Magazyn Adwokat 03 / 03 / 2018 by e-magazynadwokat

MAGAZYN

NACZELNEJ RADY ADWOKACKIEJ 3 (3) 2018

egzemplarz bezpłatny

NIE MAM GŁOSU. Oddałem go w wyborach. 

str. 4

BEZPIECZNE DZIECKO

LEX:SPEED

NIEALIMENTACJA

CYCERON, KRZYŻACY I CZARCIA ŁAPA

Nie słabnie zainteresowanie młodych kierowców driftem samochodowym, a nielegalne wyścigi uliczne mają coraz większą publiczność. Młodzi kierowcy zwołują się za pośrednictwem mediów społecznościowych i wykorzystując swoje umiejętności, jeżdżą nocą ulicami miast z ogromną prędkością (...) | str. 10

Niewywiązywanie się z obowiązku alimentacyjnego, oprócz konsekwencji ekonomicznych w postaci narastającego zadłużenia po stronie niepłacącego, rodzi dla niego w określonych okolicznościach także odpowiedzialność karną. Niealimentacja polega, najprościej mówiąc, na niepłaceniu alimentów. (...) | str. 12

Kiedy w I wieku p.n.e. Marek Tuliusz Cyceron, młody i mało znany adept sztuki prawniczej, podjął się prowadzenia sprawy beznadziejnej – obrony Sekstusa Roscjusza – niewielu spodziewało się, że w jego brawurowej obronie podsądnego przed fałszywymi oskarżeniami o ojcobójstwo będzie upatrywany początek (...) | str. 20

www.e-magazynadwokat.pl

Bądź na bieżąco, polub nasz profil na

w w w.fac e bo o k. co m/ Magazyn-Adwok at

Znajdziesz nas także na: www.twitter.com/MagazynAdwokat oraz www.linkedin.com/company/magazyn-adwokat

OD REDAKCJI / SPIS TREŚCI

„Zmiany, zmiany, zmiany…” – to cytat z filmu Stanisława Barei „Co mi zrobisz, jak mnie złapiesz”. Zmiany zawsze budzą emocje. Bez zmian nie da się żyć, jednak my przekonujemy, że można mieć na owe zmiany wpływ. Na ile i kiedy mamy wpływ na otaczającą nas rzeczywistość oraz jakie mamy w związku z tym prawa, sprawdzamy przy okazji wyborów. Zbliżające się wybory samorządowe są dobrą okazją do przybliżenia tej tematyki, do sprawdzenia, czy na pewno wiemy, gdzie i kto może głosować, czy można głosować przez pełnomocnika i czy miejsce zameldowania w ogóle ma znaczenie przy oddawaniu głosu. Z podwórka sądowego, spróbujemy także przeanalizować i przybliżyć najbardziej widoczne dla obywatela zmiany w procedurze cywilnej, które prędzej czy później zostaną wprowadzone: elektroniczne doręczanie korespondencji, planowanie rozpraw, a także powrót do zwiększonych rygorów dla przedsiębiorców w sprawach gospodarczych. Postaramy się odpowiedzieć na pytanie, czy te zmiany są konieczne i czy będą skuteczne. Zmiana to dorastanie naszych dzieci i wypuszczenie ich w świat, nawet ten najbliższy – do szkoły. To zmiana niezwykle trudna dla wszystkich rodziców. Dlatego łagodząc niepokoje, staramy się przedstawić sposoby zabezpieczenia prawnego dzieci przed ewentualnymi przykrymi wydarzeniami, które mogą je spotkać w drodze do szkoły, jak i w samej szkole. Zmienne koleje życia stawiają nas też czasem przed koniecznością rozstania się z partnerem życiowym i rozpoczęcia nowej drogi. Także w tych sytuacjach ważne jest, jakie decyzje podejmujemy, jakie mogą być skutki majątkowe rozwodu dla małżonków i wspólnych dzieci. Wiedza i świadomość w tym zakresie często pomagają uniknąć niepotrzebnego dodatkowego stresu, który i tak towarzyszy sprawom rodzinnym. To wszystko pokazuje, że w zasadzie jedyną stałą w naszym życiu jest jego zmienność. Zwykle tak. My, adwokaci, nie traktujemy tego jednak z przestrachem, to nasza codzienność. Umiejąc poruszać się w zmieniającym się świecie, jesteśmy w stanie pomóc przejść innym przez trudne sytuacje, możliwie precyzyjnie przewidzieć skutki działań naszych klientów oraz im zapobiec, a także doradzić, co zmienić na lepsze. Nasz zawód sięga daleko wstecz, do czasów starożytnych. Może dzięki temu, że od tak dawna uczymy się być obok klienta, zmienność jest dla nas codziennością i staramy się, aby klient miał poczucie stabilności. Czy zawsze jest to możliwe? Pewnie nie. Wszystko zależy o tego, jakich dokonujemy wyborów.

©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/PL/G/VS148

nr 3 (3) 2018

edukator

Nie mam głosu. Oddałem go w wyborach. 4

profilaktyk

Bezpieczne dziecko 7 Termin jest święty 8

obrońca

LEX: SPEED 10 Niealimentacja 12

mediator

adw. Jarosław Szczepaniak redaktor naczelny

Techniki mediacji 14



doradca

Rozwód i alimenty 16 Nieuczciwy kontrahent 18

komentator

Cyceron, Krzyżacy i Czarcia Łapa. Krótka historia adwokatury. 20

obserwator ©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/PL/G/SERGIGN

Co przyniesie stronom postępowania zmiana Kodeksu 22

Wydawca: Naczelna Rada Adwokacka | Redakcja magazynu „ADWOKAT” | Kontakt z redakcją: 90-413 Łódź, ul. Piotrkowska 63 | e-mail: redakcja@e-magazynadwokat.pl • www.e-magazynadwokat.pl | Kolegium redakcyjne: Jarosław Szczepaniak – redaktor naczelny, Magdalena Bartenbach-Byczko, Katarzyna Effort-Szczepaniak, Anisa Gnacikowska, Mikołaj Pietrzak, Sylwester Redeł, Magdalena Strzelecka-Miziołek, Sybilla Szlósarczyk, Krzysztof Waloszczyk – art director | egz. bezpłatny | Korekta: Marta Oleksik | Projekt, skład, opracowanie graficzne: www.studiowdeche.pl • studio@studiowdeche.pl | Nakład: 170 000 egz. | Projekt okładki: Krzysztof Waloszczyk | grafika użyta do projektu okładki: © shutterstock.com/pl/g/olgayakovenko 3/01/09092018

ADWOKAT nr 3 (3) 2018 | 3

EDUKATOR

NIE MAM GŁOSU. ODDAŁEM GO W WYBORACH.

WSPOMNIANY CYTAT LECHA NAWROCKIEGO, SŁYNNEGO AUTORA FRASZEK I AFORYZMÓW, DOSKONALE ODDAJE CHARAKTER WYBORÓW SAMORZĄDOWYCH, KTÓRE ODBĘDĄ SIĘ W CAŁEJ POLSCE 21 PAŹDZIERNIKA (I TURA) I 4 LISTOPADA 2018 R. (II TURA). Tylko w wyborach mamy realny wpływ na to, jak przez najbliższe 5 lat będzie zmieniało się i rozwijało nasze najbliższe otoczenie. Tylko w wyborach możemy wskazać, które osoby będą podejmowały decyzje dotyczące naszej okolicy – naprawiania dziur w jezdniach, organizacji ruchu, budowy nowych obiektów, organizacji imprez i wydarzeń kulturalnych, ułatwiania codziennego życia, a przede wszystkim, na co i dla kogo przeznaczane będą nasze pieniądze. Gminy, powiaty, czy województwa nie mają swoich pieniędzy – dysponują tylko tymi, które otrzymują w formie podatków (czy to bezpośrednio, czy pośrednio, od władz państwowych). Oznacza to, że Twój głos ma bezpośrednie przełożenie na to, kto będzie zarządzał Twoimi pieniędzmi. One bowiem nie przestają być Twoje, kiedy płacisz podatki. Pozostają tylko do dyspozycji samorządu lub państwa, które operują nimi w Twoim imieniu i na Twoją rzecz. Dlatego idź na wybory, aby mieć wpływ na kierunek, w którym zmierza Twoje życie! Zagłosuj!

Ale właściwie na kogo i jak?

Z mocy Konstytucji podstawową jednostką samorządu terytorialnego jest gmina. W Polsce jest 2479 gmin – 1571 wiejskich, 602 wiejsko-miejskich i 306 miejskich, 379 powiatów – 314 ziemskich i 65 miast na prawach powiatu oraz 16 województw.

Jednostki samorządu terytorialnego, czyli – mówiąc potocznie – samorządy, wykonują swoje zadania za pośrednictwem organów stanowiących czyli rady gminy, rady powiatu, sejmiku województwa (ustawowo pojęcie „rada” jest równoznaczna z sejmikiem, a więc w sejmiku pracują radni województwa), a także wykonawczych – wójta, burmistrza, prezydenta miasta, zarządu powiatu wraz ze starostą, czy też zarządu województwa z marszałkiem województwa. Wybory są powszechne (w całej Polsce każdy pełnoletni obywatel z prawami wyborczymi może głosować oraz być wybrany), tajne (nikt nie może nas zmusić do ujawnienia swojego głosu), równe (każdy ma jeden głos, który ma taką samą wartość wyborczą) i bezpośrednie (głosujemy osobiście, nie przez przedstawicieli). Zasada powszechności wyborów jest jednak nieco zmodyfikowana w stosunku do tej, która obowiązuje w wyborach do Sejmu i Senatu. Czynne (możliwość głosowania ) i bierne (możliwość bycia wybranym ) prawo wyborcze przysługuje w wyborach samorządowych tylko członkom danej wspólnoty samorządowej – innymi słowy, musisz mieszkać w danej gminie, aby w niej głosować.

WYBORY MOŻEMY PODZIELIĆ NA DWIE CZĘŚCI: `` Wybory do rady gminy, rady powiatu i sejmiku województwa, czyli organów stanowiących samorząd terytorialny.

©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/PL/G/OLGAYAKOVENKO

`` Wybory wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, czyli organów wykonawczych.

4 | ADWOKAT nr 3 (3) 2018

EDUKATOR Radnych wybiera się w sposób bezpośredni spośród zgłoszonych kandydatur (gminy liczące do 20 tys. mieszkańców) lub poprzez głosowanie na listę kandydatów i kandydata z listy (gminy powyżej 20 tys. mieszkańców). W drugim z przypadków, podziału mandatów pomiędzy listy kandydatów dokonuje się według tzw. metody d’Hondta (od nazwiska belgijskiego matematyka Victora d’Hondta – jej autora). Zgodnie z tą regułą, w pierwszym kroku liczbę ogółu głosów oddanych na każdą z list w okręgu dzieli się przez kolejne liczby naturalne (1, 2, 3 itd.). Liczba największych ilorazów przypadająca danej liście wskaże nam wówczas liczbę mandatów do rozdysponowania wśród znajdujących się na niej kandydatów. Następnie pulę otrzymanych ilorazów ograniczymy do ilości największych liczb odpowiadającej liczbie wolnych mandatów). Innymi słowy – im więcej głosów na daną listę, tym więcej mandatów, a więc z danej listy najwięcej kandydatów zostanie radnymi. Konkretny kandydat (kandydaci) zostaje radnym, kiedy otrzymał na danej liście największą ilość głosów. Na danej liście każda z płci musi być reprezentowana przez co najmniej 35 % kandydatów.

Linie muszą się przecinać

Głosując wskazujesz tylko jednego kandydata, stawiając znak „X” obok jego nazwiska. Ustawodawca wyeliminował konieczność, aby linie znaku „X” przecinały się w obrębie kratki i wprowadził zasadę, że dopiski nie skutkują nieważnością głosu. Znak „X” może więc być przekrzywiony i przypominać przez to nawet inny kształt, a mimo to głos zostanie uznany za oddany prawidłowo. W wyborach do samorządu powiatowego i sejmiku wojewódzkiego również znajduje zastosowanie wspomniana metoda d’Hondta.

II tura wyborów

W wyborach na wójta, burmistrza lub prezydenta miasta głosujemy na konkretnego kandydata. Zasadą jest, że dany kandydat, aby wygrać musi uzyskać bezwzględną większość głosów, a więc co najmniej 50 % plus 1 głos. Jeśli żaden z kandydatów takiej większości nie otrzyma, zarządzana jest druga tura wyborów, która odbywa się 14. dnia po pierwszej turze – w tegorocznych wyborach będzie to 4 listopada 2018 r. W drugiej turze o wygraną walczą dwaj kandydaci, którzy w pierwszej turze uzyskali największą ilość głosów. Wyjątek występuje tylko w Warszawie, gdzie burmistrzów dzielnic wybierają radni danej dzielnicy. Ciekawostką jest także to, że w przypadku tylko jednego

kandydata wyborca może zagłosować „TAK” lub „NIE” stawiając „X” w odpowiedniej kratce. Ustawy samorządowe (o samorządzie gminnym, powiatowym, samorządzie wojewódzkim) wyznaczają ustawowe, sztywne składy swoich rad. Ustawa o samorządzie gminnym wskazuje następujące zasady obliczania liczby wybieranych radnych:

`` w gminach do 20 tys. mieszkańców – 15 radnych `` w gminach do 50 tys. mieszkańców – 21 radnych `` w gminach do 100 tys. mieszkańców – 23 radnych `` w gminach do 200 tys. mieszkańców – 25 radnych oraz 3 dodatkowych radnych za każde kolejne rozpoczęte 100 tys. mieszkańców, nie więcej jednak niż 45 radnych. Wyjątkiem jest Rada miasta stołecznego Warszawy, która liczy 68 radnych na podstawie ustawy o ustroju miasta stołecznego Warszawy. Radnych dzielnic Warszawy wybiera się natomiast w liczbie proporcjonalnej do liczby mieszkańców dzielnicy. W powiatach jest nieco inaczej. Do 40 tys. mieszkańców wybiera się 15 radnych oraz 2 dodatkowych radnych na każde rozpoczęte 20 tys. mieszkańców, ale nie więcej niż 29 radnych. W województwach do 2 mln mieszkańców wybiera się 30 radnych oraz dodatkowo 3 radnych na każde kolejne rozpoczęte 500 tys. mieszkańców. Ustawa o samorządzie wojewódzkim nie określa maksymalnego składu sejmiku. W każdym z powyższych wypadków liczymy stan mieszkańców na dzień wyborów, przy czym późniejsze zmiany liczby mieszkańców nie mają wpływu na ilość miejsc w radach.

