Marco General de los contratos ISDA

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Resolución Anticipada de los Contratos Marco de Derivados ISDA

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Por qué 1. Los contratos de derivados han impactado la economía en los últimos 30 años de manera positiva.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

¿Cuál es la exposición de riesgo?

Notional Outstanding

Gross Mark et Value

Gross Credit Exposure

$18.3 Tn

$3.3 Tn

$632.2 Tn

Source:Bank of international Settlements semiannual survey as of June 2022

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Mercado global OTC de derivados

Estas gráficas nos muestran un crecimiento del 5.7% en el valor nocional en los derivados negociados en el mercado OTC. Igualmente, un crecimiento del 2.9% equivalente a 18.3 trillones de dólares respecto del valor bruto del mercado a junio del 2022.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Mercado global OTC de derivados, valor bruto de mercado

En esta gráfica se puede observar que el valor bruto del mercado se ha venido estabilizando en los últimos años con niveles muy bajos desde una perspectiva histórica, con tendencia a la baja desde el pico que se generó en la crisis financiera

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Permutas de incumplimiento financiero (CDS)

De las gráficas expuestas se puede concluir que la composición de los derivados sobre tasas de interés ha cambiado a lo largo de la década.

Los contratos denominados en euros eran dominantes y hoy en día son los que están denominados en dólares.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

La exposición de riesgo: Gross Market Value = $18.3 trillion al final de junio del 2022 Derivatives Market by Asset Class ($ trillion)

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Por qué 1. Los contratos de derivados necesitaban un instrumento masivo, estandarizado para su negociación que integrara diferentes áreas del derecho: mercantil, societario, concursal, tributario, civil entre otros.

2. La crisis financiera de 2008 permitió observar como una entidad financiera terminaba anticipadamente más de 8000 relaciones contractuales de esta naturaleza.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

El 15 de septiembre de 2008 cuando entró en bancarrota tenía:

930.000 contratos marco ISDA

733.000 contratos se rescindieron

200.000 contratos marco ISDA entraron en problema

115 millones de transacciones

8.000 contrapartes

40 mil millones de dólares de garantía fueron utilizados por LB y sus dineros nunca volvieron a las contrapartes

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Mercado OTC El mercado mostrador es definido como aquel que se desarrolla fuera de los sistemas de negociación de valores. Es decir, es un mercado en el que no existen intermediarios entre las partes, y por ello es llamado bilateral.

Los intermediarios del mercado de valores tienen autorización normativa para actuar en este mercado, bien sea por cuenta propia o por cuenta ajena con recursos de terceros. En virtud de dicha autorización, tiene la obligación de registrar en un sistema de registro todas las operaciones que celebren en el mercado mostrador.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Mercado OTC Es un mercado personalizado sujeto a reglas de carácter privado, bilateral, extrabursátil, confidencial y sujeto a registro.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Marco Teórico De Los Derivados

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Concepto Financial Accounting Standards Board 133 (SFAS 133), se puede señalar como derivado el instrumento financiero que cumpla las siguientes características: (i)

Que no requieran una inversión inicial y que cuando sea necesaria sea menor a la que se utilizaría en otra clase de instrumentos; (ii) Que tenga uno o varios subyacentes o una o más cantidades nocionales; y (iii) Que permita compensaciones netas o la entrega de un activo.

En abril de 2001, el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (Consejo) adoptó la NIC 39 Instrumentos Financieros

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características

Contrato Principal

“Es principal el contrato cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella".

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características Típico y atípico

En esta clasificación encontramos que un acto jurídico es típico cuando ha sido particularmente reglamentado por la ley, lo que implica que las características esenciales tienen que estar plasmadas en un texto legal.

En palabras de Cariota, podemos indicar que “para cada negocio típico hay una causa que lo distingue de los otros, pero los contratos atípicos también tienen causa, elementos característicos que los distinguen de otros contratos, lo importante es que no se desnaturalicen de tal forma que entremos en terrenos tales como la nulidad o la ineficacia en el desarrollo de esta clase de contratos”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características Bilateral

Un contrato es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente.

Es decir, se hace mención a dos partes, que se expresa en sentido plural, porque lo realmente importante no es si el acuerdo está integrado con dos o diez personas, dado que el contrato en sí mismo crea o genera obligaciones para las partes integrantes del mismo.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características Consensual

Un contrato es consensual cuando se perfecciona “por el solo consentimiento” (Diez-Picazo, 1996), es decir su perfeccionamiento no requiere alguna solemnidad alguna a la expresión de voluntariedad de las partes. Pero es claro que el consentimiento tiene que ser simultáneo, entre las partes, objeto y obligaciones del contrato, porque de lo contrario el mismo no constituye un acuerdo.

Finalmente, hacen parte del consentimiento los canales digitales tales como los chats y correos electrónicos que intercambian las partes mediante plataformas electrónicas autorizadas para llevar a cabo las negociaciones.

Es imperativo precisar que estos medios no desdibujan la naturaleza del contrato para volverlo solemne porque no son una formalidad necesaria para perfeccionarlo. En el derecho moderno es claro que las partes gozan de la libertad para escoger la forma, mecanismo y canal de expresión.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características Oneroso

“Cuando cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”. Con frecuencia se considera que todo contrato bilateral es oneroso por la existencia de prestaciones recíprocas, pero lo cierto es que las mismas deben estar en una relación de equivalencia, por lo que es dable distinguir entre los nexos de interdependencia y aquellos que corresponden al cumplimiento de una prestación para efectos de obtener algo a cambio.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características Conmutativo

En el devenir de los contratos onerosos, encontramos que estos pueden ser conmutativos o aleatorios.

“El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”.

En palabras del profesor Ospina, el contrato es conmutativo cuando reúne tres condiciones a saber que sea oneroso, no sea aleatorio y produzca prestaciones equivalentes. (Ospina, 1994).

Un contrato no es aleatorio cuando desde el punto de vista económico las partes saben que esperar desde el comienzo v.gr. un contrato de arrendamiento con un canon de un millón de pesos, causará un valor económico de doce millones de pesos en un año, con lo cual no se considera aleatorio.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características Aleatorio

“(…) El equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”, es decir, el contrato aleatorio es aquel en el que una de las partes o ambas recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer, para el caso de un acontecimiento incierto o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado.

Las características distintivas de este contrato corresponden al “aleas” y al “azar” que impiden prever las prestaciones entre las partes, pues al involucrar un acontecimiento incierto no es susceptible de evaluación.

Ahora bien, dentro de la categoría de los contratos aleatorios tenemos el juego, la apuesta y la renta vitalicia.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características Aleatorio

Lo expuesto nos conduce necesariamente a examinar si contratos de derivados como el forward, el swap y las opciones al ser onerosos (las partes esperan una ventaja económica y al tener un componente incierto, dado que todos utilizan el plazo para determinar en una fecha futura el producto de las operaciones), pueden considerarse también aleatorios o si al contrario, siguen siendo conmutativos dado que la utilidad de cada parte se mira como equivalente de la de la otra; o si caben en la categoría de los contratos conmutativos con componente aleatorio.

