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Boletín Oficial del Comité de Estudiantes de Derecho (CED).
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Importancia del Tribunal Constitucional Para el Desarrollo de un Estado Social Y Democrático de Derecho Año 5, No. 30, del 24 de Mayo del 2013
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Decálogo del Abogado Eduardo J. Couture I. Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serán cada día un poco menos Abogado. II. Piensa, El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. III. Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la Justicia. IV. Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia. V. Sé leal. Leal como tu cliente al que no puedes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando el sea desleal contigo, Leal para con el Juez que ignora los hechos, y debe confiar en lo que tu le dices y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas. VI. Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. VII. Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración. VIII. Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del Derecho, en la Paz como substitutivo bondadoso de la Justicia; y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz. IX. Olvida. La Abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras llenando tu alma de rencor llegaría un día en que la vida sería imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. X. Ama tu profesión. Trata de considerar la Abogacía de tal manera que el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proporcionarle que sea Abogado. 2 | Communis Opinio
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SUMARIO 4 8
Vulnerabilidad del Derecho a la Intimidad Sobre Funcionarios o Servidores de la Administación Pública. Por: Ligia Melo Estepan. Importancia del Tribunal Constitucional para el Desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por: Roberto Antonio Medina Reyes. Crítica a las Disposiciones del Artículo 211 del Código de Trabajo en Relación al Elemento Intencional Para Configurar el Delito de Trabajos Realizados y no Pagados.
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Por: Nelson Alfonso Arriaga Checo. El Procedimiento Administrativo en el Proyecto de Ley de Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. Por: José Alejandro Almonte Castro.
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La Protección al Derecho de Propiedad de las Comunidades Indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Por: Jeremy Jiménez. Aumento de las Penas a los Menores de Edad, solo ven la forma y pocos analizan el fondo del caso. Por: Rafael Fdo. Acosta Amador.
CONSEJO EDITORIAL Editor Roberto Medina Reyes. Jefa de Redacción Laura Veloz Guerrero. Editor Adjunto José Jóribe Castillo. Auxiliar de Edición María C. Hernández. Auxiliar de Edición Arlene Castro Ramírez. Auxiliar de Edición Wilson Martínez Pérez. Diagramación y Arte Final Nelson E. Arriaga Checo. Email: nelson.e.arriaga@gmail.com
Contacto Email: Contacto@boletincommunisopino.com Web: boletincommunisopino.com Blog: boletincommunisopino.blogpot.com Twitter: @boletincommunis Facebook: Boletin Communis Opino
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Vulnerabilidad del derecho a la intimidad sobre funcionarios o servidores de la administración pública Por: Ligia Melo Estepan
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n los últimos tiempos como un modismo que se espera no sea transitivo, está la atención a los derechos de la persona intensificados en el neoconstitucionalismo. Cada uno de estos derechos de la persona han logrado plasmarlos en artículos de la Constitución del 2010, magnifica, pero que a mi parecer escapa un poco el deber de transparencia dejándolo marcado en el artículo 138 de los Principios de la Administración Pública. Siendo uno de los puntos cenit en la Carta Magna el artículo que incluye el Estado Social y Democrático de Derecho, curioso pues podemos ver cómo realmente nuestro ordenamiento jurídico aísla a aquellas personas que ejercen un cargo permanente de la función pública 1 para tutelar el Estado de Democrático. 1 Artículo 4 de la Ley No. 41-08 de la Función Pública.
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No obstante, existen dos derechos fundamentales que viéndolo desde otra perspectiva, en ciertos casos vulnera el fin mismo de la Administración Pública: el bien común. ¿Hasta qué punto una persona que ha elegido ser servidor público posee el mismo derecho a la intimidad que un particular? ¿Hasta dónde, para salvaguardar el bien común, se puede aplicar el derecho a la información de datos de un servidor público? En orden para que exista un Estado de Derecho efectivo debe fragmentarse el derecho constitucional a la intimidad e información. Una palabra clave que responde a la potestad que tiene el Estado para inmiscuirse en este sector es el velo de la transparencia, que se encuentra intrínseco en la voluntad del legislador, y más aquellos que velaron por la inclusión de la Constitución en el Año 5, No. 30, del 24 de Mayo del 2013
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modelo neoconstitucionalista2. El servicio que presta un funcionario debe ser de preservar el correcto funcionamiento de la organización administrativa3.
de personal a su cargo la misma Administración Pública suscita desconfianza y recelo, y no sirve de ejemplo para con actividades privadas
Empero, debemos delimitar a que aspecto de la intimidad se trata, no hablamos de aquel aspecto relativo al interior o lo más hondo que posee un ser humano. En la tesis doctoral de Carlos Miguel Ruiz sobre “La Configuración Constitucional del Derecho a la Intimidad”, distingue que dentro de esa vida íntima perteneciente a una persona se distan tres zonas: zona pública, zona privada y la esfera secreta. Es de nuestro menester la zona pública, la cual dice el autor que corresponde al campo de actuación de los hombres públicos. Esa zona pública que se refiere el autor, es aquella que va grabada por las actuaciones del individuo que responden a un interés, siendo este un vínculo con la Administración. La creación de la relación Administración- servidor público produce que se diluya el derecho a la intimidad por el solo hecho de trabajar por y para el bien común.
Sin embargo, no podemos hablar del todo de puestos con carácter regular y estable por nuestra detestable naturaleza que no le da paso al mérito e impera el desorden y la irregularidad de plazas laborales. Todo individuo siempre debe tener la opción de elegir y el Estado vela porque así sea, cuando alguien elige entendemos que lo hace de una forma racional por lo que nos lleva a que si se ha optado por aventurarse en la función pública debe tener consecuencias. Por ende, si usted escogió relacionarse con asuntos de interés público debe estar consciente de que los ciudadanos tenemos derecho a acceder a información en el ámbito personal de sus actuaciones que pueden afectarnos. Y he ahí la democracia, en ese acceso a actuaciones de los hombres que laboran para el Estado. Si bien es cierto que el significado mismo del derecho a la intimidad es inherente al ser humano, y es donde se desenvuelve su raciocinio y desarrollo de la personalidad misma, es ésta persona que pone el limite a que se entrometan terceros a ese ámbito personal. Sin embargo, cuando existe una vida privada destinada a una actividad pública y que de cierta forma repercute en la sociedad, la Administración debería tener acceso cuando se trate de actividades que vulneran el desarrollo de una función administrativa correcta. La República Dominicana protege exacerbadamente esa intimidad que muchas veces es la única prueba de la malversación de poder que otorga el Estado a estas personas. Son simples premisas que nos llevan a la conclusión más lógica: existe una presunción negativa inherente a la plaza laboral que oferta la Administración Pública por lo que deben existir mecanismos eficaces para salvaguardar el poder otorgado.
“Toda persona tiene derecho a la intimidad”
El Derecho a la intimidad y el honor personal está consagrado en la Constitución en el artículo 44 como “toda persona tiene derecho a la intimidad. Se garantiza el respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo. Toda autoridad o particular que los viole está obligado a resarcirlos o repararlos conforme a la ley”. Siendo objetivos sobre este derecho, y sin ánimos de jactancia, ¿hasta dónde se puede vulnerar este derecho en nombre del interés público? La sujeción en el proceso administrativo ata las actuaciones de estos servidores por los efectos jurídicos generales que le otorga la Administración. Por lo que esa relación especial debe tratarse como tal, atribuyéndosele una Ley de Función Pública que al momento de su creación se le debe otorgar un mérito, pero que al día de hoy no se corresponde. Lo absurdo de esta ley recae en que el mérito o logros obtenidos por funcionarios pasan por desapercibido debido a que no existen incentivos que hagan que ese individuo responda o haga las cosas como deben ser. Teniendo la selección 2 González- Trevijano, Pedro. Arnaldo Alcubilla, Enrique. Comentarios a la Constitución de la República Dominicana. Pg. 20 3 Muñoz Machado, Santiago. Diccionario de Derecho Administrativo, Tomo I. 2005, PG 1131
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El poder público siempre estará en una posición ventajosa de cualquier relación que tenga con un particular, pero colida cuando no puede obtener información de parte de uno de sus servidores públicos porque vulneraría el derecho fundamental que deben ser reconocidos universalmente ya que son anteriores a los Estados mismos. Pero, cuando se loa sobre una autentica efectividad de los derechos fundamentales, tanto el derecho a la intimidad de una persona como el de la información deCommunis Opinio | 5
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sarrollando la condiel hecho de ser servición humana, y por la dor público uno supone naturaleza de ambos colisionque la base de sus actuaciones an en algún momento determinado, son para lucro personal o para retribuir siendo imperativo señalar el límite de cada uno. Mas el a la cadena de favores que hizo posible la obtención de derecho a la información que garantiza otras libertades la plaza laboral. esenciales para el hombre en democracia. Teniendo en consideración que desde la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, se ha avanzado progresivamente más no proporcional a la democ“El derecho a informar no puede extenderse en detri- racia en América Latina. Vemos el caso de Bolivia, en mento de la necesaria armonía con los restantes derechos marzo del año dos mil diez (2010) nace la Ley de Lucha constitucionales, entre los cuales se encuentran el de la contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Invesintegridad moral y el honor de las personas”, así lo esta- tigación de Fortunas” Marcelo Quiroga Santa Cruz”. bleció la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argen- Lo peculiar e interesante está en los mecanismos para tina4. Pero esa armonía de los derechos constitucionales prevenir la corrupción, con especial hincapié en la exse da debido a que existen unos absolutos y otros rel- ención de confidencialidad y la de secreto bancario5 al ativos, el derecho a la propiedad es el más absoluto de momento de investigar delitos de corrupción. Los servitodos estableciéndolo de esa forma la Constitución de la dores públicos no pueden invocar estos derechos cuanRepública e incluso el Código Civil en el artículo 544. do la entidad encargada de investigar delitos contra la No obstante, tenemos el derecho a la intimidad ligado a corrupción requiera información sin necesitar orden la información que está en ese ámbito secreto de la vida judicial o tramitaciones legales. Podríamos decir que es que se supone debe respetarse. una ejemplificación de un choque de derechos, intimidad contra acceder a la información. Los legisladores Al momento en que un individuo toma la decisión de bolivianos entendieron que para desviar o afectar paser servidor público, debe estar consciente de que es un trimonio del Estado se debía ponderar hasta qué punto servidor del Estado y que este a su vez funciona para un los servidores públicos gozaban de tanto poder como bien común que varía dependiendo de las sociedades. para incurrir a que no se acceda a información al moEn la República Dominicana no hay una cultura de acmento de investigación dentro del ámbito de sus vidas ceso a la información para que el Estado le proporcione privadas. al particular, incurriendo éstos por la vía más fácil: tráfico de influencias o corrupción. Sin ánimos de ambages, 5 Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e 4
Campillay, Julio C. c/ La Razón.
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Investigación de Fortunas” Marcelo Quiroga Santa Cruz”. Artículos 19 y 20
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Otro país que ha emprendido la lucha contra este gigante, es la Ley No. 1474 sobre Medidas Administrativas para la Lucha contra la Corrupción en Colombia. Siguiéndole los pasos se encuentra Guatemala con la Ley Penal contra el Enriquecimiento Ilícito aprobada a finales del dos mil doce (2012).
pero como al parecer es inocuo, solicitar explicaciones a funcionarios sería vulnerar su intimidad.
Bibliografia
González- Trevijano, Pedro. Arnaldo Alcubilla, Enrique. Comentarios a la Constitución de la República DoLo único que prueba que a países latinoamericanos les minicana. 2005. Pg. 20 urge incluir en su repertorio legal una ley anticorrupción es que la sociedad así lo amerita, han ido evolucionando Muñoz Machado, Santiago. Diccionario de Derecho conjunta y progresivamente. La República Dominicana Administrativo, Tomo I. 2005, PG 1131 disimuladamente ha puesto de su parte para no dar un Warren, Samuel. Brandeis, Louis. The Right to the Pripaso que fomentaría la democracia e institucionalidad y vacy, Harvard Law Review. Vol IV, No.5, 1890 en parte se debe a los actores, pues a mayor exposición pública menor intimidad. Últimos acontecimientos en González Pérez, Jesus. Ética En La Administración Púel ámbito internacional dan la razón a que funcionarios blico. Pág. 117 públicos gozan de un derecho a la intimidad más atenuado que el resto de la sociedad derivado de la curio- Castelli, Sebastián. Exposición Pública y Derecho a la sidad popular que germinó debido a la asimetría que Intimidad. versa en la relación trabajo-beneficios. Comadira, Julio Pablo. Ivanega, Miriam. Derecho Ad“Sería una tarea difícil de determinar, la exacta frontera ministrativo. Primera edición 2009 en que la dignidad y la conveniencia del individuo deSaldaña, María Nieves. El Derecho a la Privacidad en ben ceder ante las exigencias del bien estar general o de los Estados Unidos: Aproximación Diacrónico a los Inla equidad6”, coincido con el autor con que es una taterés Constitucionales en Juego. Universidad de Huelva. rea difícil empero, la sociedad misma ha exigido que se debe regularizar. Haciendo estudios sociológicos de los Moreno Flores, Arnulfo. Derecho a la intimidad su sigservidores públicos de Estados Unidos es gratificante nificación y regulación en el derecho español y mexicahasta cierto punto que al momento en que una figura no. que sirve a la nación comete un acto en su vida privada que pueda fragmentar la imagen de funcionario del Constitución de la República Dominicana Estado tiene la obligación moral de renunciar al cargo. Esta obligación natural nace sobre el derecho que los Constitución Comentada., Fundación Institucionalidad ciudadanos tienen de acceso a la información sobre a y Justicia Inc. quienes se les ha dado el poder para dirigir un cargo Ley 41-08 de Función Pública en República Dominicaadministrativo. Lastimosamente, no se puede ver de la na misma manera con las actuaciones de sinnúmeros de funcionarios o servidores públicos dominicanos ya que Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento no obstante a estar establecido en el artículo segundo Ilícito e Investigación de Fortunas” Marcelo Quiroga de la Ley No. 120-01 que instruye al Código de Ética Santa Cruz”.- Bolivia del Servidor Público, la intención del legislador “tiene como objetivo principal, normar la conducta de los servi- Ley 1474 sobre Medidas Administrativas para la Lucha dores públicos respecto a los principios éticos que han de contra la Corrupción.- Colombia regir su desempeño en la administración pública, a fin de garantizar y promover el más alto grado de honestidad y Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupmoralidad en el ejercicio de las funciones del Estado”. Lo ción que nos lleva a la conclusión de que la sociedad domi- Ley contra la Corrupción.- Venezuela nica ha evolucionado vertiginosamente en el concepto de ética de la Administración Pública que trascendió, Ley No. 120-01 que instituye el Código de Ética del Servidor Público 6 Warren, Samuel. Brandeis, Louis. El derecho a la intimidad. Harvard 1890. Pg. 62
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IMPORTANCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO DE UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO ®
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urante varios años, en nuestro ordenamiento jurídico la tutela de la justicia constitucional fue conferida sólo al Poder Judicial, quienes se encargaban simultáneamente con las funciones que le confería la Constitución, de conocer la excepciones de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento, garantizando de esta forma la supremacía de la Constitución. La forma más concreta de garantizar esta supremacía de la Constitución es a través del mecanismo del control constitucional, que tal y como señala Pérez Royo, es una “garantía constitucional”, que salvaguarda la normativa constitucional frente a los atentados producidos por los actos estatales inconstitucionales1. Está garantía ordinaria queda inaugurada 1 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 6, Pág. 418. República Dominicana, Agosto 2010.
