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Communis Opinio Boletín Oficial del Comité de Estudiantes de Derecho (CED).

Año 2, Edición Regular No. 23 del 26 de Febrero del 2010.

EDITORIAL: Exquisitos, distintos, distantes y extintos afluentes. Daisy García. P. 2. OPINIONES: Historia patria y Libertad de Expresión. Ernesto Guzmán A. P. 3. Desnaturalización del Referimiento ante la Jurisd. Inmobiliaria. Juan N. Vizcaíno. P. 14. El voto X ninguno. Tony A. Raful. P. 23. Meterse en Política, no a partidos. Carlos J. Morel. P. 26. SECCIONES:

Notas Notas de la Responsabilidad Civil en caso de Divorcio

DataCED Informaciones importantes para la Comunidad Estudiantil. Página 2.

Por Félix Santana. P. 3

Calendario de Actividades. Página 18.

La Interpretación del Peligro de Fuga.

Actualización Normativa. Página 26.

Por Boris De León. P. 18

Deontología de un Ombudsman dominicano (II). Por Thiaggo Marrero. P. 14

Candidatos a Jueces del Tribunal Constitucional.

Buzón del Catedrático. Inquietudes. Pág. 22. Auspiciadores del Communis Opinio Inquietudes. Pág. 31. Cláusula sobre Derechos de Autor. Página 32.

Las Narajas Podridas y la Constitución.

Páginas Nros. 28, 29 y 30

Por Pedro L Montilla. P. 23

Portada: Una esperanza ubicada en el rótulo “Justicia” de la SCJ. Imagen de Diana Lizardo.

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Communis Opinio Boletín Oficial del Comité de Estudiantes de Derecho (CED).

Año 2, Edición Regular No. 23 del 26 de Febrero del 2010.

CONSEJO EDITORIAL:

Editorial:

Por Daisy García Ventura.

*** Ernesto Guzmán Alberto.

Exquisitos, distintos, distantes y extintos afluentes.

Director General.

Daisy García Ventura. Editora.

Felicia Tavárez Suárez. Jefa de Redacción.

Isabel A. Reyes M. Editora Adjunta.

Aneudy Berliza Leyba. Editor Adjunto.

Maité Camilo Viñas. Auxiliar de Edición.

*** E- Mail de contacto:

[ b.c.o@cedpucmm.org.do ] - - - - - - - - - - - - - - -

Así como nuestro país se nutre de exquisitos, distintos, distantes y hasta lamentablemente extintos afluentes culturales, y cumplido ya otro año de habernos ganado el derecho a sangre y pulso de celebrar esta riqueza bajo el nombre de República Dominicana, esta edición de nuestro Communis Opinio viene a conjugar una combinación de aspectos jurídicos disímiles, que sólo tienen por común denominador despertar la insaciable curiosidad e interés nuestro, del estudiantado de derecho dominicano. Hoy concentran nuestra atención temas controversiales, como la responsabilidad civil derivada del divorcio; actuales, como la interpretación del peligro de fuga; vigentes, como el defensor del pueblo, los posibles candidatos al tribunal constitucional y otras interesantes observaciones sobre el nuevo texto; entre otros temas que son parte de nuestra idiosincrasia jurídica o que al menos la sensibilizan. Renovamos nuestro llamado al compromiso social que asumimos, primigeniamente con nuestra nación, al respetar y recordar en nuestro diario accionar los valores que nos han traído hasta aquí, como República soberana e independiente; y particularmente, desde nuestro espectro social, devolviendo con nuestros aportes a nuestra carrera, a nuestros compañeros de aula, a los futuros colegas del ejercicio y a la sociedad en general, los sueños y esperanzas de quienes en su juventud desafiaron el estatus quo por el cambio, que hoy día es la estabilidad que cómodamente disfrutamos, pero por la que debemos siempre velar siempre atentos se mantenga en constante evolución…

Data CED. CED.

Datos Importantes.

Programación del Período 3-2009-2010: Disponible en: http://cedpucmm.org.do/documentos/Programacion_3_2009_2010.pdf Fechas Importantes: Marzo - Lunes 8: - Viernes 12: - Viernes 19: - Lunes 22: - Lunes 22: - Viernes 26: - Martes 30:

Inicio de Período de Prematrícula estudiantes Ciclo Básico para el 3-2009-2010. Fin de Período de Prematrícula estudiantes Ciclo Básico para el 3-2009-2010. Fecha límite para retiro parcial. Inicio de Período de prematrícula para el 3-2009-2010. Fecha límite para solicitud de graduación en septiembre 2010. Fin de Período de prematrícula para el 3-2009-2010. Fecha límite para inscribir tema de tesis.

- Sábado 17: - Martes 20:

Último día de docencia. Inicio del Período de modificación de prematrícula presencial.

- Miércoles 5:

Fin del Período de modificación de prematrícula presencial.

Abril

Mayo

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Historia Patria y la Libertad de Expresión. Por Ernesto Guzmán Alberto. El fondo de la obra “Trujillo, mi padre” parece ser del todo controvertible: elementos falaces y aparentemente con vicios substanciales. Pero no es el objeto de esta columna analizar los hechos relatados, sino plantear el contrasentido de quienes intentan y aún proponen censurar obras de este tipo. ¿Hasta qué punto se justifica que voces que proclaman un Estado Social y Democrático de Derecho, intenten coartar la libertad que tenemos de conocer tesis contrapuestas, así como el derecho de sus creadores a difundirlas y plantearlas libremente? En nuestra isla, la prohibición de circulación de obras es una práctica que data desde la colonización, cuando la Iglesia Católica pretendía tener control absoluto de la “verdad”. ¿Y aún en el siglo XXI haremos algo similar? Compatriotas, no se puede censurar a priori la libertad de expresión, salvo las excepciones y límites que establecen la normativa nacional e internacional vigentes. Si la obra no es más que un irrespeto y una ofensa al pueblo dominicano, se delatará por sí sola... si lesiona derechos ajenos, se ejercerán acciones ulteriores, tal y como este derecho fundamental indica. El medio para descalificar la obra es en base a datos históricos contundentes, como los hay en demasía; pero no empleemos con esos fines un discurso incoherente entre la Historia Patria y la Libertad de Expresión. 1

Notas sobre la Responsabilidad Civil en Caso de Divorcio. Por Félix Manuel Santana1. Pocos dudan que el derecho de familia es uno de esos terrenos del derecho que a casi nadie le interesa comprar, claro, no tanto así en el plano del ejercicio de algunas acciones ordinarias que son propias del derecho de familia; como el divorcio, por ejemplo. A lo que nos referimos más bien es a la reflexión de sus instituciones, la cual es menos seductora cuando se trata de matrimonio y divorcio, pues la mayoría puede pecar en condenar que sobre el particular todo está ya dicho. Sin embargo, la construcción jurídica nacional no está en condiciones de exhibir ese lujo; ciertamente temas como el concubinato y la regulación, cuando menos económica, de las parejas de un mismo sexo son temas pendientes y pertinentes que nos quedan por agotar legislativamente. Jurisprudencial y doctrinalmente es posible que la agenda se encuentre más apretada, en especial, si de la responsabilidad civil

Félix Manuel Santana. Recién Licenciado en Derecho (PUCMM-STI). E-mail: f.santana@culturabierta.com

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en caso de ruptura del matrimonio se trata, tema que es el de nuestro interés en la presente investigación. Al principio, no se puede negar que la idea parece desatinada; no obstante, luego que uno estudia el escenario, lo que era una idea descabellada se puede transformar en una interesante demanda, y con la bendición de los jueces, en un notable precedente. Así que conviene estudiar el fundamento de esta acción (I), antes de examinar su contenido (II). I)

Fundamento de la demanda en responsabilidad civil en caso se divorcio

En función de la incertidumbre que provoca el concepto de responsabilidad civil y la protección mística que el legislador le ha proporcionado históricamente a la familia, resulta singularmente arriesgado el estudio de la responsabilidad civil en el contexto del derecho de familia, particularmente, si el designio es que el fundamento del hogar, el matrimonio2, sucumba ante el común derecho de la responsabilidad civil; por lo que una acción como ésta ha hecho que se levanten voces desde todas las direcciones, unos en contra (I), otros a favor (II). A. Argumentos destinados a invalidar la acción en responsabilidad civil en caso de divorcio. Para objetar la admisión de una acción como la de autos, la doctrina ha emitido argumentos que van desde las avenidas del derecho hasta las angosturas de la moral. Entre los argumentos jurídicos en contra sobresale aquél, abrazado por la escasa jurisprudencia loca3, que postula que como el legislador no ha consagrado un régimen de responsabilidad especial para la especie, entonces no debe admitirse. No se puede negar que en las naciones donde se admite esta responsabilidad el legislador ha intervenido en esa tolerancia. En 1907 fue acogida por primera vez por el legislador helvético; más tarde, en 1920 se sumó el derecho griego4, Francia en 19415, a la postre, también algunos países latinoamericanos han incluido en su repertorio legislativo disposiciones sobre la materia6. No obstante, conviene saber que esa recepción legislativa fue posterior a la admisión judicial de la demanda tendente a reparar este tipo de daños.

2

Art. 55, inciso 3, de la Constitución Política de la República Dominicana, proclamada en fecha 26 de enero de 2010.

3

V. SCJ, 20 de enero 1956, B. J. 546, pp. 95-96

4 Lagomarsino, (Carlos) y Uriarte, (Jorge), “Separación Personal y Divorcio”, 2da ed., Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, p.481 5

En Francia ha operado toda una evolución legislativa al respecto: el 2 de abril de 1941 fue aprobada por el gobierno de Vichy una ley que introdujo la facultad del cónyuge inocente a ser indemnizado por los daños materiales y morales causados por la disolución del matrimonio. Dos años más tarde, en 1948, se extendió esa facultad para la separación de cuerpos, todo lo cual fue confirmado y ampliado en la reforma que operó la Ley 75-617 de 1975. CFR. Lagomarsino, (Carlos) y Uriarte, (Jorge), Op. cit., p.481 6

De hecho, varios países americanos cuentan en su repertorio legislativo con un marco que regula esta responsabilidad: el Art. 288 del Código Civil Mexicano expresa: “El juez sentenciará al culpable del divorcio al pago de los alimentos a favor del inocente. Cuando por divorcio se originen daños o perjuicios a los intereses del cónyuge inocente, el culpable responderá de ellos como autor de un hecho ilícito”; el Art. 144 del Código de Familia Boliviano señala que “uno de los efectos del divorcio es que, independientemente de la prestación alimentaria, el cónyuge culpable del divorcio puede ser condenado al resarcimiento del daño material y moral que haya causado al cónyuge inocente por la disolución del matrimonio”; y el Art. 351 del Código Civil Peruano establece que “si los hechos que han determinado el divorcio

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De hecho, en la nación gala, “la jurisprudencia admitía, antes de la entrada en vigor de la Ley del 2 de abril de 1941, que el Art. 1382 podía ser invocado para asegurar la reparación de un perjuicio proveniente de un hecho distinto al de la disolución misma del matrimonio”7, a partir del precedente de 19128. Es decir, se admitía la responsabilidad por los hechos que ocasionaban la ruptura, pero no por el hecho de la separación misma. A título de ejemplo podemos mencionar que se condenó a un marido por la ofensa sufrida por la esposa producto del escándalo público, dado el adulterio cometido por aquél; también el perjuicio padecido por la mujer en función de la actitud de su marido que no le abría el domicilio conyugal; así mismo el hecho culpable de haber transmitido una enfermedad contagiosa a la esposa; y, el hecho del esposo responsable de haber usado en el curso del procedimiento de divorcio medios desleales.9 Si estudiamos con detenimiento el Código Civil observamos que cuando el legislador desea dictar alguna regla especial, exoneración o excepción, en ocasión de una institución cualquiera del derecho civil, dado que en el escenario de tal o cual institución puede en algún momento manifestarse una relación jurídica con personas unidas por lazos de familia, simplemente lo hace de forma expresa: Sucede en la compraventa10, las donaciones11, el depósito12, la filiación13, la adjudicación14, etc. No obstante, no ocurre en el régimen general comprometen gravemente el legitimo interés personal del cónyuge inocente el juez podrá concederle una suma de dinero en concepto de reparación del daño moral”. 7 Guiton, (Didier), “Les Dommages-Intérêts d’un Préjudice Résultant d’un Fait Antérieur au Divorce”, Chr XXXVI., D., 1980, p. 247. 8

Cass. Civ., 20 de febrero de 1912, D. H. 1924. 389.