La doctrina autorizada señala que “Existe un cierto aspecto de aleatoriedad en el contrato de permuta financiera en la medida que una de las partes puede resultar beneficiada por la fluctuación de la divisa o la oscilación de intereses u otros índices, pero no por ello pierde su carácter conmutativo, aun cuando exista riesgo de pérdida para algún usuario final, dado que para que pudiera calificarse de aleatorio debería referirse el “aleas” a la operación en su conjunto y no solamente a un aspecto de relativa incidencia respecto del total, y en estos contratos no concurre el acontecimiento incierto del artículo 1790 CC, tal como ha establecido la doctrina jurisprudencial”

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características Juego y Apuesta

Continuando con nuestro análisis podemos encontrar, según Vélez, que el juego es un contrato en virtud del cual cada jugador se obliga a pagar, en el caso de que pierda, al que gane, cierta suma de dinero u otra cosa.

La apuesta es un contrato entre personas que están en desacuerdo respecto a un asunto cualquiera, en virtud del cual cada una se obliga a pagarle a otro u otros cierta suma de dinero o a entregarle un objeto determinado, si su opinión resulta mal fundada.

En efecto, este autor anotó que “En el juego los jugadores ejecutan actos, según se ve en el ajedrez, en el billar, en el tresillo etc. Los juegos de puro azar, esto es, en que de la casualidad depende la ganancia o pérdida, son raros pues en casi todos influye la habilidad del jugador. En la apuesta los que la hacen, no ejecutan ningún acto, pues se limitan a sostener que un hecho ha ocurrido o no, como la llegada de un buque a tal puerto cierto día, o que ocurrirá, como que en las elecciones futuras triunfará determinado candidato”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características Juego y Apuesta

De lo anterior podemos inferir que el juego y la apuesta son contratos onerosos y aleatorios que desde el punto de vista legal y en los diversos sistemas, han tratado de ser desligados de las operaciones en bolsa o aquellas del mercado de valores, no sólo porque atentan contra el principio de finalidad, sino porque considerar que las operaciones de derivados estén al mismo nivel que el juego y la apuesta también pone en riesgo el cumplimiento de los contratos

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características Juego y Apuesta

El juego es un “contrato en virtud del cual cada jugador se compromete en caso de que pierda, a pagar al ganador cierta suma de dinero u otra cosa que constituye el premio de la partida. La apuesta es con contrato por el que dos personas, que tienen concepto distinto de un suceso pasado o futuro, que ambas ignoran, se comprometen a pagar una cantidad o especie una a otra, según que se realice o se haya realizado dicho suceso.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características Juego y Apuesta

“También destaca que no todo contrato que implique una contingencia de ganancia o pérdida es un juego o apuesta pues dicha característica es propia de todos los contratos aleatorios de los cuales el juego o la apuesta es sólo una de sus especies. A su juicio, esta precisión es importante porque sin duda existen actividades especulativas que implican una posibilidad de ganancia o de pérdida a favor de terceros, pero que, sin embargo, no son un juego pues carecen del carácter recreativo de éste. Es el caso por ejemplo de las opciones en la Bolsa las cuales pueden implicar contingencias de ganancia o pérdida, de acuerdo con la evolución del mercado pero que no constituyen un juego”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características

Ejecución Sucesiva

Podríamos afirmar, acogiendo las palabras del profesor Stiglitz, que “El contrato de duración o de tracto sucesivo o de ejecución continuada es aquel en el cual la prolongación de la etapa funcional o de cumplimiento o de ejecución, por una cierta duración, es condición para que el contrato produzca efectos deseados por las partes y satisfaga la necesidad (duradera o continuada) que las indujo a contratar” por las partes y satisfaga la necesidad (duradera o continuada) que las indujo a contratar”. (Stiglitz, 1998).

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Características

Simple o Complejo

Sobre el particular, la Directiva 2014/61/EU indicó lo siguiente: ”La crisis financiera ha mostrado que los clientes no minoristas no siempre aprecian los riesgos que plantean sus inversiones. Si bien es necesario dejar sentado que las normas de conducta deben ejecutarse en beneficio de los inversores que más necesidad tienen de protección, es conveniente calibrar mejor los requisitos aplicables según las categorías de clientes. Por ello, procede hacer extensivos algunos requisitos de información y notificación a las relaciones con contrapartes elegibles.

En particular, estos requisitos deben referirse a la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos de los clientes, así como a las obligaciones de información y notificación relativas a los instrumentos financieros o transacciones más complejos. Con el fin de determinar mejor la clasificación de los municipios y las autoridades públicas locales, es conveniente excluirlos claramente de la lista de contrapartes elegibles y de los clientes que se consideran profesionales, permitiendo al mismo tiempo a dichos clientes solicitar ser tratados como clientes profesionales”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Riesgos

Mercado

Crédito

Liquidez

Operacional

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Riesgos

Riesgo de compensación Herstatt Risk El proceso de compensación implica la identificación de las operaciones realizadas y el establecimiento de los montos y las especies involucradas, con el propósito posterior de realizar la liquidación de la transacción, es decir, la entrega al que compró de los valores correspondientes y del que vendió en cuanto al dinero respectivo.

En todo caso, en los contratos marcos de derivados vamos a encontrar dos mecanismos de mitigación de riesgo: el primero, se denomina el variation margin, y es un acuerdo de garantías que cubre la valoración diaria que se realiza las operaciones de derivados y obliga a que las partes tengan que intercambiar de manera diaria garantías para mitigar su riesgo. El segundo, se conoce como initial margin, y es otro contrato de garantías pero para mitigar el riesgo del close out netting.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Exposición de Riesgo VM-IM

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Riesgos Riesgo de compensación Herstatt Risk Ambos mecanismos surgieron como reemplazo del Credit Support Annex con el que contaban los contratos marcos de derivados, que a raíz de la crisis financiera de 2008, llevó a la industria y a los reguladores a replantear el modelo actual de negociación e inclinarse por un esquema mucho más mitigado en el mercado OTC, e incluso, implementar un cambio drástico impulsando las transacciones del mercado mostrador al mercado organizado a través de las cámaras de compensación.

El banco alemán Herstatt operaba activamente en el mercado Forex, y la licencia de operación y funcionamiento fue revocada por el regulador alemán el 26 de junio de 1974, ordenando simultáneamente su liquidación, situación que se dio en un día hábil bancario y antes del cierre del sistema interbancario de pagos en Alemania.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Riesgos Riesgo de compensación Herstatt Risk El riesgo se generó debido a que durante ese día y el día anterior al anuncio del cierre, múltiples contrapartes de Herstatt le efectuaron pagos en la mañana en marco alemán a través del sistema de pago alemán contra pagos anticipados en dólares que debían efectuarse ese mismo día en Nueva York, respecto de vencimientos de operaciones de contado y forward.

Ante la noticia del cierre del banco, el corresponsal en Nueva York del Banco Herstatt suspendió los pagos en dólares de las cuentas de Herstatt, dejando a las contrapartes en exposición respecto de los valores de los pagos efectuados en la mañana y generando un alto riesgo de crédito y liquidez. Incluso, contrapartes que habían celebrado transacciones forward con Herstatt, y que aún no habían vencido, tuvieron pérdidas al tener que reemplazar los contratos en el mercado (riesgo de reemplazo).