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en la sentencia Marbury vs. Madison, emitida por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el año 1803, cuando el juez Marshall establece que “Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza”2. 2 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 6,
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En nuestro ordenamiento jurídico, la Asamblea Revisora de la Carta Magna del 14 de agosto del 1994, al establecer en el artículo 46 que “son nulas de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento, o actos contrarios a esta Constitución”, apertura el control difuso de constitucionalidad, mediante el cual todos los tribunales, en el curso de una controversia judicial, contienen la competencia de juzgar la cuestión de constitucionalidad, instaurada como medio de defensa por una de las partes; sin embargo, esta excepción o medio de defensa de la declaración de inconstitucionalidad sólo tiene un efecto relativo y limitado al caso de que se trate. Así lo ha estatuido la Suprema Corte de Justicia al establecer en varias ocasiones que “todo tribunal ante el cual se alegue la inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o acto, como medio de defensa, tiene competencia y está en el deber de examinar y ponderar dicho alegato como cuestión previa al resto del caso3”. No obstante, la Constitución del 1994, a través del artículo 67, inciso 1, instaura la acción de inconstitucionalidad por vía directa ante la Suprema Corte de Justicia, que tenía el deber de garantizar, a toda persona, a través de la acción directa, su derecho a establecerse en vigilante de conformidad de las leyes, decretos, resoluciones y actos en virtud del principio de la supremacía de la Constitución; y de esta manera lo ha interpretado la Suprema Corte de Justicia al establecer que al “consagrar la Asamblea Revisora de
la Carta Magna en 1994, el sistema del control concentrado de la constitucionalidad, al abrir la posibilidad de que el Poder Ejecutivo, los Presidentes de las Cámaras del Congreso Nacional o una parte interesada, pudieran apoderar directamente a la Suprema Corte de Justicia, para conocer de la constitucionalidad de las leyes, es evidente que no está aludiendo a la ley en sentido estricto, esto es, a las disposiciones de carácter general y abstracto aprobadas por el Congreso Nacional y promulgadas por el Poder Ejecutivo, sino a la norma social obligatoria que emane de cualquier órgano de poder reconocido por la Constitución y las leyes pues, aparte de que el artículo 46 de la Constitución no hace excepción ni distinción al citar los actos de los poderes públicos que pueden ser objeto de una acción en nulidad o inconstitucionalidad4”. Esta acción de inconstitucionalidad por vía principal, que prevalece en la mayoría de los países de Europa, da lugar a que la ley, decreto, resolución, o actos en cuestión, sean declarados inconstitucionales y anulados como tales, por una única jurisdicción y de manera erga omnes, es decir, para todo el mundo.
“Son nulas de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento, o actos contrarios a esta Constitución”
Pág. 418. República Dominicana, Agosto 2010. 3 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 6, Pág. 447. Cit. Op. S.C.J. 16 de diciembre de 1983. B.J. 877.3876; S.C.J. 17 de diciembre de 1987. B.J. 924.2969.
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En la República Dominicana hemos adoptado el modelo Latinoamericano del control de constitucionalidad basado en un sistema mixto; ya que al consagrar en las constituciones latinoamericanas el principio de la supremacía constitucional, permitió un sistema de control de constitucionalidad, tanto de carácter difu4 Suprema Corte de Justicia, Diez años de Jurisprudencia, República Dominicana agosto 2007. Pág. 14. S.C.J. 6 de agosto de 1998.
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so como concentrado. No obstante, aunque en nuestro país era posible la aplicación de una acción de inconstitucionalidad de manera principal por ante la Suprema Corte de Justicia, el control de constitucionalidad estaba sólo bajo la supervisión del Poder Judicial, para ambos sistema, por lo que no se desarrollaba el criterio europeo de la separación extrema de los poderes que consideraba, “que cualquier sistema de control judicial de la constitucionalidad de la leyes era atentatorio contra el principio de la soberanía de Parlamento, que se basaba en la preeminencia del Legislador sobre los demás poderes del Estado5”. Por esta situación, países latinoamericanos, como Guatemala, que fue el primer país que introduce, a través de la Constitución del 1995, en su ordenamiento interno un Tribunal Constitucional, con el nombre de la Corte de Constitucionalidad, establecen un tribunal especializado para ese fin, independiente de los poderes del Estado, cuyas decisiones son vinculantes para los poderes públicos y los órganos del Estado; permitiendo así una reducción de las atribuciones del Poder Judicial al momento del control de constitucionalidad, ya que tal y como estableció Lord Acton, en el 1887: “El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente”, por lo que se evita de esta manera el monopolio de una determinada jurisdicción. La Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2010, consagra en su artículo 7, que la “República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundada en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos”. Para mantener la armonía entre un Estado Social y Democrático de Derecho y los principios que le sirvieron de fundamentos al momento de constituirse la sociedad dominicana en nación libre e in5 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 6, Pág. 437.
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dependiente, es necesario un sistema robusto de justicia constitucional efectivo e independiente que garantice la supremacía de la constitución, la defensa del orden constitucional, y la protección de los derechos fundamentales; y, en esto radica la importancia fundamental del Tribunal Constitucional, ya que sus decisiones son vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado, estableciendo así un mecanismo jurisdiccional a través del cual se garantice la coherencia y unidad de la jurisprudencia constitucional, evitando la utilización de los mismos en perjuicio del debido proceso y la seguridad jurídica6. Por consiguiente, durante el desarrollo del ensayo presentaremos la importancia del Tribunal Constitucional desde tres perspectivas esencial, primero conocer detalladamente la fórmula compleja de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho, que en principio se fundamenta en la razón básica de que el Estado y la Constitución son el producto de la voluntad del pueblo en donde reside exclusivamente la soberanía y de quien emanan todos los poderes del Estado, por lo que el Estado es, ante todo, democrático; y ese Estado democrático se funda en la igualdad de todos los ciudadanos, los cuales son iguales en derechos, por lo que este Estado democrático constituido es uno cuya función esencial es la protección efectiva de dichos derechos, alrededor del cual se organiza, es decir, en un Estado de Derecho. Este Estado Democrático de Derecho debe procurar una igualdad material de las personas que permita el goce efectivo de sus derechos, sin discriminación, sin exclusión, sin pobreza ni marginalidad, por lo que es necesario que el Estado sea también un Estado Social7; y de esa fórmula proviene entonces el Estado Social y Democrático de Derecho consagrado por nuestra constitución en el artículo 7; segundo, la instauración del Tribunal Consti6 Ley núm. 131-11. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y los Procedimientos Constitucionales, 13 de junio del 2011, G.O. 10622. Considerando Noveno. 7 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 544.
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tucional como un órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, autónomo de los poderes públicos y de los demás órganos del Estado -un extra poder-, y sobre todo su influencia en el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho; y por último, un análisis comparativo de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, y como estas decisiones se encuentran encaminadas a garantizar el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho y los principios esenciales mediante los cuales se fundamenta la consagración de la sociedad dominicana. Cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho La definición de Estado no es una tarea sencilla, ya que su conceptualización puede desarrollarse de diversos enfoques sobre su naturaleza o finalidad; podemos encontrar diversidad de definiciones, verbigracia, Aristóteles concebía el Estado como una sociedad perfecta; Rousseau, como la asociación política libremente fundada por los partícipes del contrato social; Kant, por otro lado, concebía el Estado como una reunión de hombres que viven bajo leyes jurídicas; Kelsen lo identifica como una ordenación de la conducta humana; y por último, para Marx es un instrumento de dominación de clases8. De estas definiciones, podemos establecer que el Estado es una organización social, económica y política, creada por una agrupación humana o un conjunto de insti8 Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, séptima edición. Cáp. I. Pág. 72
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tuciones involuntarias para el ordenamiento de la conducta, que como un titular abstracto y permanente del poder, puede regular la vida social para desarrollar una situación de convivencia en la forma más elevada, pero también en ciertas circunstancias, puede ser un instrumento de dominación de clase o un obstáculo para la libertad individual. El Estado debe procurar la protección efectiva de los derechos de las personas, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas, tal y como establece el artículo 8 de nuestra Constitución del 26 de enero del 2010. El artículo 7 de la Constitución del 26 de enero del 2010 consagra que la República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria. La formalización del Estado Social y Democrático de Derecho tiene como primera consagración constitucional la Ley Fundamental de Bonn, en Alemania, y es el resultado de la acumulación de elementos diferentes, comenzando por un Estado de Derecho liberal, prosiguiendo con la democratización del sufragio y culminado con la consagración del Estado social. Existen ciertas características que nos permiten distinguir un Estado Social y Democrático de Derecho, y que son necesarias para su comprensión9: 9 Vidal Pontentini, Trajano. Manual de Derecho Constitucional
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G) A) Un amplio catálogo de derechos fundamentales, haciendo especial énfasis en aquellos de carácter social, político, económico y humano. B) Un sistema de protección y tutela de los derechos fundamentales, con una presencia profusa y activa de las diversas garantías constitucionales.
El equilibrio y contrapeso de los poderes del Estado. H) La dignidad humana basada en el respeto de los principios y valores constitucionales, que hemos mencionado anteriormente, tales como la igualdad, la equidad, la justicia social, la solidaridad y la libertad.
I) La intervención del Estado en los problemas sociales, con el objetivo de priorizar y garantizar el interés y bienestar colectivo sobre el interés particular.
C) La previsión de órganos constitucionales en caPor consiguiente la cláusula del Estado Social y pacidad de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales; y en esta característica encontra- Democrático de Derecho es un elemento esencial del mos la función del Tribunal Constitucional, y su Estado que le permite la independencia y colaboración contribución con el desarrollo del Estado Social y de las ramas del poder público, para la ejecución de sus Democrático de Derecho, que más adelante analiza- fines esenciales, tales como la garantía de los derechos fundamentales y la separación e independencia de los remos más detalladamente. poderes públicos. De esta manera lo ha concebido la D) La redimensión de la democracia en el contexto Corte Constitucional de la República de Colombia al esconstitucional, procurando una participación más tablecer el alcance y la connotación del concepto referiactiva y directa de los ciudadanos en la toma de de- do, al estatuir que “se trata de una definición ontológica del Estado, de suerte que el concepto de Estado Social cisiones. de Derecho no es una cualidad accesoria del Estado E) La incorporación de mecanismos de participación sino parte de su esencia misma. La concepción clásica propular. Por ejemplo, referendo, plebiscito o inicia- del Estado de Derecho no desaparece sino que viene a tiva legislativa popular. armonizar con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, F) El imperio de la ley como garantía de la seguridad a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se jurídica y del no abuso y arbitrariedad de los podele suma la efectividad de los derechos humanos que se res públicos. desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos Dominicano. Primera edición, noviembre 2010. Pág. 263 12 | Communis Opinio
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principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho. En este sentido el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia”10. Por otro lado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha corroborado esta conceptualización del Estado Social y Democrático de Derecho al establecer que “él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación. A juicio de esa Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos del poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social. El Estado Social va a reforzar la protección jurídica-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados en la Constitución, sobre todo a través de los tribunales; y frente a los fuertes, 10 República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia núm. C-449/92 del 9 de julio del 1992. http://www.banrep.gov.co/regimen/resoluciones/Sentencia%20C-449-92.pdf
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tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos…”11. El Estado Social y Democrático de Derecho, estableciendo una conceptualización más detallada, tiene como objeto revertir las situaciones de inequidad a las que se ven enfrentadas determinados grupos de personas, garantizando los derechos fundamentales de los individuos en la lógica de un sistema democrático, donde el poder constituyente recae sobre la soberanía popular. No obstante, para comprender mejor esta cláusula es necesario estudiar por separado cada uno de los principios fundamentales que la componen, los cuales se encuentran interrelacionados y contribuyen con el ordenamiento político-constitucional del Estado. El Estado Social: El Estado Social surge posterior a la crisis del Estado liberal, con el objetivo de evitar las desigualdades materiales existentes entre las personas. Este permite que el Estado pase de ser un ente pasivo que tenía por objeto evitar que el poder del Estado pudiera interferir a las libertades y derechos de las personas, a tener un rol activo promoviendo las garantías de los derechos económicos, sociales y culturales, resguardando los derechos civiles del individuo, así como también la consagración de mecanismos de distribución de riqueza a través del salario, el ejercicio de derechos colectivos, y de un conjunto de protecciones sociales orientadas al bienestar del individuo. Este rol activo del Estado surge con la necesidad de un incremento de la protección de las necesidades humanas por la transformación de un “espacio vital dominado” a un “espacio vital efectivo”, ya que todos requerimos que el Estado nos garantice un 11 Vidal Pontentini, Trajano. Manual de Derecho Constitucional Dominicano. Primera edición, noviembre 2010. Cit. Sentencia núm. 85 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Expediente núm. 01-1274 de fecha 24 de enero del 2002. http://www.tsj.gov. ve/index.shtml.
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mínimo de “procura existencial”12. El Estado Social tiene como fundamento la responsabilidad de garantizar las prestaciones básicas a la nación, distribuyéndole los bienes y servicios necesarios para lograr una vida digna y decente. Para García Pelayo, el Estado social tiene su fundamento “en el intento de adaptación de las condiciones sociales de la civilización industrial y posindustrial con sus nuevos y complejos problemas, pero también con sus grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas para enfrentarlos”13. Sin duda alguna, a través de este principio el Estado tiene la responsabilidad de establecer diversos métodos y mecanismos para garantizar la concertación y armonía de los intereses sociales; y así lo establece la Constitución en su artículo 8, cuando consagra que es “la función esencial del Estado la protección efectiva de los derechos de las personas, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresista, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas”14.