W gminach głosują Polacy, a także inni obywatele Unii Europejskiej

W gminie uprawnionym do głosowania jest każdy obywatel Polski, a także Unii Europejskiej – nawet jeśli nie zostało mu przyznane obywatelstwo polskie, ale zamieszkuje na obszarze gminy, w której dokonywane są wybory. Miejsce zamieszkania musi być stałe, a dana osoba w dniu głosowania jest pełnoletnia (najpóźniej w dniu wyborów kończy 18 lat). W przypadku rady powiatu i sejmiku województwa prawo do głosowania działa

na tej samej zasadzie, choć tu do głosowania konieczne jest już posiadanie polskiego obywatelstwa.

Dorosły w dniu wyborów

Pełnoletność, to jednak nie wszystko. W rejestrze wyborców nie znajdzie się osoba, której odebrano prawa publiczne lub która została ubezwłasnowolniona na skutek prawomocnego orzeczenia sądu. Osoby pozbawione praw wyborczych na skutek orzeczenia Trybunału Stanu są także wykluczone z grona uprawnionych do głosowania.

Stałe zamieszkanie – nie zameldowanie

Co natomiast oznacza określenie „na stałe mieszka na terenie danej gminy, powiatu lub województwa”? Nie zawsze miejsce zameldowania na pobyt stały jest równoznaczne z faktycznym stałym miejscem zamieszkania. Skoro jednak ustawa operuje pojęciem „stałego zamieszkania” a nie „stałego zameldowania”, to głosować możesz, jeśli na stałe mieszkasz na danym terenie, nawet jeśli posiadasz zameldowanie gdzie indziej. Jeśli więc taka sytuacja występuje i chcesz zagłosować w wyborach samorządowych w swoim aktualnym miejscu zamieszkania, możesz to zrobić, ale dopiero po dopełnieniu stosownych formalności. W urzędzie gminy, w której mieszkasz, powinieneś złożyć wniosek zawierający dane osobowe – imię, nazwisko, imię ojca, datę urodzenia i PESEL. Załącznikami do wniosku powinna być kserokopia ważnego dowodu tożsamości oraz pisemna deklaracja z informacją o obywatelstwie i adresie stałego zamieszkania w Polsce. W ciągu kolejnych 3 dni po złożeniu wniosku podjęta zostaje decyzja (przez burmistrza lub prezydenta miasta), czy zostaniesz wpisany do rejestru wyborców w danej jednostce administracyjnej. Jeśli tak, w dniu wyborów możesz udać się do lokalu wyborczego, by oddać swój głos.

Niepełnosprawni mają pełnomocnika

Osoby niepełnosprawne mogą głosować za pośrednictwem pełnomocnika. Pełnomocnik powinien znajdować się w rejestrze wyborców konkretnej gminy i posiadać tzw. „akt pełnomocnictwa”. Najpóźniej 10 dni przed datą wyborów wyborca winien więc złożyć wniosek o umożliwienie głosowania w tym trybie. Do wniosku należy dołączyć kopię aktualnego orzeczenia o niepełnosprawności i pisemną zgodę pełnomocnika. Jeśli osoba niepełnosprawna  ADWOKAT nr 3 (3) 2018 | 5

EDUKATOR chciałaby zagłosować osobiście, co wymagałoby przystosowania lokalu wyborczego, należy także złożyć odpowiedni wniosek (w formie pisemnej) do danego urzędu gminy. Możliwe jest także głosowanie korespondencyjne. Wyborca niepełnosprawny powinien zgłosić komisarzowi wyborczemu do 15. dnia przed dniem wyborów, że chce z takiego prawa skorzystać. Otrzyma wtedy pakiet wyborczy, a wraz z nim kopertę zwrotną do nadania ważnego głosu pocztą.

Polonia nie głosuje

Co ważne, w przeciwieństwie do wyborów do Sejmu, Senatu i prezydenckich, w wyborach samorządowych nie możesz głosować za granicą, ani też w innym miejscu w Polsce niż to, w którym mieszkasz. Procedurę głosowania, ustalania wyników wyborów oraz decydowania o ich ważności określa Kodeks Wyborczy. Zgodnie z nim, głosowanie odbywa się w lokalach wyborczych, w dzień wolny od pracy, w godzinach od 7:00–21:00 i przy pomocy urzędowych kart do głosowania. Na każdej karcie do głosowania zamieszcza się informację o sposobie głosowania oraz warunkach ważności głosu. Warto wiedzieć, że dopisanie na karcie do głosowania dodatkowych numerów list i nazw lub nazwisk albo poczynienie innych znaków lub dopisków na karcie do głosowania, w tym w kratce przeznaczonej do wpisania znaku „X” lub poza nią, nie wpływa na ważność oddanego głosu. Głosowania nie wolno przerywać. Jeżeli ze względu na nadzwyczajne wydarzenia głosowanie było przejściowo niemożliwe komisja wyborcza może zarządzić jego przerwanie, przedłużenie albo odroczenie do dnia następnego. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której nie można punktualnie otworzyć lokalu wyborczego z powodu przeszkód technicznych, np. zacięcia się zamka w drzwiach. Przed oddaniem głosu wyborca okazuje komisji wyborczej dokument umożliwiający stwierdzenie jego tożsamości (dowód osobisty, paszport). Wyborca otrzymuje kartę do głosowania. Wypełnioną kartę umieszcza się w urnie wyborczej. Co dzieje się na koniec dnia, po zakończeniu głosowania? Urna wyborcza musi zostać zapieczętowana, a komisja wyborcza ustala ile osób mogło zagłosować, a ile osób finalnie zagłosowało (konkretnie – ilu osobom wydano karty do głosowania). Dopiero wtedy urna jest otwierana, a komisja wyborcza przystępuje do liczenia. Osobno ustalana jest liczba kart ważnych i nieważnych oraz liczba ważnych i nieważnych oddanych głosów. Liczba kart ważnych do głosowania stanowi liczbę osób, które wzięły udział w głosowaniu. W ten sposób ustala się frekwencję wyborczą.

6 | ADWOKAT nr 3 (3) 2018

W dalszej kolejności komisja wyborcza przygotowuje protokół głosowania w danym obwodzie. Zaraz po sporządzeniu protokołu głosowania, obwodowa komisja wyborcza podaje do publicznej wiadomości wyniki głosowania. Obywa się to w ten sposób, że przygotowany protokół głosowania jest wywieszany w lokalu wyborczym, w miejscu łatwo dostępnym dla wyborców. Protokół ten umieszcza się także na stronie internetowej Państwowej Komisji Wyborczej. Jeżeli nie zgadzamy się z wynikami wyborów możemy się od ich wyniku „odwołać”. Nie dzieje się to jednak z błahego powodu. Wniesienie protestu przeciwko ważności wyborów może nastąpić np. gdy stwierdzimy, że mogło dojść do popełnienia przestępstwa określonego w Kodeksie Karnym (przeciwko wyborom i referendum). Druga sytuacja, gdzie można wnieść protest występuje, jeżeli naruszono pewne przepisy Kodeksu Wyborczego. Do naruszenia przepisów Kodeksu Wyborczego dochodzi, gdy złamano przepisy opisujące sposób głosowania lub liczenia głosów. Innymi słowy – gdy stwierdzamy, że w czasie głosowania czy liczenia głosów doszło nieprawidłowości mamy możliwość złożenia protestu. Zanim zdecydujemy się na złożenie protestu, należy ustalić, czy stwierdzone zdarzenie (możliwe przestępstwo/ złamanie przepisów Kodeksu Wyborczego) miało w ogóle wpływ na sam przebieg głosowania lub ustalenie jego wyników. Jakie zachowanie może mieć wpływ na wynik wyborów? Przykładowo, zachowaniem takim będzie przeszkadzanie w swobodnym wykonywaniu prawa do głosowania (np. poprzez zakłócanie spokoju w lokalu wyborczym), czy też przeszkadzanie w zliczaniu głosów. Karalne jest również wymuszanie na wyborcy sposobu głosowania, powstrzymywanie kogokolwiek od głosowania, czy też ujawnianie czyjegoś głosu (naruszenie tajności głosowania). Przyjęcie korzyści majątkowej w zamian za głosowanie w określony sposób również nosi znamiona przestępstwa. Warto wiedzieć, że protest może wnieść tylko ten wyborca, którego nazwisko znalazło się w dniu wyborów w spisie wyborców w jednym z obwodów głosowania. Jak i gdzie składa się taki protest? Gdy ustalimy już jakie naruszenia, naszym zdaniem, zostały popełnione w związku z wyborami należy przygotować pismo nazywane właśnie „protestem”. Jeżeli chodzi o wymogi, to konieczna jest forma pisemna. Protest składamy w ciągu 14 dni liczonych od momentu podania wyników wyborów do publicznej wiadomości. Gdzie składamy protest? Do właściwego miejscowo sądu okręgowego za pośrednictwem sądu rejonowego. Co należy wpisać w treści protestu? Przede wszystkim trzeba przedstawić, jakie mamy

zarzuty co do przeprowadzonych wyborów oraz wskazać posiadane na te okoliczności dowody. Nie możemy „rzucać słów na wiatr”. Każdą okoliczność, na którą się powołujemy w sądzie trzeba udowodnić. Samo stwierdzenie, że „wybory były sfałszowane” nie oznacza jeszcze, że w rzeczywistości tak było. Co dzieje się w sądzie z protestem? Sąd okręgowy rozpoznaje złożone protesty wyborcze w ciągu 30 dni. Wówczas sąd orzeka o nieważności wyborów lub o nieważności wyboru radnego, jeżeli stwierdzi, że zdarzenie, które opisaliśmy, stanowiące podstawę protestu miało wpływ na wyniki wyborów. Jednocześnie sąd stwierdza wygaśnięcie mandatów oraz postanawia o przeprowadzeniu wyborów ponownych lub o podjęciu niektórych czynności wyborczych. Czy orzeczenie sądu jest ostateczne? Jeżeli sąd okręgowy nie uwzględni naszych zarzutów w sprawie przeprowadzonych wyborów jest jeszcze możliwość złożenia zażalenia. Tutaj należy zachować krótki, bo 7-dniowy termin liczony od otrzymania przez nas orzeczenia sądu okręgowego. W razie wniesienia zażalenia sprawa trafia do sądu wyższego szczebla – sądu apelacyjnego. Sąd ten rozpoznaje zażalenie również w ciągu 30 dni. Jednak od postanowienia sądu apelacyjnego nie przysługuje już środek prawny. Wówczas droga sądowa, jaką „przemierza” złożony przez nas protest kończy się. Różny może być finał sprawy w sądzie. Skąd jednak wiadomo, co sąd ustalił w naszej sprawie? O treści orzeczeń dotyczących protestów przeciwko ważności wyborów właściwy sąd zawiadamia niezwłocznie wnoszącego protest, ale także wojewodę, komisarza wyborczego i przewodniczącego właściwej komisji wyborczej. Zakończenie postępowania sądowego następuje z chwilą uprawomocnienia się orzeczenia wydanego przez sąd. Ostateczny wynik wyborów znany jest zatem z chwilą upływu terminu do złożenia protestów wyborczych, jeżeli nikt takich nie zgłosił lub z chwilą uprawomocnienia się orzeczenia sądowego, wydanego w wyniku rozstrzygnięcia protestu. Postępowanie dotyczące głosowania i ustalania wyników wyborów jest wysoce sformalizowane, jednak głównie dla osób, które odpowiadają za ich przebieg. Dla obywatela wybierającego się na wybory, to kwestia udania się na niedzielny spacer z dowodem osobistym i zaznaczenia odpowiedniego miejsca na karcie do głosowania. Tak niewiele wysiłku potrzeba, by decydować o tym, co dzieje się w naszej lokalnej społeczności. Nie zaniedbajmy zatem obowiązku wyborczego i udajmy się wszyscy na najbliższe wybory samorządowe. adw. Sybilla Szlósarczyk adw. Joanna Bryndal-Prajzner , KRAKÓW JJ

PROFILAKTYK

BEZPIECZNE DZIECKO BEZPIECZEŃSTWO DZIECKA JEST NAJWAŻNIEJSZE, RÓWNIEŻ WTEDY, KIEDY JEST W SZKOLE.

©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/PL/G/SHAROMKA

Wrzesień to początek roku szkolnego. Nowe książki, zeszyty, wyprawki, stroje na wf. Każdy układa plan i próbuje dostosować grafik do ciasnych pięciu dni tygodnia oraz nie zwariować w weekend, planując kolejny tydzień. To wszystko jest niezwykle ważne, ale najważniejsze dla każdego rodzica powinno być bezpieczeństwo jego dziecka. Gdy ukochana latorośl znika na 7–8 godzin z domu idąc do szkoły, może się wydarzyć wszystko, np. wpada na kolegę na schodach, bo poręcz jest za śliska a piłka uderza zbyt mocno. Oczywiście nie można się zabezpieczyć przed tym wszystkim, ale ważne jest w ogóle ubezpieczenie.

Janek spada ze schodów w szkole

Trzy szwy na głowie i noga w gipsie, dwa tygodnie zwolnienia lekarskiego, płacz, leki i rehabilitacja. Przez dwa miesiące Janek nie gra w piłkę i nie pływa. Jest w klasie sportowej, więc wypada z kolejnych zawodów. Na szczęście Janek ma 12 lat i zdolność regeneracji jak Terminator, więc skutki wypadku znikają po 3–4 miesiącach. Ale czy można to jakoś zniwelować? Choćby umniejszyć koszty, a potem sfinansować dodatkowe zajęcia sportowe lub wynagrodzić Jankowi ten trudny czas?

Zapłaci szkoła, a raczej ubezpieczyciel

Oddając małoletniego pod opiekę placówki edukacyjnej, jaką jest szkoła (przedszkole), obowiązkiem tej placówki jest zapewnienie mu bezpieczeństwa. W sytuacji Janka rodzice powinni zwrócić się do szkoły o wskazanie ubezpieczyciela, z którym zawarto umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) oraz o podanie numeru

polisy ubezpieczeniowej. Na tej podstawie, należy zgłosić szkodę. Zgłoszenia można dokonać po prostu jako „zgłoszenie szkody” opisać wypadek i załączyć dokumentację medyczną. Można wskazać konkretną sumę odszkodowania i zadośćuczynienia. Kwota odszkodowania to wydatki na leki, transport w celu leczenia czy koszty rehabilitacji, a także leczenie prywatne. Zadośćuczynienie ma zmniejszyć tzw. cierpienie psychiczne i fizyczne. To bardzo trudne do oszacowania, jednak nie jest to niemożliwe.