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Riesgos Riesgo de compensación Herstatt Risk Producto del caso Herstatt, el CLS Services Ltda, estableció un nuevo sistema denominado sistema de liquidación continua (Continuous Linked Settlement, CLS, por sus siglas en inglés) que inició operación en 2002, después de muchos años de planeación y análisis, en especial por el costo que representaba (USD 300 millones la implementación, más USD 30 millones por año). Después de un arduo estudio, se concluyó que los costos se justificaban para evitar el riesgo Herstatt (Scott, 2004).

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Rehypotecation Risk 1000 900 800 700 600 500 400 300 200 100 0 Bear Stearns

Lehman

Morgan Stanley nov-07

Goldman Sachs nov-08

sept-09

Merril/BoA Dec-09

JP Morgan 1/

Citgroup

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Rehypotecation Risk Este riesgo, es aplicable a la práctica de reutilizar la garantía pignorada para garantizar un préstamo adicional para la parte que ha recibido la garantía, como quiera que, legalmente, ha transferido la garantía, de modo que quien lo haga solo mantiene un derecho de carácter contractual para obtener el retorno de los activos entregados a dicho título (Haentjens, 2020). La posibilidad de hacer lo que se conoce como “Rehypotecation” de la garantía, está definido a nivel de los documentos de garantía denominados “Credit Support Annex”(CSA) y comprende dos aspectos: el primero, el gravamen sobre el activo; y el segundo, el título para transferir la garantía.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Rehypotecation Risk Así, cualquiera de las contrapartes dentro de la negociación tiene derecho a exigir la segregación de la garantía, por ejemplo, a través de un custodio, y por tanto, a no permitir la utilización de la misma. Este derecho se hizo mucho más transparente con la aprobación de la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección del Consumidor como se explicará en el aparte del OTC compensado.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Rehypotecation Risk El procedimiento para la utilización de las garantías, podemos describirlo así: (i) Entre las partes se firma un contrato ISDA que viene con el Schedule y el Credit Support Annex, en donde las partes seleccionan previamente la ley aplicable y la jurisdicción; (ii) Se acuerda dentro de los documentos señalados que se otorgarán garantías mutuas dependiendo la valoración del trade para cada una de las partes, en la cual la parte ganadora (in the money) actúa como receptora y la parte pededora (out of the money) actúa como posteadora de las garantías; (iii) Se establece contractualmente en el CSA la posibilidad de reutilizar las garantías por ambas partes o por una solamente; (iv) Quien recibe las garantías puede utilizarlas; (v) Quien usó las garantías debe devolverlas, aunque no tienen que ser las mismas, sino el equivalente a los valores que recibió.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Rehypotecation Risk Durante la quiebra de Lehman Brothers, PwC, que era el administrador de Lehman, no pudo rastrear ni devolver a sus propietarios finales más de 40.000 millones de dólares en garantías de fondos de cobertura. Por lo tanto, la garantía se perdió en el colapso. En efecto, cuando Lehman ejercitó el débito de las cuentas de los clientes y lo pasó a las suyas, dado que legalmente tenía los contratos con las autorizaciones para reutilizar las garantías, pudo disponer de las mismas como quiso porque, desde el punto de vista legal, el cliente había concedido el derecho a que se usaran con la expectativa de que se devolvieran valores equivalentes a los entregados cuando la relación en el trade fuera la opuesta, es decir, que el inversionista estuviera in the money.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Rehypotecation Risk

Un ejemplo de lo anterior, se encuentra en el caso de Lehman Bros Inc v. Barclays Capital Inc., donde el demandante–apelante FirstBank Puerto Rico (“FirstBank”) entregó, antes de que Lehman ingresara en el proceso de quiebra, bonos a una entidad de Lehman como garantía para transacciones de derivados entre FirstBank y Lehman. El contrato de FirstBank otorgó a esa contraparte el permiso para vender esos bonos libres de intereses de FirstBank, con base en el Credit Support Annex que las partes habían suscrito. Posterior al proceso de bancarrota, FirstBank trató de recuperar los bonos entregados a título de garantía pero la Corte indicó que no tenía derecho a reclamar los bonos que fueron entregados por parte de Lehman a Barclays Capital Inc. ("Barclays"), como desarrollo de una operación de venta por la quiebra.

Por consiguiente el riesgo de re-utilizar la garantía o

Clases de Derivados Forwards Foreign Exchange Swap.

Forward Fix Forward Rate Agreement (FRA) Stock Index Forward

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Clases de Derivados Opciones

Opciones Asiáticas Opciones Barrera Opciones Lookback Opciones Bermudas Opciones Digitales o Binarias Opciones Chooser Opciones Rainbow

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Clases de Derivados Opciones Bº

Bº Prima Activo Subyacente

PE

PE

Prima

Pª

Pª Compra de una Putt

Venta de una Put

Bº

Bº Prima PE

Activo Subyacente

PE

Prima

Pª

Pª

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Clases de Derivados Swaps

Interest Rate Swaps

Swaps de activos de venta y compra

Interest Rate Caps

Intercambio de swaps de activos

Interest Rate Floor

Currency swaps

Interest Rate Collar

Overnight Index Swap (OIS)

Assets Swaps

Interest Rate Swap Option

Swap de activos propiamente tal

Credit Default Swaps

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Contrato Marco Según lo expuesto en la introducción de esta obra respecto a la negociación del contrato de IBM y el Banco Mundial en 1981, la industria observó que un negocio masivo que mueve varios trillones de dólares en el año no puede verse expuesto a una demora en el trámite de su conformación, ni tampoco al riesgo operacional con diversos estándares dependiendo del criterio legal de cada firma de abogados que se involucrara en la gestación de esta clase de contratos.

De aquí que los contratos de instrumentos financieros derivados –como otros propios de la industria del sistema financiero y del mercado de valores– también se hallen inmersos en el fenómeno de la contratación masiva y la estandarización contractual, que conllevan el desarrollo global en distintos mercados y jurisdicciones.