3) la obligación del Estado de articular la sociedad sobre bases democráticas, es lo que permite que el Estado Social no sólo participe pasivamente como recipiendaria de bienes y servicios, sino que, a través de sus organizaciones, toma parte activa tanto en la formación de la voluntad general del Estado, como en la formulación de las políticas distributivas y de otras prestaciones estatales, permitiendo que el Estado Social pueda sólo pueda ser un Estado democrático de Derecho15. El Estado Democrático: El Estado Social es un Estado Democrático, ya que los individuos participan en los bienes económicos, sociales y culturales, así como también en la formación de la voluntad política del Estado, y en el proceso de distribución de dichos bienes. Este principio es esencial en todo el sistema constitucional, y recae sobre la soberanía popular, que reside exclusivamente en el pueblo, de quien emana todos los poderes16. Este principio se hace eficaz en tres momentos: el momento de la fundamentación del poder, el de la participación en el poder y el de la organización y funcionamiento de los poderes públicos. El Principio democrático actúa como principio de legitimación originaria del sistema en la medida en que sólo la referencia al consentimiento fundacional de los gobernados legitima todo el orden de autoridades del Estado y todo el orden de prescripciones del derecho, incluida la propia Constitución.
El Estado Social consagrado por la Constitución, tiene tres dimensiones fundamentales: 1) la referencia social de los derechos fundamentales, a través del cual se proclama el disfrute real y efectivo de todos los derechos fundamentales por el mayor número de personas; 2) la vinculación social del Estado, es decir, que el Estado se obliga a atender las necesidades de las personas, Por otro lado, actúa como un principio de particia través de la protección de los derechos del individuo, pación, pues es preciso a través de la intervención de los preocupándose, al momento de la repartición de lo pro- ciudadanos en las tareas estatales o de la designación ducido, de la equidad y de la justicia social; y por último, de quienes las realizan, como se logra esa conexión 12 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 590. Op. Cit. Forsthoff. 13 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 590. Op. Cit. García Pelayo, M. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: alianza, 1997. 14 Constitución de la Republica Dominicana de fecha 26 de enero del 2010. Título I, Cap. II, Art. 8 sobre la Función Esencial del Estado.
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referencial entre gobernados y decisiones de gobierno, ya que es precisamente el objetivo del reconocimiento 15 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 597 16 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2010. Título I, Cap. I, Art. 2
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como derechos de los ciudadanos no solo de elegir y Boletín Oficial del Comité de Estudiantes de Derecho (CED). der elegidos, sino también el de decidir sobre los asun- diante la cual todas las personas y los órganos que ejertos que se les proponga mediante referendo y el ejercer cen potestades públicas están sujetos a los principios y el derecho de iniciativa popular. Por último, podemos derechos consagrados por ésta. encontrar este principio como un principio de organización de poder, ya que tanto las instituciones públicas que realizan la democracia en el Estado, como aquellas organizaciones, que a pesar de no ser instituciones públicas, pero tienen una evidente relevancia en ese ámbito, deben ajustar su organización y funcionamiento al principio democrático17. El Estado de Derecho: El Estado de Derecho tiene su origen en la doctrina alemana, y su concepción original puede rastrearse hasta Bockenforde y Kant18. Este principio es también conocido como Estado Constitucional, ya que consiste en la sujeción de la actividad estatal a la constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder; el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, sociales, culturales y políticos19. Su objetivo principal es garantizar el ejercicio de los derechos y libertades, con una separación de los poderes, cuyas facultades deberán estar siempre sujetas al principio de la legalidad como expresión de la voluntad popular e identificada con un sistema político de raíz liberal y democrática20; es decir, que este principio es el que establece la supremacía de la Constitución, como una norma suprema y como fundamento del ordenamiento jurídico del Estado, me17 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 547 18 Preira, Antonio-Carlos. Estado de Derecho. Madrid, en el año 2003. Pág. 19. 19 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 559. Op. Cit. Valadés, Diego. Problemas constitucionales del Estado de Derecho. Buenos Aires, Astrea, 2004. 20 Vidal Pontentini, Trajano. Manual de Derecho Constitucional Dominicano. Primera edición, noviembre 2010. Pág. 253.
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El Estado de Derecho conlleva como base para su configuración, diversas características que nos permiten comprender mejor su conceptualización, tales como: a) el reconocimiento y consagración de un catálogo de derechos y libertades, con los correspondientes mecanismos y órganos para garantizar y proteger su ejercicio; b) el imperio de la ley como fundamento del ejercicio del poder; c) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y su respetiva responsabilidad; d) la separación y control de los poderes, con la creación de órganos que viabilicen su accionar; e) El sometimiento de la administración al Derecho, a las leyes y al control jurisdiccional de los tribunales, garantizando con ello la noción de seguridad jurídica como elemento propulsor de la competitividad y el desarrollo industrial; y, f) la configuración de la ley como expresión de la voluntad general21. De estas características podemos inferir, que este 21 Vidal Pontentini, Trajano. Manual de Derecho Constitucional Dominicano. Primera edición, noviembre 2010. Pág. 253.
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principio hace alusión al Gobierno de las Leyes, en contraposición al gobierno de los hombres. Es decir, que el gobierno del Estado se sujeta a la propia normativa que este produce, por lo que las actuaciones de las autoridades, los gobernantes, los funcionarios públicos deben estar supeditadas a esas mismas normas, pero sobre todo que dichas normar deben de reflejar la voluntad general, ya que han sido ejercidas por el pueblo por medio de sus representantes; es, por consiguiente, cuando las instituciones públicas o el Estado en su conjunto actúan con apego a las leyes, y de manera muy particular a la Constitución, éste se ampara en el principio de que quienes hacen las leyes tienen también la obligación de respetarlas22.
es la base de una democracia descentralizada y la idea de Estado de Derecho está indiscutiblemente asociada a la idea de descentralización administrativa como límite al poder unitario y conformador del Estado y como forma de separación entre Estado y sociedad civil24. Al analizar por separado cada uno de los principios que componen la cláusula de un Estado Social y Democrático de Derecho podemos establecer que éste prioriza los derechos fundamentales, incorpora nuevos derechos, y al mismo tiempo, identifica los procedimientos que garantizan que estos derechos sean reales, posibles y alcanzables para los ciudadanos. No obstante, en la actualidad no sólo se habla de un Estado compuesto por estos tres principios, sino que se ha establecido la
Finalmente, el Estado de Derecho consagrado por la Constitución Dominicana contiene un conjunto de principios, tales como: la juridicidad, ya que la Constitución en el artículo 6 no sólo establece la supremacía de la Constitución sino también afirma la esencial juridicidad del ordenamiento estatal; la constitucionalidad, porque, tal y como se estableció anteriormente, todo Estado de Derecho es un Estado constitucional, porque presupone la existencia de una Constitución
idea de un Estado con un fuerte contenido normativo y una garantía jurisdiccional de la misma para poder lograr los objetivos esenciales pautados por un Estado Social y Democrático de Derecho; por consiguiente se habla de un neoconstitucionalismo que ha sido denominado por varios doctrinarios, como Miguel Carbonell, como un Estado Constitucional Ampliado, fruto del proceso de convergencia entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que sirva de orden jurídico-normativo fundamental y que ha permitido crear un modelo institucional que que vincule a todos los poderes públicos; los derechos busca hacerse cargo de un mundo más integrado en el fundamentales, ya que el objetivo de todo Estado de que se han asentado las bases de un derecho común inDerecho y de sus instituciones básicas se centra en la ternacional; esta idea de un Estado Constitucional amprestación de lograr una suficiente garantía y seguridad pliado es una respuesta a las limitaciones de los sistemas para los llamados derechos fundamentales de la per- nacionales para dar respuestas efectivas a los desafíos de sona humana23; la división de poderes, es acogido por la realidad actual. el Estado de Derecho como un objetivo objetivamente estructural fundamento del Estado en el artículo 7 de la En un Estado Constitucional ampliado el sistema Constitución; y por último, la garantía de la adminis- internacional aporta normas, estándares, y medios de tración autónoma local, ya que la autonomía municipal protección para el cumplimiento de los fines propios de 22 Ramírez Morillo, Belarminio. Derecho Constitucional Dominicana, Estado Social de Derecho y Procedimiento Constitucional. República Dominicana en el año 2010. Pág. 215 23 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 8, Pág. 579
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la estructura política social que en muchas ocasiones no han sido adecuadamente contemplados en el ámbito 24 Año 5, No. 30, del 28 24 de Mayo del 2013
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interno, por lo que éste no difiere del Estado Social y Democrático de Derecho sino que viene a ser una nueva versión de este. El Estado Constitucional ampliado conlleva la instauración de un órgano de justicia creado con la misión especial de garantizar al respeto a la Carta Magna, es decir, un órgano supremo de interpretación y control de constitucionalidad, ya que la norma constitucional goza de mayor respeto en los países donde existe un Tribunal Constitucional; y en esto radica la importancia de un órgano supremo cuyos precedentes sean vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado.
mocracia de determinados países; es por esto que el Tribunal Constitucional es una institución vigorosa, que no sólo se ha difuminado en el paso del tiempo, sino que se ha ido convirtiendo en una institución cada vez más importante en el Estado constitucional democrático. En los países europeos y latinoamericanos que han implementado el Tribunal Constitucional la historia de la democracia y de la justicia constitucional han ido juntas, alimentándose la una a la otra. Esta es la razón por la que el Tribunal Constitucional es una institución de sólido prestigio, con una aceptación my amplia tanto en la opinión especializado como en la opinión pública en general: de hecho suele ser una de las instituciones mejor valorada en todas las encuestas”26; y es que, en El Tribunal Constitucional y su influenun Estado Social y Democrático de Derecho que se carcia en el desarrollo de un Estado Social y acteriza por ser un Estado Constitucional fundado en el Democrático de Derecho: principio de la supremacía constitucional, es necesario El Tribunal Constitucional es el órgano supre- un órgano independiente al Poder Judicial, que goce de mo instaurado para “garantizar la supremacía de la supremacía interpretativa respecto de éste y los demás Constitución, la defensa del orden constitucional y la poderes y órganos del Estado, que no sólo se refleja en protección de los derechos fundamentales”25. Este surge el carácter vinculante de sus sentencias sino también en como respuesta a una “anomalía democrática, o mejor el hecho de conferirle un monopolio del control condicho, una anomalía en el proceso de transición a la de- centrado de la constitucionalidad de los actos estatales, 25 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2010. Título VII, Artículo 184 sobre el Tribunal Constitucional.
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26 Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Cuarta edición, Madrid 1997.
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así como también en la competencia exclusiva para conocer sobre los conflictos de competencia entre los poderes públicos27; estas características permiten otorgarle un enfoque diferente al respeto que debe existir a la Carta Magna y sobre todo a los medios de garantías utilizadas para su protección; y de esta manera lo señala César Landa, ex presidente del Tribunal Constitucional peruano, al establecer: “Así, la fuerza normativa de la Constitución fundada en el principio de la supremacía constitucional (…) no es sólo un cambio de posición jerárquica de las normas, sino que lleva a replantar la manera de entender el Derecho, la jurisprudencia, la propia jurisdicción y el rol de la judicatura”28.
tencia de vacíos o deficiencias en las normas procesales constitucionales, la autonomía procesal se configura como una necesidad inexorable del Tribunal Constitucional, que a través de la interpretación constitucional y la argumentación jurídica integra y concretiza las disposiciones constitucionales a fin de alcanzar los fines esenciales de los procesos constitucionales, que al final es garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”30.
rango inferior a la Constitución y la distribución vertical y horizontal del poder estatal, agregándose generalmente la protección extraordinaria de los derechos fundamentales, que actúan en base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada29. Es necesario aclarar, que el Tribunal Constitucional es dueño del procedimiento constitucional, por lo que puede configurar libremente su procedimiento, y esto se debe a su autonomía procesal, ya que “en el Estado constitucional y democrático de derecho, ante la exis-
cuando establece que “la República Dominicana es un Estado miembro de la comunidad internacional, abierto a la cooperación y apegado a las normas de derecho internacional”.
En un Estado Social y Democrático de Derecho convertido en un Estado Constitucional Ampliado, es necesario un sistema robusto de derechos fundamentales sobre las bases de los sistemas constitucionales e Por consiguiente, podemos establecer que el internacionales, en donde la normativa y la praxis juTribunal Constitucional es un órgano supremo con- dicial interna actúen tanto en sede constitucional e stitucional de única instancia, de carácter permanente, internacional; por lo que las atribuciones del Tribunal independiente e imparcial, que tiene por función esen- Constitucional no sólo se limitan en el control de concial la interpretación y defensa jurisdiccional de la Con- stitucionalidad sino también en un control de convenstitución, con exclusión del ejercicio de competencias cionalidad, ya que un Estado Social y Democrático de de jurisdicción ordinaria, actuando a través de proced- Derecho debe constituir un Estado Cooperativo con la imientos contenciosos constitucionales referentes como comunidad internacional; y de esta forma se encuennúcleo esencial a la constitucionalidad de las normas de tra plasmado en nuestra Constitución en el artículo 26,
27 Jorge Prats, Eduardo. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal constitucional y de los Procedimientos Constitucionales. Ediciones Ius Novum. Pág. 18 28 Véase: Nash Rojas, Claudio. Ensayo sobre el Estado Social y Democrático de Derechos en Chile. Tan lejos, Tan cerca. Universidad de Chile, Chile. cnash@derecho.uchile.cl. Op. Cit. César Landa, ex presidente del Tribunal Constitucional Peruano. 29 Vidal Pontentini, Trajano. Manual de Derecho Constitucional Dominicano. Primera edición, noviembre 2010. Pág. 310.
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El control de convencionalidad es ejercido para controlar la legitimidad de las normas constitucionales, a la luz de los convenios internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados en el país, es decir, que es un mecanismo, que debe ser aplicado por un órgano especializado, mediante el cual se desarrolla una comparación entre las normas internas y las normas adquiridas por convenios internacionales, con el fin de evitar incongruencias entre ambas normas, y sobre 30 Jorge Prats, Eduardo. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal constitucional y de los Procedimientos Constitucionales. Ediciones Ius Novum. Pág. 19. Op. Cit Landa, César. Autonomía procesal del Tribunal Constitucional. México: UNAM, 2008.
