6. Los derechos de la personalidad: honor, intimidad y propia imagen a) Los derechos del siglo XX El art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos es el que los recoge por primera vez. Y en España ha sido la Constitución de 1978 la primera en reconocerlos, en su art. 18. Las innovaciones jurídicas responden siempre a necesidades experimentadas por los individuos en su convivencia. Y hasta bien entrado el siglo XX, tanto por las condiciones objetivas de la convivencia entre los individuos en cuanto personas privadas, como por sus relaciones con los poderes públicos, la necesidad de la protección del honor, la intimidad y la propia imagen era inexistente y, en consecuencia, el reconocimiento de tales derechos era superfluo. En una sociedad agraria, en la que la inmensa mayoría de los individuos vive en colectividades de tamaño reducido o muy reducido, no hay sitio para tales derechos. Pues el honor, la intimidad y la propia imagen que el reconocimiento constitucional de los derechos de la personalidad protegen no son los del individuo aislado, sino los del individuo en su contacto con los demás. Los derechos de la personalidad son instrumentos para poder relacionarnos con los demás, no para aislarnos de los demás. También la organización del Estado conducía a la misma conclusión. La información que, más allá del marco estrictamente local, podían obtener los poderes públicos o las personas jurídicas de naturaleza pública o privada sobre cada uno de los ciudadanos era extraordinariamente limitada. Alcanzaba apenas para intentar hacer efectivo el servicio militar obligatorio. Lo que el Estado sabía de los individuos era muy poco y la posibilidad de hacer un uso intimidatorio de dicho conocimiento era, además, escasísima. Si a eso añadimos que el número de individuos que participaban en los asuntos públicos mediante el ejercicio del derecho de sufragio era muy reducido y no había, en consecuencia, que establecer con carácter general garantías para que todos los ciudadanos pudieran participar autónomamente en la formación de la voluntad general, se comprenderá fácilmente el porqué de la falta de preocupación por los derechos de la personalidad. Únicamente para una pequeñísima minoría, la oligarquía propietaria y los profesionales liberales que participaban en la gestión política del país, los derechos de la personalidad podían tener algún valor. Esta situación cambiaría dramáticamente con el tránsito del siglo XIX al XX. La sociedad dejaría de manera progresivamente acelerada de ser una sociedad agraria para convertirse en una sociedad industrial y urbana. La mayoría de la población dejaría de vivir en comunidades de tamaño reducido, para pasar a vivir en grandes ciudades. La posibilidad de ser un individuo anónimo se convertía en realidad de manera bastante generalizada. La vida de un individuo en ciudades depende del suministro por parte de la 1
colectividad de una serie de servicios: agua, electricidad, gas, comunicaciones de todo tipo, prestaciones sanitarias, servicios culturales, etc., sin los cuales la convivencia es sencillamente imposible. El Estado, entendiendo por tal todas las Administraciones Públicas, necesita acumular información sobre los ciudadanos en prácticamente todos los campos de las relaciones sociales. Y necesita hacerlo de manera operativa. Y no sólo es Estado. También las empresas privadas, los bancos, las compañías de seguros, las empresas suministradoras de agua, gas o electricidad, etc., necesitan acumular información sobre los usuarios, reales o potenciales, de sus servicios. Los derechos de la personalidad son los instrumentos para garantizar, en la medida de lo posible, el control por parte de cada persona de la forma de presentarse ante los demás para ser valorados. El problema reside en que ahora existe un volumen de información extraordinario sobre el ciudadano fuera del ámbito que él controla. Es necesario configurar unos derechos autónomos, abstractos, de carácter general, que protejan la autonomía del ciudadano en sus nuevas condiciones de vida. Ésta es la razón de ser del reconocimiento de los derechos de la personalidad: honor, intimidad y propia imagen, que van más allá de las fronteras del domicilio y las comunicaciones. La sociedad industrial y urbana posibilita y exige al mismo tiempo la organización democrática del Estado. La posibilita, al convertir al ciudadano anónimo y autónomo en sujeto de las relaciones sociales. La exige, al hacer depender a ese ciudadano autónomo de la sociedad para poder sencillamente subsistir. La participación en la formación de la voluntad general es un elemento de importancia vital para él como individuo. Su vida no depende solamente de las decisiones individuales que él más o menos controla, sino también de las que adopta la