Así, las exigencias prácticas de la contratación masiva han sido fundamentales en la moderna comercialización de bienes y servicios, y en el desarrollo y crecimiento de las empresas. Las industrias financiera, aseguradora y bursátil han sido grandes beneficiarias de estos mecanismos de distribución, que cumple dos funciones importantes: la armonización, y la unificación de criterios y documentos contractuales.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Contrato Marco Los servicios financieros corresponden a una actividad que demanda masivamente la población y deben prestarse en forma estandarizada para satisfacer sus necesidades, es decir, con la dinámica y agilidad que la vida contemporánea requiere. En este sentido, el peligro de la generalización de la contratación masiva puede observarse de distintas maneras, por ejemplo, en el establecimiento de cláusulas generales que suelen ser incorporadas en los llamados “contratos de adhesión” y que en ocasiones pueden ser potencialmente abusivas. Por ello, las partes deben asesorarse de manera independiente en la revisión de esta clase de contratos, ya que siguen presentándose reclamaciones de carácter judicial en las que se alega la ignorancia de los efectos de las mencionadas cláusulas generales bajo esta modalidad contractual.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Contrato Marco Ahora bien, siguiendo a Geny, encontramos cuatro factores en la contratación masiva contemporánea: “(1) Para el derecho objetivo propio de la sociedad de masas (2) Los procesos de producción, comercialización y consumo planificados y sistematizados de hoy operan en una estructura social cuyos efectos niveladores se expresan en el plano de las relaciones económicas privadas a través de instrumentos jurídicos de estandarización, los cuales hacen que sea apenas “natural”, en primer lugar que los empresarios recurran a contratos tipo, es decir, a las “fórmulas” o “ejemplares” ya previstos en las Ordenazas de Bilbao, primera legislación mercantil española que rigió en el Nuevo Mundo; que, en segundo lugar, tales tipos o formularios sean diseñados con el propósito de obtener la adhesión de contratantes potenciales indeterminados, independientemente de si ellos actúan inicialmente como proponentes o si simplemente aceptan la oferta preestablecida por el empresario (3) Que, en tercer lugar, muchas veces dicha adhesión se exprese mediante verdaderos actos de ejecución de un contrato que suponen hecho el consentimiento para su celebración o perfeccionamiento; y por último, que el contenido del contrato así formulado se determine total o parcialmente con referencia a condiciones generales de contratación que no siempre constan en el formulario y a las cuales se adhiere al contratar, condiciones éstas que además no siempre se derivan de actos individuales del

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Contrato Marco Con el fin de atender una contratación masiva que fuera soporte de un modelo eficiente de producción surgen los contratos marco, dentro de un contexto de estandarización y masificación.

Constituyen una reglamentación integral sobre el conjunto de operaciones de instrumentos financieros derivados que dos contrapartes pueden llevar a cabo en un periodo determinado en el mercado mostrador

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Contrato Marco Con el fin de atender una contratación masiva que fuera soporte de un modelo eficiente de producción surgen los contratos marco, dentro de un contexto de estandarización y masificación.

Constituyen una reglamentación integral sobre el conjunto de operaciones de instrumentos financieros derivados que dos contrapartes pueden llevar a cabo en un periodo determinado en el mercado mostrador

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Contrato Marco ISDA El contrato de marco ISDA es una de las formas de acuerdo mas utilizadas en el mundo. Es probablemente el acuerdo de mercado estándar mas importante utilizado en el mundo financiero… Es axiomático que, en la medida de lo posible, debe interpretarse de una manera que sirva a los objetivos de claridad, certeza y previsibilidad, de modo que el gran número de partes usarlo debería saber donde se encuentran Royal Courts of Justice Strand,London.(2020) Clearing Limited vs. Merrill Lynch International

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Contrato Marco ISDA En Francia la Association Française des Banques impulsó el contrato “Conditions Générales Association Française des Banques”, en marzo de 1987. La British Bankers Association of the Recommended Terms for Interest Rate Swaps (BBAIRS) y The Recommended Terms for Forward Rate Agreements (FRABBA), publicaron estos dos esfuerzos en 1984 con el propósito de hacer expeditas las operaciones de corto plazo en el mercado interbancario de Londres, los cuales a su vez fueron incorporados al contrato marco ISDA a través de un esquema denominado bridge o “puente”, al que haremos referencia más adelante. En el mercado de las opciones encontramos desde 1993 el contrato Flexible Exchange Options, que se negocia en el Chicago Board Options Exchange, mientras que en España, existen dos contratos elaborados por la Comisión de Estudios del Mercado Monetario, el FRACEMM, aplicable a los FRA; y el SWAPCEMM, aplicable a los swaps de tasas de interés. Asimismo, tenemos el contrato de compensación contractual de la Asociación Española de Banca Privada y de la Confederación Española de Cajas de Ahorro, denominado el CMOF, con una filosofía similar a la de los contratos ISDA.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Contrato Marco ISDA Como asociación, ISDA fue creada en Nueva York en 1985, por un grupo de 18 comerciantes de swaps que con ayuda de su abogado, empezaron a trabajar un año atrás en el desarrollo de términos estándar para los swaps de tasas de interés. Su objetivo era estandarizar la documentación de las prácticas de negociación de derivados financieros en los mercados OTC y representar a los participantes de la industria en la negociación privada de derivados. De acuerdo con la página web de dicha entidad, ISDA tiene hoy más de 1000 instituciones miembro en 79 países.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Estructura del contrato marco ISDA Interpretación.

Resolución Anticipada

Obligaciones.

Cesión

Declaraciones Acuerdos Supuestos de Incumplimiento y de Resolución

Divisas del Contrato Varios Oficinas Gastos Notificaciones

Eventos de Incumplimiento Eventos de Terminación

Ley aplicable y jurisdicción Definiciones

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Arquitectura Contrato ISDA

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Master Confirmation Agreements

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Documentos de Garantía

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Jerarquía de Interpretación

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Eventos de Incumplimiento

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Eventos de Terminación

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Exposición de Riesgo VM-IM

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Close Out Netting Es un proceso que reduce la exposición de contratos abiertos en caso de que una de las partes resulte insolvente o de que ocurra un evento de incumplimiento antes de la terminación del contrato, mediante el cual es posible dar por terminado el mismo, calcular las pérdidas y ganancias en cada contrato y establecer el balance neto de las mismas.

HM Revenue & Customs v Enron Europe Ltd England and Wales High Court (Chancery Division). Apr 12, 2006

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Close Out Netting Desde el punto de vista económico busca la preservación del valor del negocio en marcha, y desde la órbita del riesgo, reduce la exposición de contraparte; mientras que, en el ámbito jurídico, se asocia a la liquidación por compensación que a su vez se asemeja al concepto clásico de compensación “set-off”

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Close Out Netting En consecuencia, puede haber dos partes deudoras de un conjunto de operaciones de derivados entre sí que compensan todas y cada una de las transacciones en una fecha determinada, en misma moneda y aplicando las garantías previstas en el VM CSA y en el IM CSA de manera simultánea, a efectos de establecer el monto a deber entre ellas. Este proceso comprende el cálculo de las exposiciones, la aplicación de una metodología de riesgo y el tratamiento legal al momento de la liquidación, pues es necesario notificar a la contraparte la decisión de dar por terminado el contrato.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Close Out Netting en la Unión Europea Directiva 2002/47/CE

de

Garantías

I. Al terminarse el acuerdo bien por que se estableció de manera automática o se adoptó la decisión de darlo por terminado y se notifica apropiadamente a la contraparte, las obligaciones bajo el acuerdo se anticipan, es decir, se aceleran y se hacen exigibles de manera inmediata; II. Todas las obligaciones tienen que ser objeto de valoración, las que son en dinero y las que están en valores, que tendrán que ajustarse a los correspondientes valores de mercado; III. Finalmente, las obligaciones tendrán que compensarse en su totalidad y en el valor correspondiente de la parte deudora deberá ser cancelado a la contraparte.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Close Out Netting en el Reino de España Artículo 44, numeral 2, literal b del BRRD Ley 11 de 2015 – Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria Real Decreto – Ley de 2005 –Régimen de los Acuerdos de Compensación Contractual y de las Garantías Ley 7 de 2011