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todo, que les sean otorgadas a esas normas internacio- Humanos ha corroborado lo establecido anteriormente, nales un efecto útil, para que su vez sean posibles y alca- al estatuir que al momento de ratificar un tratado internzables por los ciudadanos. nacional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus jueces también están sometidos a La Constitución de la República Dominicana en ellas, los que les obliga a velar porque el efecto útil de la el artículo 185, numeral 2, establece que es una atribu- Convención no se vea mermado o anulado por la aplición del Tribunal Constitucional el control preventivo cación de leyes contrarias a sus disposiciones, objetos de los tratados internacionales antes de su ratificación y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial por el órgano legislativo, por lo que es una finalidad deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, de éste órgano constitucional garantizar la supremacía sino también de convencionalidad ex officio entre las y defensa de las normas de Derecho Internacional vi- normar internas y la Convención Americana”33. El control de convencionalidad ejercido por el gente en nuestro país, y sobre todo garantizar que estas normas sean de “aplicación directa e inminente por los Tribunal Constitucional es de gran importancia para el tribunales y demás órganos del Estado”31. El control de desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho, ya que éste permite que las normas internacionales sean más exigibles y justiciables para los ciudadanos, permitiendo garantizar la efectiva tutela de estos derechos y sobre todo el respeto a los mismos, ya que “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada no existe Constitución, porque sin garantía los derechos fundamentales no son derechos”34; es por esto, que el Tribunal Constitucional juega un rol esencial en un Estado democrático constitucional sustentado en tres pilares esenciales: “a) los valores supremos, como los ideales máximos de toda sociedad; b) los convencionalidad no se contradice con la supremacía principios fundamentales, como los criterios rectores constitucional o por el control constitucional, ya que del orden jurídico y político del Estado, y c) los derela misma constitución en su artículo 74, numeral 3, le chos fundamentales y garantías constitucionales, como otorga rango constitucional a las normas del derecho la valorización de la dignidad humana y los límites suinternacional, al establecer que “los tratados, pactos y premos del poder del Estado”35. convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía El Estado está obligado a garantizar de maneconstitucional (…)”, y por consiguiente los poderes pú- ra efectiva los derechos de los ciudadanos a través de blicos deben interpretar y aplicar estas normas y sus ga- 33 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 6, Pág. 46. Sent. Cit. Corte I.D.H. Caso Trabajadores Cesados del Congreso rantías, en el sentido más favorable a la persona titular (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, C núm. 158, párr.. 128. de los mismos32; la Corte Interamericana de Derechos Serie 34 Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano del 31 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2012. Título I, Capítulo III, Art. 74.3 32 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2012. Título I, Capítulo III, Art. 74.4
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1789. Art. 16. 35 Rivera S., José Antonio. El amparo constitucional contra sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2003. Pág. 213
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mecanismos de control y protección, para asegurar la más amplia y efectiva observación de todas las normas, derechos, garantías o principios en defensa de las personas y sobre todo en defensa de su dignidad humana, ya que en el Estado Social y Democrático de Derecho se asumen una serie de libertades y derechos fundamentales que no sólo se busca que estos se encuentren plasmados en un texto constitucional, sino que es necesario que se aseguren; y así lo ha estipulado el Constituyente al plasmar en el artículo 68 de la Constitución, que ésta “garantiza la efectividad de los derechos fundamentales, a través de los mecanismos de tutela y protección, que ofrecen a la persona la posibilidad de obtener la satisfacción de sus derechos, frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos. Los derechos fundamentales vinculan a todos poderes públicos, los cuales deben garantizar su efectividad en los términos establecidos por la presente Constitución y por la Ley”36. Es necesario que estos mecanismos de control y protección a los cuales se encuentran sometidos todos los poderes públicos, estén guiados por una idea básica dictada por un órgano supremo que sea jurisdiccionalmente competente para conocer de una manera especial y exclusiva la materia de lo contencioso constitucional, para asegurar el sistema de valores y principios en que reposa todo el ordenamiento constitucional. Las decisiones del Tribunal Constitucional, como hemos establecido anteriormente, son definitivas e irrevocables y consti36 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2010. Capítulo II. Art. 68.
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tuyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado, por lo que el Tribunal Constitucional tiene la facultad de la supremacía interpretativa respecto a esos poderes, permitiendo así, la instauración de un sistema unitario entre las jurisdicciones competentes del control de constitucionalidad, tales como el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, al momento de la interpretación y aplicación del conjunto normativo que compone la materia de lo contenciosos constitucional; éste sistema unitario de interpretación es esencial al momento de garantizar la eficacia de los derechos de los ciudadanos, y de esta manera lo ha estipulado la Corte Constitucional de Colombia, al estatuir que “… se requiere, entonces, una acción conjunta dentro de la jurisdicción que imprima un sentido de unidad no sólo en la interpretación sino en la aplicación del conjunto normativo existente, a la luz de los principios y valores que emanan de la Constitución, cuya finalidad, en sí misma, ha de ser la prevalencia y eficacia de los derechos y garantías de los asociados”37. El Estado Social tiene como eje medular los derechos sociales, que les permiten a sus titulares exigir no tanto una abstención del Estado, como ocurre con los derechos de libertad, sino más bien una actuación positiva de ésta a los fines de lograr su consecución38, es decir, que se tratan de derechos que no 37 República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia núm. SU.846/200. www.asobancaria.com/portal/pls/portal/docs/1/850072.DOC 38 Prats, Eduardo Jorge. Derecho Constitucional, Volumen II. Cap. 9. Pág. 122
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establecen una obligación de no hacer para el Estado, que se caracteriza en la abstención por parte del Estado de realizar determinadas acciones, sino más bien, son derechos que se caracterizan por obligar al Estado a realizar prestaciones positivas, tales como asegurar la educación, sostener el patrimonio cultural, proveer servicios de salud, entre otros; y, en caso de que el Estado no actúe en pro de estos derechos, esta la posibilidad de declarar inconstitucional una omisión legislativa, que posteriormente trataremos con detalle; sin la garantía de estos derechos sociales no existiría un Estado Social basado en el objetivo de evitar las desigualdades materiales existentes entre las personas, y por consiguiente, no existiría un gobierno caracterizado por ser un Estado Social y Democrático de Derecho. Los derechos sociales se encuentran consagrados en la Constitución de la República Dominicana, y por consiguiente son derechos fundamentales, que deben ser garantizados a los fines de lograr su plena efectividad; el Estado tiene la responsabilidad de reconocer a la sociedad civil, como un sujeto relevante para plantear nuevos derechos y sobre todo como un ente de supervisión de la autoridad y de los órganos de control y protección; por lo que es necesario que el Estado otorgue atribuciones a un órgano especializado, para que tenga la potestad de velar por la protección de estos derechos, y sobre todo garantizar mecanismos a la sociedad civil para una garantía efectiva de esos derechos sociales. EL Tribunal Constitucional como una jurisdicción constitucional especializada tiene la potestad de conocer las acciones directas de inconstitucionalidad, en única instancia, sobre las violaciones por parte del Estado de estos derechos sociales, por lo que la sociedad civil puede acudir de manera directa, a través de los mecanismos de garantía de estos derechos, al Tribunal Constitucional para obtener una sentencia vinculante para todos los poderes del Estado, lo que permite una mayor protección de estos derechos; ya que al momento de surgir una violación por parte del Año 5, No. 30, del 24 de Mayo del 2013
Estado a uno de los derechos sociales, estaría en juego la imparcialidad del Poder Judicial, porque sería apoderar al Estado de conocer una demanda en contra de sí mismo, por tal razón, es necesario la protección de un órgano independiente del Estado, en este caso el Tribunal Constitucional, que aseguré una protección efectiva de esos derechos y una decisión que sea otorgada basado en los principios rectores del sistema de justicia constitucional, los cuales son: la accesibilidad, celeridad, efectividad, constitucionalidad, favorabilidad, gratuidad, inconvalidabilidad, inderogabilidad, informalidad, oficiosidad, y por último, supletoriedad. Finalmente, el Tribunal Constitucional contiene dos atribuciones más que son esenciales para el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho basado en los estipulado por la Constitución de la República Dominicana, en el artículo 185, numeral 3 y 4, al establecer que el Tribunal Constitucional será competente para conocer en única instancia de los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancia de uno de sus titulares; y que será competente de cualquier otra materia que disponga la ley39. “El Tribunal Constitucional tiene la facultad de resolver los conflictos de competencia de orden constitucional entre los Poderes del Estado, así como los que surja entre cualesquiera de estos poderes y entre órganos constitucionales, entidades descentralizadas y autónomas, los municipios u otras personas de Derechos Público, o los de cualesquiera de estas entre sí, salvo aquellos conflictos que sean de la competencia de otras jurisdicciones en virtud de lo que dispone la Constitución o las leyes especiales”40, es decir, que el Tribunal Constitucional es competente de conocer de los procesos de competencia que puedan surgir entre los órganos del Estado, ya que 39 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del 2010. Título VII. Artículo 185, numeral 3 y 4. 40 Ley 137-11, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales de fecha 15 de junio del 2011. Capítulo III, Art. 59.
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cada uno de los poderes, o más concretamente, órganos constitucionales posee atribuciones propias que sólo él y no cualquiera de los otros órganos puede ejercer41, por consiguiente, el Tribunal Constitucional, debe velar por la resolución de competencia de estos conflictos, protegiendo así el principio de un Estado democrático de derecho, con el objetivo de garantizar la supremacía de la constitución. Por otro lado, podemos señalar “la declaratoria de los estados de excepción y los actos adoptados durante los mismos estarán sometidos al control de constitucionalidad”42, es decir, que es una atribución del Tribunal Constitucional controlar la constitucionalidad de los actos de las autoridades durante los estados de excepción. Por otro lado, el Tribunal Constitucional tiene la potestad de revisar las decisiones jurisdiccionales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, con posterioridad a la fecha de proclamación y entrada en vigencia de la Constitución, en los siguientes casos: 1) cuando la decisión inaplicable por inconstitucionalidad una ley, decreto, reglamento, resolución y ordenanza; 2) cuando la decisión viole un precedente del Tribunal Constitucional; y, por último, 3) cuando se haya producido una violación de un derechos fundamental, siempre que concurran y se cumplan todo y cada uno de los siguiente requisitos: a) que el derecho fundamental vulnerado se haya invocado formalmente en el proceso, tan pronto quien invoque la vi41 Jorge Prats, Eduardo. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal constitucional y de los Procedimientos Constitucionales. Ediciones Ius Novum. Pág. 19. Op. Cit. Gómez, Montoro, Ángel G. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid: Centro de Estudiosos Constitucionales, 1992. 42 Constitución de la República Dominicana de fecha 26 de enero del2010. Título XIII, Art. 266, numeral 5.
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olación haya tornado conocimiento de la misma; b) que se hayan agotado todos los recursos disponibles dentro de la vía jurisdiccional correspondiente y que la violación no haya sido subsanada; y, c) que la violación al derecho fundamental sea imputable de modo inmediato y directo a una acción y omisión del órgano jurisdiccional, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que dicha violación se produjo, los cuales el Tribunal Constitucional no podrá revisar43; estas atribuciones especiales del Tribunal Constitucional permiten priorizar la participación social y el bienestar colectivo dentro de un ámbito de respeto a las normas jurídicas establecidas, garantizando la protección efectiva de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución, componentes esenciales en un Estado Social y Democrático de Derecho. Desde esta segunda perspectiva podemos establecer de una manera resumida los aspectos esenciales, que hemos analizado anteriormente, mediante los cuales el Tribunal Constitucional influye directamente en el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho: 1. Permite el desarrollo de la democracia, otorgándole 43 Ley 137-11, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales de fecha 15 de junio del 2011. Sección IV, Art. 53.
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la titularidad del poder a la sociedad como encargado del poder constituyente, y de la justicia constitucional, a través de la supremacía interpretativa respecto a la constitución y los demás poderes y órganos del Estado, que con el carácter vinculante de sus sentencias permite obtener un monopolio del control concentrado de la constitucionalidad de los actos estatales, garantizando así la supremacía de la Constitución.
tucionales e internacionales, a través de un control de convencionalidad de los tratados internacionales, y de un control preventivo de dichos tratados, que permite establecer una armonía entre la normativa interna y externa, pero sobre todo, permite el desarrollo de un Estado Cooperativo, que es esencial en un Estado Social y Democrático de Derecho.
2. Incentiva al respeto que 5. Implanta un mecanismo de control y protección efectivo para garantizar los derechos de los ciudebe existir a la Constidadanos, asegurando las libertades y los derechos tución, y a los medios fundamentales asumidos por un Estado Social y de garantías utilizaDemocrático de Derecho. das para su protección, otorgando a la 6. Instaura un sistema unitario de interpretación de sociedad un medio la Constitución, que es vinculante para los órganos directo para exigir encargados del control de constitucionalidad, tanto la protección de sus para el control concentrado como el control difuso, derechos, y sobre y que sobre todo permite la prevalencia y eficacia de todo una manera los derechos y garantías de los ciudadanos. más clara de entender el Derecho, la jurispru7. Habilita una acción directa de inconstitucionalidencia, la propia jurisdicdad, en única instancia, para la omisión o incumción y el rol de la judicatuplimiento por parte del Estado de la protección de ra, que deben actuar siempre los derechos sociales, que son esenciales en el desarapegadas a lo estipulado por ésta rollo de un Estado Social; por lo que le garantiza a norma suprema. la sociedad civil una manera directa e imparcial de acudir en protección de sus derechos fundamental3. Permite establecer un procedimiento constituciones en contra del Estado. al, que al momento de vacíos en las normas constitucionales consagradas por un Estado social y 8. Establece un mecanismo de garantía para las atridemocrático de Derecho, logra completar esas defibuciones de cada uno de los poderes del Estado, a ciencias a los fines de garantizar la supremacía de la través de su facultad de resolver los conflictos de Constitución y la vigencia efectiva de los derechos competencia de orden constitucional, permitiendo constitucionales. una división efectiva de los poderes del Estado, ya que cada órgano constitucional posee atribuciones 4. Establece un sistema robusto de los derechos funque son inherente a sus funciones. damentales sobre las bases de los sistemas constiAño 5, No. 30, del 24 de Mayo del 2013
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Bibliografía: 9. Instaura un medio de revisión de las sentencias que ponen fin a la actuación judicial, cuando estas ponen en peligro la supremacía de la Constitución, permitiendo que exista un control en el aspecto jurisdiccional, que asegure los principios constitucionales consagrados por un Estado Social y Democrático de Derecho.
