Carta a com i referendo adopción

Bogotá, Septiembre 6 de 2016

Senadores Comisión Primera Constitucional Permanente Congreso de la República Ref: Concepto sobre el proyecto de ley 01 de 2016 Senado “por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un Proyecto de Reforma Constitucional por la cual se consagra la adopción de menores solo por parejas conformadas entre hombre y mujer.”

Honorables Senadores, Con el respeto por su trabajo y presentando excusas por no haber podido asistir a la audiencia pública por el cambio de fecha que ésta tuvo, nos permitimos someter a su consideración algunas razones que pueden enriquecer el debate que se ha generado en torno de la posibilidad de que mediante un referendo popular se prohíba la adopción por parte de personas solteras y de parejas del mismo sexo, en contravía de los intereses superiores de los niños, niñas y adolescentes abandonados en Colombia, y de los mismos ciudadanos adultos afectados.

Desarrollaremos las siguientes temáticas: Sumario: I. Prohibir la adopción por parte de personas solteras o parejas de mismo sexo va en contravía del interés superior de niños, niñas y adolescentes. II. Los derechos fundamentales no pueden ser sometidos al vaivén de la decisión de las mayorías. III. supremacía de la constitución política y legitimidad democrática de la corte constitucional.

PROHIBIR LA ADOPCIÓN A PERSONAS SOLTERAS Y PAREJAS DE MISMO SEXO VA EN CONTRAVÍA DEL INTERÉS SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. La modificación propuesta por el proyecto de ley 01 de 2016 al art. 44 de la Constitución Política suprime una larga tradición jurídica y social en torno a que puede ser adoptante una persona soltera o divorciada1. En efecto, desde las expedición del Código Civil de los Estados Unidos de Colombia sancionado el 26 de mayo de 1873, que fuere luego adoptado en su totalidad por la ley 57 de 1887 y sus sucesivas reformas: Ley 140 de 1960 y ley 5ª de 1975, así como los posteriores Código del Menor de 1989 y el actual Código de la infancia y la adolescencia expedido por la ley 1098 de 2006; en los que se puede rastrear una larga e inalterada línea legislativa de más de 140 años en los que se ha permitido a personas solteras adoptar.

La razones que han sustentado ésta clara postura legislativa, se pueden encontrar desde los cimientos del derecho romano –origen del concepto– pasando por la tradición del Código Civil 1

VALENCIA ZEA, ARTURO, Derecho Civil Tomo V Derecho de Familia, Sexta Edición, Ed. Temis. 1988. Págs.

472 y 473.

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Napoleónico de comienzos del siglo XVIII y su traducción por Don Andrés Bello, en la cual primaban razones como: dar sucesor a quien no lo había podido tener por sangre o dar consuelo a los ancianos2. Dichas razones han cedido por unas que dan primacía a los derechos del adoptado 3 y la necesidad de prohijar cuidados y atenciones a los niños que por diversas razones se encuentran desprotegidos, alentando por supuesto una función social en la persona o las personas, que cumpliendo unos estrictos requisitos legales de idoneidad 4 puedan brindar afecto y cuidado a los menores que carecen de él y de sus derechos fundamentales y prevalentes, los cuales difícilmente el Estado puede brindar directamente 5. Sin dejar por supuesto de lado el derecho que también tienes todos los colombianos sin distingo de orientación sexual o estado civil de conformar una familia, no solo por vínculos sanguíneos sino también por vínculos civiles.

Frente a lo anterior es imperioso preguntarle a los Senadores y principalmente a la autora y ponente de la iniciativa ¿Qué razones científicas, psicológicas o constitucionales existen para prohibirle a una persona soltera, divorciada o viuda adoptar? Aún más cuando nuestra practica social –por más de un siglo– no arroja ninguna razón para establecer dicha prohibición y por el contrario sí comporta ello una discriminación inaceptable hacia las personas que individualmente se postulen a adoptar y cumplan los requisitos de idoneidad para ello, poniendo en alto riesgo que miles de niños, niñas y adolescentes abandonados puedan tener el más básicos de los derechos humanos: tener una familia6.

