Carta dirigida a la CPI

Senadora​ ​Claudia​ ​López Alianza​ ​Verde

Bogotá,​ ​septiembre​ ​de​ ​2017 Fatou​ ​Bensouda Fiscal Corte​ ​Penal​ ​Internacional eugenia.valenzuela@icc-cpi.int xabier.agirre@icc-cpi.int franco.mantillana@icc-cpi.int La​ ​Haya,​ ​Países​ ​Bajos Asunto: ​Reiteración de las advertencias sobre las distorsiones del derecho internacional en el diseño normativo de​ ​la​ ​Jurisdicción​ ​Especial​ ​para​ ​la​ ​Paz​ ​creada​ ​en​ ​Colombia.

Señora​ ​Fiscal,​ ​reciba​ ​un​ ​cordial​ ​saludo.

En mi calidad de Senadora de la República de Colombia allego a su Oficina información que ratifica la advertencia elevada en marzo del presente año1, relativa a las distorsiones en la aplicación del Derecho Internacional en el sistema de justicia transicional y sobre el deficiente diseño de la responsabilidad del superior, contenidos en la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante “JEP”), componente del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición (en adelante “SIVJRNR”) aprobado por el Congreso de la República de Colombia en el marco de la implementación del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, firmado entre el Gobierno colombiano y la guerrilla de las​ ​Farc-EP​ ​el​ ​24​ ​de​ ​noviembre​ ​de​ ​2016.

La comunicación que envíe con anterioridad se refería a las preocupaciones que me suscitaba el entonces proyecto de acto legislativo que creaba la Jurisdicción Especial para la Paz; lamentablemente, a pesar de manifestar enfáticamente los errores 1

​ ​Anexo​ ​1.​ ​Comunicación​ ​enviada​ ​a​ ​la​ ​Fiscalía​ ​de​ ​la​ ​Corte​ ​Penal​ ​Internacional​ ​el​ ​7​ ​de​ ​marzo​ ​de​ ​2017.

Cra.​ ​7​ ​No.​ ​8-68​ ​Edificio​ ​Nuevo​ ​del​ ​Congreso​ ​Of.​ ​228.​ ​Tel:​ ​3823441

clopezsenado10@gmail.com

1

Senadora​ ​Claudia​ ​López Alianza​ ​Verde

contenidos en el proyecto, el Congreso lo aprobó y el 4 de abril de 2017 fue expedido el Acto​ ​Legislativo​ ​01​ ​de​ ​2017​ ​con​ ​las​ ​deficiencias​ ​señaladas.

Con este marco normativo, el 1 de agosto de 2017 fue radicado el proyecto de ley estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz No. 08 de 2017, en este se establecen los principios, naturaleza, tratamientos penales especial para agentes del estado, competencia de la jurisdicción, estructura, gobierno y administración de la jurisdicción,​ ​y​ ​el​ ​régimen​ ​laboral,​ ​contractual​ ​y​ ​disciplinario.

En el contenido de este proyecto de ley nuevamente se incurren en las falencias que motivaron mi comunicación inicial, relacionadas con: i) la responsabilidad de mando de los miembros de la Fuerza Pública, ​ii) l​a responsabilidad de mando para las Farc-EP, y iii)​ ​la​ ​exclusión​ ​de​ ​la​ ​responsabilidad​ ​de​ ​mando​ ​para​ ​civiles.

Como consecuencia de la información que se presentará, solicito a la Fiscalía que, de considerarlo pertinente, emita un pronunciamiento sobre las eventuales distorsiones del Derecho Internacional que explicaré en detalle y que, en ejercicio de sus competencias, realice​ ​un​ ​cuidadoso​ ​estudio​ ​de​ ​los​ ​insumos​ ​aquí​ ​entregados.

Disposiciones que van en contra de las obligaciones internacionales de Colombia i) ​La responsabilidad de mando de los miembros de la Fuerza Pública​: El nuevo proyecto de ley se remite al contenido del Acto Legislativo 01 de 2017 aprobado en abril,​ ​es​ ​decir: ● Se ​insiste en la ​exclusión del Derecho Penal Internaciona​l (en adelante DPI) como norma aplicable en el tratamiento de justicia diferenciado para los miembros​ ​de​ ​la​ ​Fuerza​ ​Pública.

