Inkijkexemplaar Limburgs Rechtsleven (Limb. Rechtsl.)

INHOUD

Rechtspraak

Cassatie – 2de kamer – 25 januari 2022 – Strafvordering – Wet op de voorlopige hechtenis – Betwisting ernstige aanwijzingen van schuld – Conclusie – Onderzoeksgerecht – Beantwoorden verweer, met noot van C. DAERDEN 181

Raad van State – Xde kamer – 25 februari 2021 – Vernietiging – Gemeentelijk ruimtelijk uitvoeringsplan – Provinciaal ruimtelijk uitvoeringsplan – Toeristischrecreatieve voorzieningen – Stedelijk gebied 188

Raad van State – IXde kamer – 26 april 2022 – Onderwijsrecht – Vernietiging –Gesubsidieerd vrij onderwijs – Voorlopige erkenning en subsidiëring 189

Hof van beroep te Antwerpen – Kamer B6E1 – 9 maart 2021 – Gemeentebelasting – Belasting op masten, pylonen en andere dragende constructies – Gemeente Maasmechelen – Bewijs belastbaar feit – Grondwettelijk gelijkheidsbeginsel –

– Leasingkosten zonnepanelen – Groenestroomcertificaten – Bewijswaarde

Hof van beroep te Brussel – 15e kamer – 23 september 2021 – Administratief recht – Omgevingsvergunning – Vrijgestelde werken – Handeling strijdig met gewestplanbestemming – Toegangspoort bij andere gebouwen dan woningen – Toepassingsvoorwaarden

Hof van beroep te Antwerpen – Kamer C5 – 1 april 2022 – Strafvordering –Verhoor – Nietigheid – Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures – Wet van 21 november 2016 betreffende bepaalde rechten van personen die worden verhoord – Kwetsbaar persoon – Vermoeden van kwetsbaarheid – Geen afstand van het recht op bijstand – Recht op toegang tot een advocaat – Ambtshalve toepassing regels inzake minderjarigen – Zorgplicht 215

Hof van beroep te Antwerpen – Kamer 1E3 – 4 april 2022 – Eigendom – Dertigjarige verkrijgende verjaring – Inroepbaarheid – Buurtweg – Gebrek aan openbaar gebruik 217

Hof van beroep te Antwerpen – Kamer B9E– 5 april 2022 – Gerechtelijk privaatrecht – Beroep in burgerlijke zaak – Voorlopige tenuitvoerlegging

Arbeidshof Antwerpen (afdeling Hasselt) – 19 mei 2021 – Arbeidsrecht – Ontslag om dringende reden – Toerekenbaarheid – Psychische toestand – Ernstige tekortkoming

Hof van Cassatie

2de kamer – 25 januari 2022

Zetel: F. VAN VOLSEM, raadsheer, dd. voorzitter; A. LIEVENS, E. FRANCIS, E. VAN DOOREN en S. VAN OVERBEKE, raadsheren.

Pleiter: mr. P. DAENINCK.

Inzake: P.22.0074.N – OM/S.A.

Strafvordering – Wet op de voorlopige hechtenis – Betwisting ernstige aanwijzingen van schuld – Conclusie – Onderzoeksgerecht – Beantwoorden verweer

Wanneer bij het onderzoeksgerecht de ernstige aanwijzingen van schuld betwist worden in conclusies, volstaat het niet dat dit verweer beantwoord wordt door louter te stellen dat de aanwijzingen van schuld vermeld in het bevel tot aanhouding nog actueel zijn.

Middel

2. Het middel voert schending aan van artikel 23, 4°, Voorlopige Hechteniswet: door enkel te verwijzen naar de ernstige aanwijzingen van schuld zoals vermeld in het bevel tot aanhouding en verder enkel te oordelen dat de verklaringen van een medeverdachte daaraan geen afbreuk doen, beantwoordt het arrest niet eisers verweer waarbij hij die ernstige aanwijzingen van schuld betwistte en de appelrechters uitnodigde te preciseren welke gegevens deze schuldaanwijzingen uitmaken; de ernstige aanwijzingen van schuld zijn immers op een evolutieve wijze te interpreteren; het gegeven dat een medeverdachte inmiddels heeft toegegeven dat hij de persoon was die de schoten heeft afgevuurd, maakt dat de ernstige aanwijzingen van schuld zoals opgenomen in het bevel tot aanhouding niet langer actueel zijn.

3. Volgens artikel 23, 4°, Voorlopige Hechteniswet, dat ingevolge artikel 30, § 3, derde lid, Voorlopige Hechteniswet van toepassing is op de rechtspleging voor de kamer van inbeschuldigingstelling, moet het onderzoeksgerecht antwoorden op de conclusies van partijen. Indien de partijen in hun conclusies onder vermelding van feitelijke gegevens het bestaan van ernstige aanwijzingen van schuld betwisten, kan het onderzoeksgerecht dat de voorlopige hechtenis handhaaft, volstaan met de precisering van de gegevens die volgens haar dergelijke aanwijzingen van schuld uitmaken. Het enkele antwoord dat de aangevoerde betwisting het onderzoeksgerecht niet overtuigt, volstaat niet.

4. In zijn appelconclusie heeft de eiser, met verwijzing naar de diverse verklaringen afgelegd tijdens het gerechtelijk onderzoek en in het bijzonder de verklaring van M.P. waarbij deze toegeeft diegene te zijn die het vuurwapen heeft afgevuurd, uitdrukkelijk betwist dat er tegen hem nog voldoende aanwijzingen van schuld bestaan.

5. Met de enkele redenen dat de ernstige aanwijzingen van schuld zoals vermeld in het bevel tot aanhouding nog steeds actueel zijn en de verklaringen van M.P. daar op geen enkele wijze afbreuk aan doen, beantwoordt het arrest dit verweer niet.

Het middel is gegrond.

(…)

Noot: De motiveringsplicht van onderzoeksgerechten bij de beoordeling van de voorlopige hechtenis

Inleiding

In het hierboven gepubliceerde arrest verbrak het Hof van Cassatie een arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling (KI) dat de voorlopige hechtenis van de inverdenkinggestelde handhaafde. De door de verdediging aangevoerde betwisting van de ernstige aanwijzingen van schuld werd door de KI verworpen. De KI motiveerde louter dat de betwisting geen afbreuk deed aan de ernstige aanwijzingen van schuld die in het bevel tot aanhouding werden weerhouden aangezien deze nog steeds actueel waren. Het Hof van Cassatie was van oordeel dat deze motivering van de KI niet volstond.

Motiveringsplicht voorzien in de Wet Voorlopige Hechtenis

Wanneer onderzoeksgerechten zich uitspreken over de voorlopige hechtenis is artikel 149 van de Grondwet, waarin de klassieke motiveringsplicht vervat zit, niet van toepassing1. De Wet Voorlopige Hechtenis (WVH) voorziet in een bijzondere regeling voor de motivering van beslissingen die betrekking hebben op de voorlopige hechtenis.

Artikel 21, § 5 WVH bepaalt dat de raadkamer beslissingen tot handhaving van de voorlopige hechtenis met redenen dient te omkleden op de wijze die artikel 16, § 5, eerste en tweede lid WVH bepaalt.

Artikel 16, § 5 WVH handelt niet over onderzoeksgerechten, maar over de motiveringsplicht van de onderzoeksrechter wanneer deze een bevel tot aanhouding aflevert. In de eerste plaats dient het bevel tot aanhouding een opgave te bevatten van het feit waarvoor het wordt verleend en van de wetsbepaling waarin het feit strafbaar wordt gesteld. Daarnaast dient in het bevel tot aanhouding het bestaan van ernstige aanwijzingen van schuld aan het betreffende misdrijf te worden vastgesteld. Verder moeten de feitelijke omstandigheden van de zaak en van de persoonlijkheid van de verdachte, die de voorlopige hechtenis wettigen op grond van de criteria van de voorlopige hechtenis, in het bevel tot aanhouding vermeld worden.

Hoewel artikel 21, § 5 WVH expliciet handelt over de motiveringsplicht die aan de raadkamer toekomt en er geen parallelle bepaling bestaat aangaande de motiveringsplicht van de KI, is artikel 21, § 5 WVH ook van toepassing op beslissingen van de KI waarin de voorlopige hechtenis wordt gehandhaafd2.

Naast de algemene motiveringsplicht, die opgenomen is in artikel 21, § 5 WVH, dienen onderzoeksgerechten te antwoorden op conclusies die door partijen worden neergelegd.

1 M. DE BUSSCHER, J. MEESE, D. VAN DER KELEN en J. VERBIST, Duiding strafprocesrecht, Brussel, Larcier, 2017, 840.

2 P. DAENINCK, Voorlopige hechtenis, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2020, 78.

De verplichting van de raadkamer om conclusies te beantwoorden is opgenomen in artikel 23, 4° WVH. Deze bepaling geldt op grond van artikel 30, § 3, lid 3 WVH ook voor de KI.

Artikel 23, 4° WVH voorziet uitdrukkelijk dat onderzoeksgerechten moeten preciseren welke gegevens de aanwijzingen van schuld uitmaken wanneer partijen in conclusies betwisten dat er ernstige aanwijzingen van schuld voorhanden zijn en hierbij verwijzen naar feitelijke gegevens. De verplichting om conclusies te beantwoorden conform artikel 23, 4° WVH is vanzelfsprekend niet onbegrensd en geldt slechts in zoverre de in conclusies aangevoerde betwisting relevant is voor de beoordeling van de redenen die de voorlopige hechtenis rechtvaardigen3

Bespreking van geannoteerd arrest: verwijzing naar een eerdere beslissing volstaat niet als motivering

De verdediging betwistte ten overstaan van de KI de ernstige aanwijzingen van schuld die door de onderzoeksrechter werden weerhouden in het bevel tot aanhouding. De verdediging voerde dit aan in conclusies en verwees hierbij naar elementen die na het bevel tot aanhouding aan het strafdossier werden gevoegd en die een ander licht op de weerhouden ernstige aanwijzingen van schuld moesten werpen. Er werd o.a. verwezen naar verklaringen van een medeverdachte, die had bekend dat hij degene was die de schoten had afgevuurd. Hieruit besloot de verdediging dat de in het bevel tot aanhouding weerhouden ernstige aanwijzingen van schuld niet langer actueel waren. De verdediging nodigde de KI uit om de ernstige aanwijzingen van schuld te preciseren.

De KI handhaafde de voorlopige hechtenis en beantwoordde de in conclusies aangevoerde argumentatie door te stellen dat de ernstige aanwijzingen van schuld, zoals weerhouden in het bevel tot aanhouding, nog steeds actueel waren en de verklaringen uit het strafdossier waarnaar de verdediging in conclusies verwees hieraan geen afbreuk deden.

De verdediging tekende cassatieberoep aan tegen het arrest van de KI en voerde een schending aan van de verplichting van onderzoeksgerechten om conclusies te beantwoorden in de zin van artikel 23, 4° WVH. De verdediging stelde als eiser tot cassatie dat het arrest van de KI haar conclusie, waarbij de ernstige aanwijzingen van schuld werden betwist, niet afdoende beantwoordde. De verdediging benadrukte overigens dat ernstige aanwijzingen van schuld kunnen vervagen of verdwijnen naarmate het onderzoek vordert.

Het Hof van Cassatie volgde de verdediging en oordeelde dat artikel 23, 4° WVH geschonden was. Het Hof benadrukte dat de KI de verplichting heeft om op conclusies van partijen te antwoorden. Het staat de KI hierbij vrij om beknopt te motiveren, maar indien het voortbestaan van ernstige aanwijzingen van schuld in conclusies wordt betwist onder vermelding van feitelijke gegevens dient het onderzoeksgerecht – wanneer ze de voorlopige hechtenis handhaaft – de gegevens die volgens haar de ernstige aanwijzingen van schuld uitmaken te preciseren. De loutere stelling dat de ernstige aanwijzingen van schuld die opgenomen zijn in het bevel tot aanhouding nog steeds actueel zijn en de verklaringen waarnaar de verdediging verwees hieraan geen afbreuk doen, volstaat volgens het Hof van Cassatie niet.

3 Cass. 17 mei 2006, T.Strafr. 2006, 335.

Overeenstemming met vaste cassatierechtspraak

Het Hof van Cassatie is niet bijzonder veeleisend voor onderzoeksgerechten en houdt rekening met het gegeven dat beslissingen over de voorlopige hechtenis op korte termijn genomen dienen te worden, waardoor een beknopte motivering volstaat4.

Zo heeft het Hof van Cassatie er in principe geen probleem mee dat onderzoeksgerechten verwijzen naar motieven die werden weerhouden in een eerdere beslissing die in het dossier werd genomen, zoals een bevel tot aanhouding, beschikking van de raadkamer of arrest van de KI5. Tevens kan er verwezen worden naar de redenen die werden weerhouden in de schriftelijke vordering van het Openbaar Ministerie6. Ook indien er in conclusies wordt betwist dat de voorwaarden van de voorlopige hechtenis voldaan zijn, kan de verwijzing naar een voorgaande beslissing volstaan als antwoord op de conclusies in de zin van artikel 23, 4° WVH7.

Het Hof van Cassatie vereist weliswaar dat de motieven die vermeld zijn in de eerdere beslissing waarnaar verwezen wordt nog actueel zijn op het moment van de nieuwe beslissing8. Aangezien een gerechtelijk onderzoek erop gericht is nieuwe informatie voort te brengen en een voorlopige hechtenis een ontradend effect op de inverdenkinggestelde kan hebben, heeft het tijdsverloop logischerwijs een invloed op het voortbestaan van de redenen van de voorlopige hechtenis9. Zo kunnen nieuwe onderzoeksresultaten er niet enkel toe leiden dat de ernstige aanwijzingen van schuld die aanvankelijk werden weerhouden in een later stadium anders beoordeeld worden, maar ook dat collusiegevaar of het gevaar dat de verdachte bewijzen zou laten verdwijnen, afneemt. Het ontradend effect dat de voorlopige hechtenis kan teweegbrengen, heeft dan weer gevolgen voor het voortbestaan van recidivegevaar. Bijgevolg is het Hof van Cassatie logischerwijs van oordeel dat onderzoeksgerechten zich moeten hoeden voor standaardmotiveringen of systematisch herhaalde motiveringen10

Het hierboven besproken artikel 23, 4° WVH bepaalt uitdrukkelijk op welke wijze onderzoeksgerechten conclusies moeten beantwoorden waarin het bestaan van ernstige aanwijzingen van schuld wordt betwist mét verwijzing naar feitelijke gegevens. Dit dient te gebeuren door te preciseren welke gegevens de ernstige aanwijzingen van schuld uitmaken.

In het geannoteerde arrest oordeelde het Hof van Cassatie dat deze verplichting tot precisering meer van het onderzoeksgerecht verlangt dan de loutere verwijzing naar een eerdere beslissing, zoals het bevel tot aanhouding.

4 Cass. 14 juni 2022, P.22.0760.N; Cass. 4 januari 2022, P.21.1655.N.

5 Cass. 4 januari 2022, P.21.1655.N; Cass. 18 februari 2003, P.03.0184.N; Cass. 29 januari 2003, P.03.0106.F; Cass. 5 juni 1996, Arr.Cass. 1996, 217, Cass. 6 mei 1986, Arr.Cass. 1985-86, 543.

6 Cass. 21 juni 2022, P.22.0787.N; Cass. 2 januari 1991, P.8775.F.

7 Cass. 24 juni 2019, P.190744.N; Cass. 5 juni 1996, Arr.Cass. 1996, 217.

8 Cass. 30 juni 2020, P.20.0680.N; Cass. 20 maart 2018, P.18.0259.N.

9 Cass. 23 februari 2021, P.21.0196.N; Cass. 30 juni 2020, P.20.0680.N; Cass. 11 maart 2014, P.14.0377.N; Cass. 22 december 2010, P.10.1918.F.

10 Cass. 2 december 2020, P.20.1153.F; Cass. 13 januari 2015, P.15.0025.N; Cass 16 januari 2008, P.08.0061.F; Cass. 27 november 2002, P.02.1507.F; Cass. 26 januari 2000, Arr.Cass. 2000, 70; Cass. 3 februari 1999, JT 1999, 449.

Het Hof van Cassatie oordeelde in 2019 echter dat onderzoeksgerechten de gegevens die de ernstige aanwijzingen van schuld uitmaken ook voldoende kunnen preciseren door de overname van de redenen van het bevel tot aanhouding. De redenen hoeven dan niet verder verduidelijkt of geconcretiseerd te worden11.

Op het eerste gezicht lijkt deze uitspraak van het Hof van Cassatie uit 2019 het hierboven weergegeven arrest tegen te spreken. Dit blijkt echter niet het geval te zijn.

In de zaak die aan de grondslag lag van het geannoteerde arrest werd het bestaan van ernstige aanwijzingen van schuld betwist door verwijzing naar feitelijke gegevens, zijnde de verklaringen die na het bevel tot aanhouding waren afgelegd door o.a. een medeverdachte. Er dient opgemerkt te worden dat onderzoeksgerechten niets dienen te preciseren indien de ernstige aanwijzingen van schuld betwist worden zonder te verwijzen naar feitelijke gegevens. In dat geval volstaat de stelling dat de ernstige aanwijzingen van schuld simpelweg wel bestaan12.

Daarenboven voerde de verdediging in conclusies aan dat deze feitelijke gegevens een ander licht zouden werpen op de zaak, waardoor de ernstige aanwijzingen van schuld die in het bevel tot aanhouding werden weerhouden niet meer actueel waren. Hiermee nodigde de verdediging de KI uit om in het geval van een handhaving van de voorlopige hechtenis in de motivering op te nemen welke gegevens de actuele ernstige aanwijzingen van schuld uitmaken. Indien er in conclusies geargumenteerd wordt dat de redenen voor voorlopige hechtenis die werden weerhouden in een vorige beslissing niet meer actueel zijn, volstaat een verwijzing naar een vorige beslissing namelijk niet als antwoord op conclusies13.

Enkele maanden ná het geannoteerde arrest heeft het Hof van Cassatie dit principe nogmaals bevestigd. Het Hof van Cassatie verduidelijkte echter dat er niet moet worden geantwoord op aangevoerde betwisting over feitelijke gegevens die door het onderzoeksgerecht niet als ernstige aanwijzingen van schuld worden aangenomen. Indien het onderzoeksgerecht vaststelt dat de betwiste (nieuwe) feitelijke gegevens niet relevant zijn voor de beoordeling van de ernstige aanwijzingen van schuld aangezien deze gegevens de aanwijzingen die in voorgaande beslissingen werden weerhouden niet ontkrachten, volstaat een loutere verwijzing naar nog actuele voorgaande beslissingen dus wel14.

Strengere zienswijze van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft zich in tal van arresten uitgesproken over de motivering van beslissingen die nationale rechters nemen inzake de voorlopige hechtenis.

Het EHRM blijkt er net zo min als het Hof van Cassatie een principieel bezwaar tegen te hebben dat de motivering beknopt is en verwijst naar eerdere beslissingen of procedurestukken15. Waar het Hof van Cassatie stelt dat er geen standaardmotiveringen of herhaalde

11 Cass. 24 juni 2019, P.190744.N.

12 Cass. 12 maart 2003, P.03.0313.F.

13 Cass. 2 maart 2004, P.04.0268.N.

14 Cass. 14 juni 2022, P.22.0760.N.

15 EHRM 13 april 2017, nr. 66357/14, Podeschi/San Marino.

motiveringen mogen worden gebruikt, roept het EHRM motiveringen die “algemeen en abstract” zijn een halt toe16. Hoe ver de motiveringsvereisten van het EHRM precies reiken, wordt verduidelijkt in drie recente arresten waarin Nederland werd veroordeeld wegens schendingen van artikel 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

In de zaak Hasselbaink tegen Nederland17 deed zich een gelijkaardige situatie voor als in de zaak die aan de grondslag ligt van het geannoteerde arrest. De Nederlandse rechter motiveerde de beslissing tot handhaving van de voorlopige hechtenis door louter te verwijzen naar een voorgaande beslissing. De verdachte had echter aangevoerd dat de onderzoeksresultaten die sinds de voorgaande beslissing aan het dossier waren gevoerd ertoe leidden dat deze beslissing niet meer actueel was. Deze argumentatie van de verdediging werd door de Nederlandse rechter niet beantwoord. Er werd louter verwezen naar een eerdere beslissing. Het EHRM oordeelde dat dit niet kon volstaan en artikel 5, § 3 EVRM geschonden was. Het EHRM benadrukte dat de nationale rechter de argumentatie van de verdediging, die verwees naar feitelijke gegevens uit het strafdossier en aanvoerde dat de voorgaande beslissing niet meer actueel was, had dienen te beantwoorden door te verwijzen naar specifieke relevante elementen uit het strafdossier18. Tot hiertoe is de rechtspraak van het EHRM dus gelijklopend met de rechtspraak van het Hof van Cassatie.

In de arresten Zohlandt tegen Nederland19 en Maasen tegen Nederland20 sprak het EHRM zich uit over situaties waarin de ernstige aanwijzingen van schuld niet betwist werden en er door de verdediging louter werd aangevoerd dat er aan de overige voorwaarden van de voorlopige hechtenis niet voldaan was.

In de zaak Zohlandt tegen Nederland was de verdachte initieel aangehouden op grond van recidivegevaar. De verdachte verzocht om een invrijheidstelling en voerde hierbij redenen aan ter betwisting van het recidivegevaar. In eerste aanleg handhaafde de Nederlandse rechter de voorlopige hechtenis door te verwijzen naar de oorspronkelijke beslissing tot aanhouding. In graad van beroep werd de voorlopige hechtenis gehandhaafd door te stellen dat de redenen die in eerste aanleg werden weerhouden en uit het strafdossier bleken de handhaving van de voorlopige hechtenis rechtvaardigden. Het EHRM oordeelde dat een dergelijke motivering louter een aaneenschakeling van verwijzingen naar de oorspronkelijke beslissing tot aanhouding betrof en dus abstract was. Er werd volgens het EHRM geen antwoord geboden op de argumenten die door de verdachte werden aangevoerd. Het EHRM besloot dan ook dat artikel 5, § 3 EVRM geschonden was21

In de zaak Maasen tegen Nederland was de aanhouding gebaseerd op het gegeven dat de betrokkene verdacht werd van een ernstig misdrijf dat de rechtsorde ernstig had geschokt. De Nederlandse rechter motiveerde dit door te refereren naar de jonge leeftijd van het slachtoffer en de media-aandacht die de zaak kreeg. Het EHRM oordeelde dat deze motivering in de aanvangsfase van de voorlopige hechtenis kon volstaan. In de navolgende beslissingen tot handhaving van de voorlopige hechtenis werd deze motive-

16 EHRM 8 februari 2005, 45100/98, Panchenko/Rusland; EHRM 24 juli 2003, nr. 46133/99, Smirnova/ Rusland.

17 EHRM 9 februari 2021, nr. 73329/16, Hasselbaink/Nederland.

18 EHRM 9 februari 2021, nr. 73329/16, Hasselbaink/Nederland, §§ 76 -77.

19 EHRM 9 februari 2021, nr. 69491/16, Zohlandt/Nederland.

20 EHRM 9 februari 2021, nr. 10982/15, Maasen/Nederland.

21 EHRM 9 februari 2021, nr. 69491/16, Zohlandt/Nederland, §§ 57-58.

ring echter herhaald. Het EHRM oordeelde dat de motivering van de navolgende beslissingen abstract en stereotiep was. De navolgende beslissingen toonden namelijk niet aan dat de rechtsorde geschokt zou worden indien de verdachte in afwachting van zijn berechting in vrijheid zou worden gesteld. Evenmin gaven de navolgende beslissingen weer of detentievervangende maatregelen zouden kunnen volstaan22. Uit deze redenering blijkt dat het EHRM hogere verwachtingen heeft van de motivering naarmate de voorlopige hechtenis langer duurt.

