วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย - ปีที่ 36 ฉบับที่ 1 (มีนาคม 2561)

ISSN-0125-3093

วารสารกฎหมาย CHULALONGKORN LAW JOURNAL

คณะนิติศาสตร จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย

Volume 36 Number 1

March 2018

ปที่ 36 ฉบับที่ 1

มีนาคม 2561

200

(6105-142/300)

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

วารสารกฎหมาย

คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

วารสารกฎหมาย ปีที่ 36 ฉบับที่ 1

(มีนาคม 2561) คณะที่ปรึกษา

ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ศาสตราจารย์กิตติคุณวิทิต มันตาภรณ์ ศาสตราจารย์พิเศษประสิทธิ์ โฆวิไลกูล ศาสตราจารย์ ดร.ไผทชิต เอกจริยกร รองศาสตราจารย์พิเศษ เสตเสถียร

ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.วิษณุ เครืองาม ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.สุรเกียรติ์ เสถียรไทย ศาสตราจารย์ ดร.จตุรนต์ ถิระวัฒน์ รองศาสตราจารย์ธิติพันธุ์ เชื้อบุญชัย คณบดีคณะนิติศาสตร์

บรรณาธิการ

ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ปานทิพย์ พฤกษาชลวิทย์ (อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย)

รองบรรณาธิการ

อาจารย์ ดร.สิริกัญญา โฆวิไลกูล (อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย) ศาสตราจารย์ ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ ดร.วิภา เพ็ญวิภา ลอยกุลนันท์ อาจารย์ ดร.ศุภศิษฏ์ ทวีแจ่มทรัพย์

กองบรรณาธิการ

(รองอธิการบดีมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ฝ่ายกฎหมายและ บริหารศูนย์ล�ำปาง) (ผู้พิพากษาศาลชั้นต้นประจ�ำกองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา) (อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย)

ผู้จัดการ

อาจารย์ชนิสา งามอภิชน (อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย)

ปีที่ 36 ฉบับที่ 1

วารสารกฎหมาย สารบัญ

(มีนาคม 2561) หน้า

• ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวง

อังคณาวดี ปิ่นแก้ว

1

• แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการ

สุพัตรา แผนวิชิต

25

• การตรากฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหาย

ศิริพล กุศลศิลป์วุฒิ สุรวุฒิ รังไสย์

49

• บทวิเคราะห์ประเด็นปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบ

ปวริศร เลิศธรรมเทวี

69

• สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทย

ชนิสา งามอภิชน

87

• มาตรฐานทางกฎหมายที่น�ำมาใช้กับการมีส่วนร่วมของบุคคล

Xinglong Yang

119

• ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลในพื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ:

กฤษฎากร ว่องวุฒิกุล 139

• บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษา: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5376/2560

เฉลิมวุฒิ ศรีพรหม

155

• บทวิจารณ์หนังสือ: เรื่อง การพัฒนาความคิดเชิงกลยุทธ์

พิเศษ เสตเสถียร

163

• บทแนะน�ำวิทยานิพนธ์

กองบรรณาธิการ

167

ที่ชัดเจน

กับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์

หรือเหยื่ออาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญา ของพนักงานอัยการ อนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองของไทย

ที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

ที่ไม่ใช่คู่พิพาทในสนธิสัญญาอนุญาโตตุลาการเกี่ยวกับการลงทุน ระหว่างรัฐกับเอกชน ความท้าทายใหม่ของกฎหมายทะเล

(การเรียกคืนเงินที่ช�ำระดอกเบี้ยที่ก�ำหนดโดยต้องห้ามตามกฎหมาย) โดย สมชาย ภคภาสน์วิวัฒน์

บทความและความคิดเห็นใดๆ ใน “วารสารกฎหมาย” ฉบับนี้ เป็นวรรณกรรมของผูเ้ ขียนโดยเฉพาะ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ไม่จ�ำเป็นต้องเห็นพ้องด้วย

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

Vol.36 No.1

(March 2018)

Contents

Page

• The Legal Problem and Obstacle on the

Angkanawadee Pinkaew

• Approaches to Development of Law and

Supatra Phanwichit

25

• Legislation of Law on Protection of Crime

Siriphon Kusonsinwut Surawoot Rungsai

49

• Identifying Issues and Problems concerning

Pawarit Lertdhamtewe

69

• The Situation and Problems of Thai Small

Chanisa Ngamapichon

87

• Legal Standard Applicable to Non-disputing

Xinglong Yang

• Marine Genetic Resources in Areas Beyond

Krisdakorn Wongwuthikun 139

• Case Analysis: Supreme Court Decision

Chalermwut Sriporm

155

• Book Review: Strategic Thinking Development

Pises Sethsathira

163

• Thesis Recommendation

Board of Editors

167

Determination of the Certain Right of Way Measures for Proceeding Against Assets of Human Trafficking Organized Crimes Victims’ Rights Caused by Non-prosecution Order of Public Prosecutor the Use of Arbitration in Administrative Contracts in Thailand: A Preliminary Review and Medium Enterprises (SMEs) that Hinder Outward Foreign Direct Investment Party Participation in Treaty-Based Investor-State Arbitration

National Jurisdiction: New Challenges to the Law of the Sea Number 5376/2560

by Somjai Pakapatwiwat

1

119

บทบรรณาธิการ สวัสดีผู้อ่านทุกท่าน วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยฉบับนี้ เป็นปีที่ 36 ฉบับที่ 1 ซึง่ เป็นวารสารฉบับแรกของกองบรรณาธิการชุดใหม่นี้ ถือเป็นความโชคดีมาโดยตลอดทีว่ ารสารกฎหมาย ได้รบั ความกรุณาจากผูท้ รงคุณวุฒใิ นวงการกฎหมายมาร่วมเป็นกองบรรณาธิการและทีป่ รึกษาของวารสาร ท�ำให้ วารสารกฎหมายทุกฉบับทีผ่ า่ นมาอัดแน่นไปด้วยคุณภาพ ด้วยความตัง้ ใจในการผลิตวารสารของกองบรรณาธิการ ชุดใหม่นใี้ ห้ได้คณ ุ ภาพสูงเหมือนทีเ่ คยเป็นมาตลอดระยะเวลา 35 ปีทผี่ า่ นมา กองบรรณาธิการหวังเป็นอย่างยิง่ ว่า วารสารกฎหมายฉบับนี้ จะยังคงให้สาระความรูท้ างกฎหมายแก่ผอู้ า่ นและเป็นประโยชน์ในการพัฒนาองค์ความรู้ ทางกฎหมายต่อไปในอนาคต และหากผู้อ่านมีข้อเสนอแนะติชมประการใด กองบรรณาธิการยินดีอย่างยิ่งที่จะ รับฟังและน�ำไปพัฒนาปรับปรุงวารสารฉบับต่อๆ ไป ส�ำหรับปกของวารสาร กองบรรณาธิการตั้งใจน�ำรูปแบบปกวารสารกฎหมายแบบดั้งเดิมกลับมาใช้ใหม่ อีกครั้งเพื่อคงเอกลักษณ์ของวารสารกฎหมายให้อยู่ต่อไป ส่วนสีปกนั้นจะปรับเปลี่ยนหมุนเวียนไปในแต่ละฉบับ ส�ำหรับฉบับนี้ บรรณาธิการเลือกสีที่สะท้อนถึงประเด็นปัญหาทางสังคมที่เกิดขึ้นในปัจจุบัน ซึ่งในช่วงเวลาที่ วารสารเล่มนีก้ ำ� ลังจะพิมพ์รปู เล่มออกมา ประเด็นปัญหาด้านมลพิษทางอากาศในประเทศไทยก�ำลังเป็นปัญหาที่ ได้ถูกหยิบยกขึ้นมาพูดถึงอย่างมาก แม้ว่าปัญหาด้านมลพิษทางอากาศจะเป็นปัญหาที่เกิดขึ้นในประเทศไทย มาเป็นเวลานานแต่กถ็ กู มองว่าเป็นปัญหาเล็กและไม่ได้รบั ความสนใจเท่าทีค่ วร จนกระทัง่ เช้าวันหนึง่ กรุงเทพมหานคร ถูกปกคลุมไปด้วยหมอกควันหนาตาโดยไม่มสี ญ ั ญาณเตือนมาก่อนและรัฐบาลก็ได้ประกาศค่าฝุน่ ละอองเกินมาตรฐาน ในระดับอันตรายต่อสุขภาพ ปัญหาทีฝ่ งั รากลึกอยูเ่ งียบ ๆ เป็นเวลานานได้แสดงตัวขึน้ อย่างชัดเจนเป็นปัญหาใหญ่ จนยากที่จะแก้ไข ซึ่งแน่นอนว่าหากทุกภาคส่วนรับมือกับปัญหานี้ไม่ดีพอ อันตรายก็จะเกิดขึ้นกับสุขภาพของ ประชาชนที่อาศัยอยู่ในประเทศอย่างแน่นอน สีของปกวารสารสีเทาซึ่งเป็นสีของฝุ่นควันนี้ เลือกขึ้นเพื่อหวังว่า จะสามารถเตือนใจผู้อ่านว่าปัญหาต่าง ๆ นั้นแม้จะดูเป็นปัญหาเล็กน้อย ก็ควรได้รับการแก้ไขให้ทันเวลาก่อนที่ ปัญหาที่เล็กน้อยจะกลายเป็นปัญหาที่ใหญ่จนยากที่จะแก้ไขได้ วารสารกฎหมายฉบับนี้ประกอบไปด้วยบทความครบทุกสาขาวิชา ไม่ว่าจะเป็นสาขากฎหมายแพ่ง กฎหมายอาญา กฎหมายมหาชน กฎหมายธุรกิจ และกฎหมายระหว่างประเทศ โดยมีจ�ำนวนทั้งสิ้น 7 บทความ ได้แก่ บทความแรก คือ “ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน”เขียนโดย ผูช้ ว่ ยศาสตราจารย์ ดร.อังคณาวดี ปิน่ แก้ว อาจารย์ประจ�ำคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นบทความ ที่หยิบยกประเด็นปัญหาเรื่องเขตทางไม่ชัดเจนของกรมทางหลวงชนบท โดยเฉพาะอย่างยิ่งในสายทางที่ได้มา โดยการอุทิศที่ดินของประชาชนให้กับเขตทางหลวง บทความนี้เสนอแนวทางแก้ไขปัญหาโดยการเสนอให้มีการ จัดให้มีหน่วยงานภายในที่ท�ำหน้าที่โดยตรงในการรับผิดชอบเรื่องการจัดการกรรมสิทธิและการด�ำเนินการต่างๆ ทีเ่ กีย่ วข้องกับการได้มาซึง่ เขตทาง และน�ำระบบการจดแจ้งหรือการบันทึกทางทะเบียนมาใช้รองรับหลักการอุทศิ ที่ดินให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินเพื่อแก้ไขปัญหาความไม่ชัดเจนและขาดพยานหลักฐานโดยเฉพาะกรณี การอุทิศโดยวาจาและการอุทิศโดยปริยาย

บทความที่สอง คือ “แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กร อาชญากรรมค้ามนุษย์”เขียนโดย ดร.สุพตั รา แผนชีวติ นิตศิ าสตรดุษฎีบณ ั ฑิตจากมหาวิทยาลัยศรีปทุม เป็นบทความ ที่แสดงถึงความจ�ำเป็นในการแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 และเสนอแนวทางการก�ำหนดมาตรการด�ำเนินการกับทรัพย์สินเป็นการเฉพาะ โดยเน้นในเรื่องกระบวนการ อ�ำนาจพิเศษและคุณสมบัติของผู้ตรวจสอบทรัพย์สิน อ�ำนาจในการริบทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิด การก�ำหนดให้ทรัพย์สินตกเป็นของกองทุน การบังคับโทษปรับ การริบทรัพย์สินตามมูลค่า การสั่งคืนทรัพย์สิน การใช้มาตรการทางภาษี การเพิ่มบทก�ำหนดโทษ รวมถึงแนวทางการให้ความร่วมมือระหว่างประเทศ บทความที่สาม คือ “การตรากฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ” เขียนโดย พันต�ำรวจเอก ดร.ศิริพล กุศลศิลป์วุฒิ และ ร้อยต�ำรวจเอก ดร.สุรวุฒิ รังไสย์ เป็นบทความที่หยิบยกประเด็นปัญหาความไม่เหมาะสมของการคุ้มครองสิทธิ ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมเนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ เนื่องจากมีความล่าช้า ไม่มีประสิทธิภาพ และความไม่ชัดเจนของกฎหมาย นอกจากนี้กฎหมายที่บัญญัติรายละเอียดการคุ้มครองสิทธิ ผูเ้ สียหายทีม่ อี ยูใ่ นปัจจุบนั ก็ไม่มปี ระสิทธิภาพ จึงเสนอแนะให้ตรากฎหมายใหม่ขนึ้ ภายใต้ชอื่ ว่า ร่างพระราชบัญญัติ การคุม้ ครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่อทางอาชญากรรมอันเนื่องจากรัฐยุติการด�ำเนินคดีอาญาผู้ต้องหา พ.ศ. .... บทความทีส่ ี่ คือ “บทวิเคราะห์ประเด็นปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง ของไทย” เขียนโดย ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ปวริศร เลิศธรรมเทวี อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย กรุงเทพ เป็นบทความที่วิเคราะห์ประเด็นปัญหาและอุปสรรคการน�ำระบบอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาทาง ปกครอง โดยได้แบ่งแยกปัญหาออกเป็น 4 ประเด็นส�ำคัญคือ 1. ความขัดแย้งเชิงแนวคิดพื้นฐานระหว่างสัญญา ทางปกครองกับสัญญาแพ่ง 2. เขตอ�ำนาจของศาล 3. ความไม่ไว้ใจในระบบระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ และ 4. การระงับข้อพิพาทคดีภายใต้กฎเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศหรือสนธิสัญญาคุ้มครองการลงทุน โดยประเทศไทยพยายามหลีกเลีย่ งการท�ำสนธิสญ ั ญาดังกล่าวเนือ่ งจากส่งผลกระทบต่อรัฐธรรมนูญและกฎหมาย ภายในประเทศ บทความที่ห้า คือ “สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรค ต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ” เขียนโดย อาจารย์ชนิสา งามอภิชน อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นบทความให้ความรูเ้ กีย่ วกับสถานการณ์การลงทุนทางตรงในต่างประเทศของวิสาหกิจ ขนาดกลางและขนาดย่อมไทยและวิเคราะห์ถึงปัญหาต่าง ๆ ที่เป็นเหตุให้การลงทุนทางตรงในต่างประเทศของ วิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยอยู่ในระดับที่ตำ�่ เมื่อเทียบกับประเทศอื่นๆ ในภูมิภาค บทความที่หก คือ “Legal Standard Applicable to Non-disputing Party Participation in Treaty-Based Investor-State Arbitration”เขียนโดย Dr. Xinglong Yang อาจารย์ประจ�ำ School of International Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, China เป็นบทความทีม่ วี ตั ถุประสงค์เพือ่ เสนอหลักเกณฑ์ทางกฎหมายอันเป็นมาตรฐานกลางในการพิจารณาค�ำร้องของ บุคคลซึ่งไม่ใช่คู่พิพาทในคดี เนื่องจากปัจจุบันแม้กฎเกณฑ์ดังกล่าวจะมีเนื้อหาสาระส�ำคัญคล้ายคลึงกันแต่ก็ยัง ไม่มีมาตรฐานเดียวกันอยู่

บทความที่เจ็ด คือ “ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลในพื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ: ความท้าทายใหม่ ของกฎหมายทะเล” เขียนโดย อาจารย์กฤษฎากร ว่องวุฒิกุล อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ สถาบันบัณฑิต พัฒนบริหารศาสตร์ (นิดา้ ) เป็นบทความทีแ่ สดงถึงความไม่แน่นอนของกฎหมายทีใ่ ช้บงั คับเกีย่ วกับความหลากหลาย ทางชีวภาพทางทะเลในพื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ เนื่องจากอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเล มิได้กำ� หนดเรือ่ งดังกล่าวไว้เป็นการเฉพาะ ดังนัน้ ประเทศต่าง ๆ จึงอ้างหลักกฎหมายทะเลทีแ่ ตกต่างกันออกไป บทความนี้จึงมีวัตถุประสงค์เพื่อวิเคราะห์สาเหตุความขัดแย้งในเรื่องหลักกฎหมายต่าง ๆ และน�ำเสนอให้เห็นถึง ความพยายามขององค์การสหประชาชาติในการด�ำเนินการแก้ไขความขัดแย้ง นอกจากบทความที่กล่าวมาแล้ว วารสารฉบับนี้ยังมีบทวิเคราะห์ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 5376/2560 เรื่อง การเรียกคืนเงินที่ช�ำระดอกเบี้ยที่ก�ำหนดโดยต้องห้ามตามกฎหมายตามหลักลาภมิควรได้ โดย อาจารย์เฉลิมวุฒิ ศรีพรหม อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ บทวิจารณ์หนังสือ “การพัฒนาความคิด เชิงกลยุทธ์” โดยรองศาสตราจารย์พเิ ศษ เสตเสถียร และบทแนะน�ำวิทยานิพนธ์เรือ่ ง “ผูม้ สี ทิ ธิรอ้ งขอให้บงั คับคดี” โดยกองบรรณาธิการ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ปานทิพย์ พฤกษาชลวิทย์ บรรณาธิการ

ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน1 The Legal Problem and Obstacle on the Determination of the Certain Right of Way อังคณาวดี ปิ่นแก้ว*

บทคัดย่อ เขตทาง (Right of Way) มีขนึ้ เพือ่ ประโยชน์ดา้ นงานทาง ความปลอดภัยในการสัญจรบนทางหลวงและ เพือ่ การพัฒนาและขยายทางหลวงในอนาคต ในทางปฏิบตั แิ ละทางกฎหมายนัน้ เขตทางมีความส�ำคัญอย่างมาก เนือ่ งจากเป็นเขตทีแ่ บ่งแยกให้ทราบว่าบริเวณใดเป็นเขตทางหลวงทีป่ ระชาชนทัว่ ไปมีสทิ ธิใช้สญ ั จรไปมาและเขต ทีด่ นิ อืน่ ๆ เช่น ทีด่ นิ ของเอกชน เป็นต้น ทัง้ นี้ เขตทางย่อมอยูภ่ ายใต้การควบคุมดูแลของหน่วยงานรัฐทีก่ ฎหมาย ได้กำ� หนดไว้ให้ทำ� หน้าทีป่ กป้องและควบคุมให้อยูใ่ นสภาพทีป่ ลอดภัย การกระท�ำการต่างๆ ทีเ่ กีย่ วข้องกับทางหลวง หรืองานทางหากกระท�ำนอกเขตทางแล้วย่อมก่อให้เกิดปัญหาเรือ่ งการรุกล�ำ้ ทีด่ นิ และข้อพิพาททางกฎหมายอืน่ ๆ ขึ้นได้ จากการศึกษาพบว่า สายทางส่วนใหญ่ที่อยู่ในความดูแลของกรมทางหลวงชนบทยังคงประสบปัญหา เรื่องเขตทางไม่ชัดเจน โดยปัญหาเกิดมากในสายทางที่ได้มาโดยการอุทิศที่ดินของประชาชนให้เป็นทางหลวง ซึ่งสายทางดังกล่าวถือเป็นสายทางส่วนใหญ่ของกรมทางหลวงชนบท แนวทางแก้ไขปัญหาที่ส�ำคัญ คือ ควรจัด ให้มีหน่วยงานภายในที่ท�ำหน้าที่โดยตรงในการรับผิดชอบเรื่องการจัดการกรรมสิทธิ์และการด�ำเนินการต่างๆ ที่ เกี่ยวข้องกับการได้มาซึ่งเขตทาง ประกอบกับการน�ำระบบการจดแจ้งหรือการบันทึกทางทะเบียนมาใช้รองรับ หลักการอุทิศที่ดินให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินเพื่อแก้ไขปัญหาความไม่ชัดเจนและขาดพยานหลักฐาน โดยเฉพาะกรณีการอุทศิ โดยวาจาและการอุทศิ โดยปริยาย ข้อเสนอแนะดังกล่าวจะช่วยให้การปฏิบตั งิ านในภารกิจ ของกรมทางหลวงชนบทเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ อีกทั้งมีผลช่วยคุ้มครองบุคคลภายนอกผู้สุจริตที่อาจเข้ามา เกี่ยวข้องกับที่ดินที่ถูกอุทิศด้วย

บทความนี้เป็นการสรุปความจากรายงานวิจัยของผู้เขียน เรื่องปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน (2560). นิตศิ าสตรบัณฑิต (เกียรตินยิ มอันดับหนึง่ ) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, นิตศิ าสตรมหาบัณฑิต หลักสูตรนานาชาติ (LL.M.) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, Master II en Droit Privé (Mention Assez Bien), Docteur en Droit (Mention très honorable avec les félicitations du jury à l’unanimité), L’Université de Nantes, France, ผู้ช่วยศาสตรจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 1

*

มีนาคม 2561

1

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstract A right of way is mainly designed for the purpose of a highway’s maintenance or service, a transportation safety, and the highway expansion in the future. Practically and legally, the right of way is very significant since it is considered as a boundary between the highway area which is subject to a public travel and access and other types of area such as the private lands. Principally, the government agency designated by law has the responsibility to maintain roads and theirs right of way in reasonable maintenance and keep them safe and convenient for public travel. Any action involving a highway activity must be performed within the right of way, otherwise it would cause an encroachment and other legal disputes.

The findings show that most of the rural highway under the supervision of the Department of Rural Roads have been facing the problem of the unclear right of way. This problem is mostly found in the highways acquired by dedication which is considered as the majority of the line. The key solutions are to provide an internal unit that functions directly in charge of the management of rights and takes actions associated with the acquisition of right of way.

In addition, the system of registration should be applied in order to complete the legal principle regarding to the land dedication set by the judgement. This idea could effectively resolve the problem of ambiguity and lack of evidence not only in case of the dedication without a deed, but also the implied dedication. Such suggestions would help the state highway administrators to perform their duty effectively in controlling and guarding the highway and its right of way, and would also protect third innocent part who might get involved in the dedicated land.

บทน�ำ ถนนหลวงหรือทางหลวงนั้นถือเป็นปัจจัยพื้นฐานที่ส�ำคัญของการพัฒนาระบบเศรษฐกิจ สังคม และ วัฒนธรรมของประเทศชาติ ทั้งนี้ รัฐมีหน้าที่จะต้องสร้าง ขยาย บ�ำรุงรักษา ซ่อมแซมทางหลวงให้อยู่ในสภาพดี เพื่ออ�ำนวยความสะดวกและความปลอดภัยแก่ประชาชนผู้ใช้ทางทั่วไป ปัจจุบนั กฎหมายทีเ่ กีย่ วข้องโดยตรงกับการสร้าง จัดการ รักษา ดูแลทางหลวง คือ พระราชบัญญัตทิ างหลวง พ.ศ. 2535 และที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2549 โดยได้ให้นิยามของค�ำว่า “ทางหลวง” ว่าหมายถึง ทางหรือถนนซึง่ จัดไว้เพือ่ ประโยชน์ในการจราจรสาธารณะทางบก ไม่วา่ ในระดับพืน้ ดิน ใต้หรือเหนือพื้นดิน หรือใต้หรือเหนืออสังหาริมทรัพย์อย่างอื่น นอกจากทางรถไฟ และหมายความรวมถึงที่ดิน พืช พันธุ์ไม้ทุกชนิด สะพาน ท่อหรือรางระบายน�้ำ อุโมงค์ ร่องน�้ำ ก�ำแพงกันดิน เขื่อน รั้ว หลักส�ำรวจ หลักเขต 2

มีนาคม 2561

ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน

หลักระยะป้ายจราจร เครือ่ งหมายจราจร เครือ่ งหมายสัญญาณ เครือ่ งสัญญาณไฟฟ้า เครือ่ งแสดงสัญญาณทีจ่ อดรถ ที่พักคนโดยสาร ที่พักริมทาง เรือหรือพาหนะส�ำหรับขนส่งข้ามฝาก ท่าเรือส�ำหรับขึ้นหรือลงเรือ และอาคาร หรือสิ่งอื่นอันเป็นอุปกรณ์งานทางบรรดาที่มีอยู่หรือที่ได้จัดไว้ในเขตทางหลวงเพื่อประโยชน์แก่งานทางหรือผู้ใช้ ทางหลวงนั้นด้วย” ความหมายของทางหลวงดังกล่าวนีเ้ ป็นบทนิยามตามกฎหมายเฉพาะทีก่ ำ� หนดความหมายของทางหลวง ไว้คอ่ นข้างกว้างเพือ่ ประโยชน์ในด้านการก่อสร้าง บ�ำรุง รักษา ซ่อมแซม และปกปักษ์ดแู ลทางหลวงและงานทาง ที่เกี่ยวกับทางหลวงของหน่วยงานต่างๆ ที่มีหน้าที่ก�ำกับ ตรวจตรา และควบคุมทางหลวงนั่นเอง พระราชบัญญัตทิ างหลวงฯ ได้แบ่งทางหลวงออกเป็น 5 ประเภท ได้แก่ 1) ทางหลวงพิเศษ2 2) ทางหลวง แผ่นดิน3 3) ทางหลวงชนบท4 4) ทางหลวงท้องถิ่น5 และ 5) ทางหลวงสัมปทาน6 โดยทางหลวงแต่ละประเภท จะอยู่ภายใต้การดูแลของหน่วยงานและผู้มีอ�ำนาจหน้าที่ที่แตกต่างกันไป7 ทางหลวงนับเป็นเส้นทางสัญจรทีม่ คี วามส�ำคัญอย่างยิง่ ประชาชนทุกคนย่อมมีสทิ ธิสญ ั จรบนทางหลวงได้ ดังนัน้ ทางหลวงจึงถือเป็นทรัพย์ทเี่ ป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินทีพ่ ลเมืองทุกคนมีสทิ ธิใช้ประโยชน์รว่ มกันตาม มาตรา 1304 (2) แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ด้วย8 โดยหลักทัว่ ไปของการสร้าง บ�ำรุง ซ่อมแซมทางหลวงนัน้ จะต้องมีการก�ำหนดเขตทางหลวง หรือ Right of Way (หรืออาจเรียกว่าแนวเขตทาง) ไว้เสมอเพื่อเป็นเขตแนวที่แบ่งแยกว่าเขตทางหลวงนั้นสิ้นสุดที่จุดใด มาตรา 7 บัญญัตวิ า่ “ทางหลวงพิเศษ คือ ทางหลวงทีจ่ ดั หรือท�ำไว้เพือ่ ให้การจราจรผ่านได้ตลอดรวดเร็วเป็นพิเศษ ตามทีร่ ฐั มนตรีประกาศก�ำหนด และได้ลงทะเบียนไว้เป็นทางหลวงพิเศษโดยกรมทางหลวงเป็นผู้ด�ำเนินการก่อสร้าง ขยาย บูรณะ และบ�ำรุงรักษา รวมทั้งควบคุมให้มีการเข้าออกได้เฉพาะ โดยทางเสริมที่เป็นส่วนหนึ่งของทางหลวงพิเศษตามที่กรมทางหลวงจัดท�ำขึ้นไว้เท่านั้น” 3 มาตรา 8 บัญญัติว่า “ทางหลวงแผ่นดิน คือ ทางหลวงสายหลักที่เป็นโครงข่ายเชื่อมระหว่างภาค จังหวัด อ�ำเภอ ตลอดจนสถานที่ที่ส�ำคัญ ที่กรมทางหลวงเป็นผู้ด�ำเนินการก่อสร้าง ขยาย บูรณะและบ�ำรุงรักษา และได้ลงทะเบียนไว้เป็นทางหลวงแผ่นดิน” 4 มาตรา 9 บัญญัติว่า “ทางหลวงชนบท คือ ทางหลวงที่กรมทางหลวงชนบทเป็นผู้ด�ำเนินการก่อสร้าง ขยาย บูรณะ และบ�ำรุงรักษา และได้ ลงทะเบียนไว้เป็นทางหลวงชนบท” 5 มาตรา 10 บัญญัติว่า “ทางหลวงท้องถิ่น คือ ทางหลวงที่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเป็นผู้ด�ำเนินการก่อสร้าง ขยาย บูรณะ และบ�ำรุงรักษา และได้ลงทะเบียนไว้เป็นทางหลวงท้องถิ่น” 6 มาตรา 12 บัญญัติว่า “ทางหลวงสัมปทาน คือ ทางหลวงที่รัฐบาลได้ให้สัมปทานตามกฎหมายว่าด้วยทางหลวงที่ได้รับสัมปทาน และได้ ลงทะเบียนไว้เป็นทางหลวงสัมปทาน” 7 มาตรา 19 ก�ำหนดให้อธิบดีกรมทางหลวงเป็นเจ้าหน้าทีก่ ำ� กับ ตรวจตรา และควบคุมทางหลวงและงานทางทีเ่ กีย่ วกับทางหลวงพิเศษ ทางหลวง แผ่นดิน และทางหลวงสัมปทาน มาตรา 20 ก�ำหนดให้อธิบดีกรมทางหลวงชนบทเป็นเจ้าหน้าที่ก�ำกับ ตรวจตรา และควบคุมทางหลวงและงานทางที่เกี่ยวกับทางหลวงชนบท มาตรา 21 ก�ำหนดให้นายกองค์การบริหารส่วนจังหวัด นายกเทศมนตรี นายกองค์การบริหารส่วนต�ำบล ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร นายก เมืองพัทยา หรือผู้บริหารสูงสุดขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นอื่นที่มีกฎหมายจัดตั้ง แล้วแต่กรณี เป็นเจ้าหน้าที่ก�ำกับ ตรวจตรา และควบคุมทางหลวงและ งานทางที่เกี่ยวกับทางหลวงท้องถิ่น 8 มาตรา 1304 บัญญัตวิ า่ “สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินนัน้ รวมทรัพย์สนิ ทุกชนิดของแผ่นดินซึง่ ใช้เพือ่ สาธารณประโยชน์หรือสงวนไว้เพือ่ ประโยชน์ ร่วมกัน เช่น (1) ที่ดินรกร้างว่างเปล่า และที่ดินซึ่งมีผู้เวนคืนหรือทอดทิ้งหรือกลับมาเป็นของแผ่นดินโดยประการอื่น ตามกฎหมายที่ดิน (2) ทรัพย์สินส�ำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน เป็นต้นว่า ที่ชายตลิ่ง ทางน�้ำ ทางหลวง ทะเลสาบ (3) ทรัพย์สินใช้เพื่อประโยชน์ของแผ่นดินโดยเฉพาะ เป็นต้นว่า ป้อมและโรงทหาร ส�ำนักราชการบ้านเมือง เรือรบ อาวุธยุทธภัณฑ์” 2

มีนาคม 2561

3

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

อ�ำนาจในการจัดการ ดูแล ควบคุมทางหลวงและงานทางที่เกี่ยวข้องกับทางหลวงนั้นจะจ�ำกัดอยู่เฉพาะในเขต ทางหลวงเท่านั้น การก�ำหนดเขตทางหลวงหรือแนวเขตทางหลวงว่าอยู่ ณ ต�ำแหน่งใดนั้นมีความส�ำคัญอย่างมากต่อการ ปฏิบัติหน้าที่ต่างๆ ของเจ้าหน้าที่ทางหลวงโดยเฉพาะในด้านการควบคุมและดูแลทางหลวง ตัวอย่างเช่น - การห้ามมิให้ผใู้ ดสร้างทาง ถนนหรือสิง่ อืน่ ใดในเขตทางหลวงเพือ่ เป็นทางเข้าออก เว้นแต่ได้รบั อนุญาต (มาตรา 37) - การห้ามมิให้ผใู้ ดติดตัง้ แขวน วางหรือกองสิง่ ใดในเขตทางหลวงในลักษณะทีเ่ ป็นการกีดขวางหรืออาจ เป็นอันตรายแก่ยานพาหนะหรือในลักษณะทีจ่ ะท�ำให้เกิดความเสียหายแก่ทางหลวง เว้นแต่ได้รบั อนุญาต (มาตรา 38) - ห้ามมิให้ผใู้ ดทิง้ ขยะมูลฝอย สิง่ ปฏิกลู น�ำ้ เสีย น�ำ้ โสโครก เศษหิน ดิน ทราย หรือสิง่ ใดในเขตทางหลวง (มาตรา 45) - ห้ามมิให้ผใู้ ดสร้างอาคารหรือสิง่ อืน่ ใดในเขตทางหลวงหรือรุกล�ำ้ เข้าไปในเขตทางหลวง เว้นแต่ได้รบั อนุญาต โดยผูท้ ไี่ ด้รบั อนุญาตดังกล่าวจะต้องช�ำระค่าใช้เขตทางหลวงตามอัตราทีก่ ำ� หนดไว้ในกฎกระทรวง (มาตรา 479) เป็นต้น จะเห็นได้ว่า การรู้ต�ำแหน่งที่ชัดเจนของเขตทางหลวงนั้นมีความส�ำคัญอย่างยิ่งเพราะเขตทางจะเป็น แนวเขตที่แบ่งแยกระหว่างเขตทางหลวงชนบทที่อยู่ในความดูแลของหน่วยงานรัฐที่มีหน้าที่ดูแลทางหลวงนั้นๆ กับเขตที่ดินประเภทอื่นที่อยู่ติดทางหลวงนั้น โดยหน่วยงานรัฐที่มีหน้าที่ดูแลทางหลวงย่อมมีอ�ำนาจและหน้าที่ ในการควบคุมดูแลและห้ามมิให้ผใู้ ดกระท�ำการทีอ่ าจก่อหรือสร้างความเสียหายในเขตทางหลวงตามพระราชบัญญัติ ทางหลวงฯ ผู้ใดฝ่าฝืนกระท�ำการใดๆ ที่ต้องห้ามจะต้องได้รับโทษตามที่กฎหมายได้ก�ำหนดไว้ นอกจากนี้ การด�ำเนินการต่างๆ ทีเ่ กีย่ วข้องกับการก่อสร้าง ขยาย บ�ำรุงรักษาทางหลวงหรือการด�ำเนินการทีเ่ กีย่ วกับงานทางนัน้ จะต้องท�ำในเขตทางหลวง ในทางกลับกันหากทีด่ นิ ดังกล่าวมิใช่เขตทางหลวงแล้ว แต่เป็นทีด่ นิ ของเอกชน เช่นนี้ เอกชนย่อมมีสิทธิที่จะใช้สอย และใช้ประโยชน์ต่างๆ ในที่ดินของตนได้ตามหลักกรรมสิทธิ์ที่เจ้าของมีอยู่เหนือ ทรัพย์สนิ ของตนได้โดยห้ามรุกล�ำ้ เข้าไปในเขตทางหลวง10 อันเป็นไปตามมาตรา 1336 แห่งประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์11 จากการศึกษาพระราชบัญญัติทางหลวงฯ พบว่ามิได้ให้ค�ำนิยามของค�ำว่า “เขตทางหลวง” (RIGHT OF WAY) ไว้แต่อย่างใด จากการสัมภาษณ์เจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติงานของหน่วยงานที่มีหน้าที่ดูแลทางหลวงรวมถึง การสรุปแนวค�ำวินิจฉัยศาลปกครอง12 ที่เกี่ยวข้องสามารถสรุปได้ว่า “เขตทางหลวง” นั้น เป็นแนวเขตที่ดิน มาตรา 47 แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2549 มาตรา 47 แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2549 นอกจากนี้ การด�ำเนินการต่างๆ ทีเ่ กีย่ วข้องกับทางหลวง เช่น การปักเสาพาดสาย หรือการปลูกสร้างอาคารจะต้องมีระยะย่นจากแนวเขตทางหลวง ตามประกาศทีก่ ำ� หนดเรือ่ งเขตทางทีอ่ ธิบดีกรมทางหลวงผูม้ หี น้าทีด่ แู ลทางหลวงแต่ละประเภทก�ำหนดไว้โดยอาศัยอ�ำนาจตามมาตรา 26 แห่งพระราชบัญญัติ ทางหลวง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2549 11 มาตรา 1336 บัญญัตวิ า่ “ภายในบังคับแห่งกฎหมาย เจ้าของทรัพย์สนิ มีสทิ ธิใช้สอยและจ�ำหน่ายทรัพย์สนิ ของตนและได้ซงึ่ ดอกผลแห่งทรัพย์สนิ นัน้ กับทั้งมีสิทธิติดตามและเอาคืนซึ่งทรัพย์สินของตนจากบุคคลผู้ไม่มีสิทธิจะยึดถือไว้ และมีสิทธิขัดขวางมิให้ผู้อื่นสอดเข้าเกี่ยวข้องกับทรัพย์สินนั้นโดยมิชอบ ด้วยกฎหมาย” 12 โปรดดูค�ำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 239/2552 9

10

4

มีนาคม 2561

ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน

ที่ครอบคลุมผิวทางหรือผิวจราจร ไหล่ทาง ฐานรองหรือส่วนของโครงสร้างถนน (TOE SLOPE) นอกจากนี้ เขตทางอาจจะครอบคลุมถึงพืน้ ทีอ่ นื่ ทีต่ อ่ เนือ่ งออกไปอีกหากว่าได้มกี ารประกาศระยะเขตทางหลวงไว้13 ดังแสดงได้ ในรูปที่แสดงด้านล่างนี้

อย่างไรก็ตาม เป็นไปได้ว่าในบางกรณีโดยเฉพาะกรณีที่มีการก่อสร้างถนนเข้าไปในที่ดินของเอกชนโดย เอกชนไม่ได้โต้แย้งและยอมให้มกี ารใช้ทางนัน้ สัญจรไปมาเป็นระยะเวลานานหลายสิบปี โดยสายทางนัน้ อาจเป็น สายทางเล็กๆ แค่พอสัญจรได้ ดังนั้น เขตทางของสายทางดังกล่าวอาจมีแค่เพียงเท่ากับขอบของผิวจราจร ซึ่ง อาจมีหรือไม่มีไหล่ทาง ลาดคันทาง หรือทางระบายน�้ำก็ได้แล้วแต่กรณี14 วัตถุประสงค์ของการก�ำหนดเขตทางหลวงนัน้ เป็นไปเพือ่ ประโยชน์ในด้านต่างๆ ไม่วา่ จะเป็นด้านความปลอดภัย ของผู้ใช้รถใช้ถนน โดยในการสร้างถนนจะต้องค�ำนึงถึงมุมมองและวิสัยทัศน์ที่ปลอดภัยของผู้ขับขี่ กล่าวคือ โดยทั่วไปแล้วจะต้องไม่มีมุมอับหรือสิ่งกีดขวางมาขวางหรือบังการมองเห็นของผู้ขับขี่ กฎหมายจึงวางหลักว่า ห้ามประชาชนปลูกสิ่งก่อสร้างหรืออาคารติดกับเขตทางหลวง15 เนื่องจากอาจเกิดความไม่ปลอดภัยของผู้ขับขี่ และความไม่ปลอดภัยของเอกชนทีอ่ ยูอ่ าศัยริมสายทางนัน้ ทัง้ นี้ หน่วยงานทีม่ หี น้าทีด่ แู ลถนนจะต้องเข้ามาควบคุม ดูแลบริเวณเขตทางให้อยูใ่ นสภาพทีป่ ลอดภัยต่อผูใ้ ช้สายทาง โดยต้องตรวจตราดูแลมิให้มกี ารกระท�ำทีอ่ าจก่อให้ เกิดความเสียหายต่อทางหลวงได้ เช่น ห้ามมิให้มกี ารเลีย้ งหรือปล่อยสัตว์ในเขตทางหลวง16 ห้ามระบายน�ำ้ ในเขต ทางหลวงเพราะอาจก่อให้เกิดความเสียหายต่อทางหลวงได้17 เป็นต้น นอกจากนัน้ การก�ำหนดให้สายทางจะต้อง ตัวอย่างเช่น หากทางหลวงนั้นได้ขึ้นทะเบียนเป็นทางหลวงชนบท ชั้นที่ 1 ทางหลวงนั้นจะต้องมีช่องทางจราจรไม่น้อยกว่า 4 ช่องทาง และ แต่ละช่องทางกว้างไม่น้อยกว่า 3.25 เมตร มีทางเท้าหรือไหล่ทางทั้งสองข้าง กว้างข้างละไม่น้อยกว่า 1.50 เมตร ในส่วนที่เป็นไหล่ทาง ผิวไหล่ทางเป็นคอนกรีตเสริมเหล็ก หรือราดยาง และมีเขตทางหลวง (RIGHT OF WAY) ไม่น้อยกว่า 20.00 เมตร อันเป็นไปตาม ประกาศ กรมทางหลวงชนบท เรื่อง มาตรฐานและลักษณะของทางหลวงและงานทางรวมทั้งก�ำหนดเขตทางหลวง ที่จอดรถ ระยะแนวต้นไม้และเสาพาดสายเกี่ยวกับ ทางหลวงชนบท ทีอ่ ธิบดีกรมทางหลวงชนบทออกโดยอาศัยอ�ำนาจมาตรา 26 พระราชบัญญัตทิ างหลวง พ.ศ. 2535 แก้ไขเพิม่ เติมโดยพระราชบัญญัตทิ างหลวง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2549 อย่างไรก็ตามเขตทางของทางหลวงหลายเส้นอาจไม่ได้มรี ะยะตามทีก่ ำ� หนดไว้ในประกาศของอธิบดีฯ ก็ได้ เนือ่ งจากสายทางบางเส้นนัน้ ถูกสร้าง ในสมัยอดีตที่ยังไม่ได้มีการประกาศระยะของเขตทาง 14 เอกพงศ์ สุรพันธ์พิชิต. กลุ่มกฎหมายส�ำนักกฎหมาย. กรมทางหลวงชนบท. เอกสารเผยแพร่เรื่องการระวังชี้แนวเขตทางหลวง. สืบค้นจาก legal.drr.go.th/sites/legal.drr.go.th/files/14_8.pdf. เข้าถึงข้อมูลเมื่อ มกราคม 2559.

15 มาตรา 47 พระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ. 2535 แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2549 16 มาตรา 46 วรรค 2 พระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ. 2535 17 มาตรา 39/1 พระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ. 2535 แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2549 13

มีนาคม 2561

5

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มีเขตทางนัน้ ยังเป็นไปเพือ่ ประโยชน์ในการซ่อมบ�ำรุง บูรณะสายทางด้วยและประโยชน์ดา้ นงานทางทีอ่ าจจะต้อง มีการวางหรือกองวัสดุหรือเป็นทีต่ งั้ ของเครือ่ งจักรทีต่ อ้ งใช้ในงานทาง การก�ำหนดเขตทางนีย้ งั อาจเป็นไปเพือ่ ประโยชน์ ในด้านการขยายหรือพัฒนาสายทางให้กว้างหรือใหญ่ขนึ้ เพือ่ รองรับการเจริญเติบโตด้านการคมนาคมขนส่งทางถนน ในอนาคตอีกด้วย โดยวัตถุประสงค์ในข้อนีถ้ กู ก�ำหนดไว้ในมาตรา 64 แห่งพระราชบัญญัตทิ างหลวงฯ ทีบ่ ญ ั ญัตวิ า่ ทางหลวงประเภทใดที่ยังไม่มีเขตทางปรากฏแน่ชัดหรือไม่ได้ขนาดมาตรฐานที่ก�ำหนดไว้18 ให้รัฐมนตรีว่าการ กระทรวงคมนาคมมีอำ� นาจก�ำหนดเขตทางได้และก�ำหนดเขตสงวนสองข้างทางไว้เพือ่ สร้างหรือขยายทางหลวงได้ โดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา เห็นได้วา่ เขตทางนัน้ มีความส�ำคัญอย่างยิง่ อย่างไรก็ตาม ในความเป็นจริงแล้วพบว่ามีปญ ั หาและอุปสรรค ส�ำคัญหลายประการทีท่ ำ� ให้ไม่อาจก�ำหนดเขตทางได้อย่างชัดเจน ซึง่ ปัญหาดังกล่าวน�ำไปสูป่ ญ ั หาอืน่ ๆ ทีเ่ กีย่ วข้อง อันเป็นอุปสรรคต่อการพัฒนาระบบทางหลวงโดยเฉพาะสายทางที่อยู่ในความดูแลของกรมทางหลวงชนบท ทัง้ ยังท�ำให้เกิดข้อพิพาทและคดีความทีส่ ง่ ผลกระทบต่อการปฏิบตั งิ านของเจ้าหน้าทีไ่ ม่วา่ จะเป็นการสร้าง ขยาย ซ่อมแซมสายทางรวมถึงการปกปักษ์รักษาทางหลวง โดยปัญหาดังกล่าวนี้เป็นปัญหาที่ควรได้รับการแก้ไขอย่าง เร่งด่วน งานวิจัยนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อ 1) ศึกษาและวิเคราะห์ความส�ำคัญของเขตทางและแนวทางการได้มาซึ่ง เขตทางที่ชัดเจน 2) ศึกษาและวิเคราะห์ปัญหาและอุปสรรคด้านกฎหมายที่ส่งผลให้ไม่อาจก�ำหนดเขตทางได้ ชัดเจน 3) ศึกษาและวิเคราะห์หลักกฎหมายเรือ่ งการอุทศิ ทีด่ นิ ของเอกชนให้เป็นทางหลวงในส่วนทีเ่ กีย่ วข้องกับ ปัญหาการก�ำหนดเขตทาง 4) เสนอแนวทางแก้ไขปัญหาเพื่อให้สามารถก�ำหนดเขตทางได้อย่างชัดเจนต่อไป การศึกษานี้มีขอบเขตจ�ำกัดเฉพาะสายทางของกรมทางหลวงชนบทเท่านั้น เนื่องจากเป็นส่วนหนึ่งของ โครงข่ายทางหลวงทีส่ ำ� คัญและมีศกั ยภาพทีส่ ามารถขยายตัวเพือ่ รองรับการเติบโตของระบบการสัญจรทางถนน ต่อไป โดยในปัจจุบนั ทางหลวงชนบทนัน้ มีระยะทางกว่า 47,000 กิโลเมตร ซึง่ นับว่าเป็นสายทางทีม่ คี วามส�ำคัญ ต่อการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมของประเทศเป็นอย่างมาก19 ประกอบกับสายทางที่อยู่ภายใต้การดูแลของ กรมทางหลวงชนบทเป็นสายทางทีต่ ดั ผ่านทีด่ นิ ของรัฐหลายประเภทและทีด่ นิ ของเอกชนทีส่ ว่ นใหญ่ได้มาจากการอุทศิ ให้เป็นทางหลวง ลักษณะดังกล่าวนี้เองท�ำให้การศึกษาเรื่องเขตทางมีความหลากหลายและน่าสนใจอย่างมาก สมมติฐานของการศึกษา คือ สายทางส่วนใหญ่ของกรมทางหลวงชนบทยังคงประสบกับปัญหาการไม่อาจก�ำหนด เขตทางที่ชัดเจนได้ สภาพการณ์ดังกล่าวก่อให้เกิดอุปสรรคและปัญหาส�ำคัญต่อการปฏิบัติงานของเจ้าหน้าที่รัฐ ทีเ่ กีย่ วข้องและน�ำไปสูป่ ระเด็นข้อพิพาททางกฎหมาย โดยเฉพาะสายทางทีไ่ ด้มาจากการอุทศิ ทีด่ นิ ของประชาชน ให้เป็นทางหลวงทีย่ งั ขาดมาตรการบางประการเพือ่ รองรับผลทางกฎหมายทีเ่ กิดจากค�ำพิพากษาของศาล เพือ่ แก้ไข ปัญหาดังกล่าวจะต้องน�ำระบบการจดแจ้งทางทะเบียนมาใช้ควบคูก่ บั การบริหารจัดการภายในของกรมทางหลวงชนบท พระราชบัญญัติทางหลวงให้อ�ำนาจอธิบดีทางหลวง มาตรา 25 บัญญัติว่า “ในส่วนที่เกี่ยวกับทางหลวงพิเศษ ทางหลวงแผ่นดิน และทางหลวง สัมปทาน ให้อธิบดีกรมทางหลวงมีอ�ำนาจก�ำหนดมาตรฐานและลักษณะของทางหลวงและงานทาง รวมทั้งก�ำหนดเขตทางหลวง ที่จอดรถ ระยะแนวต้นไม้ และเสาพาดสาย” และมาตรา 26 บัญญัตวิ า่ “ในส่วนทีเ่ กีย่ วกับทางหลวงชนบทและทางหลวงท้องถิน่ ให้อธิบดีกรมทางหลวงชนบทมีอำ� นาจก�ำหนดมาตรฐาน และลักษณะของทางหลวงและงานทาง รวมทั้งก�ำหนดเขตทางหลวง ที่จอดรถ ระยะแนวต้นไม้ และเสาพาดสาย ตลอดจนควบคุมในทางวิชาการและอบรม เจ้าหน้าที่ฝ่ายช่างเกี่ยวกับทางหลวงและงานทาง” 19 ข้อมูลจาก กระทรวงคมนาคม (2560) 18

6

มีนาคม 2561

ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน

เพือ่ ให้สามารถบันทึกและตรวจสอบเขตทางหลวงได้นำ� ไปสูก่ ารก�ำหนดเขตทางหลวงทีม่ คี วามชัดเจนและแน่นอน ได้ตอ่ ไป งานวิจยั นีเ้ ป็นการศึกษาเชิงคุณภาพ (Qualitative Research) ทีร่ วบรวมและวิเคราะห์ขอ้ มูลเชิงเอกสาร (Documentary Research) จากแหล่งข้อมูลปฐมภูมิ (Primary Document) และทุติยภูมิ (Secondary Document) และเป็นการศึกษาเชิงปริมาณ (Quantitative Research) ที่ใช้การสัมภาษณ์เชิงลึก (In depth Interview) อภิปรายกลุ่มย่อย (Group Discussion) รับฟังความคิดเห็น (Focus Group) ประโยชน์ทคี่ าดว่าจะได้รบั ได้แก่ 1) ทราบถึงสาเหตุและอุปสรรคทีแ่ ท้จริงทีท่ ำ� ให้ไม่สามารถก�ำหนดเขตทาง ได้อย่างชัดเจน 2) ทราบถึงสภาพปัญหาทีเ่ กิดขึน้ จากการทีไ่ ม่สามารถก�ำหนดเขตทางได้อย่างชัดเจน 3) ทราบถึง ทีม่ า แนวคิด และหลักการของเรือ่ งการอุทศิ ทีด่ นิ ของประชาชนให้เป็นทางหลวงตามแนวค�ำพิพากษาของศาลไทย 4) ทราบถึงปัญหาของผลทางกฎหมายทีเ่ กิดจากหลักการอุทศิ ทีด่ นิ ของประชาชนให้เป็นทางหลวงทีส่ ง่ ผลให้ไม่อาจ ก�ำหนดเขตทางได้อย่างชัดเจน และ 5) ทราบถึงข้อเสนอแนะและแนวทางในการแก้ไขปัญหาเพือ่ สามารถก�ำหนด เขตทางได้อย่างชัดเจน

ผลการศึกษา ในการศึกษาประเด็นปัญหาและอุปสรรคต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงทีช่ ดั เจนนัน้ มีความจ�ำเป็นอย่างยิง่ ที่จะต้องทราบถึงสภาพของสายทางที่อยู่ในความดูแลของกรมทางหลวงชนบท โดยข้อมูลดังกล่าวมีผลส�ำคัญ อย่างยิ่งต่อการวิเคราะห์สภาพปัญหาที่แท้จริงและแนวทางแก้ไขปัญหาที่ถูกต้อง ทั้งนี้ การได้มาของสายทาง (ที่อยู่ในความดูแลของกรมทางหลวงชนบท) นั้น มีความสัมพันธ์อย่างยิ่งต่อลักษณะของเขตทางนั่นเอง 1. สภาพและลักษณะของสายทางที่อยู่ภายใต้การดูแลของกรมทางหลวงชนบท มาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2549 ว่า “ทางหลวงชนบท คือ ทางหลวง ทีก่ รมทางหลวงชนบทเป็นผูด้ ำ� เนินการก่อสร้าง ขยาย บูรณะและบ�ำรุงรักษา และได้ลงทะเบียนไว้เป็นทางหลวง ชนบท” กรมทางหลวงชนบทเป็นส่วนราชการระดับกรม จัดตั้งขึ้นในปี พ.ศ. 254520 โดยรับโอนภารกิจ อ�ำนาจ พระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 มาตรา 21 (7) ได้ก�ำหนดให้มีกรมทางหลวงชนบท ในสังกัดกระทรวงคมนาคม โดย รับโอนกิจการ อ�ำนาจ หน้าที่ ทรัพย์สิน งบประมาณ หนี้ สิทธิภาระผูกพัน ข้าราชการ ลูกจ้าง และอัตราก�ำลังบางส่วนมาจากกรมเร่งรัดพัฒนาชนบท และกรมโยธาธิการ สังกัดกระทรวงมหาดไทย (โปรดดู พระราชกฤษฎีกาโอนกิจการบริหารและอ�ำนาจหน้าที่ของส่วนราชการให้เป็นไปตามพระราชบัญญัติ ปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545) ทัง้ นี้ พระราชบัญญัตดิ งั กล่าวได้กำ� หนดบทเฉพาะกาลไว้ในมาตรา 54 ทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้วา่ “ภายในห้าปีนบั แต่วนั ทีพ่ ระราชบัญญัตนิ ใี้ ช้บงั คับ ให้โอน กิจการอ�ำนาจหน้าที่ ทรัพย์สนิ งบประมาณ หนี้ สิทธิ ภาระผูกพัน ข้าราชการ ลูกจ้าง และอัตราก�ำลังของกรมทางหลวงชนบท และบรรดาอ�ำนาจหน้าทีข่ อง ผูด้ ำ� รงต�ำแหน่งหรือผูซ้ งึ่ ปฏิบตั หิ น้าทีใ่ นกรมทางหลวงชนบท ไปเป็นของกรมทางหลวง หรือผูด้ ำ� รงต�ำแหน่งหรือผูซ้ งึ่ ปฏิบตั หิ น้าทีใ่ นองค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ แล้วแต่กรณี ทัง้ นี้ ตามทีก่ ำ� หนดในพระราชกฤษฎีกา ในพระราชกฤษฎีกาดังกล่าวจะก�ำหนดให้การก�ำหนดรายละเอียดบางกรณีเป็นไปตามมติของคณะรัฐมนตรี หรือประกาศของรัฐมนตรีที่เกี่ยวข้องก็ได้ เมื่อมีการตราพระราชกฤษฎีกาตามวรรคหนึ่งขึ้นบังคับใช้แล้ว ให้ถือว่ากรมทางหลวงชนบทเป็นอันยุบเลิก” ซึ่งจะ เป็นผลให้กรมทางหลวงชนบท มีภารกิจที่จะต้องด�ำเนินการในระยะเวลาเพียง 5 ปี ต่อมาภายหลังการประชุมของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ เมื่อวันที่ 19 กันยายน พ.ศ. 2550 ได้มีมติให้กรมทางหลวงชนบทด�ำเนินการต่อไปอีก 5 ปี กระทัง่ ในปี พ.ศ. 2552 ได้มพี ระราชบัญญัตปิ รับปรุงกระทรวง ทบวง กรม (ฉบับที่ 6) พ.ศ. 2552 ให้ยกเลิกการยุบกรมทางหลวงชนบท และให้มภี ารกิจ ด�ำเนินการเช่นเดิม เนื่องจากเป็นนโยบายหลักของทุกรัฐบาล 20

มีนาคม 2561

7

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หน้าที่ งบประมาณ ทรัพย์สนิ หนี้ สิทธิภาระผูกพัน บุคคลากรและอัตราก�ำลังบางส่วนมาจากกรมโยธาธิการและ ผังเมือง และกรมการเร่งรัดพัฒนาชนบท กรมทางหลวงชนบทมีหน้าที่ในการพัฒนาและยกระดับมาตรฐาน ทางหลวงชนบท เพือ่ สนับสนุนการคมนาคมขนส่ง การท่องเทีย่ ว การพัฒนาชายแดน การพัฒนาเมืองอย่างบูรณการ และยั่งยืน แก้ไขปัญหาจราจรโดยสร้างทางเชื่อม (Missing Link) ทางเลี่ยง (By-pass) และทางลัด (Shortcut) จากการศึกษาพบว่า ในปัจจุบนั ทางหลวงชนบทหรือสายทางของกรมทางหลวงชนบทนัน้ ประกอบด้วย ถนนหรือสายทางทีก่ รมทางหลวงชนบทได้รบั โอนมาจากหน่วยงานอืน่ สืบเนือ่ งมาจากการเปลีย่ นแปลงโครงสร้าง การบริหารงานของส่วนราชการ21 และสายทางที่กรมทางหลวงชนบทได้ด�ำเนินการก่อสร้างขึ้นเอง กล่าวคือ 1.1 สายทางที่ได้รับโอนมาจากหน่วยงานอื่น

1.1.1 สายทางหลวงชนบทที่ได้รับโอนจากกรมโยธาธิการและผังเมือง

กรมโยธาธิการถูกจัดตั้งขึ้นเมื่อวันที่ 29 ธันวาคม พ.ศ. 2432 ต่อมาได้มีการปรับเปลี่ยน อ�ำนาจหน้าที่ไปตามยุคสมัย โดยมีภารกิจที่ส�ำคัญในด้านต่างๆ รวมถึงการด�ำเนินการเกี่ยวกับการออกแบบ การก่อสร้างและควบคุมอาคาร การก่อสร้าง รวมทั้งการบูรณะและบ�ำรุงรักษาอาคารและโครงสร้างพื้นฐาน อันรวมถึงถนนหนทางด้วย ส่วนส�ำนักผังเมืองนัน้ ได้ถกู จัดตัง้ ขึน้ เมือ่ วันที่ 1 ตุลาคม พ.ศ. 250522 ต่อมาได้เปลีย่ นชือ่ เป็นกรมการผังเมือง เมือ่ ปี พ.ศ. 2545 พระราชบัญญัตปิ รับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 254523 ได้รวมภารกิจ ของกรมโยธาธิการและกรมการผังเมืองเข้าด้วยกันเป็น “กรมโยธาธิการและผังเมือง” สังกัดกระทรวงมหาดไทย

ในอดีตถนนหลายสายถูกสร้างโดยกรมโยธาธิการฯ ต่อมาเมือ่ มีการรับโอนภารกิจ อ�ำนาจ หน้าที่ งบประมาณ ทรัพย์สนิ หนี้ สิทธิภาระผูกพัน บุคคลากรและอัตราก�ำลังบางส่วน ท�ำให้กรมทางหลวงชนบท ได้รับโอนสายทางบางสายมาจากกรมโยธาธิการฯ ด้วย

1.1.2 สายทางหลวงชนบทที่ได้รับโอนจากกรมการเร่งรัดพัฒนาชนบท

“กรมการเร่งรัดพัฒนาชนบท” มีชอื่ เดิมว่า “ส�ำนักงานเร่งรัดพัฒนาชนบท” (รพช.) เป็น หน่วยงานระดับกรมในสังกัดกระทรวงมหาดไทย ก่อตัง้ ขึน้ ในปี พ.ศ. 2509 เมือ่ ปี พ.ศ. 2545 นัน้ รัฐบาลประกาศ ใช้พระราชบัญญัติปรับปรุงโครงสร้าง กระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 เพื่อปรับปรุงและปฏิรูประบบราชการ โดยการปรับอ�ำนาจหน้าที่ของส่วนการขึ้นใหม่ และปรับปรุงการบริหารงานโดยการจัดส่วนราชการที่ปฏิบัติงาน สัมพันธ์กันรวมไว้เป็นกลุ่มงานเดียวกัน ในการนี้ จึงได้ยุบรวมกิจการของกรมโยธาธิการบางส่วนและกรมเร่งรัด พัฒนาชนบท เป็น “กรมทางหลวงชนบท” สังกัดกระทรวงคมนาคม โดยให้กรมทางหลวงชนบทได้รบั โอนกิจการ อ�ำนาจ หน้าที่ ทรัพย์สิน งบประมาณ หนี้ สิทธิภาระผูกพัน ข้าราชการ ลูกจ้าง และอัตราก�ำลังบางส่วนมาจาก พระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 มาตรา 21 (7) ได้ก�ำหนดให้มีกรมทางหลวงชนบท ในสังกัดกระทรวงคมนาคม โดยรับโอนกิจการ อ�ำนาจ หน้าที่ ทรัพย์สิน งบประมาณ หนี้ สิทธิภาระผูกพัน ข้าราชการ ลูกจ้าง และอัตราก�ำลังบางส่วนมาจากกรมเร่งรัดพัฒนาชนบท และกรม โยธาธิการ สังกัดกระทรวงมหาดไทย (โปรดดู พระราชกฤษฎีกาโอนกิจการบริหารและอ�ำนาจหน้าที่ของส่วนราชการให้เป็นไปตามพระราชบัญญัติ ปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545) 22 พระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม (ฉบับที่ 10) พ.ศ. 2505 23 ประกาศในราชกิจจานุเบกษา เล่ม 119 ตอนที่ 99 ก ลงวันที่ 2 ตุลาคม 2545 21

8

มีนาคม 2561

ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน

กรมเร่งรัดพัฒนาชนบท และกรมโยธาธิการฯ24 ด้วยเหตุดงั กล่าว ถนนหลายสายทีถ่ กู สร้างโดยหน่วยงานดังกล่าว จึงถูกโอนมาเป็นสายทางที่อยู่ในความดูแลของกรมทางหลวงชนบทนั่นเอง

จากการเก็บข้อมูลสายทางทีอ่ ยูใ่ นความดูแลของกรมทางหลวงชนบทในปัจจุบนั 25 พบว่า สายทางที่สร้างโดยกรมโยธาธิการฯ และกรมเร่งรัดพัฒนาชนบทแต่เดิมมักเป็นสายทางที่ได้มาจากประชาชนได้ ร่วมกันอุทศิ ให้รฐั สร้างหรือขยายถนนหนทาง เนือ่ งจากการอุทศิ ดังกล่าวนัน้ เกิดในอดีต โดยทีผ่ อู้ ทุ ศิ และหน่วยราชการ ที่รับอุทิศมักจะไม่ได้ไปท�ำการจดแจ้งทางทะเบียนต่อส�ำนักงานที่ดินกันไว้ จึงท�ำให้ขาดพยานหลักฐานที่แน่ชัด ในเรื่องดังกล่าว หรือในกรณีที่ได้มีการท�ำหนังสืออุทิศกันไว้ก็ตาม แต่เมื่อต่อมาได้มีการโอน ย้าย ยุบหน่วยงาน ประกอบกับข้าราชการและเจ้าหน้าทีท่ เี่ กีย่ วข้องได้เกษียณอายุราชการหรือลาออกไปจากหน่วยงาน ส่งผลให้หนังสือ หรือหลักฐานการอุทิศต่างๆ สูญหายไปแทบจะทั้งสิ้น จึงก่อให้เกิดปัญหาเรื่องความไม่ชัดเจนของแนวเขตทาง ของสายทางดังกล่าวอย่างมากในปัจจุบัน26

1.2 สายทางหลวงชนบทที่กรมทางหลวงชนบทเป็นผู้ด�ำเนินการก่อสร้างเอง

มาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติทางหลวง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2549 บัญญัติว่า “ทางหลวงชนบท หมายถึง ทางหลวงทีก่ รมทางหลวงชนบทเป็นผูด้ ำ� เนินการก่อสร้าง ขยาย บูรณะและบ�ำรุงรักษา และได้ลงทะเบียน ไว้เป็นทางหลวงชนบท” เห็นได้วา่ กรมทางหลวงชนบทมีหน้าทีแ่ ละความรับผิดชอบโดยตรงในเรือ่ งการก่อสร้าง ขยาย บูรณะและบ�ำรุงรักษาทางหลวงชนบท เพือ่ ให้การก�ำกับ ตรวจตรา และควบคุมทางหลวงและงานทางนัน้ เป็นไปด้วย ความเรียบร้อย ถูกต้องและปลอดภัย โดยพระราชบัญญัตทิ างหลวงฯ มาตรา 2627 บัญญัตใิ ห้อธิบดีกรมทางหลวง ชนบทมีอ�ำนาจก�ำหนดมาตรฐานและลักษณะของทางหลวงและงานทาง รวมทั้งก�ำหนดเขตทางหลวง อาศัยอ�ำนาจตามมาตราดังกล่าวปัจจุบนั ได้มปี ระกาศกรมทางหลวงชนบท เรือ่ ง มาตรฐานและลักษณะ ของทางหลวงและงานทาง รวมทั้งก�ำหนดเขตทางหลวง ที่จอดรถ ระยะแนวต้นไม้และเสาพาดสายเกี่ยวกับ ทางหลวงชนบท พ.ศ. 2550 ก�ำหนดว่า “ทางหลวงชนบทแบ่งออกเป็น 4 ชั้น คือ ทางหลวงชนบทชั้นที่ 1 – ชั้นที่ 4 และได้ก�ำหนดเรื่องเขตทางหลวงของทางแต่ละชั้นไว้ว่า 1. ทางหลวงชนบทชั้นที่ 1 ต้องประกอบไปด้วยเขตทางหลวง (RIGHT OF WAY) ไม่น้อยกว่า 20 เมตร 2. ทางหลวงชนบทชั้นที่ 2 ต้องประกอบไปด้วยเขตทางหลวง (RIGHT OF WAY) ไม่น้อยกว่า 20 เมตร พ.ศ. 2545 พ.ศ. 2559

24

โปรดดู พระราชกฤษฎีกาโอนกิจการบริหารและอ�ำนาจหน้าที่ของส่วนราชการให้เป็นไปตามพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม

25

ข้อมูลจากการสัมภาษณ์เจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติงานของส�ำนักบ�ำรุงทาง กรมทางหลวงชนบท วันที่ 17 พฤศจิกายน พ.ศ. 2558 และ 18 มกราคม

โปรดดูคำ� พิพากษาของศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 56/2558 ทีป่ รากฏข้อเท็จจริงในการพิจารณาว่ากรมทางหลวงชนบทได้รบั ว่าไม่พบเอกสารการอุทศิ ซึ่งอาจสูญหายไป 27 มาตรา 26 บัญญัติว่า “ในส่วนที่เกี่ยวกับทางหลวงชนบทและทางหลวงท้องถิ่น ให้อธิบดีกรมทางหลวงชนบท มีอ�ำนาจก�ำหนดมาตรฐานและ ลักษณะของทางหลวงและงานทาง รวมทัง้ ก�ำหนดเขตทางหลวง ทีจ่ อดรถ ระยะแนวต้นไม้ และเสาพาดสาย ตลอดจนควบคุมในทางวิชาการและอบรมเจ้าหน้าที่ ฝ่ายช่างเกี่ยวกับทางหลวงและงานทาง” (มาตรา 26 แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติทางหลวง ฉบับที่ 2 พ.ศ. 2549) 26

มีนาคม 2561

9

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

15 เมตร

15 เมตร

3. ทางหลวงชนบทชั้นที่ 3 ต้องประกอบไปด้วยเขตทางหลวง (RIGHT OF WAY) ไม่น้อยกว่า 4. ทางหลวงชนบทชั้นที่ 4 ต้องประกอบไปด้วยเขตทางหลวง (RIGHT OF WAY) ไม่น้อยกว่า

ส�ำหรับทางหลวงชั้นที่ 3 และ 4 หากมีความจ�ำเป็น เขตทางหลวงอาจน้อยกว่าที่ก�ำหนดไว้ก็ได้ โดยให้อยู่ในดุลพินิจของอธิบดีกรมทางหลวงชนบท” ทั้งนี้ สายทางที่กรมทางหลวงชนบทเป็นผู้ด�ำเนินการสร้างเองโดยจัดให้มีการเวนคืนที่ดิน หรือการจัดซื้อที่ดินเพื่อน�ำมาสร้างสายทางนั้น พบว่าไม่เกิดปัญหาเรื่องความไม่ชัดเจนของเขตทาง เนื่องจาก ในขั้นตอนของการเวนคืนหรือการจัดซื้อที่ดินนั้น กรมทางหลวงชนบทได้มีการส�ำรวจที่ดินและก�ำหนดเขตทาง ให้เป็นไปตามมาตรฐานเขตทาง ดังนั้น เขตทางของสายทางที่ได้มาโดยวิธีการดังกล่าวจึงมีลักษณะที่ชัดเจน ในขณะที่สายทางที่ได้มาโดยวิธีการอื่นๆ จะยังคงประสบปัญหาเรื่องการไม่สามารถก�ำหนดเขตทางได้ชัดเจนอยู่ ในการพิจารณาปัญหาเรื่องการก�ำหนดเขตทางได้ไม่ชัดเจนนี้ จ�ำเป็นจะต้องแยกพิจารณาว่า สายทางดังกล่าวเป็นสายทางทีต่ ดั ผ่านทีด่ นิ ของรัฐหรือผ่านทีด่ นิ ของเอกชน เนือ่ งจากสาเหตุและสภาพของปัญหา มีความแตกต่างกัน เมื่อได้รวบรวมประเภทของสายทางที่อยู่ในความดูแลของกรมทางหลวงชนบทพบว่าสัดส่วน ของสายทางทีต่ ดั ผ่านทีด่ นิ ของรัฐนัน้ มีนอ้ ยกว่าสายทางทีต่ ดั ผ่านทีด่ นิ ของเอกชน โดยในบรรดาสายทางทีต่ ดั ผ่าน ที่ดินของเอกชนนั้นประมาณร้อยละ 90 เป็นสายทางที่ได้มาจากการอุทิศที่ดินของประชาชนให้แก่รัฐเพื่อน�ำมา สร้างทางหลวง และอีกประมาณร้อยละ 10 นัน้ เป็นสายทางได้ดำ� เนินการสร้างขึน้ ในทีด่ นิ ทีไ่ ด้มาจากตามกฎหมาย ว่าด้วยการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์และการจัดซื้อ28 โดยทัว่ ไปแล้ว สายทางย่อมจะต้องมีเขตทางเสมอ เขตทางนัน้ จะครอบคลุมถึงผิวจราจรต่อเนือ่ ง มาถึงไหล่ทางและบริเวณฐานรองหรือโครงสร้างของถนน (นอกจากนีอ้ าจมีพนื้ ทีบ่ ริเวณใกล้เคียงด้วยหากว่าได้มี การประกาศก�ำหนดเขตทางของสายทางนัน้ ไว้) ทัง้ นี้ ขนาดของเขตทางในแต่ละสายทางอาจไม่เท่ากัน เนือ่ งจาก การได้มาของสายทางมีความแตกต่างกัน ตัวอย่างเช่น สายทางที่ได้มาโดยการเวนคืนที่ดินจะมีเขตทางที่ชัดเจน และมีระยะเป็นไปตามมาตรฐานชัน้ ทาง29 แต่หากเป็นสายทางทีไ่ ด้มาโดยการอุทศิ ทีด่ นิ ของประชาชน เช่นนีม้ กั จะ ประสบปัญหาเขตทางไม่เท่ากัน และปัญหาเรื่องการไม่อาจก�ำหนดเขตทางได้อย่างชัดเจน เนื่องจากประชาชน บางรายทีอ่ ยูใ่ นแนวเขตถนนนัน้ อาจอุทศิ ทีด่ นิ ของตนให้มาก บางรายอาจอุทศิ ให้นอ้ ย บางรายไม่ยอมอุทศิ ให้ เป็นต้น นอกจากนี้ การอุทิศมักไม่มีพยานเอกสารอันส่งผลให้ไม่อาจทราบเขตทางที่แน่ชัดอีกด้วย เมื่อเวลาผ่านเลยไป เนิ่นนาน ยิ่งท�ำให้การก�ำหนดเขตทางที่ชัดเจนท�ำได้ยากมากขึ้น ต่อมาเมื่อกรมทางหลวงชนบทต้องการขยาย หรือซ่อมแซมสายทางดังกล่าวก็มักจะประสบปัญหากับเอกชนที่อยู่บริเวณริมถนน เนื่องจากไม่รู้ว่าแนวเขตทาง อยู่ ณ จุดใด ท�ำให้เกิดข้อพิพาทเรื่องการรุกล�้ำหรือบุกรุกที่ดินของเอกชนนั่นเอง รายละเอียดโปรดดูรายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ อันเป็นไปตามประกาศกรมทางหลวงชนบท เรื่อง มาตรฐานและลักษณะของทางหลวงและงานทาง รวมทั้งก�ำหนดเขตทางหลวง ที่จอดรถ ระยะแนวต้นไม้และเสาพาดสายเกี่ยวกับทางหลวงชนบท พ.ศ. 2550 28 29

10

มีนาคม 2561

ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน

2. ปัญหาของการไม่สามารถก�ำหนดเขตทางหลวงได้ชัดเจน ปัญหาของการไม่สามารถก�ำหนดเขตทางได้อย่างชัดเจนของกรมทางหลวงชนบทนั้น มีลักษณะ แตกต่างกันระหว่างสายทางที่ตัดผ่านที่ดินของรัฐและสายทางที่ตัดผ่านที่ดินของเอกชน โดยสรุปประเด็นปัญหา ได้ดังนี้ 2.1 กรณีสายทางตัดผ่านที่ดินของรัฐ วิธีการเพื่อให้ได้มาซึ่งสายทางอันน�ำไปสู่การได้มาซึ่งเขตทางกรณีที่สายทางนั้นจะต้องตัดผ่าน ที่ดินของรัฐนั้นสามารถกระท�ำการได้โดยวิธีใดวิธีหนึ่งดังต่อไปนี้ - การด�ำเนินการขอโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินตามกฎหมาย - การด�ำเนินการตามกฎหมายว่าด้วยเรื่องการเปลี่ยนแปลงเป็นผู้มีอ�ำนาจดูแล รักษา คุ้มครอง ที่ดินแทนจากหน่วยงานเดิมที่มีหน้าที่ดังกล่าวมายังกรมทางหลวงชนบท - การด�ำเนินการขอเข้าใช้ประโยชน์ในพื้นที่ตามขั้นตอนของกฎหมาย - การใช้อ�ำนาจของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคมในการประกาศสงวนที่ดินของรัฐ ซึ่งมิได้ มีบคุ คลใดเข้าครอบครองเพือ่ ประโยชน์แก่งานทาง ตามมาตรา 65 แห่งพระราชบัญญัตทิ างหลวง พ.ศ. 2535 จากการศึกษาพบว่าตัง้ แต่อดีตจนปัจจุบนั วิธกี ารทีก่ รมทางหลวงชนบทได้เคยด�ำเนินการเพือ่ ให้ ได้มาซึ่งสายทางมีเพียงวิธีการเดียวเท่านั้น คือ การด�ำเนินการเรื่องการขอเข้าใช้ประโยชน์ในพื้นที่ในที่ดินของรัฐ บางประเภท ส่วนกระบวนการทางกฎหมายตามวิธีการอื่นๆ นั้น ยังไม่เคยด�ำเนินการแต่อย่างใด30 ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่าปัญหาเรื่องความไม่ชัดเจนของการก�ำหนดเขตทางในกรณีสายทางตัดผ่าน ที่ดินของรัฐเกิดค่อนข้างน้อย เนื่องจากที่ดินของรัฐแต่ละประเภทจะมีกฎหมายก�ำหนดไว้อย่างชัดเจนว่าที่ดิน ดังกล่าวอยู่ภายใต้การดูแลของหน่วยงานรัฐใด ประกอบกับในทางปฏิบัติก่อนที่กรมทางหลวงชนบทจะก่อสร้าง หรือขยายสายทางมักจะท�ำการตรวจสอบพืน้ ทีก่ อ่ นเข้าด�ำเนินการ และเมือ่ เกิดปัญหาหรือข้อสงสัยขึน้ ก็จะท�ำหนังสือ ขอหารือประเด็นข้อกฎหมายไปยังส�ำนักงานกฤษฎีกาเพื่อให้เกิดความแน่ชัดและลดปัญหาที่อาจจะเกิดขึ้น31

อย่างไรก็ตาม แม้ปัญหาความไม่ชัดเจนของเขตทางมักไม่ได้พบเห็นได้บ่อยนัก แต่ในทางปฏิบัติ พบว่ามีปญ ั หาเกิดขึน้ บ้างเช่นกัน โดยความไม่ชดั เจนดังกล่าวเกิดขึน้ ได้ทงั้ ในสายทางทีร่ บั โอนมาจากหน่วยงานอืน่ และในสายทางที่กรมทางหลวงชนบทด�ำเนินการสร้างขึ้นเอง

30

พ.ศ. 2559

ข้อมูลจากการสัมภาษณ์เจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติงานของส�ำนักบ�ำรุงทาง กรมทางหลวงชนบท วันที่ 17 พฤศจิกายน พ.ศ. 2558 และ 18 มกราคม

ตัวอย่างเช่น บันทึกเรื่องการก่อสร้างทางหลวงผ่านเขตป่าสงวนแห่งชาติ (เรื่องเสร็จที่ 326/2523 ส�ำนักงานกฤษฎีกา สิงหาคม 2523), บันทึก เรื่องการสงวนที่ดินในเขตป่าสงวนแห่งชาติเป็นที่ดินเพื่อประโยชน์แก่งานทาง (เรื่องเสร็จที่ 503/2542 ส�ำนักงานกฤษฎีกา สิงหาคม 2542) เป็นต้น 31

มีนาคม 2561

11

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2.1.1 ความไม่ชัดเจนของเขตทางกรณีสายทางที่ได้รับโอนมา

ปัญหาของความไม่ชดั เจนของแนวเขตทางนีม้ กั มีสาเหตุทมี่ าจากการขาดเอกสารทีเ่ กีย่ วข้อง กับการสร้างสายทางจากหน่วยงานเดิม จึงไม่อาจทราบว่าในขั้นตอนของการสร้างสายทางนั้น หน่วยงานเดิมได้ ด�ำเนินการตามขั้นตอนของกฎหมายในเรื่องการขอเข้าใช้ประโยชน์ในที่ดินของรัฐอย่างถูกต้องและครบถ้วนแล้ว หรือไม่ ต่อมาเมือ่ ได้มกี ารโอนสายทางดังกล่าวให้กบั กรมทางหลวงชนบท ทางกรมฯ ก็มไิ ด้ตรวจสอบเอกสารของ ทุกสายทางเนือ่ งจากในระยะแรกของการรับโอนภารกิจมานัน้ สถานะทางกฎหมายของกรมทางหลวงชนบทเอง ก็ยงั ไม่มคี วามชัดเจนแน่นอนว่าด�ำรงอยูต่ อ่ ไปอีกนานเพียงใด32 ประกอบกับมีภารกิจอืน่ ๆ ทีเ่ กิดขึน้ ตามกฎหมาย ของการจัดตั้งกรมทางหลวงชนบทจ�ำนวนมาก เมื่อการตรวจสอบมิได้ท�ำในคราวแรกของการรับโอนสายทาง มา ประกอบกับเมื่อระยะเวลาได้ผ่านเนิ่นนานไป เจ้าหน้าที่ผู้ปฏิบัติงานเดิมที่เกี่ยวข้องได้เกษียณอายุราชการไป หรือโยกย้ายไปท�ำงานทีอ่ นื่ ส่งผลให้เอกสารต่างๆ ทีเ่ กีย่ วข้องอันจ�ำเป็นต่อการตรวจสอบเรือ่ งการด�ำเนินการตาม กฎหมายจึงค่อยๆ เลือนลางและสูญหายไป จนเมือ่ กรมทางหลวงชนบทมีความจ�ำเป็นจะต้องขยายหรือซ่อมบ�ำรุง สายทางดังกล่าว จึงพบปัญหาความไม่ชัดเจนของเขตทางเนื่องจากไม่ปรากฏเอกสารเรื่องการขอใช้ประโยชน์ ในทีด่ นิ ของรัฐหรือเอกสารอืน่ ๆ ทีเ่ กีย่ วข้อง แม้โดยสภาพแล้วสายทางดังกล่าวจะมีลกั ษณะเป็นถนนทีป่ ระชาชน ใช้สัญจรกันไปมาตามปกติ

การขาดเอกสารที่เกี่ยวข้องดังกล่าวนี้ย่อมก่อให้เกิดอุปสรรคส�ำคัญต่อการปฏิบัติหน้าที่ ตามภารกิจเนือ่ งจากไม่สามารถรูไ้ ด้แน่ชดั ว่าเขตทางหลวงอยู่ ณ บริเวณใด33 ส�ำหรับพืน้ ทีผ่ วิ จราจรนัน้ ไม่เป็นปัญหา เนื่องจากต�ำแหน่งหรือขนาดของผิวจราจรมักปรากฏให้เห็นโดยสภาพ (เช่น สังเกตจากพื้นผิวราดยาง เป็นต้น) ส่วนกรณีของไหล่ทางนัน้ อาจปรากฏให้เห็นได้เช่นกัน เนือ่ งจากเป็นพืน้ ทีท่ เี่ ชือ่ มต่อหรือติดกับผิวจราจร แต่สำ� หรับ เขตทางนั้นย่อมไม่อาจรู้ได้แน่ชัดว่าไปจบในบริเวณใด

ทั้งนี้ พบว่ากรมทางหลวงชนบทได้พยายามด�ำเนินการส�ำรวจเขตทางของสายทางที่อยู่ ในความดูแลเช่นกัน โดยในเบือ้ งต้นพบว่าสายทางทีร่ บั โอนมาจากหน่วยงานเดิมประสบปัญหาเรือ่ งความไม่ชดั เจน พระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545 มาตรา 21 (7) ได้ก�ำหนดให้มีกรมทางหลวงชนบท ในสังกัดกระทรวงคมนาคม โดยรับโอนกิจการ อ�ำนาจ หน้าที่ ทรัพย์สิน งบประมาณ หนี้ สิทธิภาระผูกพัน ข้าราชการ ลูกจ้าง และอัตราก�ำลังบางส่วนมาจากกรมเร่งรัดพัฒนาชนบท และกรม โยธาธิการ สังกัดกระทรวงมหาดไทย (โปรดดู พระราชกฤษฎีกาโอนกิจการบริหารและอ�ำนาจหน้าที่ของส่วนราชการให้เป็นไปตามพระราชบัญญัติ ปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545) ทัง้ นี้ พระราชบัญญัตดิ งั กล่าวได้กำ� หนดบทเฉพาะกาลไว้ในมาตรา 54 ทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้วา่ “ภายในห้าปีนบั แต่วนั ทีพ่ ระราชบัญญัตนิ ใี้ ช้บงั คับ ให้โอน กิจการอ�ำนาจหน้าที่ ทรัพย์สนิ งบประมาณ หนี้ สิทธิ ภาระผูกพัน ข้าราชการ ลูกจ้าง และอัตราก�ำลังของกรมทางหลวงชนบท และบรรดาอ�ำนาจหน้าทีข่ อง ผูด้ ำ� รงต�ำแหน่งหรือผูซ้ งึ่ ปฏิบตั หิ น้าทีใ่ นกรมทางหลวงชนบท ไปเป็นของกรมทางหลวง หรือผูด้ ำ� รงต�ำแหน่งหรือผูซ้ งึ่ ปฏิบตั หิ น้าทีใ่ นองค์กรปกครองส่วนท้องถิน่ แล้วแต่กรณี ทัง้ นี้ ตามทีก่ ำ� หนดในพระราชกฤษฎีกา ในพระราชกฤษฎีกาดังกล่าวจะก�ำหนดให้การก�ำหนดรายละเอียดบางกรณีเป็นไปตามมติของคณะรัฐมนตรี หรือประกาศของรัฐมนตรีที่เกี่ยวข้องก็ได้ เมื่อมีการตราพระราชกฤษฎีกาตามวรรคหนึ่งขึ้นบังคับใช้แล้ว ให้ถือว่ากรมทางหลวงชนบทเป็นอันยุบเลิก” ซึ่งจะ เป็นผลให้กรมทางหลวงชนบทมีภารกิจที่จะต้องด�ำเนินการในระยะเวลาเพียง 5 ปี ต่อมาภายหลังการประชุมของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ เมื่อวันที่ 19 กันยายน พ.ศ. 2550 ได้มีมติให้กรมทางหลวงชนบทด�ำเนินการต่อไปอีก 5 ปี กระทัง่ ในปี พ.ศ. 2552 ได้มพี ระราชบัญญัตปิ รับปรุงกระทรวง ทบวง กรม (ฉบับที่ 6) พ.ศ. 2552 ให้ยกเลิกการยุบกรมทางหลวงชนบท และให้มภี ารกิจ ด�ำเนินการเช่นเดิม เนื่องจากเป็นนโยบายหลักของทุกรัฐบาล 33 รายละเอียดโปรดดู รายงานวิจยั ฉบับสมบูรณ์ โครงการศึกษาและจัดท�ำเขตทางหลวงชนบท (ระยะที่ 1), สถาบันขนส่ง จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, เมษายน 2559 32

12

มีนาคม 2561

ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน

ของเขตทางอยู่มาก อย่างไรก็ตาม ปัญหาในเรื่องความไม่ชัดเจนของเขตทางกรณีสายทางตัดผ่านที่ดินของรัฐนี้ มักไม่รุนแรงและไม่ค่อยเกิดเป็นข้อพิพาทระหว่างหน่วยงานรัฐมากนัก เนื่องจากทั้งสายทางและที่ดินบริเวณติด สายทางนัน้ ถือเป็นทีด่ นิ ทีเ่ ป็นของรัฐทัง้ สิน้ กรณีจะแตกต่างจากสายทางทีต่ ดั ผ่านทีด่ นิ ของเอกชนทีม่ กั เกิดปัญหา ข้อพิพาทที่เป็นคดีความขึ้นสู่การพิจารณาของศาล

2.1.2 ความไม่ชัดเจนของเขตทางกรณีสายทางที่กรมทางหลวงชนบทสร้างเอง

นับจากอดีตมากรมทางหลวงชนบทยังไม่เคยด�ำเนินการให้ได้มาซึ่งสายทางและเขตทาง โดยวิธกี ารอืน่ นอกจากการขอเข้าใช้ประโยชน์ในทีด่ นิ ของรัฐ ดังนัน้ ปัญหาทีพ่ บในทางปฏิบตั ทิ เี่ กิดขึน้ จริงอันเกีย่ วข้อง กับการไม่อาจก�ำหนดเขตทางทีช่ ดั เจนได้ จึงมีเฉพาะกรณีการขอเข้าใช้ประโยชน์ในทีด่ นิ ของรัฐเท่านัน้ โดยสาเหตุ ทีท่ ำ� ให้ไม่อาจก�ำหนดเขตทางทีช่ ดั เจนมาจากการขาดเอกสารทีแ่ สดงถึงการปฏิบตั ติ ามขัน้ ตอนของกฎหมายเรือ่ ง การขอเข้าใช้ประโยชน์ในที่ดินของรัฐ34 การขาดเอกสารดังกล่าวอาจเกิดขึน้ เพราะยังมิได้มกี ารปฏิบตั ติ ามหลักเกณฑ์ของกฎหมาย หรืออาจจะปฏิบัติตามหลักเกณฑ์แล้วแต่เอกสารสูญหายไป ทั้งนี้ เป็นไปได้ว่าการไม่ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์นี้ อาจเกิดจากความเข้าใจทีค่ ลาดเคลือ่ นว่าสายทางทีต่ ดั ผ่านทีด่ นิ ของรัฐมักจะไม่เกิดปัญหาข้อพิพาทขึน้ เนือ่ งจาก การสร้างสายทางนัน้ เป็นเรือ่ งการปฏิบตั หิ น้าทีอ่ นั เป็นไปตามภารกิจของหน่วยงานรัฐ อีกทัง้ การสร้างสายทางดังกล่าว เป็นไปเพือ่ ประโยชน์ของสังคมและสาธารณประโยชน์โดยส่วนรวม ประกอบกับในทางปฏิบตั แิ ล้วส�ำนักงานทางหลวง ชนบทในบางท้องที่อาจมีข้อจ�ำกัดเรื่องจ�ำนวนบุคคลากรท�ำให้อาจเกิดข้อผิดพลาดได้ นอกจากนี้ อาจประสบ ปัญหาเรื่องระบบการจัดเก็บข้อมูลหรือเอกสารที่ท�ำให้ยากต่อการสืบค้นและตรวจสอบ

เมือ่ การเข้าสร้างสายทางโดยไม่ทำ� ตามขัน้ ตอนของกฎหมายเรือ่ งการขอเข้าใช้ประโยชน์ ในที่ดินของรัฐย่อมท�ำให้ไม่อาจก�ำหนดเขตทางได้อย่างชัดเจนโดยสภาพนั่นเอง และอาจน�ำไปสู่ปัญหาข้อพิพาท เรือ่ งการบุกรุกทีด่ นิ ระหว่างกรมทางหลวงชนบทกับหน่วยงานทีม่ หี น้าทีต่ ามกฎหมายในการรักษาดูแลฯ ทีด่ นิ ของ รัฐนั้น

สรุปปัญหาการไม่สามารถก�ำหนดเขตทางได้อย่างชัดเจนกรณีสายทีต่ ดั ผ่านทีด่ นิ ของรัฐนี้ เกิดขึ้นได้ท้ังในสายทางที่กรมทางหลวงชนบทได้รับโอนสายทางมาและสายทางที่กรมฯ ด�ำเนินการก่อสร้างเอง โดยสาเหตุหลักของความไม่ชดั เจนของเขตทางมาจากการขาดเอกสารหลักฐานทีแ่ สดงว่าได้มกี ารด�ำเนินการตาม ขัน้ ตอนของกฎหมายทีถ่ กู ต้องและครบถ้วนแล้ว ทัง้ นี้ เห็นได้วา่ ปัญหาดังกล่าวนีม้ ใิ ช่ปญ ั หาข้อกฎหมายแต่อย่างใด เนือ่ งจากกฎหมายได้กำ� หนดกฎเกณฑ์ไว้เป็นการเฉพาะและชัดเจนอยูแ่ ล้ว เป็นแต่เพียงว่าเจ้าหน้าทีผ่ ปู้ ฏิบตั งิ าน อาจจะยังไม่มคี วามเข้าใจหรือความช�ำนาญเพียงพอ จึงท�ำให้ไม่ได้ปฏิบตั หิ รือด�ำเนินการตามขัน้ ตอนของกฎหมาย ตัวอย่างเช่น เมือ่ วันที่ 29 สิงหาคม พ.ศ. 2559 ได้มกี ารน�ำเสนอข่าวเรือ่ งการตัดถนนของกรมทางหลวงชนบทผ่านทีด่ นิ ป่าไม้โดยไม่พบหลักฐาน การขออนุญาตตามกฎหมาย รายละเอียดโปรดดูรายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ หรือกรณีเทียบเคียงข้อพิพาทเรื่องเขตทางระหว่างกรมทางหลวงและกรมป่าไม้ ที่ปรากฏในข่าวเรื่อง “ปัญหาการขยายถนนขึ้นเขาใหญ่” โดยกรมทางหลวงต้องการจะขยายช่องจราจรจาก 2 เป็น 4 ช่องจราจร ซึ่งในกรณีนี้มีปัญหาเรื่อง การก�ำหนดเขตทางและประเด็นเรือ่ งการด�ำเนินการตามขัน้ ตอนของกฎหมายทีเ่ กีย่ วข้องว่าได้ดำ� เนินการถูกต้องครบถ้วนหรือไม่ ทีม่ า https://news.mthai.com/ general-news/78196.html เข้าถึงข้อมูลเมื่อ 30 มิถุนายน 2560 34

มีนาคม 2561

13

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ได้ครบถ้วนถูกต้อง การไม่ได้ด�ำเนินการให้ถูกต้องย่อมส่งผลถึงการก�ำหนดเขตทางที่ชัดเจนว่าไม่อาจท�ำได้โดย สภาพอันส่งผลต่อการปฏิบตั หิ น้าทีแ่ ละความรับผิดชอบตามภารกิจของหน่วยงานต่อไปทัง้ ในด้านการสูญเสียเวลา และงบประมาณในการตรวจสอบเขตทางของสายทางดังกล่าว 2.2 กรณีสายทางตัดผ่านที่ดินของเอกชน วิธีการเพื่อให้ได้มาซึ่งสายทางอันน�ำไปสู่การได้มาซึ่งเขตทางกรณีที่สายทางนั้นจะต้องตัดผ่าน ที่ดินของเอกชนนั้นสามารถกระท�ำการได้โดยวิธีใดวิธีหนึ่งดังต่อไปนี้ - การเวนคืนตามกฎหมายว่าด้วยการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ - การจัดซื้อที่ดินตามกฎหมายเรื่องการจัดซื้อจัดจ้างพัสดุ - การอุทิศของเอกชนให้เป็นสายทาง - การประกาศก�ำหนดเขตทางหลวงของรัฐมนตรีวา่ การกระทรวงคมนาคมตามมาตรา 64 แห่ง พระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ. 2535 ส�ำหรับสายทางที่ได้มาโดยการเวนคืนและการจัดซื้อนั้น ไม่พบว่ามีปัญหาเรื่องความไม่ชัดเจน ของเขตทาง เนือ่ งจากในขัน้ ตอนของการเวนคืนและการจัดซือ้ นัน้ จะต้องมีการส�ำรวจและรังวัดทีด่ นิ ตามกระบวนการ ของกฎหมาย จึงท�ำให้สามารถระบุและก�ำหนดพื้นที่ได้อย่างชัดเจนและแม่นย�ำ ส่วนการประกาศเขตทางหลวง ของรัฐมนตรีวา่ การกระทรวงคมนาคมตามมาตรา 64 นัน้ ไม่ปรากฏว่ากรมทางหลวงชนบทได้เคยด�ำเนินการตาม มาตรานี้แต่อย่างใด จากการศึกษาพบว่าปัญหาของการไม่อาจก�ำหนดเขตทางหลวงทีช่ ดั เจนนัน้ มักเกิดขึน้ ในสายทาง ที่ประชาชนได้ร่วมกันอุทิศที่ดินให้ก่อสร้างทางหลวง เนื่องจากสายทางในความดูแลของกรมทางหลวงชนบท ที่ตัดผ่านที่ดินของเอกชนนั้น ประมาณร้อยละ 90 เป็นสายทางที่ได้มาจากการอุทิศ โดยสายทางเหล่านี้มักเป็น สายทางที่ได้รับโอนมาจากกรมโยธาธิการฯ และส�ำนักงานเร่งรัดพัฒนาชนบท การที่ประชาชนอุทิศที่ดินของตนเองให้เป็นเส้นทางหรือถนนเพื่อให้ประชาชนสัญจรไปมาย่อม มีผลให้ที่ดินที่เป็นถนนหรือทางสัญจรนั้นตกเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินตามมาตรา 1304 (2) แห่งประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ที่บัญญัติว่า “สาธารณสมบัติของแผ่นดินนั้น รวมทรัพย์สินทุกชนิดของแผ่นดินซึ่งใช้ เพือ่ สาธารณประโยชน์หรือสงวนไว้เพือ่ ประโยชน์รว่ มกัน เช่น ... (2) ทรัพย์สนิ ส�ำหรับพลเมืองใช้รว่ มกัน เป็นต้นว่า ที่ชายตลิ่ง ทางน�้ำ ทางหลวง ทะเลสาบ” เหตุที่สายทางที่ได้มาจากการอุทิศก่อให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนของเขตทางนั้นส่วนหนึ่ง เป็นผลมาจากหลักเรือ่ งการอุทศิ ทีด่ นิ ให้เป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินอันเป็นหลักทีเ่ กิดจากค�ำพิพากษาของศาล ซึ่งหลักดังกล่าวส่งผลทางกฎหมายบางประการอันก่อให้เกิดปัญหาและอุปสรรคต่อการปฏิบัติหน้าที่ตามภารกิจ อันเกี่ยวข้องกับทางหลวง อีกทั้งยังน�ำไปสู่ข้อพิพาทระหว่างหน่วยงานรัฐนั้นและเอกชนด้วย

14

มีนาคม 2561

ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน

2.2.1 หลักเรือ่ งการอุทศิ ทีด่ นิ ให้เป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินทีส่ ง่ ผลต่อการก�ำหนดเขตทาง

การที่ประชาชนได้อุทิศที่ดินให้เป็นทางหลวงย่อมส่งผลให้ตกเป็นสาธารณสมบัติของ แผ่นดินส�ำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน ตามมาตรา 1304 (2) ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ทั้งนี้ หลักเกณฑ์ ของการอุทศิ ดังกล่าวนีไ้ ม่ได้ถกู บัญญัตไิ ว้เป็นลายลักษณ์อกั ษรในกฎหมายแต่อย่างใด คงมีแต่คำ� พิพากษาของศาลฎีกา ทีไ่ ด้วางแนววินจิ ฉัยตัง้ แต่อดีตและยึดถือกันมาจนปัจจุบนั ซึง่ ศาลปกครองสูงสุดก็ได้วนิ จิ ฉัยไปในแนวทางเดียวกัน ทั้งนี้ ก่อนที่จะศึกษาถึงปัญหาที่เกิดขึ้นได้ จ�ำเป็นจะต้องทราบหลักการส�ำคัญของการอุทิศที่ศาลไทยได้วางแนว ไว้เสียก่อน ซึ่งพอสรุปได้โดยสังเขปดังนี้

หลักกฎหมายจากแนวค�ำพิพากษาของศาล

จากการศึกษาและค้นหาต�ำรากฎหมายที่รวบรวมค�ำพิพากษาฎีกาของไทยตั้งแต่อดีต จนถึงปัจจุบนั เท่าทีป่ รากฏเผยแพร่แก่สาธารณชนโดยทัว่ ไปและเอกสารทีเ่ กีย่ วข้อง35 พบว่าหลักเรือ่ งการอุทศิ ทีด่ นิ ของประชาชนให้แก่รฐั ปรากฏมาช้านานแล้ว โดยค�ำพิพากษาฉบับแรกทีก่ ล่าวถึง คือ ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 538/2469 มีข้อเท็จจริงว่า ทางราชการได้ด�ำเนินการตัดถนนตั้งแต่ปี พ.ศ. 2452 เรื่อยมาโดยการขอที่ดินจากเจ้าของที่ดิน ซึง่ ถนนตัดผ่าน จนเมือ่ ปี พ.ศ. 2459 ได้ตดั ถนนมาถึงทีด่ นิ พิพาท ซึง่ เจ้าของทีด่ นิ เดิม (พระเกรียงไกรกระบวนยุทธ) ยินยอมยกที่ดินตามโฉนดบางส่วนจ�ำนวน 80 ตารางวา ให้แก่รัฐบาลเพื่อตัดถนนโดยไม่คิดเอาค่าที่ดินและค่า รือ้ ถอน ทัง้ นี้ มิได้ดำ� เนินการโอนโฉนดทีด่ นิ ตามพระราชบัญญัตอิ อกโฉนดทีด่ นิ ร.ศ. 127 มาตรา 3936 แต่อย่างใด ต่อมาในขณะทางราชการลงมือท�ำถนนแล้ว เจ้าของทีด่ นิ เดิมได้โอนทีด่ นิ ตามโฉนดให้แก่โจทก์ (ผูเ้ ป็นบุตรเจ้าของ ที่ดินเดิม) โจทก์ได้ฟ้องรัฐบาลเพื่อเรียกค่าเสียหายส�ำหรับค่าที่ดินและรื้อถอนเป็นคดีนี้ โดยมีประเด็นว่า การที่ เจ้าของเดิมยกทีด่ นิ พิพาทให้แก่ทางราชการเพือ่ ท�ำถนนนัน้ ใช้ไม่ได้ตามกฎหมาย เนือ่ งจากมาตรา 39 พระราชบัญญัติ ออกโฉนดที่ดิน ร.ศ. 127 ก�ำหนดให้การยกที่ดินมีโฉนดให้แก่กันต้องแก้ทะเบียนต่อเจ้าพนักงานหอทะเบียน โจทก์เป็นผูท้ รี่ บั โอนมาจากพระเกรียงไกรกระบวนยุทธ ซึง่ ได้แก้ทะเบียนโดยถูกต้องตามกฎหมายแล้ว ทางราชการ จึงไม่มีสิทธิอันจะเถียงกับโจทก์ได้ ตัวอย่างเช่น มาลัย จั่นสัญจัย. (2478). ประชุมสารบาญค�ำพิพากษาฎีกา (รวมฎีกาตั้งแต่ร.ศ. 117 ถึง พ.ศ. 2475 เป็นเวลา 35 ปี)(ตอนที่ 5). พระนคร: โรงพิมพ์เดลิเมล์. (หน้า 2506-2522). มาลัย จั่นสัญจัย. (2479). ประชุมค�ำพิพากษาฎีกา (เล่ม 4 ตอนที่ 4). พระนคร: โรงพิมพ์สมรรถภาพ. (หน้า 804-809). สุปนั พูลพัฒน์.หนังสือรวมค�ำพิพากษาศาลฎีกา เรียงตามล�ำดับมาตรา เล่ม 1-2 ป.อาญา, แพ่ง บรรพ 1-6, วิอาญา, วิ.แพ่ง, ค�ำสัง่ ค�ำร้องศาลฎีกา และพระราชบัญญัติต่างๆ ที่ส�ำคัญ เริ่มแต่ พ.ศ. 2478-2491. (2494). พระนคร: บริษัทการพิมพ์ฮ่องกง จ�ำกัด. (หน้า 775-781). เนติบณ ั ฑิตยสภา. 19 มีนาคม 2560. รายชือ่ หนังสือหายากทีน่ ำ� ไปถ่ายภาพลักษณ์. [ออนไลน์]. สืบค้นจาก https://www.thethaibar. or.th/ thaibarweb/index.php?id=159. บริรักษ์นิติเกษตร. (2471). ฎีกาบรรทัดฐานกฎหมายที่ดิน. พระนคร: โรงพิมพ์เดลิเมล์. (หน้า 208-221). สุปัน พูลพัฒน์. (2507). ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 4 และทรัพย์สิน พร้อมด้วยค�ำพิพากษาศาลฎีกา เรียงล�ำดับมาตรา เริ่มแต่ ปี 2486 ถึงปี 2506 รวม 20 ปี. พระนคร: โรงพิมพ์หมั่นเฮ็ง. (หน้า 98-121).