No existe razón para excluir ese ordenamiento internacional cuando se resuelven asuntos relacionados con la responsabilidad del mando. La figura de la responsabilidad de mando ha sido desarrollada por el DPl consuetudinario y por el Estatuto de Roma,

Cra.​ ​7​ ​No.​ ​8-68​ ​Edificio​ ​Nuevo​ ​del​ ​Congreso​ ​Of.​ ​228.​ ​Tel:​ ​3823441

clopezsenado10@gmail.com

2

Senadora​ ​Claudia​ ​López Alianza​ ​Verde

por lo que resultan parámetros normativos imprescindible para resolver este tipo de casos2. ● Se insiste en la incorporación de ​requisitos concurrentes adicionales a los desarrollados en el derecho internacional para fijar la responsabilidad de mando de​ ​los​ ​mismos.

La jurisprudencia internacional es clara al señalar que, aunque existen ciertos criterios orientadores para determinar la existencia del control efectivo de los superiores, esta es una materia probatoria que deberá ser decidida por el juez y que en todo caso, no puede ser reducida únicamente a una serie de requisitos concurrentes, como se pretende​ ​hacer​ ​en​ ​este​ ​caso. ii) ​La responsabilidad de mando para las Farc-EP: Aunque el nuevo proyecto incorpora la responsabilidad de mando para los integrantes de las Farc-EP como no lo hacía el Acto Legislativo 01 de 2017, incluye estándares distintos a los señalados para los miembros de la Fuerza Pública, que además no cumplen con los lineamientos desarrollados por el derecho internacional, como se podrá ver en el siguiente cuadro comparativo: Responsabilidad​ ​de​ ​mando​ ​para miembros​ ​de​ ​la​ ​Fuerza​ ​Pública​ ​(Art.​ ​24​ ​del Acto​ ​Legislativo​ ​01​ ​de​ ​2017)

Responsabilidad​ ​de​ ​mando​ ​para miembros​ ​de​ ​las​ ​Farc-EP​ ​(Art.​ ​61​ ​del Proyecto​ ​de​ ​Ley​ ​Estatutaria​ ​No.​ ​08​ ​de 2017)

Artículo transitorio 24. Responsabilidad del mando. Para la determinación de la responsabilidad del mando, la Jurisdicción Especial para la Paz aplicará, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, el Código Penal colombiano, el Derecho Internacional Humanitario como ley especial, y las reglas operacionales de la Fuerza Pública en

Artículo 61. Responsabilidad de los mandos de las Farc-EP. La responsabilidad de los mandos de las Farc-EP por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así

​ ​Dejusticia,​ ​Comisión​ ​Colombiana​ ​de​ ​Juristas,​ ​Misión​ ​de​ ​Observación​ ​Electoral​ ​y​ ​otros.​ ​Comunicado​ ​sobre​ ​el proyecto​ ​de​ ​acto​ ​legislativo​ ​del​ ​sistema​ ​integral​ ​de​ ​verdad,​ ​justicia,​ ​reparación​ ​y​ ​no​ ​repetición.​ ​Bogotá,​ ​13​ ​de febrero​ ​de​ ​2017.

2

Cra.​ ​7​ ​No.​ ​8-68​ ​Edificio​ ​Nuevo​ ​del​ ​Congreso​ ​Of.​ ​228.​ ​Tel:​ ​3823441

clopezsenado10@gmail.com

3

Senadora​ ​Claudia​ ​López Alianza​ ​Verde relación con el DIH siempre que ellas no sean​ ​contrarias​ ​a​ ​la​ ​normatividad​ ​legal.

como en los medios a su alcance para prevenirla, y de haber ocurrido adoptar las decisiones​ ​correspondientes.

La determinación de la responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente en La responsabilidad del mando no podrá el rango, la jerarquía o el ámbito de fundarse exclusivamente en el rango o la jurisdicción. jerarquía.

La responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante, o después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir que se cometa o se siga cometiendo la conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas lo permitan, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes.

Se entiende por control efectivo de la respectiva conducta, la posibilidad real que el superior tenía de haber ejercido un control apropiado sobre sus subalternos, en relación con la ejecución de la conducta delictiva, tal y como se establece en el derecho internacional.

Se entenderá que existe mando y control efectivo del superior militar o policial sobre los actos de sus subordinados, cuando se demuestren las siguientes condiciones concurrentes: a. ​Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando según el nivel correspondiente y que tengan relación con actividades bajo su responsabilidad; b. ​Que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir órdenes, de modificarlas o de​ ​hacerlas​ ​cumplir; c. ​Que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los

Cra.​ ​7​ ​No.​ ​8-68​ ​Edificio​ ​Nuevo​ ​del​ ​Congreso​ ​Of.​ ​228.​ ​Tel:​ ​3823441

clopezsenado10@gmail.com

4

Senadora​ ​Claudia​ ​López Alianza​ ​Verde hechos punibles, conforme al nivel de mando correspondiente;​ ​y d. ​Que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizable de su​ ​comisión.

Se puede concluir que la responsabilidad de mando para los miembros de la Fuerza Pública y para los integrantes de las Farc-EP es diferente, es decir, se establece un doble estándar que beneficia a los miembros de la Fuerza Pública pues, como se verá en el siguiente cuadro, incluye criterios concurrentes que hacen muy difícil que se logre condenar​ ​por​ ​responsabilidad​ ​de​ ​mando.

Sumado a ello, la exclusión del Derecho Penal Internacional dentro del marco normativo aplicable a los miembros de la Fuerza Pública disminuye las herramientas a las que pueden acceder los jueces, ya que esta normatividad internacional desarrolla parámetros​ ​necesarios​ ​para​ ​resolver​ ​estos​ ​casos.

Responsabilidad​ ​de​ ​mando​ ​para miembros​ ​de​ ​la​ ​Fuerza​ ​Pública​ ​(Art.​ ​24​ ​del Acto​ ​Legislativo​ ​01​ ​de​ ​2017)

Responsabilidad​ ​de​ ​mando​ ​para miembros​ ​de​ ​las​ ​Farc-EP​ ​(Art.​ ​61​ ​del Proyecto​ ​de​ ​Ley​ ​Estatutaria​ ​No.08/2017)

DIFERENCIAS La responsabilidad de mando de la Fuerza Pública ​no incorpora al Derecho Penal Internacional dentro de sus fuentes normativas​ ​aplicables.

La responsabilidad de mando para las Farc-Ep no se refiere al marco normativo particular, por lo que resultaría aplicable el establecido de manera general para la JEP que ​sí incluye el Derecho Penal Internacional.

Condiciona la obligación de prevenir la conducta delictiva de sus subalternos a que las​ ​condiciones​ ​fácticas​ ​lo​ ​permitan.

No condiciona la obligación de prevenir la conducta.

Cra.​ ​7​ ​No.​ ​8-68​ ​Edificio​ ​Nuevo​ ​del​ ​Congreso​ ​Of.​ ​228.​ ​Tel:​ ​3823441

clopezsenado10@gmail.com

5

Senadora​ ​Claudia​ ​López Alianza​ ​Verde Entiende que existe control efectivo cuando se demuestren 4 condiciones concurrentes relacionadas con la conducta: ​a. ​que se cometa dentro del área de responsabilidad; b. ​que tenga capacidad legal y material de emitir órdenes; ​c. ​que tenga la capacidad operacional dentro del área, y d. ​que tenga la capacidad de evitar la conducta, siempre tenga​ ​conocimiento​ ​de​ ​su​ ​comisión.

Entiende el control efectivo de la conducta como la posibilidad real que el superior tenía de haber ejercido un control apropiado sobre sus subalternos, en relación con la ejecución de la conducta delictiva, tal y como se establece​ ​en​ ​el​ ​derecho​ ​internacional.