Het EHRM lijkt in theorie dezelfde principes te verkondigen als ons Hof van Cassatie. De rechtspraak van het EHRM maakt echter duidelijk dat het EHRM in de praktijk strenger is voor nationale rechters die bij de motivering van hun beslissing inzake de voorlopige hechtenis verwijzen naar een voorgaande beslissing. Het EHRM verwacht klaarblijkelijk een meer actieve houding bij het motiveren.

De gouden formule voor een diepgaandere motivering

In de zaak die aanleiding gaf tot het geannoteerde arrest is de verdediging erin geslaagd de verplichting tot een meer diepgaande motivering van het onderzoeksgerecht uit te lokken, waarin er bij de precisering van de gegevens die de ernstige aanwijzingen van schuld uitmaken niet louter verwezen mag worden naar een voorgaande beslissing.

De verdediging is hier in de eerste plaats in geslaagd door het neerleggen van conclusies die conform artikel 23, 4° WVH beantwoord dienen te worden. In de tweede plaats werden er feitelijke gegevens aangehaald bij de betwisting van de ernstige aanwijzingen van schuld, waardoor de gegevens die de ernstige aanwijzen van schuld uitmaken, gepreciseerd dienden te worden. Tot slot werd er aangevoerd dat de ernstige aanwijzingen van schuld die in eerdere beslissingen werden weerhouden niet meer actueel waren.

Dit laatste argument blijkt voor het Hof van Cassatie het belangrijkste ingrediënt te zijn om een verse motivering, die veelzeggender en diepgaander is dan de loutere verwijzing naar een eerdere beslissing, van onderzoeksgerechten te bekomen. Het Hof van Cassatie verlangt van onderzoeksgerechten overigens niet enkel een dergelijke motivering bij het beoordelen van het actueel karakter van de ernstige aanwijzingen van schuld, maar ook van de andere redenen die de voorlopige hechtenis rechtvaardigen23. Deze wetenschap is vanzelfsprekend niet onbelangrijk voor de verdediging in het kader van de voorlopige hechtenisprocedure.

De vraag is echter of het Hof van Cassatie het voor de verdediging niet te moeilijk maakt om een uitgebreidere motivering te verkrijgen. Het EHRM lijkt namelijk een grotere verantwoordelijkheid bij nationale rechters te leggen en te verwachten dat zij in geval van betwisting van de redenen die de voorlopige hechtenis rechtvaardigen steeds – zonder scherpzinnige argumentatie van de verdediging – motiveren of deze redenen nog actueel zijn.

Christophe DAERDEN Advocaat

22 EHRM 9 februari 2021, nr. 10982/15, Maasen/Nederland, §§ 63-65.

23 Cass. 2 maart 2004, P.04.0268.N.

Raad van State

Xde kamer – 25 februari 2022

Zetel: J. LUST, voorzitter; J. CLEMENT en S. DE TAEYE, staatsraden.

Pleiters: mrs. H. SCHOUKENS, G. VERMEIRE, L. MOTMANS loco W. MERTENS, S. VANDOORNE loco S. RONSE, I. VERHELLE en L. THEWIS.

Inzake: nr. 253/108 – vzw NATUURPUNT LIMBURG e.a./de STAD SINT-TRUIDEN en het VLAAMSE GEWEST.

Vernietiging – Gemeentelijk ruimtelijk uitvoeringsplan – Provinciaal ruimtelijk uitvoeringsplan – Toeristisch-recreatieve voorzieningen – Stedelijk gebied

De Raad van State vernietigt het gemeentelijk ruimtelijk uitvoeringsplan ‘RUP Brustem 3 - domein van Brustem’ van de stad Sint-Truiden. Het plan beoogt de organisatie van “occasionele grootschalige culturele evenementen” waaronder ook de realisatie van een festivalzone van ongeveer 80 hectare.

De Raad oordeelt dat het gemeentelijk ruimtelijk uitvoeringsplan een toeristisch-recreatieve voorziening van provinciaal niveau tot voorwerp heeft, waarvoor de provincie een ruimtelijk uitvoeringsplan moet opmaken.

Bovendien dienen deze voorzieningen zich binnen het stedelijk gebied te situeren, daar waar de site zich buiten het structuurondersteunend kleinstedelijk gebied Sint-Truiden bevindt.

Arrest online te raadplegen op http://www.raadvst-consetat.be/arr.php?nr=253108

Raad van State

IXde kamer – 26 april 2022

Zetel: G. VAN HAEGENDOREN, voorzitter; B. SEUTIN en B. THYS, staatsraden.

Pleiters: mrs. V. DE SCHEPPER en D. VANHEULE.

Inzake: nr. 253/566– vzw LECTIO en L. DIERCKXSENS/de VLAAMSE GEMEENSCHAP.

Onderwijsrecht – Vernietiging – Gesubsidieerd vrij onderwijs – Voorlopige erkenning en subsidiëring

De Raad van State vernietigt de beslissing tot weigering om een middelbare school in Genk te erkennen. Het betreft een school behorende tot het gesubsidieerd vrij onderwijs die zowel islamitische godsdienst als eigen cultuur en religie als levensbeschouwelijke vakken wil aanbieden.

Een eerste aanvraag werd reeds afgewezen omdat uit informatie van de Staatsveiligheid is gebleken “dat er een reële kans bestaat dat het voorliggende onderwijsinitiatief in Genk een extremistische vector wordt in het Limburgse onderwijsmilieu conform de dragende ideologie die ingaat tegen de beginselen van de mensenrechten en andere grondslagen van de rechtstaat”.

Op 26 maart 2020 dient de vzw een nieuwe aanvraag in. Deze nieuwe aanvraag bevat tevens ook nieuwe elementen. De minister weigert opnieuw om de school te erkennen.

De Raad van State stelt vast dat de minister zijn nieuwe beslissing steunt op dezelfde redenen als de eerste weigering, zonder evenwel de nieuwe elementen van het dossier inhoudelijk te onderzoeken.

Arrest online te raadplegen op http://www.raadvst-consetat.be/arr.php?nr=253566

Hof van beroep te Antwerpen

Kamer B6E1 – 9 maart 2021

Zetel: M. GHYSELEN, kamervoorzitter.

Pleiters: mrs. V. FONCKE en B. ENGELEN.

Inzake 2019/AR/1824 – T. Group NV/Gemeente Maasmechelen.

Gemeentebelasting – Belasting op masten, pylonen en andere dragende constructies –Gemeente Maasmechelen – Bewijs belastbaar feit – Grondwettelijk gelijkheidsbeginsel – Fiscale autonomie gemeenten – Niet-financieel doel naast een financieel hoofddoel van een gemeentebelasting – Omschrijving van vrijstellingen – Afwezigheid van schending van de nationale wetgeving inzake de telecommunicatie

Het heffen van een gemeentebelasting op masten, pylonen en draagconstructies, terwijl dergelijke installaties voor opwekking van groene stroom en dienstig voor openbare besturen, vrijgesteld zijn, schendt het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel niet. Het behoort tot de fiscale autonomie van de gemeente te bepalen wat belastbaar is en dit geschiedde binnen de grenzen van de aldus aan de gemeente verleende bevoegdheid tot het invoeren van belastingen. Een nietfinancieel doel kan worden nagestreefd door het invoeren van een gemeentebelasting, naast een financieel hoofddoel. Het belastingreglement dat eveneens verwijst naar het landschapsverstorend karakter van belastbare masten en pylonen en daarmee gepaard gaande hinder voor de plaatselijke gemeenschap, is behoorlijk gemotiveerd. De belasting betreft geen vergoeding voor het privatief gebruik van het openbaar domein en schendt de nationale wetgeving inzake de telecommunicatie niet. (…)

1. Voorafgaande feiten en procedure

1.1. Voorwerp van de betwisting

De betwisting betreft drie aanslagen in de gemeentelijke belasting op masten, pylonen en andere dragende constructies van de gemeente Maasmechelen voor aanslagjaar 2016.

1.2. Aanslag en bezwaar

Op 15 mei 2017 verstuurde de gemeente Maasmechelen een aangifteformulier op de belasting op de masten, pylonen en andere draagconstructies ter invulling naar T. (stuk 2 gemeente).

Op 30 mei 2017 verstuurde T. het formulier ingevuld terug (stuk 3 gemeente). Er werd melding gemaakt van één constructie te Maasmechelen …

De aanslag, (kohierartikel ...212) werd gevestigd op 30 juni 2017 voor een bedrag van 3.000,00 EUR (stuk 5 gemeente).

Op 6 juli 2017 verstuurde de gemeente een kennisgeving van aanslag van ambtswege (stuk 6 gemeente). Volgens de gemeente was de aangifte onvolledig, vermits er geen aangifte werd gedaan van de constructies op de sites LI 2598 B en LI 2746 A, … te Maasmechelen. Er werd een belasting aangekondigd van 3.000,00 EUR per constructie, alsook een belastingverhoging van 20 % wegens het gebrek aan aangifte of een onjuiste, onvolledige of onnauwkeurige aangifte, eerste overtreding.

Op 22 september 2017 werden twee bijkomende aanslagen in de belasting op masten, pylonen en andere dragende constructies ingekohierd voor aanslagjaar 2016, met name voor de volgende constructie te Maasmechelen (stuk 2 T.):

– Site LI 2746, … (kohierartikel ...773), gevestigd voor een bedrag van 3.600,00 EUR (3.000,00 EUR voor de constructie en 600,00 EUR ambtshalve verhoging)

Site LI 2598, R.weg (kohierartikel ...672), gevestigd voor een bedrag van 3.600,00 EUR (3.000,00 EUR voor de constructie en 600,00 EUR verhoging)

De belastingplichtige diende voor de drie aanslagen samen een bezwaarschrift in, gedateerd op 5 december 2017 (stuk 3 T.).

Bij brief van 9 maart 2018 liet de gemeente Maasmechelen aan BV T. Group weten dat het bezwaarschrift niet werd aangenomen. De afwijzende beslissing van de zitting van 2 maart 2018 van het college van burgemeester en schepenen werd bijgevoegd (stuk 4 T.).

1.3. Procedure voor de eerste rechter

BV T. Group legde op 4 juni 2018 een verzoekschrift neer ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt. De vennootschap vorderde om haar verzoekschrift ontvankelijk en gegrond te verklaren en om de aanslagen voor aanslagjaar 2016 (kohierartikelen ...773, ...672 en ...212) nietig te verklaren en om de gemeente Maasmechelen te veroordelen tot terugbetaling van alle reeds betaalde bedragen, meer moratoriuminteresten vanaf de betaling tot op de dag van volledige terugbetaling. Ze vorderde eveneens om de gemeente Maasmechelen te veroordelen tot de kosten van het geding, begroot op een rechtsplegingsvergoeding van 1.320,00 EUR.

Bij beslissing van de buitengewone algemene vergadering van 26 december 2018 wijzigde BVBA T. Group haar rechtsvorm naar NV T. Group (stuk A.5. belastingplichtige).

De eerste rechter oordeelde vooreerst dat er geen middelen van niet-ontvankelijkheid werden opgeworpen en dat er geen ambtshalve op te werpen excepties waren met betrekking tot de bevoegdheid van de rechtbank en de ontvankelijkheid van de vordering.

Ten gronde oordeelde de eerste rechter als volgt:

Met betrekking tot de toepasselijkheid van het reglement voor de aanslagen ...672 en ...672: de antenne aan de H.-straat beantwoordde volgens de eerste rechter aan de definitie van een ‘mast’ zoals omschreven in artikel 2 van het belastingreglement en voor wat betreft de site aan de R.-weg (op de brandweertoren) stelde de eerste rechter vast dat er zich daar een mast (van T.) en een pyloon (van P.) bevonden, die twee belastbare voorwerpen uitmaakten, die elk afzonderlijk konden worden belast.

Met betrekking tot de schending van het gelijkheidsbeginsel en het niet-discriminatiebeginsel: de eerste rechter omschreef wat onder dit beginsel moest worden verstaan en

benadrukte de fiscale autonomie van de gemeenten inzake de heffing van belastingen. De eerste rechter stelde vast dat het belastingreglement veel ruimer omschreven is dan de rechtspraak die andere belastingreglementen betroffen en dat onderhavig reglement palen of hoge dragende constructies viseert, ongeacht of ze de geleiding van elektriciteit, telegraaf of telefoon betreffen, dan wel antennes of zendinstallaties van radio, radar of televisie. Dat de constructies 20 meter hoog moesten zijn om aan de belasting te worden onderworpen paste volgens de eerste rechter in de nevendoelstelling van de belasting en de omschrijving van het belastbaar voorwerp berustte op objectieve criteria. Er was volgens de eerste rechter dan ook geen schending van het gelijkheidsbeginsel op dit punt.

– Ook voor wat de vrijstellingen betreft voor groene stroom en constructies, gebruikt voor de diensten van openbare besturen en andere openbare inrichtingen en instellingen was er volgens de eerste rechter geen schending van het gelijkheidsbeginsel.

– Met betrekking tot het gebrek aan motivering van het belastingreglement: de eerste rechter oordeelde dat een duidelijke en afdoende motivering werd gegeven van de belasting in het belastingreglement en de preambule, zodat ook deze grief als ongegrond werd afgewezen.

– Met betrekking tot de nationale wetgeving inzake elektronische communicatie: de eerste rechter sloot zich aan bij de standpunten van de Raad van State, het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof dienaangaande en oordeelde dat het verbod van artikel 98, § 2 van de wet van 21 maart 1991 niet gold voor de gemeentelijke belasting van de gemeente op masten en pylonen.

De vordering van eiseres in hoger beroep werd afgewezen als ontvankelijk doch ongegrond en ze werd veroordeeld tot de kosten van het geding, vereffend aan de zijde van de gemeente Maasmechelen op een rechtsplegingsvergoeding van 1.320,00 EUR.

1.4. Procedure voor het hof van beroep

NV T. Group, thans eiseres in hoger beroep, vordert om haar hoger beroep toelaatbaar en gegrond te verklaren en derhalve te doen wat de eerste rechter had moeten doen:

– De vordering van NV T. Group ontvankelijk en gegrond verklaren,

– Vast te stellen dat het betwiste belastingreglement van de gemeente Maasmechelen ongrondwettelijk, minstens onwettig is,

– De bestreden aanslagen voor aanslagjaar 2016, kohierartikelen ...773, ...672 en ...212 nietig te verklaren,

– De gemeente Maasmechelen te veroordelen tot teruggave van alle ten onrechte ontvangen sommen, te vermeerderen met de wettelijke moratoriuminteresten in fiscale zaken, te rekenen vanaf de betaling tot op de dag van volledige terugbetaling,

– Het verzoek van de gemeente Maasmechelen tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof af te wijzen,

De gemeente Maasmechelen te veroordelen tot de kosten van het geding in beide aanleggen, daarin begrepen de geïndexeerde rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg (1.320,00 EUR) en in hoger beroep (1.320,00 EUR) en het de bijdrage aan het begrotingsfonds hoger beroep (20,00 EUR).

De gemeente Maasmechelen, thans verweerster in hoger beroep vordert:

In hoofdorde om het hoger beroep van NV T. Group ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren en het bestreden vonnis te bevestigen. Bijgevolg de vordering van eiseres in

hoger beroep ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren, de beslissing van 3 maart 2018 te bevestigen in al zijn beschikkingen, de bestreden aanslagen geldig te verklaren en te bevestigen en NV T. Group te veroordelen tot de kosten van het geding, inclusief de geïndexeerde rechtsplegingsvergoeding van 1.320,00 EUR per aanleg en om de bijdrage voor het begrotingsfonds juridische tweedelijnsbijstand ten bedrage van 20,00 EUR ten laste te laten van eiseres in hoger beroep;

In ondergeschikte orde, de volgende prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof: “Worden de beginselen van gelijkheid en niet-discriminatie zoals vervat in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en van de algemene en fiscale autonomie van de lokale overheden geschonden, wanneer, in het kader van de materiële motiveringsplicht van de bestuurlijke akten, van de gemeente of de provincie geëist wordt dat zij de onderscheidingen die zij maak in haar belastingverordeningen alleen mag verantwoorden door motieven die blijken uit de (aanhef van de) belastingverordening zelf, uit het voorafgaand administratief dossier of uit de structuur of context van de belastingverordening, terwijl deze beperkingen niet tegengeworpen worden aan de wet- of decreetgever, zodat de gemeenten en de provincies in een minder gunstige positie worden geplaatst dan de Gemeenschappen, de Gewesten en de Staat, en er voor dit onderscheid geen enkele verantwoording is?”

2. Bespreking

2.1. Belastbaar voorwerp

2.1.1. Argumenten van partijen

Volgens eiseres in hoger beroep betreffen de constructies aan de H.straat en de R.weg geen masten, pylonen of draagconstructies in de zin van het reglement en zijn ze dan ook niet aan het reglement onderworpen.

De constructie aan de H.-straat betreft een loutere antenne die met gemakkelijk te demonteren klemmen werd vastgehecht op de gevel van een toren.

De constructie aan de R.weg betreft een antenne, die werd geplaatst op een pyloon op de brandweerkazerne. P. is eigenaar van de pyloon, terwijl in artikel 4 van het reglement wordt bepaald dat de belasting verschuldigd is door de eigenaar van de pyloon en/of mast of andere draagconstructie op 1 januari van het aanslagjaar. Een antenne is volgens T. trouwens geen mast, pyloon of draagconstructie in de zin van het reglement.

Volgens de gemeente betreffen de betrokken masten wel degelijk belastbare constructies in de zin van het reglement.

Voor de mast op de brandweerkazerne bestaat een huurovereenkomst en het feit dat er ook een pyloon van P. aanwezig is doet aan de belastbaarheid geen afbreuk. Zowel de mast van T. als de pyloon van P. zijn aan de belasting onderworpen.

Ook voor de mast, die geplaatst werd op de toren aan de H.straat werd een huurovereenkomst gesloten en ook deze constructie beantwoordt aan de omschrijving ‘mast’ in de zin van het reglement.

2.1.2. Beoordeling

Artikel 2 van het belastingreglement luidt als volgt: “Voor de toepassing van dit reglement moet verstaan worden onder:

– ‘mast’: een vaststaande verticale structuur, ongeacht de hoogte, die al dan niet geplaatst wordt op een dak of op een andere bestaande constructie en met een hoogte van minstens 20 meter, te meten vanaf het maaiveld.

– ‘pyloon’: een individuele en vaststaande verticale constructie of steuntoren die wordt opgericht op het niveau van het maaiveld en met een hoogte van minstens 20 meter.

– ‘draagconstructie’: iedere individuele op zichzelf staande verticale structuur, met uitsluiting van gebouwen, die opgericht is op het niveau van het maaiveld en die hoofdzakelijk dient als draagstructuur voor lichtinstallaties, geluidsinstallaties, het transport van energie- en radioinstallaties.”

• R.weg

Op de zitting van de gemeenteraad van Maasmechelen van 6 juli 1999 werd een huurovereenkomst goedgekeurd tussen de gemeente Maasmechelen en K. (het latere T.) met betrekking tot het plaatsen van zend- en ontvangstinstallaties in de brandweerkazerne aan de R.weg, mits een jaarlijkse vergoeding (stuk 22 gemeente). Naast de verhuur van een lokaal in de brandweerkazerne betrof deze overeenkomst de toelating aan T. om antennes op een buizenstel te plaatsen, te onderhouden en te exploiteren, overeenkomstig het bijgevoegd plan. De gemeente gaf eveneens toelating aan T. om antennes bovenaan het buizenstel van de pyloon van de NV B. Mobile te bevestigen, te onderhouden en te exploiteren. Er werd eveneens toelating verleend om antennekabels en alle nuttige leidingen voor telefonie en elektriciteit naar het lokaal te installeren. Blijkens artikel 4 van de huurovereenkomst bleef de huurder steeds eigenaar van de uitrusting die hij zou opstellen en zou hij bij het verstrijken van de overeenkomst op eigen kosten de door hem geplaatste uitrusting verwijderen en de door hem gebruikte delen van het gebouw in hun oorspronkelijke staat herstellen. In artikel 14 van deze huurovereenkomst werd gestipuleerd dat de gemeente erop zou toezien dat NV C. uiterlijk binnen de maand na de installatie van haar mast en bijhorende radioapparatuur de mast ter beschikking zou stellen voor de andere met haar gecontracteerd hebbende operatoren voor de plaatsing van de genoemde antenneconfiguratie. De gemeente verbond er zich toe, indien NV C. af zou zien van het installeren of niet tijdig zou overgaan tot het installeren van de buizenstructuur, om aan T. het recht te verlenen de buizenstructuur zelf te plaatsen na het bekomen van de nodige vergunning.

Op de zitting van de gemeenteraad van Maasmechelen van 15 juli 2007 werd een addendum bij de huurovereenkomst van 6 juli 1999 goedgekeurd. In dit addendum verklaarde de gemeente zich akkoord dat bijkomende antennes en technische kasten van B. (het latere T.) zich zouden bevinden op de brandweerkazerne aan de R.weg. B. mocht op elk moment het basisstation verbeteren, aanpassen of uitbreiden, rekening houdend met de wetenschappelijke, technische en technologische vooruitgang ter zake.

Op het bijhorend plan is te zien dat T. beschikt over een kabelladder en antenne, gehecht aan de pyloon van P. (het vroegere C.), geplaatst op het dak van de brandweerkazerne van de gemeente.

In stuk 21 van de gemeente (lijst van aanvragen voor een vergunning) is in hoofde van B. sprake van een zend- en ontvangstinstallatie voor mobiele communicatie aan de R.weg.

Het hof oordeelt dat het vehikel van T. aldus een mast betreft in de zin van het reglement, en meer bepaald een vaststaande verticale structuur, ongeacht de hoogte, die geplaatst wordt op een andere bestaande constructie en met een hoogte van minstens 20 meter, te meten vanaf het maaiveld.

T. is eigenaar van de bewuste constructie. Dat de mast bevestigd is op een pyloon van P., die geplaatst werd op het dak van de brandweerkazerne van de gemeente doet aan het voorgaande geen afbreuk.

• H.straat

Op 29 juni 2001 sloten de het gemeentebestuur van de gemeente Maasmechelen en NV K. (het latere T.) een huurovereenkomst. De gemeente verleende aan T. het recht om op het onroerend goed te Maasmechelen, H.straat een zend- en ontvangststation voor mobiele telecommunicatie (‘het basisstation’ genaamd) te installeren, te onderhouden en te exploiteren (stuk 27 gemeente). Het basisstation bestond uit een cellulaire antenneconfiguratie, draadloze telefoonverbindingen, coaxiale kabels en ondersteuningsstructuren waaronder masten en pylonen, weerbestendige kasten voor de elektronische apparatuur van het basisstation en de bijbehorende draagstructuur, ofwel een lokaal van ongeveer 8 m², telefoon- en elektriciteitsaansluitingen, alsook alle andere ondersteuningselementen en voorzieningen die op enig moment nodig zouden kunnen zijn voor het functioneren van het basisstation. De overeenkomst werd afgesloten voor een periode van negen jaar en werd op 28 oktober 2015 voor eenzelfde periode verlengd (stuk 28 gemeente).