9

Guiton, (Didier), Op. Cit., p. 247

10

El Art. 1582 del Código Civil define el contrato de compraventa como aquél mediante el cual uno se compromete a dar una cosa y otro a pagarla. Pareciere que todos estamos habilitados para involucrarnos en dicha frecuente negociación, sin embargo, el legislador observando la relación afectiva entre los esposos y su prestación al fraude, prohíbe esa usual operación entre esposos, a través de la las disposiciones del Art. 1595, según el cual “no puede haber contrato de venta entre los esposos…”.

11 La donación es un contrato solemne cargado de formalidades, pero el legislador agrega una más: la transcripción en ocasión de algunos contextos, entre ellos cuando el beneficiario sea el cónyuge, a decir del Art. 940: “Se hará la transcripción a instancia del marido, cuando se hubiesen donado los bienes a su mujer; y si el marido no llena aquella formalidad, la mujer podrá proceder a ella sin autorización”. En definitiva, el legislador indica que en estos casos debe fijar reglas particulares para la donación entre personas unidas en matrimonio. 12 En el contrato de depósito opera una exoneración de responsabilidad civil para el heredero que vende un bien depositado, cuando se conjugan las condiciones del Art. 1935 del Código Civil que expresa: “El heredero del depositario que ha vendido de buena fe la cosa, cuyo depósito ignoraba, no está obligado sino a devolver el precio que recibió, o a ceder su acción contra el comprador, si no hubiere percibido aquél.” 13

La jurisprudencia argentina, no obstante la ausencia de previsión legal alguna, considera que el hecho de la privación del reconocimiento espontaneo al hijo propio, es una situación jurídicamente reprochable y por tanto genera el derecho a obtener su resarcimiento, dado el daño moral ocasionado al hijo. CFR. Lagomarsino, (Carlos) y Uriarte, (Jorge), Op. Cit., p. 479 14

El Art. 1596 del Código Civil Dominicano establece que los tutores de los bienes de aquellos cuya tutela ejercen no pueden hacerse adjudicatarios.

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de la responsabilidad civil comprendido entre los Art. 1382 y 1386 del código civil, título dónde no se consideran excepciones ni disposiciones privativas para las relaciones de pareja. De otra parte, en el orden moral, la magistrada de la Corte Suprema de argentina, Dra. Estévez Braza, sostenía que: “se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento válido- exigencia fundamental- con todo lo que ello implica. Si por distintas razones, la elección del cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso trascendental en la vida. Acordar por vía jurisprudencial una reparación indemnizatoria significaría tanto como para asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos”15. Aparentemente la citada jurista confunde el vínculo de causalidad, y es que los daños que sufre la persona que se equivocó en la elección no se deben a la decisión de unirse en pareja con el cónyuge que cometió las faltas, sino a los hechos perjudiciales cometidos por dicha persona. Hoy la teoría según la cual el vínculo de causalidad se corresponde a la respuesta de la pregunta: “¿Si tal situación no se hubiere dado, se hubiera producido el daño?” se encuentra cada vez más en declive y a pesar de que esa respuesta la debemos tener clara a la hora de determinar si en un caso determinado existe o no responsabilidad civil comprometida, ella no basta, sino que es preciso ponderar todo el escenario. En ese orden de ideas, los perjuicios que sufre una persona por la causa generadora de la separación o por esta última misma, no se deben a la decisión de haber tomado a esa persona como pareja, puesto que desde luego que de no haber tomado a esa persona como cónyuge nunca esa persona le hubiera sido infiel, para señalar un ilustración. Si tomamos ese argumento como adecuado para rechazar la reparación de estos daños, entonces de la responsabilidad civil poco quedaría, toda vez que habría que decir que la persona que compró un producto defectuoso tiene la culpa por haber elegido ese establecimiento. Igual con el usuario que fue a tal médico; y ni decir del que contrató a tal ingeniero. Como podemos apreciar, se trata de una lógica muy débil que no deber ser de ninguna manera óbice para rechazar la procedencia de la responsabilidad civil en los casos de ruptura de la pareja. B) Argumentos destinados a admitir la acción en responsabilidad civil en caso de divorcio Se ha dicho que “la acción que cada ser humano despliega puede beneficiar o perjudicar a otro u otros con quienes comparte la convivencia, y ante quienes está obligado a proceder de una manera determinada”.16 No es de nuestro interés derramar ríos de tinta con el fin de saber el origen de esa obligación que compromete al ser humano a actuar de una manera determinada17, sino que resumiremos la misma en la 15

CNA. Civ., Sala B, Argentina, 29 de abril de 1988; al 3 de noviembre de 2009, disponible en: www.camercedes.org.ar/

16

Morel, (Juan A.), “La Responsabilidad Civil en República Dominicana”, 2da ed., Dalis, Moca, 2004,p.4

17

Los debates se han situado desde la creencia que ese deber actuar debe ser de orden legal, en tanto entienden que el hecho perjudicial de ser la violación a una obligación preexistente, sea convencional o legal (V. Planiol, (Marcel) “Traité Élémentaire de Droit Civil”, T. II, 3ra Ed., Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1949, p. 323), hasta la teoría según la cual el deber actuar se corresponde con la noción de buen padre de familia, en tanto consideran que el hecho perjudicial consiste en la transgresión de un deber in abstracto. V. (Req. 5 de mayo de 1942, S. 1942, I. 125, note: H. Mazeaud). inclusive en un lenguaje llano un hombre responsable es aquél que cumple con sus deberes. V. Subero Isa, (Jorge), “Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana”, 4ta Ed., Dalis, Moca, 2000, p. 31

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famosa máxima latina neminen laedere que traducido es: no causar daño a los demás; principio que se ha ganado la lisonja de ser “la regla más importante que gobierna la convivencia humana.”18 Así las cosas, la responsabilidad civil es la sanción jurídica aparejada a la conducta lesiva que atribuye al responsable la obligación de resarcir los perjuicios causados a la víctima;19 de modo que el objetivo de la responsabilidad civil es la reparación de daños. 20 En definitiva, todo hombre que desarrolla su existencia debería hacerlo dentro de una convivencia auténtica, lo cual se construye con una conducta ajustada al principio de no hacer daño a nadie.21 Pero el fundamento de la responsabilidad civil también ha sido muy discutido, e identificarlo “equivale a establecer la razón en cuya virtud se vincula la obligatoriedad del resarcimiento al causante de un hecho lesivo.”22 Durante mucho tiempo, gracias a la injerencia de las doctrinas de la Iglesia Universal, ese fundamento fue la culpa del agente responsable, es decir, que “el causante de un perjuicio sólo debía responder a la víctima en el supuesto de haber incurrido en la comisión de una falta.”23 Esa postura produjo que ese fundamento sea conocido hoy en día como “subjetivo”, ya que bajo esa teoría la existencia o no de responsabilidad civil reposa en la persona del demandado, en su estado anímico,24 en tanto éste sólo comprometería su responsabilidad en la medida en que sus actuaciones sean culposas. A la postre una nueva teoría fue lanzada al ruedo jurídico: El riesgo,25 y es que se hizo necesario comprometer responsabilidades en función de daños accidentales, así como para el hecho de las cosas o de otros independientemente de toda falta. 26Si estudiamos con detenimiento el nuevo fundamento reposa en la idea de que existe un daño que hay que reparar, lo que provoca que el nuevo protagonista de la responsabilidad civil sea la víctima. Y es que los hábitos de protección y asistencia que la sociedad sustenta han acrecentado en el individuo la necesidad de

18 Castellanos Pizano, (Víctor Joaquín), “Instituciones de Derecho Civil”, 1ra. ed., Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, Santo Domingo, 2007, p.296. 19

Idem.

20

CFR. Germán Mena, (Erick), Op. cit., p.3

21

CFR. Vásquez Vialard, (Antonio), Op. cit., p.4

22

Castellanos Pizano, (Víctor Joaquín), “La Responsabilidad Civil Extracontractual en Caso de Incendio”, 1ra Ed., PUCMM, Santiago, 1987, p. 71 23

Idem.

24

Idem.

25 Otra teoría que se concibió fue la de la garantía, ideada por el maestro Boris Starck, según quien, el meollo del asunto descansa en que los daños se dividen en dos grandes grupos, a saber : a- los materiales y caporales, que están garantizados objetivamente, sin que se exija la prueba de la falta del responsable; y, 2- los de naturaleza económica o moral que no están garantizados en principio, porque ellos son la consecuencia normal del ejercicio del derecho de actuar y de perjudicar que posee el autor del daño. CFR. Cedeño Jiménez, (Víctor Livio), “La Responsabilidad Extracontractual en Derecho Francés y Derecho Dominicano”, 1ra ed., Editora Centenario, Santo Domingo, pp.135-144 26

Jourdain, (Patrice), Op. Cit., p.31

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seguridad y lo han incitado a exigir que la reparación de los daños se convierta en un derecho.27 De esta manera, donde se produce un daño se abre una oportunidad para solicitar su reparación, ésa es la tendencia planetaria del derecho de la responsabilidad civil, bien llamada en algunos sitios como derecho de daños28, inclusive algunos ya osan definir la responsabilidad civil como el derecho de la víctima a ser reparada29; en contraposición al juicio convencional según el cual la responsabilidad civil es la obligación que tiene una persona de reparar el daño causado a otro.30 Desde esa óptica, nada puede objetársele al conviviente que le reclama alguna reparación a su pareja en el entendido de que padece daños imputables a los hechos de ella. Y es que no obstante las teorías sobre la escisión de la responsabilidad civil, el perjuicio continúa siendo monolítico, puesto que él comporta la imperiosa necesidad de ser reparado para satisfacer el principio de justicia, según el cual nadie puede perjudicar a otro sin causa que lo justifique,31 dado que la aplicación de la responsabilidad civil depende de que los daños hayan sido causados contrariando el derecho, es decir, cuando ellos son la consecuencia de un rebasamiento del derecho de su autor para penetrar en el derecho del otro;32 cosa que se presenta en aquellas separaciones que se producen fruto del actuar antijurídico de algún conviviente, en ocasión de algún comportamiento contrario a como la misma ley le ordena debe actuar33. Casi por antonomasia todo divorcio produce daños, esencialmente perjuicios extrapatrimoniales, y es que las parejas no se separan porque sí, sino que siempre se trata de un proceso lesivo moralmente hablando, a veces con crisis muy agudas. Es el caso de cuando hay infidelidad y sevicias, es decir, violencia, en medio de la pareja. No creo que a alguien se le ocurra negar el perjuicio moral que provoca el adulterio; dice un popular merengue que a nadie le gusta que le digan el “venao”. De modo que reunido el nuevo motor de la responsabilidad civil, el daño, con la conjugación de los elementos tradicionales de la responsabilidad civil, la admisibilidad de una acción en reparación en este contexto es inminente.

