derecho penal I

BLOQUE PRIMERO: INTRODUCCION. Tema1ª. El derecho Penal: concepto. Ι.

Determinaciones previas: el fenómeno criminal y los medios de control social. El Derecho Penal como medio de control social formalizado.

En una primera aproximación, el Derecho Penal en general, conjunto de normas, se manifiesta como mecanismo de control social que liga a los miembros de la colectividad con el objetivo de salvaguardar la convivencia social en términos aceptables.

El Derecho es, un medio de control social que protege intereses; es un mecanismo para evitar que se produzcan comportamientos indeseados.

El D. Penal es uno más de los medios de control social (escuela, educación) jurídico (lo que significa que está dentro del ordenamiento jurídico) y es un medio de control justificado ( tiene que tener unos límites).

El D. Penal sería un conjunto de normas jurídicas que definen determinados comportamientos como delitos y establece para quienes los cometen penas y medidas de seguridad.

Las consecuencias que se derivan de estas penas y medidas de seguridad son privaciones de derechos (prisión, multas); y son los medios de reacción más graves de los que dispone el ord. Jur. La creación y aplicación del D. Penal corresponde al Estado, y sería la violencia institucionalizada y por ello, se dice que el D. Penal es un medio de control del Estado que tiene que ser conforme al principio de Legalidad. No es un poder absoluto del Estado, sino que tiene límites que funcionan como garantías del ciudadano.

Junto al d. Penal se encuentra el Sistema Penal que sería el conjunto de instituciones, de recursos de medios de todo tipo encargados de aplicar y de poner en funcionamiento el d.penal. Forman parte de ellos, jueces, policías, fiscales, instituciones penitenciarias y el d.penal que sería la parte normativa del sistema.

Se puede hablar de d.penal en dos sentidos: como la disciplina jurídica que estudia esas normas, o como las normas del ord. Jur. Penal.

En 1810, en Francia se crea un Código Penal con anterioridad se venía pronunciando como derecho criminal. La aparición del D. penal va ligada a la división del derecho procesal y penal. En Europa, se le llama D. penal; en América se toma Derecho Criminal que proviene de criminal law. ΙΙ.

Definición del Derecho Penal. Delimitación de su contenido.

El autor VON LISZT lo resumió como el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia. A esta definición se le achaca que al evolucionar la legislación penal, ésta incorpora otras consecuencias que no se han tenido en cuenta, como es el caso de la medida de seguridad. Se queda en el ámbito objetivo del D. penal, es decir; en su visión como conjunto de normas.

El profesor DONPEÑA lo define como “Conjunto de normas jurídicas que prevén delitos y determinadas circunstancias del delincuente y les asigna como consecuencia jurídica más importante penas y medidas de seguridad”. Se queda en el sentido objetivo de d.penal ; ya que este autor considera, que el otro sentido queda en la función estatal.

Es una definición formal porque se limita a describir lo característico del d.penal, pero no entra en su finalidad.

Los profesores COBO Y VIVES: “Es aquel conjunto de normas jurídico-positivas

reguladoras del poder punitivo del Estado, que definen como delitos o estados peligrosos determinados presupuestos a los que asignan ciertas consecuencias denominadas penas o medidas de seguridad”. Esta definición conjunta los dos sentidos.

Profesor Cerezo: “Sector del ord jur al que le incumbe la tarea de protección de los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad”. Tiene sentido objetivo del d.penal y nos dice la finalidad, que tiene sentido material.

Profesor MORILLAS CUEVAS: “ Conjunto de normas jur que regulan el poder punitivo del Estado, y que protegen bienes jur esenciales para la comunidad social a través de la concreción como delitos o estados peligrosos de determinadas conductas a las que se les asocian en su realización penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias como consecuencias jurídicas”. Esta definición abarca los dos sentidos.

Los delitos causados por personas no capacitadas, o que no tienen plena capacidad, no sería justo imponerles una pena; pero esa situación es indicativa de una peligrosidad; por lo tanto, se declara el estado peligroso. Junto al delito se encontraría el estado peligroso, y junto a las penas estaría las medidas de seguridad para personas que no tienen plena capacidad. Las consecuencias accesorias tienen como finalidad privar al responsable de un delito de determinados medios con los que ha empleado para cometer dicho delito. Por ejemplo, cuando una persona utiliza una sociedad para un fraude.

El d.penal es derecho, es decir, es un orden normativo con las características propias del derecho (coacción externa), regula relaciones interpersonales. Es derecho positivo, ya que son normas creadas por los órganos con poder legislativo dentro de una sociedad. Se define por el contenido de sus normas: supuesto de hecho, normas que definen delitos y sus consecuencias jurídicas, penas y medidas de seguridad.

La responsabilidad civil responde a una finalidad distinta la d.penal; y las razones para su inclusión en el C. Penal responden a una relación histórica y anecdótica, ya que pertenece al ámbito del derecho civil. En 1848, se aprobó un C. Penal y como no había un C. Civil, se introdujo en el C. Penal, tradición que se ha mantenido. Está recogido en el C. Penal en los artículos 109 hasta 122.

Con la imposición de pena se consigue el reproche de la sociedad ante esa situación. En cambio la responsabilidad civil obliga a la restitución, la reparación y la indemnización de dichos perjuicios ocasionados por el daño ocasionado. La responsabilidad penal que es personal busca el reproche; mientras que la responsabilidad civil que es impersonal busca compensar.

Las costas procesales que son los aspectos económicos del proceso están recogidas en los artículos 123 y 124 del C. Penal. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta como afirma el artículo 123 del CP . Tiene naturaleza de derecho procesal. ΙΙΙ.

La función del Derecho Penal:1La función de protección de Bienes Jurídicos.

2. Función instrumental y "simbólica" del Derecho Penal.

El fin del D. Penal es mantener las condiciones de existencia de la sociedad para la vida social. Es proteger a la sociedad mediante la prevención de conductas nocivas.

El d.penal tiene que proteger los intereses, que, una vez asumidos por el ord jur, se denominan bienes jurídicos. En consecuencia, los intereses sociales o individuales son muchos, los bienes jurídicos sólo aquellos tomados por el derecho para su defensa. En este contexto, el d. penal cumple una función de protección de los bienes jurídicos más vitales para el mantenimiento de la convivencia social; bines jurídicos que se manifiestan, pues, como valores esenciales del individuo y de la sociedad (vida, salud, integridad física, libertad, honor, salud pública,...).

VON LISZT, se acerca al concepto de bien jurídico como frontera de lo punible,

trasladando su nacimiento del legislador a la realidad social: un bien jurídico no es un bien del derecho sino un bien de los hombres reconocido y protegido por el derecho. Es el interés jurídicamente protegido, todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad.

Estos bienes jurídicos se protegen por la norma que funciona como una amenaza, tiene una función de intimidación para inhibir a los destinatarios de la norma de realizar los hechos penados. También tiene una función de motivación para prevenir esos hechos nocivos. El d.penal protege bienes jurídicos para prevenir esos hechos contra los bienes jurídicos mediante las penas.

La pena es un mal que se le impone al sujeto por la realización del comportamiento prohibido. Tiene sentido de castigo, por lo que su significado es de una retribución. Se castiga buscando evitar nuevos delitos.

El ámbito jurídico-penal de la prevención se determina fundamentalmente en torno a la prevención general, que se dirige a todos los potencialmente delincuentes y sería ejercida por la legislación penal abstracta y que a su vez se divide en negativa, cuando la amenaza de la pena se utiliza para retraer la realización de esos comportamientos; y la positiva que se da para reforzar las condiciones jurídicas hacia las normas; y la prevención especial, que se dirige hacia un individuo en concreto, para la imposición de pena o de ejecución de la misma, e intenta evitar que el sujeto vuelva a cometer otro delito en el futuro.

En resumen, la función básica y legitimadora del d.penal es la protección de la comunidad social mediante la específica protección de los bienes jurídicos. Labor que se lleva a cabo por medio de la función de prevención que racionaliza la actuación punitiva, ya sea a través de la prevención general ya de la especial, momento en el que se puede identificar esta función del Derecho penal con la de la pena y de la medida de seguridad, como vías de reacción de aquél.

Tema 2ª. El Derecho Penal como sector del ordenamiento jurídico. Ι.

Determinaciones previas: la unidad del ordenamiento jurídico.

El Derecho penal es Derecho. Cualquiera que sea la ideología que se profese respecto de la moralidad o inmoralidad de ciertas acciones u omisiones, el punto de vista de la moralidad no debe prevalecer en el ámbito del Derecho penal, porque éste es Derecho, esto es, un orden de la coexistencia humana y no un sistema de salvación personal o un camino de perfección.

El Derecho regula la conducta humana sólo en la medida en que ésta interfiere o puede interferir en la libertad ajena. Por ello rige tan sólo el lado externo de la acción, no las intenciones: si bien las intenciones pueden tener relevancia jurídica, el imperativo jurídico no se dirige a ellas.

Es más: al Derecho no le interesa la conducta humana manifestada externamente en su totalidad, sino sólo en la medida en que afecte o que pueda afectar a otros. El ord jur cumple la función de distribuir entre los miembros de la comunidad los bienes, valores, oportunidades...., de que ésta dispone.

El Derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico positivo.

Podemos definir el ord jurídico-positivo como el conjunto de normas creadas o reconocidas por una comunidad políticamente organizada que garantiza su efectividad mediante la fuerza pública. La potestad de crear o de reconocer eficacia a dichas normas es un atributo de la soberanía y su positividad depende de un “acto valorativo de la voluntad soberana” que garantiza su cumplimiento mediante la coacción. El Derecho positivo recibe ese nombre precisamente por el hecho de que es “puesto” (positum) por el poder político.

Tras lo expuesto, debe advertirse que concebir el d penal como Derecho positivo no implica que se comparta la vieja ilusión del positivismo legal, según la cual el sistema jur positivo sería un todo cerrado y completo en sí mismo. Pero conlleva, en cambio, la afirmación de que no pueden imponerse castigos sino en virtud de normas positivas, establecidas claramente por el Estado. ΙΙ.

Estructura y esencia de la norma penal.

La estructura lógico-interna de la norma jurídico-penal presenta dos elementos diferenciados pero integrados entre sí: el supuesto de hecho, como “previsión o anticipación hipotética respecto de una posible o incluso probable realidad futura”; y la consecuencia jurídica, que aparece ligada al presupuesto con la siguiente relación: Si A comete un delito, la norma prevé una nueva situación que produce unos concretos efectos jurídicos, la imposición de una pena o de una medida de seguridad.

Al poner en relación el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica se observa dos juicios, un juicio explícito (“el que matare a otro deberá ser castigado con la pena de prisión de diez a quince años”) que conecta a la realización del presupuesto una consecuencia jurídica gravosa, se deduce, un segundo juicio implícito según el cual el presupuesto no debió haberse realizado (“no se debe matar”). La norma jurídica completa incluye estos dos juicios normativos: el juicio normativo implícito, que establece una determinada regla de conducta y el juicio normativo explícito en la ley que, en el caso de las normas incriminadoras, sanciona con un castigo la violación de esta regla. El primero de dichos juicios recibe el nombre de norma primaria (o precepto) y el segundo el de norma secundaria (o sanción).

El significado de la norma penal es un juicio de valor con una doble función: 1º.Como norma objetiva de valoración que sería el juicio que hace el derecho de determinada clase de hechos calificándolos como conformes o contrarios a su propio fin.

En el caso de las normas penales, dado que lo que hace es una desvalorización se llamaría un juicio de desvalor. 2º.La norma subjetiva de valoración, se deriva una norma de conducta dirigida a cada uno de los destinatarios de la norma. ΙΙΙ.

El problema de la naturaleza del Derecho Penal:

1.El Derecho Penal como rama del Derecho Público.

Es creencia unánimemente compartida por la doctrina penal más moderna el carácter inequívocamente público del Derecho penal. Las razones que abonan semejante afirmación son las siguientes: a) La naturaleza comunitaria de los bienes que tutela. b) Las relaciones que el Derecho penal regula son las existentes entre el individuo y el Estado, no las provenientes de particulares entre sí. c) La misma naturaleza del Derecho penal. No existe ningún otro sector del Derecho tan fuertemente dominado por la exigencia de mantener la convivencia y la paz pública. d) La facultad de crear delitos e imponer sanciones corresponde en exclusiva al Estado nunca a los particulares. e) La acción dirigida a la persecución de los delitos es pública y se atribuye al Estado.

2. La naturaleza sancionatoria o autónoma del Derecho Penal.

Hay doctrinas que afirman la naturaleza secundaria o subsidiaria del d penal, bien

porque el supuesto de hecho de la ley penal presupone un precepto que está fuera de ella, o porque su función concreta consiste en reforzar con la sanción penal los supuestos de hecho y las sanciones de las otras ramas del derecho. O porque el d penal es la última ratio, esto es, la reacción extrema, o porque se considera independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos; y las que declaran su autonomía.

Todas tienen algo de razón. El Derecho penal es independiente en sus efectos jurídicos desde el momento en que puede aplicar sus sanciones sin tomar en consideración otros sectores del Derecho positivo; y es relativamente dependiente en sus presupuesto en cuanto la facultad punitiva del Estado se encuentra vinculada al resto del ord jur. Esta dependencia, en consecuencia, es absolutamente relativa ya que el injusto situado en el campo punitivo experimenta una evolución propia hacia coordenadas de autonomía. Se trata, por tanto, de mantener en concierto una cierta independencia con su inevitable dependencia como parte del ord jur y, en ningún caso de vincularlo de forma secundaria con cualquier otra rama, que como el mismo Derecho penal, so son más que sectores diferenciados de un todo unitario. Su autonomía no es absoluta sino relativa porque el d penal se integra dentro del ord jur respetando las demás ramas del derecho. Ις.

Las relaciones entre el Derecho Penal y otras ramas del Ordenamiento jurídico:

1. Derecho Penal y Derecho Constitucional El sistema penal no puede prescindir de las normas y de los principios constitucionales. Ellos son el parámetro de legitimidad de las leyes penales.

La barrera más importante que tiene el legislador penal y la ley penal en sí misma es la propia Constitución, que ocupa el primer lugar dentro de la jerarquía normativa y, por tanto, las demás leyes han de subordinarse a sus contenidos.

En general, la Constitución describe, junto a las bases de la organización política del Estado, una serie de derechos y libertades del individuo a las que luego protege el legislador ordinario y, más concretamente, frente a las agresiones más intensas, el penal.

La Constitución desarrolla conceptos que el d penal luego acoge y protege: Estado, forma de Gobierno, Cortes …

Por otro lado, la Constitución contiene con carácter programático algunas normas positivas de d penal, En la CE se pueden advertir, entre otros: principio de legalidad (art 9.3 y 25), principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art 9.3), principio de igualdad (art 14), principio de orientación de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad (art 25.2), principio de abolición de la pena de muerte y de penas o tratos inhumanos o degradantes (art 15).

Como conclusión, las relaciones que median entre el Derecho penal y el Derecho constitucional son: 1º la vinculación de aquél a los criterios constitucionales, 2º la naturaleza del orden punitivo como expresión de defensa y prevención del organigrama político y 3º la reciprocidad de influencias con la apreciación de instituciones, fórmulas o principios comunes.

Por la influencia que tiene la CE en el Código Penal en la selección de los valores jurídicamente protegidos es por lo que se suele decir que el Código Penal es una Constitución en negativo; y se suele llamar así.

2. Derecho Penal y Derecho Procesal En la actualidad aparecen diferenciados por la base del contenido de sus normas.

El Derecho Penal será el sector del ordenamiento que regula los delitos y las penas y el

Derecho Procesal regula el proceso como institución necesaria para la exigencia de responsabilidad penal.

A diferencia de otros sectores como en el caso del Derecho Civil, donde se produce un pacto entre los interesados; en el Derecho Penal no se puede aplicar por los interesados sino que es necesario un planteamiento judicial.

Se suele hablar de derecho sustantivo para referirse al Derecho penal y de derecho adjetivo para referirse al Derecho procesal.

Ambos se regulan en cuerpos jurídicos diferentes, el Derecho Penal en el Código Penal y el Derecho Procesal en la Ley de enjuiciamiento penal. Sin embargo, están relacionados porque la existencia de responsabilidad penal se determina por un proceso.

3.Derecho Penal y Derecho Internacional Los puntos de contacto entre ambos surgen cuando la criminalidad se produce de tal forma que tiene repercusión en más de un ordenamiento jurídico. Cuando el hecho de la criminalidad va más allá de las fronteras de un sólo estado. Ejemplo: tráfico de drogas de un país a otro.

Hay que distinguir entre Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal.

El D Penal Internacional es derecho penal interno, sería una parte del ord jur de un estado que regula las normas relacionadas con la competencia legislativa y judicial del propio estado respecto de la criminalidad internacional. Esas normas serían las que regulan la extradición, el derecho de asilo, la extensión extraterritorial de las normas penales españolas y el efecto que tienen las resoluciones judiciales extranjeras en el ord jur.

El Derecho Internacional Penal sería norma de derecho penal creada en el ámbito del derecho internacional. Sería derecho penal creado por órganos supraestatales y a diferencia del anterior que es derecho vigente, el Derecho Internacional Penal se encuentra en la fase de creación. Los primeros pasos fueron los tribunales surgidos para juzgar los crímenes de guerra (Nuremberg y Tokio). El último paso para la creación es la aprobación en 1998 del Estatuto de Roma por el que se crea el Tribunal Penal Internacional. En 2002 tenía el número de ratificaciones necesarias para que entrara en vigor y se va avanzando para lograrlo.

4.Derecho Penal y Derecho Administrativo El Derecho Administrativo sería el sector del ord jur que regula la Administración Pública del Estado y la principal cuestión es que desde la separación de poderes del Estado, el poder ejecutivo conservó la facultad de crear ilícitos e imponer sanciones, un poder sancionador administrativo con una legislación cada vez más avanzada. Y lo que diferencia es entre le ilícito penal y el ilícito administrativo.

Hay quien trata de diferenciarlos de manera cualitativa diciendo que son de naturaleza diferente. Y hay quien dice que no es posible la diferenciación cualitativa, ni de las infracciones, ni de las consecuencias y consideran que la única diferenciación es la cuantitativa.

El ilícito penal y la administración tienen finalidades distintas. El primero quiere la impartición de justicia y al segunda, el bien común. Los ilícitos penales serían meras prohibiciones que el legislador sostiene en una norma , y hay quien determina que los delitos están antes que las normas.

Otra teoría que intenta diferenciar es la de privaciones penales y administrativas, tampoco se sostiene, A veces unas son más graves que las otras y viceversa, así que no vale la diferenciación cuantitativa.

La única diferenciación que vale es atender al órgano que impone la sanción; será una sanción penal cuando la impone una institución penal y será una sanción administrativa cuando la impone una administración pública.

La administración nunca puede imponer sanciones que directa o indirectamente impliquen la privación de libertad y la administración en el uso de su potestad sancionadora se encuentra sometida por el principio de legalidad, estando subordinada al poder.

Ante unos mismos hechos, existen indicios tanto de infracción administrativa y penal, corresponde que sean enjuiciados primero por la jurisdicción penal y sólo cuando se haya descartado la responsabilidad penal, la administración sancionadora estará vinculada por la declaración de hechos probados por la existencia penal. Tiene sentido para no incurrir en contradicciones.

5.Derecho Penal y Derecho Privado.

En la realidad presente de la autonomía de ambos, el Derecho penal halla importantes puntos de encuentro con el Derecho civil. En el Código Civil se regula el sistema de fuentes que es válido para todo el ord jur. El Derecho penal tutela algunos bienes jurídicos que también lo son por el Derecho civil. El Delito, según el art. 109 del Código Penal ocasiona responsabilidad penal y civil. Existen numerosos conceptos privados incorporados al Derecho penal: propiedad, posesión, tutela, estado civil,....Determinadas normas penales remiten al Derecho civil para complementar su contenido.

También se manifiesta notables diferencias. La más decisiva es la distinta naturaleza de las sanciones que los caracterizan.

De manera parecida el Derecho penal se relaciona con el Derecho mercantil. El Derecho Punitivo emplea conceptos mercantilistas como alzamiento de bienes, quiebra, comerciante, insolvencia,... De igual modo, tutela ciertas instituciones de este carácter: propiedad industrial, falsificación de documentos de comercio, abusos en bolsa,....

Tema 3ª. El Ius Puniendi Estatal. Ι. Determinaciones previas: Ius Poenale e Ius Puniendi. El poder punitivo del Estado. Fundamentación y vigencia del concepto de Ius Puniendi.

Se puede hablar de Derecho Penal en sentido objetivo, un conjunto de normas; o d penal en sentido subjetivo, como poder del Estado. El d penal en sentido subjetivo sería el poder que tiene el Estado para legislar normas que crean delitos y el poder de aplicar esas normas. Ese ius puniendi se manifiesta en la creación de leyes penales, el poder legislativo y en la aplicación de leyes penales, el poder judicial.

Este poder estatal no es absoluto, implica unos límites en la capacidad legislativa y también tiene límites en los tribunales de justicia.

La naturaleza jurídica de esa facultad del Estado se ha hablado de si es un derecho subjetivo; si es una potestad o si es un poder. Inicialmente fue concebido como un derecho subjetivo a castigar, que se construyó entre un paralelismo entre el acreedor (el estado) y un deudor (el delincuente). Ambos sujetos no están en el mismo plano, es Estado tiene un estatud mayor que el individuo; y el Estado no actúa con un interés propio. El ministerio fiscal pide la aplicación de la ley penal, el cumplimiento de la ley tanto en lo que beneficia y perjudica al delincuente; por lo tanto, actúa para exigir el cumplimiento de la legalidad.

Otros autores consideran que el Ius Puniendi sería una potestad del Estado, y la

identifican con el poder de algunos órganos del Estado de imponer delitos en determinadas leyes.

Por último, estaría la idea de poder, que estaría tanto en la facultad de imponer leyes penales y la de aplicación. Tanto en la creación y en la aplicación el Estado no tiene un poder absoluto, sino que está limitado porque nos encontramos en un estado de derecho que reconoce unos límites a los órganos del Estado que funcionan como garantía del ciudadano frente al poder estatal. ΙΙ. Límites al Ius Puniendi: 1. Límites derivados de la misma naturaleza del Derecho Penal: El Derecho penal ante todo es derecho y eso lo diferencia de otros órdenes normativos, el derecho se caracteriza porque regula intervenciones entre individuos, de lo que se deriva el Principio del Hecho.

De la finalidad que persigue el d penal, la protección de bienes jurídicos; se deriva el Principio de Necesidad y un último límite vendría dado por la intervención del d penal con otros sectores del ord jur, sería el Principio de Intervención Mínima. a) el Principio de Intervención Mínima Está directamente relacionado con las características que tiene el d penal como sector del ord jur. El d penal como consecuencia de los hechos crea penas, privaciones de derechos y por tanto, al ser el instrumento más grave, este recurso debe reservarse para los comportamientos sociales más intolerables y el contenido de este principio responde en el marco de un estado constitucional de derechos, un estado social que busca el mayor bienestar social, en relación con el d penal, busca el mayor estado de seguridad pero con el límite del mayor costo personal o el menor coste en materia de derechos.