Constitución de la Republica Dominicana de fecha 26 de enero del 2010. Ley núm. 131-11. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y los Procedimientos Constitucionales, 13 de junio del 2011, G.O. 10622. Suprema Corte de Justicia, Diez años de Jurisprudencia, República Dominicana agosto 2007. S.C.J. 6 de agosto de 1998. www.suprema.gov.do
10. Permite priorizar la participación social y el bienestar colectivo dentro de un ámbito de respeto a las normas jurídicas establecidas, garantizando la pro- Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Volumen I, Tercera Edición 2010. Editora Ius Novum. República Dotección efectiva de los derechos fundamentales y la minicana, Agosto 2010. supremacía de la Constitución. Jorge Prats, Eduardo. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos ConstiEl Tribunal Constitucional emite sus decisiones tucionales. Ediciones Ius Novum. República Dominicana. a través de sentencias constitucionales, que son emitidas en ocasión del control concentrado y abstracto; es- Jorge Prats, Eduardo Jorge. Derecho Constitucional, Volutas sentencias están sometidas a las mismas exigencias men II. Editora Ius Novum. República Dominicana. que las demás sentencias dictadas por los tribunales ordinarios, con la excepción de su carácter sui generis del proceso de control concentrado de constitucionalidad. Este proceso, a diferencias de otros, implica que la litis trabada engloba no la aplicación de una ley al caso material sino el enjuiciamiento de la ley misma44. A continuación, analizaremos algunas de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, y sobre todo indicaremos como estas decisiones se encuentran encaminadas a garantizar el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho y los principios esenciales mediante los cuales se fundamenta la consagración de la sociedad dominicana.
Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, séptima edición. República Dominicana. Vidal Pontentini, Trajano. Manual de Derecho Constitucional Dominicano. Primera edición, noviembre 2010. República Dominicana. Ramírez Morillo, Belarminio. Derecho Constitucional Dominicana, Estado Social de Derecho y Procedimiento Constitucional. República Dominicana en el año 2010. Nash Rojas, Claudio. Ensayo sobre el Estado Social y Democrático de Derechos en Chile. Tan lejos, Tan cerca. Universidad de Chile, Chile. cnash@derecho.uchile.cl Preira Antonio, Carlos. Estado de Derecho. Madrid, en el año 2003. Rivera S., José Antonio. El amparo constitucional contra sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2003.
44 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, Vol. I, Cap. 6, Pág. 466.
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Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Cuarta edición, Madrid 1997. Año 5, No. 30, del 24 de Mayo del 2013
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Crítica a las disposiciones del artículo 211 del Código de Trabajo en relación al elemento intencional para configurar el delito de trabajos realizados y no pagados Por: Nelson A. Arriaga Checo r: Nelson A. Arriaga Checo1
«Quilibet praesumitur bonus, donec probetur contrarium»
se le aplican las penas señaladas en el artículo 401 del Código Penal.
a obtención de una contraprestación pecuniaria es el principal motor que mueve al individuo a insertarse en el mercado laboral. Así las cosas, el intercambio de voluntades para la ejecución de una obra o servicio, se producen mediante un contrato de trabajo. Vale decir que, es indiferente que se haya producido por escrito o de palabra porque de acuerdo a lo que dispone nuestra normativa laboral, el contrato de trabajo es el que se ejecuta en los hechos2.
Teniendo en cuenta lo anterior, al hablar de trabajos realizados y no pagados, ya no estamos en presencia de una simple infracción a la ley laboral sino que se trata de una violación a la normativa penal. En ese sentido, nuestra Corte de Casación ha señalado que “no procede en la especie [caso de “trabajo realizado y no pagado”], la aplicación de los procedimientos laborales ordinarios, ni por ello el requisito de la conciliación que éstos organizan”4.
Cuando el empleador (lato sensu) falta a su deber de pago respecto al trabajador al término de una fecha o de una obra o servicio convenido, es pasible de ser sancionado, en sede penal, en virtud de lo que dispone el artículo 211 del citado código3. Esta inobservancia legal que comete el empleador, se asimila al fraude y
Todo delito tiene, como parte intrínseca del mismo, unos elementos que lo configuran y dan su verdadera esencia. Los trabajos realizados y no pagados no son la excepción; y es que para poder condenar a alguien por el mismo, la jurisprudencia dominicana ha tenido en cuenta, como componentes constitutivos, los siguientes:
L
1 Licenciado en Derecho por la PUCMM-CSTA. 2 Código de Trabajo, principio fundamental IX: “El contrato de trabajo no es el que consta en un escrito, sino el que se ejecuta en hechos (…)”. 3 Código de Trabajo. Artículo 211: “Se castigará como autor de fraude y se aplicarán las penas establecidas en el artículo 401 del Código Penal, según la cuantía, a todas las personas que contraten trabajadores y no les paguen la remuneración que les corresponda en la fecha estipulada o a la terminación de la obra o servicio convenido (…)”.
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• 1ero: la contratación de trabajadores para una obra o servicio determinado; 4
SCJ 15 Jul. 1954, B.J. 528, Pág. 1363.
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• 2do: que esa contratación sea hecha por aquellos que han sido encargados de la ejecución de dicha obra o servicio de que se trata; • 3ero: que el contratista haya recibido el costo de la obra o servicio;
ciencias jurídicas. En ese orden de ideas, debemos precisar que como elemento constitutivo de delito, la intención fraudulenta debe ser comprobada por los jueces del fondo, en el ejercicio de su poder soberano de apreciación.
A nuestro juicio, no debe establecerse en la ley, ni asumirse • 4to: que éste no haya pagado a los que una acción del hombre, aunque sea trabajadores la remuneración correspondiente esta perjudicial, constituye por si misma la intención, en la fecha convenida o a la terminación del servicio como elemento del delito en sí. El elemento intencional a ellos encomendados; debe ser autónomo, coadyuvante y apreciado como una circunstancia que además de configurar un determinado • 5to: la intención fraudulenta (…)5 hecho ilícito, permite apreciar las características de la En una decisión más reciente, la SCJ, juzgó, voluntad en la conducta del infractor a la ley penal. De respecto a lo anterior, lo siguiente: “Considerando, que acuerdo a la gravedad del hecho, será la pena a imponer. los elementos constitutivos de la infracción prevista en ¿Qué significa esto? Significa que la conducta, en la el artículo 2 de la Ley No. 3143, de 1951, modificado comisión del hecho punible, es la que sirve de parámetro 8 por el artículo 211 del Código de Trabajo, son: 1) la para evaluar la falta del infractor. contratación de trabajadores para la ejecución de una Entendemos que el problema radica en que se obra o la prestación de un servicio; 2) la ejecución del ha adoptado en el artículo 211, el sistema de presunción trabajo o el servicio contratado; 3) que no se haya pagado de responsabilidad, propio del derecho civil. En ese a los trabajadores la remuneración correspondiente en la mismo orden de ideas, debemos establecer que ese tipo fecha convenida o a la terminación del servicio a ellos de presunción sólo de destruye probando que hubo encomendado; 4) la intención fraudulenta comprobada causas extrañas no imputables de responsabilidad civil por el hecho del no pago a los trabajadores de la (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero y falta remuneración que les corresponde”6. exclusiva de la víctima). Se impone analizar este último elemento, toda En pocas palabras, se presume que por el vez que el artículo 211 del Código de Trabajo, dispone hecho de no haber pagado las sumas en el tiempo o las que “(…) se comprueba la intención fraudulenta por condiciones indicadas, hubo la intención de no hacerlo. la circunstancia de no pagar a los trabajadores la remuneración correspondiente en la fecha estipulada o a la terminación de la obra o servicio convenido (…)”7. Efectivamente, se presume una intención de Hemos arribado al punto central del presente causar daño o responsabilidad del infractor. Prueba análisis. Como delito penal, el trabajo realizado y no de ello es que para destruir la presunción del citado pagado, debe ser interpretado, configurado y aplicado artículo, hay que alegar fuerza mayor. En ese sentido, exclusiva y estrictamente dentro de esta esfera de las el artículo 3 de la ley 3143 del 11 de diciembre de de 5 SCJ 14 Sep. 1954, B.J. 530, Pág. 1836; SCJ 7 Feb. 1964, B.J. 643, Pág. 179; SCJ 24 Abr. 1964, B.J. 654, Pág. 655. 6 SCJ. Sentencia No. 5. 30 de Octubre de 2002. 7 Código de Trabajo. Artículo 211.
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8 Cuando nos referimos al término falta, lo hacemos para significar que ha operado una inobservancia a los preceptos de la ley penal, ya que el mismo término posee unas características especiales en el derecho de la Responsabilidad Civil.
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1951, al hablar de la intención fraudulenta, señala que se asumirá “(…) salvo que un caso de fuerza mayor, debidamente comprobado (…), haya impedido el oportuno cumplimiento de tales obligaciones.9
Civiles y Políticos. Estos instrumentos normativos, establecen lo siguiente:
En el derecho de la Responsabilidad Civil, • Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido convicto. sobre el guardián de la cosa inanimada pesa una (…).12 presunción de responsabilidad, pues como nos dice el Dr. Jorge A. Subero Isa, en su obra Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana, (…) “la presunción de responsabilidad no se destruye aunque el • Toda persona, en el ejercicio de sus derechos e guardián de la cosa pruebe que no ha cometido ninguna intereses legítimos, tiene derecho a obtener la falta”10. tutela judicial efectiva, con respeto del debido proceso que estará conformado por las Continuando en el Derecho Civil, garantías mínimas que se establecen si sólo me puedo liberar del hecho a continuación: El derecho a que imputado, probando que hubo se presuma su inocencia y a ser causas extrañas no imputables, tratada como tal, mientras no se estamos frente a una presunción haya declarado su culpabilidad de responsabilidad. por sentencia irrevocable.13 En el derecho penal, las presunciones de culpabilidad (que serían • Toda persona acusada las equivalentes de las de de delito tiene derecho a responsabilidad que habla que se presuma su inocencia el derecho civil) están mientras no se pruebe su prohibidas, pues en todo culpabilidad, conforme a la momento, se presume la ley y en juicio público en el inocencia del imputado. A tales que se le hayan asegurado todas fines, el artículo 14 del Código las garantías necesarias para su Procesal Penal, dispone que “toda defensa.14 persona se presume inocente y debe ser tratada como tal hasta tanto una sentencia irrevocable declare su responsabilidad. Corresponde a la acusación destruir dicha presunción. En la aplicación • Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se de la ley penal son inadmisibles las presunciones de 11 establezca legalmente su culpabilidad (…).15 culpabilidad”. La presunción de inocencia que tiene un imputado es una garantía de que le serán salvaguardados sus derechos fundamentales. Esta presunción • Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe esta contenida en la Constitución de la República su culpabilidad conforme a la ley.16 Dominicana, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la Convención Americana 12 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de Artículo 9. Constitución de la República Dominicana. Artículo 69.3. Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos 13 9 Ley 3143 de 1951 sobre Trabajo Realizado y no Pagado. Artículo 3. 10 Subero Isa, Jorge A. Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana. Editora Corripio, Santo Domingo: 2010. Pág. 288. 11 Código Procesal Penal. Artículo 14.
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14 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 11.1. 15 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 8.2. 16 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14.2.
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•
La ley, debe sujetarse estrictamente a la tipificación y previsión de los delitos así como a la El Código Procesal Penal, en su artículo enumeración de las sanciones aplicables, pero no a 1, establece que “los tribunales, al aplicar la ley, ponderar o valorar elementos conductuales que deben garantizan la vigencia efectiva de la Constitución de yacer en la exclusiva apreciación de los jueces del fondo: la República y de los tratados internacionales y sus Primero, porque conforman una cuestión de hecho y interpretaciones por los órganos jurisdiccionales creados Segundo, porque es una facultad dada a éstos por la ley por éstos, cuyas normas y principios son de aplicación misma. directa e inmediata en los casos sometidos a su jurisdicción y prevalecen siempre sobre la ley. (…)”.17 La comprobación del elemento intencional, repetimos, debe quedar a cargo de los jueces en el Tomando en cuenta lo anterior, nuestros ejercicio de su soberana apreciación. No debe presumirse magistrados se encuentran en la obligación, no tan la intención culposa del infractor por haber cometido el sólo de asumir y aplicar estos preceptos del derecho hecho imputado, pues esto configura una presunción de internacional e interno sino también de velar por su culpabilidad, lo cual es un atentado contra el estado de adecuado cumplimiento. inocencia de todo imputado. Es bien sabido, que cada derecho posee un mecanismo de protección o garantía, que permite un mejor y mayor disfrute o ejercicio del mismo; pues la Recursos Bibliográficos: garantía que tiene un imputado, de que se preservará la presunción de inocencia que sobre él pesa, es precisamente la apreciación soberana –por parte de • Declaración de los Derechos del Hombre y del los juzgadores- de las circunstancias o condiciones Ciudadano. de hecho, que dieron lugar a las imputaciones y la evaluación de su conducta y comportamiento, para una • Declaración Universal de los Derechos Humanos. adecuada determinación de los elementos esenciales • Convención Americana sobre Derechos Humanos. que configuran la intención culposa. • Pacto Internacional de los Derechos Civiles y No podemos dejar descansar en la ley, la Políticos. caracterización de un elemento fáctico. La ley hace • Constitución de la República Dominicana. apreciaciones in abstracto, de manera general. Dependiendo de cada situación in concreto, el juzgador • Código de Trabajo. tomará una determinación en base a los argumentos • Código Procesal Penal. esgrimidos y las pruebas que soportan los mismos. El imputador es el encargado de destruir esta presunción • Ley 3143 de 1951 sobre Trabajo Realizado y no Pagado. de inocencia -Iuris Tantum- que favorece al procesado, mediante los medios probatorios que entienda • Subero Isa, Jorge A. Tratado Práctico de pertinentes.18 Responsabilidad Civil Dominicana. Editora Corripio, Santo Domingo: 2010. ¿Cómo puede la ley evaluar mi conducta si ni siquiera se refiere a mí directamente? Se legisla para el • SCJ 15 Jul. 1954, B.J. 528, Pág. 1363. conglomerado, no para una sola persona, por lo que no • SCJ. Sentencia No. 5. 30 de Octubre de 2002. puede ésta, apreciar efectiva y eficazmente la situación específica en la que se produjeron los hechos que dieron • SCJ 14 Sep. 1954, B.J. 530, Pág. 1836. lugar a las imputaciones que sobre mí, como ente • SCJ 7 Feb. 1964, B.J. 643, Pág. 179. individual, reposan. • SCJ 24 Abr. 1964, B.J. 654, Pág. 655. 17 Código Procesal Penal. Artículo 1. 18 Es importante señalar que en materia laboral existe libertad probatoria por lo que todos los medios de prueba, legítimamente obtenidos, son válidos. Asimismo en material penal.