Overeenkomstig artikel 8 van de overeenkomst zijn en zullen alle elementen en componenten van het basisstation exclusief eigendom blijven van T.

Blijkens stuk 26 van de gemeente werd in 2001 werd door K. een vergunning aangevraagd voor het oprichten van een zendstation voor DCS 1800-netwerk apparatuur en antennes aan de H.straat te Maasmechelen. In 2008 werd door B. (het latere T.) een vergunning aangevraagd voor het oprichten van een zendmast aan de H.straat te Maasmechelen.

Het feit dat het niet zo moeilijk is om de constructie van T. te verwijderen doet geen afbreuk aan het feit dat het gaat om een vaststaande constructie, die bestemd is om gedurende lange tijd ter plaatse te blijven staan. Er werd dienaangaande een huurovereenkomst gesloten van negen jaar, die nadien werd verlengd en er werd een vergunning gevraagd en bekomen.

Het hof oordeelt aldus ook hier dat het vehikel van T. een mast betreft in de zin van het reglement, en meer bepaald een vaststaande verticale structuur, ongeacht de hoogte, die geplaatst wordt op een andere bestaande constructie en met een hoogte van minstens 20 meter, te meten vanaf het maaiveld.

T. is eigenaar van de bewuste constructie. Dat de mast van T. bevestigd is op een toren van het gemeentehuis, eigendom van de gemeente doet aan het voorgaande geen afbreuk.

2.2. Het gelijkheidsbeginsel

2.2.1. Argumenten van T.

Volgens de belastingplichtige roept het belastingreglement een discriminatie in het leven tussen, enerzijds, de eigenaars van masten en/of pylonen die aan de belasting worden onderworpen en, anderzijds, de eigenaars van soortgelijke installaties die niet worden belast of krachtens artikel 3 van het belastingreglement worden vrijgesteld, zonder objectieve en redelijke verantwoording in het belastingreglement of in het administratief dossier.

Er is geen verantwoording voor de vrijstelling van de constructies voor de productie van windenergie of andere vormen van groene stroom of van de masten en pylonen, geplaatst door diensten van openbare besturen en andere openbare inrichtingen en instellingen.

De belastingplichtige stelt dat haar standpunt bevestigd wordt door het Hof van Cassatie (arresten van 17 november 2006, 25 september 2015 en 26 februari 2016), door overvloedige rechtspraak van de rechtbanken van eerste aanleg en de hoven van beroep van Brussel en Luik en door arresten van de Raad van State van 20 november 2007.

De constructies die van een vrijstelling genieten vormen volgens T. eveneens een verstoring van het landschap en zijn dus ook visueel vervuilend. Uit het belastingreglement of het administratief dossier blijkt niet dat de vrijstelling verantwoord zou zijn omwille van de compenserende werking van de gunstige effecten van alternatieve energie op ecologie en leefomgeving. Bovendien vertonen ook de masten en pylonen van T. hun nut, doordat zij die in de gemeente verblijven aldus in staat zijn om telefonische oproepen te doen in geval van ongeval, diefstal of andere bijzondere omstandigheden.

Bovendien is onduidelijk waarom constructies vanaf 20 meter hoogte meer verstorend zouden zijn dan constructies van bijvoorbeeld 15 meter hoog of dat verticale constructies storender zouden zijn dan andere. Het betreft aldus geen pertinent criterium. Er kan trouwens vermoed worden dat de gemeente andere eigenaars van masten en pylonen anders behandelt, vermits de gemeente weigert een lijst voor te leggen van andere belastingplichtigen.

2.2.2. Het gelijkheidsbeginsel: algemeen

De in de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet vervatte regels met betrekking tot de gelijkheid van de Belgen en de niet-discriminatie inzake belastingen schrijven voor dat alle belastingplichtigen die zich in eenzelfde toestand bevinden op dezelfde wijze moeten worden belast. Dezelfde regels staan er evenwel niet aan in de weg dat een verschillende fiscale behandeling wordt ingesteld ten aanzien van bepaalde categorieën van personen, in zoverre daarvoor een deugdelijke verantwoording bestaat. Die verantwoording moet onder meer voldoende in verband staan met de aard en het doel van de belastingheffing en moet worden getoetst aan de redelijkheid van de verhouding tussen de aangewende middelen en het beoogde doel.

Het gelijkheidsbeginsel verbiedt anderzijds dat categorieën van personen die in situaties verkeren welke, vanuit het oogpunt van de bedoelde maatregel, wezenlijk van elkaar verschillen, op dezelfde wijze worden behandeld zonder dat daarvoor een redelijke grond

voorhanden is. Indien de toepassing van de belasting leidt tot de gelijke behandeling van belastingschuldigen die zich niet in een vergelijkbare toestand bevinden, is het gelijkheidsbeginsel dus niet geschonden indien de gelijke behandeling berust op een objectief criterium en redelijk verantwoord is (cf. Cass. 10 december 2009, nr. F.08.0020.N).

Bij de toetsing van het gelijkheidsbeginsel komt het er derhalve niet op aan na te gaan of iedereen gelijk behandeld wordt maar wel of de ingestelde ongelijkheid objectief is verantwoord, alsook kennelijk en redelijkerwijze relevant, gelet op de aard en het doel van de belasting. Daarbij is het de rechter niet toegestaan de wenselijkheid of de opportuniteit van een vrijstelling van de belasting te beoordelen.

Wanneer de verantwoording niet expliciet vermeld is in de aanhef of de tekst van de belastingverordening of in de stukken van het dossier, moet de rechter nagaan of de door de gemeente tijdens de procedure aangevoerde verantwoording kan worden afgeleid uit de aard van de gemaakte differentiatie of gedragen wordt door de context van de belastingverordening of van het bijhorende dossier (cf. Cass. 3 september 2015, TFR 2016, afl. 494, 92). Het Hof van Cassatie is in het arrest van 16 juni 2016 niet terug gekomen op deze visie.

Het is ten onrechte dat de belastingplichtige poneert dat het Hof van Cassatie teruggekomen zou zijn op zijn standpunt dat met de aard van de differentiatie of de context van het belastingreglement rekening kan worden gehouden ter verantwoording van een gemaakt onderscheid. De belastingplichtige verwijst ter zake naar een aantal Franstalige arresten van 20 december 2018 (zie onder meer F.17.0151.F, www.monKEY.be).

In die arresten oordeelde het Hof van Cassatie: “Le moyen, qui, en cette branche, soutient qu’il n’y a pas lieu de se cantonner au préambule du règlement-taxe, à son texte ou encore au dossier administratif constitué par son auteur mais que la justification de la différence de traitement proposée en cours de procédure par l’autorité taxatrice doit pouvoir se déduire tant de la nature de cette différence que du contexte de l’adoption du règlement-taxe, manque en droit”. (vrij vertaald: het middel dat, in dit onderdeel, voorhoudt dat er geen reden is om zich te beperken tot de preambule van het belastingreglement, tot de tekst ervan of tot het door de auteur ervan samengestelde administratief dossier, maar dat de rechtvaardiging van de differentiatie die in de loop van de procedure door de taxerende overheid wordt voorgesteld moet kunnen worden afgeleid uit de aard van de differentiatie en uit de context van het belastingreglement, faalt naar recht).

In dit arrest komt het Hof van Cassatie niet terug op zijn eerdere visie, doch bepaalt het Hof veeleer de limieten van het in aanmerking nemen van de aard van de differentiatie en de context van het belastingreglement. Deze aard en context kunnen enkel in aanmerking genomen worden wanneer de tekst van het reglement, de preambule of het administratief dossier geen uitsluitsel bieden. In het arrest van 20 december 2018 benadrukte het Hof enkel dat men niet zover moet gaan dat men, bovenop de tekst van het reglement, de preambule of het administratief dossier, ook nog moet nagaan of de verantwoording van het gemaakte onderscheid die voorgesteld wordt in de loop van de procedure blijkt uit de aard van de differentiatie of uit de context van de totstandkoming van het belastingreglement. Met andere woorden: als de verantwoording voor het gemaakte onderscheid al blijkt uit de tekst, de preambule of het administratief dossier, is het overbodig om de verantwoording die in de loop van de procedure naar voren wordt geschoven nog te gaan toetsen aan de aard van de gemaakte differentiatie of de context van het belastingreglement.

Gelet op het voorgaande is er in deze geen reden om over te gaan tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof.

2.2.3. Het belastbaar voorwerp

Overeenkomstig artikel 1 van het toepasselijke belastingreglement heft de gemeente voor de aanslagjaren 2016 tot en met 2019 een gemeentebelasting op allerhande masten en pylonen en andere draagconstructies, geplaatst in open lucht die zich op 1 januari van het aanslagjaar op het grondgebied van de gemeente bevinden.

Wat wordt verstaan onder de begrippen ‘mast’, ‘pyloon’ of ‘draagconstructie’ wordt gedefinieerd in artikel 2 van het reglement (zie boven).

De belasting bedraagt 3.000,00 EUR per jaar per pyloon en/of mast en/of andere draagconstructie (artikel 5).

Uit de aanhef van het belastingreglement blijkt dat de gemeente de belasting invoerde met het oog op de financiering van de algemene dienstverlening. Er wordt eveneens op gewezen dat de aanwezigheid van masten, pylonen en andere draagconstructies een ernstige vorm van visuele vervuiling betekenen wegens het doorbreken van de vrije ruimte. De gemeente achtte een compensatie voor de plaatselijke gemeenschap op zijn plaats. In de preambule wordt eveneens gesteld: “Overwegende dat een belasting op masten, pylonen en andere draagconstructies bovendien een stimulans kan zijn om deze te beperken, wat noodzakelijk is voor de vrijwaring van de goede ruimtelijke ordening en de landschappelijke kwaliteit van de gemeente Maasmechelen."

Het hof oordeelt dat aldus een duidelijke en op objectieve criteria steunende omschrijving werd gegeven van het belastbaar voorwerp. Gelet op de fiscale autonomie van de gemeenten, voorzien in artikel 170, § 4 van de Grondwet is het de gemeenten toegestaan om gelijk welke materie aan een belasting te onderwerpen, evenwel binnen de grenzen van de door de wetgever opgelegde uitzonderingen waarvan de noodzakelijkheid blijkt, en voor zover deze belasting niet strijdig is met de wet of het algemeen belang, onder controle van de toezichthoudende overheid of de bevoegde rechter (cf. RvS 21 januari 2010, nr.199.714, www.raadvst-consetat.be).

Zo valt het binnen de fiscale autonomie om belasting te heffen op masten en pylonen en niet op andere installaties, die niet binnen de omschrijving vallen van het reglement. Het staat de gemeente daarbij vrij om te oordelen dat constructies van een zekere hoogte het landschap meer verstoren dan andere constructies, zoals reclamepanelen, kabels, technische kabines, afvalcontainers…

De door T. aangehaalde rechtspraak van het Hof van Cassatie (Cass. 17 november 2006, Cass. 25 september 2015 en Cass. 26 februari 2016) en de overige rechtbanken en hoven is in deze niet relevant, vermits ze belastingreglementen betreft, waarin het belastbaar voorwerp veel enger werd omschreven in die zin dat de belasting beperkt bleef tot GSMmasten. Het hof stelt vast dat onderhavig belastingreglement veel ruimer omschreven is en palen of hoge dragende constructies viseert, ongeacht of ze de geleiding van elektriciteit, telegraaf of telefoon betreffen, dan wel antennes of zendinstallaties betreffen van radio, radar of televisie.

Dat de constructies minstens 20 hoog moeten zijn om aan de belasting te worden onderworpen past in de nevendoelstelling van de belasting, die er erin bestaat constructies te ontmoedigen die de vrije ruimte bederven en worden ervaren als landschapsverstorend en hinder meebrengend voor de plaatselijke gemeenschap.

De omschrijving van het belastbaar voorwerp berust derhalve op objectieve criteria, waarbij de afbakening tussen belastbare en niet belastbare elementen redelijk verantwoord is, rekening houdend met het doel en de gevolgen van de belasting.

Uit geen enkel gegeven blijkt dat T. de enige zou zijn die aan de belasting zou worden onderworpen.

Er is derhalve geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel op dit punt en de overige argumentatie dienaangaande kan worden afgewezen als zijnde niet dienstig.

2.2.4. Vrijstellingen

De belastingplichtige roept verder een schending van het gelijkheidsbeginsel in, vermits geen redelijke verantwoording zou bestaan voor de vrijstellingen die in het reglement worden voorzien.

Overeenkomstig artikel 3 van het belastingreglement, worden vrijgesteld van de belasting de constructies voor de productie van windenergie of andere vormen van groene stroom, alsook de masten en pylonen en andere draagconstructies die worden gebruikt voor de diensten van openbare besturen en andere openbare inrichtingen en instellingen.

• Groene stroom

Voor zover daartoe een redelijke verantwoording bestaat, staat het de gemeente, gelet op haar fiscale autonomie vrij om masten en pylonen die geplaatst worden met het oog op het voortbrengen van energie op alternatieve wijze (windmolens en andere vormen van groene stroom) niet aan de belasting te onderwerpen. De vrijstelling van dergelijke installaties in artikel 3 van het belastingreglement beantwoordt aan de overweging van de aanhef van het reglement:

“Overwegende dat in overeenstemming met de omzendbrief van 10 juni 2011 houdende de onderrichtingen over gemeentefiscaliteit een vrijstelling wordt voorzien voor windmolens omdat een belasting op windmolens in strijd is met het Vlaamse Elektriciteitsdecreet en de diverse Europese Richtlijnen die bepalen dat het gebruik van hernieuwbare energiebronnen moet worden bevorderd en dat hierover het landschapverstorend element ruimschoots gecompenseerd wordt door het milieuvriendelijk aspect hiervan”.

De omzendbrief BA-2004/03 van 14 juli 2008, vervangen door de gecoördineerde omzendbrief in gemeentefiscaliteit BB 2011/01 van 10 juni 2011, hoewel niet bindend, vormt van het voorgaande alleen de bevestiging. Uit deze omzendbrief en de reglementering op gewestelijk en Europees niveau blijkt inderdaad duidelijk de wil om het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen te bevorderen. Deze vrijstelling kadert blijkens de preambule bij het reglement derhalve wel degelijk binnen de context van deze bepalingen en betreft geenszins een stijlformule.

Dat het hoofddoel financieel van aard moet zijn, belet, zoals gezegd niet dat de belastingheffende overheid met de belasting ook bijkomende, niet financiële doeleinden kan nastreven, met een aansporend of ontradend effect, zolang dit niet verboden wordt door de Grondwet, de wet of een decreet (J. ASTAES, “Lokale belastingen- overzicht van rechtspraak 2006-2009”, AFT 2010, nr.6-7, (p.18), p.28).

De verwijzing naar de omzendbrief van 9 februari 2007 (Omzendbrief Gemeentebelastingen, BB-2007/02, BS 23 februari 2007) is in deze niet dienstig, vermits de argumentatie daarin gesteund is op intussen achterhaalde rechtspraak inzake de toepasselijkheid van de artikelen 97 en 98 van de wet van 21 maart 1991 tot hervorming van sommige economische overheidsbedrijven (zie verder).

Het feit dat de Raad van State het niet verboden achtte om installaties van groene stroom te belasten neemt niet weg dat de Raad van State intussen ook erkend heeft dat de Europese Unie en het Gewest dergelijke installaties aanmoedigt. Het niet verbieden van dergelijke belasting staat de vrijstelling ervan trouwens niet in de weg.

Het reglement is evenmin tegenstrijdig door enerzijds dragende verticale constructies, ongeacht waarvoor ze worden gebruikt aan de belasting te onderwerpen en anderzijds die constructies voor de productie van groene stroom vrij te stellen. Het is de essentie van een vrijstelling dat ze een afwijking vormt op een algemene regel.

Dat de gemeente masten en pylonen voor mobilofonie niet vrijstelt, hoewel die hun nut hebben voor de bevolking behoort tot de fiscale autonomie van de gemeenten. De opportuniteit van deze maatregel kan niet het voorwerp uitmaken van een beoordeling door de hoven en rechtbanken.

Tot slot moet er nog op gewezen worden dat enkel de belastingplichtigen die in concreto worden gediscrimineerd omdat ze aantonen deel uit te maken van een categorie die op gelijke gronden de toepassing van een vrijstelling kunnen eisen, een schending van het gelijkheidsbeginsel kunnen inroepen (Cass. 3 september 2015, C.13.0247.N, LRB 2016, nr.1, p.38 en TFR 2016, nr. 494, p. 92; P. VAN DER STRATEN en P. BORMS, “Nieuwe wending inzake het gelijkheidsbeginsel in lokale belastingen?”, noot onder Cass. 3 september 2015, LRB 2016, nr. 1, (38), 44). Eiseres in hoger beroep toont niet aan dat zij beschikt over constructies voor de productie van windenergie of andere vormen van groene stroom in de zin van artikel 3 van het reglement, zodat zij aldus geen aanspraak kan maken op de toepassing van de vrijstelling. Ze kan zich dan ook niet op een vermeende schending van het gelijkheidsbeginsel ter zake beroepen.

• Openbare besturen

In het belastingreglement of in de preambule wordt niet met zoveel woorden verklaard waarom masten en pylonen, geplaatst door diensten van openbare besturen en andere openbare inrichtingen en instellingen van de belasting vrijgesteld dienen te worden. Een verantwoording wordt wel gevonden in het gegeven dat de belasting in de eerste plaats wordt ingevoerd met het oog op de financiering van de algemene dienstverlening. Het belasten van openbare besturen en andere openbare inrichtingen en instellingen is in strijd met deze doelstelling, vermits door de belasting opnieuw middelen van instellingen die deze algemene dienstverlening verzorgen worden afgeroomd (vestzak-broekzak).

Het argument van de belastingplichtige dat bepaalde openbare inrichtingen, zoals NV van publiek recht ASTRID ook kan genieten van de vrijstelling ondanks het feit dat zij haar masten gedeeltelijke gebruikt voor commerciële diensten overtuigt niet. De ‘commerciële’ diensten waarvoor de masten van ASTRID worden gebruikt kaderen immers in het ziekenvervoer en -zorg en de veiligheid en leunen bijgevolg aan bij de openbare hulp- en veiligheidsdiensten waarvoor ASTRID in eerste instantie instaat, daar waar de diensten van T. zich hoofdzakelijk situeren in de private/commerciële sector.

Bovendien moet men zich de vraag stellen welke de gevolgen zijn van de niet verantwoorde ongelijke behandeling tussen openbare besturen en andere openbare inrichtingen en instellingen enerzijds en andere belastingplichtigen anderzijds.

Om als gevolg daarvan het volledige reglement buiten toepassing te laten in toepassing van artikel 159 Grondwet is vereist dat het reglement als een onsplitsbaar geheel wordt beschouwd, daar alle bepalingen ervan betrekking hebben op een belasting die in strijd met het gelijkheidsbeginsel is ingevoerd. De ongrondwettigheid van één bepaling van het belastingreglement, maakt in dat geval het gehele belastingreglement nietig. Deze visie werd door het Hof van Cassatie gevolgd in zijn arrest van 18 november 2005 (JLMB 2007, afl. 3, p. 101 en RGCF 2005, nr. 5, p. 338 met noot H. LOUVEAUX).

Met deze oplossing dient voorzichtig te worden omgesprongen, gelet op de fiscale autonomie van de gemeenten (artikel 170, § 4 Grondwet). Enkel indien het reglement onbestaanbaar is zonder de vrijstelling, kan gesproken worden van onsplitsbaarheid en kan het geheel buiten toepassing worden gelaten. In onderhavig geval dient te worden geoordeeld dat de vrijstelling van openbare besturen en andere openbare inrichtingen en instellingen geen essentieel onderdeel van het reglement uitmaakt, zodat er van onsplitsbaarheid geen sprake kan zijn.

Een eerste mogelijkheid is dan dat men, in toepassing van artikel 159 Grondwet de betrokken vrijstelling buiten toepassing laat. Dit zou tot gevolg hebben dat alle entiteiten, en dus ook de openbare besturen en andere openbare inrichtingen en instellingen aan de belasting worden onderworpen. Niet alleen zou het hof aldus het toepassingsgebied van het reglement uitbreiden, bevoegdheid die het hof niet toekomt (principe van de scheiding der machten), maar bovendien kan T. onmogelijk voorhouden belang te hebben bij deze oplossing, vermits deze vennootschap aldus aan de belasting onderworpen blijft.

Een tweede mogelijkheid is dat de vrijstelling zou worden uitgebreid naar andere entiteiten dan openbare besturen en andere openbare inrichtingen en instellingen. Het uitbreiden van de vrijstelling naar alle andere entiteiten dan openbare besturen en andere openbare inrichtingen en instellingen, komt neer op het buiten toepassing laten van het volledige reglement. In dat geval zou het reglement immers zinledig zou worden gemaakt, vermits het toepassingsgebied van de belasting volledig zou worden uitgehold.

De oplossing op de vraag welk gevolg in dergelijk geval aan de ongelijkheid moet worden gegeven wordt geboden door het Hof van Cassatie in zijn arrest van 3 september 2015 (Cass. 3 september 2015, C.13.0247.N, LRB 2016, nr. 1, p. 38 en TFR 2016, nr. 494, p. 92). In dit arrest oordeelde het Hof dat een rechter een belastingverordening die in een verminderd tarief voorziet voor een bepaalde categorie van belastingplichtigen niet buiten toepassing kan laten omdat de overheid niet aantoont dat de verantwoording voor de

toepassing van het verminderd tarief niet zou kunnen van toepassing zijn op een andere categorie van belastingplichtigen die onderworpen is aan het standaardtarief, maar dat de rechter moet onderzoeken of de belastingplichtige, die de strijdigheid van de tariefstructuur met het gelijkheidsbeginsel aanvoert, in concreto wordt gediscrimineerd door de toepassing van het standaardtarief omdat hij deel uitmaakt van een categorie die op gelijke gronden de toepassing van het verminderd tarief kan eisen.

Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat enkel de belastingplichtigen die in concreto worden gediscrimineerd omdat ze aantonen deel uit te maken van een categorie die op gelijke gronden de toepassing van een vrijstelling kunnen eisen, een schending van het gelijkheidsbeginsel kunnen inroepen (P. VAN DER STRATEN en P. BORMS, “Nieuwe wending inzake het gelijkheidsbeginsel in lokale belastingen?”, noot onder Cass. 3 september 2015, LRB 2016, nr. 1, (38), 44).

In onderhavig geval dient te worden vastgesteld dat T. niet te beschouwen is als een openbaar bestuur, inrichting of instelling en dus niet onder toepassing van de vrijstellingsbepaling kan ressorteren. Dat de diensten die T. verleent ook nuttig kunnen zijn voor het algemeen belang, neemt niet weg dat het in de eerste plaats gaat om een private onderneming, die niet het algemeen belang, doch wel het maken van eigen winst beoogt. Zij kan zich bijgevolg niet op deze vrijstelling beroepen.