Rodzice kupują ubezpieczenie

Jeśli chodzi o odpowiedzialność cywilną, zwykle kwoty odszkodowania czy zadośćuczynienia są wyższe niż kwoty wypłacane z innego rodzaju umowy ubezpieczeniowej – od następstw nieszczęśliwych wypadków (NNW). To zupełnie inny rodzaj polisy (umowy). To umowa, w oparciu o którą ubezpieczyciel zobowiązuje się, na wypadek wystąpienia nieszczęśliwego wypadku, do wypłacenia określonej kwoty pieniężnej, w zależności od skutku, ale – co najważniejsze i co często jest przedmiotem rozczarowania rodziców – od sumy gwarancyjnej, na jaką zawarto ubezpieczenie. Grupowe ubezpieczenia szkolne opiewają często na niską sumę gwarancyjną, np. 8000–10 000 zł. Przy czym oczywiście należy pamiętać, że złamana noga Janka nie spowoduje obowiązku wypłacenia kwoty 10 000 zł, a prawdopodobnie 600–1000 zł. Dlatego trzeba pamiętać o dokładnym sprawdzeniu Ogólnych Warunków Ubezpieczenia, a w szczególności tabel rodzajów wypadków i uszczerbków, jakimi objęta jest polisa oraz wysokości kwot wypłacanych za tzw. 1 % uszczerbku na zdrowiu.

Kiedy najpóźniej?

Żadne żądania nie są wieczne, a przedawnienie jest jak topór, który odcina możliwość otrzymania jakichkolwiek pieniędzy. W przypadku odpowiedzialności z tytułu NNW przedawnienie wynosi trzy lata od dnia wypadku, a zatem przed upływem trzech lat, należy zgłosić szkodę. W przypadku odpowiedzialności cywilnej, przedawnienie liczone jest w bardziej skomplikowany sposób. Inaczej ocenione będzie poślizgnięcie się Janka na schodach, a inaczej, gdy Janek spadnie ze schodów, ponieważ zostanie popchnięty przez Maćka. Najczęściej przedawnienie następuje w okresie 3 lat, jednak maksymalnie 10 lat od dnia samego wypadku. W bardziej przykrych i skomplikowanych wypadkach, gdzie mogło dojść do przestępstwa, przedawnienie będzie wynosiło 20 lat. W przypadku dzieci istnieje także dodatkowa ochrona czyli przepis, który zakłada, że i tak przedawnienie nastąpi dopiero 2 latach od uzyskania pełnoletności przez dziecko.

Dwa razy pieniądze

Nie jest prawdą, że odszkodowanie czy zadośćuczynienie, a także inne żądania (np. renta) mogą zostać przyznane albo z polisy NNW albo z OC. Można żądać zapłaty z nich obu. Niestety często szkoła sama o tym nie informuje, a rodzice są przekonani, że mogą żądać odszkodowania tylko z opłacanej przez siebie polisy NNW. Najważniejsze jest oczywiście, aby Janek przez cały rok wracał ze szkoły cały i zdrowy. Jeśli jednak już coś złego się wydarzy, rodzice Janka zawsze mogą poradzić się zaglądając do Adwokata. JJ

adw. Katarzyna Effort-Szczepaniak, WARSZAWA ADWOKAT nr 3 (3) 2018 | 7

PROFILAKTYK

JEST ŚWIĘTY

©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/PL/G/SERGIGN

NIE MOGĘ JUŻ ZŁOŻYĆ APELACJI, PRZEPADŁA MOŻLIWOŚĆ ODRZUCENIA SPADKU, MOJA NALEŻNOŚĆ SIĘ PRZEDAWNIŁA, NIE MOGĘ SKŁADAĆ NOWYCH DOWODÓW W SPRAWIE, UPRAWOMOCNIŁ SIĘ NAKAZ ZAPŁATY, KTÓRY OBEJMUJE COŚ, CZEGO NIE POWINIENEM PŁACIĆ, NIE MOGĘ ODWOŁAĆ DAROWIZNY… Te wszystkie problemy (i jeszcze wiele innych) wynikają bezpośrednio z niedotrzymania terminów, które ustala prawo cywilne i procedura cywilna na dokonanie określonych czynności. Konieczna jest więc nie tylko wiedza, jaki jest termin, ale również umiejętność jego prawidłowego obliczenia. Nie warto łudzić się, że wyjaśnienia odnośnie nieznajomości terminu czy pomyłki w liczeniu odniosą skutek. Zasada „nieznajomość prawa szkodzi” ma tutaj zastosowanie, jak żadna inna. Jak więc zadbać o to, aby upływ czasu nie był już nigdy zaskoczeniem? W prawie cywilnym istnieje kilka rodzajów terminów, m.in. ustawowe, które są określone w ustawie i których początek lub koniec wskazuje również ustawa. Dla przykładu: termin przedawnienia (co do zasady 6 lat) – termin końcowy, do którego twoje roszczenie może uzyskać skuteczną ochronę w sądzie i jest realne do odzyskania; termin dwutygodniowy na wniesienie apelacji od doręczenia wyroku wraz z uzasadnieniem

8 | ADWOKAT nr 3 (3) 2018

– termin początkowy i końcowy, w jakim możesz wnieść apelację od wyroku lub postanowienia. Sądowe to terminy wskazywane przez sąd. Rozpoczynają się z chwilą ich ogłoszenia lub doręczenia Ci wezwania o ich wyznaczeniu. Dla przykładu: w sprawie cywilnej sąd zobowiązuje Cię do przedłożenia wszelkich dowodów w terminie 14 dni. Oznacza to, że od chwili wydania tego zarządzenia przez sąd na rozprawie w Twojej obecności lub doręczenia Ci wezwania pocztą, masz 14 dni na złożenie w sprawie wszelkich dowodów, jakimi dysponujesz. Powyższe terminy możemy podzielić na tzw. terminy prekluzyjne i zawite. Terminy prekluzyjne znajdziesz w prawie materialnym cywilnym, czyli regulującym stosunki prawne. Termin prekluzyjny nie podlega przywróceniu, co oznacza, że bez względu na okoliczności jego niedotrzymania termin ten upłynął i niestety będziesz ponosił tego konsekwencje.

Ważne! Terminy prekluzyjne – nieprzywracalne: `` roczny termin dla uznania umowy za bezskuteczną, `` 5-letni termin dla tzw. skargi pauliańskiej, `` 5-letni termin do żądania zachowku, `` termin przedawnienia roszczenia, `` roczny termin dla uchylenia się od skutków prawnych, `` złożone oświadczenia woli, np. pod wypływem błędu, `` tygodniowy termin na wykonanie prawa pierwokupu, `` roczny termin na odwołanie darowizny.

PROFILAKTYK Terminy te rozpoczynają swój bieg od określonej czynności lub okoliczności, np. zachowek – moment otwarcia spadku (czyli śmierć spadkodawcy), przedawnienie – moment wymagalności roszczenia (chwila, od kiedy należało zapłacić), błąd – moment powzięcia informacji o wystąpieniu błędu, prawo pierwokupu – od zawiadomienia, darowizna – od chwili jej wykonania. Terminy zawite, co do zasady również są wiążące, ich upływ jest nieodwracalny, a czynności dokonane po ich upływie prawnie bezskuteczne. Jednakże w wyjątkowych przypadkach mogą zostać przez sąd przywrócone. Takie terminy to szczególnie te określone przepisami procedury cywilnej – tygodniowy termin na wniesienie zażalenia, dwutygodniowy termin na wniesienie apelacji, termin złożenia odpowiedzi na pozew lub termin wskazany przez sąd do dokonania np. wspomnianego wyżej, przedłożenia dowodów. Warunkiem przywrócenia terminu jest niedotrzymanie go „bez swojej winy”. Jest to pojęcie otwarte i interpretowane przez sąd w każdej konkretnej sytuacji. Orzecznictwo sądowe wypracowało ogólne zasady interpretacji winy z punktu widzenia przywrócenia terminu. Istotne jest, aby istniała jakaś niezależna przyczyna, która spowodowała uchybienie terminowi. Przyczyna taka zachodzi, gdy dokonanie czynności w ogóle (obiektywnie, a więc w oderwaniu od chęci danej osoby) było wykluczone, jak również wtedy, kiedy w danych okolicznościach nie można było oczekiwać, aby ktoś terminu dotrzymał z powodu okoliczności życiowych. Dlatego przy ocenianiu, czy wina istnieje czy nie, jeśli chodzi o spóźnienie się z dokonaniem czynności, sprawdza się tzw. należytą staranność przeciętnego człowieka przejawiającego dbałość o swoje życiowo ważne sprawy. Nie można więc mówić, że nie dotrzymałam terminu, ponieważ była duża kolejka na poczcie, sąd jest oddalony od miejsca zamieszkania lub miałam dużo pracy. Ocena braku winy podlega uznaniu sądu. Warunkiem przywrócenia terminu są również tzw. ujemne skutki procesowe. Nie uzyskamy więc przywrócenia terminu, jeśli jego uchybienie nie wywołuje dla nas negatywnych konsekwencji. Co więcej, należy wyżej opisane okoliczności uprawdopodobnić, a więc sąd mniej rygorystycznie ocenia

złożone dokumenty, czy zeznania świadków, niż w przypadku, gdy mamy do czynienia z udowodonieniem. Dodatkowo możemy jeszcze wyróżnić terminy instrukcyjne, a więc takie, które tylko sugerują, w jakim czasie określone czynności powinny być dokonane. Terminy te szczególnie dotyczą czynności sądu, ale uchybienie terminowi instrukcyjnemu nie będzie powodowało żadnych negatywnych skutków. Dodam, że sądy bardzo rzadko mają określone ustawowo terminy do dokonania określonych czynności, np. nie ma terminu na napisanie uzasadnienia wyroku, przekazania sprawy do sądu II instancji, rozpatrzenia apelacji, itd. Spotkamy się natomiast z wyznaczonymi ustawowo terminami rozstrzygnięć, np. wniosek o zabezpieczenie winien być rozpoznany w terminie nie później niż tygodniowym od daty wpływu do sądu. Jednakże niedotrzymanie tego terminu nie rodzi dla sądu żadnych negatywnych konsekwencji, a więc należy uznać ten termin właśnie za instrukcyjny. Jak w takim razie liczyć termin, aby nie narazić się na jego nieprzywracalny upływ lub uchybienie? Reguły wyznacza kodeks cywilny. Możemy dokonać danej czynności do końca ostatniego dnia terminu, czyli nie ma znaczenia dla jego dotrzymania czy dokonałeś czynności o godz. 8 czy 15. Jeśli początek terminu wyznacza jakieś zdarzenie (np. od dnia doręczenia wezwania do dokonania określonej czynności) licząc termin, do którego masz tej czynności dopełnić, pomijasz dzień, w którym odebrano wezwanie. Przykład: odebrałam wezwanie doręczane mi pocztą w poniedziałek – bieg terminu zaczyna się więc od wtorku (wtorek jest pierwszym z dni). Jeśli więc termin jest siedmiodniowy – liczę od wtorku, a więc termin 7 dni upływa w poniedziałek, bo poniedziałek jest 7, ostatnim dniem na dokonanie czynności. Jeśli termin jest określony w tygodniach, miesiącach lub latach, kończy się z upływem dnia, który nazwą odpowiada początkowi terminu. Przykład: termin tygodniowy – odebrano wezwanie w poniedziałek – termin będzie upływał w kolejny poniedziałek, termin miesięczny: odebrano wezwanie 5 dnia miesiąca – termin będzie upływał 5 dnia następnego miesiąca. Jeśli odebrano wezwanie 31 dnia miesiąca, a kolejny miesiąc ma 30 dni, wtedy termin upływa 30 dnia kolejnego miesiąca (a nie 1!). Jeśli termin jest określony na początek, środek

lub koniec miesiąca, oznacza to, że upłynie 1, 15 lub ostatniego dnia danego miesiąca. Pół miesiąca to 15 dzień danego miesiąca. Termin miesięczny bez ciągłości (czyli nie liczymy jako 30 następujących po sobie dni) to 30 dni, a rok 365 dni. Dodatkowo, jeśli ostatni dzień terminu przypada w dzień wolny od pracy lub w sobotę, termin upływnie następnego dnia. Przykład: odebrano w sobotę przesyłkę pocztową na poczcie z wezwaniem do dokonania określonej czynności, określono tygodniowy termin do dokonania czynności – termin do dokonania czynności będzie upływał w drugi w kolejności poniedziałek po sobocie, kiedy odebrano przesyłkę. Jeśli termin wypada w święta Bożego Narodzenia, termin będzie upływał 27 grudnia, ponieważ 25 jak i 26 grudnia jest dniem wolnym od pracy. Zwracam uwagę, że wigilia lub sylwester są takim samymi dniami roboczymi, jak każdy inny i może dojść do upływu terminu w te dni. Jak dotrzymać terminu? Jeśli powinieneś wnieść pismo do sądu lub dokonać innej czynności na potrzebę postępowania sądowego, przerwać bieg przedawnienia, dotrzymać terminu prekluzyjnego, należy złożyć odpowiednie pismo, pozew, oświadczenie na dzienniku podawczym sądu maksymalnie w ostatnim dniu terminu lub skierować za pośrednictwem Poczty Polskiej (przesyłką poleconą) pismo do sądu lub danej osoby (np. w przypadku oświadczenia o odwołaniu darowizny kierujemy pismo do obdarowanego). Data stempla z dziennika podawczego lub data stempla pocztowego oznacza datę dokonania czynności. Jeśli skierujesz pismo do złego sądu, niewłaściwego wydziału, nie ma to znaczenia – sąd przekaże pismo do właściwego miejsca. Nie wysyłaj pism do sądu kurierem lub za pośrednictwem innych doręczycieli – przekazanie im pisma w danym dniu nie będzie uważane za dotrzymanie terminu i liczyć się będzie data wpływu do sądu, nad którą nie masz wtedy kontroli. Reasumując, niedotrzymanie terminów może mieć bardzo poważne konsekwencje dla Ciebie, Twoje majątku, przysługujących Ci praw. To Ty w całości jesteś odpowiedzialny za dochowanie terminu, a jego przywrócenie – o ile jest możliwe – jest trudne i niepewne. Mogę więc z pełną stanowczością powiedzieć, że termin jest święty. W każdej sytuacji. JJ

adw. Sybilla Szlósarczyk, KRAKÓW ADWOKAT nr 3 (3) 2018 | 9

OBROŃCA

LEX: SPEED

NIELEGALNE WYŚCIGI SAMOCHODOWE – SKUTKI PRAWNE I ZAGROŻENIA KARNE NIE SŁABNIE ZAINTERESOWANIE MŁODYCH KIEROWCÓW DRIFTEM SAMOCHODOWYM, A NIELEGALNE WYŚCIGI ULICZNE MAJĄ CORAZ WIĘKSZĄ PUBLICZNOŚĆ. MŁODZI KIEROWCY ZWOŁUJĄ SIĘ ZA POŚREDNICTWEM MEDIÓW SPOŁECZNOŚCIOWYCH I WYKORZYSTUJĄC SWOJE UMIEJĘTNOŚCI, JEŻDŻĄ NOCĄ ULICAMI MIAST Z OGROMNĄ PRĘDKOŚCIĄ, BUDZĄC PRZY TYM MIESZKAŃCÓW I ZAGRAŻAJĄC INNYM NA DROGACH. NIE ZASTANAWIAJĄ SIĘ NAD ZAGROŻENIEM, JAKIE POWODUJE TAKIE ZACHOWANIE. Czym jest drift samochodowy?

