarta przed mediatorem po jej zatwierdzeniu przez

14 | ADWOKAT nr 4 (4) 2018

sąd ma moc ugody sądowej. Nie trzeba już prowadzić sprawy w sądzie, bo ugoda nadaje się do egzekucji.

W skrócie o to chodzi w mediacji.

Jak Pani jako adwokat przekonuje klienta, że skorzystanie z mediacji nie jest wyrazem słabości, czy braku argumentów, a rozsądnym rozwiązaniem?

Jako adwokat i mediator jest mi znacznie łatwiej przekonać klienta do mediacji, bo mogę nie tylko opowiedzieć, co to jest mediacja w teorii, ale też odpowiedzieć na ewentualnie pytania klienta związane z mediacją.

Kiedy klient dowiaduje się, że istnienie inna możliwość rozwiązania sporu z kontrahentem, partnerem, wspólnikiem, małżonkiem, etc., to często pyta, czy jeśli zdecyduje się zaproponować mediację, to może to oznaczać, że jego sprawa jest słaba i brak mu argumentów, żeby wygrać. Oczywiście, że nie.

Mediacja to także postępowanie przewidziane w przepisach prawa, w którym argumenty, stanowiska i opinie stron są przedstawiane, ale też zostają w całości wysłuchane. Różnica polega jednak na tym, że mediacja nie kończy się na przedstawieniu materiału dowodowego osobie trzeciej (sędziemu, arbitrom), która po zamknięciu rozprawy zdecyduje, kto jej zdaniem ma racje i zrobi to niejako

©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/G/GAJUS

za strony. Prawnie powiedzielibyśmy, że ten, kto uzasadniał swoje roszczenie w całości, wygrał sprawę, czyli sąd orzekł po jego myśli.

Ale wówczas druga strona, która też przedstawiała sędziemu na tej samej sprawie swoje argumenty i dowody, nie obroniła formalnie żadnej ze swoich racji i przegrała. Finalnie zatem wydanie wyroku oznacza, że jedna strona wygrała a druga przegrała. W mediacji natomiast obie strony wygrywają, zgodnie z zasadą, że rozmowa i uzgodnienia maja prowadzić do zaspokojenia potrzeb i interesów obu stron w tym samym momencie.

I to nie musi być „zgniły” kompromis polegający na tym, że każdy z czegoś rezygnuje i strony spotykają się z rozwiązaniem po środku. Wręcz przeciwnie. Mediacja jest postępowaniem tak elastycznym, że zaspokojenie interesów obu stron może polegać na wspólnym znalezieniu dodatkowych niestandardowych rozwiązań, np. strony zawrą nowy kontakt, który przyniesie im zyski, zatem teraz mogą rozliczyć się inaczej niż wynikało to z umowy i zupełnie inaczej niż orzekłby sędzia. My, mediatorzy, nazywamy tę sytuację „powiększeniem tortu”. Poprzez rozmowę w obecności mediatora każda ze stron poszukuje swoich interesów i potrzeb, często znajdując takie, których w postępowaniu sądowych nie mogłaby w ogóle brać pod uwagę.

MEDIATOR Tym samym powiększa możliwości warunków porozumienia, które są dla niej równie satysfakcjonujące, co zasądzenie określonej w pozwie kwoty od przeciwnika. Warto także dodać, że mediacja jest całkowicie dobrowolna, to znaczy, że strona, która nie widzi szansy na porozumienie, może z niej zrezygnować w każdym momencie, bez żadnych ujemnych skutków i wrócić na tradycyjną ścieżkę polskiego rozstrzygania spraw przez sądy, czyli kilka lat (rezygnacja może być podjęta jednocześnie przez obie strony).

Co, Pani zdaniem, powoduje, że warto skorzystać z mediacji? Występując do sądu jestem pewna, że mam rację, robię to w słusznej sprawie i chcę tego dowieść bez żadnych wątpliwości. Czy mediacja nie przedłuża procesu?

Korzyści płynące z mediacji są wielopłaszczyznowe. Po pierwsze, oszczędzamy własny czas i pieniądze, bo mediacja trwa krótko (od 1 dnia w sprawach gospodarczych, do maksymalnie kilku miesięcy w sprawach, w których potrzebne są opinie ekspertów albo dodatkowe dokumenty, czy też np. równoległa terapia rodzinna). Oczekiwanie na termin pierwszej rozprawy w sądzie pierwszej instancji to często kilka miesięcy, a cały proces może trwać latami nawet w pierwszej instancji (formalnie w Polsce mamy trzy instancje: druga odwoławcza oraz Sąd Najwyższy). Z tej perspektywy mediacja zawsze jest korzystna. Oczywiście powinna być prowadzona sprawnie i z zachowaniem całkowitej poufności, wtedy strony rozmawiają swobodnie i szczerze. Korzyścią z mediacji jest także usunięcie stanu niepewności stron, co do wyniku sprawy sądowej, czyli spokój psychiczny i stabilność, która ma wpływ na nasze inne życiowe aktywności. Uniknięcie stresu związanego np. z przesłuchaniem w sądzie, przygotowaniem argumentacji i dowodów do sprawy, jest często ważnym argumentem za skorzystaniem z mediacji. Korzyścią z mediacji może być dobre utrzymanie relacji z drugą stroną i ułożenie stosunków na przyszłość, np. miedzy małżonkami, którzy pozostają nadal rodzicami wspólnych małoletnich dzieci albo rodzinnych relacji w sprawach o dział spadku, zniesienie współwłasności czy podział majątku dorobkowego. Korzyścią często jest także dodatkowy kontrakt, czy uzgodnienie takich kwestii, których nawet nie można poruszyć przed sądem, np. jak ograniczyć hałas w budynku, który przeszkadza tylko niektórym mieszkańcom. I wreszcie dochodzimy do słuszności, o którą Pani Mecenas pytała. Słuszna

sprawa naszym zdaniem, nie zawsze jest słuszna zdaniem drugiej strony, a także może nie być oceniana, jako słuszna zdaniem sędziego/sądu. Dodatkowo, aby dowieść słuszności przed sądem, musimy nie tylko mieć argumenty, w tym prawne, ale też przestrzegać procedur, terminów, etc. A wszystko, żeby przekonać tego konkretnego sędziego, że mamy rację, a przeciwnik się myli i jest w błędzie. W mediacji zaś „naszą” słuszność najwyżej ocenia druga strona. Mediator natomiast pomaga nam porozumieć się (często poprzez zadawanie właściwych pytań) i od razu może nas uświadomić, że każdy widzi ten sam element sporu tylko z własnej perspektywy. Dlatego pomaga nam on spojrzeć na sprawę z obu stron. Właśnie dzięki pomocy neutralnego, bezstronnego mediatora, obiektywizujemy to, co myślimy. A kiedy „wchodzimy w buty” drugiej strony choć na chwilę, zupełnie inaczej przyjmujemy argumentację przeciwnika. Według mnie często nie chodzi w mediacji o racje i słuszność jednej czy drugiej strony, ale o otwarty dialog, szczerość, zaufanie i zrozumienie wspólnych celów oraz wartości porozumienia, do którego dążymy.

o niej na aplikacji oraz w czasie obowiązkowych wykładów doskonalenia zawodowego.