36 พระราชบัญญัตอิ อกโฉนดทีด่ นิ ร.ศ. 127 มาตรา 39 บัญญัตวิ า่ “ผูใ้ ดได้รบั ประโยชน์เกีย่ วข้องด้วยเรือ่ งทีด่ นิ ซึง่ ได้รบั โฉนด ตามพระราชบัญญัตนิ ี้ คือ โดยการซือ้ ขาย ให้ปนั แลกเปลีย่ น รับมรดก เช่าถือ จ�ำน�ำหรือไถ่ถอน เป็นต้น ต้องน�ำโฉนดมาให้เจ้าพนักงานทะเบียนสอบแก้ทะเบียนตามข้อบังคับแล้ว จึงเป็นอันได้กระท�ำการนัน้ โดยถูกต้องด้วยกฎหมาย มิฉะนัน้ อย่าให้ถอื ว่าได้ให้อำ� นาจอย่างไรแก่กนั เป็นอันขาด เว้นไว้แต่ในการเช่าถืออันมีกำ� หนดไม่เกิน 3 ปี จึงไม่จ�ำเป็นต้องแก้ทะเบียน” 35

มีนาคม 2561

15

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กรรมการศาลฎีกาพิจารณาแล้วเห็นว่า เมื่อครั้นที่รัฐบาลจะตัดถนน เจ้าของที่ดินเดิมได้ ตกลงอุทศิ ทีด่ นิ ให้เป็นทางสาธารณประโยชน์ หาได้ยกให้เป็นส่วนตัวแก่จำ� เลยคนใดไม่ จ�ำเลยเป็นเพียงผูท้ ำ� การแทน รัฐบาลเท่านั้น เมื่อเจ้าของที่ดินได้ยินยอมแล้วและจ�ำเลยก็ได้ลงมือท�ำถนน ซึ่งแม้จะปรากฏต่อมาว่าเจ้าของเดิม จะได้โอนโฉนดยกที่ดินให้แก่โจทก์ก็ตาม แต่การอุทิศที่ดินให้แก่รัฐบาลท�ำถนนสาธารณประโยชน์และรัฐบาลได้ ท�ำไปแล้ว เจ้าของเดิมย่อมไม่อาจจะกลับใจเรียกคืนได้ ด้วยเหตุดังกล่าวโจทก์ผู้ที่ได้รับโอนมาจากเจ้าของเดิม ย่อมไม่มีอ�ำนาจจะฟ้องเรียกคืนได้เช่นกัน ส�ำหรับกรณีมาตรา 39 ของพระราชบัญญัติออกโฉนดที่ดินที่โจทก์ ยกอ้างนัน้ ไม่อาจปรับแก่คดีเรือ่ งนี้ เพราะเรือ่ งนีเ้ ป็นเรือ่ งทีเ่ จ้าของทีด่ นิ ยินยอมให้รฐั บาลจัดการให้สาธารณชนเดิน บนที่ดินของตนส่วนหนึ่งเท่านั้น มิได้มีการโอนที่ดินอย่างใดเลย ฎีกาข้อนี้ของโจทก์จึงฟังไม่ขึ้น

ค�ำพิพากษาฎีกานี้ได้เป็นบรรทัดฐานที่ศาลฎีกาในคดีอื่นๆ ยึดถือในเวลาต่อมา เช่น พิพากษาฎีกาที่ 662/2470 ทีว่ นิ จิ ฉัยว่า การยินยอมยกทีด่ นิ ของตนให้รฐั บาลตัดถนนเพือ่ ประโยชน์แก่สาธารณชน และถนนก็ได้ท�ำเสร็จไปแล้ว ดั่งนี้ตามกฎหมายหาจ�ำเป็นต้องท�ำเป็นลายลักษณ์อักษรไม่

จากนั้นได้มีค�ำพิพากษาของศาลอีกจ�ำนวนมากที่ได้ตัดสินมาโดยตลอดว่า การที่เจ้าของ ทีด่ นิ ได้แสดงเจตนาอุทศิ ทีด่ นิ ให้กบั รัฐเพือ่ สร้างถนนนัน้ 37 ไม่จำ� ต้องจดทะเบียนแต่อย่างใด การอุทศิ ย่อมสมบูรณ์ เมื่อได้แสดงเจตนาด้วยวาจาหรือลายลักษณ์อักษร กล่าวคือ ทรัพย์ที่อุทิศนั้นตกเป็นทรัพย์ที่เป็นสาธารณสมบัติ ของแผ่นดินโดยมิต้องไปท�ำการจดทะเบียนแต่อย่างใด โดยการอุทิศดังกล่าวนี้เป็นการอุทิศที่ดินโดยชัดแจ้ง นอกจากการอุทิศโดยชัดแจ้งแล้ว ศาลฎีกายังได้วางหลักเกี่ยวกับการอุทิศที่ดินให้เป็น ทางหลวงโดยปริยายดังปรากฏในค�ำพิพากษาฎีกาที่ 956/2471 ที่มีข้อเท็จจริงว่า ทางพิพาทเป็นทางเกวียน อยูใ่ นระหว่างทีน่ าของนายพุกและนางไหม รัฐบาลหรือผูใ้ ดไม่ได้จดั สร้างท�ำขึน้ ราษฎรใช้ทางพิพาทเป็นเส้นทาง ส�ำหรับเข็นข้าวและฟืนมาช้านานประมาณ 20 ปีแล้ว ต่อมานางไหมตาย จ�ำเลยเข้าท�ำนาของนางไหมและท�ำรั้ว ปิดกั้นทางพิพาทไม่ให้ยานพาหนะและราษฎรเดินผ่านไปมา ในกรณีนี้ถือว่าทางพิพาทเป็นทางหลวงส�ำหรับ สาธารณชนใช้สัญจรไปมาแล้ว ดังนั้น การที่จ�ำเลยท�ำการกีดขวางไม่ให้ยานพาหนะและราษฎรเดินผ่านไปมา จึงมีความผิดตามกฎหมายลักษณะอาชญามาตรา 336 (1)38 พิพากษาปรับจ�ำเลยและให้จ�ำเลยเปิดทางพิพาทนี้

ทัง้ นี้ พระยาเทพวิทรุ พหุลศรุตบดีได้กล่าวถึงค�ำพิพากษาฎีกาที่ 956/2471 ไว้ในหมายเหตุ ท้ายค�ำพิพากษาฎีกาที่ 320/247639 ว่าเป็นเรื่องที่เจ้าของที่ดินได้อุทิศที่ดินให้เป็นถนนสาธารณะโดยปริยาย เนือ่ งจากการทีเ่ จ้าของทีด่ นิ ยอมให้สาธารณชนได้สญ ั จรไปมาบนทีด่ นิ ของตนเป็นระยะเวลายาวนาน ย่อมถือได้วา่ เจ้าของทีด่ นิ ได้อทุ ศิ ทีด่ นิ ส่วนดังกล่าวให้เป็นถนนสาธารณะโดยปริยายแล้ว โดยได้อา้ งอิงถึงหลักกฎหมายอังกฤษ

รวมถึงการอุทิศที่ดินให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินประเภทอื่นๆ ด้วย กฎหมายลักษณะอาชญา มาตรา 336 (1) บัญญัตวิ า่ “ผูใ้ ดกีดกัน้ ทางหลวงโดยใช่เหตุ เช่น มันเอารถ หรือยานอย่างอืน่ หรือสิง่ ใดใดไปทอดทิง้ ไว้ให้สามารถจะเกิดอันตราย หรือขัดข้องแก่ความสะดวกในการไปมาของสาธารณชน ท่านว่ามันมีความผิดต้องระวางโทษชั้น 1” 39 บทระบิล เล่ม 1 ค�ำพิพากษาฎีกา พ.ศ. 2476 หน้า 477-480 วินิจฉัยว่า ทางเดินซึ่งเอกชนท�ำขึ้นเพื่อประโยชน์ให้คนเดินเข้าออกตลาดและ ห้องแถวในทีด่ นิ ของเขา ทัง้ มีประตูเปิดปิดให้เดินได้ตามควรแก่เวลาดังนี้ ถึงแม้จะเปิดให้เดินมาตัง้ 10 ปีแล้วก็ดี ไม่นบั ว่าเป็นทางสาธารณะ เมือ่ จ�ำเลยปิดกัน้ เสีย หามีความผิดตามมาตรา 336 ข้อ 2 แห่งกฎหมายลักษณะอาชญาไม่ 37 38

16

มีนาคม 2561

ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน

เรื่องการอุทิศที่ดินโดยปริยายนี้40 นับจากนั้นมาศาลฎีกาไทยได้ตัดสินเรื่องการอุทิศที่ดินให้เป็นสาธารณสมบัติ ของแผ่นดินโดยปริยายอีกจ�ำนวนมาก

จากการศึกษาแนวค�ำพิพากษาของศาลไทย สามารถสรุปหลักส�ำคัญของการอุทิศที่ดิน ให้เป็นสาธารณสมบัติได้ดังนี้

ก. การอุทิศที่ดินให้เป็นสาธารณะสมบัติของแผ่นดินมีผลสมบูรณ์เมื่อแสดงเจตนา

แม้การอุทศิ ทีด่ นิ ของตนให้เป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินทีม่ ลี กั ษณะคล้ายการยกให้ หรือการให้ แต่การอุทิศนี้มีลักษณะแตกต่างจากการให้หรือสัญญาให้ในหลายประการ กล่าวคือ การให้นั้นเป็น สัญญาประเภทหนึ่งที่จะต้องมีผู้แสดงเจตนาเสนอ (ผู้ให้) และผู้แสดงเจตนาสนองรับการให้ (ผู้รับ) ในขณะที่ การอุทศิ ทีด่ นิ นี้ หากพิจารณาจากแนวค�ำพิพากษาตัง้ แต่อดีตจนปัจจุบนั จะเห็นได้วา่ เป็นการแสดงเจตนาฝ่ายเดียว ของผูอ้ ทุ ศิ ตามหลักเรือ่ งการแสดงเจตนาทัว่ ไป อันต่างจากสัญญาให้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ทตี่ อ้ ง มีผรู้ บั การให้ดงั บัญญัตไิ ว้ในมาตรา 52141 เมือ่ การอุทศิ ไม่ใช่การให้แล้ว ดังนัน้ การอุทศิ ทีด่ นิ จึงไม่อยูภ่ ายใต้บงั คับ ของมาตรา 52542 แต่อย่างใด กล่าวคือ การอุทศิ มีผลสมบูรณ์ตามหลักการแสดงเจตนา (โดยชัดแจ้ง เช่น การอุทศิ ด้วยวาจา, การเขียนลายลักษณ์อักษร เป็นต้น หรือโดยปริยาย43) โดยมิต้องท�ำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อ พนักงานเจ้าหน้าที่แต่อย่างใด ซึ่งหลักการดังกล่าวนี้ได้รับการยอมรับโดยศาลปกครองด้วยเช่นกัน44

ข. พฤติการณ์ที่เข้าลักษณะของการอุทิศโดยปริยาย

จากการศึกษาค�ำพิพากษาของศาลพบว่าการวินิจฉัยเรื่องการอุทิศโดยปริยายในยุค แรกๆ นั้น มักเกี่ยวข้องกับข้อพิพาทเรื่องการกีดขวางทางหลวงหรือถนนหลวง45 เป็นส่วนใหญ่ พฤติการณ์ที่ศาลมักตัดสินว่าเป็นการอุทิศที่ดินให้เป็นทางหลวงโดยปริยาย ได้แก่ เจ้าของทีด่ นิ ยอมให้สาธารณชนโดยทัว่ ไปใช้ทดี่ นิ ของตนเป็นทางสัญจรไปมาโดยไม่มพี ฤติการณ์หวงห้าม46 เป็นเวลา โดยกล่าวว่า “...ทางหลวงอาจเกิดขึ้นได้โดยสาธารณชนได้ใช้มานาน (คือโดยอายุความ) วิธีอย่างอื่นที่ทางหลวงจะเกิดได้ คือ โดยกฎหมาย บัญญัติอย่างหนึ่ง กับเจ้าของที่ดินอุทิศให้อีกอย่างหนึ่ง (เทียบดูหลักตามกฎหมายอังกฤษ ในฮอลสบุรี เล่ม 16 ข้อ 40)...” นอกจากนี้ ยังได้กล่าวถึงเรื่อง การอุทศิ โดยปริยายในค�ำพิพากษาฎีกาที่ 200/2476 (บทระบิล เล่ม 1 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ พ.ศ. 2476 หน้า 262-264) โดยวินจิ ฉัยว่า เจ้าของทีด่ นิ ปล่อยให้ทดี่ นิ ของตนเป็นทางสาธารณชนใช้เดินไปมาเป็นเวลาตั้ง 20 ปีแล้ว จะปิดทางนั้นไม่ได้ เป็นความผิดตามกฎหมายลักษณะอาชญา มาตรา 336 ข้อ 2 ฐานปิดกั้น ทางหลวง แม้ที่ดินจะอยู่ในเขตโฉนดของตนก็ดี 41 มาตรา 521 บัญญัติว่า “อันว่าให้นั้น คือ สัญญาซึ่งบุคคลคนหนึ่งเรียกว่า ผู้ให้ โอนทรัพย์สินของตนให้โดยเสน่หาแก่บุคคลอีกคนหนึ่งเรียกว่า ผู้รับ และผู้รับยอมรับเอาทรัพย์สินนั้น” 42 มาตรา 525 บัญญัตวิ า่ “การให้ทรัพย์สนิ ซึง่ ถ้าจะซือ้ ขายกันจะต้องท�ำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าทีน่ นั้ ท่านว่าย่อมสมบูรณ์ ต่อเมื่อได้ท�ำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ในกรณีเช่นนี้ การให้ย่อมเป็นอันสมบูรณ์โดยมิพักต้องส่งมอบ” 43 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 123/2483 44 ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 351/2558 45 เช่น ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1776/2493, 1083/2477, 200/2476, 926/2474, 956/2471 46 เช่น ประชาชนทีใ่ ช้ทางพิพาทเดินเข้าออกมีจำ� นวนมากและหลายหมูบ่ า้ นด้วยกัน อย่างน้อยมีอยูถ่ งึ 70 คน (ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 172/2536) ทางพิพาทเป็นทางที่ประชาชนย่านทางพิพาทใช้เข้าออกตลาดบางเตยวันละไม่ต�่ำกว่า 70-80 คน และไม่เฉพาะประชาชนในหมู่ที่ 2 เท่านั้นที่ใช้ทางพิพาท ประชาชนหมู่ที่ 7 และหมู่ที่ 8 ก็ใช้ทางนี้ด้วย (ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1498/2529), ประชาชนในหมู่บ้านมีประมาณ 500-600 คน ใช้ทางพิพาทเดินไปมา หลายสิบปีแล้ว (ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 640/2510) เป็นต้น อย่างไรก็ตาม หากสาธารณชนที่ได้ใช้ทางสัญจรบนที่ดินของเอกชนมิใช่สาธารณะจ�ำนวนมากแล้ว ก็ไม่ถือว่าทางดังกล่าวเป็นถนนสาธารณะ ซึ่งเจ้าของที่ดินได้อุทิศให้โดยปริยาย เช่น ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3024/2556 40

มีนาคม 2561

17

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ทีย่ าวนานกว่า 10 ปีขนึ้ ไป47 นอกจากนี้ อาจมีพฤติการณ์อนื่ ๆ ทีศ่ าลพิจารณาประกอบว่าเป็นการอุทศิ โดยปริยาย ด้วยเช่นกัน ตัวอย่างเช่น เจ้าของที่ดินได้ปล่อยให้สาธารณชนสัญจรบนที่ดินของตนเป็นระยะเวลายาวนาน เมือ่ หน่วยงานของรัฐทีม่ ีอ�ำนาจหน้าทีด่ ูแลบ�ำรุงรักษาถนนสาธารณะได้เข้าปรับปรุงซ่อมแซมถนนดังกล่าวโดยใช้ งบประมาณของทางราชการเอง เจ้าของก็มิได้โต้แย้ง48 หรือหน่วยงานของรัฐได้ติดตั้งสิ่งสาธารณูปโภคบริเวณ ใกล้เคียงกับถนนพิพาทนัน้ เช่น ท่อประปา สายไฟฟ้า เพือ่ อ�ำนวยความสะดวกแก่สาธารณชนในการสัญจรไปมา โดยเจ้าของที่ดินก็ไม่โต้แย้งคัดค้านการกระท�ำดังกล่าวแต่อย่างใด49 หรือประชาชนในหมู่บ้านช่วยกันระดมเงิน เพือ่ มาใช้กอ่ สร้างถนนพิพาทในทีด่ นิ ของเจ้าของทีด่ นิ และเจ้าของทีด่ นิ ก็ไม่ได้หา้ มปรามขัดขวาง50 หรือเจ้าของทีด่ นิ ได้ทำ� แนวเขตของถนนพิพาทเพือ่ ให้สาธารณชนสัญจรไปมาอย่างชัดเจน เช่น ปลูกต้นไม้เป็นแนวเขตทีด่ นิ โดยเว้น ที่นอกเขตรั้วต้นไม้ให้เป็นทางคนเดิน51 เป็นต้น โดยไม่เพียงแต่ศาลยุติกรรมเท่านั้นที่ถือว่าพฤติการณ์ดังกล่าว เข้าลักษณะของการอุทิศโดยปริยาย แต่ศาลปกครองก็ได้ยอมด้วยเช่นกัน52 นอกจากนี้ ยังปรากฏหลักการทีส่ ำ� คัญทีเ่ กิดจากค�ำพิพากษาของศาล คือ ถนนหนทางนัน้ จะเป็นทางสาธารณะหรือไม่ยอ่ มเป็นไปตามสภาพของการใช้ ไม่จำ� ต้องให้ศาลมีคำ� สัง่ แต่อย่างใด53 อันมีความหมาย ว่าการพิจารณาว่าถนนหรือทางหลวงนั้นจะเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินหรือไม่ต้องพิจารณาจากสภาพของ การใช้ว่าได้มีการใช้โดยสาธารณชนเพื่อประโยชน์ของส่วนรวมหรือไม่ และต้องมีพฤติการณ์ว่าเจ้าของมิได้หวง กันมิให้ใช้แต่อย่างใด เช่นนี้ถนนหรือทางหลวงดังกล่าวที่เจ้าของอุทิศก็จะตกเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน โดยสภาพโดยมิต้องขอให้ศาลมีค�ำพิพากษาแต่อย่างใด

ค. สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินไม่สญ ู สิน้ สภาพเพราะการไม่ใช้และได้รบั การคุม้ ครอง ตามมาตรา 1305-1307 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เมื่อได้มีการอุทิศที่ดินให้เป็นถนนสาธารณะแล้ว ไม่ว่าจะเป็นการอุทิศโดยชัดแจ้ง หรือโดยปริยาย54 ย่อมท�ำให้ทดี่ นิ นัน้ ตกเป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินส�ำหรับพลเมืองใช้รว่ มกันตามประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1304 (2) ส่งผลให้ได้รับการคุ้มครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ อันได้แก่ ทีด่ นิ สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินจะโอนให้กนั มิได้ เว้นแต่อาศัยอ�ำนาจแห่งกฎหมายเฉพาะหรือพระราชกฤษฎีกา (มาตรา 1305) ห้ามมิให้ยกอายุความขึน้ ต่อสูก้ บั หน่วยงานซึง่ มีอำ� นาจหน้าทีด่ แู ลรักษาและคุม้ ครองปกป้องทีด่ นิ นัน้ (มาตรา 1306) และห้ามมิให้ยึดที่ดินซึ่งได้อุทิศให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน (มาตรา 1307) ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 998/2544, 2526/2540, 3859/2535, 3647/2529, 3169/2529 ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2775/2541, 4070/2536 49 ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 365/2536 50 ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 640/2510 51 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 599/2524 52 ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่วินิจฉัยในท�ำนองเดียวกัน ตัวอย่างเช่น อ. 252/2552 อ. 44/2546 อ. 10/2558 อ. 351/2558 อ. 1176/2558 อ. 1291/2558 อ. 65/2559 เป็นต้น 53 โปรดดู ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1542/2525 54 ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 123/2483 การที่คนเคยเดินผ่านทางพิพาทมาถึง 20 ปี หาท�ำให้ทางนั้นเป็นทางหลวงหรือทางสาธารณะเสมอไปไม่ ทาง พิพาทอยูใ่ นหน้าโฉนดกรรมสิทธิข์ องจ�ำเลย จะกลับกลายเป็นทางหลวงหรือทางสาธารณะก็ยอ่ มจะมีการอุทศิ โดยตรงหรือโดยปริยายทางใดทางหนึง่ เช่น แจ้ง เจตนาโดยชัดว่าอุทิศให้เป็นทางสาธารณะหรืออุทิศโดยปริยายปล่อยให้สาธารณชนใช้สอยเดินผ่านไปมาได้ตลอดเสมอมาไม่มีข้อก�ำหนดสงวนสิทธิ 47 48

18

มีนาคม 2561

ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน

ศาลฎีกายังได้วางหลักว่า เมือ่ เจ้าของทีด่ นิ ได้แสดงเจตนาอุทศิ ทีด่ นิ ของตนให้เป็นถนน สาธารณะแล้ว ย่อมจะกลับใจขอเพิกถอนหรือยกเลิกการแสดงเจตนาอุทศิ นัน้ ในภายหลังอีกไม่ได้55 หรือแม้ตอ่ มา เจ้าของที่ดินจะได้กลับเข้าครอบครองใช้ประโยชน์ที่ดินซึ่งได้อุทิศให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินนานเพียงใด ก็ตาม หรือเข้าหวงกันแสดงความเป็นเจ้าของที่ดินนั้นในภายหลัง ก็หามีผลท�ำให้กรรมสิทธิ์หรือสิทธิครอบครอง ในทีด่ นิ ส่วนนัน้ กลับคืนมาเป็นของเจ้าของเดิมไม่56 อีกทัง้ แม้ตอ่ มาสาธารณชนจะได้เลิกใช้ประโยชน์ในทางหลวงนัน้ แล้วตาม ทางหลวงนัน้ ย่อมหาสิน้ สภาพการเป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินเองแต่อย่างใดไม่ ยังคงต้องถือว่าเป็นทรัพย์ ตามมาตรา 1304 (2) อยู่นั่นเอง หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือสาธารณสมบัติของแผ่นดินไม่สิ้นสภาพเพราะการไม่ใช้ นั่นเอง

2.2.2 สภาพปัญหาที่เกิดขึ้น

เห็นได้วา่ หลักการอุทศิ ทีด่ นิ ให้เป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินนัน้ เป็นหลักทีพ่ ฒ ั นามาจาก ค�ำพิพากษาของศาล ซึง่ หลักนีไ้ ด้ชว่ ยปกป้องคุม้ ครองประโยชน์ของสาธารณชนทัว่ ไปเพือ่ ให้มสี ทิ ธิใช้สอยทรัพย์สนิ เป็นสาธารณประโยชน์ของแผ่นดิน ซึง่ โดยสภาพแล้วควรได้รบั การปกปักษ์และสงวนไว้เพือ่ ให้สาธารณชนหรือประชาชน ทั่วไปได้ใช้ร่วมกัน

ถ้าการอุทิศที่ดังกล่าวผู้อุทิศได้ไปจดทะเบียนโอนให้เป็นที่สาธารณะ57 หรือแบ่งหัก ที่สาธารณประโยชน์58แล้ว เช่นนี้ย่อมไม่ก่อให้เกิดปัญหาต่อการก�ำหนดเขตทางแต่อย่างใด เนื่องจากมีพยาน หลักฐานชัดแจ้งประกอบกับมีการรังวัดแบ่งส่วนกันอย่างชัดเจน ท�ำให้สามารถทราบได้แน่ชัดว่าพื้นที่ที่อุทิศนั้น อยูบ่ ริเวณใด ต�ำแหน่งใด ท�ำให้พสิ จู น์ทราบได้วา่ จุดแบ่งระหว่างทีด่ นิ ของเอกชนและเขตทางจะอยู่ ณ ต�ำแหน่งใด

อย่างไรก็ตาม พบกรณีว่า การอุทิศที่ดินให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินดังกล่าวนี้ มักไม่ได้ทำ� การจดทะเบียนโอนหรือแบ่งหักทีส่ าธารณประโยชน์แต่อย่างใด มีแต่เพียงการแสดงเจตนาของผูอ้ ทุ ศิ เท่านั้นและหลายกรณีเป็นการแสดงเจตนาที่ขาดพยานหลักฐานที่ชัดเจน แต่ศาลได้ยึดถือวางแนวมาโดยตลอด ว่าการอุทิศดังกล่าวสมบูรณ์แล้ว ดังนั้น ปัญหาเรื่องความไม่ชัดเจนของเขตทางจึงเกิดขึ้น ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2046/2517 การที่จ�ำเลยยื่นค�ำขอแบ่งแยกโฉนดที่ดินซอยพิพาทซึ่งมีผู้ใช้สัญจรไปมาอยู่แล้วให้เป็นทางสาธารณประโยชน์ และเคยท�ำบันทึกตกลงยกถนนซอยพิพาทให้แก่สุขาภิบาล แสดงว่าจ�ำเลยได้แสดงเจตนาอุทิศซอยพิพาทให้เป็นทางสาธารณประโยชน์แล้วย่อมมีผลท�ำให้ ถนนซอยพิพาทตกเป็นทางสาธารณประโยชน์โดยทันที แม้จำ� เลยยืน่ ค�ำขอต่อเจ้าพนักงานทีด่ นิ ขอยกเลิกค�ำขอจดทะเบียนแบ่งแยกเป็นทางสาธารณประโยชน์ ที่ยื่นไว้แต่เดิมก็ดี หรือจ�ำเลยบอกเลิกการยกให้ถนนซอยพิพาทต่อสุขาภิบาลก็ดี หาท�ำให้ถนนซอยพิพาทซึ่งได้กลายสภาพเป็นทางสาธารณประโยชน์ไปแล้ว เปลี่ยนสภาพกลับคืนมาเป็นทางเอกชนได้ 56 ตัวอย่างค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 94/2555 และค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5112/2538 57 กรณีที่เจ้าของที่ดินมีเจตนาอุทิศที่ดินของตนทั้งแปลงให้รัฐเพื่อสร้างถนน เจ้าของที่ดินสามารถไปจดทะเบียนโอนเป็นที่สาธารณประโยชน์ได้ โดยน�ำหนังสือแสดงสิทธิในทีด่ นิ และหลักฐานอืน่ ๆ ทีเ่ กีย่ วข้อง เช่น บัตรประจ�ำตัวเจ้าของทีด่ นิ ฯลฯ ไปยืน่ ค�ำขอจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ณ ส�ำนักงาน ที่ดิน การอุทิศที่ดินให้เป็นทางสาธารณประโยชน์ทั้งแปลงนี้ เรียกว่าการจดทะเบียนประเภท “โอนเป็นที่สาธารณประโยชน์” เมื่อได้จดทะเบียนโอนเป็น ที่สาธารณประโยชน์แล้ว หนังสือแสดงสิทธิในที่ดินฉบับเจ้าของที่ดินจะไม่คืนให้เจ้าของที่ดิน พนักงานเจ้าหน้าที่จะเก็บหนังสือแสดงสิทธิในที่ดินฉบับเจ้าของ ที่ดินเข้าสารบบของส�ำนักงานที่ดิน 58 กรณีที่เจ้าของที่ดินมีเจตนาแบ่งที่ดินของตนให้เป็นทางสาธารณประโยชน์เพียงบางส่วน การจดทะเบียนในกรณีนี้จะเรียกว่า “แบ่งหัก ที่สาธารณประโยชน์” โดยจะต้องท�ำมีการรังวัดแบ่งแยกส่วนที่เป็นทางสาธารณประโยชน์ออกจากส่วนที่ไม่ต้องการอุทิศ เมื่อจดทะเบียนแบ่งหัก ที่สาธารณประโยชน์แล้ว พนักงานเจ้าหน้าที่จะคืนหนังสือแสดงสิทธิในที่ดินให้แก่เจ้าของที่ดิน 55

มีนาคม 2561

19

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ทั้งนี้ การอุทิศที่ก่อให้เกิดปัญหาและอุปสรรคต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงมากที่สุด คือ การอุทิศโดยวาจาและการอุทิศโดยปริยาย โดยสรุปปัญหาและอุปสรรคได้ดังนี้

ก. ปัญหาที่เกิดจากหลักที่ว่าการอุทิศที่ดินมีผลสมบูรณ์ทันทีเมื่อแสดงเจตนา

จากการศึกษาค�ำพิพากษาของศาลฎีกาท�ำให้สรุปได้วา่ การอุทศิ ทีด่ นิ ให้เป็นสาธารณ สมบัติของแผ่นดินนั้นเป็นการแสดงเจตนาที่มีผลสมบูรณ์ทันทีโดยไม่ต้องจดทะเบียนใดๆ ทั้งสิ้น กล่าวคือ ไม่อยู่ ภายใต้บงั คับของมาตรา 129959 หรือมาตรา 52560 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เมือ่ เจ้าของทีด่ นิ ได้แสดง เจตนาอุทิศแม้โดยวาจาย่อมต้องถือว่าการแสดงเจตนาดังกล่าวมีผลใช้ได้แล้ว ส่งผลให้ที่ดินส่วนที่อุทิศตกเป็น สาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินมาตรา 1304 (2) เมือ่ การอุทศิ มีผลให้กรรมสิทธิอ์ นั เป็นทรัพยสิทธิประเภททีม่ คี วามส�ำคัญ อย่างยิ่งเกิดการเปลี่ยนมือจากเจ้าของเดิมตกไปเป็นของรัฐโดยที่ไม่ต้องมีการจดทะเบียนแต่อย่างใด หลักการ ดังกล่าวย่อมก่อให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนต่อบุคคลอื่นๆ ที่ไม่ได้ทราบหรือไม่อาจทราบถึงการอุทิศนั้น อีกทั้ง เมื่อการอุทิศนั้นสมบูรณ์ทั้งที่ขาดพยานหลักฐานที่ชัดเจนย่อมอาจก่อให้เกิดความคลาดเคลื่อนเข้าใจผิดในเนื้อที่ หรือต�ำแหน่งของที่ดินได้เช่นกัน ตัวอย่างเช่น ทางการขอให้ผู้อุทิศได้อุทิศที่ดินเพื่อสร้างถนนขนาด 4 เมตร ตามความเข้าใจของหน่วยงานรัฐทีก่ อ่ สร้างสายทาง การสร้างถนนขนาด 4 เมตรนีจ้ ะต้องใช้พนื้ ทีห่ รือเนือ้ ทีม่ ากกว่า 4 เมตรเนือ่ งจากถนนย่อมต้องมีสว่ นฐานรองรับและมีโครงสร้างถนนอย่างอืน่ (โดยส่วนฐานรองรับและโครงสร้างนี้ ถือว่าเป็นเขตทางนั่นเอง) แต่ส�ำหรับผู้อุทิศนั้นอาจเข้าใจว่าการสร้างถนนขนาด 4 เมตรนี้ หมายถึงพื้นที่ทั้งหมด ของถนน (รวมเขตทางแล้ว) มีความกว้างทัง้ หมด 4 เมตร61 ดังนัน้ เมือ่ เกิดความเข้าใจทีค่ ลาดเคลือ่ นกันประกอบกับ ไม่มเี อกสารหรือพยานหลักฐานทีช่ ดั เจน เช่นนีก้ จ็ ะน�ำไปสูข่ อ้ พิพาทเรือ่ งเขตทาง โดยเอกชนมักโต้แย้งว่าเขตทาง หรือสายทางได้รุกล�้ำเข้ามาในแดนกรรมสิทธิ์ของตน จากการศึกษาค�ำพิพากษาฎีกาในช่วงแรกๆ ทีม่ กี ารตัดสินเกีย่ วกับการอุทศิ ทีด่ นิ ให้เป็น ทางหลวงนี้ ก่อให้เกิดข้อสันนิษฐานว่าผูพ้ พิ ากษาไทยในยุคนัน้ น่าจะได้รบั อิทธิพลจากหลักกฎหมายเรือ่ งการอุทศิ ที่ดินให้เป็นถนนตามค�ำพิพากษาของศาลคอมมอนลอว์ เนื่องจากปรากฏในหมายเหตุท้ายฎีกาที่ 200/2476 โดยพระยาเทพ วิทรุ พหุลศรุตบดี ทีไ่ ด้กล่าวว่าเรือ่ งหลักการอุทศิ ทีด่ นิ ให้เป็นถนนสาธารณะนีเ้ ทียบได้กบั หลักตาม กฎหมายอังกฤษโดยอ้างถึงต�ำรากฎหมายที่มีชื่อว่า “ฮอลสบุรี” (Halsbury’s law of England) อย่างไรก็ตาม เมือ่ ได้ศกึ ษาหลักกฎหมายอังกฤษพบว่า การอุทศิ ทีด่ นิ ของเอกชนเพือ่ ให้ประชาชนได้ใช้ประโยชน์รว่ มกันนัน้ เป็นหลักการซึง่ เกิดขึน้ ครัง้ แรกในระบบคอมมอนลอว์ของประเทศอังกฤษ (English Common Law) โดยเรียกกันว่า “การอุทิศตามหลักคอมมอนลอว์” (The common law doctrine

มาตรา 1299 วรรคแรก บัญญัติว่า “ภายในบังคับแห่งบทบัญญัติในประมวลกฎหมายนี้หรือกฎหมายอื่นท่านว่าการได้มาโดยนิติกรรม ซึ่งอสังหาริมทรัพย์หรือทรัพยสิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์นั้นไม่บริบูรณ์ เว้นแต่นิติกรรมจะได้ท�ำเป็นหนังสือและได้จดทะเบียนการได้มากับพนักงาน เจ้าหน้าที่” 60 มาตรา 525 บัญญัตวิ า่ “การให้ทรัพย์สนิ ซึง่ ถ้าจะซือ้ ขายกันจะต้องท�ำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าทีน่ นั้ ท่านว่าย่อมสมบูรณ์ ต่อเมื่อได้ท�ำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ในกรณีเช่นนี้ การให้ย่อมเป็นอันสมบูรณ์โดยมิพักต้องส่งมอบ” 61 ข้อเท็จจริงดังกล่าวเกิดขึ้นจริง โปรดดูค�ำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 239/2552 59

20

มีนาคม 2561

ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน

of dedication)62 หลักดังกล่าวนี้มีความเหมือนกับหลักที่ปรากฏในค�ำพิพากษาของไทยอยู่หลายประการ เช่น การอุทศิ ทีด่ นิ เพือ่ ให้เป็นทางสาธารณนัน้ อาจเกิดขึน้ ได้โดยการอุทศิ โดยชัดแจ้งหรือโดยปริยายก็ได้ โดยศาลพิจารณา ว่าพฤติการณ์ทถี่ อื ว่าเป็นการอุทศิ โดยปริยาย ได้แก่ การทีเ่ จ้าของทีด่ นิ ได้ปล่อยให้ประชาชนทัว่ ไปหรือสาธารณชน ผ่านทางของตนโดยมิได้หวงกันเป็นระยะเวลาที่นานพอสมควร หรือการที่ยอมให้หน่วยงานของรัฐเข้ามาท�ำการ ซ่อมแซมถนนในที่ดินของตนโดยไม่แสดงอาการหวงกัน นอกจากนี้ ศาลอังกฤษยังวางหลักว่า การอุทิศที่ดิน ดังกล่าวนี้มีผลทันทีที่แสดงเจตนาโดยไม่ต้องไปท�ำการจดทะเบียนแต่อย่างใด63 แม้วา่ หลักการอุทศิ ทีด่ นิ ให้เป็นถนนหลวงของศาลอังกฤษจะเหมือนกับหลักทีศ่ าลฎีกาไทย ได้วางไว้ในหลายประการ แต่หากศึกษาโดยละเอียดแล้วจะพบว่า หลักการอุทิศตามศาลอังกฤษมีความแตกต่าง กับหลักที่เกิดจากศาลฎีกาไทยในประการที่ส�ำคัญมาก คือ เรื่องการโอนกรรมสิทธิ์ในที่ดินที่อุทิศ กล่าวคือ ศาลอังกฤษวางหลักว่าการทีเ่ จ้าของทีด่ นิ อุทศิ ทีด่ นิ เพือ่ ให้สาธารณชนสัญจร ไม่ถือว่าเจ้าของที่ดินได้โอนสิทธิโดยสมบูรณ์ในที่ดินของตนแก่สาธารณชน สาธารณชนมีเพียงสิทธิในการสัญจร ผ่านทีด่ นิ ของเจ้าของทีด่ นิ เท่านัน้ อันมีความหมายว่ากรรมสิทธิใ์ นทีด่ นิ ทีอ่ ทุ ศิ ให้เป็นทางหลวงหรือถนนหลวงนัน้ ยังคงเป็นของเจ้าของทีด่ นิ อยู่ กรรมสิทธิม์ ไิ ด้ตกเป็นของรัฐแต่อย่างใด สาธารณชนทัว่ ไปมีเพียงสิทธิได้ใช้ทางผ่าน ไปมาเท่านัน้ ดังนัน้ การอุทศิ ตามหลักค�ำพิพากษาของศาลนีม้ จี งึ ลักษณะเป็นการก่อให้เกิดภาระจ�ำยอมในการที่ สาธารณชนจะได้ใช้ทางเท่านั้น (public easement) โดยรัฐมิได้กรรมสิทธิ์ในที่ดินนั้นไปแต่อย่างใด64 ในขณะที่ ศาลไทยถือว่าการอุทศิ ทีด่ นิ ให้เป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินนีท้ ำ� ให้สทิ ธิในทีด่ นิ ดังกล่าวตกเป็นของรัฐทันที กล่าวคือ เจ้าของทีด่ นิ ทีไ่ ด้อทุ ศิ นัน้ สูญเสียกรรมสิทธิ์ อันก่อให้เกิดปัญหาในการก�ำหนดเขตทางทีช่ ดั เจน เพราะการอุทศิ นัน้ ท�ำให้ที่ดินส่วนนั้นตกเป็นของรัฐโดยที่หลายกรณีขาดซึ่งพยานหลักฐานที่แสดงถึงความชัดเจนในเรื่องขอบเขต และพื้นที่ของสายทางและเขตทาง ผลทีเ่ กิดขึน้ จากหลักทีว่ า่ การอุทศิ มีผลทางกฎหมายทันทีเมือ่ แสดงเจตนาท�ำให้ในทาง ปฏิบัตินั้นไม่มีความจ�ำเป็นจะต้องไปจดทะเบียนโอนที่ดินหรือแบ่งหักโฉนดกันแต่อย่างใด อีกทั้งหน่วยงานที่รับ การอุทิศจะให้ผู้อุทิศไปกระท�ำการดังกล่าวเช่นว่าก็ไม่ได้ นอกจากนี้ เจ้าหน้าที่ของกรมที่ดินก็ไม่อาจจดแจ้ง การอุทศิ ได้เองโดยพลการเพราะไม่อาจทราบได้วา่ มีการอุทศิ กันหรือไม่อย่างไร อีกทัง้ ศาลก็ไม่อาจบังคับให้ผอู้ ทุ ศิ รายละเอียดโปรดดู Sheryl Strauss and Emily Wallace-Jackson, “Property Law-Common Law Dedication: A Landowner’s Intent to Dedicate–Security Federal Savings & Loan Association V. C&C Investments, Inc., 448 N.W.2d 83 (Minn. Ct. App. 1989),” William Mitchell Law Review 17, 1 (1991). หน้า 373. คดีแรกซึ่งแสดงให้เห็นว่าศาลในระบบคอมมอนลอว์ของประเทศอังกฤษเริ่มมีแนวคิดในการยอมรับว่าเจ้าของที่ดินเอกชนอาจอุทิศที่ดินให้เป็น ประโยชน์แก่สาธารณะได้นั้น ปรากฏในคดี Rex v. Hudson เมื่อปี ค.ศ. 1732 (พ.ศ. 2275) ซึ่งเป็นคดีเกี่ยวกับสิทธิของประชาชนในการสัญจรบนถนน สาธารณะ โปรดดู Gowan v The Philadelphia Exchange Company (5 W. & S., 141) per Gibson, C.J. หลักการอุทศิ ทีด่ นิ ทีเ่ กิดจากค�ำพิพากษาของศาลมอนลอว์ ถูกเรียกในชือ่ อืน่ ๆ เช่นกัน เช่น Common law dedication อันเป็นหลักทีย่ อมรับ โดยศาลสหรัฐอเมริกา รายละเอียดโปรดดู Loyd P. Derby, Dedication of Land in California, 53 Cal. L. Review.559 (1965), p.559 63 Loyd P. Derby, Dedication of Land in California, 53 Cal. L. Review.559 (1965), p.585 64 อย่างไรก็ตาม การอุทิศที่ดินให้เป็นทางหลวงนั้นมีกรณีที่กรรมสิทธิ์ในที่ดินได้โอนจากเจ้าของที่ดินผู้อุทิศไปยังรัฐด้วยเช่นกัน โดยกรณีดังกล่าว เรียกว่าการอุทศิ โดยกฎหมาย หรือ Statutory dedication ซึง่ กฎหมายจะก�ำหนดวิธกี ารไว้อย่างชัดเจนพร้อมกับมีการรังวัดและท�ำแผนทีข่ องทีด่ นิ ทีจ่ ะอุทศิ ไว้ชัดเจน รายละเอียดโปรดดูรายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ 62

มีนาคม 2561

21

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ไปจดทะเบียนหรือแบ่งหักโฉนดได้เนือ่ งจากถือเป็นบรรทัดฐานมาโดยตลอดว่าการอุทศิ สมบูรณ์แล้วเมือ่ แสดงเจตนา โดยไม่จ�ำต้องมีการเปลี่ยนแปลงทางทะเบียนแต่อย่างใด หลักดังกล่าวยิ่งก่อให้เกิดปัญหามากขึ้นต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงเมื่อปรากฏว่า ทีด่ นิ ทีอ่ ทุ ศิ นัน้ ได้ถกู โอนต่อๆ ไป โดยทีผ่ รู้ บั โอนอาจไม่ทราบถึงการอุทศิ เนือ่ งจากไม่มใี ห้เห็นปรากฏในทางทะเบียน แต่อย่างใด เมื่อเวลาผ่านเลยไป การพิสูจน์น�ำสืบถึงเรื่องเขตทางจึงเป็นปัญหายุ่งยากที่จะต้องใช้เวลาเนิ่นนาน และส่งผลกระทบต่อแผนงานการก่อสร้างหรือขยายสายทางที่เส้นดังกล่าว

ข. ปัญหาที่เกิดจากหลักการอุทิศโดยปริยาย

ศาลไทยได้ยดึ ถือมาโดยตลอดว่า การทีเ่ จ้าของทีด่ นิ ได้ยนิ ยอมให้สาธารณชนหรือประชาชน ทัว่ ไปใช้ทดี่ นิ ของตนเป็นทางสัญจรเป็นเวลานานหลายสิบปีโดยไม่หวงกันหรือไม่หวงห้าม เช่นนีถ้ อื ว่าได้อทุ ศิ ทีด่ นิ ให้เป็นทางหลวงอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินโดยปริยายแล้ว ทั้งนี้ เกณฑ์ระยะเวลาที่มักกล่าวถึงคือเวลา หลายสิบปีหรือมากกว่าสิบปี ไม่อาจปฏิเสธได้วา่ หลักดังกล่าวได้ชว่ ยรักษาประโยชน์ของสาธารณชนทีไ่ ด้ใช้ถนนนัน้ มาเป็นเวลามาเนิ่นนานโดยสาธารณชนทั่วไปอาจมีความเข้าใจว่าถนนดังกล่าวนั้นเป็นทางสาธารณะที่ทุกคน มีสิทธิใช้ เนื่องจากมิได้มีผู้หนึ่งผู้ใดหรือเจ้าของมาแสดงอาการหวงห้ามแต่อย่างใด เมื่อถนนถูกใช้เป็นเวลานาน หรือเกินกว่าสิบปีแล้ว ถนนดังกล่าวย่อมตกเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน ทั้งนี้ การเป็นสาธารณสมบัติของ แผ่นดินนั้นพิจารณาจากสภาพของทรัพย์โดยไม่จ�ำต้องมีค�ำพิพากษาของศาลแต่อย่างใด65

เนือ่ งจากลักษณะของการอุทศิ ทีด่ นิ โดยปริยายนี้ แท้จริงแล้วเจ้าของทีด่ นิ อาจมิได้มเี จตนา จะอุทศิ ทีด่ นิ แต่อย่างใด เพียงแต่ตนเองละเลยมิได้หวงห้ามมิให้สาธารณชนมาใช้ทดี่ นิ ของตนเป็นทางสัญจรไปมา ในทางปฏิบัติแล้วการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจนของสายทางที่ได้มาจากการอุทิศที่ดินโดยปริยายนี้ท�ำได้ ยากมาก เพราะไม่อาจทราบได้แน่ชดั ว่าเขตทางของสายทางนัน้ อยู่ ณ จุดใดกันแน่66 ซึง่ โดยทัว่ ไปแล้วเจ้าของทีด่ นิ มักจะโต้แย้งสิทธิของหน่วยงานรัฐเสมอดังทีเ่ ห็นเป็นข้อพิพาททีศ่ าลจะต้องชีข้ าดว่าเจ้าของทีด่ นิ ถือว่าได้อทุ ศิ โดย ปริยายแล้ว67 ทัง้ นีส้ ำ� หรับถนนหรือสายทางทีโ่ ดยสภาพแล้วยังเป็นเส้นทางทีค่ นสัญจรไปหาอยู่ กล่าวคือ ยังปรากฏ ผิวจราจร ไหล่ทาง โครงสร้างถนนที่เป็นแนวเขตชัดเจน เช่นนี้การก�ำหนดเขตทางหลวงอาจจะไม่ยุ่งยากมากนัก แต่ส�ำหรับสายทางบางเส้นที่คงเหลือเฉพาะผิวจราจรเว้าแหว่งไม่เท่ากัน ส่วนบริเวณไหล่ทางหรือโครงสร้างถนน บางช่วงบางตอนมีหญ้าหรือต้นไม้ขนึ้ ปกคลุมหนาทึบจนไม่อาจสังเกตจุดหรือต�ำแหน่งเขตทางได้ เช่นนีก้ ารก�ำหนด เขตทางที่ชัดเจนก็จะกระท�ำได้ยากมาก เพราะโดยสภาพของถนนแล้วเมื่อประชาชนใช้น้อยลงหรือเลิกใช้แล้ว ย่อมมีหญ้าขึน้ ปกคลุมสายทางได้ แต่ถนนหรือสายทางดังกล่าวก็ยงั คงเป็นทางสาธารณะอยูด่ งั ทีศ่ าลได้วางหลักไว้ สาธารณสมบัติของแผ่นดินไม่สิ้นสภาพไปเพราะการไม่ใช้นั่นเอง โปรดดู ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1542/2525 ปัญหาเกิดขึ้นในต่างประเทศที่มีหลักการอุทิศที่ดินโดยปริยายอันเกิดจากค�ำพิพากษาของศาล Common Law เช่นกัน โปรดดู R.W. Jordan, A Road Less Travelled: Dedication, Acceptance & the Unwilling Ontario Municipality, The Ontario Land Surveyor Quarterly, Summer, 1998, p 24 67 กรณีดังกล่าวเกิดเป็นข้อพิพาทระหว่างหน่วยงานรัฐที่ดูแลทางหลวงกับเอกชนเจ้าของที่ดินเสมอ ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อ. 44/2546 อ. 294/2550 อ. 252/2545 อ. 771/2556 อ. 351/2558 อ. 1176/2558 อ. 1291/2558 เป็นต้น 65 66

22

มีนาคม 2561

ปัญหาและอุปสรรคทางกฎหมายต่อการก�ำหนดเขตทางหลวงที่ชัดเจน

นอกจากนั้น หลักจากค�ำพิพากษาที่ว่า เมื่อมีการอุทิศโดยปริยายแล้วถือว่าที่ดิน ที่อุทิศนั้นตกเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน หลักการเช่นนี้ยังสร้างความไม่ชัดเจนในการเข้าก�ำหนดเขตทาง เช่นกัน กล่าวคือ ไม่ชัดเจนว่าวันใดถือเป็นที่อุทิศโดยปริยายมีผล กรมทางหลวงชนบทจะสามารถเข้าด�ำเนินการ วัดเขตทางได้ตงั้ แต่เมือ่ ไร เพราะในทางปฏิบตั เิ มือ่ เจ้าหน้าทีไ่ ด้เข้าด�ำเนินการส�ำรวจพืน้ ทีเ่ พือ่ ขยายถนน (ในสายทาง ที่ได้มาโดยการอุทิศโดยปริยาย) เป็นไปได้ว่าเจ้าของที่ดินจะโต้แย้งว่าการขยายถนนนั้นได้รุกล�ำ้ เข้ามาในแดน กรรมสิทธิ์ของตน เมื่อเกิดข้อโต้แย้งดังกล่าว เจ้าหน้าที่มักจะหยุดการด�ำเนินการต่อไปและตรวจสอบข้อเท็จจริง แม้วา่ ถนนนัน้ ได้มกี ารใช้โดยสาธารณชนมาเป็นเวลานานแล้วก็ตาม ซึง่ หากสามารถรอได้หน่วยงานมักจะรอจนกว่า ศาลจะพิพากษาว่าบริเวณดังกล่าวนั้นเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินที่ได้มาโดยการอุทิศโดยปริยายเสียก่อน แต่ในกรณีจำ� เป็นเร่งด่วนเจ้าหน้าทีก่ จ็ ะด�ำเนินการต่อไปบนความไม่แน่ใจว่าการด�ำเนินการนัน้ จะชอบด้วยกฎหมาย หรือไม่ เพราะท้ายที่สุดอาจมีความเป็นไปได้ว่าศาลจะตัดสินที่ดินดังกล่าวเป็นของเอกชน ทั้งนี้ ความยากของการก�ำหนดเขตทางที่ชัดเจนในสายทางที่ได้มาโดยการอุทิศโดย ปริยายนี้จะทวีมากขึ้นหากสายทางดังกล่าวได้เริ่มคลายสภาพของถนนเช่นการมีต้นหญ้าขึ้นรกรุงรังหรือเหลือ ผิวจราจรเพียงเล็กน้อยเต็มที หรือเป็นทางสายที่สาธารณชนเลิกใช้ไปแล้ว เนื่องจากหลักการอุทิศที่ดินให้เป็น ทางหลวงนีม้ ไิ ด้อยูใ่ นบังคับของระบบทะเบียนแต่อย่างใด ท�ำให้ในทางปฏิบตั กิ ารการตรวจสอบสภาพทีส่ าธารณสมบัติ ของแผ่นดินในกรณีนี้ก็ท�ำได้ค่อนข้างยากเช่นกัน โดยจะเห็นว่าเมื่อเกิดข้อพิพาทขึ้น การสืบพยานมักจะกระท�ำ ในรูปของการสืบพยานบุคคลที่พอจะรู้เห็นถึงความเป็นมาของถนนหรือสายทางนั้น

บทสรุปและข้อเสนอแนะ จากการศึกษาพบว่าปัญหาและอุปสรรคของการของการก�ำหนดสายทางที่ไม่ชัดเจนนั้นจะต้องแยก พิจารณาว่าสายทางดังกล่าวเป็นสายทางทีต่ ดั ผ่านทีด่ นิ ของรัฐหรือเอกชนเนือ่ งจากสภาพปัญหามีความแตกต่างกัน อันน�ำไปสู่แนวทางแก้ไขปัญหาที่แตกต่างกัน กล่าวคือ ปัญหาของการก�ำหนดเขตทางได้ไม่ชัดเจนกรณีสายทาง ตัดผ่านที่ดินของรัฐนั้นเกิดปัญหาในการปฏิบัติของเจ้าหน้าที่ ที่อาจยังไม่คุ้นชินต่อหลักเกณฑ์ทางกฎหมาย ทีก่ ำ� หนดขัน้ ตอนของการได้มาซึง่ เขตทางเมือ่ สายทางตัดผ่านทีด่ นิ ของรัฐประเภทต่างๆ เนือ่ งจากทีด่ นิ ของรัฐมีอยู่ หลายประเภทโดยแต่ละประเภทอยูภ่ ายใต้หลักเกณฑ์ของกฎหมายทีแ่ ตกต่างกัน โดยการด�ำเนินการเพือ่ ให้ได้มา ซึ่งเขตทางที่ชัดเจนจะต้องปฏิบัติตามขั้นตอนและกระบวนให้ถูกต้องและครบถ้วนตามที่กฎหมาย กฎ ระเบียบ ทีเ่ กีย่ วข้องก�ำหนดไว้ จะเห็นปัญหานีม้ ใิ ช่ปญ ั หาข้อกฎหมายแต่อย่างใด แต่เป็นปัญหาในเรือ่ งการปฏิบตั งิ านของ เจ้าหน้าที่ โดยผูว้ จิ ยั ขอเสนอแนะแนวทางแก้ไขปัญหา โดยควรพิจารณาจัดวางโครงสร้างองค์กรเพือ่ รองรับการบริหาร จัดการทางด้านเขตทาง โดยจัดให้มีหน่วยงานที่ท�ำหน้าที่ในการจัดการกรรมสิทธิ์ที่ดินโดยเฉพาะ ซึ่งหน่วยงาน ดังกล่าวควรมีอ�ำนาจหน้าที่จัดการและรับผิดชอบด�ำเนินการเพื่อให้ได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในที่ดินและทรัพย์สินที่ใช้ ในงานทาง การจัดท�ำทะเบียนที่ดินและทะเบียนเขตทาง การด�ำเนินการต่อส่วนราชการในเรื่องขอใช้ประโยชน์ ในที่ดินของรัฐประเภทต่างๆ การจัดท�ำหลักฐานการอุทิศที่ดินให้เป็นสาธารณะประโยชน์ให้มีความชัดเจน และ การตรวจสอบระวางชี้แนวเขตที่สาธารณะกับแนวเขตทางของหน่วยงานเพื่อป้องกันไม่ให้เกิดการรุกล�้ำเขตทาง

มีนาคม 2561

23

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ส�ำหรับกรณีสายทางตัดผ่านที่ดินของเอกชน พบว่าสายทางที่ได้มาโดยการอุทิศจะประสบปัญหาไม่อาจ ก�ำหนดเขตทางได้อย่างชัดเจนมากที่สุด เนื่องจากหลักศาลไทยยึดถือหลักว่าการอุทิศที่ดินให้เป็นทางสาธารณะ มีผลสมบูรณ์เมื่อผู้อุทิศได้อุทิศโดยชัดแจ้งหรือโดยปริยาย โดยไม่จ�ำต้องมีการจดทะเบียนการโอนที่ดิน การแบ่ง หักโฉนดให้เป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินหรือการเปลีย่ นแปลงทางทะเบียนอย่างใด เมือ่ ไม่จำ� ต้องมีการจดแจ้ง หรือจดทะเบียนทีร่ ะบุถงึ ขอบเขตและพืน้ ทีข่ องทีด่ นิ ทีอ่ ทุ ศิ ไว้อย่างเป็นระบบย่อมท�ำให้ขาดพยานหลักฐานทีช่ ดั เจน ส่งผลต่อการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ในการก�ำหนดเขตทางเพราะไม่ทราบได้แน่ชัดว่าถึงเขตทาง แต่จะต้อง ตรวจสอบเอาจากสภาพของสายทาง (หลายกรณีสภาพของถนนมีการเปลี่ยนแปลงไป เช่นมีต้นไม้หรือต้นหญ้า ปกคลุม หรือกรณีชาวบ้านเข้ามาอาศัยหรือท�ำกินบริเวณดังกล่าว) ประกอบการสืบพยานบุคคล โดยปัญหา การก�ำหนดเขตทางทีช่ ดั เจนยิง่ ท�ำได้ยากขึน้ หากว่าการอุทศิ เกิดขึน้ มานานแล้วและทีด่ นิ ทีอ่ ทุ ศิ (ทีไ่ ม่มกี ารเปลีย่ นแปลง ทางทะเบียน) ถูกโอนเปลี่ยนมือไปยังผู้รับโอนคนอื่นๆ พฤติการณ์เช่นนี้ส่งผลกระทบอย่างยิ่งต่อการปฏิบัติงาน ของเจ้าหน้าทีก่ รมทางหลวงชนบททีต่ อ้ งประสบกับข้อยุง่ ยากและข้อพิพาททีอ่ าจเกิดขึน้ อันไม่เป็นผลดีตอ่ การพัฒนา สายทาง เพือ่ แก้ไขปัญหาความไม่ชดั เจนของเขตทางในสายทางทีไ่ ด้มาจากการอุทศิ เห็นควรเสนอแนวทางแก้ไข ปัญหาของที่ดินได้รับอุทิศมาแล้วดังนี้ - เจ้าหน้าทีก่ รมทางหลวงชนบทควรส�ำรวจและสอบเขตทางในสายทางทีไ่ ด้รบั การอุทศิ ทัง้ หมดทัง้ กรณี อุทิศโดยชัดแจ้งและโดยปริยาย เมื่อท�ำการส�ำรวจแล้วควรด�ำเนินดังนี้ ก. ส�ำหรับสายทางทีไ่ ม่มขี อ้ โต้แย้งเรือ่ งเขตทาง ต้องจัดให้มกี ารปักแนวเขตทางอย่างชัดเจนเพือ่ ป้องกัน ปัญหาข้อพิพาทที่อาจเกิดในอนาคต ข. ส�ำหรับสายทางที่มีข้อโต้แย้งเรื่องเขตทาง ต้องแยกพิจารณาว่าเป็นสายทางที่ได้มาโดยปริยาย หรือโดยชัดแจ้ง หากเป็นกรณีโดยปริยายควรด�ำเนินการขอคัดค�ำพิพากษาของศาลและด�ำเนินการ เจรจากับเจ้าของที่ดินหรือผู้รับโอนเพื่อหาข้อยุติเรื่องเขตทาง หากตกลงกันได้ถึงควรด�ำเนินการ ปักเขตทางให้ชดั เจน กรณีทตี่ กลงกันไม่ได้และไม่อาจก�ำหนดเขตทางได้ ต้องเปิดโอกาสให้เอกชน ใช้สทิ ธิทางศาลต่อไปเพือ่ น�ำไปสูก่ ารก�ำหนดเขตทางทีช่ ดั เจนต่อไป (โดยเขตทางยุตติ ามค�ำพิพากษา ของศาล) อย่างไรก็ตาม ข้อเสนอแนะทั่วไปที่จะควรจัดให้มีคือการน�ำเอาระบบการจดแจ้งหรือการบันทึกข้อมูล ทางทะเบียนมาใช้เพื่อรองรับหลักเรื่องการอุทิศที่ดินทั้งการอุทิศโดยชัดแจ้งหรือโดยปริยาย หลักการอุทิศที่ดินนี้ เป็นหลักทีเ่ กิดจากค�ำพิพากษาของศาลทีม่ ไิ ด้มกี ารบัญญัตไิ ว้เป็นกฎหมายลายลักษณ์อกั ษรอย่างชัดเจนโดยเฉพาะ หลักทีว่ า่ การอุทศิ ทีด่ นิ ให้เป็นสาธารณสมบัตขิ องแผ่นดินนัน้ มีผลสมบูรณ์เมือ่ ผูอ้ ทุ ศิ ได้แสดงเจตนาซึง่ หลักนีก้ อ่ ให้ เกิดการเปลี่ยนแปลงของกรรมสิทธิ์จากเจ้าของที่ดินไปตกแก่รัฐ เมื่อกรรมสิทธิ์มีการเปลี่ยนมือจึงควรมีระบบ การจดแจ้งหรือการบันทึกทางทะเบียนมารองรับหลักการอุทิศของศาล โดยการจดแจ้งหรือการบันทึกดังกล่าว ต้องมีการก�ำหนดรายละเอียดทีช่ ดั เจนถึงเนือ้ ที่ ต�ำแหน่งทีผ่ อู้ ทุ ศิ ได้อทุ ศิ โดยชัดแจ้งหรือโดยปริยาย มิเช่นนัน้ แล้ว จะก่อให้เกิดความไม่ชัดเจนต่อการปฏิบัติหน้าทีข่ องเจ้าหน้าทีท่ ี่เกีย่ วข้องและต่อบุคคลภายนอกที่รบั โอนที่ดินไป โดยสุจริตที่อาจต้องเสียหาย

24

มีนาคม 2561

แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สิน ขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์1 Approaches to Development of Law and Measures for Proceeding Against Assets of Human Trafficking Organized Crimes สุพัตรา แผนวิชิต2

บทคัดย่อ การด�ำเนินการกับทรัพย์สินในความผิดฐานค้ามนุษย์มีปัญหาการบังคับใช้กฎหมายหลายประการ อาทิ ปัญหาการริบทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิด ปัญหาการสืบสวนขยายผลเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สิน ปัญหาการริบทรัพย์สินตามกฎหมายฟอกเงิน ปัญหาการบังคับโทษปรับ ปัญหาการติดตามทรัพย์สินที่ถูกโอน และซุกซ่อนในต่างประเทศ และประเด็นเรื่องทรัพย์สินที่ตกเป็นของกองทุน ปัญหาดังกล่าวน�ำมาสู่ความจ�ำเป็น ในการแก้ไขเพิม่ เติมพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 เพือ่ ก�ำหนดมาตรการด�ำเนินการ กับทรัพย์สนิ เป็นการเฉพาะ มีสาระส�ำคัญเกีย่ วกับกระบวนการ อ�ำนาจพิเศษและคุณสมบัตขิ องผูต้ รวจสอบทรัพย์สนิ อ�ำนาจในการริบทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิด การก�ำหนดให้ทรัพย์สินตกเป็นของกองทุน การบังคับ โทษปรับ การริบทรัพย์สินตามมูลค่า การสั่งคืนทรัพย์สิน การใช้มาตรการทางภาษีและการเพิ่มบทก�ำหนดโทษ รวมถึงแนวทางการให้ความร่วมมือระหว่างประเทศ ทั้งนี้ เพื่อเพิ่มประสิทธิภาพในการด�ำเนินการกับทรัพย์สิน ท�ำลายต้นทุนและตัดวงจรขององค์กรอาชญากรรม ส่งผลให้ประเทศไทยมีมาตรการป้องกันและปราบปราม การค้ามนุษย์ที่สอดคล้องกับหลักสากลและเป็นที่ยอมรับจากนานาประเทศ

บทความนี้เป็นบทความวิจัยของโครงการวิจัยเรื่อง แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรม ค้ามนุษย์ (กันยายน 2560) ได้รับทุนสนับสนุนการวิจัยจากส�ำนักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย (สกว.)

2 น.ด. (มหาวิทยาลัยศรีปทุม), น.ม. (จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย), น.บ. (จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย), น.บ.ท. (เนติบัณฑิตไทย) 1

มีนาคม 2561

25

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstract Proceeding with assets in human trafficking cases experiences many problems with enforcement of the law, for example: problem with seizure of assets relating to commission of the offense; problem with further investigation for proceeding with assets; problem with seizure of assets under the anti-money laundering law; problem with imposition of fine penalty; problem with recovery of assets, which have been transferred and concealed in foreign countries; and issue with assets, which are vested in the Fund. The said problems lead to necessity for an amendment to Anti-Human Trafficking Act, B.E. 2551, in order to provide with specific measures for proceeding with the assets, whose essential matters concern special procedures and authority, and qualifications of the asset inspector, power to seize the assets relating to commission of the offense, prescription for the assets being vested in the Fund, imposition of the fine penalty, value confiscation, return of the assets, introduction of tax measures, and prescription of additional punishments, as well as approaches to provision with international cooperation, as to increase efficiency in proceeding with the assets, attacking the financial sources and disrupting the cycle of the organized crimes, giving Thailand anti-human trafficking measures, which are in accordance with the international principles and acceptable to civilized countries.

ความน�ำ จากรายงานผลการด�ำเนินงานป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ของประเทศไทย ประจ�ำปี 2557 ของส�ำนักงานเลขานุการคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ กระทรวงการพัฒนาสังคมและ ความมั่นคงของมนุษย์ พบว่าประเทศไทยยังคงมีสถานะเป็นประเทศต้นทาง ปลายทาง และทางผ่านของการ ค้ามนุษย์ ในปี 2557 มีผเู้ สียหายคดีคา้ มนุษย์ รวมทัง้ สิน้ 522 คน เป็นชาย 137 คน เป็นหญิง 385 คน หากแยก จ�ำนวนตามสัญชาติจะพบว่ามีผเู้ สียหายเป็นคนไทยจ�ำนวน 292 คน มักจะถูกแสวงประโยชน์จากการบริการทางเพศ ส่วนใหญ่มีภูมิล�ำเนาอยู่ในภาคเหนือและภาคตะวันออกเฉียงเหนือ มีปลายทางที่จังหวัดชลบุรี สมุทรปราการ สมุทรสาคร และกรุงเทพมหานคร ผูเ้ สียหายชาวลาวจ�ำนวน 108 คน มักจะถูกแสวงหาประโยชน์จากการบริการ ทางเพศ ส่วนใหญ่เดินทางเข้ามาทางจังหวัดอุบลราชธานี หนองคาย มุกดาหาร เลย ผูเ้ สียหายชาวเมียนมาจ�ำนวน 89 คน มักจะถูกแสวงหาประโยชน์จากการใช้แรงงานในภาคประมงและอุตสาหกรรมต่อเนือ่ ง ส่วนใหญ่จะเดินทาง เข้ามาทางจังหวัดเชียงราย เชียงใหม่ แม่ฮ่องสอน ตาก และกาญจนบุรี ผู้เสียหายชาวกัมพูชาจ�ำนวน 27 คน มักจะถูกแสวงหาประโยชน์จากการใช้แรงงานในภาคอุตสาหกรรมและโรงงาน โดยส่วนใหญ่จะเดินทางเข้ามาทาง จังหวัดสุรนิ ทร์ สระแก้ว และตราด และผูเ้ สียหายสัญชาติอนื่ ๆ จ�ำนวน 6 คน และจากรายงานผลการด�ำเนินงาน ป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ของประเทศไทยในปี 2557 พบว่า ส�ำนักงานต�ำรวจแห่งชาติ กรมสอบสวน 26

มีนาคม 2561

แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์

คดีพเิ ศษ และส�ำนักงานอัยการสูงสุด ได้บรู ณาการการบังคับใช้กฎหมายอย่างเข้มข้น โดยได้ตรวจพบคดีคา้ มนุษย์ ที่เริ่มมีการสอบสวนในปี 2557 รวมทั้งสิ้น 280 คดี จ�ำแนกเป็นคดีแสวงหาประโยชน์ทางเพศ 222 คดี แรงงาน 47 คดี และน�ำคนมาขอทาน 11 คดี ในช่วงปี 2557 มีจำ� เลย 155 คน ถูกศาลพิพากษาในความผิดฐานค้ามนุษย์ จ�ำนวน 104 คน การด�ำเนินการในช่วงทีผ่ า่ นมาประเทศไทยได้ให้ความส�ำคัญกับปัญหาการค้ามนุษย์มากขึน้ มีการด�ำเนินการ เพื่อป้องกันปราบปรามและแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์อย่างจริงจัง ด้วยตระหนักว่าเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชน อย่างร้ายแรง มีการพัฒนานโยบาย กฎหมาย มาตรการและกลไกในการด�ำเนินการเพื่อการป้องกันปราบปราม และแก้ไขปัญหาดังกล่าวมาอย่างต่อเนื่องและมีการแก้ไขปัญหาเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ในหลายด้านด้วยกัน อาทิ การลดจ�ำนวนการสอบสวน การด�ำเนินคดี การพิพากษาโทษและการระบุอตั ลักษณ์เหยือ่ การจัดตัง้ คณะกรรมการ ป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ การออกกฎกระทรวงซึ่งเพิ่มอายุขั้นต�่ำของแรงงานในภาคเกษตรและใน เรือประมงและก�ำหนดให้มกี ารท�ำสัญญาจ้างงาน แรงงานขัน้ ต�ำ่ ช่วงเวลาพักและวันหยุด การแก้ไขเพิม่ เติมกฎหมาย ว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 เพิม่ บทลงโทษผูก้ ระท�ำความผิดและให้ความคุม้ ครอง แก่ผู้ที่แจ้งข้อมูลที่เป็นประโยชน์ต่อเจ้าหน้าที่ของรัฐ การตราพระราชก�ำหนดการประมง พ.ศ. 2558 เพื่อเพิ่ม มาตรการในการควบคุม เฝ้าระวัง สืบค้นและตรวจสอบการประมง อันเป็นการป้องกัน ยับยั้ง และขจัดการท�ำ การประมงโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายให้สอดคล้องกับมาตรฐานสากล และเมื่อวันที่ 12 กันยายน 2557 พลเอก ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรี ได้แถลงนโยบายของคณะรัฐมนตรีต่อสภานิติบัญญัติแห่งชาติ โดยก�ำหนด นโยบายให้การค้ามนุษย์เป็นปัญหาเฉพาะหน้าทีต่ อ้ งได้รบั การป้องกันปราบปรามและแก้ไขอย่างจริงจังและมอบ นโยบาย “การป้องกันปราบปรามการค้ามนุษย์” เป็นวาระแห่งชาติ สรุปสาระส�ำคัญได้ว่า ต้องเร่งรัดบูรณาการ การท�ำงานของทุกหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง เพื่อช่วยกันสร้างความเข้าใจให้เกิดขึ้นทั้งในประเทศและต่างประเทศ เร่งสร้างมุมมองสังคมไทยให้ตระหนักว่าการค้ามนุษย์เป็นภัยใกล้ตวั และเป็นการกระท�ำทีผ่ ดิ กฎหมาย ต้องเคารพ ในสิทธิมนุษยชนของเพือ่ นมนุษย์ดว้ ยกัน เร่งปรับปรุงแก้ไขกฎหมายต่างๆ ทีเ่ ป็นอุปสรรค เพือ่ ให้ทกุ หน่วยงานที่ เกีย่ วข้องท�ำงานร่วมกันอย่างเป็นระบบได้อย่างแท้จริงและกวดขันการบังคับใช้กฎหมายอย่างจริงจัง ไม่วา่ จะเป็น สถานทีท่ อ่ งเทีย่ ว สถานประกอบการ โรงงาน การประมง พร้อมทัง้ ด�ำเนินการกับผูก้ ระท�ำความผิดทัง้ ข้าราชการ และพลเรือนอย่างเด็ดขาด แต่อย่างไรก็ดี จากรายงานเผยแพร่รายงานประจ�ำปีเรือ่ งสถานการณ์การค้ามนุษย์ปี 2558 (Trafficking in Persons Report 20153 หรือ TIP Report) ของกระทรวงการต่างประเทศสหรัฐอเมริการะบุวา่ ประเทศไทย ถูกจัดกลุม่ ไว้ในระดับเทียร์ 3 (Tier 3) กล่าวคือ ประเทศทีด่ ำ� เนินการไม่สอดคล้องกับมาตรฐานขัน้ ต�ำ่ ของกฎหมาย สหรัฐอเมริกาและไม่มีความพยายามแก้ไขปัญหา (หลังจากที่ในปี 2015 ได้ถูกลดอันดับจากระดับที่ 2 ซึ่งต้อง จับตามอง (Tier 2 Watch List)) ด้วยเหตุผลทีว่ า่ ประเทศไทยเป็นประเทศต้นทาง ปลายทาง และทางผ่านส�ำหรับ การค้าผูช้ าย ผูห้ ญิงและเด็กเพือ่ การบังคับใช้แรงงานและการบังคับค้าประเวณีในประเทศและระบุวา่ รัฐบาลไทย ไม่ได้ปฏิบตั ติ ามมาตรฐานขัน้ ต�ำ่ อย่างเต็มทีใ่ นการขจัดปัญหาการค้ามนุษย์ อีกทัง้ ไม่ได้ดำ� เนินความพยายามอย่าง 3

Trafficking in Persons Report, http://www.state.gov/documents/organization/245365.pdf, July 2015.

มีนาคม 2561

27

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มีนยั ส�ำคัญในการปฏิบตั ติ ามมาตรฐานขัน้ ต�ำ่ และสถานการณ์ลา่ สุดเมือ่ วันที่ 30 มิถนุ ายน 2559 จากการเผยแพร่ รายงานประจ�ำปีเรื่อง สถานการณ์การค้ามนุษย์ประจ�ำปี 2559 (Trafficking in Persons Report 2016 หรือ TIP Report 2016) ประเทศไทย ได้รบั การเลือ่ นอันดับอยูใ่ นบัญชีกลุม่ ที่ 2 ซึง่ ต้องจับตามอง (Tier 2 Watch List)4 โดยระบุวา่ ในปี พ.ศ. 2558 ประเทศไทยได้เพิม่ ความพยายามด�ำเนินการสืบสวนคดีการค้ามนุษย์เพือ่ ธุรกิจทางเพศ และคดีที่ต้องสงสัยว่ามีการบังคับใช้แรงงาน รวมถึงได้ด�ำเนินคดีและพิพากษาโทษนักค้ามนุษย์เป็นจ�ำนวนมาก และได้ด�ำเนินมาตรการเกี่ยวกับกรณีข้าราชการสมรู้ร่วมคิดการค้ามนุษย์ รวมทั้งการจัดตั้งแผนกคดีค้ามนุษย์ ในศาลอาญา เพื่อเพิ่มประสิทธิภาพพิพากษาคดี และจัดตั้งส�ำนักงานคดีค้ามนุษย์ในส�ำนักงานอัยการสูงสุด ส�ำหรับเกณฑ์ในการจัดระดับประเทศต่างๆ5 ใน TIP Report อ้างอิงถึงมาตรฐานขั้นต�่ำในการขจัด การค้ามนุษย์ตามมาตรา 108 ของกฎหมาย TVPA6 (The Trafficking Victims Protection Act, 2000) ที่ส�ำคัญได้แก่ รัฐบาลห้ามไม่ให้มีการค้ามนุษย์และมีการลงโทษหากมีการค้ามนุษย์เกิดขึ้น รัฐบาลได้ก�ำหนดบท ลงโทษที่ชัดเจนและเพียงพอต่อการค้ามนุษย์ที่เกี่ยวข้องกับการแสวงประโยชน์ทางเพศ การค้ามนุษย์ที่มีเหยื่อ เป็นเด็ก หรือการค้ามนุษย์ทมี่ กี ารข่มขืน การลักพาตัว หรือทีม่ เี หยือ่ เสียชีวติ รัฐบาลได้กำ� หนดบทลงโทษทีร่ นุ แรง เพียงพอต่อการป้องกันไม่ให้เกิดการค้ามนุษย์และสะท้อนความร้ายแรงของความผิด เป็นต้น ผลจากการทบทวนข้อมูลงานวิจยั เพือ่ แก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ทผี่ า่ นมาพบว่า ส่วนใหญ่เป็นการวิจยั ด้าน การป้องกันและการเยียวยาความเสียหาย อาทิ การศึกษาวิจยั ประเด็นปัญหาการคุม้ ครองเหยือ่ จากการค้ามนุษย์ ปัญหาการปฏิบัติต่อเหยื่อค้ามนุษย์ ปัญหาเรื่องการคัดแยกเหยื่อ ปัญหาความร่วมมือระหว่างหน่วยงานหรือสห วิชาชีพที่เกี่ยวข้อง แต่ส�ำหรับงานวิจัยในด้านการปราบปรามการค้ามนุษย์พบว่ามีการศึกษาวิจัยเกี่ยวกับปัญหา การบังคับใช้กฎหมายด้านการด�ำเนินคดีอาญาปรากฏตามโครงการศึกษาการบังคับใช้กฎหมายภาคความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญาเกีย่ วกับเจ้าพนักงานและการค้ามนุษย์ (คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2558)7 ในรายงานวิจยั นีไ้ ด้มงุ่ ศึกษาการบังคับใช้กฎหมายทีเ่ กีย่ วการทุจริตของเจ้าหน้าทีร่ ฐั ในความผิดฐานค้ามนุษย์ และมี ข้อเสนอแนะให้แก้ไขความผิดเกีย่ วกับการทุจริตของเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญาและพระราชบัญญัติ ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542 และให้แก้ไขนิยามความหมายของ ค�ำว่า “แสวงหาประโยชน์โดยมิชอบ” ในพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 แต่ไม่มี ประเด็นศึกษาเรือ่ งมาตรการทางด้านทรัพย์สนิ กับขบวนการค้ามนุษย์แต่อย่างใด ส่วนการศึกษาวิจยั เรือ่ งการติดตาม Trafficking in Persons Report, http://www.state.gov/documents/organization/258876.pdf, June 2016. ตามเกณฑ์ในกฎหมาย TVPA เป็น 4 ระดับ ได้แก่ ระดับที่ 1 (Tier 1) คือ ประเทศที่ด�ำเนินการสอดคล้องกับมาตรฐานขั้นต�่ำตามกฎหมาย ของสหรัฐอเมริกา ทั้งด้านการป้องกันและบังคับใช้กฎหมายต่อต้านการค้ามนุษย์และการคุ้มครองเหยื่อการค้ามนุษย์, ระดับที่ 2 (Tier 2) คือ ประเทศที่ ด�ำเนินการไม่สอดคล้องกับมาตรฐานขั้นต�่ำตามกฎหมายสหรัฐอเมริกาแต่มีความพยายามปรับปรุงแก้ไข, ระดับที่ 2 (Tier 2 Watch List) ซึ่งต้องจับตามอง เป็นพิเศษคล้ายกับ Tier 2 โดยมีจ�ำนวนเหยื่อการค้ามนุษย์เพิ่มขึ้น หรือไม่มีหลักฐานชัดเจนว่ารัฐบาลเพิ่มความพยายามด�ำเนินการต่อต้านการค้ามนุษย์ และระดับที่ 3 (Tier 3) คือ ระดับต�่ำสุด หมายถึงประเทศที่ด�ำเนินการไม่สอดคล้องกับมาตรฐานขั้นต�่ำตามกฎหมายสหรัฐอเมริกา และไม่มีความพยายาม แก้ไข ซึ่งสหรัฐอเมริกาอาจพิจารณาระงับการให้ความช่วยเหลือที่มิใช่ความช่วยเหลือเพื่อมนุษยธรรมและการค้าได้ 6 Trafficking Victims Protection Act: Minimum Standards for the Elimination of Trafficking in Persons, http://www.state. gov/j/tip/rls/tiprpt/2011/164236.htm 7 ณรงค์ ใจหาญและคณะ, โครงการศึกษาการบังคับใช้กฎหมายภาคความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาเกีย่ วกับเจ้าพนักงานและการค้ามนุษย์, (กรุงเทพมหานคร : ส�ำนักงานกิจการยุติธรรม, 2558).

4 5

28

มีนาคม 2561

แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์

เส้นทางเงินทีป่ รากฏตามโครงการวิจยั เรือ่ งการติดตามเส้นทางการเงินของขบวนการค้าผูห้ ญิงและเด็กในอนุภมู ภิ าค ลุ่มแม่น�้ำโขง (วีระพงษ์ บุญโญภาส และสุพัตรา แผนวิชิต, 2558)8 นั้น มีขอบเขตศึกษาเฉพาะการบังคับใช้ กฎหมายฟอกเงินกับการติดตามเส้นทางการเงินของขบวนการค้าผูห้ ญิงและเด็กในอนุภมู ภิ าคลุม่ แม่นำ�้ โขงเท่านัน้ โดยวิเคราะห์เปรียบเทียบกับมาตรฐานสากลด้านการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินและการต่อต้านการสนับสนุน ทางการเงินแก่การก่อการร้าย เพื่อให้การก�ำหนดแนวทางในการติดตามเส้นทางการเงินในขบวนการค้ามนุษย์ เป็นไปตามหลักสากล โดยเสนอแนะให้มีการวางแนวปฏิบัติของสถาบันการเงินในฐานะผู้มีหน้าที่รายงาน ตามกฎหมายเกี่ยวกับการตรวจและเฝ้าระวังการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ที่อาจกระท�ำการฟอกเงิน ผ่านสถาบันการเงิน งานวิจัยดังกล่าวมิได้มีการศึกษามาตรการการด�ำเนินการกับทรัพย์สินตามพระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 แต่อย่างใด หากพิจารณาได้จากการด�ำเนินงานที่ผ่านมาพบว่า ปัญหาการค้ามนุษย์ก็ยังไม่หมดไปหรือมีแนวโน้ม ทีจ่ ะลดลงแต่ประการใด ไม่วา่ จะใช้มาตรการลงโทษทีร่ นุ แรงเพียงใด ด้วยเหตุทขี่ บวนการค้ามนุษย์มรี ปู แบบของ การกระท�ำความผิดในลักษณะขององค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ มีการรวมตัวกันของอาชญากรรมหลายอย่าง มีการแบ่งงานแบ่งหน้าที่รับผิดชอบ มีเครือข่ายเพื่อการติดต่อประสานงานกันในหลายๆประเทศ โดยมุ่งหวังให้ ได้เงินจํานวนมหาศาลเป็นผลตอบแทน และน�ำเงินที่ได้จากการกระท�ำความผิดนี้ใช้ต่อยอดเพื่อกระท�ำความผิด เกีย่ วกับการค้ามนุษย์และความผิดอืน่ ทีร่ นุ แรงต่อไป ท�ำให้ความผิดประเภทนีย้ ากต่อการปราบปราม โดยเฉพาะ การสืบสวนไปถึงตัวผูบ้ งการ และจากการด�ำเนินคดีทผี่ า่ นมาในด้านการด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ ในความผิดเกีย่ วกับ การค้ามนุษย์ไม่สามารถขยายผลเพื่อตัดวงจรของขบวนการค้ามนุษย์ได้ พิจารณาจากสถิติมูลค่าทรัพย์สิน ทีศ่ าลสัง่ ให้ตกเป็นของแผ่นดินตามกฎหมายป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินตัง้ แต่เริม่ มีการบังคับใช้กฎหมาย ฟอกเงินคือ พ.ศ. 2543 จนถึง พ.ศ. 2556 พบว่ามีการด�ำเนินคดีกับผู้กระท�ำความผิดในมูลฐานที่ 2 ในความผิด เกีย่ วกับเพศตามประมวลกฎหมายอาญาฯ ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยมาตรการในการป้องกันและปราบปราม การค้าหญิงและเด็กฯ ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณี หรือความผิดเกีย่ วกับ การเป็นเจ้าของกิจการการค้าประเวณีเพียง 20 คดี จ�ำนวน 95,106,989.18 บาท และมีการด�ำเนินการสั่งยึด หรืออายัดทรัพย์สนิ ในความผิดฐานค้ามนุษย์ตามพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์เพียง 9 เรือ่ ง และมีมลู ค่าทรัพย์สนิ ทีย่ ดึ อายัดเป็นจ�ำนวน 45,541,676 บาท โดยในปี 2556 มีการด�ำเนินการยึดอายัดทรัพย์สนิ จ�ำนวน 2 คดี เท่านั้น และในปีงบประมาณ 2557 มีเรื่องที่อยู่ระหว่างการสืบสวนรวบรวมพยานหลักฐานและ ตรวจสอบทรัพย์สินเกี่ยวกับการกระท�ำความผิดฐานค้ามนุษย์ที่ได้รับรายงานจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง จ�ำนวน 107 เรื่อง ได้ด�ำเนินการสืบสวน รวบรวมพยานหลักฐาน และตรวจสอบทรัพย์สินแล้วไม่พบว่าผู้กระท�ำความผิด ฐานค้ามนุษย์มีทรัพย์สินที่สามารถด�ำเนินการตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินได้ จ�ำนวน 50 เรื่อง ได้ด�ำเนินการยึดหรืออายัดทรัพย์สิน จ�ำนวน 1 เรื่อง มูลค่าทรัพย์สินประมาณ 2 ล้านบาท ข้อมูลดังกล่าวเป็นการยืนยันข้อเท็จจริงว่าไม่สามารถใช้บังคับกฎหมายฟอกเงินเพื่อด�ำเนินการกับผู้กระท�ำ ความผิดทีเ่ ป็นองค์กรอาชญากรรมหรือขบวนการค้ามนุษย์ขนาดใหญ่ได้ อย่างไรก็ดี ในช่วงระหว่างปี 2556-2560 วีระพงษ์ บุญโญภาส และสุพตั รา แผนวิชติ , โครงการวิจยั การติดตามเส้นทางการเงินของขบวนการค้าผูห้ ญิงและเด็กในอนุภมู ภิ าคลุม่ แม่นำ�้ โขง, (กรุงเทพมหานคร : สถาบันเพื่อการยุติธรรม แห่งประเทศไทย, 2558).

8

มีนาคม 2561

29

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จากรายงานสถิตดิ ำ� เนินการกับทรัพย์สนิ ในมูลฐานความผิดเกีย่ วกับการค้ามนุษย์ของส�ำนักงาน ปปง. ข้อมูลจนถึง วันที่ 31 สิงหาคม 2560 พบว่า มีการด�ำเนินการกับทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดเป็นจ�ำนวนมาก กล่าวคือ มูลค่าทรัพย์สนิ ทีค่ ณะกรรมการธุรกรรมมีคำ� สัง่ ยึดและอายัดทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วข้องกับการกระท�ำความผิด ไว้ชั่วคราวเป็นจ�ำนวน 548,713,170.95 บาท ในจ�ำนวนดังกล่าวมูลค่าทรัพย์สินที่ ปปง. ส่งให้พนักงานอัยการ เป็นจ�ำนวน 548,713,170.95 บาท และพนักงานอัยการได้มีค�ำสั่งยื่นค�ำร้องต่อศาลขอให้ทรัพย์สินนั้นตกเป็น ของแผ่นดินมีมูลค่าเป็นเงินจ�ำนวน 548,713,170.95 บาท โดยศาลได้มีค�ำสั่งให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดิน เป็นเงินจ�ำนวน 116,355,760.59 บาท และมีทรัพย์สนิ ทีอ่ ยูร่ ะหว่างรอการพิจารณาของศาลแพ่งเป็นเงินจ�ำนวน 635,144,250.53 บาท สาเหตุที่จ�ำนวนทรัพย์สินที่ยึดหรืออายัดมีมูลค่ามากขึ้นอย่างมีนัยยะส�ำคัญนั้น ส่วนหนึ่ง มาจากนโยบายภาครัฐในการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ซึ่งเป็นวาระแห่งชาติและความพยายามที่จะ ด�ำเนินการบังคับใช้กฎหมายให้มีประสิทธิภาพเพื่อให้ประเทศไทยหลุดพ้นจากบัญชีกลุ่มที่ 3 (Tier 3) จากสถานการณ์ดงั กล่าว จึงเป็นปัญหาส�ำคัญทีจ่ ำ� เป็นต้องศึกษาวิจยั เพือ่ พัฒนาศักยภาพด้านการป้องกัน และปราบปรามผู้กระท�ำความผิดเพื่อแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ทั้งกระบวนการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการก�ำหนด มาตรการด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ มาใช้เพือ่ ท�ำลายและสกัดกัน้ เงิน ทรัพย์สนิ หรือผลประโยชน์จากการกระท�ำความผิด เพือ่ ตัดวงจรอาชญากรรม โดยการยึดอายัดและการร้องขอให้ทรัพย์สนิ ตกเป็นของแผ่นดิน บนแนวคิดและหลักการ ทีว่ า่ หากประเทศไทยมีกฎหมายและมาตรการทีม่ ปี ระสิทธิภาพในการด�ำเนินการริบทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับความผิด ฐานค้ามนุษย์แล้ว กฎหมายและมาตรการดังกล่าวจะเป็นเครือ่ งมืออย่างดีของภาครัฐในการปราบปรามผูก้ ระท�ำ ความผิดและการสร้างความร่วมมือระหว่างประเทศ เพราะเมื่อองค์กรอาชญากรรมไม่สามารถใช้ประโยชน์จาก ทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระท�ำความผิดแล้ว แรงจูงใจและต้นทุนของการกระท�ำความผิดจะหมดไป ความผิด เกีย่ วกับการค้ามนุษย์ลดน้อยลง ส่งผลให้ประเทศไทยมีมาตรการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ทสี่ อดคล้อง กับมาตรฐานสากลและเป็นที่ยอมรับจากนานาประเทศ

ปัญหาการด�ำเนินมาตรการด้านทรัพย์สินในความผิดฐานค้ามนุษย์ จากผลการศึกษารูปแบบการฟอกเงิน แนวคิด ทฤษฎีที่เกี่ยวข้องกับการด�ำเนินมาตรการริบทรัพย์สิน ที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดฐานค้ามนุษย์ พบว่า องค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์มีความยากในการวิเคราะห์ และมูลค่ารายได้ที่แท้จริง เพราะส่วนใหญ่การค้ามนุษย์จะอยู่รวมกับองค์กรอาชญากรรมประเภทอื่น เช่น การค้าประเวณี การเข้าเมืองผิดกฎหมาย การค้ายาเสพติดและค้าอาวุธ การพนัน การปลอมแปลงเอกสาร เป็นต้น และมีความยากล�ำบากในการด�ำเนินคดี ไม่ว่าจะเป็นด้านการสืบสวนสอบสวนคดีระหว่างประเทศ การเข้าถึง และการแสวงหาพยานหลักฐาน โดยเฉพาะพยานหลักฐานจากเหยื่อการค้ามนุษย์ อาชญากรรมการค้ามนุษย์ จึงเป็นการกระท�ำความผิดทีม่ คี วามเสีย่ งต�ำ่ แต่ผลตอบแทนสูง ท�ำให้องค์กรอาชญากรรมสามารถท�ำก�ำไรได้เป็น จ�ำนวนมากและน�ำเงินทีไ่ ด้จากการกระท�ำความผิดไปผ่านกระบวนการฟอกเงิน ซึง่ วิธกี ารฟอกเงินมีความแตกต่างกัน ตามภูมิภาคของโลก ส่วนใหญ่มักปรากฏในรูปแบบที่เน้นการใช้เงินสด การใช้ผู้ขนส่งเงินสดหรือเชิดบุคคลอื่น ขึ้นบังหน้า การใช้ระบบธนาคารใต้ดิน การลงทุนในต่างประเทศ การตั้งบริษัทบังหน้า การใช้บริการสั่งจ่ายเงิน และบัญชีธนาคาร การลงทุนในอสังหาริมทรัพย์ ดังนัน้ แนวคิดและทฤษฎีทนี่ ำ� มาวิเคราะห์ในการศึกษาวิจยั ครัง้ นี้ 30

มีนาคม 2561

แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์

จึงเป็นแนวคิดทฤษฎีที่เกี่ยวข้องกับรูปแบบการด�ำเนินการขององค์กร ได้แก่ ทฤษฎีองค์กรอาชญากรรม เพื่อให้ สามารถเข้าใจถึงรูปแบบความร่วมมือและการสั่งการขององค์กรอาชญากรรม ส่งผลต่อการก�ำหนดมาตรการ ด้านกฎหมายเพื่อด�ำเนินการกับผู้บงการหรือหัวหน้าองค์กร และแนวคิดเกี่ยวกับการด�ำเนินการกับทรัพย์สิน ซึง่ เป็นรายได้หรือมูลเหตุจงู ใจในการกระท�ำความผิดขององค์กรอาชญากรรม ได้แก่ แนวคิดทางนิตเิ ศรษฐศาสตร์ เพือ่ ตัดแรงจูงใจของอาชญากรรม อันเป็นการวิเคราะห์มลู เหตุเกีย่ วกับแรงจูงใจในการกระท�ำความผิดผ่านแนวคิด ทางนิติเศรษฐศาสตร์เพื่อตัดแรงจูงใจของอาชญากร เพื่อวางมาตรการและแนวทางป้องกันและปราบปราม การกระท�ำความผิดโดยตัดแรงจูงใจทางด้านทรัพย์สินและผลประโยชน์ที่องค์กรอาชญากรรมต้องการ โดยใช้ หลักว่า ย่อมไม่มปี ระโยชน์ใดเลยทีจ่ ะกระท�ำความผิด ถ้าหากผูก้ ระท�ำความผิดไม่สามารถใช้ประโยชน์จากรายได้ หรือทรัพย์สนิ ทีไ่ ด้รบั จากการกระท�ำความผิดนัน้ แนวคิดเกีย่ วกับการริบทรัพย์ตามมูลค่า (Value Confiscation) ที่ให้อ�ำนาจศาลสามารถสั่งให้จ�ำเลยจ่ายเงินหรือส่งมอบทรัพย์สินอื่นที่มีมูลค่าเท่ากับทรัพย์สินที่ศาลสั่งริบได้ ดังทีป่ รากฎในอนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยการต่อต้านการลักลอบค้ายาเสพติดและวัตถุทอี่ อกฤทธิต์ อ่ จิตและ ประสาท ค.ศ. 1988 ข้อ 5 วรรค 1 อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านอาชญากรรมข้ามชาติที่จัดตั้ง ในลักษณะองค์กร ค.ศ. 2000 ข้อ 12 และอนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003 ข้อ 31 และแนวคิดเกี่ยวกับการแบ่งเฉลี่ยทรัพย์สิน (Asset Sharing) ซึ่งเป็นหลักที่มีขึ้นเพื่อเสริมสร้างความร่วมมือ ระหว่างประเทศในการด�ำเนินการกับทรัพย์สินร่วมกัน โดยมีข้อบัญญัติที่ก�ำหนดให้รัฐภาคีต้องแบ่งผลประโยชน์ ในทรัพย์สินที่ริบได้ให้แก่รัฐอื่น ภายหลังที่ได้ด�ำเนินการริบทรัพย์สินตามที่ได้รับค�ำร้องขอ โดยรัฐภาคีแต่ละรัฐ ต้องรับเอามาตรการทางนิตบิ ญ ั ญัตแิ ละมาตรการอืน่ ใดทีเ่ ป็นไปตามหลักการพืน้ ฐานแห่งกฎหมายภายในของตน ทีจ่ ำ� เป็นเพือ่ ให้เจ้าหน้าทีผ่ มู้ อี ำ� นาจสามารถส่งคืนทรัพย์สนิ ทีถ่ กู ริบเมือ่ ด�ำเนินการตามค�ำร้องขอของอีกรัฐภาคีหนึง่ ดังทีป่ รากฏในอนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยการต่อต้านการลักลอบค้ายาเสพติดและวัตถุทอี่ อกฤทธิต์ อ่ จิตและ ประสาท ค.ศ. 1988 ข้อ 5 วรรค 5 อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการต่อต้านอาชญากรรมข้ามชาติที่จัดตั้ง ในลักษณะองค์กร ค.ศ. 2000 ข้อ 13 และอนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยการต่อต้านการทุจริต ค.ศ. 2003 ข้อ 57 การบังคับใช้มาตรการด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ ขององค์กรอาชญากรรมของการค้ามนุษย์ของประเทศไทย ในปัจจุบันแยกออกเป็น 2 กรณี กล่าวคือ 1) การริบทรัพย์สนิ ในคดีคา้ มนุษย์ตามพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 เป็นการริบทรัพย์สนิ ทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญา ดังนัน้ การริบทรัพย์สนิ ทีใ่ ช้หรือมีไว้เพือ่ ใช้หรือได้มา ในการกระท�ำความผิดจะต้องมีการฟ้องผู้กระท�ำความผิดเป็นคดีอาญาและศาลต้องมีค�ำพิพากษาว่าผู้นั้นกระท�ำ ความผิด หากศาลมีค�ำพิพากษายกฟ้องแล้ว การริบทรัพย์สินจะกระท�ำไม่ได้ และจะริบได้เฉพาะทรัพย์สินที่เป็น ของกลางในคดีเท่านั้น ไม่อาจขยายผลไปถึงทรัพย์สินที่มีการโอน หรือเปลี่ยนสภาพไปจากเดิมและ 2) การด�ำเนินการกับทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดตามกฎหมายฟอกเงิน เนื่องจากความผิด เกีย่ วกับการค้ามนุษย์ตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์เป็นความผิดมูลฐานที่ 2 ตาม พระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 โดยมาตรการริบทรัพย์สนิ ตามกฎหมายฟอกเงิน ได้ขยายหลักเกณฑ์ของการริบทรัพย์สนิ ให้มขี อบเขตกว้างขวางขึน้ กว่าการริบทรัพย์สนิ ตามกฎหมายอาญา โดยให้ สามารถริบทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดมูลฐานตามที่บัญญัติไว้ในกฎหมายได้ทั้งหมด โดยไม่ค�ำนึงว่า มีนาคม 2561

31

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ทรัพย์สินดังกล่าวจะมีการจ�ำหน่าย จ่าย โอน หรือเปลี่ยนแปลงสภาพไปแล้วกี่ครั้ง หรือตกเป็นกรรมสิทธิ์ของ บุคคลอืน่ แล้วก็ตามและไม่ผกู ยึดโยงกับคดีอาญา ท�ำให้สามารถด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำผิดได้ แม้จะไม่มีผู้ถูกลงโทษในคดีอาญาก็ตาม จากการด�ำเนินการข้างต้นพบปัญหาข้อขัดข้องและอุปสรรคในการด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ ของผูท้ กี่ ระท�ำ ความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ของประเทศไทยหลายประการที่น�ำไปสู่แนวคิดในการแก้ไขกฎหมายป้องกันและ ปราบปรามการค้ามนุษย์ กล่าวคือ - ปัญหาการริบทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำความผิด ทีเ่ กิดจากข้อจ�ำกัดของการริบทรัพย์สนิ ทางอาญา ตามประมวลกฎหมายอาญา ที่จะด�ำเนินการริบทรัพย์สินที่ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้หรือได้มาในการกระท�ำความผิด จะต้องมีการฟ้องผู้กระท�ำความผิดเป็นคดีอาญาและศาลต้องมีค�ำพิพากษาว่าผู้นั้นกระท�ำความผิดและจะริบได้ เฉพาะทรัพย์สนิ ทีเ่ ป็นของกลางในคดีเท่านัน้ ไม่อาจขยายผลไปถึงทรัพย์สนิ ทีม่ กี ารโอน หรือเปลีย่ นสภาพไปจากเดิม - ปัญหาการสืบสวนขยายผลเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินที่ภาครัฐไม่สามารถใช้บังคับกฎหมายฟอกเงิน เพื่อด�ำเนินการกับผู้กระท�ำความผิดที่เป็นองค์กรอาชญากรรมหรือขบวนการค้ามนุษย์ขนาดใหญ่ได้ เนื่องจาก ขาดการประสานงานระหว่างหน่วยงานในพื้นที่กับส�ำนักงาน ปปง. ท�ำให้ขาดข้อมูลที่เชื่อมโยงไปสู่การบังคับใช้ กฎหมายฟอกเงิน - ปัญหาการด�ำเนินการกับทรัพย์สินตามกฎหมายฟอกเงินพบว่า มีปัญหาในการพิสูจน์ความเกี่ยวข้อง สัมพันธ์ของทรัพย์สินที่ยึดหรืออายัดตามกฎหมายฟอกเงิน เนื่องจากพยานหลักฐานไม่เพียงพอต่อการวินิจฉัย ประเด็นเรื่องความเกี่ยวข้องสัมพันธ์ของทรัพย์สินกับความผิดมูลฐาน จึงต้องเพิกถอนการยึดหรืออายัด อีกทั้ง การตรวจสอบท�ำได้ยาก เนือ่ งจากไม่มขี องกลางทีเ่ ป็นตัวเงินหรือทรัพย์สนิ ทีป่ รากฏชัด ต้องตรวจสอบจากตัวบุคคล และทรัพย์สินเป็นหลัก และมีปัญหาในกรณีที่ผู้กระท�ำความผิดได้ด�ำเนินการถ่าย โอน ยักย้าย ทรัพย์สินไปยัง ต่างประเทศ หรือใช้ทรัพย์สินสิ้นเปลืองหมดไป หรือใช้ทรัพย์สินสกปรกจนหมดไป จนไม่มีทรัพย์สินที่เกี่ยวกับ การกระท�ำความผิดเหลืออยู่ที่อันจะริบได้ตามกฎหมาย - ปัญหาการบังคับโทษปรับในคดีค้ามนุษย์พบว่า ปัญหาส�ำคัญมาจากการขาดหน่วยงานในการบังคับ โทษปรับ โดยเฉพาะการสืบทรัพย์ของจ�ำเลย เนือ่ งจากกรมบังคับคดีมปี ริมาณคดีเป็นจ�ำนวนมาก โดยเฉพาะคดีแพ่ง และคดีลม้ ละลาย อีกทัง้ หน้าทีใ่ นการสืบทรัพย์จะเป็นหน้าทีข่ องเจ้าหนีต้ ามค�ำพิพากษา หากเจ้าหนีไ้ ม่ดำ� เนินการ สืบทรัพย์แล้วแจ้งไปยังกรมบังคับคดีก็จะเป็นการยากที่จะด�ำเนินการบังคับคดีได้ จ�ำเป็นต้องก�ำหนดเจ้าหน้าที่ ตามค�ำพิพากษาไว้ในกฎหมายและให้มอี ำ� นาจในการตรวจสอบ ติดตามและบังคับคดี นอกจากนัน้ ตามกฎหมาย ไม่อาจได้ส่วนแบ่งจากทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดที่ถูกด�ำเนินการโดยกฎหมายฟอกเงิน เนื่องจาก กฎหมายให้ตกเป็นของแผ่นดินและกองทุน ปปง. จึงท�ำให้ไม่มีเงินที่จะตกแก่กองทุน เพื่อน�ำไปใช้ในการเยียวยา ความเสียหายแก่เหยื่อ - ประเด็นเรื่องทรัพย์สินของกองทุนเพื่อการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ โดยที่มาของกองทุน ส่วนหนึง่ มาจากค่าปรับ ซึง่ ข้อเท็จจริงปรากฎว่าจ�ำเลยมักไม่มที รัพย์สนิ ทีจ่ ะให้ดำ� เนินการริบทรัพย์เพือ่ บังคับค่าปรับ และตามกฎหมายก็ไม่อาจได้ส่วนแบ่งจากทรัพย์สินที่ถูกด�ำเนินการโดยกฎหมายฟอกเงิน เนื่องจากทรัพย์สิน 32

มีนาคม 2561

แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์

ที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดที่ด�ำเนินการโดยกฎหมายฟอกเงิน หากเป็นเงินสดและเงินที่เกิดจากการบริหาร จัดการทรัพย์สนิ ทีย่ ดึ หรืออายัดไว้ จะตกเป็นของกองทุน ปปง. กึง่ หนึง่ และตกเป็นของแผ่นดินอีกกึง่ หนึง่ ส่วนทรัพย์สนิ ของกลางทีถ่ กู ริบตามประมวลกฎหมายอาญาต้องตกเป็นของแผ่นดิน จึงท�ำให้ไม่มเี งินทีจ่ ะตกแก่กองทุนเพือ่ การ ป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ ท�ำให้จ�ำนวนเงินที่เข้าสู่กองทุนมีจ�ำนวนน้อย ไม่เพียงพอต่อการช่วยเหลือ คุ้มครองและเยียวยาผู้เสียหาย - ปัญหาการติดตามทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดในต่างประเทศพบว่า การด�ำเนินการกับ ทรัพย์สนิ ทีโ่ อนไปยังต่างประเทศ โดยการใช้ชอ่ งทางความร่วมมือระหว่างประเทศเพือ่ ติดตามทรัพย์กระท�ำได้ยาก เนื่องจากกฎหมายภายในบางเรื่องยังเป็นอุปสรรคต่อการบังคับใช้กฎหมายความร่วมมือระหว่างประเทศ เช่น ระบบการริบทรัพย์ที่หลักการแบ่งเฉลี่ยทรัพย์สิน หรือการขอความร่วมมือตามกฎหมายว่าด้วยความร่วมมือ ระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญาที่ยังจ�ำกัดเฉพาะในคดีอาญา และการขาดศักยภาพในการตรวจสอบติดตาม เส้นทางการเงิน