27

Ibid, p.11

28 No pecamos de excéntricos al expresar que esa tendencia de auge de la responsabilidad civil se encuentra tan acentuada, que la concepción de que la falta debe apreciarse in abstracto se debe a la función reparadora que los actores del derecho positivo le han identificado a la responsabilidad civil. V. Encyclopédie Dalloz, Répertoire de Droit Civil, 2da ed., T. VII, Dalloz, París, 1994; Conte, (Philippe), Responsabilité du fait Personnel, p.5 29

Lambert-Faivre, L’évolution de la responsabilité civile. D’une dette de responsabilité à une créance d’indemnisation, RTDC 1987-1 ; disponible en : www.legavox.fr

30

Morel, (Juan A.). Op. Cit., p.22

31

Alsina Bustamante, (Jorge), “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 8va ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p.97

32

Subero Isa, (Jorge), Op. Cit., p.31

33

Es en ese entendido, por ejemplo la jurisprudencia foránea expresa que “en orden a los aspectos resarcitorios concatenados con los actos ilícitos que desencadenaron el divorcio, la regulación debe captarse en los principios generales de la responsabilidad civil”. CFR. CNA. Civ., Sala C, Argentina, 5 de mayo de 1988, Op. Cit.

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II- El contenido de la acción en responsabilidad civil en caso de divorcio. El Art. 242 del Proyecto de Código Civil Reformado (PCCR) reza que “el divorcio podrá ser solicitado por un cónyuge por hechos imputables al otro cuando estos hechos constituyen una infracción grave o reiterada de los deberes y obligaciones del matrimonio”. Fijémonos. En este plano el divorcio es la denominación que se le ha dado a la resolución del contrato de matrimonio, en tanto se solicita, dado que uno de los cónyuges deshonra sus compromisos conyugales, aunque en un lenguaje más técnico es de considerarse que se trata de la resiliación del matrimonio, ya que no se verifica el efecto retroactivo, puesto que la ejecución de las obligaciones conyugales son de ejecución sucesiva. Pero, ¿cuál es la importancia de entender el divorcio como una resolución o resiliación?; evidentemente que siendo así ya no resulta tan descabellado la solicitud de una reparación de los daños que ese incumplimiento causó al demandante. Para algunos esto sigue siendo inmoral ya que ciertamente el matrimonio tiene un fundamento moral religioso muy intrínseco, pero en el plano jurídico no es otra cosa que un contrato solemne. Decía la constitución francesa de 1791 que el matrimonio no se considera otra cosa que no sea un contrato civil. Y como, en razón de su vocación general, la responsabilidad civil es susceptible de ser aplicada en todos los casos donde sus tres condiciones estén reunidas: 34su elemento subjetivo, el hecho perjudicial (A), y sus elementos objetivos, el vínculo de causalidad y el perjuicio (B), el hecho que nos encontremos en el marco del derecho de familia, esa regla no varía. A) Apreciación del elemento subjetivo. No se puede reprochar que una persona busque protección jurídica cuando ella sea víctima de un daño que afecte su cuerpo, sus sentimientos o sus bienes35, aunque claro no todo daño es reparable, ya que, “cuando son causados ejerciendo el autor de los mismos un derecho, la víctima no tiene a quien quejarse, salvo el caso de abuso de derecho”36. En consecuencia, si un determinado daño es imputable al hecho de alguien, cuyas actuaciones no se han producido en el marco de lo protegido por el derecho, entonces ese alguien debe necesariamente responder. La frase “hecho perjudicial” ha sido acuñada con el propósito de dirimir la controversia sobre el fundamento de la responsabilidad civil, y es que como se ha sugerido en las líneas anteriores no siempre es necesario que se cometa una falta para resulte comprometida la responsabilidad civil, sin embargo eso no se traduce en una desaparición de la falta, puesto que ella sigue desempeñando su rol en el derecho de la responsabilidad civil,

34

Cabrera Estévez, (Ángel Manuel), “Responsabilidad Civil en el Deporte”, Memoria Para Optar por la Licenciatura en Derecho, PUCMM, Santiago de los Caballeros, 1998, p.43

35

Conte, (Philippe) y Maistre du Chambon, (Patrick), “La Responsabilité Civile Délictuelle”, 3ra. ed., Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 2000, p.9

36

Subero Isa, (Jorge), Op. Cit., p.1

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en particular, cuando se trata de aquélla comprometida por el hecho personal.37 No obstante, hay legislaciones donde la concesión de una reparación en ocasión de la separación de la pareja no se necesita la verificación de una falta. Ahora bien, en función de la orientación de nuestra jurisprudencia y el estado de nuestra legislación, será indispensable su apreciación para la procedencia de dicha demanda. Si hoy en día casi a unanimidad la doctrina considera la falta como la violación a un deber in abstracto38, es porque primero ella fue considerada la transgresión a un deber preexistente39, afirmación última que no ha sucumbido, sino que se ha perfeccionado, debido a que ella no cubre todos los supuestos donde se produce un daño que debe ser reparado. Basta imaginarnos si se admite la reparación de los perjuicios que provoca la violación a un deber in abstracto40, cuanto más se debe aceptar la reparación de los daños que provoca la transgresión de deberes legales, asumidos contractualmente. Entonces, de cara a las obligaciones que se asumen en el matrimonio, básicamente las faltas netamente conyugales son el adulterio, el abandono y la adicción. Sobre el adulterio se debe expresar que es la falta marital más común. Antigua y admitida como tal, es “el más directo y grosero ataque contra la institución matrimonial”41; se entiende así por qué razón la jurisprudencia lo ha calificado como la más grave de todas las faltas conyugales propiamente dichas42. Figuró por primera vez en la legislación nativa en el Párr. 1ro del Art. 3 de la Ley 3730, manteniéndose en la actualidad en el literal del Art. 2 la Ley 1306-Bis. Para ilustración de su apreciación por la sociedad es suficiente expresar que en República Dominicana su comisión fue una infracción penal hasta 199743 y en algunas legislaciones aún persiste44. 37 En algunas decisiones los tribunales no dudan en afirmar que los elementos esenciales que configuran la responsabilidad civil son la falta, el daño y la relación de causalidad entre la falta y el daño. V. Pichardo, (Rafael Luciano), “Un Lustro de Jurisprudencia Civil”, T. II, Editora Corripio, Santo Domingo, 2007, p.717 38

Encyclopédie Dalloz, Op. Cit.; Conte, (Philippe), Op. Cit., p.3

39

Aunque ciertamente la jurisprudencia jamás ha ratificado expresamente una definición precisa de falta. Al contrario ella se comporta con cierto oportunismo, adhiriéndose a una concepción o a otra, según las necesidades. Encyclopédie Dalloz, Op. Cit.; Conte, (Philippe), Op. Cit., p.3

40

Conviene destacar que no se trata de calificar de transgresión cualquier comportamiento que no se comparta, puesto que es menester evitar confundir la falta con los simples errores, es decir, las conductas teóricamente reprochables, pero estadísticamente inevitables por parte hasta del buen padre de familia Y es que el hecho culposo es aquél que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas condiciones externas que el autor del daño. V. Mazeaud, (Henri y Léon) y Tunc, (André), “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, T. I, V. II, 5ta. ed., Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962, p.85 41

Lagomarsino, (Carlos) y Uriarte, (Jorge), Op. Cit., p.154

42

CNA. Civ., Sala I, Argentina, 13 de agosto de 2002; al 10 de octubre de 2009, disponible en: http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/ 43

CFR. Ley 24-97 de fecha 27 de enero de 1997, que modifica el Código Penal, G.O. 9945

44

El Art. 130 del Código Penal de Puerto Rico expresa: Toda persona casada que tenga relaciones sexuales con una persona que no sea su cónyuge incurrirá en delito menos grave. Del mismo en los países de derecho islámico el adulterio es reprendido hasta con la lapidación.

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Jurídicamente consiste en la transgresión del Art. 212 del Código Civil, según el cual “los cónyuges se deben mutuamente fidelidad”, a pesar de que el procedimiento de divorcio se haya iniciado45 y la audiencia de conciliación haya pasado,46 en tanto el matrimonio no se disuelve hasta que la sentencia de divorcio adquiera la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada47. Por definición el adulterio se trata de una violación del deber de fidelidad, tendente a sostener relaciones sexuales con un tercero48. Y esa última posición es muy entendible, atendiendo a que en todo caso lo que importa es el ayuntamiento con un ser distinto a la pareja, por lo que el coito hasta con un animal configura el vergonzoso hecho material de adulterio y así lo ha enjuiciado en cierto modo la casación francesa, al considerar como falta lo que ella ha denominado como comunión espiritual de un hombre con otro hombre;49 así como se ha tomado en cuenta también la degeneración sexual. En cuanto al abandono, éste último consiste regularmente en un atentado a la obligación de asistencia, sancionado como falta por el literal g del Art. 2 de la Ley 1306-Bis cuando expresa que se puede solicitar el divorcio a causa de: “El abandono voluntario que uno de los esposos haga del hogar, siempre que no regrese a él en el término de dos años”. Se trata quizás de la falta más compleja, en tanto es la de más exigencias: a) hecho material del abandono, por lo tanto: b) unilateral, es decir, no acordada50; c) ininterrumpidamente durante más de dos años; y, d) puesta en mora, mediante un acto ¡auténtico! Y la falta del consumo habitual de sustancias nocivas, se colige a partir del literal h del Art. 2 de la citada Ley 1306-Bis que contempla la embriaguez habitual de uno de los esposos, o el uso habitual o inmoderado de drogas estupefacientes, como una falta por cuya comisión que puede dar origen a la demanda en divorcio. Como se puede comprobar, se trata de una falta donde el tribunal ejercerá un amplio poder de apreciación, los términos habitual e inmoderado no brindan otra alternativa. Por lo regular la utilización inmoderada de alguna sustancia tóxica comporta una afición descontrolada e importa una desatención de los deberes conyugales e inclusive un peligro a la economía familiar51.

45

Expresa la casación francesa que la introducción de la demanda de divorcio no exonera a los esposos de los deberes normales cuyo incumplimiento los pudiera colocar en una situación de esposos culpables. CFR. Cass. 2da Civ., Francia, 3 de mayo de 1995, D. 1996. Somm. 64.

46

Cass. 2da Civ., Francia, 23 de septiembre de 1999, D. 1999. I.R. 243.

47

Cass. 1ra Civ., Francia, 3 de noviembre de 2004; citada por: Bihr, (Philippe) y Goubeaux (Gilles), “100 Commentaires D’Arrêts en Droit Civil”, 2da ed., Libraire Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2005, p.114 48 Aynes, (Laurent) y Malaurie, (Philippe), “La Famille”, 2da ed., Defrénois, París, 2006, p.291; Aguilar Guerra, (Vladimir Osman), “Derecho de Familia”, 2da ed., Orión, Guatemala, 2007, p.107 49

Req., Francia, 19 de julio de 1909, D. P. 1909. I. 503.