Lamentablemente del contenido del proyecto de ley sólo se puede inferir que allí se pretende imponer una concepción –que aunque respetable– determina una particular y teocrática forma de familia, que no corresponde a la definición jurisprudencial de familia, ni mucho menos a la realidad de la configuración fáctica de la mayoría de familias de la población colombiana.

Además el proyecto, tal y como está redactado, resulta ser profundamente lesivo de los derechos e intereses de los niños que por una u otra razón han perdido a sus padres y se ven abocados a un proceso de restablecimiento de derechos, pues conforme con el régimen de adopción en Colombia la prioridad en el cuidado de los menores que se encuentren en esa situación es de su familia extensa7 y por lo tanto –con la introducción de la reforma constitucional objeto del referendo– un 2

Ibídem Págs. 468 y 469.

Convención sobre los Derechos del Niño, A.G. res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990.

4 La ley 1098 de 2006 en su art. 68 señala: “Artículo 68. Requisitos para adoptar. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. (…)”

5 La Corte ha sido consistente el reconocer que los niños tienen derecho al cuidado y al amor, este solo puede ser brindado realmente cuando un niño construye vínculos afectivos con su familia original o civil.

Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2015, M.P. Martha Victoria Sachica.

6 Constitución Política de 1991: Art. 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

7 “La ley 1098 de 2006: “Artículo 67. Solidaridad familiar. El Estado reconocerá el cumplimiento del deber de solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen, que asume la protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos. En tal caso no se modifica el parentesco.

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familiar consanguíneo como: una tía, un abuelo, un hermano etc… sin pareja o que no sea heterosexual, no podría adoptarlo o asumir su custodia, violando con ello el derecho fundamental de esos niños a tener una familia y principalmente a no ser separados de ella.

Por otro lado, el proyecto también lesiona el derecho de los niños, niñas y adolescentes que hoy día viven en hogares conformados por parejas de mismo sexo y que son hijos biológicos de uno de los dos integrantes, a poder obtener los beneficios sociales y jurídicos que se desprenden de la patria potestad, como por ejemplo: el nombre, la filiación, la seguridad social, la sucesión etc… los cuales han sido reconocidos jurisprudencialmente en las sentencia SU-617 de 2014 y C-071 de 2015. Esto significa una desprotección directa a ese menor al que se le cercena la posibilidad de gozar de los derechos civiles, que otros niños en la misma situación tienen cuando la pareja de su padre o madre biológica es heterosexual y han construido idénticos lazos de amor, cariño y crianza. La corte señaló acertadamente: “En lo relativo a la adopción complementaria o por consentimiento (núm. 5º del artículo 64, artículo 66 y núm. 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006), la Sala en principio tampoco observa defectos de constitucionalidad por el hecho de que el Legislador haya autorizado que una persona pueda adoptar el hijo biológico de su compañero o compañera permanente. Sin embargo, la Corte sí considera indispensable hacer algunas precisiones hermenéuticas con el fin de evitar interpretaciones incompatibles con la Constitución que puedan afectar los derechos de los integrantes de un hogar que se encuentran en un contexto afianzado de familia homoparental. Como ya fue explicado, la adopción complementaria o por consentimiento tiene lugar cuando se adopta el hijo o hija biológica del compañero o compañera permanente contando con para ello con la anuencia del progenitor biológico.

En estos casos, a diferencia de lo que ocurre con la adopción conjunta, donde el menor carece de vínculos filiales, estos lazos ya existen con el consanguíneo directo y a menudo también se han construido vínculos de crianza entre el menor y el compañero o compañera permanente del padre o madre biológico.”8

Resulta sin lugar a dudas un tratamiento discriminatorio contra los niños, niñas y adolescentes que conviven en familias homoparentales, que el Estado les niegue la posibilidad de disfrutar, en condiciones de igualdad, de los derecho que se desprenden de la adopción complementaría, tal y como sí lo pueden hacer los hijos biológicos de una de las personas que conforman una familia heteroparental.