sociedad a través de su organización política. Por eso la democracia se ha convertido en la forma general de organización del Estado en el siglo XX. Y una democracia digna de tal nombre no puede afirmarse sin el reconocimiento de los derechos de la personalidad. Si los ciudadanos no estuvieran protegidos en su honor, intimidad y propia imagen frente al uso que se puede hacer de la información que existe sobre ellos, su libertad para tomar decisiones en la sociedad civil se vería extraordinariamente limitada y su autonomía gravemente comprometida. La sociedad y el Estado democrático exige, pues, los derechos de la personalidad. Cuanto más democráticos son la sociedad y el Estado, más necesarios son los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen. Por eso habría que decir que más que derechos del siglo XX han sido derechos de la segunda mitad del siglo XX. Y que van a ser todavía mucho más importantes en el siglo XXI. b) Derecho al honor El concepto de honor es un concepto propio en su origen de una organización aristocrática o nobiliaria de la sociedad. No es, por tanto, un concepto inicialmente igualitario, sino todo lo contrario. Era un concepto del que se hacía uso para hacer visible e institucionalizar la separación de determinados seres humanos de los demás. 2
El concepto de honor sigue una trayectoria similar a la del concepto de dignidad, que también originariamente era un concepto con el que se hacía referencia a unas categorías particulares de individuos para diferenciarlos de manera formalizada e institucionalizada de los demás. Dignidad era el término con que se singularizaba a determinadas categorías de individuos en el sistema estamental propio del Antiguo Régimen. La Constitución democrática se ha apropiado de ambas categorías dándole un sentido igualitario. Dignidad es dignidad humana, es una característica de todo ser nacido con forma humana. Es lo que nos hace iguales, a pesar de nuestra individualidad, y nos distingue de los demás individuos del reino animal. De esa dignidad humana común deriva, sin duda, el derecho al honor y otros de los derechos reconocidos en el art. 18 CE. Como consecuencia de ello el honor para a ser también patrimonio de todos los seres humanos, convirtiéndose en un concepto igualitario. La dignidad humana y el derecho al honor de ella derivado tal como están reconocidos en la Constitución excluyen, pues, cualquier interpretación en sentido nobiliario u oligárquico. Dignidad y honor son conceptos estrechamente vinculados y definidores cada uno a su nivel de abstracción de todos los seres humanos sin excepción. Se deduce la caracterización de los mismos como irrenunciables, inalterables e imprescriptibles por el art. 1.1 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Tales derechos son elementos constitutivos de la dignidad de la persona y nadie puede verse desprovistos de ellos, ni siquiera por propia voluntad. De dicha vinculación se desprende también que únicamente las personas físicas pueden ser titulares del derecho al honor. No es aceptable, en consecuencia, hablar del derecho al honor de las instituciones públicas. Ni tampoco hablar en sentido estricto del derecho al honor de las personas jurídicas, si bien en la medida en que el TC ha considerado que el prestigio profesional ha de reputarse incluido en el núcleo protegible y protegido constitucionalmente del derecho al honor, no tiene por qué haber obstáculo para reconocer el derecho al honor de las personas jurídicas desde esta perspectiva profesional exclusivamente. Más problemático resulta aceptar que exista un derecho al honor de un pueblo o de una etnia constitucionalmente protegible. Sin embargo, el TC declara que el derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean. Pero, en general, el derecho al honor es un derecho personalista, en sentido de que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas. Desde el punto de vista de la delimitación de su contenido plantea problemas prácticamente insuperables. La LO 1/1982 en su redacción original no dio ninguna definición de qué entendía por honor, lo que condujo al TC a afirmar que puesto que en nuestro ordenamiento no puede encontrarse una definición de tal concepto, que resulta 3