2.3. Gebrek aan motivering van het belastingreglement

Er kan volgens de belastingplichtige achteraf geen motivering gegeven worden die niet blijkt uit het belastingreglement of uit het administratief dossier. De gegeven motivering is onafdoende en niet pertinent en kan de belasting van de ene en de vrijstelling van andere constructies niet verantwoorden.

Een belastingreglement moet net als elke andere administratieve rechtshandeling op deugdelijke motieven berusten. Die motieven moeten inzonderheid doen blijken van het doel van de belasting.

Vermits een belastingreglement geen bestuurshandeling met individuele strekking is, zoals bedoeld in de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, geldt er geen formele motiveringsverplichting. De motieven voor de invoering van de belasting moeten derhalve niet in het belastingreglement zelf worden vermeld; het is noodzakelijk doch voldoende dat de motieven voor de invoering van de belasting terug te vinden zijn in het fiscaal dossier van de gemeente. Wanneer de verantwoording niet expliciet is vermeld in de aanhef of in de tekst van de belastingverordening of in de stukken van het fiscaal dossier van de gemeente, moet de rechter nagaan of de door de belastingheffende overheid tijdens een procedure aangevoerde verantwoording kan worden afgeleid uit de aard van de gemaakte differentiatie of gedragen wordt door de context van de belastingverordening of van het bijhorende dossier (Cass. 3 september 2015, C.13.0247.N, www.cass.be).

Geen enkel wettelijke of reglementaire bepaling verbiedt een gemeente, wanneer ze een belasting vestigt die gerechtvaardigd is door de staat van haar financiën, die prioritair te richten op activiteiten die zij meer bekritiseerbaar acht dan andere en waarvan zij de ontwikkeling weinig wenselijk acht (vgl. RvS 18 april 2008, nr. 182.145, 9, www.raadvstconstat.be).

In de aanhef van het belastingreglement wordt vermeld dat de gemeente de belasting invoerde met het oog op de financiering van de algemene dienstverlening en meer bepaald dat het billijk is om met het oog hierop een specifieke bijdrageplicht ten laste van de eigenaars van masten en pylonen in te stellen. Verder wordt er in de preambule op gewezen op het feit dat masten en pylonen de vrije open ruimte bederven en worden ervaren als landschapsverstorend en hinder meebrengend voor de plaatselijke gemeenschap. Tot slot wordt expliciet gemotiveerd waarom geen belasting wordt geheven voor zover het gaat om masten en pylonen, geplaatst met het oog op het voortbrengen van energie op alternatieve wijze (windmolens en andere vormen van groene stroom).

Het hof oordeelt dat aldus een duidelijke en afdoende motivering gegeven wordt van de belasting in het belastingreglement en de preambule. Het is het hof niet toegelaten de opportuniteit te beoordelen van deze belasting, die werd ingevoerd binnen de fiscale autonomie van de gemeente. Voor het overige wordt verwezen naar hetgeen hierboven onder punt 2.1. werd uiteengezet.

2.4. Schending van de nationale wetgeving inzake elektronische communicatie

De belastingplichtige argumenteert dat de belasting een schending vormt van artikel 98, § 2 van de wet van 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven.

Artikel 97 van voornoemde wet luidt als volgt:

“

§ 1. Onder de voorwaarden bepaald in dit hoofdstuk, is elke operator van een openbaar telecommunicatienet gemachtigd om, mits eerbiediging van hun bestemming en de wettelijke en reglementaire bepalingen die hun gebruik regelen, het openbaar domein en de eigendommen te gebruiken om kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen aan te leggen en alle nodige werken hieraan uit te voeren. Tot deze werken behoren die welke nodig zijn voor de instandhouding, de wijziging, de herstelling, de opruiming en de controle op de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen.

§ 2. De aangelegde kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen blijven eigendom van de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet.”

Artikel 98 van deze wet luidt als volgt:

Ҥ 1. Vooraleer kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen aan te leggen op het openbaar domein, onderwerpt elke operator van een openbaar telecommunicatienet het plan van de plaats van aanleg en de bijzonderheden ervan aan de goedkeuring van de overheid van wie het openbaar domein afhangt.

Deze overheid beslist binnen twee maanden vanaf de dag waarop het plan werd ingediend en zij geeft de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet kennis van haar beslissing. Na het verstrijken van die termijn geldt het stilzwijgen van de overheid als goedkeuring. In geval van blijvende onenigheid wordt beslist bij koninklijk besluit.

§ 2. De overheid mag voor dat gebruiksrecht (de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet) geen belasting, taks, cijns, retributie of vergoeding, van welke aard ook, opleggen.

Bovendien bezit elke operator van een openbaar telecommunicatienet een kosteloos doorgangsrecht voor de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen in de openbare of particuliere bouwwerken, die in het openbaar domein worden aangebracht.

§ 3. De overheid heeft het recht om de inrichting of het plan van aanleg van de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen te doen wijzigen naar aanleiding van werken die zij wenst uit te voeren aan het openbaar domein dat zij beheert. Zij behoort de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet hiervan bij ter post aangetekende brief kennis te geven ten minste twee maanden vóór de uitvoering van de werken wordt aangevat. De kosten wegens wijziging van de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen zijn ten laste van de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet. Wanneer die werken aan het openbaar domein niet worden uitgevoerd of wanneer de overheid de wijziging van de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen heeft aangevraagd ten gunste van een andere persoon, kan de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet de kosten van de wijziging ten laste van de overheid leggen.”

De Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven machtigt elke operator van een openbaar telecommunicatienet om het openbaar domein en de eigendommen te gebruiken om kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen aan te leggen (art. 97, § 1). Dezelfde wet bepaalt dat de overheid voor dat gebruiksrecht aan de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet geen belasting, taks, cijns, retributie of vergoeding, van welke aard ook, mag opleggen (art. 98, § 2).

De vraag is of deze wet zich verzet tegen een gemeentebelasting op masten en pylonen, die ook de telecomoperatoren treft.

Uit de parlementaire voorbereiding van de Wet van 21 maart 1991 blijkt dat het de bedoeling van de wetgever was om het privatieve gebruik van het openbaar domein kosteloos te maken voor het aanleggen van kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrusting en dus om de heffing van retributies te verbieden. Om te voorkomen dat de overheid (waaronder het openbaar domein ressorteert) dit verbod zou omzeilen door een belasting te eisen die niet als retributie gekwalificeerd zou kunnen worden, heeft de wetgever eveneens de taksen, belastingen, cijnzen en andere vergoedingen verboden. Artikel 98, § 2, eerste lid van de wet moet volgens de Raad van State bijgevolg aldus worden opgevat dat het heffingen (van welke aard ook) verbiedt die tot doel hebben een tegenprestatie te verkrijgen voor het privatieve gebruik van het openbaar domein door de telecomoperatoren (Adv.RvS, nr.47.011/2/V van 5 augustus 2009, Parl.St., 2008-09, Doc. 52 nr. 1867/004, 5).

De gemeentelijke belasting op masten en pylonen is van toepassing, ongeacht of de mast of pyloon zich op het openbaar domein bevindt of niet en houdt aldus geen verband met het privatief gebruik van het openbaar domein. Deze lokale belasting betreft daarentegen (hoofdzakelijk om budgettaire redenen en bijkomend om landschapsverstoring te ontmoedigen) de economische activiteit van eigenaars van masten en pylonen (zoals telecomoperatoren) op het grondgebied van de gemeente (cf. advocaat-generaal D. THIJS, conclusies voor Cass. 23 november 2012, N.11.0444.N, nr.8).

Het Hof van Cassatie heeft dit standpunt bevestigd in voormeld arrest van 23 november 2012 (TFR 2013, nr. 438, p. 270, met noot K. ROSSIGNOL): “Een gemeentelijk reglement dat omwille van budgettaire redenen en omwille van het landschapsverstorend karakter een belasting heft op masten en pylonen, ongeacht of deze gesitueerd zijn op het openbaar domein, strekt er niet toe een vergoeding te krijgen in ruil voor het privatieve gebruik van het openbaar domein en valt bijgevolg niet onder het verbod bepaald in voormeld artikel 98, § 2”.

Ten overvloede kan verwezen worden naar het antwoord van het Grondwettelijk Hof op een prejudiciële vraag omtrent deze problematiek (GwH, nr. 189/2011, 15 december 2011). Het Hof oordeelde dat de interpretatie waarin artikel 98, § 2 de gemeenten ook verbiedt een taks te heffen op GSM-masten, -antennes of -pylonen op hun grondgebied, die worden aangewend voor het verwezenlijken van telecomactiviteiten niet bestaanbaar was met artikel 170, § 4 Grondwet, vermits aldus de fiscale autonomie van de gemeenten meer dan noodzakelijk wordt beperkt. Het Hof oordeelde dat de antennes, masten en pylonen onderscheiden moesten worden van de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrusting, zoals bedoeld in de artikelen 97 en 98 en dat artikel 98 aldus moet worden geïnterpreteerd dat antennes, masten en pylonen niet onder het toepassingsgebied van deze bepaling vallen. Aldus geïnterpreteerd achtte het Grondwettelijk Hof het verbod van artikel 98, § 2 niet onbestaanbaar met artikel 170, § 4 Grondwet. Ten onrechte meent T. dat aldus een interpretatie wordt gegeven die niet conform zou zijn met de Kaderrichtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2002/21/EG van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten.

Het Hof van Cassatie heeft zich in vijf arresten van 30 maart 2012 (F.11.0043.F, F.11.0044.F, F.11.0045.F, F.11.0046.F en F.11.0080.F) reeds aangesloten bij de visie van het Grondwettelijk Hof.

Onderhavig hof sluit zich aan bij de standpunten van de Raad van State en van het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof, weergegeven in voormelde arresten en oordeelt derhalve dat het verbod van artikel 98, § 2 van de wet van 21 maart 1991 niet geldt voor de gemeentelijke belasting van de gemeente [Boechout] op masten en pylonen. De overige argumenten in dit verband kunnen worden afgewezen als zijnde niet dienstig.

2.5. Belastingverhoging

Samen met de gemeente stelt het hof vast dat de masten aan de H.straat en de R.weg niet werden aangegeven, zodat overeenkomstig artikel 9 van het belastingreglement terecht een belastingverhoging werd opgelegd van 20%.

2.6. Rechtsplegingsvergoeding

Voor wat de rechtsplegingsvergoeding betreft zijn partijen het er terecht over eens dat betwistingen inzake belastingen geen onbepaalde waarde hebben, doch dat ze kunnen gewaardeerd worden naar het bedrag van de betwiste aanslag. De rechtsplegingsvergoeding dient dan ook bepaald te worden volgens het pecuniair bedrag van de vordering (Cf. Cass. 12 maart 2010, FJF, nr.2010/183, p.720).

Gelet op het bedrag van de betwiste aanslagen, bedraagt het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding 1.320,00 EUR. Er is geen reden om van dit basisbedrag af te wijken, zodat het kan worden toegekend aan de gemeente Maasmechelen als de in het gelijk gestelde partij.

De bijzondere bijdrage aan het begrotingsfonds moet ten laste blijven van NV T. Group.

Het hof stelt vast dat onderhavige zaak vrij is van rolrecht in hoger beroep overeenkomstig artikel 279 1, 1°, juncto 162, 4° W.Reg.

3. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep van NV T. Group toelaatbaar doch ongegrond. Het hof bevestigt het bestreden vonnis in al zijn beschikkingen.

Hof van beroep te Antwerpen

B6M kamer – 20 april 2021

Zetel: M. GHYSELEN, kamervoorzitter; E. PRINCEN en E. DE BRAUWER, raadsheren.

Pleiters: mrs. A. DUMEZ en B. SMETS.

Inzake: 2017/AR/2172 – Belgische Staat FOD Financiën/H.I. NV.

WBTW – Recht op aftrek van voorbelasting inzake btw – Leasingkosten zonnepanelen –Groenestroomcertificaten – Bewijswaarde proces-verbaal inzake btw

De bewijswaarde van de vaststellingen in een proces-verbaal inzake btw geldt tot bewijs van het tegendeel, hetgeen niet geldt voor de gevolgtrekkingen uit deze vaststellingen.

Aan geïntimeerde, leasingnemer van een dak met zonnepanelen, die de opgewekte stroom afstaat aan de opstalgever, werd het recht op aftrek van btw geheven van de kosten die betrekking hebben op de groenestroominstallatie beperkt tot voor zover en in de mate waarin ze de door haar opgewekte elektriciteit aanwendde voor haar belaste activiteit of als overtollige stroom onder bezwarende titel overdroeg. De btw op de leasingkosten en onderhoudskosten van de zonnepanelen werden voor de maanden maart tot december 2013 en voor 2014 volgens de Belgische Staat door geïntimeerde ten onrechte afgetrokken omdat de tijdens deze periode opgewekte elektriciteit gratis werd afgestaan. Het hof van beroep stelt evenwel vast dat de diensten die aan geïntimeerde verstrekt werden, gebruikt werden voor het verrichten van belastbare handelingen. Zonder de installatie van de zonnepanelen, haar aangerekend middels de leasingkosten, was de belastbare levering van elektriciteit in januari en februari 2013 en de belastbare verhandeling van de groenestroomcertificaten over de beide jaren 2013 en 2014 immers niet mogelijk. Het hof stelt dan ook vast dat aan de voorwaarden voor het recht op aftrek is voldaan.

(…)

1. Feitelijke en procedurele retroacta

1.1. Huidige betwisting heeft betrekking op het dwangbevel, nr. 500/1712/..., uitgevaardigd op 25 november 2016 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 29 november 2016 waarbij een bedrag van 42.359,50 EUR als B.T.W. wordt nagevorderd meer een geldboete van 4.230 EUR en intresten.

Op 31 oktober 2016 werd na controle een correctieopgave voor akkoord ondertekend door de gevolmachtigde van verweerster in hoger beroep. Ingevolge deze correctieopgave zou verweerster in hoger beroep een bedrag van 12.039,59 EUR verschuldigd zijn als B.T.W.

Op 25 november 2016 werd een proces-verbaal opgesteld lastens verweerster in hoger beroep wegens inbreuken op de aftrekregeling. Er was vastgesteld dat verweerster in hoger beroep als leasingnemer zonnepanelen heeft laten plaatsen op het dak van een gebouw dat eigendom is van NV H. en NV … SSCB waarin zij zelf geen economische activiteit uitoefende. Verweerster in hoger beroep zou aldus enkel recht op aftrek van B.T.W. hebben geheven van de kosten die betrekking hebben op de groene stroominstallatie voor zover en in de mate waarin ze de door haar opgewekte elektriciteit aanwendt voor haar belaste activiteit of als overtollige stroom onder bezwarende titel overdraagt.

De B.T.W. op de leasingkosten en onderhoudskosten van de zonnepanelen werden voor de maanden maart tot december 2013 en voor 2014 ten onrechte afgetrokken omdat de tijdens deze periode opgewekte elektriciteit gratis werd afgestaan. Aldus zou verweerster in hoger beroep een bedrag van 42.359,50 EUR als B.T.W. verschuldigd zijn meer een geldboete van 4.230 EUR en intresten.

Het proces-verbaal werd bij aangetekende brief van 25 november 2016 ter kennis gebracht van verweerster in hoger beroep. Het bestreden dwangbevel werd uitgevaardigd op 25 november 2016 en ter kennis gebracht aan verweerster in hoger beroep bij aangetekend schrijven d.d. 7 december 2016.

1.2. Bij verzoekschrift op tegenspraak, neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt op 9 december 2016, vorderde verweerster in hoger beroep de vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren, het bestreden dwangbevel te vernietigen en dienvolgens te horen zeggen voor recht dat verweerster in hoger beroep geen inbreuk heeft gepleegd op de aftrekregeling voorzien in het W.B.T.W. zodat uit dien hoofde geen B.T.W., boeten, intresten en kosten verschuldigd zijn, eiser in hoger beroep te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding.

De eerste rechter verklaarde de vordering ontvankelijk en gegrond, vernietigde het dwangbevel met nummer 500/1712/..., zegde dat de erin opgenomen B.T.W., boeten, intresten en kosten niet verschuldigd zijn en veroordeelde eiser in hoger beroep tot de kosten van het geding, vereffend op 3.000 EUR rechtsplegingsvergoeding.

De eerste rechter oordeelde dat het verhandelen van groene stroomcertificaten, verkregen ingevolge de eigen elektriciteitsproductie een dienst is zoals bedoeld in artikel 18, § 1, tweede lid, 7° W.B.T.W. terwijl de levering van elektriciteit een belastbare levering is zoals bedoeld in artikel 2, artikel 9, tweede lid, 1° en artikel 10 W.B.T.W. Uit de neergelegde stukken bleek dat de groene stroomcertificaten die verweerster in hoger beroep ontving op basis van de door haar opgewekte stroom door haar werden verkocht. De levering van stroom aan het officiële net is aangetoond.

Tegen dit vonnis heeft eiser in hoger beroep bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het hof op 17 december 2019, hoger beroep ingesteld.

2. De vorderingen in hoger beroep

2.1. Eiser in hoger beroep, de Belgische Staat, vordert het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren, het bestreden vonnis te vernietigen en alzo opnieuw recht doende de oorspronkelijke vordering van verweerster in hoger beroep ontvankelijk maar ongegrond te verklaren, bijgevolg verweerster in hoger beroep te veroordelen tot het betalen van de bedragen die opgenomen zijn in het proces-verbaal van regularisatie van 25  november 2016 en verweerster in hoger beroep te veroordelen tot de kosten van het geding, begroot op 3.000 EUR rechtsplegingsvergoeding in hoger beroep en 20 EUR bijzondere bijdrage begrotingsfonds in hoger beroep.

2.2. Verweerster in hoger beroep vordert het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren en het bestreden vonnis te bevestigen in al zijn beschikkingen en eiser in hoger beroep te veroordelen tot de kosten van beide gedingen, begroot op 3.000 EUR rechtsplegingsvergoeding per aanleg.

3. Bespreking

3.1. Verweerster in hoger beroep betwist de bewijswaarde van het proces-verbaal d.d. 25 november 2016. Het proces-verbaal zou immers enkel vaststellingen op basis van de akte houdende de vestiging van het recht van opstal van NV H. en NV SSCB aan K. LEASE BELGIUM bevatten. Voor het overige zou het proces-verbaal slechts gevolgtrekkingen bevatten. De gedane vaststellingen zouden geen inbreuk op de aftrekregeling verantwoorden.

In toepassing van artikel 59, § 1 W.B.T.W. kan iedere overtreding van het W.B.T.W. door de administratie worden bewezen door alle middelen van het gemene recht, getuigen en vermoedens inbegrepen, doch uitgezonderd de eed en daarenboven door processen-verbaal die bewijs opleveren zolang het tegendeel niet is bewezen. De bewijskracht van een proces-verbaal blijft beperkt tot de vaststellingen die erin werden opgenomen en strekt zich niet uit tot de gevolgtrekkingen die de verbalisant uit de vaststellingen afleidt.

Het proces-verbaal is een bewijsmiddel, naast onder meer de bewijsmiddelen van het gemene recht, dat, wat de vaststellingen van de verbalisanten betreft, een bijzondere bewijswaarde heeft. Zulks houdt in dat de vaststellingen van de verbalisanten gelden tot bewijs van het tegendeel. De gevolgtrekkingen die door de verbalisanten uit de vaststellingen worden afgeleid hebben geen bijzondere bewijswaarde. Dat de gevolgtrekkingen in het proces-verbaal worden opgenomen, heeft niet tot gevolg dat een proces-verbaal hoegenaamd geen bewijswaarde meer zou bevatten of dat het geen afdoende motivering zou vormen voor de betwiste B.T.W.-vordering. In tegendeel, waar de vaststellingen van de verbalisanten bijzondere bewijswaarde hebben, dienen de gevolgtrekkingen door de rechter te worden beoordeeld (TIBERGHIEN, A., Handboek voor Fiscaal Recht 2017-2018, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 5930).

Het komt derhalve het hof toe te beoordelen of uit de vaststellingen op basis van de akte van de vestiging van het recht van opstal inbreuken op de aftrekregeling kunnen worden afgeleid. Dat enkel vaststellingen op basis van deze akte werden gedaan, doet op zich geen afbreuk aan de afdoende motivering van het proces-verbaal en aan de bewijswaarde van deze vaststellingen, tot bewijs van het tegendeel. Het proces-verbaal vermeldt de toepasselijke wetgeving, de vaststellingen van de verbalisant en diens gevolgtrekkingen op grond waarvan naar diens oordeel B.T.W. verschuldigd is. De motivering is duidelijk en niet intern tegenstrijdig en volstaat ruimschoots om verweerster in hoger beroep in kennis te stellen van de redenen die de bestreden B.T.W.-navordering schragen. Het procesverbaal werd aldus terecht aangewend ter motivering van het bestreden dwangbevel. Het proces-verbaal, noch het bestreden dwangbevel zijn nietig.

3.2. Verweerster in hoger beroep betwist de verwerping van het recht op aftrek van de B.T.W. aangerekend op de leasing- en onderhoudskosten naar aanleiding van de installatie van de zonnepanelen op het dak van een gebouw te B., …, eigendom van NV H. en NV SSCB.

Bij notariële akte van 23 september 2011 verleenden beide eigenaars van het gebouw aan K. LEASE BELGIUM het recht van opstal op het dak van het gebouw met het oog op de installatie en het gebruik van een fotovoltaïsch systeem. De kosten met betrekking tot de installatie van de zonnepanelen zouden via een leasingovereenkomst ten laste worden

gelegd van verweerster in hoger beroep als leasingnemer die ook zou instaan voor de kosten van het gebruik, onderhoud en herstelling van de zonnepanelen. Er werd overeengekomen dat de opgewekte elektriciteit voor het gebouw zou dienen en dat de overige opgewekte elektriciteit naar het officiële net zou worden afgevoerd. In een addendum aan de overeenkomst werd bepaald dat verweerster in hoger beroep het overschot aan opgewekte elektriciteit gratis zou verstrekken aan de opstalgevers NV H. en NV SSCB. De administratie verwerpt de aftrek van de B.T.W. op de leasing- en onderhoudskosten omdat de overtollige elektriciteit gratis ter beschikking werd gesteld van de opstalgevers en niet werd aangetoond dat de geproduceerde elektriciteit gebruikt is voor het verrichten van belastbare handelingen. Het verhandelen van groene stroomcertificaten zou het recht op aftrek niet rechtvaardigen.

In toepassing van artikel 45, § 1 W.B.T.W. mag elke belastingplichtige op de belasting die hij verschuldigd is, de belasting in aftrek brengen, geheven op de aan hem geleverde goederen en verleende diensten in de mate dat hij die goederen en diensten gebruikt voor het verrichten van belaste handelingen, handelingen vrijgesteld van belasting krachtens de artikelen 39 tot 42 W.B.T.W., handelingen in het buitenland waarvoor recht op aftrek zou ontstaan indien zij in het binnenland zouden plaatsvinden, handelingen bedoeld in artikel 44, § 3, 4° tot 10° W.B.T.W. of diensten als makelaar bij voorgaande handelingen.

Verweerster in hoger beroep die het recht op aftrek inroept, dient het bewijs te leveren dat zij zich in de vereiste voorwaarden bevindt om het recht op aftrek te kunnen uitoefenen.