Para concluir este punto, queremos expresar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha limitado a señalar que no puede ser un criterio de discriminación per se la orientación sexual de la persona o de la pareja para excluirla de la posibilidad de postularse a adoptar. Ello se sustenta principalmente en el reconocimiento de que: i) En la literatura científica más seria no existe evidencia de que el desarrollo de los menores se vea afectado negativamente por crecer en hogares homoparentales, ii) que resulta un criterio sospecho de discriminación estigmatizar a una persona como no idónea para criar a un menor únicamente en razón a su orientación sexual o estado civil iii) El Estado Colombiano establece un alto y calificado proceso de selección para determinar la Parágrafo. Si alguna persona o pareja quiere adoptar al niño que está al cuidado de la familia distinta a la de origen y cumple con las condiciones de adoptabilidad, que exige el código, podrá hacerlo, a menos que la familia que tiene el cuidado del niño, niña o adolescente, decida adoptarlo.”

8 Corte Constitucional, sentencia C-071 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio.

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idoneidad física, psicológica, económica y moral de los adoptantes como un prerrequisito para que una persona o una pareja pueda adoptar un menor 9.

Por lo anterior, sería contrario a la cláusula fundamental de igualdad recogida en la Constitución Política y en importantes tratados de derechos humanos ratificados por Colombia como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana de Derechos Humanos al establecer una discriminación expresa contra las personas solteras o las parejas homosexuales, como se pretende en el proyecto. Ello puede acarrear la sustitución de una de las dimensiones principales del derecho fundamental de igualdad, entendida por la Corte como: “prohibición de discriminación, que implica que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato discriminatorio a partir de criterios sospechosos construidos a partir de -entre otras- razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión u opinión política…” 10 Evidentemente aquí se pretende constitucionalizar un trato discriminatorio e irrazonable contra las personas por su opción sexual o contra aquellas que sin importar su orientación sexual han decidido no comprometerse bajo ninguna forma de matrimonio o unión libre, generando una tensión entre la garantía inherente a todo ser humano de gozar de un trato digno e igual y el intento de reducir dicho derecho bajo la imposición de una determinada cosmovisión que censura –bajo posturas adscritas a una moral particular– la diversidad social y cultural.

La Constitución y la democracia hoy comparten un núcleo común, esencial e inderogable: la prohibición de la exclusión por motivos inherentes a la condición humana. Ser homosexual hace parte de la condición humana, tanto como ser heterosexual. Desde el punto de vista moral, si el Congreso aprueba el proyecto, convertirá entonces la ley en medio no de protección de los menores, sino de humillación de las personas que un sector de la sociedad estigmatiza por su condición humana. El congreso no puede esculpir en piedra esta humillación. No es la función del Congreso ni el objeto de las leyes. Si lo hace, hará un uso inmoral de sus competencias.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES NO PUEDEN SER SOMETIDOS AL VAIVÉN DE LA DECISIÓN DE LAS MAYORÍAS. Primero vinieron a buscar a los comunistas y no dije nada porque yo no era comunista. Luego vinieron por los judíos y no dije nada porque yo no era judío. Luego vinieron por los sindicalistas y no dije nada porque yo no era sindicalista. Luego vinieron por los católicos y no dije nada porque yo era protestante. Luego vinieron por mí pero, para entonces, ya no quedaba nadie que dijera nada" Martin Niemöller (1892 - 1984)

Una constitución contemporánea es principalmente un compromiso 11 en el que un grupo hegemónico de la sociedad establece los elementos fundamentales que regularán el ejercicio de los derechos de los gobernados –ciudadanos– y se determinan las formas en las cuales se organizará 9

La Corte Constitucional ha sostenido este criterios en las sentencias: C-577 de 2011, T-276 de 2012, SU-617 de 2014, C-071 de 2015, C-683 de 2015, 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-696 de 2015, M.P. Gloría Ortiz Delgado.