El Principio de Intervención Mínima implica dos aspectos: 1º la idea de subsidiariedad del d penal, que es el último recurso del ord jur, y por otra parte, 2º el carácter fragmentario del d penal, ya que protege sólo los bienes jurídicos más valiosos frente a los ataques más intolerables.

El carácter subsidiario del d penal, debe dejarse como último recurso y será siempre preferible otros medios de política económica, social, administrativa.... y sólo cuando un comportamiento, sólo responda a la amenaza de la pena sólo será legítimo el derecho penal.

Respecto al carácter fragmentario, el d penal sólo protege los bienes jurídicos más deseados y no los protege frente a todos los ataques, sino sólo ante aquellos ataques más indeseados. En la actualidad, la tendencia es incorporar comportamientos al d penal, por ejemplo, el nuevo reglamento de seguridad vial. Este carácter fragmentario sirve para analizar los contenidos que se han incrementado en la legislación penal. b) el Principio del Hecho El d penal regula la convivencia de personas, de tal manera, que tiene que existir un comportamiento humano exteriorizado; por lo que queda fuera del d penal, el pensamiento o intenciones, la forma de ser o modo de ser, que se expresa en el brocardo “cogitationes poenam nemo patitur” (nadie puede ser castigado por sus pensamientos.

Se necesita una acción o una omisión (no hacer). Cuando se castiga la omisión se parte de que el ord jur penal quiere evitar lesiones a bienes jurídicos. Esas lesiones pueden aparecer de un peligro creado por el hombre, o esa lesión puede aparecer de un

factor distinto al hombre, pero el ord jur valora que el hombre puede evitar ese peligro.

En esos delitos de omisión no se iría frente al principio del Hecho que necesita una acción justificada en la medida en que el ord jur define las circunstancias objetivas que justifiquen un deber de actuar.

Los elementos subjetivos de disgusto pertenecen a la conciencia del sujeto, por ejemplo; en el delito de hurto se mira si hay ánimo de lucro, pero también se fija en otros elementos del legislado que estarían frente al principio del hecho.

Puede haber vulneración por la responsabilidad del principio del hecho, por ejemplo; cuando la responsabilidad es de otra persona (revolución), o responsabilidad de un hecho presunto (detención ilegal) o responsabilidad por formas de vida (prostitución, homosexualidad,...). c) el Principio del Bien Jurídico El Principio del Bien Jurídico o de ofensividad se deriva de la función que tiene el d penal, proteger los bienes fundamentales para la sociedad. Para que intervenga el derecho penal tiene que haber un comportamiento humano y tiene que ser un hecho nocivo para la sociedad, es decir, que pongan en peligro o lesionen bienes jurídicos.

El d penal es un producto histórico, cada sociedad tiene sus normas penales que van cambiando, y unos hechos penales se consideran de d penal, mientras otros no y viceversa. Tiempo atrás existía el delito de adulterio, y al variar la concepción sexual de la sociedad, paso el adulterio a no ser un delito.

El bien jurídico sería el criterio objetivo para valorar que bienes son criminalizados o discriminalizados. La lesividad de un delito está representada por la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico; por ejemplo, un delito de lesión sería el homicidio donde se protege la vida humana, sería un principio de lesión del bien jurídico. Y en la puesta en peligro, estarían dentro los delitos en la seguridad vial, que se castiga un incremento de peligro para los individuos.

Todo delito tiene que suponer al menos la puesta en peligro de un bien jurídico, ya que si no supera esto no pueden se delito, como expresa el dogma nullum crimen sine iniuria. d) el Principio de Necesidad y Adecuación de la intervención Se estudia de forma diferenciada del contenido del Principio de Intervención Mínima, que establecía que el d penal no protege a todos los bienes jurídicos, sino sólo aquellos más importantes frente a los ataques más indeseados, este principio de intervención mínima funciona frente al legislador.

El Principio de Necesidad de pena supone que la pena cumple una finalidad, tiene que ser socialmente útil, de tal manera que cuando la pena no cumple una función de protección general que es la forma con la que protege a los bienes jurídicos, se puede imponer una pena más leve que la prevista por el legislador.

Este límite opera frente a la actividad de imposición de penas, pero por determinadas circunstancias, se observa que el autor de ese delito no necesita que se le aplique la pena prevista por el legislador. Se puede renunciar a su aplicación o se puede aplicar una pena inferior o distinta. El indulto se produce cuando se considera que no es necesario que cumpla la pena.

Otra institución que responde a la idea de necesidad de pena es la suspensión de pena cuando un sujeto que cumple una condena inferior a dos años y cumple con unas determinadas circunstancias les es suspendida su pena.

También, las atenuaciones previstas para los narcotraficantes o terroristas arrepentidos que colaboran con los investigadores se les impone una pena atenuada.

La idea de necesidad también es aplicable a las medidas de seguridad. También se puede renunciar a su aplicación cuando se consideren que no son necesarias, o pueden ser sustituidas; correspondiendo a este principio.

2. Límites derivados de la fórmula constitucional del Estado: Estos límites funcionan como garantía del ciudadano frente al estado. a) el Principio de Legalidad El principio de legalidad queda plasmado en la ley penal, desde la revolución francesa con la separación de poderes. Implica la posibilidad del ciudadano en la participación legislativa. Cede parte de su libertad al Estado a cambio de tener seguridad, así se asegura su participación en la vida política. Esto reside en la creación de un poder legislativo de carácter democrático, donde existe un doble aspecto: 1º que las normas sean creadas por un sistema legislativo democrático y 2º una idea de seguridad jurídica que implica el conocimiento de las leyes penales anticipadamente.

Este principio de legalidad se expresaría de la siguiente forma: ningún hecho puede ser estimado como delito sin que una ley anterior lo haya calificado como tal (nullum crimen sine lege), no podrá aplicarse ninguna pena que no haya sido previamente establecida por la ley (nulla poena sine lege). Su formulación latina (nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege) supone que por mucho que una conducta sea en alto grado socialmente nociva y reveladora de necesidad de pena, el Estado sólo podrá tomarla como motivo de sanciones jurídico-penales si antes lo ha advertido expresamente en la ley.

El principio de legalidad supone una función de garantía que se proyecta en cuatro direcciones: 1. Una garantía criminal: ningún hecho puede ser considerado como delito sin que una ley anterior lo haya calificado como tal. Está proclamado en el art 10 del C Penal.

2. Una garantía penal: no podrá aplicarse pena que no haya sido previamente establecida por la ley. La confirma el art 2.1 del C Penal.

3. Una garantía jurisdiccional: nadie podrá ser condenado sino con ocasión de sentencia firme. Como afirma el art 3.1 del C Penal.

4. Una garantía de ejecución: no podrá ejecutarse pena y medida de seguridad alguna en forma diferente de la prescrita por la Ley y por los reglamentos. Como afirma el art 3.2 del C Penal.

Del reconocimiento del Principio de Legalidad se determina una serie de requisitos: que sea una ley previa, estricta y escrita.

Que sea una ley previa a la consecución del delito, estaría en la cláusula de seguridad jurídica para que las personas conozcan dichos delitos. Implica la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable, de leyes que crean nuevos delitos o de leyes que castigan de forma más grave los delitos ya existentes. El requisito de que la ley sea previa es inherente a las posibilidades de que el d penal cumple sus finalidades como medio de control social. La retroactividad no se prohíbe de la ley penal más favorable, cuando un hecho deja de ser delito, o cuando ese hecho deja de tener una pena menos fuerte.

El requisito de que sea una ley escrita discrimina a la costumbre como fuente del d penal. Este requisito recae en el Parlamento, y se impide la creación de normas penales por el ejecutivo. El derecho penal es derecho positivo.

El requisito de que la ley sea estricta exige un determinado nivel de concreción en

su contenido, un mandato de determinación o certeza; de manera que cuando alguien reciba una norma penal conozca que se castiga. Se prohíbe la analogía in manan parte, que significaría aplicar una norma jurídica a un supuesto de la realidad que no está incluido en su supuesto de hecho; pero que es similar al supuesto de hecho que está contenido en la norma.

Es in manan parte, cuando supone que no está comprendido en su supuesto de hecho y es in bona parte cuando se trata de una norma penal que implica un tratamiento favorable al reo.

Que sea estricta significa que quien conozca esta norma sepa lo que está prohibido y lo que está permitido.

En el antiguo código penal existía un atentado que era agredir a un funcionario, y existía un agravado que era cuando la lesión era con armas. Se intentó aplicar el modo agravado cuando un policía fue arrollado por un coche. Para evitar estos casos, el nuevo código penal incluyó el modo agravado con una arma o un vehículo peligroso. b) el Principio de Culpabilidad Es un límite al poder punitivo estatal, que implica que la imposición de una pena esté basada en la culpabilidad de un sujeto. También está expresado, en una expresión latina “nulla pena sine culpa”, ninguna pena sin culpa. Esta máxima se defiende como garantizadora de los derechos ciudadanos no presupone el axioma contrario, esto es, que si la pena exige culpabilidad, ésta a su vez reclame pena.

El Principio de Culpabilidad se puede enfocar desde dos sentidos: amplio o estricto.

En el amplio, se incluye la idea de personalidad de las penas, la responsabilidad penal es personal; ya que no se castiga a la familia o al pueblo, sino a la persona que haya hecho el daño. También se incluye en este principio la responsabilidad por el hecho, es decir, por un comportamiento que altere o lesione al bien jurídico.

En sentido estricto, incluiría que el hecho sea personalmente atribuible a su autor bajo la forma de dolo o culpa; tiene que existir una vinculación subjetiva del hecho con su autor. En derecho penal se es responsable por lo que se quiere hacer, sería una responsabilidad dolosa o se puede ser responsable por lo que no se quería pero era previsible y evitable (una persona mata a otro mientras limpiaba el arma), que sería una responsabilidad de forma imprudente o culposa.

En la actualidad, en derecho penal cualquier comportamiento tiene que ser doloso o prudente.

Nuestra Ce se reformó en 1983 para evitar los delitos calificados por el resultado, en los que el sujeto realizaba una acción dolosa se le hacía responsable de todas las consecuencias, aunque no hayan sido abarcadas por su intención (en el aborto de una mujer, si además del aborto, moría la mujer; era un delito calificado por el resultado). Para hacer que ese precepto estuviera de acuerdo con la CE, se incluyó que cualquier otro resultado fuera imputable al sujeto, al menos por imprudencia.

Otro aspecto es el Principio de Imputación Personal, en el que el autor del hecho doloso o imprudente, tiene la posibilidad de motivarse normalmente por la norma penal.

Este aspecto corresponde a dos clases: Por una parte, a personas que carecen de los requisitos psicológicos necesarios para conocer la norma penal y adaptar la norma penal a su actividad. O bien, otras situaciones en las que el organismo político reconoce que el sujeto no tiene capacidad de adaptar la norma penal a sus actividad por un conflicto de intereses, en los cuales el derecho penal no les resulta exigibles.

En la actualidad, se utiliza la idea de culpabilidad, incluso es un requisito del delito.

Hay autores que preferirían hablar de responsabilidad, sin embargo, aunque el Código Penal utiliza la expresión culpabilidad no es en sentido religioso sino jurídico.

El Principio de Culpabilidad, que tiene una función de límite para impartir la pena;

además exigía que el sujeto esté en condiciones con el organismo. También desarrolla una función de límite de la pena, ya que la pena no puede ser superior a la medida de culpabilidad, esto quiere decir, que tiene que haber una correspondencia entre la responsabilidad dolosa e imprudente. Lo que significa que la medición de la pena ha de producirse dentro del marco máximo de la culpabilidad.

En la CE no es posible encontrar ninguna referencia escrita al Principio de culpabilidad, hay quien lo relaciona con el Principio de seguridad jurídica del art. 9.3 y de responsabilidad de la persona del art 10.

El Código penal español no contempla una completa concreción conceptual del principio de culpabilidad. Sin embargo, ha de señalarse que el artículo 10 se acerca bastante a una proclamación informal, cuando utiliza la citada definición de que “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”. De igual forma como un acercamiento más expreso cabe citar la fórmula empleada por el artículo 5:”No hay pena sin dolo o imprudencia”. c) el Principio de Proporcionalidad El Principio de Proporcionalidad indica que la gravedad de la pena o de la medida de seguridad debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido o con la peligrosidad del sujeto, respectivamente. Significa que la pena o la medida de seguridad tiene que ser proporcionada al hecho cometido.

En su origen, el Principio de proporcionalidad surgió como límite a la imposición de medidas de seguridad con la finalidad de evitar que se pudieran imponer medidas de seguridad completamente desproporcionadas con la finalidad de prevención que tienen que cumplir.

En la actualidad, sirve de límite tanto en la imposición de penas, como de medidas de seguridad. Pero el Principio de Proporcionalidad funciona de forma distinta en relación con las penas y las medidas de seguridad.

Con las penas, significa que la gravedad de la pena tiene que ser proporcional a la gravedad del delito.

En relación con las medidas de seguridad, la medida de seguridad tiene que ser proporcionada, no a la gravedad del hecho, sino a la utilidad preventiva de la medida y a la peligrosidad criminal del sujeto. d) el Principio de Humanidad El Principio de Humanidad es aquél que señala que todas las relaciones humanas que el Derecho penal tipifica se han de reglar sobre la base de una vinculación recíproca, de una responsabilidad social hacia el ciudadano que delinque, en resumen, de una comprensión humanitaria y social sobre la persona del delincuente. Su proyección fundamental se adquiere en el sistema de ejecución de las penas, esencialmente en las privativas de libertad, pero también en su programación abstracta.

La idea de humanización del poder del Estado proviene del Estado moderno que surge como reacción a las monarquías absolutas. Está en el origen del Derecho Penal moderno, está acogido por el art 15 de la CE que prohibe las penas inhumanas o degradantes, la pena de muerte y la tortura, igualmente se deduce del art 25.2. También hay quien considera que en nuestro ord jur sería inadmisible la pena de prisión perpetua que iría en contra de la dignidad de la persona porque si las penas tiene como objetivo la resocialización del sujeto, sería contraria a esta finalidad. Aunque hay quien considera que sería admisible la prisión perpetua si se le aplica una revisión de la pena. Otra muestra de este principio es que en el Código penal se manifiesta en la tipificación expresa del delito de tortura en el art 174 y es posible inferirlo de diversos artículos de la

Ley General Penitenciaria. ΙΙΙ.

Otros principios esenciales del moderno Derecho Penal:

1. El Principio de Presunción de Inocencia Ha sido concretado como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito.

Significa que nadie puede ser condenado sin haber probado su culpabilidad.

Quizás pertenece más al ámbito del Derecho Procesal, en el que corresponde a quien acusa, el fiscal; y el sujeto no tiene que probar su inocencia.

Se constituye como indicador de la interpretación de la ley. En caso de duda se ha de actuar a favor del reo, lo que lleva al principio tradicional de In Dubio Pro Reo; que significa que cuando en la actividad probatoria hay dudas razonables sobre la culpabilidad de alguien es preferible absorberlo que condenarlo.

El art 27 CE inspira la prisión preventiva, que es una medida cautelar con una finalidad aseguradora, cuando existe miedo de que un presunto culpable pueda fugarse.

Su finalidad es asegurar la presencia del posible responsable en el proceso penal. No supone un adelantamiento de la pena. Significa un cierto control de determinadas instituciones penales, como la prisión preventiva, de difícil justificación sobe la base de este principio.

2. El Principio de resocialización El Principio de resocialización debe entenderse no como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento, que ha de contar con la aceptación del sujeto, de ampliar las posibilidades de la participación en la vida social, esto es, una oferta alternativa al comportamiento criminal.

Está recogido en el art 25 de la CE. La resocialización sería una orientación del legislador constituyente al legislador ordinario, estableciendo un criterio en las penas de su forma de cumplimiento.

El sentido es de una orientación del contenido de las penas y su ejecución. No puede entenderse como un derecho subjetivo del penado sino como una orientación de la política penal. No puede entenderse como un cambio de la responsabilidad del penado, sino de ofrecer al mismo alternativas distintas. Cualquier modificación de las penas tiene que ser aceptada por el condenado.

3. El Principio de Peligrosidad Sería un límite para las mediadas de seguridad, y viene recogido en el art 6 del Código Penal. El citado artículo 6 en su número primero reitera la fundamentación de las medidas de seguridad en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, para añadir a continuación que exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito.

Se decanta adecuadamente por la peligrosidad criminal postdelictual y , en consecuencia, por las medidas de seguridad de la misma naturaleza, las únicas con ubicación aceptable en el derecho penal. Se refiere a la peligrosidad criminal, entendida como el riesgo de cometer delitos en el futuro. En nuestro ordenamiento vigente, no se contempla la peligrosidad social, sólo la criminal.

Se trata de un límite objetivo derivado del hecho cometido, así las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable; y de un límite subjetivo configurado por las características del

sujeto, del que se proyecta en que la medida de seguridad no puede exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.

4. El Principio NON BIS IN IDEM En su formulación sustantiva significa que no podrá recaer duplicidad de sanciones por idéntica infracción (no dos veces sobre lo mismo). No tiene ninguna referencia en la CE, pero se deduce en un aspecto implícito en el Principio de Legalidad, otros lo consideran como una proyección de la peligrosidad de los poderes públicos. En Alemania si tiene referencia expresa en su constitución.

Este principio también tiene presencia en los conflictos originados por la posible concurrencia de dos o más normas pertenecientes a distintos sectores del ordenamiento jurídico, generalmente administrativo y penal. Tiene un doble sentido: sustantivo y procesal.

En el sustantivo, quiere decir que no puede imponerse dos sanciones por un mismo hecho siempre que se estime la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Este principio desarrolla efectos dentro del derecho penal, por ejemplo, matar a otro con alevosía o ensañamiento o por precio o recompensa, además de ser elementos del tipo de asesinato, se pueden establecer con cualquier otro delito. Si alguien mata a otro por alevosía, no se puede imponer la pena de asesinato y sumarle la pena por alevosía, como indica el art 77 del Código Penal.

En su aspecto procesal, significa que no pueden existir dos procesos con un mismo objeto, y en los supuestos que los mismos hechos se puedan calificar como un delito penal o una sanción administrativa se resolverá así: 1º Debe conocer la jurisdicción penal y sólo descartada la existencia de responsabilidad penal, puede conocer la jurisdicción administrativa, que cuando conoce está vinculado por la declaración de unos hechos probados (para evitar diferencias entre órganos constitucionales).

Tema 4ª. Los medios de reacción del Derecho Penal. Ι.

Determinaciones Previas: penas y medidas de seguridad como instrumentos para la función del Derecho Penal.

Ambas son privaciones del derecho pero se diferencia en su fundamento, en la pena es indicativo de la culpabilidad y de la necesidad, y en la medida de seguridad, ese hecho es indicativo de la peligrosidad del sujeto y tiene finalidad de que no cometa delitos en el futuro.

Ambos aspectos, la culpabilidad en la pena y la peligrosidad en la medida de seguridad, se inscriben en el proceso de humanización del derecho. Suponen un límite al poder punitivo del estado.

A lo largo del siglo XIX, la escuela italiana proponía la medida de seguridad respecto al delito. En la actualidad, conviven las penas y las medidas de seguridad con un fundamento y finalidad distinta. ΙΙ.

La pena:

1. Concepto, y justificación Es el primer recurso que surge en el tiempo. Es un mal con el que el derecho amenaza a quien comete una acción considerada como delito. A la pena hay que conceptuarla como un mal, en el sentido de acto de fuerza que la sociedad emplea para su defensa y que supone para el individuo que la recibe una privación de derechos. Su

sentido es retributivo o de castigo, pero esto no significa que sea su finalidad.

Se justifica en su necesidad para la protección de bienes jurídicos a través de la prevención. Su fundamento es doble: por un lado, la culpabilidad, que juega fundamentalmente como limitación de la intervención; por otro, la necesidad, y aquí enlaza con la justificación: una pena adecuada a la medida de la culpabilidad únicamente puede fundamentarse cuando realmente sea necesaria para la protección de la sociedad y del individuo; si no lo fuera para atender a las exigencias preventivas no debe ser aplicada.

2. Los fines de la pena. Teorías absolutas, relativas y “de la unión”. La problemática actual sobre la concepción y los fines de la pena.

En términos globales, los dos pensamientos básicos que se han desarrollado con prevalencia son los de retribución y prevención. O la pena mira al pasado y busca, con la imposición voluntaria del mal ligado a aquélla conseguir una compensación por la infracción jurídica ocasionada, o la pena mira la futuro, al peligro de comisión de nuevos delitos por el autor del mismo o por otras personas, y busca influir sobre él y sobre la comunidad con la finalidad de evitar la perpetración de delitos.

Teorías absolutas o de la retribución: consideran que la pena es solo un fin en sí misma, atienden sólo al sentido de la pena, sin tomar en consideración ninguna finalidad social concreta y útil. La pena es retribución o, lo que es lo mismo, compensación del mal causado por el delito, por el mal que supone la pena. El Estado impone la pena a quien comete el delito, pero no es una finalidad social.

Desde una posición religiosa, el estado tendría que realizar la justicia en la tierra, paralela a la justicia divina.

Desde la posición ética, en la teoría de Kant, la pena supondría la realización de la justicia; la pena justa sería una pena que supone un mal de la misma naturaleza que el mal causado por el delito. No tiene una finalidad utilitaria, ni cumple una función social.

Desde la concepción jurídica se sitúa la teoría de Hegel, aplica el método dialéctico donde habría una proposición general que sería la tesis, otra proposición que sería la antítesis y otra que sería la síntesis. En el ord jur la norma sería la tesis, el delito sería la antítesis y la pena sería la negación de la antítesis, es decir, la síntesis.

En el derecho penal moderno no se ha mantenido ninguna de estas teorías.

Teorías relativas: suponen que el derecho penal tiene una función social que sería evitar los delitos, teniendo un comportamiento tributario. Tiene su raíz ideológica en las teorías políticas humanitarias de la ilustración. Se materializa en la prevención general y en la prevención especial.

Prevención general: ha sido definida como la prevención de los comportamientos socialmente indeseables a través de la amenaza de una sanción legal. Más concretamente, es la incidencia sobre la comunidad que, a través de la amenaza la ejecución de la pena, aprende a respetar las prohibiciones legales y es intimidada para que se abstenga de infringirlas. Se distingue en la prevención general negativa, que sería la amenaza; y la prevención general positiva, que consistiría en reafirmar a los ciudadanos en sus convicciones jurídicas.

Prevención especial: se dirige al individuo delincuente, es decir, al autor individual del hecho criminal. La prevención de futuros delitos actuando sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir se consigue por medio de una triple dimensión: corrigiendo al corregible, intimidando a través de la condena al que todavía es intimidable; y finalmente, haciendo inofensivos mediante el internamiento que conlleva la privación de libertad a los que no son corregibles ni intimidables.