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El procedimiento administrativo en el Proyecto de Ley de Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. Por: José Alejandro Almonte Castro
Para abordar el tema del Procedimiento Administrativo contenido en el proyecto de ley de Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo1, conviene hacer constar 1 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Nacional. Santo Domingo. República Dominicana. P. 13.
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la gran novedad que su propuesta implica, un esfuerzo que va obteniendo su materialización progresiva dentro de la Administración Pública para poder ser efectiva y plenamente legalista. La vis de las exigencias de la sociedad dominicana como Estado Social de Derecho, clausula constitucional , obliga a la Administración en todo su 2
2
Art. 7. Constitución Dominicana. Proclamada 20 enero
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sentido amplio, a no dejar inerme a las personas que recoge en su seno, sean físicas o jurídicas. No tan solo la Administración pública debe actuar como garante de sus administrados si no que los susodichos tienen preponderancia exorbitante como actores volitivos directos en la configuración del tren administrativo, contando con situaciones de subordinación; pero como balanza de justica también, con posturas activas que les propician un campo abierto para exigir y hacer cumplir potestades a través de prerrogativas frente a la Administración. Es menester señalar la prudencia de las ideas garantistas, pues en un país de expurgaciones, siempre se busca el manumitido. A continuación trataremos de establecer un orden lógico que sucintamente intente explicar el procedimiento administrativo dentro del mencionado proyecto de ley basado en su génesis para luego esbozar su concepto y estructuración. Es propicio adelantar que antes de entrar al fondo del tema se repasarán las normas comunes relativas al procedimiento que engloban directrices vitales para el dictamen de actos administrativos o resoluciones singulares, y más adelante señalaremos las condiciones exigidas dentro del procedimiento para ser accionante y promover efectivamente el proceso con miras a garantizar la seguridad jurídica del accionar y el interés general.
un alto para tratar sobre la elaboración de las normas administrativas, teniendo en cuenta su fundamentación con la constelación de principios de la Administración como base y punto neural de todo el procedimiento administrativo. Conviene comenzar haciendo una aproximación al germen de todo este encaje legal ordenado. Podemos ver una concatenación que busca su fin a través de series de actos y esto, porque estamos frente a un proceso que a palabras de Gordillo “La idea jurídica de proceso puede ser concebida en sentido amplio, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado, destacando entonces en el concepto la unidad de los actos que constituyen el proceso, su carácter teológico, es decir, que estos se caracterizan por estar encaminados en su conjunto a un determinado fin.”3 Y aquí
Todo proceso “por ser su primer elemento una serie o sucesión de actos coordinados, implica el procedimiento; todo proceso comporta un procedimiento;”
Organizando las ideas como un todo, debemos hacer 2010. República Dominicana.
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surge el primer inconveniente, al traer al procedimiento a la escena, pues como bien menciona Gordillo “Por ello el proceso y el procedimiento tienen de común que ambos son una serie o sucesión de actos coordinados; pero mientras que la mera serie o sucesión de actos coordinados basta para constituir un procedimiento , no alcanza para caracterizar un proceso”. Todo proceso “por ser su primer elemento una serie o sucesión de actos coordinados, implica el procedimiento; todo proceso comporta un procedimiento;” pero en cambio no todo 11
12
3 Gordillo, Agustín A. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas: primeras obras. 1a ed. Tomo V. Buenos Aires: Fundación Derecho Administrativo, 2012. P. 308
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procedimiento implica o comporta un proceso.”4. Mencionamos lo anterior solo para entender doctrinalmente una amplia disputa en este sentido, pero tomando en consideración el ordenamiento jurídico de la República Dominicana; actualmente usamos el término procedimiento para englobar toda esta serie de disposiciones. Sustancioso es contemplar cómo el proyecto de ley establece el objetivo de su cauce propio, estructurando así la ductilidad del mismo “El procedimiento administrativo previsto en este capítulo tiene por objeto establecer aquellas normas comunes a los procedimientos administrativos que procuran el dictado de resoluciones unilaterales o actos administrativos que afectan a los derechos e intereses de las personas, ya impliquen, entre otros, permisos, licencias, autorizaciones, prohibiciones, concesiones, o resolución de recursos administrativos o la imposición de sanciones administrativas.”5 Pero en sí, y rescatando el conflicto terminológico, vemos como el mismo proyecto de ley nos expresa aparte del objeto del procedimiento también su finalidad como dos propósitos que operan en distintas etapas: “Es finalidad de este procedimiento administrativo garantizar el acierto de la decisión administrativa, 4 Gordillo, Agustín A. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas: primeras obras. 1a ed. Tomo V. Buenos Aires: Fundación Derecho Administrativo, 2012. P. 308. -Discusión Doctrinal 5 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Nacional. Santo Domingo. República Dominicana. P. 13.
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al tiempo que se asegura la protección de los derechos e intereses de las personas.”6. Lo antes expuesto va muy acorde a la parte de la doctrina que entiende que los fines institucionales del procedimiento son “la función de garantía de los derechos de los administrados” y la “función de garantía del interés público”, es decir, “permitiendo que la Administración tenga en cuenta todos los intereses –públicos 6
Ibíd.
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y privados- implicados en su actuación y evitando que actúe de manera irreflexiva o arbitraria.”7. Saliendo un poco de este pequeño engranaje, entendemos que este procedimiento se sustenta en una serie de principios que buscan mantener una vía eficaz y dar seguridad jurídica al tiempo que se realiza el trámite procesal en curso, o en palabras de Juan C. Cassagne “no ha de perderse de vista el hecho fundamental de que los principios del procedimiento administrativo cumplen también una triple función de fundamento, interpretación e integración del ordenamiento jurídico3 garantizando la tutela administrativa efectiva4.” . 8
Para accionar en el procedimiento administrativo, al igual que en otras materias del quehacer jurídico, son obligatorios una serie de parámetros que son requisitos indispensables tales como, interés, calidad y capacidad de obrar, entendiendo esto como los elementos que engloban la facultad misma para ejercer la acción. A manera de ejemplo, podemos mencionar la condición 7 Gamero Casado, Eduardo. Fernández Ramos, Severiano. Manual Básico de Derecho Administrativo. 4ta ed. Editorial Tecnos. España. 2007. P. 281,282 8 Cassagne, Juan Carlos. Derecho administración -1- ed.- Tomo II. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002. P.526.
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de mayoría de edad en las personas físicas que los vuelve aptos para poder ejercer el derecho de acción. Pero aquí no se limita el proyecto de ley en curso, que reconoce igualmente capacidad de obrar a los “órganos y entidades administrativas”9, y esto debe ser justo y equitativo en el tren administrativo si lo que se busca es lograr la consolidación del Estado Social de Derecho en la República Dominicana; ya que se dota de una auto-tutela de la Administración misma en relación con su actuación. Por ello reza Gordillo que el procedimiento en sí “estudia la participación y defensa del interesado (que puede ser un particular, un funcionario o una autoridad pública, según veremos) en todas las etapas de la preparación de la voluntad administrativa, y desde luego, cómo debe ser la tramitación administrativa en todo lo que se refiere a la participación e intervención de dichos interesados.”10. ¿Y el interés?, al tratarse de Derecho Público, la diatriba del interés es un poco diferente según se trate de las personas y bienes jurídicos y los efectos propios de sus acciones, por ende, el proyecto de ley establece un parámetro amplio, que adjudica interés tanto: “lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos; los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por las decisiones que se adopten en el mismo; aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución e intervengan en el procedimiento en tanto no se haya dictado resolución definitiva.”11. Y es que existe un elemento distinto en el procedimiento administrativo que explica esta situación llamándose 9 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Nacional. Santo Domingo. República Dominicana. P. 13. 10 Gordillo, Agustín A. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas: primeras obras. 1a ed. Tomo V. Buenos Aires: Fundación Derecho Administrativo, 2012. P. 325. 11 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Nacional. Santo Domingo. República Dominicana. P. 14.
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“legitimación”, que sería “esa aptitud para ser “parte” en un procedimiento concreto, que no prejuzga sobre el resultado final de la controversia o planteo administrativo, se encuentra representada por la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, como regla general2.”12, por ello precisa de “una cualificación específica, de tal modo que no basta la simple condición de ciudadano, sino que se exige una especial relación con el objeto del procedimiento de que se trate…”13. La exigencia de actuar en compañía de abogado, es necesaria para lograr una justa defensa y formal acción dentro del procedimiento en la República Dominicana, aunque la doctrina foránea señale que “los interesados en un procedimiento administrativo pueden actuar por sí mismos o mediante un representante.”14, es decir la no obligación. Los plazos como útil herramienta de seguridad jurídica y orden del procedimiento, son tratados con recelo dentro del proyecto de ley mencionado anteriormente, y por ello existen una serie de disposiciones destinadas a garantizar su funcionalidad, estipulando que la “normativa reguladora de cada procedimiento administrativo establecerá un plazo razonable para su tramitación, que podrá ser prorrogado o reducido en función de la complejidad, las cargas de trabajo, la urgencia u otras circunstancias que deberán motivarse adecuadamente.”15. Un dato interesante es la fijación del momento en el cual comienzan a computarse los plazos en el procedimiento administrativo; los mismos “se contarán siempre a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la publicación o notificación del acto 12 Cassagne, Juan Carlos. Derecho administración -1- ed.- Tomo II. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002. P.537. 13 Gamero Casado, Eduardo. Fernández Ramos, Severiano. Manual Básico de Derecho Administrativo. 4ta ed. Editorial Tecnos. España. 2007. P. 292 14 Santamaría Pastor. Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General II. 2da ed. Tomo II. Madrid. Iustel, 2009 P. 44. 15 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Nacional. Santo Domingo. República Dominicana. P.15.
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que los comunique. Siempre que no se exprese otra cosa, se señalarán por días que se entenderán hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, domingos y feriados.”16. El documento que contiene el conjunto de archivos lleva como nombre Expediente Administrativo, y es el “conjunto de documentos en cualquier tipo de soporte, incluyendo los electrónicos, indiciados y ordenados cronológicamente por la Administración sobre un asunto determinado.”17 Recordemos que esto opera sobre la vía en sede administrativa y no así en la contenciosa administrativa. Y cabe añadir que “a diferencia de lo que ocurre con el proceso judicial, en el procedimiento administrativo (sede administrativa) no hay una fase de alegaciones propiamente dicha, por lo que la posibilidad de formularlas permanece abierta a todo lo largo de su tramitación.”18. Aunque en “ocasiones, sin embargo, la naturaleza del procedimiento exige habilitar un trámite de alegaciones especial y de mayor alcance, capaz de aportar al expediente puntos de vista inicialmente desconocidos y sacar a la luz intereses cuya existencia se presume, pero que no es posible identificar a priori.”19. Importante novedad contiene el proyecto de ley mencionado, al referirse al procedimiento de emanación de actos, de manera escueta y clara, obviando posibles irregularidades y estableciendo el canal formal para el logro de una decisión objetiva y ordenada. Este puede ser iniciado “de oficio por resolución del órgano competente, por orden superior, por petición de órgano administrativo o de persona jurídica interesada, o en virtud de denuncia.”20. 16 Ibíd. 17 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Nacional. Santo Domingo. República Dominicana. P.15. 18 García De Enterría, Eduardo. Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. 10ma ed. Tomo II. Thomson, Civitas. Editorial Aranzadi, S.A. España. P. 503. 19 Ibíd. P. 503 20 Ibíd.
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vestigación de los supuestos establecidos por el solicitante, que puede ser “cualquier medio de prueba..., informes, análisis o evaluaciones.”22, o la misma participación de los interesados. Un peligro que vemos en la forma de finalización del procedimiento administrativo es cuando el proyecto de ley nos habla sobre “El silencio administrativo, sin perjuicio de la exigencia de las responsabilidades por incumplimiento de la obligación de resolver.”23, aún estableciendo un
En este punto nos surge una distinción que doctrinalmente trataremos de esbozar de manera expedita, y es en cuanto a la diferencia entre el recurso, la denuncia y reclamación; diferencia que estriba a palabras de Gordillo en que “con el recurso se atacan sólo actos administrativos, 10 mientras que con la reclamación y la denuncia puede impugnarse tanto actos como hechos u omisiones administrativas;.. (Igualmente), con el recurso y la reclamación pueden defenderse derechos subjetivos o intereses legítimos, mientras que con la denuncia pueden defenderse intereses simples; (Por ultimo), si bien hay obligación de tramitar y resolver los recursos, no la hay para la denuncia.”21. Doctrinalmente la pasada explicación ha sido la diferencia tácita; aunque en la práctica puedan darse vestigios distintos, conviene siempre llevar la doctrina al costado. Volviendo al procedimiento ante la sede administrativa a la que se refiere la sección de la ley descrita, se plantea la posibilidad de alentar una in21 Gordillo, Agustín A. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas: primeras obras. 1a ed. Tomo V. Buenos Aires: Fundación Derecho Administrativo, 2012. P. 391.
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párrafo ulterior que obliga a establecer el carácter de legalidad que ha tenido la decisión, ya que podría ser mal aplicada en un buen derecho concediendo un poder exorbitante a aquellos que osen abusar de esta cláusula. Tomemos en cuenta que “El silencio administrativo se introdujo, pues, como una técnica jurídica en virtud de la cual, transcurrido un plazo determinado sin obtener respuesta, el interesado podía presumir por ministerio de la ley que la Administración había estimado o desestimado sus pretensiones, según los casos, bien para poder ejercer los derechos así reconocidos de manera tácita (silencio positivo), bien para poder recurrir contra la desestimación presunta de su solicitud (silencio negativo), como si ésta fuera el acto necesario contra el que interponer el recurso procedente.”24. En cuanto al plano por donde deben tejerse las normas comunes al procedimiento administrativo, ya se crean bases para asegurar una eficiente garantía jurídica. Parte de esta disposición sostiene que “La finalidad de estas normas es que la Administración Pública obtenga la información necesaria para su dictado, canal22 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Nacional. Santo Domingo. República Dominicana. P.15. 23 Ibíd. P.19 24 Sánchez Morón, Miguel. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte general. 3a ed. Editorial Tecnos. España 2007. P. 507.