así jurídicamente indeterminado, tal definición hay que buscarla en el lenguaje de todos, en el cual suele el pueblo hablar a su vecino. Conviene acudir al Diccionario de la Real Academia, que nos lleva del honor a la buena reputación, la cual como la fama y aun la honra consiste en la opinión que las gentes tienen de una persona. El CP define las intromisiones ilegítimas como la imputación de hechos o la manipulación de juicios de valor, a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. El legislador distingue dos tipos de intromisiones ilegítimas en el derecho al honor: la imputación de hechos y la manifestación de juicios de valor. Los hechos son verificables y en consecuencia, la imputación se puede acabar demostrando como verdadera o como falsa. Los juicios de valor son, por definición, inverificables. En consecuencia, para que la imputación de un hecho constituya intromisión ilegítima en el derecho al honor, es preciso que dicha imputación sea falsa. Si la imputación se verifica como cierta, no se habrá producido intromisión ilegítima en el derecho al honor, aunque sí se haya podido producir una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad o a la propia imagen. El ámbito de la protección es definido por el legislador con tres conceptos: lesión de la dignidad, menoscabo de la fama y atentado contra la propia estimación, no exigiéndose ninguna circunstancia adicional, como podría ser que tales intromisiones tuvieran que hacerse con publicidad. La agresión ilegítima al derecho al honor se produce con la imputación del hecho o la manifestación del juicio de valor injurioso. c) Derecho a la intimidad La intimidad es un concepto completamente contemporáneo, del que no se tiene noticia en el mundo del Derecho antes de 1980, año en que Charles Warren y Lois Brandeis publican en la Harvard Law Review un artículo con el título <<The Right to Privacy>>. El derecho a la intimidad era un instrumento de defensa frente a la prensa escrita y era definido como el <<derecho a estar solo>> o, por decirlo de manera coloquial pero más precisa, el derecho a que lo dejen a uno tranquilo. Este derecho a estar solo continúa siendo el núcleo esencial del derecho a la intimidad, aunque no lo agote. El derecho a la intimidad ha extendido su radio de acción más allá de ese núcleo originario. Con base en el derecho a la intimidad, por ejemplo, el Tribunal Supremo, en Roe vs. Wade, reconoció el derecho constitucional de la mujer embarazada a interrumpir el embarazo. Se trata de la decisión más íntima y personal que puede tomar un ser humano y en la cual no pueden intervenir ni los poderes públicos ni los demás ciudadanos. La intimidad es, pues, a diferencia del honor, un concepto democrático, inventado en el único país organizado democráticamente en el momento en que fue formulado y para dar respuesta a un problema característico de la sociedad democrática. No existe una definición precisa, pero sí hay acuerdo en que el derecho a la 4
intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás. El TC habla de la intimidad como de un ámbito o reducto en el que se veda que otros penetren, o de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás. El derecho a la intimidad es una exigencia cultural vinculada a nuestro concepto de dignidad humana e indispensable para tener una mínima calidad de vida. Éste es el eje en torno al cual gira la LO 1/1982, en lo que al derecho a la intimidad se refiere. En efecto, el legislador contempla la intimidad desde la perspectiva de las intromisiones ilegítimas que en ella pueden producirse, haciendo depender, ante todo, la legitimidad o ilegitimidad de las mismas del consentimiento o falta de consentimiento del titular del derecho. Éste es el criterio fundamental en el análisis del derecho a la intimidad. Lo que con este derecho se pretende es que la persona pueda controlar el acceso y la divulgación de información sobre su vida privada. Aquí es indiferente que la imputación de un hecho sea veraz o no lo sea. El derecho a la intimidad resulta vulnerado por la imputación de un hecho susceptible de ser integrado en la esfera íntima y personal de un ciudadano, por muy veraz que sea. Es el consentimiento propio el elemento decisivo. Si hay consentimiento, no hay violación. Si no hay consentimiento, en principio la hay. Ahora bien, el consentimiento tiene que ser expreso y, además, es, de acuerdo con la naturaleza, irrenunciable, inalterable e imprescriptible del derecho, revocable en cualquier momento, si bien habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas. El legislador contempla las intromisiones ilegítimas desde una triple perspectiva: Obtención de información. Serán intromisiones ilegítimas el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas. Divulgación de la información. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo. El quebrantamiento de la confianza. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional y oficial de quien los revela. La información no ha sido extraída, pues, sin su consentimiento. Es la desviación del fin para el que se suministró la información lo que convierte su uso en intromisión ilegítima. Una vez definidas las intromisiones ilegítimas, la ley excluye de las mismas aquellas actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo 5