11 SÁCHICA, LUIS CARLOS, Derecho Constitucional General, tercera edición, Ed. Temis, 2003. Pág. 27

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el poder público en una sociedad 12 a fin de fijar límites inmanentes y controles institucionales que sirvan para racionalizar13 el ejercicio de ese poder.

Esta definición tan básica de constitución nos permite intuir que uno de las características más importantes de tan alto instrumento jurídico, es la de prestablecer las reglas de juego de la vida institucional14 y por lo tanto asegurar a quienes han decidido integrar dicho contrato social, que los poderes estarán sometidos a los designios que el trasegar jurídico y político de esa colectividad social vaya labrando y por lo tanto resultaría tiránico alterar sobre la marcha aquellos denominados límites de aplicación15, es decir: aquellos escenarios jurídicos o sociales en los cuales no es posible decidir conforme la regla de las mayorías, por ejemplo: el respeto, garantía y vigencia de los derecho humanos o cuestiones de índole científico o técnico –entre otros–. En consecuencia aun cuando éstos asuntos no sean del gusto de las mayorías eventuales o del poder hegemónico imperante, no les es legítimamente dado el aprovecharse de ese poder para derogar las reglas prestablecidas o adaptarlas a sus gustos e intereses.

Es exactamente ésta la problemática principal que nos concita frente a la propuesta de referendo planteada en el proyecto de ley 01 de 2016 - Senado: ¿Puede una mayoría derogar el derecho fundamental de conformar familia de los niños, niñas y adolescentes abandonados en Colombia? ¿Puede una mayoría arrebatarle el derecho a los hijos de familias homoparentales de ser adoptados por la pareja de su padre o madre biológico? ¿Puede una mayoría establecer un precepto constitucional que expresamente discrimine a las familias que no estén conformadas por parejas heterosexuales de padre, madre e hijos? ¿Puede una mayoría castigar a quienes se han divorciado, enviudado o han decidido no modificar su estado civil de soltería? ¿Puede una mayoría decidir la vigencia o el respeto de los derechos fundamentales de una minoría como las familias diversas, las parejas homosexuales o las personas en razón a su orientación sexual o estado civil?

Para responder a este interrogante postularemos brevemente algunas de las más destacadas posiciones doctrinales que desde el constitucionalismo contemporáneo han tratado de resolver dicha cuestión y posteriormente expondremos la subregla constitucional establecida por la Corte Constitucional al respecto: El punto inicial para abordar la tensión constitucional planteada requiere analizar las dos dimensiones que hoy se predican de la democracia en el actual paradigma constitucional en el cual se inscribe el colombiano. Una primera concepción de democracia que se ha denominado procedimental o formal16 corresponde a aquella que se circunscribe a un “conjunto de reglas que atribuyen al pueblo, o mejor, a la mayoría de sus miembros, el poder directo o mediante representantes, de asumir las decisiones públicas”17 bajo este concepto –ampliamente difundido– 12

SMITH, CARL, Teoría de la Constitución, Primera edición, Ed. Alianza Editorial, 1996. Pág. 62 NARANJO MESA, VLADIMIRO, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, novena edición, Ed. Temis, 2003. Pág. 42.

14 NARANJO MESA, VLADIMIRO, Op. Cit. Pág. 333.

15 El concepto de límites de aplicación aparece en la célebre ponencia presentada en el congreso de 1980 “La democrazia e il prinzipio di maggioranza” por el profesor italiano NORBERTO BOBBIO titulada: “la regola di maggioranza: limiti e aporie” 16 FERRAJOLI, LUIGI, Principia Iura Teoría del Derecho y de la Democracia, Tomo II Teoría de la Democracia , Ed. Trotta, 2007. Págs. 9 - 11.