Drift rozumiany jest jako technika jazdy polegająca na poruszaniu się w ciągłym i kontrolowanym poślizgu oraz jako nazwa sportu samochodowego. Co do zasady, drift jest jazdą w poślizgu spowodowanym zwiększeniem prędkości w samochodzie tylnonapędowym, a już nie jest nim wchodzenie w poślizg przy użyciu hamulca ręcznego w samochodzie przednionapędowym. Nie należy mylić driftu ze zwykłym tzw. „paleniem opon”. Do driftingu w zawodach europejskich używane są przeważnie samochody marki BMW i niektóre modele marki Ford i Opel. Profesjonalne zawody driftingowe odbywają się na specjalnym torze odpowiednio do tego przygotowanym,

10 | ADWOKAT nr 3 (3) 2018

publiczność przebywa w bezpiecznym miejscu, a na miejscu są obecne odpowiednie służby ratunkowe. Technika jazdy driftem wywodzi się z Japonii, gdzie powstała w latach 60. XX w. Od tamtego czasu sport ten się rozwinął i oprócz Japonii jest modny również w Malezji, Nowej Zelandii, Wielkiej Brytanii i w Stanach Zjednoczonych. W 2006 r. w Polsce odbyły się po raz pierwszy zawody driftowe organizowane przez Polską Federację Driftingu, a następnie inne organizacje, które podejmowały się tego zadania, np. Stowarzyszenie Sprintu Samochodowego. Zainteresowanie tym ekstremalnym sportem wzrosło znacznie dzięki programowi „Top Gear” oraz serii filmów „Szybcy

i wściekli”. Drift jest popularny zarówno latem, jak i zimą, gdy pojawia się pierwszy śnieg i kierowcy chcą sprawdzić swoje umiejętności na pokrytych śniegiem zakrętach.

Czy drift samochodowy jest legalny?

Niedopuszczalne jest celowe wprowadzenie pojazdu w poślizg na drogach publicznych oraz poza drogami publicznymi, jeżeli zagraża to bezpieczeństwu innej osoby. Drift jest dozwolony w specjalnie do tego wyznaczonych i przygotowanych miejscach. Każdy driftujący kierowca powinien pamiętać, że oprócz tego, że drift stwarza zagrożenie spowodowania wypadku, to może zakończyć się również ukaraniem przez

OBROŃCA

©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/PL/G/VS148

policję i nałożeniem mandatu, a w wyjątkowych sytuacjach nawet utratą prawa jazdy i skazaniem. Z punktu widzenia prawa, istotne jest to, czy kierowca driftującego samochodu znajduje się na drodze publicznej (tj. drogach krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych) czy poza nią.

Nielegalny drift na drodze publicznej

Jeśli doszło do spowodowania realnego zagrożenia bezpieczeństwa w ruchu drogowym, taki kierowca ponosi odpowiedzialność za wykroczenie z art. 86 Kodeksu wykroczeń, które zagrożone jest karą grzywny. Ponadto, wobec takiego kierowcy może zostać orzeczony zakaz kierowania pojazdami. Natomiast, jeśli kierowca znajduje się w stanie po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka, to grozi mu areszt, kara ograniczenia wolności albo grzywna. Zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, stan po użyciu alkoholu zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do stężenia we krwi od 0,2 ‰ do 0,5 ‰ alkoholu albo obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3.

Nielegalny drift poza drogami publicznymi

Gdy do driftu doszło poza drogami publicznymi, np. na parkingu lub placu, i doszło do zagrożenia bezpieczeństwa innej osoby, kierowca musi się liczyć z odpowiedzial-

nością przewidzianą w art. 98 Kodeksu wykroczeń, które zagrożone jest karą grzywny albo nagany.

•

Nielegalny drift a inne wykroczenia lub przestępstwa

Ponadto, kierowca prowadzący pojazd techniką driftu może naruszyć również inne przepisy Kodeksu wykroczeń oraz Kodeksu karnego. Tacy kierowcy najczęściej swoim zachowaniem narażają się na popełnienie następujących przestępstw: •

sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa katastrofy w ruchu lądowym, za co grozi kara do 8 lat pozbawienia wolności,

•

prowadzenia pojazdu mechanicznego w ruchu lądowym w stanie nietrzeźwości (stan nietrzeźwości zachodzi, gdy zawartość alkoholu we krwi przekracza 0,5 promila albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość lub zawartość alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza przekracza 0,25 mg albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość) lub pod wpływem środka odurzającego, co zagrożone jest karą grzywny, ograniczenia wolności i karą pozbawienia wolności do lat 2,

•

ucieczki przed pościgiem prowadzonym przez osobę uprawnioną, za co grozi im kara pozbawienia wolności do lat 5,

spowodowania nieumyślnie wypadku, co zagrożone jest karą do 3 lat pozbawienia wolności oraz inne przestępstwa wynikające ze spowodowania wypadku, np. spowodowania uszczerbku na zdrowiu czy nieumyślne spowodowanie śmierci, co będzie skutkowało odpowiednio surowszą odpowiedzialność.

Katalog przepisów, które może naruszyć driftujący kierowca pozostaje otwarty.

Co zatem dalej z driftem samochodowym?

Niestety, przykłady z ostatnich wakacyjnych miesięcy, które były nagłaśniane przez media, pokazują skalę problemu i to, jak lekkomyślni są w szczególności młodzi kierowcy, którzy często przeceniają swoje umiejętności tuż po uzyskaniu prawa jazdy. Jednakże, pomimo tego, umiejętności młodych kierowców mogą być rozwijane, tym bardziej że również w Polsce funkcjonują tory przeznaczone dla legalnych zawodów driftowych. Polska Federacja Drifitingu oferuje swoim członkom możliwość rozwoju umiejętności i startu w takich zawodach. Warto zainteresować młodych kierowców tym pomysłem tak, aby uniknąć kolejnych skrajnie nieodpowiedzialnych zachowań stwarzających zagrożenie dla samego kierowcy i innych uczestników ruchu drogowego. JJ

adw. Judyta Kasperkiewicz, RZESZÓW/KROSNO ADWOKAT nr 3 (3) 2018 | 11

OBROŃCA

NIEALIMENTACJA

TAK! NIE PŁACĄC ALIMENTÓW, MOŻESZ SPĘDZIĆ DWA LATA W WIĘZIENIU!

12 | ADWOKAT nr 3 (3) 2018

OBROŃCA

NIEWYWIĄZYWANIE SIĘ Z OBOWIĄZKU ALIMENTACYJNEGO, OPRÓCZ KONSEKWENCJI EKONOMICZNYCH W POSTACI NARASTAJĄCEGO ZADŁUŻENIA PO STRONIE NIEPŁACĄCEGO, RODZI DLA NIEGO W OKREŚLONYCH OKOLICZNOŚCIACH TAKŻE ODPOWIEDZIALNOŚĆ KARNĄ. Co to niealimentacja?

Niealimentacja polega, najprościej mówiąc, na niepłaceniu alimentów. Obowiązek ten powinien wynikać z orzeczenia sądu, ugody zawartej przed sądem lub innym organem, bądź innej umowy. Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami osoba zobowiązana do płacenia alimentów będzie odpowiadała karnie, jeżeli nie wywiązuje się z obowiązku alimentacyjnego za co najmniej 3 świadczenia okresowe, albo jeżeli opóźnienie zaległego świadczenia innego niż okresowe wynosi co najmniej 3 miesiące.

Formalizm i nie tylko

O odpowiedzialności karnej za opisywany rodzaj przestępstwa możemy mówić, gdy łącznie spełnione są poniższe warunki:

`` stwierdzono obowiązek świadczenia alimentacyjnego (w sensie materialnym), `` obowiązek ten stwierdzony jest umową, ugodą bądź orzeczeniem sądowym, `` zobowiązany nie łoży na uprawnionego/uprawnionych przez co najmniej w/w okres, `` osoba uprawniona/pokrzywdzona lub organ pomocy społecznej albo organ podejmujący działania wobec dłużnika alimentacyjnego złożył wniosek o ściganie – to w sytuacji, gdy pokrzywdzonemu nie przyznano odpowiedniego świadczenia rodzinnego albo świadczenia pieniężnego wypłacanego w przypadku bezskuteczności egzekucji alimentów; w przeciwnym wypadku ściganie następuje z urzędu. Nie podlega natomiast karze ten, kto najpóźniej w ciągu 30 dni od dnia pierwszego przesłuchania w charakterze podejrzanego zapłacił w całości zaległe alimenty, ale tylko w sytuacji, gdy pokrzywdzonemu w międzyczasie nie przyznano odpowiedniego świadczenia rodzinnego albo świadczenia pieniężnego wypłacanego z Funduszu Alimentacyjnego i gdy uprawniony

(dziecko, małżonek, rodzic, który miał otrzymywać alimenty) nie został narażony na to, że nie mógł zaspokoić swoich potrzeb życiowych. Czyli krótko mówiąc pod warunkiem, że opieszałość u niepłacącego nie wywołała już realnych negatywnych skutków dla osoby uprawnionej do alimentów. W takim natomiast wypadku, jeśli nawet zobowiązany do płacenia alimentów zapłaci w ciągu 30 dni od przesłuchania go jako podejrzanego zaległość, i tak odbędzie się rozprawa, a wina takiej osoby zostanie stwierdzona wyrokiem. Jedyny „plus”, jaki spóźniony zobowiązany uzyska, to tzw. odstąpienie od wymierzenia kary. Jednak samo uznanie, że jest winny przestępstwa niealimentacji pozostanie i zostanie wpisane do Krajowego Rejestru Karnego. A to z kolei może zdecydowanie skomplikować życie.

Płacenie częściowo, czyli możesz kupić sobie pół chleba, a nie cały

Oczywiście. Jest to sytuacja, gdy osoba zobowiązana co prawda płaci, ale nie w pełnym zakresie. Przykładowo – uprawnionemu przysługuje od zobowiązanego 600 zł miesięcznie, a zobowiązany przekazuje mu jedynie po 300 zł miesięcznie. W takiej sytuacji dłużnik alimentacyjny (najczęściej niepłacący rodzic) może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej po upływie 6 miesięcy takiego działania, a więc gdy kwota zadłużenia będzie równa łącznie 3 „ratom alimentów” (w naszym przykładzie będzie to 1800 zł).

Ukarany

Kiedy zobowiązany uchyla się od ciążącego na nim obowiązku alimentacyjnego, ale uprawniony nie odczuwa tego na poziomie podstawowych potrzeb życiowych, czyli nie ma obawy, że nie będzie go stać na jedzenie, leki, czy opłacenie rachunków, wówczas dłużnikowi alimentacyjnemu grozi kara grzywny, kara ograniczenia wolności albo kara pozbawienia wolności do roku. Jeżeli jednak skutki dla uprawnionego do uzyskania alimentów będą poważniejsze, czyli nie będzie mógł opłacić podstawowych potrzeb życiowych, dłużnikowi alimentacyjnemu grozi już oprócz grzywny, kary ograniczenia wolności, także kara pozbawienia wolności na okres do lat 2.

Zmiana 2017

Nowelizacja Kodeksu Karnego w marcu 2017 r. wprowadziła nowy charakter przestępstwa niealimentacji. Wcześniej przestępstwo to było skutkowe, co oznacza, że aby doszło do ukarania za niepłacenie, musiał nastąpić określony skutek (faktyczny brak środków na życie). Obecnie już tak nie jest. Odpowiedzialności karnej zasadniczo podlega ten, kto już tylko uchyla się od obowiązku alimentacyjnego za 3 miesiące, bądź łącznie kwota, której nie zapłaci jest równa trzykrotnemu świadczeniu i nie ma znaczenia czy uprawnione np. dziecko rzeczywiście odczuło brak środków na życie. Wcześniej konieczne było, aby osoba, która zobowiązana była płacić, nie robiła tego uporczywie, co, jak wiemy, zdarzało się dość powszechnie. Teraz uporczywość zastąpiona została wskazaniem tylko okresu, przez jaki alimenty nie są płacone albo kwoty, którą zalega. Różnica polega tylko na tym, że jeśli nie płaci w ogóle, może zostać ukarany karą pozbawienia wolności nawet do dwóch lat, a gdy płaci nieregularnie lub też nie w pełnej wysokości – do roku.

A czas płynie

Niepłacący zobowiązany nie będzie jednak odpowiedzialny wiecznie. Osobę taką można ukarać, jeżeli od czasu popełnienia przestępstwa (niezapłacenia alimentów w dacie, gdy miało się taki obowiązek) upłynęło 5 lat. Jednak jeśli w czasie tych pięciu lat prokurator wszczął postępowanie karne, a zatem postawił niepłacącemu dłużnikowi zarzut oraz skierował sprawę do sądu z aktem oskarżenia, w tej sytuacji czyn ten przedawnia się z upływem 10 lat od jego popełnienia. Ale co ważne! Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 2015 r. (sygnatura akt: II KK 288/15) uznał, że w takiej sytuacji, jeśli dochodzi do przedawnienia, to niealimentacja przedawnia się w całości, a nie w zakresie poszczególnych „rat” alimentacyjnych. Wówczas datą przedawnienia karalności jest data popełnienia ostatniego czynu, czyli niezapłacenia ostatnich alimentów. Jeżeli więc ktoś nie wywiązywał się ze swego obowiązku – przykładowo – od kwietnia 2017 r. do maja 2018 r., to przedawnienie karalności nastąpi bądź w maju 2023 r., bądź – jeśli w sprawie wszczęte zostało postępowanie karne – w maju 2028 r. JJ

adw. Ewa Szpak, BIELSKO BIAŁA/JORDANÓW ADWOKAT nr 3 (3) 2018 | 13

MEDIATOR

TECHNIKI MEDIACJI DLACZEGO WARTO JE ZNAĆ?

NA PIERWSZY RZUT OKA WNIESIENIE SPRAWY DO SĄDU OZNACZA, ŻE CO NAJMNIEJ WNOSZĄCY SPRAWĘ OCZEKUJE ROZSTRZYGNIĘCIA SPORU PRZEZ SĘDZIEGO. CO WIĘCEJ, ZAKŁADA ON, ŻE ROZSTRZYGNIĘCIE NASTĄPI SZYBKO (NAJLEPIEJ NA PIERWSZEJ ROZPRAWIE), BĘDZIE W CAŁOŚCI APROBUJĄCE, A DRUGA STRONA ZOSTANIE OBCIĄŻONA SOLIDNYMI KOSZTAMI I PONIESIE „NAUCZKĘ” ZA SWOJE UPRZEDNIE DZIAŁANIA. ROZCZAROWANIE PO WNIESIENIU SPRAWY JEST NATYCHMIASTOWE.