50

A pesar de que la jurisprudencia dominicana es muy pobre en esta materia, la lectura de “una vieja sentencia da entender que la separación de los esposos no constituye un abandono del hogar”. SCJ, B.J. 868, p.840; citada por: Headrick, (William), “La Familia en Derecho Dominicano y Francés”, 1ra ed., Editora Taína, Santo Domingo, 2005, p.50 51 CFR. Lagomarsino, (Carlos) y Uriarte, (Jorge), Op. Cit., p.192

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Fuera de estas faltas, también otras conductas podrían tomarse como faltas generadoras de alguna lesión reparable, como es el caso de la violencia ejercida en perjuicio de la pareja, la injuria y los malos tratos, comportamientos los cuales no son faltas conyugales propiamente dichas, pero igualmente perjudiciales y demandables inclusive fuera de la acción en divorcio. Por supuesto, es menester que tanto esta última categoría de faltas como la primera hayan sido el motor generador del daño cuyo resarcimiento se pretende, y es que esas exigencias son necesarias en todo tipo de responsabilidad. B- Verificación de los elementos objetivos de la responsabilidad civil Como se ha insinuado, un hecho personal, aunque ilícito, no podría comprometer la responsabilidad de su autor si no ha jugado un rol en la realización del perjuicio, de modo que su verificación se reduce a investigar si el hecho personal ilícito ha tenido un rol causal y, de otra parte, examinar negativamente si acontecimientos extraños a los hechos del demandado han contribuido o no a la realización del daño52. En ese sentido, bastaría examinar si algunos daños por los cuales se podría demandar en reparación de perjuicios en ocasión de la ruptura de la pareja son la consecuencia directa de la separación o de la causa de ella53. A título de ejemplo, imaginémonos si la infidelidad es capaz de producir o no perjuicios al honor del demandante. La jurisprudencia es constante considerando que el daño extrapatrimonial o no económico, como un sentimiento íntimo, una pena, un dolor, el atentado a la reputación o al honor constituyen un daño reparable54. En defecto, si el demandante prueba la falta de su pareja, mas no demuestra haber sufrido un perjuicio, la demanda deberá ser rechazada conforme a las disposiciones de los Art. 1382 del Código Civil y siguientes;55 es imperioso entonces que se verifique el motor de este derecho: El daño. En sentido general, la jurisprudencia es constante exigiendo que para el establecimiento de la ocurrencia de daños resulte obligatorio identificar de manera inequívoca los elementos que permiten formar esa convicción56. Aunque en algunos casos se admite la presunción de daños, como sucede con los daños morales padecidos por los padres, derivados de las lesiones sufridas por sus hijos menores de edad57, o de la muerte 52

Encyclopédie Dalloz, Op. Cit.; Conte, (Philippe), Op. Cit., p.21

53 La jurisprudencia internacional ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse al respecto, considerando en un caso de ruptura del matrimonio que si la petición a esa alzada está limitada a la resarcibilidad de los daños morales conectados con los hechos que desencadenaron el divorcio, más con la secuelas de tal divorcio, pierde trascendencia el éxito del reclamo que se planteaba. 54

SCJ, septiembre 1961, B. J. 614, p.1766.

55

Req. Francia, 20 de enero de 1941, D. 1941, 179

56

CFR. Pichardo, (Rafael Luciano), Op. Cit., p.244

57

En una ocasión la Casación dominicana expresó “que (...) la corte a-qua podía en virtud de ese recurso y en uso de sus poderes soberanos de apreciación, estimar cuál era la indemnización adecuada, sobre todo que ella ponderó la existencia de los daños morales objeto de la reclamación, y lo que necesariamente es lógico suponer que se pueden producir también en los padres de un menor, cuando hay lesiones corporales las que producen innegablemente un dolor y un sufrimiento

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misma de algún ser querido58. En ese mismo tenor, son muchos los contextos de ruptura de la pareja donde un daño es evidente: golpes, injurias y sevicias; incluso, el alcoholismo desmedido. En definitiva, en ocasión de la ruptura de la pareja, pueden encontrarse todos los factores que configuran la responsabilidad civil de derecho común59: 1. Un hecho perjudicial consistente en la transgresión a una obligación impuesta por la ley y asumida por el consentimiento, caracterizado por su ilicitud60 e imputabilidad61; 2. El padecimiento de un perjuicio material y/o moral 3. Un vínculo de causalidad entre el hecho y el daño. Al final sólo resta expresar que: Para poder escribir sobre este tópico fue menester desempolvar los repertorios jurisprudenciales franceses del Siglo XIX. De manera que no resulta oportuno despedirse sin señalar que el objeto de este pequeño esfuerzo es mostrar a la comunidad jurídica dominicana los primeros pasos que permitan emprender una acción que repare los daños derivados del divorcio por causa determinada (falta) al amparo de nuestra legislación. En la actualidad esta responsabilidad civil comporta todo un régimen especial en la mayoría de legislaciones donde se consagra. Inclusive en el Estado de Columbia Británica, en Canadá, dado el exceso de demandas, el legislador promulgó una ley donde contempla una serie de requisitos para la concesión de una suma indemnizatoria que él mismo determina, algo parecido a lo que sucede en materia laboral, donde el legislador da la base que le permite al juez determinar aritméticamente el monto de las prestaciones laborales en ocasión de la ruptura del contrato de trabajo. En ese tenor, si en el sistema de derecho se forja una cultura de indemnizaciones en caso de divorcio con las limitaciones propuestas, nada impide que demos el siguiente paso y se conceda la reparación al cónyuge víctima de un divorcio pronunciado en ausencia de falta, en ocasión de lo que personalmente yo titulo el divorcio desahucio, y por qué no decirlo, también de cara a la ruptura unilateral, faltiva y abrupta del concubinato y del noviazgo. justificados sin que sea preciso exigirle a los jueces del fondo que se extiendan en motivar ampliamente el caso; apreciación de los jueces del fondo que sólo podría ser censurada en casación, cuando la indemnización acordada no resulte razonable, lo que ni se ha demostrado, ni ocurre en la especie.” CFR. SCJ, 16 de julio 1971, B.J. 728, p.2140. 58

También es constante el criterio jurisprudencial según el cual: “para reclamar indemnizaciones (…), los padres, los hijos y el cónyuge superviviente están dispensados de probar los daños morales y su dependencia económica con las víctimas mortales de un accidente de tránsito”. CFR. SCJ, 14 mayo 1998, BJ 1050, vol. 1, p. 301; y, SCJ, 14 mayo 1998, BJ 1050, vol. 1, p.294. 59 CFR. Encyclopédie Dalloz, Répertoire de Droit Civil, 2da Ed., T. IV, Dalloz, París, 1994, V. Divorce (conséquences), p. 30 60

La ilicitud se deriva del incumplimiento de los deberes ordinarios de la pareja. V. Nancy, 23 de febrero de 1996, JCP, 1997, IV, 1178. 61

La imputabilidad es una exigencia general, en tanto es grosero que un hecho pueda ser retenido como falta sin ser imputable al demandado. V. Cornu, (Gérard), “Droit Civil: La Famille”, 9na ed., Montchrestien, París, 2006, p.553

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Desnaturalización del Referimiento en la JI. Por Juan Narciso Vizcaíno C. El referimiento es un procedimiento excepcional, por ante los Tribunales de la Jurisdicción Inmobiliaria, al cual se acude en caso de urgencia en aras de evitar un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita. Al demandar en referimiento inmobiliario se desnaturaliza la acción, debido a que hay que depositar la instancia de demanda ante la secretaría, esperar que llegue al juez y este dicte el auto fijando audiencia, retirarlo y con él emplazar al demandado, lo que evidencia pérdida de tiempo valioso destruyendo el fin de la figura. Es un mecanismo desatinado que genera un escenario de instrucción desastroso, atentando con la estabilidad jurídica. La ley No. 108-05, estableció únicamente el referimiento en curso de una litis sobre derechos registrados, cerrando el referimiento fuera de instancia. El legislador debió permitirlo, puesto que existen ocasiones en las que el juez de jurisdicción original podría estatuir sobre situaciones que ameriten la emisión de una ordenanza provisional. Esto se agrava con el papel conservador que reflejan muchos jueces de esa jurisdicción, persistiendo un sistema poco práctico, posiblemente por el temor al momento de estatuir y por los reglamentos que no son los más adecuados. No quiero decir que no sea útil en la jurisdicción inmobiliaria, sino que debe dársele la auténtica connotación jurídica. 62

Deontología de un Ombudsman dominicano (II). Por Thiaggo Marrero62. Como modo de resumen y a la vez para refrescar un poco la memoria sobre lo que es un Defensor del Pueblo u Ombudsman, debemos decir que el Defensor del Pueblo no es más que el guardián de los Derechos Fundamentales, Colectivos y Difusos de los ciudadanos dentro de un sistema Constitucional, así como también es aquel que vela por la buena administración pública, porque los funcionarios cumplan con su deber, y en caso de que estos violenten algún derecho fundamental de un particular o de una colectividad, el Defensor del Pueblo debe de remitir a los funcionarios al Ministerio Público, para que éste a su vez los someta a la justicia. Vale decir que en la gran mayoría de los sistemas constitucionales donde opera el Ombudsman, éste es elegido por el Congreso o Parlamento, teniendo que rendirle cuentas solamente a este órgano, de modo que el Ombudsman no es más que un brazo fiscalizador del Poder Legislativo con funciones muy parecidas a lo que es la Cámara de Cuentas, solo que el Defensor del Pueblo, vela porque el Funcionario Público no violente Derechos Fundamentales. En nuestro país la figura del Defensor del Pueblo se instituyó por primera vez con la ley número 19-01, la cual hasta la actualidad no ha sido cumplida por el Congreso Nacional.

Thiaggo Marrero. Estudiante de Derecho (PUCMM – RSTA). E-mail: thiagguito@gmail.com

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Actualmente esta figura fue constitucionalizada, y se encuentra en los Artículos 190 y siguientes. Ahora antes de exponer como debería ser la institución del Defensor del Pueblo en nuestro país, debemos ver como es según lo dispuesto tanto por la Constitución como por la ley 19-01. I.-El Defensor del Pueblo dominicano: el Ser.La Constitución de nuestra República dispone en su artículo 190 que el Defensor del Pueblo es una autoridad independiente en sus funciones y con autonomía en administrativa y presupuestaria. Este a su vez es de carácter neutral63. El objetivo o función esencial del Defensor del Pueblo es salvaguardar los derechos fundamentales personales, difusos y colectivos de los ciudadanos, plasmadas en nuestra Constitución, en caso de que sean violadas por funcionarios de la Administración Pública, así como también por prestadores de servicios públicos o particulares que afecten los intereses colectivos y difusos64. La jurisdicción del Defensor del Pueblo es a nivel nacional, y está investido de plenos poderes y facultades a fin de iniciar, de oficio o a petición de parte, cualquier investigación que conduzca al esclarecimiento de actos u omisiones del sector público y de las entidades no públicas que prestan servicios públicos65. Este a su vez estará asistido de adjuntos que supervisarán las actuaciones del sector público cuando influyan en derechos humanos, medio ambiente, asuntos de la mujer, asuntos de la niñez y la juventud, y protección del consumidor. Esto quiere decir, que en nuestro país no sólo tenemos un Defensor del Pueblo General, sino también tenemos un Defensor del Pueblo Sectorial, dígase que tenemos un Ombudsman de naturaleza mixta, toda vez que en los países donde se encuentra instaurado el Ombudsman, se tienen de forma separadas, no dentro de una misma institución. De ahí que los adjuntos no son más que defensores del pueblo en los sectores que especifica la ley, limitándose su competencia a los sectores que el legislador le otorgó. La designación del Defensor del Pueblo y sus adjuntos son hechas por el Senado de la República por un periodo de 6 años, a partir de una terna que debe de hacer la Cámara de Diputados. Si ésta no propone las ternas al senado, entonces el Pleno de la Suprema Corte de Justicia propondrá las ternas al Senado, el cual de no elegir en el plazo de 30 días, será el Pleno de la Suprema Corte de Justicia quien elija al Defensor del Pueblo de las ternas presentadas por la Cámara de Diputados al Senado66. El Defensor del Pueblo está facultado para vigilar y supervisar todas las actividades de la administración pública y de los particulares que brinden un servicio público, este puede comenzar sus investigaciones ya sea de oficio, o si un particular (O colectividad) que se vea afectado por alguna actuación de la Administración, puede pues, dirigirse a donde éste y presentar una querella. Una vez iniciada las investigaciones, y sus resultados arrojen a la luz que la responsabilidad del funcionario investigado está comprometida en razón de faltas, el Defensor del Pueblo tiene la potestad de amonestar a dicho funcionario con la finalidad de que enmiende su error, el cual deberá contestarle al Defensor del Pueblo 63