17 Ibídem. Pág. 9 13

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se reduce la democracia a un sistema de procedimientos y formas mediante las cuales se establece cómo el pueblo –democracia participativa– o sus representantes –democracia representativa– pueden producir las normas de autogobierno, utilizando principalmente la regla de mayorías acuñada desde los primitivos tiempos de la democracia ateniense.

En un Estado que preconice la democracia formal o procedimental la decisión que tome el pueblo o sus representantes no tiene límites ni controles, luego las decisiones se encuentran supeditadas al estado de la opinión pública y ancladas en el antiguo aforismo latino de: vox populi vox dei que defiende un sistema radicalmente iuspositivista del derecho que facilitó el ascenso y consolidación del régimen totalitario de tercer Reich Alemán. Al respeto recordaba el reconocido profesor Gustav Radbuch: “de hecho, el positivismo, con su convicción de que `la ley es la ley' ha dejado a los juristas alemanes inermes frente a leyes arbitrarias y de contenido criminal" 18. Bajo esta concepción del Derecho un referendo como el propuesto resultaría constitucionalmente valido. Ferrajoli resumiría esto así: “Incluso un sistema en el que se permitiera decidir por mayoría la reducción de los derechos de las minorías sería, de acuerdo con este criterio Democrático”19.

A todas luces, la concepción de democracia formal es insuficiente para sustentar los actuales paradigmas constitucionales basados en la vigencia y reconocimiento universal e inherente de los D.D.H.H. y la cláusula del Estado de Derecho que no permite la existencia de poderes omnímodos e ilimitados, pues siempre es posible que mediante supuestos procedimientos democráticos se supriman los mismos procedimientos democráticos 20. Para impedir que ello pase Ferrajoli ha desarrollado como piedra angular de su teoría del derecho la dimensión sustancial de la democracia, la cual comporta una serie de límites que vinculan estrictamente la actividad de los poderes públicos y de las mismas mayorías, pues la sujetan inescindiblemente al respeto por unos mínimos de convivencia que principalmente podemos identificar como los derechos fundamentales y esencialmente la cláusula de igualdad 21.

Sin lugar a dudas desde la Constitución Política de 1991 en Colombia hemos adoptado una concepción de democracia sustancial, fundada en el respeto por la dignidad humana – Art. 1º– y en el reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables del ser humano –art. 5º– garantías que sin lugar a dudas no pueden ser restringidas por las mayorías en detrimento de las minorías.

Allí por supuesto encontramos un claro freno a la regla de las mayorías, materializado en los que Garzón Valdez ha denominado: el coto vedado a la decisión de las mayorías 22, o Bobbio ha denominado: los límites a la aplicación de la democracia 23 y por supuesto el profesor Ferrajoli ha nombrado como: la esfera de lo indecidible24.

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RADBRUCH, GUSTAV, Gesetzliches Unrecht und übergestezliches Recht, 1973.

FERRAJOLI, LUIGI, Op. Cit. Pág. 9 20 FERRAJOLI, LUIGI, Sobre la definición de “democracia” una discusión con Michelangelo Bovero, Revista Isonomía No. 19, octubre de 2013. Universidad de Buenos Aires. Pág. 229 21 Ibídem. Pág. 231 22 BOVERO, MICHELANGELO, Michelangelo, ¿Qué no es decidible? Cinco regiones del coto vedado, doxa cuadernos de filosofía del Derecho, 31, 2008. Pág. 219 23 GONZALEZ, JOSE y QUESADA FERNANDO, Límites y aporías de la democracia representativa en Norberto Bobbio, en aa. vv. Teorías de la Democracia, Anthopos editorial del hombre, 1992. Pág. 47 24 FERRAJOLI, LUIGI, La esfera de lo indecidible y la división de poderes, revista de estudios constitucionales, vol. 6º, no. 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, 2008. Pág. 337 19