Wielu adwokatów jest też profesjonalnymi mediatorami lub ukończyło dodatkowe kursy albo warsztaty specjalistyczne na temat tego, jak być pełnomocnikiem w mediacji. O mediacji można dowiedzieć się bardzo wiele z Internetu, czasem też w sądach są dyżury mediatorów lub spotkania informacyjne.

Jakie sprawy nadają się do mediacji? Czy tylko wielkie spory gospodarcze, takie jak np. niedawny spór pomiędzy niemiecką siecią sklepów spożywczych, a polskim producentem lodów?

Centrum Mediacyjne przy NRA to organizacja samorządowa powstała w ramach struktury Naczelnej Rady Adwokackiej. Jej celem statutowym jest edukacja w zakresie mediacji: działanie na rzecz pogłębiania wiedzy o mediacji, doskonalenia umiejętności mediatorów oraz ich rozwoju etycznego, prowadzanie postępowań mediacyjnych a także inicjowanie, opiniowanie i wypowiadanie się w sprawach dotyczących mediacji i jej uregulowań prawnych. Staramy się propagować idee mediacji w społeczeństwie polskim oraz na forum międzynarodowym, i oczywiście chronimy praw adwokatów-mediatorów.

Do mediacji nadają się wszystkie sprawy, w których strony chcą rozmawiać (oczywiście, jeśli przepis prawa nie wyklucza zawarcia ugody, jak np. sprawy z ZUS albo ustalenie ojcostwa). Wielkość sprawy, czyli wysokość kwoty dochodzonej w sądzie, nie jest nigdy wyznacznikiem, czy dana sprawa nadaje się do mediacji czy nie (no chyba, że koszt mediacji przekracza wartość sporu). Wtedy raczej należałoby odradzić mediację, chyba że między stronami dialog na neutralnym gruncie jest potrzebny do rozwiązania jeszcze innych spraw. Mediuje się także w sprawach, w których nie można podać wartości przedmiotu sporu: w sprawach o zniesławienie, naruszenie dobrego imienia czy sprostowanie świadectwa pracy.

Skąd najlepiej czerpać wiedzę o mediacji i czy mając adwokata należy zapytać go o mediację?

Oczywiście mając adwokata, należy zapytać go o mediacje. Adwokaci maja wiedzę o mediacji, bo jest ona elementem procedury cywilnej, karnej, administracyjnej. Uczą się

Jeśli strona zdecyduję się na mediację to, gdzie najlepiej szukać mediatora? Jakimi kryteriami się kierować, skąd wiedzieć, że to osoba kompetentna?

Mediatora najlepiej szukać w dużych centrach mediacyjnych. Zrzeszają one grono wykształconych mediatorów specjalizujących się w określonych rodzajach mediacji: bo nie należy zapominać, że są mediacje cywilne, rodzinne, gospodarcze, pracownicze, karne, administracyjne, community mediation.

Czym jest Centrum Mediacyjne przy Naczelnej Radzie Adwokackiej i dlaczego warto korzystać z usług zrzeszonych w nim mediatorów-adwokatów?

Pani Prezes, bardzo dziękuję za poświęcony czas i ciekawą rozmowę. Mam nadzieję, że zachęci ona do dowiedzenia się czegoś więcej w tej materii, a przede wszystkim zachęci do skorzystania z mediacji.

Rozmawiała adw. Katarzyna Effort-Szczepaniak, WARSZAWA

JJ

ADW. KATARZYNA PRZYŁUSKA-CISZEWSKA CZŁONEK IZBY ADWOKACKIEJ W WARSZAWIE, PREZES CENTRUM MEDIACYJNEGO PRZY NACZELNEJ RADZIE ADWOKACKIEJ, DOŚWIADCZONY MEDIATOR PROWADZĄCY MEDIACJE W POLSCE I ZA GRANICĄ.

ADWOKAT nr 4 (4) 2018 | 15

DORADCA

MAŁY

PORADNIK INFORMACYJNY

W konsekwencji kupujący chroniony jest, gdy nabywa mieszkanie z rynku wtórnego od przysłowiowego Kowalskiego, jak i wtedy, gdy mieszkanie pochodzi wprawdzie z rynku wtórnego, ale sprzedaje je agencja obrotu nieruchomościami, która występuje jako samodzielny sprzedawca. Ochroną objęty jest także zakup nowobudowanych lokali, przy czym odpowiedzialność dewelopera względem konsumenta jest bardziej zaostrzona niż w obrocie między osobami fizycznymi.

PRAWO NA CO DZIEŃ

KIEDY SPRZEDAWCA (NIE)ODPOWIADA ZA WADĘ?

 RĘKOJMIA PRZY SPRZEDAŻY MIESZKANIA

Sprzedawca nie odpowiada za wadę tylko wtedy, gdy kupujący o niej wiedział. Ochroną rękojmianą objęte są zatem wszystkie inne wady, o których kupujący nie miał pojęcia w chwili zawierania umowy. Jeżeli zatem nabywca godzi się na zakup lokalu, w którym wymagana jest pilna wymiana instalacji elektrycznej, o czym został poinformowany przed podpisaniem umowy, to nie traci on prawa dochodzenia roszczeń w związku z wykrytą później niesprawnością ogrzewania. Co więcej, dla odpowiedzialności sprzedawcy nie jest konieczne to, by wada miała ukryty charakter – nawet bowiem wada jawna, a więc taka, którą przy odpowiedniej staranności można było dostrzec nie posiadając wiedzy specjalistycznej, aktualizuje odpowiedzialność sprzedawcy, o ile kupujący o niej nie wiedział (np. gdyby kupujący zszedł do piwnicy, mógłby naocznie przekonać się o zawilgoceniu ścian, ale tego nie zrobił). Rękojmią objęte są również wady, o których istnieniu sam sprzedawca nie wiedział. W konsekwencji odpowiedzialność z tytułu rękojmi jest odpowiedzialnością bardzo surową.

Nawet powszechna praktyka umieszczania w samej umowie sprzedaży lub w protokole zdawczo-odbiorczym adnotacji, iż kupujący zapoznał się ze stanem lokalu i nie wnosi do niego zastrzeżeń, także nie ochroni sprzedawcy przed odpowiedzialnością za wady lokalu, o których kupujący w rzeczywistości nie widział.

ODPOWIEDZIALNOŚĆ – CO TO JEST RĘKOJMIA PRZY SPRZEDAŻY MIESZKANIA? Zawierając umowę sprzedaży mieszkania sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność lokalu i wydać go nabywcy, a kupujący zobowiązuje się odebrać mieszkanie i zapłacić sprzedawcy umówioną cenę. Mogłoby wydawać się więc, że od momentu dopełnienia wskazanych obowiązków przez obie strony umowy, sprzedawca i kupujący nie mają względem siebie już żadnych zobowiązań. Nic bardziej mylnego. Z chwilą wydania mieszkania aktualizuje się bowiem odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady lokalu.

ZA JAKIE WADY ODPOWIADA SPRZEDAWCA? Rękojmia to odpowiedzialność sprzedawcy względem kupującego na wypadek, gdyby rzecz sprzedana miała wadę prawną lub fizyczną. O wadzie prawnej można mówić wtedy, gdy rzecz sprzedana stanowi własność osoby trzeciej (np. sprzedawca, podający się za właściciela, już tym właścicielem nie jest, gdyż wcześniej sprzedał mieszkanie komuś innemu, ale nie zostało to jeszcze uwidocznione w księdze wieczystej) albo jeżeli jest obciążona prawem osoby trzeciej (np. sprzedawane mieszkanie jest wynajmowane przez osoby trzecie). Z wadą prawną sprzedawanego lokalu będziemy mieć także do czynienia, jeżeli ograniczenie w korzystaniu lub rozporządzaniu rzeczą wynika z decyzji lub orzeczenia właściwego organu (np. budynek wpisany jest do rejestru zabytków, o czym nabywca nie wiedział w dniu zakupu).