แนวทางการแก้ไขกฎหมายเพือ่ ก�ำหนดมาตรการด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ กับองค์กรอาชญากรรม ค้ามนุษย์ จากปัญหาที่กล่าวมาข้างต้นได้น�ำมาสู่การจัดท�ำข้อเสนอแนะแนวทางการแก้ไขกฎหมายเพื่อก�ำหนด มาตรการด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ กับองค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์ และก�ำหนดมาตรการทีจ่ ำ� เป็นในการบังคับใช้ กฎหมายและด�ำเนินคดีกับผู้กระท�ำความผิด โดยมีหลักการ คือ การก�ำหนดกระบวนการตรวจสอบทรัพย์สิน เพือ่ แก้ไขปัญหาการด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ ในคดีคา้ มนุษย์ อาทิ ปัญหาการสืบสวนสอบสวนเพือ่ ขยายผล ปัญหา ความร่วมมือในการติดตามและคืนทรัพย์สนิ ระหว่างประเทศ ปัญหาการบังคับโทษปรับ โดยเฉพาะอย่างยิง่ ปัญหา การด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำความผิดทีเ่ ห็นควรตรากฎหมายเพือ่ ให้อำ� นาจพนักงานเจ้าหน้าที่ สามารถด�ำเนินกระบวนการตรวจสอบ ยึด อายัด และริบทรัพย์สนิ ได้ตามพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปราม การค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 โดยไม่จำ� เป็นต้องอาศัยกฎหมายอืน่ เนือ่ งจากทรัพย์สนิ ของกลางทีถ่ กู ริบตามประมวล กฎหมายอาญาต้องตกเป็นของแผ่นดินและทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำความผิดทีด่ ำ� เนินการตามกฎหมายฟอกเงิน จะตกเป็นของกองทุน ปปง. กึง่ หนึง่ และตกเป็นของแผ่นดินอีกกึง่ หนึง่ เงินดังกล่าวจึงไม่ตกแก่กองทุนเพือ่ การป้องกัน และปราบปรามการค้ามนุษย์ทมี่ วี ตั ถุประสงค์ในการเยียวยาและช่วยเหลือผูเ้ สียหาย และได้นำ� มาตรการด�ำเนินการ กับทรัพย์สนิ ขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์ทมี่ ปี ระสิทธิภาพและสอดคล้องกับหลักสากลมาบัญญัตไิ ว้ในกฎหมาย ผลที่ได้จากการวิจัยครั้งนี้ คือ ร่างพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ …) พ.ศ. …. ที่เป็นต้นแบบในการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินในความผิดฐานค้ามนุษย์ ที่มีโครงสร้าง เนือ้ หาของกฎหมายตัง้ แต่การก�ำหนดค�ำนิยาม กระบวนการตรวจสอบทรัพย์สนิ กระบวนการด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ ของกลางและทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิด การก�ำหนดอ�ำนาจและมาตรการพิเศษในการตรวจสอบ ทรัพย์สนิ การก�ำหนดคุณสมบัตขิ องพนักงานเจ้าหน้าทีใ่ นการตรวจสอบทรัพย์สนิ การก�ำหนดให้ทรัพย์สนิ ตกเป็น ของกองทุน การบังคับโทษปรับ การริบทรัพย์ตามมูลค่า การสัง่ คืนทรัพย์สนิ หรือเฉลีย่ ทรัพย์สนิ ให้แก่ประเทศผูร้ อ้ งขอ การใช้มาตรการทางภาษี และเพิ่มบทก�ำหนดโทษ ร่างกฎหมายดังกล่าวจะเป็นประโยชน์อย่างยิ่งต่อรัฐบาล มีนาคม 2561

33

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

และกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมัน่ คงของมนุษย์ในฐานะผูร้ กั ษาการตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและ ปราบปรามการค้ามนุษย์ในการผลักดันร่างกฎหมายผ่านกระบวนการตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ต่อไป

การจัดท�ำร่างพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ …) พ.ศ. …. การจัดท�ำร่างพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ …) พ.ศ. …. มีวัตถุประสงค์ เพือ่ ก�ำหนดมาตรการด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ และก�ำหนดมาตรการทีจ่ ำ� เป็นในการบังคับใช้กฎหมายและด�ำเนินคดี กับผูก้ ระท�ำความผิด มีสาระส�ำคัญของกฎหมายในการเพิม่ บทบัญญัตเิ กีย่ วกับการด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ ในความผิด เกี่ยวกับการค้ามนุษย์ มีวัตถุประสงค์เพื่อให้สามารถด�ำเนินการกับทรัพย์สินในคดีค้ามนุษย์ได้ทั้งทรัพย์สินที่เป็น ของกลางและทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำความผิด ไม่วา่ จะมีการจ�ำหน่าย จ่าย โอน หรือเปลีย่ นสภาพไปกีค่ รัง้ และก�ำหนดขัน้ ตอนในการตรวจสอบทรัพย์สนิ ตัง้ แต่การก�ำหนดขอบเขตของทรัพย์สนิ ทีส่ ามารถสัง่ ตรวจสอบได้ การก�ำหนดให้มพี นักงานเจ้าหน้าทีท่ ไี่ ด้รบั แต่งตัง้ เป็นผูต้ รวจสอบทรัพย์สนิ ตามกฎหมายนี้ ก�ำหนดขัน้ ตอนการสัง่ ยึด หรืออายัดชั่วคราว การสั่งยุติการยึดหรืออายัดชั่วคราว การคืนทรัพย์สิน ก�ำหนดให้อ�ำนาจหน้าที่พิเศษในการ ตรวจสอบทรัพย์สนิ ก�ำหนดให้นำ� มาตรการริบทรัพย์ตามมูลค่ามาใช้เป็นมาตรการเสริมการริบทรัพย์แบบเจาะจง ตัวทรัพย์ ก�ำหนดให้ปลัดกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์มีอ�ำนาจในการตรวจสอบทรัพย์ ติดตาม และบังคับคดีคา่ ปรับทางอาญา ก�ำหนดให้นำ� มาตรการทางภาษีมาใช้ควบคูก่ นั ไป และการส่งคืนทรัพย์สนิ รวมทั้งแก้ไขเพิ่มเติมบทก�ำหนดโทษให้ครบถ้วนสมบูรณ์ รายละเอียดดังนี้ บันทึกหลักการและเหตุผล ประกอบร่างพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ ... ) พ.ศ. .... หลักการ แก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 ดังต่อไปนี้ (1) แก้ไขเพิ่มเติมอ�ำนาจของคณะกรรมการ (ร่างมาตรา 16 (10/1)) (2) แก้ไขเพิ่มเติมอ�ำนาจของคณะกรรมการประสานและก�ำกับการด�ำเนินงานป้องกันและปราบปราม การค้ามนุษย์ ให้สอดคล้องกับการหมวด 4/1 ว่าด้วยการด�ำเนินการกับทรัพย์สิน (ร่างมาตรา 23 (7/1)) (3) ก�ำหนดเพิม่ หมวด 4/1 ว่าด้วยการด�ำเนินการเกีย่ วกับทรัพย์สนิ ประกอบด้วย บทนิยาม (ร่างมาตรา 41/1) ส่วนที่ 1 การตรวจสอบทรัพย์สิน (ร่างมาตรา 41/2 – มาตรา 41/8) ส่วนที่ 2 การริบทรัพย์สิน (ร่างมาตรา 41/9 – มาตรา 41/15) ส่วนที่ 3 การริบทรัพย์ตามมูลค่า (ร่างมาตรา 41/16 – มาตรา 41/18) ส่วนที่ 4 การบังคับโทษปรับ (ร่างมาตรา 41/19) ส่วนที่ 5 มาตรการทางภาษี (ร่างมาตรา 41/20) และส่วนที่ 6 การส่งคืนทรัพย์สิน (ร่างมาตรา 41/1 ถึงร่างมาตรา 41/21) (4) เพิม่ บทก�ำหนดโทษให้สอดคล้องกับอ�ำนาจหน้าทีข่ องพนักงานเจ้าหน้าที่ กรรมการ ปกค. ปลัดกระทรวง การพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ หรือผู้ตรวจสอบทรัพย์สิน (ร่างมาตรา 54/1 – มาตรา 54/4) 34

มีนาคม 2561

แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์

เหตุผล โดยที่พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 ยังขาดบทบัญญัติเกี่ยวกับการ ด�ำเนินการกับทรัพย์สินในความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ จึงเห็นควรปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและ ปราบปรามการค้ามนุษย์ เพือ่ ให้การด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำความผิดเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ และสอดคล้องกับมาตรฐานสากล โดยการแก้ไขเพิ่มเติมอ�ำนาจของคณะกรรมการและคณะกรรมการประสาน และก�ำกับการด�ำเนินงานป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ ก�ำหนดหมวดว่าด้วยการตรวจสอบทรัพย์สิน ประกอบด้วย บทนิยาม การตรวจสอบทรัพย์สิน การริบทรัพย์สิน การริบทรัพย์ตามมูลค่า การบังคับโทษปรับ มาตรการทางภาษี และการส่งคืนทรัพย์สนิ รวมทัง้ แก้ไขเพิม่ เติมบทก�ำหนดโทษให้เหมาะสมยิง่ ขึน้ จึงจ�ำเป็นต้อง ตราพระราชบัญญัตินี้ ร่าง พระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ ... ) พ.ศ. .... สมเด็จพระเจ้าอยู่หัวมหาวชิราลงกรณ บดินทรเทพยวรางกูร ให้ไว้ ณ วันที่ …. เป็นปีที่ … ในรัชกาลปัจจุบัน สมเด็จพระเจ้าอยูห่ วั มหาวชิราลงกรณ บดินทรเทพยวรางกูร มีพระราชโองการโปรดเกล้าฯ ให้ประกาศว่า โดยที่เป็นการสมควรแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ จึงทรงพระกรุณาโปรดเกล้าฯ ให้ตราพระราชบัญญัติขึ้นไว้โดยค�ำแนะน�ำและยินยอมของ …. ดังต่อไปนี้ มาตรา 1 พระราชบัญญัตินี้เรียกว่า “พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการ ค้ามนุษย์ (ฉบับที่ …) พ.ศ. ….” มาตรา 2 พระราชบัญญัตินี้ให้ใช้บังคับตั้งแต่วันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษาเป็นต้นไป มาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (10/1) ของมาตรา 16 แห่งพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปราม การค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 (10/1) ปฏิบัติการอื่นตามพระราชบัญญัตินี้หรือตามที่มีกฎหมายบัญญัติให้เป็นอ�ำนาจหน้าที่ของ คณะกรรมการ มาตรา 4 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (7/1) ของมาตรา 23 แห่งพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปราม การค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 มีนาคม 2561

35

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(7/1) เสนอแนะต่อรัฐมนตรีเกี่ยวกับการออกกฎกระทรวงตามมาตรา 41/2 มาตรา 41/3 มาตรา 41/6 มาตรา 41/15 (7/2) ตรวจสอบทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิด (7/3) วินิจฉัยว่าทรัพย์สินใดของผู้ต้องหาหรือผู้อื่นเป็นทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับ การค้ามนุษย์หรือไม่ (7/4) ยึดหรืออายัดทรัพย์สินตามมาตรา 41/6 (7/5) วางระเบียบเกี่ยวกับการเก็บรักษา การน�ำทรัพย์สินออกขายทอดตลาด การน�ำทรัพย์สินไปใช้ ประโยชน์ การประเมินค่าเสียหายและค่าเสื่อมสภาพตามมาตรา 41/7 (7/6) วางระเบียบในการปฏิบัติหน้าที่ของผู้ตรวจสอบทรัพย์สินตามมาตรา 41/8 (7/7) ปฏิบัติการอื่นตามที่พระราชบัญญัตินี้ก�ำหนดให้เป็นอ�ำนาจของคณะกรรมการ ปกค. มาตรา 5 ให้เพิม่ ความต่อไปนีเ้ ป็นหมวด 4/1 การด�ำเนินการเกีย่ วกับทรัพย์สนิ มาตรา 41/1 มาตรา 41/2 มาตรา 41/3 มาตรา 41/4 มาตรา 41/5 มาตรา 41/6 มาตรา 41/7 มาตรา 41/8 มาตรา 41/9 มาตรา 41/10 มาตรา 41/11 มาตรา 41/12 มาตรา 41/13 มาตรา 41/14 มาตรา 41/15 มาตรา 41/16 มาตรา 41/17 มาตรา 41/18 มาตรา 41/19 มาตรา 41/20 และมาตรา 41/21 แห่งพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปราม การค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 หมวด 4/1 การด�ำเนินการเกี่ยวกับทรัพย์สิน มาตรา 41/1 ในส่วนนี้ “ความผิดเกีย่ วกับการค้ามนุษย์” หมายความว่า ความผิดฐานค้ามนุษย์ และให้หมายความรวมถึงความผิด ที่ระวางโทษเช่นเดียวกับผู้กระท�ำความผิดฐานค้ามนุษย์ “ทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิด” หมายความว่า (1) เงินหรือทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ หรือจากการสนับสนุน หรือช่วยเหลือการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ และให้รวมถึงเงินหรือทรัพย์สินที่ได้ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ หรือสนับสนุนการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ (2) เงินหรือทรัพย์สนิ ทีไ่ ด้มาจากการจ�ำหน่าย จ่าย โอนด้วยประการใดๆ ซึง่ เงินหรือทรัพย์สนิ ตาม (1) หรือ (3) ดอกผลของเงินหรือทรัพย์สินตาม (1) หรือ (2) ทั้งนี้ ไม่ว่าทรัพย์สินตาม (1) (2) หรือ (3) จะมีการจ�ำหน่าย จ่าย โอน หรือเปลี่ยนสภาพไปกี่ครั้ง และไม่ว่าจะอยู่ในความครอบครองของบุคคลใด โอนไปเป็นของบุคคลใด หรือปรากฏหลักฐานทางทะเบียนว่า เป็นของบุคคลใด

36

มีนาคม 2561

แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์

ส่วนที่ 1 การตรวจสอบทรัพย์สิน มาตรา 41/2 ให้คณะกรรมการ ปกค. มีอ�ำนาจแต่งตั้งพนักงานเจ้าหน้าที่ผู้ที่มีคุณสมบัติตามที่ก�ำหนด ในกฎกระทรวงเป็นผู้ตรวจสอบทรัพย์สินเพื่อให้ปฏิบัติการตามหมวดนี้ มาตรา 41/3 ในกรณีทมี่ เี หตุอนั ควรสงสัยว่าทรัพย์สนิ ของผูต้ อ้ งหารายใดเป็นทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำ ความผิดเกีย่ วกับการค้ามนุษย์ ให้คณะกรรมการ ปกค. มีอำ� นาจสัง่ ให้ผตู้ รวจสอบทรัพย์สนิ ด�ำเนินการตรวจสอบ ทรัพย์สินของผู้นั้น ในกรณีที่มีความจ�ำเป็นเร่งด่วน ปลัดกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ อาจสั่งให้ ผู้ตรวจสอบทรัพย์สินด�ำเนินการตรวจสอบทรัพย์สินของผู้ต้องหาไปก่อนแล้วรายงานให้คณะกรรมการ ปกค. ทราบก็ได้ ในกรณีที่ผู้ตรวจสอบทรัพย์สินด�ำเนินการตรวจสอบทรัพย์สินแล้วพบว่า การด�ำเนินการตรวจสอบต่อไป จะไม่ก่อให้เกิดประโยชน์แก่ทางราชการ ให้ผู้ตรวจสอบทรัพย์สินแจ้งผลการตรวจสอบพร้อมกับความเห็นต่อ คณะกรรมการ ปกค. เพื่อพิจารณา หากคณะกรรมการ ปกค. เห็นด้วยกับความเห็นของผู้ตรวจสอบทรัพย์สิน คณะกรรมการ ปกค. อาจสั่งให้ยุติการตรวจสอบทรัพย์สินนั้นก็ได้ ในกรณีที่คณะกรรมการ ปกค. สั่งให้ยุติ การตรวจสอบทรัพย์สนิ หากคณะกรรมการ ปกค. เห็นสมควรจะสัง่ ให้คนื ทรัพย์สนิ ทีม่ กี ารยึดหรืออายัดไว้ชวั่ คราว ในระหว่างการตรวจสอบให้แก่เจ้าของทรัพย์สินก็ได้ หลักเกณฑ์ วิธกี าร และเงือ่ นไขในการด�ำเนินการตรวจสอบทรัพย์สนิ การประกาศ การยุตกิ ารตรวจสอบ ทรัพย์สิน หรือการคืนทรัพย์สินที่ยึดหรืออายัดไว้ชั่วคราวให้เป็นไปตามที่ก�ำหนดในกฎกระทรวง มาตรา 41/4 ในการตรวจสอบทรัพย์สนิ ของผูต้ อ้ งหา หากมีหลักฐานเป็นทีเ่ ชือ่ ได้วา่ ทรัพย์สนิ ใดของผูอ้ นื่ เป็นทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำความผิดเกีย่ วกับการค้ามนุษย์ โดยได้รบั ทรัพย์สนิ นัน้ มาโดยเสน่หา หรือรูอ้ ยูว่ า่ ทรัพย์สนิ นัน้ เป็นทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำความผิดเกีย่ วกับการค้ามนุษย์ ก็ให้คณะกรรมการ ปกค. มีอำ� นาจ สั่งให้ผู้ตรวจสอบทรัพย์สินตรวจสอบทรัพย์สินของผู้นั้นด้วย และให้น�ำความในมาตรา 41/3 วรรคสอง มาใช้ บังคับโดยอนุโลม มาตรา 41/5 ในการตรวจสอบทรัพย์สนิ ให้ประกาศเพือ่ ให้ผซู้ งึ่ อาจอ้างว่าเป็นเจ้าของทรัพย์สนิ ยืน่ ค�ำร้อง พร้อมทั้งเอกสารหลักฐานต่อคณะกรรมการ ปกค. เพื่อขอรับทรัพย์สินคืนได้ด้วย การประกาศตามวรรคหนึ่งให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการที่ก�ำหนดในกฎกระทรวง มาตรา 41/6 ในการตรวจสอบทรัพย์สนิ ถ้าผูถ้ กู ตรวจสอบหรือผูซ้ งึ่ อ้างว่าเป็นเจ้าของทรัพย์สนิ ไม่สามารถ แสดงหลักฐานได้วา่ ทรัพย์สนิ ทีถ่ กู ตรวจสอบไม่เกีย่ วเนือ่ งกับการกระท�ำความผิดเกีย่ วกับการค้ามนุษย์ หรือได้รบั โอน ทรัพย์สนิ นัน้ มาโดยสุจริตและมีคา่ ตอบแทน หรือเป็นทรัพย์สนิ ทีไ่ ด้มาตามสมควรในทางศีลธรรมอันดี หรือในทาง กุศลสาธารณะ ให้คณะกรรมการ ปกค. วินจิ ฉัยว่าทรัพย์สนิ ใดของผูต้ อ้ งหาหรือผูอ้ นื่ เป็นทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำ มีนาคม 2561

37

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์และสั่งยึดหรืออายัดทรัพย์สินนั้นไว้ชั่วคราวจนกว่าจะมีค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องคดี หรือจนกว่าจะมีค�ำพิพากษาถึงที่สุดให้ยกฟ้องในคดีที่ต้องหานั้น เมื่อคณะกรรมการ ปกค. ได้มีค�ำสั่งให้ยึดหรืออายัดทรัพย์สินใดแล้ว ให้ผู้ตรวจสอบทรัพย์สินด�ำเนินการ ยึดหรืออายัดทรัพย์สินและประเมินราคาทรัพย์สินนั้นโดยเร็วแล้วรายงานให้ทราบ การยึดหรืออายัดทรัพย์สินและการประเมินราคาทรัพย์สินที่ยึดหรืออายัดไว้ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขที่ก�ำหนดในกฎกระทรวง ทั้งนี้ ให้น�ำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาใช้บังคับโดยอนุโลม มาตรา 41/7 การเก็บรักษาทรัพย์สินที่คณะกรรมการ ปกค. ได้มีค�ำสั่งให้ยึดหรืออายัดไว้ให้เป็นไปตาม ระเบียบที่คณะกรรมการ ปกค. ก�ำหนด ในกรณีที่ทรัพย์สินตามวรรคหนึ่งไม่เหมาะสมที่จะเก็บรักษาไว้หรือหากเก็บรักษาไว้จะเป็นภาระแก่ทาง ราชการมากกว่าการน�ำไปใช้ประโยชน์อย่างอืน่ คณะกรรมการ ปกค. อาจสัง่ ให้นำ� ทรัพย์สนิ นัน้ ออกขายทอดตลาด หรือไปใช้เพือ่ ประโยชน์ของทางราชการก็ได้ ทัง้ นี้ ให้เป็นไปตามระเบียบทีค่ ณะกรรมการ ปกค. ก�ำหนดโดยความ เห็นชอบของกระทรวงการคลัง ถ้าความปรากฏในภายหลังว่าทรัพย์สินที่น�ำไปใช้ตามวรรคสองมิใช่เป็นทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำ ความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ ให้คืนทรัพย์สินนั้นพร้อมทั้งชดใช้ค่าเสียหายและค่าเสื่อมสภาพตามจ�ำนวนที่ คณะกรรมการ ปกค. ก�ำหนด โดยใช้จากเงินกองทุนให้แก่เจ้าของหรือ ผูค้ รอบครอง ถ้าไม่อาจคืนทรัพย์สนิ ได้ให้ ชดใช้ราคาทรัพย์สนิ นัน้ ตามราคาทีป่ ระเมินได้ในวันทีย่ ดึ หรืออายัดทรัพย์สนิ หรือตามราคาทีไ่ ด้จากการขายทอดตลาด ทรัพย์สินนั้น แล้วแต่กรณี การประเมินค่าเสียหายและค่าเสื่อมสภาพ ให้เป็นไปตามระเบียบที่คณะกรรมการ ปกค. ก�ำหนด มาตรา 41/8 เพื่อประโยชน์ในการพิจารณาและตรวจสอบทรัพย์สิน ยึด หรืออายัดทรัพย์สินตาม พระราชบัญญัตนิ ี้ ให้กรรมการ ปกค. ปลัดกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมัน่ คงของมนุษย์ และผูต้ รวจสอบ ทรัพย์สินมีอ�ำนาจดังต่อไปนี้ (1) มีหนังสือสอบถามหรือเรียกเจ้าหน้าทีข่ องส่วนราชการ องค์การหรือหน่วยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ มาเพือ่ ให้ถอ้ ยค�ำ ส่งค�ำชีแ้ จงเป็นหนังสือ หรือส่งบัญชีเอกสาร หรือหลักฐานใดมาเพือ่ ตรวจสอบ หรือเพือ่ ประกอบ การพิจารณา (2) มีหนังสือสอบถามหรือเรียกบุคคลใดทีเ่ กีย่ วข้องมาเพือ่ ให้ถอ้ ยค�ำส่งค�ำชีแ้ จงเป็นหนังสือ หรือส่งบัญชี เอกสารหรือหลักฐานใดมาเพือ่ ตรวจสอบ หรือเพือ่ ประกอบการพิจารณา ทัง้ นี้ รวมถึงการตรวจสอบจากธนาคาร ตลาดหลักทรัพย์ และสถาบันการเงินด้วย (3) เข้าไปในเคหสถาน สถานที่ หรือยานพาหนะใดทีม่ เี หตุอนั ควรสงสัยว่ามีการกระท�ำความผิดเกีย่ วกับ การค้ามนุษย์ หรือมีทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดซุกซ่อนอยู่ เพื่อท�ำการตรวจค้นหรือเพื่อประโยชน์ ในการตรวจสอบ ยึด หรืออายัดทรัพย์สิน ในเวลากลางวันระหว่างพระอาทิตย์ขึ้นถึงพระอาทิตย์ตก ในกรณีที่มี เหตุอันควรเชื่อได้ว่าหากไม่ด�ำเนินการในทันทีทรัพย์สินนั้นจะถูกยักย้ายก็ให้มีอ�ำนาจเข้าไปในเวลากลางคืน 38

มีนาคม 2561

แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์

ในการปฏิบัติหน้าที่ของผู้ตรวจสอบทรัพย์สินให้บุคคลที่เกี่ยวข้องอ�ำนวยความสะดวกตามสมควร ให้คณะกรรมการ ปกค. มีอ�ำนาจวางระเบียบในการปฏิบัติการตาม (1) (2) และ (3) ให้ผู้ตรวจสอบ ทรัพย์สินถือปฏิบัติ ในการปฏิบัติหน้าที่ของผู้ตรวจสอบทรัพย์สินต้องแสดงบัตรประจ�ำตัวและเอกสารมอบหมายต่อบุคคล ที่เกี่ยวข้องทุกครั้ง บัตรประจ�ำตัวผูต้ รวจสอบทรัพย์สนิ ให้เป็นไปตามแบบทีร่ ฐั มนตรีกำ� หนดโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา ส่วนที่ 2 การริบทรัพย์สิน มาตรา 41/9 เมือ่ พนักงานอัยการมีคำ� สัง่ ฟ้องและทรัพย์สนิ ทีค่ ณะกรรมการ ปกค. มีคำ� สัง่ ให้ยดึ หรืออายัด ตามมาตรา 41/6 เป็นทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำความผิดเกีย่ วกับการค้ามนุษย์ ก็ให้พนักงานอัยการยืน่ ค�ำร้อง เพือ่ ขอให้ศาลสัง่ ริบทรัพย์สนิ นัน้ โดยจะยืน่ ค�ำร้องไปพร้อมกับค�ำฟ้องหรือในเวลาใดๆ ก่อนศาลชัน้ ต้นมีคำ� พิพากษา ก็ได้ แต่ถา้ มีเหตุอนั สมควรแสดงได้วา่ ไม่สามารถยืน่ ค�ำร้องก่อนศาลชัน้ ต้นมีคำ� พิพากษา จะยืน่ ค�ำร้องภายในหนึง่ ปี นับแต่วันที่ศาลชั้นต้นมีค�ำพิพากษาก็ได้ เว้นแต่มีค�ำพิพากษาถึงที่สุดให้ยกฟ้อง ในกรณีที่พบว่ามีทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์เพิ่มขึ้นอีก ให้ยื่นค�ำร้อง เพื่อขอให้ศาลสั่งริบทรัพย์สินนั้นภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่ศาลชั้นต้นมีค�ำพิพากษา เว้นแต่มีค�ำพิพากษาถึงที่สุด ให้ยกฟ้อง มาตรา 41/10 เมื่อศาลสั่งรับค�ำร้องของพนักงานอัยการตามมาตรา 41/9 แล้ว ให้ศาลสั่งให้ประกาศ ในหนังสือพิมพ์ที่มีจ�ำหน่ายแพร่หลายในท้องถิ่นสองวันติดต่อกัน เพื่อให้ผู้ซึ่งอาจอ้างเป็นเจ้าของทรัพย์สินมายื่น ค�ำร้องขอเข้ามาเป็นคดีก่อนคดีถึงที่สุด ค่าใช้จ่ายในการประกาศให้จ่ายจากเงินของกองทุน มาตรา 41/11 บรรดาทรัพย์สินซึ่งพนักงานอัยการได้ยื่นค�ำร้องต่อศาลตามมาตรา 41/9 วรรคหนึ่งนั้น ให้ศาลไต่สวน หากคดีมีมูลว่าเป็นทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ ให้ศาลสั่งริบ ทรัพย์สนิ นัน้ เว้นแต่บคุ คลซึง่ อ้างว่าเป็นเจ้าของทรัพย์สนิ ได้ยนื่ ค�ำร้องขอคืนก่อนคดีถงึ ทีส่ ดุ และแสดงให้ศาลเห็นว่า (1) ตนเป็นเจ้าของทีแ่ ท้จริงและทรัพย์สนิ นัน้ ไม่ได้เกีย่ วกับการกระท�ำความผิดเกีย่ วกับการค้ามนุษย์ หรือ (2) ตนเป็นผู้รับโอน หรือผู้รับประโยชน์และได้ทรัพย์สินนั้นมาโดยสุจริตและมีค่าตอบแทน หรือได้มา ตามสมควรในทางศีลธรรมอันดี หรือในทางกุศลสาธารณะ เพือ่ ประโยชน์แห่งมาตรานี้ ถ้าปรากฏหลักฐานว่าจ�ำเลยหรือผูถ้ กู ตรวจสอบเป็นผูเ้ กีย่ วข้องหรือเคยเกีย่ วข้อง กับการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์มาก่อน ให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าบรรดาเงินหรือทรัพย์สินที่ผู้นั้นมีอยู่ หรือได้มาเกินกว่าฐานะ หรือความสามารถในการประกอบอาชีพหรือกิจกรรมอย่างอื่นโดยสุจริตเป็นทรัพย์สินที่ เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ มีนาคม 2561

39

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มาตรา 41/12 บรรดาทรัพย์สินที่ใช้ หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ ให้ริบ เสียทั้งสิ้นไม่ว่าจะมีผู้ถูกลงโทษตามค�ำพิพากษาหรือไม่ก็ตาม ให้พนักงานอัยการยื่นค�ำร้องต่อศาลที่พิจารณาคดีนั้น เพื่อขอให้ศาลสั่งริบทรัพย์สินตามวรรคหนึ่ง และเมือ่ ศาลสัง่ รับค�ำร้องแล้วให้ศาลสัง่ ให้ประกาศในหนังสือพิมพ์ทมี่ จี ำ� หน่ายแพร่หลายในท้องถิน่ สองวันติดต่อกัน เพือ่ ให้บคุ คลซึง่ อาจอ้างว่าเป็นเจ้าของทรัพย์สนิ มายืน่ ค�ำร้องขอเข้ามาในคดีกอ่ นศาลชัน้ ต้นมีคำ� พิพากษาหรือค�ำสัง่ ทั้งนี้ ไม่ว่าในคดีดังกล่าวจะปรากฏตัวบุคคลซึ่งอาจเชื่อได้ว่าเป็นเจ้าของหรือไม่ก็ตาม ค่าใช้จ่ายในการประกาศ ให้จ่ายจากเงินของกองทุน ในกรณีทไี่ ม่มผี ใู้ ดอ้างตัวเป็นเจ้าของก่อนศาลชัน้ ต้นมีคำ� พิพากษาหรือค�ำสัง่ หรือในกรณีทปี่ รากฏเจ้าของ แต่เจ้าของไม่สามารถพิสูจน์ได้ว่าตนไม่มีโอกาสทราบ หรือไม่มีเหตุอันควรสงสัยว่าจะมีการกระท�ำความผิดและ จะมีการน�ำทรัพย์สินดังกล่าวไปใช้ หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระท�ำความผิด ให้ศาลสั่งริบทรัพย์สินดังกล่าวได้เมื่อ พ้นก�ำหนดสามสิบวันนับแต่วนั ทีเ่ ริม่ ประกาศในหนังสือพิมพ์รายวันตามวรรคสองและในกรณีนมี้ ใิ ห้นำ� มาตรา 36 แห่งประมวลกฎหมายอาญามาใช้บังคับ มาตรา 41/13 ทรัพย์สนิ ทีศ่ าลมีคำ� สัง่ ให้รบิ ตามมาตรา 41/11 และมาตรา 41/12 ให้ตกเป็นของกองทุน มาตรา 41/14 ในกรณีทมี่ คี ำ� สัง่ เด็ดขาดไม่ฟอ้ งคดี หรือมีคำ� พิพากษาถึงทีส่ ดุ ให้ยกฟ้องผูต้ อ้ งหาหรือจ�ำเลย รายใด ให้การยึดหรืออายัดทรัพย์สนิ ของผูต้ อ้ งหาหรือจ�ำเลยรายนัน้ รวมทัง้ ทรัพย์สนิ ของผูอ้ นื่ ทีไ่ ด้ยดึ หรืออายัดไว้ เนือ่ งจากเกีย่ วกับการกระท�ำความผิดของผูต้ อ้ งหาหรือจ�ำเลยรายนัน้ สิน้ สุดลง ส่วนทรัพย์สนิ ทีไ่ ม่ปรากฏตัวเจ้าของ ที่ได้ยึดหรืออายัดไว้เนื่องจากการกระท�ำความผิดของผู้ต้องหาหรือจ�ำเลยรายนั้น ถ้าไม่มีผู้ใดมาขอรับคืนภายใน หนึ่งปีนับแต่วันที่มีค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องคดี หรือมีค�ำพิพากษาถึงที่สุดให้ยกฟ้อง ให้ตกเป็นของกองทุน ในกรณีที่ไม่อาจด�ำเนินคดีได้ภายในสองปีนับแต่วันที่การกระท�ำความผิดเกิดและไม่อาจจับตัวผู้ต้องหา หรือจ�ำเลยได้ ให้ทรัพย์สนิ ทีไ่ ด้ยดึ หรืออายัดไว้เนือ่ งจากการกระท�ำความผิดของผูต้ อ้ งหาหรือจ�ำเลยรายนัน้ ตกเป็น ของกองทุน แต่ถ้าไม่อาจด�ำเนินคดีต่อไปได้เพราะเหตุที่ผู้ต้องหาหรือจ�ำเลยรายใดถึงแก่ความตาย ให้ทรัพย์สิน ตกเป็นของกองทุนเว้นแต่ภายในสองปีนับแต่วันที่ผู้ต้องหาหรือจ�ำเลยรายนั้นถึงแก่ความตายและทายาทของ ผูต้ อ้ งหาหรือจ�ำเลยรายนัน้ สามารถพิสจู น์ได้วา่ ทรัพย์สนิ นัน้ ไม่เกีย่ วกับการกระท�ำความผิดเกีย่ วกับการค้ามนุษย์ หรือผู้ต้องหาหรือจ�ำเลยรายนั้นได้ทรัพย์สินดังกล่าวมาโดยสุจริตและมีค่าตอบแทน หรือได้มาตามสมควรในทาง ศีลธรรมอันดี หรือในทางกุศลสาธารณะก็ให้คืนทรัพย์สินนั้นให้แก่ทายาทของผู้ต้องหาหรือจ�ำเลยรายนั้น มาตรา 41/15 การขอรับทรัพย์สินคืนให้ยื่นค�ำร้องพร้อมทั้งเอกสารหลักฐานต่อคณะกรรมการ ปกค. หรือคณะอนุกรรมการที่ได้รับมอบหมาย การขอรับทรัพย์สนิ คืนและการคืนทรัพย์สนิ ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธกี าร และเงือ่ นไขทีก่ ำ� หนดในกฎ กระทรวง

40

มีนาคม 2561

แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์

ส่วนที่ 3 การริบทรัพย์ตามมูลค่า มาตรา 41/16 ในการริบทรัพย์สินเนื่องจากการกระท�ำความผิดตามพระราชบัญญัตินี้ นอกจากศาล จะมีอำ� นาจริบทรัพย์สนิ ตามกฎหมายทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้โดยเฉพาะแล้ว ให้ศาลมีอำ� นาจสัง่ ให้รบิ ทรัพย์สนิ ดังต่อไปนีด้ ว้ ย เว้นแต่เป็นทรัพย์สินของผู้อื่นซึ่งมิได้รู้เห็นเป็นใจด้วยในการกระท�ำความผิด (1) ทรัพย์สินที่บุคคลได้ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระท�ำความผิด (2) ทรัพย์สินหรือประโยชน์อันอาจค�ำนวณเป็นราคาเงินได้ที่บุคคลได้มาจากการกระท�ำความผิด หรือ จากการเป็นผู้ใช้ ผู้สนับสนุน หรือผู้โฆษณาหรือประกาศให้ผู้อื่นกระท�ำความผิด (3) ทรัพย์สินหรือประโยชน์อันอาจค�ำนวณเป็นราคาเงินได้ที่บุคคลได้มาจากการจ�ำหน่าย จ่ายโอนด้วย ประการใดๆ ซึ่งทรัพย์สินหรือประโยชน์ตาม (1) หรือ (2) (4) ประโยชน์อื่นใดอันเกิดจากทรัพย์สินหรือประโยชน์ตาม (1) (2) หรือ (3) ในการที่ศาลจะมีค�ำสั่งริบทรัพย์สินตาม (1) ของวรรคหนึ่ง ให้ศาลวินิจฉัยตามควรแก่พฤติการณ์และ ความร้ายแรงแห่งการกระท�ำความผิด รวมทั้งโอกาสที่จะน�ำทรัพย์สินนั้นไปใช้ในการกระท�ำความผิดอีก มาตรา 41/17 ในการพิพากษาคดีหรือภายหลังจากนัน้ ถ้าความปรากฏแก่ศาลเอง หรือความปรากฏตาม ค�ำขอของโจทก์ว่าทรัพย์สินที่ศาลจะสั่งริบหรือได้สั่งริบ โดยสภาพไม่สามารถส่งมอบได้ สูญหาย หรือไม่สามารถ ติดตามเอาคืนได้ไม่วา่ ด้วยเหตุใด หรือได้มกี ารน�ำสิง่ นัน้ ไปรวมเข้ากับทรัพย์สนิ อืน่ หรือได้มกี ารจ�ำหน่าย จ่าย โอน สิง่ นัน้ หรือการติดตามเอาคืนจะกระท�ำได้โดยยากเกินสมควร หรือมีเหตุสมควรประการอืน่ ศาลอาจก�ำหนดมูลค่า ของสิ่งนั้นโดยค�ำนึงถึงราคาท้องตลาดในวันที่ศาลมีค�ำพิพากษาหรือค�ำสั่ง และสั่งริบช�ำระเป็นเงินแทน หรือสั่ง ให้ริบทรัพย์สินอื่นของผู้กระท�ำความผิดตามมูลค่าดังกล่าวภายในเวลาที่ศาลก�ำหนด ในการสั่งให้ช�ำระเงินแทนมูลค่าตามวรรคหนึ่ง ศาลจะก�ำหนดให้ผู้นั้นช�ำระเงินทั้งหมดในคราวเดียว หรือจะให้ผอ่ นช�ำระก็ได้ โดยค�ำนึงถึงความเหมาะสมและเป็นธรรมแก่กรณี และถ้าผูน้ นั้ ไม่ชำ� ระหรือช�ำระไม่ครบถ้วน ตามจ�ำนวนและภายในระยะเวลาทีศ่ าลก�ำหนด ต้องเสียดอกเบีย้ ในระหว่างเวลาผิดนัดตามอัตราทีก่ ฎหมายก�ำหนด และให้ศาลมีอ�ำนาจสั่งให้บังคับคดีเอาแก่ทรัพย์สินอื่นของบุคคลนั้นได้ไม่เกินจ�ำนวนเงินที่ยังค้างช�ำระ ในกรณีที่ศาลมีค�ำสั่งริบทรัพย์สินตามมาตรานี้ แต่ค�ำพิพากษายังไม่ถึงที่สุด ให้ปลัดกระทรวงการพัฒนา สังคมและความมัน่ คงของมนุษย์มอี ำ� นาจเก็บรักษาและจัดการทรัพย์สนิ ดังกล่าวจนกว่าคดีถงึ ทีส่ ดุ หรือศาลมีคำ� สัง่ เป็นอย่างอืน่ ทัง้ นี้ หลักเกณฑ์ และวิธกี ารในการเก็บรักษาและจัดการทรัพย์สนิ ให้เป็นไปตามระเบียบทีค่ ณะกรรมการ ก�ำหนด มาตรา 41/18 ทรัพย์สนิ ทีศ่ าลมีคำ� สัง่ ให้รบิ ตามมาตรา 41/16 และมาตรา 41/17 ให้ตกเป็นของกองทุน

มีนาคม 2561

41

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ส่วนที่ 4 การบังคับโทษปรับ มาตรา 41/19 กรณีทศี่ าลมีคำ� พิพากษาให้ลงโทษปรับ ให้พนักงานอัยการร้องขอให้ศาลออกหมายบังคับคดี เพือ่ แต่งตัง้ พนักงานเจ้าหน้าทีต่ ามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ดำ� เนินการยึดหรืออายัด ทรัพย์สินของผู้ต้องโทษต่อไป การบังคับคดีตามวรรคหนึง่ ให้นำ� ประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความแพ่งมาใช้บงั คับโดยอนุโลม โดยให้ กระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์มีอ�ำนาจตรวจสอบทรัพย์สินและให้ถือว่าเป็นเจ้าหนี้ตาม ค�ำพิพากษา บทบัญญัตมิ าตรานี้ ไม่กระทบต่อการทีศ่ าลจะมีคำ� สัง่ ขังผูต้ อ้ งโทษแทนค่าปรับตามประมวลกฎหมายอาญา ส่วนที่ 5 มาตรการทางภาษี มาตรา 41/20 ในกรณีผตู้ รวจสอบทรัพย์สนิ หรือพนักงานสอบสวนได้ตรวจสอบข้อเท็จจริงและพยาน หลักฐานต่างๆ แล้ว ปรากฏหลักฐานอันควรเชื่อได้ว่าผู้ต้องสงสัย ผู้ต้องหา หรือจ�ำเลยร�่ำรวยผิดปกติ ไม่มีอาชีพ เป็นหลักแหล่ง ไม่สามารถชีแ้ จงถึงทีม่ าทีไ่ ปของทรัพย์สนิ เหล่านัน้ ได้ และมีเหตุอนั ควรเชือ่ ได้วา่ รายได้จากทรัพย์สนิ ดังกล่าวได้มาโดยมิชอบด้วยกฎหมาย หรือปรากฏหลักฐานเชื่อได้ว่าผู้ต้องสงสัย ผู้ต้องหา หรือจ�ำเลยได้กระท�ำ ความผิดอาญาอืน่ ด้วย ให้รายงานต่อคณะกรรมการ ปกค. พิจารณา ถ้าคณะกรรมการ ปกค. พิจารณาแล้วเห็นว่า มีมูลตามที่เสนอให้สั่งพนักงานสอบสวนขยายผลการด�ำเนินคดีโดยใช้มาตรการทางภาษี โดยส่งเรื่องที่พบเห็น พร้อมพยานหลักฐานไปยังกรมสรรพากรเพื่อพิจารณาด�ำเนินการตามกฎหมายในส่วนที่เกี่ยวข้องต่อไป ส่วนที่ 6 การส่งคืนทรัพย์สิน มาตรา 41/21 ในกรณีทมี่ สี นธิสญ ั ญาทวิภาคีระหว่างประเทศไทยกับประเทศผูร้ อ้ งขอ และต้องคืนทรัพย์สนิ ที่ริบหรือเงินที่ศาลมีค�ำพิพากษาให้ช�ำระแทนการริบทรัพย์สินในความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ให้แก่ประเทศ ผูร้ อ้ งขอ ให้เป็นไปตามกฎหมายว่าด้วยความร่วมมือระหว่างประเทศในเรือ่ งทางอาญา และไม่นำ� มาตรา 41/13 และมาตรา 41/18 มาบังคับใช้กบั ทรัพย์สนิ ทีร่ บิ หรือเงินทีศ่ าลมีคำ� พิพากษาให้ชำ� ระแทนการริบทรัพย์สนิ ในส่วน ที่จะต้องคืนให้แก่ประเทศผู้ร้องขอ มาตรา 6 ให้เพิม่ ความต่อไปนีเ้ ป็นมาตรา 54/1 แห่งพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 42

มีนาคม 2561

แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์

มาตรา 54/1 ผูใ้ ดขัดขวางการปฏิบตั หิ น้าทีข่ องพนักงานเจ้าหน้าที่ กรรมการ ปกค. ปลัดกระทรวงการพัฒนา สังคมและความมั่นคงของมนุษย์ หรือผู้ตรวจสอบทรัพย์สิน ผู้กระท�ำต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินสองปี หรือปรับ ไม่เกินสี่หมื่นบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ มาตรา 7 ให้เพิม่ ความต่อไปนีเ้ ป็นมาตรา 54/2 แห่งพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 มาตรา 54/2 ผูใ้ ดไม่มาให้ถอ้ ยค�ำ หรือส่งค�ำชีแ้ จง หรือส่งบัญชีเอกสาร หรือหลักฐานใดมาเพือ่ ตรวจสอบ หรือเพื่อประกอบการพิจารณาตามมาตรา 41/8 (1) (2) ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับไม่เกิน หนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ มาตรา 8 ให้เพิม่ ความต่อไปนีเ้ ป็นมาตรา 54/3 แห่งพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 มาตรา 54/3 ผูใ้ ดให้ถอ้ ยค�ำอันเป็นเท็จต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ กรรมการ ปกค. ปลัดกระทรวงการพัฒนา สังคมและความมั่นคงของมนุษย์ หรือผู้ตรวจสอบทรัพย์สิน โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่น หรือประชาชน ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ มาตรา 9 ให้เพิม่ ความต่อไปนีเ้ ป็นมาตรา 54/4 แห่งพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 มาตรา 54/4 ผูใ้ ดไม่อำ� นวยความสะดวกให้แก่กรรมการ ปกค. ปลัดกระทรวงการพัฒนาสังคมและความ มั่นคงของมนุษย์ หรือผู้ตรวจสอบทรัพย์สินตามมาตรา 41/8 ต้องระวางโทษปรับไม่เกินห้าหมื่นบาท ผู้รับสนองพระบรมราชโองการ นายกรัฐมนตรี เมื่อร่างพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ …) พ.ศ. …. มีผลเป็นกฎหมาย โดยการประกาศในราชกิจจานุเบกษาแล้ว จะมีผลใช้บังคับเมื่อพ้นก�ำหนดหนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่วันประกาศ ในราชกิจจานุเบกษาเป็นต้นไปตามความในมาตรา 2 ผูร้ กั ษาการตามกฎหมายมีหน้าทีต่ อ้ งด�ำเนินการหรือปฏิบตั กิ าร ให้เป็นไปตามพระราชบัญญัติฯ โดยการตรากฎหมายล�ำดับรองจ�ำนวน 6 ฉบับ ดังต่อไปนี้ ก. กฎหมายล�ำดับรองทีอ่ อกโดยรัฐมนตรีวา่ การกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมัน่ คงของมนุษย์ (1) กฎกระทรวงว่าด้วยคุณสมบัตขิ องพนักงานเจ้าหน้าทีผ่ ทู้ จี่ ะได้รบั แต่งตัง้ เป็นผูต้ รวจสอบ พ.ศ. .... อาศัยอ�ำนาจตามความในมาตรา 5 และมาตรา 41/2 แห่งร่างพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ …) พ.ศ. ….

(2) กฎกระทรวงว่าด้วยหลักเกณฑ์ วิธกี าร และเงือ่ นไขในการด�ำเนินการตรวจสอบทรัพย์สนิ การประกาศ การยุติการตรวจสอบทรัพย์สิน หรือการคืนทรัพย์สินที่ยึดหรืออายัดไว้ชั่วคราว พ.ศ. .... อาศัยอ�ำนาจตามความ มีนาคม 2561

43

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในมาตรา 5 และมาตรา 41/3 แห่งร่างพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ …) พ.ศ. ….

(3) กฎกระทรวงว่าด้วยหลักเกณฑ์ วิธกี าร และเงือ่ นไขการยึดหรืออายัดทรัพย์สนิ และการประเมินราคา ทรัพย์สนิ ทีย่ ดึ หรืออายัด พ.ศ. .... อาศัยอ�ำนาจตามความในมาตรา 5 และมาตรา 41/6 แห่งร่างพระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ …) พ.ศ. ….

(4) กฎกระทรวงว่าด้วยการขอรับทรัพย์สนิ คืนและการคืนทรัพย์สนิ พ.ศ. .... อาศัยอ�ำนาจตามความ ในมาตรา 5 และมาตรา 41/15 แห่งร่างพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ …) พ.ศ. …. ข. กฎหมายล�ำดับรองทีอ่ อกโดยคณะกรรมการประสานและก�ำกับการด�ำเนินงานป้องกันและปราบปราม การค้ามนุษย์ (1) ระเบียบคณะกรรมการประสานและก�ำกับการด�ำเนินงานป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ ว่าด้วยการเก็บรักษา การน�ำทรัพย์สนิ ออกขายทอดตลาด การน�ำทรัพย์สนิ ไปใช้ประโยชน์ การประเมินค่าเสียหาย และค่าเสื่อมสภาพ พ.ศ. .... อาศัยอ�ำนาจตามความในมาตรา 23 และมาตรา 41/7 แห่งร่างพระราชบัญญัติ ป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ …) พ.ศ. ….

(2) ระเบียบคณะกรรมการประสานและก�ำกับการด�ำเนินงานป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ ว่าด้วยการปฏิบตั หิ น้าทีข่ องผูต้ รวจสอบทรัพย์สนิ พ.ศ. .... อาศัยอ�ำนาจตามความในมาตรา 23 และมาตรา 41/8 แห่งร่างพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ …) พ.ศ. ….

ข้อเสนอแนะเพื่อเพิ่มประสิทธิภาพในการบังคับใช้กฎหมาย 1. การตรากฎกระทรวง กฎกระทรวงแบ่งส่วนราชการสาํ นักงานปลัดกระทรวงกระทรวงการพัฒนา สังคมและความมั่นคงของมนุษย์ พ.ศ. …. สืบเนื่องจากข้อเสนอแนะในการผลักดันร่างพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ (ฉบับที่ …) พ.ศ. …. ผู้เขียนขอเสนอแนะให้กระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์จ�ำเป็นต้องตรา กฎกระทรวงแบ่งส่วนราชการสํานักงานปลัดกระทรวงกระทรวงการพัฒนาสังคมและความมัน่ คงของมนุษย์ พ.ศ. .... อาศัยอํานาจตามความในมาตรา 8 ฉ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534 ซึ่งแก้ไข เพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (ฉบับที่ 4) พ.ศ. 2543 เพื่อก�ำหนดหน่วยงานใหม่ ภายใต้สำ� นักงานปลัดกระทรวงทีม่ หี น้าทีแ่ ละรับผิดชอบในการปฏิบตั กิ ารตามกฎหมายในเรือ่ งการด�ำเนินการกับ ทรัพย์สนิ ในความผิดฐานเกีย่ วกับการค้ามนุษย์ โดยอาจจัดตัง้ เป็น “ส�ำนักงานตรวจสอบทรัพย์สนิ และบังคับคดี” และก�ำหนดอ�ำนาจหน้าที่ดังต่อไปนี้ 1) ด�ำเนินการเกี่ยวกับทรัพย์สินตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ และ ตามที่คณะกรรมการ ปกค. หรือคณะอนุกรรมการที่คณะกรรมการ ปกค. แต่งตั้งมอบหมาย 2) ด�ำเนินการเกีย่ วกับการตรวจสอบทรัพย์สนิ สืบสวนทางการเงินเพือ่ ขยายผลไปยังเครือข่ายผูก้ ระท�ำ ความผิด โดยการประสานความร่วมมือกับส่วนราชการ สถาบันการเงินทั้งในประเทศและต่างประเทศ 44

มีนาคม 2561

แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์

3) ก�ำกับ ควบคุม และกลัน่ กรองการตรวจสอบทรัพย์สนิ ของผูต้ รวจสอบทรัพย์สนิ ตามทีไ่ ด้รบั มอบหมาย จากปลัดกระทรวง หรือคณะกรรมการ ปกค.

4) ตรวจสอบ ติดตาม และรวบรวมทรัพย์สนิ ยึดหรืออายัดทรัพย์สนิ เพือ่ บังคับโทษปรับของผูต้ อ้ งโทษ ในคดีความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ในฐานะเป็นเจ้าหน้าที่ตามค�ำพิพากษา 5) ด�ำเนินการประสานงานกับกรมสรรพากรเพื่อขยายผลการด�ำเนินคดีโดยใช้มาตรการทางภาษี 6) ด�ำเนินการประสานความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องการสืบสวน สอบสวน การด�ำเนินคดีกับ ทรัพย์สนิ ในความผิดเกีย่ วกับการค้ามนุษย์กบั ส�ำนักงานอัยการสูงสุดและหน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้องตามกฎหมายว่าด้วย ความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญา 7) ปฏิบตั งิ านร่วมกับหรือสนับสนุนการปฏิบตั งิ านของหน่วยงานอืน่ ทีเ่ กีย่ วข้อง หรือทีไ่ ด้รบั มอบหมาย 2. การจัดท�ำคู่มือการตรวจสอบทรัพย์สินในคดีค้ามนุษย์ การบังคับใช้กฎหมายเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินในความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ถือเป็นเรื่องใหม่ ทีพ่ นักงานเจ้าหน้าทีต่ ามพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551ยังไม่เคยปฏิบตั ิ จึงเสนอ ให้จัดท�ำคู่มือการตรวจสอบทรัพย์สินในคดีค้ามนุษย์ส�ำหรับพนักงานเจ้าหน้าที่ที่ได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้ตรวจสอบ ทรัพย์สินใช้เป็นแนวทางและเครื่องมือประกอบการปฏิบัติงาน โดยเบื้องต้นคู่มือดังกล่าวต้องมีสาระส�ำคัญเรื่อง การตรวจสอบทรัพย์สิน ดังนี้ (1) ก�ำหนดหลักการส�ำคัญว่า บุคคลทีจ่ ะถูกตรวจสอบทรัพย์สนิ ต้องตกเป็นผูต้ อ้ งหาก่อนและความผิด ที่ถูกกล่าวหาต้องเป็นความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ตามที่พระราชบัญญัติป้องกันและปราบกรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 บัญญัติ (2) ผู้ต้องหาต้องมีทรัพย์สินที่มีเหตุสงสัยว่าเกี่ยวกับการกระท�ำความผิด หากยังไม่พบทรัพย์สินของ ผู้ต้องหาที่มีเหตุสงสัยฯ ก็ยังไม่สามารถสั่งตรวจสอบทรัพย์สินผู้ต้องหาได้ (3) การด�ำเนินการตรวจสอบทรัพย์สนิ จะต้องเป็นไปตามกฎกระทรวงว่าด้วยหลักเกณฑ์ วิธกี าร และ เงือ่ นไขในการด�ำเนินการตรวจสอบทรัพย์สนิ การประกาศ การยุตกิ ารตรวจสอบทรัพย์สนิ หรือการคืนทรัพย์สนิ ทีย่ ดึ หรืออายัดไว้ชวั่ คราวและกฎกระทรวงว่าด้วยหลักเกณฑ์ วิธกี าร และเงือ่ นไขการยึดหรืออายัดทรัพย์สนิ และ การประเมินราคาทรัพย์สินที่ยึดหรืออายัด (4) หากทรัพย์สินรายการใดเป็นทรัพย์สินที่จ�ำเลยมีอยู่หรือได้มาเกินกว่าฐานะหรือความสามารถ ในการประกอบอาชีพโดยสุจริต กฎหมายได้บญ ั ญัตใิ ห้สนั นิษฐานไว้กอ่ นว่าทรัพย์สนิ ดังกล่าวเป็นทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับ การกระท�ำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ (5) ก�ำหนดหลักการสั่งตรวจสอบทรัพย์สินบุคคลอื่นที่มิใช่ผู้ต้องหาก็ได้ ภายใต้เงื่อนไข 2 ประการ คือ ต้องมีการตรวจสอบทรัพย์สินของผู้ต้องหาก่อน และจากการตรวจสอบมีหลักฐานว่าทรัพย์สินของบุคคลอื่น เกี่ยวกับการกระท�ำความผิด จึงจะสามารถตรวจสอบทรัพย์สินของบุคคลนั้น โดยหลักฐานที่จะแสดงให้เห็นเหตุ อันควรเชือ่ ได้วา่ ทรัพย์สนิ ของบุคคลนัน้ เป็นทรัพย์สนิ เกีย่ วเนือ่ งกับการกระท�ำความผิดของผูต้ อ้ งหา ได้แก่ เอกสาร มีนาคม 2561

45

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ทางการเงิน ความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล ค�ำให้การที่ผู้ต้องหารับว่าให้หรือใช้ทรัพย์สินร่วมกับบุคคลดังกล่าว หรือฐานะของบุคคลที่แสดงให้เห็นว่าโดยล�ำพังแล้วบุคคลดังกล่าวไม่สามารถมีทรัพย์สินนั้นได้โดยสุจริต (6) คดีตรวจสอบทรัพย์สนิ เป็นคดีอปุ กรณ์ของคดีอาญา กล่าวคือ หากพนักงานอัยการมีคำ� สัง่ เด็ดขาด ไม่ฟ้องคดี หรือศาลมีค�ำพิพากษาถึงที่สุดให้ยกฟ้องผู้ต้องหา หรือจ�ำเลยในคดีความผิดเกี่ยวกับค้ามนุษย์ ซึ่งเป็น ความผิดประธานแล้ว จะท�ำให้การยึดหรืออายัดทรัพย์สินของผู้ต้องหาหรือจ�ำเลยรายนั้น รวมทั้งทรัพย์สินของ ผู้อื่นที่ได้ยึดหรืออายัดไว้เนื่องจากเกี่ยวเนื่องกับการกระท�ำความผิดของผู้ต้องหาหรือจ�ำเลยรายนั้นสิ้นสุดลง (7) ทรัพย์สินที่ศาลมีค�ำสั่งให้ริบตามพระราชบัญญัตินี้จะตกเป็นของกองทุนเพื่อการป้องกันและ ปราบปรามการค้ามนุษย์ ซึง่ มีวตั ถุประสงค์เพือ่ น�ำไปใช้ประโยชน์ในการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ เช่น การช่วยเหลือผูเ้ สียหายตามมาตรา 33 การคุม้ ครองความปลอดภัยให้แก่ผเู้ สียหายตามมาตรา 36 การช่วยเหลือ ผูเ้ สียหายในต่างประเทศให้เดินทางกลับเข้ามาในราชอาณาจักรหรือถิน่ ทีอ่ ยูต่ ามมาตรา 39 และการอืน่ ตามระเบียบ ที่คณะกรรมการ ปกค. ก�ำหนด 3. การจัดท�ำสนธิสญ ั ญาว่าด้วยความร่วมมือในการด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ ในความผิดฐานค้ามนุษย์ ข้อเสนอแนะด้านความร่วมมือระหว่างประเทศมีหลักการส�ำคัญ คือ การให้ความร่วมมือในการติดตาม ตรวจสอบ ยึดอายัดทรัพย์สินและต้องคืนทรัพย์ทั้งหมดให้แก่รัฐผู้ร้องขอ แต่ประเทศไทยในฐานะผู้ด�ำเนินการ มีสิทธิในการหักค่าใช้จ่ายในการด�ำเนินการได้ ดังนั้น ควรมีการจัดท�ำสนธิสัญญาทวิภาคีระหว่างประเทศไทยกับ นานาประเทศในเรื่องความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในการตรวจสอบ การติดตาม การยึดหรือการอายัด การริบ ทรัพย์สนิ และการแบ่งเฉลีย่ ทรัพย์สนิ ในคดีคา้ มนุษย์ เพือ่ ให้เกิดความร่วมมือระหว่างประเทศในการป้องกันและ ปราบปรามอาชญากรรมค้ามนุษย์ข้ามชาติ การท�ำสนธิสัญญาจะสร้างความร่วมมือในรูปแบบที่ครอบคลุมกว่า การใช้หลักต่างตอบแทนทีเ่ คยปฏิบตั ใิ นทางระหว่างประเทศ โดยสนธิสญ ั ญาดังกล่าวจะต้องมีบทบัญญัตทิ ผี่ กู พัน ให้รัฐผู้ลงนามต้องให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกัน โดยก�ำหนดกระบวนการให้ความช่วยเหลือไว้อย่างชัดเจน และประการส�ำคัญคือการท�ำสนธิสญ ั ญาจะสอดรับกับบทบัญญัตติ ามพระราชบัญญัตคิ วามร่วมมือระหว่างประเทศ ในเรื่องทางอาญา พ.ศ. 2535 แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2559 ในมาตรา 35/2 วรรคแรก ที่บัญญัติให้มี การอายัด ยึดหรือริบทรัพย์สินและการบังคับช�ำระเงินแทนการริบทรัพย์สินระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญา เพือ่ ส่งเสริมความร่วมมือในการติดตามและแบ่งเฉลีย่ ทรัพย์สนิ ในคดีคา้ มนุษย์กลับคืนประเทศ ผูร้ อ้ งขอตามหลัก กฎหมายสากลและเป็นการท�ำลายองค์กรอาชญากรรมทีไ่ ด้นำ� เงินหรือทรัพย์สนิ ไปฟอกและซุกซ่อนยังต่างประเทศ โดยให้กระท�ำได้ก็ต่อเมื่อมีสนธิสัญญาทวิภาคีระหว่างประเทศไทยกับประเทศผู้ร้องขอก�ำหนดไว้เท่านั้น สาระส�ำคัญของสนธิสัญญาความร่วมมือดังกล่าว ควรมีประเด็นเรื่องการให้ความช่วยเหลือในการ ด�ำเนินการริบทรัพย์สินที่เกี่ยวกับการกระท�ำความผิดฐานค้ามนุษย์ ดังนี้ 1) ถ้าเจ้าหน้าทีผ่ ปู้ ระสานงานกลางของรัฐหนึง่ ทราบว่ามีทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำความผิดฐาน ค้ามนุษย์ที่ได้มาจากหรือที่ใช้ในการกระท�ำอยู่ในอีกรัฐหนึ่ง ซึ่งอาจถูกยึดอายัดหรือริบทรัพย์สินได้ตามกฎหมาย ของรัฐหลัง เจ้าหน้าที่ผู้ประสานงานกลางของรัฐแรกอาจแจ้งไปยังเจ้าหน้าที่ผู้ประสานงานกลางของรัฐหลัง ถ้ารัฐหลังนั้นมีอ�ำนาจในเรื่องดังกล่าวก็ให้เสนอข้อสนเทศไปยังหน่วยงานผู้มีอ�ำนาจเพื่อพิจารณาด�ำเนินการตาม 46

มีนาคม 2561

แนวทางพัฒนากฎหมายและมาตรการเพื่อด�ำเนินการกับทรัพย์สินขององค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์

ความเหมาะสม หน่วยงานเหล่านัน้ จะต้องให้คำ� วินจิ ฉัยตามกฎหมายของประเทศตนและจะต้องแจ้งผลการด�ำเนินการ ให้อีกรัฐทราบโดยผ่านเจ้าหน้าที่ ผู้ประสานงานกลางของตน 2) ก�ำหนดให้รฐั ผูร้ บั ค�ำร้องขอให้ตรวจสอบ ติดตาม ค้น ยึดหรืออายัด ทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำ ความผิดฐานค้ามนุษย์ ต้องด�ำเนินการภายใต้กฎหมายของรัฐผู้รับค�ำร้องขอ หากค�ำร้องขอนั้นมีข้อมูลเพียงพอ 3) รัฐผู้รับค�ำร้องขอจะต้องด�ำเนินมาตรการทุกอย่างที่จ�ำเป็นเพื่อสืบหาตัวบุคคล ซึ่งรัฐผู้ร้องขอ ต้องการตัวเกี่ยวกับการติดตาม การตรวจสอบ การยึดหรืออายัด การริบทรัพย์สิน และการแบ่งเฉลี่ยทรัพย์สิน ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำความผิดฐานค้ามนุษย์ ซึง่ เชือ่ ว่าอยูใ่ นรัฐผูร้ บั ค�ำร้องขออย่างมีประสิทธิผล และรัฐผูร้ บั ค�ำร้องขอ จะต้องแจ้งให้รัฐผู้ร้องขอทราบถึงผลของการด�ำเนินการในโอกาสแรก 4) ในการส่งคืนทรัพย์สนิ หรือเฉลีย่ ทรัพย์สนิ คืนให้แก่รฐั ผูร้ อ้ งขอ ให้รฐั ผูร้ บั ค�ำร้องขอมีสทิ ธิหกั ค่าใช้จา่ ย ทีร่ ฐั ผูร้ บั ค�ำร้องขอได้ใช้ไปในการด�ำเนินการเกีย่ วกับการริบทรัพย์ หรือการบังคับให้ชำ� ระเงินแทนการริบทรัพย์สนิ และค่าใช้จ่ายอันจ�ำเป็นเพื่อคืนทรัพย์สินหรือเงินดังกล่าวให้แก่รัฐผู้ร้องขอ และให้รัฐผู้รับค�ำร้องขอคืนทรัพย์สิน หรือเงินส่วนทีเ่ หลือให้แก่รฐั ผูร้ อ้ งขอ หรืออาจก�ำหนดเป็นอัตราส่วนในการเฉลีย่ ทรัพย์สนิ คืนตามสัดส่วนความร่วมมือ ในการด�ำเนินการก็ได้ ทั้งนี้ ค่าใช้จ่ายต่างๆ อาจได้แก่ ค่าใช้จ่ายในการสืบสวนทางการเงิน ประสานงานและ ติดตามทรัพย์สิน ค่าใช้จ่ายในการพิสูจน์สิทธิของบุคคลที่สามซึ่งสุจริต ค่าใช้จ่ายในการตรวจค้น จับกุม รวบรวม หลักฐาน ยึดอายัดทรัพย์สิน เก็บรักษาทรัพย์ที่ยึดอายัด ค่าธรรมเนียมศาลในการฟ้องคดีหรืออื่นๆ ค่าป่วยการ พยาน/ผูเ้ ชีย่ วชาญของศาล ค่าทนายความ ค่าธรรมเนียมในการบังคับคดี และค่าใช้จา่ ยในการส่งกลับคืนทรัพย์สนิ

มีนาคม 2561

47

การตรากฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ Legislation of Law on Protection of Crime Victims’ Rights Caused by Non-prosecution Order of Public Prosecutor ศิริพล กุศลศิลป์วุฒ*ิ สุรวุฒิ รังไสย์**

บทคัดย่อ เนือ่ งจากปัจจุบนั ประเทศไทยคดีอาญาทีร่ ฐั เป็นโจทก์เมือ่ พนักงานอัยการมีคำ� สัง่ ไม่ฟอ้ งประมวลกฎหมาย วิธพี จิ ารณาความอาญา ไม่สามารถคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมได้อย่างเหมาะสมเพราะมีความ ล่าช้า ไม่มีประสิทธิภาพ และกฎหมายไม่บัญญัติให้ชัดเจนที่จะเปิดโอกาสให้ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม สามารถขอให้องค์กรอัยการทบทวนค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องได้อย่างเหมาะสม การหาพยานหลักฐานใหม่อันส�ำคัญ ไม่มีหน่วยงานรับผิดชอบโดยตรง พระราชบัญญัติค่าตอบแทนผู้เสียหายและค่าทดแทนและค่าใช้จ่ายแก่จ�ำเลย ในคดีอาญา พ.ศ. 2544 พระราชบัญญัติคุ้มครองพยานในคดีอาญา พ.ศ. 2546 พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสาร ของราชการ พ.ศ. 2540 และพระราชบัญญัตกิ องทุนยุตธิ รรม พ.ศ. 2558 ซึง่ เป็นกฎหมายทีม่ รี ายละเอียดในการ คุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมเนือ่ งจากค�ำสัง่ ไม่ฟอ้ งคดีอาญาของพนักงานอัยการ มีปญั หาต้องปรับปรุง ให้มีประสิทธิภาพเพื่อยกระดับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมให้เทียบเท่ามาตรฐานสากล จึงจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องตรากฎหมายขึน้ มาโดยเฉพาะ จ�ำนวน 1 ฉบับ ภายใต้ชอื่ ว่า ร่างพระราชบัญญัตกิ ารคุม้ ครองสิทธิ ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมอันเนื่องจากรัฐยุติการด�ำเนินคดีอาญาผู้ต้องหา พ.ศ. .... เพื่อปรับปรุงระบบ การคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมให้มคี วามเหมาะสมกับประเทศไทย เพือ่ แก้ไขปัญหาและพัฒนา การคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมเนื่องจากค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องผู้ต้องหาของพนักงานอัยการ ในประเทศไทยได้อย่างมีประสิทธิภาพ

J.S.D. (University of Illinois at Urbana-Champaign) ประเทศสหรัฐอเมริกา, LL.M. (University of Illinois at Urbana-Champaign) ประเทศสหรัฐอเมริกา, LL.M. (Indiana University – Bloomington) ประเทศสหรัฐอเมริกา, น.ม. (กฎหมายมหาชน) (มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์), รม. (บริหารรัฐกิจ)(มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์), น.บ. (เกียรตินิยมอันดับสอง) (มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์), รป.บ.(ตร.) (โรงเรียนนายร้อยต�ำรวจ), น.บ.ท. (เนติบัณฑิตไทย) ** น.ด. (มหาวิทยาลัยปทุมธานี), น.ม. (มหาวิทยาลัยเกริก), น.บ. (มหาวิทยาลัยรามค�ำแหง), รป.บ.(ตร.) (โรงเรียนนายร้อยต�ำรวจ), น.บ.ท. (เนติบัณฑิตไทย) *

มีนาคม 2561

49

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstract In Thailand, if a public prosecutor issues a non-prosecution order to any criminal cases filed by the state, it seems that the Criminal Procedure Code has no any appropriate measures to protect crime victim’s rights. In addition to the delay and inefficiency of official responses to victims, vague legislation on the review of non-prosecution orders and no any proper government agencies being in charge of discovering new evidence are causes to deteriorate victims’ right and opportunity.

Although the Act on the Compensation for Injured Persons and Expenses of and Compensation for the Accused in Criminal Cases B.E.2544 (2001), the Act on Protection of Witnesses in Criminal Cases B.E.2546 (2003), the Official Information Act B.E.2540 (1997), and the Justice Fund Act B.E.2558 (2015) have contained some clauses regarding the protection of crime victims’ rights caused by non-prosecution order of public prosecutor, it is still insufficient as international standards. Hence, it is essential to draft a particular law entitled “the Act on Protection of Crime Victims’ Rights Caused by Termination of Public Prosecution Against Defendant B.E. ….”. The proposed law is expected to solve aforementioned problems, and also to efficiently enhance Thailand’s legal system on the protection of crime victim’s right caused by non-prosecution order of public prosecutor.

1. ความน�ำ การกระท�ำความผิดทางอาญาในโลกไม่ว่าจะเป็นอาชญากรรมที่มีความชั่วร้ายในตัวเอง (Mala Inse) อาชญากรรมที่ไม่มีความชั่วร้ายในตัวเอง (Mala Prohibita) ล้วนแล้วแต่เป็นการกระท�ำที่ไปละเมิดสิทธิของ ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมทัง้ สิน้ ในการด�ำเนินคดีแต่ละประเทศจะมีระบบการด�ำเนินคดีอาญาหรือการค้นหา ข้อเท็จจริงเพือ่ พิสจู น์ความผิดของคนร้ายแตกต่างกันไป จากการศึกษาในปัจจุบนั พบว่ามี 3 ระบบ ประกอบไปด้วย การด�ำเนินคดีอาญาระบบกล่าวหา (Accusatorial System) การด�ำเนินคดีอาญาระบบไต่สวน (Inquisitorial System) และการด�ำเนินคดีอาญาระบบผสม (The Mixed System) ซึง่ ระบบการด�ำเนินคดีอาญาดังกล่าวจะมี ความเกี่ยวโยงกับระบบการฟ้องคดีอาญา (Prosecution System) เพราะการด�ำเนินคดีอาญาจะต้องมีการน�ำ ตัวคนร้ายหรือผู้กระท�ำผิดเข้าสู่กระบวนการพิจารณาของศาลเพื่อที่จะให้องค์กรตุลาการพิจารณาความผิดและ พิจารณาพิพากษาลงโทษทางอาญาตามกฎหมาย และในปัจจุบันพบว่าระบบการฟ้องคดีมีอยู่ด้วยกัน 3 ระบบ ประกอบไปด้วย ระบบการฟ้องคดีโดยประชาชน (Popular Prosecution) ระบบการฟ้องคดีโดยเอกชน (Private Prosecution) และระบบการฟ้องคดีโดยรัฐ (State Prosecution) ส�ำหรับประเทศไทยนักกฎหมายมีความเห็น แตกต่างกันพอสมควรว่าระบบการด�ำเนินการคดีอาญาของไทยถือว่าเป็นระบบการด�ำเนินคดีในระบบกล่าวหา 50

มีนาคม 2561

การตรากฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ

ระบบไต่สวน หรือระบบผสม และถกเถียงเห็นต่างกันไม่นอ้ ยว่าระบบการฟ้องคดีอาญาจะถือว่าเป็นระบบการฟ้องคดี โดยประชาชน ระบบการฟ้องคดีโดยเอกชน หรือระบบการฟ้องคดีโดยรัฐ ในขณะที่ระบบกฎหมายวิธีพิจารณา ความอาญาของแต่ละประเทศจะมีรปู แบบวิธพี จิ ารณาความต่างกันออกไปขึน้ อยูก่ บั ว่าประเทศนัน้ ๆ ได้รบั อิทธิพล แนวความคิดจากระบบกฎหมายจารีตประเพณี (Common Law) หรือระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) เพราะระบบกฎหมายหลัก 2 ระบบนี้ จะมีความสัมพันธ์กบั รูปแบบของวิธพี จิ ารณาความอาญาในระบบกล่าวหา และระบบไต่สวนอย่างที่ยากจะแยกออกจากกันได้ เพราะระบบกล่าวหาจะเป็นระบบวิธีพิจารณาความอาญา ทีใ่ ช้ในกลุม่ ประเทศทีใ่ ช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี ส่วนระบบไต่สวนจะเป็นระบบวิธพี จิ ารณาความอาญาทีใ่ ช้ อยู่ในกลุ่มของประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมาย ส�ำหรับประเทศไทยมีรูปแบบที่ค่อนข้างเป็นอัตลักษณ์แบบไทยแท้ เพราะระบบกฎหมายที่ใช้มีแนวโน้ม ไปทางระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) ซึ่งน่าจะใช้ระบบการด�ำเนินในระบบไต่สวน แต่กลับมีรูปแบบ การด�ำเนินคดีอาญาที่โน้มเอียงไปทางระบบกล่าวหา ขณะที่ในรายละเอียดการด�ำเนินคดีนั้นได้มีการแยกระบบ การสอบสวน-ฟ้องร้อง-การพิจารณา ออกจากกันอย่างเด่นชัด กล่าวคือ อ�ำนาจการสืบสวนสอบสวนเป็นของ “พนักงานสอบสวน” ส่วนอ�ำนาจการฟ้องคดีเป็นของ “พนักงานอัยการ” และ “ศาล” เป็นผู้รับผิดชอบในการ ตัดสินคดี แต่เมื่อพิจารณาอ�ำนาจหน้าที่ของพนักงานอัยการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ของประเทศไทยในคดีอาญาที่มิใช่ความผิดต่อส่วนตัว พนักงานอัยการมีอ�ำนาจเข้าเป็นโจทก์ร่วมกับผู้เสียหาย หรือเหยื่ออาชญากรรมได้ก่อนคดีเสร็จเด็ดขาด1 และเมื่อพนักงานอัยการและผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เป็นโจทก์รว่ มกันหากพนักงานอัยการเห็นว่าผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมจะกระท�ำให้คดีของพนักงานอัยการ เสียหาย กฎหมายบัญญัติให้พนักงานอัยการมีอ�ำนาจร้องต่อศาลให้สั่งผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมกระท�ำ หรือละเว้นกระท�ำการนัน้ ๆ ได้2 เช่นนีร้ ปู แบบระบบการฟ้องคดีอาญาของประเทศไทย จึงมีความโน้มเอียงไปทาง ระบบการด�ำเนินคดีอาญาโดยรัฐ (State Prosecution) มากที่สุด เนื่องจากกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาให้ ความส�ำคัญกับการด�ำเนินคดีของพนักงานอัยการซึง่ เป็นตัวแทนของรัฐมากกว่าประชาชนหรือเอกชน ขณะเดียวกัน รัฐก็ไม่ได้ผกู ขาดอ�ำนาจการฟ้องคดีไว้แต่ฝา่ ยเดียว กฎหมายยังเปิดโอกาสให้ “ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม” สามารถฟ้องคดีอาญาเองได้ ตามประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 283 แต่อำ� นาจการสืบสวนสอบสวน โดยพนักงานสอบสวนยังถือเป็นภารกิจของรัฐเด็ดขาด เมื่อสอบสวนเสร็จสิ้นจะต้องส่งเรื่องให้พนักงานอัยการ เพื่อพิจารณาพยานหลักฐานและเป็นอ�ำนาจเฉพาะของพนักงานอัยการที่จะมีคำ� สั่งให้น�ำเรื่องเข้าสู่กระบวนการ พิจารณาของศาลหรือไม่ ด้วยการมี “ค�ำสั่งฟ้อง” หรือ “ค�ำสั่งไม่ฟ้อง” หรือ “งดการสอบสวน”

ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 31 “คดีอาญาที่มิใช่ความผิดต่อส่วนตัวซึ่งผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมยื่นฟ้องแล้ว พนักงานอัยการจะยื่นค�ำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ในระยะใดก่อนคดีเสร็จเด็ดขาดก็ได้” 2 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 32 “เมื่อพนักงานอัยการและผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมเป็นโจทก์ร่วมกัน ถ้าพนักงาน อัยการเห็นว่าผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมจะกระท�ำให้คดีของอัยการเสียหาย โดยกระท�ำหรือละเว้นกระท�ำการใดๆ ในกระบวนพิจารณา พนักงานอัยการ มีอ�ำนาจร้องต่อศาลให้สั่งผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมกระท�ำหรือละเว้นกระท�ำการนั้นๆ ได้” 3 ประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 28 “บุคคลเหล่านีม้ อี ำ� นาจฟ้องคดีอาญาต่อศาล (1) พนักงานอัยการ (2) ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม” 1

มีนาคม 2561

51

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในปัจจุบันการสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาโดยพนักงานอัยการแม้จะมีระบบถ่วงดุลค�ำสั่งไม่ฟ้องของพนักงาน อัยการโดยให้หวั หน้าพนักงานสอบสวน กองบัญชาการต�ำรวจภูธรภาค (ต�ำรวจ) หรือพนักงานสอบสวนคดีพเิ ศษ หรือพนักงานสอบสวนอื่นๆ เป็นผู้ถ่วงดุลชั้นหนึ่งก่อน แต่ท้ายที่สุดองค์กรอัยการโดยอัยการสูงสุดจะเป็นผู้ชี้ขาด ชัน้ สุดท้ายว่าคดีอาญานัน้ จะมี “ค�ำสัง่ ฟ้อง” หรือ “ค�ำสัง่ ไม่ฟอ้ ง” ซึง่ ตามประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา เมือ่ พนักงานอัยการมี “ค�ำสัง่ เด็ดขาดไม่ฟอ้ ง” ผูต้ อ้ งหาแล้ว ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมจะได้รบั สิทธิ มาตรา 146 วรรคสอง4 ดังนี้ (1) พนักงานอัยการจะแจ้งค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องให้ทราบ (ในทางปฏิบัติพนักงานอัยการ จะส่งเรือ่ งให้พนักงานสอบสวนผูร้ บั ผิดชอบด�ำเนินการแจ้งให้ผรู้ อ้ งทุกข์ทราบ) (2) มีสทิ ธิรอ้ งขอต่อพนักงานอัยการ เพื่อขอทราบสรุปพยานหลักฐานพร้อมความเห็นของพนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการในการสั่งคดีภายใน อายุความฟ้องร้อง (3) ฟ้องคดีเอง ซึ่งกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันไม่สามารถคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือ เหยื่ออาชญากรรมได้อย่างเหมาะสมเพราะมีความล่าช้า ไม่มีประสิทธิภาพ เพราะกฎหมายไม่บัญญัติไว้ชัดเจน ทีจ่ ะให้ผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมขอให้องค์กรอัยการทบทวนค�ำสัง่ เด็ดขาดไม่ฟอ้ งได้อย่างเหมาะสม การหา พยานหลักฐานใหม่อนั ส�ำคัญไม่มหี น่วยงานรับผิดชอบตามประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา พระราชบัญญัติ ค่าตอบแทนผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมและค่าทดแทนและค่าใช้จ่ายแก่จำ� เลยในคดีอาญา พ.ศ. 2544 พระราชบัญญัติคุ้มครองพยานในคดีอาญา พ.ศ. 2546 พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 และพระราชบัญญัติกองทุนยุติธรรม พ.ศ. 2558 ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีรายละเอียดในการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหาย หรือเหยือ่ อาชญากรรมเนือ่ งจากค�ำสัง่ ไม่ฟอ้ งคดีอาญาของพนักงานอัยการ มีปญ ั หาต้องปรับปรุงให้มปี ระสิทธิภาพ เพื่อยกระดับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมให้เทียบเท่ามาตรฐานสากล

2. กฎหมายที่เกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมเนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้อง คดีอาญาของพนักงานอัยการในประเทศไทย 2.1 การคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมเนือ่ งจากค�ำสัง่ ไม่ฟอ้ งคดีอาญาของพนักงาน อัยการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

แม้ประเทศไทยจะเปิดโอกาสให้ผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมสามารถฟ้องคดีอาญาเองได้โดยรัฐ ไม่จำ� กัดสิทธิ แต่การบังคับสิทธิดว้ ยการฟ้องคดีโดยผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมศาลต้องไต่สวนมูลฟ้องก่อน ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมต้องแสวงหาพยานหลักฐานและรวบรวมพยานหลักฐานด้วยตนเอง รัฐผลักภาระ ให้เป็นหน้าทีข่ อง “ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม” เพราะรัฐถือว่าได้ทำ� หน้าทีข่ องรัฐเสร็จสิน้ แล้ว การใช้สทิ ธิ ตามกฎหมายเป็นข้อยกเว้น ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมต้องลงทุน ลงมือ และลงแรงกายในการรวบรวม พยานหลักฐานใหม่ด้วยตนเอง ฝ่ายรัฐไม่คุ้มครองอีกต่อไป การได้รับทราบสรุปพยานหลักฐานพร้อมความเห็น ของพนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการไม่เพียงพอทีจ่ ะท�ำให้ผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมไปบังคับตามสิทธิ ด้วยตนเองได้ มีปัญหาในข้อกฎหมายในความไม่ชัดเจนที่จะอนุญาตให้ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมคัดถ่าย ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 146 วรรคสอง “เมื่อพนักงานอัยการมีค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องแล้ว ผู้เสียหายหรือเหยื่อ อาชญากรรม ผูต้ อ้ งหา หรือผูม้ สี ว่ นได้เสียมีสทิ ธิรอ้ งขอต่อพนักงานอัยการเพือ่ ขอทราบสรุปพยานหลักฐานพร้อมความเห็นของพนักงานสอบสวนและพนักงาน อัยการในการสั่งคดี ทั้งนี้ ภายในก�ำหนดอายุความฟ้องร้อง” 4

52

มีนาคม 2561

การตรากฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ

ส�ำเนาส�ำนวน เอกสารหลักฐาน หรือบรรดาเอกสารใดๆ ในส�ำนวนทัง้ สิน้ แต่หากผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม ไปบังคับตามสิทธิของกฎหมายแล้ว หากต้องการขออ�ำนาจศาลเรียกพยานเอกสารซึ่งอาจใช้เวลานาน และต้อง ภายหลังจากทีศ่ าลประทับฟ้องแล้ว เอกสารหรือพยานหลักฐานใดๆ แม้จะเป็นของผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม น�ำส่งพนักงานสอบสวนก็ตาม ถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของส�ำนวนการสอบสวน ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม ไม่สามารถขอคืนได้เนื่องจากกฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้ พยานหลักฐานของฝ่ายรัฐที่ได้ด�ำเนินการรวบรวมไปแล้ว ก็จะถูกจัดเก็บอยูก่ บั ฝ่ายรัฐไม่มกี ารเผยแพร่เพราะเป็นความลับในส�ำนวนการสอบสวน เพราะหากเผยแพร่จะถือว่า ท�ำให้การบังคับใช้กฎหมายเสือ่ มประสิทธิภาพ กฎหมายห้ามพนักงานสอบสวนหรือหน่วยงานของรัฐท�ำการสอบสวน เกีย่ วกับบุคคลนัน้ ในเรือ่ งเดียวกันนัน้ อีก เว้นแต่จะได้พยานหลักฐานใหม่อนั ส�ำคัญแก่คดี ซึง่ น่าจะท�ำให้ศาลลงโทษ ผูต้ อ้ งหานัน้ ได้ ในทางปฏิบตั จิ งึ ไม่มหี น่วยงานใดจะหยิบยกขึน้ มาเพราะไม่ชดั เจนว่า อ�ำนาจในการหยิบยกคดีขนึ้ มา ว่าใหม่เป็นอ�ำนาจของพนักงานสอบสวน หรือพนักงานอัยการ ทีจ่ ะเป็นผูเ้ ริม่ คดี ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม แม้จะมีขีดความสามารถในการสืบสวนหาพยานหลักฐานใหม่เองได้ เช่น จ้างนักสืบเอกชน หรือสืบหาข้อมูล ด้วยตนเอง แต่กฎหมายก็ไม่เปิดช่องให้ท�ำได้ เพราะงานด้านการสืบสวนสอบสวนยังสงวนไว้เป็นของรัฐเท่านั้น เมือ่ มีการร้องขอให้รอื้ คดีมาสอบสวนใหม่ ทางปฏิบตั เิ ป็นไปได้นอ้ ยมากทีห่ น่วยงานของรัฐ หรือหน่วยงานทีม่ อี ำ� นาจ หน้าที่ในการสอบสวน จะรื้อฟื้นเรื่องมาสอบสวนใหม่ ระบบกฎหมายในปัจจุบันท�ำให้รัฐผลักภาระให้ผู้เสียหาย หรือเหยือ่ อาชญากรรมเป็นผูท้ ำ� การแสวงหาข้อเท็จจริง หรือรวบรวมพยานหลักฐานเอง เพือ่ น�ำไปฟ้องคดีตอ่ ศาล ทีม่ อี ำ� นาจช�ำระคดีตามกฎหมาย โดยรัฐไม่ชว่ ยเหลือ ความเสียหายจึงตกเป็นของ “ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม” 2.2 การคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมเนือ่ งจากค�ำสัง่ ไม่ฟอ้ งคดีอาญาของพนักงาน อัยการตามพระราชบัญญัติค่าตอบแทนผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมและค่าทดแทนและค่าใช้จ่าย แก่จ�ำเลยในคดีอาญา พ.ศ. 2544 ประเทศไทยได้พฒ ั นาหลักการคุม้ ครองสิทธิของผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมในคดีอาญามากขึน้ ตามล�ำดับเพือ่ ให้เป็นไปตามหลักสากลทีไ่ ด้รบั การรับรองไว้ในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ ซึ่งได้ตราเป็นกฎหมายในชื่อพระราชบัญญัติค่าตอบแทนผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมและค่าทดแทนและ ค่าใช้จ่ายแก่จ�ำเลยในคดีอาญา พ.ศ. 2544 โดยหลักการคุ้มครองสิทธิของผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม ในคดีอาญาตามมาตรฐานสากล ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมจะมีสิทธิที่ส�ำคัญ 2 ส่วน คือ ส่วนที่ 1 สิทธิ ในการมีสว่ นร่วมกับคดี สิทธิได้รบั การปฏิบตั อิ ย่างเหมาะสม สิทธิได้รบั แจ้งข้อมูลความคืบหน้าในคดี สิทธิปอ้ งกัน กระท�ำความผิดซ�้ำ และส่วนที่ 2 สิทธิได้รับการเยียวยาความเสียหายจากรัฐ ซึ่งบทบัญญัติของพระราชบัญญัติ ค่าตอบแทนผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมและค่าทดแทนและค่าใช้จ่ายแก่จำ� เลยในคดีอาญา พ.ศ. 2544 ได้กำ� หนดหลักการไว้เฉพาะส่วนที่ 2 แต่สำ� หรับหลักการในส่วนที่ 1 ของประเทศไทยได้ขาดหายไปท�ำให้หลักการ คุ้มครองสิทธิของผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมยังไม่ครบถ้วนสมบูรณ์และไม่สอดคล้องกับมาตรฐานสากล เพราะพระราชบัญญัตคิ า่ ตอบแทนผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมและค่าทดแทนและค่าใช้จา่ ยแก่จำ� เลยในคดีอาญา พ.ศ. 2544 มุ่งหมายที่จะเยียวยา บรรเทาความเสียหายกับผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมเป็นส�ำคัญ ด้วยการ ก�ำหนดให้มกี ารจ่ายค่าตอบแทน ซึง่ หมายถึงเงิน ทรัพย์สนิ หรือประโยชน์อนื่ ใดทีผ่ เู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม มีสิทธิได้รับ เพื่อตอบแทนความเสียหายที่เกิดขึ้น หรือเนื่องจากมีการกระท�ำความผิดอาญาของผู้อื่น เครื่องมือ ทางกฎหมายดังกล่าวจึงไม่เอือ้ หรือไม่มปี ระสิทธิภาพเพียงพอในการทีจ่ ะคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม มีนาคม 2561

53

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2.3 การคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมเนือ่ งจากค�ำสัง่ ไม่ฟอ้ งคดีอาญาของพนักงาน อัยการ ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองพยานในคดีอาญา พ.ศ. 2546

พระราชบัญญัติคุ้มครองพยานในคดีอาญา พ.ศ. 2546 ได้มีเจตนารมณ์ที่แท้จริงเพียงเพื่อผลแห่ง การค้นหาความจริงและผลการปฏิบัติงานของเจ้าหน้าที่ของรัฐในกระบวนการยุติธรรมเพื่อให้มีเครื่องมือในการ ให้ความปลอดภัยแก่พยาน หรือผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม เพือ่ ให้มาท�ำหน้าทีบ่ อกเล่าความจริงให้พนักงาน สอบสวน หรือพนักงานอัยการ หรือศาลได้รบั ทราบ เพือ่ ทีจ่ ะน�ำข้อเท็จจริงมาปรับเข้าข้อกฎหมายในการพิจารณา ลงโทษผูก้ ระท�ำผิดเป็นส�ำคัญ หาได้มเี จตนารมณ์ในการทีจ่ ะคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม5 ซึง่ ถูกอ้าง เป็นพยานโดยตรงไม่ กฎหมายจึงไม่ปรากฏมาตรการใดๆ ในการก�ำหนดสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เพิม่ เติมนอกเหนือจากการคุม้ ครองให้ได้รบั ความปลอดภัยเพือ่ ไปเบิกความต่อศาลเท่านัน้ และเมือ่ พนักงานอัยการ มีค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องผู้ต้องหาแล้ว ทางคดีย่อมไม่มีเหตุจ�ำเป็นที่จะต้องให้ความคุ้มครองพยานต่อไปหากมีการ ด�ำเนินการคุม้ ครองพยานมาในชัน้ สอบสวนหรือในชัน้ การพิจารณาสัง่ คดีของอัยการมาก่อนนี้ หน่วยงานทีท่ ำ� หน้าที่ คุ้มครองพยานอาจยกเหตุขึ้นเพื่อให้การคุ้มครองพยานเป็นอันสิ้นสุดลง เพราะไม่มีกรณีที่พยานจะต้องมาให้ ข้อเท็จจริงต่อพนักงานสอบสวน อัยการ หรือศาลอีกต่อไป เนือ่ งจากจะไม่มกี ารน�ำคดีขนึ้ สูก่ ารพิจารณาของศาล ซึง่ หากภายหลังผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมได้ไปฟ้องคดีเอง และมีกรณีทพี่ ยานอาจไม่ได้รบั ความปลอดภัย อาจร้องขอให้มีการคุ้มครองพยานก็ได้ ซึ่งหน่วยงานที่เกี่ยวข้องอาจจัดให้พยานผู้นั้นอยู่ในความคุ้มครองอีกก็ได้ ซึ่งในทางปฏิบัติหน่วยงานคุ้มครองพยานจะไม่ให้ความคุ้มครอง 2.4 การคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมเนือ่ งจากค�ำสัง่ ไม่ฟอ้ งคดีอาญาของพนักงานอัยการ ตามพระราชบัญญัตขิ อ้ มูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 และพระราชบัญญัตกิ องทุนยุตธิ รรม พ.ศ. 2558 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ในอดีต และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 การทีผ่ เู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม จะขอเอกสารหลักฐานส�ำนวนการสอบสวนคดีอาญาจากพนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการมีเพียงรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 2416 เท่านัน้ ทีบ่ ญั ญัตไิ ว้แจ้งชัดว่า ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม จะขอคัดส�ำเนาค�ำให้การของตนหรือเอกสารประกอบค�ำให้การ ขอทราบสรุปพยานหลักฐานพร้อมด้วยความเห็น ของพนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการในการสัง่ คดีได้เมือ่ พนักงานอัยการมีคำ� สัง่ เด็ดขาดไม่ฟอ้ งแล้ว ส�ำหรับ พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 ซึ่งเป็นกฎหมายกลางฉบับหนึ่งซึ่งเป็นเครื่องมือส�ำคัญ พระราชบัญญัตคิ มุ้ ครองพยานในคดีอาญา พ.ศ. 2546 มาตรา 3 บัญญัตวิ า่ “พยาน” หมายความว่า พยานบุคคลซึง่ จะมาให้ หรือได้ให้ขอ้ เท็จจริง ต่อพนักงานผู้มีอ�ำนาจสืบสวนคดีอาญา พนักงานผู้มีอ�ำนาจสอบสวนคดีอาญา พนักงานผู้มีอ�ำนาจฟ้องคดีอาญา หรือศาลในการด�ำเนินคดีอาญา รวมทั้ง ผูช้ ำ� นาญการพิเศษ แต่มใิ ห้หมายความรวมถึงจ�ำเลยทีอ่ า้ งตนเองเป็นพยาน” ซึง่ เมือ่ ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมหรือเหยือ่ อาชญากรรมถูกอ้างเป็นพยาน จึงถือเป็นพยานตามกฎหมายด้วย 6 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 241 บัญญัติว่า “ ...ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมหรือจ�ำเลยในคดีอาญา ย่อมมีสทิ ธิตรวจหรือคัดส�ำเนาค�ำให้การของตนในชัน้ สอบสวนหรือเอกสารประกอบค�ำให้การของตน เมือ่ พนักงานอัยการได้ยนื่ ฟ้องคดีตอ่ ศาลแล้ว ทัง้ นี้ ตามที่ กฎหมายบัญญัติ ในคดีอาญาทีพ่ นักงานอัยการมีคำ� สัง่ เด็ดขาดไม่ฟอ้ งแล้ว ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม ผูต้ อ้ งหาหรือผูม้ สี ว่ นได้เสีย ย่อมมีสทิ ธิขอทราบสรุป พยานหลักฐานพร้อมความเห็นของพนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการในการสั่งคดี ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ” 5

54

มีนาคม 2561

การตรากฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ

ส�ำหรับผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมทีม่ คี วามประสงค์จะขอเอกสารหรือพยานหลักฐานหรือข้อมูลอืน่ ในส�ำนวน การสอบสวน ซึ่งกฎหมายฉบับดังกล่าวมีปัญหาทางกฎหมายหลายประการในการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือ เหยือ่ อาชญากรรม อาทิ ปัญหาความไม่ชดั เจนค�ำนิยามของค�ำว่า “ข้อมูลข่าวสาร” การเปิดเผย “ส�ำนวนการสอบสวน” ซึง่ เป็นความลับจะกระท�ำมิได้ แม้วา่ คณะกรรมการข้อมูลข่าวสารจะมีอำ� นาจให้เปิดเผยตามกฎมาย แต่ในทางปฏิบตั ิ ก็จะเปิดเผยเฉพาะบางส่วนและการเปิดเผยจะต้องไม่ทำ� ให้การบังคับใช้กฎหมายเสือ่ มประสิทธิภาพ7 รวมทัง้ ยังคง เป็นหน้าที่ของผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมที่จะต้องใช้สิทธิในการเรียกร้อง แสวงหาเอาเอง ไม่มีกฎหมาย ก�ำหนดให้เป็นหน้าทีข่ องฝ่ายรัฐทีจ่ ะต้องให้ความคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมตามมาตรฐานสากล ส่วนพระราชบัญญัตกิ องทุนยุตธิ รรม พ.ศ. 2558 มีบญ ั ญัตทิ มี่ งุ่ หมายเพือ่ จะช่วยเหลือประชาชนในการด�ำเนินคดี การขอปล่อยชั่วคราวผู้ต้องหาหรือจ�ำเลย การช่วยเหลือผู้ถูกละเมิดสิทธิมนุษยชนหรือผู้ได้รับผลกระทบจากการ ถูกละเมิดสิทธิมนุษยชน การให้ความรู้ทางกฎหมายแก่ประชาชน แต่กลับไม่บัญญัติการช่วยเหลือผู้เสียหายหรือ เหยือ่ อาชญากรรมในกรณีทพี่ นักงานอัยการมีคำ� สัง่ เด็ดขาดไม่ฟอ้ ง ไม่วา่ จะเป็นเงินค่าจ้างทนายความ ค่าฤชาธรรมเนียม หรือค่าใช้จ่ายอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องในการด�ำเนินคดี

3. มาตรการทางกฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมเนื่องจาก ค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการของระหว่างประเทศและในต่างประเทศ 3.1 ปฏิญญาว่าด้วยหลักความยุติธรรมขั้นพื้นฐานส�ำหรับผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมจาก อาชญากรรม และการใช้อ�ำนาจโดยมิชอบ (Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power) หลักความยุติธรรมขั้นพื้นฐานส�ำหรับผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม จากอาชญากรรม และการใช้อ�ำนาจโดยมิชอบ (Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power) ขององค์การสหประชาชาติ มีรูปแบบการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่อ อาชญากรรมเป็นหลักการทั่วไป ดังนี้ 1. ได้รับการปฏิบัติอย่างเห็นอกเห็นใจ เอาใจใส่เรื่องสิทธิศักดิ์ศรีผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม 2. ได้รับการแจ้งกระบวนการสอบสวน 3. ได้รบั ค�ำแนะน�ำในข้อกฎหมายกับการไม่ฟอ้ งคดีและการตัดสินใจทีอ่ าจท�ำให้ผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมไม่พอใจ 4. ได้รับทรัพย์สินที่ใช้ในการสอบสวนคืนโดยเร็ว 5. ได้รับทราบกระบวนพิจารณา สิทธิ และความรับผิดชอบของพยาน 6. ได้รับการปกป้องจากการถูกรบกวน ข่มขู่ จากผู้ต้องหาหรือพยานฝ่ายตรงข้าม ค�ำวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเปิดเผยข้อมูลข่าวสาร สาขาสังคม การบริหารราชการแผ่นดินและการบังคับใช้กฎหมาย ที่ สค 71/2559 ที่วินิจฉัยโดยสรุปว่า คณะกรรมการมีความเห็นตามความเห็นของ สภ.เมืองสุพรรณบุรีว่า เอกสาร (1) รายงานประจ�ำวันเกี่ยวกับการรับแจ้งคดีอาญา (2) เอกสารการร้องทุกข์กล่าวโทษของนาย….ลงวันที่ 6 พฤษภาคม 2558 (3) บันทึกการตรวจส�ำนวนการสอบสวน (4) บันทึกการตรวจส�ำนวน เป็นข้อมูล ข่าวสารเกีย่ วกับการด�ำเนินคดีอาญาทีย่ งั ไม่เสร็จสิน้ การเปิดเผยข้อมูลข่าวสารดังกล่าวจึงอาจท�ำให้การบังคับใช้กฎหมาย เสือ่ มประสิทธิภาพหรือไม่อาจส�ำเร็จ ตามวัตถุประสงค์ได้ ตามมาตรา 15 (2) แห่งพระราชบัญญัตขิ อ้ มูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 การทีส่ ถานีตำ� รวจภูธรเมืองสุพรรณบุรปี ฏิเสธการเปิดเผย ข้อมูลข่าวสารดังกล่าวนั้นชอบแล้ว” 7

มีนาคม 2561

55

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

7. สิทธิที่จะไม่เปิดเผยที่อยู่ ไม่แสดงตัว เว้นการต่อสู้คดีในการสอบสวน 8. ได้รับการคุ้มครองเมื่อผู้ต้องหาได้รับการประกันตัว 9. ได้รับค�ำแนะน�ำเกี่ยวกับผลการประกันตัว เงื่อนไขที่อาจท�ำให้ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม ถูกกระท�ำผิดซ�้ำ 10. ได้รับข้อมูลและความช่วยเหลือในการเตรียมค�ำให้การที่มีผลกระทบต่อผู้เสียหายหรือเหยื่อ อาชญากรรม 11. ได้รับการอธิบายผลของการด�ำเนินคดี ค�ำพิพากษา และการบังคับคดี 12. ได้รับการอธิบายผลการคุมประพฤติ 13. ได้รับการบอกกล่าวก่อนปล่อยตัวผู้กระท�ำผิดจากการควบคุม 3.2 ประเทศอังกฤษ

พระราชบัญญัติความรุนแรงในครอบครัว อาชญากรรมและผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม ค.ศ. 2004 (Domestic Violence, Crime and Victims Act 2004) ของสหราชอาณาจักร ได้มี “หลักเกณฑ์ การปฏิบตั ติ อ่ ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมจากอาชญากรรมก�ำหนดให้ผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมมีสทิ ธิ ทีจ่ ะได้รบั แจ้งข้อมูลการตัดสินใจในเรือ่ งการด�ำเนินคดีกบั ผูต้ อ้ งสงสัย การปล่อยตัวผูต้ อ้ งสงสัยและการไม่ดำ� เนินคดี กับผูต้ อ้ งสงสัย ในกรณีทไี่ ม่มกี ารด�ำเนินคดีกบั ผูต้ อ้ งสงสัย ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมมีสทิ ธิทจี่ ะทราบเหตุผล ที่อยู่เบื้องหลังของการตัดสินใจดังกล่าว ตลอดจนได้รับแจ้งในเรื่องช่องทางที่จะได้รับทราบข้อมูลเพิ่มเติมและ ช่องทางทีจ่ ะเสนอให้มกี ารพิจารณาทบทวนการตัดสินใจดังกล่าวใหม่อกี ครัง้ ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมมีสทิ ธิ ทีจ่ ะได้รบั การแจ้งข้อมูลในเรือ่ ง (1) วันเวลาและสถานทีใ่ นการสืบพยานในศาลครัง้ แรก (2) สถานทีท่ ผี่ ตู้ อ้ งสงสัย ได้รบั การปล่อยตัวเพือ่ ทีจ่ ะมาขึน้ ศาล รวมถึงเงือ่ นไขการประกัน และการเปลีย่ นแปลงใดๆ ในเงือ่ นไขการประกัน โดยต้องได้รบั แจ้งจากเจ้าหน้าทีต่ ำ� รวจภายใน 5 วันท�ำการนับแต่วนั ทีเ่ จ้าหน้าทีต่ ำ� รวจรับเรือ่ ง และหากผูเ้ สียหาย หรือเหยือ่ อาชญากรรมไม่พอใจกับผลการตัดสินใจไม่ดำ� เนินคดีของเจ้าหน้าทีต่ ำ� รวจหรือพนักงานอัยการ ผูเ้ สียหาย หรือเหยื่ออาชญากรรมมีสิทธิที่จะร้องขอให้มีการทบทวนการตัดสินใจในเรื่องดังกล่าว ทั้งนี้ หน่วยงานอัยการได้ จัดตั้งคณะกรรมการขึ้นมาเพื่อพิจารณาทบทวนเรื่องนี้แล้ว และการด�ำเนินงานของพนักงานอัยการ ผู้เสียหาย หรือเหยือ่ อาชญากรรมมีสทิ ธิทจี่ ะได้รบั แจ้งข้อมูลพร้อมเหตุผลในเรือ่ งการไม่ตงั้ ข้อหาแล้วด�ำเนินการต่อในอีกทางหนึง่ การเปลี่ยนแปลงข้อหาการกระท�ำความผิดที่เป็นสาระส�ำคัญ การไม่ด�ำเนินกระบวนการทางอาญาใดๆ อีกต่อไป และการไม่เสนอพยานหลักฐานในการด�ำเนินกระบวนการทางอาญา ส่วนส�ำหรับในขัน้ ตอนก่อนการพิจารณาของ ศาลนัน้ โดยทัว่ ไปแล้วหน่วยงานดูแลคุม้ ครองพยานจะเป็นหน่วยงานทีท่ ำ� หน้าทีใ่ ห้บริการแก่ผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมในชั้นนี้ แต่อย่างไรก็ตาม หน่วยงานต�ำรวจอาจจะเป็นผู้ให้บริการบางส่วนหรือทั้งหมดแทนก็ได้ หากว่าทางเจ้าหน้าทีต่ ำ� รวจนัน้ ได้ทำ� หน้าทีใ่ นฐานะเป็นจุดประสานงานกลางส�ำหรับผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม ทัง้ นี้ ในขัน้ ตอนก่อนการพิจารณาของศาลนัน้ ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมมีสทิ ธิตา่ งๆ รวมถึง (1) ได้รบั แจ้ง ผลการพิจารณาเกี่ยวกับการปล่อยตัวแบบมีประกัน พร้อมทั้งเหตุผลภายใน 5 วันท�ำการ แต่หากกรณีดังกล่าว เป็นอาชญากรรมร้ายแรง ระยะเวลาแจ้งจะเหลือเพียง 1 วันท�ำการ (2) ได้รับแจ้งเกี่ยวกับวันเวลาและสถานที่ ของการพิจารณาคดีโดยหน่วยงานดูแลคุม้ ครองพยานจะต้องแจ้งให้ผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมทราบภายใน 56

มีนาคม 2561

การตรากฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ

1 วันท�ำการนับแต่ที่ได้รับทราบจากศาล และ (3) ได้รับแจ้งกรณีการออกหมายจับ และรับทราบผลการรับฟัง ค�ำให้การของผูต้ อ้ งสงสัยหากมีการจับกุมตัวได้ โดยหน่วยงานดูแลคุม้ ครองพยานจะต้องแจ้งให้ผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมทราบภายใน 5 วันท�ำการนับแต่ทไี่ ด้รบั ทราบจากศาล และในกรณีทผี่ เู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม ต้องขึ้นศาลเพื่อให้หน่วยงานดูแลคุ้มครองพยานจะท�ำการประเมินความช่วยเหลือในด้านต่างๆ ที่ผู้เสียหายหรือ เหยื่ออาชญากรรมควรจะได้รับ ทั้งนี้ เพื่อที่ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมจะได้สามารถแสดงพยานหลักฐาน อย่างดีทสี่ ดุ ต่อศาล ซึง่ ความช่วยเหลือนีอ้ าจจะรวมถึงการใช้มาตรการพิเศษต่างๆ นอกจากนี้ ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมยังมีสทิ ธิทจี่ ะเดินทางไปทีศ่ าลก่อนทีจ่ ะถึงวันพิจารณาคดีเพือ่ ท�ำความคุน้ เคยกับอาคารสถานทีท่ ำ� การ ของศาลและห้องพิจารณาคดี 3.3 สหรัฐอเมริกา

ส�ำหรับสหรัฐอเมริกามีกฎหมายว่าด้วยการทดแทนความเสียหายให้แก่เหยือ่ อาชญากรรมโดยรัฐและ ยังมีกฎหมายอีกฉบับ คือ Federal Victim Compensation Act 1972 ก�ำหนดไว้รวมทั้งร่างรัฐบัญญัติเป็น แบบมาตรฐานเพื่อให้มลรัฐต่างๆ ยึดถือเป็นแบบอย่างในการร่างกฎหมายของตน เรียกว่า “Uniform Crime Reparation Act” และประมวลกฎหมายสหรัฐอเมริกา 18 U.S. Code มาตรา 3771 (Crime Victims’ Rights)8 ที่ได้บัญญัติเรื่องสิทธิของผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมจากอาชญากรรม สิทธิที่จะได้รับการคุ้มครองจาก ผู้ถูกกล่าวหาอย่างสมเหตุสมผล สิทธิที่จะได้รับแจ้งเกี่ยวกับกระบวนการพิจารณาคดีในศาล การพิจารณาพัก การลงโทษ รวมถึงกรณีทผี่ ถู้ กู กล่าวหาหลบหนีหรือได้รบั การปล่อยตัวทีถ่ กู ต้องและทันเวลา สิทธิทจี่ ะไม่ถกู กีดกัน จากกระบวนการพิจารณาคดีในศาล เว้นแต่จะมีพยานหลักฐานทีช่ ดั เจนทีแ่ สดงให้ศาลเห็นว่า ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมอาจจะมีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงเอกสารหรือวัตถุใดๆ หากผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมได้เข้า รับฟังค�ำให้การในระหว่างการพิจารณาคดีดว้ ย สิทธิทจี่ ะถูกรับฟังในกระบวนการพิจารณาในศาลจังหวัด รวมถึง กระบวนการปล่อยตัว รับสารภาพ ลงโทษ หรือการพักการลงโทษ สิทธิทจี่ ะได้พดู คุยกับพนักงานอัยการเจ้าของคดี สิทธิทจี่ ะได้รบั การเยียวยาให้กลับคืนสูส่ ภาพเดิมในระยะเวลาทีเ่ หมาะสม สิทธิทจี่ ะได้รบั การด�ำเนินการโดยไม่ลา่ ช้า สิทธิทจี่ ะได้รบั การปฏิบตั ทิ เี่ ป็นธรรมและได้รบั การเคารพในศักดิศ์ รีและความเป็นส่วนตัว สิทธิทจี่ ะได้รบั การแจ้ง เกี่ยวกับการต่อรองรับค�ำสารภาพหรือข้อตกลงการเลื่อนการด�ำเนินคดี สิทธิที่จะได้รับแจ้งสิทธิภายใต้มาตรานี้ และบริการอื่นๆ ตามที่บัญญัติไว้ในมาตราแห่งพระราชบัญญัติสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมและการ เยียวยาผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม ค.ศ. 1990 มาตรา 503 (c)9 18 U.S. Code § 3771 “Crime victims’ rights”, https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/3771?qt-us_code_temp _noupdates=0#qt-us_code_temp_noupdates 9 (1) The right to be reasonably protected from the accused.