©© WWW.SHUTTERSTOCK.COM/PL/G/SUPAVADEE%20BUTRADEE

Rzeczy nie dzieją się szybko, kolejne posiedzenia sądu obnażają braki w opracowaniu koncepcji sprawy przez strony, a taktyczne korzystanie z przywilejów procesowych dodatkowo wydłuża proces. Obciążenie referatów sądowych jest znaczące, co wpływa na kulturę zachowań na sali sądowej i ograniczoną chęć wsłuchania się w argumenty stron, które dla nich samych są istotne, ale prawnie – niekoniecznie relewantne. W efekcie rozgoryczenie obywatela – doświadczającego przecież zaledwie epizodu sądowego – narasta. W sprawach gospodarczych czynnik czasu jest niezwykle istotny.

14 | ADWOKAT nr 3 (3) 2018

Posiedzenia sądu wyznaczane w kilkumiesięcznych odstępach w całości niweczą poczucie, że osiągnięcie „sprawiedliwości” jest możliwe. Z tego względu przed wszczęciem procesu, a nawet w jego trakcie, warto spróbować mediacji.

Czym jednak jest mediacja?

Nawet dla wielu sędziów jest ona czarną skrzynką, do której wkładają sprawę z nadzieją, że z drugiej strony skrzynki wypłynie ugoda, co z kolei umożliwi umorzenie postępowania sądowego. Aby tak się stało potrzebne jest kilka elementów: po pierwsze,

potrzebna jest wola stron, by zakończyć spór polubownie, ale w zdyscyplinowanym formacie czasowym, o co zadbać powinien nade wszystko mediator. Po wtóre, w mediacji można znaleźć porozumienie we wszystkich sprawach, które strony różnią, czyli nie tylko w tych, które są przedmiotem procesu sądowego, ale także tych, które sączą się w jego tle lub stanowią jego pozaprawne odpryski. Trzecim warunkiem koniecznym dla mediacji, jest osoba neutralnego mediatora, który posiada co najmniej trzy cechy: wiedzę, umiejętności miękkie oraz talent. Brak którejś z nich nie oznacza niemożności osiągnięcia

MEDIATOR porozumienia w mediacji, ale zmniejsza jego szanse. Kumulacja wskazanych cech znacząco je natomiast zwiększa. Poszczególne techniki mediacji oparte są bowiem na wiedzy mediatora, którą większość prawników może nabyć, wymagają umiejętności ich stosowania (co może być osiągnięte wraz z narastającym doświadczeniem mediacyjnym) oraz wymagają użycia kropli talentu, by kluczowe słowa lub kluczowe milczenie znalazło swoje miejsce w „momencie mediacyjnym”.

Podstawowe techniki oparte są przede wszystkim na komunikacji – umiejętności słuchania i werbalizowania istotnych elementów dzielących strony. Strony przedstawiają spór prawny przez pryzmat własnej pozycji, własnych żądań i emocji, które towarzyszyły faktom z przeszłości. Mediator w pierwszej kolejności powinien zrozumieć strony i wyrazić to zrozumienie w sposób, który będzie czytelnym komunikatem do danej strony o tym, jak postrzega jej problem. Nie oznacza to akceptacji stanowiska żadnej ze stron, ale wyłącznie identyfikację problemu lub problemów do rozwiązania. Towarzyszyć temu powinien zwrotny komunikat od stron, że także one usatysfakcjonowane są percepcją istoty sporu przez mediatora.

Drugim elementem technicznym jest umiejętność poszukiwania informacji, które mogą strony połączyć lub podzielić, a także informacji o granicach akceptowanych przez strony ryzyk. Podstawowym błędem popełnianym przez prawników jest dociekanie prawdy przez ustalenie „jak było”. Pytania, które zadają prawnicy mają charakter „śledczy”. Ta strategia kończy się z reguły katastrofą. Mediator powinien poszukiwać odpowiedzi na pytania „dlaczego?” oraz „co, jeśli?”. Te bowiem elementy wyznaczają horyzonty wartości, którymi kierowały się strony generując fakty prowadzące do konfliktu.

Trzecim elementem technicznym jest sposób prowadzenia tak zwanego caucusu, czyli spotkania na osobności tylko z jedną ze stron. Mediacja, mimo że jest procesem poufnym, z natury rzeczy odbywa się pomiędzy ludźmi, z wszystkimi ich słabościami. Zwerbalizowanie niektórych potrzeb w obecności przeciwnika procesowego jest niekiedy zadaniem zbyt ryzykownym lub nie do wykonania. Obnażając motywacje swoich działań, strony

mogłyby niekiedy narazić siebie lub inną osobę na „utratę twarzy”, czego chcą uniknąć. Komfort rozmowy w cztery oczy z mediatorem jest nie do przecenienia. Sąd nigdy go nie zapewni. Spotkanie caucusowe daje szansę mediatorowi na poznanie linii granicznych porozumienia, w ramach których poruszają się strony. Linie graniczne, to rozwiązania skrajne, po przekroczeniu których strona nie widziałaby sensu kontynuowania procesu mediacji. Innymi słowy, mediator podczas spotkania indywidualnego może poznać aprobowaną przez stronę alternatywę dla negocjowanych rozwiązań. Znajomość alternatyw obu stron (bez ich wzajemnego ujawniania), pozwala mediatorowi na zbudowanie obszarów dialogu, który poprzedza fazę tak zwanej burzy mózgów (brainstorming), czyli momentu w mediacji, w którym strony gotowe są nie tyle pracować nad ofertami, ile przedstawić wszystkie możliwe propozycje rozwiązań. Ważne jest, by mediator pomógł stronom generować opcje zakończenia sporu, bez zbyt wczesnej ich ewaluacji i bez przypisywania im wartości z uwagi na fakt, od której strony pochodzą.

Kolejny element to umiejętność przezwyciężania impasu – miejsca, w którym strony straciły już impet negocjacyjny, a rozmowy zdają się nie zmierzać w konkretnym kierunku. Żadna ze stron nie chce lub nie potrafi wówczas generować pomysłów na rozwiązanie sporu. Obie strony mają poczucie zbliżającego się fiaska. Wszystkie interesy wydają się rozłączne lub kolizyjne. Mediator, który posiadł umiejętność przełamywania impasu wie jak zmienić perspektywy stron, otworzyć horyzonty, które leżą za zamkniętymi drzwiami i pomóc stronom dostrzec światło ponad mgłą, która w danym momencie zasnuła stół negocjacyjny. To jedna z kluczowych kompetencji mediatora. Tu wiedza nie zawsze pomaga. Niezbędne jest doświadczenie i wyczucie, a także talent i intuicja. Żaden proces mediacyjny nie jest skazany ani na sukces, ani na klęskę. Rozwiązania leżą w rękach mediujących stron, a rolą mediatora jest otworzyć zaciśnięte pięści. Mediowanie w dużych sporach gospodarczych wymaga od mediatora także znajomości szeregu narzędzi analitycznych, drzewek decyzyjnych, elementów wczesnego oceniania ryzyka (early case assessment), czy też znajomości wewnętrznych struktur korporacyjnych oraz kultury dużych podmiotów gospodarczych. Kraje, w których

mediacja jest popularna (USA, kraje Dalekiego Wschodu z Singapurem na czele, Australia, Nowa Zelandia, Wielka Brytania) wykształciły szereg narzędzi analizy ekonomicznej, które odpowiednio użyte przez mediatora mogą okazać się bezcenne. Technikom mediacji towarzyszą technikalia, czyli elementy infrastruktury, np. tablice, które pomagają wizualizować liczby czy też tematy dyskusji. Traktowane niekiedy z lekceważeniem pomoce techniczne mogą służyć realną pomocą. Wbrew powszechnemu przekonaniu użycie np. krzesła, jako symbolu obecności w konflikcie dziecka, o którym strony rozmawiają, może wpłynąć na wyciszenie emocji i zracjonalizowanie podejścia do rozwiązań.

Mediacja jako proces podejmowania decyzji w sporze

Mediator w procesie sądowym może pomóc stronom zrozumieć, że świat składa się szeregu wartości, a prawo jest tylko jedną z nich, porządkującą rzeczywistość w sposób dalece niedoskonały. Ostatecznie za każdym sporem sądowym, za każdą decyzją – bez względu na to, czy dotyczy ona wielomilionowych projektów, czy małych inwestycji, transakcji handlowych, czy świadczenia usług, spraw osobistych, czy publicznych – stoi człowiek. Człowiek, dla którego horyzont wartości uwzględnianych przy podejmowaniu decyzji wyznaczony jest szeregiem czynników, a nie jedynie prawem, czy normą moralną. A przecież wszyscy dążymy ku wartościom – niematerialnym i materialnym, jawnym i głęboko zakopanym na dnie naszych umysłów i serc. Mediacja jest sztuką nawigowania konfliktem. Mediator jest neutralną osobą, która za pomocą różnych technik przeprowadza strony sporu przez mielizny nieporozumień, gniewu, bezsilności, impasów, czy agresji i kreuje taki punkt widzenia obu stron, który pomoże im dostrzec światełko w tunelu. Światełko, które oznacza, że bardziej opłacalne dla nich samych – czy to w sensie materialnym, emocjonalnym, czy jakimkolwiek innym, który ma dla nich odpowiednio wysoki priorytet – jest zawarcie porozumienia niż trwanie w sporze. Porozumienia, które zwykle oznacza, że obie strony czynią sobie ustępstwa. Dobra ugoda to bowiem taka, przy której obie strony musiały z czegoś zrezygnować, lecz zyskały coś, co ceniły na tyle, że rezygnacja ta ma dla nich sens. JJ

dr adw. Małgorzata Kożuch, KRAKÓW ADWOKAT nr 3 (3) 2018 | 15

DORADCA nie daje podstawy do przypisania temu małżonkowi winy za ten rozkład (wyrok Sądu Najwyższego z 28 września 2000 r., IV CKN 112/00, Legalis 48339).

MAŁY

PORADNIK INFORMACYJNY PRAWO NA CO DZIEŃ

 ROZWÓD I ALIMENTY ROZWÓD – WYKAZANIE WINY W ROZWODZIE I JEGO KONSEKWENCJE Jednym z pierwszych zagadnień, jakich dotyczy rozmowa z klientami trafiającymi do kancelarii ze sprawą rozwodową, jest kwestia wykazywania winy w procesie. Zgodnie z prawem sąd rozwiązując małżeństwo orzeka także, czy i który z małżonków ponosi winę za rozkład pożycia. Jedynie na zgodne żądanie małżonków sąd nie będzie orzekał o winie. W praktyce, gdy obie strony nie złożą zgodnego oświadczenia, iż nie chcą orzekania o winie, to sąd zmuszony jest tę kwestię rozstrzygnąć. Bez wątpienia element ten jest bardzo ważny dla przebiegu całego procesu, jak również dla wzajemnych dalszych relacji stron. Dlatego decyzję o wykazywaniu winy któregokolwiek z małżonków należy podjąć po głębokim przemyśleniu. Zgodnie z przepisami prawa rodzinnego, małżonkowie w związku mają równe prawa i obowiązki. Są zatem zobowiązani do wspólnego pożycia, wzajemnej pomocy, wierności oraz do współdziałania dla dobra rodziny. Jeżeli obowiązki te naruszane są przez jednego z nich, to mówić możemy o jego winie za zaistniały rozkład pożycia, który stał się przyczyną rozwodu. Jeżeli chodzi o wykazanie winy drugiej strony, to zgodnie z przepisami, na stronie która twierdzenia takie zgłasza, ciąży obowiązek wykazania zasadności zarzutów stawianych drugiemu z małżonków. Na salach sądowych najczęściej spotykanym dowodem w zakresie winy są zeznania świadków – może to być każda osoba (rodzina, znajomy, sąsiad itp.), która była bezpośrednim świadkiem niewłaściwych zachowań drugiego z małżonków. Coraz częściej w procesach strony sięgają również po dowody, takie jak SMS-y, maile, zdjęcia,

16 | ADWOKAT nr 3 (3) 2018

wydruki z portali społecznościowych czy wywiady detektywistyczne. Wszystkie wskazane środki mogą być traktowanie jako dowody w sprawie, natomiast w sposób oczywisty są one za każdym razem oceniane przez sąd pod kątem wiarygodności i rzetelności. Bardzo istotnym zagadnieniem jest zasada braku miarkowania winy, tj. przyjmowania przez sądy, iż nie ma winy większej i mniejszej. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, w razie obustronnych zawinień, niedopuszczalna jest „kompensata” wzajemnych przewinień, a KRiO nie rozróżnia winy „większej” i „mniejszej”. Małżonka, który zawinił jedną z wielu przyczyn rozkładu, należy więc uznać za współwinnego, choćby nawet wina drugiego małżonka w spowodowaniu innych przyczyn rozkładu była cięższa (wyrok Sądu Najwyższego z 10 listopada 1999 r., I CKN 233/98, Legalis 358591). Oznacza to w praktyce, że do orzeczenia wyłącznej winy jednego z małżonków w rozpadzie małżeństwa koniecznym jest wykazanie jego całkowitego zawinienia. Istotnym elementem, który należy brać pod uwagę, jest również kwestia przyczyn rozkładu pożycia małżeńskiego i jego skutków oraz odróżnienie tych dwóch zagadnień od siebie. Przykładowo może dojść do sytuacji, w której małżonkowie na początku roku rozejdą się i zamieszkają oddzielnie (z przyczyn leżących np. po stronie żony), w połowie roku złożą sprawę rozwodową, a pod koniec roku mąż zwiąże się uczuciowo z inną osobą (w trakcie trwania sprawy rozwodowej). W takiej sytuacji trudno jest mówić, iż związanie się z inną partnerką było przyczyną rozpadu małżeństwa, a raczej jego konsekwencją. Podobne stanowisko zajmuje Sąd Najwyższy, który wielokrotnie stwierdzał, iż związek jednego z małżonków z innym partnerem w czasie trwania małżeństwa, lecz po dacie wystąpienia zupełnego i trwałego rozkładu pożycia między małżonkami,