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Close Out Netting en el Reino de España Para la jurisprudencia española la existencia de una pluralidad de opciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual que establece el derecho de terminación anticipada para exigir el saldo neto del producto de la liquidación de las operaciones.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Liquidación por Compensación Close-Out Netting Ahora bien, este concepto no resulta muy diferente de lo que nos muestra el 2018 ISDA Ley Modelo Guía, al describir la liquidación por compensación en tres etapas, así: (a) Las operaciones dentro de un contrato de compensación se dan por terminadas mediante la entrega de una notificación por la parte cumplida, o en determinadas circunstancias, de manera automática. (b) Las operaciones terminadas se valúan a mark-to-market value (valor actual de mercado) (es decir, su valor de reposición) al momento de la terminación anticipada o aproximadamente en ese mismo momento. (c) Se calcula un saldo neto igual a la diferencia entre (i) el valor agregado mark-to-market value (valor actual de mercado) de las operaciones terminadas "in the money" para la parte cumplida y (ii) el valor agregado mark-to-market value (valor actual de mercado) de las operaciones terminadas "out of the money" para la parte cumplida. Si (i) excede (ii), la cantidad neta se paga a la parte cumplida. Si (ii) es superior a (i), el importe neto se paga, normalmente, a la parte incumplida.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Set-off Este concepto de carácter legal, corresponde efectivamente a una compensación, en tanto dos partes, acreedoras y deudoras entre sí en el momento del vencimiento de una obligación, en vez de girarse mutuamente lo que se adeudan, simplemente “compensan” mutuamente sus obligaciones.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Set-off Este principio tiene importantes implicaciones en los casos de insolvencia, porque cuando un deudor entra en ese estado, el liquidador de la empresa, al revisar el comportamiento de sus negocios, identifica a los deudores de la misma que no podrán desde el punto de vista legal aplicar el beneficio de la “compensación”, pues de hacerlo podrían afectar a la empresa. En la práctica entonces, un deudor tendrá que cancelar y las acreencias que tenga con la empresa serán reclamadas dentro del proceso de insolvencia.

Lo anterior no ocurre en materia de derivados puesto que la gran mayoría de regulaciones en el mundo, ofrecen a este tipo de operaciones excepciones o garantías denominadas safe harbors, que permiten justamente aplicar la compensación sin recelo alguno cuando el contrato finaliza por un evento de terminación anticipada.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Set-off

Este mecanismo genera un efecto de protección en materia de derivados, porque la regla general es que cuando una entidad ingresa al estado de insolvencia, se hace a un modelo de protección para evitar que a través de la compensación los deudores vulneren el derecho de la conditio par creditoris, del cual se benefician los acreedores, pues ciertamente se disminuyen los potenciales activos para atender el monto de las reclamaciones, especialmente aquellas que correspondan a los acreedores no garantizados.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Netting Como ya hemos expresado, el netting no es más que una analogía del concepto legal que acabamos de abordar, es decir, de la “compensación”. De allí que encontremos en otros contratos financieros la misma aplicación de ese concepto, como es el caso del (i) Global Repurchase Master Agreement (GMRA); (ii) International Foreign Exchange Master Agreement (IFEMA); (iii) International Foreign Exchange and Options Master Agreement (FEOMA) ; International Securities Lending Association (ISLA); y el European Master Agreement for Financial Transactions (EMA), entre otros.

Hay un elemento diferenciador respecto a la compensación y es que el contrato de netting, en cualquiera de sus modalidades, aplica a contratos pendientes de ejecución bien en la entrega o en el pago porque alguna de sus obligaciones será de cumplimiento futuro, mientras que la compensación recae sobre deudas que efectivamente se hayan causado.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Netting La Ley Modelo Guía del 2018 de ISDA estableció por este concepto lo siguiente: “Netting”: la operación de un conjunto de disposiciones de un acuerdo entre dos personas que: (a) podrá iniciarse mediante notificación dada por una persona a la otra cuando se produzca un evento de incumplimiento con respecto a la otra persona u otro supuesto de terminación o que, en determinadas circunstancias, pueda producirse automáticamente según lo especificado en el contrato; y (b) tenga el siguiente efecto:

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Netting (i) la terminación, liquidación y/o aceleración de cualquier pago presente o futuro o derechos u obligaciones de entrega que surjan en virtud de o en relación con uno o más contratos financieros calificados celebrados en virtud del contrato; (ii) el cálculo o estimación de un valor de liquidación, valor de mercado, valor de liquidación o valor de reposición con respecto a cada derecho y obligación o grupo de derechos y obligaciones extinguidos, cada uno de esos valores en una moneda única, y (iii) la determinación del saldo neto de los valores calculados en virtud del inciso ii), ya sea por operación de compensación o de otro modo, que dé lugar a la obligación de una persona de pagar un importe igual al saldo neto a la otra persona;”

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Netting Sobre el mismo concepto se pronunció ISDA en 2006, indicando que el netting es una compleja realidad que comprende los siguientes elementos: • “La terminación o aceleración de las obligaciones futuras de pago y entrega en virtud de las transacciones individuales pertinentes (pero no el acuerdo de compensación en sí, que no debe exigirse que se rescinda); • La valoración de las exposiciones respectivas de las partes en el mismo en el momento de la terminación (que también se puede considerar como una valoración de los costos para cada parte de reemplazar cada transacción terminada con una nueva transacción concluida con un tercero en el mercado en ese momento ); y • El cálculo de un importe de terminación neteado en una moneda única que refleje dichas exposiciones netas, así como la compensación de las obligaciones respectivas con respecto a los importes que ya estaban vencidos y pagaderos”

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Close-Out Es un concepto que desde el punto de vista económico busca la preservación del valor del negocio en marcha, y desde la órbita del riesgo, reduce la exposición de contraparte; mientras que en el ámbito jurídico, se asocia a la liquidación por compensación que a su vez se asemeja al concepto clásico de compensación “set-off”, aplicado en los eventos de terminación anticipada de un contrato marco de derivados. No sólo teniendo en cuenta la terminación anticipada de las operaciones y la aplicación de las garantías, sino los requerimientos de capital de las entidades involucradas en la negociación y el potencial riesgo sistémico que puede presentarse en una crisis como la del 2008.

De lo anterior, podemos inferir que el análisis de la Corte se centró en la exposición del riesgo de contraparte y en cómo puede mitigarse a través de este mecanismo. Cabe anotar que, a lo largo de la sentencia, se distinguió el concepto en comento del “Novation netting”, en el cual se consolidan todos los contratos en un nuevo acuerdo y, en armonía con la doctrina, se previene a los liquidadores de realizar el acto del “Cherry picking” (Mc Cracken, 2010).