(2) The right to reasonable, accurate, and timely notice of any public court proceeding, or any parole proceeding, involving the crime or of any release or escape of the accused.

(3) The right not to be excluded from any such public court proceeding, unless the court, after receiving clear and convincing evidence, determines that testimony by the victim would be materially altered if the victim heard other testimony at that proceeding.

(4) The right to be reasonably heard at any public proceeding in the district court involving release, plea, sentencing, or any parole proceeding.

8

มีนาคม 2561

57

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

3.4 สาธารณรัฐฝรั่งเศส

สาธารณรัฐฝรัง่ เศส ถือว่าเป็นประเทศต้นแบบในกลุม่ ประเทศทีใ่ ช้ระบบกฎหมายลายลักษณ์อกั ษร (Civil Law System) และมีอิทธิพลที่สูงด้านความคิดในระบบกฎหมายของประเทศไทยในปัจจุบัน มาตรการ ทางกฎหมายเกีย่ วกับการคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมเมือ่ พนักงานอัยการมีคำ� สัง่ เด็ดขาดไม่ฟอ้ ง ตามประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญาของสาธารณรัฐฝรัง่ เศส ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมมีชอ่ งทาง ขอให้พิจารณาทบทวน มาตรา 40-3 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (Code de procedure penale: CPP) ซึ่งการพิจารณาทบทวนดังกล่าวจะมี 2 รูปแบบ คือ (1) เป็นการพิจารณาทบทวนโดยผ่านกระบวนการทางกฎหมายในเรื่องการเยียวยา ซึ่งจะกระท�ำ ภายในส�ำนักงานอัยการโดยให้ผเู้ สียหายยืน่ อุทธรณ์ตอ่ อัยการสูงสุด โดยหากอัยการสูงสุดเห็นด้วยก็จะออกค�ำสัง่ เป็นหนังสือให้กับพนักงานอัยการเพื่อด�ำเนินคดีต่อไป (มาตรา 40-3 ประกอบมาตรา 36 แห่งประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความอาญา)10 แต่หากอัยการสูงสุดไม่เห็นด้วยก็จะจ�ำหน่ายเรื่องและแจ้งให้ผู้ร้องขอทราบ และหาก ผู้ร้องขอดังกล่าวมิใช่เป็นผู้เสียหายด้วยแล้วก็จะไม่มีช่องทางอื่นที่จะเปิดโอกาสให้มีการพิจารณาทบทวนได้อีก (2) เป็นการให้สิทธิแก่ผู้เสียหายที่จะริเริ่มการด�ำเนินคดีโดยร้องขอต่อศาลซึ่งก็จะขึ้นอยู่กับเงื่อนไข ที่ว่าคดีดังกล่าวนั้นเป็นอาชญากรรมร้ายแรงในระดับใด11 ในกรณีแรก หากคดีดังกล่าวเป็นคดีความผิดเล็กน้อยหรือความผิดลหุโทษ ผู้เสียหายสามารถที่จะ ยืน่ ฟ้องร้องต่อศาลได้โดยตรงหากปรากฏข้อเท็จจริงจากการสืบสวนทีเ่ พียงพอ และจากพยานหลักฐานทีร่ วบรวมมา สามารถพิสูจน์ความผิดของผู้ถูกกล่าวหาได้12 ซึ่งรูปแบบการพิจารณาทบทวนค�ำสั่งไม่ฟ้องของพนักงานอัยการ ในกรณีนี้ จะรวดเร็วและมีประสิทธิภาพส�ำหรับผู้เสียหาย เนื่องจากผู้เสียหายจะมีโอกาสได้แถลงต่อศาลโดยตรง (5) The reasonable right to confer with the attorney for the Government in the case.

(6) The right to full and timely restitution as provided in law.

(7) The right to proceedings free from unreasonable delay.

(8) The right to be treated with fairness and with respect for the victim’s dignity and privacy.

(9) The right to be informed in a timely manner of any plea bargain or deferred prosecution agreement.

(10) The right to be informed of the rights under this section and the services described in section 503(c) of the Victims’ Rights and Restitution Act of 1990 (42 U.S.C. 10607(c) 10 Article 40-3 CPP provides the right of the injured party and other persons filing a criminal complaint to lodge a complaint against the public prosecutor’s decision not to prosecute (procureur de la République) with the general prosecutor (procureur général). If the general prosecutor responds to the complaint he must issue a written procedure instruction to the public prosecutor in which he may order instituting the proceedings that have been dismissed as well as taking certain investigatory actions that he deems expedient (Article 40-3 in relation to Article 36 CCP).If, on the other hand, he does not agree to the request raised in the complaint, he must dismiss it as unfounded and notify this fact to the person filing it. In that case the legal means for the person filing a complaint who is not at the same time the injured party are exhausted; there is no other additional possibility of review.

11 Article 40-3 CPP Another type of review is the specific right of the injured party to independently institute a criminal prosecution and institute criminal proceedings before a court. In this context the injured party may, depending on how serious the criminal offence is, act as an authorised prosecutor by summons (citation directe) or by filing a criminal complaint with a compensation request to an investigating judge (plainte avec constitution de partie civile).

12 T.P. Marguery, Unity and Diversity of the Public Prosecution Services in Europe: A Study of the Czech, Dutch, French and Polish Systems, 2008, p.81.

58

มีนาคม 2561

การตรากฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ

และการพิจารณาคดีในส่วนทีเ่ กีย่ วข้องก็จะได้รบั การด�ำเนินการในเวลาอันสัน้ อย่างไรก็ตาม เพือ่ เป็นการป้องกัน มิให้ผเู้ สียหายใช้โอกาสดังกล่าวหรือมีวตั ถุประสงค์ทมี่ ชิ อบแอบแฝง ซึง่ จะก่อให้เกิดภาระแก่กระบวนการยุตธิ รรม ทางอาญาโดยไม่จ�ำเป็น กฎหมายจึงได้บัญญัติให้ผู้เสียหายมีภาระหน้าที่ที่ต้องกระท�ำ คือ จะต้องมีการวางเงิน ล่วงหน้าเพือ่ เป็นหลักประกันส�ำหรับจ่ายเป็นค่าปรับในกรณีทปี่ รากฏว่า ผูเ้ สียหายมีการด�ำเนินคดีโดยมีวตั ถุประสงค์ ทีม่ ชิ อบแอบแฝง หรือมีการประวิงคดีให้ลา่ ช้า (มาตรา 392-1(3) แห่งประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา)13 โดยจ�ำนวนเงินทีต่ อ้ งวางเป็นหลักประกันนัน้ จะขึน้ อยูก่ บั การตัดสินใจของศาลและฐานะทางการเงินของผูเ้ สียหาย นอกจากนี้ ผู้เสียหายยังต้องแบกรับความเสี่ยงในกรณีที่ผู้ถูกกล่าวหาอาจจะด�ำเนินคดีกับผู้เสียหายในข้อหา มีการกล่าวหาทีน่ ำ� ไปสูก่ ารตัง้ ข้อหาอันเป็นเท็จด้วยตามประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 226-1014 ในกรณีที่สอง ผู้เสียหายอาจจะริเริ่มให้มีการด�ำเนินคดีโดยการยื่นเอกสารการร้องทุกข์กล่าวโทษ หรือรายงานอาชญากรรมไปพร้อมกับค�ำร้องขอค่าทดแทนความเสียหายต่อศาลซึง่ กระบวนการด�ำเนินคดีในลักษณะ ดังกล่าวนี้ เป็นภาระหน้าที่ที่ต้องด�ำเนินการในกรณีอาชญากรรมร้ายแรง หรือเป็นทางเลือกที่จะด�ำเนินการ ในกรณีทเี่ ป็นความผิดลหุโทษ ซึง่ ข้อสันนิษฐานเบือ้ งต้นในการด�ำเนินการวิธนี ี้ คือ ผูเ้ สียหายได้รอ้ งทุกข์กล่าวโทษ และพนักงานอัยการได้มีค�ำสั่งไม่ด�ำเนินคดี/ยุติคดี/ไม่ได้ตัดสินใจใดๆ ภายใน 3 เดือนนับแต่วันที่มีการร้องทุกข์ กล่าวโทษ และก่อนที่จะอนุญาตให้ผู้เสียหายริเริ่มกระบวนการทางอาญาใดๆ ผู้พิพากษาจะต้องส่งประเด็นที่ ผูเ้ สียหายกล่าวอ้างไปให้พนักงานอัยการเพือ่ พิจารณาตอบกลับ (มาตรา 86 (1) แห่งประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณา ความอาญา)15 หากพนักงานอัยการเห็นว่า ข้อกล่าวอ้างดังกล่าวไม่มีมูลซึ่งก่อนที่พนักงานอัยการจะตอบกลับนั้น พนักงานอัยการอาจจะร้องขอให้ศาลท�ำการไต่สวนตรวจสอบและมีหมายเรียกให้ผู้เสียหายเปิดเผยข้อมูลและ พยานหลักฐานที่เป็นเหตุผลสนับสนุนให้มีการด�ำเนินคดีในทางอาญา (มาตรา 86 (3) แห่งประมวลกฎหมายวิธี พิจารณาความอาญา)16 นอกจากนี้ ในการตอบกลับของพนักงานอัยการที่มีถึงศาลนั้น พนักงานอัยการสามารถ ทีจ่ ะระบุขอ้ เสนอแนะว่าศาลควรทีจ่ ะยกค�ำร้องขอดังกล่าวหากพิจารณาแล้วเห็นว่า กรณีดงั กล่าวไม่ครบองค์ประกอบ ตามกฎหมายทีจ่ ะด�ำเนินคดี ตัวอย่างเช่น การกระท�ำทีถ่ กู ตัง้ ข้อหาของผูถ้ กู กล่าวหานัน้ มิได้เป็นความผิดในทางอาญา (มาตรา 86 (4) แห่งประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา) โดยในท้ายทีส่ ดุ แล้วศาลอาจจะตัดสินใจให้ดำ� เนินคดี หากพบว่า การร้องขอดังกล่าวของผูเ้ สียหายนัน้ ชอบด้วยกฎหมาย หรือศาลอาจจะให้ยตุ เิ รือ่ งหากพิจารณาเห็นว่า Article 392-1(3) CCP In order to prevent the injured party from taking this opportunity lightly and instituting a malicious prosecution which would unnecessarily burden the criminal justice system, the legislation provides for the duty of the injured party to make, by the decision of the court and according to his financial capacity, an advance payment (cautionnement) as security for a procedural fine if, during the procedure, malicious prosecution by the injured party is established, or if by his procedural disposition the proceedings.

14 Article 226-10 Code pénal, hereinafter: CP, A prosecution, the injured party takes the risk that the accused who has been acquitted institutes criminal proceedings against him for bringing false criminal charges.

15 Article 86(1) CPP. Before allowing the injured party to institute criminal proceedings, an investigating judge must serve the injured party’s claim on the public prosecutor to respond.

16 Article 86(3) CPP. If the public prosecutor deems the claim to be unfounded, before responding he may request that the investigating judge examines and summons the injured party to uncover information and evidence justifying the initiation of criminal proceedings.

13

มีนาคม 2561

59

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กรณีดังกล่าวไม่ครบองค์ประกอบตามกฎหมายที่จะด�ำเนินคดีหลังจากที่ศาลตัดสินใจให้มีการด�ำเนินคดีต่อไป และผูเ้ สียหายได้มกี ารน�ำเงินมาวางล่วงหน้าเพือ่ เป็นหลักประกันแล้วนัน้ ศาลจะต้องเปิดการสืบสวนสอบสวนและ ด�ำเนินการในส่วนทีเ่ กีย่ วข้องกับการรวบรวมพยานหลักฐานเพือ่ ให้ความจริงปรากฏชัดเพือ่ ทีจ่ ะน�ำไปสูก่ ารตัดสินใจ ในขัน้ ตอนต่อไป คือ จะตัง้ ข้อกล่าวหาหรือจะยุตกิ ารด�ำเนินกระบวนการทางอาญา หากศาลพิจารณาแล้วเห็นว่า พยานหลักฐานไม่เพียงพอที่จะยืนยันว่าผู้ถูกกล่าวหานั้นได้กระท�ำความผิดทางอาญา ศาลก็อาจจะสั่งให้ยุติ การด�ำเนินกระบวนการทางอาญา ซึ่งในกรณีนี้ผู้เสียหายก็ต้องแบกรับความเสี่ยงในกรณีที่ผู้ถูกกล่าวหาอาจจะ ด�ำเนินคดีกับผู้เสียหายในข้อหามีการกล่าวหาที่น�ำไปสู่การตั้งข้อหาอันเป็นเท็จด้วย 3.5 สาธารณรัฐโครเอเชีย

ตามประมวลกฎหมายพิจารณาความอาญาของสาธารณรัฐโครเอเชีย (The Croatian Code on Criminal Procedure หรือ Zakon o kaznenom postupku : ZKP) มีกลไกทบทวนการตัดสินใจไม่ดำ� เนินคดี ของพนักงานอัยการในรูปแบบของ Subsidiary Prosecutor เพือ่ เป็นการถ่วงดุลและแก้ไขปัญหาเรือ่ งการผูกขาด อ�ำนาจในการด�ำเนินคดีอาญาของพนักงานอัยการ ซึง่ หากพนักงานอัยการพบว่ากรณีดงั กล่าวไม่มมี ลู เพียงพอทีจ่ ะ ริเริ่มการด�ำเนินคดีอาญา บทบาทหน้าที่ในการด�ำเนินคดีของพนักงานอัยการในกรณีดังกล่าวก็อาจจะถูกแทนที่ โดยผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมซึ่งจะท�ำหน้าที่เป็น Subsidiary Prosecutor (มาตรา 2 (3) แห่งประมวล กฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา)17 โดยพนักงานอัยการมีภาระหน้าทีท่ จี่ ะต้องแจ้งให้ผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม ทราบภายใน 8 วันนับแต่วันที่จ�ำหน่ายการด�ำเนินคดีทางอาญา หรือมีค�ำสั่งไม่ด�ำเนินคดีอาญาเนื่องจากไม่มีมูล เพียงพอทีจ่ ะริเริม่ การด�ำเนินคดี นอกจากนี้ พนักงานอัยการจะต้องแจ้งให้ผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมทราบ เกี่ยวกับกระบวนการต่างๆ ที่ก�ำลังด�ำเนินอยู่เพื่อให้ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมทราบถึงสิทธิและจะต้อง อนุญาตให้ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมดูส�ำนวนคดี ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมจึงได้รับการก่อตั้งสิทธิ (ภายในระยะเวลา 8 วันที่ได้รับแจ้งเรื่องดังกล่าว) ที่จะท�ำการตัดสินใจว่า ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม ประสงค์ที่จะริเริ่มหรือให้มีการด�ำเนินคดีต่อเนื่องไปหรือไม่ สิทธิของผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมที่จะริเริ่ม หรือด�ำเนินคดีตอ่ เนือ่ งไปนี้ จะปรากฏอยูใ่ นขัน้ ตอนของกระบวนการขัน้ ต้นในทางกฎหมาย กระบวนการกล่าวหา กระบวนการพิจารณาทบทวนโดยศาล และกระบวนการรับฟังพยาน ดังนั้น การเข้าด�ำเนินคดีแทนที่พนักงาน อัยการนัน้ จะแตกต่างกันไปขึน้ อยูก่ บั ขัน้ ตอนของกระบวนการทางอาญาทีเ่ ป็นอยู่ ณ ขณะนัน้ ประกอบด้วย โดยขัน้ ตอน ของกระบวนการขัน้ ต้นในทางกฎหมาย ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมจะเข้าแทนทีก่ ารด�ำเนินคดีโดยยืน่ เรือ่ ง ขอให้ท�ำการการสอบสวน หรือยื่นเรื่องขอให้ท�ำการสืบสวนโดยศาล ขณะเดียวกันการที่ผู้เสียหายหรือเหยื่อ อาชญากรรมจะเข้าแทนทีพ่ นักงานอัยการได้หรือไม่จงึ ขึน้ อยูก่ บั การพิจารณาทบทวนโดยศาล และเนือ่ งจากหน้าที่ ของ Subsidiary Prosecutor ถูกสร้างขึน้ เพือ่ ควบคุมหลักความชอบด้วยกฎหมายในการด�ำเนินคดีโดยพนักงาน อัยการ เมื่อมีการร้องขอจากผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม ศาลจึงต้องตัดสินว่ามีมูลที่มีเหตุอันควรเชื่อว่ามี บุคคลคนหนึง่ กระท�ำความผิดอาญา และมีอปุ สรรคหรือปัญหาใดๆ ในการด�ำเนินกระบวนการทางอาญากับบุคคล Article 2(3) ZKP. In accordance therewith, the public prosecutor is bound to institute criminal proceedings when there is reasonable suspicion that a certain person committed an offence which is subject to public prosecution and when there are no legal obstacles to the prosecution of that person 17

60

มีนาคม 2561

การตรากฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ

ดังกล่าวหรือไม่ และการทีร่ ฐั ได้อนุญาตให้ผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมเข้าท�ำหน้าทีแ่ ทนพนักงานอัยการนัน้ มิได้หมายความว่ารัฐยกเว้นสิทธิของตนทีจ่ ะลงโทษผูก้ ระท�ำความผิด นัน่ คือสิทธิของ Subsidiary Prosecutor นัน้ มิใช่เป็นสิทธิส่วนบุคคลในการที่จะลงโทษผู้กระท�ำความผิด ขั้นตอนของกระบวนการขั้นต้นในทางกฎหมาย ผู้เสียหายจะเข้าแทนที่การด�ำเนินคดีโดยยื่นเรื่อง ขอให้ท�ำการการสอบสวน (มาตรา 213 (1) แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา)18 หรือยื่นเรื่องขอให้ ท�ำการการสืบสวนโดยศาล (มาตรา 225(1) แห่งประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา)19 ในความเป็นจริงแล้ว หากผู้เสียหายเข้าด�ำเนินคดีแทนอัยการผู้ถอนค�ำฟ้องแบบเบ็ดเสร็จ ผู้เสียหายสามารถที่จะใช้ข้อกล่าวหาที่ได้ มีการหยิบยกขึ้นมาแล้ว แต่หากผู้เสียหายไม่ใช้ข้อกล่าวหาที่ได้มีการหยิบยกขึ้นมาแล้วและมีการตั้งข้อหาใหม่ ค�ำฟ้องใหม่นจี้ ะต้องถูกพิจารณาทบทวนโดยคณะลูกขุนทีท่ ำ� หน้าทีต่ รวจค�ำฟ้อง หากพนักงานอัยการจ�ำหน่ายคดี ในชัน้ ของการรับฟังพยาน ผูเ้ สียหายจะมีภาระหน้าทีท่ จี่ ะต้องแถลงโดยพลันว่า ผูเ้ สียหายต้องการทีจ่ ะเข้าด�ำเนินคดี แทนที่พนักงานอัยการหรือไม่ อย่างไรก็ตาม การทีผ่ เู้ สียหายได้แสดงความประสงค์อย่างเป็นทางการว่า ต้องการทีจ่ ะให้มกี ารริเริม่ ด�ำเนินคดีหรือเข้าด�ำเนินคดีแทนทีพ่ นักงานอัยการนัน้ มิได้หมายความว่า ผูเ้ สียหายจะได้รบั มอบให้ทำ� หน้าทีเ่ ป็น Subsidiary Prosecutor แต่การที่ผู้เสียหายจะได้รับมอบให้ท�ำหน้าที่เป็น Subsidiary Prosecutor หรือไม่นั้น จะขึ้นอยู่กับการตัดสินใจของศาลเท่านั้น ซึ่งศาลจะเป็นผู้ท�ำหน้าที่อนุญาตให้ผู้เสียหายเข้าท�ำหน้าที่ด�ำเนินคดี แทนพนักงานอัยการโดยผูเ้ สียหายจะกลายเป็นทนายความผูไ้ ด้รบั มอบอ�ำนาจในการด�ำเนินคดีอาญา การทีผ่ เู้ สียหาย จะเข้าแทนทีพ่ นักงานอัยการได้หรือไม่จงึ ขึน้ อยูก่ บั การพิจารณาทบทวนโดยศาล และเนือ่ งจากหน้าทีข่ อง Subsidiary Prosecutor ถูกสร้างขึน้ เพือ่ ควบคุมหลักความชอบด้วยกฎหมายในการด�ำเนินคดีโดยพนักงานอัยการ เมือ่ มีการ ร้องขอจากผู้เสียหาย ศาลจึงต้องตัดสินว่า มีมูลที่มีเหตุอันควรเชื่อว่ามีบุคคลคนหนึ่งกระท�ำความผิดอาญา และ มีอปุ สรรคหรือปัญหาใดๆ ในการด�ำเนินกระบวนการทางอาญากับบุคคลดังกล่าวหรือไม่ ทัง้ นี้ เพือ่ เป็นการป้องกัน มิให้มีการด�ำเนินคดีแบบมีวัตถุประสงค์อ่ืนที่มิชอบแอบแฝงอยู่หรือเป็นการแก้แค้นส่วนตัว หลังจากที่ผู้เสียหาย ได้เข้าท�ำหน้าทีด่ ำ� เนินคดีแทนพนักงานอัยการแล้ว ผูก้ ระท�ำความผิดก็จะถูกด�ำเนินคดี อย่างไรก็ตาม การด�ำเนินคดี ดังกล่าวของผูเ้ สียหายนีม้ ใิ ช่เป็นการด�ำเนินคดีสว่ นบุคคลในนามของผูเ้ สียหาย หรือมิใช่เป็นสิทธิสว่ นบุคคลทีจ่ ะลงโทษ ผู้กระท�ำความผิด แต่เป็นกรณีที่รัฐได้โอนเรื่องดังกล่าวมายังผู้เสียหายเนื่องจากมีความผิดพลาดในการประเมิน องค์ประกอบของคดีโดยเจ้าหน้าที่ และเห็นว่าผู้เสียหายเป็นผู้ที่มีส่วนได้ส่วนเสียกับผลที่เกิดขึ้นจากการด�ำเนิน กระบวนการยุติธรรมทางอาญา ดังนั้น เมื่อผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมเข้าท�ำหน้าที่ด�ำเนินคดีทางอาญาแทนพนักงานอัยการ ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมจะไม่สามารถน�ำแต่ประโยชน์ส่วนตนมาเป็นแนวทางในการด�ำเนินคดีเนื่องจาก Article 213 (1) ZKP. The investigating judge shall discontinue an investigation by a ruling when the State Attorney in the course of the investigation or after its conclusion declares that he is desisting from the prosecution. The investigating judge shall within the term of eight days notify the injured person of the discontinuance of the investigation (Article 55).

19 Article 225 (1) ZKP. The search of a dwelling shall include the search of one or more rooms used by a person as his/her home as well as rooms connected with these premises by the same purpose of usage.

18

มีนาคม 2561

61

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กฎหมายได้บัญญัติข้อจ�ำกัดต่างๆ ส�ำหรับการเข้าด�ำเนินคดีแทนที่พนักงานอัยการ ซึ่งข้อจ�ำกัดเหล่านั้นได้แก่ (1) จะต้องมีการพิจารณาทบทวนโดยศาลก่อนทีจ่ ะอนุญาตให้ผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมเข้าท�ำหน้าทีแ่ ทนที่ พนักงานอัยการ และ (2) การเข้าท�ำหน้าทีแ่ ทนทีพ่ นักงานอัยการนัน้ จะต้องเป็นกรณีทเี่ ป็นไปเพือ่ ส่วนรวมอันมีเหตุ เนือ่ งมาจากพนักงานอัยการมีการพิจารณาประเมินองค์ประกอบคดีผดิ พลาด ซึง่ ศาลก็จะท�ำหน้าทีพ่ จิ ารณาทบทวน การบังคับใช้กฎหมายในเรื่องประโยชน์ส่วนตัวของผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมที่เป็นไปในทิศทางเดียวกับ ประโยชน์ส่วนรวม 3.6 ประเทศญี่ปุ่น

ปัจจุบันประเทศญี่ปุ่น ได้มีบทบัญญัติเกี่ยวกับพระราชบัญญัติว่าด้วยหลักพื้นฐานในการคุ้มครอง ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมจากอาชญากรรม (The Fundamental Act on the Protection of Victims of Crime) โดยก�ำหนดให้พนักงานอัยการต้องพึงปฏิบตั ิ กล่าวคือ ปัจจุบนั หน่วยงานอัยการมีทปี่ รึกษาและสายด่วน ส�ำหรับผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมจากอาชญากรรม ทัง้ นี้ ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมอาจจะสอบถาม เกี่ยวกับความคืบหน้าในการด�ำเนินคดีอาญาและกระบวนการขั้นตอนในการร้องขอเอกสารจากศาล นอกจากนี้ หน่วยงานอัยการต้องแจ้งข้อมูลผลการตัดสินใจเกีย่ วกับการด�ำเนินคดี รายละเอียดของข้อหา ตลอดจนความคืบหน้า ในการด�ำเนินคดีในชั้นศาล ให้ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมทราบ และหากพนักงานอัยการตัดสินใจที่จะไม่ ตัง้ ข้อหา ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมสามารถทีจ่ ะอุทธรณ์การตัดสินใจนัน้ ต่อคณะกรรมการวินจิ ฉัยทบทวนฯ ซึง่ กฎหมายทีม่ กี ารแก้ไขในปี พ.ศ. 2545 นัน้ อนุญาตให้คสู่ มรสตามกฎหมาย และสมาชิกในครอบครัว สามารถ ทีจ่ ะยืน่ อุทธรณ์ดงั กล่าวแทนผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมทีไ่ ด้เสียชีวติ ไปแล้วได้ ทัง้ นี้ พระราชบัญญัตวิ า่ ด้วย คณะกรรมการวินจิ ฉัยทบทวนการด�ำเนินคดี พ.ศ. 2549 ได้บญ ั ญัตใิ ห้คำ� วินจิ ฉัยของคณะกรรมการวินจิ ฉัยทบทวนฯ มีผลผูกพันในทางกฎหมาย ดังนัน้ หากคณะกรรมการวินจิ ฉัยทบทวนฯ ดังกล่าว มีคำ� วินจิ ฉัยว่า พนักงานอัยการ ควรที่จะตั้งข้อหา แต่พนักงานอัยการมิได้ปฏิบัติตาม คณะกรรมการวินิจฉัยทบทวนฯ จะต้องพิจารณาทบทวน การตัดสินใจดังกล่าวของพนักงานอัยการอีกครั้ง และสามารถที่จะมีค�ำวินิจฉัยยืนยันว่า พนักงานอัยการจะต้อง ด�ำเนินการตัง้ ข้อหา จากนัน้ ศาลก็จะด�ำเนินการแต่งตัง้ ผูท้ เี่ ป็นทนายความเอกชนให้ทำ� หน้าทีเ่ สมือนเป็นพนักงาน อัยการเพือ่ ท�ำหน้าทีต่ งั้ ข้อหาผูต้ อ้ งสงสัย การเข้าถึงข้อมูลการพิจารณาคดีกไ็ ด้รบั การปรับปรุงเช่นกันหากพนักงาน อัยการมีการตัง้ ข้อหาและผูถ้ กู กล่าวหาถูกด�ำเนินคดีผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมมีสทิ ธิทจี่ ะเข้าถึงข้อมูลส�ำนวนคดี ของศาลและหากพนักงานอัยการตัดสินใจทีจ่ ะไม่ดำ� เนินคดี ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมก็อาจจะได้รบั อนุญาต ให้เข้าถึงข้อมูลในส�ำนวนคดีของเจ้าหน้าทีต่ ำ� รวจเพือ่ ใช้ในการฟ้องร้องคดีแพ่งได้ ซึง่ กรณีพนักงานอัยการมีคำ� สัง่ เด็ดขาดไม่ฟอ้ งตามกฎหมายว่าด้วยคณะกรรมการวินจิ ฉัยทบทวนเกีย่ วกับการด�ำเนินคดี (Prosecution Committee Act หรือ Prosecution Review Board Act) ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมสามารถยื่นค�ำร้องขอให้มีการ ทบทวนต่อคณะกรรมการวินิจฉัยทบทวนในพื้นที่ได้ ความเห็นไม่ให้ทบทวนเป็นที่สุด แต่หากเห็นว่าควรทบทวน จะถูกส่งไปยังศาลแขวงเพือ่ พิจารณา และศาลจะท�ำหน้าทีใ่ นการเป็น ผูแ้ ต่งตัง้ ทนายความ (เอกชน) เข้าด�ำเนินการ แทนพนักงานอัยการต่อไป กฎหมายจะก�ำหนดให้ทนายความท�ำหน้าทีเ่ หมือนพนักงานอัยการ แต่การด�ำเนินคดี ของทนายความเอกชนดังกล่าวจะต้องด�ำเนินคดีตามมติของคณะกรรมการวินจิ ฉัยทบทวนฯ และทนายความเอกชน จะได้รับค่าตอบแทนตามที่คณะกรรมการก�ำหนด 62

มีนาคม 2561

การตรากฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ

สาระส�ำคัญของกฎหมายว่าด้วยคณะกรรมการวินิจฉัยทบทวนเกี่ยวกับการด�ำเนินคดี มีบทบัญญัติ ที่ส�ำคัญให้มีคณะกรรมการวินิจฉัยทบทวนเกี่ยวกับการด�ำเนินคดี (Committee for Inquest of Prosecution หรือ Prosecution Review Board)20 อย่างน้อยหนึง่ คณะในทุกเขตอ�ำนาจของศาลแขวง ส�ำหรับสถานที่ตงั้ นั้น ให้เป็นไปตามค�ำสั่งของคณะรัฐมนตรี (มาตรา 1)21 องค์ประกอบของคณะกรรมการวินิจฉัยทบทวนเกี่ยวกับ การด�ำเนินคดี ให้เป็นไปตามค�ำสัง่ ทีค่ ณะรัฐมนตรีกำ� หนด และการปฏิบตั งิ านของคณะกรรมการฯ นัน้ ให้มอี ำ� นาจ ด�ำเนินการโดยอิสระไม่ขนึ้ กับหน่วยงานใด (มาตรา 3)22 คณะลูกขุนทีท่ ำ� หน้าทีว่ นิ จิ ฉัยทบทวนเกีย่ วกับการด�ำเนินคดี (Prosecution Jury) แต่ละชุด จะประกอบด้วยสมาชิกจ�ำนวน 11 คน ซึง่ สุม่ เลือกขึน้ มาจากรายชือ่ ของประชาชน ที่มีสิทธิลงทะเบียนเลือกตั้งในเขตพื้นที่นั้นๆ (มาตรา 4)23 กรณียื่นเรื่องขอให้วินิจฉัยทบทวนในหมวด 5 ของกฎหมายว่าด้วยคณะกรรมการวินิจฉัยทบทวน เกีย่ วกับการด�ำเนินคดี (Prosecution Committee Act หรือ Prosecution Review Board Act)24 เมือ่ บุคคล ตามทีก่ ฎหมายก�ำหนดไม่พอใจกับค�ำสัง่ ไม่ดำ� เนินคดีของพนักงานอัยการ สามารถทีจ่ ะยืน่ เรือ่ งต่อคณะกรรมการ วินิจฉัยทบทวนเกี่ยวกับการด�ำเนินคดีที่มีเขตอ�ำนาจครอบคลุมส�ำนักงานอัยการพื้นที่นั้นๆ เพื่อขอให้พิจารณา ทบทวนค�ำสั่งไม่ด�ำเนินคดีของพนักงานอัยการ (มาตรา 30)25 ค�ำร้องขอให้มีการพิจารณาทบทวนตรวจสอบ ค�ำสั่งไม่ด�ำเนินคดีของพนักงานอัยการ จะต้องท�ำเป็นหนังสือ และจะต้องระบุเหตุผลที่ชัดเจน (มาตรา 31)26 และหากทีป่ ระชุมคณะกรรมการวินจิ ฉัยทบทวน ฯ ได้ลงมติวา่ เห็นพ้องด้วยกับค�ำสัง่ ไม่ฟอ้ งของพนักงานอัยการ ห้ามมิให้มกี ารยืน่ เรือ่ งร้องขอในกรณีเดียวกันนีอ้ กี (มาตรา 32)27 เมือ่ มีการร้องขอจากคณะกรรมการวินจิ ฉัยทบทวน เกีย่ วกับการด�ำเนินคดี พนักงานอัยการอาจจะส่งมอบเอกสารทีจ่ ำ� เป็นเพือ่ ประโยชน์ในการวินจิ ฉัยตรวจสอบหรืออาจ Prosecution Committee Act or Prosecution Review Board Act. The Act on Committee for Inquest of Prosecution (Act No. 147 of 1948) amended by the Act for Partial Amendment of the Code of Criminal Procedure, etc. (Act No. 62 of 2004) (http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?id=363&vm=&re=) 21 Article 1 Prosecution Committee Act In order to achieve the proper to reflect the will of the people relates to the execution of the prosecution right, put the prosecution Committee on the location of the District Court and District Court branch specified by a Cabinet Order. However, (1) it must be placed at least the one within the jurisdiction of each district court.

(2) Prosecution Committee name and jurisdiction of, shall be specified by a Cabinet Order.

22 Article 3 Prosecution Committee Act Prosecution Committee, perform their authority independently.

23 Article 4 Prosecution Committee Act Prosecution Board, to organize this Womotte prosecution jury of eleven that were selected by lot from among those having a member of the House of Representatives of the right to vote in the jurisdiction of the prosecution Committee.

24 Act on Prosecution Committee Act, http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S23/S23HO147.html 25 Article 30 Prosecution Committee Act The persons listed in the second, paragraph, when there is dissatisfied with the disposition not to institute a prosecution of the prosecutor, petition for review of spruce of the disposal to the prosecution Committee that has jurisdiction over the location of the Public Prosecutor’s Office, which belongs to the prosecutor it can be a to. However, Article 16 (iv) Court Act incident, as well as prescribed in the Act on Prohibition of Private Monopolization and Maintenance of Fair Trade for the case pertaining to crime in violation of the provisions of, shall not apply.

26 Article 31 Prosecution Committee Act Allegations of examination, in writing, shall be and clearly the reason for the complaint.

27 Article 32 Prosecution Committee Act When voting has been filed by the prosecution examination meeting relates to spruce of the disposition not to institute a prosecution of the prosecutor, it is not possible to further the allegations of examination for the same incident.

20

มีนาคม 2561

63

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จะเข้าร่วมการประชุมกับคณะกรรมการวินจิ ฉัยทบทวนฯ เพือ่ แถลงความเห็นของตนต่อทีป่ ระชุมคณะกรรมการฯ ก็ได้ (มาตรา 35)28 คณะกรรมการวินิจฉัยทบทวนเกี่ยวกับการด�ำเนินคดี อาจจะสอบถามข้อมูล ขอรายงาน หรือเอกสารที่จ�ำเป็นจากหน่วยงานต่างๆ ทั้งภาครัฐและเอกชน (มาตรา 36)29 และเมื่อคณะกรรมการวินิจฉัย ทบทวนเกี่ยวกับการด�ำเนินคดีได้ลงมติให้มีการด�ำเนินคดี เอกสารรับรองผลการลงมติดังกล่าวจะถูกส่งต่อไปที่ ศาลแขวงที่มีเขตอ�ำนาจ หลังจากนั้นศาลจะท�ำการพิจารณาและด�ำเนินการแต่งตั้งผู้ที่เป็นทนายความเอกชน ให้ท�ำหน้าที่เสมือนเป็นพนักงานอัยการเพื่อท�ำหน้าที่ด�ำเนินคดีดังกล่าวต่อไป และทนายความเอกชนดังกล่าว จะได้รบั ค่าตอบแทนตามทีก่ ำ� หนดไว้ในค�ำสัง่ ของคณะรัฐมนตรี ทัง้ นี้ ทนายความเอกชนดังกล่าวจะต้องด�ำเนินคดี ตามมติของคณะกรรมการวินิจฉัยทบทวนฯ เว้นแต่เป็นกรณีที่ผู้ต้องสงสัยได้เสียชีวิตไปแล้วหรือเข้าเหตุกรณีอื่น ตามที่กฎหมายก�ำหนด (มาตรา 41)30 ดังนัน้ เมือ่ พิจารณาเปรียบเทียบกฎหมายทีเ่ กีย่ วกับการคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการของประเทศไทย กับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่อ อาชญากรรมกฎหมายในต่างประเทศแล้ว เห็นว่า หากมีการน�ำเนื้อหาในบทบัญญัติแห่งกฎหมายและแนวคิด เกี่ยวกับการทบทวนค�ำสั่งไม่ฟ้องของพนักงานอัยการของประเทศต่างๆ มาปรับใช้และพัฒนากฎหมายให้มี ประสิทธิภาพจะถือว่าเป็นประโยชน์อย่างยิ่งในการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมส�ำหรับระบบ การด�ำเนินคดีอาญาของประเทศไทยที่ใช้อยู่ในปัจจุบัน

4. ข้อเสนอแนะในการร่างกฎหมาย ควรมีการปรับปรุงกฎหมายที่เกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมเนื่องจากค�ำสั่ง ไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ โดยน�ำปัญหาแต่ละส่วนของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา พระราชบัญญัติค่าตอบแทนผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมและค่าทดแทนและค่าใช้จ่ายแก่จำ� เลยในคดีอาญา พ.ศ. 2544 พระราชบัญญัติคุ้มครองพยานในคดีอาญา พ.ศ. 2546 พระราชบัญญัติข้อมูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 และพระราชบัญญัติกองทุนยุติธรรม พ.ศ. 2558 มายกร่างกฎหมายขึ้นใหม่ 1 ฉบับ ในชื่อ –ร่างพระราชบัญญัตกิ ารคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมอันเนือ่ งจากรัฐยุตกิ ารด�ำเนินคดีอาญาผูต้ อ้ งหา พ.ศ. .... โดยเสนอแนวทางยกร่างกฎหมาย ดังต่อไปนี้ Article 35 Prosecution Committee Act Prosecutor may, when there is a request of the prosecution Committee, to submit the necessary materials to the examination, or must state an opinion to attend the meeting.

29 Article 36 Prosecution Committee Act Prosecution Committee, it is possible to obtain the reports on matters necessary for the inquiry in public offices or public or private organizations.

30 Article 41 Prosecution Committee Act In the case where the prosecution Committee was voting of Article 39 five-paragraph (1), upon receipt of the authenticated copy of the preceding article of the voting statement has been filed, the public prosecutor, promptly, to the voting in reference on, after examining whether or not to prosecuted, filed a prosecution about the incident relating to the voting, or does not pose this must be a disposition. (2) in the case where the prosecution Committee was voting of Article 39 of the five paragraph paragraph, upon receipt of the authenticated copy of the preceding article of the voting statement has been filed, the public prosecutor, promptly, the voting by reference to, on reviewing the propriety of the disposition not to institute the prosecution, filed a prosecution about the incident relating to the voting, or which must be a disposition not to institute.

28

64

มีนาคม 2561

การตรากฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ

4.1 แนวทางยกร่างกฎหมายให้มี “คณะกรรมการ” กลางคณะหนึง่ เพือ่ ท�ำหน้าทีใ่ นการพิจารณาทบทวน ค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องของพนักงานอัยการ โดยเสนอให้มี “คณะกรรมการการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่อ อาชญากรรมอันเนือ่ งจากรัฐยุตกิ ารด�ำเนินคดีอาญาผูต้ อ้ งหา” เรียกโดยย่อว่า “คณะกรรมการ ค.ก.ร.” ประกอบด้วย รัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม เป็นประธานกรรมการ ปลัดกระทรวงยุติธรรม เป็นรองประธานกรรมการ ผู้แทนกรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ ผู้แทนส�ำนักงานต�ำรวจแห่งชาติ ผู้แทนกรมสอบสวนคดีพิเศษ ผู้แทน ส�ำนักงานศาลยุตธิ รรม ผูแ้ ทนส�ำนักงานอัยการสูงสุด ผูแ้ ทนสภาทนายความ และผูท้ รงคุณวุฒซิ งึ่ รัฐมนตรีแต่งตัง้ จากผู้มีความรู้ ความสามารถ และประสบการณ์เป็นที่ประจักษ์ในด้านการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่อ อาชญากรรมจ�ำนวน 6 คน และในจ�ำนวนนี้ต้องมีบุคคลซึ่งมีความรู้ความเชี่ยวชาญในด้านการสืบสวนสอบสวน ด้านนิตวิ ทิ ยาศาสตร์ ด้านการฟ้องคดีอาญา ด้านการพิจารณาคดีอาญา เป็นทีป่ ระจักษ์ อย่างน้อยด้านละหนึง่ คน เป็นกรรมการ 4.2 แนวทางยกร่างกฎหมายให้มีหน่วยงานของรัฐท�ำหน้าที่ด้านธุรการเพื่อสนับสนุนคณะกรรมการ ในการพิจารณาทบทวนค�ำสัง่ เด็ดขาดไม่ฟอ้ งของพนักงานอัยการโดยเสนอให้มกี ารจัดตัง้ “ส�ำนักงานคณะกรรมการ การคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมอันเนือ่ งจากรัฐยุตกิ ารด�ำเนินคดีอาญาผูต้ อ้ งหา” เรียกโดยย่อว่า “ส�ำนักงาน ค.ก.ร.” ขึน้ ในส�ำนักงานปลัดกระทรวงยุตธิ รรม มีฐานะเทียบเท่ากรมท�ำหน้าทีเ่ กีย่ วกับงานธุรการให้กบั คณะกรรมการ คณะอนุกรรมการ คณะท�ำงาน หรือบุคคลที่คณะกรรมการแต่งตั้งตามพระราชบัญญัตินี้ รวมทั้ง ให้มอี ำ� นาจหน้าทีร่ บั ค�ำขอ รับความช่วยเหลือ เสนอความเห็นประกอบค�ำขอ ประสานงานและร่วมมือกับส่วนราชการ หน่วยงานของรัฐ และหน่วยงานเอกชนในการด�ำเนินงานของคณะกรรมการ พัฒนาระบบ รูปแบบ วิธีการ และ การให้บริการของคณะกรรมการ เพือ่ สนับสนุนการด�ำเนินงานคณะกรรมการ เก็บ รวบรวม วิเคราะห์ และวิจยั ข้อมูล เกี่ยวกับการสนับสนุนการด�ำเนินงานของคณะกรรมการ ปฏิบัติการอื่นหรือกระท�ำกิจการตามที่ได้รับมอบหมาย จากคณะกรรมการหรือคณะอนุกรรมการ 4.3 แนวทางยกร่างกฎหมายให้หน่วยงานในกระบวนการยุตธิ รรมปฏิรปู ด้านการให้บริการกับประชาชน เพื่อให้ประชาชนได้รับความยุติธรรมโดยไม่ล่าช้า โดยเสนอให้สำ� นักงานอัยการสูงสุด ส�ำนักงานต�ำรวจแห่งชาติ กรมสอบสวนคดีพเิ ศษ และหน่วยงาน ทีม่ อี ำ� นาจหน้าทีใ่ นการสอบสวนต้องก�ำหนดระยะเวลาการด�ำเนินงานของแต่ละคดีให้มคี วามชัดเจนของระยะเวลา ด�ำเนินงานเพือ่ ให้ประชาชนได้รบั ความยุตธิ รรมโดยไม่ลา่ ช้า รวมทัง้ ต้องก�ำหนดระยะเวลาให้มกี ารแจ้งความคืบหน้า ของการด�ำเนินงานให้กับผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เสนอให้รัฐต้องก�ำหนดให้ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมมีสิทธิได้รับการช่วยเหลือจากรัฐเพื่อจัด ให้มที ปี่ รึกษาทางกฎหมาย และมีสทิ ธิให้ทนายความหรือผูซ้ งึ่ ตนไว้วางใจหรือทีป่ รึกษาทางกฎหมายทีร่ ฐั จัดหาให้ เข้าร่วมรับฟังการสอบปากค�ำตนได้ เสนอให้ส�ำนักงานอัยการสูงสุด ส�ำนักงานต�ำรวจแห่งชาติ กรมสอบสวนคดีพิเศษ และหน่วยงานที่ มีอำ� นาจหน้าทีใ่ นการสอบสวนต้องก�ำหนดวิธกี ารรับฟังมุมมองและผลกระทบของผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม ที่เกิดขึ้นจากการกระท�ำผิดอาญา มีนาคม 2561

65

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เสนอให้พนักงานอัยการ พนักงานสอบสวน เจ้าของเรื่องตั้งแต่ชั้นเริ่มคดีเป็นผู้มีหน้าที่ในการแจ้ง ให้ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมทราบถึงสิทธิต่างๆ 4.4 แนวทางยกร่างกฎหมายให้มกี ารเพิม่ เติมข้อกฎหมายเกีย่ วกับการด�ำเนินการภายหลังพนักงานอัยการ มีค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้อง โดยเสนอให้มีการเพิ่มว่า เมื่อพนักงานอัยการมีค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้อง ให้พนักงานอัยการแจ้งค�ำสั่ง เด็ดขาดไม่ฟอ้ งให้ผตู้ อ้ งหาและผูร้ อ้ งทุกข์ทราบภายใน 30 วันนับแต่วนั มีคำ� สัง่ เด็ดขาดไม่ฟอ้ ง และเสนอให้ผเู้ สียหาย หรือเหยือ่ อาชญากรรม ผูต้ อ้ งหาหรือผูม้ สี ว่ นได้เสียมีสทิ ธิรอ้ งขอต่อพนักงานอัยการเพือ่ เข้าตรวจดูพยานหลักฐาน ในส�ำนวนการสอบสวน พร้อมค�ำชี้แจงความเห็นของพนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการในการสั่งคดี ภายใน ก�ำหนดอายุความฟ้องร้อง 4.5 แนวทางยกร่างกฎหมายให้ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมที่ไม่เห็นด้วยกับค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้อง ของพนักงานอัยการมีสิทธิยื่นค�ำร้องขอช่วยเหลือโดยเสนอให้ (1) คณะกรรมการมีอ�ำนาจหน้าที่ในการพิจารณาค�ำร้องขอช่วยเหลือของผู้เสียหายหรือเหยื่อ อาชญากรรมเพื่อมีมติเห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยกับค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องของพนักงานอัยการในการคุ้มครองสิทธิ ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมอันเนือ่ งจากรัฐยุตกิ ารด�ำเนินคดีอาญาผูต้ อ้ งหาเมือ่ ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม ยื่นค�ำร้องขอช่วยเหลือ (2) ก�ำหนดให้คณะกรรมการต้องชีแ้ จงข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย และพยานหลักฐานทีป่ รากฏในส�ำนวน พร้อมความเห็นของคณะกรรมการให้ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมทราบโดยเร็ว (3) ก�ำหนดระยะเวลาให้คณะกรรมการต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จโดยเร็ว แต่ต้องไม่เกิน 90 วัน นับแต่วนั ทีผ่ เู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมมายืน่ ขอรับความช่วยเหลือ กรณีมเี หตุจำ� เป็นอย่างอืน่ เพือ่ ประโยชน์ แห่งความยุติธรรมให้ขยายระยะเวลาได้แต่ไม่เกิน 180 วัน (4) หากคณะกรรมการมีมติไม่เห็นด้วยกับค�ำสัง่ เด็ดขาดไม่ฟอ้ งของพนักงานอัยการ ให้คณะกรรมการ ด�ำเนินการให้ความช่วยเหลือจัดทนายความเพื่อฟ้องคดีอาญาแทนผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม และให้มี อ�ำนาจน�ำพยานหลักฐานและเอกสารอื่นๆ ในส�ำนวนมาเป็นส่วนหนึ่งของค�ำฟ้อง (5) กรณีทคี่ ณะกรรมการมีมติเห็นพ้องกับค�ำสัง่ เด็ดขาดไม่ฟอ้ งของพนักงานอัยการ ให้คณะกรรมการ มีคำ� สัง่ ยกค�ำร้องของผู้เสียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมและแจ้งให้ผเู้ สียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมทราบ ค�ำสั่งนี้ ให้เป็นที่สุด (6) หากผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมทีย่ นื่ ค�ำร้องไม่ใช่ผดู้ อ้ ยโอกาส มีความสามารถในการเข้าถึง กระบวนการยุตธิ รรมได้ หรือมีฐานะทีค่ ณะกรรมการพิจารณาแล้วว่าสามารถจัดหาทนายความเองได้ ให้คณะกรรมการ มีอ�ำนาจสั่งให้พนักงานอัยการ พนักงานสอบสวน หรือหน่วยงานของรัฐใดๆ ส่งมอบเอกสารและบรรดาพยาน หลักฐานที่เป็นประโยชน์ในการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมเพื่อน�ำไปบังคับตามสิทธิโดยเร็ว 66

มีนาคม 2561

การตรากฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม เนื่องจากค�ำสั่งไม่ฟ้องคดีอาญาของพนักงานอัยการ

(7) ก�ำหนดให้คณะกรรมการ คณะอนุกรรมการ และพนักงานเจ้าหน้าที่ มีอำ� นาจสอบถามส่วนราชการ หน่วยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจเพือ่ ให้มหี นังสือชีแ้ จงข้อเท็จจริงหรือให้ความเห็นเกีย่ วกับการสัง่ คดีหรือความเห็น ใดๆ หรือส่งส�ำนวนการสอบสวน หรือส่งวัตถุ เอกสาร หรือพยานหลักฐานอื่นที่เกี่ยวข้อง หรือส่งผู้แทนมาชี้แจง หรือให้ถ้อยค�ำประกอบการพิจารณาได้ และ มีหนังสือเรียกพนักงานอัยการ พนักงานสอบสวน บุคคล นิตบิ คุ คล หรือหน่วยงานเอกชนทีเ่ กีย่ วข้อง มาให้ถ้อยค�ำหรือให้ส่งวัตถุ เอกสาร หรือพยานหลักฐานอื่นที่เกี่ยวข้องมาตามวัน เวลา และสถานที่ที่ก�ำหนด (8) ก�ำหนดให้คณะกรรมการต้องพิจารณาให้ความช่วยเหลือผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม ในการด�ำเนินคดีโดยค�ำนึงถึงหลักเกณฑ์เกี่ยวกับข้อเท็จจริง พฤติการณ์แห่งคดี ความร้ายแรงและผลกระทบต่อ ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมอันสมควรจะได้รบั การช่วยเหลือ การกระท�ำผิดมีพยานหลักฐานอันส�ำคัญแก่คดี ซึ่งน่าเชื่อว่าศาลจะลงโทษผู้กระท�ำผิดนั้นได้ ฐานะและโอกาสของผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมที่จะเข้าถึง กระบวนการยุตธิ รรม และผูก้ ระท�ำความผิดทางอาญามีพฤติการณ์ในลักษณะอย่างหนึง่ อย่างใดทีค่ วรถูกด�ำเนินคดี ในชั้นศาล (9) ก�ำหนดให้พนักงานอัยการยังคงมีบทบาทส�ำคัญในการตรวจสอบการด�ำเนินคดีของผู้เสียหาย หรือเหยื่ออาชญากรรม โดยคดีอาญาที่มิใช่ความผิดต่อส่วนตัวเมื่อพนักงานอัยการเห็นว่าผู้เสียหายหรือเหยื่อ อาชญากรรมจะท�ำให้การด�ำเนินคดีอาญาเสียหาย โดยกระท�ำหรือละเว้นกระท�ำการใดๆ ในกระบวนพิจารณา พนักงานอัยการจะยื่นค�ำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ในระยะใดก่อนคดีเสร็จเด็ดขาดก็ได้ และให้พนักงานอัยการ มีอ�ำนาจร้องต่อศาลให้สั่งผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมกระท�ำหรือละเว้นกระท�ำการนั้นๆ ได้ และก�ำหนดให้ คณะกรรมการไปก�ำหนดแนวทางเป็นกฎหมายล�ำดับรอง 4.6 แนวทางยกร่างกฎหมาย ให้การด�ำเนินงานเกี่ยวกับการช่วยเหลือผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม ให้เบิกจ่ายจาก “กองทุนยุติธรรม” ตามพระราชบัญญัติกองทุนยุติธรรม พ.ศ. 2558 ซึ่งเป็นหน่วยงานที่จัดตั้ง เพือ่ ช่วยเหลือประชาชนในการด�ำเนินการในล�ำดับแรก หากเบิกจ่ายจากกองทุน ไม่ได้ให้เบิกจ่ายจากงบประมาณ ของ “ส�ำนักงาน ค.ก.ร.”

4.7 แนวทางยกร่างกฎหมาย ให้ส�ำนักงานคุ้มครองพยาน กระทรวงยุติธรรม มีอ�ำนาจหน้าที่ตาม พระราชบัญญัติคุ้มครองพยานในคดีอาญา พ.ศ. 2546 ในรายที่ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมอาจไม่ได้รับ ความปลอดภัยในชีวติ ร่างกาย อนามัย เสรีภาพ ชือ่ เสียง ทรัพย์สนิ หรือสิทธิอย่างหนึง่ อย่างใด ทัง้ ก่อนและหลัง มาร้องขอตามพระราชบัญญัติ ให้สำ� นักงานคุม้ ครองพยาน กระทรวงยุตธิ รรม มีอำ� นาจหน้าทีร่ บั ผิดชอบเกีย่ วกับ การคุ้มครองผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมให้ได้รับความปลอดภัยตามกฎหมาย 4.8 แนวทางยกร่างกฎหมาย ให้ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม ผู้ต้องหา หรือผู้มีส่วนได้เสียมีสิทธิ ร้องขอต่อพนักงานอัยการเพื่อเข้าตรวจดูพยานหลักฐานในส�ำนวนการสอบสวน พร้อมค�ำชี้แจงความเห็นของ พนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการในการสั่งคดีภายในก�ำหนดอายุความฟ้องร้อง โดยการเข้าตรวจดูเอกสาร หลักฐานในส�ำนวน ให้ถือว่าข้อมูลข่าวสารในส�ำนวนการสอบสวนหรือพยานหลักฐานที่พนักงานอัยการมีค�ำสั่ง เด็ดขาดไม่ฟอ้ งแล้ว ไม่เป็นข้อมูลข่าวสารทีไ่ ม่ตอ้ งเปิดเผยตามพระราชบัญญัตขิ อ้ มูลข่าวสารของราชการ พ.ศ. 2540 มีนาคม 2561

67

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

4.9 แนวทางยกร่างกฎหมายให้กรณีที่มีการจ่ายค่าตอบแทนผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมที่ได้จ่าย ให้กบั ผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมไปแล้ว ตามพระราชบัญญัตคิ า่ ตอบแทนผูเ้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรม และค่าทดแทนและค่าใช้จ่ายแก่จ�ำเลยในคดีอาญา พ.ศ. 2544 หากมีประเด็นในปัญหาข้อกฎหมายต้องเรียกคืน จะต้องส่งเรือ่ งให้ “คณะกรรมการการคุม้ ครองสิทธิผเู้ สียหายหรือเหยือ่ อาชญากรรมอันเนือ่ งจากรัฐยุตกิ ารด�ำเนิน คดีอาญาผู้ต้องหา” เป็นผู้พิจารณาก่อน และให้ความเห็นของคณะกรรมการดังกล่าวเป็นที่สุด 4.10 เสนอยกร่างกฎหมายให้มีบทลงโทษส�ำหรับผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรม บุคคลใดๆ ที่มายื่น ขอรับการช่วยเหลืออันเป็นเท็จหรือไม่สุจริต ให้มีบทระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินหนึ่งปี หรือปรับไม่เกินหกหมื่นบาท หรือทัง้ จ�ำทัง้ ปรับ และก�ำหนดมาตรการป้องกันการแกล้งฟ้องกันโดยใช้สทิ ธิไม่สจุ ริตตามกฎหมาย โดยหากพบว่า ผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมใช้สิทธิไม่สุจริตโดยมีเจตนาแกล้งฟ้องคดีเพื่อช่วยเหลือจ�ำเลยโดยไม่มีเจตนาให้ จ�ำเลยถูกลงโทษจริง และถ้าการกระท�ำนั้นเป็นความผิดอาญาให้ระวางโทษเป็นสามเท่าของโทษที่ก�ำหนดไว้ ส�ำหรับความผิดนั้น ทั้งนี้ ผู้เขียนเชื่อว่าการยกร่างกฎหมายดังกล่าวจะสามารถพัฒนาระบบการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหาย หรือเหยื่ออาชญากรรมเนื่องจากค�ำสั่งเด็ดขาดไม่ฟ้องผู้ต้องหาของพนักงานอัยการในประเทศไทยได้อย่างมี ประสิทธิภาพ ส่งเสริมระบบการคุ้มครองสิทธิผู้เสียหายหรือเหยื่ออาชญากรรมในภาพรวมเพื่อเป็นการพัฒนา กฎหมายให้มีความยั่งยืนต่อไป

68

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ประเด็นปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบอนุญาโตตุลาการ ในสัญญาทางปกครองของไทย1 Identifying Issues and Problems concerning the Use of Arbitration in Administrative Contracts in Thailand: A Preliminary Review ปวริศร เลิศธรรมเทวี*

บทคัดย่อ ระบบอนุญาโตตุลาการเป็นระบบระงับข้อพิพาทที่เปิดโอกาสให้คู่พิพาทสามารถเลือกตัวผู้ตัดสินและ กระบวนการพิจารณาได้เอง โดยไม่จ�ำเป็นต้องยึดติดกับกฎหมายวิธีพิจารณาของศาล และศาลก็ไม่อาจเข้ามา แทรกแซงดุลพินจิ ของอนุญาโตตุลาการ ระบบระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการจึงตัง้ อยูบ่ นพืน้ ฐานของความ ยุตธิ รรมในกระบวนการและคูส่ ญ ั ญาทัง้ สองฝ่ายได้รบั ความคุม้ ครองอย่างเท่าเทียมกัน บทความนี้ กล่าวถึงระบบ อนุญาโตตุลาการของไทย โดยจะวิเคราะห์ประเด็นปัญหาและอุปสรรคของการน�ำระบบอนุญาโตตุลาการมาใช้ ในเรือ่ งของสัญญาทางปกครอง บทความนีไ้ ด้พบปัญหาและอุปสรรคของระบบอนุญาโตตุลาการของไทยทีเ่ กีย่ วกับ สัญญาทางปกครองใน 4 ประเด็นปัญหาทีส่ ำ� คัญ กล่าวคือ (1) ปัญหาเกีย่ วกับการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ ในสัญญาทางปกครอง ซึ่งเป็นความขัดแย้งเชิงแนวคิดพื้นฐานระหว่างสัญญาทางปกครองกับสัญญาทางแพ่ง (2) ปัญหาเกี่ยวกับเขตอ�ำนาจของศาลที่มีอ�ำนาจพิจารณาพิพากษาซึ่งกฎหมายให้อ�ำนาจทั้งศาลยุติธรรมและ ศาลปกครองมีเขตอ�ำนาจ (3) ปัญหาของการก�ำหนดกฎหมายของฝ่ายบริหารภายใต้มติคณะรัฐมนตรี แสดงให้เห็น ท่าทีของรัฐบาลไทยและความไม่ไว้ใจในระบบระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ และ (4) ปัญหาเกีย่ วกับการระงับ ข้อพิพาทคดีการลงทุนระหว่างนักลงทุนกับรัฐ ซึง่ อยูภ่ ายใต้กฎเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศหรือสนธิสญ ั ญา คุ้มครองการลงทุน ปัจจุบันประเทศไทยพยายามหลีกเลี่ยงการท�ำสนธิสัญญาดังกล่าวเนื่องจากส่งผลกระทบต่อ รัฐธรรมนูญและกฎหมายภายใน อาทิ นโยบายสาธารณะ ค�ำส�ำคัญ : อนุญาโตตุลาการ, สัญญาทางปกครอง การระงับข้อพิพาทในคดีลงทุน

บทความนีส้ รุปจากโครงการแยกระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองออกจากอนุญาโตตุลาการในสัญญาเชิงพาณิชย์” สนับสนุนทุนวิจยั โดยสถาบันอนุญาโตตุลาการ. * ผู้ช่วยศาสตราจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยกรุงเทพ.

1

มีนาคม 2561

69

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstract Arbitration is some kind of alternative dispute settlement, in which the parties can choose persons to decide the dispute outside the court. A judgement decided by such persons, so-called “award” is legally binding on both sides and enforceable in the court of law. Parties are thus placed on an equal footing as well as the equal of justice. This article examines the use of arbitration in administrative contracts in Thailand. It attempts to analyze issues and problems underlying the use of arbitration in administrative contracts in Thailand. It is observed that there are four major problems regarding the use of arbitration in administrative contracts, including the followings: (1) the conceptual problems arise with the very use of arbitration in government procurement contracts; (2) the issues concerning the validity of arbitration clauses in administrative contracts, which extended the scope of the Thai Arbitration law’s application to dispute arising out of administrative contracts and to be enforced by the Thai Administrative Courts; (3) The positions of the Thai government with reference to the use of arbitration in government procurement contracts as a way to resolve disputes outside the Thai local courts; and (4) the Thai government’s sentiments with the impact of investor-state dispute settlement mechanism through arbitration provisions in investment treaties.

Keywords: Arbitration, Administrative Contracts, Investor-State Dispute Settlement

1. บทน�ำ ระบบอนุญาโตตุลาการเป็นการระงับข้อพิพาททีค่ กู่ รณีตกลงกันเสนอข้อพิพาททีเ่ กิดขึน้ แล้วหรืออาจเกิดขึน้ ในอนาคตให้บุคคลภายนอกเรียกว่าอนุญาโตตุลาการเป็นผู้พิจารณาชี้ขาด และผลของค�ำตัดสินดังกล่าวผูกพัน คูก่ รณีทจี่ ะต้องปฏิบตั ติ าม2 อันทีจ่ ริง ระบบการระงับข้อพิพาทโดยคนกลาง (อนุญาโตตุลาการ) ปรากฏในประเทศไทย มาตัง้ แต่กฎหมายตราสามดวงซึง่ มีการบัญญัตเิ กีย่ วกับการแต่งตัง้ ตุลาการโดยคูค่ วาม การแต่งตัง้ ตุลาการดังกล่าว แตกต่างจากการแต่งตั้งตุลาการที่พระมหากษัตริย์ได้ทรงแต่งตั้งขึ้น กล่าวคือ เป็นการอนุญาตให้บุคคลภายนอก ที่ไม่ใช่ผู้พิพากษาเป็นคนตัดสินคดีดังข้อความว่า “อันว่าตระลาการคู่ความทั้งสองข้างยอมให้บังคับนั้น ถ้าแล บังคับบัญชาผิดไซร้หาโทษมิได้ เหตุคู่ความทั้งสองข้างให้บังคับเอง ....”3 และต่อมาภายใต้ประมวลกฎหมายวิธี

ไชยวัฒน์ บุนนาค, อนุญาโตตุลาการ : ทฤษฎีและปฏิบัติ, (กรุงเทพฯ: ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, 2554). กฎหมายตราสามดวงนี้ใช้บังคับจนถึงสมัยรัชกาลที่ 5 โดยได้ทรงปฏิรูปกฎหายและได้น�ำเรื่องอนุญาโตตุลาการมาบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติ กระบวนวิธีพิจารณาความแพ่ง ร.ศ. 115 หมวดที่ 19 มาตรา 116–121 และถูกยกเลิกไปโดยพระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง พ.ศ. 2477.

2 3

70

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ประเด็นปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองของไทย

พิจารณาความแพ่งซึ่งประกาศใช้ในปี พ.ศ. 2477 มีการบัญญัติหลักเกณฑ์เรื่องอนุญาโตตุลาการในศาล4 และ นอกศาลไว้5 และต่อมาในปี พ.ศ. 2530 มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 25306 ขึ้นเป็น ครั้งแรก กฎหมายฉบับดังกล่าวได้รับการปรับปรุงแก้ไขในปี พ.ศ. 25457ให้มีความทันสมัยและเป็นสากลยิ่งขึ้น โดยน�ำหลักการต่างๆ ของ UNCITRAL Model Law มาบัญญัติไว้เป็นกฎหมายภายใน กล่าวได้วา่ ปัจจุบนั ประเทศไทยมีกฎหมายทีก่ ล่าวถึงอนุญาโตตุลาการโดยตรง 2 ฉบับ กล่าวคือ ประมวล กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งซึ่งเป็นเรื่องการอนุญาโตตุลาการในศาล8 และพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 25459 ซึง่ เป็นกฎหมายทีใ่ ช้บงั คับกับกรณีอนุญาโตตุลาการนอกศาลทีม่ ลี กั ษณะเป็นข้อพิพาทภายในประเทศ (Domestic Arbitration) และอนุญาโตตุลาการที่มีลักษณะระหว่างประเทศ (International Arbitration) กล่าวได้วา่ พระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 เป็นกฎหมายทีใ่ ช้ในทางปฏิบตั มิ ากกว่าเนือ่ งจากเมือ่ เกิด การฟ้องคดีต่อศาลแล้วเป็นเรื่องยากที่คู่กรณีจะตกลงกันให้น�ำคดีไปสู่อนุญาโตตุลาการพิจารณาชี้ขาด ฉะนั้น การศึกษาระบบอนุญาโตตุลาการของประเทศไทยในบทนี้จะกล่าวเฉพาะกรณีอนุญาโตตุลาการนอกศาลซึ่งเป็น ประเด็นที่อยู่ภายใต้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 วัตถุประสงค์ของการศึกษาในบทนี้จะศึกษาประเด็นปัญหาของระบบอนุญาโตตุลาการของประเทศไทย ในปัจจุบนั ลักษณะและสาระส�ำคัญของระบบอนุญาโตตุลาการของไทยทีป่ รากฏภายใต้พระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ตลอดจนปัญหาและอุปสรรคของระบบอนุญาโตตุลาการของไทยที่ปรากฏในปัจจุบัน บทความนี้ ให้ความส�ำคัญกับความจ�ำเป็นในการพัฒนาระบบอนุญาโตตุลาการของไทยเพือ่ ศึกษาความเป็นไปได้ในการแยก ระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองออกจากอนุญาโตตุลาการในสัญญาเชิงพาณิชย์ และความเป็นไปได้ ในการสร้างความชัดเจนที่เกี่ยวกับเขตอ�ำนาจของศาล

2. ลักษณะโดยทั่วไปของอนุญาโตตุลาการ การศึกษาระบบอนุญาโตตุลาการของไทยเพื่อศึกษาความเป็นไปได้ในการแยกระบบอนุญาโตตุลาการ ในสัญญาทางปกครองออกจากอนุญาโตตุลาการในสัญญาเชิงพาณิชย์ และความเป็นไปได้ในการแก้ไขปรับปรุง กฎหมายที่เกี่ยวข้องมีความจ�ำเป็นจะต้องมีความเข้าใจเกี่ยวกับลักษณะโดยทั่วไปของระบบอนุญาโตตุลาการ ของประเทศไทยภายใต้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซึ่งกล่าวถึงข้อสัญญาอนุญาโตตุลาการ องค์คณะอนุญาโตตุลาการและกระบวนการพิจารณา การท�ำค�ำชี้ขาดการยอมรับและบังคับตามค�ำชี้ขาดของ อนุญาโตตุลาการ ตลอดจนการปฏิเสธค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ และการอุทธรณ์คำ� สัง่ หรือค�ำพิพากษาของศาล สรุปสาระส�ำคัญเป็นประเด็นได้ดังนี้ มาตรา 210–220 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง พ.ศ. 2477. มาตรา 221 และมาตรา 222 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง พ.ศ. 2477.

6 พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2530.

7 พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545.

8 มาตรา 210–220 และมาตรา 221-222 แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง พ.ศ. 2477.

9 พระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545. ดูคำ� อธิบายพระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ได้ใน ธวัชชัย สุวรรณพานิช, ค�ำอธิบาย พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 (กรุงเทพฯ: ส�ำนักพิมพ์นิติธรรม, 2557) 4 5

มีนาคม 2561

71

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2.1 สัญญาอนุญาโตตุลาการ การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการมีลักษณะพิเศษแตกต่างจากการระงับข้อพิพาททางศาล กล่าวคือ การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการเกิดขึน้ จากสัญญาที่คกู่ รณีได้จดั ท�ำขึน้ โดยตกลงว่าหากมีกรณี พิพาทเกิดขึน้ จะให้บคุ คลภายนอกเป็นผูพ้ จิ ารณาชีข้ าด และคูก่ รณีผกู พันทีจ่ ะปฏิบตั ติ ามชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ สัญญาดังกล่าวเรียกว่า “สัญญาอนุญาโตตุลาการ” (Arbitration Agreement) ดังตัวอย่างต่อไปนี้ Any and all disputes, controversies and claims arising out of or relating to this Agreement or concerning the respective rights or obligations of the parties hereto shall be settled and determined by arbitration in New York City before a single arbitrator pursuant to the Commercial Rules then obtaining of the American Arbitration Association. The parties agree that the arbitrator shall have the power to award damages, injunctive relief and reasonable attorney’s fees and expense to any party in such arbitration. The arbitration award shall be final and binding upon the parties and judgement thereon may be entered in any court having competent jurisdictions.10 ตัวอย่างดังกล่าวเป็นข้อสัญญาอนุญาโตตุลาการ (Arbitration Clause) ทีป่ รากฏในสัญญาโดยทัว่ ไป และเกีย่ วพันกับกระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ จากข้อสัญญาอนุญาโตตุลาการดังกล่าวจะเห็นได้วา่ คู่สัญญามีการก�ำหนดให้อนุญาโตตุลาการเป็นผู้ตัดสินข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจากสัญญา หรือเกี่ยวกับสิทธิและหน้าที่ ของคู่สัญญา

การตัดสินของอนุญาโตตุลาการจะต้องตัดสินชี้ขาดข้อพิพาทไปตามหลักการที่กฎหมายก�ำหนด จะตัดสินชี้ขาดไปตามความเห็นส่วนตัวไม่ได้ ฉะนั้น ในทางปฏิบัติคู่สัญญาจะมีการก�ำหนดเงื่อนไขเรื่องกฎหมาย ที่จะใช้บังคับ (Governing Law) และเกณฑ์การตัดสินไว้ในสัญญา และแบ่งได้เป็น 2 กรณี กล่าวคือ ประการแรก กระบวนการอนุญาโตตุลาการภายในประเทศ (Domestic Arbitration) คูส่ ญ ั ญาเป็น คนสัญชาติเดียวกัน อาทิ สัญชาติไทย ข้อพิพาทจึงเกี่ยวพันเฉพาะประเทศไทย และปัญหาเกี่ยวกับการปรับใช้ กฎหมายกับข้อพิพาทจึงมีไม่มาก เพราะกฎหมายที่เกี่ยวข้องมีเพียงกฎหมายของประเทศไทยเท่านั้น กรณีนี้ อนุญาโตตุลาการควรตัดสินไปตามกฎหมายภายในประเทศ ประการที่สอง กระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ (International Arbitration) ซึง่ คูส่ ญ ั ญามีความแตกต่างกันเรือ่ งสัญชาติ และเรือ่ งทีพ่ พิ าทอาจเกีย่ วพันกับกฎหมายหลายประเทศ กรณีนจี้ งึ มี ปัญหาเรื่องบทกฎหมายที่จะปรับใช้ในการบังคับกับเรื่องที่พิพาท ในทางปฏิบัติคู่สัญญาจะมีการก�ำหนดเงื่อนไข เรื่องกฎหมายที่จะบังคับใช้ไว้ในสัญญา (Governing Law) ดังตัวอย่างต่อไปนี้ 10

72

American Arbitration Association, Drafting Dispute Resolution Clauses: A Practical Guides (2013) [emphasis added].

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ประเด็นปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองของไทย

The validity, construction and performance of this Agreement shall be governed by and interpreted solely in accordance with the laws of the State of New York without reference to its conflict of law provisions.11 คณะอนุญาโตตุลาการผูกพันที่จะต้องพิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทไปตามบทบัญญัติกฎหมายของ ประเทศทีก่ ำ� หนดไว้ในสัญญา และมาตรา 34 แห่งพระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ของประเทศไทย ก็ได้ให้การรับรองไว้12 2.2 องค์คณะอนุญาโตตุลาการ และการท�ำค�ำชี้ขาด

คณะอนุญาโตตุลาการอาจเป็นบุคคลคนเดียวหรือหลายคนก็ได้ ทัง้ นี้ พระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ มาตรา 17 บัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่า “ให้คณะอนุญาโตตุลาการประกอบด้วยอนุญาโตตุลาการเป็นจ�ำนวนคี13่ และในกรณีทคี่ กู่ รณีกำ� หนดจ�ำนวนอนุญาโตตุลาการไว้เป็นเลขคู่ ให้อนุญาโตตุลาการร่วมกันตัง้ อนุญาโตตุลาการ เพิ่มอีกคนเป็นประธานคณะอนุญาโตตุลาการ”14 องค์คณะอนุญาโตตุลาการดังกล่าวอาจแบ่งประเภทของคณะอนุญาโตตุลาการได้เป็น 2 ประเภท กล่าวคือ (1) อนุญาโตตุลาการทีค่ กู่ รณีดำ� เนินการกันเอง กรณีนจี้ ะเรียกอนุญาโตตุลาการว่า “Ad hoc Arbitration” และ (2) อนุญาโตตุลาการโดยสถาบัน ซึ่งคู่กรณีระงับข้อพิพาทกันโดยใช้บริการของสถาบันอนุญาโตตุลาการ

ส�ำหรับกระบวนการพิจารณาตัดสินของอนุญาโตตุลาการ หากกระบวนการอนุญาโตตุลาการมี อนุญาโตตุลาการเพียงคนเดียว การท�ำค�ำชีข้ าดย่อมเป็นไปตามความเห็นของอนุญาโตตุลาการเพียงคนเดียวเท่านัน้ แต่ในกรณีทค่ี ณะอนุญาโตตุลาการประกอบด้วยอนุญาโตตุลาการมากกว่าหนึง่ คน มาตรา 35 แห่งพระราชบัญญัติ อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 บัญญัตใิ ห้ “.... ค�ำชีข้ าด ค�ำสัง่ และค�ำวินจิ ฉัยในเรือ่ งใดๆ ของคณะอนุญาโตตุลาการ ให้เป็นไปตามเสียงข้างมาก ถ้าไม่อาจหาเสียงข้างมากได้ ให้ประธานคณะอนุญาโตตุลาการเป็นผูท้ ำ� ค�ำชีข้ าด มีคำ� สัง่ หรือค�ำวินิจฉัยเพียงผู้เดียว”15 ข้อพิพาทถือว่ายุตไิ ปเมือ่ คณะอนุญาโตตุลาการได้วนิ จิ ฉัยและมีคำ� ตัดสินเกีย่ วกับเรือ่ งทีพ่ พิ าทกันว่า คูก่ รณีฝา่ ยใดเป็นฝ่ายถูก และคูก่ รณีฝา่ ยใดจะต้องชดใช้ความเสียหาย (Damages) หรือช�ำระเงินให้อกี ฝ่าย ค�ำตัดสิน ของอนุญาโตตุลาการดังกล่าวเรียกว่า “ค�ำชี้ขาด” (Award) และค�ำชี้ขาดดังกล่าวของอนุญาโตตุลาการถือเป็น ที่สุด (Final) และผูกพันคู่กรณี16

American Arbitration Association, Drafting Dispute Resolution Clauses: A Practical Guides (2013) [emphasis added]. มาตรา 34 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 บัญญัติว่า “ให้คณะอนุญาโตตุลาการชี้ขาดข้อพิพาทไปตามกฎหมายที่คู่พิพาท ก�ำหนดให้นำ� มาใช้บงั คับกับข้อพิพาท ในกรณีทมี่ กี ารก�ำหนดถึงกฎหมายหรือระบบกฎหมายของประเทศใด หากข้อความมิได้กำ� หนดไว้โดยชัดแจ้งให้หมายความถึง กฎหมายสารบัญญัติ มิใช่กฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของประเทศนั้น” [emphasis in original].

13 มาตรา 17 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 [emphasis in original].

14 มาตรา 17 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 [emphasis in original].

15 มาตรา 35 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 [emphasis in original].

16 มาตรา 41 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 [emphasis in original].

11 12

มีนาคม 2561

73

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2.3 การยอมรับและบังคับตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ

คูก่ รณีมพี นั ธะและหน้าทีท่ จี่ ะต้องปฏิบตั ติ ามค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ และหากคูก่ รณียนิ ยอม ปฏิบัติตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ข้อพิพาทที่เกิดขึ้นย่อมถือว่าได้ระงับไปโดยสมบูรณ์ อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบตั เิ กิดปัญหาเกีย่ วกับการบังคับให้เป็นไปตามค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ เนือ่ งจากอนุญาโตตุลาการ มิใช่ศาล และไม่มีอ�ำนาจและกลไกทางกฎหมายที่จะบังคับคู่กรณีให้เป็นไปตามค�ำชี้ขาด อีกทั้งคู่กรณีที่เป็นฝ่าย ชนะคดีตามค�ำชีข้ าดก็ไม่มสี ทิ ธิทจี่ ะไปด�ำเนินการบังคับให้เป็นไปตามค�ำชีข้ าดได้ดว้ ยตนเอง ฉะนัน้ การบังคับตาม ค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจึงต้องอาศัยกลไกทางศาลเพื่อขอให้ศาลออกค�ำบังคับให้เป็นไปตามค�ำชี้ขาดของ อนุญาโตตุลาการ การขอให้ศาลบังคับให้เป็นไปตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการยังมีประเด็นส�ำคัญที่ต้องพิจารณา อย่างน้อย 2 ประการ กล่าวคือ เรื่องเขตอ�ำนาจของศาลและเรื่องอายุความในการขอให้บังคับตามค�ำชี้ขาด ศาลที่มีเขตอ�ำนาจที่จะร้องขอให้บังคับตามค�ำชี้ขาดปรากฏในมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติ อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซึ่งบัญญัติว่า ให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง หรือศาลทรัพย์สินทาง ปัญญาและการค้าระหว่างประเทศภาค หรือศาลทีม่ กี ารพิจารณาชัน้ อนุญาโตตุลาการ อยูใ่ นเขตศาลหรือศาลทีค่ พู่ พิ าทฝ่ายใดฝ่ายหนึง่ มีภมู ลิ ำ� เนาอยูใ่ นเขตศาล หรือศาลทีม่ ี เขตอ�ำนาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทซึง่ ได้เสนอต่ออนุญาโตตุลาการนัน้ เป็นศาลทีม่ ี เขตอ�ำนาจ .... จะเห็นได้ว่า ศาลที่มีเขตอ�ำนาจซึ่งคู่กรณีอาจร้องขอให้บังคับตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ได้แก่ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ ศาลที่มีการพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการอยู่ในศาล ศาลที่คู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีภูมิล�ำเนาอยู่ในเขตศาล หรือศาลที่มีเขตอ�ำนาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทซึ่งได้ เสนอต่ออนุญาโตตุลาการ และหากเป็นข้อพิพาทที่เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง เป็นเรื่องที่อยู่ในเขตอ�ำนาจของ ศาลปกครอง คู่กรณีจะต้องขอให้ศาลปกครองเป็นผู้บังคับให้เป็นไปตามค�ำชี้ขาด ในส่วนทีเ่ กีย่ วกับอายุความในการขอให้บงั คับตามค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ บทบัญญัตมิ าตรา 42 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้ “เมื่อคู่พิพาทฝ่ายใดประสงค์จะให้มีการบังคับตามค�ำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ ให้คพู่ พิ าทฝ่ายนัน้ ยืน่ ค�ำร้องต่อศาลทีม่ เี ขตอ�ำนาจภายในก�ำหนดเวลาสามปี นับแต่วนั ทีอ่ าจบังคับตามค�ำชีข้ าดได้”17 และเมื่อศาลได้รับค�ำร้องดังกล่าวให้รีบท�ำการไต่สวนและมีค�ำพิพากษาโดยพลัน จะเห็นได้ว่า อายุความในการ ขอให้บังคับตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ คือ 3 ปี ซึ่งเป็นระยะเวลาที่ขยายจากเดิมภายใต้พระราชบัญญัติ อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2530 ที่ก�ำหนดไว้เพียง 1 ปี18 มาตรา 41 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 [emphasis in original]. มาตรา 23 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2530 บัญญัติว่า “ในกรณีทคี่ กู่ รณีฝ่ายใดไม่ยอมปฏิบตั ิตามค�ำชีข้ าดห้ามมิให้บงั คับตาม ค�ำชี้ขาดนั้น เว้นแต่คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งจะได้ยื่นค�ำร้องขอต่อศาลที่มีเขตอ�ำนาจและศาลได้มีค�ำพิพากษาตามค�ำชี้ขาดนั้น ค�ำร้องขอนี้ให้ยื่นภายในก�ำหนดเวลา หนึ่งปี นับแต่วันที่ได้ส่งส�ำเนาค�ำชี้ขาดถึงคู่กรณีตามมาตรา 21 วรรคสี่แล้ว” [emphasis in original].

17 18

74

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ประเด็นปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองของไทย

โดยปกติ ค�ำชี้ขาดจะเริ่มมีผลผูกพันคู่กรณีเมื่อคณะอนุญาโตตุลาการได้ส่งส�ำเนาค�ำชี้ขาดให้คู่กรณี และเมือ่ คูก่ รณีในข้อพิพาททีม่ หี น้าทีต่ อ้ งปฏิบตั ติ ามค�ำชีข้ าดได้รบั ส�ำเนาค�ำชีข้ าดดังกล่าวแล้วไม่ปฏิบตั ติ าม คูก่ รณี อีกฝ่ายหนึง่ มีสทิ ธิทจี่ ะบังคับตามค�ำชีข้ าดได้ทนั ที อาจกล่าวได้วา่ วันทีอ่ าจบังคับตามค�ำชีข้ าดได้ คือ วันทีค่ กู่ รณีทมี่ ี หน้าทีต่ อ้ งปฏิบตั ติ ามค�ำชีข้ าดได้รบั ส�ำเนาค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ ในทางปฏิบตั ิ ค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ จะมีการก�ำหนดช่วงเวลาให้คู่กรณีในข้อพิพาทผ่อนช�ำระหนี้หรือปฏิบัติตามค�ำชี้ขาดได้ระยะเวลาหนึ่ง และหาก ผ่านพ้นไป คูก่ รณียงั ไม่ได้ปฏิบตั ติ ามค�ำชีข้ าดหรือปฏิบตั แิ ล้วแต่ยงั ไม่ครบถ้วน คูก่ รณีอกี ฝ่ายหนึง่ มีสทิ ธิขอให้ศาล บังคับให้เป็นไปตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ19 2.4 การเพิกถอนและปฏิเสธค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ

ลักษณะส�ำคัญอีกประการหนึ่งของการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ คือ ค�ำชี้ขาดของ อนุญาโตตุลาการอาจถูกเพิกถอนหรือถูกปฏิเสธได้ ซึ่งแบ่งประเด็นพิจารณาได้สองประเด็นที่ส�ำคัญ กล่าวคือ (1) เหตุทคี่ กู่ รณีพสิ จู น์ให้ศาลเห็น และ (2) เหตุทศี่ าลอาจยกขึน้ ได้เอง แม้พระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 วางกรอบจ�ำกัดอ�ำนาจของศาลที่จะปฏิเสธการบังคับตามค�ำชี้ขาดได้เฉพาะกรณีที่กฎหมายบัญญัติไว้เท่านั้น แต่การใช้ดลุ ยพินจิ ของศาลเป็นปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบอนุญาโตตุลาการของประเทศไทยทีส่ ำ� คัญประการหนึง่ ซึง่ จะได้กล่าวสรุปเป็นประเด็นไว้ในหัวข้อถัดไป ในหัวข้อนีจ้ ะกล่าวเฉพาะการเพิกถอนหรือการปฏิเสธตามทีก่ ฎหมาย ก�ำหนดไว้ซึ่งสรุปได้ดังนี้

(1) เหตุที่คู่กรณีพิสูจน์ให้ศาลเห็น

ศาลมีอ�ำนาจปฏิเสธไม่รับบังคับตามค�ำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการได้หากคู่กรณีมีเหตุที่ สามารถพิสจู น์ให้ศาลเห็นได้ตามมาตรา 43 แห่งพระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 254520 ในทางกระบวนการ พิจารณา ภาระการพิสจู น์จะตกอยูแ่ ก่คกู่ รณีฝา่ ยทีจ่ ะถูกบังคับตามค�ำชีข้ าด เนือ่ งจากเป็นข้อสันนิษฐานของกฎหมาย ว่าปัญหาข้อพิพาททีเ่ กิดขึน้ ได้ผา่ นการพิจารณาโดยอนุญาโตตุลาการ ซึง่ เป็นผูเ้ ชีย่ วชาญเฉพาะเรือ่ งมาแล้วชัน้ หนึง่ และกระบวนการต่างๆ ได้ท�ำขึ้นอย่างถูกต้องแล้ว ฉะนั้น คู่กรณีที่จะถูกบังคับตามค�ำชี้ขาดมีหน้าที่ต้องน�ำพยาน หลักฐานมาสืบหักล้างว่ามีเหตุอย่างใดอย่างหนึง่ ตามทีก่ ฎหมายก�ำหนด และศาลอาจปฏิเสธการบังคับตามค�ำชีข้ าด ดังกล่าวได้ ซึง่ สรุปเหตุทคี่ กู่ รณีอาจพิสจู น์ให้ศาลเพือ่ ท�ำค�ำสัง่ ปฏิเสธไม่รบั บังคับตามค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ ได้ดังนี้ • คูส่ ญ ั ญาตามสัญญาอนุญาโตตุลาการฝ่ายใดฝ่ายหนึง่ เป็นผูบ้ กพร่องในเรือ่ งความสามารถตาม กฎหมายที่ใช้บังคับแก่คู่สัญญานั้น21

กรณีนมี้ ขี อ้ พิจารณาส�ำคัญว่า หากก�ำหนดเวลายังไม่ผา่ นพ้นไป จะยังไม่ถงึ เวลาทีค่ กู่ รณีอกี ฝ่ายหนึง่ อาจบังคับตามค�ำชีข้ าดได้เพราะก�ำหนดเวลา ดังกล่าวเป็นไปเพือ่ ประโยชน์ของฝ่ายลูกหนีซ้ งึ่ เจ้าหนีไ้ ม่อาจทวงถามให้ลกู หนีช้ ำ� ระหนีไ้ ด้กอ่ นถึงเวลาทีก่ ำ� หนดไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 191 วรรคหนึง่ พซึง่ บัญญัตวิ า่ “นิตกิ รรมใดมีเงือ่ นเวลาเริม่ ต้นไว้ ห้ามมิให้ทวงถามให้ปฏิบตั กิ ารตามนิตกิ รรมนัน้ ก่อนถึงเวลาทีก่ ำ� หนด” และวรรคสองบัญญัตวิ า่ “นิติกรรมใดมีเงื่อนเวลาสิ้นสุดก�ำหนดไว้ นิติกรรมนั้นย่อมสิ้นผลเมื่อถึงเวลาที่ก�ำหนด”.

20 มาตรา 43 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545.

21 มาตรา 43 (1) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545.

19

มีนาคม 2561

75

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

• สัญญาอนุญาโตตุลาการไม่มผี ลผูกพันตามกฎหมายแห่งประเทศทีค่ กู่ รณีในข้อพิพาทได้ตกลง กันไว้ หรือตามกฎหมายไทยในกรณีที่ไม่มีข้อตกลงดังกล่าว22 • ไม่มกี ารแจ้งให้คกู่ รณีในข้อพิพาทฝ่ายทีข่ อเพิกถอนค�ำชีข้ าดรูล้ ว่ งหน้าโดยชอบถึงการแต่งตัง้ คณะอนุญาโตตุลาการ หรือการพิจารณาของคณะอนุญาโตตุลาการ หรือบุคคลดังกล่าว ไม่สามารถเข้าต่อสู่คดีในชั้นอนุญาโตตุลาการได้เพราะเหตุประการอื่น23 • ค�ำชีข้ าดวินจิ ฉัยข้อพิพาทซึง่ ไม่อยูใ่ นขอบเขตของสัญญาอนุญาโตตุลาการหรือค�ำชีข้ าดวินจิ ฉัย เกินขอบเขตแห่งข้อตกลงในการเสนอข้อพิพาทต่อคณะอนุญาโตตุลาการ แต่ถ้าค�ำชี้ขาดที่ วินจิ ฉัยเกินขอบเขตนัน้ สามารถแยกออกได้จากค�ำชีข้ าดส่วนทีว่ นิ จิ ฉัยในขอบเขตแล้ว ศาลอาจ บังคับตามค�ำชีข้ าดส่วนทีว่ นิ จิ ฉัยอยูใ่ นขอบเขตแห่งสัญญาอนุญาโตตุลาการหรือข้อตกลงนัน้ ได้24 • องค์ประกอบของคณะอนุญาโตตุลาการหรือกระบวนพิจารณาของคณะอนุญาโตตุลาการมิได้ เป็นไปตามที่คู่พิพาทได้ตกลงกันไว้ หรือมิได้เป็นไปตามกฎหมายของประเทศที่ท�ำค�ำชี้ขาด ในกรณีที่คู่กรณีในข้อพิพาทมิได้ตกลงกันไว้25 หรือ • ค�ำชีข้ าดยังไม่มผี ลผูกพัน หรือได้ถกู เพิกถอน หรือระงับใช้เสียโดยศาลทีม่ เี ขตอ�ำนาจหรือภายใต้ กฎหมายของประเทศทีท่ ำ� ค�ำชีข้ าด เว้นแต่ในกรณีทยี่ งั อยูใ่ นระหว่างการขอให้ศาลทีม่ เี ขตอ�ำนาจ ท�ำการเพิกถอนหรือระงับใช้ซงึ่ ค�ำชีข้ าด ศาลอาจเลือ่ นการพิจารณาคดีทขี่ อบังคับตามค�ำชีข้ าด ไปได้ตามทีเ่ ห็นสมควร และถ้าคูก่ รณีในข้อพิพาทฝ่ายทีข่ อบังคับตามค�ำชีข้ าดร้องขอ ศาลอาจ สั่งให้คู่กรณีในข้อพิพาทฝ่ายที่จะถูกบังคับวางประกันที่เหมาะสมก่อนก็ได้26

(2) เหตุที่ศาลอาจยกขึ้นเองได้

นอกเหนือจากการปฏิเสธไม่บงั คับตามค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ โดยเหตุทคี่ กู่ รณีพสิ จู น์ให้ ศาลเห็นดังกล่าวข้างต้นแล้ว การปฏิเสธการบังคับตามค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการยังมีเหตุทศี่ าลอาจยกขึน้ เอง ได้ดังที่ปรากฏในมาตรา 44 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซึ่งสรุปได้ดังนี้ • ค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการเกีย่ วกับข้อพิพาททีไ่ ม่สามารถจะระงับโดยการอนุญาโตตุลาการ ได้ตามกฎหมาย27 • การบังคับตามค�ำชีข้ าดนัน้ จะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน28 มาตรา 43 (2) แห่งพระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545. ดูคำ� พิพากษาศาลฎีกาที่ 611/2535 และค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7128/2540. มาตรา 43 (3) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545. กรณีนี้เป็นเรื่องของการสร้างความเป็นธรรมในการให้โอกาสคู่กรณีเข้ามา ต่อสู้คดีได้อย่างเต็มที่ หากเป็นกรณีที่ได้ให้โอกาสคู่กรณีแล้ว แต่คู่กรณีในข้อพิพาทเลือกที่จะไม่เข้าร่วมเองจะไม่เข้าเหตุตามมาตรา 43 (3) ดังค�ำพิพากษา ศาลฎีกาที่ 1645/2538 และ 8151/2542 เป็นต้น.

24 มาตรา 43 (4) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545.

25 มาตรา 43 (5) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545. ดูค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1645/2538 เป็นต้น.

26 มาตรา 43 (6) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545. ดูค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 9658/2542.

27 มาตรา 44 แห่งพระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545. ตัวอย่างเช่น กรณีขอ้ พิพาทเกีย่ วกับกฎหมายซึง่ มีคา่ เสียหายเชิงลงโทษ เป็นข้อพิพาท ที่ไม่อาจมอบให้อนุญาโตตุลาการวินิจฉัยได้ตามกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งจะได้กล่าวไว้ในบทที่ 4 เรื่องระบบอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ และของต่างประเทศ ซึ่งศึกษากรณีอังกฤษ สหรัฐอเมริกา เยอรมนี และฝรั่งเศส ในรายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์.

28 มาตรา 44 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545. ดูค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8599/2542 และค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5513/2540 ซึง่ วินจิ ฉัยว่า พฤติการณ์ในคดีไม่ถอื เป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และส�ำหรับค�ำพิพากษาศาลฎีกาทีก่ ล่าวถึงเรือ่ งประเด็น ความสงบเรียบร้อย ดู ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 11102/2551 (ที่ประชุมใหญ่ครั้งที่ 6/2551).

22 23

76

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ประเด็นปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองของไทย

2.5 การอุทธรณ์ กรณีนเี้ ป็นเรือ่ งของการอุทธรณ์คำ� สัง่ หรือค�ำพิพากษาของศาล มิใช่เป็นเรือ่ งของการอุทธรณ์คำ� ชีข้ าด ของอนุญาโตตุลาการ ดังได้กล่าวแล้วว่า ค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการถือเป็นทีส่ ดุ และผูกพันคูก่ รณีในข้อพิพาท การอุทธรณ์ในทีน่ หี้ มายถึงกรณีทมี่ กี ารร้องขอให้ศาลบังคับให้เป็นไปตามค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ และศาล มีคำ� สัง่ หรือมีคำ� พิพากษา กฎหมายก�ำหนดไว้อย่างชัดเจนว่าห้ามมิให้มกี ารอุทธรณ์คำ� สัง่ หรือค�ำพิพากษาของศาล นั้นอีก เว้นแต่มีเหตุบางประการดังต่อไปนี้ • การยอมรับหรือการบังคับตามค�ำชีข้ าดนัน้ จะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี ของประชาชน29 • ค�ำสั่งหรือค�ำพิพากษานั้นฝ่าฝืนต่อบทกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน30 • ค�ำสั่งหรือค�ำพิพากษานั้นไม่ตรงกับค�ำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ31 • ผู้พิพากษา หรือตุลาการซึ่งพิจารณาคดีนั้นได้ท�ำความเห็นแย้งไว้ในค�ำพิพากษา หรือ32 • เป็นค�ำสั่งเกี่ยวด้วยการใช้วิธีการชั่วคราวเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของคู่พิพาทตามมาตรา 1633

3. ปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบอนุญาโตตุลาการของไทย ดังได้กล่าวข้างต้นว่า ระบบอนุญาโตตุลาการภายใต้พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 มีการ บัญญัตกิ ฎหมายโดยมิได้มกี ารแยกอนุญาโตตุลาการภายในประเทศ (Domestic Arbitration) และอนุญาโตตุลาการ ระหว่างประเทศ (International Arbitration) และการบัญญัตกิ ฎหมายดังกล่าวยังก้าวล่วงไปถึงการระงับข้อพิพาท ระหว่างเอกชนนักลงทุนชาวต่างชาติกับรัฐ (Investor-State) ในข้อพิพาททางสัญญาทางปกครอง และมิได้แยก ระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาเชิงพาณิชย์ออกจากระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง ซึง่ มีประเด็น ปัญหาอย่างน้อยสามประการอันจะได้กล่าวไปตามล�ำดับดังนี้ 3.1 ปัญหาเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง

โดยทัว่ ไป การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการมีพนื้ ฐานส�ำคัญในการจัดการนิตสิ มั พันธ์ระหว่าง เอกชนด้วยกันเองซึ่งมีสถานะที่เท่าเทียมกันภายใต้สัญญา ฉะนั้น การท�ำค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจึงยึดโยง อยูก่ บั หลักแนวคิดของสัญญาทางแพ่งและพาณิชย์เป็นหลัก กรณีนจี้ งึ เป็นประเด็นปัญหาเรือ่ งความแตกต่างของ แนวคิดและลักษณะของ “สัญญาทางปกครอง” ที่แตกต่างจาก “สัญญาทางแพ่ง” อย่างไรก็ตาม นับตั้งแต่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 บัญญัติให้มีศาลปกครอง แยกออกจากศาลยุติธรรม34 ประเทศไทยได้กลายเป็นประเทศที่ใช้ระบบศาลคู่ตามแนวทางของกลุ่มประเทศ มาตรา 45 (1) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545. มาตรา 45 (2) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545.