Es importante agregar que tanto la responsabilidad de mando para integrantes de la Fuerza Pública como la referida a los miembros de las Farc-EP, son imprecisas en cuanto al estándar de conocimiento inferido, pues establece la exigencia de un conocimiento efectivo, lo cual desconoce que el DPI consuetudinario también aplica el conocimiento inferido y presunto. Cualquier regulación interna de la responsabilidad del mando debe, por lo menos, respetar los estándares de conocimiento que reconoce el DPI consuetudinario: el conocimiento efectivo y alguna forma de conocimiento inferido, ya sea en la forma del derecho penal consuetudinario o del derecho internacional humanitario, en donde se habla de que el superior tuviera elementos para conocer de las atrocidades de sus subalternos; o el estándar de conocimiento presunto señalado por​ ​el​ ​artículo​ ​28​ ​del​ ​Estatuto​ ​de​ ​Roma. iii) Exclusión de la responsabilidad de mando para civiles. ​El proyecto de ley prevé solamente la responsabilidad del mando respecto de Fuerza Pública (mandos militares y policiales), y no incluye a otros agentes del Estado que son mandos civiles, así, no sería posible imputar responsabilidad del mando a un Ministro por no haber prevenido o sancionado adecuadamente los crímenes de sus subordinados, ni a alcaldes o gobernadores,​ ​máximas​ ​autoridades​ ​de​ ​policía​ ​en​ ​sus​ ​jurisdicciones.

Solicitud Teniendo en cuenta los fundamentos expuestos, reitero a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional​ ​la​ ​solicitud​ ​presentada​ ​en​ ​el​ ​mes​ ​de​ ​marzo​ ​referente​ ​a:

Cra.​ ​7​ ​No.​ ​8-68​ ​Edificio​ ​Nuevo​ ​del​ ​Congreso​ ​Of.​ ​228.​ ​Tel:​ ​3823441

clopezsenado10@gmail.com

6

Senadora​ ​Claudia​ ​López Alianza​ ​Verde

● Que continúe monitoreando el caso colombiano con miras a garantizar que la Corte Constitucional y las autoridades de la Jurisdicción Especial para la Paz apliquen en sus decisiones los estándares internacionales consuetudinarios y del Estatuto de Roma a la hora de calificar las conductas y la responsabilidad de mando, tanto de los miembros de la Fuerza Pública como de los demás beneficiarios del sistema de justicia​ ​transicional​ ​regulado​ ​en​ ​la​ ​JEP. ● Que, de considerarlo pertinente, emita un comunicado público sobre la eventual distorsión del Derecho Internacional existente en el diseño normativo de la Jurisdicción Especial para la Paz, en lo que se refiere a las fuentes normativas de la calificación jurídica de los miembros de la Fuerza Pública y a la responsabilidad del superior; y que señale las consecuencias que la ausencia de una correcta aplicación del Derecho Internacional puede acarrear para los responsables de graves​ ​crímenes. ● Que efectúe una evaluación a la luz de la complementariedad, con el fin de determinar si como consecuencia del eventual diseño normativo distorsionado de justicia transicional aprobado para los miembros de la Fuerza Pública, se configura una falta de voluntad por parte del Estado para implementar un procesamiento, investigación, juzgamiento y sanción genuino, buscando sustraer a los altos mandos estatales, a los civiles y a los miembros de las Farc-EP de su responsabilidad​ ​penal​ ​por​ ​los​ ​graves​ ​crímenes​ ​de​ ​competencia​ ​de​ ​la​ ​CPI. Cordialmente,

Claudia​ ​López​ ​Hernández Senadora​ ​Partido​ ​Alianza​ ​Verde Congreso​ ​de​ ​la​ ​República​ ​de​ ​Colombia Anexo: ​Comunicación enviada a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional el 7 de marzo de 2017.

Cra.​ ​7​ ​No.​ ​8-68​ ​Edificio​ ​Nuevo​ ​del​ ​Congreso​ ​Of.​ ​228.​ ​Tel:​ ​3823441

clopezsenado10@gmail.com

7