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Close-Out Como hemos expresado, el concepto de compensación se aplica solo a partes con deudas mutuas del mismo tipo, vencidas y pagaderas, es decir, exigibles y jurídicamente diferentes. Si la compensación se produce por contrato, por declaración unilateral de una de las partes o por aplicación de la ley, las deudas existentes entre ellas se compensan entre sí, de modo que la parte con la deuda más pequeña extingue su obligación, y la parte con la deuda superior adeuda solo la diferencia entre las dos obligaciones. Si bien puede producirse una superposición entre conceptos de compensación y liquidación, estas instituciones legales no son ni funcional ni conceptualmente idénticas.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Close-Out Como hemos expresado, el concepto de compensación se aplica solo a partes con deudas mutuas del mismo tipo, vencidas y pagaderas, es decir, exigibles y jurídicamente diferentes. Si la compensación se produce por contrato, por declaración unilateral de una de las partes o por aplicación de la ley, las deudas existentes entre ellas se compensan entre sí, de modo que la parte con la deuda más pequeña extingue su obligación, y la parte con la deuda superior adeuda solo la diferencia entre las dos obligaciones. Si bien puede producirse una superposición entre conceptos de compensación y liquidación, estas instituciones legales no son ni funcional ni conceptualmente idénticas.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Close-Out Para finalizar este punto, es indispensable recordar que el proceso de close out netting comprende tres pasos, a saber: (i) terminación, para que la parte cumplida finalice las transacciones bajo el contrato ISDA; (ii) valoración, que corresponde al proceso de establecer el costo de reemplazo de cada transacción bajo el contrato; y (iii) la determinación del balance neto de las operaciones entre las partes de suerte tal que el balance positivo se le reconozca a la parte cumplida y los valores negativos sean asumidos por la parte incumplida, pues los mismos se compensan entre sí en virtud del contrato ISDA para determinar un monto de liquidación final, tal como se puede observar en la siguiente gráfica:

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Close Out Netting

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En USA • El Código de Quiebras de Estados Unidos, aplicable a las entidades corporativas; • La Ley Federal de Seguro de Depósitos (FDIA), aplicable a los bancos cuyos los depósitos están asegurados por la Federal Deposit Insurance Corpo ración (FDIC); • La Ley Bancaria de Nueva York, aplicable a los bancos organizados bajo las le- yes del Estado de Nueva York; y • Las leyes individuales de los estados para las compañías de seguros estadounidenses.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En USA • Revisemos ahora el Código de Quiebras de los Estados Unidos de 1978, el cual ofrece un mecanismo ordenado para la resolución equitativa de reclamaciones por parte de los acreedores, en el Capítulo 11, de reorganización o liquidación del negocio del deudor.

• Una de las excepciones mencionadas recae en los derivados, en los acuerdos de recompra y en otros acuerdos de seguridad que tienen un estatus especial en virtud del Código, que permite la compensación de cierre en la quiebra para reducir el riesgo sistémico que puede imponerse al sistema financiero por la quiebra de una sola parte.

“Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En USA • Las secciones 560 y 561 son partes críticas de este esquema legal. Estos puertos seguros protegen a las partes de los acuerdos de swaps (o acuerdos marcos de netting) de los efectos legales de la quiebra de una contraparte.

• “El ejercicio de cualquier derecho contractual de cualquier participante de swap o participante financiero para causar la liquidación, terminación o aceleración de uno o más contratos de permuta debido a una condición del tipo especificado en la sección 365 (e) (1) de este título [en relación con la insolvencia o quiebra del deudor] o para compensar o netear cualquier valor de terminación o montos de pago que surjan bajo o en relación con la terminación, liquidación o aceleración de uno o más contratos de permuta no se suspenderá, evitará o limitado por el funcionamiento de cualquier disposición de este título o por orden de un tribu nal o agencia administrativa en cualquier procedimiento bajo este título”. (Código de Quiebras de los Estados Unidos)

• e otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En USA • “[E] l ejercicio de cualquier derecho contractual, por condición del tipo especificado en la sección 365 (e) (1), para causar la terminación, liquidación, o aceleración de o para compensar o valores netos de terminación, montos de pago u otras obligaciones de transferencia que surjan bajo o en conexión con uno o más (o la terminación, liquidación o aceleración de uno o más); (1) contratos de valores, como se define en la sección 741 (7); (2) contratos de productos básicos, como se define en la sección 761 (4); (3) contratos a plazo; (4) acuerdos de recompra; (5) contratos de permuta; o • acuerdos maestros de compensación, no se suspenderá, evitará o limitará de otra manera por la operación de cualquier disposición de este título o por cual quier orden de un tribunal o agencia administrativa en cualquier procedimien to bajo este título e otra, se opera

entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En UK • Hasta 2009, en el Reino Unido no había distinción entre sociedades y bancos en virtud de la Ley de Insolvencia de 1986, que contemplaba la insolvencia de todas las empresas constituidas con arreglo a la Ley de Sociedades de 1985.

• En palabras de Henderson, es necesario considerar las normas de compensación inglesas y de manera particular la regla 4,90 que establece “la compensación obligatoria de las obligaciones mutuas. Ni la parte solvente ni el liquidador (por ejemplo, a través del cherrypicking) pueden contraer o evitar la aplicación obligatoria. Además, el liquidador no puede rescindir sólo una parte de un acuerdo; cualquier intento de evitar la aplicación de la compensación de cierre de todo el acuerdo quedaría excluido por la naturaleza de acuerdo único de la documentación.

Por lo tanto, las disposiciones de liquidación del acuerdo marco de la ISDA serían coherentes con las normas de compensación obligatoria, siempre que las “deudas” sean mutuas” ón que extingue ambas deudas, del modo y en los casos

que van a explicarse”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En UK • Así las cosas, e inspirándose en el régimen de insolvencia de los bancos de EE.UU., redactaron y aprobaron a toda prisa la Ley Bancaria del Reino Unido de 2009, que estableció un régimen especial de re- solución para los bancos en quiebra.

• El Parlamento del Reino Unido expidió la Ley de Insolvencia y Gobierno 2020, que entró en rigor el 26 de junio de 2020, y que constituye la reforma más significativa al régimen de insolvencia en dicho país desde la Ley de Empresas de 2003. Muchos de los cambios buscan transformar la manera en que interactúan los acreedores y terceros con las empresas en dificultad financiera.

• Así, la reciente legislación se centra en tres aspectos principales: la moratoria, la prohibición de la operación de rescisión (conocida como cláusulas ipso facto ) y la introducción de una nueva pre-insolvencia, rescate y reorganización.

• extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En UK Frente a la prohibición anterior, la normatividad excluyó los siguientes contratos: Contratos para la prestación de servicios financieros como (i) pre stamos (inclu- yendo el factoraje y financiamiento de transacciones comerciales), (ii) arrenda- miento financiero o (iii) otorgamiento de garantías o compromisos; “Transacciones de financiación de valores”, a saber, (i) operaciones de recom- pra, (ii) préstamos de valores o materias primas y operaciones de préstamo de valores o materias primas, (iii) transacciones de recompra y venta o operacio- nes de venta y recompra; y (iv) préstamos de margen.

• extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En UE En atención a los prolegómenos de la Directiva de Garantías 2002/47/CE, se señaló la necesidad de “mejorar la seguridad jurídica de los acuerdos de garantía financiera, [pues] los Estados miembros deben asegurarse de que no se aplican determinadas disposiciones de la legislación sobre insolvencia, en particular aquellas que impedirían la efectiva realización de la garantía financiera o plantearían dudas sobre la validez de técnicas actuales como la liquidación bilateral por compensación exigible anticipadamente, la prestación de garantías complementarias y de sustitución de garantías”. extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En UE Lo expuesto ratifica que el close out netting contiene tres elementos principales, a saber: Al terminarse el acuerdo bien porque se estableció de manera automática o se adoptó la decisión de darlo por terminado y se notifica apropiadamente a la contraparte, las obligaciones bajo el acuerdo se anticipan, es decir, se aceleran y se hacen exigibles de manera inmediata; Todas las obligaciones tienen que ser objeto de valoración, las que son en dinero y las que están en valores, que tendrán que ajustarse a los correspondientes valores de mercado; Finalmente, las obligaciones tendrán que compensarse en su totalidad y el valor correspondiente de la parte deudora deberá ser cancelado a la contraparte.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En UE El artículo 7º de la Directiva objeto de estudio, así: “Reconocimiento de la cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente: Los Estados miembros garantizarán que toda cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente pueda surtir efectos conforme a sus estipulaciones: a) aunque se inicien o prosigan procedimientos de liquidación o medidas de saneamiento con respecto al garante o al beneficiario, y/o b) pese a cualquier pretensión de afectación, embargo judicial o de otra índole, u otra disposición sobre o con respecto a los citados derechos.

Los Estados miembros garantizarán que el funcionamiento de la cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente no pueda supeditarse a ninguno de los requisitos mencionados en el apartado 4 del artículo 4, salvo que las partes hubieren acordado lo contrario”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En UE Como complemento de lo expuesto, se expidió posteriormente la Directiva 2014/59/EU relativa a la Reestructuración y Resolución de las entidades de crédito, conocida como BRRD (Bank Recovery and Resolution Directive), con el propósito de crear un marco legal que permita una efectiva y rápida intervención, de carácter preventivo, por parte de las autoridades cuando una entidad financiera acuse una di- ficultad que le impida continuar desarrollando su objeto, y, por ende, poniendo en riesgo el sistema financiero.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En UE En esta reglamentación se estableció el concepto de acuerdo de compensación por netting en las definiciones previstas en el artículo 2º numeral (1) subnumeral (98), de la siguiente manera: “(…) un acuerdo en virtud del cual una serie de derechos u obligaciones pueden convertirse en una deuda única neta; quedan incluidos aquí los acuerdos de liqui dación por compensación exigible anticipadamente, en los cuales, si se produce un supuesto de ejecución (independientemente de cómo o dónde se defina), se adelanta el vencimiento de las obligaciones de las partes de modo que sean in mediatamente ejecutables o se extingan, convirtiéndose o quedando sustituidas las obligaciones en ambos casos por una única deuda neta, incluidas las “cláusulas de liquidación por compensación exigible anticipadamente” definidas en el artículo 2, apartado 1, letra n), inciso i), de la Directiva 2002/47/CE y la “compensación” tal como se define en el artículo 2, letra k), de la Directiva 98/26/CE”.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

En UE Aunado a la reglamentación en comento también se expidió la Directiva No 806/2014, mediante la cual se establecen normas y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución, conocido por anglicismo como SRMR (Single Resolution Mechanism Regulation), con lo cual se estableció un mecanismo único de liquidación o resolu- ción de las entidades de crédito que operan en la eurozona.

Los derivados están clasificados como pasivos admisibles y gozan del pleno reconocimiento de los derechos de compensación a la contraparte, porque así lo señala el artículo 45(1), con lo cual se considera que las transacciones que se realicen bajo contratos ISDA poseen de una seguridad

Casos Recientes

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

CASO1

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA – SALA COMERCIAL DEL REINO UNIDO Y GALES JUEZ: MR. RICHARD SALTER KC CASO No. CL-2020-000398 ABT AUTO INVESTMENTS LIMITED – Demandante AAPICO INVESTMENT PTE LIMITED, AAPICO HIGHTECH PUBLIC COMPANY LIMITED y SAKTHI GLOBAL AUTO HOLDINGS LIMITED – Demandados OBJETO: El Demandante alegó que la valoración de las acciones realizada por la parte demanda no cumplía con los requisitos de los acuerdos de garantía financiera (No. 2) de 2003 y representaba una valoración significativamente menor.

En el presente caso, entre ABT Auto Investments Ltd contra Aapico Investment Ptd Ltd y otros se tratan las garantías financieras.

Adicionalmente se hace mención que ABT Auto y Aapico formaron una empresa conjunta en 2017 con el fin de poseer acciones en empresas que representan la parte de fundición automotriz del grupo Sakthi. Las acciones de esta empresa conjunta, Sakthi Global Auto Holdings Limited, eran propiedad en un 50,1% de ABT Auto y en un 49,9% de Aapico.

Cuando la empresa conjunta quebró, Aapico intentó ejecutar su garantía sobre las acciones, apropiándoselas posteriormente las mismas.

Casos Recientes

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

CASO1

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA – SALA COMERCIAL DEL REINO UNIDO Y GALES JUEZ: MR. RICHARD SALTER KC CASO No. CL-2020-000398 ABT AUTO INVESTMENTS LIMITED – Demandante AAPICO INVESTMENT PTE LIMITED, AAPICO HIGHTECH PUBLIC COMPANY LIMITED y SAKTHI GLOBAL AUTO HOLDINGS LIMITED – Demandados OBJETO: El Demandante alegó que la valoración de las acciones realizada por la parte demanda no cumplía con los requisitos de los acuerdos de garantía financiera (No. 2) de 2003 y representaba una valoración significativamente menor.

ABT Auto alegó que el método de valoración utilizado por Aapico no era comercialmente razonable, pero el tribunal rechazó este argumento y aprobó la apropiación de las acciones.

El expediente del caso explica que los acuerdos de garantía financiera se rigen por el Reglamento sobre acuerdos de garantía financiera (Nº 2) de 2003, el cual exige a los beneficiarios que valoren la garantía financiera de manera comercialmente razonable. Se señala que muchos acuerdos de garantía financiera contienen cláusulas relativas al carácter razonable del método de valoración prescrito, pero las partes no pueden incumplir el requisito de que la garantía debe valorarse de manera comercialmente razonable.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Casos Recientes

CASO1

En la misma línea, se señala que el deber de valorar las garantías financieras de manera comercialmente razonable cumple una función protectora con respecto a los objetivos establecidos en el Reglamento 17, y que las partes no pueden sustraerse a este requisito.

Se indica que se podrán impugnar las valoraciones que no se ajusten a este deber de valoración idónea.

En este caso se analizó la regulación del The Finanncial Collateral Arrangements (FCARs) que fue implementada en el Reino Unido por la Directiva 2002/47/Ec del 6 de junio con el propósito de fomentar la integración, eficiencia y estabilidad de los mercados financieros, al simplificar los procedimientos de ejecución, eliminar o reducir las dificultades en los procesos de insolvencia y eliminar la reutilización de valores, particularmente en el mercado de repos.