Teorías eclécticas o de la unión: se llaman así porque tratan de tomar como punto de partida los elementos de las dos anteriores teorías y trata de unirlos. Según esta teoría, la pena sólo se justifica por su necesidad de mantener la convivencia, ya que es un instrumento útil para evitar delitos influyendo sobre la colectividad y los particulares. Parte de considerar que en la pena están presentes las finalidades de la prevención general y la especial, pero que se manifiesta a lo largo de la vida de la misma de forma distinta. En la pena lo que prima es la prevención general. Cuando el juez aplica la pena en el caso concreto, conviven las dos prevenciones reforzando la amenaza frente a la colectividad pero también se dan necesidades de la prevención especial al individuarse la pena. Y por último, durante el cumplimiento de la pena es primordial la prevención especial.

Hoy, el planteamiento más defendible es el que identifica el fin de la pena con opciones preventivas. La consecución simultánea de los fines preventivos generales y especiales no debe ser problemática pues han de concurrir por caminos paralelos, aunque puede haber disfuncionalidades e incompatibilidades. En la actualidad, se detecta una vuelta a la preeminencia de la prevención general sobre la especial en caso de antinomia de los fines preventivos de la pena. ΙΙΙ.

Las medidas de seguridad:

1. Concepto, fundamento y fines Es una consecuencia de las que dispone el Derecho Penal moderno, su sentido no es la retribución, ya que no es un mal con el que se amenaza al sujeto para que no cometa delitos; sino que es el instrumento del derecho penal para proteger a la sociedad, para que no se cometan delitos por un sujeto que ha expresado peligrosidad.

Su finalidad es de tipo preventivo y más concretamente, preventivo especial. Así, el internamiento preventivo o de seguridad manifiesta exclusivamente el componente asegurativo de la prevención especial, mientras que en el caso de los hospitales psiquiátricos se colocan al mismo nivel los fines de aseguramiento y de resocialización.

2. Su problemática El Código Penal vigente tiene como mérito haber incluido las medidas de seguridad de acuerdo con los principio fundamentales como el principio de legalidad y de la retroactividad.

3. Sus relaciones con la pena.

Desde 1882, que se incorpora por primera vez, las medidas de seguridad al código penal de Suiza, se pueden clasificar los sistemas penales en: Sistemas monistas: los que optan por una sola consecuencia jurídica, sea la pena o la medida de seguridad.

Sistemas dualistas o de doble vía: como el sistema español que proveen penas, basándose en la culpabilidad del sujeto y medidas de seguridad, para sujetos incapaces.

Hay un supuesto en que determinados sujetos que son parcialmente responsables o dicho de otra forma que son semi-imputables en los que les puede recaer una pena o una medida de seguridad. Esas circunstancias como enfermedad mental, pueden calificarse como plenamente responsables o inocentes.

En los sistemas dualistas o de doble vía se necesita un sistema vicarial que parte de establecer las dos consecuencias jurídicas; penas para los sujetos de plena capacidad

y medidas de seguridad, para los otros; y un sistema de corrección con la imposición de la pena y la medida de seguridad, en la que una vez cumplida la pena se cumple la medida de seguridad, descontándose el tiempo dedicado a la pena.

Se puede decir que el sistema penal español es dualista porque en nuestro código penal, se dispone un sistema de penas y un catálogo de medidas de seguridad. Aunque en el art 99 del Código penal se declara la pena y la medida de seguridad de forma semejante al sistema vicarial. Ις.

Sobre la naturaleza y función de otras consecuencias jurídicas derivadas de la infracción penal.

En el título VI, del libro I, del código penal, se dedica a las consecuencias accesorias, en los art 127, 128 y 129; regulándose el comiso, es decir, la pena accesoria a la principal que consiste en la privación definitiva de los instrumentos y del producto del delito o falta. El comiso es una consecuencia que ha estado tradicionalmente en el Código penal, es una institución que lo que pretende es privar al delincuente de los medios o de los beneficios obtenidos por el delito.

El art 129 del Código Penal, determina la privación de los medios, pero se diferencia del objeto en que recaen, ya que en este artículo recaen en empresas, sociedades o asociaciones que han sido utilizadas para cometer un delito.

Algunos autores han querido ver con estas medidas del Código penal, el reconocimiento implícito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; sin embargo, como indica su nombre de consecuencia accesoria implica de que exista la comisión de un hecho típico de una persona física. Entonces, hasta ahora, no existe dicha responsabilidad penal de las personas jurídicas.

BLOQUE SEGUNDO: LA TEORIA DE LA LEY PENAL. Tema 5ª. Las fuentes del Derecho Penal.

I. Determinaciones previas: la teoría de las fuentes del Derecho.

Es asiduo entre los autores penales clasificar las fuentes del Derecho Penal en fuentes de producción, como voluntad que dicta la norma, en la actualidad sólo el Estado, y fuentes de manifestación, formas que el derecho objetivo asume en la comunidad social. Éstas a su vez, se dividen en fuentes directas, que vinculan a sus destinatarios por sí mismas, sin necesidad de que otra fuente le atribuya dicha obligatoriedad, y fuentes indirectas, que reciben la fuerza vinculante de una fuente directa, por lo que no se habilitan inmediatamente por ellas mismas. La única fuente de manifestación directa e inmediata es la ley penal.

La ley en su dimensión más generalista puede ser definida como toda disposición producida por los órganos del Estado competentes para ello, las Cortes, en la forma y los requisitos previstos por el derecho vigente. Lo que diferencia a la ley penal, con las demás, es su contenido, ya que establece delitos, estados peligrosos, penas y medidas de seguridad.

II. Las fuentes del Derecho Penal: 1. Fuentes directas e indirectas Las fuentes formales se dividen en directas, que producen por sí derecho, e

indirectas, que producen derecho sólo en la medida en que contribuyen a esclarecer o determinar el contenido de las anteriores.

2. La Ley penal La ley es una acto de las Cortes, sometido a una serie de normas y procedimientos establecidos por los artículos del 87 al 91 de la CE. En ellos se desarrollan la iniciativa legislativa, la aprobación de los proyectos de ley, la tramitación, la actuación legislativa del las cámaras, y la sanción y promulgación de las leyes.

De acuerdo con nuestra CE las leyes en España sólo pueden presentarse de las siguientes maneras: Ley orgánica, Ley ordinaria, Decretos legislativos y Decretos Leyes.

Las dos primeras son leyes elaboradas directamente por las Cortes; las otras conllevan una especie de delegación al Gobierno.

Como la regulación del desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades exige una Ley orgánica, la norma penal afecta a dichos derechos y libertades, de ahí la exigencia de que tiene que ser una Ley orgánica.

La estructura formal de la ley penal tiene dos partes: supuesto de hecho, que es la descripción de una posible realidad futura y la consecuencia jurídica, que es la consecuencia que el ordenamiento prevé en el supuesto de que se de esa realidad.

Se dice que una norma penal es una norma penal completa cuando el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica están en la misma disposición legal.

Se producen normas penales incompletas cuando el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica están en disposiciones legales diferentes. Los preceptos del libro I del CP son normas penales incompletas que no pueden nunca aplicarse sin un delito o una falta.

Las normas penales en blanco son normas en las que la norma penal se remite para fijar su supuesto de hecho a normas o leyes extrapenales, que están fuera del CP. Se puede distinguir las normas penales en blanco en sentido amplio, cuando el legislador se remite para completarlas a normas del mismo rango; y en sentido estricto, cuando el CP se remite a normas extrapenales de rango inferior a la ley. Mediante las leyes penales en blanco se deja a menudo la regulación de la materia penal al Gobierno que puede, a su antojo, establecer las infracciones.

3. La costumbre y los Principios Generales del Derecho en Derecho Penal La costumbre sería la observancia uniforme, constante y general de ciertas normas no escritas con la convicción de su obligatoriedad jurídica. Pueden regular algo en el mismo sentido que la ley, regular aspectos que no están en la ley o de manera contraria a como se regula en la ley.

No es fuente de Derecho Penal, pero juega un papel en el D Penal por vía interpretativa, por ejemplo, para determinar delitos. También por vía de la remisión, en la que una norma de derecho penal se remita a la costumbre. Ahora bien, en ese caso en que la norma penal se remite a la costumbre, ésta no es fuente directa, sino indirecta porque sólo entre en el derecho penal por la vía de la remisión.

Los Principios Generales del Derecho en Derecho Penal. El artículo 1.4 del Código Civil dice que se aplicarán los Principios generales en defecto de ley o de la costumbre. En Derecho Penal rige el principio de legalidad y por eso, en D Penal no

pueden ser fuente de derecho; sino que tienen un papel de interpretación.

En el Código Penal de 1973, existía el delito con resultado de muerte para la embarazada, se consideraba que quien era responsable de esa acción ilícita, era responsable de un hecho imprudente respecto de un resultado de muerte.

La Analogía consiste en aplicar una ley a un supuesto de hecho que no está contenido en ella, pero que es similar o análoga al supuesto de hecho que está regulado en esa norma.

Con la analogía, se pretende cubrir una laguna jurídica del ordenamiento jurídico; pero en el D. Penal, rige el principio de intervención mínima, ya que el D. Penal selecciona lo que regula, así si algo no está regulado quiere decir que no se quiere prohibir ese hecho; por lo tanto en principio, no existen lagunas así no se puede aplicar la analogía.

La analogía, en la medida en que aplica una norma a un supuesto de hecho que no está contenido en esa norma, implicaría la creación de una nueva norma para un supuesto que no está contenido en ella. Es como si se creara una norma nueva para ese hecho, al margen del D. Penal.

Hay que distinguir la analogía (aplicar una norma a un supuesto no contenido en ella, pero que es similar o análogo al supuesto contenido en ella), y la interpretación extensiva, (donde se atribuye al tipo penal un sentido más amplio que el sentido propio o usual de los términos empleados, pero que siempre están dentro del significado propio de esos términos).

Se suele distinguir entre analogía in bonam partem, cuando se trata de atribuir normas favorables al reo, o in malam partem, cuando se trata de atribuir normas desfavorables al reo.

En nuestro Código Penal, en el artículo 4.1 se prohibe la analogía, no distingue si es en contra o a favor del reo.

También hay que distinguir entre analogía e interpretación analógica, que es cuando la propia ley penal autoriza a aplicar la norma a los supuestos casos provistos en ellas. En el artículo 21 del C Penal queda reflejado todos los atenuantes, donde está contenida este tipo de interpretación.

4. Los Tratados Internacionales: especial consideración integración de España en la Comunidad Europea

de

la

En nuestro ordenamiento jurídico hay distintas clases de tratados, y entre ellos, la clase de los que afecta la materia del desarrollo de los derechos fundamentales del título I de la CE, donde es necesario el consentimiento del Estado, es decir, que se haya autorizado previamente por las Cortes.

Aunque el Estado pueda participar en tratados internacionales en materia penal, lo usual es que le indiquen al Estados esos tratados como actuar, pero no tiene aplicabilidad en sí el tratado. Esto es debido a que los ordenamientos penales de cada estado son diferentes, y es muy difícil de que en los tratados se indiquen todos los delitos y por lo tanto no existe la aplicabilidad directa.

Existe una forma, que es por la vía de las leyes penales en blanco, donde cabría la posibilidad de una aplicabilidad directa, puesto que las normas penales en blanco son normas en las que la norma penal se remite para fijar su supuesto de hecho a normas o leyes extrapenales, que están fuera del CP; y cuando esa remisión se realice a conceptos contenidos en el tratado puede ser una forma de aplicabilidad directa.

III. La Jurisprudencia. Especial consideración a las sentencias del Tribunal Constitucional.

En nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia no es fuente de derecho, sólo es un órgano consultivo. Las sentencias del Tribunal Constitucional son fuente de derecho penal en sentido negativo. Cuando se declara la inconstitucionalidad de un derecho, esa sentencia de inconstitucionalidad es fuente de derecho en sentido negativo, ya que determina que leyes no se incluyen en el ordenamiento constitucional, pues tiene fuerza anuladora.

Tema 6ª. La interpretación de la Ley Penal.

I. Determinaciones previas: El acto interpretativo.

La ley penal se legisla de forma abstracta, de manera general, así hay que precisar su interpretación.

Interpretar las leyes es conocer el significado de las leyes para el caso concreto.

Hay quien dice que cuando la ley es muy clara no se debe hacer una interpretación, pero eso no significa que no se haya hecho una interpretación, sino que no ha tenido problemas al hacerse.

Existen dos posiciones: 1º. Hay quien dice que la legislación tiene que buscar la teoría del legislador, sería una teoría subjetiva. El contenido de una ley surge del consenso de varios grupos y no es fácil buscar el resultado de la ley, y dejaría a la ley anclada en ese contexto.

2º. La otra posición es la que considera que hay que conocer cual es el significado de la ley en el momento en que hay que aplicarla, sería una teoría objetiva.

La interpretación sería la indagación o descubrimiento del sentido de la ley para aplicarla a los supuestos de la vida real. Y hay distintas clases: Interpretación auténtica: si lo hace el legislador. Para que sea vinculante es preciso que se realice en normas del mismo o superior rango.

Interpretación judicial: sería la realizada por los órganos jurisdiccionales. No tiene efecto vinculante genérico, sólo en relación al caso concreto por ella resuelto.

Interpretación doctrinal: es la realizada por los autores de una determinada materia y no tiene más valor que el prestigio de su autor.

Por el resultado de la interpretación: se suele hablar de Interpretación declarativa, descriptiva y extensiva.

Interpretación declarativa: cuando se limita al uso del lenguaje. Cuando existe una identidad clara entre lo que se interpreta y la letra de la ley.

Interpretación restrictiva: el precepto es más reducido que al uso común del lenguaje. Limita el alcance y sentido de la norma en atención a los contenidos literales, generalmente vagos e imprecisos.

Interpretación extensiva: el uso destinado al precepto sería más amplio que al

uso del lenguaje usual. Amplia el alcance y sentido de la norma en atención a los contenidos indicados.

Para conseguir una interpretación adecuada el intérprete utiliza una serie de instrumentos o criterios, entre los que se encuentran el gramatical, el histórico, el lógico sistemático y el teleológico.

El criterio gramatical: se trataría de conocer el sentido del texto conforme al uso común del lenguaje. Y como resultado de esta interpretación nos podemos encontrar que los términos del lenguaje son iguales al Derecho Penal.

Otras veces, como en el caso del concepto de morada, tiene varios significados.

El legislador utiliza expresiones a las que le atribuye un sentido que es distinto al que le atribuye el uso normal del lenguaje. Por ejemplo, entrar en un edificio haciendo uso de un escalamiento, es un robo con violencia.

Cuando el legislador se separa del lenguaje, este crea su propia definición.

El criterio gramatical es le más básico, y siempre va a servir como límite básico de la interpretación que nunca se va a poder rebasar. Pero hay otros criterios para conocer el sentido como es el criterio histórico.

El criterio histórico interesa al intérprete en cuanto el derecho es un producto histórico-cultural, con lo que difícilmente una norma jurídica puede ser comprendida en su totalidad si no se conoce su formación y evolución.

El criterio sistemático o lógico sistemático, atiende al sentido que tiene la norma en el conjunto de normas, a la legislación que pertenece.

Y por último, el criterio teleológico, que trata de conocer el fin de protección de la norma penal, se atiende al bien protegido, es le criterio que aporta mayor información y el más útil para su integración.

II. La problemática de la interpretación penal: 1. El concurso aparente de normas A la hora de aplicar la ley penal puede ocurrir que una determinada conducta presente la posibilidad de ser ubicada en varias normas penales, siendo una de ellas la que reúna más características de concreción y se aplica desplazando la aplicación de las restantes.

El fundamento de este concurso está en la idea de que si el ordenamiento penal es coherente y unitario, no debe tener contradicciones, es decir se concreta en la propia armonía del sistema jurídico y en el respeto al principio de no castigar por dos o más veces el mismo supuesto, el principio Non Bis In Idem.

Los supuestos de concurso aparente son distintos que los supuestos de concurso de delitos o infracciones, pues en estos una o varias acciones producen varios delitos, mientras que en el concurso aparente el conflicto es ficticio desde el momento en que, aunque concurran varias normas, sólo se va a aplicar una de ellas al caso concreto.

El concurso aparente se regula en el artículo 8 del Código Penal.

Criterio de especialidad, el precepto especial se aplicará al general, se concreta en el aforismo lex especialis derogat legi generali. En estos casos, las dos normas tiene aspectos de género y especie. Como ejemplo citar el supuesto del que mata a otro con alevosía. En esta conducta inciden dos nomas: el artículo 138, el homicidio, y el 139, el asesinato. La más general es la del artículo 138, que supone sólo matar; la más especial la del artículo 139, que además de matar, exige que se haga con alevosía.

Criterio de subsidiariedad, el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del

principal, de forma tácita o expresa. Puede ser expresa, cuando viene expresamente explicada por el precepto penal. Y es tácita, cuando el precepto subsidiario se aplica en defecto de la principal. Se da en dos especies de género común. El ejemplo sería el del cooperador necesario y el cómplice.

Criterio de consunción, el precepto penal más amplio o complejo absolverá el precepto penal que contiene aquél. El contenido delictivo previsto en una norma se encuentra incluido en otra que posee una valoración más amplia. Es el caso del individuo que es lesionado y después fallece.

Criterio de alternatividad, en defecto de criterios anteriores será aplicado este. El precepto penal más grave excluirá a los que castiguen el hecho con una pena menor.

Sería un supuesto en el que el ordenamiento penal contempla un hecho con perspectivas diferentes, donde sólo cabe apreciar este criterio. Tradicionalmente ha sido el ejemplo del asesinato y del parricidio, en el caso del hijo que mata a su padre con alevosía. Sin embargo, la reforma de 1983 castiga con mayor gravedad el asesinato que el parricidio, con lo que rompe la citada relación fundamentalmente para los que la basaban en la identidad de penas.

2. La analogía La Analogía consiste en aplicar una ley a un supuesto de hecho que no está contenido en ella, pero que es similar o análoga al supuesto de hecho que está regulado en esa norma.

Con la analogía, se pretende cubrir una laguna jurídica del ordenamiento jurídico; pero en el D. Penal, rige el principio de intervención mínima, ya que el D. Penal selecciona lo que regula, así si algo no está regulado quiere decir que no se quiere prohibir ese hecho; por lo tanto en principio, no existen lagunas así no se puede aplicar la analogía.

La analogía, en la medida en que aplica una norma a un supuesto de hecho que no está contenido en esa norma, implicaría la creación de una nueva norma para un supuesto que no está contenido en ella. Es como si se creara una norma nueva para ese hecho, al margen del D. Penal.

Hay que distinguir la analogía (aplicar una norma a un supuesto no contenido en ella, pero que es similar o análogo al supuesto contenido en ella), y la interpretación extensiva, (donde se atribuye al tipo penal un sentido más amplio que el sentido propio o usual de los términos empleados, pero que siempre están dentro del significado propio de esos términos).

Se suele distinguir entre analogía in bonam partem, cuando se trata de atribuir normas favorables al reo, o in malam partem, cuando se trata de atribuir normas desfavorables al reo.

En nuestro Código Penal, en el artículo 4.1 se prohibe la analogía, no distingue si es en contra o a favor del reo.

También hay que distinguir entre analogía e interpretación analógica, que es cuando la propia ley penal autoriza a aplicar la norma a los supuestos casos provistos en ellas. En el artículo 21 del C Penal queda reflejado todos los atenuantes, donde está contenida este tipo de interpretación.

3. Las erratas de la ley.

Puede ser que por algún error, el texto publicado en el Boletín Oficial del Estado, no coincide con el texto aprobado por las Cortes. Como es un error material, sólo se

solucionará cambiando el texto por el que se aprobó en las Cortes.

4. La integración de la ley penal en blanco.

En sentido estricto, es cuando esa remisión se remite a una norma extrapenal de rango inferior.

Hay determinados sectores de la actividad que cambian rápidamente (la industria...) y puede ocurrir que se lesionen bienes jurídicos en esas actividades. Puede ocurrir que al cambiar esas realidades, tiene que cambiar la ley penal; y como es una ley orgánica que necesita de un proceso determinado; por la necesidad de mantener la ley penal es por lo que se justifica las leyes penales en blanco.

Ahora bien, estás en su sentido estricto, si se generalizan, podría vulnerarse un aspecto propio del Principio de Legalidad, que sería el que la ley se crea en el Parlamento. Por eso se hace necesario, encontrar el punto medio, adaptar con agilidad las normas penales de esos sectores con realidades cambiantes.

Existen diversos límites que vienen fijados en una STC, y para que sea aceptable se necesitan estos 3 requisitos: 1º. Que el reenvío, sea un reenvío expreso.

2º. Que esa remisión este justificada por una necesidad de protección a un bien jurídico.

3º. Que la ley penal contenga el núcleo del objeto de prohibición, y también la consecuencia jurídica.

Tema 7ª. La aplicación de la Ley Penal en el tiempo I. Determinaciones previas: 1. El período de vigencia, principio y fin de la ley penal; 2. Las limitaciones de la ley penal y su fundamento; 3. Problemática de la ley penal en el tiempo.

Las leyes tienen un nacimiento que se produce con su entrada en vigor que se regula en el artículo 2.1 del Código Civil. Entran en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE. Entre el momento que se trascribe la ley y es publicada, este periodo es conocido como vacatio legis, que es de 20 días salvo que la propia ley determine un periodo diferente.

El fin de una ley tiene lugar con su derogación, que puede ser expresa y tácita.

Sería una derogación expresa cuando la ley derogatoria expresamente determina las leyes anteriores que deroga.

A su vez ha de distinguirse entre derogación expresa concreta, en la que se especifica la ley o leyes derogadas, y derogación expresa genérica, en la que la ley deroga explícitamente pero sin determinar que ley.

La otra modalidad es la derogación tácita, que es cuando sin existir una derogación expresa, una nueva ley regula la misma materia que otra ley ya existente de forma incompatible. Esta crea inseguridad jurídica, por las incertidumbres y dudas que crea a los ciudadanos y a los Tribunales.

Por su extensión, la derogación puede calificarse en total, cuando la ley derogatoria deja sin vigencia a toda la ley anterior, y parcial, cuando afecta a sólo parte de la ley anterior.

Por el origen, a su vez, legal, que es la más propia, esto es, la que se realiza por medio de una ley, y judicial expresa, cuando por sentencia del TC se declara la inconstitucionalidad de una ley que produce su no vigencia o de la parte declarada como no constitucional.

Hay dos clases de leyes, que no están sujetas a la idea de derogación sino de caducidad. Surgen para un periodo concreto. Son las leyes temporales, que se aprueban para un período de tiempo o bien las leyes excepcionales que tienen un periodo de vigencia ligado al de la situación que motiva su aprobación, y cuando finaliza esa situación, desaparece.

II. Principios que disciplinan la eficacia temporal de la ley penal: Mediante estos principios se determina en que momento se ha cometido el delito.

1. El Principio de Irretroactividad de la ley penal La regla que rige la sucesión de leyes penales en el tiempo con carácter general es la irretroactividad de la ley penal que viene prevista en el artículo 25 de la CE. Se prohibe la retroactividad de las disposiciones no favorables como afirma el artículo 9.3 de la CE. En el código penal, en su artículo 1.1 se establece la prohibición de retroactividad del principio del hecho y el artículo 2.1, establece la prohibición de retroactividad de sus consecuencias jurídicas.

Responde a la idea de seguridad jurídica, que presupone que los destinatarios de las normas puedan conocer anticipadamente el contenido de sus normas y conocer las consecuencias de sus actos.