Przez wadę fizyczną rozumie się niezgodność rzeczy sprzedanej z umową, a więc przykładowo sytuację, gdy lokal ma mniejszą powierzchnię niż wskazano w umowie.

Natomiast w wypadku, gdy kupujący nabył mieszkanie, mając świadomość, iż lokal nadaje się do generalnego remontu, nie będzie mógł skutecznie egzekwować

16 | ADWOKAT nr 4 (4) 2018

od sprzedawcy odpowiedzialności z tytułu rękojmi – mimo, że nieruchomość obiektywnie jest wadliwa, to nie jest niezgodna z umową, gdyż osoba kupująca wiedziała, iż nabywa mieszkanie w złym stanie technicznym.

Z niezgodnością rzeczy z umową mamy do czynienia w szczególności, gdy rzecz sprzedana nie ma właściwości, które powinna mieć ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub przeznaczenia. W konsekwencji, wszelkie usterki utrudniające czy uniemożliwiające zamieszkiwanie w lokalu (takie jak niedostateczna izolacja cieplna ścian powodująca, że ulegają one wychłodzeniu lub zawilgoceniu) będą uważane za wadę fizyczną. Może zdarzyć się także, że kupujący uprzedzi sprzedającego o szczególnych aspektach, które są dla niego ważne i którymi kieruje się wybierając lokal. Jeżeli sprzedawca zapewni nabywcę, że mieszkanie spełnia jego oczekiwania, albo nawet przemilczy tę kwestię, nie wyprowadzając jednak kupującego z błędu, to będzie odpowiadał za to, żeby lokal rzeczywiście spełniał oczekiwania nabywcy. Dlatego też, jeżeli zbywca został poinformowany, iż kupującemu zależy na nadzwyczaj cichym mieszkaniu, a sprzeda mu lokal, w którym swobodnie słyszalne są rozmowy sąsiadów lub odgłosy windy, to będzie musiał liczyć się z odpowiedzialnością wobec kupującego. Niezgodność z umową będzie także zachodzić, gdy rzecz została wydana kupującemu w stanie niezupełnym. W przypadku mieszkania może mieć to miejsce, gdy okaże się, że wydano je, ale bez tzw. przynależności, którymi mogą być np. piwnica lub komórka lokatorska.

CZY ODPOWIEDZIALNOŚĆ Z TYTUŁU RĘKOJMI PONOSZĄ WSZYSCY SPRZEDAWCY? Odpowiedzialność z tytułu rękojmi ponoszą zarówno sprzedawcy będący przedsiębiorcami, jak i tzw. osoby prywatne, a ochroną z tytułu rękojmi objęty będzie zakup nieruchomości z rynku pierwotnego, jak i wtórnego.

CZY ZAWSZE ODPOWIADZIALNOŚĆ SPRZEDAJĄCEGO JEST BARDZO SUROWA? Chodzi o sytuację, gdy przykładowo dziedziczymy mieszkanie, którego stanu nie znamy i chcemy je sprzedać.

Rozwiązaniem jest umowne wyłączenie uprawnień kupującego z tytułu rękojmi. Obowiązujące przepisy przewidują bowiem, że strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi ograniczyć lub nawet całkowicie wyłączyć. W relacji z kupującym, będącym osobą fizyczną, która pragnie nabyć mieszkanie dla własnych celów mieszkaniowych, wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi możliwie jest tylko w sytuacji, gdy sprzedającym jest podmiot niebędący przedsiębiorcą, a więc, co do zasady, inna osoba fizyczna. Wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi będzie jednak bezskuteczne, jeżeli sprzedawca podstępnie

DORADCA zataił wadę przed kupującym. Jeżeli sprzedawca będzie profesjonalistą, a kupującym konsument, to nabywca nie będzie mógł zrzec się praw z tytułu rękojmi. Gdyby nawet tego rodzaju zrzeczenie znalazło się w umowie podpisywanej z deweloperem, to będzie ono nieważne, a w jego miejsce zastosowanie znajdą przepisy Kodeksu cywilnego opisywane w niniejszym artykule.

JAKIE UPRAWNIENIA PRZYSŁUGUJĄ KUPUJĄCEMU? Jeżeli rzecz sprzedana ma wadę, kupujący, co do zasady, ma do wyboru cztery uprawnienia: żądanie wymiany rzeczy na wolną od wad, żądanie usunięcia wady, złożenie oświadczenia o obniżeniu ceny albo złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Z uwagi jednak na fakt, że nie ma dwóch takich samych nieruchomości Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 listopada 2012 r. wydanym w sprawie o sygn. akt III CSK 24/12 przyjął, że kupującemu nie przysługuje żądanie wymiany mieszkania na wolne od wad.

Jeżeli nabywca domaga się usunięcia wady mieszkania, to sprzedawca ma obowiązek żądanie to uwzględnić i zrealizować w rozsądnym czasie bez nadmiernych niedogodności dla kupującego. Sprzedawca może odmówić zadośćuczynienia żądaniu nabywcy jedynie, jeżeli doprowadzenie do zgodności z umową rzeczy wadliwej w sposób wybrany przez kupującego jest niemożliwe, która to sytuacja w przypadku nieruchomości zdarzać się będzie raczej rzadko.

Nabywca wadliwego mieszkania może również złożyć oświadczenie o obniżeniu jego ceny albo odstąpieniu od umowy, z tym, że prawo odstąpienia od umowy obwarowane zostało dodatkowym wymogiem w postaci istotności wady (przy czym uznaje się, że kumulacja dużej ilości wad mniej istotnych także może być traktowana jako jedna wada istotna). Obniżenie powinno nastąpić w takim stosunku, w jakim wartość mieszkania niewadliwego pozostaje do wartości lokalu obliczonej z uwzględnieniem istniejących wad. Kwota, o którą kupujący chciałby obniżyć cenę zakupu, nie jest zatem automatycznie utożsamiana z wydatkami, jakie nabywca musiałby ponieść, by wadę tę usunąć. W wypadku złożenia przez kupującego oświadczenia o obniżeniu ceny lub o odstąpieniu od umowy, sprzedawcy przysługuje kontruprawnienie, którego wykonanie może uniemożliwić nabywcy realizację wybranego pierwotnie uprawnienia. Polega ono na niezwłocznym usunięciu wady (przy czym niezwłocznie nie znaczy natychmiast, a w najbliższym możliwym terminie, co w przypadku prac budowalnych na zewnątrz może oznaczać „na wiosnę”), które musi odbyć się bez nadmiernych niedogodności dla nabywcy (o czym nie można mówić w sytuacji, gdy kupujący będzie zmuszony wyprowadzić się na miesiąc z lokalu, by umożliwić przeprowadzenie remontu).