31 มาตรา 45 (3) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545.

32 มาตรา 45 (4) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545.

33 มาตรา 45 (5) แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545.

34 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 ส่วนที่ 4 (มาตรา 276-280).

29 30

มีนาคม 2561

77

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในทวีปยุโรปโดยเฉพาะฝรั่งเศสและเยอรมนี35 พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการพ.ศ. 2545 บัญญัติให้คู่กรณี สามารถก�ำหนดให้ระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการไว้ในสัญญาทางปกครอง และตามพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธพี จิ ารณาคดีปกครอง ได้บญ ั ญัตใิ ห้ศาลปกครองมีอำ� นาจพิจารณาพิพากษาคดีเกีย่ วกับสัญญา ทางปกครอง และในขณะเดียวกันพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการได้บัญญัติให้คู่ความสามารถตกลงกันระงับ ข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองได้ จะเห็นได้วา่ พืน้ ฐานของแนวคิดเกีย่ วกับการระงับข้อพิพาท โดยอนุญาโตตุลาการที่มีรากฐานมาจากหลักกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มีความขัดแย้งกับหลักการพิจารณาคดี ทางปกครองอย่างเด่นชัด กล่าวได้ว่า ปัญหาประการส�ำคัญของการใช้อนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาท ในคดีสญ ั ญาทางปกครองโดยแท้จริงมีพนื้ ฐานมาจากลักษณะของ “สัญญาทางปกครอง” ทีแ่ ตกต่างจาก “สัญญา ทางแพ่ง” นอกเหนือจากแนวคิดเรื่องสัญญาที่แตกต่างกัน ปัญหาการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ ในสัญญาทางปกครองยังเกีย่ วข้องกับกระบวนการในการบังคับตามค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ ซึง่ ปรากฏให้เห็น ในมาตรา 25 แห่งพระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ทีบ่ ญ ั ญัตวิ างหลักไว้วา่ “เพือ่ ประโยชน์แห่งหมวดนี้ คณะอนุญาโตตุลาการอาจน�ำประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งว่าด้วยพยานหลักฐานมาใช้โดยอนุโลม”36 แต่เมือ่ ถึงขัน้ ตอนการบังคับตามค�ำชีข้ าดกลับให้เป็นเขตอ�ำนาจของศาลทีม่ เี ขตอ�ำนาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาท ซึ่งกรณีนี้ คือ ศาลปกครอง จึงเกิดประเด็นปัญหาว่ากระบวนการในชั้นอนุญาโตตุลาการที่กฎหมายก�ำหนดให้ ด�ำเนินการแบบเดียวกับคดีทางแพ่ง แต่ในชั้นการบังคับให้เป็นไปตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการให้เสนอต่อ ศาลปกครองที่มีกระบวนการและวิธีพิจารณาแตกต่างจากคดีทางแพ่ง กล่าวคือ เป็นระบบไต่สวน โดยตุลาการ เจ้าของส�ำนวนมีหน้าทีห่ ลักในการตรวจสอบว่ากระบวนการวินจิ ฉัยชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการด�ำเนินไปโดยชอบ หรือไม่ ฉะนั้น ผลของคดีจึงอาจมีความโน้มเอียงที่จะได้ข้อยุติที่แตกต่างกันโดยสิ้นเชิง ดังกรณีที่ปรากฏในกรณี พิพาทระหว่างส�ำนักงานปลัดส�ำนักนายกรัฐมนตรีกบั บริษทั ไอทีวี จ�ำกัด (มหาชน) ซึง่ ศาลปกครองกลางพิพากษา เพิกถอนค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ37 สาระส�ำคัญของคดีดังกล่าวสรุปได้ดังนี้ คดีนี้ส�ำนักงานปลัดส�ำนักนายกรัฐมนตรี (ผู้ร้อง) ได้ยื่นค�ำร้องต่อศาลปกครองกลางว่า เมื่อวันที่ 3 กรกฎาคม พ.ศ. 2538 ผูร้ อ้ งกับผูค้ ดั ค้านได้ทำ� สัญญาเข้าร่วมงานและด�ำเนินการสถานีวทิ ยุโทรทัศน์ระบบ ยู เอช เอฟ มีก�ำหนด 30 ปี ต่อมาผู้คัดค้านได้มีหนังสือถึงผู้ร้องให้พิจารณาหามาตรการเพื่อชดเชยความเสียหายเนื่องจาก ผูร้ อ้ งให้สมั ปทานกับบุคคลอืน่ เข้าด�ำเนินกิจการให้บริการส่งวิทยุโทรทัศน์โดยมีการโฆษณาได้ ผูร้ อ้ งจึงได้เสนอเรือ่ ง ต่อคณะกรรมการประสานงานการด�ำเนินการตามสัญญาเข้าร่วมงานและด�ำเนินการสถานีวิทยุโทรทัศน์ระบบ ยู เอช เอฟ เพื่อพิจารณา และต่อมาได้ปฏิเสธค�ำร้องของผู้คัดค้าน ผู้คัดค้านจึงเสนอเรื่องให้อนุญาโตตุลาการ วินิจฉัยชี้ชาด

ดู ปวริศร เลิศธรรมเทวี, ‘พัฒนาการขององค์กรวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญไทย’ (2559) 34(1) วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 177-201.

36 มาตรา 25 แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545.

37 คดีหมายเลขด�ำที่ 476/2547 และคดีหมายเลขแดงที่ 584/2549.

35

78

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ประเด็นปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองของไทย

คณะอนุญาโตตุลาการมีค�ำชี้ขาดในข้อพิพาทหมายเลขแดง 4/2547 ให้ผู้ร้องชดเชยความเสียหาย เป็นจ�ำนวนเงิน 20 ล้านบาท ปรับลดผลประโยชน์ตอบแทนตามสัญญา ปรับลดเงินรับประกันผลประโยชน์ขนั้ ต�ำ่ และให้คืนเงินผลประโยชน์ตอบแทนขั้นต�่ำที่ผู้คัดค้านได้ช�ำระระหว่างการพิจารณาของอนุญาโตตุลาการ กับให้ ผู้คัดค้านสามารถออกอากาศ ช่วงเวลา 19.00-21.30 น. ได้โดยไม่ต้องถูกจ�ำกัดเฉพาะรายการข่าว สารคดีและ สารประโยชน์ และให้ปรับสัดส่วนการเสนอรายการข่าว สารคดี และสารประโยชน์จากเดิมไม่นอ้ ยกว่า ร้อยละ 70 ของเวลาออกอากาศทั้งหมดเป็นไม่น้อยกว่าร้อยละ 50 ส�ำนักงานปลัดส�ำนักนายกรัฐมนตรี (ผูร้ อ้ ง) เห็นว่า ค�ำชีข้ าดดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนือ่ งจาก เป็นค�ำชีข้ าดทีไ่ ม่อยูใ่ นขอบเขตของสัญญาอนุญาโตตุลาการ และเกินขอบเขตแห่งข้อตกลงในการเสนอข้อพิพาท ต่อคณะอนุญาโตตุลาการ เป็นค�ำชี้ขาดที่ไม่สามารถระงับโดยอนุญาโตตุลาการ และการที่จะยอมรับหรือบังคับ ตามค�ำชี้ขาดนั้น จะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน จึงยื่นขอค�ำร้องขอให้ ศาลปกครองเพิกถอนค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทหมายเลขแดง 4/2547 ศาลปกครองกลางอ้าง เหตุแห่งความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนตามพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 พิพากษาให้เพิกถอนค�ำชีข้ าดของคณะอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทหมายเลขด�ำที่ 29/2545 ข้อพิพาทหมายแดง ที่ 4/2547 ลงวันที่ 30 มกราคม พ.ศ. 2547 ทั้งหมด38 กรณีนี้เป็นปัญหาเรื่องของแนวคิดและหลักการพื้นฐาน ทางกฎหมายทีแ่ ตกต่างกันระหว่างแนวคิดทางกฎหมายเอกชนกับแนวคิดทางกฎหมายมหาชนหรือปกครอง และ เป็นปัญหาในทางภาคปฏิบัติของไทยที่สมควรศึกษาหาแนวทางการแก้ไขต่อไป นอกเหนือจากคดีพพิ าทระหว่างส�ำนักงานปลัดส�ำนักนายกรัฐมนตรีกบั บริษทั ไอทีวี จ�ำกัด (มหาชน) ยังมีกรณีอื่นๆ เกิดขึ้นเมื่อเกิดข้อพิพาททางปกครองขึ้นและมีผลค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการให้คู่สัญญาทาง ปกครอง (รัฐ) ต้องช�ำระเงินให้แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนเป็นจ�ำนวนมาก แต่คู่สัญญาทางปกครอง (รัฐ) ไม่ยอมรับ และไม่ปฏิบัติตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ส่งผลให้เกิดการฟ้องร้องและเป็นคดีอยู่ในปัจจุบันหลายคดี แสดงให้เห็นถึงการไม่ปฏิบตั ติ ามของหน่วยงานรัฐ และเกิดประเด็นส�ำคัญว่าควรจะให้มกี ารน�ำระบบระงับข้อพิพาท โดยอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาทางปกครองหรือควรจะแยกระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง ออกจากสัญญาเชิงพาณิชย์ไปเลยหรือไม่ กรณีนี้จ�ำเป็นจะต้องมีการศึกษาแนวคิดเรื่องสัญญาทางปกครอง และ แนวปฏิบัติของต่างประเทศ โดยเฉพาะประเทศที่มีระบบอนุญาโตตุลาการอย่างอังกฤษ สหรัฐอเมริกา เยอรมนี และฝรัง่ เศสว่ามีทมี่ า หลักกฎหมาย แนวคิดในเรือ่ งสัญญาทางปกครอง และการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ ในสัญญาทางปกครอง รวมตลอดทั้งเขตอ�ำนาจของศาลที่เกี่ยวกับประเด็นนี้อย่างไร 3.2 ปัญหาเกี่ยวกับการก�ำหนดกฎหมายของฝ่ายบริหารภายใต้มติคณะรัฐมนตรี ปัญหาเกี่ยวกับการก�ำหนดกฎหมายของฝ่ายบริหารภายใต้มติคณะรัฐมนตรีเป็นปัญหาที่สืบเนื่อง มาจากค�ำชีข้ าดของคณะอนุญาโตตุลาการเมือ่ วันที่ 20 กันยายน พ.ศ. 2544 คณะอนุญาโตตุลาการได้วนิ จิ ฉัยชีข้ าด ข้อพิพาทตามสัญญาก่อสร้างทางพิเศษบูรพาวิถีระหว่างการทางพิเศษแห่งประเทศไทยกับกิจการร่วมค้าบีบีซีดี ให้การทางพิเศษแห่งประเทศไทยคู่กรณีช�ำระเงินให้แก่กิจการร่วมค้าบีบีซีดี (ผู้เสนอข้อพิพาท) เป็นจ�ำนวนเงิน 38

สรุปจากค�ำพิพากษา คดีหมายเลขด�ำที่ 476/2547 และคดีหมายเลขแดงที่ 584/2549.

มีนาคม 2561

79

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

3,371,446,114 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าวนับแต่วันที่ 2 พฤศจิกายน พ.ศ. 2542 เป็นต้นไปจนกว่าจะช�ำระเสร็จ และช�ำระเงินจ�ำนวน 2,668,447,140 บาท พร้อมด้วยดอกเบีย้ อัตรา ร้อยละ 7.5 ต่อปีของต้นเงินดังกล่าว นับแต่วนั ที่ 15 มกราคม พ.ศ. 2543 เป็นต้นไปจนกว่าจะช�ำระเสร็จ เป็นเงิน จ�ำนวน 6,039,843,254 บาท พร้อมดอกเบีย้ ให้แก่กจิ การร่วมค้าบีบซี ดี ี คดีดงั กล่าวรูจ้ กั กันว่า “คดีคา่ โง่ทางด่วน” การทางพิเศษแห่งประเทศไทยได้นำ� ผลการวินจิ ฉัยชีข้ าดของคณะอนุญาโตตุลาการเสนอคณะกรรมการ พิจารณาค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการเพื่อพิจารณาเกี่ยวกับการปฏิบัติตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ตามระเบียบส�ำนักนายกรัฐมนตรีวา่ ด้วยการปฏิบตั ติ ามค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2544 ซึง่ คณะกรรมการ ได้มีมติแล้วเห็นว่าไม่ควรปฏิบัติตามค�ำชี้ขาด ส่งผลให้กิจการร่วมค้าบีบีซีดีฟ้องคดีต่อศาลยุติธรรมเพื่อขอให้ บังคับการทางพิเศษแห่งประเทศไทยช�ำระเงินตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ในวันที่ 1 ตุลาคม พ.ศ. 2549 ศาลฎีกาได้มคี ำ� พิพากษายกฟ้อง39 ไม่วา่ ค�ำพิพากษาศาลฎีกาจะถูกต้องหรือชอบธรรมมากน้อยเพียงใดอยูน่ อกเหนือ ขอบเขตการศึกษาในครัง้ นี้ แต่ผลของค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการในคดีดงั กล่าวส่งผลให้เกิดการก�ำหนดกฎหมาย ของฝ่ายบริหารภายใต้มติคณะรัฐมนตรีท่ีเป็นปัญหาส�ำคัญต่อการน�ำระบบระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ มาใช้ในระยะต่อมา มติคณะรัฐมนตรีดังกล่าวสรุปรวมได้ 3 ครั้ง กล่าวคือ ครั้งที่ 1 มติคณะรัฐมนตรีในคราวประชุมเมื่อวันที่ 27 มกราคม พ.ศ. 2547 ซึ่งมีการน�ำกรณีคดี “ค่าโง่ทางด่วน” มาพิจารณาโดยมีมติคณะรัฐมนตรีเกี่ยวกับการท�ำสัญญาสัมปทานระหว่างรัฐกับเอกชน ดังนี้ ข้อ 1. สัญญาสัมปทาน ในกฎหมายปัจจุบันเป็นสัญญาทางปกครองจึงควรน�ำคดีพิพาทจากสัญญา เหล่านัน้ ส่งไปศาลปกครองหรือศาลยุตธิ รรม ดังนัน้ สัญญาทีร่ ฐั ท�ำกับเอกชนในไทยหรือต่างประเทศไม่ควรเขียนมัด ในสัญญาให้มอบข้อพิพาทให้คณะอนุญาโตตุลาการเป็นผูช้ ขี้ าด แต่หากมีปญ ั หาหรือความจ�ำเป็นหรือเป็นข้อเรียกร้อง ของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งที่มิอาจหลีกเลี่ยงได้ให้เสนอคณะรัฐมนตรีพิจารณาอนุมัติเป็นรายๆ ไป ข้อ 2. สัญญาหลักทีใ่ ช้บงั คับระหว่างคูส่ ญ ั ญาให้ทำ� เป็นภาษาไทย ส่วนสัญญาฉบับภาษาต่างประเทศ ควรใช้เป็นเพียงค�ำแปลของสัญญาหลักเท่านั้น

ข้อ 3. ควรก�ำหนดให้ใช้กฎหมายไทยในการตีความและบังคับตามสัญญา40

ครัง้ ที่ 2 มติคณะรัฐมนตรีในคราวประชุมเมือ่ วันที่ 16 มีนาคม พ.ศ. 2547 ได้เพิม่ เติมมติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 27 มกราคม พ.ศ. 2547 โดยได้มีมติยกเว้นการใช้มติคณะรัฐมนตรีกับทุกประเทศที่มีการท�ำสัญญา คุ้มครองการลงทุน และยกเว้นทุกประเทศที่มีการท�ำข้อตกลง FTA41 ครัง้ ที่ 3 มติคณะรัฐมนตรีในคราวประชุมเมือ่ วันที่ 4 พฤษภาคม พ.ศ. 2547 ได้มมี ติวา่ มติคณะรัฐมนตรี เมือ่ วันที่ 27 มกราคม พ.ศ. 2547 นัน้ หมายความเฉพาะสัญญาสัมปทานเท่านัน้ ไม่รวมสัญญาทางปกครองทุกเรือ่ ง และขอให้สว่ นราชการและหน่วยงานของรัฐทีเ่ กีย่ วข้องได้ทราบอย่างชัดเจน และปฏิบตั ติ ามให้ถกู ต้องตรงกันด้วย42

ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7277/2549 ลงวันที่ 24 ตุลาคม 2549. มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 27 มกราคม พ.ศ. 2547.

41 มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 16 มีนาคม พ.ศ. 2547.

42 มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 4 พฤษภาคม พ.ศ. 2547.

39 40

80

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ประเด็นปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองของไทย

มติคณะรัฐมนตรีทงั้ 3 ครัง้ ดังกล่าว จึงเป็นการปิดช่องไม่ให้ใช้การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ แต่เป็นทีเ่ ข้าใจได้วา่ เป็นการแก้ไขปัญหาเฉพาะหน้ากับสถานการณ์ทเี่ กิดขึน้ มติคณะรัฐมนตรีดงั กล่าวได้รบั การแก้ไข หลายครั้ง ดังนี้ มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 28 กรกฎาคม พ.ศ. 255243 เรื่อง การท�ำสัญญาระหว่างหน่วยงานของ รัฐกับเอกชน มีมติให้ปรับปรุงมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 27 มกราคม พ.ศ. 2547 ในส่วนของข้อ 1 ข้างต้น เป็น “1. สัญญาทุกประเภทที่หน่วยงานของรัฐท�ำกับเอกชนในไทยหรือต่างประเทศ ไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครอง หรือไม่ ไม่ควรเขียนผูกมัดในสัญญาให้มอบข้อพิพาทให้คณะอนุญาโตตุลาการเป็นผู้ชี้ขาด แต่หากมีปัญหาหรือมี ความจ�ำเป็น หรือเป็นข้อเรียกร้องของคู่สัญญาอีกฝ่ายที่มิอาจหลีกเลี่ยงได้ให้เสนอคณะรัฐมนตรีพิจารณาอนุมัติ เป็นรายๆ ไป”44 และมติคณะรัฐมนตรีวันที่ 31 สิงหาคม พ.ศ. 2553 เรื่อง ร่างพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ (ฉบับที่ ...) พ.ศ. ....) ให้กระทรวงยุตธิ รรมรับไปพิจารณาหาแนวทางการปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยอนุญาโตตุลาการ และมาตรการในการป้องกันและแก้ไขปัญหาที่อาจเกิดขึ้นจากการท�ำสัญญา การบริหารสัญญาและการตั้ง อนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทของสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน ให้แล้วเสร็จโดยเร็วภายใน 2 เดือน แล้วให้น�ำเสนอคณะรัฐมนตรีต่อไป45 และมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 7 ธันวาคม พ.ศ. 2553 ซึ่งมีมติให้ ในส่วนของการปรับปรุงมติคณะรัฐมนตรีเมือ่ วันที่ 28 กรกฎาคม พ.ศ. 2552 มอบหมายให้กระทรวงยุตธิ รรมเร่งรัด ด�ำเนินการหาแนวทางในการปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทของสัญญาระหว่าง หน่วยงานของรัฐกับเอกชน ให้แล้วเสร็จเพื่อน�ำเสนอคณะรัฐมนตรีต่อไป46 และต่อมาเมื่อวันที่ 14 กรกฎาคม พ.ศ. 2558 คณะรัฐมนตรีมีมติดังนี้ ข้อ 1. เห็นชอบตามทีก่ ระทรวงยุตธิ รรมเสนอ โดยให้แก้ไขมติคณะรัฐมนตรีเมือ่ วันที่ 28 กรกฎาคม พ.ศ. 2552 (เรือ่ งการท�ำสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน) ในส่วนของข้อ 1 จากเดิม “สัญญาทุกประเภท ทีห่ น่วยงานของรัฐท�ำกับเอกชนในไทยหรือต่างประเทศ ไม่วา่ จะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ ไม่ควรเขียนผูกมัด ในสัญญาให้มอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการเป็นผูพ้ จิ ารณาอนุมตั เิ ป็นรายๆ ไป” เป็น “สัญญาทีห่ น่วยงานของรัฐ ท�ำกับเอกชนในไทยหรือต่างประเทศ ไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ ถ้าเป็นกรณีดังต่อไปนี้ (1) สัญญาทีต่ อ้ งด�ำเนินการตามพระราชบัญญัตกิ ารให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.

2556 (2) สัญญาสัมปทานที่หน่วยงานของรัฐเป็นผู้ให้สัมปทาน หน่วยงานของรัฐไม่ควรเขียนผูกมัดในสัญญาให้มอบข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการเป็นผูช้ ขี้ าด แต่หาก มีปญ ั หาหรือความจ�ำเป็น หรือเป็นข้อเรียกร้องของคูส่ ญ ั ญาอีกฝ่ายหนึง่ ทีม่ อิ าจหลีกเลีย่ งได้ ให้เสนอคณะรัฐมนตรี พิจารณาอนุมัติเป็นรายๆ ไป”

มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 28 กรกฎาคม พ.ศ. 2552. มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 28 กรกฎาคม พ.ศ. 2552.

45 มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 31 สิงหาคม พ.ศ. 2553.

46 มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 7 ธันวาคม พ.ศ. 2553.

43 44

มีนาคม 2561

81

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ข้อ 2. ส�ำหรับสัญญาใดทีส่ ว่ นราชการต้องเสนอคณะรัฐมนตรีตามพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอ เรือ่ งและการประชุมคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 และสัญญามีขอ้ ระบุให้ใช้อนุญาโตตุลาการโดยมิอาจหลีกเลีย่ งได้ สัญญานั้นยังคงต้องเสนอคณะรัฐมนตรีพิจารณาให้ความเห็นชอบด้วย47 มติคณะรัฐมนตรีเมือ่ วันที่ 14 กรกฎาคม พ.ศ. 255848 ดังกล่าวเป็นการเปิดทางให้ใช้อนุญาโตตุลาการ ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนได้มากยิ่งขึ้น แต่อย่างไรก็ตาม มติคณะรัฐมนตรีดังกล่าวมิได้มีการ แยกระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองกับอนุญาโตตุลาการในสัญญาเชิงพาณิชย์ให้ชัดเจน อีกทั้ง มติคณะรัฐมนตรีซงึ่ ได้รบั การแก้ไขใหม่ดงั กล่าวมิได้บงั คับหรือก�ำหนดให้ใช้การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ แต่เป็นความสมัครใจ (Voluntary) ของคูส่ ญ ั ญา ซึง่ ในความเป็นจริงการเข้าท�ำสัญญากับหน่วยงานภาครัฐ คูส่ ญ ั ญา โดยเฉพาะภาคเอกชนไม่มสี ทิ ธิเท่าเทียม หรืออ�ำนาจต่อรองกับหน่วยงานของรัฐแต่อย่างใด กล่าวได้วา่ การแก้ไข มติคณะรัฐมนตรีดงั กล่าวยังคงเป็นการเปิดช่องให้หน่วยงานของรัฐไม่ใช้ระบบอนุญาโตตุลาการและหันไปพึง่ กลไก และกระบวนการทางศาลอยู่ต่อไป กรณีนเี้ ป็นปัญหาของกฎหมายฝ่ายบริหารทีไ่ ม่สง่ เสริมให้การท�ำสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับ เอกชนใช้การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการซึ่งจะมีความรวดเร็วยิ่งกว่าการระงับข้อพิพาททางศาล และมี ความช�ำนาญในข้อพิพาททีเ่ กิดขึน้ มากกว่า ตลอดจนแสดงให้เห็นถึงความเป็นกลาง ปราศจากอิทธิพลทางการเมือง ซึง่ น่าจะส่งเสริมและรองรับการประกอบธุรกิจและการลงทุนมากยิง่ ขึน้ ต่อไป กรณีนคี้ วรมีการศึกษาทบทวนแก้ไข มติคณะรัฐมนตรีเพิ่มเติมโดยการก�ำหนดเป็นเงื่อนไขของสัญญา (Obligations) ให้ใช้การระงับข้อพิพาทแบบ อนุญาโตตุลาการอันจะได้ศึกษาต่อไป 3.3 ปัญหาเกีย่ วกับการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการระหว่างนักลงทุนต่างชาติกบั รัฐ (InvestorState Arbitration)

ปัญหาเกีย่ วกับการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการระหว่างนักลงทุนต่างชาติกบั รัฐ (InvestorState Arbitration) เป็นปัญหาส�ำคัญอีกประการของระบบอนุญาโตตุลาการของไทย พระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 กล่าวถึงอนุญาโตตุลาการภายในประเทศ (Domestic Arbitration) และอนุญาโตตุลาการระหว่าง ประเทศ (International Arbitration) แต่มไิ ด้มกี ารบัญญัตริ องรับถึงกรณีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ ระหว่างนักลงทุนต่างชาติกับรัฐ (Investor-State Arbitration) การบัญญัติกฎหมายในเรื่องดังกล่าวมีลักษณะ เกลือ่ นกลืนไปกับเรือ่ งอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ทัง้ ๆ ทีก่ ารระงับข้อพิพาทในคดีการลงทุนระหว่างนักลงทุน ต่างชาติกับรัฐมีลักษณะพิเศษแยกออกจากอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ การลงทุนมีลกั ษณะแตกต่างจากการเข้าไปเปิดกิจการหรือประกอบธุรกิจ กล่าวคือ การลงทุนอาศัย ระยะเวลาและปริมาณเงินจ�ำนวนมากเพือ่ หวังผลตอบแทนทีจ่ ะเกิดขึน้ ในอนาคต การลงทุนจึงใช้เวลานานจนกว่า จะถึงจุดคุ้มทุน (Break Even) มากกว่าการประกอบธุรกิจ การลงทุนยังขึ้นอยู่กับหลายปัจจัย อาทิ สถานการณ์ และความมัน่ คงทางการเมือง การทุจริตคอร์รปั ชัน่ ความสัมพันธ์ใกล้ชดิ ทางการเมืองและกับรัฐบาล เป็นต้น การลงทุน 47 48

82

มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 14 กรกฎาคม พ.ศ. 2558. มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 14 กรกฎาคม พ.ศ. 2558.

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ประเด็นปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองของไทย

โดยเฉพาะการลงทุนจากต่างชาติ (Foreign Direct Investment: FDI) จึงมีอิทธิพลต่อกิจกรรมทางเศรษฐกิจ และการพัฒนาของประเทศเป็นอย่างมาก โดยเกี่ยวพันกับภาคส่วน (Sectors) ต่างๆ ของภาคเอกชนก่อให้เกิด การจ้างแรงงาน การหมุนเวียนของแหล่งเงินทุน และกิจกรรมทางเศรษฐกิจในระดับรองลงมา (Scale) ภายใน ประเทศ49 นักลงทุนจึงมีความเสีย่ งทีจ่ ะไม่ได้ผลตอบแทนสูงกว่าเมือ่ เทียบกับการประกอบธุรกิจ ฉะนัน้ การเข้าไป ลงทุนของนักลงทุนต่างชาติ (Foreign Investors) จึงต้องอาศัยการท�ำสัญญาคุม้ ครองการลงทุนภายใต้สนธิสญ ั ญา ว่าด้วยลงทุน (Bilateral Investment Treaties: BITs) หรือข้อตกลงทางการค้าเสรี (Free Agreement Agreements: ั ญากับประเทศอืน่ อาทิ NAFTA Chapter 11 หรือกรอบการเจรจาภายใต้ FTAs)50 ทีป่ ระเทศของตนเองมีสนธิสญ ความตกลงหุน้ ส่วนทางเศรษฐกิจภาคพืน้ แปซิฟคิ (Trans-Pacific Partnership: TPP) ใน Chapters 9 and 28 ซึ่งมีข้อบทเกี่ยวกับการคุ้มครองนักลงทุนและการระงับข้อพิพาทคดีการลงทุน หรือภายใต้กรอบความตกลงของ อาเซียนว่าด้วยการลงทุนภายใต้ ASEAN Comprehensive Investment Agreement (ACIA) ซึ่งประเทศไทย เป็นภาคีสมาชิกมีการบรรจุหลักการในลักษณะดังกล่าว โดยก�ำหนดให้หากมีกรณีพิพาทคดีเกี่ยวกับการลงทุน ให้สมาชิกน�ำข้อพิพาทเข้าสู่กระบวนการพิจารณาและระงับข้อพิพาทภายใต้ International Centre for the Settlement of Investment Disputes หรือ “ICSID”51 การระงับข้อพิพาทคดีลงทุนเป็นเรือ่ งส�ำคัญทีเ่ ป็นในเวทีระหว่างประเทศ ประเทศไทยเคยมีกรณีพพิ าท แบบ Investor-State Arbitration ในคดี Thailand v. Walter Bau (2009)52 และเป็นฝ่ายแพ้คดี และดังกล่าว ไว้ข้างต้นว่า ประเทศไทยยังมีปัญหาเรื่องการปฏิบัติตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ รัฐหรือหน่วยงานรัฐ ของไทยบ่อยครั้งที่ไม่ยอมรับและปฏิบัติค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ รวมถึงปัญหาแนวคิดในเชิงอนุรักษ์นิยม แบบอุดมคติของศาลไทยดังคดีตัวอย่างที่กล่าวมาข้างต้น ซึ่งส่งเสริมสนับสนุนและช่วยให้รัฐหรือหน่วยงานรัฐ ไม่จ�ำเป็นต้องปฏิบัติตามสัญญา (ค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ) แสดงให้เห็นว่าค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ไม่มีความหมายใดๆ ในประเทศไทยที่จะคุ้มครองประโยชน์ของนักลงทุน นอกจากนี้ ประเทศไทยยังมิได้เป็นภาคีสมาชิกภายใต้ ICSID ที่ประเทศต่างๆ ทั่วโลกเป็นภาคีอยู53่ การไม่เข้าร่วมเป็นภาคี ICSID ย่อมส่งผลกระทบโดยตรงต่อความเชื่อมั่นของนักลงทุนต่างชาติที่จะเข้ามาลงทุน ในประเทศ กรณีนยี้ งั สะท้อนให้เห็นถึงมุมมองและแนวคิดแบบอนุรกั ษ์นยิ มอุดมคติของไทยทีไ่ ม่กอ่ ให้เกิดผลดีกบั ระบบเศรษฐกิจและการพัฒนาประเทศชาติเป็นอย่างมาก อาจกล่าวได้วา่ ระบบการระงับข้อพิพาทของประเทศไทยทีไ่ ม่เอือ้ อ�ำนวยต่อการลงทุนเป็นกรณีตวั อย่าง ทีไ่ ม่พงึ ประสงค์ของนักลงทุนหรือคนต่างชาติ ซึง่ กรณีนคี้ วรมีการศึกษาทบทวนแนวทางการบัญญัตริ องรับในเรือ่ ง การระงับข้อพิพาทคดีการลงทุนโดยเฉพาะการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนต่างชาติกบั รัฐภายใต้ และมีความ จ�ำเป็นที่จะต้องศึกษาจากแนวทางปฏิบัติของต่างประเทศต่อไปในเชิงลึก 49 50

2557).

Yong-Shik Lee, Reclaiming Development in World Trading System (New York: Cambridge University Press, 2006) ch 5. ดู ปวริศร เลิศธรรมเทวี และอัครวัฒน์ เลาวัณย์ศิริ, ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน กับ ระบบกฎหมายไทย (กรุงเทพฯ : ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน,

ASEAN Comprehensive Investment Agreement, signed in Manila, the Philippines (23 August 2007) (Section B – Investment Dispute Between an Investor and a Member State).

52 Thailand v. Walter Bau AG (Dated 1 July, 2009).

53 ดูประเทศภาคีสมาชิก ICSID ใน <https://icsid.worldbank.org>.

51

มีนาคม 2561

83

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

4. ความจ�ำเป็นในการปรับปรุงระบบอนุญาโตตุลาการของประเทศไทย ดังได้วิเคราะห์ข้างต้น ปัญหาที่เป็นอุปสรรคของระบบอนุญาโตตุลาการของไทยเกี่ยวข้องกับการไม่แยก ระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองกับอนุญาโตตุลาการในสัญญาเชิงพาณิชย์ ซึง่ ตัวอย่าง ค�ำพิพากษา ของศาลไทย แสดงให้เห็นถึงท่าทีและความขัดแย้งทางแนวคิดแบบอุดมคติ ทีส่ ง่ ผลกระทบต่อความศักดิส์ ทิ ธิของ ค�ำชีข้ าดอนุญาโตตุลาการ ปัญหาเกีย่ วกับท่าทีของฝ่ายบริหารทีข่ าดความเชือ่ มัน่ ในระบบการระงับข้อพิพาทแบบ อนุญาโตตุลาการ และปัญหาของการขาดมาตรการทางกฎหมายที่ไม่คุ้มครองประโยชน์ของนักลงทุนต่างชาติ ฉะนั้น จึงมีความจ�ำเป็นที่จะต้องปรับปรุงแก้ไขระบบอนุญาโตตุลาการให้มีประสิทธิภาพยิ่งขึ้นดังนี้ 4.1 ความเป็นไปได้ในการแยกระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองออกจากอนุญาโตตุลาการในสัญญาเชิงพาณิชย์

ดังได้กล่าวข้างต้นว่า ปัญหาส�ำคัญประการหนึง่ ของระบบอนุญาโตตุลาการของประเทศไทยเกีย่ วพัน กับความขัดแย้งในเชิงความคิดและระบบกฎหมายเกีย่ วกับแนวคิด เกีย่ วกับสัญญาทางปกครองกับแนวคิดในเชิง แพ่งและพาณิชย์ การระงับข้อพิพาทในระบบอนุญาโตตุลาการมีรากฐานมาจากหลักกฎหมายทางแพ่งและพาณิชย์ แต่หลายกรณีทคี่ ำ� ชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการต้องอาศัยกลไกและกระบวนการทางศาลในการบังคับให้เป็นไปตาม ค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ และคดีส่วนใหญ่เข้าสู่ศาลปกครอง ซึ่งมีกระบวนพิจารณาแตกต่างกับระบบ อนุญาโตตุลาการโดยสิน้ เชิง โดยมีแนวคิดทีม่ งุ้ เน้นไปทีก่ ารบริการสาธารณะหรือการคุม้ ครองประโยชน์สาธารณะ มากกว่าเรื่องการคุ้มครองประโยชน์ของคู่กรณีในสัญญา อาจกล่าวได้วา่ การแก้ไขปัญหาดังกล่าว คือ การแยกระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง ออกจากอนุญาโตตุลาการในสัญญาเชิงพาณิชย์ และความเป็นไปได้ในการด�ำเนินการดังกล่าวจ�ำเป็นต้องศึกษา แนวทางภาคปฏิบัติของต่างประเทศ 4.2 ความเป็นไปได้ในการสร้างความชัดเจนเกี่ยวกับเขตอ�ำนาจของศาลภายใต้พระราชบัญญัติ อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 นอกเหนือจากความเป็นไปได้ในการแยกระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองออกจากระบบ อนุญาโตตุลาการในสัญญาเชิงพาณิชย์ ยังมีความจ�ำเป็นที่จะต้องศึกษาเกี่ยวกับเขตอ�ำนาจของศาลที่มีอ�ำนาจ บังคับให้เป็นไปตามค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ กรณีนเี้ กีย่ วข้องกับการทบทวนมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติ อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซึง่ บัญญัตใิ ห้ศาลทรัพย์สนิ ทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง (ศาลยุตธิ รรม) หรือศาลปกครอง เป็นศาลที่มีเขตอ�ำนาจพิจารณาคดีอนุญาโตตุลาการ กรณีนี้จ�ำเป็นต้องศึกษาเปรียบเทียบ ในเรือ่ งเขตอ�ำนาจของศาลทีม่ อี ำ� นาจพิจารณาตัดสินคดีอนุญาโตตุลาการของต่างประเทศว่ามีการแบ่งเขตอ�ำนาจ ของศาลอย่างไร โดยเฉพาะประเทศทีม่ รี ะบบศาลคูอ่ ย่างเยอรมนีและฝรัง่ เศสแบบเดียวกับของประเทศไทย รวมทัง้ ศึกษาประเทศที่มิได้มีการแยกระบบศาล (ศาลเดี่ยว) ว่ามีระบบการจัดหรือแนวคิดแห่งหลักกฎหมายในเรื่องนี้ อย่างไรอันจะได้กล่าวต่อไป 84

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ประเด็นปัญหาและข้อจ�ำกัดของระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองของไทย

4.3 ความเป็นไปได้ในการบัญญัติเรื่องการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการระหว่างนักลงทุน ต่างชาติกับรัฐ (Investor-State Arbitration)

การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทคดีลงทุนระหว่างนักลงทุนต่างชาติกบั รัฐ หรือที่ เรียกว่า “Investor-State Arbitration” เป็นอีกประเด็นทีส่ ำ� คัญ โดยพระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 มิได้บัญญัติรองรับไว้ให้ชัดเจน กรณีนี้จ�ำเป็นต้องศึกษาความเป็นไปได้ในการบัญญัติเรื่อง “Investor-State Arbitration” ในระบบอนุญาโตตุลาการของประเทศไทย แนวทางในเบื้องต้น คือ การแก้ไขปรับปรุงพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ด้วยการ เพิม่ เติมหมวดหนึง่ ว่าด้วยการระงับข้อพิพาทในคดีลงทุนระหว่างนักลงทุนต่างชาติกบั ประเทศไทย หรือการยกร่าง กฎหมายฉบับใหม่ที่เกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทในคดีลงทุนระหว่างนักลงทุนต่างชาติกับรัฐ

5. บทสรุป บทความนี้กล่าวถึงระบบอนุญาโตตุลาการของประเทศไทย โดยให้ภาพรวมของระบบอนุญาโตตุลาการ ภายใต้พระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ตัง้ แต่เรือ่ งการเริม่ ต้นอนุญาโตตุลาการจากสัญญาอนุญาโตตุลาการ องค์คณะอนุญาโตตุลาการ การท�ำค�ำชี้ขาด การยอมรับและบังคับตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ตลอดจน การเพิกถอนหรือปฏิเสธค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ และวิเคราะห์ถงึ ปัญหาของระบบอนุญาโตตุลาการของไทย ซึ่งสรุปประเด็นปัญหาที่ส�ำคัญอย่างน้อยสามประการ กล่าวคือ ประการแรก ปัญหาเกีย่ วกับการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง ซึง่ ปัญหา ดังกล่าวมีพื้นฐานมาจากความแตกต่างของแนวคิดเกี่ยวกับลักษณะของ “สัญญาทางปกครอง” ที่แตกต่างจาก “สัญญาทางแพ่ง” จึงมีแนวโน้มท�ำให้มีข้อยุติที่แตกต่างกัน และการบังคับตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ มีความแตกต่างกัน ประการทีส่ อง ปัญหาเกีย่ วกับการก�ำหนดกฎหมายของฝ่ายบริหารภายใต้มติคณะรัฐมนตรี ซึง่ แสดง ให้เห็นถึงความไม่เชื่อมั่นของรัฐบาลไทยในระบบการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ ประการที่สาม ปัญหาเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทในคดีการลงทุนระหว่างนักลงทุนต่างชาติกับรัฐ หรือทีเ่ รียกว่า “Investor-State Arbitration” พระราชบัญญัตอิ นุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 มิได้บญ ั ญัตริ องรับไว้ การบัญญัติดังกล่าวมีลักษณะเกลื่อนกลืนไปกับกระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ประเด็นปัญหาดังกล่าวน�ำมาสู่ข้อเสนอแนะเบื้องต้นของบทความวิจัยนี้ว่าการพัฒนาระบบ อนุญาโตตุลาการของประเทศไทยให้ดียิ่งขึ้น ควรมีการศึกษาทบทวนแนวทางการแยกระบบอนุญาโตตุลาการ ในสัญญาทางปกครองออกจากอนุญาโตตุลาการในสัญญาเชิงพาณิชย์ และควรมีการปรับปรุงแก้ไขพระราชบัญญัติ อนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 ในส่วนที่เกี่ยวกับเขตอ�ำนาจของศาลตามมาตรา 9 ให้มีความชัดเจนว่าศาลใดควร มีเขตอ�ำนาจในการบังคับให้เป็นตามค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ รวมตลอดทั้งควรมีการศึกษาทบทวนมติของ คณะรัฐมนตรีเกีย่ วกับการใช้อนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาท ข้อเสนอแนะดังกล่าวคงเป็นเพียงข้อเสนอแนะ มีนาคม 2561

85

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในเบือ้ งต้น ทัง้ นี้ รายละเอียดแนวทางการแยกระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาดังกล่าว การทบทวนมติคณะรัฐมนตรี และการปรับปรุงแก้ไขพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 เกี่ยวกับเขตอ�ำนาจศาลตามมาตรา 9 ควรที่ จะมีการศึกษาวิจัยเพิ่มเติมในขั้นต่อไป

86

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทย ที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ The Situation and Problems of Thai Small and Medium Enterprises (SMEs) that Hinder Outward Foreign Direct Investment ชนิสา งามอภิชน*

บทคัดย่อ การลงทุนทางตรงในต่างประเทศเป็นการเคลื่อนย้ายเงินทุนระหว่างประเทศที่มีเป้าหมายหลักเพื่อการ เข้าควบคุมการจัดการและก�ำไรขององค์กรธุรกิจในต่างประเทศ ซึ่งการเข้าไปควบคุมนั้นสามารถท�ำได้ 3 วิธีคือ 1. การเข้าไปซื้อกิจการขององค์กรธุรกิจที่มีอยู่แล้วในประเทศผู้รับทุน 2. การตั้งกิจการสาขาขึ้นในต่างประเทศ 3. การเข้าไปตั้งองค์กรธุรกิจใหม่ในประเทศผู้รับทุนโดยนักลงทุนจากประเทศหนึ่งเข้าไปลงทุนประกอบกิจการ การผลิตสินค้าหรือบริการในประเทศอืน่ โดยทีก่ ารลงทุนอาจเกิดการเคลือ่ นย้ายเงินทุนของนักลงทุนจากในประเทศ ออกไปลงทุนยังต่างประเทศ หรือเป็นการลงทุนโดยที่นักลงทุนอาศัยเงินทุนจากแหล่งภายนอกประเทศ ทั้งนี้ มีวัตถุประสงค์ของการลงทุนเพื่อเป็นการเข้าไปมีบทบาทและอ�ำนาจในการควบคุมกระบวนการบริหารงาน การตัดสินใจ ตลอดจนมีสว่ นในผลประกอบการของกิจการทีท่ ำ� การลงทุนนัน้ ซึง่ การลงทุนทางตรงในต่างประเทศนี้ สามารถกระท�ำได้ในหลายลักษณะ เช่น การลงทุนสร้างโรงงานหรือกิจการสาขาขึ้นมาใหม่ การซื้อกิจการที่มีอยู่ หรือการร่วมลงทุนหรือร่วมเป็นเจ้าของกิจการกับนักลงทุนรายอื่น เป็นต้น ตั้งแต่สมัยสุโขทัยเป็นต้นมา ประเทศไทยมุ่งการพัฒนาสังคมแบบเกษตรเพื่อส่งเสริมการท�ำกินภายใน ครัวเรือน จนกระทั่งสมัยอยุธยาเริ่มมีการต่อส�ำเภาค้าขายกับต่างประเทศในชนชั้นเจ้านายซึ่งมุ่งประโยชน์ทาง การเมืองและการค้าขาย ในสมัยรัชกาลที่ 2 จึงมีการท�ำการค้ากับต่างประเทศอย่างจริงจัง ตลอดจนเปิดโอกาส ให้คนในชาติได้เดินเรือค้าขายกับต่างชาติ ต่อมาหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 ไทยเริ่มมีการท�ำแผนพัฒนาประเทศ ท�ำให้เกิดการลงทุนทางตรงจากต่างประเทศ ส่งผลให้เศรษฐกิจเริ่มพัฒนาขึ้นเรื่อยๆ แม้ว่าที่ผ่านมาหลายหน่วยงานของภาครัฐจะมีนโยบายสนับสนุนการลงทุนประเทศไทยในต่างประเทศ แต่การลงทุนของบริษัทไทยในต่างประเทศในปัจจุบันยังอยู่ในระดับที่ตํ่า โดยเฉพาะเมื่อเปรียบเทียบกับประเทศ เพื่อนบ้าน ส่วนหนึ่งเนื่องจากความคิดของนักลงทุนไทยส่วนใหญ่มักไม่กล้าเสี่ยงออกไปลงทุนต่างประเทศ และ ยังมีปญ ั หาความไม่รถู้ งึ โอกาสทางธุรกิจทีม่ อี ยูใ่ นปัจจุบนั การขาดข้อมูลประกอบการตัดสินใจ เงินทุนทีไ่ ม่เพียงพอ อาจารย์ประจ�ำ คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.บ. (เกียรตินยิ ม) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.บ.ท., LL.M. จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, LL.M. University of King’s College London, LL.M. La Trobe University *

มีนาคม 2561

87

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เป็นต้น ทั้งนี้ ปัญหาต่างๆ ที่ต้องเผชิญในการด�ำเนินธุรกิจในต่างประเทศ ล้วนเป็นปัจจัยที่เพิ่มความเสี่ยงของ ธุรกิจให้มากกว่าการลงทุนในประเทศหรือการส่งออกสินค้าไปยังต่างประเทศ นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาเฉพาะเจาะจงไปที่การลงทุนในต่างประเทศของวิสาหกิจขนาดกลางและ ขนาดย่อมแล้ว พบว่ายังมีอปุ สรรคอยูม่ ากและเป็นอุปสรรคทีม่ คี วามแตกต่างจากกรณีของผูป้ ระกอบธุรกิจรายใหญ่ ที่มีความพร้อม ความสามารถ หรือเงินทุนมากกว่า เช่น ความสามารถในการเข้าถึงข้อมูลเชิงลึก ความสามารถ ในการเข้าถึงแหล่งเงินทุน เป็นต้น นักลงทุนในวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมจึงจ�ำต้องได้รบั ความช่วยเหลือ จากภาครัฐที่แตกต่างออกไป

Abstract Foreign direct investment is the movement of international capital that is primarily aimed at controlling the management and profitability of foreign business entities. The control can be done in three ways: 1. Acquisition of business entities in the recipient country 2.

Establishment of branches abroad and 3. Establishment of new business entities in the recipient country. The investment may involve the movement of capital from home countries to recipient countries or the source of fund in recipient countries. The purpose of the foreign direct investment is to have the role and authority to control the management process, the decision making process and the performance of the investment firm.

In the Sukhothai era, Thailand aimed to develop agricultural societies to promote home-based farming. In the Ayutthaya period, Thailand started trading and doing business with foreigners in the ruling class, which aimed at political and commercial interests. In the reign of King Rama II, there was a serious trade with foreigners. It also allows people in the country to trade with foreigners. Later, after World War II, Thailand began to have a plan to develop foreign direct investment. As a result, the economy began to develop. In the past, Thailand’s foreign investment is under the circumstances where the role of the state in setting the country’s economic management policy is the role of ministries, departments and agencies. The policy of foreign investment in Thailand in the past is not clear. Presently, Thailand has the Office of the National Economic and Social Development Board as the central agency which is responsible for the preparation of the national economic and social development plan. Each development plan is used as a framework for policy direction of each ministry, ministry, and department in each period of time.

88

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

Although many government agencies have supported foreign investment in Thailand, comparing with neighboring countries, the number and value of investment abroad of Thai SMEs are still low. One of the reasons is that most of Thai SMEs do not venture to invest abroad. There are also problems with ignorance of current business opportunities, the lack of decision-making information, inadequate funding etc. One of problems faced in conducting business overseas is the factor that there is the higher risk of foreign direct investment rather than domestic investment or exporting goods to foreign countries.

In addition, when considering specifically in the foreign investment of small and medium enterprises, there are many barriers and obstacles that may be different from the case of large enterprises since large enterprises are more capable in investing abroad in many aspects e.g. finance and knowledge. This is the reason why small and medium enterprises need the further and unique supports from the government.

1. ความหมายและความส�ำคัญของการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ (Outward Foreign Direct Investment) การลงทุนทางตรงในต่างประเทศเป็นการเคลื่อนย้ายเงินทุนระหว่างประเทศที่มีเป้าหมายหลักเพื่อการ เข้าควบคุมการด�ำเนินงานและผลประกอบการขององค์กรธุรกิจในต่างประเทศ โดยทีก่ ารลงทุนอาจเกิดการเคลือ่ นย้าย เงินทุนของนักลงทุนออกไปลงทุนยังต่างประเทศ หรือเป็นการลงทุนโดยทีน่ กั ลงทุนอาศัยเงินทุนจากแหล่งเงินทุน ภายนอกประเทศ ทั้งนี้ มีวัตถุประสงค์ของการลงทุนเพื่อเป็นการเข้าไปมีบทบาทและอ�ำนาจในการควบคุม กระบวนการบริหารงาน การตัดสินใจตลอดจนได้รบั ผลก�ำไรของกิจการนัน้ ซึง่ การลงทุนทางตรงในต่างประเทศนี้ สามารถกระท�ำได้ในหลายลักษณะ เช่น การลงทุนสร้างโรงงานหรือกิจการสาขาขึ้นมาใหม่ การซื้อกิจการที่มีอยู่ หรือการร่วมลงทุนหรือร่วมเป็นเจ้าของกิจการกับนักลงทุนรายอื่น เป็นต้น อภิรัฐ ตั้งกระจ่าง ได้ให้ความหมายของการลงทุนทางตรงจากต่างประเทศที่มีการอ้างถึงในระดับสากล จากการให้นิยาม และในรูปแบบโดย United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) ที่มีการอ้างอิงจากรายงานการลงทุนนานาชาติของ Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) และ International Monetary Fund (IMF) ว่าการลงทุนจากต่างประเทศนั้น หมายถึงการลงทุนที่ไม่ได้เป็นการลงทุนระยะสั้น หรือในลักษณะที่เป็น “Hot Capital” แต่เป็นการลงทุนที่มี เจตนารมณ์ของการลงทุนในระยะยาวโดยมีพันธกิจที่ส�ำคัญต่อการถ่ายทอดเทคโนโลยี ความช�ำนาญการบริหาร และการขยายตลาด ไปยังประเทศปลายทาง1

1

อภิรัฐ ตั้งกระจ่าง, (2546), เศรษฐศาสตร์การจัดการ Managerial Economics, (กรุงเทพฯ: เพชรจรัสแสงแห่งโลกธุรกิจ).

มีนาคม 2561

89

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Dunning2 ได้ให้ความหมายของการลงทุนทางตรงในต่างประเทศไว้วา่ เป็นการทีอ่ งค์กรธุรกิจทีไ่ ปท�ำการ ลงทุนยังต่างประเทศโดยการจัดการและควบคุมสินทรัพย์ ทุน เทคโนโลยี และตลาดในการลงทุนของธุรกิจนั้นๆ รัตนา สายคณิต3 ได้ให้ความหมายของการลงทุนทางตรงในต่างประเทศไว้วา่ เป็นการเคลือ่ นย้ายเงินทุน ระหว่างประเทศทีม่ เี ป้าหมายหลักเพือ่ การเข้าควบคุมในการจัดการและก�ำไรขององค์กรธุรกิจในประเทศ ซึง่ การ เข้าไปควบคุมนั้นสามารถท�ำได้ 3 วิธี คือ 1. การเข้าไปซื้อกิจการขององค์กรธุรกิจที่มีอยู่แล้วในประเทศผู้รับทุน 2. การตั้งกิจการสาขาขึ้นในต่างประเทศ 3. การเข้าไปตั้งองค์กรธุรกิจใหม่ในประเทศผู้รับทุน เสาวรินทร์ สายรังสี4 ได้ให้ความหมายของการลงทุนทางตรงในต่างประเทศไว้ว่า การที่นักลงทุนจาก ประเทศหนึง่ เข้าไปลงทุนประกอบกิจการการผลิตสินค้าและบริการขึน้ ในประเทศอืน่ โดยทีก่ ารลงทุนอาจเกิดการ เคลื่อนย้ายเงินทุนของนักลงทุนเองออกไปท�ำการลงทุนยังต่างประเทศ หรือเป็นการลงทุนโดยที่นักลงทุนอาศัย เงินทุนจากแหล่งเงินทุนภายนอกประเทศ ทัง้ นี้ มีวตั ถุประสงค์ของการลงทุนเพือ่ เป็นการเข้าไปมีบทบาทและอ�ำนาจ ในการควบคุมกระบวนการบริหารงาน การตัดสินใจตลอดจนผลก�ำไรของกิจการทีท่ ำ� การลงทุนนัน้ ซึง่ การลงทุน ทางตรงในต่างประเทศนีส้ ามารถกระท�ำได้ในหลายลักษณะ เช่น การลงทุนสร้างโรงงานหรือกิจการสาขาขึน้ มาใหม่ การซื้อกิจการที่มีอยู่ หรือการร่วมลงทุนหรือร่วมเป็นเจ้าของกิจการกับนักลงทุนรายอื่น เป็นต้น จากค�ำจ�ำกัดความข้างต้น พอสรุปได้วา่ การลงทุนทางตรงในต่างประเทศนัน้ มีสงิ่ หนึง่ ทีส่ ำ� คัญ คือ นักลงทุน ต่างประเทศมีเงินทุนเข้ามาลงทุนประกอบธุรกิจและควบคุมกิจการในประเทศผูร้ บั ทุน ซึง่ สามารถท�ำได้หลายวิธี เช่น การเข้าไปซือ้ กิจการของบริษทั ผูผ้ ลิตเดิมในฐานะผูถ้ อื หุน้ รายใหญ่ การเข้าไปจัดตัง้ บริษทั สาขาในประเทศที่ เข้าไปลงทุน การเข้าไปจัดตัง้ บริษทั ใหม่ทเี่ ข้าไปลงทุน โดยมีผลู้ งทุนได้แก่ บุคคลธรรมดา นิตบิ คุ คล รวมทัง้ รัฐบาล แต่จะเป็นการลงทุนทางตรงจากภาคเอกชนเป็นส่วนใหญ่5 ในอดีตประเทศไทยให้ความส�ำคัญกับการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ เช่นเดียวกับประเทศก�ำลังพัฒนา อื่นๆ ซึ่งมีการมุ่งเน้นไปในประเด็นของปัจจัยก�ำหนดและประโยชน์ที่ได้รับจากการรับการลงทุนจากต่างประเทศ อันเนือ่ งจากทุนเป็นปัจจัยทีป่ ระเทศก�ำลังพัฒนาต้องการ และมีการพิสจู น์กนั อย่างกว้างขวางถึงประโยชน์ทไี่ ด้รบั จากการรับการลงทุนจากต่างชาติ ไม่วา่ จะเป็นทางด้านการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจ และการส่งผ่านเทคโนโลยี เช่น การฝึกอบรม การเขา ถึงเทคโนโลยีอนั ทันสมัยเพือ่ เสริมสรา งศักยภาพการผลิตในประเทศ (FDI Technology Spillover) ประเทศไทยเองก็เป็นหนึ่งในประเทศที่ก�ำลังพัฒนาและให้ความส�ำคัญกับการลงทุนทางตรงขาเข้า จากต่างประเทศมาเป็นเวลานาน ทัง้ นีใ้ นปัจจุบนั หลายอุตสาหกรรมของประเทศไทยมีความสามารถเพียงพอทีจ่ ะ เป็นผู้ไปลงทุนทางตรงยังต่างประเทศ หากพิจารณาทฤษฎีการค้าระหว่างประเทศนั้น การลงทุนทางตรงโดยมากมักจะมีวัตถุประสงค์ส�ำคัญ อยู่ 3 ประการ ได้แก่ 1) การออกไปลงทุนเพื่อแสวงหาทรัพยากรธรรมชาติ (Resource-Seeking) คือ รูปแบบ เรื่องเดียวกัน รัตนา สายคณิต. (2530). เศรษฐศาสตร์การลงทุนทางตรงระหว่างประเทศ. (กรุงเทพฯ: ส�ำนักพิมพ์จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย).

4 อ้างถึงในศิวรัตน์ กุศล, (มปป), การจัดการการเงินระหว่างประเทศ, (เชียงใหม่: มหาวิทยาลัยแม่โจ้ : เชียงใหม่).

5 อภิรัฐ ตั้งกระจ่าง, (2546), เศรษฐศาสตร์การจัดการ Managerial Economics, (กรุงเทพฯ : เพชรจรัสแสงแห่งโลกธุรกิจ).

2 3

90

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

การออกไปลงทุนในประเทศที่มีความสมบูรณ์ในทรัพยากรธรรมชาติเพื่อลดต้นทุนวัตถุดิบ 2) การออกไปลงทุน เพื่อแสวงหาตลาด (Market-Seeking) คือ รูปแบบการออกไปลงทุนในประเทศที่มีตลาดขนาดใหญ่หรือตลาด ที่มีแนวโน้มเติบโตที่สูง โดยอาจมีเป้าหมายเพื่อรักษาส่วนแบ่งตลาดเดิมหรือค้นหาตลาดใหม่ก็ได้ 3) การออกไป ลงทุนเพือ่ แสวงหาประสิทธิภาพ (Efficiency-Seeking) คือ รูปแบบการออกไปลงทุนในประเทศทีม่ คี วามสามารถ หรือความถนัดในการผลิตสินค้าอย่างใดอย่างหนึง่ เพือ่ เพิม่ ประสิทธิภาพในการแข่งขันของบริษทั เช่น ประโยชน์จาก การประหยัดต่อขนาด (Economies of Scale) หรือ ผลประโยชน์ทางด้านภาษี ซึง่ วัตถุประสงค์ทงั้ สามประการนี้ อาจจ�ำแนกได้เป็นการลงทุนทางตรงแบบขยายตัว (Expansionary FDI) ได้แก่ การขยายตลาด การลงทุนทางตรง แบบตัง้ รับ (Defensive FDI) ได้แก่ การหาปัจจัยการผลิตทีถ่ กู กว่าและการหาประโยชน์ตอ่ ประสิทธิภาพ เป้าหมาย ทัง้ สามประการนีม้ สี าเหตุรว่ มกันจากการทีต่ ลาดมีการแข่งขันแบบไม่สมบูรณ์ (Imperfect Competition) ท�ำให้ ผู้ประกอบการไม่สามารถเข้าถึงสิ่งต่างๆ ที่กล่าวข้างต้นได้ ค�ำว่า “การลงทุนทางตรง” (Organization for Economic Co-operation and Development: OECD) เป็นรูปแบบของการลงทุนข้ามประเทศโดยคนชาติของประเทศหนึ่งที่มีความมุ่งหมายต่อผลประโยชน์ ระยะยาวในกิจการทีล่ งทุนโดยตรงทีอ่ ยูใ่ นอีกประเทศหนึง่ นอกเหนือไปจากประเทศของผูล้ งทุน โดยทีป่ ระโยชน์ ระยะยาวจะมีอยูต่ อ่ เมือ่ นักลงทุนมีสทิ ธิออกเสียงในกิจการนัน้ ไม่นอ้ ยกว่าร้อยละ 10 ของสิทธิในการออกเสียงทัง้ หมด ซึง่ เป็นผลให้นกั ลงทุนดังกล่าวสามารถเข้าถึงและมีบทบาทบริหารกิจการ ทัง้ นีก้ จิ การทีล่ งทุนโดยตรงมักอยูใ่ นรูป ของบริษัท ซึ่งอาจอยู่ในรูปแบบของ (1) บริษัทย่อย (Subsidiary) โดยมีสิทธิออกเสียงอยู่ในกิจการดังกล่าว มากกว่าร้อยละ 50 ของสิทธิออกเสียงทัง้ หมดในกิจการดังกล่าว (2) การถือหุน้ น้อยกว่าร้อยละ 50 แต่ไม่ตำ�่ กว่า ร้อยละ 10 ของสิทธิออกเสียงทั้งหมด หรือ (3) บริษัทใหม่ที่นักลงทุนมีอ�ำนาจการควบคุมทั้งหมด ซึ่งบริษัทที่ ก่อตั้งขึ้นใหม่อาจอยู่ในรูปแบบสาขา (Branch) ของนักลงทุนทางตรงก็ได้ กล่าวอีกนัยหนึ่ง การลงทุนทางตรง คือการที่บริษัทที่ตั้งอยู่ในประเทศที่จะมาลงทุน (Home Countries) ต้องการมาลงทุนท�ำธุรกิจในประเทศที่รับ การลงทุน (Host Countries) เพื่อสร้างผลก�ำไรส่งกลับไปยังบริษัทในประเทศของตน6 ภายใต้กระแสโลกาภิวฒ ั น์ในปัจจุบนั ไม่เพียงเปิดโอกาสต่อการขยายตัวทางการค้าระหว่างประเทศเท่านัน้ แต่ยงั ส่งเสริมการขยายตัวทางการลงทุนระหว่างประเทศด้วย ซึง่ การลงทุนระหว่างประเทศหรือทีเ่ รียกว่า การลงทุน ทางตรงจากต่างประเทศ (Foreign Direct Investment: FDI) ถือเป็นหนึ่งในปัจจัยส�ำคัญต่อการขับเคลื่อน เศรษฐกิจโลก ซึ่งทวีความส�ำคัญเพิ่มขึ้นเรื่อยๆ โดยที่กลุ่มประเทศที่พัฒนาแล้วนับเป็นผู้มีบทบาทต่อการออกไป ลงทุนโดยตรงในต่างประเทศอย่างยิง่ โดยมีสดั ส่วนเงินลงทุนเกินกว่าร้อยละ 80 มาโดยตลอดตัง้ แต่ปี พ.ศ. 2523 อย่างไรก็ตามช่วงปี พ.ศ. 2528 เป็นต้นมาได้เริม่ เกิดกระแสการออกไปลงทุนโดยตรงของบริษทั ข้ามชาติในประเทศ ก�ำลังพัฒนา ที่เรียกว่า Third World MNEs อย่างชัดเจน โดยเฉพาะเกาหลีใต้ ไต้หวัน ฮ่องกง และสิงคโปร์7 ซึง่ ค่อนข้างขัดแย้งกับปรากฏการณ์ในอดีตทีป่ ระเทศเหล่านีไ้ ม่ได้มงุ่ ออกไปลงทุนในต่างประเทศมากนัก นอกจากนี้ วิสาหกิจในประเทศก�ำลังพัฒนาอื่นๆ ในเอเชีย อาทิ จีน มาเลเซีย ไทย และอินเดีย ล้วนมีแนวโน้มออกไปลงทุน ธนาคารแห่งประเทศไทย, (2560), การลงทุนทางตรงในต่างประเทศ, [ออนไลน์], สืบค้นเมื่อวันที่ 12 พฤศจิกายน 2560 จาก http://www. bot.or.th/Thai/FinancialMarkets/ThaiDirectInvestment/Pages/ ThaiDire ctInvestment.aspx.

7 Hill & Jongwanich, (2009) อ้างถึงใน Juthathip Jongwanicha, Archanun Kohpaiboonb, (2013) 6

มีนาคม 2561

91

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในต่างประเทศเพิม่ ขึน้ อีกด้วย ปรากฏการณ์ดงั กล่าวจึงน่าจะสะท้อนนัยส�ำคัญบางอย่างทีเ่ กิดขึน้ กับประเทศเหล่านี้ ซึ่งเป็นประเทศที่เป็นฐานการผลิตสินค้าส�ำคัญของตลาดโลก การลงทุนทางตรงในต่างประเทศ เป็นกลไกทางเศรษฐกิจทีส่ ามารถผลักดันการพัฒนาเศรษฐกิจประเทศ ให้ดาํ เนินไปได้อย่างรวดเร็วมากขึน้ ปัจจุบนั การลงทุนทางตรงในต่างประเทศได้รบั การกล่าวถึง 2 กรณี คือ กรณี การออกไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศ (Outward Foreign Direct Investment: OFDI) กับกรณีการเข้ามา ของการลงทุนทางตรงจากต่างประเทศ (Inward Foreign Direct Investment: IFDI) ตามนิยามของธนาคารแห่งประเทศไทย การลงทุนทางตรงในต่างประเทศ (Thai Direct Investment Abroad: TDI) หมายถึงธุรกรรมการลงทุนทีผ่ ลู้ งทุนซึง่ มีถนิ่ ฐานในประเทศไทยมีตอ่ ธุรกิจทีม่ ถี นิ่ ฐานในต่างประเทศ ที่เป็นกิจการในเครือโดยที่ผู้ลงทุนถือหุ้นของกิจการในเครือหรือกิจการที่น�ำเงินไปลงทุนตั้งแต่ร้อยละ 10 ขึ้นไป ทัง้ นี้ ธุรกรรมการลงทุนจะครอบคลุมถึง 1) เงินลงทุนในทุนเรือนหุน้ (Equity Investment) 2) การกูย้ มื ระหว่าง บริษัทในเครือ (Direct Loans) 3) ก�ำไรที่น�ำกลับมาลงทุน และ 4) ตราสารหนี้และสินเชื่อการค้าที่เป็นธุรกรรม ระหว่างบริษัทในเครือด้วยกัน การลงทุนที่เข้าข่ายเป็นการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ อาจท�ำให้ผู้ลงทุนได้รับ สิทธิประโยชน์หรือได้รบั ข้อยกเว้นในด้านกฎเกณฑ์ตา่ งๆ จากทางภาครัฐ เช่น ตามกฎหมายควบคุมการแลกเปลีย่ นเงิน นิติบุคคลสามารถส่งเงินไปลงทุนในกิจการในเครือในต่างประเทศที่มีสัดส่วนการถือหุ้นตั้งแต่ร้อยละ 10 ขึ้นไป ได้ไม่จำ� กัดจ�ำนวน ในขณะทีก่ ารลงทุนในกิจการในต่างประเทศทีน่ อกเหนือจากทีก่ ำ� หนดไว้ขา้ งต้นสามารถท�ำได้ ไม่เกินปีละ 50 ล้านดอลลาร์ สรอ. เป็นต้น นิยามของการลงทุนทางตรงในต่างประเทศข้างต้นทีก่ ำ� หนดสัดส่วนการถือหุน้ ของกิจการในเครือไม่ตำ�่ กว่า ร้อยละ 10 เป็นนิยามที่ธนาคารแห่งประเทศไทยใช้ส�ำหรับอ้างอิงในกฎหมายควบคุมการแลกเปลี่ยนเงิน รวมถึง ใช้เป็นมาตรฐานในการจัดท�ำข้อมูลดุลการช�ำระเงินของประเทศ ซึ่งอ้างอิงมาจากนิยามของการลงทุนทางตรง ตามมาตรฐานของกองทุนการเงินระหว่างประเทศ (IMF) อย่างไรก็ดี การก�ำหนดสัดส่วนของการถือหุน้ ของกิจการ ในเครือทีน่ บั เป็นการลงทุนทางตรงของหน่วยงานภาครัฐอืน่ ๆ ในประเทศไทยอาจมีความแตกต่างกันบ้างตามระเบียบ ข้อบังคับ หรือข้อกฎหมายของหน่วยงานนัน้ ๆ เช่น กรมสรรพากรก�ำหนดสัดส่วนของการถือหุน้ ของกิจการทีน่ บั เป็น การลงทุนของกิจการในเครือในต่างประเทศไว้ไม่ต�่ำกว่าร้อยละ 25 เป็นต้น ในอดีตประเทศส่วนใหญ่รวมทั้งประเทศไทยให้ความสําคัญกับการส่งเสริมให้ต่างประเทศเข้ามาลงทุน ในประเทศเป็นหลัก โดยหวังผลอันเกิดจากเม็ดเงินลงทุนโดยตรงจากต่างประเทศให้เกิดการจ้างงาน การถ่ายทอด ความรูแ้ ละเทคโนโลยี และการพัฒนาเศรษฐกิจโดยรวมของประเทศ หลายทศวรรษทีผ่ า่ นมาไทยเป็นประเทศหนึง่ ทีไ่ ด้รบั การยอมรับว่าประสบความสําเร็จจากการใช้นโยบายส่งเสริมการลงทุนทางตรงจากต่างประเทศเพือ่ ผลักดัน การพัฒนาเศรษฐกิจ ขณะเดียวกันในปัจจุบนั ประเทศไทยได้หนั มาให้ความสนใจส่งเสริมการลงทุนไทยในต่างประเทศ มากขึ้นและมองเป็นยุทธศาสตร์เชิงรุกในการสร้างความสามารถในการแข่งขัน (Competitiveness) ให้กับ ภาคเอกชนไทยในเวทีการค้าโลก ทั้งในแง่ของการแสวงหาตลาด (Market Seeking) การแสวงหาทรัพยากร (Resource Seeking) การเพิ่มความหลากหลาย (Diversify) ของลูกค้าและแหล่งทรัพยากร เพื่อลดความเสี่ยง ด้านรายได้ แหล่งวัตถุดิบและปัจจัยการผลิต เช่น ความเสี่ยงจากการสูงขึ้นของราคาวัตถุดิบ และปัจจัยการผลิต 92

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

โดยดําเนินการควบคู่กันไปกับการลงทุนทางตรงจากต่างประเทศ เช่นเดียวกับหลายๆ ประเทศรวมทั้งมาเลเซีย และสิงคโปร์ โดยการส่งเสริมการลงทุนทางตรงในต่างประเทศมีเป้าหมายทีจ่ ะช่วยยกระดับความสามารถในการแข่งขัน ให้กบั ธุรกิจและอุตสาหกรรมของประเทศเป็นสาํ คัญ อีกทัง้ การลงทุนทางตรงจากต่างประเทศเป็นการดาํ เนินธุรกิจ แบบนานาชาติ มุง่ แสวงหาโอกาสจากภายนอกประเทศหรือเป็นการเข้าสูต่ ลาดโดยการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ นอกเหนือจากการค้าระหว่างประเทศทีเ่ ป็นอยู่ อย่างไรก็ตามการเข้าไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศของธุรกิจไทย ส่วนใหญ่เป็นการลงทุนของผู้ประกอบการรายใหญ่ ขณะที่การส่งเสริมผู้ประกอบการวิสาหกิจขนาดกลางและ ขนาดย่อมยังไม่ประสบความสาํ เร็จมากนักในการเข้าไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศ เนือ่ งจากปัญหาหลายประการ กล่าวคือ ปัญหาความไม่ชัดเจนและความหลากหลายของนโยบายและกฎระเบียบภาครัฐในการก�ำกับดูแลและ ส่งเสริมผูล้ งทุนไทยในต่างประเทศ ปัญหาความหลากหลายของหน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้องกับการลงทุนในต่างประเทศ และการขาดหน่วยงานหลักที่ดูแลการลงทุนในต่างประเทศเป็นการเฉพาะแบบบูรณาการ รวมถึงขาดหน่วยงาน เจ้าภาพทีม่ ปี ระสิทธิภาพในการประสานงานระหว่างหน่วยงานต่างๆ ปัญหาความล่าช้าของขัน้ ตอนในการติดต่อ หรือขออนุมตั กิ บั หน่วยงานภาครัฐในการด�ำเนินการต่างๆ ทีเ่ กีย่ วข้องกับการลงทุนทางตรงจากต่างประเทศ ปัญหา เรือ่ งความไม่เพียงพอของแหล่งเงินทุน ปัญหาการขาดแคลนข้อมูลเกีย่ วกับการลงทุนในต่างประเทศ และปัญหา เกีย่ วกับความยุง่ ยากซับซ้อนในการจัดเก็บภาษีและการให้สทิ ธิประโยชน์ทางภาษีทไี่ ม่กอ่ ให้เกิดแรงจูงใจในการขยาย การลงทุนในต่างประเทศ ปัจจัยหนึง่ ทีส่ ำ� คัญซึง่ ส่งผลเป็นการแก้ไขปัญหาต่างๆ ทีไ่ ด้กล่าวมาแล้วข้างต้นและมีผล ต่อการตัดสินใจของผูป้ ระกอบการโดยเป็นตัวผลักดันให้ผปู้ ระกอบการออกไปลงทุนในต่างประเทศ คือ นโยบาย ของภาครัฐทีส่ ง่ เสริมและสนับสนุนการลงทุนในต่างประเทศ ดังนัน้ รัฐบาลจ�ำเป็นต้องมีบทบาทส�ำคัญในการสนับสนุน การลงทุนในต่างประเทศของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยอย่างเป็นรูปธรรม8 ได้แก่

ในทางทฤษฎีได้มกี ารรวบรวมเหตุผลและประโยชน์ของการออกไปลงทุนยังต่างประเทศออกเป็น 5 ปัจจัย

1. เพื่อเพิ่มประสิทธิภาพ (Efficiency) ซึ่งได้จากทั้ง (1) การลดต้นทุน โดยเฉพาะจากประเทศที่เป็น แหล่งทรัพยากร และประเทศที่มีค่าแรงต�่ำ ฯลฯ (2) การได้มาซึ่งเทคโนโลยี หรือองค์ความรู้จากบริษัทที่เข้าไป ร่วมทุน ท�ำให้มศี กั ยภาพในการผลิตสูงขึน้ ใช้วตั ถุดบิ น้อยลง คุณภาพดีขนึ้ และ/หรือความเสียหายลดลง เป็นต้น และ (3) การประหยัดต้นทุนทางโลจิสติกส์ ทั้งค่าขนส่ง ระยะเวลาขนส่ง และการจัดเก็บสินค้า 2. เพื่อแสวงหาทรัพยากร (Resource Seeking) ทั้งในรูปของวัตถุดิบ และแรงงาน 3. เพื่อแสวงหาตลาดใหม่ (Market Seeking) โดยเฉพาะเมื่อตลาดเก่าอิ่มตัว และ/หรือมีคู่แข่ง และ การแข่งขันมากขึ้น 4. เหตุผลด้านกลยุทธ์ (Strategic Assets Seeking) เหตุผลด้านนี้มีอยู่หลากหลาย เช่น การลงทุน เพือ่ องค์ความรู้ เทคโนโลยี สิทธิบตั ร ทรัพย์สนิ ทางปัญญา และแรงงานฝีมอื /ผูเ้ ชีย่ วชาญ การกระจายความเสีย่ ง และการชิงความได้เปรียบจากบริษัทคู่แข่ง เป็นต้น

กรกรัณย์ ชีวะตระกุลพงษ์ และอาภากร นพรัตยาภรณ์, (2558), การออกไปลงทุนในต่างประเทศของไทย: การวิเคราะห์รายอุตสาหกรรม, (กรุงเทพฯ : ส�ำนักงานกองทุนสนับสนุนการวิจัย).

8

มีนาคม 2561

93

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

5. ความจ�ำเป็นด้านเศรษฐกิจ (Economic Condition) เช่น ภาวะชะงักงันของตลาดเก่าในประเทศ ความผันผวนของตลาดในประเทศและปัญหาด้านค่าเงิน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ด้านค่าเงินนี้ในทางเศรษฐศาสตร์กล่าวว่า ค่าเงินแข็งจะส่งผลลบต่อการส่งออก ซึง่ ในขณะเดียวกันค่าเงินจะแข็งเมือ่ มีการลงทุนในประเทศมากกว่าการออกไปลงทุนต่างประเทศ การออกไปลงทุน ยังต่างประเทศจึงช่วยให้ค่าเงินอ่อนลงหรือไม่แข็งจนเกินไป ซึ่งมีส่วนช่วยในการส่งออกด้วย การลงทุนโดยตรงในต่างประเทศมีความจ�ำเป็นต่อยุทธศาสตร์ในการพัฒนาประเทศในหลายๆ ด้าน ทั้งในแง่ของ 1. ช่วยในการปรับโครงสร้างทางเศรษฐกิจของประเทศให้สามารถแข่งขันและเติบโตได้ภายใต้เศรษฐกิจโลก ที่เป็นโลกาภิวัตน์ สืบเนื่องมาจากเศรษฐกิจโลกที่เป็นโลกาภิวัตน์มากขึ้น รวมถึงข้อจ�ำกัดในด้านการขยายตัวของ เศรษฐกิจภายในประเทศทีม่ มี ากขึน้ ส่งผลให้ภาคธุรกิจไทยและโครงสร้างทางเศรษฐกิจของไทยเองจ�ำเป็นต้องมี การปรับตัวเพื่อเพิ่มศักยภาพในการผลิตเพื่อให้เศรษฐกิจสามารถเติบโตและแข่งขันได้ ทั้งในแง่ของ 1.1 การแสวงหาตลาดใหม่หรือรักษาส่วนแบ่งตลาดเดิมในประเทศทีม่ ตี ลาดขนาดใหญ่หรือมีแนวโน้ม ที่จะเติบโตสูง (Market Seeking) เนื่องจากธุรกิจขนาดใหญ่หลายแห่งได้ขยายตัวเต็มศักยภาพการเติบโต ในประเทศแล้ว ประกอบกับเศรษฐกิจไทยเติบโตในอัตราที่น้อยกว่าเศรษฐกิจของประเทศอื่นในภูมิภาคในช่วงที่ ผ่านมา รวมถึงจ�ำนวนประชากรวัยท�ำงานผูซ้ งึ่ มีกำ� ลังซือ้ สูงทีม่ อี ยูจ่ ำ� กัด ธุรกิจหลายแห่งจึงจ�ำเป็นต้องไปขยายกิจการ ในต่างประเทศ เพื่อแสวงหาตลาดใหม่ที่มีขนาดใหญ่และก�ำลังซื้อสูง (Market Seeking) เช่น จีน อินเดีย และ อินโดนีเซียเพื่อให้ธุรกิจยังสามารถเติบโตได้ต่อเนื่อง 1.2 การแสวงหาทรัพยากรธรรมชาติและเข้าถึงวัตถุดบิ และแรงงานทีถ่ กู กว่าในประเทศ (Resource and Labor Seeking) ธุรกิจหลายแห่งออกไปลงทุนโดยตรงในประเทศที่มีความสมบูรณ์ในทรัพยากรธรรมชาติ เพือ่ เข้าถึงวัตถุดบิ ทีม่ รี าคาถูก ซึง่ จะช่วยยกระดับความสามารถในการแข่งขันของบริษทั ได้ ทัง้ นี้ หากเปรียบเทียบ กับประเทศในภูมภิ าคอาเซียน พบว่าหลายประเทศยังคงมีทรัพยากรการผลิตทีอ่ ดุ มสมบูรณ์มากกว่าไทย อาทิ พม่า และเวียดนามมีไฟฟ้าและก๊าซธรรมชาติ อินโดนีเซียมีแหล่งน�ำ้ มันดิบ ขณะทีล่ าวและกัมพูชามีแหล่งกสิกรรม เป็นต้น ส่วนประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้วบางประเทศก็มที รัพยากรธรรมชาติทอี่ ดุ มสมบูรณ์มากกว่าไทยเช่นกัน อาทิ ออสเตรเลีย นอกจากนี้ ค่าจ้างแรงงานเป็นอีกปัจจัยหนึง่ ทีผ่ ลักดันให้ภาคธุรกิจไทยออกไปลงทุนยังต่างประเทศมากขึน้ เนือ่ งจาก ค่าจ้างแรงงานของไทยค่อนข้างสูงเมือ่ เทียบกับหลายประเทศในเอเชีย เช่น กัมพูชา เวียดนาม อินโดนีเซีย และจีน และมีแนวโน้มสูงขึน้ ต่อเนือ่ งอีกจากนโยบายการปรับค่าจ้างขัน้ ต�ำ่ เป็น 300-310 บาท ตามประกาศคณะกรรมการ ค่าจ้าง เรื่อง อัตราค่าจ้างขั้นต�่ำ (ฉบับที่ 8) ซึ่งเริ่มบังคับใช้ 1 ม.ค. 2560 กอปรกับภาวะตลาดแรงงานไทย มีความตืน่ ตัวมาก ส่งผลให้อตุ สาหกรรมทีใ่ ช้แรงงานเป็นหลักของไทย เช่น สิง่ ทอ เริม่ มีการย้ายฐานการผลิตไปยัง ประเทศเพื่อนบ้านซึ่งมีค่าแรงต�่ำกว่าและมีการให้สิทธิพิเศษต่างๆ ในการลงทุน

94

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

1.3 การเพิม่ ประสิทธิภาพการผลิตรวมถึงการแสวงหาเทคโนโลยีใหม่ๆ (Efficiency Seeking) การออก ไปลงทุนในต่างประเทศยังเป็นประโยชน์แก่ประเทศในแง่ของการแสวงหาเทคโนโลยีและการเพิ่มประสิทธิภาพ ในการผลิต โดยอาจอยูใ่ นรูปของการออกไปร่วมทุนกับผูป้ ระกอบการในต่างประเทศทีด่ ำ� เนินธุรกิจทีม่ ศี กั ยภาพสูง เพือ่ สร้างมูลค่าเพิม่ ให้กบั ธุรกิจของตนได้มากขึน้ หรือการลงทุนในประเทศทีม่ คี วามสามารถหรือความถนัดในการผลิต อาทิ กลุ่มธุรกิจผลิตอัญมณี ที่นอกจากจะแสวงหาตลาดและวัตถุดิบแล้วยังแสวงหาประสิทธิภาพโดยขยายฐาน การผลิตไปยังประเทศทีม่ คี วามสามารถในการผลิต เช่น เยอรมนี เวียดนามและอินโดนีเซีย ส่วนกลุม่ ธุรกิจอาหาร กระป๋องและอาหารทะเลแช่แข็ง ได้มกี ารออกไปลงทุนในสหรัฐฯ เพือ่ แสวงหาเทคโนโลยีการผลิตทีด่ กี ว่าในประเทศ 1.4 การกระจายความเสีย่ งของภาคธุรกิจการออกไปลงทุนในต่างประเทศยังช่วยในเรือ่ งของการกระจาย ความเสีย่ งของภาคธุรกิจ ทัง้ ในแง่ของแหล่งผลิต วัตถุดบิ แรงงาน รวมถึงการกระจายตลาดด้วย ท�ำให้ภาคธุรกิจ ไม่ต้องพึ่งพิงทรัพยากรหรือตลาดจากภายในประเทศแต่เพียงอย่างเดียว 2. ช่วยให้การเคลือ่ นย้ายเงินทุนมีความสมดุลมากขึน้ อันจะส่งผลให้อตั ราแลกเปลีย่ นและระบบการเงิน ของประเทศมีเสถียรภาพยิง่ ขึน้ และประเทศสามารถเติบโตได้อย่างยัง่ ยืนในระยะยาว การออกไปลงทุนในต่างประเทศ มีสว่ นส�ำคัญทีช่ ว่ ยสร้างสมดุลให้กระแสเงินเข้า-ออกประเทศ เนือ่ งจากในช่วงทีผ่ า่ นมาธุรกรรมเงินตราต่างประเทศ ของไทยจะเป็นด้านเงินไหลเข้าเป็นส่วนใหญ่ ทั้งจากการเกินดุลบัญชีเดินสะพัด หรือการไหลเข้าของเงินลงทุน ในหลักทรัพย์จากต่างชาติ เป็นต้น ทั้งนี้ เงินไหลเข้า-ออกประเทศที่มีความสมดุลมากขึ้นซึ่งจะเป็นผลดังต่อไปนี้ 2.1 อัตราแลกเปลีย่ นและระบบการเงินของประเทศมีเสถียรภาพยิง่ ขึน้ ภาคการส่งออกและภาคการผลิต สามารถปรับตัวได้ อันจะช่วยให้ประเทศสามารถเติบโตได้อย่างยั่งยืนในระยะยาว 2.2 เงินทุนเคลื่อนย้ายที่สมดุล จะช่วยให้อัตราแลกเปลี่ยนมีความยืดหยุ่นมากขึ้น ซึ่งจะช่วยเป็น shock absorber ให้ระบบเศรษฐกิจให้แก่ประเทศได้มากขึน้ โดยเฉพาะในกรณีเกิดวิกฤตการเงินในต่างประเทศ 2.3 เป็นการน�ำทรัพยากรจากการเกินดุลบัญชีเดินสะพัดของประเทศไปใช้ให้เกิดประโยชน์ในการเติบโต ในต่างประเทศ ท�ำให้ประเทศไทยมีฐานะเป็นประเทศเจ้าหนีม้ ากขึน้ และลดภาระของทางการในการบริหารจัดการ ส่วนเกินจากการเกินดุลบัญชีเดินสะพัด 3. ประโยชน์ในด้านอืน่ ๆ เช่น โอกาสทางการค้า หรือการมีสว่ นช่วยในการพัฒนาตลาดการเงินของประเทศ นอกจากประโยชน์ในเชิงยุทธศาสตร์ในการพัฒนาประเทศ 2 ข้อข้างต้นแล้ว การลงทุนทางตรงในต่างประเทศ ยังมีประโยชน์ในด้านอื่นๆ อีก เช่น 3.1 เป็นการสร้างโอกาสในการลงทุนของภาคธุรกิจจากสถานการณ์ที่โลกไม่ปกติ โดยเฉพาะวิกฤติ ทางการเงินในแถบยุโรปและอเมริกา ท�ำให้นกั ลงทุนไทยสามารถใช้โอกาสจากการทีเ่ ศรษฐกิจของประเทศเหล่านี้ ก�ำลังชะลอตัว รวมถึงการทีบ่ ริษทั ในประเทศคูแ่ ข่งทางตะวันตกมีความพร้อมลดลงให้เป็นประโยชน์ โดยธุรกิจไทย สามารถขยายกิจการในประเทศเหล่านี้ได้ผ่านการควบรวมและซื้อกิจการได้ในราคาถูก และยังเป็นวิธีการที่ง่าย และมีความเสีย่ งน้อยกว่าการออกไปลงทุนตัง้ กิจการใหม่ขนึ้ มาเอง ภาครัฐจึงควรให้การสนับสนุนเพือ่ ให้ภาคเอกชน สามารถใช้ประโยชน์จากวิกฤตการณ์เหล่านี้ให้เป็นโอกาสในการลงทุนได้ ทั้งนี้ สภาพคล่องภายในประเทศที่ยัง มีนาคม 2561

95

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มีอยู่มากในระบบธนาคารพาณิชย์ไทย จะเป็นปัจจัยส�ำคัญที่ช่วยสนับสนุนแหล่งเงินทุนให้ภาคเอกชนสามารถ ออกไปลงทุนได้ 3.2 ในบางกรณีการไปลงทุนต่างประเทศยังช่วยในการเลีย่ งอุปสรรคทางการค้า หรืออาจได้ประโยชน์ จากสิทธิพิเศษทางภาษีศุลกากร (Generalized System of Preferences: GSP) จากการได้เข้าไปผลิตสินค้า ในบางประเทศ เพือ่ 1) เพิม่ รายได้จากการส่งออกให้แก่ประเทศนัน้ 2) ส่งเสริมอุตสาหกรรมของประเทศทีก่ ำ� ลัง พัฒนา และ 3) เพื่อเพิ่มอัตราการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจให้กับประเทศก�ำลังพัฒนา 3.3 ช่วยในการพัฒนาตลาดการเงินภายในประเทศ กล่าวคือ การออกไปลงทุนในต่างประเทศทีเ่ ติบโตขึน้ จะมาพร้อมกับความต้องการในการระดมทุน การใช้บริการทางการเงินและธุรกรรมเงินตราต่างประเทศ รวมถึง เครื่องมือป้องกันความเสี่ยงมากขึ้น ซึ่งความต้องการธุรกรรมที่มีปริมาณมากขึ้นและหลากหลายขึ้น จะช่วยให้ ตลาดการเงินไทยสามารถพัฒนาได้มากขึ้นทั้งในเชิงลึกและเชิงกว้าง9 มูลเหตุจูงใจที่ท�ำให้เกิดการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ ปัจจัยที่มีอิทธิพลต่อการลงทุนทางตรงระหว่างประเทศแบ่งออกเป็นปัจจัยออกเป็น 3 ส่วนคือ ปัจจัยที่ เกิดจากประเทศผู้ลงทุน ปัจจัยที่มีอยู่ในประเทศผู้รับทุน และปัจจัยภายนอกประเทศ10 1. ปัจจัยที่เกิดจากประเทศผู้ลงทุน 1.1 ปัจจัยทางด้านการตลาด เป็นปัจจัยที่กระตุ้นให้องค์กรธุรกิจมาลงทุนทางตรงในต่างประเทศ เพือ่ เป็นการสร้างอ�ำนาจผูกขาด เพือ่ เป็นการรักษาสถานภาพในการแข่งขัน และเพือ่ ทดแทนการค้าต่างประเทศ กล่าวคือ 1) เพื่อเป็นการสร้างอ�ำนาจผูกขาด เป็นการลงทุนในต่างประเทศในเชิงรุก (Offensive Direct Investment) ซึง่ หวังผลให้เข้าถึงตลาดได้มากกว่าคูแ่ ข่งขันอืน่ ๆ หรือได้รบั ส่วนแบ่งของตลาดในประเทศทีเ่ ข้าไป ท�ำการลงทุนสูงจนมีอ�ำนาจผูกขาดในตลาดนั้นๆ 2) เพื่อรักษาสถานภาพในการแข่งขัน เป็นการลงทุนเพื่อป้องกันตนเอง (Defensive Direct Investment) เมื่อมีผู้ริเริ่มเข้าไปท�ำการลงทุนทางตรงต่างประเทศเกิดขึ้นแล้ว คู่แข่งขันรายอื่นๆ จ�ำเป็นต้อง ด�ำเนินตามเพื่อมิให้ตนต้องสูญเสียส่วนแบ่งของตลาดในต่างประเทศนั้นๆ ไป 3) เพือ่ ทดแทนการค้าต่างประเทศ การค้าต่างประเทศนัน้ ประกอบไปด้วยการส่งออกและการน�ำเข้า ดังนัน้ จึงเกีย่ วข้องกับตลาดสินค้าส่งออกของประเทศและตลาดสินค้าน�ำเข้าภายในประเทศ หากมีการขยายตัวของ ตลาดสินค้าส่งออกของประเทศหรือตลาดสินค้าเข้าภายในประเทศ อาจมีผลให้เกิดการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ เพื่อทดแทนการค้าในต่างประเทศ

ศิวรัตน์ กุศล, (มปป), การจัดการการเงินระหว่างประเทศ, (เชียงใหม่: มหาวิทยาลัยแม่โจ้). รัตนา สายคณิต และพุทธกาล รัชธร. (2549), เศรษฐศาสตร์การจัดการธุรกิจระหว่างประเทศ, (กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย).

9

10

96

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

1.2 ปัจจัยทางด้านต้นทุน เป็นปัจจัยทีส่ ำ� คัญในการตัดสินใจเลือกแหล่งทีต่ งั้ โรงงาน จะต้องพิจารณา เลือกแหล่งโรงงานที่ท�ำให้ตนเองได้รับก�ำไรสูงสุด คือจะเลือกที่ตั้งโรงงานในแหล่งที่ท�ำให้เกิดส่วนต่างระหว่าง รายรับกับรายจ่ายที่เป็นต้นทุนการผลิตและต้นทุนค่าขนส่งมากที่สุด ซึ่งแหล่งที่ตั้งกิจการที่เหมาะสมอาจจะเป็น แหล่งที่ใกล้ปัจจัยการผลิตหรือแหล่งที่ใกล้ตลาดก็ได้ ในกรณีที่ต้นทุนค่าขนส่งเป็นปัจจัยที่ส�ำคัญ 1.3 ปัจจัยอืน่ ๆ ภายในประเทศทีก่ ระตุน้ การลงทุนทางตรงในต่างประเทศ ได้แก่ นโยบายของรัฐบาล ของประเทศผู้ลงทุน อิทธิพลของสหภาพแรงงานในประเทศ การยอมรับความเสี่ยงของผู้ถือหุ้นขององค์กรธุรกิจ มีรายละเอียดดังต่อไปนี้ 1) นโยบายของรัฐบาลประเทศของผูล้ งทุน การลงทุนทางตรงในต่างประเทศอาจเกิดจากการที่ รัฐบาลของบางประเทศสนับสนุนให้นกั ลงทุนภาคเอกชนท�ำการลงทุนทางตรงต่างประเทศโดยใช้มาตรการต่างๆ ที่จะกล่าวในบทต่อไป 2) อิทธิพลของสหภาพแรงงาน เพือ่ หลีกเลีย่ งปัญหาข้อขัดแย้งต่างๆ กับสหภาพแรงงานในประเทศ นักลงทุนจึงพอใจทีจ่ ะไปลงทุนทางตรงเพือ่ ตัง้ โรงงานผลิตสินค้าในแหล่งอืน่ ทีน่ อกจากจะมีคา่ จ้าง แรงงานถูกแล้ว แรงงานยังไม่สามารถรวมตัวกันเป็นสหภาพแรงงานหรือแรงงานยังไม่พร้อมที่จะรวมตัวกันก็ได้ 3) ความยินยอมของผูถ้ อื หุน้ การลงทุนทางตรงในต่างประเทศจะเกิดขึน้ ได้กต็ อ่ เมือ่ ผูถ้ อื หุน้ ของ นักลงทุนให้ความยินยอมทีจ่ ะให้ใช้เงินทุนของสินทรัพย์อนื่ ๆ ของกิจการบางส่วนเพือ่ การลงทุนทางตรงในต่างประเทศ ซึ่งมีเชื้อชาติ ศาสนา ระบบกฎหมาย และสภาพแวดล้อมต่างๆ แตกต่างกันไปยังต้องรับภาระเสี่ยงภัยเนื่องจาก การด�ำเนินกิจการล้มเหลวหรือประสบภาวะขาดทุน 2. ปัจจัยที่มีอยู่ในประเทศผู้รับทุน ปัจจัยทีอ่ ยูใ่ นประเทศผูร้ บั ทุนทีส่ นับสนุนการลงทุนทางตรงระหว่างประเทศ ได้แก่ นโยบายของรัฐบาล ของประเทศทีเ่ ข้าไปลงทุน การลดความขัดแย้งของความรูส้ กึ ชาตินยิ ม การเข้าร่วมเป็นภาคีในการให้ความคุม้ ครอง ทางกฎหมายแก่ทรัพย์สินทางปัญญาทางอุตสาหกรรม การเป็นแหล่งทรัพยากร และแหล่งแรงงาน และความมี เสถียรภาพของอัตราแลกเปลี่ยนเงินตราระหว่างประเทศ กล่าวคือ 2.1 นโยบายของรัฐบาลของประเทศทีเ่ ข้าไปลงทุน เช่น นโยบายการค้าคุม้ กัน นโยบายพัฒนาอุตสาหกรรม ภายในประเทศ และนโยบายส่งเสริมการลงทุนทางตรงจากต่างประเทศ การด�ำเนินนโยบายของรัฐบาลของประเทศ ผู้รับทุน จึงมีส่วนกระตุ้นให้นักลงทุนต่างประเทศเข้ามาท�ำการลงทุนทางตรงในต่างประเทศนั้น และแม้ว่าสินค้า ที่ผลิตขึ้นจะเป็นการผลิตโดยสาขาขององค์กรธุรกิจต่างประเทศก็ตาม แต่ก็เป็นการผลิตขึ้นภายในประเทศนั้น จึงมักได้รับสิทธิพิเศษในด้านต่างๆ มากกว่าสินค้าส�ำเร็จรูปที่น�ำเข้าจากต่างประเทศ 2.2 ความรู้สึกชาตินิยมของคนในประเทศ ประชาชนมีความรู้สึกชาตินิยมอย่างรุนแรงท�ำให้เกิด การต่อต้านใช้สินค้าส�ำเร็จรูปจากต่างประเทศ ซึ่งจะเป็นอุปสรรคในการส่งสินค้าเข้าไปขายในประเทศดังกล่าว นักลงทุนต่างประเทศจึงหาทางลดข้อขัดแย้งดังกล่าวโดยเข้ามาท�ำการลงทุนทางตรงในประเทศร่วมกับคนของ ประเทศผูร้ บั การลงทุนแทน แม้วา่ จะยังคงผลิตสินค้าภายใต้เครือ่ งหมายการค้า ตลอดจนใช้เทคโนโลยีของกิจการ ที่ได้คิดค้นหรือพัฒนามาจากต่างประเทศก็ตาม แต่ความรู้สึกของประชาชนในการต่อต้านสินค้าดังกล่าวจะลด น้อยกว่ากรณีที่ได้มีการน�ำเข้าสินค้าส�ำเร็จรูปจากต่างประเทศ มีนาคม 2561

97

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2.3 การเข้าเป็นภาคีในการให้ความคุ้มครองทางกฎหมายแก่ทรัพย์สินทางปัญญาทางอุตสาหกรรม ของประเทศผูร้ บั การลงทุน ท�ำให้กฎหมายทรัพย์สนิ ทางปัญญาของประเทศเหล่านัน้ ยอมให้ชาวต่างประเทศสามารถ จดทะเบียนสิทธิบัตร เครื่องหมายการค้า ความลับทางการค้าและได้รับความคุ้มครองภายใต้กฎหมายลิขสิทธิ์ ของตนได้ ก่อให้เกิดการคุ้มครองทางกฎหมายในกรณีที่มีการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาในประเทศเหล่านี้ จึงมี ส่วนกระตุ้นให้นักลงทุนต่างประเทศเข้ามาท�ำการลงทุนทางตรงในต่างประเทศที่ให้การคุ้มครองดังกล่าว 2.4 การเป็นแหล่งทรัพยากรและแหล่งแรงงาน โดยเฉพาะอย่างยิง่ ถ้ามีแหล่งทรัพยากรทีป่ ระเทศหนึง่ แต่เจ้าของทรัพยากรไม่มีความรู้ความสามารถเพียงพอที่จะน�ำทรัพยากรที่มีอยู่มาใช้ให้เป็นประโยชน์ได้เองแล้ว ก็ต้องเปิดโอกาสให้นักลงทุนต่างประเทศเข้ามาลงทุนทางตรง หรือการมีทรัพยากรธรรมชาติอื่นๆ มีแรงงานมาก โดยมีค่าแรงถูกก็เป็นปัจจัยหนึ่งที่ดึงดูดให้นักลงทุนต่างประเทศเข้ามาลงทุน เพราะจะช่วยให้สามารถผลิตสินค้า โดยได้เสียต้นทุนต�่ำกว่าการผลิตในประเทศของผู้ลงทุนเอง 2.5 ความมีเสถียรภาพของอัตราแลกเปลี่ยนเงินตราระหว่างประเทศของประเทศผู้รับทุน นักลงทุน จ�ำเป็นต้องพิจารณาว่าอัตราแลกเปลีย่ นเงินตราระหว่างประเทศของประเทศนัน้ มีเสถียรภาพหรือไม่ ทัง้ นีเ้ นือ่ งจาก ความไม่มเี สถียรภาพของอัตราการแลกเปลีย่ นเงินตราอาจมีผลท�ำให้ผลู้ งทุนต้องประสบภาวะขาดทุนหรือได้ผลก�ำไร น้อยกว่าที่คาดคะเนไว้ และมูลค่าของทรัพย์สินเมื่อคิดอยู่ในหน่วยของเงินตราต่างประเทศ อาจจะมีค่าลดลงได้ ท�ำให้มคี วามเสีย่ งมากขึน้ ซึง่ เป็นความเสีย่ งอันเกิดจากการเปลีย่ นแปลงในอัตราแลกเปลีย่ นเงินตราระหว่างประเทศ11 3. ปัจจัยภายนอกประเทศ ปัจจัยภายนอกประเทศทีส่ ำ� คัญทีส่ ง่ เสริมให้มมี าตรการขยายการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ ได้แก่ ความก้าวหน้าในการขยายและการปรับปรุงเทคโนโลยีในการสื่อสารและการคมนาคมระหว่างประเทศ อาทิ การขยายตัวทางด้านโทรศัพท์ และโทรพิมพ์ระหว่างประเทศ ทัง้ นีเ้ พราะความก้าวหน้าในการขยายและการปรับปรุง เทคโนโลยีในการสือ่ สารและการคมนาคมระหว่างประเทศท�ำให้การติดต่อระหว่างกิจการแม่กบั กิจการสาขาต่างๆ ท�ำได้สะดวกรวดเร็ว การขยายตัวทางด้านการขนส่งทางอากาศระหว่างประเทศท�ำให้การโยกย้ายผูบ้ ริหาร ผูเ้ ชีย่ วชาญ หรือเจ้าหน้าทีไ่ ปประจ�ำหรือไปให้คำ� แนะน�ำ ค�ำปรึกษาระหว่างส�ำนักงานต่างๆ ทีอ่ ยูห่ า่ งไกลกัน ท�ำได้คล่องตัวขึน้ การทีส่ ามารถติดต่อสือ่ สารและเดินทางไปมาระหว่างส�ำนักงานทีม่ แี หล่งทีต่ งั้ ในทีต่ า่ งๆ กันได้อย่างรวดเร็วเช่นนี้ จึงไม่ท�ำให้ระยะทางที่ห่างไกลเป็นอุปสรรคในการขยายการลงทุนทางตรงจากต่างประเทศ แนวโน้มการลงทุนทางตรงในต่างประเทศของไทยในอนาคต ในมิติของการลงทุนระหว่างประเทศจะมี แนวโน้มเพิม่ มากขึน้ การลงทุนทางตรง การซือ้ ขายระหว่างประเทศ และการควบรวมกิจการมีแนวโน้มชะลอตัวลง ขณะทีก่ ารไหลย้อนกลับของการลงทุนในรูปของการส่งก�ำไรกลับคืน (Divestment) เพิม่ สูงขึน้ หลังจากทีป่ ระชาชน ในกลุม่ ประเทศพัฒนาแล้วเริม่ เข้าสูว่ ยั สูงอายุ (Aging Society) นอกจากนี้ แนวโน้มการลงทุนในโครงสร้างพืน้ ฐาน (Infrastructure) และการลงทุนในโครงการที่เกี่ยวข้องกับพลังงานมีแนวโน้มสูงขึ้น อย่างไรก็ตาม ความเสี่ยงที่ เกิดขึ้นจากการเคลื่อนย้ายเงินทุนมีแนวโน้มมากขึ้น ส่วนหนึ่งมาจากการเติบโตขึ้นอย่างรวดเร็วของนักลงทุน 11

98

เรื่องเดียวกัน.