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izando el dialogo con otros órganos y entes públicos, con los interesados y el público en general y ponderando las políticas sectoriales y derechos implicados.”25. Y es que el Derecho Administrativo moderno “se edifica a partir del respeto al orden jurídico y en la acción efectiva en procura del bienestar y el bien común.”26.
Estado y Personas.
Un conjunto de principios como la iniciativa, decisión bien informada, audiencia de los ciudadanos, participación del público, colaboración entre órganos de la administración, la ponderación y motivación, entre otros, configuran unos parámetros que no solo aseguran una justa dimensión del resultado de estas normas, sino que permitirían además una interacción fundamental entre la Administración y los interesados, por lo que “son estos principios, rectamente entendidos, el único medio de asegurar ese mínimo de unidad que se viene resistiendo desde hace un siglo a los preceptos con que, de un modo u otro, ha pretendido el legislador reducir la tendencia a la dispersión y al particularismo.”27.
Constitución Dominicana. Proclamada 20 enero 2010. República Dominicana
Por último, debemos recalcar la importancia y necesaria prudencia de la puesta en vigencia del presente proyecto de ley, con fin de asegurar más, tanto los derechos de las personas físicas o jurídicas, como ostentar de un procedimiento más eficiente y garantista. “Se trata, en fin, de asegurar la sumisión de la Administración al Derecho, de hacer efectivo y operante el principio de legalidad y su sanción.”28. Mientras salimos del túnel, se vislumbra una luz al fondo y depende de la obra humana hacer efectivo el progreso en relación
Bibliografías Cassagne, Juan Carlos. Derecho administración -1ed.- Tomo II. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002.
Gamero Casado, Eduardo. Fernández Ramos, Severiano. Manual Básico de Derecho Administrativo. 4ta ed. Editorial Tecnos. España. 2007. García De Enterría, Eduardo. Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. 10ma ed. Tomo II. Thomson, Civitas. Editorial Aranzadi, S.A. España. 2006. Gordillo, Agustín A. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas: primeras obras. 1a ed. Tomo V. Buenos Aires: Fundación Derecho Administrativo, 2012. Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Nacional. Santo Domingo. República Dominicana. Sánchez Morón, Miguel. Derecho Administrativo. Tomo I. Parte general. 3a ed. Editorial Tecnos. España 2007. Santamaría Pastor. Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General II. 2da ed. Tomo II. Madrid. Iustel, 2009. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. 3a ed. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. Colombia. 2007.
25 Proyecto Ley Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. 2012. Congreso Nacional. Santo Domingo. República Dominicana. P. 20. 26 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. 3a ed. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. Colombia. 2007. P. 29. 27 García De Enterría, Eduardo. Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. 10ma ed. Tomo II. Thomson, Civitas. Editorial Aranzadi, S.A. España. P. 474-475. 28 García De Enterría, Eduardo. Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. 10ma ed. Tomo II. Thomson, Civitas. Editorial Aranzadi, S.A. España. 2006. P.453.
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“La Protección al Derecho de Propiedad de las Comunidades Indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos” Por Jeremy Jiménez
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l indígena es un ser humano, al igual que todos los hombres de América y del mundo, con sus diferencias históricas, pero también con sus semejanzas en cuanto a derechos naturales se refiere. La protección de derechos de los indígenas debe reflejarse en la característica inminente sobre a quién se le atribuyen tales facultades, y se trata de una particularidad vinculada a valores intrínsecos de toda persona, cuya singularidad prima como fundamento mismo de la esencia del derecho, vertiéndose esto en la fundamentalidad de los derechos, y en con36 | Communis Opinio
comitancia con la dignidad humana. Así, pues, existe un manantial de derechos fundamentales atribuibles a una condición justamente ligada con la peculiaridad de ser hombre, ya que se presupone la existencia de un elemento indistinto al hombre que va de la mano con él, y ese elemento es un valor del cual emanan todos los derechos vinculados al hombre. Esto último, reiteramos, es la dignidad humana, la fuente básica de los derechos fundamentales y de sus garantías a que estos sean salvaguardados, además de corresponder el núcleo elemental, irreductible e inquebrantable del estado Año 5, No. 30, del 28 24 de Mayo del 2013
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jurídico de la persona, la cual es poseedora de derechos obediencia irrestricta, que genera un efecto de irradiinviolables, intransferibles e inherentes a su condición ación sobre los otros principios e instituciones convenhumana1. cionales y constitucionales. Esta es la fuente de todos los derechos fundamentales, y es por esto que se conEs por lo anterior que el artículo 1° de la Declaración stituye en un principio supletorio ante la falta, violación Universal de Derechos Humanos de Naciones Uniu omisión de cualquier facultad, prerrogativa o deredas de 10 de diciembre de 1948, determina que todos cho fundamental o elemental4. De la dignidad humana los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad emanan principios tales como la libertad, la igualdad y derechos. Del mismo modo, Von Wintrich sostiene y hasta el derecho a la propiedad, piezas esenciales de que la dignidad del hombre, como ente ético-espiritodo ordenamiento jurídico actual, y bases del míni-
Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. mum invulnerable que se le atañe. Además, el derecho a la propiedad es la piedra angular de los sistemas económicos capitalistas, estructurados en la idea del sistema social de libre mercado, al cual se adhirieren la señalará que la dignidad es la categoría que corresponde mayor parte de los países de América que hoy en día al ser humano por estar dotado de inteligencia y voluncensan una población indígena. tad, distinto y superior a todo lo creado, que establece un tratamiento en toda circunstancia concordante con En este orden, entendemos que jamás podrá legitimarse un menosprecio al ser humano como persona digna la naturaleza humana3. que es, sea indígena o no. Por tanto, aclaramos que el La dignidad humana tiene un carácter absoluto y de derecho en sentido general está comprometido con la 1 González Pérez, J. La dignidad de la persona. Ed. Civitas. Ma- dignidad de la persona humana, fijando así una premidrid, 1986. p. 25. 2 Von Wintrich, Zur Problematik der Grundrecte (1957), citado sa antropológica-cultural, que precisa los contornos de por Fernández Segado, Francisco. 2003. “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico español y como fuente de todos la comprensión fundamentalista de los derechos. Aquí, los derechos”, en Revista Jus. la idea de que existe un orden de valores conjugados tual, puede, por su propia naturaleza, consciente y libremente, auto-determinarse, formarse y actuar sobre el mundo que lo rodea2. A su vez, González Pérez nos
Revista di Scienze Giuridiche, Anno L, Maggio-Agosto, 2003, Universita Católica del Sacro Cuore, Milán, pág. 205. 3 González Pérez, J. 1986. La dignidad de la persona. Madrid, pág. 112.
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4 Nogueira Alcalá, Humberto. Dignidad de la persona, derechos fundamentales, bloque constitucional de derechos y control de convencionalidad. Págs. 1-15.
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en la dignidad humana que anteceden cualquier pacto satisfacción, ya que plasma la esencia y finalidad del político-social consumado, norma, ley o documento derecho, desde una perspectiva de igualdad, legalidad y jurídico. fraternidad. De igual manera, se establece, como modo de progreso, a la ComisEs preciso destacar que el derecho ión Interamericana de Derechos natural que posee el indígena Humanos como uno de sus como ser humano que órganos, el cual está enes, sobre la prerrogacargado de la promotiva del derecho de ción y defensa de los propiedad, debería derechos humanos estar plasmado y en el sistema inreconocido tal teramericano, cual en el sistema cuya finalidad es interamericano salvaguardar y de protección de proteger los derelos derechos huchos fundamentalmanos, el cual se es concedidos a los encuentra conformaEstados americanos do por diversas herrapartes; y con ello, a tomientas que ejemplifdos los individuos que ican el derecho natural componen dichos Estados.8 a través del positivísimo en América, como son: la Carta de la Asimismo, la Declaración AmerOrganización de Estados Americanos icana de los Derechos y Deberes del (OEA), la Declaración Americana de los Derechos y Hombre es un documento vinculante para los Estados Deberes del Hombre5 , y la Convención Americana so- Americanos en materia de Derechos Humanos, por lo bre Derechos Humanos (cuyas siglas son: “la CADH”)6. cual es de carácter obligatorio el aplicarlo cada vez que se presente un caso de vulneración de derechos, así fuere Empero, la Carta de la OEA vislumbra como muestra según se infiera una lesión al derecho de propiedad inde avanza del reconocimiento de este derecho a la codígena como tal, o a cualquier otro derecho fundamenmunidad indígena, dentro de uno de sus principios que tal vinculado a un indeterminado sujeto. En adición, la “los derechos fundamentales de la persona humana son Convención Americana de Derechos Humanos como protegidos sin hacer distinción de raza, nacionalidad, tratado internacional con igual grado de vinculación credo o sexo”7. Esto debe llenarnos de regocijo y gran para los Estados partes, establece las obligaciones y de5 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, beres generales para los Estados en asunto de derechos Bogotá, Colombia, 1948. 6 Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Hu- humanos, sobre una especie de catálogo de derechos y manos; a Enero de 2003, tiene 24 Estados Parte. libertades, así como también los órganos de protección 7 Artículo 3, letra l) de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, suscrita en Bogotá en 1948 y reformada por el Protocolo de de tales derechos. Buenos Aires en 1967, por el Protocolo de Cartagena de Indias en 1985, por el Protocolo de Washington en 1992, y por el Protocolo de Managua
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en 1993. 8
Carta OEA, art. 106
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En el mismo orden de ideas, el sistema interamericano de derechos se ha visto en la necesidad de declarar prerrogativas de derechos humanos elementales, siendo así el caso en el que el mismo texto de la Declaración se expresa en su preámbulo, en vista de la IX Conferencia Internacional Americana, de la siguiente manera: Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad. Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan. Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría.
Tan importante es para el sistema el asunto de protección de derechos, que ha sido este el que no solamente plasma un quehacer sistemático a través un manual de derechos y obligaciones, sino que ha establecido órganos que sirven de protección y control a la ejecución y cumplimiento de las obligaciones de los Estados, lo cual representa un medio de efectividad, ya que el solo pronunciamiento de derechos, sin probabilidades de un control real y efectivo sería una simple quimera. Los órganos que posee el sistema son la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos10. Esta última es un órgano de la CADH, pero además es un órgano de la Carta de la OEA11. De esta forma, la Comisión posee facultades tanto respecto de los Estados partes de la Convención, como de los miembros de la OEA que no son parte de la CADH.
Las funciones que la CADH Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por le asigna a la Comisión son: todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultu- promover la observancia y prora es la máxima expresión social e histórica del espíritu. teger los derechos humanos en el sistema interamericano y servir como Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la órganos consultivos de la OEA en estas ma12 floración más noble de la cultura, es deber de todo hom- terias . bre acatarlas siempre.;9 La Corte Interamericana es una institución judicial del 13 Todo lo anterior, respecto al preámbulo de la sistema interamericano establecida por la CADH , y
declaración, deja una aproximación clara del camino tiene como funciones: resolver los casos contenciosos 10 Sobre los órganos del sistema se puede consultar H. Faúndez, El que nuestra América desea seguir y de la meta que an- sistema interamericano de protección de los derechos humanos: aspectos hela alcanzar en materia de derechos humanos y sobre institucionales y procesales, IIDH, San José, Costa Rica, 1999 11 Carta OEA, art. 106 su protección. 12 Artículo 1 del Estatuto de la Comisión, aprobado mediante la 9 Preámbulo del Texto de DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE. IX Conferencia Internacional Americana.
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Resolución Nº 447 (IX-0/79) adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, 31 de octubre de 1979. 13 CADH, art. 33
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sobre una presunta violación a la Convención por parte de un Estado parte14 y emitir opiniones consultivas sobre la interpretación de la Convención Americana15. Los pueblos indígenas, dentro de nuestra América, hay que verlos desde la óptica de que conforman un solo ente socio-culturalmente autóctono, donde conviven seres humanos que poseen derechos individuales consagrados tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, como en los documentos jurídicos mencionados con anterioridad: Convención Americana de Derechos Humanos y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Los indígenas tiene un punto a su favor que los distingue del resto de la humanidad y de todos los americanos, y es que están vinculados como comunidad cerrada e inseparable, por facultades propias y características a su condición de seres humanos y de su convivir, ya que son una colectividad que en su concepto de minoría debe ser tomada en cuenta, respetada, conservada y valorada.
14 15
CADH, art. 62.3 CADH, art. 62.3
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El derecho de propiedad es un derecho inalienable de todos los hombres y por ende de los indígenas, por su dignidad y su significancia como pueblo, lo cual representa una facultad que el anteceder histórico y cultural ha traspasado a sus comunidades. Esto último lo afirmamos sin menospreciar lo que establece el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando se refiere al respecto, diciendo: Art 21.1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes… Pues resulta que este claro y controvertido artículo da lugar a una amplia interpretación del concepto, ya que en cuanto a la comunidad indígena se refiere, ha sido el tema de la propiedad, y en cuanto al derecho de uso y conservación de la tierra, el tópico que más debates ha causado últimamente16. 16 Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2001/57 de la Comisión, del 4 de febrero de 2002, E/CN.4/2002/97, párrs. 39-57.
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La Corte Interamericana asumió el compromiso de resolver sobre este asunto en el caso: Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni17, en el cual se establecía que el Estado de Nicaragua no había delimitado las tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni, ni había dado las medidas pertinentes que protegieran los derechos de propiedad de susodicha comunidad en sus tierras milenarias y recursos naturales preservados por su estancia. De igual modo, se alegaba que el Estado había cedido una concesión en las tierras de la Comunidad Indígena sin manifestación alguna de voluntad y que no había garantizado un recurso efectivo para contestar los pedimentos y reclamaciones de la comunidad sobre su derecho indelegable de propiedad, elemento propio de su existencia como pueblo. La sentencia de la Corte se hizo cargo del asunto del derecho a la propiedad garantizado en el artículo 21.1 de la CADH, el que mencionamos con anterioridad18, interpretándolo a la luz de las especiales características del derecho de propiedad de la tierra para los indígenas y sus comunidades.
instituciones indígenas sobre el derecho de propiedad, como un derecho de ejercicio colectivo y con implicaciones culturales particulares.