In casu kan niet worden betwist dat verweerster in hoger beroep belastingplichtige is in de zin van artikel 4 W.B.T.W. en dat zij een geregelde economische activiteit uitoefende met name de exploitatie van een fotovoltaïsch systeem. Aan verweerster in hoger beroep werden hiervoor diensten geleverd waarop B.T.W. werd aangerekend, met name werden leasing- en onderhoudskosten gefactureerd die betrekking hadden op de installatie van de zonnepanelen en het onderhoud ervan, conform de akte d.d. 23 september 2011.

Verweerster in hoger beroep heeft in de uitoefening van haar economische activiteit belastbare handelingen verricht door enerzijds de levering van elektriciteit en anderzijds de verhandeling van groene stroomcertificaten. De levering van elektriciteit is een belastbare levering van een goed in toepassing van artikel 9, tweede lid, 1° en artikel 10 W.B.T.W. De verhandeling van groene stroomcertificaten is een belastbare dienst in de zin van artikel 18, tweede lid, 7° W.B.T.W. (Beslissing nr. ET 113.522 van 26 februari 2008).

Aldus heeft verweerster in hoger beroep de diensten die haar verstrekt werden, gebruikt voor het verrichten van belastbare handelingen. Zonder de installatie van de zonnepanelen, haar aangerekend middels de leasingkosten, was de belastbare levering van elektriciteit in januari en februari 2013 en de belastbare verhandeling van de groene stroomcertificaten over de beide jaren 2013 en 2014 immers niet mogelijk. Het hof stelt dan ook vast dat aan de voorwaarden voor het recht op aftrek is voldaan.

De administratie beperkt het recht op aftrek ten onrechte tot de kosten die rechtstreeks verband houden met de verhandeling van de groene stroomcertificaten. Er zou enkel recht op aftrek kunnen worden toegestaan van de kosten voor de installatie van de zonnepanelen indien de opgewekte stroom gebruikt wordt voor een belaste activiteit. Het verhandelen

van groene stroomcertificaten zou geen aanleiding geven tot het bekomen van recht op aftrek van de B.T.W. op de leasingkosten voor de zonnepanelen. De administratie verliest daarbij echter uit het oog dat de installatie van zonnepanelen voor 2013 aanleiding gaf tot de uitreiking aan verweerster in hoger beroep van groene stroomcertificaten. De installatie van zonnepanelen voor 2013 leverde dan ook niet enkel verhandelbare elektriciteit op maar tevens verhandelbare groene stroomcertificaten, beide belastbare handelingen, zoals hiervoor werd toegelicht.

Er bestaat geen wettelijke grondslag om het recht op aftrek op de leasingkosten voor de zonnepanelen slechts toe te staan in de mate de opgewekte elektriciteit wordt aangewend voor belastbare handelingen en te weigeren indien de verrichte belastbare handelingen enkel bestaan in de verhandeling van de groene stroomcertificaten die werden verkregen na installatie van de zonnepanelen. De beslissing d.d. 28 oktober 2014 (ET 114.454) vormt althans niet de vereiste wettelijke grondslag. De verhandeling van groene stroomcertificaten is een belastbare dienst, zodat de leasingkosten voor de installatie van de zonnepanelen, die aanleiding hebben gegeven tot de uitreiking van de groene stroomcertificaten, wel degelijk zijn gebruikt voor het verrichten van belaste handelingen in de zin van artikel 45

W.B.T.W..

Het recht op aftrek dient verweerster dan ook te worden toegestaan wegens de belastbare verhandeling van groene stroomcertificaten. De al dan niet spontane regularisatie door na- facturatie van de opgewekte elektriciteit kan hieraan geen afbreuk doen, zodat het hof hier niet nader op ingaat. ***

Het hoger beroep van eiser in hoger beroep is ontvankelijk doch ongegrond.

Partijen begroten de rechtsplegingsvergoeding op 3.000 EUR in hoger beroep. Het hof legt de rechtsplegingsvergoeding, aldus begroot, ten laste van eiser in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij.

Het hof stelt vast dat onderhavige zaak is vrijgesteld van rolrecht in toepassing van artikel 2791, 1° jo. 162, 4° W.Reg..

4. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond en bevestigt het vonnis van de eerste rechter.

(…)

Hof van beroep te Brussel

15e kamer – 23 september 2021

Zetel: B. DE GRYSE, kamervoorzitter.

Pleiters: mrs. S. JACOBS loco P. HELSEN.

Inzake: ar/1274/2021 – OM/H.

Administratief recht – Omgevingsvergunning – Vrijgestelde werken – Handeling strijdig met gewestplanbestemming – Toegangspoort bij andere gebouwen dan woningen – Toepassingsvoorwaarden

Het Hof van Cassatie besliste in zijn arrest van 15 januari 2019 dat op de in artikel 4.2.1 VCRO principieel vastgelegde vergunningsplicht in toepassing van artikel 4.2.3 VCRO door het Vrijstellingenbesluit in een aantal uitzonderingen werd voorzien. Artikel 1.4 van het Vrijstellingenbesluit bepaalt o.m. dat geen vrijstelling geldt “indien de handelingen strijdig zijn met de voorschriften van gemeentelijke RUP’s, bijzondere plannen van aanleg of verkavelingsvergunningen die niet zijn opgenomen in de gemeentelijke lijst opgemaakt overeenkomstig artikel 4.4.1, § 3 VCRO”. Een strijdigheid met het gewestplan wordt niet vermeld als uitsluitingsgrond. Door te oordelen dat de afsluiting bestaande uit palen met Bekaert-draad en een metalen poort niet dienstig is voor de exploitatie van het bos en derhalve strijdig zou zijn met de gewestplanbestemming als bosgebied, waardoor er geen toepassing zou kunnen worden gemaakt van de vrijstellingsbepaling van artikel 3.1, 6° van het Vrijstellingenbesluit, is het arrest volgens het Hof van Cassatie niet naar recht verantwoord.

Het hof van Beroep te Brussel waarnaar de zaak wordt verwezen besluit evenwel andermaal tot de vergunningsplicht en het niet-vrijgesteld karakter van de toegangspoort in bosgebied. De ingeroepen vrijstellingsgrond (artikel 3.1, 6° van het Vrijstellingenbesluit) die betrekking heeft op toegangspoorten en open afsluitingen tot een hoogte van twee meter, in, aan en bij andere gebouwen dan woningen impliceert dat de afsluiting met poort een ‘dienende’ functie moet hebben voor het kwestieuze gebouw. Logischerwijze moet het gaan om gebouwen die vergund zijn of, ruimer gesproken, waarvan het bestaan en gebruik wettelijk is toegelaten. Tevens is het vereist dat het gebouw en/of het gebruik ervan op enigerlei wijze gebaat is bij een afsluiting van de vrije toegang. Wanneer dat niet het geval is (zoals in casu een afsluiting met poort op een perceel waarop zich een open schuilhok voor de opslag van hout en materialen bevindt in bosgebied) gaat het immers om een constructie die op zich niet kan rechtvaardigen dat bijkomende constructies worden opgetrokken met afwijking van de algemene vergunningsplicht.

De eigenheid van een bos en het feit dat het Vrijstellingenbesluit voor diverse categorieën en bestemmingen (woningen, andere gebouwen, industrie, land- en tuinbouw) wél in vrijstellingen voorziet maar geen enkele vrijstelling voor een bosgebied vermeldt, verzetten zich daartegen. (…)

3. Het Hof van Cassatie besliste in het genoemde arrest van 15 januari 2019 dat de regelen van het Besluit van 16 juli 2010 van de Vlaamse Regering tot bepaling van handelingen waarvoor geen stedenbouwkundige vergunning nodig is (nu: “Besluit van de Vlaamse Regering tot bepaling van handelingen waarvoor geen stedenbouwkundige vergunning nodig is” – verkort: Vrijstellingsbesluit) ook van toepassing zijn indien de geviseerde

stedenbouwkundige handeling strijdig is met de bestemming die het betrokken perceel in het gewestplan kreeg. De uitsluiting van de toepasseliJkheid van het Vrijstellingsbesluit, verwoord in artikel 1.4 van het Vrijstellingsbesluit (met name: strijdigheid met bijzondere voorschriften inzake stedenbouw), omvat volgens het Hof van Cassatie niet het geval van de loutere strijdigheid met de gewestplanbestemming. Met andere woorden: voor het oprichten van de afsluiting in bosgebied – bestemming die in beginsel onverenigbaar is met het bouwen van een afsluiting – zijn de bepalingen van het Vrijstellingsbesluit onverminderd van toepassing.

Het hof voegt zich naar dat door het Hof van Cassatie beslechte geschilpunt, overeenkomstig artikel 435, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

4. Bijgevolg moet nagegaan worden of de afsluiting met poort die beklaagde H. oprichtte, kan genieten van een vrijstelling van vergunningsplicht op grond van het Vrijstellingsbesluit.

5. Beklaagde en de eerste rechter – en ook het openbaar ministerie ter zitting van het hof van 24 juni 2021 – zijn van oordeel dat de afsluiting valt onder artikel 3.1, 6°, van het Vrijstellingsbesluit (“toegangspoorten en open afsluitingen tot een hoogte van twee meter”).

Die vrijstellingsbepaling is evenwel opgenomen onder de titel “Hoofdstuk 3 - Handelingen in, aan en bij andere gebouwen dan woningen”. Daaruit volgt dat de in artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit bedoelde afsluitingen een verband moeten vertonen met een gebouw (niet-woning), dat zij met andere woorden enige dienende functie voor een gebouw moeten hebben. Logischerwijze moet het om gebouwen gaan die vergund zijn of, ruimer gesproken, waarvan het bestaan en gebruik wettelijk toegelaten is. Tevens is vereist dat het gebouw en/of het gebruik ervan op enigerlei wijze gebaat is bij een afsluiting van de vrije toegang. Zo dat niet het geval is, gaat het immers om een constructie die op zich niet kan rechtvaardigen dat bijkomende constructies worden opgetrokken met afwijking van de algemene vergunningsplicht.

6. De in deze zaak geviseerde afsluiting met poort bevond zich aan de voorzijde (straatzijde) en zijkanten van perceel (…), gelegen in bosgebied en diende aldus om het perceel bos van beklaagd te omzomen. Het perceel (…)gaf vervolgens toegang tot de achtergelegen percelen (…) en (…), gelegen in recreatiegebied en voorwerp van telastlegging B (chalet en bijhorende constructies).

De gebouwen op de achterliggende percelen (…) en (…) werden zonder vergunning opgetrokken en moeten conform de (niet-vernietigde) beslissing over de herstelvordering in het arrest van het hof van beroep Antwerpen van 23 mei 2018, verwijderd worden.

De afsluiting met poort kan dan ook niet beschouwd worden als zijnde dienend voor de gebouwen op percelen (…) en (…).

Op perceel (…) is er dan weer geen gebouw in de zin van de titel van hoofdstuk 3 van het Vrijstellingsbesluit aanwezig. Op dat terrein staat immers enkel een houten hok dat dient voor de opslag van hout en enkele materialen, dat louter dient voor de exploitatie van het bos en dat open en vrij toegankelijk is, nu er geen deur is. Een dergelijke constructie betreft geen gebouw dat op zich de bouw van een afsluiting kan rechtvaardigen in de zin

van artikel 3.1, 6°, van het Vrijstellingsbesluit. Er kan inderdaad niet aangenomen worden dat de aanwezigheid van een berg- of schuilhok in een bos, kan verantwoorden dat dat bos volledig wordt omheind, met uitsluiting van het toezicht van de vergunningverlenende overheid, noch dat de regelgever de bedoeling had voor zo een situatie een vrijstelling van de vergunningsplicht te verlenen. De eigenheid van een bos en het feit dat het Vrijstellingsbesluit voor diverse categorieën en bestemmingen (woningen, andere gebouwen, industrie, land- en tuinbouw) wél in vrijstellingen voorziet maar geen enkele vrijstelling voor een bosgebied vermeldt, verzetten zich daar tegen.

Bijgevolg valt de afsluiting met toegangspoort in deze zaak niet onder de vrijstelling van een omgevingsvergunning (stedenbouwkundige vergunning) op grond van artikel 3.1, 6°, van het Vrijstellingsbesluit.

Er zijn ook geen andere bepalingen van het Vrijstellingsbesluit die de afsluiting met toegangspoort zouden toelaten zonder vergunning.

7. Dat betekent dat de afsluiting met toegangspoort op perceel (…) onverminderd viel onder de vergunningsplicht, zoals ook vastgesteld door de verbalisanten.

Telastlegging A blijft bewezen ten aanzien van beklaagde H., in zoverre die slaat op de afsluiting van Bekaertdraad, met toegangspoort.

Hof van beroep te Antwerpen

C5 kamer – 1 april 2022

Zetel: J. DAENEN, dd. voorzitter; A. DE SLOOVERE en A. VAN KELST, raadsheren.

Pleiters: mrs. A. PISCIONE en S. DECKERS.

Inzake: 2021/CO/840 –R. B./H. Z.

Strafvordering – Verhoor – Nietigheid – Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures – Wet van 21 november 2016 betreffende bepaalde rechten van personen die worden verhoord – Kwetsbaar persoon – Vermoeden van kwetsbaarheid – Geen afstand van het recht op bijstand – Recht op toegang tot een advocaat – Ambtshalve toepassing regels inzake minderjarigen – Zorgplicht

Als een kwetsbare persoon niet in staat is de procedure te begrijpen en te volgen, kan deze persoon geen afstand doen van het recht op toegang tot een advocaat overeenkomstig Richtlijn 2013/48/EU.

Als regel geldt dat indien de politie vaststelt dat een meerderjarige te verhoren persoon een zwak of kwetsbaar persoon is, de regels inzake minderjarigen worden toegepast.

4.4.1. In verband met het verhoor afgelegd door beklaagde B.R. op 10 mei 2020

Eveneens als in eerste aanleg voert de verdediging van beklaagde B in beroepsconclusie, daarin gevolgd in het grievenschrift van beklaagde Z, opnieuw aan dat het eerste verhoor van beklaagde B van 10 mei 2020 nietig dient verklaard op basis van schending van de geldende Salduzwetgeving. Voorafgaand aan dit verhoor deed beklaagde B. schriftelijk afstand van voorafgaand vertrouwelijk overleg met en bijstand van zijn raadsman, daar waar beklaagde B. als kwetsbaar persoon net als een minderjarige verdachte geen afstand had kunnen doen van het recht op bijstand van een advocaat.

De ‘Wet van 21 november 2016 (BS 24 november 2016) betreffende bepaalde rechten van personen die worden verhoord’ voorziet in de omzetting van de richtlijn 2013/48/EU van het Europees parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures.

De memorie van toelichting (DOC 54 2030/001 p. 29 tot 31) gaat dieper in op artikel 13 van voormelde Richtlijn dat bepaalt dat lidstaten ervoor zorgen dat rekening wordt gehouden met de specifieke behoeften van kwetsbare verdachten en kwetsbare beklaagden. Met het oog op een eerlijk verloop van de strafprocedure moet er speciale aandacht worden besteed aan verdachten of beklaagden die de inhoud of de betekenis van het proces niet kunnen begrijpen of volgen, bijvoorbeeld ten gevolge van leeftijd, geestelijke of lichamelijke toestand.

Uit overweging 51 van voormeld artikel 13 blijkt dat de zorgplicht ten aanzien van verdachten die in een mogelijke zwakke positie verkeren de grondslag vormt voor een eerlijke rechtsbedeling. Het openbaar ministerie, de rechtshandhavingsautoriteiten en de rechterlijke instanties moeten daarom de daadwerkelijke uitoefening door dergelijke verdachten of beklaagden van de rechten waarin deze richtlijn voorziet, bevorderen, bijvoorbeeld door rekening te houden met mogelijke kwetsbaarheid die hun vermogen aantast om het recht op toegang tot een advocaat en het recht een derde vanaf hun vrijheidsbeneming op de hoogte te laten brengen, uit te oefenen, en door passende maatregelen te nemen die ervoor zorgen dat die rechten gewaarborgd worden.

Uit een aanbeveling van de Europese Commissie van 27 november 2013 blijkt dat een vermoeden van kwetsbaarheid moet gelden ten aanzien van personen met een ernstige psychologische, intellectuele, lichamelijke of zintuiglijke beperking, of met een geestesziekte of cognitieve aandoening, die daardoor de procedure moeilijker begrijpen en er moeilijker effectief aan kunnen deelnemen. Tevens moeten kwetsbare personen en, indien nodig, hun wettelijke vertegenwoordiger of een geschikte volwassene, op de hoogte worden gebracht van de specifieke procedurele rechten waar in de aanbeveling naar wordt verwezen, in het bijzonder die welke betrekking hebben op het recht op informatie, het recht op medische bijstand, het recht op een advocaat, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en indien van toepassing de rechten met betrekking tot voorlopige hechtenis. Deze wettelijke vertegenwoordiger of een geschikte volwassene die door de kwetsbare persoon of door de bevoegde autoriteiten is aangewezen om die bij te staan, moet op het politiebureau en tijdens de rechtszittingen aanwezig zijn. Als een kwetsbare persoon niet in staat is de procedure te begrijpen en te volgen, mag deze persoon geen afstand doen van het recht op toegang tot een advocaat overeenkomstig Richtlijn 2013/48/EU.

Ook uit de voorbereidende werken (DOC 54 2030/006 p. 22) blijkt dat bij twijfel omtrent de mentale toestand van de te ondervragen persoon de Omzendbrief van het College van procureurs-generaal voorziet in de ambtshalve toepassing van de voor minderjarigen geldende regels. Uit voormelde Omzendbrief blijkt inderdaad dat als regel geldt dat indien de politie vaststelt dat een meerderjarige te verhoren persoon een zwak of kwetsbaar persoon is de regels inzake minderjarigen worden toegepast.

Het hof stelt vast dat beklaagde B. reeds bij aanvang van het verhoor van 10 mei 2020 aangaf “Ik heb autisme en adhd. Ik heb al van vele instanties hulp gehad. Ik kan mijn plan eigenlijk niet trekken alleen... lk zit in schuldbemiddeling en heb een bewindvoerder (V.K.)”.

Het hof is van oordeel dat beklaagde B. diende aanzien te worden als een ‘kwetsbaar persoon’ zoals vermeld in hogervermelde bepalingen zodat deze niet zonder meer als meerderjarige verdachte afstand kon doen van de bijstand van een advocaat.

Ingevolge artikel 47bis, § 6, 9) Sv. stelt het hof dan ook vast dat het eerste verhoor van beklaagde B.R. d.d. 10 mei 2020 niet kan gelden als bewijsmiddel waarop een eventuele veroordeling gegrond zou zijn. (…)

Hof van Beroep te Antwerpen

1E3 kamer – 4 april 2022

Zetel: H. COENEN.

Pleiters: mrs. F. NIESTEN loco J. VANMUYSEN en loco L. BEERDEN en K. GEELEN.

Inzake: 2021/AR/452 – K.C./Gemeente H.

Eigendom – Dertigjarige verkrijgende verjaring – Inroepbaarheid – Buurtweg – Gebrek aan openbaar gebruik

1. Een bezitter kan zelf een vordering instellen tot vaststelling van een verkregen verjaring.

2. Als er geen uitdrukkelijke of stilzwijgende desaffectatie van de buurtweg voorligt, dient de bezitter het bewijs te leveren dat gedurende dertig jaar de buurtweg niet gediend heeft tot het openbaar gebruik, zodat de bezitter zich kan beroepen op de uitdovende verjaring waardoor na dertig jaar de buurtweg haar karakter van openbaar domein heeft verloren.

(...)

Gelet op het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt, van 06.01.2021, waarvan geen akte van betekening voorligt, alsmede het verzoekschrift in hoger beroep, neergelegd op de griffie op 10.03.2021.

(…)

3. De standpunten in hoger beroep

3.1. Op 10.03.2021 werd voor de appellante een verzoekschrift in hoger beroep op de griffie neergelegd.

3.2. De appellante vraagt bij “tweede tevens samenvattende beroepsconclusie” neergelegd op de griffie op 03.01.2022:

– het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

– het incidenteel beroep af te wijzen;

– dienvolgens het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

– de ingestelde vordering van de appellante ontvankelijk en gegrond te verklaren;

– te zeggen voor recht dat de appellante ingevolge verkrijgende verjaring de eigenaar is geworden van de strook grond gelegen te H., (…), en gelegen tussen de volgende twee percelen die kadastraal gekend zijn onder afdeling 3, sectie F met respectievelijk de nummers nr. 426 K en 426 E, zoals aangeduid op een opmetingsplan van bouwkundig ingenieur landmeter-expert D.D. d.d. 30.09.2009;

– ondergeschikt, de appellante toe te laten tot aanvullend bewijs met getuigen dat zij exclusief gebruik maakt van voormelde strook grond als toegang tot haar woning en garage, dat deze strook grond afgesloten was en enkel toegang nog gaf tot haar perceel en dat deze strook grond geen publiek gebruik kende, dit alles minstens al sedert 28 augustus 1989 en in feite reeds langer;

– te zeggen voor recht dat het tussen te komen arrest dient te worden overgeschreven in de registers van de bevoegde hypotheekbewaarder, thans het kantoor rechtszekerheid;

te zeggen voor recht dat de geïntimeerde tussen te komen arrest dient op te nemen en te vermelden in het gemeentelijke wegenregister;

– de geïntimeerde te bevelen zich te onthouden van iedere daad die een schending of aantasting kan inhouden van de exclusieve eigendomsrechten van de appellante;

– de geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de gerechtskosten, inbegrepen de rechtsplegingsvergoeding en begroot in hoofde van de appellante op de kosten van de dagvaarding: 283,74 EUR, meer RPV eerste aanleg: 1.550,00 EUR en RPV hoger beroep: 1.550,00 EUR.

3.3. De geïntimeerde vraagt bij “syntheseberoepsconclusie houdend incidenteel beroep”, neergelegd op de griffie op 27.01.2022:

– aan de geïntimeerde akte te verlenen van haar incidenteel beroep betreffende de toelaatbaarheid van de vordering van de appellante;

– dit incidenteel beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren, dienvolgens het bestreden vonnis teniet te doen in de mate dit vonnis de vordering van de appellante als ontvankelijk, toelaatbaar bevindt en opnieuw rechtdoende de vordering van de appellante als ontoelaatbaar af te wijzen;

– ondergeschikt het hoger beroep van de appellante af te wijzen als ongegrond en het bestreden vonnis te bevestigen in zoverre dit vonnis de vordering van de appellante afwijst als ongegrond;

– de appellante te veroordelen tot de kosten die in hoofde van de geïntimeerde begroot op: rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg: 1.550,00 EUR en rechtsplegingsvergoeding beroep: 1.550,00 EUR.

(…)

4. Beoordeling

(…)

4.2. Grond van de betwisting

4.2.1. De ontvankelijkheid van de vordering

4.2.1.1. De vordering van de appellante strekt ertoe haar eigendomsrechten op een strook grond te laten vaststellen op basis van de verkrijgende verjaring overeenkomstig art. 2262

Oud BW. De geïntimeerde werpt op dat de verkrijgende verjaring enkel als een exceptie kan worden ingeroepen, de appellante dus geen vordering kan instellen om op grond van verkrijgende verjaring haar titel in rechte te doen vaststellen en dat bijgevolg haar vordering niet ontvankelijk is.