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

สถาบัน เช่น เฮดจ์ฟนั ด์ ซึง่ มีพฤติกรรมการซือ้ ขายหลักทรัพย์อย่างรวดเร็วและในปริมาณทีส่ งู ก่อให้เกิดความเสีย่ ง ต่อความมั่นคงของระบบการเงินได้ โดยเฉพาะในตลาดเกิดใหม่ (Emerging Markets) ซึ่งมีขนาดเล็กและมี สภาพคล่องต�่ำท�ำให้ตลาดการเงินขยายตัวมากขึ้น การลงทุนระหว่างประเทศ หรือที่เรียกว่าการลงทุนทางตรงจากต่างประเทศ (FDI: Foreign Direct Investment) ถือเป็นปัจจัยส�ำคัญต่อการขับเคลือ่ นเศรษฐกิจโลกอีกประการหนึง่ ซึง่ ความส�ำคัญนีไ้ ด้ทวีความส�ำคัญ เพิม่ ขึน้ เรือ่ ยๆ โดยทีก่ ลุม่ ประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้วนับเป็นผูม้ บี ทบาทต่อการออกไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศอย่างยิง่ กระแสการออกไปลงทุนโดยตรงของบริษทั ข้ามชาติในประเทศก�ำลังพัฒนาซึง่ เป็นประเทศทีเ่ ป็นฐานการผลิตสินค้า ส�ำคัญของตลาดโลก

2. สถานการณ์ของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยในการลงทุนในต่างประเทศในอดีต (Historical Review) ในอดีตไทยเป็นรัฐแบบเกษตรพึง่ ตนเองนับตัง้ แต่สมัยสุโขทัยเป็นต้นมา ประชาชนยังชีพด้วยการเพาะปลูก เป็นอาชีพหลัก ในสมัยนั้นมีการจ�ำหน่ายเครื่องสังคโลกเป็นสินค้าส่งออกไปขายยังต่างประเทศ ซึ่งประเทศไทย ท�ำการค้ากับประเทศจีนมาเป็นเวลานาน โดยจีนได้ส่งคณะทูตเข้ามาเจริญสัมพันธไมตรีกับไทย ซึ่งมุ่งประโยชน์ ในการสร้างสัมพันธ์กับไทยทั้งเรื่องการเมืองและการค้า เมือ่ อาณาจักรสุโขทัยเสือ่ มอ�ำนาจลงนัน้ เข้าสูส่ มัยอยุธยาเศรษฐกิจขึน้ อยูก่ บั การเกษตรกรรม คือ การท�ำนา และพืชผลอื่นๆ ทั้งนี้ในเรื่องของการค้าขายกับต่างประเทศในสมัยอยุธยา โปรตุเกสเป็นชาติตะวันตกชาติแรก ที่เข้ามาติดต่อค้าขายกับอยุธยาโดยคุกคามการค้าที่เมืองท่าชายฝั่งตะนาวศรี และขยายอิทธิพลในอ่าวเบงกอล และชายฝัง่ พม่า ต่อมาในปี พ.ศ. 2149 โปรตุเกสได้สง่ ทูตเข้ามาเจริญสัมพันธไมตรีและท�ำสัญญาการค้าอย่างเป็น ทางการ ขณะทีค่ วามสัมพันธ์ทางการทูตระหว่างไทยกับสเปน เริม่ ขึน้ ตอนปลายรัชกาลสมเด็จพระนเรศวรมหาราช โดยมีวัตถุประสงค์ คือ เพื่อส่งเสริมการค้าระหว่างกรุงศรีอยุธยากับฟิลิปปินส์ ซึ่งเป็นเมืองขึ้นของสเปน ไทยกับ ฮอลันดามีการท�ำสัญญาการค้าครั้งแรกในสมัยพระเจ้าทรงธรรม ความสัมพันธ์ระหว่างไทยกับฮอลันดาไม่ค่อย ราบรื่นนักในสมัยสมเด็จพระเจ้าปราสาททอง เพราะฮอลันดาพยายามเรียกร้องผลประโยชน์ทางการค้าจากไทย มากเกินไป ความขัดแย้งกับฮอลันดาเป็นเหตุให้ไทยเริ่มผูกมิตรกับฝรั่งเศสแน่นแฟ้นขึ้นเพื่อถ่วงดุลกับฮอลันดา อังกฤษเริ่มเข้ามาในสมัยสมเด็จพระเจ้าทรงธรรมเพื่อเปิดสัมพันธ์ด้านการค้า และพยายามเรียกร้องสิทธิพิเศษ ทางการค้าต่างๆ แต่ไม่ประสบผลส�ำเร็จ เพราะถูกฮอลันดาคอยขัดขวางจึงได้ยกเลิกสถานีการค้าในไทยในเวลา ต่อมา ในสมัยพระนารายณ์มหาราชไทยได้ทำ� สงครามกับอังกฤษทีม่ ะริดเพราะอังกฤษเรียกร้องให้ไทยรับผิดชอบ เรือสินค้าอังกฤษที่ถูกโจรสลัดปล้นแต่ไทยปฏิเสธการรับผิดชอบ ความสัมพันธ์ระหว่างไทยกับอังกฤษจึงเสื่อมลง ส่วนฝรั่งเศสเป็นชาวตะวันตกชาติหลังสุดที่เข้ามาติดต่อกับอยุธยาในสมัยสมเด็จพระนารายณ์ ฝรั่งเศสมุ่งเผยแผ่ คริสต์ศาสนาและฝ่ายไทยก็หวังให้ฝรั่งเศสเป็นตัวถ่วงดุลอ�ำนาจกับฮอลันดา ฝรั่งเศสได้ตั้งสถานีการค้าในอยุธยา ต่อมาฝรัง่ เศสได้เปลีย่ นนโยบายเป็นการแสดงหาผลประโยชน์ทางการค้าและการเมืองควบคูก่ นั ท�ำให้เกิดความขัดแย้ง จนกลายเป็นการจลาจลระหว่างคนไทยกับกองทหารฝรั่งเศส จนกระทั่งมีการขับไล่กองทหารฝรั่งเศสออกจาก เมืองไทยได้ส�ำเร็จ มีนาคม 2561

99

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปี พ.ศ. 2310 การค้าขายกับต่างประเทศซบเซาเมื่อคราวเสียกรุงศรีอยุธยาครั้งที่ 2 แต่ก็เริ่มฟื้นฟูขึ้นอีก ในสมัยกรุงธนบุรี โดยเริม่ ค้ากับจีน ฮอลันดา และอังกฤษ ต่อเนือ่ งมาถึงกรุงรัตนโกสินทร์ ในรัชสมัยพระบาทสมเด็จ พระนัง่ เกล้าเจ้าอยูห่ วั รัชกาลที่ 3 จะเห็นได้วา่ ราชอาณาจักรไทยช่วงก่อนกรุงรัตนโกสินทร์นนั้ การค้าการลงทุน ส่วนใหญ่เป็นกิจการของชนชั้นเจ้านายในการท�ำการค้ากับต่างประเทศซึ่งจากหลักฐานที่ปรากฏนั้นเป็นเพียง การส่งสินค้าไปจ�ำหน่ายต่างประเทศเสียส่วนใหญ่ และตั้งแต่สมัยกรุงธนบุรีถึงรัชกาลที่ 2 มาจนถึงรัชกาลที่ 3 พระองค์ทรงมีพระราชทรัพย์สว่ นพระองค์ทที่ รงหามาได้เองเป็นจ�ำนวนมากก่อนขึน้ ครองราชย์ ด้วยพระปรีชาสามารถ ด้านจัดการการค้าส�ำเภา ซึ่งนอกจากจะทรงจัดการค้าส�ำเภาหลวงแล้ว ยังทรงค้าส�ำเภาเป็นการส่วนพระองค์ เศรษฐกิจไทยในระหว่างสงครามโลกครั้งที่ 2 เป็นยุคที่การค้าขายกับต่างประเทศของไทยเริ่มประสบ ความยากล�ำบาก ภายหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 ถึง พ.ศ. 2502 รัฐบาลไทยยังใช้นโยบายแก้ไขปัญหาเศรษฐกิจ แบบเดิม คือ ส่งเสริมให้ชาวไร่ชาวนาไทยผลิตสินค้าเกษตรเพื่อน�ำส่งไปขายต่างประเทศ ทั้งนี้สินค้าเกษตรเป็น สินค้าหลักของไทยที่ส่งไปขายน�ำรายได้เข้าประเทศมาก เศรษฐกิจไทยภายใต้ระบบการลงทุนแบบเสรี (ในช่วง พ.ศ. 2501 ถึงปัจจุบนั ) จอมพลสฤษดิ์ ธนะรัชต์ ประกาศนโยบายส่งเสริมการลงทุนของเอกชน มุง่ พัฒนาเศรษฐกิจ มีการวางแผนพัฒนาประเทศในระยะยาว การวางแผนใช้งบประมาณอยูใ่ นช่วงระยะเวลา 5 ปี เรียกว่า แผนพัฒนา เศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ มีการประกาศใช้แผนพัฒนาเศรษฐกิจแห่งชาติในปี พ.ศ. 2504 เป็นครัง้ แรก จากนัน้ รัฐบาลสมัยต่อมาก็ได้ประกาศแผนพัฒนาอย่างต่อเนื่องจนถึงปัจจุบัน คือ ฉบับที่ 12 พ.ศ. 2560-2564 นโยบายด้านการค้าทั้งภายในและระหว่างประเทศเป็นความรับผิดชอบของกระทรวงพาณิชย์ ซึ่งแสดง ให้เห็นจากการก�ำหนดนโยบายตามบทบาทหน้าที่ (Function) ของแต่ละกรมเป็นส�ำคัญ เช่น กรมส่งเสริมการส่งออก ทีถ่ กู จัดตัง้ ขึน้ ตามนโยบายสนับสนุน/ส่งเสริมการส่งออก กรมการค้าต่างประเทศ มีนโยบายในการดูแลด้านมาตรการ การค้าทีเ่ กีย่ วข้องกับการค้าระหว่างประเทศ กรมการค้าภายใน ดูแลนโยบายด้านการค้าภายในประเทศเป็นส�ำคัญ เป็นต้น ขณะทีน่ โยบายด้านการลงทุนค่อนข้างมีความเกีย่ วเนือ่ งเชือ่ มโยงกับนโยบายด้านภาคการผลิต ไม่วา่ จะเป็น ด้านอุตสาหกรรม เกษตรกรรม และบริการ โดยมีสำ� นักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนเป็นผูก้ ำ� หนดนโยบาย ในการส่งเสริมสนับสนุนการลงทุนในแง่ของการให้สิทธิประโยชน์ต่อนักลงทุนเป็นหลัก ในส่วนของนโยบายด้าน อุตสาหกรรม เกษตรกรรม มีกระทรวงอุตสาหกรรม และกระทรวงเกษตรและสหกรณ์การเกษตร เป็นหน่วยงาน ทีก่ ำ� หนดนโยบาย แต่ในส่วนของภาคบริการนัน้ ยังมีความหลากหลายอยูใ่ นหลายหน่วยงาน ซึง่ บทบาทของแต่ละ กระทรวง ทบวง กรมทีด่ แู ลด้านภาคบริการยังไม่มคี วามเด่นชัด ยกเว้นด้านการท่องเทีย่ วทีม่ กี ระทรวงการท่องเทีย่ ว และกีฬา และการท่องเที่ยวแห่งประเทศไทยมีส่วนในการก�ำหนดนโยบาย อย่างไรก็ตาม บทบาทของรัฐในการก�ำหนดนโยบายการบริหารเศรษฐกิจของประเทศเป็นบทบาทหน้าที่ ของกระทรวง ทบวง กรมต่างๆ ทีเ่ กีย่ วข้อง ท�ำให้บทบาทของนโยบายการค้าการลงทุนของไทยในอดีตไม่เด่นชัดนัก อย่างไรก็ตาม ประเทศไทยมีสำ� นักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติเป็นหน่วยงานกลาง ที่ทำ� หน้าที่ในการจัดท�ำแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมของประเทศ ซึ่งแผนพัฒนาฯ ในแต่ละช่วงเวลาถูกใช้เป็น กรอบในการก�ำหนดทิศทางเชิงนโยบายของแต่ละกระทรวง ทบวง กรม ในการศึกษานีจ้ งึ ได้ศกึ ษาทบทวนนโยบาย 100

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

การค้า การลงทุนผ่านการศึกษาแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติที่เป็นกรอบใหญ่เป็นหลัก เนื่องจาก นโยบายด้านการค้าการลงทุนมีความสัมพันธ์เชือ่ มโยงกับการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมของประเทศ ขณะทีใ่ นอดีต ที่ผ่านมาการก�ำหนดทิศทางการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมของประเทศได้ใช้กลไกของแผนพัฒนาเศรษฐกิจและ สังคมแห่งชาติในการก�ำหนดกรอบแนวทางการด�ำเนินนโยบายแต่ละด้าน รวมถึงนโยบายด้านการค้าการลงทุน ดังนั้น ในการพิจารณาพัฒนาการด้านนโยบายการค้าการลงทุนของไทย จึงจ�ำเป็นต้องพิจารณาผ่านแผนพัฒนา เศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติที่เริ่มจากอดีตจนถึงปัจจุบันเป็นส�ำคัญ ดังนี้ แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 1-2 (พ.ศ. 2503-2514) มุ่งเน้นที่จะเร่งรัดการเจริญ เติบโตทางเศรษฐกิจ โดยการพัฒนาอุตสาหกรรมและส่งเสริมการลงทุนภาคเอกชนเป็นพิเศษ และให้ความส�ำคัญ ต่อการพัฒนาโครงสร้างพืน้ ฐาน เช่น การคมนาคมขนส่ง การพลังงาน และการชลประทาน ขณะเดียวกันก็ได้ให้ ความส�ำคัญกับการพัฒนาอุตสาหกรรมเพื่อทดแทนการน�ำเข้า มีการตั้งโรงงานผลิตสินค้าทดแทนการน�ำเข้า สร้างสาธารณูปโภค และจัดตั้งส�ำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน โดยเงินลงทุนที่ไหลเข้าประเทศไทย ส่วนใหญ่เป็นในรูปของทุนเรือนหุน้ (Equity) หรือเป็นการลงทุนโดยตรง12 ในช่วงนีเ้ ป็นช่วงทีป่ ระเทศไทยยังต้อง พึ่งการลงทุนโดยตรงจากต่างประเทศเพื่อเพิ่มศักยภาพในการผลิต แหล่งทุน และการแสวงหาตลาด แม้วา่ ผลการด�ำเนินการในแผนพัฒนาฯ ฉบับที่ 1 ถือว่าประสบความส�ำเร็จเนือ่ งจากเศรษฐกิจของประเทศ ขยายตัวสูงกว่าเป้าหมายทีก่ ำ� หนดไว้ รายได้ตอ่ หัวเพิม่ สูงกว่าเป้าหมาย ในขณะทีก่ ารพัฒนาบริการพืน้ ฐานต่างๆ เป็นไปตามเป้าหมาย ซึ่งมีส่วนช่วยกระตุ้นกิจการต่างๆให้ก้าวหน้าอย่างรวดเร็ว โดยเฉพาะอย่างยิ่งการผลิต ภาคอุตสาหกรรม การส่งออก และกิจการด้านการเงินการธนาคาร แต่ในช่วงของแผนพัฒนาฯ ฉบับที่ 2 (พ.ศ.

2510-2514) ได้เกิดเหตุการณ์หลายอย่างที่ส่งผลกระทบต่อการพัฒนา เช่น การถอนก�ำลังทหารจากเวียดนาม และการลดรายจ่ายทางด้านการทหารของสหรัฐอเมริกา การลงทุนจากต่างประเทศลดลง เกิดวิกฤตการณ์ทาง การเงินและการค้าระหว่างประเทศ ท�ำให้รายได้จากการส่งออกของไทยลดลง ส่งผลให้อัตราการเติบโตทาง เศรษฐกิจของไทยตาํ่ กว่าทีก่ ำ� หนดไว้ในแผนฯ มูลค่าผลิตผลภาคเกษตรและภาคอุตสาหกรรมเพิม่ ขึน้ ตํา่ กว่าเป้าหมาย ในขณะที่มูลค่าสินค้าออกและสินค้าเข้าก็ตํ่ากว่าเป้าหมาย ทั้งนี้ในช่วงระยะเวลา 10 ปี ของแผนฯ 1-2 ชี้ให้เห็น ถึงความไม่ยั่งยืนของการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจที่ขึ้นอยู่กับปัจจัยภายนอกประเทศที่ควบคุมไม่ได้เป็นส�ำคัญ แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 3-4 (พ.ศ. 2515-2524) เน้นส่งเสริมการส่งออก เงินลงทุนจากต่างประเทศขยายตัวเพิม่ ขึน้ อย่างมาก ช่วงนีเ้ งินลงทุนต่างประเทศเพิม่ ขึน้ ในรูปเงินกู้ (Loan) ทัง้ นี้ ในช่วงแผนฯ 1-3 นักลงทุนต่างชาติให้ความสนใจด้านการแสวงหาตลาดภายในประเทศเป็นอันดับแรก รองลงมา เป็นปัจจัยด้านแรงงาน และระดับค่าจ้าง สิทธิพิเศษทางด้านภาษีและการคุ้มครองของรัฐ โดยสหรัฐอเมริกาเป็น ประเทศทีเ่ ข้ามาลงทุนในไทยสูงสูด รองลงมา ได้แก่ ญีป่ นุ่ ฮ่องกง และสิงคโปร์ ตามล�ำดับ ประเทศไทยผูกติดกับ การส่งเสริมการลงทุนจากต่างประเทศหรือ FDI (Foreign Direct Investment) เพือ่ เป็นแรงขับเคลือ่ นเศรษฐกิจ นิยาม: การลงทุนโดยตรง (Direct Investment) เป็นเงินทุนที่ปรากฏอยู่ในบัญชีทุนเคลื่อนย้าย (Capital Account) ในบัญชีดุลการช�ำระเงิน (Balance of Payment) โดยเงินทุนประสงค์จะด�ำเนินกิจการในต่างประเทศด้วยตนเองหรือด�ำเนินการร่วมกับผู้ลงทุนอื่น การลงทุนโดยตรงใช้วิธีซื้อกิจการ ของธุรกิจทีเ่ ป็นอยูแ่ ล้วในต่างประเทศ หรือการตัง้ กิจการสาขาในต่างประเทศ โดยทีบ่ ริษทั แม่สามารถควบคุมการด�ำเนินงานได้ หรือใช้วธิ ลี งทุนร่วมกับผูล้ งทุน ในประเทศผู้รับทุน (Joint Venture) เงินลงทุนประเภทนี้ผู้ลงทุนจะเข้ามาส่วนเป็นเจ้าของและควบคุมการจัดการของกิจการตนเอง 12

มีนาคม 2561

101

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ต่อเนื่องกันมากว่า 30 ปี กล่าวคือ ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2524 จนถึงปัจจุบัน13 แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 5 (พ.ศ. 2525-2529) เป็นการเน้นการพัฒนาเชิงรุก จึงได้มกี ารก�ำหนดเรือ่ งส�ำคัญในการด�ำเนินการ คือ การเร่งพัฒนาพืน้ ทีช่ ายฝัง่ ทะเลภาคตะวันออกให้เป็นทีต่ งั้ ของ อุตสาหกรรมหนัก อุตสาหกรรมเบา อุตสาหกรรมเพือ่ การส่งออก และอุตสาหกรรมต่อเนือ่ งทีค่ รบวงจร เร่งพัฒนา การเกษตรในเขตเกษตรก้าวหน้า โดยมุง่ เพิม่ ประสิทธิภาพและเพิม่ ผลผลิตแทนการขยายพืน้ ทีเ่ พาะปลูก และเร่ง ปรับโครงสร้างอุตสาหกรรมโดยใช้มาตรการทางภาษีและสิง่ จูงใจเพือ่ ส่งเสริมการผลิตเพือ่ ส่งออก และการกระจาย อุตสาหกรรมไปสู่ภูมิภาค ส่งผลให้บทบาทของการลงทุนทางตรงจากต่างประเทศมากขึ้นโดยเฉพาะช่วงปลาย ของแผนฯ ในขณะเดียวกันการเพิม่ ขึน้ ของการลงทุนในหลักทรัพย์จากต่างประเทศ (Portfolio Investment) ก็ เพิ่มสูงขึ้นด้วย ทั้งนี้ ในช่วงปลายแผนฯ 3 ถึงแผนฯ 5 นอกจากนักลงทุนให้ความส�ำคัญด้านปัจจัยแรงงาน ภาษี และ การคุ้มครองของรัฐแล้ว ยังให้ความส�ำคัญด้านเสถียรภาพทางการเมืองของประเทศไทยด้วย โดยนักลงทุนจาก ญี่ปุ่นเริ่มมีบทบาทมากขึ้น ในช่วงแผนฯ 4-5 นักลงทุนญี่ปุ่นเข้ามาลงทุนในไทยสูงเป็นอันดับหนึ่ง สหรัฐฯเป็น อันดับสอง ตามด้วยสิงคโปร์ และฮ่องกง อย่างไรก็ดีในช่วงกลางแผนฯ 5 ประเทศไทยประสบกับปัญหาเรื่อง วิกฤตการณ์น�้ำมัน และการส่งออกตกต�่ำ ส่งผลให้ภาวะเศรษฐกิจโดยรวมชะลอตัว จนต้องมีการลดค่าเงินบาท และน�ำไปสู่การฟื้นตัวของภาคการส่งออกในด้านแผนฯ 6 แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 6 (พ.ศ. 2530-2534) ตัง้ แต่ปี พ.ศ. 2530 เป็นต้นมา ประเทศไทยได้รบั การลงทุนจากต่างประเทศในภาคอุตสาหกรรมมากขึน้ เกิดการขยายตัวของอุตสาหกรรมสนับสนุน และธุรกิจ SMEs เป็นจ�ำนวนมาก14 ส่งผลให้เกิดการเปลีย่ นแปลงทางสังคมครัง้ ส�ำคัญ มีการโยกย้ายของแรงงาน จากภาคเกษตรกรรมมาสูภ่ าคอุตสาหกรรมการผลิตและภาคบริการเป็นอย่างมาก และเป็นช่วงทีเ่ ศรษฐกิจขยายตัว สูงเป็นประวัติการณ์ ทั้งนี้เป็นผลจากปัจจัยที่เอื้ออ�ำนวยทั้งภายในและภายนอกประเทศ การลงทุนทางตรงจาก ต่างประเทศเพิม่ สูงขึน้ มาก เนือ่ งจากภาวะเศรษฐกิจโลกฟืน้ ตัวประกอบกับประเทศไทยมีความได้เปรียบทางด้าน ทรัพยากรธรรมชาติ มีแรงงาน ค่าแรงไม่สูง ในขณะที่กลุ่มประเทศอุตสาหกรรมใหม่ (Newly Industrialized Countries: NICs)15 เริม่ ประสบปัญหาต้นทุนการผลิตสูงขึน้ ทัง้ ทางด้านค่าจ้างแรงงาน อัตราแลกเปลีย่ นเงินตรา ต่างประเทศ และยังถูกตัดสิทธิพเิ ศษทางการค้า (GSP) ท�ำให้มบี ริษทั ต่างประเทศย้ายฐานการผลิตบางส่วนเข้ามา ในประเทศไทยเพิม่ ขึน้ มาก ขณะเดียวกันในช่วงปี พ.ศ. 2530-2531 ไทยมีนโยบายส่งเสริมการท่องเทีย่ วอย่างต่อเนือ่ ง โดยก�ำหนดให้เป็นปีทอ่ งเทีย่ วไทยและปีศลิ ปหัตถกรรมไทยตามล�ำดับ ส่งผลให้รายได้จากการท่องเทีย่ วเพิม่ ขึน้ มาก และเป็นปัจจัยสนับสนุนการขยายตัวทางเศรษฐกิจในช่วงเวลาดังกล่าว ส่งผลให้ประเทศไทยได้รบั การลงทุนจาก สถานการณ์ SMEs ของไทย ใน Executive Summary SMEs : วาระแห่งชาติ หน้า 2.

SMEs หัวใจที่แท้จริงของเศรษฐกิจไทย [ออนไลน์], สืบค้นเมื่อวันที่ 5 พฤศจิกายน 2560 จาก http://tools-article.sumipol.com/smesthe-real-backbone-of-thai-economy/ 15 ประเทศที่พัฒนาจากเกษตรกรรมมาสู่อุตสาหกรรม โดยมีเกณฑ์หลักที่ก�ำหนดไว้เป็นกรอบ ดังนี้ (1) สัดส่วนของสาขาเศรษฐกิจแบบ หัตถอุตสาหกรรมเทียบกับ GDP ตัง้ แต่รอ้ ยละ 20 ขึน้ ไป (2) รายได้ประชากรต่อหัวตัง้ แต่ 1,800 ดอลลาร์สหรัฐฯ ขึน้ ไป และ (3) สัดส่วนการจ้างงานในสาขา หัตถอุตสาหกรรมมากกว่าร้อยละ 25 ของประเทศ ซึ่งประเทศในเอเชียที่เข้าตามเกณฑ์นี้ ได้แก่ ไต้หวัน ฮ่องกง เกาหลีใต้ และ สิงคโปร์ ส�ำหรับประเทศไทย ในปีช่วงเวลาด้งกล่าวยังไม่เป็น NICs เนื่องจากรายได้ต่อหัว และสัดส่วนการจ้างงานในสาขาหัตถอุตสาหกรรมยังไม่เข้าเกณฑ์ที่ก�ำหนด 13 14

102

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

ต่างประเทศในภาคอุตสาหกรรมมากขึน้ เกิดการขยายตัวของอุตสาหกรรมสนับสนุนและธุรกิจ SMEs เป็นจ�ำนวนมาก ส่งผลให้เกิดการเปลีย่ นแปลงทางสังคมครัง้ ส�ำคัญ มีการโยกย้ายของแรงงานจากภาคเกษตรกรรมมาสูภ่ าคอุตสาหกรรม การผลิตและภาคบริการเป็นอย่างมาก16 กอร์ปการค้าระหว่างประเทศเข้ามามีบทบาทมากขึ้นในช่วงนี้ เห็นได้ จากมูลค่าการค้าต่างประเทศคิดเป็นร้อยละ 60 ของผลิตภัณฑ์มวลรวมภายในประเทศ ส�ำหรับการค้าต่างประเทศในปีพ.ศ. 2532 นับเป็นปีทองของการส่งออกไทย โดยไทยสามารถส่งออก มูลค่าสูงถึง 516,315 ล้านบาท17 ในช่วงนีม้ นี กั ลงทุนให้ความสนใจในการลงทุนต่างประเทศจ�ำนวนเพิม่ ขึน้ ซึง่ กลุม่ ธุรกิจที่ไปลงทุนในต่างประเทศมักจะเป็นกลุ่มอุตสาหกรรมอาหาร แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 7-8 (พ.ศ. 2535-2544) ในช่วงแผนฯ 7 (พ.ศ. 2535-2540) ยังคงเป็นช่วงที่เศรษฐกิจและการส่งออกขยายตัวสูงอย่างต่อเนื่องโดยเฉพาะในช่วงปี พ.ศ. 2537-2538 จาก นโยบายเร่งรัดส่งเสริมการส่งออกอย่างต่อเนือ่ ง ทัง้ นีแ้ ผนฯ 8 ได้เน้นการให้ความส�ำคัญกับการพัฒนาคนเป็นหลัก อย่างไรก็ดี ในปีแรกของการเริม่ ต้นแผนฯ 8 คือ พ.ศ. 2540 ประเทศไทยต้องประสบปัญหาวิกฤตเศรษฐกิจทีเ่ รียกว่า ฟองสบู่แตก ปัญหาเงินเฟ้อ และดุลบัญชีเดินสะพัดที่ก่อให้เกิดการอ่อนตัวของค่าเงินบาท จึงได้มีการปรับแผนฯ เพื่อมุ่งแก้ปัญหาวิกฤตเศรษฐกิจ โดยเฉพาะมุ่งเน้นนโยบายในการแก้ไขปัญหาการขาดดุลบัญชีเดินสะพัด และ มีนโยบายเร่งปรับโครงสร้างทางเศรษฐกิจเนื่องจากจ�ำนวนนักลงทุนมีจ�ำนวนน้อยลง ประเทศไทยมีความตกลง ด้านการค้าบริการระหว่างประเทศสองฉบับ ฉบับแรกในปี พ.ศ. 2538 คือ ความตกลงทัว่ ไปว่าด้วยการค้าบริการ (General Agreement on Trade in Services: GATS) ภายใต้กรอบองค์การการค้าโลก (WTO) และความตกลง การค้าบริการของอาเซียน ASEAN Framework Agreement on Service: AFAS) ซึ่งประเทศสมาชิกอาเซียน ได้ลงนามในปลายปี พ.ศ. 2538 เพื่อคุ้มครองนักลงทุนไทยในต่างแดนเพื่อให้เกิดความเชื่อมั่นว่า การลงทุนจะ เป็นไปโดยปลอดภัยและมัน่ คง และจะสามารถน�ำผลตอบแทนกลับคืนได้ ซึง่ ในทางกลับกันก็เสริมสร้างความเชือ่ มัน่ ของนักลงทุนต่างชาติในประเทศไทยในหลักการเดียวกัน อาทิ การด�ำเนินแนวนโยบายการคุ้มครองการลงทุน และกระบวนการการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชนเป็นเครือ่ งมือหนึง่ ทีร่ ฐั บาลจะสามารถสร้างความน่าเชือ่ ถือ และดึงดูดการลงทุนจากต่างประเทศ ตลอดจนคุ้มครองการลงทุนของนักลงทุนไทยในต่างประเทศได้ แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 9 (พ.ศ. 2545-2549) ยุทธศาสตร์ในแผนฯ 9 ทีเ่ กีย่ วข้อง กับการพัฒนาเศรษฐกิจที่ส�ำคัญ คือ การปรับโครงสร้างทางเศรษฐกิจให้เข้าสู่สมดุลและยั่งยืน เป็นยุทธศาสตร์ ทีเ่ น้นการบริหารนโยบายเศรษฐกิจมหภาคทีม่ งุ่ ส่งเสริมให้เศรษฐกิจของประเทศแข็งแกร่งและขยายตัวได้อย่างมี คุณภาพ โดยปรับฐานเศรษฐกิจตั้งแต่ระดับฐานรากถึงระดับมหภาค และมีความเชื่อมโยงกับเศรษฐกิจโลกบน พื้นฐานการพึ่งตนเอง และมีภูมิคุ้มกันต่อกระแสการเปลี่ยนแปลงจากภายนอก ควบคู่ไปกับการรักษาสมรรถนะ และขีดความสามารถในการแข่งขันทัง้ ระดับมหภาคและระดับสาขา รวมทัง้ การสร้างความพร้อมและพัฒนาความ เข้มแข็งทางวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยีทเี่ น้นการพัฒนานวัตกรรมและการปรับใช้ภมู ปิ ญ ั ญาท้องถิน่ ได้อย่างเหมาะสม SMEs หัวใจที่แท้จริงของเศรษฐกิจไทย [ออนไลน์], สืบค้นเมื่อวันที่ 5 พฤศจิกายน 2561 จาก http://tools-article. sumipol.com/smesthe-real-backbone-of-thai-economy/ 17 กรกรัณย์ ชีวะตระกุลพงษ์, (2559), การพัฒนามาตรการและกรอบการด�ำเนินงานเชิงสถาบันเพื่อสนับสนุนการลงทุนโดยตรงในประเทศ ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม, สถาบันระหว่างประเทศเพื่อการค้าและการพัฒนา 16

มีนาคม 2561

103

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 10 (พ.ศ. 2550-2554) มีพนั ธกิจคือเพือ่ ให้การพัฒนา ประเทศในระยะแผนพัฒนาฯ ฉบับที่ 10 มุ่งสู่สังคมอยู่เย็นเป็นสุขร่วมกัน ภายใต้แนวปฏิบัติของปรัชญาของ เศรษฐกิจพอเพียง ประเทศไทยยังคงต้องเผชิญกับการเปลีย่ นแปลงทีส่ ำ� คัญในหลายบริบท ทัง้ ทีเ่ ป็นโอกาสและข้อจ�ำกัด ต่อการพัฒนาประเทศ จึงต้องมีการเตรียมความพร้อมของคนและระบบให้มภี มู คิ มุ้ กัน พร้อมรับการเปลีย่ นแปลง และผลกระทบที่อาจเกิดขึ้น โดยยังคงอัญเชิญปรัชญาของเศรษฐกิจพอเพียงมาเป็นแนวปฏิบัติในการพัฒนา แบบบูรณาการเป็นองค์รวมทีม่ คี นเป็นศูนย์กลางการพัฒนาต่อเนือ่ งจากแผนพัฒนาฯ ฉบับที่ 8 และแผนพัฒนาฯ ฉบับที่ 9 และให้ความส�ำคัญต่อการรวมพลังสังคมจากทุกภาคส่วนให้มสี ว่ นร่วมด�ำเนินการในทุกขัน้ ตอนของแผนฯ พร้อมทั้งสร้างเครือข่ายการขับเคลื่อนยุทธศาสตร์การพัฒนาสู่การปฏิบัติ รวมทั้งการติดตามตรวจสอบผลการ ด�ำเนินงานตามแผนอย่างต่อเนือ่ ง การเปลีย่ นแปลงของบริบทการพัฒนาและสถานะของประเทศไทย การเปลีย่ นแปลง ของบริบทการพัฒนาในกระแสโลกาภิวตั น์ ประเทศไทยยังต้องเผชิญกับบริบทการเปลีย่ นแปลงของโลกในหลายด้าน ที่ส�ำคัญ ซึ่งมีผลกระทบทั้งที่เป็นโอกาสและข้อจ�ำกัดต่อการพัฒนาประเทศเป็นอย่างมาก ซึ่งแนวโน้มของบริบท การเปลีย่ นแปลงทีส่ ำ� คัญมี 5 บริบท ดังนี้ (1) การรวมตัวของกลุม่ เศรษฐกิจและการเปลีย่ นแปลงในตลาดการเงิน ของโลก ท�ำให้การเคลื่อนย้ายเงินทุน สินค้า และบริการ รวมทั้งคนในระหว่างประเทศมีความคล่องตัวมากขึ้น ประกอบกับการก่อตัวของศตวรรษแห่งเอเชียที่มีจีนและอินเดียเป็นตัวจักรส�ำคัญในการขับเคลื่อนเศรษฐกิจโลก ส่งผลให้ประเทศไทยต้องด�ำเนินนโยบายการค้าในเชิงรุก ทัง้ การหาตลาดเพิม่ และการผลักดันให้ผผู้ ลิตในประเทศ ปรับตัวให้สามารถแข่งขันได้บนฐานความรู้ ฐานทรัพยากรธรรมชาติและความเป็นไทย (2) การเปลี่ยนแปลง ทางเทคโนโลยีอย่างก้าวกระโดด (3) การเปลี่ยนแปลงด้านสังคม ซึ่งประเทศไทยก�ำลังก�ำลังเข้าสู่สังคมผู้สูงอายุ (Aging Society) (4) การเปลีย่ นแปลงด้านทรัพยากรธรรมชาติและสิง่ แวดล้อม จ�ำนวนประชากรในโลกทีเ่ พิม่ มากขึน้ ได้สร้างแรงกดดันต่อทรัพยากรธรรมชาติและสิง่ แวดล้อมของโลกให้เสือ่ มโทรมลง ส่งผลกระทบต่อความแปรปรวน ของสภาพภูมอิ ากาศ และการเกิดภัยธรรมชาติบอ่ ยครัง้ ขึน้ รวมทัง้ การเกิดและแพร่เชือ้ โรคทีม่ รี หัสพันธุกรรมใหม่ๆ นอกจากนั้น การกีดกันทางการค้าที่เชื่อมโยงกับประเด็นด้านทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมก็มีมากขึ้น ประเทศไทยจึงต้องยกระดับมาตรฐานการจัดการสิง่ แวดล้อมให้ดขี นึ้ กว่าเดิม (5) การเคลือ่ นย้ายของคนอย่างเสรี ความก้าวหน้าของเทคโนโลยีการขนส่งและกระแสโลกาภิวัตน์ส่งผลให้มีการเดินทางทั้งเพื่อการท่องเที่ยวและ การท�ำธุรกิจในที่ต่างๆ ทั่วโลกมากขึ้น รวมทั้งสังคมและเศรษฐกิจฐานความรู้ ท�ำให้ประเทศต่างๆ ตระหนักถึง ความส�ำคัญของบุคลากรที่มีองค์ความรู้สูงต่อขีดความสามารถในการแข่งขันของประเทศ ในขณะที่กฎระเบียบ ทีเ่ กีย่ วกับการรวมตัวของกลุม่ เศรษฐกิจมุง่ สูก่ ารส่งเสริมให้มกี ารเคลือ่ นย้ายแรงงานและผูป้ ระกอบการเพือ่ ไปท�ำงาน ในต่างประเทศได้สะดวกขึน้ ดังนัน้ ประเทศไทยจึงต้องค�ำนึงถึงมาตรการทัง้ ด้านการส่งเสริมคนไปท�ำงานต่างประเทศ การดึงดูดคนต่างชาติเข้ามาท�ำงานในประเทศ และมาตรการรองรับผลกระทบที่อาจเกิดขึ้น แผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 11 (พ.ศ. 2555-2559) มีวิสัยทัศน์ คือ “ประเทศมี ความมัน่ คงเป็นธรรม และมีภมู คิ มุ้ กันต่อการเปลีย่ นแปลง” และพันธกิจได้แก่การพัฒนาฐานการผลิตและบริการ การสร้างความเป็นธรรมและลดความเหลื่อมล�้ำทางเศรษฐกิจ สังคม และสร้างภูมิคุ้มกันจากวิกฤตการณ์ ทั้งนี้ มีวตั ถุประสงค์เพือ่ ให้ทรัพยากรและสิง่ แวดล้อมอุดมสมบูรณ์อย่างยัง่ ยืน คนไทยอยูร่ ว่ มกันอย่างสันติสขุ และพร้อม เผชิญกับการเปลีย่ นแปลงได้อย่างเป็นสุข โดยมีเป้าหมายหลัก ได้แก่ เศรษฐกิจมีความเข้มแข็งสมดุล ความสามารถ 104

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

ในการแข่งขันสูงขึ้น มีหลักประกันสังคมที่ทั่วถึง และสังคมไทยมีความสุขอย่างมีธรรมาภิบาล โดยมียุทธศาสตร์ ทีจ่ ะน�ำไปสูเ่ ป้าหมายทีต่ งั้ ไว้ ได้แก่ การสร้างฐานการผลิตให้เข้มแข็ง สมดุล อย่างสร้างสรรค์ การสร้างสภาพแวดล้อม ที่เอื้ออ�ำนวยต่อการผลิต การค้า การลงทุน การพัฒนาคุณภาพคนทั้งความรู้คู่คุณธรรม สังคม มั่นคงเป็นธรรม มีพลังและเอือ้ อาทร เน้นการผลิตและบริโภคทีเ่ ป็นมิตรกับสิง่ แวดล้อม มีความมัน่ คงของพลังงานและอาหาร และ เพิ่มขีดความสามารถในการแข่งขันของประเทศ

3. สถานการณ์ของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยในต่างประเทศในปัจจุบนั (แผนพัฒนา เศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติฉบับที่ 12) ทิศทางในเบือ้ งต้นของแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 12 ยังคงน้อมน�ำหลักปรัชญาของ เศรษฐกิจพอเพียงมาเป็นกรอบในการพัฒนาประเทศ และให้ความส�ำคัญกับการพัฒนาที่สมดุล ทั้งตัวคน สังคม เศรษฐกิจ และสิง่ แวดล้อม โดยมีวสิ ยั ทัศน์ทใี่ ห้ความส�ำคัญกับการก�ำหนดทิศทางการพัฒนาทีม่ งุ่ สูก่ ารเปลีย่ นผ่าน ประเทศไทย จากประเทศทีม่ รี ายได้ปานกลางไปสูป่ ระเทศทีม่ รี ายได้สงู มีการกระจายรายได้และพัฒนาอย่างเท่าเทียม มีระบบนิเวศทีด่ ี สังคมเป็นสุข และน�ำไปสูก่ ารบรรลุวสิ ยั ทัศน์ระยะยาวของประเทศ คือ “มัน่ คง มัง่ คัง่ และยัง่ ยืน” โดยมีการก�ำหนดแนวทางการพัฒนาที่ส�ำคัญ 7 ยุทธศาสตร์หลัก รวมถึง การพัฒนาเศรษฐกิจในภาพรวม ประกอบด้วยการลงทุนโครงสร้างพืน้ ฐานด้านคมนาคมขนส่งและระบบ โลจิสติกส์ของประเทศ การสนับสนุนการเป็นฐานการผลิตของอุตสาหกรรมและบริการสมัยใหม่ การลงทุนเพื่อ การบริหารจัดการทรัพยากรน�ำ้ และการใช้ประโยชน์จากประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนและการเปิดเสรีทางการค้า และการลงทุน การพัฒนาเศรษฐกิจรายสาขา โดยส่งเสริมด้านการวิจัยและพัฒนา พัฒนาผลิตภาพแรงงานยกระดับ คุณภาพแรงงานทั้งในและนอกระบบ พัฒนาสินค้าหนึ่งต�ำบลหนึ่งผลิตภัณฑ์ (OTOP) เพิ่มขีดความสามารถ และสร้างแรงจูงใจให้ธรุ กิจขนาดกลางและขนาดย่อม (SMEs) ส่งเสริมผูป้ ระกอบการให้เข้มแข็งสูเ่ ศรษฐกิจดิจทิ ลั และปรับโครงสร้างภาคอุตสาหกรรมและบริการ ในการส่งเสริมธุรกิจขนาดกลางและขนาดย่อมนัน้ มีแผนทีจ่ ะส่งเสริมโดยการ 1) สร้างผูป้ ระกอบการใหม่ ที่มีทักษะในการท�ำธุรกิจ และรู้จักใช้เทคโนโลยีและนวัตกรรมในการผลิต การจัดการ การขาย หรือเป็น Smart SMEs รวมทัง้ ส่งเสริมให้มหี ลักสูตรทีเ่ กีย่ วกับทักษะการเป็นผูป้ ระกอบการทัง้ ในระดับการศึกษาขัน้ พืน้ ฐาน ระดับ อุดมศึกษา และสายอาชีพเพื่อให้มีความรู้ความเข้าใจในการเริ่มต้นธุรกิจ 2) สร้างสังคมผู้ประกอบการโดยสร้าง สภาพแวดล้อมทีเ่ อือ้ ต่อการท�ำธุรกิจทัง้ ในเรือ่ งการเข้าถึงข้อมูลด้านธุรกิจและสิทธิประโยชน์ แหล่งเงินทุน นวัตกรรม และการน�ำเทคโนโลยีสารสนเทศมาใช้ในการจัดการและการตลาด 3) ส่งเสริมการรวมกลุม่ เป็นคลัสเตอร์ของวิสาหกิจ ขนาดกลางและขนาดย่อมในลักษณะห่วงโซ่มูลค่าและการเชื่อมโยงกับธุรกิจขนาดใหญ่ รวมทั้งการสร้างโอกาส ในการด�ำเนินธุรกิจในต่างประเทศโดยการก�ำหนดนโยบาย/มาตรการเพือ่ จูงใจให้บริษทั ขนาดใหญ่ทมี่ กี ารค้าและ การลงทุนในต่างประเทศเป็นผู้สนับสนุนวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมให้สามารถเข้าสู่ตลาดต่างประเทศ และห่วงโซ่การผลิตของโลก ตลอดจนส่งเสริมบทบาทของภาคเอกชนให้มสี ว่ นร่วมในการพัฒนาวิสาหกิจขนาดกลาง และขนาดย่อม มีนาคม 2561

105

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในการพัฒนาด้านการค้าการลงทุนนี้ ยังได้มีการกล่าวถึงการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายและกฎระเบียบ เพื่อส่งเสริมการค้าที่เป็นธรรมและอ�ำนวยความสะดวกการค้าการลงทุน ตลอดจนการด�ำเนินธุรกิจของวิสาหกิจ ขนาดกลางและขนาดย่อมด้วย โดยเห็นว่าควรปรับปรุงกฎระเบียบ แนวทางปฏิบตั ดิ า้ นพิธกี ารศุลกากรทีส่ ง่ เสริม การอ�ำนวยความสะดวกทางการค้า และมีการบังคับใช้ดา้ นศุลกากรทีม่ คี วามโปร่งใสและสอดคล้องกับมาตรฐาน สากล ปรับปรุงแก้ไขกฎหมายแข่งขันทางการค้า เพื่อให้มีการแข่งขันที่เป็นธรรมในตลาดและเพิ่มประสิทธิภาพ การบังคับใช้กฎหมายให้ทันต่อสถานการณ์การค้าเสรีในปัจจุบัน การปรับกฎหมายและกฎเกณฑ์เพื่อสนับสนุน วิสาหกิจเริม่ ต้น ตลอดจนการมีกฎหมายด้านธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์และการคุม้ ครองข้อมูลส่วนบุคคลทีม่ ปี ระสิทธิภาพ เพื่อสร้างความเชื่อมั่นให้กับผู้ประกอบการและผู้บริโภคในการใช้พาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ที่มากขึ้น ทั้งนี้ ได้มีแผนการส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม ฉบับที่ 4 (พ.ศ. 2560-2564) จัดท�ำโดย ส�ำนักงานส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม โดยความเห็นชอบของคณะกรรมการบริหารส�ำนักงาน ส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม และคณะกรรมการส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม เพือ่ ให้ การด�ำเนินการสอดคล้องกับยุทธศาสตร์ชาติและแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 12 โดยแผนการ ส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม ฉบับที่ 4 นี้มีเป้าหมายในการเพิ่มสัดส่วนมูลค่าผลิตภัณฑ์มวลรวม ของ SME ต่อผลิตภัณฑ์มวลรวมของประเทศให้สงู ขึน้ ไม่นอ้ ยกว่าร้อยละ 50 ภายในปี 256418 โดยก�ำหนดยุทธศาสตร์ ในการด�ำเนินงานไว้ 3 ยุทธศาสตร์ ได้แก่ ยุทธศาสตร์ที่ 1 ส่งเสริมและพัฒนา SME รายประเด็น โดยส่งเสริมและพัฒนา SME ในแต่ละประเด็น ทีม่ คี วามส�ำคัญต่อการเติบโตและขีดความสามารถของ SME ทัง้ ในส่วนการพัฒนา SME ให้มที กั ษะความสามารถ เพิม่ มากขึน้ และส่วนทีเ่ ป็นการพัฒนาระบบนิเวศหรือปัจจัยแวดล้อมทีช่ ว่ ยสนับสนุนให้ SME เติบโตและเข้มแข็งได้ ประกอบด้วย 4 กลยุทธ์ ดังนี้ 1) ยกระดับเทคโนโลยี นวัตกรรม และผลิตภาพ 2) ส่งเสริมการเข้าถึงแหล่งเงินทุน 3) ส่งเสริมการเข้าถึงตลาดและการเข้าสู่สากล และ 4) พัฒนาและส่งเสริมความเป็นผู้ประกอบการ ยุทธศาสตร์ ที่ 2 เสริมสร้างขีดความสามารถ SME เฉพาะกลุ่ม โดยส่งเสริมและพัฒนา SME เฉพาะกลุ่มซึ่งจะมีสถานการณ์ ปัจจัยแวดล้อม สภาพปัญหา และความต้องการการช่วยเหลือทีแ่ ตกต่างกัน จึงจ�ำเป็นต้องก�ำหนดแนวทางการส่งเสริม และการพัฒนาเฉพาะส�ำหรับแต่ละกลุ่ม ประกอบด้วย 3 กลยุทธ์ ได้แก่ 1) สร้างผู้ประกอบการใหม่ที่มีมูลค่าสูง (High Value Startup) 2) ส่งเสริมให้มีการรวมกลุ่มและการสร้างเครือข่ายทางธุรกิจของ SME และ 3) พัฒนา วิสาหกิจฐานรากให้เข้มแข็ง ยุทธศาสตร์ที่ 3 พัฒนากลไกเพือ่ ขับเคลือ่ นการส่งเสริม SME อย่างเป็นระบบ เป็นการ พัฒนาระบบสนับสนุนในรูปแบบต่างๆ เพื่อช่วยให้การส่งเสริมและพัฒนา SME เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพและ เกิดประสิทธิผลมากขึ้น ประกอบด้วย 2 กลยุทธ์ ได้แก่ 1) พัฒนาเครื่องมือการส่งเสริม SME ให้มีประสิทธิภาพ และ 2) ทบทวน ปรับปรุงกฎหมาย กฎ ระเบียบ สิทธิประโยชน์เพื่อเอื้อและลดอุปสรรคต่อการด�ำเนินธุรกิจของ SME19

18 19

106

แผนการส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม ฉบับที่ 4 (พ.ศ. 2560-2564) แผนการส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม ฉบับที่ 4 (พ.ศ. 2560-2564)

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

แม้ลกั ษณะโครงสร้างเศรษฐกิจของประเทศไทยมีการพัฒนาจากระบบทุนนิยมโดยรัฐ (State Capitalism) เป็นระบบเศรษฐกิจเสรี (Free Enterprise System) และพัฒนาจากการผลิตเพื่อทดแทนการน�ำเข้า (Import Substitution) สูก่ ารพัฒนาจากการผลิตเพือ่ ส่งออก (Export Promotion) ทัง้ นี้ ลักษณะโครงสร้างภาคการผลิต ของประเทศไทยมีการกระจุกตัวอยูใ่ นอุตสาหกรรมไม่กส่ี าขาและพึง่ พาเงินลงทุนจากต่างประเทศ (Foreign Direct Investment: FDI) สูง อย่างไรก็ตาม เหตุการณ์ต่างๆ ในประเทศไทยในหลายปีที่ผ่านมามีผลกระทบในแง่ลบ ต่อการลงทุนในประเทศ เช่น ปัญหานาํ้ ท่วม ความไม่สงบทางการเมืองซึง่ กระทบต่อภาพลักษณ์ของประเทศและ ความปลอดภัยของนักลงทุน นอกจากนี้ คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนไม่สามารถอนุมตั โิ ครงการลงทุนขนาดใหญ่ ได้เป็นเวลานาน ตลอดจนความไม่มีประสิทธิภาพและความไม่โปร่งใสของกระบวนการออกใบอนุญาตโรงงาน อุตสาหกรรม ท�ำให้ใบอนุญาตโรงงานอุตสาหกรรมจ�ำนวนมากตกค้างอยู่นาน บริษัทข้ามชาติ (Transnational Corporations หรือ TNCs) ที่ตั้งฐานการผลิตในประเทศไทยเริ่มกระจายความเสี่ยงไปสร้างฐานการผลิตด้วย เทคโนโลยีทใี่ หม่กว่าในประเทศเพือ่ นบ้าน สินค้าส่งออกหลายอย่างของประเทศไทยจึงเป็นสินค้าตกรุน่ ขาดการพัฒนา และมีมูลค่าเพิ่มต�่ำ เช่น ในอุตสาหกรรมอิเล็กทรอนิกส์ที่ไทยไม่สามารถแข่งขันกับสินค้าจากมาเลเซียในหลาย ผลิตภัณฑ์ และหลายผลิตภัณฑ์ใหม่ๆ มีการพัฒนาอย่างรวดเร็วในประเทศเวียดนาม ท�ำให้เริม่ มีการตัง้ ค�ำถามว่า FDI ยังคงไหลเข้าประเทศไทยหรือไม่ FDI จะเป็นปัจจัยผลักดันเศรษฐกิจในปี พ.ศ. 2561 ได้หรือไม่ และ FDI จะมีบทบาทอย่างไรต่อเศรษฐกิจประเทศไทยในอนาคต กระแสเงินลงทุนโดยตรงจากต่างประเทศที่ไหลเข้า (FDI Inflow) และเงินลงทุนโดยตรงในต่างประเทศ (FDI Outflow) ของประเทศไทยมีแนวโน้มไปในทิศทางเดียวกันตั้งแต่วิกฤตการณ์ค่าเงินโดยที่ FDI Inflow และ FDI Outflow ต่างเพิ่มขึ้นอย่างชัดเจนตั้งแต่ปี พ.ศ. 2540 มาจนถึงปี พ.ศ. 2549 แล้วกลับลดลงไปตั้งแต่ ปี พ.ศ. 2550 แม้ว่า FDI Inflow มีมูลค่ามากกว่า FDI Outflow มาโดยตลอด แต่ในช่วงตั้งแต่ปี พ.ศ. 2544 ทีค่ า่ เงินมีแนวโน้มแข็งค่าขึน้ มาอย่างต่อเนือ่ งนัน้ ก็เกิดปรากฎการณ์ทกี่ ระแสการออกไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศ มีแนวโน้มเพิ่มขึ้นอย่างชัดเจน โดยเม็ดเงินที่ออกไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศของบริษัทคนไทยเพิ่มขึ้นจาก ประมาณ 5 พันล้านเหรียญสหรัฐฯ ในปี พ.ศ. 2544 เป็นประมาณ 23 พันล้านเหรียญสหรัฐฯในปีพ.ศ. 2549 แต่คอ่ ยๆ กลับลดลงมาเหลือเพียงประมาณ 10 ล้านเหรียญสหรัฐฯ ในปี พ.ศ. 255320 ทัง้ นี้ ตัวเลขแนวโน้มเม็ดเงิน ดังกล่าวย่อมบ่งบอกว่าบริษทั คนไทยมุง่ ออกไปลงทุนในต่างประเทศเพิม่ ขึน้ เมือ่ เทียบกับอดีต ซึง่ ก่อให้เกิดประเด็น ส�ำคัญ 2 ประการ คือ ประการแรก การออกไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศเกิดขึน้ จากสาเหตุใด และประการทีส่ อง การออกไปลงทุนโดยยังต่างประเทศมีข้อควรกังวลหรือไม่ เมื่อวิเคราะห์แล้วพบว่าในประเด็นแรกนั้น แรงจูงใจ หรือสาเหตุทบี่ ริษทั ออกไปลงทุนโดยตรงยังต่างประเทศ อาจแบ่งออกได้เป็น 3 สาเหตุใหญ่ ดังนี้ (1) การออกไป ลงทุนเพือ่ แสวงหาทรัพยากรธรรมชาติ (Resource-Seeking) เพือ่ ท�ำให้สามารถซือ้ วัตถุดบิ โดยมีตน้ ทุนทีต่ ำ�่ สุดได้ (2) การออกไปลงทุนเพือ่ แสวงหาตลาด (Market-Seeking) คือ การออกไปลงทุนในประเทศทีม่ ตี ลาดขนาดใหญ่ หรือตลาดที่มีแนวโน้มเติบโตที่สูง โดยอาจมีเป้าหมายเพื่อรักษาส่วนแบ่งตลาดเดิมหรือค้นหาตลาดใหม่ก็ได้ (3) การออกไปลงทุนเพือ่ แสวงหาประสิทธิภาพ (Efficiency-Seeking) คือ การออกไปลงทุนในประเทศทีม่ คี วามสามารถ กรกรัณย์ ชีวะตระกุลพงษ์, (2559), การพัฒนามาตรการและกรอบการด�ำเนินงานเชิงสถาบันเพื่อสนับสนุนการลงทุนโดยตรงในประเทศ ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม, สถาบันระหว่างประเทศเพื่อการค้าและการพัฒนา 20

มีนาคม 2561

107

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หรือความถนัดในการผลิตสินค้าอย่างใดอย่างหนึ่งเพื่อเพิ่มประสิทธิภาพในการแข่งขัน ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับประเทศที่ บริษทั เลือกออกไปลงทุนว่ามีปจั จัยแวดล้อมอย่างไร เช่น บริษทั ยูเนีย่ น โฟรเซ่น โปรดักส์ (TUF) ซึง่ เป็นบริษทั ไทย ที่ผลิตและส่งออกอาหารทะเลแช่แข็งและบรรจุกระป๋องรายใหญ่ โดยเฉพาะสินค้าปลาทูน่ากระป๋อง ตัดสินใจ เลือกเข้าไปลงทุนโดยตรงในประเทศต่างๆ โดยมีแรงจูงใจทีต่ า่ งกันออกไป เช่น บริษทั TUF ได้เข้าไปลงทุนจัดตัง้ บริษัทในประเทศปาปัวกีนี ซึ่งเป็นแหล่งวัตถุดิบปลาทูน่าขนาดใหญ่ การเข้าไปลงทุนโดยตรงนี้มีวัตถุประสงค์ เพือ่ มุง่ แสวงหาทรัพยากรธรรมชาติเป็นหลัก ในขณะเดียวกันก็ได้เข้าไปตัง้ โรงงานผลิตปลาทูนา่ กระป๋องในรัฐจอร์เจีย ประเทศสหรัฐอเมริกา เพื่อแสวงหาตลาดและแสวงหาประสิทธิภาพการผลิตไปพร้อมกันเนื่องจากอเมริกาเป็น ตลาดขนาดใหญ่ การเข้าไปผลิตสินค้าภายในประเทศย่อมช่วยลดต้นทุนค่าขนส่งและยังช่วยเอือ้ ให้การท�ำการตลาด เป็นไปได้งา่ ยขึน้ นอกจากนี้ แม้วา่ รูปแบบการออกไปลงทุนโดยตรงยังต่างประเทศจะมีหลายรูปแบบ เมือ่ พิจารณาแล้ว กลับพบว่าการออกไปลงทุนโดยตรงยังต่างประเทศล้วนมีจดุ หมายหลักเพียงอย่างเดียว คือ การรักษาความสามารถ ในการแข่งขันของบริษทั ในเวทีตลาดโลก ซึง่ ภายใต้สถานการณ์ปจั จุบนั ทีค่ า่ จ้างแรงงานไทยสูงขึน้ และค่าเงินบาท ที่แข็งค่า การออกไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศจึงนับเป็นทางเลือกหนึ่งที่ ช่วยให้บริษัทคนไทยสามารถรักษา ความสามารถในการแข่งขันของตนไว้ได้ ในประเด็นทีส่ องหลายฝ่ายมักกังวลถึงการออกไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศ อาจส่งผลต่อการจ้างงานภายในประเทศ เนื่องจากการออกไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศเป็นเสมือนการปิด กิจการภายในประเทศ และไปเปิดกิจการในต่างประเทศ ซึ่งท�ำให้เกิดโอนการจ้างงานภายในประเทศไทยไปสู่ ต่างประเทศ (Job Export) แต่เมือ่ ศึกษาจากบริษทั ไทยทีอ่ อกไปลงทุนในต่างประเทศในช่วงทีผ่ า่ นมากลับมิได้ประกาศ ปิดโรงงานภายในประเทศลงแต่อย่างใด แต่กลับยังต้องเผชิญกับปัญหาการขาดแคลนแรงงานในสายการผลิตอีกด้วย โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากขั้นตอนการผลิตสินค้าบางประเภทต้องอาศัยฝีมือแรงงานที่ประสบการณ์ เช่นการผลิต เสือ้ ผ้าเครือ่ งนุง่ ห่ม การออกไปลงทุนโดยตรงต่างประเทศย่อมไม่มผี ลกระทบต่อการจ้างงานภายในประเทศมากนัก เนือ่ งจากฐานการผลิตภายในประเทศและฐานทีย่ า้ ยออกไปยังต่างประเทศอาจทดแทนกันไม่ได้ เช่นฐานการผลิต ต่างประเทศอาจผลิตสินค้าในรูปแบบผลิตภัณฑ์ต่างกัน21 ทั้งนี้ ปัจจุบันภาครัฐบาลและภาคเอกชน เช่นธนาคาร แห่งประเทศต่างมีแนวคิดส่งเสริมให้ธรุ กิจไทยออกไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศมากขึน้ แต่ปญ ั หาคือธุรกิจไทย ยังขาดความพร้อม ดังนัน้ ภาครัฐจึงควรตัง้ หน่วยงานกลางเพือ่ เป็นแหล่งข้อมูลและอ�ำนวยความสะดวกแก่บริษทั คนไทยทีจ่ ะออกไปลงทุนโดยตรงยังต่างประเทศ เช่น ข้อมูลสาธารณูปโภคขัน้ พืน้ ฐาน และพืน้ ทีเ่ หมาะสมในการตัง้ โรงงาน และประเด็นเกีย่ วกับภาษีเพือ่ ลดภาระต้นทุนในการออกไปลงทุนในต่างประเทศ เช่น การลงนามสนธิสญ ั ญา 22 ภาษีซ�้ำซ้อนกับประเทศที่มีแนวโน้มเป็นฐานการลงทุนของบริษัทคนไทยได้ในอนาคต พีระ เจริญพร23 กล่าวถึงปรากฏการณ์ของการลงทุนทางตรงในต่างประเทศตัง้ แต่ พ.ศ. 2533 เป็นต้นมา คือ การทีป่ ระเทศก�ำลังพัฒนาหลายประเทศในภูมภิ าคเอเชียเริม่ ออกไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศ เป็นการเปลีย่ นแปลง ทางโครงสร้างที่เป็นผลจากนโยบายการเปิดเสรีการลงทุนของประเทศก�ำลังพัฒนาต่างๆ มูลเหตุจูงใจส�ำคัญของ อาชนัน และพิสทุ ธิ,์ (2553), การปรับตัวของอุตสาหกรรมเสือ้ ผ้าเครือ่ งนุง่ ห่มไทยในยุคการค้าโลกเสรี, ส�ำนักงานกองทุนสนับสนุนการสร้าง เสริมสุขภาพ (สสส.)

22 อลงกรณ์ ธนศรีธัญญากุล, “กระแสการออกไปลงทุนโดยตรงในต่างประเทศของไทย: ทางเลือกต่อการรักษาความสามารถในการแข่งขัน,” หนังสือพิมพ์ประชาชาติธุรกิจ คอลัมน์ เศรษฐ’ธรรมศาสตร์ ตลาดวิชา ฉบับวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2554 23 พีระ เจริญพร, (2553) “ช่องว่างของนโยบายอุตสาหกรรมไทย” โครงการ Policy Watch กรกฎาคม 2553 21

108

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

การออกไปลงทุนในต่างประเทศของประเทศในภูมภิ าคนี้ คือ วิสาหกิจในประเทศเหล่านีม้ คี วามสามารถและทักษะ การผลิตเฉพาะทางมากพอ ประกอบกับปัจจัยทีเ่ ฉพาะเจาะจงกับประเทศทีเ่ ป็นแหล่งทุนและประเทศผูร้ บั การลงทุน เซ่น มีความจ�ำเป็นต้องย้ายฐานการผลิตไปยังประเทศที่มีค่าจ้างแรงงานถูกกว่า หรืออาจเกิดจากการสนับสนุน จากภาครัฐของประเทศแหล่งเงินทุนที่ส่งเสริมให้ผู้ประกอบการในประเทศตนขยายการลงทุนไปยังต่างประเทศ ประกอบกับประเทศผู้รับการลงทุนมีนโยบายในการเปิดรับการลงทุนจากต่างประเทศมากขึ้น เป็นต้น ปัจจุบนั การลงทุนทางตรงในต่างประเทศ (Outward Foreign Direct Investment: OFDI) ของประเทศ ก�ำลังพัฒนาเติบโต โดยเฉพาะประเทศในภูมิภาคเอเชีย เช่น จีนและฮ่องกง โดยในปี พ.ศ. 2553 ประเทศจีนมี มูลค่า OFDI สูงกว่าประเทศญีป่ นุ่ เป็นครัง้ แรก24 อีกทัง้ ประเทศในภูมภิ าคเอเชียทีม่ มี ลู ค่า OFDI โตขึน้ อย่างรวดเร็ว ได้แก่ ประเทศมาเลเซียและประเทศสิงคโปร์ ทัง้ นี้ รูปแบบการลงทุน OFDI และกลุม่ อุตสาหกรรมทีอ่ อกไปลงทุน ของแต่ละประเทศผูส้ ง่ ออกทุนมีลกั ษณะแตกต่างกัน ขึน้ อยูก่ บั ลักษณะเฉพาะของโครงสร้างเศรษฐกิจของประเทศ นั้นๆ ตัวอย่างเช่น ประเทศที่เน้นภาคบริการ เช่น ประเทศสิงคโปร์และประเทศฮ่องกง จะเน้นลงทุนในกลุ่ม อุตสาหกรรมบริการ ขณะที่ประเทศในกลุ่มพัฒนาอุตสาหกรรมใหม่ อย่างประเทศเกาหลีใต้และประเทศไต้หวัน เน้นการลงทุนทางตรงในต่างประเทศในภาคอุตสาหกรรม ส�ำหรับนักลงทุนประเทศไทยเริ่มออกไปลงทุนในต่างประเทศเพิ่มขึ้น จากปัญหาต้นทุนค่าจ้างแรงงาน ในประเทศที่เพิ่มสูงขึ้นและแหล่งวัตถุดิบในประเทศไทยเริ่มไม่เพียงพอที่จะรองรับต่อความต้องการ การลงทุน ต่างประเทศ เพือ่ หาแหล่งวัตถุดบิ ทีใ่ กล้กบั ตลาดจึงเป็นเรือ่ งทีจ่ ำ� เป็น ทัง้ นี้ การลงทุนทางตรงในต่างประเทศของ วิสาหกิจไทยส่วนใหญ่เป็นการลงทุนในประเทศอาเซียน เช่น อินโดนีเซีย กัมพูซา ลาว โดยส่วนใหญ่เป็น อุตสาหกรรมเบา เช่น อาหาร เกษตร และสิ่งทอ เงินลงทุนโดยตรงของประเทศไทยไปยังในกลุม่ ประเทศ CLMV และอินโดนีเซียมีแนวโน้มเพิม่ ขึน้ เพิม่ ขึน้ อย่างมากในระยะหลัง ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2549 เป็นต้นมา โดยในปี พ.ศ. 2550-2556 เพิ่มขึ้นประมาณ 2-7 เท่า มูลค่าสูง ถึง 300-1,400 ล้านบาท โดยในปี พ.ศ. 2556 เม็ดเงินทีไ่ หลเข้าสูป่ ระเทศพม่า อินโดนีเซีย และเวียดนาม มีมลู ค่าสูงถึง 377,470 และ 352 ล้านบาท ตามล�ำดับ25 ซึง่ ส่วนใหญ่จะไปอยูใ่ นภาคการท�ำเหมืองแร่และเหมืองหิน และภาคบริการ จากตัวเลขการลงทุน OFDI ของประเทศไทยที่ผ่านมา จะเห็นได้ว่าส่วนใหญ่เป็นการลงทุนใน กลุม่ ประเทศอาเซียน โอกาสของประเทศไทยในการออกไปลงทุนต่างประเทศน่าจะเพิม่ ขึน้ จากความตกลงว่าด้วย การลงทุนเต็มรูปแบบของอาเซียน (ASEAN Comprehensive Investment Agreement: ACIA) ที่จะช่วยให้ เกิดความคืบหน้าในการเปิดเสรี การส่งเสริม การอ�ำนวยความสะดวก และการคุ้มครองการลงทุน ซึ่งจะท�ำให้ ขนาดตลาดของธุรกิจมีขนาดใหญ่ขึ้น

มูลนิธิสถาบันวิจัยนโยบายเศรษฐกิจการคลัง (2561), การลงทุนต่างประเทศของไทย กับกรณีศึกษา ญี่ปุ่น จีน, [ออนไลน์], สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2561 จาก http://www.fpri.or.th/wp/?p=1473#.Wmm9MDcxWM8.

25 กรกรัณย์ ชีวะตระกุลพงษ์, (2559), การพัฒนามาตรการและกรอบการด�ำเนินงานเชิงสถาบันเพื่อสนับสนุนการลงทุนโดยตรงในประเทศ ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม, สถาบันระหว่างประเทศเพื่อการค้าและการพัฒนา 24

มีนาคม 2561

109

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การตัดสินใจออกไปลงทุนยังต่างประเทศของธุรกิจไทยนัน้ ขึน้ อยูก่ บั ปัจจัยผลัก (Push Factors) หมายถึง ปัจจัยซึ่งเป็นตัวผลักดันให้ผู้ประกอบการออกไปลงทุนในต่างประเทศ และปัจจัยดึง (Pull Factors) หมายถึง ปัจจัยซึง่ ดึงดูดให้ผปู้ ระกอบการเข้าไปลงทุนในประเทศทีร่ บั การลงทุน26 ทัง้ นีก้ ารทีภ่ าคธุรกิจตัดสินใจลงทุนไม่วา่ ในรูปแบบใดก็ตาม มาตรการของภาครัฐซึง่ เป็นประเทศของผูป้ ระกอบการย่อมถือเป็นปัจจัยหลักทีส่ ำ� คัญประการหนึง่ ต่อการตัดสินใจลงทุนในต่างประเทศของนักลงทุน จากการศึกษามาตรการเกี่ยวกับการส่งเสริมการลงทุนของ วิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมของไทยในต่างประเทศ พบว่าในปัจจุบันมาตรการในเรื่องดังกล่าวยังไม่มี ประสิทธิภาพเพียงพอทีจ่ ะสนับสนุนวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมให้มคี วามพร้อมออกไปลงทุนในต่างประเทศ ทัง้ นีห้ ากพิจารณาสถิตเิ งินลงทุนทางตรงระหว่างประเทศของประเทศไทยจะพบว่า ประเทศไทยมีระดับเงินทุนทางตรง ระหว่างประเทศขาออกที่ต�่ำกว่าประเทศที่มีรายได้ระดับสูงและกลางอื่นๆ ในภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้27 รูปที่ 1 : เงินลงทุนโดยตรงสุทธิจากประเทศไทยไปยังกลุ่มประเทศ CLMV และ อินโดนีเซีย (ล้าน $)

ที่มา: ธนาคารแห่งประเทศไทย

Aminian N.,Fung K.C. and Lin C.C. (2007). Outward direct investment from East Asia: Experiences of Hong Kong and Taiwan, Paper presented at international Workshop on Intra Asian FDI Flows: Magintude, Trends, Prospects and Policy Implications April 25-26, 2007. Deli. India.

27 OECD (2012), World Investment Report 2012, OECD Publishing.

26

110

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

รูปที่ 2 : เงินลงทุนโดยตรงสุทธิสะสมจากประเทศไทยไปยังกลุ่มประเทศ CLMV และอินโดนีเซีย

ที่มา: ธนาคารแห่งประเทศไทย ปัจจุบนั การลงทุนทางตรงของ SMEs ในต่างประเทศยังมีปริมาณและมูลค่าไม่มากนัก ส่วนใหญ่เป็นการลงทุน ของผู้ประกอบการรายใหญ่ และกระจุกตัวอยู่ในอุตสาหกรรมหลักเพียงไม่กี่ประเภท เนื่องจากการด�ำเนินธุรกิจ ในต่างประเทศมักประสบอุปสรรค เช่น ความยากล�ำบากในการท�ำความเข้าใจกับนโยบายของประเทศผูร้ บั การลงทุน การขาดข้อมูลทางการตลาด การขาดการสนับสนุนของสถาบันต่างๆ และภาครัฐของประเทศนักลงทุนเอง แหล่งทุน แรงงาน รวมถึงนโยบายภาครัฐในเรื่องดังกล่าวทั้งของประเทศไทยและของประเทศผู้รับการลงทุน การลงทุนทีม่ สี ว่ นในการจ�ำกัดการลงทุนทางตรงในต่างประเทศของบริษทั ประเทศไทย ด้วยเหตุนี้ Outward FDI จากประเทศไทยยังน้อยเกินไป โดยน้อยกว่ามาเลเซียเกือบหนึ่งเท่า รูปที่ 3 : เงินลงทุนไปต่างประเทศขาออกโดยตรง (Outflow)

ที่มา: อาคม เติมพิทยาไพสิฐ (2556). อุตสาหกรรมยุคใหม่... ก้าวที่ท้าทายสู่อนาคตประเทศ มีนาคม 2561

111

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เป็นที่น่าสังเกตว่าภาครัฐของมาเลเซียและสิงคโปร์มีบทบาทสูงในการส่งเสริมการลงทุน Outward FDI มีการก�ำหนดสิ่งจูงใจ (Incentive) ในการออกไปลงทุนต่างประเทศ และมีระบบการส่งเสริมในลักษณะระบบ นิเวศ (Ecosystem) ที่ด�ำเนินนโยบายครบถ้วนทุกด้านและนโยบายแต่ละด้านสามารถสอดประสานกันได้อย่าง เป็นระบบ ส�ำหรับประเทศไทย แม้วา่ ทีผ่ า่ นมาหลายหน่วยงานของภาครัฐจะมีนโยบายสนับสนุนการลงทุนประเทศไทย ในต่างประเทศ แต่หากสังเกตตัวเลขสัดส่วนการลงทุนของบริษัทประเทศไทยในต่างประเทศในปัจจุบันยังตํ่า โดยเฉพาะเมือ่ เปรียบเทียบกับประเทศเพือ่ นบ้าน ส่วนหนึง่ เนือ่ งจากความคิดของนักลงทุนประเทศไทยส่วนใหญ่ มักไม่กล้าเสีย่ งออกไปลงทุนต่างประเทศ และยังมีปญ ั หาความไม่รถู้ งึ โอกาสทางธุรกิจทีม่ อี ยูใ่ นปัจจุบนั การขาดข้อมูล ประกอบการตัดสินใจ ต้นทุนข้อมูลที่สูง ปัญหาที่ต้องเผชิญกับขณะด�ำเนินธุรกิจในต่างประเทศ ล้วนเป็นปัจจัย ที่เพิ่มความเสี่ยงของธุรกิจให้มากกว่าการลงทุนในประเทศ หรือส่งออกสินค้าไปยังต่างประเทศ ภาครัฐจึงควรตัง้ หน่วยงานกลางเพือ่ เป็นแหล่งข้อมูลและอ�ำนวยความสะดวกแก่บริษทั คนไทยทีจ่ ะออกไป ลงทุนโดยตรงยังต่างประเทศ เช่น ข้อมูลสาธารณูปโภคขัน้ พืน้ ฐานและพืน้ ทีเ่ หมาะสมในการตัง้ โรงงาน แก้ปญ ั หา การจัดเก็บภาษีซอ้ นเพือ่ ลดภาระต้นทุนในการออกไปลงทุนในต่างประเทศ เช่น การลงนามสนธิสญ ั ญาภาษีซอ้ น กับประเทศทีม่ แี นวโน้มเป็นฐานการลงทุนของธุรกิจไทย อย่างไรก็ตาม นโยบายส่งเสริมการลงทุนไปต่างประเทศ ไม่สามารถด�ำเนินการได้โดยหน่วยงานใดหน่วยงานหนึ่งแต่ต้องสร้างระบบการช่วยเหลือนักลงทุนในหลายด้าน เพือ่ ให้เกิดการลงทุน โดยแต่ละส่วนจะมีหน่วยงานทีร่ บั ผิดชอบดูแลเฉพาะไม่วา่ จะเป็นเรือ่ งการให้ขอ้ มูล การสนับสนุน ทางการเงิน การสร้างความสัมพันธ์ที่ดีและสร้างเครือข่ายธุรกิจให้กับนักลงทุน การด�ำเนินนโยบายระดับภาครัฐ ตลอดจนการพัฒนาบุคลากรเพื่อรองรับการออกไปลงทุนต่างประเทศ ในปัจจุบนั ส�ำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI) ได้มกี ารจัดตัง้ หน่วยงานย่อย คือ กองส่งเสริม การลงทุนไทยในต่างประเทศ โดยให้มีอ�ำนาจหน้าที่ดังต่อไปนี้ 1) ศึกษา วิเคราะห์ และจัดท�ำข้อมูลเกี่ยวกับ การลงทุนในประเทศเป้าหมาย และอุตสาหกรรมเป้าหมาย 2) จัดท�ำยุทธศาสตร์ มาตรการ และแผนงานการส่งเสริม การลงทุนไทยในต่างประเทศส�ำหรับการส่งเสริมการลงทุนไทยในประเทศเป้าหมายรายประเทศ 3) ด�ำเนิน กิจกรรมตามแผนงานการส่งเสริมการลงทุนไทยในต่างประเทศ 4) สร้างเครือข่ายทัง้ ในประเทศและต่างประเทศ เพือ่ ส่งเสริมการลงทุนไทยในต่างประเทศ 5) ให้คำ� ปรึกษา แนะน�ำ และบริการข้อมูลด้านการลงทุนในต่างประเทศ พร้อมทัง้ ฝึกอบรมแก่นกั ลงทุนไทยทีจ่ ะไปลงทุนในต่างประเทศ 6) ติดตามและแก้ไขปัญหานักลงทุนไทยทีไ่ ปลงทุน ในต่างประเทศ 7) ติดตามและประเมินผลการด�ำเนินกิจกรรมการส่งเสริมการลงทุนไทยในต่างประเทศ และ 8) ปฏิบตั งิ านร่วมกับหรือสนับสนุนการปฏิบตั งิ านของหน่วยงานอืน่ ทีเ่ กีย่ วข้อง หรือทีไ่ ด้รบั มอบหมาย อย่างไรก็ดี กองส่งเสริมการลงทุนไทยในต่างประเทศนี้ก็มิได้มีแนวทางในการด�ำเนินงานหรือหน้าที่ในการส่งเสริมวิสาหกิจ ขนาดกลางและขนาดย่อมเป็นการเฉพาะแต่อย่างใด28

หน้าที่ส่วนงานของส�ำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน, ส�ำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน, [ออนไลน์], สืบค้นเมื่อวันที่ 10 มีนาคม 2561 จากhttp://www.boi.go.th/newboi/index.php?page=chart_detail&language=th 28

112

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

จากรายงานการศึกษาเปรียบเทียบการลงทุนในต่างประเทศของจีน ญี่ปุ่น และประเทศไทย29 ส�ำหรับ บริษัทขนาดใหญ่นั้นมักไม่ได้พึ่งพาการช่วยเหลือจากรัฐ แต่ปัจจัยผลักของวิสาหกิจส่วนใหญ่โดยเฉพาะในกลุ่ม อุปโภคบริโภคและบริการคือข้อจ�ำกัดในเรือ่ งของตลาดในประเทศ ท�ำให้ธรุ กิจทีต่ อ้ งการขยายตัวต้องออกไปแสวงหา ตลาดใหม่ ส่วนในบริษทั ด้านแร่และพลังงานนัน้ นอกจากด้านตลาดแล้วก็ออกไปแสวงหาทรัพยากรเพิม่ เติมด้วย การลงทุนทางตรงในต่างประเทศของวิสาหกิจขนาดกลางของไทยแตกต่างกับวิสาหกิจขนาดใหญ่เล็กน้อย กล่าวคือ แม้จะเกีย่ วข้องกับปัจจัยด้านตลาดเหมือนกัน แต่มกั มิได้เกิดจากการขยับขยายไม่ได้ แต่เกิดจากปัจจัยผลักทีค่ แู่ ข่ง ในประเทศมีมาก ขณะเดียวกันมีปจั จัยดึงคือมีตลาดใหม่ทมี่ คี วามต้องการซือ้ เพิม่ มากขึน้ จากทัง้ รายได้ของประชากร และจ�ำนวนประชากรทีเ่ พิม่ ขึน้ แต่การพัฒนาของธุรกิจในประเทศนัน้ ๆ กลับตามไม่ทนั จึงเป็นช่องทางและโอกาส อันดีของวิสาหกิจขนาดกลางของไทยในการออกไปประกอบธุรกิจเพือ่ ท�ำก�ำไรและน�ำรายได้สว่ นหนึง่ กลับประเทศ ด้านรูปแบบการลงทุนทางตรงในต่างประเทศนั้น บริษัทขนาดใหญ่นิยมการร่วมทุน (Merger and Acquisition) หรือซือ้ กิจการมากกว่าการเข้าไปลงทุนเองทัง้ หมด (Green Field) ซึง่ แตกต่างจากบริษทั ขนาดเล็ก ที่โดยมากเป็นรูปแบบการเข้าไปลงทุนเองทั้งหมดเป็นหลัก ส�ำหรับนโยบายของไทยในปัจจุบันได้พัฒนามาจากประเทศฐานผลิตเพื่อส่งออก ก่อนจะถูกปัจจัยผลัก ทั้งเรื่องอัตราแลกเปลี่ยนเงิน การกีดกันทางการค้า ค่าแรง วัตถุดิบ และตลาด ท�ำให้ต้องเป็นผู้ออกไปลงทุนยัง ต่างประเทศ ยุทธศาสตร์การลงทุนต่างประเทศของไทย จึงเป็นยุทธศาสตร์ที่ส�ำคัญจ�ำเป็นและต้องจัดท�ำอย่าง เร่งด่วน เพือ่ ให้การลงทุนต่างประเทศของไทยเกิดขึน้ ได้อย่างเหมาะสม และมีทศิ ทางในการช่วยเหลือของภาครัฐนัน้ หากเปรียบเทียบกับจีนและญี่ปุ่น จะเห็นว่าไทยมีระดับความเข้มข้นที่น้อยกว่ามาก แม้ว่าการลงทุนทางตรงใน ต่างประเทศจะถูกระบุเป็นส่วนหนึง่ ในแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 12 แต่ทว่ากลับถูกกล่าวถึง เพียงแต่ว่าให้ไทยให้ความส�ำคัญเท่านั้น โดยมิได้มีการระบุถึงนโยบาย หรือแผนการที่เป็นรูปธรรมแต่อย่างใด ในปัจจุบนั นโยบายทีส่ ง่ เสริมการลงทุนจึงมีเพียงแค่การให้ขอ้ มูล การพาไปดูงาน ออกงาน และจับคูธ่ รุ กิจเป็นหลัก ซึ่งยังขาด “หน่วยงานเจ้าภาพ” เฉพาะ เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบการส่งเสริมการลงทุนในต่างประเทศของจีน ญี่ปุ่น และไทย เห็นได้ว่าทั้งจีนและญี่ปุ่นต่างใช้นโยบาย 4 ประการ ได้แก่ การให้ข้อมูล การประกันความเสี่ยง การลงทุนขนาดใหญ่ และเงินกู้ดอกเบี้ยต�่ำ ในขณะที่ญี่ปุ่นเลือกใช้ความตกลงระหว่างประเทศรูปแบบต่างๆ ในการส่งเสริมอุตสาหกรรม เช่น การท�ำข้อตกลงเสรีทางการค้ากับไทย และอาเซียน เป็นต้น ส่วนจีนนั้นมี มาตรการทางภาษีสนับสนุนด้วย30

มูลนิธิสถาบันวิจัยนโยบายเศรษฐกิจการคลัง (2561), การลงทุนต่างประเทศของไทย กับกรณีศึกษา ญี่ปุ่น จีน, [ออนไลน์], สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2561 จาก http://www.fpri.or.th/wp/?p=1473#.Wmm9MDcxWM8.

30 เรื่องเดียวกัน 29

มีนาคม 2561

113

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ตารางที่ 1: สรุปมาตรการส�ำคัญทีจ่ นี และญีป่ นุ่ ใช้ในการส่งเสริมการลงทุนทางตรงในต่างประเทศเปรียบเทียบ กับไทย นโยบาย ให้ข้อมูล ประกันความเสี่ยง Mega Project มาตรการภาษี ความตกลงกับต่างประเทศ เงินกู้ดอกเบี้ยต�่ำ

จีน X X X X X

ญี่ปุ่น X X X X X

ไทย X EXIM HQ? ?

EXIM

ที่มา: มูลนิธิ สวค. ส�ำหรับประเทศไทยนั้นจะเห็นว่าที่กระท�ำอยู่ในปัจจุบันมีเพียงการให้ข้อมูลแก่นักลงทุนเท่านั้น โดย หน่วยงานหลักของรัฐทีใ่ ห้ขอ้ มูลการลงทุนในต่างประเทศ ได้แก่ กองส่งเสริมการลงทุนไทยในต่างประเทศ ส�ำนักงาน คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน กระทรวงการต่างประเทศ และกรมส่งเสริมการค้าระหว่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์ นอกจากนั้น ยังมีหน่วยงานของเอกชนและรัฐวิสาหกิจที่ให้ข้อมูลแก่ผู้ลงทุน เช่น หน่วยวิจัยของธนาคารต่างๆ รวมถึงธนาคารเพือ่ การส่งออกและน�ำเข้าแห่งประเทศไทย (EXIM Bank) ด้วย ในส่วนของการให้ขอ้ มูลแก่ผลู้ งทุนนี้ ปัจจุบันแผนการส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม ฉบับที่ 4 (พ.ศ. 2560-2564) ได้มีการก�ำหนด แผนงานและแนวทางในอนาคตทีจ่ ะพัฒนาศูนย์บริการข้อมูล SME (SME One Stop Service Center) ให้เป็น ช่องทางหลักในการให้ข้อมูลและให้บริการกับวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม และจัดท�ำ SME Web Portal และคูม่ อื การประกอบธุรกิจ (SME Toolkit) รวมถึงพัฒนาระบบการให้บริการด้านพีเ่ ลีย้ ง ทีป่ รึกษา และนักวินจิ ฉัย ที่จะมาช่วยให้ค�ำปรึกษาแก่ผู้ลงทุนในด้านต่างๆ31 ส่วนด้านการเงิน คือ การประกันความเสีย่ งและให้เงินกูน้ นั้ วิสาหกิจทีจ่ ะได้รบั ความช่วยเหลือสนับสนุน ด้านการเงินจากธนาคารพาณิชย์ไทยมักเป็นนักลงทุนรายใหญ่ ในขณะทีก่ ารช่วยเหลือของ EXIM Bank นัน้ ก็ยงั ไม่มี มากเท่าทีค่ วรและไม่รจู้ กั อย่างแพร่หลาย ทัง้ นีก้ ารลงทุนในประเทศตลาดใหม่หลายประเทศนัน้ มักจะมีปญ ั หาด้าน ระบบสถาบันการเงิน รวมถึงอัตราดอกเบีย้ เงินกูท้ สี่ งู ด้วยความช่วยเหลือด้านการเงินหรือแหล่งเงินทุนจากในประเทศ จึงเป็นสิ่งจ�ำเป็น ซึ่งในปัจจุบันแผนการส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม ฉบับที่ 4 (พ.ศ. 2560-2564) ได้มคี วามพยายามทีจ่ ะวางแนวทางเพือ่ แก้ไขปัญหาดังกล่าว เช่น วางแผนทีจ่ ะมีการจัดหาแหล่งเงินทุนดอกเบีย้ ต�ำ่ (Soft Loan) ส�ำหรับ SME กลุ่มเป้าหมาย รวมถึงการชดเชยดอกเบี้ยและชดเชยค่าธรรมเนียมการค�้ำประกัน สินเชือ่ ให้กบั SME กลุม่ เป้าหมาย โดยก�ำหนดให้สำ� นักงานเศรษฐกิจการคลัง ธนาคารแห่งประเทศไทย และสถาบัน 31

114

แผนการส่งเสริมวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อม ฉบับที่ 4 (พ.ศ. 2560-2564)

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

การเงินเฉพาะกิจ (Specialized Financial Institutions : SFIs) เป็นหน่วยงานหลักในการด�ำเนินงาน วางแผน ทีจ่ ะขยายการค�ำ้ ประกันสินเชือ่ SME ทีม่ กี ารจัดตัง้ ธุรกิจในต่างประเทศ (Outward Investment) และค�ำ้ ประกัน โดยตรง (Direct Guarantee) ให้ SME เฉพาะกลุ่มเป้าหมายตามนโยบาย โดยก�ำหนดให้บรรษัทประกันสินเชื่อ อุตสาหกรรมขนาดย่อม ส�ำนักงานเศรษฐกิจการคลัง และธนาคารแห่งประเทศไทย เป็นหน่วยงานหลักในการ ด�ำเนินงาน32 นโยบายหนึ่งที่ถือว่าได้ช่วยเหลือการลงทุนต่างประเทศบ้างในปัจจุบันได้แก่ นโยบายยกเว้นภาษี International Head Quarter ในไทย ซึ่งช่วยบริษัทที่ไปลงทุนต่างประเทศในการน�ำเงินกลับให้ไม่ต้องเสียภาษีซ้อน แต่กเ็ ฉพาะกับกิจกรรมของกิจการทีม่ กี ารด�ำเนินการตลอดห่วงโซ่มลู ค่าในต่างประเทศเท่านัน้ จึงไม่อาจช่วยเหลือ การลงทุนต่างประเทศเพื่อเสริมห่วงโซ่มูลค่าได้ เช่น ไปลงทุนเพื่อหาวัตถุดิบในต่างประเทศ ประเด็นทีน่ า่ พิจารณา คือ ในปัจจุบนั ไทยยังไม่มยี ทุ ธศาสตร์สง่ เสริมการลงทุนในต่างประเทศ มีเพียงกล่าวถึง ในแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ฉบับที่ 12 ว่าไทยควร “ต้องเร่งให้มแี ผนส่งเสริมการลงทุนในต่างประเทศ” ซึ่งมีข้อสังเกตส�ำคัญ 2 ประการ คือ (1) ยุทธศาสตร์/มาตรการส�ำคัญของจีนและญีป่ นุ่ แบ่งออกได้เป็น 3 ส่วน คือ การประชาสัมพันธ์ให้ขอ้ มูล ความรู้ การให้ความช่วยเหลือทางการเงิน และการให้ความช่วยเหลือจากรัฐต่อรัฐ33 (2) ประเทศไทยเป็นประเทศทีม่ ขี นาดเศรษฐกิจเล็กกว่าจีนและญีป่ นุ่ ดังนัน้ ไทยจึงไม่สามารถใช้ยทุ ธศาสตร์ กระจายการลงทุนไปทั่วโลกได้ แต่ต้องใช้ยุทธศาสตร์พุ่งเป้าหมาย ดังนั้น จึงมีข้อเสนอแนะว่าในแผนส่งเสริมการลงทุนควรประกอบด้วย 3 ด้าน โดยแต่ละด้านมีแนวทาง หรือผู้รับผิดชอบ ดังนี้ (1) ด้านการประชาสัมพันธ์ให้ขอ้ มูลความรูโ้ ดยต้องมีการก�ำหนดประเทศเป้าหมาย เพือ่ สามารถท�ำการศึกษา ทั้งภาพรวม และเจาะลึกในประเด็นด้านต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการลงทุน (2) ด้านการเงิน แม้ประเทศญีป่ นุ่ และจีน ใช้มาตรการเงินกูด้ อกเบีย้ ต�ำ่ (Soft Loan) และประกันการลงทุน แต่ในปัจจุบันมีรูปแบบการระดมทุนมากมาย เช่น การร่วมหุ้น (Venture Capital) การระดมทุนผ่านระบบ อิเล็กทรอนิกส์ (Crowd Funding) อีกทั้งในบางประเทศในยุโรปที่ส่งเสริมธุรกิจเกิดใหม่ (Start Up) ใช้ระบบ การจัดตั้งหน่วยงานที่เป็นองค์กรอิสระ หารายได้จากการปล่อยกู้ดอกเบี้ยต�่ำ และร่วมหุ้นกับกิจการที่คาดว่ามี ศักยภาพดีในการลงทุน องค์กรเหล่านีจ้ ะให้คำ� ปรึกษาและช่วยเหลือนักลงทุนอย่างเต็มที่ เนือ่ งจากผลประกอบการ และความส�ำเร็จของนักลงทุนเหล่านี้ คือ ผลก�ำไรและผลตอบแทนของพนักงานขององค์กรนี้ ไทยอาจใช้รปู แบบ เดียวกัน โดยอาจผ่านการท�ำงานของธนาคารรัฐ หรือจัดตั้งหน่วยงานใหม่ในรูปกองทุนหมุนเวียนก็ได้ (3) ความช่วยเหลือของรัฐต่อรัฐ เนือ่ งจากไทยไม่มนี โยบายในการลงทุนระดับ Mega Project และอาจ ไม่มีอ�ำนาจต่อรองมากเท่าญี่ปุ่นและจีน แต่การช่วยเหลือของรัฐโดยเฉพาะการเจรจาต่อรองเรื่องกฎระเบียบ หรือการปกป้องนักลงทุนไทยในต่างประเทศนั้นก็มีความจ�ำเป็นอย่างมากทั้งในขั้นตอนของการจัดตั้งธุรกิจ และ เรื่องเดียวกัน มูลนิธิสถาบันวิจัยนโยบายเศรษฐกิจการคลัง (2561), การลงทุนต่างประเทศของไทย กับกรณีศึกษา ญี่ปุ่น จีน, [ออนไลน์], สืบค้นเมื่อวันที่ 5 มกราคม 2561 จาก http://www.fpri.or.th/wp/?p=1473#.Wmm9MDcxWM8.

32 33

มีนาคม 2561

115

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การด�ำเนินธุรกิจ ทัง้ การช่วยเจรจากับรัฐและเป็นทีป่ รึกษาในยามต่างๆ ดังนัน้ แม้อาจเป็นการยากทีไ่ ทยจะใช้วธิ กี าร เช่น การท�ำ Mega Project กับรัฐบาลประเทศเป้าหมาย หรือการเจรจาความตกลงเสรีการค้า แต่สงิ่ ทีไ่ ทยท�ำได้ และควรท�ำ คือ การจัดตั้งตัวแทนของรัฐประจ�ำในประเทศเป้าหมายเพื่อเป็นที่ปรึกษาและผู้ช่วยนักลงทุนไทย การเจริญเติบโตด้านการลงทุนในต่างประเทศมีแนวโน้มเพิม่ มากขึน้ เรือ่ ยๆ เนือ่ งจากแนวโน้มความต้องการ งานในด้านการตลาดและการเป็นเจ้าของธุรกิจจะเพิม่ ขึน้ ในอนาคตเนือ่ งจากกระแสความเปลีย่ นแปลงของแนวคิด ในด้านการท�ำงานที่เปลี่ยนไป ประชากรวัยท�ำงานในปัจจุบันมุ่งสู่การเป็นเจ้าของธุรกิจส่งผลให้ธุรกิจขนาดกลาง และขนาดย่อมจะขยายตัวเพิม่ มากขึน้ ในอนาคต อย่างไรก็ดี แม้จะมีจำ� นวนผูล้ งทุนเพิม่ มากขึน้ เท่าใดก็จะมีจำ� นวน กิจการทีป่ ดิ เพิม่ จ�ำนวนมากขึน้ เป็นเงาตามตัว เนือ่ งจากกระแสตลาดทีเ่ ปลีย่ นแปลงอย่างรวดเร็วในสังคมโลกาภิวฒ ั น์ สะท้อนให้เห็นว่าการลงทุนในยุคปัจจุบนั จะต้องปรับตัวอย่างรวดเร็วตามความเปลีย่ นแปลงของกระแสโลกาภิวฒ ั น์ จากปัจจุบนั พบว่า GDP ของธุรกิจ SMEs ในปี พ.ศ. 2558 มีมลู ค่า 5,559,534 ล้านบาท คิดเป็นร้อยละ 41.1 ของ GDP รวมทัง้ ประเทศ โดยมีจำ� นวนวิสาหกิจรวม 2,765,986 ราย มีลกั ษณะการกระจายตัวอยูใ่ นกลุม่ ภาคการขายส่ง ขายปลีกมากที่สุด รองลงมาอยู่ในภาคการบริการ และภาคอุตสาหกรรม มีการจ้างงานในธุรกิจ SMEs 10,749,735 คน หรือคิดเป็นร้อยละ 80.44 ของการจ้างงานรวมทั้งหมด ส�ำหรับด้านการส่งออกปี พ.ศ. 2558 ประเทศไทยมีมลู ค่าการส่งออกโดยรวม 7,227,927.43 ล้านบาท แต่เป็นการส่งออกของ SMEs เพียง 1,980,434.58 ล้านบาท คิดเป็นร้อยละ 27.40 ของมูลค่าการส่งออกทัง้ หมด หรือเมือ่ พิจารณาจ�ำนวนของ SMEs ทีส่ ง่ ออกของประเทศในปี พ.ศ. 2559 พบว่าเป็น SMEs 25,788 กิจการ จากจ�ำนวนผูส้ ง่ ออกทัง้ สิน้ 37,641 กิจการ34 จะเห็นได้ว่าสถิติที่กล่าวถึงสะท้อนความส�ำคัญของ SMEs ในการเป็นกลไกหลักในการขับเคลื่อนเศรษฐกิจของ ประเทศ แต่ถ้าพิจารณาในเชิงคุณภาพจะเห็นได้ว่า ศักยภาพของ SMEs ไทยยังอยู่ในระดับที่ต�่ำ

สรุป แม้ว่าที่ผ่านมาหลายหน่วยงานของภาครัฐจะมีนโยบายสนับสนุนการลงทุนประเทศไทยในต่างประเทศ หากสังเกตมูลค่าการลงทุนของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยในต่างประเทศในปัจจุบนั กลับพบว่ายังอยู่ ในระดับทีต่ าํ่ โดยเฉพาะเมือ่ เปรียบเทียบกับประเทศเพือ่ นบ้าน สาเหตุสว่ นหนึง่ มาจากความคิดของนักลงทุนไทย ทีม่ กั ไม่กล้าออกไปลงทุนในต่างประเทศ และความไม่รถู้ งึ โอกาสทางธุรกิจทีม่ อี ยูใ่ นปัจจุบนั การขาดข้อมูลประกอบ การตัดสินใจ ต้นทุนข้อมูลที่สูง ทั้งนี้ปัญหาที่ต้องเผชิญในการด�ำเนินธุรกิจในต่างประเทศ ล้วนเป็นปัจจัยที่เพิ่ม ความเสีย่ งของการลงทุนทางตรงในต่างประเทศให้มากกว่าการลงทุนในประเทศ หรือแม้แต่การส่งออกสินค้าไปยัง ต่างประเทศ ภาครัฐจึงควรตั้งหน่วยงานกลางเพื่อเป็นแหล่งข้อมูลที่จ�ำเป็น เช่น ข้อมูลสาธารณูปโภคขั้นพื้นฐาน และพื้นที่เหมาะสมในการตั้งโรงงาน และอ�ำนวยความสะดวกแก่บริษัทไทยโดยเฉพาะวิสาหกิจขนาดกลางและ ขนาดย่อมที่มีศักยภาพเพียงพอและสนใจออกไปลงทุนโดยตรงยังต่างประเทศ เช่น การด�ำเนินการแก้ปัญหา การจัดเก็บภาษีซ้อน เพื่อลดภาระต้นทุนในการออกไปลงทุนในต่างประเทศโดยการลงนามสนธิสัญญาภาษีซ้อน ธนาคารแห่งประเทศไทย, (2560), การลงทุนทางตรงในต่างประเทศ, [ออนไลน์], สืบค้นเมื่อวันที่ 12 พฤศจิกายน 2560 จาก http://www. bot.or.th/Thai/FinancialMarkets/ThaiDirectInvestment/Pages/ThaiDire ctInvestment.aspx.

34

116

มีนาคม 2561

สถานการณ์และปัญหาของวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมไทยที่เป็นอุปสรรคต่อการลงทุนทางตรงในต่างประเทศ

กับประเทศที่มีแนวโน้มเป็นฐานการลงทุนของธุรกิจไทย และถึงแม้ว่าปัจจุบันนี้ส�ำนักงานคณะกรรมการส่งเสริม การลงทุนจะได้มีการจัดตั้งกองส่งเสริมการลงทุนไทยในต่างประเทศ แต่หน่วยงานดังกล่าวกลับมีบทบาทหน้าที่ ดูแลส่งเสริมการลงทุนในต่างประเทศแก่วสิ าหกิจทัว่ ไป โดยมิได้มหี น้าทีเ่ ฉพาะเพือ่ ช่วยเหลือและส่งเสริมวิสาหกิจ ขนาดกลางและขนาดย่อมซึ่งต้องการมาตรการหรือการสนับสนุนที่แตกต่างจากการลงทุนในธุรกิจขนาดใหญ่ นอกจากนี้ แม้วา่ ภาครัฐควรตัง้ หน่วยงานกลางขึน้ เพือ่ สนับสนุนการลงทุนทางตรงของวิสาหกิจขนาดกลาง และขนาดย่อมไทยในต่างประเทศแล้ว นโยบายส่งเสริมการลงทุนไปต่างประเทศไม่สามารถด�ำเนินการได้อย่างมี ประสิทธิภาพโดยหน่วยงานใดหน่วยงานหนึ่ง แต่ต้องสร้างระบบการช่วยเหลือนักลงทุนในหลายด้านเพื่อให้เกิด การลงทุนทางตรงในประเทศที่เพิ่มขึ้นโดยแต่ละมาตรการอาจมีหน่วยงานที่รับผิดชอบดูแลเฉพาะไม่ว่าจะเป็น เรื่องการให้ข้อมูลที่เป็นประโยชน์ต่อวิสาหกิจไทยที่ต้องการออกไปลงทุนทางตรงในต่างประเทศ การสนับสนุน ทางการเงิน การสร้างความสัมพันธ์ที่ดีและสร้างเครือข่ายธุรกิจให้กับนักลงทุน การด�ำเนินนโยบายระดับภาครัฐ โดยเฉพาะรัฐที่มีแนวโน้มเป็นผู้รับเงินทุน ตลอดจนการพัฒนาบุคลากรเพื่อรองรับการออกไปลงทุนต่างประเทศ

มีนาคม 2561

117

Legal Standard Applicable to Non-disputing Party Participation in Treaty-Based Investor-State Arbitration มาตรฐานทางกฎหมายที่น�ำมาใช้กับการมีส่วนร่วมของบุคคลที่ไม่ใช่คู่พิพาท ในสนธิสัญญาอนุญาโตตุลาการเกี่ยวกับการลงทุนระหว่างรัฐกับเอกชน Xinglong Yang*

Abstract For the last decade, Non-Disputing Parties (“NDPs”) who have significant personal interests or defend public interests, such as the protection of human rights or environmental rights, by representing various and changing persons or collectives, have been frequently allowed to participate in investor-state arbitration through submitting briefs. The main reason contributing to this groundbreaking development is that the new generation investment agreements and the recent revised international arbitration rules have officially adopted the practice to grant investor-state tribunals the discretionary power to consider distinct perspective, particular knowledge or insight brought by NDPs. Even though the words describing the legal standard applicable to NDP participation various under different contexts, those legal standards share many similarities. Since not all investment agreements and arbitration rules acknowledge the importance of NDP participation, this Article aims to propose the tribunals the legal standard to be considered while deciding NDP petitions.

Keywords – Transparency, Investor-State Arbitration, Non-Disputing Party, Legal Standard, Public Interests Researcher of China-ASEAN Legal Research Center, Lecturer of Scholl of International Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, China.