Art.-1 Ley No.19-01

64

Ver: Art.2 Ley No.19-01 y Art. 191 Constitución de la República Dominicana

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Art.3 Ley No.19-01

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Art. 192 Constitución de la República Dominicana

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en un plazo no mayor de 30 días. En caso de que no le contestase, el Defensor podrá dirigirse al superior jerárquico para que lo sancione, así como también podría hacer pública la falta del funcionario. Si el funcionario sometido no contestó en razón de que su superior jerárquico le ordenó que no lo hiciere, la acción del Defensor del Pueblo se dirigirá contra éste último. Si de la investigación resultare que el funcionario público ha violentado la ley penal, entonces el Defensor del Pueblo lo someterá al Ministerio Público. Así mismo será en caso de que el funcionario investigado u otro, se niegue a colaborar con el Defensor del Pueblo. Las quejas y reclamos deberán serles hechas al Defensor del Pueblo por ciudadanos que se vean afectados y que a la vez tengan interés real dentro del año posterior en que fue realizado el acto irregular. II.-El Defensor del Pueblo dominicano: debe ser.El Defensor del Pueblo debe ser un cuarto poder, es decir, una institución totalmente independiente del Poder Legislativo. También cuando me refiero a un cuarto poder, me refiero a que la figura del Ombudsman como una institución que forme el cuarto pilar del Estado Constitucional, que se trate del órgano fiscalizador por excelencia del interior del Estado, el Defensor del Pueblo debe de ser quien haga la limpieza interna del Estado. Para constituir al Defensor del Pueblo en un cuarto poder, es necesario que la forma de designación del mismo se haga a través del voto popular, es decir, por voto directo de los ciudadanos, y no que éste sea elegido por nuestros legisladores. De forma que la institución esté revestida de una total legitimidad democrática, y así a la hora de rendir cuentas no lo haga ante los representantes de la nación sino que rinda cuentas a la nación misma. Ahora bien, qué ciudadano sería el idóneo para ser Defensor del Pueblo? La neutralidad es uno de los aspectos que tienen las personas físicas que fungen como defensores del pueblo en los países donde esta institución está en funcionamiento. Esta neutralidad, significa que las personas que serían defensores del pueblo no deben de pertenecer a ningún partido político, lo cual en principio parece lo más lógico e ideal. Sin embargo, a mi entender el ciudadano idóneo sería aquel que perteneciese a alguna institución activa de la Sociedad Civil o aquel ciudadano perteneciente a la oposición del partido de gobierno, esto es en razón de que al tratarse de un ciudadano con esos caracteres su rol será más activo, además de que se le estaría dando a la oposición una herramienta más para hacer frente al gobierno de turno, para así poder investigar las denuncias que son hechas contra el gobierno por otros partidos opositores. El Defensor del Pueblo, debe ser designado dos meses después de pasadas las elecciones generales, teniendo así que la ciudadanía elegir a éste de los candidatos presentados por los partidos que menos curules obtuvieron y que no ganaron la presidencia de la República, así como también de los candidatos presentados por las distintas institucionales de la Sociedad Civil que quisieran participar, y tomaría posesión junto con los Congresistas y el Presidente. En consecuencia, la duración del periodo del Defensor del Pueblo sería de 4 años. Por otra parte, con respecto a los adjuntos que tendría el Defensor del Pueblo (como actualmente los tiene), estos en vez de ser designados por voto popular, serán designados por el Defensor del Pueblo, siendo estos adjuntos las personas que el mismo entienda que sean las necesarias para llenar la vacante, los cuales nunca podrán pertenecer al partido oficial.

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En cuanto a sus funciones de investigación, el Defensor del Pueblo haría sus investigaciones de oficio o a requerimiento de los ciudadanos. Este tendría la facultad de pedir todas las informaciones que entienda que serían necesarias para concluir satisfactoriamente la investigación, y en caso de que algún funcionario le negara información, el Defensor debe de comunicárselo al superior jerárquico para que éste último en un plazo de 5 días amoneste u ordene la entrega de la información, en caso de vencimiento del plazo, entonces el Defensor del Pueblo podrá someter directamente al superior jerárquico a la justicia bajo cargos de violación al artículo 234 del Código Penal Dominicano. Si la investigación realizada por el Defensor del Pueblo, arrojare a la luz que el funcionario cometió alguna falta administrativa en el ejercicio de sus funciones, deberá compeler al funcionario a emendar su error bajo pena de que su falta sea publicitada en los medios de comunicación, así como de multas, y en caso de que la investigación se hiciere a requerimiento de algún afectado, indemnizarlo. La denuncias hechas por los ciudadanos al Defensor del Pueblo deberán ser realizadas dentro de los dos años a partir de que se tuvo conocimiento del acto irregular, y estás denuncias no podrán ser rechazadas por el Defensor cuando el afectado no demuestre real interés, puesto que la investigación se hace en nombre de la República y no solamente del afectado, de ahí que el interés es el general. En caso de corrupción de algún funcionario público, en la actualidad es el Ministerio Público quien se encarga de investigarlo. Sin embargo, es el Defensor del Pueblo, quien debería realizar la investigación de los casos de corrupción que le fuesen sometidos, así como también sería quien someterá directamente a la justicia aquellos funcionarios públicos que acusen de corrupción en razón de que esto fue lo que aclaró la investigación. De forma que en vez de cómo hace la Cámara de Cuentas que remite los expedientes de corrupción administrativa al Ministerio Público, sea el mismo Defensor del Pueblo quien someta directamente a la justicia a aquellos funcionarios a quien acusa, jugando así el rol de Ministerio Público. De ahí que la función del Defensor del Pueblo no solo se basaría en velar porque a los ciudadanos se les respete sus derechos fundamentales, sino que también sería un as en la lucha contra la corrupción estatal. Vale decir, que cuando hago referencia a funcionarios públicos, no solo me refiero aquellos que pertenecen al Poder Ejecutivo, sino también a los servidores públicos, es decir, a los jueces y a los legisladores, quienes ante las investigaciones realizadas por el Defensor del Pueblo no tendrían ningún privilegio o prerrogativa. Ahora bien, el Defensor del Pueblo retratado de esa forma sería un poder sin frenos, lo cual realmente sería totalmente falso puesto que como frenos y contrapesos tenemos a los órganos fiscalizadores de los demás poderes del Estado: La Cámara de Cuentas y el Ministerio Público, lo cuales podrán siempre hacer las investigaciones de lugar a esta institución y viceversa. En efecto, a pesar de que el Defensor del Pueblo pudiese ser el fiscalizador por excelencia del Estado, también debe de ser fiscalizado como parte del rejuego Constitucional. En fin, Defensor del Pueblo pudiese convertirse en un cuarto poder dentro del sistema Constitucional moderno, siendo además una gran herramienta para el buen funcionamiento estatal y para la protección de los ciudadanos de la posibles violaciones de sus derechos fundamentales, colectivos y difusos, así como también el ombudsman podría ser el brazo armado de la ciudadanía para luchar contra la corrupción estatal, sería la herramienta más cercana de la oposición para demostrar sus pretensiones a la ciudadanía, sería la clave para que la democracia en países como el nuestro prosperara.

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Actividades • Gaceta Judicial organiza el diplomado de “Derecho Sucesoral”, impartido por el Lic. Berman E. Ceballos Leyba, en el Hotel Santo Domingo, todos lo miércoles en horarios de 6:00 a 10:00 pm. Iniciando este próximo 17 de marzo hasta el 28 de abril del 2010. El precio por persona es de $15,000.00. Para más información llamar al 809-5403451 y 809-540-3014. • Curso-Taller: “La Prueba en materia Laboral”. Expositor: Mag. José Maria Reyes Valdez (Mag. Juez Corte de Apelación de Trabajo de la Provincia de Santo Domingo). A realizarse el sábado 20 de marzo de 9:00 a 13:00 horas, en el Salón de Conferencias de la Asociación Dominicana de Abogados, Inc. El costo es de RD$ 400.00 p/p. Para Información llamar a los siguientes Tels.: (809) 5611416, (809) 481-3262 y (829) 977-2228. 67

La Interpretación del Peligro de Fuga. Por Boris De León Reyes67. Las nuevas circunstancias que la Resolución Num. 58-201068 añade a la apreciación del “peligro de fuga” resultan adecuadas, verbigracia de la interpretación amplia que merece este elemento. En efecto, la mera -y a la vez excepcional69- imposición de una medida de coerción cualquiera70, bajo el marco del Código Procesal Penal (en lo adelante CPP), requiere que exista “peligro de fuga”. Así lo dispone el art. 227 del CPP, cuando establece que el referido elemento ha de constatarse mediante una presunción razonable de que el imputado podría no someterse al procedimiento, a partir de la apreciación de las circuntancias del caso particular. Sin embargo, la importancia del “peligro de fuga” excede el ser un factor necesario para la procedencia de la aplicación de medidas de coerción, sino que la carencia de su configuración determina, muchas

Boris De León Reyes. Estudiante de Derecho en UNIBE. E-mail: borisfdr@gmail.com

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Dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia el 11 de febrero del 2010, sobre los criterios que los jueces deben tomar en consideración para la imposición o variación de la medida de coerción consistente en prisión preventiva. Disponible en: http://www.suprema.gov.do/novedades/resoluciones/2010/resolucion_58_2010.pdf

69 El principio general que rige las medidas de coerción ratifica su carácter excepcional como un instrumento para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, conforme el art. 222 del CPP. Sobre el principio instrumental de las medidas de coerción y sus demás principios rectores, véase Angelán Casasnovas, Esther Elisa y Sarah Altagracia Veras Almanzar. Derecho Procesal Penal en el Sistema Acusatorio Latinoamericano. Primera Parte. Santo Domingo: Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia (CARM), 2008, p.p. 112-114. 70

Salvo las medidas de coerción reales, dispuestas por el art. 243 y s. del CPP, puesto que éstas persiguen garantizar la reparación de los intereses civiles (daños y perjuicios) que se diluciden en el marco del proceso penal.