In de rechtsleer is er een evolutie van deze klassieke leer waarnaar de geïntimeerde verwijst, naar de zienswijze dat de verkrijgende verkrijging zowel als verweermiddel als actiemiddel kan worden ingeroepen (zie SAGAERT, V., De hervorming van het goederenrecht, TPR 2020, 464). Het hof sluit zich aan bij deze gewijzigde zienswijze. De klassieke leer leidt er immers toe dat, bij gebreke aan vordering vanwege de vroegere eigenaar, het zakenrechtelijk statuut van het goed in het ‘luchtledige’ zou blijven. Daarenboven werd deze nieuwe zienswijze ook opgenomen in het nieuwe goederenrecht, nl. in art. 3.26, tweede lid BW dat bepaalt: “De verkrijgende verjaring wordt vastgesteld door rechterlijke uitspraak, met

de bezitter als eiser of verweerder, door akkoord tussen de titularis die het bezit verloren heeft en de bezitter of door eenzijdige verklaring van de titularis die het bezit verloren heeft. Indien ze betrekking hebben op onroerende goederen, worden de rechterlijke uitspraak of, als op authentieke wijze akte ervan is genomen, het akkoord of de verklaring, overgeschreven in de registers van het bevoegde kantoor van de Algemene Administratie van de Patrimoniumdocumentatie, overeenkomstig art. 3.30”.

4.1.1.2. De geïntimeerde argumenteert vervolgens dat de burgerlijke rechter geen rechtsmacht heeft om over de voorliggende vordering te oordelen, daar de appellante geen subjectief recht heeft m.b.t. de buurtweg, die op de betreffende strook loopt, gelet op art. 14 van het Decreet van 03.05.2019 betreffende de gemeentewegen.

Dat artikel luidt als volgt: “§1 Gemeentewegen kunnen alleen opgeheven worden door een bestuurlijke beslissing ter uitvoering van dit decreet en kunnen niet verdwijnen door niet gebruik. §2 Eenieder heeft het recht om een verzoekschrift in te dienen bij de gemeente waarin gemotiveerd wordt dat een gemeenteweg, of een deel ervan, getroffen is door een dertig niet-gebruik door het publiek. Het bewijs wordt geleverd door een rechterlijke uitspraak of met alle middelen van recht.

De gemeenteraad die op grond van een verzoekschrift als vermeld in het eerste lid vaststelt dat er sprake is van een dertigjarig niet-gebruik door het publiek, oordeelt over de wenselijkheid van de opheffing van de gemeenteweg of het deel ervan, rekening houdend met de doelstellingen en principes, vermeld in art. 3 en 4, en in voorkomend geval het gemeentelijk beleidskader en afwegingskader, vermeld in art. 6. Een eventuele opheffingsprocedure verloopt overeenkomstig afdeling 3.

Als de gemeenteraad vaststelt dat er geen sprake is van een dertigjarig niet-gebruik door het publiek, geeft de gemeenteraad aan het college van burgemeester en schepenen de opdracht om de publieke doorgang te vrijwaren overeenkomstig de in dit decreet opgenomen instrumenten en handhavingsbevoegdheden”.

De appellante die zich als bezitter beroept op de dertigjarige verkrijgende verjaring om haar eigendomsrechten te laten vaststellen op een strook grond waarop volgens de tegenpartij een buurtweg loopt, en die betwist dat het Decreet van 03.05.2019 betreffende de gemeentewegen in casu van toepassing is, heeft het vereiste belang en hoedanigheid om deze vordering in te stellen.

De vraag of het Decreet van 03.05.2019 betreffende de gemeentewegen al dan niet van toepassing is op huidige vordering en dus of de appellante haar eigendomsrechten kan laten vaststellen op de betreffende weg of enkel een dertigjarig niet-gebruik door het publiek, behoort tot de rechtsmacht van de burgerlijke rechter en tot de grond van het geschil.

4.2.1.3. De eerste rechter heeft de vordering van de appellante dus terecht ontvankelijk verklaard. Het incidenteel beroep is dan ook ongegrond.

4.2.2. De grond van de vordering

4.2.2.1. Op basis van het uittreksel van de Atlas der buurtwegen en de plannen van de situatie ter plaatse, zoals aangehaald in de syntheseconclusies van partijen, staat het onmiskenbaar vast dat op de betreffende strook grond de buurtweg nr. 152 gelegen is.

De eerste rechter heeft op basis van de gerechtelijke erkentenis van de appellante vastgesteld dat de betreffende strook grond de eigendom is van de geïntimeerde en dat de weg op deze strook het statuut van buurtweg heeft. Het hof sluit zich aan bij deze overtuigende argumentatie van de eerste rechter die bovendien op geen enkele wijze wordt weerlegd door de appellante. Daarenboven neemt de appellante tegenstrijdige standpunten in of zij deze beslissing nu al dan niet betwist (vgl. blz. 13-14 met blz. 32 van de syntheseconclusies van de appellante).

4.2.2.2. De appellante beroept zich op art. 12 van de Wet op de buurtwegen van 10.04.1841 dat bepaalt: “De buurtwegen, zoals zij worden erkend en gehandhaafd ingevolge de algemene rooi- en afpalingsplannen, kunnen door geen verjaring verkregen worden zolang zij dienen tot het openbaar gebruik, behoudens de vóór onderhavige wet verkregen rechten”

De appellante stelt dat de betreffende weg niet meer dient voor openbaar gebruik en dat zij gedurende 30 jaar het voortdurend, onafgebroken, ongestoord, openbaar, niet dubbelzinnig bezit als eigenaar ervan heeft gehad op het ogenblik van de inleidende dagvaarding, zodat zij de eigenaar van de betreffende strook is op basis van verkrijgende verjaring.

Zoals hoger reeds aangehaald, stelt de geïntimeerde dat niet de oude Wet op de buurtwegen van 10.04.1841, maar wel het Decreet van 03.05.2019 betreffende de gemeentewegen van toepassing is.

Het Decreet van 03.05.2019 betreffende de gemeentewegen (B.S. 12.08.2019) is op 01.09.2019 in werking getreden. Ingevolge de algemene regels die de werking van de wet in de tijd regelen, heeft deze wet onmiddellijke werking, doch overeenkomstig art. 1 Oud BW heeft zij geen retroactieve werking. Dat houdt in dat indien de verjaring was ingetreden volgens de oude wet op het ogenblik van de inwerkingtreding van de nieuwe wet, deze verjaring verworven blijft.

De appellante die voorhoudt dat op het ogenblik van de inleidende dagvaarding, nl. 28.08.2019, en dus vóór de inwerkingtreding van de Wet van 03.05.2019 betreffende de gemeentewegen, dertigjarige verjaring reeds was verkregen, kan zich dan ook beroepen op art. 12 van de Wet op de buurtwegen van 10.04.1841.

4.2.2.3. Als vorderende partij ligt de bewijslast bij de appellante. Zij dient niet enkel te bewijzen dat zij gedurende dertig jaar over de betreffende strook grond het voortdurend, onafgebroken, ongestoord, openbaar, niet dubbelzinnig bezit als eigenaar heeft gehad (zie art. 2262 en 2229 Oud BW). Ook dient zij het bewijs te leveren dat de betreffende strook niet langer dient tot openbaar gebruik; de verkrijgende verjaring is immers alleen maar mogelijk vanaf het moment dat kan gesteld worden dat de bedding van de weg waarvan de eigendom toebehoort aan de overheid, is overgegaan van openbaar naar privaat domein. Pas vanaf die overgang kan de verjaring een aanvang nemen. (zie art. 12 van de Wet op de buurtwegen van 10.04.1841).

Een goed dat tot het openbaar domein behoort ingevolge een beslissing van de bevoegde overheid, kan zijn karakter van openbaar domein verliezen door een uitdrukkelijke beslissing van deze overheid, waardoor zijn bestemming voor het gebruik van allen wordt ontnomen of door een handeling welke noodzakelijk zulke beslissing vanwege deze overheid onderstelt (vgl. Cass. 03.05.1968, Arr.Cass. 1968, 1100). Desafectatie kan dus ook

stilzwijgend, nl. door een daad te verrichten die onverenigbaar is met het statuut van het openbaar domeingoed.

Er is geen betwisting tussen partijen dat er in casu geen sprake is van een uitdrukkelijke desafectatie. Wel is er discussie of er sprake is van een stilzwijgende desafectatie. De appellante bewijst geen enkele handeling vanwege de geïntimeerde die noodzakelijk een dergelijke beslissing veronderstelt. Noch uit de bewering van de appellante dat de betreffende weg (zijnde een onverharde weg in boomrijk gebied) niet zou zijn onderhouden door de geïntimeerde; noch uit het feit dat de geïntimeerde geen verharding en geen openbare verlichting heeft aangebracht, kan stilzwijgende desafectatie afgeleid worden.

Nu geen uitdrukkelijke of stilzwijgende desafectatie van de betreffende buurtweg voorligt, dient de appellante het bewijs te leveren dat gedurende dertig jaar de betreffende weg niet gediend heeft tot openbaar gebruik, zodat de appellante zich kan beroepen op de uitdovende verjaring waardoor na 30 jaar de betreffende weg haar karakter van openbaar domein verloren heeft.

Noch uit de neergelegde foto’s en bouwplannen, noch uit de getuigenverklaring van de vorige eigenaar kan afgeleid worden dat de geïntimeerde gedurende 30 jaar de betreffende weg niet gediend heeft tot openbaar gebruik en dat vervolgens de appellante gedurende 30 jaar de betreffende weg in bezit heeft gehad overeenkomstig de criteria van art. 2229

Oud BW.

Gelet op het voorgaande is het door de appellante aangeboden getuigenaanbod niet dienend.

Ook in hoger beroep voldoet de appellante niet aan de op haar rustende bewijslast.

Het hoger beroep is dan ook ongegrond.

5. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof:

– verklaart het hoger beroep van de appellante ontvankelijk doch ongegrond;

– verklaart het incidenteel beroep van de geïntimeerde ontvankelijk doch ongegrond;

– bevestigt het bestreden vonnis.

(…)

Hof van beroep te Antwerpen

B9E kamer – 5 april 2022

Zetel: I. BRESSELEERS, raadsheer.

Pleiters: mrs. L. VAN GIJSEL loco P. NELISSEN-GRADE, P. FRANSSENS en A. COOREMAN loco P. DAEMEN.

Inzake: 2021/AR/1683 en 2021/AR/1684, A.I.C./VME Res. Gaerveld, A.A., H.N.U. Architecten.

Gerechtelijk privaatrecht – Beroep in burgerlijke zaak – Voorlopige tenuitvoerlegging

De eerste rechter verklaarde de vordering van de VME lastens AIC gegrond en in het motiverend gedeelte van het eindvonnis schreef de eerste rechter dat het vonnis van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad was overeenkomstig artikel 1397 Ger.W.

AIC tekent hoger beroep aan en betwist onder meer de toegestane voorlopige tenuitvoerlegging.

Op vraag van partijen wordt het debat voor het Hof beperkt tot het aspect van de voorlopige tenuitvoerlegging.

Het principe van de voorlopige tenuitvoerlegging niettegenstaande hoger beroep werd in artikel 1397 Ger.W. ingevoerd door artikel 41 van de wet van 19 oktober 2015 (Potpourri 1) en nadien geheel opnieuw aangepast in artikel 155 van de wet van 6 juli 2017 (Potpourri V).

Overgangsbepaling vervalt en art. 3 van het Ger.W. is onverkort van toepassing.

Het bestreden vonnis is uitgesproken op 26 augustus 2021 hetzij ruim na de inwerkingtreding van de Potpourri V-Wet.

De uitvoerbaarheid moest niet gevorderd worden.

De eerste rechter heeft niet “ultra petita” geoordeeld, er is geen schending van de motiveringsplicht en er is geen inbreuk op artikel 6 EVRM.

Het hof wijst bovendien op artikel 1402 Ger.W. en het arrest van het Hof van Cassatie van 16 maart 2017 (AR C.15.0444 F).

Het hoger beroep van AIC i.v.m. de voorlopige tenuitvoerlegging is ongegrond

ll. BEOORDELING

1. Bij toepassing van art. 30 Ger.W. voegt het hof ambtshalve de hogere beroepen gekend onder 2021/AR/1683 en 2021/AR/1684 samen.

2. Op vraag van partijen werd het debat ter terechtzitting van 8 maart 2022 beperkt tot het aspect van de voorlopige tenuitvoerlegging, zoals toegestaan in de vonnissen van 26 augustus 2021.

3. Het principe van de voorlopige tenuitvoerlegging niettegenstaande hoger beroep werd in art. 1397 Ger.W. ingevoerd door art. 41 van de Wet van 19 oktober 2015 (Potpourri 1). De wetgever voorzag alsdan wel in een overgangsregeling: zaken die, zoals hier, vóór 1 november 2015 (datum van inwerkingtreding van de wet) aanhangig werden gemaakt, bleven onderworpen aan de oude tekstversie van art. 1397 Ger.W.

Evenwel werd art. 1397 Ger.W. opnieuw en geheel aangepast (cf. LAENENS, J., SCHEERS, D., THIRIAR, P., RUTTEN S. en VANLERBERGHE, B., Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2018, randnummer 2117bis: “In een totaal nieuw artikel 1397 Ger.W. (...).”) in art. 155 van de Wet van 6 juli 2017 (Potpourri V). Hierdoor is de overgangsbepaling van Potpourri I niet langer van toepassing, aangezien in de Wet van 6 juli 2017 geen bijzondere regel van overgangsrecht of een van het gemeen recht afwijkend voorschrift inzake de werking in de tijd voor deze procedurele wetswijzigingen voorzien werd (zie in die zin onder meer: TAELMAN, P., “De gewone rechtsmiddelen en de voorlopige tenuitvoerlegging”, in TAELMAN, P. en ALLEMEERSCH, B., Het burgerlijk proces opnieuw hervormd, Antwerpen, Intersentia, 2019, p. 167: “Een overgangsbepaling is immers een bepaling die de overgang van een oude naar een nieuwe regeling mogelijk maakt en dus slechts een in de tijd beperkte reden van bestaan heeft.”).

Hierdoor is art. 3 Ger.W. onverkort van toepassing: de nieuwe procedureregels zijn onmiddellijk van toepassing op de hangende rechtsgedingen, zoals huidig geschil.

“Wat betreft de uitvoerbare kracht van alle uitspraken die geveld worden vanaf 3 augustus 2017 (datum inwerkingtreding van de door Potpourri V gewijzigde bepalingen, noot van het hof), zijn de wetsbepalingen in hun versie zoals aangepast door Potpourri V van toepassing”. (TAELMAN, P., l.c., p. 168; zie in die zin ook: Gent 26 april 2018, Tijdschrift voor Procesrecht en Bewijsrecht, 2018, 245; Brussel 19 februari 2019, J.L.M.B. 2019, 915; Antwerpen 30 mei 2018, AR 2017/2074 (onuitg.), Brussel 25 maart 2019, P&B/RDJP 2019/2, p. 72-76, Antwerpen 3 maart 2020, AR 2019/2125 (onuitg.)).

AIC wordt derhalve niet bijgetreden in haar argumentatie dat op huidig geschil nog steeds het oude art. 1397 Ger.W. (van vóór Potpourri I en V) van toepassing zou zijn.

Het bestreden vonnis, dat werd uitgesproken op 26 augustus 2021, hetzij ruim na de inwerkingtreding van de Potpourri V-wet, is integendeel principieel en krachtens de wet (nieuwe art. 1397 Ger.W.) uitvoerbaar.

4. Gelet hierop was het niet nodig dat VME 1 en 2 voor de eerste rechter de uitvoerbaarheid vorderden (zij hebben dit, ongemotiveerd, overigens wél gedaan én in de gedinginleidende dagvaardingen én in het beschikkend gedeelte van hun conclusies na deskundig onderzoek eerste aanleg) en heeft de eerste rechter geenszins ultra petita de voorlopige tenuitvoerlegging toegestaan.

Er is ingevolge het nieuwe art. 1397 Ger.W. evenmin sprake van een schending van de rechterlijke motiveringsverplichting voorzien in art. 149 GW, noch van een schending van de rechten van verdediging van AIC of van een inbreuk op art. 6 EVRM.

Het hof wijst bovendien op art. 1402 Ger.W. en het arrest van het Hof van Cassatie van 16 maart 2017 (AR C.15.0444.F) en kan enkel vaststellen dat AIC niet aantoont dat de voorlopige tenuitvoerlegging zou zijn bevolen met schending van de wet of miskenning van een algemeen rechtsbeginsel.

Immers, AIC heeft, om redenen haar eigen en nochtans wetende dat het vonnis van rechtswege uitvoerbaar zou zijn, zich desbetreffend niet proactief opgesteld: alhoewel art. 1397 Ger.W. uitdrukkelijk de waarborg voorziet dat de rechter zich buigt over de vraag van een partij tot afwijking van de wettelijke regeling inzake uitvoerbaarheid, heeft AIC, steeds bijgestaan door diverse (opeenvolgende) raadslieden, geen debat gevoerd, noch geconcludeerd over de niet uitvoerbaarheid in beide procedures eerste aanleg.

De eerste rechter heeft dan ook terecht niets gemotiveerd omtrent de uitvoerbaarheid in zijn vonnissen, doch louter de wet toegepast en - overbodig, maar mogelijk duidelijkheidshalve gelet op het toegekende bedrag - de uitvoerbaarheid uitdrukkelijk bevestigd in het motiverend gedeelte van beide eindvonnissen.

AIC heeft op een onverdacht en relevant tijdstip nooit melding gemaakt van “niet ontvangen post”, zodat haar huidige bewering in beroepsbesluiten laattijdig en ongeloofwaardig is.

Het feit dat F.H. in 2015 gezondheidsproblemen ondervond, is tenslotte niet relevant voor de beoordeling van de rechtspositie en proceshouding van AIC, nu vaststaat dat deze firma meerdere bestuurders telt én F.H. op 30 december 2016 terug werd benoemd als gedelegeerd bestuurder voor een periode van zes jaar.

Het hoger beroep van AIC i.v.m. de voorlopige tenuitvoerlegging is ongegrond.

5. Het hof wijst tenslotte ook het verzoek van AIC tot het stellen van een prejudiciële vraag (zoals concreet geformuleerd op p. 18 en 22 van haar beroepsconclusie tegen VME 1 en de architecten) aan het Grondwettelijk Hof af.

Immers, art. 26, § 2, tweede lid, 2° van de Bijzondere Wet op het Grondwettelijk Hof voorziet dat een rechtscollege aan wie een verzoek wordt opgeworpen, niet gehouden is tot het stellen van een prejudiciële vraag wanneer het Grondwettelijk Hof reeds uitspraak heeft gedaan op een vraag of een beroep met een identiek onderwerp.

Het Grondwettelijk Hof heeft reeds op 31 mei 2018 (arrest nr. 62/2018, B.S. 12 juni 2018) uitspraak gedaan op een beroep met een identiek onderwerp.

6. Partijen verklaarden zich ter terechtzitting van 8 maart 2022 akkoord dat het hof in haar tussenarrest de conclusietermijnen en rechtsdag zou bepalen met het oog op de instaatstelling en behandeling van het hoger beroep ten gronde.

Het hof verwijst hiervoor naar het beschikkend gedeelte.

III. BESLISSING

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof voegt de zaken gekend onder 2021/AR/1683 en 2021/AR/1684 ambtshalve samen bij toepassing van art. 30 Ger.W.

Het hof verklaart het hoger beroep van nv AIC aangaande het aspect voorlopige tenuitvoerlegging ontvankelijk doch ongegrond.

Het hof wijst tevens het verzoek van nv AIC tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof af.

Het hof regelt de rechtspleging wat de grond van de zaak betreft als volgt op basis van art. 747 §2 Ger.W., waarbij geen conclusietermijn wordt verleend aan bv A.A. gelet op de bij vonnis van 2 juli 2019 gesloten vereffening van de ontbonden vennootschap:

partijen dienen hun conclusies ter griffie neer te leggen en tezelfdertijd aan de andere partij toe te zenden, zoals in artikel 745 Ger.W. bepaald, uiterlijk op volgende data:

conclusie voor VME 1 en 2 en H.N.U. ARCHITECTEN: uiterlijk op 30 mei 2022

syntheseconclusie voor AIC: uiterlijk op 1 augustus 2022

syntheseconclusie voor VME 1 en 2: uiterlijk op 20 september 2022 syntheseconclusie voor H.N.U. ARCHITECTEN: uiterlijk op 20 oktober 2022

Zegt dat partijen zich moeten gedragen overeenkomstig artikel 748bis en 756 Ger.W.

Arbeidshof

Antwerpen (afdeling Hasselt)

19 mei 2021

Zetel: A. ARIËN, raadsheer; G. MOTMANS en P. SCHATS, raadsheren in sociale zaken.

Pleiters: mr. J. POETS loco L. LEMMENS en mevr. A. NIJS.

Inzake: 2019/AH/291 – OCMW D./V.

Arbeidsrecht – Ontslag om dringende reden – Toerekenbaarheid – Psychische toestand –Ernstige tekortkoming

De werknemer werd ontslagen om dringende reden omwille van diefstal van insuline, waarvan de materialiteit niet wordt betwist. De werknemer argumenteert dat de diefstal haar niet kan worden toegerekend omdat deze fout niet bewust en vrij werd begaan. Op basis van het verslag van een gerechtspsychiater, aangesteld in het kader van een eerdere correctionele zaak, kan worden beslist dat het feit van diefstal niet kan worden toegerekend aan de werknemer. Volgens het arbeidshof bewijst het verslag evenwel niet dat de werknemer op het ogenblik van de diefstal in een zodanige toestand verkeerde dat zij geen controle meer had over haar daden of dat haar beoordelingsvermogen was aangetast. Bijgevolg bewijst het verslag niet dat de diefstal niet aan de werknemer zou kunnen worden toegerekend.

(...)

Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 28 augustus 2019 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt.

Het arbeidshof past de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken toe. Het arbeidshof sprak in deze zaak een arrest uit op 4 november 2020.

Gelet op de onmogelijkheid om te zetelen in dezelfde samenstelling als ten tijde van het arrest van 4 november 2020, wordt de zaak hernomen door de thans anders samengestelde zetel van dit hof.

I. FEITEN EN VOORGAANDEN

Voor wat betreft de feiten en voorafgaande rechtspleging verwijst het arbeidshof naar haar arrest van 4 november 2020.

Bij arrest van 4 november 2020 werd als volgt geoordeeld: “Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk. Wijst het incidenteel beroep af als ongegrond.

Alvorens verder ten gronde te oordelen.

Beveelt mevrouw V. om met toepassing van artikel 877 van het Gerechtelijk Wetboek om het volledig verslag van gerechtsdeskundige prof. dr. D., neergelegd in de procedure voor de rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt, sectie correctioneel (met griffienummer 577/2017), aan het dossier van de rechtspleging toe te voegen en dit uiterlijk op 7 december 2020.

Heropent het debat om partijen verder standpunt te laten innemen met betrekking tot dit verslag. Beveelt in toepassing van artikel 775 van het Gerechtelijk Wetboek dat partijen hun conclusies hierover zullen uitwisselen en aan het arbeidshof zullen overhandigen door het neerleggen ervan ter griffie binnen de volgende termijnen:

– uiterlijk op 11 januari 2021 voor het OCMW van D.;

– uiterlijk op 15 februari 2021 voor mevrouw V.

Dit alles op straffe van verwijdering van die conclusies uit het debat. Stelt deze zaak voor verdere behandeling na de heropening van het debat op de openbare terechtzitting van 21 april 2021 om 14u.