Jeżeli jednak sprzedawca podejmie się usunięcia wady, ale zrobi to nieskutecznie (np. pęknięcia na ścianach zaczną wracać), przy kolejnym zgłoszeniu tej samej wady

przez kupującego nie będzie mógł skorzystać już z możliwości przeciwstawienia się żądaniu nabywcy. Oznacza to, że ponowne oświadczenie kupującego o obniżeniu ceny lub odstąpieniu od umowy z powodu wady, która już raz była usuwana, będzie skuteczne i bezwzględnie wiążące dla sprzedającego.

a sprzedawca nie ustosunkował się do tego żądania w terminie czternastu dni, uważa się, że żądanie to uznał za uzasadnione.

JAKIE SĄ TERMINY DOCHODZENIA ROSZCZEŃ Z RĘKOJMI?

Uprawnieniem, które może (ale nie musi) występować równolegle do rękojmi, jest gwarancja. Oświadczenie gwarancyjne jest dobrowolną deklaracją gwaranta określającą jego obowiązki oraz uprawnienia kupującego w przypadku, gdy rzecz sprzedana nie ma właściwości określonych w tym oświadczeniu, a więc nie odpowiada zapewnieniom, co do swojej jakości, trwałości lub użyteczności. Jako że gwarancja zawsze ma charakter dobrowolny, gwarant może swobodnie formułować treść zobowiązań, których się podejmuje, jak też ma prawo przewidzieć dodatkowe warunki wpływające na wykonalność gwarancji. Dopuszcza się więc np. uzależnienie skuteczności gwarancji stolarki okiennej od używania jedynie określonych preparatów do mycia okien. Również zakres uprawnień kupującego, jak i czas obowiązywania gwarancji, może być różny w zależności od osoby gwaranta czy nawet podzespołu objętego ochroną (inny może być okres gwarancji dla silnika napędzającego mechanizm otwierający bramę garażową, a inny dla zamka zamontowanego w tej bramie).

Jak więc widać, reżim odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest inny niż odpowiedzialności z gwarancji. Z jednej strony rękojmia jest pewniejsza – wynika bowiem z regulacji ustawowych, których sprzedawca nie może zmienić na niekorzyść konsumenta. W przypadku gwarancji zakres odpowiedzialności przedsiębiorcy i uprawnienia konsumenta określa samodzielnie gwarant, co może powodować, że będą mniej korzystne niż postanowienia ustawowe, czy wręcz iluzoryczne. Nie musi jednak tak być – zdarza się bowiem, że gwarancja udzielana jest na okres dłuższy niż pięć lat, co oznacza, że ochrona gwarancyjna przekroczy ustawowo przewidziane pięć lat obowiązywania rękojmi. Dlatego kupujący powinien skorzystać z tych uprawnień, które w konkretnym przypadku będą dla niego korzystniejsze, pamiętając, że wykonanie uprawnień z gwarancji nie wpływa na możliwość dochodzenia roszczeń z rękojmi.

Do wydania mieszkania zazwyczaj dochodzi z chwilą przekazania kluczy, co niekoniecznie musi nastąpić w dniu podpisania umowy, gdyż często w momencie wizyty u notariusza dotychczasowy właściciel nadal mieszka w lokalu. Chwila wydania nabywcy lokalu jest niezwykle ważna, gdyż to właśnie w tym momencie zaczyna biec okres, w jakim nabywca objęty jest ochroną z tytułu rękojmi za wady fizyczne lokalu. Zbywca odpowiada bowiem względem nabywcy za wady fizyczne mieszkania ujawnione w ciągu pięciu lat od wydania nieruchomości kupującemu, przy czym, jeżeli kupującym jest konsument, a wada fizyczna została stwierdzona przed upływem roku od dnia wydania rzeczy sprzedanej, domniemywa się, że wada lub jej przyczyna istniała w chwili wydania lokalu.

Stwierdzenie wady fizycznej we wskazanym wyżej okresie pięciu lat od wydania mieszkania aktualizuje odpowiedzialność sprzedawcy i uruchamia bieg drugiego – tym razem rocznego – terminu, w którym to terminie kupujący może realizować swoje uprawnienia, a więc żądać usunięcia usterek w mieszkaniu bądź złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny lub o odstąpieniu od umowy. Natomiast w przypadku wad prawnych, kupujący nie jest ograniczony terminem pięcioletnim na wykrycie wady, co oznacza, że odpowiedzialność sprzedawcy może zaktualizować się w każdym czasie – wystarczy, by kupujący, w ciągu roku od dowiedzenia się o wadzie prawnej lokalu, zgłosił stosowne żądanie. Dopiero bierność kupującego przez rok od wykrycia wady powoduje wygaśnięcie jego uprawnień rękojmianych, a więc ich definitywną utratę. Przepisy przewidują mechanizm zapobiegający „graniu na zwłokę” przez sprzedawcę – kupujący ma gwarancję, iż oczekując na usunięcie wady przez zbywcę, nie utraci terminu do odstąpienia od umowy lub złożenia oświadczenia o obniżeniu ceny. Roczny termin na złożenie ww. oświadczeń zaczyna bowiem biec dopiero po upływie terminu wyznaczonego sprzedawcy przez kupującego na usunięcie wady.

Ustawodawca przewidział także postanowienia dodatkowo chroniące nabywców, będących konsumentami. I tak, roszczenie nabywcy będącego konsumentem o usunięcie wad lokalu nie może wygasnąć wcześniej niż w ciągu pięciu lat od wydania lokalu, choćby stwierdzenie wady nastąpiło zaraz po wydaniu mieszkania.

Ponadto, jeżeli kupujący będący konsumentem zażądał usunięcia wady albo złożył oświadczenie o obniżeniu ceny, określając kwotę, o którą cena ma być obniżona,

CZY RĘKOJMIA RÓWNA SIĘ GWARANCJA?

UWAGA! W artykule mowa jest jedynie o zakupie mieszkań do celów prywatnych – analiza nie obejmuje zatem mieszkań kupowanych w związku z prowadzoną przez nabywcę działalnością gospodarczą, a więc np. lokali przeznaczonych do wyremontowania i następnie wynajęcia lub odsprzedaży przez agencję zajmującą się obrotem nieruchomościami. Ponadto artykuł omawia aktualny stan prawny, przez co będzie pomocny jedynie osobom, które zakupiły lub sprzedały mieszkanie po 24 grudnia 2014 r.

JJ

OPRACOWAŁA: adw. Oliwia Likierska, GDYNIA ADWOKAT nr 4 (4) 2018 | 17

DORADCA

MAŁY

PORADNIK INFORMACYJNY PRAWO W BIZNESIE

 SPÓŁKA CYWILNA – CZYM JEST?

 ZNAK TOWAREM SAMYM W SOBIE JAKĄ SPÓŁKĘ WARTO ZAŁOŻYĆ DLA JAKIEJ DZIAŁALNOŚCI? Zastanawiasz się nad założeniem działalności gospodarczej, ale nie potrafisz zdecydować się na formę prawną?

Czy wiesz, która forma będzie najbardziej korzystna w prowadzeniu Twojego biznesu? W Polsce najpopularniejszym rodzajem spółki jest spółka cywilna. Powstaje ich rocznie ponad 5 tysięcy. Czym tak naprawdę są i czy warto o nich pomyśleć zakładając firmę?

Czym jest spółka cywilna?

Najprościej rzecz ujmując, spółka cywilna jest formą prowadzenia działalności gospodarczej, która powstaje przez zawarcie umowy przez minimum dwie osoby, które nazywane są wspólnikami. W odróżnieniu do pozostałych spółek, uregulowana jest w kodeksie cywilnym.