Es una consecuencia lógica del Derecho Penal, pues esa prevención general sólo es posible si se conoce anticipadamente las normas.

2. El Principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Su problemática.

La excepción a la regla anterior, estaría en la retroactividad de las leyes penales más favorables. Está acogida en el artículo 2 del Código Penal. Y también en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, cuando se declara la inconstitucionalidad de una ley, no permiten la revisión de procesos anteriores resueltos con esa ley, salvó los referentes a lo contencioso administrativo que fueran favorables al reo.

Se fundamenta en que frente a una norma favorable al condenado no es necesario establecer un límite para su aplicación. También se ha intentado explicar por la humanidad, ya que no tiene sentido castigar un delito que la sociedad ya no lo considera como tal. Por ejemplo, es lo que pasaba cuando existía el servicio militar, y al quitarlo, ya no tenía sentido castigar el delito de insumisión.

Nos encontramos ante una ley penal más favorable, cuando hace desaparecer hechos considerados delitos, o bien cuando estable una consecuencia jurídica distinta.

La segunda cuestión es más peliaguda, pues es difícil establecer que ley se aplica, por eso se han creado diversos criterios: 1º La ley nueva y la ley antigua deben ser consideradas en bloque.

2º Cuando se trate de penas de distinta naturaleza, se suele considerar que la prisión es más grave que las privaciones de derechos.

3º Y en último término, el Código Penal permite la consulta al reo, pero no establece que sea vinculante.

Otra cuestión es el alcance de la retroactividad de la ley penal más favorable: 1º. Que la nueva ley que es más favorable entre en vigor cuando aún no se ha fijado el hecho en sentencia firme.

2º. Que la ley nueva entre en vigor, y los hechos han sido juzgados. Así se pondría al reo en libertad o se le haría una revisión de la pena aplicándole la normativa de la ley nueva o antigua en se conjunto.

3º. Cuando el reo haya acabado de cumplir condena. No se puede hacer nada, pero hay que tener en cuenta la desaparición de ese delito con la aparición de la agravante incidencia que se valora en condenas anteriores. Pues bien, las condenas por delitos que han desaparecido no pueden tenerse en cuenta para apreciar la agravante por incidencia.

3. Leyes penales intermedias, temporales y excepcionales.

Las leyes penales intermedias serían leyes posteriores a la comisión del delito pero que han dejado de estar en vigor respecto al hecho. No guardan ninguna relación con el hecho. Cuando se regula esta excepción, no se hace ninguna distinción, no se excluye de ellas a las leyes penales intermedias; por lo que se consideran que estarían dentro del principio de retroactividad de la ley penal más favorable.

Las leyes temporales son las que su vigencia viene expresamente preestablecida por el legislador, cesando sus efectos trascurrido el tiempo previsto sin que sea necesaria su derogación por una ley posterior.

Las leyes excepcionales son las que surgen subordinadas a una determinada situación de excepción (guerra, terremoto, epidemia...) finalizada la cual cesan los efectos de aquéllas.

Las leyes temporales y leyes excepcionales, se suelen regular con un mayor rigor, suelen ser más graves y si respecto de ellas se aplicase la retroactividad de la ley penal más favorable, en gran medida perderían su eficacia, por lo que estarían excluidas de ese principio. Se suele considerar respecto a estas leyes de que son leyes que surgen sujetas a caducidad.

Las leyes prescriptivas, son las normas que regulan la prescripción; y tiene que ver si se consideran que son leyes sujetas a ese principio de retroactividad o si bien son normas de naturaleza procesal. En la medida en que la prescripción es una causa de la suspensión de la ley penal se justificaría la aplicación de la retroactividad de las leyes penales más favorables.

III. El momento de comisión del delito.

Las leyes penales se aplican a los hechos establecidos durante su vigencia. La fijación de estos hechos se produce en un mismo contexto temporal, pero hay veces que no es así y existe una separación temporal notoria. Pues para fijar el momento de la comisión del hecho se han establecido diversas teorías: Teoría de la actividad: se ha de atender al momento en que se verifica la acción u omisión que va a generar el delito.

Teoría del resultado: el delito se comete en el momento en que se produce el resultado.

Teoría unitaria: posibilita considerar cometido el delito en cada uno de los momentos que integran el hecho.

Teoría de la valoración jurídica: utiliza una u otra teoría según la valoración jurídica en función del problema de comisión del delito.

En nuestro código penal, la comisión del delito se regula en el artículo 7, siguiendo el criterio de la actividad que es el más respetuoso con las garantías del sujeto.

LECCIÓN 8. LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO I. Determinaciones previas: Si la ley penal tiene una limitación temporal impulsada por su nacimiento y derogación, lo mismo sucede con respecto a su vigencia espacial, en la que el criterio limitativo está fundamentalmente situado en el ámbito de soberanía territorial del estado que dicta la ley.

El principio característico donde el derecho penal rige es en el territorio.

Semejante cuestión no produciría excesivos problemas si no fuera porque el delincuente puede huir fuera del territorio nacional, cometer delitos en otros países o atentar en su país o fuera de el contra interés vitales del estado o contra intereses colectivamente defendidos por los estados.

Hace falta un punto de conexión legitimador, que evite el conflicto entre el derecho interno y el derecho internacional.

Para llegar a ello, es necesario concretar las normas a aplicar, los requisitos a exigir y los principios de legitimación reconocidos tanto a nivel de estado soberano como de acuerdos supranacionales.

Se precisan dos requisitos puestos de manifiesto por la doctrina dominante: 1º. Que el sujeto que ha cometido el delito esté a disposición de los tribunales españoles; en caso contrario cualquier respuesta no tiene ninguna eficacia.

2º. Que no dispongan otra cosa los tratados internacionales suscritos por España, en cuyo caso habrá que estar a lo contenido en ellos.

El código penal español no regula expresamente la problemática de la ley penal en el espacio. En este sentido hay que tener en cuenta, el titulo preliminar del código civil, la ley orgánica del poder judicial, y la ley de enjuiciamiento criminal.

En nuestro derecho positivo opera prioritariamente como solución el principio de territoriedad, pero no de manera exclusiva sino complementado con otros principios de carácter extraterritorial.

II. Principios que disciplinan la validez espacial de la ley penal 1. El principio de territorialidad.

El derecho español rige en relación a la aplicabilidad de la ley penal en el espacio, el principio de territorialidad.

Mediante dicho principio la ley penal se aplicará a todos los hechos delictivos cometidos dentro del espacio de soberanía estatal sea cual fuere la nacionalidad del delincuente o los intereses que éste infringe.

Las reglas que rigen en el estado aparecen descritas en el art. 23.1 de la LOPJ. La primera regla que rige la ley penal en el espacio, es el criterio de territorialidad.

El art. 8 del C.c. se refiere a la vigencia de las leyes penales en el mismo sentido.

El territorio del estado seria el suelo comprendido dentro de las fronteras del estado español. Junto con el territorio también se suele considerar sujeto a el mar territorial, y el espacio aéreo, que ha sido definido como la columna de aire que cubre el propio territorio y el mar territorial.

También se aplica el derecho penal español a las naves o aeronaves que circulan con bandera española. Actualmente cualquier buque o aeronave que navegue o vuele bajo pabellón español se estima como territorio de soberanía española.

2. Las excepciones al principio de territorialidad.

Hay una serie de criterios, que son los enumerados en el art. 23. LOPJ, que son supuestos en que el derecho penal español se aplica a hechos cometidos en el extranjero.

En el apartado 2, de ese art. se encuentra el principio personal o de personalidad, se llama así porque atiende a la nacionalidad del sujeto.

Se refiere a españoles en el momento de cometer el delito, o personas que hayan adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del delito. Es decir este principio atiende a la nacionalidad del delincuente. En consecuencia se utilizara la ley penal del país del sujeto que comete el delito con exclusión del territorio y de los intereses que se hubieren conculcado con la infracción así como el origen de la victima.

En España el principio personal aparece detallado en el art. 23.2 LOPJ, que distingue entre los sujetos a los que atiende, las infracciones a las que va dirigido y los requisitos necesarios para su aplicación.

Los requisitos de este principio personal que el hecho cometido también sea delito en el territorio del estado en que se cometió, lo que se conoce como doble incriminación.

Otro requisito es que el agraviado o el ministerio fiscal denuncien querella ante los tribunales españoles. Por ultimo, que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero y si ha sido penado que no haya cumplido condena.

El segundo principio es el principio real o de protección, el art. 23.3 LOPJ se refiere a el. Son delitos que afectan directamente a intereses del estado. Se aprecia en razón al interés protegido por el precepto, existe una confluencia real. Su esencia radica en la idea de que en todo estado soberano existen una serie de intereses que han de ser protegidos sin importar el territorio donde el delito ha sido cometido ni la nacionalidad del delincuente, ni de la victima. Son delitos de traición o contra la paz o la independencia del estado, delitos contra la corona, falsificación de la firma de los ministros o del sellos del estado, falsificación de la moneda estatal, atentados contra las autoridades o funcionarios públicos, etc.

Por último, en el art. 23.4 LOPJ, se refiere al principio de Justicia universal. Atiende al contenido de la infracción y al bien jurídico conculcado pero su proyección es universal.

Es decir, es la comunidad internacional la que propicia la protección de esos intereses y la persecución de determinados hechos.

Se da un catálogo de dichos delitos en el art. 23.4 LOPJ, no delitos que afectan a la comunidad internacional, que todos los países quieren perseguirlos, sea cual sea el estado donde se hayan cometido. Son delitos de genocidio, de trafico de drogas, de trafico de personas o inmigración clandestina, delitos de terrorismo, y de mutilación genital femenina. Este ultimo delito exige que el autor del delito se encuentre en España.

Estos criterios, y sobretodo el principio de territorialidad requieren que sepamos previamente cual es el lugar de comisión del delito. Lo mas frecuentes que todos los elementos del delito aparezcan en el mismo territorio. Pero también pueden darse en varios lugares. Es muy importante el lugar donde se entiende cometida la infracción penal.

Existen delitos que bien por su estructura o bien por su especial forma de realización pueden conllevar que la ejecución de la conducta se realice en un lugar y el resultado se produzca en otro diferente, incluso en distinto país Respecto a esta situación cabrían varias teorías, que son similares a las del momento.

1. Teoría de la actividad o de la acción: se estima cometido el delito allí donde se ha producido la conducta que genera la infracción delictiva o donde se han ejecutado unos o varios hechos que configuran la infracción.

2. Teoría del resultado: el delito se entiende realizado en el territorio donde se produce el resultado que da lugar a la infracción.

3. Teoría de la ubicuidad: que consideraría cometido el delito en todos los lugares donde se ha realizado la acción. Es decir, el delito se efectúa tanto donde se produce la conducta como en el lugar en que se ocasionan los efectos de la infracción.

La legislación vigente en España no se decanta por ninguna de estas opciones, ni la LOPJ ni la ley de enjuiciamiento criminal establecen un criterio para saber donde se encuentra cometido el delito. En ambos casos se refieren al principio de territoriedad pero no van mas allá.

En el código penal, se incluye una cláusula donde se menciona la teoría de la ubicuidad pero solo en los delitos de blanqueo de dinero.

La doctrina suele entender respecto a el lugar de comisión del delito, la teoría de la actividad.

III. La extradición 1. Concepto, naturaleza y clases de extradición.

El ordenamiento jurídico español, puede conocer de un delito por carácter general cuando se comete en España y cuando se comete en el extranjero, por el principio de personalidad, por el principio real y por el principio de justicia universal.

Seria muy fácil eludir la eficacia de la ley penal simplemente trasladándose a un estado donde no se considere delito la infracción cometida. Para impedir esa impunidad es por lo que existe la cooperación entre estados que permita dotar de eficacia a la persecución penal de los órganos competentes de enjuiciar un delito.

Una de esas instituciones seria la extradición, que tiene como objeto impedir que los responsables de un delito que todavía no ha sido juzgado o que bien lo ha sido pero aun no esta cumpliendo condena, que eluda la responsabilidad de pena.

La extradición consiste en el acto de entrega que el estado que en ese momento tiene al individuo acusado o condenado por la comisión de un delito hace a otro Estado para que éste lo enjuicie penalmente o ejecute la pena ya dictada.

La extradición es la institución mas tradicional. La mas novedosa es la orden de

detención europea, pero es mas de materia procesal.

Se puede definir la extradición como un acto en virtud del cual un estado entrega a otro la persona de un presunto o declarado responsable de un delito con la finalidad de que sea juzgado en el estado solicitante o de que cumpla la pena que le fue impuesta.

En todo acto de extradición siempre hay dos estados. El estado requirente, que es el que reclama la entrega de la persona, y el estado requerido, que es el estado en cuyo territorio se encuentra la persona que es objeto de la petición de requerimiento.

Se señala como base de la naturaleza jurídica de la extradición su comprensión como acto de asistencia jurídica internacional, acto de solidaridad entre los estados que implica un compromiso entre ellos para evitar que determinados delitos queden impunes solo porque se cruce una frontera.

El fundamento de la extradición es su propia necesidad.

La extradición se dice que es de naturaleza mixta , tiene un doble componente.

Uno jurídico, porque es una institución regulada por el derecho, esta incluida dentro del ordenamiento jurídico y sujeta a una regulación que tiene como finalidad rodear de garantía ese procedimiento. Y otro político, porque además de verificar si se dan las condiciones legales para la extradición, los estados se suelen reservar la posibilidad de concederla o no, donde siempre entra en juego motivos políticos.

Esta doble naturaleza ha marcado la evolución de la extradición.

Teniendo en cuenta ese doble componente se suele clasificar en función del peso que ejerce una u otra en: 1. Extradición gubernativa: el proceso de extradición es competencia del gobierno. La resolución depende de una autoridad administrativa.

2. Modelos de extradición judicial: en los que los tribunales son los competentes para conceder o denegar la extradición. La resolución depende de una autoridad judicial.

3. Modelos de extradición mixta: intervienen órganos de las dos clases. Se producen intervenciones tanto judiciales como administrativas.

En el art.6 de la ley de extradición pasiva se ve ese doble componente, es la ley que regula los supuestos en que España actúa como estado requerido.

Teniendo en cuenta que en la extradición siempre están presentes dos estados, podemos diferenciar dos clases: 1. Extradición activa: el proceso por el cual un estado requiere a otro la entrega de una persona que a cometido un delito. Seria desde la perspectiva de estado requirente.

2. Extradición pasiva: desde la perspectiva de estado requerido. Seria el acto de entrega con el objeto de que juzgue a esa persona.

También se suele hablar de reextradición cuando un estado que ha conseguido la entrega de un sujeto lo entrega a otro estado con mejor derecho o mejor fundamento en su derecho . Se produce cuando un individuo cuya extradición se obtiene del país en cuyo territorio se encuentra refugiado, es reclamado al requirente por un tercer estado, en razón a un delito anteriormente cometido en este y por el que había conseguido previamente la extradición.

Por la naturaleza de este acto va a ser frecuente que sean aplicados tratados internacionales, por ser un acto de cooperación entre varios estados.

En el art. 13.3 CE se hace una referencia a las fuentes de la extradición. Nos dice que la extradición solo se concederá en cumplimiento de un tratado o de ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo.

2. La extradición en el ordenamiento jurídico español Tradicionalmente se consideraba que las fuentes de la extradición era el tratado internacional, y en defecto de esto la ley interna de los estados, y si tampoco había ley se aplicaba la reciprocidad, que es una fuente de revisión de la extradición.

En España la cuestión viene delimitada por la propia constitución en el art. 13.3 dice que “ la extradición solo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo”. De esta redacción se desprende el principio de legalidad, por lo que solo se estimará la extradición si la petición está amparada en una ley o en un tratado.

España ha suscrito numerosos tratados de extradición.

En relación con las leyes internas que acogen la normativa sobre la extradición, éstas se encuentran fuera del Código penal, en la ley de enjuiciamiento criminal para la

extradición activa.

Las únicas fuentes son el tratado y la ley, por lo cual la extradición esta sujeta al principio de legalidad. Y la reciprocidad no es fuente de regulación de la extradición sino que únicamente es un criterio de interpretación que sirve al estado para asegurarse de que le entregara a un delincuente en supuestos en que el estado entrega un sujeto a otro que lo quiere para el.

No puede decirse que las reciprocidad sea una fuente supletoria sea en defecto de ley o tratado sino que se limita a ser un criterio interpretativo.

En la extradición hay una serie de principios que la rigen: principios relativos a los delitos, entre ellos estaría el principio de legalidad. En la ley de extradición pasiva se estipula que las condiciones, los procedimientos, y los efectos de dicha extradición se regirán por ella excepto en lo expresamente previsto en los tratados en los que España sea parte. Y para la activa, en la ley de enjuiciamiento criminal da una enumeración sobre los supuestos en los que se podrá pedir o proponer.

Principio de doble incriminación, que el hecho sea delito en ambos estados, se refiere al art. 2.1 y 4.4 de la ley de extradición pasiva.

Otro principio seria el de especialidad, la extradición se concede para el delito que sea requerido y no para otro diferente. Significa que el estado requirente no puede ampliar el enjuiciamiento a hechos distintos a los que motivaron la extradición ni tampoco a una condena diferente a los supuestos señalados en la solicitud.

El principio de reciprocidad “la extradición solo se concederá atendiendo al principio de reciprocidad”.

El principio de no entrega por delitos de carácter político y militar que también tiene un referencia en los art. 4.1 y 4.2 de la Ley de extradición pasiva.

No se considera a el terrorismo como un delito político. Tampoco se considera delitos políticos los crímenes contra la humanidad.

En principio este principio no tendría porque existir en el estado democrático.

Los delitos militares serian aquellos delitos que están contenidos en el código penal militar y que no tienen ningún delito igual en el código penal ordinario.

El principio de no entrega por delitos no perseguibles de oficio, con una excepción, en delitos de violación, rapto, abuso de sexuales.

La ley de extradición pasiva es del año 1985 y la mención de esos delitos lo hace

en función del código penal vigente en aquel tiempo. En la actualidad corresponde con la violación, agresión, y abusos sexuales.

El principio de no entrega por infracciones leves. El delito tiene que tener una pena, o medida de seguridad superior a un año.

Hay otra serie de principios.

Uno relacionado con la pena, seria el principio de conmutación: no se considera la entrega si el estado requirente no da garantía de que la persona no va a ser juzgada y condenada por el delito.

Otros principios que delimitan la extradición. Como el principio de garantía del juez.

El principio non bis in idem, no se concederá la extradición cuando la persona este siendo o haya sido juzgada por los mismo hechos.

Y por ultimo, no entrega de nacionales, no se concede la entrega de nacionales ni extranjeros.

En el ordenamiento español se regula en las leyes.

La activa dentro de un articulo. Es mas corta que la de la pasiva, tiene su sentido porque en la activa se limita a solicitar al delincuente.

La pasiva, para los supuestos en que el estado español es requerido para la entrega de un delincuente. Es mas extensa porque tiene que valorar la entrega del delincuente.

La tramitación de la solicitud presenta varias fases que vienen determinadas por una actividad gubernamental, por un judicial, y por una postjudicial y nuevamente gubernativa, concluyendo esta ultima con la entrega de la persona cuya extradición hay sido acordada que se realizará por agentes de la autoridad española.

IV. Eficacia o valor de las sentencias penales extranjeras Con carácter general las resocializaciones jurisdiccionales tienen valor en España.

Hay una acción para reconocer eficacia a sentencias internacionales.

Para valorarla es necesario una condena previa por otro delito.

Cuando hablamos de reincidencia internacional seria los supuestos en que el ordenamiento jurídico reconoce eficacia a sentencias dictadas en otros estados para

apreciar sobre la existencia de esas condenas la eficacia de reincidencia. Eso sucede en el art. 190, 375 y 388.

No es necesario que el que cometió un tráfico de drogas y fue condenado, tuvo que cometerlo en España.

Se reconoce efecto a las sentencias dictadas en tribunales extranjeros.

Tema 9ª. El ámbito personal de aplicación de la Ley Penal.

I. El principio de igualdad ante la Ley y los llamados "límites personales" de la Ley Penal.

Tradicionalmente se ha hablado, al igual que hay límites en el tiempo de la ley penal, de límites a la aplicación del D. Penal en relación con las personas.

La comprensión de que existe individuos que están por encima de la ley, ciudadanos que no responden ante las leyes humanas debe ser actualmente rechazada.

La CE recoge principios y derechos fundamentales como es el caso del Principio de Igualdad regulado en el artículo 14. Por ello no puede entenderse los límites en sentido estricto, sino los límites en sentido impropio, porque hay determinadas personas que están excluidas de algunos efectos de la ley penal, pero todos estamos sometidos a la ley en un Estado democrático y de Derecho.

La jurisprudencia del TC supone que la idea de igualdad, no supone que el tratamiento diferenciado este fuera del principio de igualdad, ya que igualdad no significa uniformidad.

Atendiendo en ese contexto, esos límites a la aplicación de la ley penal con algunas personas, son más bien instrumentos establecidos para proteger la institución que esos órganos representan.

Son personas que no están sustraídas totalmente a la vigencia de la ley penal, pero sí están sustraídas a la ley penal por razones plenamente políticas. Dentro de estos tratamientos diferenciados existen 3 categorías: inviolabilidades, inmunidades y exenciones.

II. Su contenido en el ordenamiento jurídico español: 1. Las inviolabilidades.

La inviolabilidad trata de una exclusión de responsabilidad penal.

Pueden ser absolutas, si se mantienen incluso cuando se haya dejado el cargo, o relativas, si actúan sólo durante el ejercicio del cargo. También totales, si están dirigidas a cualquier conducta penal (caso del Rey), o parciales, si afectan únicamente a ciertas materias.

En España se distinguen 4 tipos de inviolabilidades, las del Jefe del Estado, la de los Parlamentarios, las de los Magistrados del TC y las del Defensor del Pueblo y sus adjuntos.

La inviolabilidad del Jefe del Estado viene recogida en el artículo 56 de la CE. Implica que respecto de la persona del Rey no puede exigirse responsabilidad penal, lo que no significa que si comete un delito, esos hechos serían contrarios a Derecho. Las razones son políticas, atienden a la necesidad de protección del prestigio de la Corona.

La inviolabilidad parlamentaria se refiere a la inviolabilidad que acoge el artículo 71 de la CE, para los Diputados y Senadores referida a las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. Trata de proteger la libertad de expresión y afecta a todos los actos ejercidos por esos cargos , manteniéndose después de haber cesado del cargo.

Esta inviolabilidad responde a la necesaria tutela de la función parlamentaria.

La inviolabilidad de los diputados del Parlamento Europeo también alcanzan los actos y opiniones emitidos durante su cargo.

La inviolabilidad de los Magistrados del TC, recogida en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, alcanza a las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones.

Por último, la inviolabilidad del Defensor del Pueblo y sus adjuntos, que está recogida en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo, alcanzando a las opiniones que formule o a los actos que realice en el ejercicio de su cargo.

2. Las inmunidades.

Las inmunidades ha diferencia de las inviolabilidades que serían una falta de responsabilidad penal, sería un obstáculo procesal.

Son entendidas como impedimentos procesales a la acción penal contra determinados sujetos, que afectan esencialmente a los Parlamentarios del Estado Español. En este sentido, el artículo 71.2 de la CE establece que “durante el período de su mandato, los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”.