Houdt de uitspraak over de kosten aan.”

II. STANDPUNT VAN PARTIJEN

Met conclusie na tussenarrest van 11 januari 2021 vordert het OCMW:

“Het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

Het bestreden vonnis van de Arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt met rolnummer 18/835/A, dd. 28/08/2019 te hervormen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van oorspronkelijk aanlegster af te wijzen als ongegrond;

Ten slotte geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van het geding, in hoofde van concluante begroot op:

RPV in eerste aanleg

RPV in beroep

3.600 EUR;

3.600 EUR;

Bijdrage Fonds Tweedelijnsbijstand 20 EUR”

Met conclusie na tussenarrest van 15 februari 2021 vordert mevrouw V.:

“Het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren; Dientengevolge het bestreden vonnis te bevestigen in al zijn beschikkingen en appellante te veroordelen om aan geïntimeerde te betalen een bedrag van: 74.489,27 EUR als opzeggingsvergoeding en dit wegens het onterecht ontslag om dringende reden en wegens niet-betaling van deze vergoeding zoals bepaald in de wet op het eenheidsstatuut van 26 december 2013 te vermeerderen met de wettelijke interesten vanaf 22 augustus 2018;

Appellante tevens te veroordelen tot het afleveren aan geïntimeerde van volgende sociale documenten: de afrekening voor de periode augustus 2017 zoals bedoeld in artikel 15 van de Wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers en het Koninklijk besluit van 27 september 1966 tot vaststelling van de gegevens die deze afrekening moet bevatten; en dit binnen twee maanden na de betekening van het tussen te komen vonnis, en bij gebrek hieraan te voldoen binnen de gestelde termijn, verwerende partij te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van 25 EUR per ontbrekend document en per dag vertraging, te verbeuren vanaf de tweede maand na de betekening van het vonnis.

Appellante bijkomend te veroordelen tot de gerechtelijke intrest op de aldus toegekende bedragen en in de kosten van het geding waaronder 20 euro voor het begrotingsfonds tweedelijnsbijstand alsook in de kosten van het hoger beroep.

Geïntimeerde zich voorbehoud te horen verlenen de gevorderde bedragen te verhogen of te verlagen in de loop van het geding, alsook om alle andere bedragen te vorderen die appellante om het even welke reden dan ook zou verschuldigd zijn.”

III. BEOORDELING

In het arrest van 4 november 2020 oordeelde het arbeidshof dat het ontslag wegens dringende reden tijdig en geldig naar de vorm gebeurde.

De enige vraag die zich nog stelt is of het OCMW in hoofde van mevrouw V. een zwaarwichtige tekortkoming aantoont die van aard is om een onmiddellijk en definitief einde te stellen aan de arbeidsovereenkomst.

Mevrouw V. wierp in dat verband op dat de haar verweten fout, bestaande in de diefstal van insuline, waarvan de materialiteit niet wordt betwist, haar niet toerekenbaar is omdat deze fout niet bewust en vrij werd begaan. Zij verwees hiervoor naar het vonnis van de correctionele rechtbank Limburg, afdeling Hasselt, van 28 april 2017, waarbij haar internering werd bevolen.

Het arbeidshof oordeelde in het arrest van 4 november 2020 reeds dat deze interneringsbeslissing slechts gezag van gewijsde in strafzaken heeft voor zover er verklaard wordt dat mevrouw V. de als misdaad of wanbedrijf omschreven feiten gepleegd heeft en voor zover er vastgesteld wordt dat de mevrouw V. zich op het ogenblik van de uitspraak in een van de in artikel 9 van de Interneringswet bepaalde staten bevond.

Het gezag van rechterlijk gewijsde strekt zich volgens het arbeidshof dus niet uit tot de vaststelling van de aangestelde gerechtspsychiater dat mevrouw V. zich op het ogenblik van de feiten in een van die staten bevond, daar waar een dergelijke vaststelling ook niet vereist is om de wettelijkheid van de interneringsbeslissing te verzekeren.

Het arbeidshof oordeelde verder dat dit niet wegneemt dat op basis van het verslag van de gerechtspsychiater, prof. dr. D., beslist kan worden dat het feit van diefstal van insuline niet aan mevrouw V. kan worden toegerekend.

Omdat het voor het arbeidshof echter niet duidelijk was of het besluit van prof. dr. D. ook betrekking had op het feit van de diefstal, werd mevrouw V. bevolen zijn verslag “in extenso” bij te brengen.

Dit verslag werd op 23 november 2020 aan het dossier van de rechtspleging toegevoegd door mevrouw V.

Na lezing van het verslag van prof. dr. D. komt het arbeidshof tot het besluit dat hierin niet het bewijs kan worden gevonden voor het feit dat mevrouw V. op het ogenblik van de diefstal van insuline, eigendom van het OCMW, in een zodanige toestand verkeerde dat zij geen controle over haar daden had of dat haar oordeelsvermogen was aangetast.

In dit psychiatrisch verslag wordt duidelijk alleen geoordeeld over de feiten bestaande in het toedienen door mevrouw V. van schadelijke stoffen en slagen en verwondingen aan haar minderjarige kinderen, waaraan het syndroom van “Munchausen by proxy” of nagebootste stoornis werd gekoppeld.

De diefstal komt slechts zijdelings ter sprake. Nergens in het verslag wordt zelfs maar geopperd dat mevrouw V. door hoger vermelde stoornis werd gedreven om de diefstallen te doen of dat zij ter zake geen controle had over haar daden.

Daarenboven stelt prof. dr. D. dat de gewetensfunctie en het normbesef als beschermende factoren in weze toereikend zijn ontwikkeld bij mevrouw V. Er is ook geen evidentie voor impulsiviteit. Mevrouw V. wordt geacht in staat te zijn haar gedragingen te plannen en te organiseren.

Het arbeidshof besluit in deze omstandigheden dat mevrouw V. niet bewijst dat haar de diefstal niet kan worden toegerekend.

Bovendien is het arbeidshof van oordeel dat de diefstal een ernstige tekortkoming uitmaakt. Door de diefstal van insuline die normaal bestemd is voor de bewoners van het rusthuis is er sprake van een vertrouwensbreuk die de samenwerking met het OCMW onmiddellijk en definitief onmogelijk heeft gemaakt. Van het OCMW kon niet worden verwacht dat zij in de gegeven omstandigheden mevrouw V. nog verder als verpleegkundige tewerkstelde.

Mevrouw V. werd terecht wegens dringende reden ontslagen, zodat zij geen recht heeft op de gevorderde opzeggingsvergoeding.

Het hoger beroep is gegrond.

BESLISSING

Het arbeidshof,

Werkt het arrest van 4 november 2020 verder uit. Verklaart het hoger beroep gegrond. Vernietigt het vonnis van 28 augustus 2019 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt.

Oordeelt opnieuw en verklaart de vordering van mevrouw V. ontvankelijk, doch ongegrond.

Veroordeelt mevrouw V. tot de gerechtskosten van beide aanleggen.

Vereffent deze kosten aan de zijde van het OCMW D. op 3.600,00 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidsrechtbank, 3.600,00 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidshof en 20,00 euro bijdrage fonds juridische tweedelijnsbijstand. (…)

Rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt (Beslagrechter)

8 februari 2022

Zetel: K. PIPELEERS, voorzitter.

Pleiters: mrs. J. SURMONT en C. LEMACHE.

Inzake: 21/949/A – L., I. BV en W. BV/ Stedenbouwkundige inspecteur van het Vlaamse Gewest.

Administratief recht – Stedenbouwkundig misdrijf – Herstelvordering – Dwangsom –Voorwaardelijke regularisatievergunning

Inzake betwistingen omtrent de al dan niet verbeurte van een dwangsom bestaat de taak van de beslagrechter erin te onderzoeken of de hoofdveroordeling al dan niet werd nagekomen. De beslagrechter moet dus enkel vaststellen of aan de hoofdveroordeling is voldaan.

De beantwoording van die vraag onderstelt een toetsing van de opgelegde verplichting aan de uitvoering die hieraan is gegeven. De dwangsom is enkel verbeurd wanneer de gewraakte handelswijze klaarblijkelijk, d.w.z. zonder redelijke discussie, een inbreuk op de opgelegde verplichting oplevert. Enkel in dat geval is er sprake van een inbreuk en wordt de dwangsom verbeurd. Is een redelijke discussie mogelijk, dan is de dwangsom niet verbeurd.

Als maatstaf van deze toetsing van de ter uitvoering van het vonnis verrichte handelingen, dient men het doel en de strekking van de veroordeling als richtsnoer te nemen, met dien verstande dat de veroordeling geacht moet worden niet verder te strekken dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.

Het opgelegde herstel wordt maar zonder voorwerp vanaf het ogenblik dat de gebeurlijke regularisatievergunning inclusief alle opgelegde voorwaarden is uitgevoerd. Zolang de illegaliteit blijft bestaan omdat de feitelijke toestand nog niet volledig beantwoordt aan de regularisatievergunning en de daaraan gekoppelde voorwaarden, blijft de titel actueel en de eventueel daarin besloten dwangsom verbeuren. Een latere regularisatievergunning ressorteert enkel gevolgen voor de toekomst.

(…) b) Algemeen

Overeenkomstig artikel 1395 eerste lid Ger.W. is de beslagrechter bevoegd voor alle vorderingen betreffende de bewarende beslagen en middelen tot tenuitvoerlegging.

Met betrekking tot de dwangsom dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen de taakverdeling tussen de rechter die de dwangsom oplegt (de dwangsomrechter) en de rechter die moet oordelen over de geschillen die bij de invordering rijzen (de beslagrechter). Verwerende partij kan de dwangsom ten uitvoer leggen krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld (artikel 1385quater Ger.W.) zodat zij geen nieuwe titel nodig heeft voor de verbeurde bedragen.

Wanneer echter de schuldeiser tot tenuitvoerlegging overgaat en de debiteur de verbeurte van de dwangsom betwist, dan rijst een executiegeschil waarvoor de beslagrechter bevoegd is (E. DIRIX, “Beslag” in APR, Wolters Kluwer, Mechelen, 2018, p. 61, nr. 92).

Inzake betwistingen omtrent de al dan niet verbeurte van een dwangsom bestaat de taak van de beslagrechter erin te onderzoeken of de hoofdveroordeling al dan niet werd nagekomen. De beslagrechter moet dus enkel vaststellen of aan de hoofdveroordeling is voldaan.

De beantwoording van die vraag onderstelt een toetsing van de opgelegde verplichting aan de uitvoering die hieraan gegeven is. De dwangsom is enkel verbeurd wanneer de gewraakte handelswijze klaarblijkelijk, d.w.z. zonder redelijke discussie, een inbreuk op de opgelegde verplichting oplevert. Enkel in dat geval is er sprake van een inbreuk en wordt de dwangsom verbeurd. Is een redelijke discussie mogelijk, dan is de dwangsom niet verbeurd.

Als maatstaf van deze toetsing van de ter uitvoering van het vonnis verrichte handelingen, dient men het doel en de strekking van de veroordeling als richtsnoer te nemen, met dien verstande dat de veroordeling geacht moet worden niet verder te strekken dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.

De beslagrechter kan niet om billijkheidsredenen de opeising van de dwangsom verhinderen, bijvoorbeeld omdat het bedrag buiten verhouding tot de gevolgen van de inbreuk is opgelopen. Wanneer de hoofdveroordeling niet wordt nagekomen, dan is de dwangsom verschuldigd.

Opdat de dwangsom zou worden verbeurd is geen weloverwogen bedoeling van de veroordeelde tot miskenning van het gerechtelijk gebod of verbod vereist (E. DIRIX, “Executieproblemen...”, Jura Falconis Libri, 1999, 50). De intentie of de morele ingesteldheid van de veroordeelde is niet relevant voor wat de verbeurte van de dwangsom betreft. Het feit dat de debiteur de verbintenis heeft willen uitvoeren staat de verbeuring van de dwangsom dan ook niet in de weg.

Wél behoort het tot de bevoegheid van de beslagrechter om na te gaan of de uitvoerbare titel waarin de hoofdveroordeling werd vastgelegd nog actueel of doeltreffend is.

De tenuitvoerlegging is slechts mogelijk voor zover de schuldvordering is vastgesteld in een akte die aan een bepaalde kwaliteit voldoet, derwijze dat de materiële juistheid van de aanspraken wordt vermeld. De vordering moet zodoende vervat zijn in een uitvoerbare titel.

Deze titel moet daarenboven de grondslag bieden voor een vaststaande, zekere en opeisbare schuldvordering.

Die beoordeling moet gebeuren naar het tijdstip waarop de uitvoeringshandeling (betekening van het bevel, beslag) werd verricht. In geval van verzet van de beslagene zal de beslagrechter moeten oordelen of op dat ogenblik aan de voorwaarden van artikel 1494 Ger.W. is voldaan.

Deze titel moet daarenboven voldoen aan de voorwaarde van actualiteit. De tenuitvoerlegging kan enkel gebeuren op grond van een titel die aan een bepaalde kwaliteit voldoen, derwijze dat over de schuldvordering naar aanleiding van de executie geen fundamenteel debat meer kan rijzen.

De uitvoerbare titel geeft echter enkel de positie van de partijen weer op het ogenblik van zijn ontstaan. Het is echter mogelijk dat die titel niet meer de juiste materieelrechtelijke verhouding weergeeft ten gevolge van later ingetreden omstandigheden.

De beslagrechter is bevoegd om te onderzoeken of de schuldvordering die uit de titel blijkt, is tenietgegaan na het ontstaan van de titel in welk geval de tenuitvoerlegging onrechtmatig zou zijn (Cass. 15 januari 1999, RW 1999-2000, 148).

In casu bestaat er precies over de actualiteit van de titel discussie.

De rechtbank volgt het standpunt van verwerende partij dat een herstel maar zonder voorwerp wordt vanaf het ogenblik dat de gebeurlijke regularisatievergunning inclusief alle opgelegde voorwaarden is uitgevoerd. Immers strekt de herstelmaatregel in casu tot de afbraak en verwijdering van de volledige biogasinstallatie en een herstel in de oorspronkelijke staat, waarbij expliciet wordt opgenoemd op welke wijze dit moet gebeuren. Het betreft aldus op dat ogenblik een niet vergunde situatie. Slechts wanneer alle in de (voorwaardelijke) regularisatievergunning van 1 februari 2019 benoemde aanpassingen en voorwaarden zijn doorgevoerd en vervuld kan er sprake zijn van een vergunde situatie conform de verleende vergunning.

Het rechterlijk herstelbevel is geen sanctie en is uitsluitend gericht op het ongedaan maken van de onrechtmatige gevolgen van het stedenbouwkundige misdrijf of de stedenbouwkundige inbreuk. De vernietiging van de illegale constructie is slechts een middel om dit doel te bereiken, terwijl de actualiteit van de titel moet worden beoordeeld in de wetenschap dat de veroordeling niet verder mag gaan dan het bereiken van het ermee beoogde doel {Cass. 5 mei 2011, AC C.07.0282.N; concl. Adv. Gen. A. VAN INGELGEM, bij Cass. 28 juni 2019, AC C.18.0398.N). Het is precies om die reden dat de rechterlijke titel niet langer actueel is na de tussenkomst van een regularisatievergunning, althans in de mate waarin deze vergunning de illegaliteit ter plaatse opheft. Zolang de illegaliteit blijft bestaan omdat de feitelijke toestand nog niet volledig beantwoordt aan de regularisatievergunning en de daaraan gekoppelde voorwaarden, blijft de titel actueel en de eventuele daarin besloten dwangsom verbeuren (zie Cass. 28 juni 2019, AC C.18.0398.N; Cass.10 september 2015, AC C.13.0529.N; concl. Adv. Gen. A. VAN INGELGEM, bij Cass. 28 juni 2019, AC C.18.0398.N; concl. Adv. Gen. VANDEWAL bij Cass. 10 september 2015, AC C.13.0529.N).

(zie: VANSANT, P., “Regularisatievergunning na een rechterlijk bevel: de rechter getackeld door de vergunningverlenende overheid?”, TMR 2021, afl. 61 621-629.)

Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat een latere regularisatievergunning enkel gevolgen ressorteert voor de toekomst. Dwangsommen verbeurd wegens de laattijdige uitvoering van een afbraakbevel vóór de afgifte van een regularisatievergunning, blijven ook na deze afgifte nog steeds betaalbaar. Aldus wanneer een regularisatievergunning zonder

meer wordt toegestaan, zonder daaraan bepaalde voorwaarden te koppelen, zouden de dwangsommen (in zoverre niet aan de hoofdveroordeling is voldaan) verbeuren tot aan de datum van de afgifte van de regularisatievergunning. Hier wordt herhaald dat aan de aan eisende partijen afgeleverde regularisatievergunning van 1 februari 2021 wel degelijk voorwaarden zijn gekoppeld (die tot op heden kennelijk nog steeds niet zijn nageleefd) zodat niet kan worden ingegaan op het in ondergeschikte geformuleerde verzoek om te zeggen voor recht dat er minstens geen dwangsommen zijn verbeurd vanaf 1 februari 2021.

Samengevat dient dan ook besloten te worden dat de regularisatievergunning van 1 februari 2021 de actualiteit van het arrest van 9 september 2019 niet aantast en dat het verzet van eisende partijen op dit punt ongegrond is.

Ondernemingsrechtbank Antwerpen (afdeling Tongeren)

1ste kamer – 9 mei 2022

Zetel: P. MARTENS, afdelingsvoorzitter; I. HOUBRECHTS en M. COENEGRACHTS, rechters in ondernemingszaken.

Pleiters: mrs. G. NIESTEN en S. DE GEETER.

Inzake: A/22/00125 – E.H.F.P. BV naar buitenlands recht/O.A. BV.

Wetboek Economisch Recht – Overeenkomsten gesloten tussen ondernemingen –Onrechtmatig beding

Een forumbeding dat tot gevolg heeft dat een onderneming uit Harelbeke door een Nederlandse onderneming kan worden gedagvaard voor de rechtbank te Tongeren louter en alleen omdat een tussenpersoon in Tongeren zou zijn gevestigd, schept een kennelijk onevenwicht tussen partijen en is onrechtmatig en in strijd met artikel VI.91/3 Wetboek Economisch Recht.

De eis heeft betrekking op een factuur van 22.07.21 voor geleverde prestaties waarbij de factuur onbetaald bleef ondanks aanmaning, reden waarom eisende partij is overgegaan tot dagvaarding in betaling van hoofdsom, schadebeding, interesten en kosten.

De samenstelling van de eis blijkt uit de inleidende akte en de rechtbank verwijst ernaar.

Verwerende partij betwist in conclusies vooreerst de territoriale bevoegdheid van deze rechtbank, en vraagt de verwijzing van de zaak naar de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Kortrijk.

Eisende partij schraagt de bevoegdheid van de afdeling Tongeren van de ondernemingsrechtbank Antwerpen door te verwijzen naar haar factuurvoorwaarden.

Verwerende partij betwist terecht de geldigheid van dit forumbeding stellende dat dit in strijd is met art. VI. 91/3 WER.

Luidens deze wettelijke bepaling is voor de toepassing van deze titel elk beding van een overeenkomst gesloten tussen ondernemingen dat, alleen of in samenhang met één of meer andere bedingen, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen, onrechtmatig.

In het voorliggend geschil betreft eisende partij een vennootschap naar Nederlands recht met maatschappelijke zetel in Nederland.

Verwerende partij is een vennootschap gevestigd in Harelbeke.

Op vraag van de rechtbank waarom in de factuurvoorwaarden een forumbeding voor Tongeren voorkwam, werd geantwoord dat de tussenpersoon van eisende partij in Tongeren gevestigd was.

Wanneer een onderneming haar medecontractant tracht te binden aan een forumbeding louter en alleen omdat bepaalde tussenpersonen (niet nader genoemd of geïdentificeerd} in Tongeren zouden gevestigd zijn, terwijl het centrum van voornaamste belangen van eisende partij gelegen is in Nederland en verwerende partij gevestigd is in Harelbeke, schept het opdringen van dergelijk beding een kennelijk onevenwicht tussen partijen, en is dit beding onrechtmatig.

De rechtbank grijpt daarom terug naar de gemeenrechtelijke principes inzake bevoegdheid, in casu internationale rechtsmacht, en zowel art. 4 Brussel I Bis Vo als art. 624 Ger.W. laten in dat geval toe dat gedagvaard wordt voor de woonplaats/vestiging van verwerende partij.

De opgeworpen exceptie treft dan ook doel. (…)

Ondernemingsrechtbank

Antwerpen (afdeling Hasselt)

1ste kamer – 22 juni 2022

Zetel: P. MARTENS, afdelingsvoorzitter; M. VANSTRAELEN en J. VAN DEN BROECK, rechters in ondernemingszaken.

Pleiters: mrs. I. SAMPERMANS loco L. VRANKEN en K. BOSMANS loco P. ENGELEN.

Inzake: A/22/0885 – R.S.P.B. NV/V.P. NV.

Wetboek Economisch Recht – Overeenkomsten tussen ondernemingen – Onrechtmatig beding – Ambtshalve opwerping – Herstel van het evenwicht

De rechtbank werpt ambtshalve de onrechtmatigheid van het beding op van een beding in de algemene voorwaarden aangezien dit in strijd is met art. VI.91/3, § 1 Wetboek Economisch Recht en art. VI.91/4, 1° Wetboek Economisch Recht.

Een beding dat voorziet in de onmogelijkheid voor de klant de overeenkomst voortijdig te beëindigen terwijl deze mogelijkheid wel wordt voorzien voor degenen die de prestaties moet uitvoeren, maakt een onrechtmatig beding uit in de zin van art. VI.91/4, 1° Wetboek Economisch Recht en schept bovendien een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen ( art. VI.91/3, § 1 Wetboek Economisch Recht).

De rechter beslist om het evenwicht te herstellen.

I. RELEVANTE FEITEN EN ANTECEDENTEN

1. Eisende partij is een firma gespecialiseerd in het verhuren en ledigen van containers.

Verwerende partij is een onderneming waar ophaling van afval diende te gebeuren.

Tussen partijen is op 20.08.15 een overeenkomst tot stand gekomen inzake het verhuren en ledigen van containers.

De overeenkomst liep 60 maanden, en er was geen vroegtijdige beëindiging mogelijk (conclusies eiseres p. 1).

Indien men de overeenkomst niet wenste te verlengen, was een vooropzeg nodig zes maanden voor het verstrijken van de termijn, en dit bij wijze van aangetekende brief.

2. Er was geen vooropzeg in 2020 door verwerende partij, zodat de overeenkomst stilzwijgend verlengd werd tot 20.08.25.

3. Eisende partij houdt voor dat verwerende partij de overeenkomst nooit aangetekend heeft opgezegd, en dat er nog facturen voor ophaling containers openstaan.

Vermits er geen correcte opzeg van de overeenkomst was, had eisende partij de overeenkomst gewoon verder uitgevoerd.

Dit hield in dat er maandelijks een lediging van de container plaatsvond, en daarvoor maandelijks een factuur werd uitgereikt.

Die facturen bleven onbetaald, ook na aanmaning, reden waarom eisende partij uiteindelijk is overgegaan tot dagvaarding in betaling van hoofdsom, schadebeding, interesten en kosten.