Kwestią determinującą podjęcie decyzji o wykazywaniu winy drugiego z małżonków są konsekwencje takiego orzeczenia, które można podzielić na trzy grupy. 1. Po pierwsze, jest to rodzaj emocjonalnego i sprawiedliwościowego zakończenia małżeństwa, tj. wskazania jednoznacznie, który z partnerów zawinił za powstały rozpad rodziny. 2. Po drugie, rozstrzygnięcie co do winy może mieć znaczenie przy podziale majątku wspólnego małżonków, w szczególności przy ustalaniu ewentualnych nierównych w nim udziałów. Może mieć to miejsce np. w przypadku uzależnienia od gier hazardowych jednego z małżonków, prowadzącego z jednej strony do rozpadu rodziny, a z drugiej do nierównego przyczynienia się do powstania majątku. Jest to jednak czynnik bardzo indywidualny i niedookreślony, czego najlepszym przykładem jest orzeczenie Sądu Najwyższego, który wskazał, iż wina rozkładu pożycia małżeńskiego stwierdzona w wyroku rozwodowym nie przesądza o istnieniu ważnych powodów do orzeczenia o nierównych udziałach w majątku wspólnym (postanowienie Sądu Najwyższego z 7 czerwca 2000 r., III CKN 455/00, Legalis 278485). 3. Po trzecie i najważniejsze, w praktyce, orzeczenie wyłącznej winy za powstały rozkład w małżeństwie wiążę się bezpośrednio z orzeczeniem renty alimentacyjnej od małżonka wyłącznie winnego na rzecz małżonka niewinnego. Wydawane jest ono zgodnie z art. 60 § 2 KRiO na żądanie małżonka niewinnego. Orzeczenie alimentów w takiej sytuacji może nastąpić, jeżeli na skutek rozwodu sytuacja materialna małżonka niewinnego ulegnie pogorszeniu. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego pogorszenie sytuacji materialnej byłego małżonka może polegać na zmniejszeniu ilości środków do dyspozycji małżonka niewinnego, jak również na zwiększeniu się jego usprawiedliwionych potrzeb. Pogorszenie to musi wystąpić na skutek rozwodu (wyrok Sądu Najwyższego z 15 lipca 1999 r., I CKN 415/99, Legalis 210886). Przekładając powyższe na realia spraw można przytoczyć sytuację, w której małżonek winny rozpadu małżeństwa ma dobrze płatną pracę i zarabia 10 000 zł, zaś małżonek niewinny osiąga dochody na poziomie 2000 zł. Podczas związku małżeńskiego budżet domowy małżonków wynosił więc 12 000 zł, co w uproszczeniu daje 6000 zł na każdego z nich. Po rozwodzie natomiast,

DORADCA małżonek niewinny pozostaje z dochodem jedynie 2000 zł. Taka dysproporcja powodować będzie zatem, że może żądać alimentów dla siebie. Zwrócić należy uwagę, iż orzeczone w takiej sytuacji alimenty nie są ograniczone czasowo, tj. małżonek uznany za wyłącznie winnego musi je opłacać do momentu zawarcia przez małżonka niewinnego kolejnego związku małżeńskiego, bądź też zmiany sytuacji finansowej uzasadniającej zmianę orzeczenia w tym zakresie. Powyższe kwestie winny ułatwić podjęcie decyzji w zakresie wykazywania winy w procesie oraz obrazować konsekwencje takiego orzeczenia. Reasumując, orzeczenie rozwodu bez orzekania o winie następuje jedynie na zgodny wniosek stron. W przypadku wykazywania wyłącznej winy drugiego z małżonków, na stronie zgłaszającej taki wniosek ciąży obowiązek udowodnienia przesłanek uzasadniających takie stanowisko. W polskim prawie nie ma pojęcia winy „większej” i „mniejszej”. Główną konsekwencją orzeczenia wyłącznej winy jednego z małżonków za powstały rozkład jest możliwość obciążenia go alimentami na rzecz małżonka niewinnego i to na wniosek tego ostatniego.

ALIMENTY NA DZIECKO… JAK USTALIĆ ICH WYSOKOŚĆ? KTO I KIEDY ZOBOWIĄZANY JEST DO ICH PŁACENIA? KIEDY WYGASA OBOWIĄZEK ALIMENTACYJNY? Niezależnie od tego, jak układają się relacje między rodzicami dziecka, sprawą niepodlegającą dyskusji jest to, iż musi ono mieć zapewnione prawidłowe warunki materialne do funkcjonowania. Zgodnie z zasadą prawa rodzinnego, to rodzice obowiązani są do świadczeń alimentacyjnych względem dziecka, które nie jest jeszcze w stanie utrzymać się samodzielnie. Do prowadzonej przeze mnie kancelarii bardzo często zgłaszają się rodzice, którzy nie uchylają się od obowiązku alimentacyjnego, ale zastanawiają się, jak wysokość tych alimentów wyliczyć i jaka kwota byłaby odpowiednia dla dziecka. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, iż w naszym systemie prawnym nie ma przewidzianych stałych kwot, tak jak w niektórych krajach, gdzie korzysta się z tabelek określających szacunkowo wysokość alimentów w zależności od wieku dziecka, dochodu rodziców, itp. W Polsce wysokość alimentów zależy od usprawiedliwionych potrzeb dziecka oraz od zarobkowych i majątkowych możliwości rodzica. Wypadkowa tych dwóch elementów wyznacza wysokość świadczenia. Badając usprawiedliwione potrzeby dziecka, zgodnie z praktyką, należy brać pod uwagę wszystkie te koszty, które muszą być poniesione, aby zapewnić dziecku prawidłowy rozwój i funkcjonowanie

na stopie życiowej odpowiadającej zamożności rodziców. W skład wydatków branych tutaj pod uwagę wchodzą m.in. koszty mieszkania (w udziale przypadającym na dziecko), koszty edukacji, wydatki zdrowotne, ubranie, wyżywienie, potrzeby niematerialne (rozrywka, wyjścia w wolnym czasie, itp.), wakacje, zajęcia dodatkowe. Oczywiście w każdej indywidualnej sytuacji zakres tych wydatków będzie różny, zarówno co do ich wysokości, jak i ilości. Każdorazowo uwzględniać należy dotychczasowy tryb życia dziecka – trudno przykładowo zgodzić się z zapisaniem dziecka na kilka zajęć dodatkowych w trakcie trwania sprawy o alimenty, kiedy wcześniej nie korzystało ono z żadnych pozaszkolnych aktywności. Jeżeli chodzi natomiast o zarobkowe i majątkowe możliwości zobowiązanego do alimentacji rodzica, to po pierwsze, należy brać tutaj pod uwagę dochody z pracy zawodowej wraz z dodatkami (z reguły bierze się pod uwagę średnią z kilku miesięcy). Dodatkowo uwzględnia się wszelkie inne dochody, np. z tytułu najmu, itp. Pamiętać należy, iż badając sytuację zarobkową rodzica, sąd może weryfikować dochody na przestrzeni dwóch, a nawet trzech ostatnich lat i celowe umniejszanie dochodów w ostatnim okresie nie będzie miało znaczenia dla wyznaczania wysokości alimentów. Po drugie, przy analizowaniu sytuacji majątkowej, przyjmując zasadę, że alimenty są najważniejsze, sąd może uznać, że zasadnym jest nawet spieniężenie jakiś składników majątkowych celem prawidłowej realizacji obowiązku alimentacyjnego. W przypadku osób niepracujących sądy bardzo często zwracają się do urzędów pracy z zapytaniem, czy są jakieś oferty pracy dla osób z określonymi kwalifikacjami i po uzyskaniu odpowiedzi pozytywnej przyjmują, że taką kwotę rodzic mógłby zarabiać, gdyby dołożył właściwych starań. Istotnym elementem przy określaniu wysokości alimentów są osobiste starania rodzica i wykonywana opieka nad dzieckiem. Przykładowo, jeżeli sąd uzna, że usprawiedliwione wydatki na dziecko w skali miesiąca wynoszą 1800 zł, a matka dziecka zajmuje się wszystkimi kwestiami związanymi z jego wychowaniem (pomoc w nauce, pranie, gotowanie, sprzątanie, itp.), to w znacznej mierze swój obowiązek alimentacyjny spełnia ona właśnie przez te działania. Sąd może więc obciążyć ojca na przykład alimentami w wysokości 1200 zł, a więc nie dokonując zupełnie równego podziału matematycznego sumy usprawiedliwionych wydatków na dziecko. Należy zwrócić uwagę na jedno z ostatnich orzeczeń Sądu Najwyższego (w którym podtrzymał on ugruntowane stanowisko judykatury), zgodnie z którym wyznacznikiem wysokości obowiązku alimentacyjnego zobowiązanego są jego możliwości majątkowe i zarobkowe, które limitują usprawiedliwione potrzeby małoletniego. Może więc się zdarzyć,

iż zasądzone alimenty nie w pełni zaspokajają usprawiedliwione potrzeby uprawnionego. Wracając do naszego przykładu, przy uwzględnieniu powyższego orzeczenia może dojść do sytuacji, że sąd, ustalając usprawiedliwione potrzeby na kwotę 1800 zł, obciąży ojca alimentami jedynie w kwocie np. 500 zł, uznając iż jego możliwości majątkowe i zarobkowe nie pozwalają na zasądzenie większej kwoty. Sytuację taka traktować jednak należy jako wyjątkową. W ostatnim czasie pojawiają się także sytuacje, kiedy rodzice opiekujący się dziećmi występują o alimenty od dziadków. Istnieje taka możliwość, natomiast trzeba pamiętać, że obowiązek taki powstaje dopiero wtedy, gdy nie ma rodzica, gdy nie jest on w stanie uczynić zadość swemu obowiązkowi lub też gdy uzyskanie od niego środków jest niemożliwe, bądź bardzo utrudnione. Należy tutaj uwzględnić sytuację obojga rodziców. Kolejnym ważnym zagadnieniem, którego dotyczy szereg pytań w praktyce zawodowej, jest kwestia wygaśnięcia obowiązku alimentacyjnego. Podstawowa zasada jest taka, że obowiązek ten nie wygasa automatycznie, np. w związku z osiągnięciem przez dziecko jakiegoś wieku, a związany jest wprost z możliwością samodzielnego utrzymania się dziecka. O wygaśnięciu takiego obowiązku musi orzec sąd. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego przy orzekaniu o obowiązku alimentacyjnym rodzica wobec dziecka, które osiągnęło pełnoletniość, należy brać pod uwagę, czy wykazuje ono chęć dalszej nauki oraz czy jego osobiste zdolności i cechy charakteru pozwalają na rzeczywiste kontynuowanie przez nie nauki. Rodzice mogą być zwolnieni od świadczeń alimentacyjnych w stosunku do dziecka tylko wtedy, gdy dziecko posiada własny majątek, a dochody z tego majątku wystarczają na całkowite pokrycie kosztów jego utrzymania i wychowania. Nie może zwolnić rodziców od obowiązku świadczeń alimentacyjnych okoliczność, że dziecko jest faktycznie utrzymywane przez kogoś innego. Powyższe zagadnienia wskazują, jak indywidualną kwestią jest określenie obowiązku alimentacyjnego i konieczności traktowania każdej sprawy tego typu autonomicznie. Obowiązek alimentacyjny w każdej sprawie ustalany jest indywidualnie. Jego wysokość zależy od usprawiedliwionych potrzeb uprawnionego oraz od zarobkowych i majątkowych możliwości zobowiązanego. Alimentów dochodzić można nie tylko od rodziców, ale również od dziadków. O wygaśnięciu obowiązku alimentacyjnego musi orzec sąd, nie dzieje się to automatycznie i uzależnione jest od sytuacji i postawy dziecka, a w szczególności od możliwości samodzielnego utrzymania się przez uprawnionego. JJ

OPRACOWAŁ: adw. Krzysztof Spelak, POZNAŃ ADWOKAT nr 3 (3) 2018 | 17

DORADCA

MAŁY

PORADNIK INFORMACYJNY PRAWO W BIZNESIE

 NIEUCZCIWY KONTRAHENT JAK ZABEZPIECZYĆ SIĘ PRZED NIEUCZCIWYM KONTRAHENTEM? Statystyki i praktyka wskazują, że jednym z głównych powodów, dla których upadają przedsiębiorstwa czy spółki, jest utrata – nawet chwilowa – płynności finansowej, często powodowana bez winy czy niedbalstwa przedsiębiorcy. Przyczyną pustego konta w firmie w przeważającej mierze są niezapłacone faktury za towar, który już został wydany lub usługę, która już została wykonana. W obrocie gospodarczym nazywamy to „przeterminowanymi fakturami”. Jesteś przedsiębiorcą – dokładnie wiesz, co mam na myśli. Zbyt duża ilość zaległych wierzytelności nie tylko hamuje rozwój twojego biznesu, ale realnie zagraża jego dalszemu prowadzeniu – często przecież ponosisz inwestycję, aby wykonać swoją część umowy i brak zapłaty, to nie tylko brak zysku, ale i realna strata. Pamiętaj, że prawo chroni cię i pozwala wykorzystać praktyczne instrumenty ochronne przed nieuczciwym kontrahentem. Nie bądź zależny od woli wywiązania się z umowy przez swojego klienta – zabezpiecz się przed brakiem zapłaty!

UMOWA W FORMIE PISEMNEJ JAKO PODSTAWOWE ZABEZPIECZENIE Podpisz umowę. Proste, prawda? Jest szokujące, jak wiele finansowo bardzo niebezpiecznych transakcji, skomplikowanych usług czy dużych sprzedaży, dokonuje się bez podpisanej umowy. Kontrakty, tj. sprzedaż, zlecenie, dzieło, pożyczka, itd. zawierane ustnie są ważne, ale w razie sporu w sądzie będziesz miał duże trudności dowodowe, żeby wykazać, jakie były ustalenia stron, ponieważ w sądzie liczy się to, co potrafisz wykazać. Umowa nie jest Ci potrzebna na czas pokoju i dobrej współpracy. Jest Ci potrzebna na czas wojny. Często też wyjaśnia, w jaki sposób postępować, kiedy dojdzie do sporu (co bardzo ułatwia pozytywne

18 | ADWOKAT nr 3 (3) 2018

zakończenie konfliktu bez udziału sądu). Dzieje się tak już tylko z punktu widzenia emocji towarzyszących obrotowi gospodarczemu – obie strony wiedzą, jakie będą konsekwencje ich nierzetelnego postępowania, więc już na początku współpracy daje to dodatkową motywację do prawidłowego wykonania umowy. Kiedy kontrahent nie płaci, bankrutuje, przysyła towar, który do niczego się nie nadaje, trzeba rozdzielić straty – właśnie wtedy potrzebujesz umowy. Spisanie wszystkich warunków współpracy jest pierwszym podstawowym zabezpieczeniem udanej transakcji. Nie obawiaj się, że zniechęcisz kontrahenta proponując mu zawarcie umowy na piśmie. Rzetelny klient nie będzie miał nic przeciwko, ponieważ zamierza wywiązać się z umowy i wie, że nawet najbardziej skomplikowane zabezpieczenia prawne, nie będą dla niego zagrożeniem. Kupujący, który nalega na umówienie się, co do istotnych warunków umowy ustnie, jest od początku kontrahentem wysokiego ryzyka.