Afecta a cualquier delito, no sólo a los realizados en el ejercicio de su cargo. El sentido es de proteger la cámara a la que pertenecen, supone proteger el ejercicio de la función que les corresponden. No se trata de un beneficio personal, sino que está sujeto a ciertos límites. El TC ha determinado que no es un medio de protección personal, sino es un medio de protección de las cámaras.

La forma procesal de actuación en tales supuestos es mediante un suplicatorio a las cámaras, y tiene que ser un acuerdo motivado.

También tienen inmunidad los Diputados del Parlamento Europeo, los jueces y magistrados que regula el artículo 398 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El Defensor del Pueblo y sus adjuntos regulado en el artículo 6 de la LODP. 3. Exenciones y aforamientos.

Más que supuestos de exención de responsabilidad penal, son excepciones a la jurisdicción de los Tribunales españoles. Se suele incluir al personal diplomático incluido en el Acuerdo de Viena de relaciones internacionales.

Un supuesto distinto sería los supuestos de fueros especiales o aforamientos. Para determinados cargos, la competencia jurisdiccional penal se concreta en ciertos Tribunales, de manera única y especial.

Así, por ejemplo, los Diputados de las Comunidades Autónomas, si cometen un delito, no conoce de ello el tribunal al que corresponde juzgar dicho delito, sino el Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma o el Tribunal Supremo.

El motivo de estos fueros especiales es situar a la autoridad que va a ser juzgada al mismo nivel que la autoridad que juzga.

BLOQUE TERCERO: LA TEORIA JURIDICA DEL DELITO. Tema 11ª.La infracción penal.

I. Fenómeno criminal e infracción penal: la realidad material y normativa del concepto de delito.

El delito es una realidad compleja, con distintos factores, si se enfoca desde una perspectiva empírica interesa saber cómo es el delito en la realidad y lo estudia la criminología. También puede estudiarse desde una perspectiva normativa, esto es, como la realidad que aparece creada y regulada por las normas penales.

En D. Penal rige el principio de legalidad, por muy reprochable que nos parezca una conducta, sino se le pone la etiqueta de norma penal no nos interesa. Por eso, hay que saber que características tiene que tener un hecho para considerarlo delito y es desde la perspectiva normativa la que se estudia en el D. Penal.

El delito en el sentido normativo es el objeto de estudio de la disciplina jurídica que es el D. Penal. Dentro de esa disciplina hay una parte llamada la teoría jurídica del delito en la que se estudia todos los elementos y características comunes a cualquier delito abstrayendo las conductas humanas (violación, tráfico de drogas). Y esa teoría jurídica del delito da lugar a una serie de preposiciones generales y abstractas que son de aplicación a cualquier delito.

Cuando se habla de autoría, se pone en relación con cualquier delito. Esta teoría jurídica tiene valor instrumental, con ella se pretende racionalizar el estudio del Derecho y la aplicación de las normas penales de manera que la aplicación del Derecho sea previsible y exista seguridad jurídica. Tiene que partir de una regulación positiva, en España del CP español.

II. Las distintas concepciones del delito: 1. Los métodos para el estudio del delito Considerando al delito como un fenómeno complejo, podemos encontrar distintos métodos para su estudio: ontológico, que tiene como punto de partida conocer lo que el delito es, parte de considerar lo que son los delitos en su realización en la realidad; mientras que el método deontológico, parte de un punto diferente, al considerar que el delito es un fenómeno valorativo, es un juicio de valor sobre unos hechos.

El método característico es el método deontológico, puesto que esa valoración

expresa de lo que se considera justo y lo que no es, en definitiva expresa las relaciones sociales. El método que se va a seguir es el deontológico, pues es el mejor para conocer las valoraciones expresadas.

Partimos de que el delito surge de un juicio de valor contenido en una norma, el hecho de la vida social pasa ha ser considerado delito por el D. Penal. Teniendo en cuenta que el delito se basa en lo anterior, la estructura del delito se va a dividir en dos grandes partes: 1. El juicio de antijuridicidad se trata de valorar si un hecho es o no, contrario al derecho de manera relevante para la ley penal.

2. El juicio de culpabilidad trata de determinar si ese hecho que es contrario al derecho, es antijurídico; si es reprochable a su autor.

El juicio de antijuridicidad es predominante y objetivo; y el de culpabilidad es un juicio individualizado para adecuar el comportamiento del sujeto, que expresa el reproche jurídico. − − − −

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Existen diversas definiciones de delito: Sustanciales de delito que tratan de decir la esencia del delito.

Filosóficas que responden a una determinada visión del mundo y del hombre.

El autor Carrara considera que delito es una infracción de ley del estado, no es un ente de hecho sino un ente jurídico.

Desde una orientación sociológica, Galófalo lo define como una lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales: la piedad y la bondad; en la medida en que esos sentimientos están en la raza humana superior.

Hay definiciones formales que parten de los caracteres que según la legislación tienen que tener un hecho para ser considerados delitos. Por ejemplo, una definición formal sería la de von Liszt “delito es un acto humano antijurídico culpable y sancionado con una pena”. O la de Mezger, “delito es una acción típica, antijurídica y culpable”; o bien Antolisei lo define como todo hecho a que el ordenamiento jurídico enlaza como consecuencia jurídica una pena. Todas las definiciones formales enlazan un hecho al delito.

Las definiciones mixtas parten también del ordenamiento jurídico pero también de otros. Saguer considera delito un querer y obrar antijurídico, socialmente dañoso y culpable, insoportable.

2. Evolución histórico-dogmática de la teoría jurídica del delito. (Toma de posición y justificación) Existen 3 etapas:

1º Etapa. Concepción clásica del delito. Surge a finales del s. XIX, y está vigente hasta 1930; las bases ideológicas serían el positivismo científico, y lo que le caracteriza es que aporta una definición muy sencilla y tiene mucha claridad; lo que conlleva a una seguridad jurídica, pero tiene inconvenientes.

El delito sería una acción típica, antijurídica y culpable. En esta definición el delito se estructura en una parte externa, que sería objetiva; y todo lo subjetivo, a la culpabilidad en la parte interna.

El hecho es un movimiento corporal con eficacia, el hecho antijurídico esta definido

por el contenido de esa acción de la voluntad del sujeto. Entre la acción y el resultado tiene que haber una relación de causalidad. La tipicidad se entiende como un indicio de la antijuricidad que sería la simple regulación y se entiende valorativamente neutra. No incluye ninguna valoración ni elementos subjetivos, de tal manera que sólo es un indicio de antijuricidad.

La antijuricidad se entiende como la contrariedad del hecho con la norma en sentido formal. Sería un juicio objetivo por el cual se afirma que ese hecho es contrario a la norma jurídica.

En la culpabilidad se contiene todos los elementos anímicos, pertenece la forma de la voluntad, el dolo y la imprudencia; sería la relación entre el hecho y su autor. Se estudia las formas: dolo o imprudencia y la imputabilidad.

Si se define el delito como una acción externa corporal, en la omisión, que carece de una exteriorización de la realidad, no entraría el delito. El hurto que es tomar una cosa mueble ajena sin ánimo de lucro, hace que una misma acción la consideren como D Penal o no. Hay veces que son necesarios los elementos subjetivos en el tipo penal.

Es una teoría muy clara, los objetivos en el tipo, lo subjetivo en la culpabilidad.

Pretendió ser desde su origen objetivo formal para la comprensión del delito, que deriva en previsibilidad y seguridad jurídica, un mecanismo práctico, por su simplicidad y verificabilidad, para la interpretación del delito por parte de los que tienen la responsabilidad de aplicar las normas penales; y al mismo tiempo, y por idénticas razones, un sistema con claras ventajas didácticas. Por el contrario, se le ha criticado, entre otras cosas, su visión rigurosamente limitada del Derecho y su imagen excesivamente formal.

2º. Etapa. Concepción neoclásica. Para superar la anterior teoría surge la concepción neoclásica, que no rompe con el sistema clásico pero sí intenta superar alguno de sus defectos. Seguidor de esta teoría sería Mezger, y se dio en el marco histórico de la filosofía neokantiana.

En el concepto neoclásico lo característico es que se incorpora la idea de valor, dejando lo neutro. Se considera que el Derecho es una ciencia, es posible un estudio racional ordenado de los valores; lo característico es que incorpora la idea de valor en las normas penales, pudiendo estudiar el contenido valorativo del tipo.

El hecho se entiende como conducta humana, que abarca no sólo el hacer, sino también la omisión; por tanto, la conducta humana seria una exteriorización de la voluntad que puede ser una acción o una omisión.

Respecto de la tipicidad, que en el clásico era neutra, en el neoclásico, la tipicidad no es un mero indicio de la antijuricidad sino que es el fundamento de la ratio essendi de la antijuricidad. La tipicidad deja de ser valorativamente neutra y pasa a ser el fundamento de la antijuricidad.

En esta concepción se incorporan tanto los elementos normativos como los subjetivos del injusto. Si para la concepción clásica estaba muy claro que le pertenecía lo objetivo y lo subjetivo; en esta concepción en el tipo existen elementos objetivos y subjetivos.

La antijuricidad antes en el concepto clásico, era en sentido formal, era la contradicción del hecho contra la norma jurídica; quedándose en el aspecto descriptivo.

En la concepción neoclásica, la antijuricidad se entiende en un sentido material, la lesividad se entiende en el hecho de dañar a otro. El hecho contrario al derecho, porque no tan sólo se entiende como contrario a la norma, sino que también lesiona. La antijuricidad en sentido material es una magnitud graduable, hay delitos de agresión del bien jurídico, y también de puesta en peligro.

Se empieza hablar no sólo de tipo penal, sino de tipo de injusto incluso refiriéndose a él como el injusto, que seria la dañosividad social o desvalor de ese hecho. La antijuricidad existe cuando se dan todos los elementos del tipo, pero para que la acción sea antijurídica no basta que se den todos los elementos del tipo de injusto, tiene que darse una causa de no justificación que son determinadas cláusulas legales que cuando concurren excluyen la antijuricidad del hecho.

En la culpabilidad, en lo clásico, era entendida en sentido psicológico de la relación del sujeto con el hecho, con dolo o imprudencia. Mientras que en el concepto neoclásico, la culpabilidad deja de estar limitada en esa relación psicológica y se entiende se sentido normativo siendo un juicio personal en el que el ordenamiento jurídico reprocha al sujeto haberse comportado contrario al derecho, pudiendo haber actuado conforme al derecho.

Los elementos de ese juicio son la imputabilidad, las formas de culpabilidad (dolo o imprudencia) y la exigibilidad (que a todo el mundo le es exigible salvo alguna cláusula) de la conducta conforme al derecho.

Se utiliza el injusto típico para referirse al hecho antijurídico. Se considera que la culpabilidad es un juicio personal. Los supuestos de inexigibilidad, que se valora por la existencias de ciertas causas que sí concurren, excluyen la imputabilidad del hecho.

3º Etapa. Concepción finalista. Es la concepción final del delito, y esta representada por Welzel. Se parte de que la realidad es de una determinada manera y que la forma en que es el delito en la realidad condiciona lo que es el concepto de delito elaborado por la ciencia jurídica.

La característico de la acción humana es que está dirigida hacia una finalidad, está dirigida por la voluntad hacia una determinada finalidad (se dispara para matar). Por seo, esta concepción del delito se llama el Concepto Final de la Acción.

Con este concepto de acción, el contenido de la voluntad se traslada al tipo de acción, y tiene como consecuencia de que el tipo de injusto se subjetiviza. Lo característico es que trasladan el contenido de la voluntad a la acción, se traslada el dolo a la acción, pero con otro contenido. El dolo era la conciencia de cometer el hecho antijurídico. En esta concepción, trasladan el dolo al tipo penal, pero con otro contenido; al dolo natural que incluiría sólo la conciencia y voluntad del tipo del hecho. Lo trasladan como dolo natural, como consecuencia de este cambio sistemático en el tipo penal, se distinguen dos partes: El tipo objetivo: que pertenecerían los elementos objetivos del hecho.

El tipo subjetivo: que abarcaría al dolo y los elementos subjetivos del injusto en los delitos dolosos y a la imprudencia como la otra forma de realizar el hecho prohibido.

El significado de la antijuricidad, se subjetiviza también, el hecho antijurídico no es tanto prohibido como la lesión que causa sino que es visto como un hecho injusto contrario a la norma penal. Se castiga al sujeto por lo que ha querido hacer. Se centra en

el desvalor del resultado pero también se destaca el desvalor de la acción entendida como la peligrosidad. Es el desvalor de la acción realizada.

En la culpabilidad se concibe de igual manera que en el sistema neoclásico, como un juicio de reproche. Sus elementos son: la imputabilidad como presupuesto. Para la culpabilidad sólo queda el conocimiento de la antijuricidad. La conciencia de la antijuricidad se escinde del dolo y se queda en la culpabilidad, junto con el error de prohibición; desubjetivización y normativización de la culpabilidad.

III. El concepto de delito en el ordenamiento jurídico español.

En la actualidad, la tendencia es ecléctica, porque tanto los neoclásicos que tuvieron como principal aportación dotar al hecho de antijuricidad, pero también en ese hecho la propia acción también es relevante para el contenido del injusto; cosa que quedó muy clara para los finalistas.

La tendencia ha sido evolucionar la corriente neoclásica y finalista, para encontrar los puntos comunes. El delito sería un hecho humano (acción u omisión) típicamente antijurídico y culpable. Partimos del concepto de la acción u omisión típica, porque cuando analizamos un hecho de la vida real queremos saber si está tipificado. También nos interesa saber si son delitos que mandan un hacer o una prohibición.

El profesor Morillas Cuevas parte de considerar que el dolo y la imprudencia son relevantes para el tipo de injusto y también son relevantes para la culpabilidad; adoptando la teoría de la doble función del dolo y de la imprudencia. Son relevantes en el tipo penal y en la culpabilidad.

Los distintos elementos están por el juicio de antijuridicidad en el que se expresa la desvaloración que el ordenamiento jurídico hace de esa clase de hechos. Y el juicio de culpabilidad que sería el juicio de reproche personal que se hace al autor del hecho.

En el juicio de antijuridicidad se adquieren todo lo relacionado con el tipo de injusto, al tipo pertenecen todos los elementos que fundamentan la desvaloración penal del hecho, y esos elementos son: − Objetivos: sujetos, objetos, comportamiento, relación de causalidad. − Subjetivos: contenido de la voluntad es relevante en el tipo de injusto como un aspecto que define la forma en que tiene lugar la lesión del bien jurídico. El desvalor de la acción es más intenso en el dolo que en la imprudencia. − Dolo e imprudencia: por un lado, es un elemento constitutivo del injusto típico, como factor directivo de la conducta realizada; y por otro como elemento autónomo de la culpabilidad (tipo doloso y tipo imprudente). − Elementos subjetivos del injusto (ejemplo, ánimo de lucro).

El juicio de culpabilidad significa un juicio de reproche que se le hace personalmente al sujeto que ha realizado el hecho típico y antijurídico cuando podía haber actuado de manera diferente a como lo hizo.

Los presupuestos a los que hay que atender para configurar dicho concepto de culpabilidad en su aplicación práctica y real son: − Imputabilidad: con sus neutralizadoras causas de inimputabilidad a las que realmente atiende el legislador, dándole una configuración negativa al primer nivel de la culpabilidad, pues únicamente se dará cuando no concurran los supuestos para su exclusión.

− Formas de culpabilidad: Dolo, si así está estructurado el tipo de injusto o Imprudencia, ambos con el alcance, función y acercamiento al tipo de injusto. − Exigibilidad de conducta adecuada a la norma, con sus correlativas causas de inexigibilidad que provocan, asimismo, una concepción negativa de aquélla.

Definición legal No todos los códigos penales ofrecen una definición de delito y cuando la ofrecen no son iguales. El art. 10 del CP, establece “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”.

Delito y falta son expresiones sinónimas de infracción penal, que tienen la misma naturaleza y que sólo se diferencian por la peligrosidad. Dicha definición fija que los delitos y las faltas pueden ser cometidos por acción o por omisión. La acción y la omisión son las dos únicas formas de exteriorización del actuar delictivo humano libre y consciente. Ahora bien, no todas las acciones u omisiones son delito o falta; únicamente aquellas que están penadas por la ley, pues expresa la tipicidad, la antijuricidad y la punibilidad. Respecto a los términos dolosas o imprudentes, expresa la culpabilidad. Hay quienes entienden que esa referencia a la culpabilidad sería una referencia al todo por la parte.

Esta definición cumple varias funciones: 1. Función conceptual: nos da una referencia de lo que es un delito, todas las características que tiene que tener un hecho para considerarlo delito.

2. Función normativa: esos hechos deben de ser castigados.

3. Función de garantía: como consecuencia del principio de legalidad, sólo los hechos humanos considerados como delito.

IV. Clasificación de las infracciones penales: 1. La distinción delito/falta.

Las infracciones penales se clasifican en dos tipos: delitos y faltas, que sólo se diferencian por su gravedad. Pero si no vamos al art. 13 CP distingue los delitos graves que la ley castiga con pena grave, los delitos menos graves que la ley castiga con una pena menos grave, y las faltas que la ley castiga con penas leves.

2. La presunta "tripartición" del Código Penal vigente.

La clasificación tripartita es clásica, ya que en la práctica esa diferenciación no respondía a la naturaleza de las penas. El CP de 1952 distinguió sólo entre delitos y faltas. Y el CP de 1995, recuperó los delitos graves, menos graves y faltas que sólo se diferenciaba en las penas previstas para esas infracciones, siendo la distinción entre delito y falta sólo cuantitativa.

En las faltas sólo se castigan cuando son consumadas excepto las faltas contra las personas y el patrimonio que también se castiga la tentativa. Respecto de las faltas, el juez impone la pena respecto a su corriente arbitrio, y no fijándose en el art. 62 del CP. V. Los elementos materiales del delito: 1. Sujeto Activo:

a) Concepto El sujeto activo es el sujeto de la proposición legal, viene descrito en el texto punitivo de diversas maneras. La más frecuente, es la empleada para los delitos denominados comunes, es la de “el que” o “los que” -ejemplo de ello: “el que produzca el aborto de una mujer sin su consentimiento” del art. 144 CP. Sería un elemento del tipo penal. Hay que distinguir entre el sujeto activo y el autor del hecho, ya que el sujeto activo es un elemento del tipo penal, mientras que en la vida real, no hay sujetos activos sino que hay autores. Existe una relación entre ambos, pues el sujeto activo delimita a los posibles autores, son delitos comunes cuando el sujeto activo es cualquiera; cuando el sujeto activo necesita tener una determinada cualidad son delitos especiales. Dentro de los especiales se distingue entre: delitos especiales propios, sólo es delito si contiene la característica de la persona; y delitos especiales impropios, cuando es cometida por una persona sin la característica típica.

Los delitos de propia mano son por la forma en que se comete el hecho, que permite que lo realice por cualquier persona pero que la característica de la acción típica supone que ese hecho sólo puede ser cometido por determinadas personas. Por ejemplo, los delitos de manipulación genética. b) La responsabilidad penal de las personas jurídicas y el actuar en nombre de otro.

En la cuestión de la responsabilidad penal de las personas, sólo pueden ser sujetos las personas físicas, no obstante, durante algunos años, un sector recriminaba a las personas jurídicas, ya que en el mundo de los negocios se pueden vulnerar algunos derechos. Esta posibilidad, en la actualidad, no está regulada aunque existe un proyecto de ley en la línea de regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Tradicionalmente han existido 2 teorías: teoría de la ficción, que diría que la persona jurídica no existe en realidad, que es una ficción legal y la teoría realista, que considera que la persona jurídica es un ente con una voluntad propia distinta a la de sus miembros.

De la persona jurídica no puede decirse que tenga una conciencia y voluntad, sería muy difícil justificar el dolo. Les falta capacidad de acción, no pueden realizar un acto humano en el mismo sentido que una persona física, no pudiendo realizar la acción en el sentido del art. 10 CP. Les falta capacidad de culpabilidad, en la medida que la persona jurídica no tiene voluntad, no puede haber un juicio de reproche. No tienen capacidad de pena, las penas tienen un contenido afectivo de privación de derechos, y esa capacidad de sufrimiento no existe en las personas jurídicas.

Existen las consecuencias accesorias, que no son unas consecuencias directas a las personas jurídicas, sino que tienen que saberse quién es el responsable físico. Y son accesorias a la declaración de responsabilidad de esas personas físicas. Se trata de privar a esa persona física de los medios con los que cometió el delito.

Hay varios trabajos sobre este asunto, en España, la opción político-criminal la ha mantenido el profesor Zugaldia, que ha mantenido que se regule la responsabilidad de las personas jurídicas, pues considera que las personas jurídicas son capaces de acción en

cuanto destinatarias de las normas jurídicas y capaces de producir los efectos exigidos por dichas normas.

El art. 31 CP, regula el actuar en nombre de otro. En contra de lo que pudiera parecer, que respondería a un supuesto de la extensión de la responsabilidad a personas que no son responsables, no es así.

Su origen está en el art. 15 bis del antiguo CP, donde el responsable de unas sociedades cambiaba el crédito; en esos supuestos se castiga por alzamientos de bienes a ese administrador; pero había un problema de legalidad, pues era la sociedad la que cometía el delito. El administrador no era el acreedor obligado frente a los terceros, por eso se creó el art. 15 bis del anterior CP y evitas así la aplicación de una norma penal sin la suficientemente tipificación de esa situación.

Este art. 15 bis del anterior CP, se inspiró en el CP alemán, y se limita a los supuestos de que las personas físicas actuaban en representación de una persona jurídica. El actual art. 31 CP, contiene los preceptos de representación de actuar en representación de una persona jurídica. La naturaleza jurídica de este art. 31 CP, es una causa de culpabilidad, para considerar autores a personas que no tienen la capacidad de autores según el CP; pero eso no es así. Porque la persona física que actúa en nombre de otro para poder hacerla responsable es necesario que haya los elementos del tipo penal. Lo que sucede es que le falta la cualidad típica exigida, que sí reúne la persona física o jurídica a la que representa.

La situación típica y característica para que entre en juego esta figura son delitos especiales, y esa condición no se da en la persona que actúa materialmente en los elementos del tipo; pero la condición sí se da en la persona física o jurídica en cuyo nombre actúa.

El art. 31 vendría a completar la tipicidad, en los supuestos en que una persona actúa en nombre o representación de otra persona ya sea física o jurídica. Esto sucede por ejemplo, en los delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, pues la sociedad tiene que pagar las retribuciones de sus trabajadores a esos entes públicos; y si no lo hace, lo que sucede es que el obligado ante la Hacienda Pública o la Seguridad Social para esos pagos es la sociedad, y no el administrador.

Los elementos del art. 31 CP que se distinguen son: que se dirige a administradores o representantes legales cuya capacidad de representación viene establecida por la ley; o también al administrador de hecho que se ocupa de la administración de una persona jurídica o de los intereses de una persona física.

Responderá personalmente aunque no concurran los hechos.

Las relaciones referidas en el tipo penal que pueden ser sustituidas en el tipo, si son cualidades personales, éstas no pueden ser sustituidas, más bien serían las relaciones de la correspondiente figura de delito o falta en que concluyeran.