con la ley, o aquellas en las que predomine un interés histórico, científico o cultural relevante. El TC ha subrayado en varias ocasiones que el derecho a la intimidad no puede dar cobertura al incumplimiento de deberes constitucionales. Así respecto del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, el TC sostiene que el conocimiento de las cuentas bancarias puede ser necesario para proteger el bien constitucionalmente protegido que es la distribución equitativa del sostenimiento de las cargas públicas, llegando a la conclusión de que la entidad de crédito facilite las certificaciones de los movimientos de cuentas, no supone en sí vulneración del derecho a la intimidad. Tampoco se vulnera el derecho a la intimidad en los casos en los que se impone contra la voluntad del sujeto la práctica de la prueba de la paternidad, ya que no se vulnera el derecho a la intimidad cuando se imponen determinadas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, como es el caso de investigación de la paternidad y de la maternidad mediante pruebas biológicas en un juicio sobre filiación. Tampoco vulnera el derecho a la intimidad la petición del Consejo de Objeción de Conciencia al objetor de que exteriorice las razones de su decisión de objetar. Aunque la intimidad corporal no es mencionada expresamente en la LO 1/1982, el TC no ha dudado en reconocerla como incluida en el derecho a la intimidad personal y familiar. El cuerpo no es solamente soporte del derecho a la propia imagen, sino que lo es también del derecho a la intimidad. Ahora bien, el derecho a la intimidad no se extiende a todo el cuerpo, pues la intimidad no es un concepto físico sino cultural. En el cuerpo hay partes íntimas y partes no íntimas. El derecho a la intimidad protege las primeras y no las segundas. Ahora bien, si una actuación sobre el cuerpo humano puede no suponer una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad corporal, sí puede suponer una intromisión ilegítima en la intimidad personal. Así lo observó el TC en una sentencia en la que entendió que se había vulnerado el derecho a la intimidad personal de un guardia civil como consecuencia de una diligencia pericial, consistente en la extracción de unos cabellos para averiguar si había sido consumidor de cocaína y desde cuando. De modo similar, el TC consideró que vulneró el derecho a la intimidad la diligencia acordada por un juez para incorporar a la causa penal la analítica que fue practicada al imputado como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave a consecuencia del atropello a un peatón durante su estancia hospitalaria, para que el Médico forense emitiera dictamen sobre la tasa de alcohol en sangre de aquél. La resolución judicial vulneró el derecho a la intimidad personal del encausado al no estar motivada. También resulta vulnerado el derecho a la intimidad personal de una trabajadora a consecuencia de un reconocimiento médico de empresa obligatorio, llevado a cabo sin el consentimiento de aquella y sin que existieran riesgos laborales que lo justificara, en el que se detecta a través de análisis de orina el consumo de drogas de aquella, lo que ocasionó su despido. 6
El derecho a la intimidad es, pues, un derecho elástico, de contenido variable, que no puede ser delimitado con carácter general de manera apriorística, sino que tiene que ser delimitado en su contenido de manera casuística, a medida que se va dando respuesta a los problemas que se plantean. d) El derecho a la propia imagen El derecho a la propia imagen es un derecho complementario del derecho a la intimidad, del que resulta difícilmente distinguible. El derecho a la propia imagen, reconocido por el art. 18.1 CE al par de los del honor y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de los atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona. La LO 1/1982 también los vincula de manera clara al regular las intromisiones ilegítimas en el derecho a la propia imagen. Considera intromisiones ilegítimas: la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en la ley, y la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. También los vincula al delimitar qué intromisiones no se considerarán ilegítimas. En particular el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. La conclusión es clara: no se les vulnera el derecho a la propia imagen porque no se les está vulnerando el derecho a la intimidad. La publicación de la imagen de las personas privadas que participan en el mismo acto o acaecimiento sí vulnera el derecho a su propia imagen, porque vulnera su derecho a la intimidad. Ahora bien, hay casos en los que el derecho a la propia imagen puede ser vulnerado de forma autónoma, sin que se produzca simultáneamente invasión de la intimidad. Un caso ejemplificativo es el que no se admitió a trámite un recurso de amparo contra una sentencia de la Audiencia de Palma de Mallorca que había condenado a un periodista por publicar una foto de una señora sin la parte superior del bikini. La publicación de la fotografía sin el consentimiento expreso de la señora sí constituye una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a su propia imagen. EL TC sienta una doble doctrina:
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En primer lugar, afirma la prevalencia del derecho a la propia imagen en cuanto derecho de la personalidad sobre el derecho patrimonial constituido a partir de su cesión. De dicha prevalencia deduce la revocabilidad de la cesión. En segundo lugar, que las consecuencias jurídicas de la revocación tendrán que ser resueltas por los Tribunales de Justicia ordinarios, sin que el TC pueda tomar en consideración otra perspectiva del asunto que no sea la constitucional. e) Tutela judicial de los derechos de la personalidad La tutela de los derechos reconocidos en el art. 18.1 CE pueden solicitarse ante la jurisdicción civil y ante la jurisdicción penal. La protección civil de estos derechos está regulada en la LO 1/1982. La protección penal, en el Código Penal, que contempla en el Título XI los <<delitos contra el honor>> y en el Título X los <<delitos contra la intimidad y la propia imagen>>. La disposición final cuarta del Código Penal determina que el carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el art. 9 de la LO 1/1982. El legislador se habría limitado a hacer suya la doctrina establecida por el TC, que consideró que vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva la negativa de la jurisdicción civil a tutelar los derechos de la personalidad si no había un proceso penal pendiente o si no estaba condicionada la decisión en el proceso civil a la previa calificación de los hechos como constitutivos de delito. Pero lo que interesa destacar en la protección de estos derechos, es que no es la misma la intensidad de dicha protección para todos los titulares de los mismos. Los derechos de la personalidad son derechos de los que somos titulares todos los seres humanos sin excepción. Pero la protección que el reconocimiento de tales derechos nos dispensa no es la misma para todos. Como dice el art. 2.1 de la LO 1/1982 la protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservando para sí mima o su familia. La Ley Orgánica 1/1982 dedica el art. 9 a las vías procesales mediante las cuales se puede recabar la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos de la personalidad, remitiendo a las vías procesales ordinarias o al procedimiento preferente y sumario contemplado en el art. 53.2 CE. La finalidad de la tutela judicial es poner fina a la intromisión ilegítima y reponer al individuo en el ejercicio del derecho del que se ha visto privado, debiendo el juez adoptar todas las medidas que estime conducentes a tal fin, así como a la prevención de posibles intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas pueden figurar las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar daños y perjuicios. La existencia de perjuicio se presume siempre que se acredite la intromisión 8
ilegítima. El problema, por tanto, reside únicamente en la determinación de la cuantía de indemnización, que se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión. f) Los derechos instrumentales de los derechos de la personalidad: inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones y autodeterminación informativa En los apartados 2, 3 y 4 el artículo 18 CE reconoce una serie de derechos instrumentales de los derechos de la personalidad reconocidos en el apartado 1. Dos de ellos, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, son derechos de gran tradición en todos los países de nuestro entorno. El otro, por el contrario, es un derecho nuevo. Tan nuevo que ni siquiera está formulado como tal derecho, sino como un mandato al legislador. Este carácter instrumental no quiere decir que no sean derechos autónomos. No los devalúa, sino que refuerza su ámbito de protección. f1) Inviolabilidad del domicilio El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin el consentimiento de su titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito, como se regula en el art. 18.2 CE. En la delimitación del concepto de domicilio es donde mejor se comprueba la potenciación del ámbito de protección de este derecho como consecuencia de su carácter instrumental de los derechos de la personalidad. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional existe un nexo de unión indisoluble entre la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad, nexo que obliga a mantener, por lo menos prima facie, un concepto constitucional de domicilio de mayor amplitud que el concepto jurídico-privado o jurídico-administrativo. Domicilio constitucional, es decir, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que hay en él de emanación de la persona y de la esfera privada de ella. Pero si no sólo es objeto de protección el espacio físico, sí lo es específicamente el espacio físico, entendiendo por tal cualquier espacio que esté a disposición de una persona, independientemente del título jurídico con que lo ocupe (propiedad, arrendamiento, etc.), de que la ocupación sea temporal o permanente, de que sea lugar de residencia o de trabajo. Cualquier espacio cerrado que uno ocupa legítimamente entre dentro del ámbito de protección del derecho. Respecto al titular del derecho, no solamente las personas físicas son titulares del mismo, sino que también lo son las personas jurídicas desde el momento en que la persona jurídica venga a colocarse en el lugar del sujeto privado comprendido dentro del área de la tutela constitucional. El derecho a la inviolabilidad del domicilio de 9
las personas jurídicas se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros. No se produce vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio cuando se produce con el consentimiento del titular del mismo. Si hay consentimiento, no hay intromisión. Tampoco la hay en el domicilio. El consentimiento no tiene por qué ser expreso ni por escrito. Pero sí tiene que ser un consentimiento previo o inequívoco y, además, dada la vinculación de la inviolabilidad del domicilio con el derecho a la intimidad, es siempre revocable. Vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio, por ejemplo, el registro practicado por la policía en la habitación del marido con el solo consentimiento de la esposa hallándose separados los cónyuges, siendo la esposa la víctima del delito por el que se investiga al marido y sin autorización judicial, ya que la autorización de entrada y registro respecto del domicilio del imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras. La resolución judicial es el acto sustitutivo del consentimiento del titular del derecho y de ahí que, como éste, tenga que ser previo. Pues la garantía judicial aparece como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no a reparar su violación cuando se produzca. La resolución judicial, pues, aparece como el método para decidir, en casos de colisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos. Como es obvio, la resolución judicial tiene que ser motivada y contra ella cabe recurso. La interposición del recurso no paraliza la ejecución de la resolución judicial que permite la entrada o registro, pero sí, en el caso de que no se la considere acorde con al Constitución, privará de valor probatorio a las evidencias obtenidas. Por último, la Constitución contempla como excepción el delito flagrante. El legislador definió el delito flagrante como el conocimiento fundado de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que les lleve a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer un delito. El TC anularía por anticonstitucional dicho precepto. El concepto de delito flagrante, diría el TC, no puede ser desvinculado de la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en al que el delincuente es sorprendido y ello es premisa firme de toda interpretación, no cabe sino reconocer que estas connotaciones de la flagrancia están presentes en el concepto inscrito en el art. 18.2 CE. Pues la Constitución no permite al legislador que, a través de la definición del delito flagrante, faculte a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para que sustituyan la valoración judicial a fin de acordar la entrada en el domicilio por la suya propia. La flagrancia es evidencia directa y no conocimiento fundado. La extensión del concepto de flagrancia convertía al precepto en anticonstitucional. 10
f2) Secreto de las comunicaciones En el apartado 3 el artículo 18 CE garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. Lo que se garantiza es el secreto de todas las comunicaciones y no sólo de las específicamente mencionadas. Las referencias son puramente ejemplificativas. Así se entendió claramente en el debate constituyente. En realidad, lo que la Constitución garantiza es la libertad de las comunicaciones y no solamente el secreto de las comunicaciones, debiendo considerarse, en consecuencia, que el bien constitucionalmente protegido es la libertad de las comunicaciones, al servicio de la cual está la garantía del secreto de las mismas. El derecho es, pues, un derecho de libertad que, en cuanto tal, tiene que ser interpretado expansivamente, ampliándose su ámbito de protección, por un lado, y restringiéndose al mismo tiempo la posibilidad de limitarlo, por otro. La definición del derecho está integrado por cuatro elementos: 1.