This Article is a part of the his Dissertation (Doctor of Laws, Thammasat University of Thailand), “Searching for an Ideal Amicus Curiae Regime for the Agreement on Investment of the Framework Agreement on Comprehensive Economic Cooperation Between the ASEAN and China”. The Dissertation is supervised by the Committee, including Professor Dr. Saowanee Asawaroj, Assistant Professor Dr. Munin Pongsapan, Professor Jayavadh Bunnag, Associate Professor Dr. Pinai Nanakron, and Professor Vichai Ariyanuntaka.

Email: yangxinglong.ed0301@gmail.com *

มีนาคม 2561

119

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

บทคัดย่อ ทศวรรษที่ผ่านมา บุคคลที่ไม่ใช่คู่พิพาทในคดี (Non-Dispute Parties: NDPs) ซึ่งเป็นผู้มีส่วนได้รับ ประโยชน์สว่ นตัวหรือต่อสูเ้ พือ่ สาธารณะประโยชน์ เช่นการคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนหรือสิทธิทางสิง่ แวดล้อม มักได้รบั อนุญาตให้มีส่วนร่วมในกระบวนการอนุญาโตตุลาการเกี่ยวกับการลงทุนระหว่างรัฐกับเอกชนผ่านการยื่นค�ำร้อง ทัง้ นี้ สัญญาการลงทุนยุคใหม่และกฎเกณฑ์การอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศทีไ่ ด้ปรับปรุงในปัจจุบนั ก็ได้นำ� แนวปฏิบตั ดิ งั กล่าวมาก�ำหนดไว้โดยให้อำ� นาจคณะอนุญาโตตุลาการเกีย่ วกับการลงทุนระหว่างรัฐกับเอกชน รับพิจารณาแง่คดิ ทีส่ ำ� คัญ ความรูเ้ ฉพาะทาง หรือข้อมูลเชิงลึกทีน่ ำ� เสนอโดยบุคคลทีไ่ ม่ใช่คพู่ พิ าท ถึงแม้วา่ ถ้อยค�ำ อธิบายหลักเกณฑ์ของกฎหมายซึ่งใช้พิจารณาการมีส่วนร่วมของบุคคลที่ไม่ใช่คู่พิพาทยังมีความหลากหลาย แตกต่างกันบ้าง แต่หลักเกณฑ์ของกฎหมายเหล่านั้นก็มีใจความ สาระส�ำคัญคล้ายคลึงกัน อย่างไรก็ตาม ไม่ใช่ ทุกสัญญาการลงทุนและกฎเกณฑ์การอนุญาโตตุลาการเห็นถึงความส�ำคัญของการมีส่วนร่วมของบุคคลที่ไม่ใช่ คูพ่ พิ าท บทความนีม้ วี ตั ถุประสงค์จะเสนอคณะอนุญาโตตุลาการให้มหี ลักเกณฑ์ของกฎหมายอันเป็นมาตรฐานกลาง ในการพิจารณาค�ำร้องของบุคคลที่ไม่ใช่คู่พิพาท

I. Introduction Historically, when an investment dispute occurred between an investor and a state, international dispute resolution was not available for the investor because, in accordance with the general principles of public international law, private parties had virtually no rights to bring a claim against a state through a dispute settlement mechanism administered by a third party.1 Due to this strict limitation, many international investment law scholars, such as Salacuse raised the following concern: “for foreign investors and their government, one of the great deficiencies of customary international law has been its lack of effective and binding mechanism for the resolution of investment disputes.”2 In 1959, the first Bilateral Investment Treaty (“BIT”) was concluded between Germany and Pakistan,3 since then the world has been witnessing a dramatic increase in International Investment Treaty (“IIT”), either in the form of BIT, multilateral investment treaty (“MIT”), or Surya P Subedi, International Investment Law: Reconciling Policy and Principle (Hart Publishing 2008).

Mariel Dimsey, The Resolution of International Investment Disputes: International Commerce and Arbitration (Eleven International Publishing 2008) 7.

3 The Treaty between the Federal Republic of Germany and Pakistan for the Promotion and Protection of Investments (Germany-Pakistan (1959)) (adopted 25 November 1959, entered into force 28 April 1962) <http://www.iisd.org/pdf/2006/investment_ pakistan_germany.pdf> accessed 25 January 2018.

1 2

120

มีนาคม 2561

Legal Standard Applicable to Non-disputing Party Participation in Treaty-Based Investor-State Arbitration

free trade agreement (“FTA”). IIT, as the investment agreement between or among sovereign states, intends to promote foreign direct investments and to offer investors from one contracting state with special rights and legal protections when they invest in other contracting states (know as “host states”).4 From the aforesaid definition, there are at least two primary purposes of IITs. The premier purpose of IITs is to increase direct investment as well as enhance investor’s confidence by providing a foreseeable investment future. In addition, IITs aim to provide foreign investors with some form of legal protection from host state’s inappropriate legislative, judicial, or executive behaviors.5 And one of the most important protecting mechanisms is the dispute settlement mechanism, especially the treaty-based investor-state arbitration. The key role played by investor-state arbitration is to provide an impartial and reliable mechanism for the resolution of investment disputes between investors and host hosts.

Traditionally, investor-state arbitration was based on a decidedly “commercial” approach to dispute settlement favoring privacy and confidentiality.6 Maintaining confidentiality and privacy of arbitral proceedings aims to protect proprietary information, to avoid dissemination of trade secrets, and to block a similar claim from “free riders”.7 In order to serve these goals, NDPs who have significant personal interests or defend public interests, such as the protection of human rights or environmental rights, by representing various and changing persons or collectives, are strictly forbidden to participate in arbitral proceedings. Normally speaking, NDPs are “individuals or organizations who do not have standings to participate in the dispute as parties but want to intervene because the outcome of the proceedings may affect their interests.”8 In this Article, in order to support the expansion of NDP participation in investment arbitration, section II firstly highlights the rationale concerning NDP participation in investor-state arbitration. After proving that NDP participation is a key factor to enhance arbitral transparency and improve the quality of arbitral awards, Section III aims to answer the current mechanisms Junianto James Losari, ‘Searching for an Ideal International Investment Protection Regime for ASEAN + Dialogue Partners (RCEP): Where do we begin?’ (2014) 25 ERIA-DP. 5 Friedman Andrew, ‘Friends of the Panel: The Evolution of NDP Participation in International Investment Arbitration’ (2011) SSRN < http://ssrn.com/abstract=1815410> accessed 25 January 2018.

6 Asteriti Alessandra and Tams Christian J, ‘Transparency and Representation of the Public Interest in Investment Treaty Arbitration’ (2010) International Investment Law and Comparative Public Law, 3.

7 Charles F Forer, ‘Keeping the Confidential Arbitration Proceeding Confidential’ (2015) The Legal Intelligencer.

8 Fernando Dias Simoest, “Myopic Amici? The Participation of Non-Disputing Parties in ICSID Arbitration” (2017) N.C.J. INT’L L. 797.

4

มีนาคม 2561

121

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

incorporating NDP briefs into arbitral proceedings, namely the inherent discretionary power of arbitral tribunals, NDP provisions in IITs as well as international arbitration rules. Since not all investor-state tribunals can rely on explicit provisions on NDP participation to decide NDP petitions, Section IV, based on the current prominent practice concerning NDP participation worldwide, proposes the legal standard to be considered by tribunals while deciding petitions submitted by NDPs. Last section gives a short conclusion to the issues examined in the Article.

II. Rationale concerning the Expansion of NDP Participation in Investor-State Arbitration Before moving to explore the reasons contributing to the expansion of NDP participation in investor-state arbitration, there is a need to study the negative impacts brought by such involvement. Currently, there are several main arguments against the radical expansion of NDP participation in investor-state arbitration.

To begin with, it has been widely acknowledged that allowing NDP participation would increase disputing parties burdens because the parties should spend extra times and costs for reviewing NDP submissions.9 Efficiency is regarded as one of the most prominent advantages of arbitration. So if tribunals voluntarily open the door for NDP participation, the arbitral process in this manner “would result in the arbitration procedure becoming “court-like” adjudication.”10 Furthermore, NDP normally connects to those investment disputes relating to public interests, so it has been argued that the increased NDP participation could lead to lessening of settlement opportunities if they are the best parties or persons representing the public interests.11 It is unavoidable that where a “claim gains exposure to the public domain, the parties could face increased pressure to continue the substantive outcome of the case.”12 This is even true where a state, as a disputing party to an investment dispute, faces additional pressures because “given its perceived obligation to protect the right to regulate and the public good generally.”13 As Rubins suggested, allowing NDP involvement could potentially “re-politicize” disputes because “the concern here is that third-party involvement could lead

Eugenia Levine, ‘Amicus Curiae in International Investment Arbitration: The Implications of an Increase in Third-Party Participation’ (2011) 29 Berkeley Journal of International Law 200, 219.

10 Noah Rubins, ‘Opening the Investment Arbitration Process: What Cost for What Benefit?’ (2006) Transnat’l Disp. Mgmt, 137.

11 Ibid.

12 Ibid 13 Levine (n 10) 220.

9

122

มีนาคม 2561

Legal Standard Applicable to Non-disputing Party Participation in Treaty-Based Investor-State Arbitration

to the arbitration becoming a “court of public opinion.”14 As illustrated above, the concern of increasing costs, severe delay, and potential politicization could drive both disputing parties to rethink the choice of resolving their disputes through investor-state arbitration mechanism.

Up to present, the new generation investment treaty and the recent revised international arbitration rules have started the practice to grant investor-state tribunals the discretionary power to consider distinct perspective, particular knowledge or insight brought by NDP, and there are several main considerations contributing to such expansion: 1. Preserving Public Interests Involved in Investment Arbitral Proceedings The most distinct difference between international commercial arbitration and investor-state arbitration is that a state, as the disputing party to an investment dispute, is being sued for exercise of public powers, so it has been argued that the NDP participation could “draw the general public’s attention to a controversy that may have a significant impact on public interests and public finance.”15 So, NDP involvement can “promote a general interest in procedural openness and ensure that the broader public does not perceive the arbitration as secretive.”16 In addition, an investment dispute claim against a state normally refers to the state’s judicial, executive, and legislative measures concerning issues of the general welfare, like environmental regulation, labour standards, etc., so the award made by the tribunal may have direct effects on the community. As illustrated earlier, NDPs are those entities or persons who can represent the public interests, so allowing them to participate in arbitral proceedings could ensure that tribunals are using proper procedures and taking due account of public interests.17 In recent years, many scholars, like Kinyua, suggested that NDP participation in arbitral proceedings plays an important role in bringing forward issues of bribery and corruption.18 From the perspective of disputing investor, disclosing its behaviour of bribery would affect the right to seek for compensation from the disputing state on the basis that bribery is contrary to international public policies.19 From the perspective of disputing state, disclosing its corruption could bring the “risk of prosecution, important penalties, blacklisting and Rubins (n 11) 137.

Simoest (n 9) 795 16 Levine (n 10) 217.

17 Simoest (n 9) 795 18 Kenneth Kinyua, ‘Assessing the Benefits of Accepting NDP Briefs in Investor- State Arbitrations: A Developing Country’s Perspective’ (2009) 4 Stellenbosch Univ. Faculty of Law Working Paper Series.

19 Mergareta Habazin, “Investor Corruption as a Defense Strategy of Host States in International Investment Arbitration: Investors’ Corrupt Acts Give an Unfair Advantage to Host States in Investment Arbitration” (2017) 18 Cardozo J. of Conflict Resolution, 806.

14 15

มีนาคม 2561

123

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

reputational damage”20 and cause international investment uncertainty, as such behaviour does not necessarily guarantee investment opportunity to an investor, there can always be another investor willing to offer a higher bribe to tilt the investment in its favour.21 So, due to the above concern, there may be a chance that both disputing parties do not aim to raise the issue of bribery or corruption before the tribunal. Without the participation of NDP, the public interests shall be undermined.

2. Assisting Tribunals to Render Better Awards NDP participation plays an important role in improving the legal quality of arbitral awards. For instance, pursuant to Rule 37(2)(a) of the ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings,22 NDPs shall be permitted to make a written submission where “the submission would assist the tribunal in the determination of a factual or legal issue related to the proceeding by bringing a perspective, particular knowledge or insight that is different from that of the disputing parties.”23 Since disputing parties may lack the necessary ability or the appropriate incentives to submit all of the relevant facts, legal arguments, and policy implications to the tribunal,24 where a factual or legal issue has not been well addressed by either of the disputing parties, allowing NDP submission could provide the tribunal an extra layer of expertise or perspective on issues that was not provide by the disputing parties, and could further improve the quality of award.25 NDPs have indeed assisted numerous tribunals in their works according to the previous practices.

The importance has been examined by many scholars, firstly, NGOs, “due to their membership or grass roots activity, can provide salient data about the actual public impact of company activities or regulatory State action that is hard to obtain otherwise are most appropriate to participate.”26 In addition, in order to reach the determination on legal and OECD, ‘The Rationale for Fighting Corruption’ (CleanGovBiz, 2014) <http://www.oecd.org/ cleangovbiz/49693613.pdf> accessed 17 January 2018.

21 Ibid.

22 ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (‘ICSID Arbitration Rules’) (adopted April 2006). https://icsid. worldbank.org/apps/ICSIDWEB/icsiddocs/Pages/ICSID-Convention-Arbitration-Rules.aspx> accessed 25 January 2018.

23 Ibid, Rule 37.

24 Simoest (n 9) 799.

25 Katia Fach Gomez, ‘Rethinking the Role of Amicus Curiae in International Investment Arbitration: How to Draw the Line Favorable for the Public Interest’ (2012) 35 Fordham International Law Journal 510, 545.

26 Epaminontas E. Triantafilou, ‘Is a Connection to the ‘Public Interest’ a Meaningful Prerequisite of Third Party Participation in Investment Arbitration?’ (2010) 5 Berkeley Journal of International Law 44. <http://bjil.typepad.com/publicist/2010/05/is-aconnection-to-the-public-interest-a-meaningful-prerequisite-of-third-party-participation-in-inv.html> accessed 25 January 2018.

20

124

มีนาคม 2561

Legal Standard Applicable to Non-disputing Party Participation in Treaty-Based Investor-State Arbitration

factual issues of a dispute, the tribunal is prohibited from investigating on their own but must rely on information or evidence provided by both the disputing parties. Due to this procedural limitation, a new and distinct perspective provided by a NDP could play an essential role to assist the tribunal to make a final determination.27 In Aguas Provinciales, the tribunal noted the role of NDP in an adversary proceeding is “to help the decision maker arrive at its decision, by providing the decision maker with arguments, perspectives, and expertise that the litigating parties may not provided.”28 Also, a group of NGOs have been granted the right to make submission in Biwater Guaff, the tribunal held in the final award: “The five Petitioners comprise NGOs with specialised interests and expertise in human rights, environmental and good governance issues locally in Tanzania. They approach the issues in this case with interests, expertise and perspectives that have been demonstrated to materially differ from those of the two contending parties, and as such have provided a useful contribution to these proceedings.”29 In short, for the last decade, the confidentiality and privacy of investor-state arbitration has received numerous criticisms because an investment dispute claim against a state normally refers to a state’s judicial, executive, legislative measures concerning issues of public interests, like the interests of human right and environmental rights. One of the key goals of NDP participation aims to ensure that arbitral tribunals take public interests or perspective of rights holders impacted by a potential award into account, thus although the negative consequences of NDP involvement have been claimed to refute the necessity of NDP participation in investor-state arbitral proceedings, if NDP is well used, it could play an important role to improve the legal quality of arbitral awards.

III: Three Mechanisms of Admitting NDP Briefs in Arbitral Proceedings As noted above, NDP participation in investment arbitration could cause negative impacts and bring potential benefits to the international investment law system. It is undeniable that the negative impacts could cause both host states and investors to rethink the efficiency of investor-state arbitration, but if the NDP mechanism is used well in arbitral proceedings, Ibid.

Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/17, Order in Response to a Petition for Participation as NDP (17 March 2006), para 13.

29 Biwater Guaff (Tanzania) Ltd., Claimant v. United Republic of Tanzania, Respondent, ICSID Case No. ARB/05/22, Award (July 24 2008), para 359.

27 28

มีนาคม 2561

125

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

the benefits will prevail. Based on the current practice worldwide, NDP can be introduced into arbitral proceedings through the following three mechanisms.

Firstly, arbitral tribunals have inherent power to introduce a third party submission into arbitral proceedings because they are granted the authority to regulate procedural issues of arbitration.30 For instance, the case of Methanex Corporation v. United States of America (“Methanex”),31 in 2002, the tribunal of Methanex, for the first time in investment arbitration history, granted several NGOs the NDP status to make written brief within the scope of the dispute.32 The tribunal pointed out that Rule 15 of the UNCITRAL Arbitration Rules (as the Procedural Rules governing this case) provides the tribunal members the discretionary power to regulate procedural issues. Due to the public interests of the case and accepting NDP briefs from a party other than a disputing party is not “the equivalent of adding that entity as a party to the arbitration”,33 receiving written submissions from NDP is within the discretionary powers of the tribunal.

Moreover, provisions concerning NDP participation in recent Model IITs have seen the light of day.34 A number of states, such as America, Canada, China, etc., started the practice of adding provisions in terms of NDP participation into their IITs. For instance, the Free Trade Commission of North America Free Trade Agreement35 issued a Statement36 on NDP Participation (“NAFTA Statement”) in 2003 to cater to the urgent demand. Pursuant to the Statement, “no provision of the NAFTA limits a Tribunal’s discretion to accept written submissions from a person or entity that is not a disputing party (a “non-disputing party”).”37 Following this statement, the Procedures permits that any NDP who wishes to file a written brief should James Harrison, ‘Recent Developments to Promote Transparency and Public Participation in Investment Treaty Arbitration’ (2011) 01 University of Edinburgh School of Law Working Paper Series, 2. 3.

31 Methanex Corporation v. United States of America (‘Methanex’), in the Matter of An Arbitration under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement and the UNCITRAL Arbitration Rules.

32 Methanex, Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits, para 26-30. <http://www. italaw.com/sites/default/ files/case-documents/ita0529.pdf> accessed 25 January 2017.

33 Eric De Brabandere, ‘NGOs and the “Public Interest”: The Legality and Rationale of NDP Interventions in International Economic and Investment Disputes’ (2011) 12 Chicago Journal of International Law 85, 100.

34 Christian Schliemann, ‘Requirements for NDP Participation in International Investment Arbitration: A Deconstruction of the Procedural Wall Erected in Joint ICSID Cases ARB/10/25 and ARB/10/15’ (2013) 12 The Law and Practice of International Courts and Tribunals 365, 366.

35 North America Free Trade Agreement, (“NAFTA”) (US-Canada-Mexico) (adopted October 1992, entered into force 1 July 2003) <https://icsid.worldbank.org/en/Pages/icsiddocs/ICSID-Convention.aspx> accessed 25 January 2018.

36 NAFTA Statement of the Free Trade Commission on Non-Disputing Party Participation (“NAFTA Statement”), (US-CanadaMexico) (issued 7 October 2003), B para 6. <https://www.state.gov/documents/ organization/38791.pdf> accessed 25 January 2018.

37 Ibid A para 1.

30

126

มีนาคม 2561

Legal Standard Applicable to Non-disputing Party Participation in Treaty-Based Investor-State Arbitration

apply for leave from the tribunal to file such a brief.38 Pursuant to Article 10.20 (3) of the U.S. – Dominican Republic-Central American Free Trade Agreement (“CAFTA-DR”), the tribunal “shall have the authority to accept and consider NDP submissions from a person or entity that is not a disputing party.”39 Furthermore, the Canada-China FIPA acknowledges the right of a third party to participate in arbitral proceedings through making NDP briefs.40 Thirdly, in order to grant explicit right for arbitral tribunals to consider NDP petitions, many arbitration institutions have begun to rewrite their arbitral rules. In 2006, the ICSID Arbitration Rules was rewritten to allow NDP participation and with certain admission criteria attached.41 The most unprecedented UNCITRAL Transparency Rules,42 came into effect in 2014, provides a greater transparency requirement of arbitral proceedings, especially through attaching the detailed criteria on NDP participation.43 ibid B para 1. (a) the non-disputing party submission would assist the Tribunal in the determination of a factual or legal issue related to the arbitration by bringing a perspective, particular knowledge or insight that is different from that of the disputing parties; (b) the non-disputing party submission would address matters within the scope of the dispute; (c) the non-disputing party has a significant interest in the arbitration; and (d) there is a public interest in the subject-matter of the arbitration.

39 U.S. – Dominican Republic-Central American Free Trade Agreement (CAFTA-DR) (signed 5 August 2004, entered into force 1 April 2006) <https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/cafta/ asset_upload_file328_4718.pdf> accessed 25 January 2018.

40 Agreement between the Government of Canada and the Government of the People’s Republic of China for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments (signed 9 September 2012, entered into force 1 October 2014) (Canada-China FIPA) <http://investmentpolicyhub.unctad.org/ IIA/country/42/ treaty/778> accessed 25 January 2018.

41 ICSID (n 23) Rule 37( 2) “After consulting both parties, the Tribunal may allow a person or entity that is not a party to the dispute (in this Rule called the ‘non-disputing party’) to file a written submission with the Tribunal regarding a matter within the scope of the dispute. In determining whether to allow such a filing, the Tribunal shall consider, among other things, the extent to which:(a) the non-disputing party submission would assist the Tribunal in the determination of a factual or legal issue related to the proceeding by bringing a perspective, particular knowledge or insight that is different from that of the disputing parties; (b) the non-disputing party submission would address a matter within the scope of the dispute; (c) the non-disputing party has a significant interest in the proceeding. The Tribunal shall ensure that the non-disputing party submission does not disrupt the proceeding or unduly burden or unfairly prejudice either party, and that both parties are given an opportunity to present their observations on the non-disputing party submission.”

42 UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-Based Investor-State Arbitration (“UNCITRAL Transparency Rules”) (came into force 1 April 2014) <https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ rules-on-transparency/Rules-on-Transparency-E.pdf> accessed 25 January 2018.

43 Ibid, Article 5. (1. The arbitral tribunal shall, subject to paragraph 4, allow, or, after consultation with the disputing parties, may invite, submissions on issues of treaty interpretation from a non- disputing Party to the treaty. 2. The arbitral tribunal, after consultation with the disputing parties, may allow submissions on further matters within the scope of the dispute from a non-disputing Party to the treaty. In determining whether to allow such submissions, the arbitral tribunal shall take into consideration, among other factors it determines to be relevant, the factors referred to in article 4, paragraph 3, and, for greater certainty, the need to avoid sub- missions which would support the claim of the investor in a manner tantamount to diplomatic protection.

3. The arbitral tribunal shall not draw any inference from the absence of any submission or response to any invitation pursuant to paragraphs 1 or 2. 4. The arbitral tribunal shall ensure that any submission does not disrupt or unduly burden the arbitral proceedings, or unfairly prejudice any disputing party. 5. The arbitral tribunal shall ensure that the disputing parties are given a reasonable opportunity to present their observations on any submission by a non-disputing Party to the treaty.)

38

มีนาคม 2561

127

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

As noted above, introducing a NDP brief into arbitral proceedings shall not be an obstacle for tribunals when: (a) tribunals hold that considering NDP participation falls into their inherent powers to regulate procedural issues; (b) an investment dispute arising out of an IIT explicitly granting tribunals the discretionary power to consider NDP petitions; (c) the Arbitration Rules governing an investment dispute has specific provision allowing tribunals to make determination on NDP petitions. Since the last two mechanisms normally provide the tribunals a detailed guideline concerning how to admit NDP briefs, there is a need to propose the legal standard applicable to NDP participation to those tribunals lacking the guideline.

IV: Granting NDP the Status to File Briefs: Legal Standard to be Considered The legal standard on NDP participation under the provisions of prominent IITs and arbitration rules share many similarities even though the words adopted by each provision and rule various. For instance, the ICSID Arbitration Rules and the UNCITRAL Transparency Rules share most of the standard, such as a NDP, having a significant interest in the arbitral proceeding, shall bring a new and special legal or factual perspective within the scope of the dispute. In addition, the party shall equip with relevant expertise and experience and, most importantly, should be independent to the disputing parties. In this section, in order to provide tribunals a specific suggestion in terms of making the determination on NDP Petitions, especially to those tribunals lacking a detailed guideline concerning how to allow NDP participation, a detailed study on the current practice of the legal standard pursuant to the NAFTA, the ICSID Arbitration Rules, the UNICITRAL Transparency Rules, as well as the recent model IITs will be conducted.

1. Bringing a New and Special Legal or Factual Perspective It has been well acknowledged that NDPs in investment arbitration should provide a new, special legal or factual perspective to the tribunal in order to fulfill the role ascribed to them. As the Article indicated earlier, the NAFTA Statement, as the first document acknowledging NDP participation, requires that a NDP to the dispute shall assist the tribunal by “bringing a perspective, particular knowledge or insight that is different from that of the disputing parties.”44 In addition, because many disputing parties in previous NAFTA disputes chose the ICSID Arbitration Rules to govern the procedural issues of the proceedings, so the 44

128

NAFTA Statement (n 37) Procedure B, para 6 (a).

มีนาคม 2561

Legal Standard Applicable to Non-disputing Party Participation in Treaty-Based Investor-State Arbitration

ICSID tribunals have frequently used the NAFTA Statement to address the NDP petition. Due to the experience gained by the ICSID tribunals, the revised 2006 ICSID Arbitration Rules adopted a similar standard requiring that a NDP should bring “a perspective, particular knowledge or insight that is different from that of the disputing parties.”45 In addition, the UNCITRAL tribunals found that the traditional UNCITRAL Arbitration Rules were not capable of addressing NDP participation in investment arbitration. After years of debating on the new UNCITRAL Transparency Rules, the final version of the Transparency Rules adopted the same standard, which requires a NDP to bring “a perspective, particular knowledge or insight that is different from that of the disputing parties.”46 Pursuant to the rules examined above, bringing a perspective, particular knowledge or insight that is different from that of the disputing parties is essential. It has been argued that NDP participation in arbitral proceedings could impose additional burden on the disputing parties and the arbitral process, also some commentators highlighted that allowing NDP participation could also lead to rising costs and delays.47 This is true that if a NDP’s perspective is simply a reception of the arguments provided by either of the disputing parties because the tribunal and disputing parties have to spend extra times and resources to review the reception. The above concern is supportive as without a new and special legal and factual perspective, a NDP would fail to fulfill the role ascribed to him in order to help the tribunal to make a final award.

2. Significant Interest of Petitioner and/or Public Interest in Arbitration Besides the above standard, pursuant to the rules governing NDP participation under modern IITs and prominent arbitral rules, a NDP also needs to show that it has a significant interest in the arbitration. For instance, the NAFTA Statement requires the tribunal to consider whether the petitioner has a significant interest in the arbitral proceeding.48 The ICSID Arbitration Rules also explicitly states that the petitioner should provide the tribunal with significant interest that he has in the arbitration.49 The same standard is also reflected under the UNCITRAL Transparency Rule.50 In addition, the NAFTA Statement stipulates that in order to obtain the ICSID Arbitration Rules (n 23) rule 37 (2) (a).

UNCITRAL Transparency Rules (n 43) art 4 (3) (b) 47 Levine (n 10) 218.

48 NAFTA Statement (n 37) Procedure B, 6 (c).

49 ICSID Arbitration Rules (n 23) rule 37 (2).

50 UNCITRAL Transparency Rule (n 43) art 4 (3) (a).

45 46

มีนาคม 2561

129

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

permission to make further submission, the petitioner must show that “there is a public interest in the subject-matter of the arbitration.”51 Although this standard is not provided in both the ICSID Arbitration Rules and the UNCITRAL Transparency Rules, based on previous practices, the tribunals have also affirmed that the dispute should involve an issue of public interest.

As Bartholomeusz suggested, there are at least two different but sufficient justifications for NDP participation, namely non-disputing parties who has a significant personal interest in the arbitral proceeding and non-disputing parties who defend public interests, such as human rights and environmental rights, through representing various and changing persons or collectives.52 2.1 Significant Personal Interests With respect to the first type of participation, the petitioner shall be a person or an entity who will be directly or indirectly affected by the decision of the arbitral tribunal.

One of the most important cases which presented a significant, direct, and legally protectable interest of the petitioner is the AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erdman Kft. v.

Republic of Hungary (“AES”),53 the European Commission raised a crucial issue concerning the need for tribunal to acknowledge that a type of NDP may have more significant legal interests in the outcome of the dispute. As one commentator pointed out: “The Commission appears to have “a significant, and legally protectable interest” in the outcome of disputes involving EU law. Within the EC system and throughout EU territory, the Commission has the specific mandate of a “public prosecutor,” particularly in competition law matters. Moreover, the Commission has frequently intervened as NDP in a range of proceedings: it routinely participates as a third party in arbitral EC competition law proceedings, “–and has previously appeared before U.S. courts in matters that had implications for the Commission’s enforcement of European competition law and policy.” Commentators have highlighted that there is a strong Community interest in the correct and uniform application of Community law.”54

NAFTA Statement (n 37) Procedure B, 6 (d).

Lance Bartholomeusz, ‘The NDP before International Courts and Tribunals’, (2005) 5 Non- State Actors and International Law, 209–286, 241.

53 AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erdman Kft. v. Republic of Hungary (“AES”) ICSID Case No. ARB/07/22. <http://www.italaw.com/cases/193> accessed 25 January 2018.

54 Levine (n 10) 215.

51 52

130

มีนาคม 2561

Legal Standard Applicable to Non-disputing Party Participation in Treaty-Based Investor-State Arbitration

So, according to this comment, the Commission has a significant interest in the arbitration rather than defending public interests on the basis that it has a particular mandate to ensure that the Community law is interpreted consistently in all forums.55 In conclusion, due to the significant interests involved in invest-state arbitration, the petitioners should be considered and allowed to participate in arbitral proceedings.

2.2 Defending Public Interests As noted above, even though the most prominent arbitral rules do not require that the arbitral dispute be a matter of public interest, but this standard has been explicitly adopted in the NAFTA Statement. When it comes to the notion of public interests under the Statement, it can be read: firstly, investment disputes refer to the measures of a state or its entities as well as the public budget of the state, so the dispute shall bring the concern of general public interests into the arbitral proceeding. In addition, an investment dispute may involve more specific public interests, such as environmental and health protection, human rights, workers’ rights, sustainable development, cultural heritage, the fight against corruption, and governmental policies.56 So, where NDPs are equipped with relevant expertise and experience, there is a strong argument that the parties are justified to participate in the arbitration because they “defend a public interest by representing various and changing persons or collectives, affected “only” by a paradigmatic action embodied in a given, concrete dispute.”57 Based on the discussion made above, NGO participants may not have direct interest in the outcome of the dispute, but aim to represent broad concerns with key thematic issues.58 In Suez/Vivendi, the petitioner claimed that the case involved “matters of significant public interests since the underlying dispute relates to water and sewage systems serving millions of people,”59 as the tribunal noted in the Procedural Order: “The factor that gives this case particular public interest is that the investment dispute centers around the water distribution and sewage systems of a large metropolitan area, the city of Buenos Aires and surrounding municipalities. Those Epaminontas Triantafilou, ‘A More Expansive Role For Amici Curiae in Investment Arbitration’ (Kluwer Arbitration Blog, 11 May 2009) <http://kluwerarbitrationblog.com/2009/05/11/a-more-expansive- role-for-amici-curiae-in-investment-arbitration/> accessed 25 January 2018.

56 Gomez (n 26) 543.

57 Schliemann (n35) 374.

58 Levine (n 10) 215.

59 Suez/Vivendi, Order in Response to a Petition for Transparency and Participation as NDP (19 May 2005). para 18. <http:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0815.pdf> accessed 25 January 2018.

55

มีนาคม 2561

131

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

systems provide basic public services to millions of people and as a result may raise a variety of complex public and international law questions, including human rights considerations. Any decision rendered in this case, whether in favor of the Claimants or the Respondent, has the potential to affect the operation of those systems and thereby the public they serve.”60 Based on this reasoning, the tribunal granted the petitioner the NDP status by noting that the case not only contains a general public interest but also a particular human right.61 Besides the consideration on human rights, tribunals have often considered adducing relevant perspective and arguments relating to issues of environment made by NDPs. For instance, in Methanex, the IISD sought to participate in the arbitration by arguing that it could provide an important perspective on the environmental issue since the case involves concern of groundwater pollution. After considering the petition, the tribunal provided: Where a NGO with relevant experience and expertise on certain public interest aiming to defend such interest through representing various and changing persons or collectives, the tribunal should introduce the NGO into the proceedings as an NDP because the NGO could provide an extra layer of expertise or perspective on the issue that cannot be provided by the disputing parties.62

3. Experience, Expertise, Independence As noted above, NDPs who defend public interests can be introduced into arbitration, besides this standard, the NAFTA Statement and the UNCITRAL Transparency Rules also explicitly provide that parties should be equipped with expertise and experience on the issue they aim to represent and be independent to both disputing parties. Pursuant to this legal standard, a petitioner firstly needs to prove to the tribunal that it has relevant experience and expertise in order to be deemed a suitable party to intervene in the proceeding. In order to be considered as a suitable party, the Statement and the Transparency Rules require that the petitioner should describe the applicant, including, where relevant, its membership and legal status (e.g., company, trade association or other non-governmental organization), its general objectives, the nature of its activities, and any parent organization (including any organization that directly or indirectly controls the applicant).63 Ibid para 19.

Ibid para 33.

62 Harrison (n 31) 19.

63 UNCITRAL Transparency Rules (n 43) art 4 (2).

60 61

132

มีนาคม 2561

Legal Standard Applicable to Non-disputing Party Participation in Treaty-Based Investor-State Arbitration

Pursuant to the requirement, a petitioner should provide detailed curriculum vitae in its petition in order to persuade the tribunal that it actually possesses the requisite expertise and experience. This is essential because the petitioner aims to represent the whole civil society through its submission on factual and legal issues within the scope of the dispute, also the petitioner should be a person who can help the tribunal to reach a determination by providing a new and distinct perspective. Thus without having the required expertise and experience in a relevant field, a petition made by the petitioner may be denied. In Apotex Inc. v. The Government of the United States of America, the petitioner failed to prove its experience and expertise in its petition, and the tribunal unanimously refused to grant the petition for leave to file further submission within the scope of the dispute.64 With respect to the independence requirement, the NAFTA Statement stated that a petitioner should prove that there is no direct or indirect affiliation with any disputing party as well as identify any financial assistance made by any government, person, or organization to support the submission. Furthermore, the UNCITRAL Transparency Rules provides a clearer standard to determine the independence issue, which requires the petitioner to provide information on any government, person or organization that has provided to the petitioner substantial assistance in either of the two years preceding the petition by the petitioner (e.g. funding around 20 percent of its overall operations annually).65 Pursuant to this requirement, not every kind of minor financial or factual relationship is deemed to be detrimental to independence. This practice has also been widely accepted by tribunals. For instance, in UPS, the US Chamber of Commerce, as the petitioner, stated that it had received a payment of $100.000 from UPS (a total of 12% of its annual budget prior to filing the petition). After taking this information into account, the tribunal considered this amount is not a sufficient ground to reject the petition on the basis that the principal function of the petitioner is to represent the interests of its members, since UPS is one of its members, the Chamber has a strong

Apotex Inc. v. The Government of the United States of America, UNCITRAL. Procedural Order No.2 on the Participation of a Non-Disputing Party (11 October 2011) para 23. (“any knowledge, experience or expertise with respect to the pharmaceutical industry, or the food and drug laws of the United States, or with Abbreviated New Drug Applications, or any other aspect of the United States legal and judicial system, or international law, or even NAFTA itself, or indeed any other basis which would give it any particular perspective or insight beyond that of the Disputing Parties…For the above reason, the arbitral tribunal refuse the application presented by BNM Study Center for Sustainable Finance.”) <http://www.italaw.com/sites/ default/files/case-documents/ ita0033.pdf> accessed 25 January 2018.

65 UNCITRAL Transparency Rules (n 43) art. 4.

64

มีนาคม 2561

133

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

justification to participate in the proceeding.66 In Biwater,67 one Tanzanian NGO stated in its petition that it had been seeking to work with the defendant government and its agencies in the area of its expertise, and the tribunal found that a simply factual relationship does not constitute a reason to refuse participation. As one scholar suggested: “the relevant question to assess whether an NDP petitioner remains independent is whether a relationship of control or the determinative influence of a party to the dispute on the writing of an NDP brief and therefore on its content can be ascertained.”68 4. Within the Scope of the Dispute A NDP who has a significant interest or is a suitable person to defend public interest may be introduced into investor-state arbitration. Dispute resolution resolves issues brought by both of the disputing parties, so submissions shall only address issues within the scope of the dispute since the resolution process is not a forum for debating wider socio-political, environmental or policy issues.69 This principle has been well represented in both investment treaties and arbitration rules. For instance, the ICSID Arbitration Rules requires that a NDP submission should address a matter within the scope of the dispute.70 The NAFTA Statement and the UNCITRAL Transparency Rules also have a similar requirement. Adoption of this standard is based on the following reasons.

Firstly, the tribunal should only consider arguments made within the scope of the dispute because a NDP is not a disputing party to the dispute, so such a party cannot raise legal or factual issues outside scope of the dispute. In addition, where an NDP submission goes beyond the scope of the dispute, this would cause undue burden for both the tribunal and the disputing parties since they have to spend extra time and resources to review and comment on the submission. The rule is clear because this standard represents the “outer boundary of the special perspective that NDP are supposedly to adduce.”71

NDP Submission of the US Chamber of Commerce (20 October 2005), para 9. <http://naftaclaims. com/Disputes/ Canada/UPS/UPS-USCC_NDP_Submission-20-10-05.pdf> accessed 25 January 2018.

67 Biwater (n 30).

68 Schliemann (n 35) 380.

69 Camilla Graham, ‘Amicus Curiae & Investment Arbitrations’ Part Two (2012) A4ID Advocates for International Development, 8.

70 ICSID Arbitration Rules (n 23) 37 (2) (b).

71 Schliemann (n 35) 374.

66

134

มีนาคม 2561

Legal Standard Applicable to Non-disputing Party Participation in Treaty-Based Investor-State Arbitration

5. No Undue Burden or Unfair Prejudice to any Disputing Party Bearing in mind the potential benefits served by NDP participation in arbitration, tribunals must also perform a balancing act, weighing the benefits that come with introducing participation against the potential burden on one or both of the disputing parties. Where an NDP submission creates undue burden and unfair prejudice to a disputing party, the petition for leave to make such a submission will not be granted. The standard was created to preserve the traditional characteristics of arbitration aiming to provide a speedy, low cost, and flexible dispute resolution mechanism for both disputing parties. In addition, the tribunal shall not grant NDP status if a submission on the merits presented days before a hearing on the merits since such a decision shall be considered a disruption to the proceedings. Based on previous practices of invest-state arbitral tribunals, there are two impacts of NDP submission, namely the procedural impact and the substantive impact.

With respect to the procedural impact, tribunals can establish procedural safeguards to protect disputing parties from being burdened and unfairly prejudiced by NDP submission.

One of the widely shared practices to alleviate the procedural impact is to resort to various procedural guarantees, such as “a limitation on the length of the submission, a requirement for timely submission, and a denial of the right to call witness in order to avoid additional costs of cross examination.”72 In terms of the substantive impact of NDP submissions, according to a survey on the position of non-disputing parties, non-disputing parties normally took a clear position either in favor of the claimant investor or the defendant state. For instance, in Glamis Gold v. United States, the Quechan Indian Nation made its position clear to support the defendant State because the State’s measures could protect its sacred sites and cultural heritage.73 Although with a clear position made in the petition, the tribunal granted the Quechan Indian Nation the chance to make further submission because it found that there was no unfair prejudice caused by the submission to any disputing parties. So, choosing a clear position in favor of any disputing party does not necessarily mean that the submission could unfairly prejudice any party. Under modern IITs and prominent arbitration rules, disputing parties will be given an opportunity to present their observations on NDP’s petition, thus Schliemann (n 35) 380.

Glamis Gold, Ltd v. The United States of America, Decision on Application and Submission by Quechan Indian Nation (Sept 16, 2005). (“it could bring a unique perspective to the Chapter 11 proceedings by providing expertise regarding the cultural, social, and religious value of the area of the mine to the Quechan Indian Nation and regarding the severity of the mine’s impact on the area and the nation.”) <http://www.naftaclaims.com/disputes_us_glamis.htm> accessed on 28 January 2018.

72 73

มีนาคม 2561

135

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

providing procedural safeguard could avoid any undue burden.74 Also, the tribunal of the Aguas Provinciales took the same position that any undue burden could be avoided by establishing procedural safeguards.75 Therefore, an unfair or undue burden on the procedural or the substantive level is therefore not a danger, as long as the petitioner respect the procedural safeguards put in place by the tribunal.

In conclusion, since more and more tribunals will hold that they are granted with the inherent power to regulate NDP participation as a procedural issue in the future, based on the prominent practices concerning the legal standard applicable to NDP participation examined above, the Article proposes that the following legal standard needs to be considered by those tribunals, especially where the IIT and arbitration rule associated with an investment dispute lacking specific words regulating the issue of NDP participation: To begin with, the petitioner must be equipped with relevant experience and expertise, and shall be independent to both of the disputing parties. Also such petitioner shall have a significant interest in the arbitral proceeding and there is a public interest in the subject-matter of the arbitration.

Furthermore, the NDP submission would assist the arbitral tribunal in the determination of a factual or legal issue related to the arbitral proceedings by bringing a perspective, particular knowledge or insight that is different from that of the disputing parties through written submission within the scope of the dispute. Most importantly, such submission shall not disrupt or unduly burden the arbitral proceedings, or unfairly prejudice any disputing party.

V: Conclusion Although given the expansion of NDP participation in treaty-based investment arbitration for the last decade, either through the official acknowledgement of NDP practice pursuant to IITs or Arbitration Rules, or the determination of tribunals to voluntarily consider NDP briefs in their arbitral proceedings, the standards to be considered by tribunals are far from unified.

Indeed, at least for now, reaching a common legal standard applicable to NDP participation is hard to achieve, but this Article aims to propose tribunals, based on the prominent practice adopted by modern IITs and recent revised Arbitration Rules, a general guideline concerning their inherent power to admit NDP involvement. It is undeniable that disputing parties to arbitration are and will always be the masters of their proceedings, so any third parties who need to involve in the proceedings should firstly prove the tribunal that they have a significant 74 75

136

Schliemann (n 35) 380.

Aguas (n 29)

มีนาคม 2561

Legal Standard Applicable to Non-disputing Party Participation in Treaty-Based Investor-State Arbitration

interest in the arbitral proceeding or there is a public interest in the subject-matter of the arbitration. Also, in order to alleviate the concern of undue burden or unfair prejudice to any disputing party, they must bring a new and special legal or factual perspective within the scope of the dispute. Since NDPs aim to represent the whole civil society through their submission on factual and legal issues, without actually possessing the requisite expertise and experience, tribunals should reject their petitions.

มีนาคม 2561

137

ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลในพื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ: ความท้าทายใหม่ของกฎหมายทะเล Marine Genetic Resources in Areas Beyond National Jurisdiction: New Challenges to the Law of the Sea กฤษฎากร ว่องวุฒิกุล*

บทคัดย่อ ทรัพยากรทางทะเลนั้นแม้จะมีความหลากหลาย แต่ความสามารถของมนุษย์ที่จะเข้าถึงและศึกษายังคง มีขีดจ�ำกัด เนื่องด้วยความกว้างใหญ่ไพศาลของมหาสมุทร ทรัพยากรธรรมชาติทางทะเลที่อยู่ในบริเวณพื้นที่ โดยเฉพาะอย่างยิง่ ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเล และสิง่ มีชวี ติ ทีอ่ ยูบ่ ริเวณปล่องน�ำ้ ร้อนใต้ทะเลได้รบั ความสนใจ เป็นพิเศษจากประเทศต่างๆ ทีจ่ ะแสวงประโยชน์ เพราะรูปแบบของชีวติ ในทะเลลึกมีลกั ษณะทีน่ า่ พิศวงและน่าค้นหา ว่าเหตุใดสิง่ มีชวี ติ เหล่านัน้ สามารถอาศัยอยูใ่ นสภาพแวดล้อมทีม่ อี ณ ุ หภูมสิ งู ได้อย่างไร ณ ปัจจุบนั ความหลากหลาย ทางชีวภาพทางทะเลในบริเวณพืน้ ทีน่ อกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ ก�ำลังเผชิญอยูก่ บั ความไม่แน่นอนของหลักกฎหมาย ทีใ่ ช้บงั คับ สาเหตุ คือ อนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยกฎหมายทะเล ไม่ได้กำ� หนดเรือ่ งดังกล่าวไว้เป็นการเฉพาะ ท�ำให้ประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้วและประเทศก�ำลังพัฒนาต่างอ้างหลักกฎหมายทะเลทีต่ า่ งกันออกไป ซึง่ ได้แก่ หลักมรดก ร่วมกันของมนุษยชาติและหลักเสรีภาพแห่งทะเลหลวง บทความฉบับนีม้ วี ตั ถุประสงค์ในการน�ำเสนอว่า อะไรคือ สาเหตุที่ท�ำให้เกิดความขัดแย้งกันในเรื่องหลักกฎหมายต่างๆ และความพยายามขององค์การสหประชาชาติ ที่ด�ำเนินการแก้ไขความขัดแย้ง ค�ำส�ำคัญ: กฎหมายทะเล ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเล พื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ มรดกร่วมกันของ มนุษยชาติ เสรีภาพในทะเลหลวง

อาจารย์ประจ�ำ คณะนิติศาสตร์ สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์ (นิด้า), นบ.ธรรมศาสตร์ (เกียรตินิยมอันดับ 2), นม. ธรรมศาสตร์, LLM Global Environmental and Climate Change, The University of Edinburgh (United Kingdom), PhD. In Law, The University of Dundee (United Kingdom). *

มีนาคม 2561

139

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstract Although marine resources are abundant, the capacities of humans in accessing and studying them are limited, since the oceans are vast. Marine resources, especially marine genetic resources in those areas that are beyond the limits of national jurisdiction and living organisms inhabiting areas around hydrothermal vents in the deep seabed, are of particular interest to many States in their pursuit of exploitation of such resources. This interest originates from the fact that life forms living below the deep sea are fascinating, in the sense that they can survive in the most severe conditions, so that humans have been conducting research on these living organisms in order to develop them into products having a commercial value.

However, marine genetic resources are not regulated under the United Nations Convention on the Law of the Sea since no provisions in the Convention makes any reference to this kind of organisms at all. Consequently, developed countries have been arguing that the exploitation of marine genetic resources in the areas lying beyond national jurisdiction are governed by the freedom of the high seas, while developing countries have been counter-arguing that the concept of the common heritage of mankind should be applied in this case. The aim of this article is to explain how such conflicts arose and the roles played by the United Nations in finding ways to resolve them.

Keywords: Law of the Sea, Marine Genetic Resources, Areas beyond National Jurisdiction, Common Heritage of Mankind, Freedom of High Seas

1. บทน�ำ เป็นทีย่ อมรับกันว่าสิง่ แวดล้อมทางบกนัน้ เป็นแหล่งก�ำเนิดของพันธุกรรมทีม่ คี วามหลากหลายเป็นอย่างยิง่ พันธุกรรมเหล่านีถ้ กู น�ำมาใช้ประโยชน์ได้หลากหลาย โดยเฉพาะอย่างยิง่ ประโยชน์ในทางเภสัชกรรม เช่น การผลิต ยารักษาโรคชนิดใหม่ๆ อันได้แก่ โรคมาลาเรีย หรือยาปฏิชวี นะ มนุษย์คน้ หาและรูจ้ กั แหล่งพันธุกรรมทางบกได้มาก หากเทียบกับพันธุกรรมที่มีแหล่งก�ำเนิดจากทางทะเล เพราะพันธุกรรมทางทะเลนั้นแม้จะมีความหลากหลาย แต่ความสามารถของมนุษย์ทจี่ ะเข้าถึงและศึกษายังคงมีขดี จ�ำกัด เนือ่ งด้วยความกว้างใหญ่ไพศาลของมหาสมุทร ที่กินพื้นที่ 7 ใน 10 ของพื้นที่ทั้งหมดในพื้นโลก ความลึกโดยเฉลี่ย 4,000 เมตร มีปริมาตรคิดเป็นร้อยละ 97 ของน�้ำทั้งหมดที่อยู่บนพื้นผิวโลกก็ด1ี หรือความหลากหลายของสิ่งมีชีวิตที่พบในมหาสมุทรก็ดี ท�ำให้มหาสมุทร เป็นพื้นที่ที่มนุษย์ยังไม่สามารถศึกษาเรื่องสิ่งมีชีวิตใต้ท้องทะเลได้อย่างทั่วถึงโดยเฉพาะอย่างยิ่งสิ่งมีชีวิตที่อยู่ใน United Nations, The First Global Integrated Marine Assessment: World Ocean Assess I (UN 2016) available at http://www.un.org/Depts/los/global_reporting/WOA_RPROC/WOACompilation.pdf (accessed 14 December 2017).

1

140

มีนาคม 2561

ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลในพื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ: ความท้าทายใหม่ของกฎหมายทะเล

พื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ (Areas beyond National Jurisdiction (ABNJ))2 ซึ่งเป็นเขตของทะเลหลวง และพื้นดินใต้ท้องทะเล โดยตามอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 (UNCLOS) ซึ่งเป็น กรอบในทางกฎหมายส�ำหรับใช้บังคับกับทุกกิจกรรมที่เกิดขึ้นในทุกเขตทางทะเล ได้ก�ำหนดว่าทะเลหลวงนั้น หมายถึงห้วงน�ำ้ (water column) ทีอ่ ยูเ่ หนือทะเลอาณาเขตและเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ3 ส่วนพืน้ ดินใต้ทอ้ งทะเล ที่อยู่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาตินั้น UNCLOS เรียกเป็นศัพท์เฉพาะว่า บริเวณพื้นที่ หรือ The Area ซึ่งหมายถึง พื้นดินท้องทะเล (seabed) และ พื้นมหาสมุทร (ocean floor) และดินใต้ผิวดิน (subsoil) ที่อยู่เหนือขอบเขต ของเขตอ�ำนาจแห่งชาติ4 ทรัพยากรธรรมชาติทางทะเลที่อยู่ในบริเวณพื้นที่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเล (marine genetic resources) และสิ่งมีชีวิตที่อยู่บริเวณปล่องน�้ำร้อนใต้ทะเล (hydrothermal vents) ได้รับ ความสนใจเป็นพิเศษจากประเทศต่างๆ ทีจ่ ะแสวงประโยชน์ เพราะรูปแบบของชีวติ ในทะเลลึกมีลกั ษณะทีน่ า่ พิศวง และน่าค้นหาว่าเหตุใดสิง่ มีชวี ติ เหล่านัน้ สามารถอาศัยอยูใ่ นสภาพแวดล้อมทีม่ อี ณ ุ หภูมสิ งู ได้อย่างไร นานาประเทศ ต่างตระหนักถึงคุณค่าในทางเศรษฐกิจทีม่ อี ยูใ่ นสิง่ เหล่านีท้ สี่ ามารถน�ำไปพัฒนา ต่อยอด วิจยั ด้วยการใช้องค์ความรู้ ทางด้านเทคโนโลยีชีวภาพ เพื่อหาสารสกัดที่จะกลายมาเป็นองค์ประกอบของตัวยาและเวชส�ำอางได้ต่อไป ณ ปัจจุบันความหลากหลายทางชีวภาพทางทะเลในบริเวณ ABNJ ก�ำลังเผชิญอยู่กับความไม่แน่นอน ของหลักกฎหมายที่ใช้บังคับ สาเหตุ คือ UNCLOS ไม่ได้ก�ำหนดเรื่องดังกล่าวไว้เป็นการเฉพาะ เพราะในขณะที่ ยกร่าง UNCLOS ในคริสต์ทศวรรษ 1970 ผู้ร่างไม่ได้ให้ความส�ำคัญกับเรื่องความหลากหลายทางชีวภาพและ ทรัพยากรพันธุกรรม ซึ่งเป็นเรื่องที่เกิดขึ้นหลังจากมีการเจรจายกร่าง UNCLOS เสร็จเรียบร้อยแล้ว ทรัพยากร ที่อยู่ในเขต ABNJ ที่ UNCLOS ได้รับรองเอาไว้ จึงมีแต่เพียง “แร่” เท่านั้น เช่น polymetallic nodules ทีถ่ กู กล่าวถึง บทความฉบับนีม้ วี ตั ถุประสงค์เพือ่ น�ำเสนอว่า อะไรคือสาเหตุทที่ ำ� ให้เกิดความขัดแย้งในเรือ่ งหลักกฎหมาย ต่างๆ ซึ่งเป็นปัญหาที่ท้าทายต่อกฎหมายทะเล โดยเริ่มจากการอธิบายว่าทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลคืออะไร ลักษณะพิเศษและคุณค่าในทางเศรษฐกิจของสิง่ ๆ นีเ้ ป็นอย่างไร เพือ่ เป็นฐานในการท�ำความเข้าใจว่า เหตุใดประเทศ ต่างๆ จึงมีความเห็นที่ไม่ตรงกันในเรื่องหลักกฎหมายที่ใช้บังคับ นอกจากนั้นแล้วจะได้น�ำเสนอถึงความพยายาม ขององค์การสหประชาชาติทเี่ ข้ามามีบทบาทในการเจรจาความตกลงทีม่ ผี ลผูกพันในทางกฎหมายฉบับใหม่เพือ่ ให้ มีความทันสมัย เหมาะสมกับลักษณะพิเศษของทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเล และเพือ่ การอนุรกั ษ์และใช้ประโยชน์ อย่างยั่งยืน ถึงแม้ว่าทรัพยากรพันธุกรรมสามารถพบได้ในเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ รวมถึงไหล่ทวีปซึ่งรัฐสามารถ ใช้ประโยชน์ รวมถึงการวิจัยทางทะเล ได้ตามหลักกฎหมายที่ก�ำหนดไว้ในภาค 5 และภาค 13 แห่ง UNCLOS แต่ขอบเขตของการน�ำเสนอของบทความฉบับนี้ คือ ทรัพยากรพันธุกรรมที่อยู่ใน ABNJ เท่านั้น

ต่อไปนี้จะเรียกว่า ABNJ. Art. 86 United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS) (10 December 1982, entered into force 16 November 1994) 1833 UNTS 3, (1982) 21 ILM 1261 ต่อไปนี้จะเรียกว่า UNCLOS. 4 Art. 1 (1) (1) UNCLOS. 2 3

มีนาคม 2561

141

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2. ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลคืออะไร?

2.1 ลักษณะภูมิประเทศของใต้ท้องทะเลลึก

นักวิทยาศาสตร์ได้แบ่งห้วงน�้ำของมหาสมุทรออกเป็นชั้นต่างๆ ขึ้นอยู่กับระดับความลึกและระดับ ทีแ่ สงสว่างสามารถส่องลงไปจากพืน้ ผิวน�ำ้ ความลึกแต่ละระดับมีรปู แบบของสิง่ มีชวี ติ ทีแ่ ตกต่างกันออกไป หากเป็น ระดับความลึกทีแ่ สงสว่างส่องลงไปถึงการผลิตอาหารของสิง่ มีชวี ติ จะเป็นลักษณะทีต่ อ้ งใช้แสง (photosynthesis) ลักษณะภูมิประเทศ (topology) ของใต้ท้องทะเลลึกใน ABNJ มีลักษณะพิเศษเป็นอย่างยิ่ง ใต้ท้องมหาสมุทร มีทรี่ าบก้นสมุทรซึง่ อยูล่ กึ ลงไปใต้มหาสมุทรประมาณ 3-6 กิโลเมตร ซึง่ ประกอบไปด้วยชัน้ ดินทีม่ คี วามหนา ทีร่ าบ ก้นสมุทรยังประกอบไปด้วย ภูเขาก้นสมุทรและภูเขาไฟใต้ทะเล โดยภูเขาไฟใต้นำ�้ นีอ้ ยูท่ วั่ ไปในบริเวณมหาสมุทร ทั่วโลก ซึ่งทอดตัวยาวกว่า 6,400 กิโลเมตร ครอบคลุมเนื้อที่กว่า 1 ใน 4 ของโลกใต้ท้องทะเล ในบริเวณนี้เป็น บริเวณทีแ่ สงสว่างส่องลงไปไม่ถงึ สิง่ มีชวี ติ ในบริเวณนีม้ ลี กั ษณะทีแ่ ตกต่างออกไปจากสิง่ มีชวี ติ ทีอ่ าศัยอยูใ่ นบริเวณ ทีแ่ สงสว่างส่องถึง อีกทัง้ ยังเป็นแหล่งของปล่องน�ำ้ ร้อนใต้ทะเล (hydrothermal vents)5 ปล่องน�ำ้ ร้อนใต้ทอ้ งทะเล ตัง้ อยูต่ ามแนวเทือกเขากลางมหาสมุทร (mid-ocean ridges) แอ่งโค้งด้านหลัง (back arc basin) หรือจุดศูนย์รวม ความร้อนภูเขาไฟ (volcanic hotspot) ความร้อนในบริเวณนี้มีที่มาจากแมกมาใต้เปลือกโลกซึ่งมีอุณหภูมิสูง ุ หภูมติ ำ�่ ได้เข้าไหลเข้าไปในรอยแยกของ เกินกว่า 300 องศาเซลเซียส6 ปล่องน�ำ้ ร้อนเกิดจากการทีน่ ำ�้ ทะเลทีม่ อี ณ แผ่นเปลือกโลกจนท�ำให้นำ�้ ทะเลเดือดโดยอาศัยความร้อนจากแมกมาใต้เปลือกและมีอณ ุ หภูมสิ งู ขึน้ ราว 300-400 องศาเซลเซียส ในขณะที่น�้ำทะเลไหลกลับออกมาแร่ธาตุที่สะสมอยู่ในหินโดยรอบ รวมทั้งแก๊สที่อยู่ในแมกมา ก็ได้ละลายออกมาด้วย เมื่อน�้ำอุณหภูมิสูงปะทะกับน�้ำเย็นใต้ท้องทะเลลึกที่มีอุณหภูมิราว 2 องศาเซลเซียสและ ความดันสูง อุณหภูมขิ องของเหลวทีไ่ หลออกมาจึงลดลง แร่ธาตุจะก่อตัวและทับซ้อนกันจนเป็นปล่อง (chimney) ที่มีความสูงหลายระดับ ปล่องน�้ำร้อนนี้สามารถอยู่ได้นานถึง 10-100 ปี7 นอกจากนั้นยังมีสิ่งที่เรียกว่าควันสีด�ำ (black smokers) พวยพุง่ ออกมาจากปล่อง ควันสีดำ� นีป้ ระกอบไปด้วยแร่ธาตุตา่ งๆ เช่น เมทาลิคซัลไฟด์ บริเวณ ปล่องและรอบๆ ปล่องมีชุมชนของชนิดพันธุ์ของสิ่งมีชีวิตที่มีลักษณะพิเศษอาศัยอยู่ในบริเวณดังกล่าวที่เรียกว่า hydrothermal species เป็นสิง่ มีชวี ติ ทีส่ ามารถปรับตัวให้เข้ากับสภาพแวดล้อมทีม่ อี ณ ุ หภูมสิ งู มีความแรงดันสูง และมีลกั ษณะเป็นพิษ สิง่ มีชวี ติ มีมากมายหลายชนิด เช่น หนอนท่อ (tube worm) ปูขาว กุง้ หอย และสิง่ มีชวี ติ ที่อยู่ในโดเมน อาร์เคีย (Archaea-)8 ประมาณการว่ามีสิ่งมีชีวิตในบริเวณนี้ถึง 500,000 ถึง 10 ล้านสายพันธุ์ และอาศัยอยูท่ นี่ มี่ ามากกว่า 30 ล้านปี9 นอกจากปล่องน�ำ้ ร้อนทีส่ ามารถพบทรัพยากรพันธุกรรมแล้ว ยังมีพน้ื ทีอ่ นื่ ๆ เช่น สระน�้ำเค็ม (brine pools) ปะการังน�้ำเย็น (cold water corals)10 ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่าใต้ท้องทะเลลึก นักวิทยาศาสตร์กล่าวว่าการค้นพบปล่องน�้ำร้อนนี้เป็นการค้นพบทางวิทยาศาสตร์ที่ส�ำคัญในช่วงครึ่งหลังของศตวรรษที่ 20 ดู InterRidge, Management of Hydrothermal Vent Sites: Report from the InterRidge Workshop: Management and Conservation of Hydrothermal Vent Ecosystems (2000) 2.

6 ดูรายละเอียดใน Chapter 45 United Nations, The First Global Integrated Marine Assessment: World Ocean Assess I (UN 2016).

7 ดูรายละเอียดใน www.pmel.noaa.gov/vents (accessed 24 September 2017).

8 Salvatore Arico and Charlotte Salpin, UNU-IAS Report: Bioprospecting of Genetic Resources in the Deep Seabed: Scientific, Legal and Policy Aspect (2005), 9.

9 Use’ Doc UNEP/CBD/SBSTTA/11/11 (22 July 2005) para 26.

10 UN Doc. A/58/95 para. 99.

5

142

มีนาคม 2561

ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลในพื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ: ความท้าทายใหม่ของกฎหมายทะเล

เป็นบริเวณทีแ่ สงส่องลงไปไม่ถงึ พืชและสัตว์อยูร่ อดด้วยกระบวนการ chemosynthesis ซึง่ เป็นการสร้างอาหาร จากกระบวนการทางเคมีมากกว่าการใช้แสง ด้วยลักษณะทีม่ คี วามแปลกจึงท�ำให้อตุ สาหกรรมทางชีวภาพให้ความ สนใจในสิง่ มีชวี ติ เหล่านีเ้ ป็นอย่างยิง่ เพราะองค์ประกอบในสิง่ มีชวี ติ มีความพิเศษ ไม่วา่ จะเป็น เอนไซม์ หรือกระบวนการ ทางชีวเคมีทเี่ กิดขึน้ ในสภาวะแวดล้อมทีร่ นุ แรง อันได้แก่ ความร้อน ความเย็น และแรงดันสูง ดังนัน้ องค์ความรู้ ที่ได้จากการศึกษาวิจัยทางทะเลในบริเวณดังกล่าว อาจน�ำมาซึ่งประโยชน์ในการผลิตผลิตภัณฑ์ต่างๆ ได้ต่อไป การลงไปส�ำรวจสภาพแวดล้อมเพือ่ เก็บข้อมูลและกลุม่ ตัวอย่างชนิดพันธุใ์ ต้ทอ้ งทะเลลึกไม่วา่ จะอยู่ ในห้วงน�ำ้ หรือพืน้ ดินท้องทะเล ต้องอาศัยอุปกรณ์ทางวิทยาศาสตร์ทมี่ คี วามก้าวหน้าเป็นอย่างยิง่ เช่น ยานด�ำน�ำ้ ลึก ซึง่ โดยส่วนใหญ่แล้วประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้วและประเทศทีม่ คี วามรูท้ างด้านเทคโนโลยีสงู เป็นผูท้ มี่ เี ครือ่ งมือดังกล่าว ได้แก่ ประเทศสหรัฐอเมริกา แคนาดา สหราชอาณาจักร ฝรั่งเศส รัสเซีย ญี่ปุ่น จีน อินเดีย และเกาหลีใต้11 2.2 นิยามของทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเล พันธุกรรมทางทะเล หมายถึง ล�ำดับสารอินทรีย์ที่มีอยู่ในเซลล์ของสิ่งมีชีวิต ส่วนประกอบทางเคมี ทีผ่ ลิตโดยสิง่ มีชวี ติ ทางทะเล สารซึง่ ยังไม่ได้ถกู ท�ำให้บริสทุ ธิท์ สี่ กัดจากชีวมวลทางทะเล12 ในแง่นยิ ามทางกฎหมายนัน้ ไม่มีบทบัญญัติใดใน UNCLOS ที่กล่าวถึงทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลไว้เลย13 แม้จะไม่มีนิยามที่แน่ชัดและ ยอมรับกันในทางระหว่างประเทศ แต่ในอนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพ (Convention on Biological Diversity)14 ทีแ่ ม้จะไม่ได้กล่าวถึงเรือ่ งนีไ้ ว้โดยตรง แต่กอ็ าจใช้เป็นจุดเริม่ ต้นในการท�ำความเข้าใจได้ ในข้อ 2 แห่ง CBD ก�ำหนดว่า ทรัพยากรพันธุกรรม (genetic resources) หมายถึง สารพันธุกรรมซึ่งมีคุณค่า ตามความเป็นจริงและตามศักยภาพ15 และสารพันธุกรรม หมายถึง สารใดๆ ของพืช สัตว์ จุลินทรีย์หรือแหล่ง ก�ำเนิดอืน่ ๆ ซึง่ บรรจุหน่วยทีม่ บี ทบาทหน้าทีใ่ นการสืบทอดพันธุกรรม16 นอกจากนัน้ แล้ว Subsidiary Body on Scientific and Technological Advice ของ CBD ได้เคยให้นยิ ามไว้วา่ ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลหมายถึง “พืช สัตว์ และจุลินทรีย์ทะเล และส่วนประกอบของสิ่งเหล่านั้น ซึ่งบรรจุหน่วยที่มีบทบาทหน้าที่ในการสืบทอด พันธุกรรม”17 S. Kim Juniper, ‘Technological, Environmental, Social and Economic Aspects’ in IUCN, IUCN Information Papers for the Intersessional Workshop on Marine Genetic Resources 2-3 May 2013: United Nations General Assembly Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to Study Issues Relating to the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity Beyond Areas of National Jurisdiction (IUCN 2013) 16.

12 UN, The First Global Integrated Marine Assessment: World Ocean Assess I (UN 2016).

13 UNCLOS ก�ำหนดถึงนิยามของค�ำว่า ทรัพยากรธรรมชาติ (เช่น ใน Arts. 56 (1), 77 (1), 193, 246 (5)) ทรัพยากรที่มีชีวิต (เช่น Art. 1 (1), 56 (1), 277, 297) และ ทรัพยากรที่ไม่มีชีวิต (เช่น Art. 56 (1), 77 (4) , 82 (1), 246 (5)) เท่านั้น 14 Convention on Biological Diversity (CBD) (adopted 5 June 1992, entered into force 29 December 1993) 1760 UNTS 79. ต่อไปนี้จะเรียกว่า CBD. 15 Art. 2 CBD. “Genetic resources” means genetic material of actual or potential value.

16 Art. 2 CBD. “Genetic material” means any material of plant, animal, microbial or other origin containing functional units of heredity.

17 ‘Marine plants, animals and microorganisms, and parts thereof containing functional units of heredity that are of actual or potential value’ CBD, ‘Marine and Coastal Biological Diversity: Status and Trends of, and Threats to, Deep Seabed Genetic Resources beyond National Jurisdiction, and Identification of Technical Options for Their Conservation and Sustainable Use’ Doc UNEP/CBD/SBSTTA/11/11 (22 July 2005) para 10.

11

มีนาคม 2561

143

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2.3 ประโยชน์ของทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเล ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่าลักษณะพิเศษของสิ่งมีชีวิตใต้ท้องทะเลลึกโดยเฉพาะอย่างยิ่งที่อาศัยอยู่ใน หรือรอบๆ ปล่องน�ำ้ ร้อนสามารถทนทานต่อสภาพแวดล้อมทีโ่ หดร้ายทารุณได้ (extremeophiles) นักวิทยาศาสตร์ จึงให้ความสนใจในความเป็นไปได้ของการน�ำลักษณะพิเศษของสิ่งมีชีวิตเหล่านี้มาใช้ประโยชน์ในทางการค้า ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลมีประโยชน์อย่างมหาศาลในธุรกิจที่เกี่ยวกับด้านสุขภาพ การบ�ำบัดทางชีวภาพ (bioremediation) มีการใช้ประโยชน์จากสิง่ มีชวี ติ ใต้ทอ้ งทะเลลึกเป็นส่วนประกอบของยาต้านมะเร็ง ผลิตภัณฑ์ ทีเ่ กีย่ วกับผิวหนังทีต่ อ่ ต้านรังสีอลั ตราไวโอเลต และความร้อน ผลิตภัณฑ์ปอ้ งกันผิวหนังจากแผลอักเสบ สารก�ำจัด พิษงู สารต่อต้านโรคภูมแิ พ้ เป็นต้น18 การประเมินประเภทของการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเล มีความยากล�ำบากเป็นอย่างยิง่ เนือ่ งจากบริษทั ทีพ่ ฒ ั นาผลิตภัณฑ์เหล่านีม้ กั เก็บเรือ่ งองค์ประกอบและวิธกี ารผลิต เป็นความลับทางค้า ความส�ำคัญของเรือ่ งนีเ้ ห็นได้ชดั จากการทีบ่ ริษทั ผลิตเวชภัณฑ์ขนาดใหญ่ได้จดั ตัง้ ส�ำนักวิจยั ชีวภาพทางทะเลขึ้นในบริษัท เพื่อวัตถุประสงค์ในการศึกษาวิจัยทางวิทยาศาสตร์19 อย่างไรก็ดี ต้องท�ำความเข้าใจในเบือ้ งต้นเสียก่อนว่า การแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรพันธุกรรม ทางทะเลไม่ใช่การท�ำประมง เพราะมิใช่การจับสัตว์นำ�้ ขึน้ มาเพือ่ ประโยชน์ในทางเศรษฐกิจ แต่เป็นแสวงประโยชน์ จากล�ำดับของยีนส์ (gene sequencing) หรือข้อมูลจากยีนส์ ซึ่งแตกต่างจากการท�ำประมงทั่วๆ ไป สิ่งมีชีวิต ทีถ่ กู จับขึน้ มานัน้ เป็นเพียงกลุม่ ตัวอย่างทีจ่ ะต้องน�ำไปพัฒนาวิจยั ในห้องทดลอง และวิเคราะห์ผลต่อไปเพือ่ น�ำมา ซึ่งการจดทะเบียนสิทธิบัตรอันเป็นการหวงกันไม่ให้มีการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรที่เหมือนกัน กระบวนการ วิจัยและพัฒนานี้เรียกว่า การส�ำรวจทางชีวภาพ (bioprospecting) ค�ำว่าการส�ำรวจทางชีวภาพไม่มีปรากฏอยู่ ใน UNCLOS แต่เป็นทีเ่ ข้าใจกันว่า เป็นการส�ำรวจทางวิทยาศาสตร์ซงึ่ สิง่ มีชวี ติ เพือ่ พันธุกรรมทีม่ คี า่ ในทางการค้า และทรัพยากรชีวภาพ20 ในองค์การสหประชาชาติ ค�ำค�ำนีห้ มายถึง การค้นหาสารประกอบทางชีวภาพทีม่ คี ณ ุ ค่า ตามความเป็นจริงหรือคุณค่าตามศักยภาพเพือ่ การน�ำไปใช้ โดยเฉพาะอย่างยิง่ การใช้ในทางการค้า ซึง่ กระบวนการ ต่างๆ เหล่านี้ใช้เวลานานหลายปีกว่าจนกว่าจะได้ผลลัพธ์ออกมา การส�ำรวจทางชีวภาพจึงเป็นเพียงแค่ กระบวนการหนึ่งเท่านั้นส�ำหรับการแสวงประโยชน์ในอนาคตต่อไป21 ข้อมูลเรื่องการแสวงประโยชน์มีข้อจ�ำกัด อย่างมาก เพราะการใช้ประโยชน์นั้นเกิดขึ้นเฉพาะบางประเทศเท่านั้น เช่น ประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งไม่ได้เป็น ภาคีแห่ง UNCLOS แต่มกี ารขอยืน่ จดสิทธิบตั รทีม่ ตี น้ ก�ำเนิดมากจากพันธุกรรมทางทะเลมากทีส่ ดุ 22 แม้จะมีขอ้ มูล ที่ไม่แน่นอนในเรื่องการแสวงประโยชน์ แต่ข้อมูลในเรื่องนี้ถูกเปิดเผยในเวทีระหว่างประเทศต่างๆ มาโดยตลอด เช่น ข้อมูลในสมัชชาใหญ่แห่งองค์การสหประชาชาติ และองค์กรย่อยของสมัชชาใหญ่ ซึง่ ได้แก่ UN Open-ended

CBD (n 17) para 21 and see Joanna Mossop, ‘Marine Bioprospecting’ in Donald Rothwell, Alex Oude Elferink, Karen Scott and Tim Stephens, The Oxford Handbook of the Law of the Sea (OUP 2015) 828.

19 CBD (n 17) para 22.

20 Louise Angélique de La Fayette, “A New Regime for the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity and Genetic Resources Beyond the Limits of National Jurisdiction,” International Journal of Marine and Coastal Law 24 (2009): 221, 228. และดู UN Doc A/62/66 (2007) para 150.

21 UN Doc A/62/66 (2007) para 150.

22 Sophie Arnaud-Haond, Jesús M Arrieta and Carlos M Duarte, “Global Genetic Resources: Marine Biodiversity and Gene Patent,” Science 333 (2011): 1521.

18

144

มีนาคม 2561

ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลในพื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ: ความท้าทายใหม่ของกฎหมายทะเล

Informal Consultative Process on Oceans and the Law of the Sea (Informal Consultative Process), UN Ad Hoc Informal Working Group to Study Issues Relating to the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity Beyond Areas of National Jurisdiction นอกจากนัน้ ยังมีเวทีที่อยู่ในที่ประชุมของอนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพอีกด้วย ประเทศก�ำลังพัฒนาได้ใช้ ข้อมูลเหล่านี้เป็นฐานในการเจรจา ซึ่งในหัวข้อต่อไปจะได้อธิบายถึงจุดยืนของกลุ่มประเทศต่างๆ ที่มีต่อเรื่องนี้ ซึ่งอ้างหลักกฎหมายที่ก�ำหนดอยู่ใน UNCLOS ที่แตกต่างกันออกไป

3. ระบอบกฎหมายที่อาจใช้บังคับกับทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเล UNCLOS ไม่ได้ระบุถงึ ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลหรือทรัพยากรทีม่ ชี วี ติ อืน่ ๆ ทีอ่ ยูใ่ นบริเวณพืน้ ทีเ่ อาไว้ ความไม่ชัดเจนเช่นนี้ก่อให้เกิดการตีความที่แตกต่างกันออกไประหว่างประเทศที่พัฒนาแล้วและประเทศก�ำลัง พัฒนาในประเด็นที่ว่าระบอบกฎหมายที่ใช้บังคับกับเรื่องนี้ควรเป็นอย่างไร ความเห็นแบ่งแยกออกเป็น 2 ฝ่าย ฝ่ายแรก คือ ประเทศที่ก�ำลังพัฒนาซึ่งมีกลุ่ม G77 และประเทศจีนที่เป็นแกนน�ำส�ำคัญที่ผลักดันให้มีการเข้าถึง และแบ่งปันผลประโยชน์จากทรัพยากรพันธุกรรมจาก ABNJ โดยกล่าวอ้างหลักมรดกร่วมกันของมนุษยชาติ (Common Heritage of Mankind: CHM)23 ฝ่ายที่สอง คือ กลุ่มประเทศที่พัฒนาแล้วที่มีความเห็นว่าระบอบ ทีใ่ ช้บงั คับกับเรือ่ งนี้ คือ หลักเสรีภาพแห่งทะเลหลวง (Freedom of High Seas)24 ประเด็นนีเ้ ป็นประเด็นทีส่ ร้าง ความขัดแย้งเป็นอย่างยิ่ง อย่างไรก็ดี การศึกษาเรื่องดังกล่าวสมควรต้องอธิบายถึงหลัก CHM และหลักเสรีภาพ ในทะเลหลวงพอสังเขปเพื่อเป็นฐานในการท�ำความเข้าใจในหัวข้อต่อไป 3.1 ความเบื้องต้นเกี่ยวกับเสรีภาพแห่งทะเลหลวงและหลักมรดกร่วมกันของมนุษยชาติ

UNCLOS ไม่ได้นยิ ามค�ำว่า ทะเลหลวงว่าหมายถึงอะไร ในข้อ 86 กล่าวแต่เพียงขอบเขตของการใช้ บังคับซึ่งเขียนในรูปประโยคเชิงปฏิเสธว่า “บทบัญญัติของภาคนี้ใช้บังคับกับทุกส่วนของทะเลซึ่งไม่ได้รวมอยู่ใน เขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ ในทะเลอาณาเขต หรือในน่านน�ำ้ ภายในของรัฐ...”25 ดังนัน้ ภาค 7 จึงใช้บงั คับกับน่านฟ้า (airspace) และห้วงน�ำ้ (water column) ทีอ่ ยูเ่ หนือขอบนอกของเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ รวมถึงพืน้ ดินท้องทะเล (seabed) และดินใต้ผิวดิน (subsoil) ในพื้นที่เดียวกันนั้นด้วย ภาค 7 ได้ขยายพื้นที่การบังคับใช้ไปยังบริเวณ 2 บริเวณ คือ บริเวณพื้นที่ และส่วนของไหล่ทวีปที่ไม่ทับซ้อนกับเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ ในข้อ 87 ได้ก�ำหนดถึง ต่อไปนี้จะเรียกว่า CHM ดู จุดยืนของประเทศก�ำลังพัฒนาใน Statement on behalf of the G77 and China by Minister Holger Martisen, Permanent Mission of Argentina to the United Nations, to the UN Informal Consultative Process on Oceans and the Law of the Sea, New York, 20 June 2011; Statement on behalf of the G77 and China by Fernanda Millicay, Counsellor, Permanent Mission of Argentina to the United Nations, on the Fourth Agenda Item during the Ad Hoc Working Group on Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction, 1 June 2011, New York; Statement on behalf of the G77 and China by Minister Diego Limeres, Deputy Permanent Representative of the Mission of Argentina, during the Ad Hoc Working Group on Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction, 31 May 2011, New York; South African Statement on Behalf of the G77 and China during the Informal Consultative Process on Oceans and the Law, 15 June 2006, New York and Statement on Behalf of the G77 and China at the AHWG Meeting in January 2015 (20 January 2015).

24 UNGA, ‘Letter Dated 25 July 2014 from the Co-Chairs of the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to the President of the General Assembly’ (23 July 2014) UN Doc. A/69/177/ para 48.

25 Art. 86 UNCLOS เน้นโดยผู้เขียน.

23

มีนาคม 2561

145

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กฎเกณฑ์ขนั้ พืน้ ฐานของระบอบทะเลหลวงและได้กำ� หนดถึงเนือ้ หาสาระของการใช้เสรีภาพเอาไว้ อย่างไรก็ตาม ยังมีข้อจ�ำกัดทั่วไปของเสรีภาพในทะเลหลวง โดยในข้อ 87 (1) ได้ก�ำหนดว่า “เสรีภาพแห่งทะเลหลวงใช้ได้ ภายใต้เงือ่ นไขทีก่ ำ� หนดในอนุสญ ั ญานี้ และหลักเกณฑ์อนื่ ๆ ของกฎหมายระหว่างประเทศ” ค�ำว่า “เสรีภาพ” นัน้ มิได้หมายความว่ารัฐสามารถท�ำอะไรก็ได้ตามความปรารถนา แต่หมายถึงการที่ทะเลหลวงเปิดกว้างส�ำหรับรัฐ ทุกรัฐ ไม่วา่ จะเป็นรัฐชายฝัง่ หรือรัฐไร้ชายฝัง่ และการใช้ทะเลหลวงตกอยูภ่ ายใต้เงือ่ นไขและข้อจ�ำกัดบางประการ เช่น การใช้นั้นจะต้องค�ำนึงถึงผลประโยชน์ของรัฐอื่น และต้องใช้ไปในทางสันติ26 รวมถึงหน้าที่ของรัฐในการ อนุรักษ์และปกป้องสิ่งแวดล้อมทางทะเลอีกด้วย ภาค 7 แห่ง UNCLOS ได้กำ� หนดข้อจ�ำกัดของการใช้เสรีภาพเอาไว้เช่นกัน เช่น ข้อ 87 (1) (c) เสรีภาพ ที่จะวางสายเคเบิลและท่อใต้ทะเลภายใต้บังคับแห่งภาค 6 เป็นที่น่าสังเกตว่า การที่ตัวบทบัญญัติถึงข้อจ�ำกัด ทีก่ ำ� หนดในอนุสญ ั ญานี้ และหลักเกณฑ์อนื่ ๆ เสรีภาพแห่งทะเลหลวงยังใช้บงั คับกับการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ จากทรัพยากรทั้งหลายในห้วงน�้ำในบริเวณเหนือขอบนอกของเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ ในภาค 7 ได้มีการกล่าวถึง บริเวณพื้นที่ไว้เช่นกันในข้อ 87 (2) ที่ก�ำหนดว่า ให้รัฐทั้งปวงใช้เสรีภาพโดยค�ำนึงถึงผลประโยชน์ของรัฐอื่นๆ ในการใช้เสรีภาพแห่งทะเลหลวงของรัฐเหล่านัน้ และค�ำนึงถึงตามควรถึงสิทธิภายใต้อนุสญ ั ญานีใ้ นส่วนทีเ่ กีย่ วกับ กิจกรรมในบริเวณพื้นที่ด้วย ซึ่งนั่นหมายความว่า เสรีภาพแห่งทะเลหลวงจะถูกจ�ำกัดด้วยการส�ำรวจและแสวง ประโยชน์จากทรัพยากรแร่ในบริเวณพื้นที่ ส�ำหรับค�ำว่า บริเวณพืน้ ทีน่ นั้ ข้อ 1 ก�ำหนดไว้วา่ หมายถึงพืน้ ดินท้องทะเล (seabed) และพืน้ มหาสมุทร (ocean floor) และดินใต้ผิวดิน (subsoil) ที่อยู่เหนือขอบเขตของเขตอ�ำนาจแห่งชาติ หลักกฎหมายที่ใช้บังคับ กับกิจกรรมที่กระท�ำลงในบริเวณนี้ คือ หลัก CHM ซึ่งเป็นคนละเรื่องกับเสรีภาพแห่งทะเลหลวง ภาค 11 ไม่มี ผลใช้บังคับกับกิจกรรมที่ท�ำลงในห้วงน�้ำของ ABNJ กิจกรรมที่ท�ำลงในห้วงน�้ำจะอยู่ภายใต้หลักเสรีภาพแห่ง ทะเลหลวงแทน เป็นที่น่าสังเกตว่า UNCLOS ไม่ได้นิยามค�ำว่า พื้นดินท้องทะเล พื้นมหาสมุทร และดินใต้ผิวดิน เอาไว้ นิยามของค�ำว่าพืน้ ดินท้องทะเลนัน้ มีความส�ำคัญเป็นอย่างยิง่ เพราะจะเป็นสิง่ ทีต่ า่ งจากค�ำว่า ห้วงน�ำ้ ค�ำถาม ทีต่ ามมา คือ พืน้ ดินท้องทะเลนัน้ หมายถึงเฉพาะของแข็งทีป่ ระกอบขึน้ เป็นก้นทะเลเท่านัน้ หรือจะหมายรวมถึง ของแข็ง น�ำ้ หรือของเหลวอืน่ ๆ หรือก๊าซ ทีส่ มั ผัสกับวัตถุเหล่านัน้ หรือไม่27 เช่น น�ำ้ ทีไ่ หลออกมาจากปล่องน�ำ้ ร้อน และสารประกอบต่างๆ ทีอ่ ยูใ่ นนัน้ จะถือว่าเป็นส่วนหนึง่ ของบริเวณพืน้ ทีห่ รือเป็นส่วนหนึง่ ของห้วงน�ำ้ เหนือบริเวณ พื้นที่ หลัก CHM มีต้นก�ำเนิดมาจากข้อเสนอของ Arvid Pardo เอกอัครราชทูตของประเทศมอลตา ทีเ่ สนอต่อสมัชชาใหญ่แห่งองค์การสหประชาชาติเพือ่ ให้ประกาศว่าบริเวณพืน้ ทีแ่ ละทรัพยากรในเขตนัน้ เป็นมรดก ร่วมกันของมนุษยชาติเพือ่ ป้องกันการแข่งขันเพือ่ แย่งชิงทรัพยากรอันมีคา่ 28 ข้อเสนอเช่นนีเ้ กิดจากความกังวลว่า Art. 88 UNCLOS. Alex G. Oude Elferink, “The Regime of the Area: Delineating the Scope of Application of the Common Heritage Principle and Freedom of the High Seas,” International Journal of Marine and Coastal Law 22 (2007): 143, 148.

28 UNGA“Examination of the Question of the Reservation Exclusively for Peaceful Purposes of the Seabed and the Ocean Floor, and the Subsoil thereof, Underlying the High Seas beyond the Limits of Present National Jurisdiction, and the Use of their Resources in the Interests of Mankind” GAOR A/C.1.PV.1515 (1 November 1967).

26 27

146

มีนาคม 2561

ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลในพื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ: ความท้าทายใหม่ของกฎหมายทะเล

ประเทศที่มีเทคโนโลยีสูงและประเทศร�่ำรวยจะสามารถผูกขาดการเข้าถึงทรัพยากรที่เรียกว่า polymetallic nodules ในทะเลลึกในเขต ABNJ ในขณะนั้นมีผู้ที่คัดค้าน เพราะเห็นว่าทรัพยากรในบริเวณพื้นที่เป็นทรัพย์ ที่ไม่มีเจ้าของ (res nullius) รัฐที่มีความสามารถในการเข้าถึงทรัพยากรได้ควรเป็นผู้มีสิทธิแสวงหาประโยชน์ ตามหลักใครมาก่อนได้กอ่ น ซึง่ ท�ำให้ประเทศทีก่ ำ� ลังพัฒนาเสียเปรียบอย่างมาก เพราะไม่มเี ทคโนโลยีทเี่ ทียบเท่า กับประเทศก�ำลังพัฒนาในการลงทุน ข้อเสนอของ Arvid Pardo ได้รับการตอบรับที่ดี ภายหลังได้มีข้อมติของ สมัชชาใหญ่แห่งองค์การสหประชาชาติที่ 2749 ว่าด้วยเรือ่ ง Declaration of Principle Governing the Seabed and the Ocean Floor, and the Subsoil Thereof, beyond the Limits of National Jurisdiction29 ข้อมติฉบับนี้ได้ประกาศให้บริเวณพื้นที่และทรัพยากร ณ ที่นั้น มีสถานะเป็น CHM การส�ำรวจและการใช้ ประโยชน์ตอ้ งกระท�ำลงเพือ่ ประโยชน์ของมวลมนุษยชาติทงั้ มวล หลักการนีไ้ ด้กลายมาเป็นพืน้ ฐานของ UNCLOS ในเวลาต่อมา UNCLOS ได้ให้ความส�ำคัญกับหลักการนี้เป็นอย่างมาก สังเกตได้จากบทบัญญัติในข้อ 311 (6) ทีร่ ะบุวา่ รัฐภาคีตกลงกันว่าจะไม่มกี ารแก้ไขหลักการพืน้ ฐานเกีย่ วกับมรดกร่วมกันของมนุษยชาติ นัน่ หมายความว่า หากให้ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลมีสถานะเป็น CHM แล้ว การใช้จะต้องเป็นไปเพือ่ ประโยชน์ของมวลมนุษยชาติ มิใช่เป็นไปเพื่อประโยชน์ของรัฐใดรัฐหนึ่ง หลัก CHM นัน้ มีลกั ษณะส�ำคัญ 5 ประการ ดังต่อไปนี้ ประการแรก หลัก CHM ห้ามการยึดครองพืน้ ที่ หรือทรัพยากรธรรมชาติใน ABNJ ข้อ 137 (1) ก�ำหนดว่ารัฐมิอาจอ้างหรือใช้สิทธิอธิปไตยเหนือส่วนใดส่วนหนึ่ง และยึดครองบริเวณพื้นที่หรือทรัพยากรในบริเวณพื้นที่ ประการที่สอง บริเวณพื้นที่จะต้องเปิดให้ใช้เฉพาะเพื่อ ความมุ่งประสงค์ทางสันติ30 ซึ่งหมายความว่ากิจกรรมทางทหารต่างๆ เช่น การตั้งกองประจ�ำการหรือสถานที่ เก็บอาวุธในบริเวณพื้นที่เป็นสิ่งที่ต้องห้าม ประการที่สาม การปรับใช้หลัก CHM นั้นต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์ ของมนุษยชาติทั้งมวล โดยไม่ค�ำนึงถึงที่ตั้งทางภูมิศาสตร์ของรัฐ ไม่ว่าจะเป็นรัฐชายฝั่งหรือรัฐไร้ฝั่งทะเล และให้ ค�ำนึงเป็นพิเศษถึงผลประโยชน์และความต้องการของรัฐก�ำลังพัฒนา31 นอกจากนั้น ให้จัดสรรผลประโยชน์ทาง การเงินและทางเศรษฐกิจอืน่ ๆ ทีไ่ ด้จากกิจกรรมในบริเวณพืน้ ทีอ่ ย่างเป็นธรรม ส�ำหรับผลประโยชน์ทไี่ ม่ใช่เป็นตัวเงิน เช่น ผลประโยชน์จากการวิจยั วิทยาศาสตร์ทางทะเลและการถ่ายทอดเทคโนโลยีและองค์ความรูท้ างวิทยาศาสตร์32 ประการสุดท้าย หลัก CHM มีความเกีย่ วข้องกับการบริหารจัดการระหว่างประเทศ กล่าวคือ UNCLOS ได้จดั ตัง้ องค์กรพื้นดินท้องทะเลระหว่างประเทศ (International Seabed Authority: ISA) ซึ่งมีสถานะเป็นองค์การที่ รัฐภาคีแห่ง UNCLOS ใช้จดั การและควบคุมกิจกรรมในบริเวณพืน้ ที33่ และเพือ่ บริหารทรัพยากรในบริเวณพืน้ ที34่ 3.2 หลักมรดกร่วมกันของมนุษยชาติ: ข้อสนับสนุนจากประเทศก�ำลังพัฒนา

ประเทศก�ำลังพัฒนาที่น�ำโดยกลุ่ม G77 และประเทศจีนสนับสนุนให้ใช้หลัก CHM ที่ก�ำหนดอยู่ใน ภาค 11 แห่ง UNCLOS กับทรัพยากรพันธุกรรมที่อยู่ใน ABNJ กลุ่มนี้มองว่าบริเวณพื้นที่และทรัพยากรที่อยู่ UNGA Res 2749 (XXV) (17 December 1970).

Art. 141 and Art. 147 (2)(d) UNCLOS. 31 Art. 140 UNCLOS. 32 Arts. 143-144 UNCLOS. 33 กิจกรรมในบริเวณพื้นที่ หมายถึง กิจกรรมทั้งปวงเกี่ยวกับการส�ำรวจและการแสวงประโยชน์จากทรัพยากรบริเวณพื้นที่ Art. 1 (3).

34 Art. 157 UNCLOS. 29 30

มีนาคม 2561

147

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ณ ที่นั้น มีสถานะเป็น CHM35 หลักกฎหมายที่เกี่ยวกับ CHM จะต้องน�ำมาปรับใช้ในฐานะที่เป็นส่วนหนึ่งของ กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ การใช้และแสวงประโยชน์จากทรัพยากรชีวภาพจึงต้องเป็นไปเพื่อ มวลมนุษยชาติโดยรวม มิใช่เพื่อผลประโยชน์ของรัฐใดรัฐหนึ่งเท่านั้น อีกทั้งควรให้ความสนใจกับผลประโยชน์ และความต้องการของประเทศก�ำลังพัฒนา รวมทัง้ ความต้องการทรัพยากรเหล่านีส้ ำ� หรับการน�ำมาใช้เพือ่ ประโยชน์ ของคนรุ่นปัจจุบันและจะได้รับการเก็บรักษาไว้ส�ำหรับคนรุ่นอนาคตต่อไป36 การส�ำรวจทรัพยากรพันธุกรรม ใน ABNJ จะต้องถูกควบคุมโดย ISA ด้วยการขยายพันธกิจให้ครอบคลุมถึงเรือ่ งทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลด้วย นอกจากนั้น กลุ่มประเทศดังกล่าวยังได้เน้นย�้ำถึงเรื่องการสร้างขีดความสามารถและการถ่ายทอดเทคโนโลยี เพราะการถ่ายทอดเทคโนโลยีนั้นเป็นเครื่องมือที่จ�ำเป็นต่อการพัฒนาขีดความสามารถ ซึ่งความต้องการของ กลุม่ ประเทศนี้ คือ การเข้าไปมีสว่ นร่วมของนักวิทยาศาสตร์จากประเทศก�ำลังพัฒนาในการวิจยั วิทยาศาสตร์ทาง ทะเล37 แม้ UNCLOS ไม่ได้กำ� หนดเรือ่ งทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลเอาไว้ แต่นกั วิชาการพยายามตีความ ตัวบทใน UNCLOS เพือ่ หาช่องว่างทีจ่ ะท�ำให้ทรัพยากรพันธุกรรมตกอยูภ่ ายใต้หลัก CHM ศาสตราจารย์ Tullio Scovazzi38 เห็นว่าการส�ำรวจทางชีวภาพสามารถตีความได้วา่ เป็นการวิจยั วิทยาศาสตร์ทางทะเล (marine scientific research)39 ที่แม้ UNCLOS ไม่ได้ให้ค�ำนิยามของค�ำว่าการวิจัยวิทยาศาสตร์ทางทะเลเอาไว้ แต่ Scovazzi ยังคงเห็นว่าการส�ำรวจและใช้ประโยชน์จากทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลใน ABNJ อยูภ่ ายใต้บงั คับ ข้อ 143 (1) แห่ง UNCLOS ซึ่งก�ำหนดว่า การวิจัยวิทยาศาสตร์ทางทะเลในบริเวณพื้นที่ ให้ด�ำเนินการได้เพียงเฉพาะเพื่อ ความมุง่ ประสงค์ทางสันติและเพือ่ ประโยชน์ของมวลมนุษยชาติเท่านัน้ ท่านเห็นว่าข้อนีไ้ ม่ได้จำ� กัดเฉพาะการวิจยั วิทยาศาสตร์ที่เกี่ยวกับแร่ แต่ยังหมายรวมถึงการวิจัยทางวิทยาศาสตร์ทุกประเภท40 ศาสตราจารย์ Frida M. Armas Pfirter ใช้แนวความคิดเรื่องชนิดพันธุ์ที่อยู่ติดที่ (sedentary species) บนไหล่ทวีป กับชนิดพันธุท์ อี่ ยูต่ ดิ ทีใ่ นบริเวณพืน้ ทีท่ อี่ าศัยติดกับอยูต่ ลอดเวลาว่าควรต้องตกอยูภ่ ายใต้ หลัก CHM ด้วย เพราะชนิดพันธุ์เช่นว่านั้นต้องอาศัยพื้นดินใต้ท้องทะเลมากกว่าชนิดพันธุ์อ่ืนที่อาศัยอยู่บน ไหล่ทวีป41 Alex G. Oude Elferink เสนอว่าในการท�ำความเข้าใจในเรือ่ งนีส้ มควรแยกเป็นทรัพยากรพันธุกรรม

Art. 136 UNCLOS. Report of the Ad Hoc Open-ended Working Group to Study Issues Relating to their Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity beyond Areas of National Jurisdiction, doc. A/61/65 of 20 March 2006, para. 71.

37 Statement on Behalf of the Group of G77 and China by Counsellor Fernanda Millicay of the Permanent Mission of Argentina to the United Nations on Agenda Item 4 of the Fourth Meeting of the Ad Hoc Open-Ended Informal Working Group to Study Issues Relating to the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity Beyond Areas of National Jurisdiction (New York, 1 June 2011). http://www.g77.org/statement/getstatement. php? id=110601 38 Tullio Scovazzi, “Mining, Protection of the Environment, Scientific Research and Bioprospecting: Some Considerations on the Role of the International Sea-Bed Authority,” International Journal of Marine and Coastal Law 19 (2004): 383.

39 http://www.un.org/Depts/los/consultative_process/ICP12_Presentations/Scovazzi_Presentation.pdf 40 Ibid, 13 and see Tullio Scovazzi, ‘The Negotiations for a Binding Instrument on the Conservationand Sustainable Use of Marine Biological Diversity Beyond National Jurisdiction’ (2016) 70 Marine Policy 188, 191.

41 Frida M. Armas Pfirter, “The Management of Seabed Living Resources in “The Area” under UNCLOS,” Revista Electrónica de Estudios Internacionales 11 (2006): 21.

35 36

148

มีนาคม 2561

ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลในพื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ: ความท้าทายใหม่ของกฎหมายทะเล

ที่พบในห้วงน�้ำ (water column) ใน ABNJ และทรัพยากรพันธุกรรมที่พบในพื้นดินท้องทะเลและดินใต้ผิวดิน ใน ABNJ42 การแยกเช่นนี้จะเป็นประโยชน์ในการท�ำความเข้าใจระบอบกฎหมายที่ใช้บังคับในแต่ละเขต เพราะ หากเป็นกรณีที่พบในห้วงน�้ำ ระบอบกฎหมายที่ใช้บังคับ คือ หลักเสรีภาพในทะเลหลวง แต่หากเป็นกรณีที่พบ ในพื้นดินท้องทะเลและดินใต้ผิวดิน ระบอบกฎหมายที่ใช้บังคับคือ CHM การพิจารณานั้นต้องเริ่มต้นจากตัวบท ข้อ 136 ทีก่ ำ� หนดไว้วา่ บริเวณพืน้ ทีแ่ ละทรัพยากรในบริเวณพืน้ ทีเ่ ป็นมรดกร่วมกันของมนุษยชาติ หากพิจารณา ข้อนี้ให้ดีจะพบว่า ข้อ 136 ไม่ได้กล่าวถึงทรัพยากรแร่เท่านั้น แต่ยังหมายถึง ตัวบริเวณพื้นที่เองอีกด้วย ดังนั้น จึงจ�ำเป็นต้องพิจารณาว่า บริเวณพื้นที่ประกอบไปด้วยอะไรบ้าง ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่า บริเวณพื้นที่ หมายถึง พื้นดินท้องทะเล พื้นมหาสมุทร และดินใต้ผิวดิน แต่อย่างไรก็ตาม UNCLOS ไม่ได้กำ� หนดว่า 3 ค�ำนีม้ คี วามหมายอย่างไร แต่หากใช้การตีความตามความหมายทัว่ ไป ตามบริบท ตามวัตถุประสงค์และความมุง่ หมายแล้ว พืน้ ดินท้องทะเล พืน้ มหาสมุทร และดินใต้ผวิ ดิน ต้องประกอบ ไปด้วยทรัพยากรทีม่ ชี วี ติ และทีไ่ ม่มชี วี ติ ซึง่ พบได้ ณ บริเวณนัน้ เพราะใช้หลักว่าทรัพยากรต่างๆ ทีต่ งั้ อยูใ่ นเขตใด ย่อมประกอบเป็นส่วนหนึง่ ของเขตนัน้ เช่น สิทธิของรัฐชายฝัง่ เหนือไหล่ทวีปย่อมหมายรวมถึงสิทธิของรัฐชายฝัง่ ที่เกี่ยวกับชนิดพันธุ์ที่อยู่ติดที่ที่พบในบริเวณไหล่ทวีปด้วย หากใช้การเทียบเคียง ย่อมท�ำให้ทรัพยากรที่มีชีวิต ที่อยู่บริเวณพื้นดินท้องทะเลหรือชนิดพันธุ์ที่อยู่ติดที่ในบริเวณพื้นที่ตกอยู่ภายใต้ระบอบที่ก�ำหนดอยู่ในภาค 11 มิใช่ภาค 743 Alex G. Oude Elferink ได้เสนอข้อพิจารณา 2 ประการ ที่เป็นเกณฑ์ในการแยกแยะว่าสิ่งใด จะเป็นส่วนหนึ่งของพื้นดินท้องทะเลหรือเป็นส่วนหนึ่งของห้วงน�้ำ44 ประการแรก คือ การพิจารณาถึงที่ตั้งที่มี ความสัมพันธ์กับพื้นดินท้องทะเล ประการที่สอง คือ การพิจารณาว่าสามารถแยกออกจากห้วงน�้ำที่อยู่รอบๆ ได้หรือไม่ ยกตัวอย่างเช่น น�ำ้ ทีไ่ หลออกมาจากปล่องน�ำ้ ร้อน ถือเป็นส่วนหนึง่ ของระบบของปล่องน�ำ้ ร้อนและน�ำ้ ที่ไหลออกมาสามารถแยกออกจากน�้ำบริเวณรอบๆ เพราะมีลักษณะทางเคมีและทางกายภาพที่แตกต่างจากน�้ำ ในห้วงน�ำ้ ดังนัน้ น�ำ้ ทีไ่ หลออกมาจากปล่องน�ำ้ ร้อนจึงไม่ใช่สว่ นหนึง่ ของห้วงน�ำ้ แต่เป็นส่วนหนึง่ ของบริเวณพืน้ ที่ นอกจากนั้นแล้ว Alex G. Oude Elferink ยังได้เสนอการตีความข้อ 133 (1) โดยกล่าวว่า ข้อนี้ได้ก�ำหนดถึง ทรัพยากรแร่ที่เป็นของแข็ง ของเหลว หรือแก๊ส ทั้งปวง ใน บริเวณพื้นที่ ที่ หรือ ใต้ พื้นดินท้องทะเล การที่ ข้อนีก้ ำ� หนดไว้ในลักษณะเช่นนี้ แสดงว่า บริเวณพืน้ ทีไ่ ม่ได้จำ� กัดเฉพาะพืน้ ดินท้องทะเลในความหมายอย่างแคบ (strictu sensu) แต่ยงั รวมถึงพืน้ ทีท่ อี่ ยูเ่ หนือพืน้ ดินท้องทะเล แต่ยงั รวมถึงปล่องน�ำ้ ร้อนทีเ่ ป็นส่วนหนึง่ ของบริเวณ พื้นที่ที่อยู่ ณ พื้นดินท้องทะเล45 นอกจากนั้น Alex G. Oude Elferink ยังได้โต้แย้งแนวคิดที่ตีความ ค�ำว่า ทรัพยากรตามข้อ 133 (1) ว่าหมายถึงเฉพาะทรัพยากรแร่เท่านั้น ส่วนทรัพยากรมีชีวิตอื่นๆ จึงอยู่นอกขอบเขต ของข้อนี้ ในประเด็นนี้เห็นว่าข้อ 133 มิได้ก�ำหนดสิ่งที่จะตกอยู่ภายใต้นิยามของค�ำว่า ทรัพยากรไว้ทั้งหมด และข้อก็มิได้ก�ำหนดไว้ว่าภาค 11 สามารถใช้บังคับได้เฉพาะกับทรัพยากรแร่เท่านั้น ดังนั้น ทรัพยากรที่มีชีวิต Alex G. Oude Elferink, “The Regime of the Area: Delineating the Scope of Application of the Common Heritage Principles and Freedom of the High Seas,” International Journal of Marine and Coastal Law 22 (2007): 143.