Kluczowe znaczenie dla charakteru spółki cywilnej odgrywa Ustawa Prawo przedsiębiorców, zgodnie z którą przedsiębiorcami są wspólnicy spółki cywilnej.

Spółki cywilnej nie rejestruje się w Krajowym Rejestrze Sądowym i, co ważne, nie ma ona osobowości prawnej. Oznacza to, że spółka sama w sobie nie jest podmiotem prawnym, ale są nim wspólnicy spółki – przedsiębiorcy. Ma to istotne znaczenie w sytuacji, gdy zdecydujemy się wyjść na drogę postępowania sądowego – wierzyciel musi pozwać o zapłatę wspólników, nigdy spółkę. Brak osobowości prawnej ma również znaczenie w przypadku obowiązków podatkowych – opodatkowaniu podlegają wspólnicy, a nie spółka cywilna. W kontaktach z kontrahentami brak osobowości prawnej spółki oznacza, że to wspólnicy zawierają umowy i realizują je jako osoby oznaczone z imienia i nazwiska, a nie spółka o określonej nazwie.

Co trzeba zrobić, żeby założyćspółkę cywilną?

Do założenia spółki potrzeba co najmniej dwóch wspólników. Wspólnikami mogą być osoby fizyczne, prawne, a także jednostki organizacyjne nieposiadające

18 | ADWOKAT nr 4 (4) 2018

osobowości prawnej, ale mające zdolność prawną (tzw. ułomne osoby prawne). W praktyce najczęściej wspólnikami spółki cywilnej są osoby fizyczne. Wspólnicy muszą mieć zgodny cel gospodarczy i do niego dążyć przez działanie w sposób oznaczony. Innymi słowy, osoby zawierające umowę spółki cywilnej muszą mieć określony plan (np. zarabiać na produkcji chleba) i działać, by go zrealizować (np. jeden wspólnik wypieka, a drugi sprzedaje). Po znalezieniu wspólnika i określeniu wspólnego celu, należy podpisać ważną umowę.

Co powinna zawierać umowa spółki cywilnej?

Przede wszystkim powinna być ona precyzyjnie skonstruowana pod nasz przyszły biznes. Umowa taka powinna wskazywać dokładną datę i miejsce jej zawarcia, dokładne określenie wspólników (imię, nazwisko, miejsce zamieszkania, PESEL lub numery i serie dowodów osobistych), jasne określenie celu gospodarczego, nazwę siedziby spółki oraz okres, na jaki zostaje zawarta (może być nieokreślony). Powinna także wykazywać określenie wkładu, czyli kto, co i w jakiej wartości wnosi, określenie podziału zysków z prowadzenia działalności, kwestie prowadzenia spraw spółki, czyli podział obowiązków i prawa do reprezentowania spółki na zewnątrz oraz podpisy wszystkich wspólników. Pamiętać należy, że umowa spółki cywilnej może być sporządzona w dowolnej formie, nie ma obowiązku sporządzania jej przed notariuszem.

Co może być wkładem wspólnika?

Wkład wspólnika może polegać na wniesieniu do spółki własności lub innych praw. Oznacza to, że wspólnicy mają dowolność w tym, co chcą lub mogą wnieść do spółki. Może być to jakaś kwota pieniędzy, nieruchomość, sprzęt biurowy lub know how, czyli nic innego, jak posiadana wiedza lub pomysł. Do założenia spółki nie musimy dysponować konkretnym kapitałem.

Nazwa spółki cywilnej Nazwą, czyli firmą osoby fizycznej, jest jej imię i nazwisko, zatem nazwa spółki cywilnej powinna zawierać co najmniej imiona i nazwiska wszystkich wspólników wraz z dodaniem nazwy „spółka cywilna” lub skrótu „sc”. Jednakże w orzecznictwie już w 2010 r. pojawiło się stanowisko, zgodnie z którym nazwa spółki cywilnej jako podatnika nie musi uzewnętrzniać imion i nazwisk wspólników ją tworzących (Wyrok NSA, sygn. akt I FSK 1443/09).

Wpis do CEIDG Spółka cywilna jest na tyle ciekawym tworem, że nie rejestruje się jej w Krajowym Rejestrze Sądowym, jak pozostałe spółki. Spółka cywilna sama z siebie nie jest przedsiębiorcą, ale jej wspólnicy musza nimi być. Upraszczając – każda osoba fizyczna będąca wspólnikiem spółki cywilnej dokonuje rejestracji w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG).

Przed podjęciem działalności w ramach spółki, wspólnicy muszą uzyskać wpis w CEIDG. Wspólnik nie ma obowiązku rejestracji tylko wtedy, gdy jest osobą prawną (np. fundacją, uczelnią wyższą lub partią polityczną). Wtedy osoba prawna jedynie przystępuje do umowy, a osoby upoważnione do reprezentowania jej wykonują prawa i obowiązki wspólnika związane z członkostwem w spółce cywilnej. Założenie spółki cywilnej jest praktycznie bezpłatne. Jedyną opłatą jest podatek od czynności cywilnoprawnych. Pozostałe wpisy, takie jak CEIDG, zgłoszenie do rejestru REGON, czy ZUS, są bezpłatne.

O czym jeszcze muszę pamiętać zakładając spółkę cywilną?

Przede wszystkim należy pamiętać o złożeniu deklaracji oraz zapłacie podatku od czynności cywilnoprawnych (PCC). W ciągu 14 dniu od zawarcia umowy spółki, deklarację należy złożyć na druku PCC-3, PCC-3A w Urzędzie Skarbowym właściwym ze względu na siedzibę spółki, a jeżeli spółka ta ma być podatnikiem VAT, należy również pamiętać o zgłoszeniu rejestracyjnym do podatku VAT na formularzu VAT-R. Następnie w terminie 7 dni należy uzupełnić w CEIDG informację o NIP i REGON spółki poprzez wypełnienie wniosku CEIDG-1. Zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych dokonuje każdy wspólnik odrębnie na formularzach ZUS ZUA / ZUS ZZA. Należy pamiętać, że składka na ubezpieczenie zdrowotne musi być odprowadzana odrębnie z każdego tytułu (tj. spółki cywilnej i działalności gospodarczej).

Jak działa spółka cywilna?

Funkcjonowanie spółki cywilnej polega w głównej mierze na prowadzeniu jej spraw zgodnie z zawartą umową, reprezentacji jej na zewnątrz oraz odpowiedzialności za zaciągnięte zobowiązania.

DORADCA Prowadzenie spraw spółki to podejmowanie decyzji dotyczących jej działalności. Kodeks cywilny wyróżnia trzy rodzaje decyzji, które, w zależności od sprawy, mogą być podejmowane w różny sposób i przez różne osoby.

Po pierwsze, każdy wspólnik może podejmować samodzielnie decyzje dotyczące zwykłych spraw spółki, czyli dotyczących codziennej działalności spółki, chyba że inny wspólnik się temu sprzeciwi. Po drugie, w przypadku spraw mających istotne znaczenie dla funkcjonowania spółki, czyli spraw przekraczających zwykłe sprawy opisane w zdaniu poprzednim, do podjęcia decyzji niezbędna jest uchwała wszystkich wspólników.