Con esta regulación, se valora el colateral de una manera comercialmente razonable y se cuenta con el poder de ejecutar el colateral con base en las reglas del FCARs sin necesidad de una orden judicial, con lo cual se genera el efecto de extinguir las obligaciones entre las partes.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Casos Recientes

CASO1

El expediente también sugiere que algunos de los factores identificados por el juez en el caso ABT Auto pueden trasladarse o aplicar a otras controversias de valoración en otros ámbitos, por ejemplo, en ejecuciones generales de garantías o incluso en el contexto del “cram down” (reducción de la reclamación del valor de la garantía).

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Casos Recientes

CASO1

Aspectos claves: I.

Este es el primer caso en el que se examina la cuestión de la valoración de la garantía cuando se trata de ejecutarla por la vía de la apropiación de acciones.

II.

La obligación principal de valoración recae en última instancia en el beneficiario de la garantía.

III.

Una valoración errónea de la garantía financiera no afecta a la validez de la apropiación en sí.

IV.

Las cláusulas por las que los garantes aceptan que el método prescrito de valoración de la garantía es razonable no impiden que se pueda alegar lo contrario en un proceso posterior.

V.

Las valoraciones deben llevarse a cabo de forma comercialmente razonable, algo que resulta más complejo de conseguir con garantías ilíquidas.

VI.

En la apropiación, el beneficiario de la garantía no tiene un deber independiente de buena fe u otros deberes equitativos o similares (a diferencia de las ejecuciones tradicionales), pero siempre estará sujeto al requisito de que las valoraciones se realicen de forma comercialmente razonable.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Casos Recientes

CASO 2

Corte Suprema de Justicia del Estado de Nueva York - División Comercial Jueza: Melissa A. Crane Caso No. 653284/2011 del 8 de marzo de 2023 Demandante: Lehman Brothers International (Europa), Demandado: AG Financial Products INC., Objeto: El objeto del caso era determinar qué valoración, de en una serie de "Credit Default Swaps" (CDS) terminados, que incluía 28 valores de referencia bajo un Contrato Marco ISDA, era correcta.

AG Financial Products INC de aquí en adelante, Assured Guaranty (Assured) derrotó con éxito las demandas presentadas por Lehman Brothers International (Lehman) en la Sala de lo Mercantil del Tribunal Supremo de Nueva York y venció en la contrademanda de Assured por incumplimiento de contrato.

El caso se refería a la valoración adecuada de 28 swaps de incumplimiento crediticio rescindidos entre Assured Guaranty y Lehman Brothers International con arreglo a los términos del Acuerdo Marco ISDA. Lehman alegaba que Assured había incumplido los acuerdos y que se le debían 485 millones de dólares más los intereses de mora, mientras que

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Casos Recientes

CASO 2

Las diferencias en este caso superaron los 500 millones de dólares, en el cual Lehman Brothers International Europe (In Administration) soportó la carga de prueba para establecer que el cálculo de Assured era irrazonable. Por ende, las valoraciones de los daños carecían de soporte y razonabilidad.

El presente caso abarco aspectos de valoración altamente complejos en el cual LBIE sostuvo sus análisis en precios de mercado teniendo en cuenta el método de “LOSS”.

Tras cinco semanas de juicio, la juez Melissa A. Crane falló a favor de Assured, considerando que su cálculo del importe de liquidación era comercialmente razonable y se había realizado de buena fe conforme con los términos del Acuerdo Marco ISDA.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Casos Recientes

CASO 2

El Tribunal rechazó la alegación de Lehman de que existía una práctica de mercado uniforme para calcular las "pérdidas" basándose en los precios de mercado y consideró que Assured tenía derecho a recurrir a una metodología de pérdidas que "no tenía porque" utilizar los precios de mercado. El Tribunal también consideró que en aquel momento no existían precios de mercado precisos debido a las perturbaciones del mercado (15/09/2008), y que Assured había seguido los términos contractuales del Acuerdo Marco ISDA y considerado todas las circunstancias relevantes en su cálculo. Por consiguiente, el Tribunal desestimó la demanda de Lehman y concedió a Assured más de 20 millones de dólares más intereses previos a la sentencia por su demanda reconvencional.

Assured se defendió con éxito la contrademanda de Lehman por incumplimiento de contrato, y previamente había logrado reducir el alcance de las reclamaciones de Lehman mediante mociones de desestimación y de juicio sumario.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Casos Recientes

CASO 3

Corte Suprema de Reino Unido, Jueces: Lord Reed, Lord Hodge, Lord Lloyd-Jones, Lord Kitchin y Lord Carnwath Caso No. 2018/0192 del 15 de marzo de 2023 Demandante: The Law Debenture Trust Corporation plc Demandado: Ucrania Objeto: El Demandante solicitó que se dictara sentencia sumaria sobre su demanda en contra de Ucrania por el impago de las cantidades adeudadas en virtud de los Bonos emitidos por parte de la Nación.

Este documento trata sobre el caso entre The Law Debenture Trust Corporation Plc. contra Ucrania (representada por el ministro de Finanzas de Ucrania), que llegó al Tribunal Supremo del Reino Unido. El precitado caso se refiere a un bono de 3.000 millones de dólares emitido por Ucrania en 2013, el cual fue comprado por Rusia.

Ucrania no pudo pagar el bono cuando venció en 2015, a partir de ahí, el objeto del litigio era determinar si Ucrania tenía posibilidad para emitir el bono en primer lugar.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Casos Recientes

CASO 3

El Tribunal Supremo del Reino Unido decidió que Ucrania sí tenía la capacidad para realizar la referida emisión del bono, incluso si había límites internos que afectaran su posible capacidad para emitir.

La decisión del Tribunal es importante porque establece que los Estados extranjeros reconocidos formalmente por el gobierno del Reino Unido tienen capacidad ilimitada, lo que significa que las restricciones internas sobre la capacidad de un estado para contratar son irrelevantes a la hora de evaluar si pueden estar vinculados por un contrato sujeto a la legislación inglesa.

Se trata de una decisión importante porque aporta claridad y certidumbre a quienes contratan con Estados extranjeros y ofrece una importante protección a terceros de buena fe que desconozcan si un Ministro carece de autoridad real y efectiva en virtud de las leyes de su propio Estado, estos aún pueden tener autoridad aparente para obligar al Estado en virtud del Derecho inglés. Esto significa que los representantes de un Estado, como lo es un Ministro, tiene autoridad para vincular al Estado que representa, por tal motivo, la contraparte puede confiar plenamente en las declaraciones realizadas por el representante de dicho

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Casos Recientes

CASO 3

El Tribunal Supremo del Reino Unido decidió que Ucrania también tenía la autoridad parala emisión de las Notas, y para establecer los términos de: (i) (ii)

Set-off GDP Ratio (En el presente caso se consideraba un evento de incumplimiento si Ucrania excedía su endeudamiento en un monto superior al 60%) (iii) Cross Default Para el Tribunal el Ministro de finanzas contaba con la autoridad ostensible para firmar las notas.

Finalmente, el último punto analizado corresponde al coercimiento que impuso Rusia en la realización del negocio. El Tribunal Supremo determinó que Rusia ejerció una presión irresistible a la hora de llevar a cabo la emisión de las Notas por lo que al final decreto la nulidad de la operación.

u s t a r i z a b o g a d o s . c o m

Gracias