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veces, la no imposición de tales medidas cautelares, o bien la aplicación de las menos severas, en razón de lo que la parte in fine del art. 226 del CPP enfáticamente declara: En cualquier caso, el juez puede prescindir de toda medida de coerción, cuando la promesa del imputado de someterse al procedimiento sea suficiente para descartar el peligro de fuga. En consecuencia, puede afirmarse que el imputado que aporte elementos probatorios suficientes para descartar el “peligro de fuga”, se libraría de la imposición de una medida de coerción en su perjuicio, aún cuando concurran de forma fehaciente los otros 2 elementos que requiere el art. 227 para su procedencia: a) Existencia de elementos de prueba suficientes para sostener con probabilidad que el imputado es autor o cómplice de la infracción; b) Infracción atribuida sea sancionada con pena privativa de libertad. Por esto, la defensa del imputado, en lo que respecta a la aplicación de medidas de coerción, ha de perseguir la “adecuación” de las circunstancias que debe tomar en cuenta el juez para decidir acerca del “peligro de fuga”, las cuales se encuentran enumeradas en el art. 229 del CPP: 1) arraigo en el país; 2) la pena imponible en caso de condena; 3) la importancia del daño que debe ser resarcido y la actitud que voluntariamente adopta el imputado ante el mismo; 4) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior. En definitiva, en la mayoría de los casos la defensa del imputado se concentrará en demostrar, principalmente, que el mismo tiene un sólido arraigo en el país, en conjunto con la demostración de respeto y obediencia que denote su buen comportamiento -y voluntad de sumisión al procedimiento-, en adición, claro está, a la debida impugnación de los elementos de prueba de la contraparte que procediere. Aunque el CPP exige la presencia de los 3 elementos establecidos en el art. 227 para la imposición de medidas de coerción, es el “peligro de fuga” el de mayor fragilidad al momento de su interpretación objetiva. El verdadero alcance que ha recibido el mismo en la práctica, en ocasiones no se circunscribe a la posibilidad de que el imputado no esté efectivamente presente durante el proceso, sino también al peligro en que se puede colocar a las víctimas si éste es dejado en libertad71, o bien a las acciones que pudiera ejecutar para obstaculizar el éxito de la investigación. Por lo que bien podría ser considerado como un concepto jurídico indeterminado72, hasta tanto se argumente su existencia incluso cuando se cumplen los requisitos establecidos para descartarlo73. El mismo numeral 1 del art. 229 del CPP nos indica los factores que determinan el arraigo en el país, a saber: la comprobación del “domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las 71 Véase S.C.J. Cámara Penal. B.J. No. 1148, Pág. 952. Julio 2006. Sentencia del 21 de julio del 2006, No. 128; S.C.J. Cámara Penal. B.J. No. 1134, Pág. 249. Mayo 2005. Sentencia del 4 de mayo del 2005, No. 15. 72

García de Enterría destaca que lo peculiar de los conceptos jurídicos indeterminados radica en que su calificación en una circunstancia concreta es única, lo cual viene dado perfectamente por el ejercicio de las potestades discrecionales, en el sentido de que éstas se caracterizan por la pluralidad de soluciones justas posibles como consecuencia de su ejercicio. García de Enterría, Eduardo. La Lucha contra las Inmunidades del Poder en el Derecho Administrativo (Poderes Discrecionales, Poderes de Gobierno, Poderes Normativos). P. 172. Disponible en: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1962_038_159.PDF 73 Las pruebas del arraigo han de ser aportadas mediante documentos. Sin embargo, el juez puede considerarlas “escasas” como para demostrar un “suficiente y fuerte arraigo social, laboral, familiar y económico”, en un intento implícito de proteger a las víctimas y/o salvaguardar el correcto curso de la investigación.

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facilidades para abandonar el país o permanecer oculto”. De igual forma, establece que “la falsedad o falta de información sobre el domicilio del imputado constituye presunción de fuga”. De modo que no resulta ajena a la lógica y al razonamiento coherente, la producción jurisprudencial de nuestros tribunales luego de la entrada en vigencia del CPP, toda vez que ciertamente se produce un ámbito de discrecionalidad al momento de valorar el “peligro de fuga”, el cual sólo puede ser apreciado de hecho, frente al mandato legal que reviste de un carácter excepcional a la aplicación de las medidas de coerción, en particular la consistente en prisión preventiva74, dentro del fundamento garantista de los derechos humanos del CPP. Recordemos el caudal de críticas que se han proferido a través de los medios de comunicación en contra de jueces penales, cuando los mismos no han impuesto o mantenido la prisión preventiva75 a determinados imputados, así como los reiterativos llamados a favor de la modificación del CPP. Tal presión social ha colocado en la agenda del Congreso Nacional el conocimiento de la propuesta de reforma al CPP, lo cual resulta lamentable en el sentido de que constituye un vestigio de la robusta influencia que tiene el populismo penal76 en la sociedad dominicana, aún cuando el CPP ineludiblemente representa una conquista del sistema de protección de los derechos humanos de la República Dominicana, desde su entrada en vigencia77 hasta la fecha.

74 Según Llovet Rodríguez, la prisión preventiva consiste en “la privación de la libertad ordenada antes de la existencia de sentecia firme basada en el peligro de que –el imputado- se fugue, para evitar la realización del juicio o el peligro de que vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad, así como evitar la reiteración delictiva”. Llovet Rodríguez, Javier. La Prisión Preventiva, 1ra Edición. San José, 1999, p. 31, citado por Paulino Baldera, Cristian de Jesús. La Prisión Preventiva en el Nuevo Proceso Penal. Santo Domingo: Editora Centenario, 2004, p. 22. 75

La prisión preventiva constituye la medida de coerción de mayor excepcionalidad debido, precisamente, a que coarta totalmente el derecho a la libertad antes de que intervenga una sentencia condenatoria definitiva, siendo susceptible de convertirse en una pena anticipada. Por ello, la imposición de la prisión preventiva se enfrenta al principio de presunción de inocencia (art. 14 CPP) y al principio del estatuto de libertad (art. 15 CPP). Como parte del esfuerzo por contrarrestar los efectos negativos de la prisión preventiva, el legislador consagra como un principio el límite razonable de la prisión preventiva (art. 16 CPP), y establece disposiciones a tales fines (veáse, por ejemplo, los arts. 150, 234, 239-242 del CPP). Incluso, la nueva Constitución de la República Dominicana, promulgada y publicada en la Gaceta Oficial No. 10561 del 26 de enero de 2010, dispone en su art. 40.9 lo siguiente: “Las medidas de coerción, restrictivas de la libertad personal, tienen carácter excepcional y su aplicación debe ser proporcional al peligro que tratan de resguardar”. 76

Jorge Prats explica con claridad que por populismo penal “se alude a la estrategia que despliegan los actores políticos y del sistema penal cuando hay problemas de inseguridad ciudadana y que consiste en calmar el clamor popular mediante apelaciones al aumento de las penas, el endurecimiento de los castigos, la disminución de la imputabilidad penal juvenil, y la aprobación de una serie de leyes que posteriormente, a la hora de la implementación, no tienen un impacto real en la prevención y disminución del delito”. Jorge Prats, Eduardo. Los Peligros del Populismo Penal. Santo Domingo: Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS) y Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia (CARM), 2008, p. 1.

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Fernández Reyna destacó acertadamente que, bajo el contexto de un país donde de cada 100 ciudadanos privados de libertad, 80 todavía no habían recibido condena irrevocable a prisión, la puesta en vigencia del CPP significaba una reconceptualización de la libertad individual hacia el entendido de que la libertad es la regla y su privación la excepción. Fernánez Reyna, Leonel. Discurso del Presidente Leonel Fernández en la ceremonia de puesta en vigencia del Código Procesal Penal del lunes 27 de septiembre, 2004. Comisión Nacional de Ejecución de la Reforma Procesal Penal

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En efecto, sobre el sistema de garantías de los derechos humanos en el proceso penal, Alberto Binder afirma: El primer paso en la construcción del sistema de garantías consiste en evitar que las decisiones judiciales se funden en meras razones de interés, en puros argumentos de utilidad. No es admisible que una persona sea condenada porque sea enemiga de alguien poderoso o temamos lo que pueda hacer en el futuro, ni siquiera porque sea el “enemigo del pueblo”, o nos conmueva el dolor de la víctima. Menos aún porque los medios de comunicación lo “condenaron” o porque así lo pide la “opinión pública”. Para evitar estas desviaciones arbitrarias la primera condición del ejercicio del poder penal es que a una persona la condenen solamente por lo que ha hecho. El principio del “hecho” o “principio de exterioridad” que obliga a los jueces a determinar la existencia de un hecho para fundar una reacción penal es la base de todo el sistema de garantías, porque a partir de allí se organiza todo el litigio y la producción de la prueba78. La labor del juez sólo está sujeta al imperio de la ley –la cual no se debe a clamores sectoriales ni populares de coyuntura-, teniendo como norte el equilibrio promovido por la prudencia, la sana crítica y la imparcialidad. Tomemos en cuenta lo afirmado por el Mag. Jorge Subero Isa: “Es cierto que el juez al momento de conocer de un asunto no puede caer en el hipergarantismo, que consiste en la infravaloración que hace de los medios de prueba aportados, en perjuicio de la sociedad; pero tampoco debe caer en el infragarantismo, que es la sobrevaloración de la prueba, en perjuicio del imputado” 79. Por lo tanto, no es sino en el actual contexto sociopolítico, contaminado por el populismo penal, que surge la Resolución Núm. 58-2010, la cual viene a arrojar luz sobre los elementos que deben ser valorados a los fines de imponer o variar la medida de coerción consistente en prisión preventiva, en particular aquellos necesarios para la adecuada interpretación del “peligro de fuga”. Estos lineamientos bien podrían haber sido recogidos en la jurisprudencia, mas el sentido de oportunidad –el CPP tan sólo ha cumplido un lustro desde su entrada en vigencia- motivó a establecerlos mediante resolución, como una medida útil y necesaria para la unificación de criterios. A partir de esta importante Resolución, los jueces deben considerar de manera armónica, para la evaluación del “peligro de fuga”, en adición a los elementos anteriormente establecidos en el CPP, los siguientes factores: a) El hecho de que el imputado forma parte de manera asociada de un grupo criminal; b) La posibilidad de que al imputado recibir su libertad se pondría en juego la seguridad de la sociedad o la posible obstrucción a la investigación judicial; c) La existencia de la presunción de que el imputado se reintegre, una vez puesto en libertad, a la organización delictiva a la cual se sospecha pertenece, y utilice los medios que ella le brinde para entorpecer la investigación o facilitar la fuga de otros imputados; d) La posibilidad de que el imputado

(CONAEJ). La Ejecución del Código Procesal Penal: 2004-2006. Compilación de Informes, Discursos y Reacciones de la prensa escrita. Santo Domingo, 2007, p. 3. 78 Binder, Alberto; et al. Derecho Procesal Penal. Santo Domingo: Escuela Nacional de la Judicatura, 2006, p.26. 79

Subero Isa, Jorge. Discurso pronunciado en la Audiencia Solemne del 7 de enero del 2005 a modo de Informe Anual. Santo Domingo. Disponible en: http://www.suprema.gov.do/novedades/discursos/Discurso2005/disc7-1-2005Escrita.htm

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destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de prueba; e) El hecho de que el imputado podría atentar o ejecutar actos de represalia en contra del acusador o denunciante. En consecuencia, ante la relativa facilidad con que resultan manipulables los elementos como el “arraigo” y el “buen comportamiento”, los nuevos factores a evaluar coadyuvarán a los jueces a imponer la prisión preventiva de un modo más ajustado a la realidad social dominicana, toda vez que los mismos no contrarían en modo alguno el sistema de protección de los derechos de los imputados, sino que permiten al juez ponderar elementos que el legislador no incluyó en el art. 227 del CPP, pero que sí tienen un impacto real y determinante desde la fase preparatoria -y durante todo el proceso penal-. Ciertamente, la interpretación del “peligro de fuga” debía ser ampliada para alivianar las limitantes impuestas a los jueces por el CPP sobre este punto, en razón de que muchas veces se veían acorralados entre la necesidad de alegar el “peligro de fuga” frente al “arraigo” demostrado; manteniendo el respeto al señalamiento de Binder acerca de la “necesidad de construir un proceso penal que cumpla con la tutela efectiva de las víctimas tanto como proteja los derechos inalienables de las personas sometidas a enjuiciamiento o investigación”80. Con la Resolución Núm. 58-2010 esta tarea ha sido cumplida.