Wreszcie po trzecie, w przypadku spraw nagłych, czyli takich, w których niepodjęcie decyzji mogłoby narazić spółkę na szkodę lub stratę, każdy wspólnik może podjąć decyzję samodzielnie.

Kolejnym aspektem funkcjonowania spółki cywilnej jest jej reprezentacja. Są to działania, które mają skutek „na zewnątrz” spółki, czyli np. zawieranie umów w imieniu całej spółki. Jeżeli wspólnicy w umowie spółki inaczej nie postanowią, spółkę cywilną reprezentować na zewnątrz może każdy wspólnik.

Należy pamiętać, że majątek spółki cywilnej jest majątkiem wspólników, a za długi spółki cywilnej wspólnicy odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem, nawet jeżeli nie ma on związku z prowadzoną działalnością.

Jak można rozwiązać spółkę cywilną?

Przypadki rozwiązania spółki cywilnej określa Kodeks cywilny, np.: wystąpienie przyczyny rozwiązania spółki przewidzianej w umowie spółki cywilnej, ogłoszenie upadłości wspólnika, zakończenie działalności spółki przez podjęcie jednomyślnej uchwały wspólników lub śmierć wspólnika. Inną przyczyną rozwiązania może być wypowiedzenie umowy spółki przez wspólnika lub jego wierzyciela, ale żeby do tego mogło dojść, to przez 6 miesięcy musi być prowadzona bezskuteczna egzekucja z jego majątku osobistego. Ostatnią przesłanką rozwiązania umowy spółki cywilnej jest wydanie orzeczenia o rozwiązaniu spółki przez sąd na żądanie wspólnika. Żądanie takie musi być uzasadnione ważnymi powodami.

Istnieje również możliwość zawieszenia spółki cywilnej. Aby do tego doszło, konieczne jest działanie wszystkich wspólników (wpis w CEIDG). Należy również pamiętać o dokonaniu zgłoszenia do właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz do GUS. Czy warto założyć spółkę cywilną?

Spółka cywilna w Polsce ieszy się ogromną popularnością. Jej założenie jest stosunkowo tanie i proste – potrzebujemy tylko wspólnika, spisania umowy spółki i zgłoszenia do rejestru CEIDG, REGON oraz ZUS. Spółka ta ma również niskie koszty funkcjonowania, a podatek dochodowy płacony jest tylko od osób fizycznych (wspólników). Pamiętać należy też,

że spółka cywilna może zostać przekształcona w każdą inną spółkę handlową (przekształcenie w spółkę jawną korzysta nawet z uproszczonej procedury).

Niewątpliwą wadą spółki cywilnej jest natomiast nieograniczona odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki. Za wadę należy również uznać brak osobowości prawnej i związane z tym ograniczenia.

Przy wyborze najodpowiedniejszej formy prawnej działalności gospodarczej należy wziąć pod uwagę wiele czynników, a przede wszystkim skale inwestycji, których się podejmiemy i związanego z tym ryzyka odpowiedzialności majątkowej. Spółkę cywilną poleca się w szczególności przedsiębiorcom działającym na niewielką skalę oraz niezwiązanym z dużym ryzykiem gospodarczym.

JJ

OPRACOWAŁA: adw. Ewelina Urban, RZESZÓW

REJESTRACJA LOGO, UNIEWAŻNIENIE ZNAKU I NIEUCZCIWA KONKURENCJA? Znaki towarowe to oznaczenia stosowane w handlu.

Służą do identyfikacji produktów i usług konkretnego przedsiębiorcy. Ich głównym zadaniem jest umożliwienie odróżniania produktów tego samego rodzaju oferowanych przez różnych przedsiębiorców. Taki znak to wyraz, rysunek, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, ale też melodia lub inny sygnał dźwiękowy. Zawsze jednak cechą wspólną jest możliwość przedstawienia oznaczenia w sposób graficzny.

Niektóre z możliwości zastrzegania mogą wprawiać w zdumienie, jak np. rejestrowanie kolorów jako znaków towarowych, czego przykładem jest zastrzeżenie koloru liliowego dla Milki. Zastrzeżona, jako znak towarowy, jest również czerwona podeszwa Louboutin, o którą toczyło się już kilka sporów sądowych. Ostatecznie jednak TSUE uznał, że kolor produktu może być chronionym znakiem towarowym i przyznał francuskiemu producentowi obuwia wyłączność na czerwoną podeszwę (ale czerwień bardzo konkretną, która jest określona według tzw. skali Pantone).

Jednak przedsiębiorcy najczęściej rejestrują nazwę lub logo firmy. Korzyści płynących z takiej rejestracji jest wiele. Przede wszystkim stajemy się właścicielami marki, co oznacza, że nikt inny nie będzie mógł się nią posługiwać. Powstaje pewnego rodzaju chroniony prawem monopol na tę nazwę lub logo. Taka rejestracja to naprawdę ważna sprawa.

Wyobraźmy sobie sytuację, że przedsiębiorca zakłada firmę, poświęca lata na jej rozwój, inwestuje w działania marketingowe, buduje bazę klientów i w pewnym momencie podejmuje decyzję o zastrzeżeniu nazwy

firmy, ale dowiaduje się, że ktoś go w tym ubiegł. Takie sytuacje zdarzają się niestety nierzadko i mogą być dotkliwe, jeśli przedsiębiorca spotka się z tzw. trademark trollem, czyli podmiotem, który zarejestrował nazwę jako pierwszy i teraz będzie próbował wymusić zawarcie umowy licencyjnej na używanie znaku.

Co wówczas może zrobić taki przedsiębiorca? Może oczywiście zmienić nazwę firmy albo może próbować dochodzić unieważnienia znaku, co wymaga jednak przeprowadzenia odrębnej procedury przed Urzędem Patentowym RP. Istotne i przydatne w tym kontekście będą też przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Czynami nieuczciwej konkurencji są wprowadzające w błąd oznaczenia towarów lub usług, nieuczciwa reklama czy naśladownictwo produktów mające charakter działania pasożytniczego, które dodatkowo stanowi przestępstwo i podlega przepisom kodeksu karnego.

Muszą to być jednak wyjątkowo jaskrawe przypadki.

Nie każde naśladownictwo jest bowiem zabronione i sam fakt, że na rynku mamy konkurenta z podobnym produktem nie oznacza, że jest to czyn nieuczciwej konkurencji.

Warto wspomnieć o czynności zlecania wykonania logo osobom trzecim. Ciężko oczekiwać, aby każdy przedsiębiorca miał ukryty talent plastyczny i zaprojektował takie logo sam. Zleca wobec tego tę sprawę grafikowi, ten projektuje logo, przekazuje je przedsiębiorcy i sprawa jest (pozornie) zamknięta. Jakiś czas później przedsiębiorca zastrzega logo, a niedługo po tym wniosek o unieważnienie takiego znaku składa grafik, uzasadniając to naruszeniem jego praw autorskich.

Kto miałby w tym sporze rację? Jeśli strony nie zawarły umowy o przeniesienie praw autorskich do logo, to grafik miałby w tym przypadku rację i pierwszeństwo jako twórca. Dlatego warto pamiętać o zawieraniu umów.

Najlepiej sporządzonych przez profesjonalistę, który po wysłuchaniu oczekiwań klienta sporządzi umowę szytą na jego miarę.