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Recapitulando, existe un grupo de asuntos de raigambre constitucional como los son los derechos fundamentales tales como la cláusula de igualdad material y la supremacía del interés superior de los niños, que fungen como un obstáculo insuperable para que las mayorías no aplasten a las minorías –que esas dos garantías constitucionales protegen– luego en este escenario resulta absolutamente inviable intentar reformar la constitución para introducir una cláusula que pretende instituir una discriminación expresa contra todas las familias cuyo núcleo básico no se encuentre conformado por la visión de la familia heterosexual propugnada por un dogma religioso particular.

La Corte Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse en varias decisiones sobre ésta imposibilidad de someter al arbitrio de las mayorías los derechos de las minorías; al respeto la corte se pronunció recientemente en la decisión que dio vía libre al plebiscito sobre los acuerdos de paz de La Habana, la Corte señaló: “… a través del plebiscito no pueden someterse a refrendación popular el contenido y alcance de los derechos fundamentales, pues estos tienen raigambre normativa superior y, a su vez, de estos se predica una naturaleza contra mayoritaria, incompatible con el sometimiento de su vigencia a la voluntad política de la mayoría de los ciudadanos.”25 (Negrilla y subrayado fuera de texto).

La Corte Constitucional acogió plenamente la tesis de los límites de aplicación de la democracia, sentenciando que los derechos fundamentales como garantías mínimas de los ciudadanos, no pueden estar al vaivén de las mayorías contingentes. Así mismo la Corte en otras decisiones anteriores ha sostenido el mismo criterio: “En un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías, es decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas, aquella que tiene todo ser humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y conformar una familia, con miras a realizar un plan de vida común. Los poderes públicos encuentran en ellos la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones. Un sistema democrático significa un gobierno sujeto a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Si las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser aceptado por todos, pero cuando no lo hacen entonces no pueden objetarse, en nombre de la democracia, otros procedimientos que amparen mejor esas condiciones. La libertad de configuración del legislador está enmarcada dentro de los principios y derechos constitucionales. Es una realidad innegable que las mayorías políticas, tradicionalmente se han mostrado reacias al reconocimiento de derechos de quienes deciden vivir en pareja con otra persona del mismo sexo.”26 (Negrilla y subrayado fuera de texto). *** “Desde esta perspectiva, conforme lo sostiene Ferrajoli, los derechos humanos son intereses vitales de la humanidad que prescriben la dignidad de la persona frente al Estado. A la luz de esta concepción que hace parte de los principios irradiadores de nuestro ordenamiento constitucional, la razón de ser de las ramas del poder público no es otra que la promoción, respeto y garantía de los derechos humanos; actuar contra ello, es desconocer siglos de evolución en busca de la racionalidad humana.”27 (Negrilla y subrayado fuera de texto).

25

Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2016, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

Corte Constitucional, Sentencia SU-214 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.

27 Corte Constitucional, sentencia T-535 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

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*** “Así, frente a las denominadas “democracias procedimentales”, se habla hoy en día de “democracias sustanciales”, para las que los “contenidos mínimos”, relacionados con el reconocimiento de un catálogo relativamente amplio de derechos fundamentales, normalmente positivizados en los textos constitucionales, constituye el eje vertebral de la organización política y social. Como consecuencia de ello, mientras el modelo estándar proyecta su atención en los procedimientos mediante los cuales se identifica la voluntad popular, en éste se destaca la importancia de estos contenidos, a los cuales se debe sujetar cualquier sistema político, e incluso la voluntad popular.”28 (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Como se ha podido ver, hasta la voluntad popular está sometida a límites infranqueables, los cuales constituyen las formas de proteger una auténtica democracia constitucional de los embates de la tiranía de las mayorías. De no existir dichos frenos nuestra democracia se podría ver avocada a su propia destrucción mediante los mismos medios formalmente democráticos. Así pues podría por un referendo: cambiarse la forma de Estado a una monarquía, o podría volverse a implementar la esclavitud o considerarse a una parte de la población como ciudadanos con derechos y otra parte de la población como inferiores y carentes de esos derechos, como ya ha pasado en regímenes totalitarios.