El art. 31.2 CP vendría a decir que “en estos supuestos, si se impusiere en la sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta se actúo”. Para parte de la doctrina, el art. 31.2 CP vendría a suponer un paso más hacia la responsabilidad penal de las personas jurídicas; mientras que otros consideran que no se ha dado dicho paso.

2. Sujeto Pasivo: Concepto y distinción de figuras afines (perjudicado y víctima).

El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito o falta realizado. Se plantea la distinción entre un bien jurídico mediato y otro inmediato; el primero, también denominado genérico y constante, será de la comunidad social y del Estado porque su interés parece relevante no solo desde el punto de vista sustantivo sino también procesal; el segundo, lo será directamente del titular específico del bien jurídico protegido por la norma punitiva que puede ser la sociedad o el Estado, en determinados delitos, o la persona física o jurídica en otros.

Pueden serlo tanto personas individuales, cuando se trata de bienes personales vulnerados. Y hay otros delitos que el titular es un grupo de personas (trabajadores o Estado).

El perjudicado es cualquier persona que como consecuencia de un delito se viera perjudicado. Es la persona física o jurídica que , como consecuencia de la realización delictiva, sufre un daño. Es necesaria la distinción entre sujeto pasivo y perjudicado. Por ejemplo, en la hipótesis de un homicidio, el sujeto pasivo es el fallecido, mientras que los perjudicados, si los hubiere, serán los familiares o terceros.

El sujeto pasivo de la acción es distinto del sujeto pasivo del delito, pero suelen coincidir; y cuando no coinciden sería por ejemplo en el caso del delito de atentado contra un policía, ya que se atenta contra un bien del Estado, y el sujeto pasivo de la acción sería el agente. O puede suceder, que la cosa ajena tomada, con ánimo de lucro, y sin la voluntad de su dueño esté en posesión de persona distinta a su propietario y a la que se la sustraen. En estos casos, el sujeto pasivo es el dueño como titular del bien jurídico, y no el poseedor de la cosa que lo será de la acción realizada.

La víctima es quién recibe sobre sí el hecho delictivo.

3. Objeto material.

Objeto material del delito la persona o cosa sobre la que recae la acción típica. Así se habla de objeto material personal -persona que es asesinada, mujer violada, individuo lesionado- y objeto material real -cosa mueble ajena en el hurto o en el robo.

Tema 12ª. El tipo de injusto.

I. Determinaciones previas: 1.La antijuridicidad penal.

Por antijuridicidad penal se entiende el juicio de desvalor que se hace sobre un hecho en cuanto que supone la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico, siempre que no resulte justificada por la puesta en peligro de un bien mayor.

2. Bien jurídico e injusto.

No se limita a una relación formal del hecho con la norma, sino que se basa en que ese hecho realiza la lesión del bien jurídico.

II. Contenido y naturaleza de la antijuridicidad:

1.Concepto formal y material de la antijuridicidad.

Es usual distinguir entre antijuridicidad en sentido formal y en sentido material; en un primer momento, la antijuridicidad material venía ligada a la existencia de un derecho no positivo; y la antijuridicidad formal sería la contradicción del hecho contra la ley, mientras que en la material sería la lesividad social del hecho.

En la actualidad, cualquier hecho considerado como delito tiene que estar ligado a una norma penal. Y por la vigencia del principio de legalidad cualquier hecho considerado como delito tiene que estar regulado en la norma penal, así coinciden las dos formas de antijuricidad.

2. La antijuridicidad en sentido objetivo y subjetivo.

En sentido objetivo, la antijuridicidad coincidiría con la antijuridicidad en sentido material, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Y se habla de antijuridicidad en sentido subjetivo como voluntad contraria a los mandatos del derecho.

El considerar la antijuridicidad en un sentido o en otro está en relación con el sentido que se le ha dado a la norma penal. Para quienes siguen la concepción de que la norma penal sería un imperativo, tendrán esa antijuridicidad.

3. El contenido material de antijuridicidad: desvalor de acción y de resultado.

La norma penal es un juicio de valor con un doble sentido: por una parte, es un juicio objetivo de desvalor por el cual se desvalora el hecho conforme a los fines del derecho; pero en otro sentido, como norma subjetiva de determinación, que impone la obligación de actuar en el sentido de la norma.

La antijuridicidad en sentido material es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Se puede distinguir a su vez dos partes: el desvalor de resultado, que coincide con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, y es un aspecto del delito que es graduable, pudiendo distinguir entre delitos de lesión (homicidio) y delitos de puesta en peligro (participación en piña tumultuada). Y el desvalor de acción, que toma en consideración la acción, la conducta misma considerada; atiende a la forma y a la finalidad en que la acción se realiza, y le interesa al Derecho Penal en cuanto que supone ya una peligrosidad para el bien jurídico.

En el contenido material de la antijuridicidad son importantes ambos desvalores de resultado y de acción. Y el desvalor de acción es relevante para el D Penal desde la perspectiva de la selección de los ataques penalmente relevantes a bienes jurídicos, como por ejemplo el art. 455 CP que trata de la realización arbitraria del propio derecho.

Otras veces ese desvalor de acción sirve para matizar esa acción, por ejemplo en el delito de allanamiento de morada.

Otras veces a lo que se atiende para graduar las infracciones es al desvalor del resultado. Por ejemplo, en las infracciones contra el patrimonio se dividen en faltas y delitos si las sustracción es mayor o no de 400 euros.

Aunque ambos desvalores están presentes en el injusto penal, lo que predomina, lo que es decisivo es el resultado. Y se presenta en el delito de tentativa, y en el homicidio

consumado. Para el ordenamiento jurídico es relevante el desvalor del resultado, pues no tienen la misma pena la tentativa de homicidio que el homicidio consumado.

III. Antijuridicidad, injusto y tipo.

La antijuridicidad sería un predicado, un adjetivo que se dice de un hecho. Y lo que expresa es la relación de contradicción entre un hecho y una norma.

El injusto sería un sustantivo. Sería el hecho antijurídico, el hecho sobre el que se proyecta la valoración del derecho.

El tipo de injusto penal sería el conjunto de características mediante las cuales se expresa la desvaloración de una clase de hechos. Y a ese tipo penal, pertenecen todos los elementos que fundamentan su antijuridicidad, su desvaloración.

El tipo de injusto fundamenta la antijuridicidad penal, pero hay ciertos casos en que concurren ciertos supuestos que excluyen la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, tiene que darse otro requisito, que es la ausencia de causas de justificación.

Todo hecho antijurídico es típico, pero no al revés, es decir, no todo hecho típico es antijurídico.

El juicio de antijuridicidad se constituye por dos partes: la constatación del hecho injusto, y por otra, si concurre causa de justificación.

IV. Naturaleza objetiva o subjetiva del tipo: consideración dogmática de los elementos subjetivos del tipo y del injusto.

La naturaleza del tipo trata de todos los elementos que describen de que manera tiene lugar la nocividad de ese hecho. Y hay elementos de carácter objetivo y hay también elementos subjetivos. Con carácter general dentro del tipo es relevante el contenido de la voluntad, que puede dar lugar a dolo o imprudencia.

Al tipo pertenecen tanto objetivos como subjetivos, pero la naturaleza del tipo, al por qué ese hecho es contrario al ordenamiento, sigue siendo objetiva, porque lesiona un bien jurídico. Aunque para valorar como tiene lugar esa lesión haya que tomar en cuenta ambos elementos, objetivos y subjetivos.

Pero la antijuridicidad sigue siendo objetiva, por eso la naturaleza es objetiva, basada en elementos que están fuera de la conciencia del sujeto.

V. Aspectos conceptuales y funcionales del tipo y la “tipicidad”: 1. Concepto y evolución La tipicidad que es un elemento necesario para pedir la responsabilidad penal es una consecuencia del principio de legalidad. Cumple la función de delimitar que conducta o que hechos se consideran infracciones penales. Y también es una expresión del principio de intervención mínima, pues determina que hechos son penales, selecciona los hechos que interesan al D Penal.

Dentro del tipo penal podemos distinguir tres planos:

− Plano lingüístico: la proposición legal, lo que nos dice la norma penal. Descripción mediante el lenguaje de un tipo de hechos. − Plano fáctico: clases de hechos de la realidad que reúne los rasgos del tipo. Los hechos que han sido seleccionados por el legislador. − Plano valorativo: sería la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. El tipo penal cuando describe hechos de la vida real, lo hace por la desaprobación de esos hechos socialmente nocivos.

Respecto a la evolución del tipo, en la concepción clásica, la tipicidad se concibe como una descripción de los elementos objetivos del hecho, que se entiende valorativamente neutra. El significado de la tipicidad es que es un indicio de que el hecho puede ser antijurídico pero no se preguntaban el fundamento de ese acto antijurídico. Se trata de la descripción de las características de cada hecho punible (Beling).

En la escuela neoclásica, el delito es un hecho típicamente antijurídico y culpable, el tipo deja de ser un tipo valorativamente neutro, de tal manera que la juridicidad deja de ser un mero indicio para pasar a ser parte de la base de la antijuridicidad.

El tipo permite incorporar elementos normativos y elementos subjetivos, como por ejemplo, el ánimo de lucro.

2. Funciones del tipo. − Función indiciaria: delimitar lo que es penalmente relevante y fundamenta la ilicitud del hechos. No obstante, el tipo es más que su indicio, es su fundamento porque reúne los elementos que expresan que ese comportamiento es contrario al Derecho. − Función de garantía: consecuencia del principio de legalidad, lo penalmente valorado tiene que estar en el contenido de la norma penal; por eso, tienen que ser conocida por los ciudadanos. − Función motivadora: desde que en su seno caben todos los elementos que integran la descripción de la conducta cuya no comisión se quiere motivar.

3. Los elementos del tipo: a) Elementos normativos y descriptivos; b) Elementos esenciales y accidentales.

El tipo sería el conjunto de características que fundamentan la declaración penal de cada figura delictiva. Se pueden reconocer tres planos (lingüístico, valorativo y fáctico).

Dentro de estos tres planos, tiene una gran importancia el empleo de los términos que utiliza el legislador; ya que el hecho es descriptivo.

Del principio de legalidad, se deriva que la ley tiene que ser cierta, de manera que las normas tienen que determinar la prohibición con una cierta concreción para que se conozca anticipadamente los hechos que se prohíben. Ello conlleva la exigencia de que los términos que usan sean concretos, con un significado preciso, de manera que podrían derivarse violaciones del principio de legalidad por la no expresión correcta de esos términos. De ahí viene la exigencia de que el contenido del tipo penal tenga un nivel de concreción tal que los destinatarios de la norma penal lo conozcan.

Los elementos del tipo están en el plano fáctico, de los hechos. Si hablamos de términos típicos estaríamos hablando de una parte de la proposición que describe el hecho. Serían los vocablos o expresiones lingüísticas por las que se describe el hecho.

Suele ser frecuente la identificación entre los términos de la proposición típica y el propio hecho.

Dentro de los términos típicos existen diversas clases: elementos descriptivos; como por ejemplo, atender a nuestra experiencia, y pueden describirse elementos subjetivos u objetivos.

En otros casos el legislador emplea términos normativos que para establecer su contenido es necesario hacer un juicio de valor, cuando la norma penal toma contenido de otro sector del ordenamiento jurídico. En otros casos, el juicio de valor tiene que hacerse con actos ajenos al ordenamiento jurídico, como por ejemplo, en actos obscenos, que varían según la sociedad. En otros casos, se utilizan términos técnicos traídos de otras disciplinas como son por ejemplo, “peligro o riesgo”.

Y con cualquiera de los tres tipos de términos puede resultar vulnerado el principio de legalidad, pues es necesario que las expresiones del tipo sean lo suficientemente precisas, ya que puede darse mediante los tres tipos de términos.

VI. La clasificación de los tipos.

Se puede distinguir también distintas clases de tipos penales mediante diversos criterios: − Del bien jurídico lesionado: se puede distinguir entre delitos uniofensivos, que sólo se ataca a un bien jurídico; así el art. 138, el homicidio que protege la vida humana; y delitos pluriofensivos, que tutelan varios bienes al mismo tiempo; así en el art. 174 que trata el delito de tortura, protege los bienes jurídicos de la integridad moral y las garantías legales y constitucionales del detenido. Hay que atender al propio tipo penal para saber si se han lesionado más bienes jurídicos. − Otra modalidad sería los delitos complejos, en la que el legislador suma dos figuras. En la actualidad, no existe ningún ejemplo. En el antiguo CP, si había la suma de una violación y un robo. El problema es que creaba muchos problemas técnicos para determinar cuando se ha producido la consumación del delito. − Por la intensidad con la que se lesiona el bien jurídico protegido se distingue: − Delitos de lesión: requieren la efectiva lesión del bien jurídico protegido. − Delitos de peligro: basta con la puesta en peligro del bien jurídico. Dentro de los delitos de peligro se distingue entre: − Delitos de peligro concreto: verificación de una situación de peligro para el bien jurídico (conducta temeraria). − Delitos de peligro abstracto: basta con la realización de la conducta que con carácter general se considera peligrosa (art. 379.2 CP, conducir bajo efectos de las drogas). − Por su estructura interna: − Tipos abiertos o necesitados de complementación: el tipo no delimita con precisión los elementos del injusto del desvalor típico, sino que remite al criterio del juez para concretar su sentido. − Tipos cerrados: la ley delimita de manera precisa y exacta el contenido del injusto penal.

− Por la forma en que se formula la acción típica: − Tipos mixtos: alternativos, la ley describe diversas formas de actuación punible de las cuales basta la realización de una sola de ellas para que se entienda realizado el tipo. − Acumulativos, cada una de las modalidades de conducta constituye un delito y la concurrencia de varias determina la apreciación de un concurso de delitos. − Por las relaciones de los distintos tipos entre sí: − Tipos básicos: describen una determinada figura de delito. − Tipos cualificados o agravados / atenuados o privilegiados: Sobre la base de una figura delictiva común añaden algún elemento sobre la figura básica, que determina un tratamiento punitivo diverso, dando lugar a un tipo agravado si el tratamiento es más severo o atenuado si el tratamiento es menos severo. − Por la forma en la que se describe el injusto penalmente relevante: − Tipos autónomos: describen por sí íntegramente el hecho injusto penalmente desvalorado. Por ej. el art. 138 del homicidio. − Tipos no autónomos: son tipos que describen el hecho típico tomando como base un tipo principal del que dependen. Por ej. la tentativa de homicidio. − Por el sujeto activo: En función del número de personas necesario para realizar el injusto típico: − Delitos unipersonales: basta una única persona para cometer el delito. − Delitos pluripersonales: la realización del delito requiere la concurrencia de varias personas, pluralidad de sujetos activos y la pluralidad de las conductas. − Delitos de convergencia: la conducta de cada sujeto se dirige a un mismo fin. − Delitos de encuentro: se requieren acciones diferentes de distintos sujetos y que en conjunto dan lugar al tipo pena. Por ej. en la figura del cohecho. − Por la naturaleza del comportamiento: − Delitos de mera actividad: basta con la realización, con la acción u omisión por el sujeto. − Delitos de resultado: en los que además de la acción u omisión, es necesario la prohibición de una consecuencia separable temporal y espacialmente de la acción. − Delitos de resultado de medios indeterminados: serían tipos en los que el CP prohíbe la causación de un determinado resultado cualquiera que sea la forma en la que se produce. − Delitos de resultado de medios determinados: el resultado debe producirse como consecuencia del empleo de determinados medios típicos. − Por el sujeto activo: − Delitos comunes: pueden ser cometidos por cualquier persona. − Delitos especiales: el sujeto activo sólo puede ser las personas que poseen una determinada cualidad. Dentro de los especiales se distingue entre: − Delitos especiales propios, sólo es delito si contiene la característica de la persona. − Delitos especiales impropios, cuando es cometida por una persona sin la característica típica.

VII.

La ausencia de tipo y de tipicidad:

1. La ausencia de tipo.

Para que se pueda aplicar un tipo penal es necesario que se den todos los elementos del tipo penal. El tipo puede faltar cuando falte alguno de los elementos (sujeto, objetos...); por falta de acción, cuando el hecho producido no es un comportamiento humano movido por la voluntad, como el caso del miedo irresistible, fuerza irresistible, los actos reflejos, los estados de inconsciencia: sonambulismo e hipnosis; y los trastornos mentales que anulan totalmente la voluntad.

2. La ausencia de alguna de las características típicas.

En delitos que requieran la producción de un resultado, si no se produce un resultado no podrá afirmarse que exista ese delito, sin perjuicio de que los hechos realizados pueden afirmar la figura de tentativa, que extiende la relevancia penal de los hechos que ponen en peligro el bien jurídico.

La tipicidad puede faltar por dos razones: porque falte algún elemento del tipo o porque falte la dimensión valorativa del tipo, porque no se realiza la lesión del tipo. Por ejemplo, en las relaciones sadomasoquistas.

3. Otros supuestos de atipicidad: las acciones socialmente adecuadas y el riesgo permitido.

La llamada teoría de la adecuación social fue iniciada por Welzel, significa que se admiten como ausencia de tipicidad a determinadas conductas que se realizan dentro de los límites de la ordenación de la vida comunitaria aunque formalmente se identifiquen con las descritas en los tipos penales. Para Welzel, el contenido de los tipos son sólo los aspectos patológicos de la realidad social, las llamadas acciones socialmente adecuadas no las realizan. Carecen de ese carácter y por tanto son atípicas, aunque realicen los elementos de un tipo penal. Se trata de comportamientos que se consideran normales y aunque encajan en la descripción ofrecida dentro del tipo legal y son atentatorios del bien jurídico protegido, no deben considerarse típicos.

Estos supuestos los establece la teoría de las acciones socialmente adecuadas.

Existen, a veces, determinados supuestos que tienen los elementos delictivos pero que no son considerados como tal porque suponen que son acciones socialmente adecuadas. En la actualidad, esta teoría no esta bien vista, porque se resuelven esas acciones como hechos típicos, y no se sigue en España esa teoría, pues se resuelven esos supuestos mediante la figura del riesgo permitido.

Hay determinadas actividades que su realización determina un posible riesgo, como la conducción de vehículos a motor. Otros supuestos se resuelven por el ejercicio de una profesión que conlleva dicho riesgo.

Tema 13ª La conducta humana como base del tipo de injusto.

I. La “acción” como primer elemento de la definición legal de la infracción penal.

El derecho es un orden de convivencia, que atañe a hechos humanos controlables

por la persona; por lo tanto, el centro es el hecho humano. Pueden producirse acciones por múltiples factores, como por desastres naturales, por animales... pero al Derecho Penal, sólo le interesa los hechos injustos de acontecimientos humanos, ya que el sentido de la norma penal es el que describe hechos humanos que los castiga con una pena, para que tenga una función preventiva.

Sólo esta amenaza tiene sentido dirigida contra actos humanos controlables, porque el derecho penal por su forma de actuar así lo establece. Lo característico de la conducta humana es una exteriorización de la voluntad a través de un hecho positivo o negativo, hecho que está en relación con el contenido de la norma como norma de determinación y en relación a cómo protege la norma los bienes jurídicos.

Los bienes jurídicos pueden ser puestos en peligro por un acontecimiento externo, y las normas esperan a que los sujetos actúen para evitar esos comportamientos. Si la norma habla de un hacer, infringe por la omisión, no actuando. En otros casos, la norma desvalora actuaciones que en sí mismas ponen en peligro un bien jurídico y consiguientemente la forma de infringir esa norma es actuando en el sentido prohibido.

Por ejemplo, en el hurto se prohíbe tomar una cosa mueble ajena.

II. El concepto general de acción y la "acción típica"; La evolución del concepto de acción.

El hecho humano activo u omisivo, está en la base del delito. Y el que exista una conducta humana es imprescindible para que pueda existir un hecho relevante para el D Penal. Dado que el comportamiento o conducta humana es imprescindible para todo delito se ha tratado de buscar una teoría que lo determine. Antes de establecer dichas teorías, hay que tratar de conocer que es la acción humana con independencia del hecho punible, que se le relaciona. Se ha tratado de buscar un concepto de acción prejurídico, que sea capaz de integrar las distintas formas de comportamiento y que cumpla con las siguientes funciones: − Función limitadora o negativa: excluir hechos que no tienen la condición de acción humana. − Función coordinadora: que sirva o que tenga un contenido suficiente para servir como apoyo a todos los rasgos del delito pero sin anticipar su antijuricidad. − Función definitoria: tener un contenido material suficiente para ser el soporte de la antijuricidad, tipicidad y culpabilidad. − Función clasificatoria: concepto de acción para incluir las distintas modalidades de comportamiento (delitos dolosos, imprudentes...).

No ha habido ninguna teoría jurídica que tenga un comportamiento, sino que como mucho ha podido limitar el concepto, diciendo que es la acción humana.

La primera teoría que surge en el tiempo es la iniciada por von Liszt, la teoría de la acción causal que concibe a la acción como una modificación causal del mundo exterior, perceptible por los sentidos, y protagonizada por el comportamiento humano, es decir, la acción es un comportamiento humano dominado por la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. La crítica más destacada es que semejante definición de acción difícilmente se adapta a los parámetros omisivos, en los que el núcleo fundamental radica precisamente en la falta del impulso esperado de la voluntad y, como tal, no se pone en movimiento un proceso causal concreto. Así, como no tiene en cuenta la omisión, esta teoría no permitiría la función clasificatoria.

Welzel, como respuesta sustitutiva al concepto causal desde hipótesis fenomenológicas y ontológicas, inició la teoría de la acción final. Al ser lo característico del actuar humano una finalidad, para el finalismo la acción sería la determinación final del curso causal guiado por la finalidad. La distinción que plantea la actividad final y el acontecer causal es que mientras aquella supone una conducta encaminada hacia un fin, éste no está dirigido desde fin sino que es el resultado casual de los componentes causales existentes en cada caso. La acción sería la determinación final del acontecer causal, y como el actuar guiado por la finalidad es lo característico del delito doloso, en el delito imprudente, al no existir finalidad, la actuación imprudente no tendría cabida en el concepto final de acción, y se excluiría la función clasificatoria.

Más adelante surge la teoría social de la acción, Maihofer concibe la acción como toda conducta objetivamente dominable, dirigida a un resultado social objetivamente previsible. Para esta teoría, la acción es un comportamiento humano con trascendencia social. A este concepto se le achaca su posible ambigüedad y excesiva generalidad, que hace que sea un concepto de acción vacío de contenido, no cumpliendo la función definitoria.

Por todas estas dificultades para alcanzar un concepto de acción que sirva como base a la norma penal, es por lo que en la actualidad, el punto de partida es el concepto de acción típica. Por eso, no nos interesa, la acción humana prejurídica, sino aquella acción que encaja con la tipicidad. Nos interesa saber si un hecho de la vida humana entra en el tipo de alguna norma penal.

III. 1.Las modalidades de la conducta: la acción; la omisión; la comisión por omisión; 2. Contenido de la conducta: a) la voluntariedad de la conducta: el elemento interno; b) el comportamiento típico; c) el resultado; d) el nexo causal y su problemática; la teoría de la imputación objetiva.