43 Armas Pfirter (n 41).

44 Alex G. Oude Elferink (n 27) 148.

45 Ibid 149.

42

มีนาคม 2561

149

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

และสิง่ อืน่ ๆ ทีไ่ ม่ใช่แร่จงึ ตกอยูภ่ ายใต้บงั คับของภาค 11 ได้ และหากพิจารณาข้อ 145 (b) ทีก่ ำ� หนดถึง “ทรัพยากร ธรรมชาติแห่งบริเวณพืน้ ที”่ (natural resources of the Area) ประกอบกัน ก็ยงิ่ แน่ชดั ว่า ทรัพยากรธรรมชาติ ตามนัยยะแห่งข้อนี้ไม่ได้จ�ำกัดเฉพาะทรัพยากรแร่เท่านั้นแน่นอน46 3.3 หลักเสรีภาพแห่งทะเลหลวง: ข้ออ้างของประเทศที่พัฒนาแล้ว

ประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้ว เช่น ประเทศสหรัฐอเมริกา รัสเซีย ไอซ์แลนด์ นอรเวย์ แคนาดา และญีป่ นุ่ 47 ใช้หลักเสรีภาพในทะเลหลวงตามภาค 7 แห่ง UNCLOS เป็นพืน้ ฐานในการกล่าวอ้าง ซึง่ ภาค 7 ใช้บงั คับกับทุกส่วน ของทะเลซึ่งไม่ได้รวมอยู่ในเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะในทะเลอาณาเขต หรือในน่านน�้ำภายในของรัฐ48 เนื้อหาสาระ ของเสรีภาพในทะเลหลวงนั้นถูกก�ำหนดในข้อ 87 แห่ง UNCLOS แม้ว่าการส�ำรวจและการแสวงหาประโยชน์ จากทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลทีอ่ ยูใ่ น ABNJ จะไม่ได้กำ� หนดไว้เป็นการเฉพาะในข้อนี้ แต่ประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้ว เห็นว่าสามารถใช้บงั คับได้กบั ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเล49 นอกจากนัน้ ข้อโต้แย้งอีกประการ คือ หลักสมบัติ ร่วมกันของมนุษยชาติที่ก�ำหนดอยู่ในภาค 11 ไม่สามารถใช้บังคับได้ เพราะบริเวณพื้นที่นั้นกฎหมายทะเล ใช้บงั คับกับเฉพาะทรัพยากรแร่ (mineral resources) ทีอ่ ยู่ ณ บริเวณพืน้ ทีเ่ ท่านัน้ 50 ตามนิยามศัพท์ทกี่ ำ� หนดไว้ ในข้อ 133 (a) ค�ำว่า ทรัพยากรในบริเวณพื้นที่ หมายถึง ทรัพยากรแร่ทั้งปวงที่อยู่ในสภาพของแข็ง ของเหลว หรือแก๊สทีอ่ ยู่ ณ ทีน่ นั้ ในบริเวณพืน้ ที่ ซึง่ ท�ำให้ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลและทรัพยากรทีม่ ชี วี ติ ในเขตบริเวณ พืน้ ทีย่ อ่ มไม่ตกอยูภ่ ายใต้ความหมายของค�ำว่าทรัพยากรและมิใช่มรดกร่วมกันของมนุษยชาติทจี่ ะสามารถปรับใช้ หลัก CHM ได้ ตามภาค 1151 ประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้วยังโต้แย้งอีกว่าหากใช้หลัก CHM จะเป็นการท�ำลายแรงจูงใจ ในการลงทุนเพือ่ การท�ำวิจยั และการพัฒนา52 ดังนัน้ จึงเป็นการชอบธรรมทีจ่ ะหวงกันไม่ให้รฐั อืน่ ได้รบั ประโยชน์ นอกจากรัฐหรือบริษัทที่ลงทุนไปในกิจกรรมการวิจัยทางทะเล53 นัยของการใช้หลักเสรีภาพในทะเลหลวง คือ การแสวงหาประโยชน์จะตั้งอยู่บนพื้นฐานของหลักการใครมาก่อนได้ก่อน (first come first serve basis) ในงานเขียนของ Margaret F. Hayes54 ผู้อ�ำนวยการ Office of Ocean Affairs แห่งกระทรวง การต่างประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งถือว่าเป็นบทความที่สนับสนุนแนวความคิดเรื่องการปรับใช้หลักเสรีภาพ Ibid 152.

Dire Tladi, “State Practice and the Making and (Re) Making of International Law: The Case of the Legal Rules Relating to Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction,” State Practice and International Law Journal 1 (2014): 97, 100.

48 Art. 86 UNCLOS. 49 UNGA, ‘Letter Dated 16 March 2010 from the Co-Chairpersons of the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to the President of the General Assembly’ (17 March 2010) UN Doc. A/65/68/ para 72.

50 Art. 133 (a) UNCLOS. 51 C.H. Allen, ‘Protecting the Oceanic Gardens of Eden: International Law Issues in Deep-Sea Vent Resource Conservation and Management’ (2001) 13 Georgetown International Environmental Law Review, 630; Robin Churchill and AV Lowe, The Law of the Sea, 3rd ed (Manchester University Press 1999) 239.

52 UNGA, ‘Letter Dated 25 July 204 from the Co-Chairs of the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to the President of the General Assembly’ (23 July 2014) UN Doc. A/69/177/ paras 49 and 51.

53 Louise Angélique de La Fayette (n 20) 261.

54 Margaret F. Hayes, “Charismatic Microfauna: Marine Genetic Resources and the Law of the Sea,” in Law, Science and Ocean Management, Myron Nordquist, Ronán Long, Thomas Heidar and John Norton Moore (eds), (Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers 2007).

46 47

150

มีนาคม 2561

ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลในพื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ: ความท้าทายใหม่ของกฎหมายทะเล

ในทะเลหลวงกับทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลอย่างชัดเจนที่สุด ได้สรุปเหตุผลในทางกฎหมายและเหตุผลทาง นโยบายที่ผู้เขียนใช้เป็นพื้นฐานในการกล่าวอ้างได้ดังนี้ ประการแรก Hayes โต้แย้งการตีความที่ว่า ทรัพยากร พันธุกรรมทางทะเล ตกอยูภ่ ายใต้นยิ ามของค�ำว่า ทรัพยากร ตามข้อ 133 แห่ง UNCLOS โดยอ้างว่า ทรัพยากร ทางทะเลบางประเภท ไม่ใช่ทรัพยากรทีอ่ ยูใ่ นห้วงน�ำ้ ในทะเลหลวง เพราะสิง่ มีชวี ติ บางชนิดไม่สามารถอยูร่ อดได้ โดยไม่สัมผัสโดยถาวรกับปล่องน�้ำร้อน ถือเสมือนหนึ่งเป็นชนิดพันธุ์ที่อยู่ติดที่ (sedentary species) ในเขต ไหล่ทวีป และเนื่องจากชนิดพันธุ์ที่อยู่ติดในไหล่ทวีปที่เกินกว่า 200 ไมล์ทะเลมีความแตกต่างจากสิ่งมีชีวิตที่อยู่ ในห้วงน�้ำเหนือไหล่ทวีป ตรรกะนี้จึงสามารถน�ำมาปรับใช้ได้ในกรณีนี้เช่นกัน Hayes เห็นว่าการตีความเช่นนี้ ฟังไม่ขึ้น เพราะเหตุผลของเรื่องต่างกัน การที่รัฐชายฝั่งมีอ�ำนาจในการจัดการชนิดพันธุ์ที่อยู่ติดในไหล่ทวีปที่ เกินกว่า 200 ไมล์ทะเลเป็นการประนีประนอมกันในทางการเมืองขณะทีย่ กร่าง UNCLOS อีกทัง้ การพิจารณาว่า ในกรณีปกติการพิจารณาว่าชนิดพันธุใ์ ดเป็นชนิดพันธุท์ อี่ ยูต่ ดิ ท�ำได้ยากล�ำบากยิง่ หากจะให้แยกแยะว่าทรัพยากร พันธุกรรมทางทะเลชนิดใดอยูต่ ดิ ทีห่ รือไม่ตดิ ทีก่ ย็ งิ่ ท�ำได้ยากล�ำบากมากขึน้ เพราะ ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเล บางประเภทสามารถเคลือ่ นทีไ่ ปมาได้ระหว่างปล่องน�ำ้ ร้อนและห้วงน�ำ้ 55 ประการทีส่ อง ผูท้ ใี่ ห้เหตุผลว่าทรัพยากร พันธุกรรมทางทะเลมีสถานะเป็น CHM โดยการหยิบยก ข้อ 143 แห่ง UNCLOS มาสนับสนุน ข้อ 143 ก�ำหนดว่า การวิจัยวิทยาศาสตร์ทางทะเลในบริเวณพื้นที่ให้ด�ำเนินการได้เพียงเฉพาะเพื่อประโยชน์ของมนุษยชาติทั้งมวล Hayes โต้แย้งว่าการวิจัยเกี่ยวกับทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลมีวัตถุประสงค์อย่างน้อยเพื่อหาความเป็นไปได้ ถึงการน�ำไปใช้ประโยชน์ในทางการค้าที่จะเกิดขึ้นในอนาคต และเนื่องจากนักวิจัยอาจไม่ตีพิมพ์ผลวิจัยในทันที หรืออาจจะไม่ได้รบั ประโยชน์อะไรจากการวิจยั เลย ดังนัน้ จึงไม่อาจเรียกได้วา่ การวิจยั นัน้ จะเป็นไปเพือ่ ประโยชน์ ของมนุษยชาติทั้งมวล56 ในส่วนที่เกี่ยวกับด้านนโยบาย Hayes เห็นว่าผู้ที่สนับสนุนเสรีภาพในการวิจัยทางวิทยาศาสตร์ ใน ABNJ ยังไม่พร้อมทีจ่ ะสละสิทธิในการกล่าวอ้างหลักดังกล่าว นักวิทยาศาสตร์ในประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้วเปิดกว้าง ให้มกี ารแบ่งปันข้อมูลและสร้างขีดความสามารถให้กบั ประเทศทีก่ ำ� ลังพัฒนา แต่การวิจยั ทีต่ อ้ งขอใบอนุญาตและ การบริหารงานเช่นเดียวกับกรณีของการท�ำเหมืองแร่ใต้ทะเลลึกมิใช่สิ่งที่พึงปรารถนา เพราะท�ำให้ขาดแรงจูงใจ ในการท�ำวิจยั นอกจากนัน้ การทีม่ กี ฎระเบียบอาจสร้างภาระให้กบั ผูท้ ตี่ อ้ งการแสวงหาประโยชน์57 เห็นได้ชดั ว่า Hayes พยายามหลีกเลีย่ งกฎเกณฑ์ตา่ งๆ ทีเ่ ป็นอุปสรรคในเรือ่ งการวิจยั ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเล กฎระเบียบ ที่ Hayes เห็นว่าเหมาะสมที่สามารถใช้เป็นแบบอย่างส�ำหรับกฎเกณฑ์ของการวิจัยใน ABNJ คือ ข้อพึงปฏิบัติ แบบสมัครใจ (voluntary code of conduct) ที่พัฒนาโดยองค์กรไม่แสวงหาก�ำไรที่ชื่อว่า InterRidge โดยกฎเกณฑ์นี้ ได้ก�ำหนดแนวปฏิบัติในการวิจัยที่เหมาะสม รวมถึงการแบ่งปันข้อมูลและกลุ่มตัวอย่าง ทั้งนี้ เพือ่ ป้องกันไม่ให้เกิดความเสียหายต่อปล่องน�ำ้ ร้อนและระบบนิเวศใน ABNJ58 ในท้ายทีส่ ดุ Hayes เห็นว่าแทนที่ จะใช้เวลาในทศวรรษข้างหน้าเพือ่ การเจรจาในเรือ่ งนีเ้ พือ่ หาระบอบทีเ่ หมาะสม ประชาคมโลกควรหันมาให้ความ สมใจกับการเพิ่มโอกาสส�ำหรับการสร้างขีดความสามารถมากกว่า59

Ibid 689-690.

Ibid 690-691.

57 Ibid 698.

58 ดูรายละเอียดใน https://www.interridge.org/irstatement (accessed 24 September 2017).

59 Margaret F. Hayes (n 54) 700.

55 56

มีนาคม 2561

151

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ข้อกล่าวอ้างของ Hayes นั้นดูประหนึ่งว่ามีการสนับสนุนให้มีการใช้หลักเสรีภาพแห่งทะเลหลวง ที่เกินขอบเขต โดยการพยายามขจัดกฎเกณฑ์ต่างๆ ที่มีผลผูกพันในทางกฎหมายเพื่อวัตถุประสงค์ในการสร้าง แรงจูงใจให้กบั ภาคเอกชนในการลงทุนวิจยั วิทยาศาสตร์ทางทะเล ซึง่ ข้อกล่าวอ้างดังกล่าวดูเหมือนจะไม่ได้คำ� นึงถึง ข้อเท็จจริงทีว่ า่ กิจกรรมทุกประเภททีท่ ำ� ลงในมหาสมุทรจะต้องถูกควบคุมในทางกฎหมาย ในอารัมภบทของ UNCLOS ได้กล่าวไว้อย่างชัดเจนว่า UNCLOS เป็นระเบียบในทางกฎหมายที่เป็นส่วนเกื้อกูลในการธ�ำรงไว้ซึ่งสันติภาพ ความยุติธรรม และความก้าวหน้าของประชาชนทั้งปวงบนโลก และให้ค�ำนึงถึง ผลประโยชน์และความต้องการ พิเศษของประเทศก�ำลังพัฒนา การทีป่ ล่อยให้เรือ่ งใดเรือ่ งหนึง่ ในทะเลเกิดขึน้ อย่างเสรีโดยปราศจากกฎระเบียบ อาจกระทบกระเทือนต่อสิทธิของรัฐอื่นได้ ความมุ่งประสงค์ของอารัมภบท มิอาจส�ำเร็จลงได้หากทรัพยากร ใน ABNJ ถูกยึดครองโดยประเทศที่มั่งคั่งและมีเทคโนโลยีบางประเทศ หากจะให้เกิดความเป็นธรรมและเกิด การพัฒนาทางเศรษฐกิจ ทรัพยากรทุกชนิดใน ABNJ จะต้องได้รับการปกป้องและใช้อย่างยั่งยืนเพื่อประโยชน์ ของมวลมนุษยชาติ60 อย่างไรก็ตาม ไม่ได้หมายความว่าระบอบที่จะใช้บังคับกับการส�ำรวจและการใช้ประโยชน์ จากทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลจะต้องมีลักษณะอย่างเดียวกันกับทรัพยากรแร่ การออกแบบระบอบจะต้อง ค�ำนึงถึงลักษณะเฉพาะของทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลด้วย

นอกจากนัน้ หากจะยกเรือ่ งความเสรีในการกล่าวอ้าง ก็จะต้องไม่ลมื ว่า ความเสรีนนั้ มีขอบเขตและ มีขอ้ จ�ำกัด หากพิจารณาตัวบทในข้อ 87 เรือ่ งเสรีภาพแห่งทะเลหลวงให้ดจี ะพบว่ามีขอ้ จ�ำกัดและเงือ่ นไขบางประการ ในการใช้หรือมีกฎระเบียบทีค่ อยก�ำกับดูแล เช่น เรือ่ งเสรีภาพในการเดินเรือจะมีกฎเกณฑ์ทกี่ ำ� หนดรายละเอียด ในเรือ่ งดังกล่าวทีอ่ อกโดยองค์การทางทะเลระหว่างประเทศ (International Maritime Organisation) เมือ่ เป็น เช่นนีห้ ากจะปล่อยให้การวิจยั ทางทะเลทีเ่ กีย่ วกับทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลเป็นไปอย่างเสรีโดยไม่มกี ฎเกณฑ์ ที่มีผลผูกพันในทางกฎหมายที่คอยก�ำกับดูแลจึงเป็นเรื่องที่ดูแปลกประหลาดไป แม้จะมีกฎเกณฑ์ว่าด้วยเรื่อง การวิจยั วิทยาศาสตร์ทางทะเลทีก่ ำ� หนดอยูใ่ นภาค 13 แต่ขอบเขตของการใช้บงั คับจ�ำกัดเฉพาะการวิจยั วิทยาศาสตร์ ทางทะเลในเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะและบนไหล่ทวีปเท่านัน้ ยังไม่มกี ฎเกณฑ์เรือ่ งนีท้ ใี่ ช้บงั คับใน ABNJ โดยเฉพาะ ดังนัน้ จ�ำเป็นอย่างยิง่ ทีจ่ ะต้องมีกฎหมายควบคุมเป็นการเฉพาะ โดยควรให้ความสนใจในประเด็นเรือ่ งการปกป้อง และการอนุรักษ์สิ่งแวดล้อมเป็นพิเศษ61

4. การด�ำเนินการขององค์การสหประชาชาติ องค์การสหประชาชาติได้พยายามอย่างต่อเนือ่ งในการจัดท�ำตราสารเพือ่ ใช้บงั คับกับเรือ่ งการอนุรกั ษ์และ การใช้ความหลากหลายทางชีวภาพทางทะเลใน ABNJ อย่างยั่งยืน โดยในปี ค.ศ. 2016-2017 คณะกรรมการ เตรียมการ (Preparatory Committee) ที่จัดตั้งขึ้นตามข้อมติของสมัชชาใหญ่ฯ ที่ 69/292 ได้จัดประชุมขึ้น 4 ครัง้ เพือ่ หารือเรือ่ งการพัฒนาตราสารระหว่างประเทศทีม่ ผี ลผูกพันทางกฎหมายภายใต้ UNCLOS ว่าด้วยเรือ่ ง การอนุรกั ษ์และการใช้ความหลากหลายทางชีวภาพทางทะเลของ ABNJ อย่างยัง่ ยืน วัตถุประสงค์ของคณะกรรมการ ชุดนี้ คือ การท�ำข้อเสนอแนะเชิงเนือ้ หาว่าด้วยองค์ประกอบของร่างข้อบท เพือ่ เสนอต่อสมัชชาใหญ่แห่งองค์การ 60 61

152

Louise Angélique de La Fayette (n 20) 269.

See Art. 240 UNCLOS.

มีนาคม 2561

ทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเลในพื้นที่นอกเขตอ�ำนาจแห่งชาติ: ความท้าทายใหม่ของกฎหมายทะเล

สหประชาชาติ ร่างข้อบทนีจ้ ะประกอบไปด้วยเรือ่ งต่างๆ อาทิเช่น หลักการทัว่ ไปทีจ่ ะใช้บงั คับ การแบ่งปันผลประโยชน์ เครือ่ งมือในการบริหารจัดการในเชิงพืน้ ที่ การประเมินผลกระทบทางสิง่ แวดล้อม การสร้างขีดความสามารถและ การถ่ายทอดเทคโนโลยีดา้ นทะเล การจัดองค์กรในการบริหารจัดการ เป็นต้น คณะกรรมการจะรายงานความก้าวหน้า เมือ่ สิน้ ปี ค.ศ. 2017 และ ค.ศ. 2018 หลังจากนัน้ สมัชชาใหญ่ฯ จะได้ตดั สินใจในการจัดการประชุมและวันเริม่ ต้น ของการประชุมระดับรัฐบาล ก่อนหน้าทีจ่ ะมีการจัดตัง้ คณะกรรมการเตรียมการขึน้ เรือ่ งทรัพยากรพันธุกรรมจาก ABNJ นัน้ ได้มกี าร พูดคุยกันมาตั้งแต่ ค.ศ. 2003 ใน Open-ended Informal Consultative Process on Oceans and the Law of the Sea หลังจากนั้น สมัชชาใหญ่ฯ ได้จัดตั้ง Ad Hoc Open-ended Informal Working Group (AHWG) ขึ้นในปี ค.ศ. 2004 เพื่อศึกษาประเด็นต่างๆ ที่เกี่ยวกับการการอนุรักษ์และการใช้ความหลากหลาย ทางชีวภาพทางทะเลของ ABNJ อย่างยัง่ ยืน พันธกิจของ AHWG คือ การส�ำรวจถึงกิจกรรมขององค์การสหประชาชาติ และองค์การระหว่างประเทศอืน่ ๆ ทีเ่ กีย่ วข้องกับเรือ่ งนี้ รวมถึงการระบุถงึ ประเด็นหลักและค�ำถามส�ำหรับการศึกษา เบือ้ งหลังอย่างละเอียดต่อไป นอกจากนัน้ ยังต้องระบุถงึ ทางเลือกและแนวทางทีเ่ ป็นไปได้เพือ่ สนับสนุนความร่วมมือ ระหว่างประเทศ62 ต่อมาในปี ค.ศ. 2015 AHWG ได้เสนอแนะว่าเรือ่ งนีค้ วรให้สมัชชาใหญ่เป็นผูร้ เิ ริม่ กระบวนการทีเ่ ป็นการ ประกันว่าจะมีกรอบในทางกฎหมายเพือ่ ใช้บงั คับ ไม่วา่ จะเป็นการปฏิบตั ติ ามตราสารทีม่ อี ยูแ่ ล้วและความเป็นไปได้ ในการพัฒนาความตกลงพหุภาคีภายใต้ UNCLOS นอกจากนั้น AHWG ได้พิจารณาเรื่องนี้อย่างเป็นองค์รวม ในทุกๆ แง่มมุ ไม่วา่ จะเป็นเรือ่ งการแบ่งปันผลประโยชน์ มาตรการทีใ่ ช้จดั การ เช่น เครือ่ งมือในการจัดการในเชิง พืน้ ทีซ่ งึ่ รวมถึงพืน้ ทีป่ กป้องทางทะเล และการประเมินผลกระทบทางสิง่ แวดล้อม การสร้างขีดความสามารถ และ การถ่ายโอนเทคโนโลยีทางทะเล63 ประเด็นเหล่านี้ได้รับการกล่าวถึงในคณะกรรมการเตรียมการเช่นกัน ในปี ค.ศ. 2012 ความส�ำคัญของเรือ่ งการการอนุรกั ษ์และการใช้ความหลากหลายทางชีวภาพทางทะเล ของ ABNJ อย่างยั่งยืนได้รับการรับรองจากที่ประชุม United Nations Conference on Sustainable Development (Rio+20 Summit) การท�ำงานของ AHWG จะต้องเป็นไปอย่างไม่ชกั ช้าก่อนการประชุมครัง้ ที่ 69 ของสมัชชาใหญ่จะสิ้นสุดลง วัตถุประสงค์เพื่อพัฒนาตราสารระหว่างประเทศภายใต้ UNCLOS ในปี ค.ศ. 2013 สมัชชาใหญ่ได้ร้องขอให้ AHWG จัดท�ำข้อเสนอแนะเกี่ยวกับขอบเขต ปัจจัย และความเป็นไปได้ส�ำหรับตราสาร เช่นว่านี้ ในปี ค.ศ. 2015 AHWG ได้ออกข้อเสนอแนะซึง่ ได้รบั การรับรองจากสมัชชาใหญ่ในปีเดียวกัน ซึง่ เป็นผล ท�ำให้มีการจัดตั้งคณะกรรมการเตรียมการขึ้นเพื่อศึกษาเรื่องนี้ต่อไป64 การด�ำเนินการขององค์การสหประชาชาตินนั้ ได้เพิม่ มูลค่ากับการหาทางออกในเรือ่ งดังกล่าวเป็นอย่างมาก เพราะเปรียบเสมือนการหาคนกลางในการผสานประโยชน์ของฝ่ายต่างๆ ให้เข้ามาแลกเปลีย่ นความคิดเห็นในเชิง UNGA, Resolution on Oceans and the Law, Doc A/Res/59/24 (4 February 2005) para 73.

Outcome of the Ad Hoc Open-ended Informal Working Group to study issues relating to the conservation and sustainable use of marine biological diversity beyond areas of national jurisdiction and Co-Chairs’ summary of discussions A/69/780.

64 Natalie Y. Morris-Sharma, “Marine Genetic Resources in Areas beyond National Jurisdiction: Issues with, in and outside of UNCLOS,” Max Planck Yearbook of United Nations Law 20 (2017): 71, 73-75.

62 63

มีนาคม 2561

153

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กฎหมาย มีกลไกการท�ำงานทีเ่ ป็นระบบ โดยมีการอ้างอิงถึงหลักฐานทางวิทยาศาสตร์ทนี่ า่ เชือ่ ถืออันเป็นพืน้ ฐาน ทีส่ ำ� คัญของการพัฒนากฎหมายระหว่างประเทศทีใ่ ช้บงั คับในเรือ่ งนี้ การใช้ขอ้ มูลทางด้านวิทยาศาสตร์เป็นพืน้ ฐาน ในการเจรจาและคิดค้นวิธีการในการอนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติและการแสวงประโยชน์ในบริเวณพื้นที่ได้สร้าง สัญญาณทีด่ ใี ห้กบั แนวทางการจัดการใหม่ทจี่ ะเกิดขึน้ แต่อย่างไรก็ตามประเด็นทีไ่ ด้กล่าวมาข้างต้นนัน้ เป็นประเด็น ที่มีความละเอียดอ่อน เกี่ยวข้องกับผลประโยชน์มหาศาล การจัดการประชุมในทางกฎหมายเพื่อหาข้อสรุปและ ทางออกนัน้ จ�ำต้องอาศัยผูท้ มี่ คี วามสามารถ ประสบการณ์ และความเข้าใจในการจัดการประชุมระดับสากลเช่นนี้ เพราะการเจรจาเพือ่ หาข้อสรุปใดๆ ก็ตาม ต้องอาศัยเทคนิคการเจรจา การโน้มน้าวให้ฝา่ ยต่างๆ เห็นข้อดีขอ้ เสีย ณ ปัจจุบนั การเจรจาในองค์การสหประชาชาติยงั คงด�ำเนินไปอย่างต่อเนือ่ ง และมีความก้าวหน้าอย่างมีนยั ยะส�ำคัญ จึงปฏิเสธไม่ได้เลยว่าพัฒนาการของกฎหมายระหว่างประเทศที่เกิดขึ้นจากการประชุมครั้งนี้จะส่งผลเป็นการ เปลี่ยนแปลงเนื้อหาสาระของกฎหมายทะเลไม่มากก็น้อย

5. บทส่งท้าย แม้ว่า UNCLOS เป็นอนุสัญญาที่ควบคุมกิจกรรมทั้งหมดที่เกิดขึ้นในทะเล มีความครอบคลุมในทุกเขต ทางทะเล และได้รับการขนานนามว่าเป็น รัฐธรรมแห่งมหาสมุทร65 ก็ตาม แต่ UNCLOS ยังคงมีช่องว่างและ ความไม่แน่นอน เพราะพัฒนาการทีก่ า้ วหน้าของวิทยาศาสตร์ใหม่ทคี่ น้ พบสิง่ ใหม่ๆ ทีอ่ ยูใ่ ต้ทอ้ งทะเลลึก ตัวอย่าง เห็นได้ชดั จากเรือ่ งทีบ่ ทความฉบับนีไ้ ด้พยายามน�ำเสนอให้เห็น ซึง่ เป็นประเด็นทีเ่ กิดขึน้ ใหม่โดยทีผ่ รู้ า่ ง UNCLOS ไม่ได้คาดคิดมาก่อน มีความเห็นของรัฐทีพ่ ฒ ั นาแล้วและรัฐก�ำลังพัฒนาทีแ่ ตกต่างกันออกไปในเรือ่ งของการส�ำรวจ และแสวงประโยชน์จากทรัพยากรพันธุกรรมทางทะเล โดยอ้างหลักการทีต่ า่ งกัน ได้แก่ หลักเสรีภาพแห่งทะเลหลวง และมรดกร่วมกันของมนุษยชาติ ความเห็นที่แตกต่างกันนี้ยังคงมีอยู่ในปัจจุบัน การใช้เอกสารในการยกร่าง (trauvaux preparatoire) เป็นเครือ่ งช่วยในการตีความดูจะไม่เป็นประโยชน์มากนัก เนือ่ งจากเพราะเรือ่ งดังกล่าว ไม่ได้รบั การกล่าวถึงในขณะทีม่ กี ารยกร่าง มีแต่เพียงทรัพยากรแร่เท่านัน้ ทีเ่ ป็นประเด็นอยูใ่ นขณะนัน้ ความตกลง ฉบับใหม่ทจี่ ะเกิดขึน้ อาจช่วยให้ความกระจ่างในประเด็นต่างๆ ทีเ่ กีย่ วกับเรือ่ งนีไ้ ด้ โดยเฉพาะอย่างยิง่ ความแน่นอน ชัดเจนในเรื่องหลักเกณฑ์ที่ใช้บังคับ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเรื่องการแบ่งปันผลประโยชน์ แต่อย่างไรก็ตาม หากมี ความตกลงฉบับใหม่ ก็ยังคงไม่แน่นอนว่าประเทศที่ไม่เห็นด้วยกับหลักมรดกร่วมกันของมนุษยชาติจะตัดสินใจ ร่วมเป็นภาคีแห่งความตกลงฉบับใหม่นหี้ รือไม่ เพราะมีบางประเทศ เช่น ประเทศแคนาดา รัสเซีย และสหรัฐอเมริกา ยังคงตัง้ ข้อสงสัยถึงความจ�ำเป็นของการมีความ ตกลงฉบับใหม่นี้ หนทางในอนาคตของเรือ่ งทรัพยากรพันธุกรรม ทางทะเลมีความท้าทายเป็นอย่างยิ่ง เพราะเกี่ยวพันกับการแบ่งปันผลประโยชน์ของประเทศที่พัฒนาแล้ว ซึ่งมี ความเป็นไปได้วา่ ประเทศมหาอ�ำนาจทีเ่ ป็นเจ้าของเทคโนโลยีการส�ำรวจทางชีวภาพอาจใช้เวลาในการใคร่ครวญ ถึงผลดี ผลเสีย จากการเข้าเป็นภาคี แต่ปฏิเสธไม่ได้เลยว่าหากมีการท�ำความตกลงฉบับใหม่ขึ้นจะถือว่าเป็น การพัฒนาอย่างก้าวหน้าที่ส�ำคัญของกฎหมายทะเล

Koh, ‘A Constitution for the Oceans’ in United Nations, The Law of the Sea–Official Text of the United Nations Convention on the Law of the Sea with Annexes and Index (UN 1983) xxiii.

65

154

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษา: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5376/2560 (การเรียกคืนเงินที่ช�ำระดอกเบี้ยที่ก�ำหนดโดยต้องห้ามตามกฎหมาย) เฉลิมวุฒิ ศรีพรหม*

1. ข้อเท็จจริงจากค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5376/2560 โดยสังเขป1 ข้อเท็จจริงในคดีนสี้ รุปได้วา่ โจทก์ (ผูใ้ ห้กยู้ มื เงิน) และจ�ำเลย (ผูก้ ยู้ มื เงิน) ได้ทำ� สัญญากูย้ มื เงินกันสองครัง้ โดยสัญญากูย้ มื เงินทัง้ สองฉบับมิได้ระบุอตั ราดอกเบีย้ เอาไว้ อย่างไรก็ตาม กล่าวเฉพาะในสัญญากูย้ มื เงินฉบับแรก ในการพิจารณาคดีโจทก์และจ�ำเลยน�ำสืบรับกันว่า จ�ำเลยกู้ยืมเงินจ�ำนวน 50,000 บาท โดยโจทก์คิดดอกเบี้ย ในอัตราร้อยละ 5 ต่อเดือนจากยอดเงินต้นจ�ำนวนดังกล่าว หลังจากท�ำสัญญา จ�ำเลยได้ช�ำระดอกเบี้ย 3 งวด งวดละ 2,500 บาทรวมเป็นเงินที่ช�ำระดอกเบี้ยทั้งสิ้น 7,500 บาท

2. ค�ำวินิจฉัยของศาลฎีกา จากข้อเท็จจริงข้างต้น ศาลฎีกามีค�ำวินิจฉัยดังนี้ 2.1 ข้อตกลงเรื่องดอกเบี้ยตกเป็นโมฆะ เพราะเป็นข้อตกลงที่ฝ่าฝืนพระราชบัญญัติห้ามเรียกดอกเบี้ย เกินอัตรา พ.ศ. 2475 มาตรา 3 ประกอบประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 6542 2.2 จ�ำเลยไม่สามารถเรียกเงิน 7,500 บาท ที่ช�ำระเป็นค่าดอกเบี้ยไปแล้วคืนจากโจทก์ได้ เนื่องจาก เป็นการช�ำระหนี้ฝ่าฝืนข้อห้ามตามกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4113 2.3 แม้จ�ำเลยจะไม่สามารถเรียกเงินค่าดอกเบี้ยที่ช�ำระไปแล้วคืนได้ แต่ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่ เห็นว่าโจทก์เป็นฝ่ายเรียกดอกเบีย้ เกินอัตราทีก่ ฎหมายก�ำหนดไว้ โจทก์จงึ ไม่มสี ทิ ธิได้ดอกเบีย้ จ�ำนวนดังกล่าวด้วย ฉะนั้น ต้องน�ำดอกเบี้ยดังกล่าวไปหักเงินต้นตามสัญญากู้ยืมเงินฉบับที่หนึ่ง (เน้นโดยผู้วิเคราะห์)4

3. บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษาศาลฎีกา ในส่วนบทวิเคราะห์นี้ ผูว้ เิ คราะห์จะท�ำการวิเคราะห์คำ� วินจิ ฉัยของศาลทัง้ 3 ประเด็นทีร่ ะบุในหัวข้อที่ 2 ข้างต้นตามล�ำดับ ดังต่อไปนี้ น.บ.(เกียรตินิยมอันดับสอง) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, น.บ.ท., น.ม.(กฎหมายเอกชน) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, LL.M. in International Civil and Commercial Law (Advanced Studies), Leiden University, The Netherlands อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 1 สรุปจากส�ำเนาค�ำพิพากษาศาลฎีกาฉบับเต็ม ลงวันที่ 11 สิงหาคม พ.ศ. 2560 2 โปรดดูบทวิเคราะห์ในข้อ 3.1 3 โปรดดูบทวิเคราะห์ในข้อ 3.2 4 โปรดดูบทวิเคราะห์ในข้อ 3.3 *

มีนาคม 2561

155

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

3.1 ประเด็นว่าด้วยข้อตกลงเรื่องดอกเบี้ยตกเป็นโมฆะ

ประการแรก ในการท�ำสัญญาหรือข้อตกลงใดๆ นัน้ ผลทางกฎหมายอาจไม่เกิดขึน้ หรือกล่าวอีกนัยหนึง่ ก็คือ สัญญาหรือข้อตกลงมีผลตกเป็นโมฆะเนื่องจากมีวัตถุประสงค์ต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย หลักการนี้ได้ บัญญัติรับรองไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1505 แม้ในค�ำพิพากษานี้ ศาลฎีกาจะมิได้ระบุไว้ อย่างชัดเจน แต่กถ็ อื ได้วา่ ข้อตกลงเรือ่ งดอกเบีย้ ตกเป็นโมฆะตามมาตรา 150 เนือ่ งจากหากพิจารณาจากมาตรา 654 ประกอบมาตรา 3 ของพระราชบัญญัติห้ามเรียกดอกเบี้ยเกินอัตรา พ.ศ. 2475 กฎหมายก�ำหนดโทษทางอาญา ส�ำหรับการเรียกดอกเบีย้ เงินกูเ้ กินกว่าอัตราร้อยละ 15 ต่อปี (หรือร้อยละ 1.25 ต่อเดือน) ท�ำให้เห็นได้วา่ กฎหมาย มุ่งประสงค์ห้ามการเรียกดอกเบี้ยเกินกว่าอัตราดังกล่าว ฉะนั้น จากข้อเท็จจริงในคดี โจทก์เรียกดอกเบี้ยจาก จ�ำเลยในอัตราร้อยละ 5 ต่อเดือน จึงเป็นการเรียกดอกเบี้ยที่เกินกว่าที่กฎหมายก�ำหนด ข้อตกลงเรื่องดอกเบี้ย จึงต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมายมีผลตกเป็นโมฆะ อย่างไรก็ดี หากพิจารณาตามหลักการในมาตรา 150 จะเห็นได้ว่า กฎหมายใช้ถ้อยค�ำว่า “...มี วัตถุประสงค์...” นั่นหมายถึง การใดจะตกเป็นโมฆะ การนั้นจะต้องมี “วัตถุประสงค์” เป็นอันต้องห้ามชัดแจ้ง โดยกฎหมาย ซึง่ ในกรณีการท�ำสัญญากูย้ มื เงินซึง่ เป็นนิตกิ รรมทีม่ คี กู่ รณีสองฝ่าย ในทางต�ำราอธิบายว่าวัตถุประสงค์ หมายถึงความมุง่ หมายในการท�ำนิตกิ รรมของคูก่ รณี กล่าวอีกนัยหนึง่ คูก่ รณีทกุ ฝ่ายในนิตกิ รรมสัญญานัน้ จะต้อง รับรูร้ ว่ มกันถึงวัตถุประสงค์ดงั กล่าว6 ซึง่ จากแนวค�ำพิพากษาศาลฎีกาก็ยอมรับการแปลความเช่นนี้7 จากแนวคิด ดังกล่าว ในการจะวินิจฉัยว่า ข้อตกลงเรื่องดอกเบี้ยเกินอัตราที่กฎหมายก�ำหนดจะตกเป็นโมฆะหรือไม่นั้น ผู้วิเคราะห์เห็นว่า ศาลควรจะพิจารณาให้แน่ใจว่าคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย กล่าวคือ ทั้งผู้ให้กู้และผู้กู้มีความมุ่งหมาย ร่วมกันทีจ่ ะก�ำหนดข้อตกลงทีข่ ดั ต่อกฎหมายเช่นว่านัน้ โดยทัง้ สองฝ่ายต่างรูว้ า่ ข้อตกลงนัน้ มีกฎหมายห้ามเอาไว้ ล�ำพังเพียงมีขอ้ เท็จจริงทีว่ า่ ข้อตกลงเรือ่ งดอกเบีย้ ต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย หาได้เพียงพอทีจ่ ะท�ำให้ขอ้ ตกลง ดังกล่าวตกเป็นโมฆะตามมาตรา 150 ไม่8 “การใดมีวตั ถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมายเป็นการพ้นวิสยั หรือเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นเป็นโมฆะ” (เน้นโดยผู้วิเคราะห์) ต่อไปในบทวิเคราะห์นี้ หากมิได้ระบุไว้เป็นการเฉพาะ บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่อ้างอิงให้หมายถึงบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ 6 เสนีย์ ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่าด้วยนิติกรรมและหนี้ เล่ม 1 (ภาค 1-2), พิมพ์ครั้งที่ 3, แก้ไขปรับปรุงโดย มุนินทร์ พงศาปาน, 2559) 100-105.; จิด๊ เศรษฐบุตร, หลักกฎหมายแพ่งลักษณะนิตกิ รรมและสัญญา, พิมพ์ครัง้ ที่ 7, แก้ไขเพิม่ เติมโดย ดาราพร ถิระวัฒน์, โครงการ ต�ำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลับธรรมศาสตร์, 2556), หน้า 25-26. และ ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์, ค�ำอธิบายนิติกรรมสัญญา, พิมพ์ครั้งที่ 21, (กรุงเทพฯ: ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, 2560), หน้า 64-66.

7 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1124/2524 ศาลฎีกาวางหลักว่า “ในสัญญาซึง่ เป็นนิตกิ รรมท�ำโดยบุคคลสองฝ่าย ประโยชน์อนั เป็นผลสุดท้ายทีท่ งั้ สองฝ่าย ต้องการ คูก่ รณีทงั้ สองฝ่ายจะต้องร่วมรูก้ นั จึงจะเป็นวัตถุทปี่ ระสงค์ของนิตกิ รรมสัญญานัน้ ถ้าคูส่ ญ ั ญาแต่ฝา่ ยเดียวรูถ้ งึ การกระท�ำของตนว่าเป็นการต้องห้าม โดยกฎหมาย โดยอีกฝ่ายมิได้ร่วมรู้ด้วย จะถือว่านิติกรรมสัญญานั้นมีวัตถุที่ประสงค์เป็นการต้องห้ามโดยกฎหมายหาได้ไม่” 8 ในการพิจารณาตามหลักการข้างต้นก็ยงั มีปญ ั หาประการหนึง่ ตามมาว่า คูก่ รณีจะต้องรูแ้ ค่ไหนเพียงใดว่าสัญญาหรือข้อตกลงทีก่ ำ� ลังท�ำอยูเ่ ป็นการ ที่มีกฎหมายห้ามไว้โดยชัดแจ้ง กล่าวคือ ทั้งฝ่ายผู้ให้กู้และผู้กู้จะต้องรู้ถึงขนาดว่าเป็นกฎหมายฉบับไหน มาตราใดหรือไม่? ในทางปฏิบตั ิ ผูว้ เิ คราะห์เห็นว่าเป็นการยากทีจ่ ะพิจารณาว่าคูส่ ญ ั ญาได้ทำ� นิตกิ รรมโดยมีวตั ถุประสงค์ทตี่ อ้ งห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย เนือ่ งจาก หากไม่นบั บทบัญญัตเิ กีย่ วกับฐานความผิดอาญาตามประมวลกฎหมายอาญาทีป่ ระชาชนโดยทัว่ ไปทราบกันดี อาทิ ความผิดฐานฆ่าผูอ้ นื่ ความผิดฐานลักทรัพย์ หรือรับของโจร เป็นต้น มีการกล่าวกันว่าประเทศไทยมีกฎหมายทั้งกฎหมายระดับพระราชบัญญัติและกฎหมายล�ำดับรองอยู่ถึงกว่าหนึ่งแสนฉบับ โปรดดู https://tdri.or.th/2017/08/interview-dr-deunden-rg-ria/ เข้าถึงเมื่อ 31 มกราคม 2561 5

156

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษา: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5376/2560 (การเรียกคืนเงินที่ช�ำระดอกเบี้ยที่ก�ำหนดโดยต้องห้ามตามกฎหมาย)

ประการต่อมา แม้ศาลจะมิได้วินิจฉัยไว้ในค�ำพิพากษาฉบับนี้อย่างชัดเจน แต่การที่ศาลยังคงบังคับ ในส่วนเงินต้นจ�ำนวน 50,000 บาท ตามสัญญากูฉ้ บับทีห่ นึง่ อยู่ เท่ากับศาลถือว่า ข้อตกลงเรือ่ งดอกเบีย้ เกินอัตรา ทีก่ ฎหมายก�ำหนดซึง่ ตกเป็นโมฆะนัน้ สามารถแยกส่วนได้จากข้อตกลงในส่วนเงินต้น ทัง้ นี้ เป็นไปตามมาตรา 173 โดยแนวค�ำวินจิ ฉัยดังกล่าวถือว่ายังคงตัดสินสอดคล้องกับแนวค�ำพิพากษาศาลฎีกาฉบับทีผ่ า่ นมา9 ซึง่ เมือ่ พิจารณา จากข้อเท็จจริงในคดี ผูว้ เิ คราะห์เห็นด้วยในแนวค�ำวินจิ ฉัย เนือ่ งจากเห็นได้วา่ ในสัญญากูย้ มื เงินเองไม่ได้มกี ารระบุ อัตราดอกเบีย้ เอาไว้ แต่ขอ้ ตกลงดังกล่าวเกิดจากการรับกันโดยคูพ่ พิ าทว่ามีการคิดดอกเบีย้ จากเงินต้น พฤติการณ์ จึงแสดงให้เห็นได้วา่ คูส่ ญ ั ญามีเจตนาแยกข้อตกลงในส่วนดอกเบีย้ ออกจากส่วนเงินต้นและเมือ่ ส่วนทีเ่ ป็นดอกเบีย้ ตกเป็นโมฆะ ย่อมไม่กระทบความสมบูรณ์ในส่วนของต้นเงินนัน่ เอง ดังนัน้ ข้อตกลงกูย้ มื เงินจ�ำนวน 50,000 บาท จึงยังมีผลใช้บังคับได้อยู่ จ�ำเลยมีหน้าที่ช�ำระคืนในส่วนเงินต้นนี้แก่โจทก์ 3.2 ประเด็นว่าด้วยข้อจ�ำกัดสิทธิเรียกทรัพย์คืนตามหลักลาภมิควรได้ ในกรณีการช�ำระเงินตามข้อตกลงเรื่องดอกเบี้ยที่เป็นโมฆะ เมื่อฐานแห่งการช�ำระเงินไม่มีอยู่แล้ว มาตรา 172 วรรคสอง จึงให้มกี ารคืนทรัพย์โดยใช้หลักลาภมิควรได้ ในเบือ้ งต้น เมือ่ ผูก้ ไู้ ด้ชำ� ระเงินไปแล้วย่อมมีสทิ ธิ เรียกคืนได้ แต่อย่างไรก็ตาม จากแนวค�ำพิพากษาศาลฎีกาในอดีตทีผ่ า่ นมา หากเป็นกรณีการกูย้ มื เงินกันระหว่าง บุคคลธรรมดาที่มิใช่สถาบันการเงิน ผู้กู้มักถูกจ�ำกัดสิทธิการเรียกคืนทรัพย์ตามมาตรา 40710 และ 41111 โดยในค�ำพิพากษาฉบับนี้ ศาลฎีกาได้ใช้อำ� นาจยกประเด็นปัญหาข้อกฎหมายทีเ่ กีย่ วด้วยความสงบ เรียบร้อยของประชาชนขึ้นวินิจฉัยเอง12 และได้ตัดสินอ้างอิงมาตรา 411 เท่านั้น เมื่อพิจารณาจากค�ำวินิจฉัย ถือว่าศาลยังคงตัดสินสอดคล้องกับแนวค�ำพิพากษาศาลฎีกาในอดีตทีต่ ดั สินว่า การช�ำระดอกเบีย้ ทีเ่ รียกเกินอัตรา ทีก่ ฎหมายก�ำหนดถือว่าเป็นการช�ำระหนีฝ้ า่ ฝืนข้อห้ามตามกฎหมายในความหมายของมาตรา 411 จ�ำเลยจึงไม่มี สิทธิเรียกคืนดอกเบี้ยเงินกู้ที่ช�ำระไปแล้ว13 แต่อย่างไรก็ตาม มีสิ่งที่น่าสนใจเกี่ยวกับค�ำพิพากษาอีกฉบับที่ออก ในปีเดียวกัน คือ ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2131/2560 ศาลฎีกาในคดีดังกล่าวได้วินิจฉัยในทางตรงกันข้ามกับ แนวค�ำพิพากษาที่ก�ำลังวิเคราะห์อยู่นี้ กล่าวคือ ศาลได้วินิจฉัยว่าการช�ำระดอกเบี้ยเกินอัตราที่กฎหมายก�ำหนด ไม่ได้เกิดจากการทีจ่ ำ� เลยจงใจฝ่าฝืนข้อห้ามตามกฎหมาย จ�ำเลยจึงไม่ถกู จ�ำกัดสิทธิเรียกเงินคืนตามหลักลาภมิควรได้ จากข้อมูลดังกล่าว มีความเป็นไปได้ว่ากฎหมายหลายฉบับในจ�ำนวนนั้นอาจเป็นกฎหมายที่มีโทษทางอาญารวมอยู่ด้วย จึงยากที่ประชาชน โดยทัว่ ไปจะทราบว่ามีกฎหมายใดเกีย่ วข้องกับนิตกิ รรมทีต่ นก�ำลังตกลงท�ำอยูไ่ ด้ และกฎหมายนัน้ ห้ามวัตถุประสงค์ในการท�ำนิตกิ รรมดังกล่าว ผลทีต่ ามมาก็คอื นิติกรรมจะตกเป็นโมฆะได้ยากเพราะคู่กรณีทั้งสองฝ่ายอาจไม่ทราบว่าวัตถุประสงค์ของข้อตกลงเป็นอันต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย ด้วยเหตุนี้ ในบางกรณี แม้จะเห็นได้ชัดว่า คู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่ทราบถึงข้อห้ามตามกฎหมาย ศาลฎีกาก็ยังวินิจฉัยว่า นิติกรรมสัญญานั้นๆ ตกเป็นโมฆะตามมาตรา 150 ได้ ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2889/2553 แม้โจทก์จะท�ำสัญญาซื้อขายที่ดินพิพาทโดยไม่ทราบถึงข้อก�ำหนดห้ามโอนที่ดิน ศาลฎีกายังพิพากษาว่า สัญญาซื้อขายนั้นตกเป็นโมฆะ แต่ในบางคดีศาลก็ดูเจตนาร่วมกันของคู่สัญญา อย่างเช่นในค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6175, 6177/2558 9 ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 805/2552, 1647/2549, 178/2549, 4372/2545 และ 2425/2545 (หมายเหตุ: ค�ำพิพากษาศาลฎีกา ที่ระบุมานี้ สามารถสืบค้นได้จากระบบสืบค้นค�ำพิพากษาศาลฎีกา ค�ำสั่งค�ำร้องและค�ำวินิจฉัยศาลฎีกา http://deka.supremecourt. or.th/) 10 “บุคคลใดได้กระท�ำการอันใดตามอ�ำเภอใจเหมือนหนึง่ ว่าเพือ่ ช�ำระหนีโ้ ดยรูอ้ ยูว่ า่ ตนไม่มคี วามผูกพันทีจ่ ะต้องช�ำระ ท่านว่าบุคคลผูน้ นั้ หามีสทิ ธิ จะได้รับคืนทรัพย์ไม่” 11 “บุคคลใดได้กระท�ำการเพือ่ ช�ำระหนีเ้ ป็นการอันฝ่าฝืนข้อห้ามตามกฎหมายหรือศีลธรรมอันดี ท่านว่าบุคคลนัน้ หาอาจจะเรียกร้องคืนทรัพย์ได้ไม่” 12 มาตรา 142 (5) ประกอบด้วยมาตรา 246 และมาตรา 247 (เดิม) แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง 13 ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4738/2552, 2167/2545, และ 5926/2533 (หมายเหตุ: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ระบุมานี้ สามารถสืบค้น ได้จากระบบสืบค้นค�ำพิพากษาศาลฎีกา ค�ำสั่งค�ำร้องและค�ำวินิจฉัยศาลฎีกา http://deka.supremecourt.or.th/)

มีนาคม 2561

157

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

โจทก์จึงไม่มีสิทธิได้รับดอกเบี้ยก่อนผิดนัด14 ปัญหาที่ต้องวิเคราะห์ คือ การช�ำระหนี้ที่เป็นการฝ่าฝืนข้อห้ามตามกฎหมาย มาตรา 411 อันจะ ถูกจ�ำกัดสิทธิในการเรียกคืน ผูท้ เี่ รียกคืนทรัพย์จะต้องรูห้ รือไม่วา่ ตนได้ชำ� ระหนีไ้ ปโดยมีกฎหมายห้ามไว้ เนือ่ งจาก หากดูถ้อยค�ำที่ศาลฎีกาใช้ในค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2131/2560 อาจได้สื่อเช่นนั้น

หากดูที่องค์ประกอบของกฎหมายมาตรา 411 ไม่ปรากฏการระบุถึงองค์ประกอบภายในจิตใจ ของผู้เรียกคืนทรัพย์ เมื่อเปรียบเทียบกับมาตรา 407 ที่ต้องเป็นการช�ำระหนี้โดย “อ�ำเภอใจ” ซึ่งถือได้ว่าระบุ องค์ประกอบในแง่ของจิตใจอย่างชัดเจน แต่อย่างไรก็ตาม เมื่อพิจารณาแนวค�ำพิพากษาศาลฎีกาในกรณีอื่นๆ ก็พบว่าในบางกรณี ศาลฎีกาได้พจิ ารณาองค์ประกอบเรือ่ งความไม่รถู้ งึ ข้อห้ามตามกฎหมายของผูเ้ รียกคืนทรัพย์ เมือ่ ต้องวินจิ ฉัยประเด็นตามมาตรา 411 อาทิ ในค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2889/2553 โจทก์ทำ� สัญญาซือ้ ขายทีด่ นิ โดยไม่ทราบถึงข้อก�ำหนดห้ามโอน การทีโ่ จทก์ชำ� ระราคาทีด่ นิ ไปแล้วไม่ถอื ว่าโจทก์กระท�ำการช�ำระหนีอ้ นั เป็นการ ฝ่าฝืนข้อห้ามตามกฎหมาย มาตรา 411 โจทก์จึงมีสิทธิเรียกเงินคืนได้ หรือค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8000/2553 จ�ำเลยช�ำระดอกเบี้ยเกินอัตราที่กฎหมายก�ำหนดโดยเข้าใจโดยสุจริตว่าดอกเบี้ยนั้นได้คิดมาโดยถูกต้องแล้ว เนื่องจากโจทก์เป็นสถาบันการเงินย่อมต้องทราบรายละเอียดหลักเกณฑ์เป็นอย่างดี ฉะนั้น จึงไม่ถือว่าการช�ำระ ดอกเบี้ยเป็นการฝ่าฝืนมาตรา 411 นอกจากนี้ นักกฎหมายบางท่านก็ได้เสนอว่า ศาลมีดุลพินิจที่จะพิจารณา ความหนักเบาของพฤติการณ์แห่งความผิดของคูก่ รณี ความรูห้ รือไม่รถู้ งึ การช�ำระหนีท้ ฝี่ า่ ฝืนข้อห้ามตามกฎหมาย15 นอกจากนี้ ในมุมมองกฎหมายเปรียบเทียบ บทบัญญัตมิ าตรา 411 ได้รบั แนวคิดมาจากมาตรา 708 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น16 ซึ่งวางข้อจ�ำกัดสิทธิในการเรียกคืนทรัพย์โดยมีมูลเหตุที่มิชอบด้วยกฎหมาย เมือ่ พิจารณาการปรับใช้กฎหมายมาตรา 708 ของศาลสูงสุดญีป่ นุ่ (Supreme Court of Japan) ในค�ำพิพากษา ปี 2014 (พ.ศ. 2557) พบว่ามีความน่าสนใจตรงทีศ่ าลญีป่ นุ่ ได้นำ� หลักสุจริตมาตัดทอนผลของประมวลกฎหมายแพ่ง ญี่ปุ่น มาตรา 708 นั้น กล่าวคือ แม้โดยบทบัญญัติจะห้ามการเรียกคืนทรัพย์ในกรณีนิติกรรมตกเป็นโมฆะ เพราะขัดต่อความสงบเรียบร้อย แต่หากการปฏิเสธการคืนทรัพย์นนั้ ขัดต่อหลักสุจริต (principle of good faith) ผู้ท่ีส่งมอบทรัพย์ไปแล้วย่อมมีสิทธิเรียกคืนทรัพย์นั้นได้17 ซึ่งนักกฎหมายญี่ปุ่นบางท่านก็เห็นด้วยกับการตีความ เป็นรายกรณีเพื่อให้ได้ทางออกที่เหมาะสมที่สุด18

มีข้อสังเกตจากค�ำพิพากษาฉบับนี้ว่า ศาลอ้างอิงเฉพาะมาตรา 407 เท่านั้น แต่จากถ้อยค�ำที่ศาลใช้ข้างต้น ผู้วิเคราะห์เห็นว่าศาลกินความรวม ถึงมาตรา 411 ด้วย (ค�ำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ สามารถสืบค้นได้จากระบบสืบค้นค�ำพิพากษาศาลฎีกา ค�ำสัง่ ค�ำร้อง และค�ำวินจิ ฉัยศาลฎีกา http://deka. supremecourt.or.th/) 15 นริสสา อิงคศิริ, ปัญหาข้อห้ามเรียกคืนทรัพย์ที่ช�ำระหนี้ไปโดยฝ่าฝืนข้อห้ามตามกฎหมายหรือศีลธรรมอันดีตามหลักลาภมิควรได้, (วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2553), หน้า 90-92.

16 ภาควิชานิติศึกษาทางสังคม ปรัชญา และประวัติศาสตร์, บันทึกค�ำสัมภาษณ์พระยามานราชเสวี (ปลอด วิเชียร ณ สงขลา), พิมพ์ครั้งที่ 2, (กรุงเทพฯ: ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, 2557), หน้า 162.

17 ดูค�ำพิพากษาคดีดังกล่าวในรูปแบบภาษาอังกฤษได้ที่ http://www.courts.go.jp/app/hanrei_en/detail?id=1298 18 สรุปจากบทสัมภาษณ์รองศาสตราจารย์ Hisanori Taki ใน https://global.kwansei.ac.jp/academics/academics015026.html เข้าถึง เมื่อ 31 มกราคม 2561 14

158

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษา: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5376/2560 (การเรียกคืนเงินที่ช�ำระดอกเบี้ยที่ก�ำหนดโดยต้องห้ามตามกฎหมาย)

เนือ่ งด้วยมีพนื้ ทีจ่ ำ� กัดในการวิเคราะห์โดยละเอียดถึงบทบาทของหลักสุจริตในการคืนทรัพย์ตามหลัก ลาภมิควรได้ ผู้วิเคราะห์เสนอโดยสรุปว่า หลักสุจริตซึ่งเป็นหลักกฎหมายทั่วไปที่แทรกซึมอยู่ในระบบกฎหมาย แพ่งไทยทัง้ ระบบ19 สามารถน�ำมาปรับใช้กบั กรณีการจ�ำกัดสิทธิเรียกคืนทรัพย์ มาตรา 411 เพือ่ ให้ผลทางกฎหมาย ออกมาสมเหตุสมผลและเป็นธรรมแก่กรณีมากที่สุด20 ดังเช่นที่ศาลสูงสุดของญี่ปุ่นน�ำมาปรับใช้ในคดีปี 2014 เหตุผลที่รองรับข้อเสนอดังกล่าว ก็คือ แม้ด้านหนึ่ง มาตรา 411 จะมีวัตถุประสงค์ดังเช่นที่ ม.ร.ว.เสนีย์ ปราโมช เรียกว่าเป็นการห้ามมือสกปรกมายังศาล21 แต่อกี ด้านหนึง่ ถ้าหากปรับใช้มาตรา 411 โดยเคร่งครัดตามตัวอักษร ย่อมเท่ากับเป็นการรับรอง (endorse) นิตกิ รรมทีต่ กเป็นโมฆะเพราะขัดต่อกฎหมายให้เสมือนมีผลใช้บงั คับ กล่าวคือ เมื่อการเรียกเงินคืนอันเป็นผลจากนิติกรรมที่ตกเป็นโมฆะไม่สามารถท�ำได้ ก็เท่ากับว่านิติกรรมดังกล่าวเสมือน ใช้บงั คับได้จริงแม้จะตกเป็นโมฆะก็ตาม ด้วยเหตุนี้ หลักสุจริตจึงควรน�ำมาปรับใช้เพือ่ พิจารณาว่า ผูก้ ไู้ ด้รหู้ รือควร ได้รู้หรือไม่ว่า ตนได้ช�ำระดอกเบี้ยที่ก�ำหนดเกินกว่าอัตราที่กฎหมายก�ำหนด หากผู้กู้ไม่ทราบ อย่างเช่นในกรณี ตามค�ำพิพากษาที่ 2131/2560 ทีผ่ ใู้ ห้กกู้ ำ� หนดอัตราดอกเบีย้ ร้อยละ 15.6 ต่อปี ซึง่ อาจท�ำให้ผกู้ เู้ ข้าใจได้วา่ อัตรา ดอกเบี้ยนั้นชอบด้วยกฎหมายแล้ว หากเป็นกรณีเช่นนี้ ผู้กู้ย่อมควรมีสิทธิเรียกให้มีการคืนเงินที่ได้ช�ำระไปแล้ว โดยไม่ตอ้ งห้ามตามมาตรา 411 เว้นแต่กรณีจะถูกจ�ำกัดสิทธิตามมาตรา 407 ซึง่ ต้องแยกพิจารณาเป็นอีกกรณีไป

3.3 ประเด็นการหักกลบลบหนี้

ประเด็นนีม้ คี วามน่าสนใจตรงทีว่ า่ ศาลฎีกาโดยมติทปี่ ระชุมใหญ่ ได้วางแนววินจิ ฉัยกลับแนวค�ำตัดสินเดิม ที่ผ่านมาในอดีต ผู้วิเคราะห์ขอยกตัวอย่างแนวค�ำวินิจฉัยในค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5926/2533 ซึ่งมีข้อเท็จจริง คล้ายคลึงกันสามารถเทียบเคียงกันได้ โดยในคดีนศี้ าลได้วนิ จิ ฉัยว่า เมือ่ จ�ำเลยช�ำระดอกเบีย้ ทีก่ ำ� หนดเกินกว่าอัตรา ทีก่ ฎหมายก�ำหนด จ�ำเลยจึงไม่มสี ทิ ธิเรียกเงินคืนเพราะต้องห้ามตามมาตรา 411 แต่อย่างไรก็ตาม เมือ่ ผูใ้ ห้กโู้ จทก์ ไม่มหี น้าทีค่ นื เงินแก่จำ� เลย โจทก์ยอ่ มไม่เป็นลูกหนีจ้ ำ� เลยอันจะเป็นเหตุให้มกี ารหักกลบลบหนีไ้ ด้ตามมาตรา 34122 แต่เมื่อย้อนกลับมาพิจารณาแนวค�ำพิพากษาที่วิเคราะห์อยู่นี้ มติที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาได้ตัดสินให้น�ำดอกเบี้ย ที่จ�ำเลยช�ำระไปแล้ว (และไม่สามารถเรียกคืนได้) ไปหักจากต้นเงินที่ค้างช�ำระ โดยน่าสังเกตว่า ศาลฎีกามิได้ อ้างอิงหลักกฎหมายใดๆ ประกอบค�ำวินิจฉัยเช่นนี้ ประการแรก เมือ่ พิจารณาจากหลักกฎหมายว่าด้วยการหักกลบลบหนี23้ ไม่มบี ทบัญญัตใิ ดทีเ่ ปิดช่อง ให้ ศ าลสั่ ง ให้ มี ก ารหั ก กลบลบหนี้ เ องโดยที่ ไ ม่ มี ก ารแสดงเจตนาของคู ่ ก รณี ฝ ่ า ยใดฝ่ า ยหนึ่ ง ในนิ ติ สั ม พั น ธ์ ซึ่ง ม.ร.ว.เสนีย์ ปราโมช เห็นว่า ศาลไม่น่ามีอ�ำนาจสั่งเช่นนั้นโดยล�ำพัง แต่ต้องวินิจฉัยก่อนว่ามีการแสดงเจตนา หักกลบลบหนี้แล้วในคดี24 นอกจากนี้ เงื่อนไขของการหักกลบลบหนี้ประการหนึ่งก็คือ บุคคลสองฝ่ายต้องต่าง โปรดดู มาตรา 5 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่รับรองหลักสุจริตทั่วไปในระบบกฎหมายไทย กิตติศักดิ์ ปรกติ กล่าวว่า หลักสุจริตอาจน�ำมาใช้เสริมหลักเกณฑ์ตามกฎหมายให้มีเนื้อหาสมบูรณ์ขึ้นได้ โปรดดู กิตติศักดิ์ ปรกติ, หลักสุจริต และเหตุเหนือความคาดหมายในการช�ำระหนี้, (กรุงเทพฯ: ส�ำนักพิมพ์วิญญูชน, 2554), หน้า 91.

21 เสนีย์ ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่าด้วยนิติกรรมและหนี้ เล่ม 1 (ภาค 1-2), หน้า 430.

22 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ตัดสินในภายหลัง ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 670/2549 เดินตามแนวค�ำพิพากษาดังกล่าว 23 มาตรา 341-348 24 เสนีย์ ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่าด้วยนิติกรรมและหนี้ เล่ม 2 (ภาคจบบริบูรณ์), (พิมพ์ครั้งที่ 3, แก้ไขปรับปรุงโดย มุนินทร์ พงศาปาน, 2560), หน้า 1117.

19 20

มีนาคม 2561

159

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เป็นหนี้ซึ่งกันและกันและเกี่ยวด้วยหนี้ที่มีวัตถุเป็นอย่างเดียวกัน ซึ่งเมื่อกลับมาพิจารณาคดีที่วิเคราะห์อยู่นี้ ศาลได้ตัดสินว่าข้อตกลงเรื่องดอกเบี้ยตกเป็นโมฆะ อีกทั้งจ�ำเลยผู้กู้ไม่มีสิทธิเรียกคืนเงินที่ช�ำระไปแล้วอีกด้วย โจทก์ผใู้ ห้กยู้ อ่ มไม่มหี นีต้ อ่ จ�ำเลยตามหลักลาภมิควรได้ กล่าวคือ มีเพียงจ�ำเลยทีเ่ ป็นหนีต้ อ่ โจทก์ฝา่ ยเดียวเท่านัน้ เช่นนี้ย่อมไม่อาจน�ำหลักการหักกลบลบหนี้มาปรับใช้ได้ สอดคล้องกับแนวค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5926/2533 ทีผ่ วู้ เิ คราะห์นำ� เสนอไปข้างต้น สรุปจากข้อเท็จจริงในคดีประกอบกับค�ำวินจิ ฉัยของศาลฎีกาในประเด็นอืน่ ผูว้ เิ คราะห์ เห็นว่า ศาลไม่มีอ�ำนาจพิพากษาให้หักกลบลบหนี้ได้ ประการทีส่ อง กรณีจงึ น่าคิดต่อว่ามีหลักกฎหมายอืน่ ใดหรือไม่ ทีเ่ ปิดช่องให้ศาลพิพากษาให้นำ� เงิน จ�ำนวนดังกล่าวมาหักต้นเงินได้ เมื่อพิจารณาจากหลักกฎหมายในส่วนความระงับแห่งหนี้ตามประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ที่เหลือ25 เงินจ�ำนวน 7,500 บาท ที่จ�ำเลยช�ำระไม่ถือว่าเป็นการช�ำระหนี้โดยตรง เพราะจาก ข้อเท็จจริงจ�ำเลยมีเจตนาน�ำเงินมาช�ำระเป็นค่าดอกเบีย้ เท่านัน้ ส่วนหลักกฎหมายว่าด้วยการปลดหนี้ แปลงหนีใ้ หม่ และหนี้เกลื่อนกลืนกันก็มิอาจน�ำมาปรับแก่กรณีได้ แต่อย่างไรก็ตาม เมื่อน�ำค่าดอกเบี้ยมาหักกลบลบหนี้เงินต้นไม่ได้ เท่ากับว่าโจทก์มีสิทธิได้เงิน ค่าดอกเบีย้ 7,500 บาทไปโดยทีย่ งั มีสทิ ธิได้รบั ช�ำระหนีเ้ งินต้นอีก 50,000 บาทอีก ทัง้ ทีโ่ จทก์เป็นผูท้ เี่ รียกดอกเบีย้ เกินอัตราที่กฎหมายก�ำหนด ผู้วิเคราะห์เห็นว่าเป็นการไม่สุจริต ซึ่งในทางปฏิบัติ ศาลไทยเคยน�ำหลักสุจริต มาปรับใช้ในการขัดขวางการใช้สจุ ริตโดยไม่สจุ ริตอยูห่ ลายกรณี26 ยกตัวอย่างในค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 13708/2558 ศาลปรับใช้หลักสุจริตโดยวางแนวทางว่า บุคคลไม่อาจแสวงหาผลประโยชน์จากสัญญาที่ท�ำขึ้นโดยไม่สุจริต แม้โดยทัว่ ไปศาลฎีกาจะปรับใช้หลักสุจริตเพือ่ ตัดอ�ำนาจฟ้องโจทก์ แต่เนือ่ งจากหลักสุจริตเป็นหลักกฎหมายทัว่ ไป ทีไ่ ม่มเี นือ้ หาทีต่ ายตัว แต่ขนึ้ อยูก่ บั การน�ำมาปรับใช้ให้เป็นรูปธรรมในแต่ละกรณีไปเพือ่ ให้เกิดความสมเหตุสมผล และเป็นธรรม ฉะนัน้ ผูว้ เิ คราะห์จงึ เสนอว่า โดยการปรับใช้หลักสุจริตนี้ ศาลสามารถทีจ่ ะวินจิ ฉัยให้นำ� ค่าดอกเบีย้ ที่ช�ำระไปมาหักกับเงินต้นได้เท่าที่เห็นว่าสมเหตุสมผลและเป็นธรรมแก่กรณี ซึ่งผู้วิเคราะห์เห็นว่าศาลจะต้อง พิจารณาจากหลักฐานและพฤติการณ์เป็นรายคดีและชัง่ น�ำ้ หนักว่าคูก่ รณีฝา่ ยใดควรเป็นผูท้ ตี่ อ้ งรับความเสีย่ งจาก การกระท�ำทีม่ ชิ อบด้วยกฎหมายมากกว่ากัน กล่าวคือ น�ำ้ หนักควรให้แก่โจทก์ผทู้ คี่ ดิ ดอกเบีย้ เกินอัตรา หรือจ�ำเลย ผูท้ ชี่ ำ� ระดอกเบีย้ เกินอัตราโดยรูห้ รือควรรูว้ า่ ดอกเบีย้ นัน้ คิดโดยผิดกฎหมาย โดยพิจารณาให้สอดคล้องกับนิตนิ โยบาย ของกฎหมายที่ห้ามการก�ำหนดดอกเบี้ยเกินอัตราด้วย

4. สรุป จากบทวิเคราะห์ในหัวข้อที่ 3 ข้างต้น ผูว้ เิ คราะห์เห็นด้วยในผลของค�ำวินจิ ฉัยของศาลฎีกาในค�ำพิพากษา ศาลฎีกาที่ 5376/2560 นี้ แต่อย่างไรก็ตาม ด้วยความเคารพต่อองค์คณะผู้พิพากษา ในแง่ของการอ้างอิง และปรับใช้หลักกฎหมายแก่กรณียงั มีสว่ นทีย่ งั ไม่ชดั เจน รวมไปถึงการปรับใช้หลักกฎหมายทีค่ ลาดเคลือ่ นอยูบ่ า้ ง โดยเฉพาะในประเด็นการหักกลบลบหนี้ โดยในแต่ละประเด็น ผูว้ เิ คราะห์ได้เสนอแนวทางทีพ่ อจะเป็นไปได้ภายใต้ ระบบกฎหมายไทยส�ำหรับการปรับใช้หลักกฎหมายในแต่ละกรณี ซึ่งอาจกล่าวโดยสรุปได้ดังนี้ โปรดดู บรรพ 2 หมวด 5 ตัวอย่างเช่น ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 826/2560, 1738/2558, 19395/2557, 14405/2557, และ 14482/2555 เป็นต้น (หมายเหตุ: ค�ำพิพากษา ศาลฎีกาที่ระบุมานี้ สามารถสืบค้นได้จากระบบสืบค้นค�ำพิพากษาศาลฎีกา ค�ำสั่งค�ำร้องและค�ำวินิจฉัยศาลฎีกา http://deka.supremecourt.or.th/) 25 26

160

มีนาคม 2561

บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษา: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5376/2560 (การเรียกคืนเงินที่ช�ำระดอกเบี้ยที่ก�ำหนดโดยต้องห้ามตามกฎหมาย)

4.1 ประเด็นว่าด้วยข้อตกลงเรื่องดอกเบี้ยตกเป็นโมฆะ

ในการพิจารณาว่าข้อตกลงเกี่ยวด้วยดอกเบี้ยก่อนผิดนัดจะตกเป็นโมฆะตามมาตรา 150 ประกอบ มาตรา 654 และกฎหมายว่าด้วยการห้ามเรียกดอกเบีย้ เกินอัตรา27 หรือไม่นนั้ ศาลควรพิจารณาว่า คูก่ รณีทงั้ สองฝ่าย มีเจตนาร่วมกันทีจ่ ะก�ำหนดดอกเบีย้ เกินกว่าอัตราทีก่ ฎหมายก�ำหนด คือ ร้อยละ 15 ต่อปี เจตนาร่วมกันนีจ้ งึ จะ ถือเป็นวัตถุประสงค์ของสัญญา และหากขัดต่อกฎหมายโดยชัดแจ้งก็จะมีผลท�ำให้สัญญานั้นตกเป็นโมฆะไป 4.2 ประเด็นว่าด้วยข้อจ�ำกัดสิทธิเรียกทรัพย์คืนตามหลักลาภมิควรได้

การที่บุคคลใดจะถูกจ�ำกัดสิทธิในการเรียกคืนทรัพย์ตามหลักลาภมิควรได้ มาตรา 411 ศาลควร พิจารณาควบคู่กับหลักสุจริตเพื่อให้ผลของคดีออกมาเป็นธรรมและสมเหตุสมผลมากที่สุด กล่าวคือ บุคคลที่จะ ถูกจ�ำกัดสิทธิเรียกคืนทรัพย์ควรจะรู้หรือรู้ว่าตนได้ช�ำระหนี้หรือส่งมอบทรัพย์ไปโดยฝ่าฝืนข้อห้ามตามกฎหมาย หรือศีลธรรมอันดี หากบุคคลนัน้ ไม่ทราบโดยสุจริตใจก็ไม่ควรถูกตัดสิทธิในการเรียกคืนทรัพย์ตามหลักลาภมิควรได้ 4.3 ประเด็นการหักกลบลบหนี้

ในกรณีที่มีปัญหาว่า เมื่อจ�ำเลยผู้กู้ไม่มีสิทธิเรียกคืนเงินค่าดอกเบี้ยที่ช�ำระไปเพราะถูกจ�ำกัดสิทธิ ตามมาตรา 411 ศาลจะพิจารณาให้นำ� เงินจ�ำนวนดังกล่าวมาหักเงินต้นที่จำ� เลยค้างช�ำระต่อโจทก์ได้หรือไม่นั้น กรณีเช่นนีศ้ าลไม่อาจน�ำหลักกฎหมายทีเ่ กีย่ วด้วยความระงับแห่งหนี้ โดยเฉพาะการหักกลบลบหนีม้ าใช้ได้เนือ่ งจาก กรณีไม่เข้าหลักเกณฑ์ที่กฎหมายก�ำหนด แต่อย่างไรก็ตาม โดยผลของการปรับใช้หลักสุจริตทั่วไป ศาลฎีกาเคย วางแนวทางไว้ว่าบุคคลไม่อาจแสวงหาผลประโยชน์จากสัญญาที่ท�ำขึ้นโดยไม่สุจริต ฉะนั้น หลักเกณฑ์ดังกล่าว อาจพอน�ำมาปรับใช้เพื่อเป็นฐานในการวินิจฉัยให้น�ำดอกเบี้ยที่ช�ำระมาหักเงินต้นได้ โดยศาลจะต้องชั่งน�้ำหนัก เป็นรายคดีว่าคู่กรณีฝ่ายใดควรเป็นผู้ที่ต้องรับความเสี่ยงจากการกระท�ำที่มิชอบด้วยกฎหมายมากกว่ากัน

มีข้อสังเกตว่า นับตั้งแต่วันที่ 16 มกราคม พ.ศ. 2560 เป็นต้นมา พระราชบัญญัติห้ามเรียกดอกเบี้ยเกินอัตรา พ.ศ. 2475 ได้ถูกยกเลิกและให้ ใช้บังคับพระราชบัญญัติห้ามเรียกดอกเบี้ยเกินอัตรา พ.ศ. 2560 แทน 27

มีนาคม 2561

161

บทวิจารณ์หนังสือ เรื่อง การพัฒนาความคิดเชิงกลยุทธ์ โดย สมชาย ภคภาสน์วิวัฒน์ พิมพ์ครั้งที่ 1 มิถุนายน 2560 ผู้จัดพิมพ์: บริษัท พัฒนวิจัย จ�ำกัด พิเศษ เสตเสถียร

ผมรู้จักกับท่าน รองศาสตราจารย์ ดร.สมชาย ภคภาสน์วิวัฒน์ ผู้แต่งหนังสือ “การพัฒนาความคิด เชิง กลยุทธ์” มาหลายสิบปี คนในยุคปัจจุบันอาจจะรู้จักท่านในฐานะผู้เชี่ยวชาญเรื่องเศรษฐกิจโลก และเรื่อง กลุม่ ประชาคมยุโรป แต่คงจะมีนอ้ ยคนทีท่ ราบว่า ในอดีตเมือ่ หลายสิบปีกอ่ น ท่านเป็นผูม้ สี ว่ นส�ำคัญในการพัฒนา ตลาดทุนของไทย ท่านเป็นที่ปรึกษาของตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย เป็นผู้สอนวิธีการวิเคราะห์หุ้นด้วย Candle Stick และหนังสือ Thai Capital Market: Background, Development and Issues ของท่านก็ เป็นผลงานส�ำคัญอีกเล่มหนึ่งในวงการนี้ ท่านอาจารย์สมชายจบการศึกษาปริญญาตรีทางอักษรศาสตร์ จากจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปริญญาโท ทางเศรษฐศาสตร์ จากประเทศฝรัง่ เศส และปริญญาเอกทางรัฐศาสตร์ จากประเทศสเปน แสดงถึงความหลากหลาย ในภูมคิ วามรูข้ องท่าน (เหตุผลทีท่ า่ นเรียนวิชาหลากหลายเช่นนีไ้ ม่ใช่ดว้ ยความบังเอิญ แต่เป็นเพราะการวางแผน มาอย่างดีซึ่งผมจะไม่ขอกล่าวในที่นี้) ท่านสามารถพูดและอ่านได้ 5 ภาษา (ท่านเคยบอกว่าจะศึกษาภาษาจีน เพิ่มอีกภาษาหนึ่ง ไม่ทราบว่าท่านท�ำส�ำเร็จหรือไม่) ดังนั้น จึงท�ำให้ท่านมีโอกาสได้รับความรู้จากหลายแหล่ง ภาษาไปด้วย มิได้จำ� กัดอยูเ่ พียงภาษาเดียวหรือ 2 ภาษาอย่างคนทัว่ ไป จากความรูใ้ นวิชาและภาษาทีห่ ลากหลาย ของท่านจึงท�ำให้ท่านเป็นพหูสูตในด้านต่างๆ อย่างที่กล่าวมา เมือ่ ท่านอาจารย์สมชายได้มาเขียนหนังสือเรือ่ ง “การพัฒนาความคิดเชิงกลยุทธ์” จึงเป็นเรือ่ งทีน่ า่ สนใจ อย่างยิ่ง แม้ตัวหนังสือจะไม่หนามากเพียง 130 หน้า แต่เนื้อหานั้นเต็มไปด้วยสาระที่เป็นประโยชน์มากมาย โดยท่านอาจารย์สมชายได้พฒ ั นากรอบในการศึกษาและพัฒนาแนวคิดในเชิงกลยุทธ์ โดยมีการยกตัวอย่างการน�ำมา ปรับใช้อย่างเป็นรูปธรรมทั้งในมิติเศรษฐกิจ การเมือง สังคม องค์กร หรือแม้แต่เรื่องส่วนตัว อาจารย์สมชายเริ่มต้น “การพัฒนาความคิดเชิงกลยุทธ์” ด้วยการพูดถึง “กับดักทางความคิด” (Box Thinking) กับดักทีเ่ ป็นตัวก�ำหนดกรอบความคิดของคน จนท�ำให้เกิดการผิดพลาดในการตัดสินใจ อาจจะจ�ำแนก ออกได้เป็น 4 ประเภทคือ

มีนาคม 2561

163

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

• • • •

กรอบที่มองจากมุมของตนเอง กรอบที่เชื่อด้านเดียว กรอบแห่งความเคยชิน และ กรอบที่มองเพียงแต่ปัจจุบันและอดีต

เห็นจะไม่ต้องอธิบายอะไรกับกรอบทั้ง 4 ประเภทนี้ ลองดูจากคนที่อยู่รอบตัวเรา ดูจากสถานที่ท�ำงาน ของเรา เราก็จะเห็นคนที่ติดกรอบที่ว่านี้มากมาย ที่จริงเราควรจะถามตัวเองว่า เราติดกรอบอย่างใดอย่างหนึ่ง หรือหลายอย่างข้างต้นบ้างหรือเปล่า? อาจารย์สมชายบอกว่า “ถ้าพิจารณาจากระดับความเจริญของแนวความคิดขัน้ ตอนในการพัฒนาจึงต้อง เริม่ ต้นด้วยระบบการปลดแอกของแนวความคิดทีอ่ ยูใ่ นกรอบให้หลุดพ้นออกมาได้ เราอาจเรียกระบบการพัฒนา ความคิดดังกล่าวว่า “ระบบความคิดทีป่ ลอดจากกับดัก” (Out of the box thinking)” (หน้า 16) เพราะฉะนัน้ ถ้าเรายังไม่ปลดแอกตัวเองจากแนวความคิดทีเ่ ป็นกับดักทัง้ หลาย ก็เป็นการยากทีจ่ ะพัฒนาความคิดของเราต่อไปได้ วิธคี ดิ ทีจ่ ะน�ำไปสูก่ ารพัฒนาความคิดเชิงกลยุทธ์ได้นนั้ เราจะต้องแยกแยะ “ความคิดแบบมีชวี ติ ” (Organic Thinking) ซึ่งแตกต่างจาก “ความคิดแบบเครื่องจักร” (Mechanic Thinking) คนทีม่ ี “ความคิดแบบเครือ่ งจักร” หมายถึง คนทีใ่ ช้ตาและหูเป็นส่วนส�ำคัญ ใช้สมองเป็นส่วนย่อย การเรียน วิชาความรูต้ า่ งๆ จึงมุง่ ทีจ่ ะจ�ำมากกว่าทีจ่ ะคิด มีโลกทัศน์ในมุมเดียว คนทีม่ คี วามคิดแบบนีจ้ งึ ไม่ตา่ งกับเครือ่ งจักร ที่มีการก�ำหนดโปรแกรมไว้ล่วงหน้า ถ้าเป็นนิสิตนักศึกษาก็คือ คนประเภทขยันท่องขยันจ�ำ ไม่ค่อยมีความคิด ของตัวเอง เชื่อตามสิ่งที่ครูอาจารย์บอก ในห้องเรียนที่มีนิสิตนักศึกษาประเภทนี้จะไม่มีใครกล้าถามหรือแสดง ความเห็น ถ้าจะถามก็เน้นถาม “อะไร” (What) เป็นส�ำคัญ คนพวกนีจ้ ะมีความสุขไม่ใช่กบั การเรียนรู้ แต่มงุ่ เป้า เพียงเพื่อสะสมใบปริญญาเพื่อความโก้เก๋ของชีวิต ส่วนคนทีม่ ี “ความคิดแบบมีชวี ติ ” นัน้ จะตรงกันข้าม คือ เมือ่ ได้เห็นหรือได้ฟงั อะไรมาก็จะใช้สมองวิเคราะห์ ค�ำถามทีค่ นมีความคิดแบบนีม้ จี ะเป็นค�ำถามประเภทใช้สมองถามและต้องใช้สมองตอบ คือ “ท�ำไม” (Why) และ “อย่างไร” (How to) แล้วน�ำข้อมูลทีไ่ ด้มาปรับปรุงและเพิม่ มูลค่าจนท�ำให้ขอ้ มูลนัน้ พัฒนาจนเป็นฐานความรูท้ จี่ ะ น�ำไปใช้เป็นประโยชน์ตอ่ ส่วนตัวและองค์กร เปรียบเสมือนต้นไม้ทมี่ ชี วี ติ หากใส่ปยุ๋ หรือน�ำ้ สม�ำ่ เสมอก็จะงอกงาม โตวันโตคืน นั่นแสดงให้เห็นว่า “ไม่มีอะไรเต็ม” แต่ทุกอย่างมีชีวิตเพิ่มพูนก้าวหน้าไปได้ตลอดเวลา ท่านอาจารย์สมชายได้ยกตัวอย่างของการน�ำ “ความคิดแบบมีชีวิต” มาปรับใช้ในทางปฏิบัติได้ เช่น “สมมติวา่ มีคนสองคนต่างก็เป็นนายธนาคาร ทัง้ สองคนชอบกินสุกี้ และก๋วยเตีย๋ วราดหน้าเคีย้ งเอ็มไพร์ ซึง่ ทัง้ สองร้าน ต่างก็อยูใ่ นห้างทีน่ ายธนาคารทัง้ สองชอบไป นายธนาคารคนแรกเห็นว่า สุกี้ MK และก๋วยเตีย๋ วราดหน้าเคีย้ งเอ็มไพร์ ต่างกัน กล่าวคือ MK ขายสุกี้ ขณะทีเ่ คีย้ งเอ็มไพร์ขายราดหน้า ….. สิง่ ทีน่ ายธนาคารคนที่ 2 วิเคราะห์เหมือนกัน คือ การใช้กลยุทธ์ทที่ ำ� ให้กจิ การของทัง้ สองประสบความส�ำเร็จ กลยุทธ์ทเี่ หมือนกันของทัง้ สองร้าน คือ อาหารอร่อย ตรงกับความต้องการของลูกค้า บริการรวดเร็ว สะอาด บริการสุภาพเรียบร้อย อยูต่ ามห้างสรรพสินค้า ขายตัง้ แต่ เช้าจนค�่ำ อีกทั้งหลายวันเสาร์อาทิตย์ นายธนาคารคนที่ 2 นั้นสามารถวิเคราะห์ได้ว่า กลยุทธ์ดังกล่าวตรงกับ ความต้องการของลูกค้า (Customer Satisfaction) นายธนาคารคนที่ 2 ยังเห็นว่า กลยุทธ์ที่ทั้งสองร้านใช้ 164

มีนาคม 2561

บทวิจารณ์หนังสือ “การพัฒนาความคิดเชิงกลยุทธ์”

มีบางกลยุทธ์ทสี่ ามารถน�ำมาปรับใช้กบั ธนาคารได้ นัน่ คือ อยูต่ ามห้าง เปิดตัง้ แต่เช้าจนค�ำ่ รวมทัง้ เปิดทัง้ วันเสาร์ อาทิตย์ นายธนาคารคนนี้จึงอาจถือเป็นคนแรกที่ประยุกต์ใช้กลไกที่เรียนรู้จากสุกี้ MK และก๋วยเตี๋ยวราดหน้า เคี้ยงเอ็มไพร์มาปรับใช้กับธนาคารเป็นแห่งแรก ซึ่งในที่สุดธนาคารอื่นๆ ก็จะลอกเลียนแบบเป็นแถว” (หน้า 67) ในหนังสือเล่มนี้ ท่านอาจารย์สมชายได้กล่าวถึงน�ำความคิดแบบมีชวี ติ (Organic Thinking) นี้ ไปปรับใช้ กับชีวติ จริงอีกมากมายหลายกรณี ซึง่ ช่วยให้ผทู้ สี่ นใจได้เห็นภาพและเข้าใจได้เป็นอย่างมาก ทีผ่ มชอบมากเห็นจะ เป็นบทที่ 7 ซึ่งอาจารย์สมชายได้กล่าวถึงความคิดแบบมีชีวิตกับการพัฒนาประสิทธิภาพในการอ่านหนังสือไว้ เป็นบทเฉพาะทีเดียว อันที่จริงเมื่อกล่าวถึง “ความคิดเชิงกลยุทธ์” ก็คงจะเป็นไปไม่ได้ที่จะไม่กล่าวถึง “ทฤษฎีเกม” (Game Theory) เพราะ “ทฤษฎีเกมเป็นเครื่องมือในการพัฒนาศักยภาพในการคิด และประสิทธิภาพในการคิดที่ดีที่สุด นัน่ ก็คอื ความคิดเชิงกลยุทธ์” (หน้า 94) ผูท้ มี่ บี ทบาทส�ำคัญในการพัฒนาทฤษฎีเกมจนเป็นทีแ่ พร่หลายและถูกน�ำ ไปใช้ในวงการต่างๆ และผลักดันให้ทฤษฎีดังกล่าวได้รับการยอมรับถึงขั้นได้รับรางวัลโนเบล คือ ศาสตราจารย์ จอห์น แนช (John Nash) แห่งมหาวิทยาลัยพรินซ์ตนั ใครทีไ่ ด้ชมภาพยนตร์เรือ่ ง “A Beautiful Mind” ก็คงจะ พอรู้จักท่านและทฤษฎีเกม เพราะภาพยนตร์เรื่องนี้สร้างขึ้นจากชีวประวัติของท่าน ในบทสุดท้ายของหนังสือจึงเป็นบทที่ว่าด้วยทฤษฎีเกมกับการพัฒนาศักยภาพในการคิดเชิงกลยุทธ์ ว่าด้วยการใช้ทฤษฎีเกมในสถานการณ์ต่างๆ โดยได้กล่าวไว้อย่างละเอียดกว่า 30 หน้า ซึ่งให้ผู้อ่านเห็นถึงการใช้ ทฤษฎีเกมกับความคิดในเชิงกลยุทธ์กับกรณีต่างๆ เช่น สงครามเย็นระหว่างอเมริกาและรัสเซีย การรวมตัวของ กลุม่ ประเทศประชาคมยุโรป ประชาคมอาเซียน หรือแม้แต่เหตุการณ์การชุมนุมของกลุม่ กปปส. เพือ่ ขับไล่รฐั บาล ของ น.ส.ยิ่งลักษณ์ ฯลฯ เหล่านี้ล้วนเป็นเหตุการณ์ที่อธิบายได้โดยทฤษฎีเกมทั้งสิ้น ในฐานะที่เกี่ยวข้องกับการสอนหนังสือมาตลอดชีวิต ผมเองชอบใจในข้อความที่ท่านอาจารย์สมชายได้ เขียนไว้ในหนังสือเล่มนี้หน้า 38 ว่า “ในยุคนีใ้ ครต่อใครก็เล่าเรียนกันจนมีคนจบปริญญาตรีและโทเป็นว่าเล่น คนจบปริญญาเอกก็ขยายตัวกัน อย่างรวดเร็ว แต่สงิ่ ทีน่ า่ แปลกใจก็คอื ในเมือ่ มีคนทีม่ คี วามรูแ้ ละข้อมูลมากมายก่ายกองแล้ว ท�ำไมองค์กรจ�ำนวนมาก ถึงมีอนั ล้มหายตายจาก ท�ำไมบางประเทศจึงเจริญมาก บางประเทศจึงเจริญน้อย ในกรณีของประเทศฟิลปิ ปินส์ ซึง่ สมัย 40-50 ปีทแี่ ล้วก็เหมือนประเทศไทยทุกวันนีท้ มี่ คี นจบปริญญาโทและเอกกันมากมาย แต่ประเทศนอกจาก ไม่เจริญแล้วยังย�่ำแย่กว่าในอดีตด้วยซ�้ำเมื่อเทียบกับประเทศอย่างเกาหลี มาเลเซีย และสิงคโปร์ ประเทศพัฒนา ไม่ว่าจะเป็นสหรัฐอเมริกา อังกฤษ เยอรมันนี ฝรั่งเศส และประเทศอื่นๆ ในยุโรป หรือออสเตรเลีย นิวซีแลนด์ และญี่ปุ่น จ�ำนวนคนจบปริญญาโทและเอกจะมีน้อยมาก แต่ประเทศเหล่านี้มีระดับการพัฒนาในทางเศรษฐกิจ สังคม และการเมืองสูงกว่าประเทศไทยและฟิลิปปินส์อย่างมาก อะไรคือเหตุผลหรือองค์ประกอบในการอธิบาย ความแตกต่างดังกล่าว”(หน้า 38) ท่านอาจารย์สมชายได้อธิบายว่า อดีตรัฐมนตรีศึกษาของสิงคโปร์ท่านหนึ่งได้ให้เหตุผลโดยยกตัวอย่าง ระบบการศึกษาของสิงคโปร์ คือ มีนาคม 2561

165

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

“ระบบการศึกษาของสิงคโปร์ยงั ให้ความส�ำคัญกับเรือ่ งของคะแนนสอบ (Exam meritocacy) ซึง่ ท�ำให้ นักเรียนนักศึกษาขยันมุง่ เป้าเพือ่ ชนะผูอ้ นื่ ด้วยคะแนน ในขณะทีร่ ะบบการศึกษาของตะวันตกนัน้ เน้นการพัฒนา อัจฉริยภาพของปัจเจกบุคคล (Talent meritocacy) เป็นระบบการศึกษาให้นักเรียนค้นหาตัวตน เพราะทุกคน มีอจั ฉริยภาพในทางใดทางหนึง่ กระบวนการเรียนการสอนจึงมุง่ เน้นให้นกั เรียนนักศึกษาหาความรูจ้ ากภายนอก ระบบการศึกษาจะช่วยให้นกั เรียนกล้าแสดงออก และมีปฏิสมั พันธ์ระหว่างอาจารย์กบั นักศึกษา ระบบการศึกษา ประเภทนีจ้ ะช่วยให้มกี ารพัฒนาต่อยอดยิง่ ขึน้ หลังจากจบไปแล้ว นักศึกษาจะรักการเรียนรูเ้ พราะจะมีความมันส์ กับเรียนรู้ เป็นการศึกษาตลอดชัว่ ชีวติ และเป็นการศึกษาเพือ่ ต่อยอดอัจฉริยะในอนาคต นักศึกษาประเภทนีเ้ รียน เพื่อรู้ไม่เรียนเพื่อสะสมปริญญาเพื่อความโก้หรู และความรู้ความสามารถหาได้ทุกแห่ง ทุกเวลา ทุกสถานที่ โดยไม่จำ� เป็นต้องเรียนรูใ้ นมหาวิทยาลัย คนเหล่านีจ้ งึ ไม่ได้สนใจค่านิยมในรูปของปริญญาโทและเอกแบบประเทศ ก�ำลังพัฒนาโดยทั่วไป” (หน้า 40-41) หนังสือ “การพัฒนาความคิดเชิงกลยุทธ์” จึงเป็นหนังสือทีค่ วรอ่านอย่างยิง่ ส�ำหรับทุกคนทีจ่ ะต้องปรับตัว กับความเปลี่ยนแปลงในทุกวันนี้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งคนที่เป็นครูบาอาจารย์ที่จะต้องสอนคนอื่นให้ทันโลก ดังที่ ท่านอาจารย์สมชายได้กล่าวไว้วา่ ในการเผชิญกับความท้าทายของการเปลีย่ นแปลงจากสภาพแวดล้อมทัง้ ในยุค ดิจิตอล(ยุค 3.5) และในยุคปฏิวัติอุตสาหกรรมครั้งที่ 4 (ยุค 4.0) องค์ประกอบที่ส�ำคัญ คือ การปรับเปลี่ยน ระบบคิด (Mindset change) วิธีเดียวในการที่จะเผชิญกับความเปลี่ยนแปลงได้ดีก็คือ การปรับระบบคิดให้มี ความสามารถในการเห็นอนาคต ความเปลีย่ นแปลงทัง้ ระยะสัน้ ระยะกลาง และระยะยาวได้ในระดับหนึง่ กล่าวคือ ต้องมีวิสัยทัศน์ซึ่งหมายถึงมีระบบคิดทันโลก ทันเหตุการณ์ต่อความเปลี่ยนแปลง และรู้จักตัวเองได้ดี เพื่อเลือก เส้นทางสูอ่ นาคต (Strategic direction) ทีต่ รงกับสภาพแวดล้อมความเปลีย่ นแปลง และตรงกับจุดอ่อน จุดแข็ง ของแต่ละคน คนที่มีแนวคิดดังกล่าวนี้ คือ นักคิดในเชิงกลยุทธ์ (Strategic thinker)

166

มีนาคม 2561

บทแนะน�ำวิทยานิพนธ์

กองบรรณาธิการขอแนะน�ำวิทยานิพนธ์หนึง่ เล่มจากหลักสูตรนิตศิ าสตรมหาบัณฑิต จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ซึ่งเป็นวิทยานิพนธ์ที่มีคุณภาพสูงที่ได้รับการประเมินในระดับ “ดีมาก” ในปีการศึกษา 2560 หัวข้อ “ผู้มีสิทธิ ร้องขอให้บังคับคดี” ของนางสาวสุจรรยา สุจริตศรีชัยกุล วิทยานิพนธ์เล่มนี้ มุง่ ศึกษาถึงความเป็นไปได้ในการก�ำหนดให้บคุ คลทีม่ สี ทิ ธิได้รบั ช�ำระหนีต้ ามค�ำพิพากษา ตามที่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายก�ำหนดไว้สามารถเข้ามาใช้สิทธิร้องขอให้บังคับคดี ไม่ว่าจะเป็นผู้รับโอนสิทธิ มาจากเจ้าหนี้ตามค�ำพิพากษาตามสัญญา ผู้รับช่วงสิทธิของเจ้าหนี้ตามค�ำพิพากษาตามกฎหมาย ผู้รับประโยชน์ ตามสัญญาประนีประนอมยอมความในศาล และผู้เป็นเจ้าหนี้ของเจ้าหนี้ตามค�ำพิพากษา โดยวิทยานิพนธ์เล่มนี้ แสดงให้เห็นปัญหาในปัจจุบนั ว่าผูร้ บั โอนสิทธิจากเจ้าหนีต้ ามค�ำพิพากษาตามสัญญาและผูร้ บั ช่วงสิทธิของเจ้าหนี้ ตามค�ำพิพากษาไม่ได้รับสิทธิร้องขอให้บังคับคดี เนื่องจากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 271 วางหลักให้สิทธิร้องขอให้บังคับคดีแก่คู่ความหรือบุคคลซึ่งเป็นฝ่ายชนะ (เจ้าหนี้ตามค�ำพิพากษา) เท่านั้น วิทยานิพนธ์เล่มนีจ้ งึ เสนอแนะให้มกี ารปรับปรุงแก้ไขบทบัญญัตติ ามประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความแพ่ง มาตรา 271 ให้บุคคลที่มีสิทธิได้รับช�ำระหนี้ตามค�ำพิพากษาตามที่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายก�ำหนดไว้สามารถ เข้ามาใช้สิทธิร้องขอให้บังคับคดีได้ด้วยเช่นกัน เห็นได้วา่ วิทยานิพนธ์เล่มนีม้ กี ารวางโครงร่างทีด่ ี วิเคราะห์ประเด็นปัญหาได้อย่างชัดเจน มีการเปรียบเทียบ กฎหมายสหรัฐอเมริกาอย่างเป็นระบบ และมีข้อเสนอแนะที่ชัดเจนและเป็นรูปธรรม สมควรอย่างยิ่งที่ได้รับ การประเมินในระดับดีมาก ดังนั้น กองบรรณาธิการจึงเลือกแนะน�ำวิทยานิพนธ์เล่มนี้ให้เป็นหนึ่งในวิทยานิพนธ์ ที่ควรค่าแก่การน�ำมาศึกษาต่อไป

มีนาคม 2561

167

แบบเสนอบทความ เพื่อตีพิมพ์ในวารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ประเภทบทความ

บทความวิชาการ  บทความวิจัย  บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษา  บทสัมภาษณ์  บทแปล  บทวิจารณ์หนังสือ  บทปริทรรศน์ ชื่อบทความ ภาษาไทย....................................................................................................................................... ...................................................................................................................................................... ภาษาอังกฤษ.................................................................................................................................. ...................................................................................................................................................... ชื่อ/นามสกุลผู้เขียน (ตัวบรรจง) ภาษาไทย.................................................................................................................................................. ภาษาอังกฤษ............................................................................................................................................ หน่วยงาน (สังกัด)................................................................................................................................................ ต�ำแหน่งทางวิชาการ (ถ้ามี)................................................................................................................................ ต�ำแหน่งบริหาร (ถ้ามี)........................................................................................................................................ ที่อยู่ที่สามารถติดต่อได้สะดวก บ้านเลขที.่ .................................ซอย..............................................ถนน................................................... แขวง..........................................เขต...............................................จังหวัด.............................................. รหัสไปรษณีย์............................E-mail: ................................................................................................ โทรศัพท์.......................................................โทรศัพท์มือถือ.................................................................... 

ข้าพเจ้าขอรับรองว่าบทความดังกล่าวเป็นของข้าพเจ้าจริงโดยมิได้คัดลอก หรือละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้ใด รวมทั้งไม่เคยตีพิมพ์หรือเผยแพร่ที่ใดมาก่อน และไม่อยู่ระหว่างการพิจารณาตีพิมพ์หรือเผยแพร่ในวารสารอื่น ภายใน ๒ เดือนนับจากวันทีท่ างกองบรรณาธิการได้รบั ต้นฉบับ และข้าพเจ้ายินยอมให้กองบรรณาธิการปรับเปลีย่ น รูปแบบของบทความให้เป็นไปตามที่กองบรรณาธิการก�ำหนด หมายเหตุ ขอน�ำบทความที่ตีพิมพ์ในวารสารกฎหมายคณะนิติศาสตร์ จุฬาฯ มาแปลงเป็นไฟล์อิเล็กทรอนิกส์ (PDF) เพื่อเผยแพร่ในเว็บไซต์ของห้องสมุดระบบออนไลน์ส�ำหรับการศึกษาค้นคว้า และอ้างอิงแก่ คณาจารย์และนิสิต  อนุญาต  ไม่อนุญาต ลงชื่อ ........................................................................... (........................................................................)

.............../......................../................ กรุณาส่งบทความเป็น File ให้บรรณาธิการวารสารกฎหมายที่ culawjournal@chula.ac.th ส่วนวารสารกฎหมาย ที่คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ ๑๐๓๓๐ โทรศัพท์ ๐๒-๒๑๘๒๐๑๗ ต่อ ๓๐๒ โทรสาร ๐๒-๒๑๘๒๐๑๘

ใบสมัคร/ต่ออายุสมาชิกวารสารกฎหมาย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ชื่อ-สกุล (ส่วนตัว)................................................................................................................. (บริษัท/หน่ วยงาน)................................................................................................................ ที่อยู.่ ....................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... โทรศัพท์................................................................... โทรสาร................................................. มีความประสงค์จะสมัคร/ต่ออายุสมาชิกวารสารกฎหมายปี ที่................................. เป็ นเวลา 1 ปี จ�ำนวน .............ชุด ........... ปี จ�ำนวน .............ชุด ทั้งนี้ ได้ชำ� ระค่าสมาชิกโดย เงินสด ไปรษณียธ์ นาณัติ สัง่ จ่าย “ปณ. จุฬาลงกรณ์ฯ 10332” ในนาม “ผูจ้ ดั การ วารสารกฎหมาย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” ตัว๋ แลกเงิน (ดราฟต์) สัง่ จ่าย “คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” จ�ำนวนเงิน......................บาท (......................................................) (ก�ำหนดออกปี ละ 2 ฉบับ (ตั้งแต่ปีที่ 30 เป็ นต้นไป) อัตราค่าสมาชิกปี ละ 500 บาท รวมค่าจัดส่งทางไปรษณีย)์ ลงชื่อ.......................................................................... (.......................................................................) ......................./......................../....................... จ่าหน้าถึง ผูจ้ ดั การวารสารกฎหมาย คณะนิ ติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 หากท่านมีขอ้ สงสัยประการใด โปรดติดต่อสอบถามได้ที่ วารสารกฎหมาย คณะนิ ติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย โทร. 02-2182017 ต่อ 302 (คุณกันนิ กา รสรื่น) โทรสาร. 02-2182018