ZABEZPIECZENIA FINANSOWE Masz już umowę. Wpisz do niej ZADATEK – klauzulę, która pozwala uzyskać rekompensatę pieniężną za brak wykonanej umowy. Przy podpisywaniu kontraktu kontrahent wpłaci Ci określoną kwotę pieniędzy. Sugeruje, aby to była kwota, która co najmniej odpowiada kosztom wypełnienia Twojej części umowy, np. wysyłki, pracownika, materiału (Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że może to być nawet ponad połowa wartości umowy – zobacz wyrok V CK 577/04 – nie obawiaj się więc, że później wysokość tej kwoty będzie trudna do uzasadnienia). Jeśli kontrahent nie zapłaci Ci za wykonaną usługę, będziesz mógł od umowy odstąpić (mówiąc mniej prawniczo – zrezygnować z transakcji) i kwotę wpłaconą jako zadatek, po pierwsze, zachować (a więc już nie poniesiesz żadnej straty ze względu na zawarcie umowy), a po drugie, możesz domagać się – jako

swoistej rekompensaty – jeszcze drugi raz takiej samej kwoty, jak suma zadatku, niezależnie czy poniosłeś szkodę czy nie. Nawet więc w razie niewypłacalności Twojego kontrahenta zastrzeżenie zadatku spowoduje, że co najmniej nic nie stracisz na zawarciu umowy. Zadatek to nie to samo, co zaliczka. Zaliczka chroni słabiej, ponieważ w razie rezygnacji z transakcji podlega zwrotowi, a odszkodowanie za nielojalne zachowanie kontrahenta będzie wymagało udowodnienia wysokości szkody – czyli wykazania konkretnej sumy, jaką straciłeś w związku z odstąpieniem od umowy. W takiej sytuacji – jeśli zastrzeżesz tylko zaliczkę (bo możesz zastrzec zaliczkę i zadatek łącznie) warto wpisać do umowy jeszcze klauzulę kary umownej. Jest to konkretna kwota, którą druga strona winna Ci zapłacić, jeśli musiałeś odstąpić od umowy w wyniku jej zaniedbań. Ma ona tę zaletę, że jest uniezależniona od wysokości szkody, co oznacza, że domagając się tej kwoty w sądzie nie musisz udowodnić, jaką szkodę poniesiono. Wystarczy tylko okoliczność, że odstąpienie od umowy było konieczne w wyniku zaniechania kontrahenta w wykonaniu umowy. Zaznaczam, że co do braku zapłaty, nie jest możliwe zastrzeżenie kary umownej. Kara umowna należy się tylko za niespełnienie świadczenia niepieniężnego. Za zwłokę w zapłacie należą Ci się odsetki. Kara umowna może być zastrzeżona np. w wypadku opóźnienia wykonania prac, np. budowlanych, za opóźnienie w oddaniu dzieła, np. produktów na zamówienie, czy nienależytego wykonania umowy dotyczącego jej przedmiotu.

ODSETKI MAKSYMALNE Wpisz do umowy klauzulę odsetek maksymalnych. Prosty zapis, który pozwala Ci domagać się wyższych odsetek niż standardowe określone w ustawie (od czynności prawnej, za opóźnienie, w transakcjach handlowych). Wpisanie do umowy tylko sformułowania „należą się odsetki maksymalne” pozwala Ci naliczyć je w takiej zwiększonej wysokości. W zależności od rodzaju umowy odsetki maksymalne mają różną wysokość i są liczonew inny sposób. Na czerwiec 2018 r. odsetki ustawowe od czynności prawnej wynoszą 5 %,a maksymalne 10 %, odsetki ustawowe za opóźnienie 7 %, a maksymalne 14 %, odsetki w transakcjach handlowych 9,5 % w stosunku rocznym. Zastrzeżenie odsetek maksymalnych jest więc korzystne w sposób matematycznie oczywisty.

PRZENIESIENIE MAJĄTKOWYCH PRAW AUTORSKICH Wpisz do umowy klauzulę przeniesienia majątkowych praw autorskich pod warunkiem zapłaty wynagrodzenia. Jeśli dostarczasz dla swojego kontrahenta np. dzieło, które ma charakter autorski (jest utworem w rozumieniu prawa autorskiego), możesz zastrzec w umowie, że przejście majątkowych praw autorskich nastąpi dopiero po zapłacie całości wynagrodzenia za to dzieło. Oznacza to w praktyce,

DORADCA że nawet jeśli wydałeś kontrahentowi przedmiot umowy, a później nie dostałeś zapłaty, aż do momentu jej uiszczenia tylko Ty masz prawo do wykorzystywania tego dzieła, a nie nabywca. Jeśli nabywca wykorzysta Twoje dzieło, mimo braku zapłaty, może ponieść bardzo poważne karne konsekwencje za jego nieuprawnione wykorzystanie, takie jak odpowiedzialność cywilną w postaci chociażby zapłaty odszkodowania.

WEKSEL Niech kontrahent wystawi Ci WEKSEL – papier wartościowy, który zawiera bezwarunkowe przyrzeczenie zapłaty określonej sumy na rzecz osoby wskazanej w wekslu. Istotą weksla jest to, że dla jego ważności nie jest istotne, czy umowa istnieje, czy była ważna, a jedynie to, czy został poprawnie wypełniony. Ma – tak zwany – charakter abstrakcyjny. Wpisując więc do umowy zabezpieczenie wekslowe i postanowienia, kiedy weksel może być wypełniony (nazywane deklaracją wekslową), masz bardzo prostą drogę do uzyskania taniego, szybkiego i skutecznego orzeczenia sądowego (najczęściej nakazu zapłaty), który uprawnia Cię do natychmiastowej egzekucji, bez nadawania klauzuli wykonalności – czyli dodatkowego postanowienia sądu (najczęściej w postaci pieczątki na wyroku), że wyrok może być egzekwowany przymusowo przez komornika. Postępowanie nakazowe jest też tańsze niż zwykłe, bo opłata od wniesienia pozwu kosztuje tylko ¼ normalnych kosztów postępowania.

PRZEWŁASZCZENIE NA ZABEZPIECZENIE Ten ważny, bardzo skuteczny instrument prawny, jest szeroko stosowany w obrocie profesjonalnym. Umowa ta ma charakter nienazwany, co oznacza, że nie znajdziesz jej opisu w żadnej ustawie. Wypracowała ją praktyka z dotychczasowych norm prawa cywilnego mówiących o zasadach zawierania umów i przekształceń z nimi związanych. Wyjaśniając w dużym uproszczeniu, kontrahent przenosi na Ciebie własność rzeczy – ruchomości (np. samochodu, zegarka) lub nieruchomości (np. gruntu lub lokalu) jako zabezpieczenie zapłaty. Rzecz jest Twoja, jesteś jej właścicielem także w trakcie wykonywania umowy. Na podstawie takiej klauzuli umownej, po zapłacie kontrahenta będziesz zobowiązany do zwrotu przedmiotu zabezpieczenia (zwrotnego przeniesienia własności rzeczy). Odbywa się to automatycznie lub wymaga dodatkowych czynności – to zależy od przedmiotu zabezpieczenia i ustaleń stron (np. w przypadku nieruchomości konieczna jest wizyta u notariusza). Jeśli jednak nie otrzymasz wynagrodzenia, nie musisz zwracać rzeczy, pozostajesz jej właścicielem. Dodatkową korzyścią jest to, że w przypadku upadłości kontrahenta, nie musisz czekać na zapłatę z majątku upadłego. Zachowujesz rzecz jako właściciel, a rzecz

ta nie będzie podlegała podziałowi w postępowaniu upadłościowym. Jest Twoja. Zabezpieczenie to jest bardzo mocne i często stosowane, szczególnie w umowach z bankami. Jeśli zaciągasz kredyt w banku, zapoznaj się dokładnie z warunkami zabezpieczenia kredytu. Często, nawet przy drobnym zakupie ratalnym, spotkasz się z klauzulą przewłaszczenia na zabezpieczenie – co będzie oznaczało, że np. maszyna czy sprzęt nie będzie Twoją własnością lub spółki.

PRZENIESIENIE WŁASNOŚCI POD WARUNKIEM ZAPŁATY CENY Mój osobisty faworyt. Na wstępie zaznaczę, że w przypadku nieruchomości nie można przenieść jej własności pod warunkiem (ale zawrzeć zobowiązanie do przeniesienia już tak). Skupię się więc na przeniesieniu własności ruchomości pod warunkiem zapłaty ceny. Jeśli sprzedajesz kontrahentowi ruchomość i zastrzeżesz w umowie własność po warunkiem zapłaty ceny, pozostaniesz według prawa właścicielem sprzedanej rzeczy do momentu, aż kupujący zapłaci. Nawet jeśli rzecz już mu wydasz. W sytuacji, kiedy do zapłaty nie dojdzie, możesz wezwać kontrahenta do oddania rzeczy, a jeśli tego nie zrobi, masz pełne prawo zgłosić zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa przywłaszczenia rzeczy. Możesz też żądać przed sądem cywilnym jej wydania. Jest to mój osobisty faworyt właśnie ze względu na okoliczności karne. Nic tak nie mobilizuje do zapłaty, jak ryzyko sprawy karnej, w której okoliczności są bardzo oczywiste. Dzięki temu zastrzeżeniu nie masz do czynienia z ewentualnym oszustwem, przy którym udowodnienie znamion przestępstwa jest zdecydowanie trudniejsze niż w przypadku przywłaszczenia. Co więcej, Twój kontrahent nie będzie mógł sprzedać rzeczy dalej, a jeśli to zrobi, narazi się na kolejne sankcje karne i cywilne. Jest to bardzo mocne zabezpieczenie i z doświadczenia wiem, że skuteczne.

HIPOTEKA Bardzo popularna w transakcjach z bankiem. Przedmiotem hipoteki mogą być nieruchomości, użytkowanie wieczyste wraz z budynkami oraz udziały w powyższych, a także spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu oraz wierzytelność zabezpieczona inną hipoteką. Do jej ustanowienia konieczny jest wpis w księdze wieczystej. Bez wpisu do ksiąg wieczystych nie ma hipoteki. Celem wpisania hipoteki jest zabezpieczenie np. właśnie zapłaty ceny, zwrotu pożyczki. Pozwala ona na egzekwowanie swojej należności w razie braku zapłaty z danej nieruchomości, bez znaczenia, czyja jest w danym momencie nieruchomość – czy naszego dłużnika czy już nie. Hipoteka ma pierwszeństwo przed innymi roszczeniami, więc kiedy nieruchomość będzie sprzedawana, np. w trybie egzekucji, roszczenie

zabezpieczone hipoteką ma pierwszeństwo w zaspokojeniu, więc jest dużo większa szansa na uzyskanie pieniędzy.

777 – AKT NOTARIALNY PODDANIA SIĘ EGZEKUCJI Mowa tutaj o art. 777 kodeksu postępowania cywilnego – konkretnie § 1 pkt 4 i 5. Określa on, że tytułem egzekucyjnym (obok np. orzeczenia sądowego w postaci wyroku lub postanowienia), jest również oświadczenie dłużnika w formie aktu notarialnego, w którym poddaje się on egzekucji określonej kwoty pieniężnej, jeśli wystąpi sytuacja określona w tym akcie, np. właśnie jeśli kontrahent nie zapłaci za wykonaną usługę lub dostarczony towar. Jest to bardzo skuteczne zabezpieczenie. Nie mogę go nazwać klauzulą umowną, ale jest z pewnością zabezpieczeniem umownym, ponieważ w treści kontraktu możesz wpisać, że np. ważność umowy zależy od skutecznego złożenia ww. oświadczenia u notariusza. Jest to instrument prawny, który pozwala Ci rozpocząć przymusową, komorniczą egzekucję z majątku Twojego kontrahenta – dłużnika, omijając procesowe postępowanie sądowe i procedurę dowodową. Jedynym koniecznym warunkiem do rozpoczęcia egzekucji jest złożenie do sądu wniosku o nadanie klauzuli wykonalności aktowi notarialnemu. Do wniosku załączysz tylko informacje i np. dokumenty potwierdzające, że wystąpiły (lub nie wystąpiły – w zależności od sytuacji) okoliczności wskazane w akcie notarialnym. Po uzyskaniu klauzuli wykonalności możesz złożyć wniosek egzekucyjny u komornika. Jest to bardzo użyteczne zabezpieczenie umowne, ponieważ nie musisz wszczynać procesu sądowego, aby przymusowo ściągnąć swoją należność od dłużnika. Ze względu na dodatkowe opłaty notarialne, w praktyce stosowane jest dopiero przy umowach o dużej wartości, gdzie występuje wysokie ryzyka transakcyjne. Nie są to wszystkie sposoby zabezpieczeń umowy przed brakiem zapłaty kontrahenta. Mamy jeszcze m.in. gwarancję bankową, zastaw, factoring, itd. Wymienienie i opisanie wszystkich w jednym artykule jest niemożliwe. Podstawowe i możliwie proste, przedstawiam Ci wyżej. Im więcej wpiszesz klauzul dotyczących ochrony zapłaty, tym większe bezpieczeństwo zapewni Ci umowa. Ostatecznie chodzi o to, aby umowa doszła do skutku, była lojalnie wykonana, Twój biznes przynosił oczekiwany zysk. Podpisanie umowy, która ma powyższe zapisy, maksymalizuje Twoje szanse na pozytywne zakończenie transakcji. Kontrahent po prostu wie, że brak zapłaty spowoduje poważne konsekwencje. Nie musisz udzielać nikomu bezpłatnej linii kredytowej, masz prawo domagać się zapłaty. Niestety, nieuczciwi kontrahenci często nie płacą od razu, bo po prostu się na Tobie „kredytują”. Nie pozwól na to! Porządnie przygotowana umowa zabezpieczy Cię przed takimi praktykami, a Twój biznes przed utratą płynności. JJ

OPRACOWAŁA: adw. Sybilla Szlósarczyk, KRAKÓW ADWOKAT nr 3 (3) 2018 | 19

KOMENTATOR

CYCERON, KRZYŻACY I CZARCIA ŁAPA. KRÓTKA HISTORIA ADWOKATURY.

20 | ADWOKAT nr 3 (3) 2018

KOMENTATOR

KIEDY W I WIEKU P.N.E. MAREK TULIUSZ CYCERON, MŁODY I MAŁO ZNANY ADEPT SZTUKI PRAWNICZEJ, PODJĄŁ SIĘ PROWADZENIA SPRAWY BEZNADZIEJNEJ – OBRONY SEKSTUSA ROSCJUSZA – NIEWIELU SPODZIEWAŁO SIĘ, ŻE W JEGO BRAWUROWEJ OBRONIE PODSĄDNEGO PRZED FAŁSZYWYMI OSKARŻENIAMI O OJCOBÓJSTWO BĘDZIE UPATRYWANY POCZĄTEK ISTNIENIA ZAWODU ADWOKATA. JEGO DZIAŁANIA POSKUTKOWAŁY NIE TYLKO UNIEWINNIENIEM OSKARŻONEGO, ALE WYWINDOWAŁY CYCERONA NA GWIAZDĘ ÓWCZESNEJ ADWOKATURY.