Wychodzę z założenia, że jeśli nie potrafię czegoś zrobić, to czytam na ten temat. Jeśli mnie to przerasta, korzystam z pomocy profesjonalisty. Jeżeli procedura rejestracji znaku towarowego wydaje się być zbyt skomplikowaną, warto zwrócić się do specjalisty. Od pewnego czasu czynności te wykonują i porad w tym zakresie udzielają (poza rzecznikami patentowymi) także adwokaci, którzy po prostu zrobią to za nas. Jeśli poważnie myślimy o swojej firmie, rejestracja jej nazwy lub logo jest niezbędna. Doprawdy warto wybiegać myślami o kilka lat do przodu i odpowiednio zabezpieczyć swój biznes, w którego rozwój wkładamy nie tylko pieniądze i czas, ale często również angażujemy się emocjonalnie. Dlatego takie rozstanie z własną marką mogłoby być wyjątkowo nieprzyjemnym doświadczeniem.

OPRACOWAŁA: adw. Karolina Sawicka, OLSZTYN

JJ

ADWOKAT nr 4 (4) 2018 | 19

KOMENTATOR

(NIE)BEZPIECZNA (NIE)ZNAJOMOŚĆ CZY NIEZNAJOMOŚĆ PRAWA RZECZYWIŚCIE SZKODZI? A SKORO TAK, TO JAK BARDZO? Ignorantia iuris nocet – ta stara paremia wywodząca się z prawa rzymskiego, oznaczająca, że nieznajomość prawa szkodzi, spędza sen z powiek nie tylko studentom prawa przygotowującym się do egzaminu z łaciny, lecz dotyczy każdego człowieka jako członka społeczeństwa opartego na normach prawnych. Jest to tak istotny fakt, że w felietonie tym zrezygnowano z postawienia hipotezy i próby odpowiedzenia na zadane pytanie, lecz rozpoczęto od razu od tezy. Teraz zaś czas na argumenty.

Nawet jeżeli nie zdajemy sobie z tego sprawy, każde nasze działanie (a czasem także zaniechanie działania) podlega określonym normom prawnym. Fakt, że różnego szczebla, bo czasem będzie to po prostu regulamin domowy narzucony przez małżonka, a czasem norma wywodząca się wprost z Konstytucji jako najważniejszego aktu

20 | ADWOKAT nr 4 (4) 2018

prawnego w naszym państwie. Istotne jest jednak to, że zachowanie każdego człowieka może zostać ocenione z punktu widzenia różnorakich norm prawnych.

To z kolei wiąże się z odpowiedzialnością za takie zachowanie. Jeżeli zatem, pomimo wcześniej złożonej obietnicy, nie umyję naczyń, to w konsekwencji, naruszając tym samym porządek domowy, narażę się na niezadowolenie żony. Jeżeli natomiast przekroczę normę wynikającą z kodeksu karnego, konsekwencje te będą znacznie poważniejsze (choć niektórzy by z tym wnioskiem polemizowali, ale to nie czas i miejsce na rozważania dotyczące relacji małżeńskich). Skoro zatem każde nasze zachowanie podlega określonym normom, to oczywiste jest, że ich nieznajomość w dłuższym rozrachunku nie przyniesie niczego dobrego (zarówno od strony żony, jak i instytucji państwowych).

Podstawowa kwestia warta rozważenia, to odpowiedź na pytanie, czy nieznajomość prawa może być usprawiedliwieniem. Tutaj niestety należy stwierdzić, że, co do zasady, nie. Oczywiście z punktu widzenia osoby naruszającej normę, bo… wszystko zależy od punktu widzenia. Gdyby sąsiad przerzucał swoje śmieci przez płot na czyjś teren, a potem tłumaczył to tym, że nie wiedział, iż tak nie można, jego tłumaczenie raczej nie spotkałoby się ze zrozumieniem. Natomiast zwrot co do zasady nie został użyty przypadkowo, bo każdą sytuację należy rozpatrywać indywidualnie i są przypadki, kiedy rzeczywiście nieznajomość prawa można uznać za usprawiedliwioną. Przykładowo, kodeks karny przewiduje wyłączenie odpowiedzialności karnej w przypadku usprawiedliwionego błędu co do prawa, a to oznacza, że osoba popełniająca czyn zabroniony była w usprawiedliwionej okolicznościami

KOMENTATOR

©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/PL/G/RCLASSENLAYOUTS

nieświadomości, iż zachowanie to stanowi czyn zabroniony. Kruczek jest w tym, że rzeczywiście musi to być błąd usprawiedliwiony, a co więcej, przepis ten nie może być nadużywany, by nie doprowadzić do sytuacji, gdy każdy sprawca tłumaczyłby się nieznajomością przepisów. W efekcie należy stwierdzić, że błąd co do prawa zachodzi w sytuacjach wyjątkowych, kiedy sprawca rzeczywiście nie miał możliwości dowiedzenia się, że jego zachowanie stanowi czyn zabroniony, a wręcz przeciwnie – miał usprawiedliwione okolicznościami podstawy sądzić, że tak nie jest. Tyle z punktu widzenia prawa karnego.

W prawie cywilnym nieznajomość prawa jako taka też nie może stanowić usprawiedliwienia, natomiast w powiązaniu z określonymi okolicznościami może stanowić tzw. wadę oświadczenia woli. A zatem, jeżeli oświadczenie woli składa osoba, która znajdowała

się w stanie wyłączającym świadome albo swobodne podjęcie decyzji i wyrażenie woli, oświadczenie takie jest nieważne. To jednak na składającym oświadczenie ciąży obowiązek dowodowy wykazania, że rzeczywiście znajdował się w takim stanie. Przypadek ten dotyczy przede wszystkim chorób psychicznych i niedorozwoju umysłowego, a nie nieznajomości prawa jako takiej.

Istnieje również możliwość uchylenia się od oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu co do treści czynności prawnej, natomiast także tutaj należy wykazać, że składający oświadczenie istotnie pozostawał w stanie błędu. Co więcej, w przypadku oświadczenia woli składanego wobec innej osoby, na błąd powołać się można tylko wówczas, gdy ten został przez tę osobę wywołany albo gdy o błędzie ta osoba wiedziała lub z łatwością mogła go zauważyć.

Jednak i ten przypadek nie dotyczy stricte

nieznajomości prawa, a błędu co do samej treści czynności. Błędem będzie więc przykładowo usprawiedliwione, mylne wyobrażenie co do tego, że kupowany zegarek jest srebrny, a nie złoty, lecz nie to, iż kupujący nie znając przepisów, nie wiedział, że za zegarek musi zapłacić.

Podsumowując, należy raz jeszcze podkreślić – tak, nieznajomość prawa szkodzi.

Jak bardzo? Czasami bardzo. Bo o ile przy naprawdę skomplikowanych czynnościach, zwłaszcza, gdy stroną czynności prawnej jest konsument w sporze z przedsiębiorcą, zastosowanie mogą znaleźć zasady współżycia społecznego w pewien sposób mogące złagodzić konsekwencje nieznajomości prawa, o tyle przy codziennych czynnościach nieznajomość prawa nie przyniesie jakiegokolwiek złagodzenia odpowiedzialności.