º La finalidad es inequívoca. Se trata de impedir la penetración desde fuera en el proceso de comunicación entre dos o más personas. 2.º El contenido constitucionalmente protegido está delimitado por el término secreto y, en consecuencia, solamente puede ser definido de manera formal. Está protegido todo. No hay un contenido que esté especialmente protegido por el carácter íntimo o confidencial de la comunicación frente a otros que no tengan ese carácter. El concepto de secreto en el art. 18.3 tiene un carácter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. 3.º De la conexión de la finalidad que el reconocimiento del derecho persigue y de su contenido constitucionalmente protegido se deduce cuál es el alcance que debe dársele al elemento subjetivo del mismo. Si lo que se protege es la comunicación frente a la penetración desde el exterior por un tercero, razón por la cual lo comunicado es, por definición, secreto, es evidente que la vulneración del derecho únicamente se puede producir por ese tercero y no por quien es sujeto del proceso comunicativo. Quien penetra desde el exterior vulnera la garantía del secreto de las comunicaciones, por mínima e intrascendente que sea su penetración. Quien dese el interior del proceso comunicativo desvela el contenido de la comunicación, no está vulnerando dicha garantía. 4.º Pero, sin duda, el elemento más decisivo en la definición de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones es la resolución judicial. Dos son las exigencias centrales de la jurisprudencia constitucional para que la intervención de las comunicaciones por resolución judicial pueda considerarse legítima. En primer lugar, que la resolución judicial se haya adoptado con base en la ley. En segundo, que la propia resolución judicial cumpla determinados requisitos.
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La reserva de ley es, por tanto, la primera exigencia. Reserva de ley que no se satisface con la mera presencia de una norma con tal rango, sino con la de una norma en la que se expresen todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención, es decir, una ley de singular precisión. Las exigencias mínimas relativas al contenido o calidad de la ley son las siguientes: la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad. Se trata en definitiva, de que la regulación legal ofrezca la protección adecuada contra los posibles abusos. Todas estas circunstancias tiene que ser justificadas por el juez en la motivación de la resolución que acuerde la intervención de las comunicaciones, de manera que aquél tiene que exteriorizar en su resolución las razones fácticas y jurídicas que apoyan la intervención, teniendo en cuenta que debe estar sustentada en indicios reales. Si el juez no motiva adecuadamente su resolución, esta vulnerará el derecho reconocido en el art. 18.3 CE. f3) Derecho a la autodeterminación informativa La Constitución no reconoce expresamente este derecho. Lo que el apartado 4 del artículo 18 CE contiene es un mandato del legislador para que limite el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. La pérdida de control de la información que atañe a nuestra intimidad es una exigencia y un riesgo de la sociedad de la información. De ahí la importancia de que el ordenamiento dé una respuesta a este problema. La más significativa ha sido la regulación por ley del almacenamiento de datos en ficheros de titularidad pública y privada, así como de las condiciones en que se podrá hacer uso de los mismos. Y la creación de Agencias supervisoras de la forma y las condiciones en que se procede al almacenamiento de información por las Administraciones Públicas o por las empresas privadas, así como también del uso que se hace de la información almacenada. Pero la respuesta no ha sido exclusivamente legislativa, sino también jurisprudencial. El derecho a la autodeterminación informativa es un derecho de creación judicial, no expresamente formulado en cuanto tal en la Constitución. El origen de tal derecho está en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, que utilizó por primera vez este concepto en su sentencia de principios de los ochenta sobre la Ley del Censo de la Población, reconociendo a través del mismo a cada individuo el derecho a saber lo que se sabe de él. El Tribunal Constitucional español ha seguido al alemán en este punto. El TC diría que nuestra Constitución ha incorporado una nueva garantía constitucional como 12
forma de dar respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona. En consecuencia, la garantĂa de la intimidad adopta hoy un contenido positivo en forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informĂĄtica es, asĂ, derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informĂĄtico.
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