Buzón del Catedrático. Diferencia entre sentencias preparatorias e interlocutorias. Por el Mag. Samuel Arias Arzeno. Ambas sentencias para poder ser clasificadas deben necesariamente versar sobre medidas de instrucción del proceso, sea acogiendo o rechazando, pero necesariamente deben versar sobre medidas de instrucción; de ahí que es incorrecto querer clasificar una sentencia que acoja o rechaza una excepción de nulidad o un medio de inadmisión como sentencia preparatoria o interlocutoria, ya que éstas son sentencias definitivas sobre incidentes. La diferencia cardinal entre una sentencia interlocutoria o una sentencia preparatoria lo constituye el hecho de que prejuzgue o no prejuzgue el fondo, es decir, que se pueda establecer , una vez agotada la medida de instrucción, de qué manera resolverá el tribunal el aspecto de fondo. Otra diferencia lo constituye el poder establecer cuándo puede interponerse recurso contra estas decisiones. A menudo se dice incorrectamente que las sentencias preparatorias no son susceptibles de recurso, cuando en realidad son tan recurribles como las interlocutorias. Finalmente, otra diferencia elemental radica en que las sentencias interlocutorias pueden ser recurridas inmediatamente, mientras que las sentencias preparatorias deben ser recurridas conjuntamente con las sentencias que resuelven el fondo. Preguntas e Inquietudes Jurídicas:

b.c.o@cedpucmm.org.do

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Binder, Alberto. Tensiones y Miradas en el Proceso Penal. Ponencia presentada en el XXVIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, organizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal en Bogotá, 5-7 de sept. del 2007, p. 1.

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El voto X ninguno. Por Tony Abel Raful. La iniciativa del "Voto por Ninguno" promete que los Partidos Políticos reconsideren ante una supuesta popularidad del mismo, las opciones electorales que presentan. La casilla electoral de "Ninguno" apela al desaliento (que siempre será más fácil que alentar), lo multiplica y va generalizando en el intento de decir que todos son iguales y que, por ende, "Ninguno" cumpliría. Sin embargo, no hay certeza de que esta modalidad, de implementarse, tendría éxito, pues esta iniciativa sólo tiene luces en un sistema donde el voto es obligatorio y su falta está penalizada (por ejemplo, en Perú). El voto aquí no es obligatorio, y el mecanismo de rechazo ante las ofertas electorales seguirá siendo (por excelencia) no hacer filas el 16 de mayo, levantarse tarde e irse a la playa. Es nuestro deber apoyar los candidatos más potables de nuestras zonas, de reunirnos con ellos y exigirles antes de ser electos, ya que cualquier mandato que tengamos sobre ellos como votantes existe al momento de votarles, no después. No desperdiciemos energías en "Ninguno". Es cierto que hay una crisis de representación en el país (fundamentada en la pobreza y la falta de educación), pero el "Voto por Ninguno" promete muchas cosas, pero no cumple (valga la redundancia) con Ninguna. 81

Las Naranjas podridas y la Constitución. Por Pedro L. Montilla C. 81. “Una cadena es tan fuerte como su eslabón más débil”. Anónimo. Existen anécdotas y frases muy conocidas con respecto al daño que produce un fruto descompuesto, o en proceso de descomposición, cuando se halla entre otros; sobre estos. Es común –en especial para aquellos que, como yo, hayan tenido la oportunidad de residir o al menos transitar en zonas rurales– escuchar la expresión: “Una naranja podrida daña el resto”. Por otra parte y en sentido contrario, podría decir que no muy frecuentemente expresiones de este tipo son utilizadas para estudiar un texto tan trascendente e importante como la Constitución de una República, pero creo que es precisamente la expresión citada la que mejor ilustra la situación del recientemente aprobado texto constitucional, de cara a los primeros pasos en su aplicación y nos sirve a la vez como advertencia, para que actuemos debidamente.

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Pedro Luis Montilla Castillo. Licenciado en Derecho PUCMM. E-mail: montillacastillo@gmail.com

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Como es ya conocido por todos, el pasado 26 de Enero fue promulgada una nueva Constitución en nuestro país. Esta responde a una reforma que, a diferencia de muchas de las decenas que le precedieron, creó gran expectativa en la población, fue predicada como un texto que resultaría del consenso (democráticamente obtenido, claro está), de los distintos sectores de la sociedad82. Se elaboró a partir de numerosas consultas y debates, y generó lo que un distinguido autor norteamericano llamaría: Un Momento Constitucional83. Sin embargo, el texto que resultó de los debates constituyentes guardó cierta distancia de las proyecciones que se hicieron, y presenta notadas dicotomías con el proyecto original. Ante tales hechos, algunos hemos expresado nuestro pesar, y la respuesta general por parte de las autoridades ha sido la justificación de las decisiones tomadas y de las normas consagradas. En el presente escrito protesto a tales evasivas, y espero demostrar la carencia de veracidad de las mismas, pidiendo de antemano la comprensión de los que me critican por criticar, pues no lo hago sólo en el ejercicio de un derecho, sino en el cumplimiento del más sagrado deber. El nuevo texto constitucional, de una extensión que algunos ha llamado “poética”, trae consigo diversos aspectos positivos: Reconocimiento de derechos fundamentales que antes no estaban en la Constitución84, así como la “constitucionalización” de numerosos preceptos referentes a la organización de los poderes del Estado85, que finalmente obtienen la jerarquía que les corresponde. También cabe mencionar la prohibición de la reelección, que, si bien es un monstruo que no ha muerto sino que duerme, nos dará al menos algún descanso en los próximos días. En el tenor de lo antes expuesto, las autoridades del gobierno así como los demás sectores que impulsaron la reforma de la Constitución no cesan de alabarse a sí mismos por el gran logro que, según entienden, constituye el nuevo texto, y constantemente se dirigen a la población para recordarles que ahora tenemos “una Constitución moderna”, “una Constitución más democrática”, entre otros adjetivos que han usado. Sin embargo, esa Constitución llamada moderna y democrática, es también la que dejó fuera numerosos derechos colectivos y difusos. Esa Constitución que se aclama como visionaria, colocó mayores requisitos de los que la lógica dicta a la ciudadanía para ejercer su iniciativa legislativa. Esa Constitución de la que se jactan los asambleístas, entronó a un hombre, fortaleciendo un sistema presidencialista, que claramente se separa del ideal de una democracia deliberativa. Y sobre este último punto podría escribirse un mar de tinta, pues, con la subordinación del Consejo Nacional de la Magistratura al partido oficialista de turno86, se está subordinando también al poder judicial. Y un poder judicial sin independencia, simplemente no es un poder. Ni hablar de la conformación de un Tribunal Constitucional en que se han colocado las esperanzas de

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No sólo de los distintos sectores políticos… Ackerman… 84 Lo curioso de esto, es que si bien es uno de los puntos que más resaltan los políticos, como gran logro, ya estaban integrados por los convenios internacionales, al Bloque de Constitucionalidad. 85 La nueva Constitución trata por ejemplo la cuestión de la carrera administrativa, establece algunos cambios notables y positivos en la Junta Central Electoral, entre otras cosas. 86 El problema de la nueva composición es que da al partido oficialista el control casi absoluto de los miembros del consejo, con lo cual, de un modo más bonito en el papel, pero cruel en la realidad, nos apegamos cada vez más al antiguo sistema “dedocratico”. 83

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tantos; entre muchos otros aspectos negativos, que fomentan esa figura bochornosa e infame que se ha denominado el Hiperpresidencialismo87. Esas son las naranjas podridas de nuestra Constitución. Pero si su efecto se limitase a ellas mismas, si no colocasen en grave riesgo las demás, yo callaría. Yo callaría y así tuviese menos enemigos, menos reputación de revoltoso e inconforme. Pero la situación es otra. Las naranjas podridas ejercen un efecto devastador: Pudren más. Pudren a otras. Con la debilidad del sistema de separación de poderes, toda la organización y funcionamiento efectivo del Estado peligra. Con un sistema judicial atado, la diosa Temis dejará a un lado la venda y la balanza. Y lo peor es que no dejará la espada. Esas naranjas podridas están ahí a la vista de todos, y aun así hay quien se atreve ufanarse de la bondad del nuevo texto. Como citase al inicio de este escrito, la cadena más fuerte es como su eslabón más débil; y nosotros tenemos varios que lo son. A todo esto, tenemos una Constitución. Es la realidad, y mi pesar no la hará distinta. La pregunta es ¿qué haremos con ella? ¿Seguiremos predicando sus bondades y ocultando sus defectos? ¿Cuál será el criterio de interpretación, liberal o conservador? ¿De qué nos ha de servir, para atarnos las manos, o para regirnos efectiva y legítimamente? Los ojos de muchos se han fijado en el Tribunal Constitucional para responder tales interrogantes; los míos también. Pero no hay que dejarlos allí. Las repuestas también vienen de nosotros mismos. La Constitución la hacemos nosotros, la aplicamos nosotros, la exigimos nosotros. Y somos nosotros los que debemos iniciar a dialogar con los poderes del Estado, exigir con más fuerza de ellos, condicionar nuestro apoyo electoral al cumplimento de sus deberes. Yo creo que el efecto de las naranjas podridas, que inevitable y terrible, puede al menos ser amortiguado, puede ser retardado y manejado, hasta que se den las condiciones para erradicar tales naranjas y construir un sistema mejor. Pero para eso se necesita la acción de todos, no en la salvaje danza de la producción normativa, si no en la esforzada entronización de la institucionalidad por encima de los individuos y sus intereses privados. Finalmente, deseo recordar… Deseo recordar las pisadas que como nación hemos dado desde nuestro turbulento origen. Deseo recordar nuestros pasos desde el momento en que nos autodenominamos “Estado Constitucional”, en aquel noviembre de 1844. Deseo recordar, porque la expresión “el pueblo que olvida su historia está obligado a repetirla” ha sido usada desmedidamente y gastada; pero no por ello ha perdido validez, porque lo que hicimos y lo que hacemos no difiere mucho, y las consecuencias, han de seguir un patrón similar. En nuestro primer texto constitucional, los constituyentes redactaron una Norma Sustantiva, sino ideal, al menos posible, de corte liberal y que recogía las voces independentistas de la época. Pero una sombra se proyectó sobre ella y condicionó su aplicación. Es tiempo de despejar las sombras de nuestra Constitución, sino en el texto, en la práctica, en el sistema, en el día a día. Aquel artículo 210 nos dejó una marca, y aún no hemos podido superarla. Pero ello no debe desanimarnos en lo absoluto, sino más bien servirnos como advertencia, para luchar contra esas “pequeñas cosas”, que tan gran desastre puede producir.

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Algunos puntos que podrían se mencionados son, la unificación de las elecciones, que le permitirá influir en los escaños legislativos y municipales al presidente, la capacidad de indultar sin restricción alguna, la facultad de nombrar a cuentos ministros les plazca, entre muchos otros aspectos, que mueven a preocupación.

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Meterse a Política, no a partidos. Por Carlos José Morel. En nuestro país la palabra política ha tomado una connotación negativa, muy separada de su verdadero significado. Para nosotros político es aquel dedicado a la vida partidaria, instrumentos supuestamente democráticos que en nuestro país se asemejan más a sociedades comerciales que asociaciones de corte ideológico. Pero la palabra política realmente quiere decir mucho más que eso, más aún en una sociedad democrática. Urge en nuestro país una visión diferente de lo que es la política. De las varias definiciones que ofrece la Real Academia Española de la palabra política, la que más acierta en democracia es “Actividad del ciudadano cuando interviene en los asuntos públicos con su opinión, con su voto, o de cualquier otro modo.” Un político, desde este punto de vista, sería un ciudadano que constantemente se mantiene al tanto de su país.. Más políticos fueron los jóvenes del campamento de los Haitises, que los funcionarios que autorizaron la concesión. El deber del ciudadano no es sólo el voto, va más allá, es insertarse de cuales maneras sean en el gobierno de su país, informándose, escribiendo, y a veces simplemente gritando. Les aseguro, que un país de ciudadanos activos jamás soportaría nuestro actual sistema partidario.