4. Verwerende partij ziet het anders. Ze stelt onder meer:

– Dat ze op 03.03.21 aan eiseres had meegedeeld dat ze ging stoppen met haar bedrijfsactiviteit;

– Dat die kennisgeving nog eens herhaald werd op 05.03.21;

– Dat het contract dan ook beëindigd is, en die beëindiging ook werd aanvaard;

– Dat de facturen geen prestaties betreffen, aangezien slechts op 2 facturen nog restafval is vermeld, en op de overige facturen slechts de eenheid “1” vermeld werd, hetgeen laat verstaan dat men een “ledige” container geledigd had;

Dat eiseres geen schade kan factureren;

– Dat de vordering wegens verbreking van de overeenkomst, door eiseres gebracht op de volledige duur van de resterende maanden, in werkelijkheid neerkomt op een verboden strafbeding;

– Dat die vergoeding hoogstens 3 maanden kan bedragen, hetzij 491,67 euro; Dat op schade geen BTW verschuldigd is.

ll. Vorderingen

Eisende partij vordert om verwerende partij te veroordelen tot betaling van 2.716,82 euro, meer een schadebeding, interesten en kosten.

III. Beoordeling

-1-

De ontvankelijkheid of toelaatbaarheid van de eis wordt niet betwist, en er is geen reden om ambtshalve een grond van ontoelaatbaarheid op te werpen.

De eis wordt toelaatbaar verklaard.

-2-

Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat de vordering niet zonder meer kan gesteund worden op het gebrek aan tijdig protest na ontvangst van de facturen.

Immers, op 03.03.21, herhaald op 05.03.21 (stukken 1 en 2 verweerster) schreef verweerster een e-mail, met vermelding als onderwerp “opzegging”:

“Geachte, Bij deze willen wij u helaas meedelen dat ons bedrijf gaat sluiten per eind April. Dwz de laatste ophaaldatum voor de container zou zijn 29 april om te ledigen. Daarna kan uw container opgehaald worden (1.100 L).

Ons klantnummer is (...)

Indien mogelijk gaarne een bevestiging hiervan. (...)”

Op 07.05.21 heeft verwerende partij dit nogmaals herhaald met als vermelding van onderwerp in het e-mailbericht: “opzeggen contract container V.P.

Uit die herhaalde e-mailberichten inzake opzegging contract kan eisende partij niet afleiden dat navolgende facturen voor maandelijks ledigen van de container zonder meer stilzwijgend zouden aanvaard zijn.

Eiseres mist goede trouw, hoeksteen van de uitvoering van elke overeenkomst met wederzijdse rechten en plichten, wanneer ze, na ontvangst van bovenstaande opzegging van het contract, zonder meer er vanuit gaat dat navolgende facturen gewoon geruisloos zouden aanvaard zijn.

De rechtbank gaat er derhalve vanuit dat de opzegging van het contract met uitdrukkelijke vermelding van laatste ophaaldatum, tevens een impliciet doch zeker protest uitmaakt op de ontvangst van latere facturen voor ledigen container.

-3-

Bovendien is naar oordeel van de rechtbank dit protest grotendeels gegrond.

3.1. Enkel de factuur van 29.01.21 (vvdag 12.02.21) valt nog in de periode dat verweerster bedrijfsmatig actief was, en moet derhalve betaald worden, meer schadebeding en interesten conform de algemene voorwaarden.

3.2. De facturen vanaf eind mei ‘21 zijn niet meer verschuldigd, en de opzegging van het contract was voor verwerende partij transparant en duidelijk.

Kortom, eisende partij kan zich niet steunen op het gebrek aan aangetekende opzegging; immers, het doel van de aangetekende brief is dat er zekerheid bestaat over het bereiken van de bestemmeling, maar dit doel is in het voorliggend geschil evenzeer bereikt door de bewoordingen in het e-mailverkeer.

In een antwoordmail van 10.05.21 (stuk 3 verweerster) schreef eiseres trouwens: “(…) dan maken we voor u de opzegging in orde”

De voortijdige opzegging is daarmee een feit.

Blijft de vraag wat de sanctie is bij een voortijdige opzegging.

4.1. Eisende partij gaat daarbij impliciet doch zeker uit van een strikte toepassing van haar factuurvoorwaarden (art. 11), luidens hetwelk de overeenkomst nooit voortijdig kan

beëindigd worden en de abonnementsprijs steeds integraal verschuldigd is voor de ganse overeengekomen zestig kalendermaanden.

Van deze bepaling maakt eisende partij toepassing wanneer ze op 28.05.21 aan verweerster meedeelt (zie stuk 5 verweerster):

“Aanvang van het contract was 20/08/2015. Einde contract was 20/08/2020 doch stilzwijgend verlengd met terug 60 maanden. Maakt einde contractdatum 20/08/2025 Als een overeenkomst vroegtijd (sic) verbroken wordt zijn er de volgende opties:

1. Klant stuurt schrapping BTW-nummer

2. Klant neemt container meer naar nieuwe locatie (...)

3. Contract wordt overgenomen door nieuwe eigenaar

4. Klant betaalt verbrekingsvergoeding (maar dit is in jullie geval niet aan te raden, want het gaat om omzet van de resterende termijn)” onze onderlijning)

Immers zoals verweerster aangaf en aangeeft in besluiten: (i) de schrapping van het BTWnummer kon niet doorgevoerd worden omdat verweerster nog recht had op een tegoed van de BTW, (ii) de container meenemen naar een nieuwe locatie was geen optie vermits de activiteit zou worden stopgezet, en (iii) het is niet bekend of er wel een nieuwe eigenaar is die het contract zou willen overnemen.

Zodoende is eisende partij gewoon verder blijven factureren, en heeft zij artificieel “lege” containers geledigd, wat in feite neerkomt op het integraal aanrekenen van de resterende duur van het contract.

4.2. Terecht betwist verwerende partij de rechtmatigheid van dergelijke aanrekening (besluiten verweerster rubriek 3) waarop eisende partij impliciet doch zeker steunt om de integrale resterende kalendermaanden in rekening te brengen.

De rechtbank werpt bovendien ambtshalve de onrechtmatigheid op van het beding in de algemene voorwaarden (art. 11) aangezien dit in strijd is met art. VI 91/3, § 1 WER en art. VI 91/4, 1° WER.

Dergelijk ambtshalve opwerpen van de onrechtmatigheid maakt geen inbreuk uit op het beschikkingsbeginsel nu verwerende partij in conclusies uitdrukkelijk de onrechtmatigheid van dergelijk beding aanhaalt, zij het verwijzend naar een verboden strafbeding (vgl. TANGHE, T., “Sancties voor onrechtmatige bedingen in ondernemingscontracten in het licht van de B2B-wet van 4 april 2019” in TBH 2019, 1198).

Ook ter zitting heeft de rechtbank de raadslieden op de mogelijke toepassing van de leer der onrechtmatige bedingen gewezen, waarop geen der partijen nader uitstel vroeg.

In elk geval zijn de wettelijke bepalingen inzake onrechtmatige bedingen in eenB2B-relatie in het voorliggend geschil temporeel van toepassing, nu het minstens gaat om een hernieuwd contract na 01.12.20 (vgl. TERRYN, E., “Onrechtmatige bedingen tussen ondernemingen” in Nieuw economisch recht in B2B-relaties, Intersentia, 2020, 98, en de verwijzing aldaar naar art. 39, lid 3 wet 04.04.19).

4.3. Een beding dat voorziet in de onmogelijkheid voor de klant/opdrachtgever de overeenkomst voortijdig te beëindigen (art. 11 van de voorwaarden, stuk 2 eiseres)) terwijl

deze mogelijkheid in dezelfde voorwaarden (art. 13) uitdrukkelijk wel wordt voorzien voor degene die de prestaties moet uitvoeren, maakt een onrechtmatig beding uit in de zin van art. VI 91/4, 1° WER, en schept bovendien een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van partijen (art. VI 91/3, § 1 WER.

4.4. Het verzoek van verwerende partij om hoogstens een vergoeding van 3 maanden te betalen excl. BTW beschouwt de rechtbank als een tegemoetkoming om, voor zover een beding onrechtmatig zou zijn, het evenwicht tussen partijen te herstellen.

Uit de parlementaire voorbereiding van de wet van 04.04.19 blijkt dat de rechter die het bestaan van dergelijk onrechtmatig beding vaststelt, zijn beoordelingsbevoegdheid moet behouden en kan beslissen om het evenwicht van de betrokken overeenkomst, als een partij erom verzoekt, te herstellen (vgl. TANGHE, T., l.c., nr. 13).

Daarbij is een matiging niet uitgesloten (vgl. TANGHE, T., l.c., nr. 21 in fine).

In die optiek acht de rechtbank een vergoeding voor 3 maanden redelijk en verantwoord, zoals door verwerende partij aangeboden, hetzij 491,67 euro meer gerechtelijke interesten.

4.5. De eis is daarmee slechts in beperkte mate gegrond.

-5-

Aangaande de kosten is de rechtbank oordeel dat het aangewezen is de kosten om te slaan en elke partij te veroordelen tot de eigen kosten.

Daarbij gaat de rechtbank opnieuw uit van het onrechtmatig karakter van een beding waarop eiseres impliciet doch zeker steunt om de integrale resterende kalendermaanden voluit aan te rekenen, en dan nog inclusief BTW, hoewel er in werkelijkheid gewoon “lege” containers “opnieuw geledigd” werden, en dit ondanks uitdrukkelijke opzegging van het contract door verwerende partij.

Enkel voor de rolrechten blijft 1/5de van de rolrechten ten laste van verweerster, en dit in verhouding tot het toegekende bedrag vergeleken met het gevorderde bedrag.

(…)

Noot van de redactie:

De vonnissen van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren van 9 mei 2022 en het vonnis hierboven zijn de eerste toepassingsgevallen van de wet van 4 april 2019 houdende wijziging van het Wetboek van Economisch Recht met betrekking tot misbruiken van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen, in het bijzonder wat betreft onrechtmatige bedingen. De bepalingen inzake onrechtmatige bedingen tussen ondernemingen zijn in werking getreden op 1 december 2020.

Wetjes en Weetjes

Hypotheekbewaarder

Op basis van artikelen 92 en 93 Hyp.W. is de hypotheekbewaarder (al enige tijd het Kantoor Rechtszekerheid) gehouden tot doorhaling van een hypotheek “krachtens een vonnis, uitvoerbaar verklaard niettegenstaande verzet of beroep”. In een bepaalde casus was zulk vonnis voorhanden, doch de gevatte hypotheekbewaarder weigerde de doorhaling

“bij gebreke van vermelding van de referte van de hypothecaire inschrijving”

In een vonnis van 14 juni 2022 was de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren, hierover not amused, wat blijkt uit volgende motivering:

“Het komt de hypotheekbewaarder of zijn aangestelden niet toe om voorwaarden toe te voegen aan de wet die deze niet voorziet. Men is gehouden uitvoering te geven aan het vonnis dat uitdrukkelijk uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard, niettegenstaande verzet of hoger beroep.”

“Boer zet uw klak af”

Een rechtszaal is geen Spaanse herberg of huishouden van Jan Steen. Bij de verschijning voor de rechter is een formele dresscode als casual chic, business of smart casual gebruikelijk.

Dat wil zeggen: men loopt er niet rond met uitdagende, te blote kleding, schreeuwerige teksten of gescheurde jeans. Rechters hebben het gehad met steeds lossere kledij, complete koersoutfit of een korte broek en strandsandalen. Zo hoopte een politierechter dat hij nooit een rechtspatiënt zou ontmoeten met zwemvliezen, snorkel en duikbril.

Toehoorders wonen de rechtszitting bij met onbedekt hoofd. Alles wat de rechter tot handhaving van de orde beveelt, wordt stipt en terstond uitgevoerd. Zo luidt artikel 759 van het Gerechtelijk Wetboek, daterend uit 1876, zodat de rechter geregeld aan de mensen moet vragen om hun hoofddeksel, keppeltje of hoofddoek te verwijderen in de rechtszaal.

Niet alle rechters waren even vriendelijk en beleefd bij dit verzoek en verloren soms hun beheersing.

Zo werd een agrariër die verscheen in zijn dagelijkse outfit, inclusief pet op het hoofd door een oude magistraat terechtgewezen en toegeschreeuwd met de woorden: “Boer doe uw klak af ” Wat die heftige uitval op een deftige, eerbiedwaardige, en onmisbare pijler van onze voedselvoorziening, erbij kwam doen, kwam onbegrijpelijk voor.

In een andere zaak verscheen een rechtzoekende in korte broek voor de rechtbank: de rechter gebood hem een lange broek aan te trekken waarop de man de zitting verliet om een te gaan kopen in de dichtstbij zijnde handelszaak. Bij zijn terugkomst in behoorlijke outfit in de rechtszaal was de zaak reeds uitgesteld.

Het kan er ook vrolijker aan toe gaan. Zo verscheen een beklaagde voor de rechtbank met blote voeten in zijn schoenen waarop de rechter zich vooroverboog met de opmerking “Mijnheer, ge hebt schoon sokken aan.” Waarop de beklaagde prompt antwoordde: “Ja, meneer de juge. Zo heb ik nog een paar!”

Klassieke normen en waarden veranderen met de tijd en meer en meer rechtspatiënten verschijnen met tatoeages op het lichaam.

Volgens een wetsontwerp van minister van Justitie Vincent van Quickenborne zal het in de toekomst niet meer verboden zijn met een pet, keppeltje, tulband of hoofddoek te verschijnen in de rechtszaal. Dit ontwerp werd volgens de kranten reeds door de regering goedgekeurd.

En nu maar hopen dat de wetgever zich met belangrijker zaken bezighoudt.

Joris LUYCKX

Johan Cruyff en het Hof van Cassatie

Wat is het verband tussen Johan Cruyff en het Hof van Cassatie?

De titel van deze bijdrage klinkt misschien lachwekkend, doch wanneer u het antwoord op de vraag, hieronder, leest, dan is het heel ernstig en juridisch gefundeerd voor deze rubriek.

We kennen allemaal Johan Cruyff (1947-2016) en zijn legendarische uitspraak “Elk nadeel heb se voordeel”

Van 1964 tot 1984 was hij de briljantste voetballer en daarna een volstrekt eigenzinnige trainer die het “dream team” van FC Barcelona creëerde.

Hij werd omschreven als “de man die praatte aan de bal”.

Het is precies die legendarische uitspraak die inspiratie en feitelijke grond heeft gegeven aan het Hof van Cassatie om in zijn arrest van 7 april 2022 inzake De Belgische Staat/G.G., arrest nr. C.21.0298.N, te motiveren:

“Wanneer de fout een voordeel oplevert voor de benadeelde, moet dit voordeel in de regel worden toegerekend op het bedrag van de schadevergoeding wanneer de benadeelde zonder de fout niet het voordeel had genoten.”

Het komt erop neer dat wanneer een schadevergoeding wordt toegekend die hoger is dan de werkelijk geleden schade het hogere gedeelte door de benadeelde moet worden verrekend met de werkelijke waarde (en terugbetaald).

Zie je het verband?

“Elk voordeel heeft ook zijn nadeel.”

Wij vragen ons soms af: “Waar haalt het Hof van Cassatie zijn middelen?”

Het is in alle opzichten goed om het voetbal te volgen, niet alleen voor het sportieve luik of om “propere handen” te krijgen maar vooral om de “assist” te ontdekken die het Hof van Cassatie of andere rechtsmachten krijgen om hun beslissingen te staven.

Renaat BROEKMANS Advocaat

In memoriam

In memoriam Franz Ver Berne (1937-2021)

Mr. Franz Ver Berne behaalde zijn diploma van doctor in de rechten op 22 september 1960 aan de KU Leuven. Hij legde zijn eed als advocaat af op 23 november 1960 voor het hof van beroep te Luik. Op 31 januari 2011 beëindigde hij zijn carrière als advocaat. In zijn beslissing van 4 januari van datzelfde jaar verleende de Raad van Orde van de Balie Tongeren aan Franz Ver Berne de titel van ere-advocaat.

Al die tijd, vijftig jaar dus, was hij heel even advocaat in Tongeren, maar grotendeels te Maasmechelen, en zo verbonden aan de Balie van Tongeren. Binnen het bestuur van deze balie nam Franz Ver Berne meerdere verantwoordelijke functies op zich, om uiteindelijk van 1986 tot 1988 stafhouder te zijn van zijn geliefde Balie Tongeren.

Gedurende een dertigtal jaar was hij tevens plaatsvervangend vrederechter van het kanton Maasmechelen.

Het respect voor Franz Ver Berne was groot, bij zijn cliënten, bij zijn medewerkers, bij zijn collega’s, bij de rechtbank. Dat respect kwam niet zomaar, het vloeide voort uit zijn dossierkennis, zijn juridisch inzicht, zijn immer correcte omgang met confraters en magistraten, zijn uitstraling, en niet in het minst uit zijn alom geprezen eloquentie. Hij beheerste het talent om met de taal snel en helder tot de essentie te komen.

Op het jaarlijks baliebanket was hij gedurende vele jaren de tafelredenaar van dienst, waarbij hij met enkele rake woorden het gedrag van menig collega in het voorbije jaar scherp, maar met heel veel humor, kon analyseren.

In zijn vijftigjarige carrière leidde hij ook meerdere collega’s op, 12 met name, waaronder ondergetekende.

Hij was integer, spiritueel en warm. Zo zal ik me hem moeiteloos blijven herinneren.

Luc VANDERPUTTE

Maak kennis met Omnilegie

De nieuwe databank Omnilegie bevat de volledige die Keure-verzameling van geannoteerde wetgeving

Net zoals in de gewaardeerde Blauwe Wetboeken verwijzen we naar belangrijke rechtspraak en interessante rechtsleer

De krachtige zoekmachine zorgt ervoor dat u snel vindt wat u zoekt.

Meer info www.omnilegie.be

3 redenen om voor Omnilegie te kiezen

Snel bijgewerkt

De publicaties in het Belgisch Staatsblad en het Europees Publicatieblad worden continu gecoördineerd in Omnilegie.

Vlot en overal raadpleegbaar

Op kantoor of onderweg? Omnilegie is overzichtelijk en makkelijk te consulteren op elk toestel.

Vertrouwde kwaliteit

Net zoals onze Blauwe Wetboeken samengesteld en gecoördineerd door specialisten binnen hun vakgebied.

Probeer Omnilegie nu 1 maand gratis via www.omnilegie.be

Kleine Pathoekeweg 3, B - 8000 Brugge

T +32 (0)50 47 12 89, pp@diekeure.be www.diekeure.be/professional

Een wekelijkse selectie van bewegingen op wetgevend vlak

Infolegie is een gratis extra dienst van de nieuwe databank Omnilegie.

Met de Infolegie-alerts krijgt u een wekelijkse update met een  selectie van recent gepubliceerde of in voorbereiding zijnde wetgeving. De huidige actuele inhoud kunnen Omnilegie-abonnees ook terugvinden op het platform.

Wilt u deze updates ontvangen?

U kunt zich gratis registreren om de alerts te ontvangen in uw mailbox. U ontvangt dan automatisch uw wekelijkse update.

Registreer u via www.infolegie.diekeure.be

Kleine Pathoekeweg 3, B - 8000 Brugge

T +32 (0)50 47 12 89, pp@diekeure.be

www.diekeure.be/professional

Weens Koopverdrag

Het Weens Koopverdrag van 11 april 1980 is met 94 ratificaties een van de meest succesvolle eenmakingsverdragen inzake internationale handel. Toch blijkt het verdrag in de praktijk onbekend en onbemind.

Een gebrek aan kennis of een vrees voor mogelijke rechtsgevolgen maakt de uitsluiting van het verdrag tot een boilerplateclausule in vele algemene voorwaarden. Tegelijkertijd vindt het verdrag vaak onbedoeld toepassing op individueel onderhandelde contracten. Typerend voor de schaduw die over het

verdrag hangt, is dat het recentste Nederlandstalige referentiewerk over het verdrag inmiddels al 25 jaar oud is.

Tot nu, in deze nieuwe publicatie met bijdragen van 32 auteurs worden nagenoeg alle aspecten die het voorwerp uitmaken van het Weens Koopverdrag en het Verjaringsverdrag van New York in detail ontleed. De ins en outs van het internationale kooprecht worden uitvoerig en genuanceerd onder de loep genomen. De theorie wordt telkens geïllustreerd aan de hand van buiten-

landse rechtspraak en arbitrale beslissingen en van talrijke recente onuitgegeven Belgische uitspraken. Dat maakt van dit boek een nuttig referentiewerk dat de tand des tijds goed zal doorstaan.

EDITORS B. Devolder, B. Tilleman

PRIJS € 245

ABONNEMENTSPRIJS € 196

UITGAVEJAAR 2022

BESTELCODE 202 224 100

ISBN 978 90 4864 413 1

VOLUME 1250 pagina's

op-RECHT-uit Een hulde aan Alain Bloch

Dertig jaar geleden besefte een groepje kritische magistraten dat het anders moest en richtte Magistratuur & Maatschappij op. Het waren turbulente tijden en enkele parlementaire onderzoekscommissies rapporteerden tal van disfuncties in de werking van justitie.

Wat doet recht met mensen? Wat loopt er fout en wat kan beter?

In deze publicatie toetst een groep eminente juristen de bekommernissen van wijlen Alain Bloch aan de actualiteit.

EDITOR Freddy Evers

AUTEURS Hans Claus, Evelien de Kezel, Bart De Temmerman, Hans De Waele, Pierre Lefranc, Ghislain Londers, Karel Van Cauwenberghe, Jachin Van Doninck, Peter Verpoorten, Dirk Voorhoof

PRIJS € 49

UITGAVEJAAR 2022

BESTELCODE 202 223 100

ISBN 978 90 4864 371 4

VOLUME 216 pagina’s

Meer info en bestellen via www.diekeure.be/professional

Kleine Pathoekeweg 3, B - 8000 Brugge

T +32 (0)50 47 12 89, pp@diekeure.be

www.diekeure.be/professional

Arbeidsrecht geannoteerd 2022-2023

Nieuwe editie: geactualiseerde tekst van de diverse wetteksten en relevante collectieve arbeidsovereenkomsten over arbeidsrecht.

De wetgeving bevat de wijzigingen die tot 10 mei 2022 in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd werden.

AUTEUR Frank Hendrickx

PRIJS € 159

ABONNEMENTSPRIJS € 120

UITGAVEJAAR 2022

BESTELCODE 202 225 101

ISBN 978 90 4864 453 7

VOLUME 1300 pagina’s

Meer info en bestellen via www.diekeure.be/professional

Kleine Pathoekeweg 3, B - 8000 Brugge

T +32 (0)50 47 12 89, pp@diekeure.be

www.diekeure.be/professional

Privaatrecht 2050. De weg naar ecologische duurzaamheid

Duurzaamheid en duurzame ontwikkeling zijn razend actueel. Hoe kan privaatrecht in deze thematiek zijn rol spelen?

Ontdek de inzichten en discussiepunten in deze nieuwe publicatie.

EDITORS Bram Akkermans, Björn Hoops, Elsabe Van der Sijde, Benjamin Verheye

PRIJS € 65

UITGAVEJAAR 2022

BESTELCODE 202 222 100

ISBN 978 90 4864 425 4

VOLUME 294 pagina’s

Meer info en bestellen via www.diekeure.be/professional

Kleine Pathoekeweg 3, B - 8000 Brugge

T +32 (0)50 47 12 89, pp@diekeure.be

www.diekeure.be/professional