La acción se define por ser una manifestación exteriorizada de la voluntad. Se puede distinguir dos aspectos: el movimiento corporal o la acción exteriorizada y la voluntad de acción. De tal manera, que cuando falta la voluntad, hay supuestos de ausencia de tipicidad. Como por ejemplo, la persona que mata a otra en un estado probado de sonambulismo.

En el delito que implica un hacer positivo, siempre se puede reconocer un hecho antijurídico; matar existe en la vida real. En la omisión, al ser un fenómeno puramente normativo, ya que sólo existe omisión cuando una norma crea una expectativa de hacer y no se cumple.

Dentro de los delitos hay delitos de acción, que necesitan un hacer, y hay delitos que además necesitan que se produzca el resultado. Por ejemplo, en el homicidio, se necesita la muerte del sujeto pasivo. Los delitos que exigen el resultado, se definen como una consecuencia separable temporal y espacialmente de la acción.

En esos delitos es necesario otro elemento típico que sería la relación de causalidad, por la que se podría afirmar que el resultado es producido por la realización de la acción. Entre la acción y el resultado, tiene que mediar una relación de causalidad, que determina que el resultado es la consecuencia de la acción. En la mayoría de casos es fácil comprobar la relación de causalidad, ya que si disparas en el corazón a alguien, éste se muere.

Pero hay diversos supuestos en los que es difícil, cuando intervienen otros factores entre la acción y el resultado. Puesto que por ejemplo, si un amigo empuja a otro, y se golpea en la cabeza, y muere. Para determinar estos supuestos, el punto de partida ha sido la teoría de la equivalencia de las condiciones que parte del supuesto de que todas las condiciones que parten de un proceso se consideran causa. Y se estima causa del resultado toda condición de aquél que no pueda ser suprimida mentalmente sin que desaparezca dicho concreto resultado; esto es, se proyecta en la fórmula de la conditio sine que non sobre la doble premisa: si quitamos, con la citada abstracción mental, un determinado comportamiento y el resultado no se produce, aquél habrá sido condición de éste; por el contrario, si omitimos un comportamiento y el resultado se mantiene, no hay relación de causalidad.

Al otorgar el mismo valor a todos los factores, es imposible limitar que factor es penalmente relevante; este es el problema de esta teoría, que no puede seleccionar el factor relevante porque podrías remontarte en el curso causal hasta Adam y Eva, con el llamado regreso al infinito. Para limitar esos factores de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la doctrina durante un cierto tiempo se inclinó por la teoría de la causalidad adecuada, que dice que no serían causa todos los factores sino sólo aquellos factores que se habían puesto dolosa o culposamente para la ejecución del resultado. Se asienta sobre la idea de que no toda condición del resultado concreto es causa en sentido jurídico-penal sino únicamente aquella que generalmente es adecuada para ocasionar dicho resultado; es decir, es causal la condición adecuada al resultado y lo es aquella que típicamente es idónea para producirlo, todas las demás condiciones que sólo por causalidad han provocado el resultado son jurídicamente inapreciables. En consecuencia, causa no es toda condición sino la adecuada para conseguir el resultado.

Esta teoría de la causalidad adecuada que se fundamenta en la imputación objetiva, y es así, porque el fundamento real de aquella no es saber cuándo una condición es causal con respecto al resultado por muy inadecuada que pudiera parecer sino qué circunstancias causales son jurídicamente apropiadas para ser imputadas a su autor en atención al resultado delictivo. Esta teoría también tiene objeciones, ya que 1º se le achaca que adelanta elementos que formarían parte de los elementos de la voluntad a la formulación del tipo como la relación de causalidad, y 2º tampoco puede responder al caso en que una persona que fue herida leve por otra, y sufre un accidente cuando es trasladado al hospital, y muere.

Después surgió la teoría de la relevancia típica, que también intenta limitar los excesos de la teoría de la equivalencia de las condiciones; parte de distinguir 2 planos que considera que son diferentes. El plano de los hechos, de la realidad fáctica, que determina la relación entre el hecho y el resultado. Habría que ver si suprimida mentalmente la acción desaparee el resultado. Pero luego existe otro plano que es el de la relevancia penal, al ordenamiento jurídico le interesa seleccionar que hechos de la realidad es relevante para el tipo penal.

Entonces, la importancia de esta teoría es que da un primer paso para limitar las causas. Considera que hay un plano, el de la realidad, pero que también existe otro 2º plano, que es el de la imputabilidad. El problema de esta teoría es que no aporta ningún contenido material para relacionarlo con el hecho penal tipificado.

La siguiente teoría que se construye a partir de esta, superando el contenido material es la teoría de la imputación objetiva, parte del mismo punto que la teoría

anterior, distingue entre el plano fáctico; y un 2º plano que sería el de la imputación en el que se valora la relevancia penal de la imputación, que sería el plano de la relación causal. Consistiría en seleccionar la causa que es penalmente relevante en relación con el tipo.

La forma habitual para saber que ese hecho es causa es cuando ese hecho humano crea un riesgo jurídicamente desaprobado, y que el resultado se produzca por la realización de dicho riesgo. Por tanto, el criterio es que cree un riego jurídicamente desaprobado y que esté en la norma penal. Una conducta es causa cuando: 1º. El hecho humano tiene que crear un riesgo prohibido por la norma. En el caso de que sea un hecho que en la vida social esté considerado como un riesgo permitido, como las actividades de conducir vehículos de motor, volar...; si se da que el hecho fuera realizado en estas actividades de riesgo permitido, la causa sería que incrementen el riesgo de esa actividad por encima del margen de lo permitido.

2º. El criterio para concretar que hecho es causa, dentro de los riesgos que se quieren prohibir por la norma sería que el resultado finalmente producido sea la concreción del riesgo creado por la acción que queremos saber que es causa y no la materialización de otro riesgo diferente.

3º. Por último, otro subcriterio de lo que es causa, sería que el resultado producido esté dentro del fin de protección de la norma, o en el alcance de la norma penal; de tal manera que sólo se podrán imputar mediante este criterio el resultado producido por la acción creadora del riesgo que quieren ser prohibidos por la norma, pero no otros producidos por la norma.

La omisión, se define por Silveda, como la inactividad de la voluntad que deja de traducir la idea de la ley en hechos reales. A diferencia de la acción, que siempre es posible descubrir un hecho prejurídico; en la omisión, es puramente normativa, siempre a a ser un fenómeno normativo, se omite lo que una norma obliga a hacer. Se define como la no realización del actuar esperado del ordenamiento jurídico penal. Si la vemos como un simple no hacer, la omisión podría vulnerar el principio del hecho, pero eso no es así, pues hay que observar como se construye el tipo de injusto en los delitos omisivos.

A veces la lesión o puesta en peligro del bien jurídico se produce por una actuación que el ordenamiento jurídico desvalora, la norma se infringe haciendo el hecho.

Otras veces la situación de peligro existe para el bien jurídico y el ordenamiento jurídico valora que no se actúe, y la norma se infringe omitiendo la conducta que provocaría la lesión del bien jurídico.

El ordenamiento jurídico valora que se actúe para salvar a las personas en apuros.

En esos casos, estaría el tipo de injusto formado por la posición de deber que vendría definida por el conjunto de datos que definen la situación que el ordenamiento jurídico espera una actuación determinada. Y en ese sentido, se puede decir que quien no actúa realizando lo que dice el ordenamiento jurídico, estaría infringiendo la norma. Por ejemplo, en el delito del deber de socorro.

El tipo de injusto estaría formado por esa posición de deber, pero además para que el injusto penal esté perfecto, es necesario que exista el deber de actuar en concreto, que estaríamos ante otro elemento del tipo de injusto definido por la idea de exigibilidad. Aquí se plantea la posición del sujeto en concreto, que ante esa situación tiene que analizar si

está en posición de cumplir con esa acción. Si el ordenamiento puede exigir que ese sujeto actúe.

En los delitos de omisión no se precisa ningún resultado derivado de esa omisión.

La omisión da lugar a delitos de mera actividad, ya que son delitos que se establecen por la mera omisión.

La comisión por omisión, también llamada omisión impura. Desde una perspectiva basada en la realidad naturalística, la omisión como un puro no hacer nunca puede producir un resultado. Pero a veces el ordenamiento jurídico valora como igualmente grave, el producir activamente un resultado que el no impedir que se produzca un resultado. Por ejemplo, la madre que no alimenta a su hijo, y el niño muere por desnutrición; se diría que la madre ha matado al niño. Son supuestos que el ordenamiento jurídico valora de manera igual que la causación activa, el no impedir el resultado.

Se basa en que en determinados supuestos el ordenamiento jurídico establece una posición de deber reforzada, y cuando un sujeto se encuentra en esa posición de deber cualificada, reforzada, la omisión merece la misma situación que si se hubiera cometido el resultado.

Inicialmente no estaba específicamente regulada en el CP, y el CP de 1995, reguló por vez primera el supuesto de comisión por omisión, en el art. 11 CP, cuyos rasgos son: 1º El ámbito propio de aplicación, que sería el de los delitos que requieren la producción de un resultado. Dentro de esos delitos de resultado, serían los delitos que consisten en la producción de un resultado por medios indeterminados. El fundamento de esta figura jurídica sería que en determinados casos, el ordenamiento jurídico valora de igual manera la producción de un resultado que su no evitación.

Los requisitos de esta figura son: 1º La posición de garante: sería que en el ordenamiento jurídico exista un especial deber de actuar en el cual el sujeto tiene a su cargo la evitación del resultado.

Esa posición puede venir establecida por distintos títulos, en el CP se refiere en el art. 11, por disposición legal, por ejemplo, los deberes legales de los padres con sus hijos menores de edad. En otros casos, puede venir fijada contractualmente, el sujeto se obliga por contrato a la realización como por ejemplo, quien asume por contrato el cuidado de un enfermo; serían los supuestos del apartado a) del art. 11. Y en el apartado b) se refiere a otra fuente del deber de actuar para impedir el resultado que sería el principio de injerencia, que se refiere a los supuestos en que alguien cree previamente y de forma voluntaria el riesgo de producir el resultado, tiene que evitar que se produzca. Por ejemplo, el que hace un fuego en el campo.

Se conoce como el principio de injerencia, que estaría basada en la situación previa de riesgo para que se produzca el resultado. Además es necesario que se de la equivalencia valorativa entre la causación previa del resultado y el no impedir que se produzca el resultado. Se requiere que exista una situación que el no actuar para que se produzca el resultado sea equivalente a su causación. Este requisito se ha entendido como el equivalente a la situación de causalidad, que tiene que existir entre la acción y el resultado.

No puede existir una relación física, sino una relación de causalidad hipotética,

pues existiría si el sujeto con su acción hubiera evitado el resultado. Puede imputarse el resultado a la omisión del sujeto. Pero esta definición en sentido hipotético tiene críticas, ya que en los supuestos de causalidad activa, la relación de causalidad tiene que estar probada al 100%. En la omisión, existe un margen para supuestos en que no exista esa relación. Y para evitar esas críticas, a la forma de verificar dicha relación, se ha tratado de trasladar a la omisión el mismo criterio que se utiliza para la comisión activa para establecer esa relación de causalidad, pero referida a la omisión.

Tendríamos que preguntarnos si es esa omisión, la que incrementa el riesgo para la producción del resultado. Se sigue el criterio de la imputación objetiva, que la omisión sea la que incrementa el riesgo que provoca el resultado. Y si ese resultado es la concreción de ese riesgo por omisión, y no por otro riesgo, el que provocaría el resultado.

IV. La ausencia de conducta penalmente relevante.

Hechos en los que falte alguno de los rasgos de la conducta humana: − Fenómenos naturales. − Hechos provocados por animales. − Movimientos corporales realizados en ausencia de voluntad.

No existirá el hecho humano, cuando falte la voluntad, en supuestos de actos reflejos, en supuestos de fuerza irresistible, en supuestos de trastornos mentales.

V. Las situaciones típicas.

Son determinadas características del supuesto de hecho que no pertenecen a la acción, que tampoco se identifican con los otros elementos, pero que hacen que ese hecho sea relevante para el D Penal. Por ejemplo, en el delito de acusación y denuncia falsa se requiere que se haga esa acusación ante la autoridad con competencia para perseguir esos delitos.

Son otro elemento del tipo penal, y son situaciones que definen el marco penalmente relevante pero que no son conducibles a otros elementos.

VI. Elementos subjetivos del tipo.

En algunos delitos, además del dolo y la imprudencia, se requieren algunos elementos subjetivos del tipo. Se requiere una determinada conducta de la voluntad, o momentos anímicos que determinan el carácter antijurídico de la acción, como por ejemplo, el ánimo de lucro en el hurto.

No basta con la conducta exteriorizada sino que además es necesario que se realice concurriendo ese elemento subjetivo. Pueden ser delitos de distinto tipo y dan lugar a esta clasificación: − Delitos de intención: que requieren que el hecho se realice con una determinada finalidad. Por ejemplo, el ánimo de lucro en el hurto. − Delitos de tendencia trascendente: que requieren determinados condicionamientos psíquicos, que dotan de sentido jurídico a la acción. Por ejemplo, la introducción de objetos por vía vaginal, si se hace con ánimo libidinoso. Ese ánimo haría que se calificara ese delito así.

Tema 14ª. La ausencia de Antijuridicidad.

I. Determinaciones previas: 1.La justificación y las causas de justificación. Problemas generales.

Un delito es un hecho humano típicamente antijurídico y culpable. La antijuridicidad se ve en una doble frecuencia: cuando en un hecho se dan los elementos del tipo y que no se den ninguna causa de justificación.

Las causas de justificación son una serie de preceptos legales que cuando se dan excluyen la antijuridicidad. Todo hecho antijurídico es típico, pero no todo hecho típico es antijurídico, porque puede concurrir una causa de justificación.

En nuestro ordenamiento jurídico hay un grupo de preceptos jurídicos que regulan las causas de justificación: la legítima defensa en el art. 20.4, el estado de necesidad en el art. 20.5, el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho en el art. 20.7, y por último el consentimiento, que en D Penal se puede considerar como causa de tipicidad como afirma el profesor Morillas Cuevas; pero también es usual estudiar el comportamiento entre las causas de justificación.

El primer problema que surge se da entre las causas de justificación y las causas de culpabilidad que se regulan en el art. 20. Todas se regulan en el art. 20, pero unas son de justificación y otras de culpabilidad. Todas excluyen la imposición de una pena, pero a partir de ahí, hay importantes diferencias.

En la justificación, el hecho es un hecho lícito, pese a que se dan los elementos del tipo penal, se tiene derecho a realizarlo y es oponible frente a terceros. El significado de un hecho inculpable, el hecho sigue siendo típico y antijurídico, desaprobado por el D Penal, pero el ordenamiento jurídico no puede reprochárselo a su autor. Por lo tanto, el alcance de la causa de justificación es mayor que el alcance de la causa de culpabilidad.

Surgen una serie de consecuencias: 1º Si el hecho está justificado es lícito para todos los que intervienen en él. En el hecho inculpable, las causas de culpabilidad son de naturaleza estrictamente personal.

Los art. 20.1 (trastorno mental), 20.2 (intoxicación), 20.3 (alteración de la realidad) y 20.6 (miedo insuperable). Sólo eximen de responsabilidad en quien se den.

2º En en hecho justificado como es lícito no se impone una pena y tampoco una medida de seguridad. En el hecho inculpable no se impone pena pero puede ser aplicable una medida de seguridad.

3º En el marco de la responsabilidad civil, en el hecho justificado no se genera responsabilidad penal y tampoco responsabilidad civil derivada del delito. En el hecho inculpable, no se genera responsabilidad penal pero si se genera responsabilidad civil del hecho delictivo. Pero el hecho justificado puede general responsabilidad civil por otros medios como el enriquecimiento injusto o por gestión de negocios ajenos. Incluso el CP se refiere a ello en el art. 20.5.

4º En el hecho justificado es lícito y es un derecho a realizar la conducta y un deber

social de soportarla. Y en el hecho inculpable, que es ilícito, no es un derecho a realizar la conducta y tampoco existe un deber de soportarla.

2. Concepto, fuentes y fundamento de las causas de justificación.

Dentro de la justificación su objeto sería una serie de causas legales que tienen como objeto el excluir la antijuridicidad, el hecho sería típico pero no antijurídico. Serían supuestos en que la realización del hecho típico no es contraria sino conforme a derecho.

El fundamento de la justificación se ha buscado con diferentes criterios: hay teorías que tienen un único criterio que es la teoría monista. Hay otra teoría que es la teoría del fin que considera que el hecho típico no sería antijurídico cuando representa un fin justo.

El problema es que es muy abierta, y no se sabe que se entiende por un fin justo. Hay otras teorías que dicen que proporcionan a la comunidad social más bien que el daño que causan. Hay otra teoría que dice que existe un conflicto de intereses y resulta lícito sacrificar el interés de menor valor.

Luego surge la sistemática dualista que tiene diversos acuerdos, dicen que hay una serie de causas de justificación que responden a la idea del interés preponderante que serían la legítima defensa (art. 20.4), el estado de necesidad (art. 20.5) y el cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.7). El hecho estaría justificado porque se genera la lesión y con ella, el sacrifico del interés menor. El consentimiento correspondería a otro tipo de criterio, no sería propiamente una justificación por el interés preponderante, sino por la ausencia del interés en la protección del bien jurídico.

3. El elemento subjetivo de la justificación.

El fundamento de la justificación es un fundamento objetivo. En las causas de justificación a veces se incorporan un elemento subjetivo. En las tres causas del art. 20, se requiere que el sujeto actúe con un ánimo. Es necesario que se produzca el resultado valioso y que la acción justificante se dirija a ello.

No por eso la justificación es subjetiva, ya que no bastaría que se den los elementos de la legítima defensa, puesto que en la justificación también se da un fundamento objetivo que es la salvaguardia del bien de mayor valor, si esta salvaguardia no se produce, sino es objetivamente idónea para una de las causas de justificación. La causa de justificación incluye elementos subjetivos que han de concurrir junto al resto de elementos objetivos.

II. El consentimiento.

El consentimiento no se regula con carácter general en nuestro ordenamiento. Para autores como Muñoz Conde es una causa de justificación porque considera que con consentimiento no excluye los elementos que hacen surgir el bien jurídico. Otros autores, consideran que el consentimiento es causa de atipicidad. Es la teoría alemana que representa Roxin, que considera que cuando el titular del bien jurídico consiente está ejerciendo su libertad y excluiría la tipicidad propia del delito que se trate.

Hay otra teoría intermedia que considera que el consentimiento tiene una doble naturaleza: 1º tendría causa de atipicidad cuando por ejemplo en delitos contra formas de libertad como son los abusos sexuales del art. 181, que si se producen con el consentimiento son atípicos. Y 2º sería causa de justificación en aquellos delitos en que

subsiste la lesión del bien jurídico pese al consentimiento del titular, tendría que tratarse de bienes jurídicos disponibles.

Para que pueda operar el consentimiento tenemos que estar ante bienes jurídicos individuales, personales; y a parte que sean disponibles para su titular.

Para el caso de las lesiones, el CP lo regula en el art. 155 que dice “En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.” Así existe un efecto atenuante, ya que no se excluye la responsabilidad penal sino que sólo se incluye una pena inferior a un grado a la que corresponda atenuando la pena en 1 o 2 grados.

Hay excepciones reguladas en el art. 156 que serían el trasplante, la esterilización y la cirugía transexual, donde se reconoce eficacia eximente para el consentimiento, puesto que en estos presupuestos existe causa de justificación. Nos encontramos ante tres conflictos de bienes jurídicos, que serían la salud y el libre desarrollo de la personalidad. Respecto del trasplante de donante vivo, porque se produce una pérdida relevante para su salud. Y el conflicto estaría entre la salud del donante y la solidaridad humana. Serían supuestos de la salud y el libre desarrollo de la personalidad y entre la salud y la solidaridad. El legislador ha resuelto a favor de la solidaridad humana y en los otros dos casos a favor del libre desarrollo de la personalidad.

El consentimiento del paciente es necesario para cualquier tratamiento médico, pero no justifica por sí mismo unas posibles lesiones del tratamiento médico, es un requisito necesario para que la práctica médica se ejecute correctamente, es un requisito para verificar que unas posibles lesiones cometidas por el uso de esa práctica podrían quedar en el marco de la realización de una profesión.

En cualquier caso, tiene que darse un consentimiento válido, de una persona mayor de edad, libre, espontáneo y que no haya ningún tipo de vicio.

III. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo: 1.Concepto y fuentes.

Se regula en el art. 20.7 CP, sería una especia de tres eximentes en una. Aunque hay autores que consideran que es reconducible el deber al derecho, pero eso no es así, porque un derecho es una facultad y el deber no.

El articulo 20.7 CP declara exento de responsabilidad criminal al que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

Constituye una cláusual de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de normas que fijan deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con figuras típicas penales.

El ejercicio de un cargo, serían títulos que pueden venir fuentes de deberes y obligaciones.

2. Fundamento de la eximente.

El sentido de esta eximente es dotar al ordenamiento jurídico de coherencia.

El cumplimiento de un deber para que sea relevante para el D Penal es necesario: 1º. Que exista un deber jurídico, cuyo contenido implique la realización de un tipo penal.

2º. Que se actúe en cumplimiento de un deber, cumpliendo lo que obliga. Sería el elemento subjetivo.

3º. Que para cumplir con el deber sea necesaria la ejecución de la conducta típica que se ha realizado.

Habría que preguntarse, si habría que cumplir un mandato antijurídico. Esta cuestión se plantea porque en la regulación de los delitos de desobediencia entre funcionarios. En el art. 410.2, dice que no existe deber de cumplir un mandato que tenga una infracción clara de la ley. Pero su redacción, al decir que sea la orden manifiesta y clara, cuando se incumple la ley aunque no sea manifiesta, sino obedece.

Para resolver esos supuestos hay que entender que en los supuestos del número segundo, es un supuesto de atipicidad. En los otros supuestos en que la orden es dudosa, que no se manifiesta como ilegal de manera clara, el sujeto estaría en una situación de conflicto de intereses, por una parte, el deber del principio de jerarquía, de obedecer a su superior, y por otro, el deber de actuar conforme a la ley. En este supuesto sería un supuesto de desobediencia quedando el sujeto eximido de no cumplir las órdenes de su superior.

Respecto al ejercicio legítimo de un oficio o cargo es necesario: 1º. Competencia para las actividades del cargo.

2º. Que el acto revista las formalidades previstas por la ley.

3º. Que haya un “examen conforme a deber”. Casos en los que la actividad entra dentro de un margen de discrecionalidad del cargo, es necesario verificar si la decisión adoptada queda dentro de los márgenes concedidos por el ordenamiento jurídico al árbitro de la persona encargada de ejercer el cargo.

3. Requisitos.

1º. Que exista el derecho a actuar, que implique realizar una conducta típica.

Puede basarse en cualquier sector del ordenamiento jurídico y también de la costumbre; como por ejemplo, cuando el derecho que se ejerce este regulado por esta vía.

2º. Que el ejercicio que se ejerce sea un ejercicio legítimo, que se ejecute el derecho de acuerdo con su contenido propio sin excederse.

3º. El ejercicio de un elemento subjetivo, que la voluntad de actuar sea conforme a derechos.