Actualización Normativa. Nacional: Constitución de la República Dominicana. Publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de enero del 2010. Ver. Resolución No. 58-2010, sobre criterios que los jueces deben tomar en consideración para la imposición o variación de la medida de coerción prisión preventiva. Dada el 11 de feb. del 2010. Ver. Resolución No. 4122-2009, que establece el Reglamento de Compras de Bienes y Contrataciones de Obras y Servicios del Poder Judicial. Dada el 28 de diciembre del 2009. Ver. Resolución No. 3739-2009, que aprueba el Reglamento de Aplicación del Sistema de Evaluación del Desempeño de los Jueces Miembros del Poder Judicial. Dada el 19 de noviembre del 2009. Ver. Internacional: 1. Tribunal Constitucional Español: Sección Cuarta. Sentencia 2/2010, de 11 de enero de 2010: Recurso de amparo 11604-2006. Promovido por don José Luis Garabal Vázquez frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que, en grado de apelación, le condenó por un delito contra la propiedad intelectual. Vulneración del derecho a un proceso con garantías: condena pronunciada en apelación sin haber celebrado vista pública (STC 167/2002); insuficiencia de la grabación audiovisual del juicio oral (STC 120/2009). Ver. Sección Cuarta. Sentencia 1/2010, de 11 de enero de 2010: Recurso de amparo 3476-2005. Promovido por don Julio Jiménez Jiménez frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que, en grado de apelación, le condenó por un segundo delito de robo con fuerza en las cosas. Vulneración de los derechos a un proceso con garantías y a la presunción de inocencia: condena pronunciada en apelación sin haber celebrado vista pública (STC 167/2002). Ver.

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2. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso de la masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. La demanda se relaciona con la supuesta falta de debida diligencia en la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de la masacre de 251 habitantes del Parcelamiento de Las Dos Erres, la Libertad, Departamento de Petén, ocurrida entre los días 6 a 8 de diciembre de 1982. Dicha masacre fue ejecutada por miembros del grupo especializado de las fuerzas armadas de Guatemala denominados kaibiles. El 26 de marzo de 1999 la Asociación de Familiares de Detenidos-Desaparecidos de Guatemala se incorporó al procedimiento ante la Comisión como co-peticionaria. Los representantes denunciaron las presuntas violaciones de los derechos contenidos en los artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Garantías Judiciales), 19 (Derechos del Niño) y 25 (Protección Judicial) de la Convención, todos en relación con el artículo1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) del mismo tratado. Posteriormente, el 26 de agosto de 1997 los peticionarios presentaron un escrito mediante el cual solicitaron a la Comisión que declarara al Estado responsable de las violaciones a los derechos contenidos en los artículos 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica), 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales), 11 (Protección de la Honra y de la Dignidad), 17 (Protección a la Familia), 19 (Derechos del Niño), 21 (Derecho a la Propiedad Privada), 22 (Derecho de Circulación y de Residencia), 25 (Protección Judicial) y 29 (Normas de Interpretación) de la Convención, en concordancia con el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de ese instrumento. Ver. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Los hechos del presente caso se refieren a la presunta desaparición forzada del señor Rosendo Radilla Pacheco, que habría tenido lugar desde el 25 de agosto de 1974, a manos de efectivos del Ejército en el Estado de Guerrero, México. Según la Comisión Interamericana, las alegadas violaciones derivadas de este hecho “se prolongan hasta la fecha, por cuanto el Estado mexicano no ha establecido el paradero de la presunta víctima ni se han encontrado sus restos”. De acuerdo a lo alegado por la Comisión, “a más de 33 años de los hechos, existe total impunidad ya que el Estado no ha sancionado penalmente a los responsables, ni ha asegurado a los familiares una adecuada reparación”. Por lo anterior, la Comisión solicitó a la Corte que declare la responsabilidad internacional del Estado por la alegada violación de los derechos consagrados en los artículos 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica), 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo tratado, en perjuicio de Rosendo Radilla Pacheco. Asimismo, solicitó a la Corte declarar la responsabilidad internacional del Estado por la alegada violación de los artículos 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana. Ver.

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Candidatos al Tribunal Constitucional (algunos de los más sonados).

I.

Mag. Rafael Luciano Pichardo. Graduado en la Universidad de Santo Domingo con el título de Doctor en Derecho, en el año 1961. Seleccionado el 3 de agosto de 1997 por el Consejo Nacional de la Magistratura, inicia la carrera judicial como Juez Primer Sustituto de Presidente y Presidente de la Primera Cámara de la Suprema Corte de Justicia, funciones que actualmente ocupa. Ha sido árbitro del Consejo de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio y Producción del Distrito Nacional; Consultor Jurídico de los Bancos Central y de Reservas de la República Dominicana; y Coordinador de la Comisión de Reforma al Código Civil.

Mag. Hermógenes Bienvenido Acosta. Es doctor en Derecho y se desempeña como Presidente de la Segunda Sala de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Nacional. Realizó una maestría en Derecho Empresarial y Legislación Económica en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Realizó una maestría en Derecho Privado Francés, Europeo e Internacional de la Universidad de parí II, así como una maestría en Derecho Constitucional y Justicia Constitucional en la Universidad de Castilla la Mancha, España y Universidad de Costa Rica. Realizó un postgrado en Derecho de Autor y Derechos Conexos, de la Universidad de los Andes, Venezuela. Es Docente en la Escuela Nacional de la Judicatura (ENJ).

Mag. Julio César Castaños Guzmán. Es abogado de profesión y oficio en la República Dominicana, además de estudioso del Derecho y escritor de temas Jurídicos y Humanísticos, es Notario Público, Catedrático Universitario ha tenido una amplia participación en procesos de redacción Jurídica, educación ciudadana, promoción de las iniciativas democráticas, colaborando en Cursos y Seminarios en Universidades e instituciones Cívicas y Estatales tanto en el país como en el extranjero. Ha desempeñado las siguientes funciones públicas: Sub-Consultor Jurídico del Poder Ejecutivo (1994-1996); Procurador Fiscal del Distrito Nacional y Secretario de Estado (1996); Miembro de la Junta Central Electoral (1999-2002); Miembro de la Comisión de Juristas para la Reforma Constitucional (2006 -2007); Actual Presidente de la Junta Central .

Dr. Flavio Darío Espinal. Ex - embajador de la República Dominicana en los EE.UU., jugó un papel decisivo en la ratificación e implementación del DR-CAFTA. Graduado de Derecho (Summa Cum Laude) en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), obtuvo una maestría en Ciencias Políticas en la Universidad de Essex, Inglaterra, y un doctorado en Ciencias Políticas en la Universidad de Virginia, Estados Unidos. Representante permanente de la República Dominicana ante la Organización de Estados Americanos (OAS). Miembro de la comisión de juristas que redactó el anteproyecto Constitucional. Fue Director de la Escuela de Derecho de la y del Centro de Resolución de Conflictos de la PUCMM.

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Continuación… Candidatos al Tribunal Constitucional (algunos de los más sonados).

II.

Lic. Eduardo Jorge Prats. Licenciado en Derecho, magna cum laude, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), Santiago, 1987. Master in International Affairs, New School for Social Research, New York, 1991. Abogado Asociado, Esquea & Valenzuela (1988-1991). Abogado Asociado, Pellerano & Herrera (1991-1997). Director Ejecutivo, Fundación Institucionalidad & Justicia (FINJUS), 1996-2000. Consultor Jurídico del Banco Central (2000-2003). Socio fundador, Jorge Prats Abogados Consultores (2003). Profesor de Derecho Bursátil, PUCMM, Santo Domingo (1993-2000). Profesor de Derecho Constitucional, PUCMM, Santiago y Santo Domingo (1991- ). Autor de varios libros y columnista en destacados medios.

Mag. Rafael Ciprián. En la actualidad es juez del Tribunal Superior de Tierras, departamento central. Fue seleccionado a candidato a juez de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) en el 2001. Ganador del premio Mención de Honor del concurso de Ensayos para Magistrados 2000 con la obra “La Seguridad Jurídica como Protección de los Derechos del Ciudadano”; ganó el Gran Premio Nacional al Mérito Jurídico “Fray Antón de Montesino”, en la mención de Aporte Doctrinal.

Lic. Olivo Rodríguez Huertas. Licenciado en Derecho de la Universidad Eugenio María de Hostos (1987). Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Iberoamericana y de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra. Ha participado en los siguientes cursos de Post Grado: Derecho Publico (2006) en la Universidad San Pablo-CEU, de Madrid, España; en Fiscalidad Internacional (2007) en la Universidad CastillaLa Mancha, Toledo, España y en Derecho Administrativo (2008) en la Universidad de Salamanca, España. Co-redactor del Reglamento de la Ley General de Libre Acceso a la Información Pública. Es co-autor del “Manual Teórico Practico de Libre Acceso a la Información Pública”, auspiciado por el Proyecto Justicia y Gobernabilidad, financiado por la USAID.

Mag. Xiomarah Silva. Licenciada en Derecho egresada de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), participó del curso de “Garantías Constitucionales” impartido por la Escuela Nacional de la Judicatura (ENJ), institución en la cual ha sido docente de los seminarios sobre “Ética Judicial”, “Incidentes en Materia Civil” y del Programa de Formación de Aspirantes a Juez de Paz. Participó del Primer Curso Virtual sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos impartido por la ENJ,

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siendo docente en el segundo ofrecido por la misma institución. Actualmente es como Juez de la 1era. Sala Cámara Civil y Comercial Corte de Apelación del D.N.

Continuación… Candidatos al Tribunal Constitucional (algunos de los más sonados).

III.

Dr. Milton Ray Guevara. Doctor en Derecho Público y especialista en Derecho Social Comparado. Profesor de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Ex – director del Departamento de Derecho (RSTA). Fue secretario de Estado de Trabajo (20002004) y Senador de la República Dominicana por la Provincia Samaná (19982000). Ha desempeñado importantes cargos diplomáticos como Embajador de la República Dominicana en Francia (1982- 1986) y en el Reino Unido, entre otros. Fue miembro de la Comisión Redactora del Código de Trabajo (1992) y la Constitución (2010) de la República Dominicana, y miembro fundador y primer Director Ejecutivo de la Fundación Institucionalidad y Justicia, Inc. (FINJUS) (1990-1996).Autor de varios libros. Ha sido condecorado en varias ocasiones.

Mag. Claudio Aníbal Medrano. Es licenciado en Derecho, Cum Laude desde 1987, egresado de la Universidad Nordestana. Es actualmente juez de la Cámara Penal de la Corte de Apelación de San Francisco de Macorís. Fue miembro del Consejo Directivo de la Escuela Nacional de la Judicatura. Realizó una maestría en Enseñanza Universitaria. Realizó un diplomado en Derechos Humanos en la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UNPHU) y el Instituto de Derechos Humanos de Santo Domingo. Ha realizado cursos, seminarios y talleres en diversas áreas: Tendencias Mundiales Actuales en la Formación Judicial, Rol del Juez en el Juicio Oral: Dimensiones Jurídicas de la Integración Económica y Política, entre otros. Es Docente en la Escuela Nacional de la Judicatura (ENJ).

Mag. Manuel A. Ramírez Susaña. Es doctor en Derecho y se desempeña en la actualidad como juez Presidente de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de San Juan de la Maguana. Ha sido docente de la Escuela Nacional de la Judicatura, tanto en los programas de Formación de Aspirante, como los programas de Formación Contínua. Es coautor de los libros “constitucionalización del Proceso Civil” y “Constitución Comentada por los Jueces”.

En esta edición el Communis Opinio ha querido presentar algunos de los candidatos que a voz vaga se dice conformarán la más alta instancia constitucional. Hemos presentado 10 candidatos no oficiales al Tribunal Constitución. En total son 13 jueces que conformarán dicho Tribunal. 30


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