El sistema regional de protección de Derecho Humanos en cabeza de la Corte Interamericana de D.D.H.H., también ha tenido la oportunidad de referirse a ésta imposibilidad de someter los derechos de las minorías al referendo de las mayorías. La corte analizó el caso de la Ley de caducidad punitiva de Uruguay que prohibía toda persecución penal contra los militares o policías que hubieren cometidos delitos antes del 1 de marzo de 1985, los cuales principalmente se encontraban directamente relacionados con móviles políticos contra las facciones de oposición al periodo de la dictadura civil militar uruguaya –1973 - 1985–; posteriormente a la expedición de la ley se citó un referendo para revocar la ley de caducidad punitiva, pero la mayoría prefirió que dicha norma se mantuviera vigente, lo cual otorgaba absoluta impunidad en dichos delitos de Estado.

Frente a ese caso la Corte Interamericana de Derechos Humanos expidió la trascendental decisión de Gelman Vs. Uruguay, en la cual señaló: “La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana . La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” (supra párr. 193), que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial.”29 28

Corte Constitucional, Sentencia C-105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero.

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De todo los anterior, no queda sino inferir que no es posible someter a los designios de las mayorías eventuales los derechos fundamentales y menos cuando dichos derechos que van a ser sometidos garantizan o protegen grupos minoritarios, tal y como ocurre en el caso sub examine, tanto los niños abandonados hoy al cuidado del ICBF, como los hijos biológicos de uno de los miembros de las parejas homoparentales y por supuesto los niños que podrían ser adoptados por la familia extendida, así como las familias diversas y las personas solteras, divorciadas o viudas, por lo que el proyecto de referendo no soportaría un análisis especial bajo el criterio sospechoso de discriminación que evidentemente se persigue en esta iniciativa.

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene Constitución.” Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano - 1789

Finalmente, queremos referirnos a la legitimidad democrática que tiene la Corte Constitucional como interprete autorizada de los derechos fundamentales y guardiana de la integridad y supremacía de la constitución política tal y como el poder constituyente instituyó. Emprender un referendo con la intención de derogar decisiones de la Corte Constitucional que han garantizado la vigencia del estado social y democrático de Derecho, constituirá un antecedente preocupante dentro de nuestra estabilidad constitucional y sin lugar a dudas plantea un desbarajuste institucional sobre el cual descansa el pilar de la separación y autonomía de los poderes públicos.

Es el H. Senado de la República el depositario de la voluntad popular de la Nación y bajo esa égida instauró el constituyente la selección de los magistrados de la Corte Constitucional, previo un sistema de terna que involucra a los dos poderes públicos restantes: el Presidente de la República y los órganos de cierre de las jurisdicción ordinaria y la jurisdicción contenciosas administrativa.

La Corte Constitucional además recurre a la argumentación jurídica 30 y a las reglas de ciencia como criterios principales para adoptar sus decisiones, además los tribunales constitucionales modernos aparecen como un escenario de discusión desde la racionalidad para abordar los que ha sido denominado “counter-majoritarian difficulty”31 32 y cuya función en gran medida corresponde ponderar los derechos de las minorías que puedan llegar a ser afectados por los procedimientos de formación de derecho por las mayorías.

CONCLUSIONES:

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Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso Gelman VS. Uruguay, Sentencia fondo y reparaciones, Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221.