Este es un primer punto que merece ser destacado, ya que la Corte realizó una interpretación progresiva del derecho de propiedad, en cuanto lo utilizó a la luz de las necesidades del caso concreto, ampliando el contenido tradicional del derecho de propiedad, es decir, como un derecho típicamente individual a una concepción que permitiera comprender dicho derecho a la luz de las
reconocimiento de la propiedad colectiva de la tierra en el marco del art. 21.1 de la CADH, fijando como centro del derecho la titularidad grupal y comunitaria sobre la tierra, acorde con los criterios generales, desarrollados internacionalmente en esta materia21. Segundo, la Corte va más allá de la sola fijación del contenido del derecho de propiedad y hace un vínculo directo entre la
Una vez determinado el campo conceptual sobre el que se aplicaría el análisis, la Corte pasa a realizar algunas consideraciones respecto de la especial naturaleza del derecho de propiedad de las comunidades indígenas, aplicables a toda la realidad del continente. Destaca la Corte que: “entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la
pertenencia de ésta no se centra en un individuo, sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia, tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas, la relación con la tierra no es meramente una cuestión de En primer lugar, la corte pudo determinar que conposesión y producción sino un elemento material y esforme a las normas interpretativas aplicables (artículos piritual del que deben gozar plenamente, inclusive para 21 y 29.b de la CADH, además de los trabajos preparapreservar su legado cultural y transmitirlo a las generatorios de la Convención y la propia legislación interna ciones futuras”.20 de Nicaragua), la Corte podía comprender dentro de la protección del artículo 21, el derecho a la propiedad en Tras esto, se hace necesario resaltar dos puntos que el marco particular del derecho de “propiedad comu- claramente establece la Corte que deben considerar los nal” consagrado en la legislación interna de Nicaragua19. Estados en materia de propiedad indígena. Primero, el
17 Corte IDH, Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C N° 79. 18 “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social” 19 Caso Comunidad Mayagna (Sumo), nota 44, párrs. 143-148.
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20 Ibidem, párr. 149 21 Derecho a poseer, ocupar y utilizar la tierra es inherente a la idea de sí mismos que tienen los pueblos indígenas y, en general, es a la comunidad local, la tribu, la nación o el grupo indígenas a quien se confiere ese derecho” (Informe Relator Especial, nota 43, párr. 39).
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cultura indígena y el derecho a la tierra, como base para el desarrollo cultural y la preservación del legado y su transmisión a las generaciones futuras, recogiendo una nueva visión del derecho a la tierra, no sólo como un derecho de propiedad, sino como una manifestación cultural22, lo cual entendemos enriquece la dignidad de su gente y de su pueblo. Así pues, y en definitiva, ambos criterios debieran estar presentes en las políticas públicas que implementen los Estados en materia de propiedad indígena para los efectos de cumplir con sus obligaciones internacionales emanadas de la CADH ante el reconocimiento de la propiedad colectiva de la tierra y su vinculación con los aspectos culturales y de sobrevivencia de los grupos indígenas, lo cual consideramos que es un elemento de gran importancia para el desarrollo de los pueblos. Esta Corte también entra al análisis de un tema central en la propiedad indígena, el cual versa en cómo acreditar el dominio de la tierra a estas comunidades indígenas23. En cuanto a esto, la Corte recurre al derecho consuetudinario como el elemento definitorio, reconociendo que “producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad 22 En este sentido ver Minorías: existencia y reconocimiento. Documento de trabajo presentado por el Sr. José Bengoa. Comisión de Derechos Humanos. Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos-Grupo de Trabajo sobre las Minorías. Sexto período de sesiones, 22 a 26 de mayo de 2000, párrs. 57-58. 23 Sobre los avances en esta materia ver, J. Anaya y R. Williams. “The Protection of Indigenous Peoples’ Rights over Lands and Natural Resources Under the Inter-American Human Rights System”, en 14 Harv. Hum. Rts. J. 33, Spring, 2001, pp. 46-48.
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de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y por consiguiente el registro24, lo cual entendemos debe ser regularizado a fin de que se logre penetrar una cultura sistematizada de obligaciones ciudadanas dentro de los pueblos y comunidades indígenas ”. Esto quiere decir que el derecho consuetudinario servirá para determinar el goce y ejercicio del derecho de propiedad, así como criterio de prueba de la titularidad en caso de conflicto, primando sobre la legislación estatal un título real y efectivo. Por tanto, el Estado deberá reconocer oficialmente la propiedad de la tierra acreditada mediante el derecho consuetudinario y deberá proceder a registrarla de acuerdo a su derecho interno. Este es un cambio absoluto de perspectiva; en consecuencia, a criterio de la Corte, es la legislación nacional la que debe adecuarse al derecho consuetudinario para resolver los conflictos en torno a la propiedad de la tierra y el Estado deberá proveer los mecanismos institucionales y administrativos para hacer efectivo este derecho. Es destacable el hecho de que la Corte no sólo reconozca elementos propios de la cultura indígena, sino que extraiga consecuencias prácticas de dicho reconocimiento y obligue al Estado a actuar al efecto. Asimismo, la Corte se hace cargo del problema de la efectividad y seguridad en el goce del derecho de propiedad. Todavía, en el caso de que el Estado reconozca la propiedad indígena, si no toma las medidas adecuadas para su medida, mensura, delimitación y demarcación, 24
Caso Comunidad Mayagna (Sumo), nota 44, párr. 151.
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el derecho no se goza plenamente, manteniéndose a las comunidades en un estado de incertidumbre e inseguridad que el Estado debe reparar, ya que el no accionar de esta forma podría generar una situación de inseguridad y permitiría acciones del propio Estado que son violatorias de los derechos que emanan de la propiedad de la tierra.25 Igualmente y de manera conclusiva, la Corte hace un vínculo interesante entre el respeto bien merecido al derecho de propiedad del artículo 21.1 y la obligación general de respeto y garantía del artículo 1.1 de la CADH en materia de atribución de responsabilidad internacional al Estado. La responsabilidad de organizar el aparato público al momento de tomar medidas adecuadas para garantizar el goce y ejercicio del derecho de propiedad indígena es de todo el Estado y sus agentes, de forma tal que la acción u omisión de cualquier autoridad pública, independientemente de su jerarquía, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la Convención Americana.26 De esta forma, comprometen la responsabilidad del Estado todas aquellas autoridades que no toman las medidas adecuadas para garantizar el derecho a la propiedad, derecho fundamental, de las comunidades indígenas, de su dignidad y progreso; cuyas autoridades que no hacen primar las normas consuetudinarias acerca del goce del derecho, como de su reconocimiento en la legislación interna y en la administración y registro de la tierra; las que omiten tomar las medidas para delimitar y marcar dichos territorios; las que conceden su explotación a terceros, o permiten que esto ocurra. Es decir, cualquier actividad del Estado y de sus agentes, ya sea de acción u omisión, que no permita el libre goce y ejercicio del derecho a la tierra sobre la base de las particularidades de la cultura indígena hace incurrir al 25 26
Ibidem, párr. 153. Ibidem, párr. 154
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Estado en responsabilidad internacional, y por lo tanto se debe accionar al respecto para que se pueda lograr el cometido de nuestra América al instaurar el Derecho de Propiedad desde la perspectiva mencionada. Por todo lo dicho, debería considerarse crear los medios o vías de justicia requeridas para los indígenas de forma particular, a fin de salvaguardar, garantizar y proteger el derecho que poseen de manera inherente estas comunidades indígenas, gracias al anteceder histórico, político, económico, social, y hasta cultural que las acompaña. Y es que el derecho de propiedad es una conquista indudable para todos los pueblos de América, y es un derecho que debemos hacer valer a favor de los indígenas. Este es un derecho que ha permitido el desarrollo continuo y progresivo de los estados y naciones de nuestras patrias y debe serlo también para los pueblos indígenas. Esta, Communis Opinio | 43
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nuestra América de hoy, debe ser más justa y equitativa en este sentido, ya que en parte la gran mayoría de sus habitantes ha contado desde sus inicios republicanos entre comillas con el goce y disfrute de sus bienes adquiridos, con el derecho de propiedad, lo cual supuestamente cumple con una prerrogativa que en definitiva constituye un pilar irrefragable de la libertad e independencia social, económica y política. El derecho a la propiedad representa un avance sin igual sobre el campo de la justicia social, y sobre la misma condición política y económica de todos y todas, sin importar raza, color, etnia, creencia, cultura, tradición, lengua o religión. Esta protección que requiere dicho derecho no puede quedase solo en teoría o palabras, sino que debe extender a una praxis reconocida, donde en verdad se abogue por un completo y total sistema de justicia. Porque tal y como establece el susodicho artículo 1.1 de la CADH: “hay dos importantes obligaciones para los Estados partes: primero, respetar los derechos humanos de todos los individuos sujetos a su jurisdicción; y segundo, garantizar su ejercicio y goce”. Ambas son obligaciones de exigibilidad inmediata en el plano internacional.27
Otras Fuentes Consultadas: ya están debidamente citadas y parafraseadas. http://derechos-indigenas.blogspot.com/2006/05/capitulo-ii.html http://www.cdh.uchile.cl/conferencias_charlas/Nash/ SIDH_Indigenas_Anuario.pdf http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/ america/CADH/1969-CADH.htm#a21 http://www.articuloz.com/leyes-articulos/el-derechode-propiedad-1054815.html http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/ america/DADH/1948-DADH.htm#Preambulo
La República Dominicana no puede alejarse de los temas que conciernen y atañen al derecho y a los pueblos de su continente, y ahí está justamente el motivo de todo lo señalado respecto a la Protección al Derecho de Propiedad de las Comunidades Indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”
27 C. Medina y C. Nash, “Manual de Derecho Internacional de los Derechos Humanos para Defensores Públicos. Sección doctrina”, en Documentos Oficiales, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública, Nº 1, diciembre 2003, pp. 36-39
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Aumento de las penas a los menores de edad, solo ven la forma y pocos analizan el fondo del caso. Por: Rafael Fdo. Acosta Amador
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esde hace unos meses atrás hemos podido apreciar a través de diversos medios de comunicación que nuestros legisladores aprobaron el aumento de las penas privativas de libertad a los menores de edad que actúen en actos delictivos, modificando así la Ley 136-03 y por vía de consecuencia el Código de protección de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 223, 224, 279, 291, 296, 340 y 380, con el fin de establecer penas máximas de 3 a 10 años de reclusión para
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los menores que delinquen con edades entre los 13 y 15 años; y la máxima de 5 a 15 años de reclusión a los que delinquen con edades entre 16 y 18 años; así como también el aumento al plazo de investigación del imputado de 10 a 30 días y que se les realicen pruebas óseas para determinar la edad del mismo. Los congresistas presentaron esta decisión como una solución inmediata al problema de la delincuencia y un alivio al clima de inseguridad ciudadana del que a diario somos víctimas, sin embargo esta es una medida irresponsable y populista de parte del congreso y de quienes apoyan dicha Communis Opinio | 45
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acción por el hecho de que literalmente quieren tapar el sol con un dedo. Si se analiza a fondo el problema de la delincuencia juvenil nos damos cuenta de que las principales causas que llevan a los jóvenes a enlistarse en las macabras filas del crimen son en primer lugar el no tener acceso a una educación de calidad, consecuencia de un sistema educativo desfasado, carente de recursos y excluyente con los más necesitados y en segundo lugar por una mala distribución del Estado al momento de realizar las políticas públicas cuyo fin debe de ser beneficiar a los sectores más necesitados de la sociedad en su mayor alcance, porque estos jóvenes crecen en una sociedad que les exige mucho y les da poco para su desarrollo. Un aumento de las penas produciría un incremento del gasto público debido a que una persona que se encuentre privada de su derecho a la libertad no tiene posibilidades de trabajar para sustentarse por lo cual es obligación del Estado mantenerlo mientras se encuentre cumpliendo condena y tomando en cuenta nuestro paupérrimo sistema penitenciario el cual conlleva a los que reclusos a sobrevivir en condiciones infrahumanas, sin brindarles los medios suficientes para que cuando este cumpla la pena pueda ser un ente de carácter beneficioso a la sociedad. Además si analizamos el artículo 40, numeral 17 de nuestra Constitución que dice lo siguiente: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social de la persona condenada y no podrán consistir en trabajos forzados.” El artículo citado en el párrafo anterior nos dice con qué fin el Estado puede hacer uso de su potestad sancionadora, el cual no se ve en la práctica, dicho esto no podemos promover el aumento de las penas a menores de edad que recién inician su etapa útil frente a la sociedad, a jóvenes que en su mayoría no poseen el discernimiento suficiente para determinar la magnitud de los hechos en los que incurren y que son coaccionados a efectuar dichos actos por adultos que buscan desligarse de los mismos y sacarles beneficios, estos jóvenes no piensan en las consecuencias de a las que conlleva 46 | Communis Opinio
delinquir, mucho menos piensan o les interesan las penas que podrían cumplir si son hallados culpables. En países como Costa Rica se determinó que el aumento de las penas lo único que provocó fue un crecimiento de la población carcelaria y un alto nivel de hacinamiento en las cárceles de dicha nación, sin embargo no hubo un resultado significativo en el índice de disminución de la criminalidad, esto deja demostrado que un aumento a las penas no garantiza una solución y mucho menos inmediata a los altos índices de criminalidad. La solución a este problema es implementar una política criminal de prevención y no de represión, una política criminal donde el ciudadano común no sienta temor de salir a la calle y que el trabajo interinstitucional provea resultados satisfactorios, lograr hacer llegar una educación integral y de calidad a todos los sectores de la sociedad, sin distinción y promoviendo actividades de carácter deportivo y cultural entre los jóvenes para alejarlos de la delincuencia, reorientando el alcance de las políticas públicas en base a su extensión y eficacia, ésta es la mejor forma de luchar contra la ola de criminalidad que nos ha ido afectando y no tomando medidas populistas promovidas por ciertos sectores de la sociedad que pretenden solucionar con violencia la violencia en sí mismo e influidos por una presión mediática que solo ve la forma y no aúnan esfuerzos por conocer el fondo del caso. Solo de esta manera podremos construir una nación donde los jóvenes vean la educación como el medio ideal para su desarrollo y no como una obligación.
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