Proces ten, tak jak i inne w starożytnym Rzymie, odbywał się na forum publicznym. Rozprawa sądowa była formą rozrywki dla ludu, „Prawem Agaty” w wydaniu na żywo, a popisy oratorskie ówczesnych adwokatów były niczym wystąpienia Harvey’a Spectera. Najlepsi juryści zdobywali nie tylko rozgłos i uwielbienie tłumów, ale też wysokie stanowiska polityczne. W czasach Republiki adwokaci byli samotnymi wilkami, wykonującymi swoje obowiązki bez wynagrodzenia, a wystąpienia publiczne były trampoliną do dalszej kariery. Dopiero w czasach Cesarstwa adwokaturę wzięto w ramy prawne. W IV wieku n.e. adwokaci zostali zrzeszeni w samorząd i przypisani do jednego konkretnego sądu – taka adwokacka forma pańszczyzny, tylko zamiast ziemi był sąd. Z obowiązku praktykowania w przypisanym sądzie, adwokat mógł zwolnić się jedynie poprzez przyjęcie godności sędziego albo stanowiska w administracji. Co warte podkreślenia, w czasach rzymskich (jak i przez następne dwadzieścia wieków) zawód adwokata był zarezerwowany tylko dla mężczyzn, a kobiety nie mogły i nie pełniły żadnych godności. W Polsce natomiast, historia adwokatury sięga czasów Bolesława Chrobrego (tak przynajmniej twierdzi w kronice Annales Jan Długosz). Otóż kronikarz pisał, że król, dla wdów i sierot, z urzędu wyznaczał obrońców, których opłacał z królewskiej szkatuły. W średniowieczu osoby takie były nazywane z łaciny procurator, advocatus, actor albo po polsku rzecznik czy pierca (trzeba przyznać, iż advocatus brzmi bardziej dumnie niż pierca). Średniowieczne sądownictwo rządziło się zasadami stanowości. Nie każdy mógł samodzielnie występować przed sądem, pomimo tego, że był dorosły

i w pełni władz umysłowych. Dla przykładu, chłopi mogli brać udział w procesie tylko w asyście swojego pana, a kobiety w obecności mężów. Profesjonalne zastępowanie przed sądem zaczęli wprowadzać w XII wieku duchowni, którzy nie ufali wymiarowi sprawiedliwości, a to z tego względu, że sądy były królewskie, a więc i zależne od władcy. Zasada trójpodziału władzy i niezależności władzy sądowniczej w średniowieczu nie była znana. Co ciekawe, to Krzyżacy mieli duży wkład w rozwój profesjonalnych zastępstw procesowych. W 1249 r. Zakon zezwolił chłopom spierającym się o miedzę na korzystanie z pomocy profesjonalistów. Jak widać, już wtedy doceniano doniosłość tego rodzaju sporów sąsiedzkich. Pierwszym znanym aktem prawnym, który dotyczył adwokatów, były Statuty Wiślickie króla Kazimierza Wielkiego. Pisane po łacinie (był to średniowieczny język urzędowy), stanowiły, że każdy człowiek, niezależnie od stanu i okoliczności, dla obrony i ochrony prawa naturalnego, powinien mieć adwokata, pełnomocnika lub rzecznika. Co ważne, obowiązek zapewnienia zastępstwa spoczywał na władcy. Statuty nie określały, kto może być takim zastępcą w procesie. Zastępcą mógł być więc każdy, choć największym powodzeniem cieszyły się osoby piśmienne oraz obyte w prawie. Profesjonalne i płatne zastępstwa procesowe zaczęły pojawiać się w XVI wieku, przy czym było to zajęcie głównie mieszczan, albowiem szlachta nie trudniła się zastępstwem „mytnym”, jako stanowiącym ujmę na honorze. Od tego czasu zaczął kształtować się rynek profesjonalnych usług prawnych, a osoby znające prawo i potrafiące zastosować je w praktyce, cieszyły się coraz większym zainteresowaniem.

Korzystanie z usług profesjonalnych zastępców nie zawsze dawało gwarancję wydania sprawiedliwego wyroku, pomimo najlepszych starań pełnomocnika. Warto wspomnieć legendę o procesie przed Trybunałem Koronnym w Lublinie, opisaną w książce Lucjana Siemieńskiego „Podania i legendy polskie, ruskie i litewskie” z roku 1845. Otóż pewna uboga wdowa wdała się w proces z majętnym magnatem, którego oskarżyła o podpalenie jej domu w akcie zemsty za odmowę sprzedaży majątku. Sędziowie Trybunału Koronnego, przekupieni przez szlachcica, wydali wyrok na niekorzyść wdowy. Po ogłoszeniu wyroku wdowa wykrzyczała do sądu: „żeby mię sądzili diabli, sprawiedliwszy byłby dekret”. Tego samego dnia wieczorem pod Trybunałem pojawili się bogato ubrani panowie o przerażająco błyszczących oczach, którzy nakazali sprawę wdowy ponownie wywołać na wokandę. Jeden z nich zajął miejsce obok wdowy, jako jej adwokat, inny po przeciwnej stronie, a kolejni zasiedli za stołem sędziowskim. Sprawa została ponownie przeprowadzona i zakończyła się wyrokiem na korzyść uciśnionej wdowy. Jeden z sędziów odcisnął diabelską dłoń na stole, który do dzisiaj znajduje się na lubelskim Zamku. Dziś nie ma potrzeby wzywania czartów do wydania sprawiedliwego wyroku, a adwokaci nie stosują diabelskich sztuczek. Choć trzeba przyznać, że czasem proces sądowy i stosowanie prawa w praktyce, dla nieobeznanego z tematem obywatela wygląda, jak czarna magia. Dlatego od starożytności po dziś dzień zadaniem adwokata jest ochrona obywatela i odczarowanie tych wszystkich prawnych zawiłości. JJ

adw. Elwira Kister, LUBLIN ADWOKAT nr 3 (3) 2018 | 21

OBSERWATOR

CO PRZYNIESIE STRONOM POSTĘPOWANIA

ZMIANA KODEKSU POSTĘPOWANIA CYWILNEGO? Jakie problemy sądów ma rozwiązać zmiana ustawy?

Z uzasadnienia projektu wynika, że zmiany mają usprawnić postępowanie w sprawach cywilnych, zreorganizować wstępną fazę postępowania poprzez wprowadzenie posiedzenia przygotowawczego oraz dokonać zmian w systemie wnoszenia środków odwoławczych i systemu kosztów opłat sądowych. To oznacza, że projekt ustawy stanowi odpowiedź na stawiane już od dawna przez praktyków i teoretyków prawa postulaty – walki z przewlekłością postępowań, opóźnianiem rozpraw, złą organizacją pracy i niewłaściwym traktowaniem obywateli, ale również niewielkim znaczeniem procedur polubownych czy ograniczonym wykorzystaniem nowych technologii przez sądy. Procedura cywilna wymaga więc rewolucji na miarę XXI wieku.

22 | ADWOKAT nr 3 (3) 2018

Co czeka strony postępowania w sprawach cywilnych, jeśli wejdzie w życie projekt ustawy?

Jeśli projekt ustawy wejdzie w życie, to strony postępowania będą musiały się liczyć przede wszystkim z większym formalizmem postępowania. Zmiany przykładowo dotyczyć będą:

1. ORGANIZACJI POSTĘPOWANIA W SPRAWACH CYWILNYCH � Wprowadzenie posiedzenia

przygotowawczego i planu rozprawy

We wstępnej fazie postępowania sąd będzie zwoływał posiedzenie przygotowawcze, które za zadanie będzie miało zorganizowanie dalszego postępowania w danej sprawie. Podczas posiedzenia przygotowawczego, sąd sporządzał będzie, w formie załącznika do protokołu, plan rozprawy. Plan ten podpisany przez

strony i zatwierdzony przez sąd zastępować będzie zawiadomienia stron o terminie posiedzeń i innych czynności objętych planem. � Doręczenie pism sądowych przez

Portal Informacyjny

Istotną zmianą z punktu widzenia profesjonalnych pełnomocników będzie to, że zapoznanie się z pismem sądowym przez Portal Informacyjny będzie równoznaczny z jego doręczeniem, a system będzie generował potwierdzenie odbioru. Projekt zawiera też zmianę, która umożliwi profesjonalnym pełnomocnikom doręczanie sobie odpisów pism w formie elektronicznej. � Doręczenie pism pozwanemu

przez komornika

W razie nieodebrania pozwu lub innego pisma procesowego przez pozwanego, pomimo podwójnego zawiadomienia, sąd zawiadomi o tym powoda i prześle mu odpis pisma

OBSERWATOR dla pozwanego oraz zobowiąże powoda do doręczenia pisma pozwanemu za pośrednictwem komornika. � Zastrzeżenie do protokołu strony

postępowania

Strona postępowania będzie mogła zwrócić uwagę sądowi na uchybienie przepisom postępowania poprzez wniesienie o wpisanie zastrzeżenia do protokołu. Przy czym zastrzeżenie będzie można zgłosić najpóźniej na kolejnym posiedzeniu, a w razie jego niezgłoszenia strona nie będzie mogła już powoływać się na to uchybienie sądu.

z zakresu prawa gospodarczego. Sprawą gospodarczą będzie więc sprawa ze stosunków cywilnych między przedsiębiorcami oraz z innych stosunków wskazanych w ustawie. Nowym rozwiązaniem będzie możliwość zawarcia przez strony postępowania umowy dowodowej, w ramach której będą mogły się umówić o wyłączenie pewnego rodzaju dowodów (w szczególności z zeznań świadków lub z opinii biegłych). Taką umowę będzie można zawrzeć na piśmie pod rygorem nieważności albo ustnie przed sądem. Dodatkowo, niedopuszczalny będzie pozew wzajemny w tym odrębnym postępowaniu.

� Ponadto, projekt przewiduje m.in.: a.

możliwość złożenia zeznań przez świadka na piśmie,

3. NOWE OPŁATY SĄDOWE

b. w toku sprawy udzielanie przez sąd wskazówek, co do prawdopodobnego wyniku sprawy,

Wcześniejszy projekt ustawy przewidywał podwyższenie najniższej opłaty stałej z 30 zł do 100 zł, ale projektodawca odszedł od tego pomysłu. Wśród zmian pozostały jednak przykładowo następujące nowe opłaty:

•

od wniosku o wezwanie na rozprawę świadka, biegłego lub strony, opłata stała wynosić będzie 100 zł od jednej osoby, a w przypadku konieczności zarządzenia przymusowego sprowadzenia świadka lub biegłego, opłata stała wynosić będzie 200 zł,

•

od wniosku o doręczenie orzeczenia albo zarządzenia z uzasadnieniem zgłoszonego w terminie tygodnia od ogłoszenia, albo doręczenia tego orzeczenia albo zarządzenia, opłata stała wynosić będzie 100 zł.

ograniczenia możliwości dokonania potrącenia z wierzytelności przeciwnika, jeśli wynika ona z tej samej czynności prawnej (np. z umowy, której dotyczy proces),

d. zażalenia rozpoznawane przez inny skład tego samego sądu, które do tej pory rozpoznawał sąd wyższej instancji, e.

rozpoznanie sprawy po uchyleniu wyroku przez sąd w tym samym składzie, zawiadomienie pozostałych stron przez pełnomocnika o jego ustanowieniu z urzędu.

2. NOWE/STARE ODRĘBNE POSTĘPOWANIE W SPRAWACH GOSPODARCZYCH Projekt zmian ustawy wraca do rozwiązań, które już w przeszłości funkcjonowały i jest to przede wszystkim powrót do odrębnego postępowania w sprawach gospodarczych. Zgodnie z projektem ustawy, sądy gospodarcze będą rozpoznawać sprawy gospodarcze oraz inne wskazane w ustawie sprawy

Skutki zmian

Wydaje się, że słusznie projekt ustawy zmierza do reorganizacji fazy wstępnej postępowania, gdyż oczywistym jest, że aby usprawnić każde działanie, należy je w pierwszej kolejności dobrze zaplanować. Lepsze „zarządzanie” postępowaniem w sprawach cywilnych, poprzez zwoływane posiedzenie przygotowawcze i plan rozprawy, daje takie szanse. Trzeba jednak rozważnie planować te zmiany ze względu na bardzo trudną „sztukę” pogodzenia postulatów sprawnego i szybkiego postępowania z postulatem wydania sprawiedliwego wyroku. Ponadto, strona postępowania będzie musiała mieć na uwadze szereg rygorów w fazie wstępnej postępowania,

w tym ten dotyczący umorzenia postępowania w razie nieusprawiedliwionej nieobecności powoda, a to stawiać będzie pod znakiem zapytania spełnienie gwarancji równości stron postępowania. Wśród zmian ustawodawca ciągle nieśmiało zmierza do unowocześnienie postępowania w sprawach cywilnych i wykorzystania nowych technologii przez sądy. Kontrowersyjne rozwiązania, to te wprowadzające zastrzeżenie do protokołu na uchybienie przez stronę postępowania, co de facto zmuszać będzie stronę do szczegółowej znajomości przepisów oraz zmiana dotycząca zażalenia do innego składu tego samego sądu, co może rodzić obawy o bezstronność orzekających sędziów. Z kolei powrót odrębnego postępowania w sprawach gospodarczych, które zostało uchylone w 2012 r., może okazać się szczególnie niekorzystne dla małych i średnich przedsiębiorstw, a to przede wszystkim ze względu na jego formalizm. Niezbyt jasno uzasadnione są zmiany generujące nowe koszty postępowania związane z doręczenia pism przez komornika czy obowiązkiem nałożonym na profesjonalnych pełnomocników o zawiadamianiu pozostałych stron o ustanowieniu z urzędu. Aby przeciwdziałać przewlekłości postępowań i opóźnieniom rozpraw, projekt przewiduje zaskakujące zmiany, polegające na podwyższeniu opłat sądowych i wprowadzaniu nowych (np. od wniosku o doręczenie orzeczenia z uzasadnieniem). Takie działania rodzą obawy o ograniczenie obywatelom dostępu do sądu.

Czy cele projektu mogą zostać osiągnięte?

Celem projektu ustawy ma być uproszczenie, unowocześnienie i ujednolicenie postępowania, ale wątpliwym jest, czy ten cel rzeczywiście zostanie osiągnięty. Pomimo tego, że zmiany są oczekiwane, to niestety poprzez jedynie zwiększenie formalizmu i poszerzenie władzy sędziego w fazie wstępnej postępowania oraz wzrost opłat sądowych i powrót do rozwiązań odrębnego postępowania w sprawach gospodarczych obowiązującego już w przeszłości, trudno mówić o potrzebnej procedurze cywilnej głębokiej reformie. JJ

adw. Judyta Kasperkiewicz, RZESZÓW/KROSNO

STAN NA DZIEŃ: 6 WRZEŚNIA 2018 R. ADWOKAT nr 3 (3) 2018 | 23