30 ALEXY, ROBERT, Teoría del discurso y derecho humanos, Universidad Externado de Colombia, 2013. Págs.

129 - 130 31 “Objeción Contra mayoritaria” 32 BICKEL, ALEXANDER, The Least Dangerous Branch - the supreme court at the bar of politics, Ed. Yale University, 1986. Pág. 38

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1. El reconocimiento de modelos de familia diferentes a los que la iniciativa de referendo quiere imponer como única valida y respetable, está fuera de todo duda. Por lo tanto constitucionalizar una regla que establezca una discriminación directa contra las familias que no estén conformadas por parejas heterosexuales de papa, mama e hijos; constituye una vulneración directa al derecho fundamental de igualdad, la cual no tiene ningún sustento jurídico o científico y que desconoce la realidad de la conformación fáctica de la población colombiana.

2. Prohibir la adopción a personas solteras o a parejas del mismo sexo, va en contravía del interés superior de los menores abandonados en Colombia al reducir sustancialmente el universo de posibilidad de ser adoptados por una familia que les brinde los derechos fundamentales que les han sido negados.

3. Fijar una censura constitucional a los postulantes a la adopción en razón a su orientación sexual o estado civil, sin que exista para ello ningún sustento científico o social concluyente, constituye un criterio sospechoso de discriminación que va en contravía del derecho fundamental de igualdad y al principio fundante de dignidad humana, los cuales categóricamente configuran un eje axial e insustituible de la Constitución Política de 1991.

4. Acudir a mecanismos de participación ciudadana para reducir o menoscabar los derechos humanos de las minorías, resulta ser una mecanismo antidemocrático proscrito por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, así como por el bloque de constitucionalidad.

5. Las mayorías eventuales, que al actuar mediante el mecanismo de reforma constitucional denominado referendo, no son un poder constituyente sino un poder constituido, en razón a lo cual no pueden desfigurar los pilares esenciales de la Constitución Política y reducir la autonomía e independencia en las decisiones que adoptan los diferentes poderes públicos y en especial el poder judicial.

6. La iniciativa tiene como único fin desconocer una larga y sostenida jurisprudencia constitucional que ha protegido el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescente abandonados en Colombia; al restringir severamente el ámbito del ejercicio del derecho fundamental de las personas en situación de adoptabilidad a conformar una familia.

7. Lo que impera en el proceso de adopción según la jurisprudencia de la Corte Constitucional es el interés superior del menor. Pero ese interés no se puede calificar en abstracto, sino requiere un análisis riguroso y cuidadoso de cada caso en particular. Por lo tanto lo que corresponde conforme a la ley es verificar de manera exigente si una familia, o pareja o una persona sola –al margen de su orientación sexual– es idónea para adoptar a un menor de edad. Lo que no se puede admitir es anticiparse al juicio de idoneidad moral en razón a prejuicios por la inclinación sexual de la persona o la pareja que desea adoptar o incluso descalificarla por el solo hecho de ser soltera.

8. En definitiva, lo que debe interesar en un proceso de adopción es que sean los funcionarios competentes, mediante el cumplimiento estricto de los requisitos de ley, y previa las valoraciones psicológicas, sociales, económicas, físicas etc… correspondientes, que decidan si el interés superior del menor coincide o no, con el deseo de una pareja heterosexual u homosexual, o una persona soltera, en adoptar. No creemos que ello se pueda establecer de una manera general, previa y abstracta con base en la imposición de una visión de familia que desconoce el espíritu amplio y democrático de la constitución de 1991.

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Por las anteriores razones consideramos que el proyecto de ley 01 de 2016 - Senado, no debe prosperar.

Cordialmente:

Alfredo Beltrán Sierra Ex Magistrado de la Corte Constitucional

Eduardo Cifuentes Muñoz Ex Magistrado de la Corte Constitucional Ex Defensor del Pueblo

Jaime Córdoba Triviño Ex Magistrado de la Corte Constitucional Ex Defensor del Pueblo

Juan Carlos Esguerra Portocarrero Miembro de la Asamblea Nacional Constituyente Ex Ministro de Justicia

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