JJ

adw. Radosław Przymuszala, ZIELONA GÓRA ADWOKAT nr 4 (4) 2018 | 21

OBSERWATOR

ADWOKAT

©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/PL/G/ANTONSHAHRAI

PRYWATNY W PROCESIE KANONICZNYM

22 | ADWOKAT nr 4 (4) 2018

OBSERWATOR

POWSZECHNIE WIADOMO, ŻE ADWOKAT TO PRAWNIK ŚWIADCZĄCY POMOC PRAWNĄ. MNIEJ POWSZECHNA JEST ŚWIADOMOŚĆ, ŻE ADWOKAT (POSIADAJĄCY OKREŚLONE UPRAWNIENIA) MOŻE SŁUŻYĆ POMOCĄ RÓWNIEŻ PRZED TRYBUNAŁAMI KOŚCIELNYMI W PROCESACH KANONICZNYCH. Zgodnie z Kodeksem Prawa Kanonicznego (kan. 1481 § 1) oraz z wydaną w 2005 r.

Instrukcją Dignitas connubii, zawierającą normy, które powinny być przestrzegane we wszystkich sprawach o stwierdzenie nieważności małżeństwa, strona postępowania przed trybunałem może swobodnie ustanowić sobie adwokata. Adwokat natomiast pełni funkcję techniczną, służy radą, analizuje i przygotowuje różne odpowiedzi o charakterze obrony, pomaga w przygotowaniu dowodów1.

Nie każdy adwokat świecki jest adwokatem kanonicznym i odwrotnie. Zgodnie z Kodeksem Prawa Kanonicznego (kan. 1483) i art.105 § 1 Dignitas connubii adwokat powinien być osobą pełnoletnią i nienaruszonej sławy. Adwokat ma być ponadto katolikiem, chyba że biskup diecezjalny zezwoli inaczej, doktorem prawa kanonicznego lub skądinąd prawdziwie biegłym i zatwierdzonym przez biskupa.

Inaczej niż przy nabyciu uprawnień adwokata w prawie świeckim (w Polsce), gdzie adwokat może działać na terenie całego kraju niezależnie od Izby Adwokackiej, w której uzyskał wpis, adwokat kanoniczny jest zatwierdzany przez biskupa w obrębie diecezji, archidiecezji, w której biskup ten sprawuje posługę. Adwokat kanoniczny ma prawo brać czynny udział w procesie kanonicznym.

Nie tylko przygotowuje pismo wszczynające proces, ale także ma prawo uczestniczyć przy przesłuchaniach stron i świadków oraz zapoznawać się z materiałem dowodowym.

Przez ostatnie kilka lat zaobserwować można wzrost zainteresowania problematyką prawa kanonicznego, głównie w zakresie procesów o stwierdzenie nieważności małżeństwa. Świadomość dostępności instytucji stwierdzenia nieważności małżeństwa, w dużej mierze rozpowszechnionej 1 2 3 4

przez List Apostolski motu proprio „Mitis Iudex Dominus Jesus” papieża Franciszka, wskazała na potrzebę udzielania pomocy adwokackiej w tych sprawach. Wspomniany list apostolski reformujący kanony Kodeksu Prawa Kanonicznego dotyczące spraw o stwierdzenie nieważności małżeństwa, miał na celu ułatwienie postępowania w sprawie uzyskania orzeczenia w zakresie nieważności małżeństwa.

Prowadzenie sprawy w tym zakresie nie jest zadaniem łatwym. Tym bardziej strony postępowania mogą czuć się zagubione w zakresie zarówno prawa materialnego, jak i samego postępowania przed sądem biskupim. Adwokat kanoniczny ma za zadanie współpracować z sądem w celu zgromadzenia materiału dowodowego, który pomoże ocenić, czy rzeczywiście spełnione zostały podstawy, z których dowodzimy nieważności.

Zadaniem adwokata jest ustalenie, czy istnieją powody, dla których można prowadzić proces o stwierdzenie nieważności małżeństwa, a następnie przygotowanie skargi i wskazanie dowodów na jej poparcie. Adwokat kanoniczny powinien w sposób jasny i precyzyjny określić podstawy prawne i faktyczne zaskarżenia małżeństwa, a więc uczciwie i rzetelnie poinformować stronę, na podstawie jego wiedzy prawnej i faktycznej, o możliwości uzyskania przez stronę stwierdzenia nieważności jej małżeństwa2.

Adwokat ma prawo uczestniczyć w przesłuchaniu stron (każdej z osobna, bez obecności drugiej strony) i świadków (co jest o tyle ważne, że strona nie ma takiej możliwości), ma prawo zadawać pytania. Adwokat ma prawo do zajęcia stanowiska po zgromadzeniu materiału dowodowego. Ma prawo do przedstawienia obrony. Przed wydaniem wyroku adwokat może zgłosić replikę na stanowisko adwokata strony przeciwnej oraz obrońcy węzła małżeńskiego.

Tak samo jak w procesie cywilnym adwokat może wnieść w imieniu strony apelację, jeżeli wyrok nie jest dla niej korzystny.

Do czasu wydania motu proprio „Mitis Iudex Dominus Jesus”, sprawy o stwierdzenie nieważności małżeństwa wymagały dwóch pozytywnych (czyli stwierdzających nieważność małżeństwa) wyroków. Oznaczało to, że sprawa rozstrzygnięta przez Trybunał pierwszej instancji trafiała niejako automatycznie do Trybunału I instancji, gdzie wyrok był weryfikowany, a zgromadzony materiał dowodowy oceniany na nowo. W chwili obecnej, tzw. dekret o wykonalności wyroku zostaje wydany, jeżeli za nieważnością małżeństwa pozytywnie rozstrzygnął Trybunał I instancji. Oznacza to, że adwokat (jak w procesie według prawa powszechnego) będzie sporządzał apelację tylko dla strony niezadowolonej z orzeczenia Trybunału I instancji. Ewentualnie przed Trybunałem I instancji będzie reprezentował w postępowaniu stronę, która chce bronić korzystnego dla niej orzeczenia zaskarżonego przez stronę przeciwną lub inny podmiot do tego upoważniony (np. przez obrońcę węzła małżeńskiego).

Wiedza prawnicza od dawna przestała być powszechną, a odkąd istnieją sądy, występują też adwokaci3. Niewątpliwie możliwość korzystania z pomocy adwokata w procesach o stwierdzenie nieważności małżeństwa jest cenna i pozwala stronie pewniej i bezpieczniej przejść przez cały ten proces. „…nikt z nas nie może oprzeć się wrażeniu, że niejedna ze spraw zakończonych wyrokiem non constat znalazłaby inny finał, gdyby w niej uczestniczył adwokat. Jego udział nieraz uchroniłby sprawę przed wędrówką przez kolejne instancje” 4.

JJ

adw. Dominika Skrzydło, ŁÓDŹ

Ks. Prof. Grzegorz Leszczyński – „Urząd adwokata stałego w świetle Instrukcji Dignitas connubii, Ius Matrimoniale 11 (17)”, 139–152, 2006 Ks. Prof. Grzegorz Leszczyński – „Urząd adwokata stałego w świetle Instrukcji Dignitas connubii, Ius Matrimoniale 11 (17)”, 139–152, 2006 Ks. Remigiusz Sobański – „Udział adwokata w procesie o nieważności małżeństwa, Ius Matrimoniale 2 (8)”, 125–144, 1997 Ks. Remigiusz Sobański – „Udział adwokata w procesie o nieważności małżeństwa, Ius Matrimoniale 2 (8)”, 125–144, 1997 ADWOKAT nr 4 (4) 2018 | 23