Se suele hablar del ejercicio de derechos constitucionales, aunque es irrelevante para el D Penal. Pero puede ocurrir que el ejercicio de un derecho fundamental entre en conflicto con otro y si esta eximente es relevante para ese conflicto. Por ejemplo, el derecho de libertad de información y opinión, pero a veces, se vulnera la intimidad de otras personas dañando su honor que también son derechos fundamentales.

Otro supuesto usual era tratar el ius corrigendi, el derecho de los padres o tutores

sobre los hijos menores de edad, el hacer uso de la fuerza con una intención educativa, hasta el 2007 en que se modificó la ley. El uso de la fuerza para corregir a los hijos se ha ido restringiendo cada vez más, desapareciendo la mención de que podían corregir a los hijos o a los tutelados. Así ha desaparecido el uso racional de la fuerza para corregir a los hijos.

Si la desaparición de esta mención de corregir, lo ponemos en relación con el marco de la violencia doméstica que ha sido incrementar la pena, un simple maltrato de hecho pasaría a ser un delito. La tendencia de convertir los hechos que eran falta en delito. Junto con esta, la desaparición de corregir a los hijos, ha desaparecido en términos absolutos. Las vías de hecho serían supuestos en los que se ha excedido para la ejecución de un derecho, y no existiría la eximente.

4 La Eximente Incompleta de cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.

La eximente incompleta puede apreciarse cuando no se guarde la proporcionalidad para el cumplimiento de un deber, cuando se exceda. El tratamiento de la eximente incompleta se regula en el art. 168, y es que se rebajará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada la delito que se trate.

Tema 15ª. La ausencia de antijuridicidad.

I. La Legítima defensa: Se regula en el art. 20.4 del CP, “ Están exentos de responsabilidad criminal, el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1º. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

2º. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3º. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.”

1. Concepto.

Según Jimenez de Asúa se podría definir la legítima defensa como la repulsa de la agresión ilegítima actual o inminente, por el atacado o por tercera persona, contra el agresor sin traspasar la necesidad de defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla.

Es una reacción frente a un ataque previo, la idea de defensa estaría referida al hecho de protegerse.

2. Fundamento.

Su fundamento tiene varías teorías, unas dicen que es una causa de inculpabilidad porque cuando el sujeto se encuentra en esa situación, el sujeto no tendría la base perturbación del ánimo. Otra teoría sería como causa de justificación.

Lo más usual es hablar de un doble fundamento, por una parte la necesidad de defenderse ante un ataque ilícito, el derecho a defenderse y por otra parte, la prevalencia

del ordenamiento jurídico. Un fundamento individual, defenderse; y otro colectivo, restablecer el ordenamiento jurídico que no tiene que ser vulnerado.

También hay que verlo en un sentido restringido, porque en nuestro estado no existe la pena de muerte, dado la importancia de conceder un derecho hasta esos límites debe ser estricto.

Para ver el contenido hay que preguntarse que bienes son defendibles, que obren en defensa de la persona o de derechos propios o ajenos. Ataques frente bienes jurídicos personales de titularidad individual. Tradicionalmente se ha entendido que eran los más personales, la vida, pero se ha extendido al honor, a todos los derechos personales. Lo cual va a repercutir a la agresión ilegítima, para saber que bienes dan lugar a la legítima defensa.

3. Requisitos.

Hay que preguntarse cuál es el ámbito de aplicación de esta eximente que viene declarado por los bienes restringidos (la vida y la integridad). Pero con el tiempo, en la jurisprudencia se han extendido a cualquier clase de bienes de naturaleza personal, incluso al honor. Queda excluida la posibilidad de defensa de bienes jurídicos colectivos, pues hay que interpretar la eximente de forma restrictiva. La posibilidad de defensa queda sólo para la protección de bienes de naturaleza personal, de titularidad individual.

1º. Requisito: Que haya una agresión ilegítima, un hecho humano que atenta contra bienes de otra persona. Puede ser la agresión dolosa o imprudente, por ejemplo, alguien que conduce que se encuentra con otro conductor que viene de frente, y se ve obligado a dar un volantazo infringiendo éste otra ley.

El ataque tiene que poner en peligro grave los bienes personales en peligro de deterioro o pérdida inminente. El ataque tiene que ser actual, tiene que haber una inmediatez. Si trascurre el tiempo puede dar lugar a la venganza, y no se da la eximente pues se exige que sea en ese período específico de tiempo.

La agresión ilegítima se exige, ya que estamos ante un hecho antijurídico, un delito o falta. En caso de defensa de los bienes se reputará legítima defensa contra ataques a la propiedad, cabe defenderse pero tiene que ser proporcionado e idóneo, propios de la causa de justificación. No estaría justificada la muerte, pues causa un mal más grave. Si sólo se puede defender la propiedad con el ataque a la vida, hay que dejar perder la propiedad. En caso de legítima defensa de la morada o sus dependencias, se limitaría a la modalidad comisiva, respecto del acto de entrada en morada ajena.

2º. Requisito: La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Nos dice como tiene que ser el acto de la defensa, que tiene que ser necesario ya que ese hecho sólo se tiene que impedir por los medios empleados, optando por el medio menos gravoso, incluso hay que plantearse la fuga que es inocuo para salvar el bien jurídico.

La idea de afirmación del ordenamiento jurídico frente a su ataque, corresponde a que la huida sería adecuada porque sería factible para la salvaguarda de los bienes jurídicos, pero desde la perspectiva del derecho, no puede ser exigible, porque sería una renuncia a la defensa, siempre que haya otros medios.

Además de la necesidad en términos abstractos, es necesario que la necesidad esté en términos concretos. Es necesario que sea proporcional, el acto de defensa con el ataque, según las circunstancias objetivas, entre los que se encuentra los medios disponibles.

3º. Requisito: Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Se trata de que el defensor no sea excusado por la consecuencia de esa provocación previa.

4º. Requisito: El elemento subjetivo. Está en la expresión en que obre en defensa, un elemento anímico de la voluntad interna.

Se tienen que dar todos los requisitos para que se aprecie la eximente completa.

4 La eximente incompleta de legítima defensa.

Está regulada en el art. 21.1 CP, cuando se dan todas las causas aunque falte algún requisito. Supone la rebaja de la pena en 1 o 2 grados, según se afirma en el art. 68 del CP. Los requisitos fundamentales son todos excepto la proporcionalidad, no cabe apreciar la eximente como completa pero sí como incompleta. La falta de proporcionalidad es prescindible, y provoca un exceso defensivo.

La eximente de miedo insuperable, que sería inculpable, pero no justificada, que está motivada por el temor de la agresión. Aquí sí hay responsabilidad civil, en cambio, en la legítima defensa no II. El Estado de Necesidad: Se regula en el art. 20.5 CP “Están exentos de responsabilidad criminal, el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1º. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

2º. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

3º. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. a) Concepto y clases. El conflicto de deberes Sería una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos cuya solución sólo puede resolverse por el sacrificio o menoscabo de uno de ellos.

Algunos autores consideran que es un concepto demasiado amplio. La primero que hay que preguntarse es cuál es el ámbito propio de esta causa que viene definida por la expresión para evitar un mal propio o ajeno, lesiona un bien jurídico a una persona o infrinja un deber.

Al decir que es un mal propio o ajeno, se entiende como mal de una persona, sólo estaría justificada la lesión de bienes individuales, o en sentido ajeno, se entiende que la lesividad del mal no es de otra persona sino que es un mal no propio, sonde entrarían las lesiones a bienes individuales y colectivos.

Se puede actuar en estado de necesidad para salvar bienes jurídicos de carácter personal y colectivos. Por ejemplo, el profesor Mir Puig, dice que una persona que actúa para proteger un bien jurídico colectivo. b) Fundamento Respecto al fundamento existen tres teorías: 1º. Hay quien dice que estaríamos ante una causa de inculpabilidad, como causa de exculpación acorde con su base de equidad, Kant la pensó sobre la pugna de dos vidas humanas con el famoso supuesto de la tabla de Carnéades en el que un náufrago lanza a otro de la balsa donde se encuentran porque el peso de ambos puede hundirla.

2º. Hay otros autores que entienden que es siempre una causa de justificación, Hegel se implicó en un caso de confrontación del bien jurídico vida sobre el de propiedad privada.

3.º La teoría de la diferenciación que proyecta una compresión dualista del fundamento del estado de necesidad. Entiende que es causa de justificación cuando el mal causado es menor que el que se quiere evitar y tendría causa de exculpación cuando el mal producido es igual al que se pretende evitar.

Actualmente, la doctrina dominante entiende que el estado de necesidad tiene esa doble naturaleza. c) Naturaleza y requisitos del Estado de Necesidad justificante 1º. Requisito: Que haya una situación de necesidad, que vendría determinada por una situación de conflicto de intereses de tal manera que la evitación del bien jurídico de un mayor valor sólo se puede evitar con la lesión del otro bien jurídico menor.

2º. Requisito: Se requiere una situación de peligro grave, no tiene porque proceder de un comportamiento humano, puede venir por una catástrofe natural. Y por tanto, no se requiere una agresión ilegítima.

3º. Requisito: Que exista un riesgo de pérdida inminente del bien jurídico. Si puede evitarse por el trascurso del tiempo se considera que no existe el riesgo de pérdida inminente, por lo que no existe el estado de necesidad.

4º. Requisito: La situación de peligro, puede ser para bienes propios o bienes de otras personas, lo que da lugar al estado de necesidad propio o de una tercera persona.

5º. Requisito: La conducta del sujeto para que entre la eximente es necesario que el mal causado no sea más grave que el que se quiere evitar. Tradicionalmente ha sido entre la comparación de los bienes jurídicos, que se salve el de mayor valor. Se requiere también un elemento subjetivo que vendría establecido en que se actúe en un estado de necesidad, que sabe que está en conflicto de bienes.

6º. Requisito: La situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Hay que saber quién no puede provocarla intencionadamente, y es por la persona que después actúa en auxilio de quien se

encuentra en el estado de necesidad.

7º. Requisito: Que el necesitado no tenga por oficio o cargo obligación de sacrificarse. Determinadas profesiones como bombero o policía implica un deber de exposición al riesgo que otras personas no tienen. Sería un supuesto en el que el conflicto de intereses, el legislador ha llevado a cabo la ponderación de intereses, resolviendo en el sentido de establecer la obligación del requisito.

Si se dan todos los requisitos se excluye la pena. d) La eximente incompleta de Estado de Necesidad Son requisitos fundamentales el propio estado de necesidad y en el caso de auxilio de un tercero que no haya creado la situación de necesidad.

Que el mal causado no sea mayor que el que se quiere evitar. Si para esto no puede ser considerado como eximente completa, sí podrá ser considerado como eximente incompleta que está regulado en el art. 21, y su aspecto en el art. 68 que supone la rebaja de la pena en 1 o 2 grados.

Tema 16ª. La Culpabilidad.

I. Determinaciones previas: 1. Concepto, contenido y problemática del Principio de Culpabilidad.

Principio de culpabilidad Es un límite al poder punitivo estatal, que implica que la imposición de una pena esté basada en la culpabilidad de un sujeto. También está expresado, en una expresión latina “nulla pena sine culpa”, ninguna pena sin culpa. Esta máxima se defiende como garantizadora de los derechos ciudadanos no presupone el axioma contrario, esto es, que si la pena exige culpabilidad, ésta a su vez reclame pena.

El Principio de Culpabilidad se puede enfocar desde dos sentidos: amplio o estricto.

En el amplio, se incluye la idea de personalidad de las penas, la responsabilidad penal es personal; ya que no se castiga a la familia o al pueblo, sino a la persona que haya hecho el daño. También se incluye en este principio la responsabilidad por el hecho, es decir, por un comportamiento que altere o lesione al bien jurídico.

En sentido estricto, incluiría que el hecho sea personalmente atribuible a su autor bajo la forma de dolo o culpa; tiene que existir una vinculación subjetiva del hecho con su autor. En derecho penal se es responsable por lo que se quiere hacer, sería una responsabilidad dolosa o se puede ser responsable por lo que no se quería pero era previsible y evitable (una persona mata a otro mientras limpiaba el arma), que sería una responsabilidad de forma imprudente o culposa.

En la actualidad, en derecho penal cualquier comportamiento tiene que ser doloso o prudente.

Nuestra CE se reformó en 1983 para evitar los delitos calificados por el resultado, en los que el sujeto realizaba una acción dolosa se le hacía responsable de todas las consecuencias, aunque no hayan sido abarcadas por su intención (en el aborto de una mujer, si además del aborto, moría la mujer; era un delito calificado por el resultado). Para hacer que ese precepto estuviera de acuerdo con la CE, se incluyó que cualquier otro

resultado fuera imputable al sujeto, al menos por imprudencia.

Otro aspecto es el Principio de Imputación Personal, en el que el autor del hecho doloso o imprudente, tiene la posibilidad de motivarse normalmente por la norma penal.

Este aspecto corresponde a dos clases: Por una parte, a personas que carecen de los requisitos psicológicos necesarios para conocer la norma penal y adaptar la norma penal a su actividad. O bien, otras situaciones en las que el organismo político reconoce que el sujeto no tiene capacidad de adaptar la norma penal a sus actividad por un conflicto de intereses, en los cuales el derecho penal no les resulta exigibles.

En la actualidad, se utiliza la idea de culpabilidad, incluso es un requisito del delito.

Hay autores que preferirían hablar de responsabilidad, sin embargo, aunque el Código Penal utiliza la expresión culpabilidad no es en sentido religioso sino jurídico.

El Principio de Culpabilidad, que tiene una función de límite para impartir la pena; además exigía que el sujeto esté en condiciones con el organismo. También desarrolla una función de límite de la pena, ya que la pena no puede ser superior a la medida de culpabilidad, esto quiere decir, que tiene que haber una correspondencia entre la responsabilidad dolosa e imprudente. Lo que significa que la medición de la pena ha de producirse dentro del marco máximo de la culpabilidad.

En la CE no es posible encontrar ninguna referencia escrita al Principio de culpabilidad, hay quien lo relaciona con el Principio de seguridad jurídica del art. 9.3 y de responsabilidad de la persona del art 10.

El Código penal español no contempla una completa concreción conceptual del principio de culpabilidad. Sin embargo, ha de señalarse que el artículo 10 se acerca bastante a una proclamación informal, cuando utiliza la citada definición de que “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”. De igual forma como un acercamiento más expreso cabe citar la fórmula empleada por el artículo 5:”No hay pena sin dolo o imprudencia”.

II. La culpabilidad como elemento del delito: 1. Naturaleza: Concepción psicológica y normativa; contenido y valoración de los intentos de superación del concepto de culpabilidad La culpabilidad es un juicio de reproche personal subjetivo, en el que se le reprocha al sujeto el haberse comportado de manera contraria al derecho pudiéndose haber comportado conforme al derecho.

Es un juicio subjetivo, por el cual se atribuye el hecho a su autor. Juicio de culpabilidad es un término con connotaciones morales pero nosotros lo utilizamos con contenido estrictamente normativo, lo que atañe al derecho. Se reprocha la realización del hecho antijurídico en concreto que se ha cometido.

2. Las distintas concepciones de la Culpabilidad según los presupuestos metodológicos: toma de posición.

Hay 3 aspectos del juicio de culpabilidad: 1º. La imputabilidad como presupuesto del juicio de culpabilidad.

2º. Las formas de culpabilidad (relación psicológica del hecho con el sujeto); dolo o

imprudencia.

3º. La exigibilidad de una conducta adecuada a derecho.

Se incorpora a partir de la concepción neoclásica del delito, sólo el ordenamiento jurídico puede reprochar al sujeto lo que le puede exigir, lo demás no.

El fundamento del juicio de culpabilidad es la libertad de actuación del ser humano (de actuar de otro modo), que no es posible averiguar su voluntad.

Para evitar esta cuestión, otros autores dicen que se basa en la motividad normal del sujeto. Y en los sujetos que no se motivan no pueden llevar a cabo ese juicio de reproche que consiste la culpabilidad. Pero motivarse es guiarse por un motivo, y vendría a seguir la misma idea de facultad de elección, estando sujeta al mismo límite que la teoría que dice que es actuar de otra forma.

El ordenamiento jurídico parte de que hay facultad de elección porque lo determinan las propias normas que rigen la sociedad lo que implique un cierto reconocimiento de libertad de las personas en la elección.

En el plano jurídico, al establecerse en el art. 1 de la CE, el ordenamiento jurídico nos trata como libres pues lo reconoce; ya que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico. Y en consecuencia, el ordenamiento jurídico tiene que tratar a sus destinatarios como personas libres.

La culpabilidad como juicio normativo se limita a comprobar si en el sujeto se daban una serie de presupuestos legales con los que se entiende que el sujeto actuó libremente. Esos presupuestos se estructuran de las 3 formas siguientes: III. La estructura de la Culpabilidad.

Hay 3 aspectos del juicio de culpabilidad: 1º. La imputabilidad como presupuesto del juicio de culpabilidad.

2º. Las formas de culpabilidad (relación psicológica del hecho con el sujeto); dolo o imprudencia.

3º. La exigibilidad de una conducta adecuada a derecho.

Tema 17ª. La Culpabilidad: La imputabilidad.

I. Concepto, naturaleza y fundamento La imputabilidad es la atribuibilidad, atribuir un hecho a una persona; se refiere a los requisitos necesarios para poder atribuir a una persona un hecho como propio.

Nuestro CP no tiene una definición de imputabilidad, y puede influir determinadas condicionantes, pero la imputabilidad en último término es una cuestión normativa y legal.

Pero cuando el código regula una de las causas de inimputabilidad, está implícitamente describiendo la imputabilidad, pues dice que tiene que ser una anomalía de reconocer el hecho ilícito.

Se puede definir como el conjunto de requisitos psicobiológicos exigidos por la ley penal vigente y que expresan que la persona tenía capacidad de comprender el significado antijurídico de su comportamiento y de actuar conforme a esa comprensión.

Respecto de la naturaleza hay 3 teorías: 1º. Hay quien dice que es una incapacidad de acción.

2º. Otros dicen que es la incapacidad de pena, no se capta la amenaza penal de la norma.

3º. Y por último, dicen que es la incapacidad de culpabilidad, de reprochar el hecho concreto a su autor.

Respecto de la primera teoría, si se atiende a las causas de inimputabilidad recogidas en los art. 20.1, 20.2 y 20.3, no hay falta de capacidad de acción, porque el imputable realiza la acción.

En la teoría de la falta de capacidad de pena, se achaca que los inimputables, la mayoría de ellos, no cometen delitos. Eso es así porque son capaces de intimidarse por la amenaza penal.

Por lo que sólo nos queda entender la inimputabilidad como la falta de atribuir el hecho a su autor como productor de una motivación racional normal.

Respecto al fundamento, es la autodeterminación de la persona, la posibilidad del sujeto de distinguir entre lo lícito y lo ilícito, y la capacidad de actuar con esos criterios.

II. El momento de la imputabilidad: las acciones "liberae in causa".

La imputabilidad tiene que ir referida al momento del hecho delictivo, si el sujeto en ese momento tenía capacidad. La regla general es la contemplada en los art. 20.1 y 20.2, el momento de cometer la infracción penal.

Ahora bien, hay una excepción, en los supuestos en que una persona se coloca a sí mismo una incapacidad para cometer un delito (alguien que se emborracha para matar a una persona). En esos casos, en los que el estado de incapacidad se provoca voluntariamente por el sujeto para delinquir, la imputabilidad no se valora en el momento de cometer el delito y se retrotrae a un estado anterior. Es la actio libera in causa que puede ser al igual que el delito dolosa o imprudente.

La actio libera in causa trata de que no se haya buscado voluntariamente el estado para excluir la responsabilidad. Ya que es bastante fácil eximirse de responsabilidad por el consumo de drogas. Para evitar ese uso, se exige de que ese estado no se haya buscado con el ánimo de obtener una eximente. De igual modo, el trastorno mental transitorio, tampoco tiene el sujeto que haberlo buscado para cometer el delito.

Ese período se conoce como la actio libera in causa. El sujeto se provoca a sí mismo ese estado para cometer ese delito. Estaríamos ante esa actio libera in causa dolosa, cuando te emborrachas para matar a tu suegra, sabiendo que no lo harías estando sobrio. Sería imprudente, si te emborrachas y causas actos violentos teniendo tendencia a cometer dichos delitos.

Se exige responsabilidad porque en el momento anterior el sujeto ya da comienzo al hecho típico, cuando te emborrachas da inicio al hecho típico. Sin embargo, otros no consideran tal afirmación, ya que consideran que el fundamento de valorar la imputabilidad se adelanta al momento anterior.

Sólo opera en los supuestos de relación del consumo de drogas, cuando alguien se intoxica para cometer un delito. No respecto a los que operan en estados de abstinencia.

III. La ausencia de imputabilidad: 1. La "enajenación mental" La anomalía psíquica que regula el art. 20.1 CP. La fórmula empleada por el CP de 1995 viene a sustituir a la clásica de 1932. Tradicionalmente, en función de la fórmula se distinguen 3 clases: − Fórmula biológica: enfermedad mental que padece el sujeto. Bastaría un simple catálogo de las mismas. − Fórmula psicológica: falta de capacidad del sujeto del hecho. − Fórmula mixtas, que son las psiquiatrico-sociológicas: se basa en esa alteración del sujeto que está fundamentada en un trastorno, y se necesita que no conozca esa ilicitud.

Al principio, se usaba una interpretación psiquiátrica, y ahora, es necesario que además no conozca dicha ilicitud. A causa de cualquier anomalía psíquica que provoque que no actúe en relación al derecho.

Hay otro tipo de anomalías psíquicas que no son enfermedades mentales pero que pueden afectar al sujeto. Como la psicosis, enfermedad mental tradicional que consiste en la alteración de la personalidad. Existe la psicosis endógena, debida a causas internas, y la psicosis exógena, por factores externos que presupone una predisposición del sujeto.

Esquizofrenia: disociación específica de las funciones psíquicas, que conduce, en los casos graves, a una demencia incurable..

Psicosis-maniacoposesiva: el sujeto con esta enfermedad pasa del éxtasis al suelo muy rápido.

Paranoia: Perturbación mental fijada en una idea o en un orden de ideas, el caso característico es el de la mania persecutoria.

Epilesia: afecta a los impulsos nerviosos del celebro que provoca la crisis. Al inicio de esta enfermedad, la jurisprudencia sólo reconocía la eximente cuando se hubiera actuado en una crisis; en la actualidad, como la epilesia afecta a la vida del sujeto tiene que considerarse siempre, y no sólo en las crisis.

Oligofrenia: supone un déficit de inteligencia.

Psicopatías: no son enfermedades mentales sino personalidades anormales, los sujetos se caracterizan por ser indiferentes a las normas y son considerados locos morales Neurosis: Enfermedad funcional del sistema nervioso caracterizada principalmente por inestabilidad emocional. Trastornos de personas con gran sensibilidad de los factores exteriores, no tiene base biológica como las enfermedades mentales.

La anomalía psíquica como eximente completa tiene como efecto excluir la pena privativa y se puede imponer una medida de seguridad. Incluso en el art. 101 CP se reconoce la posibilidad de los internamientos en centros médicos o educativos.

También se puede imponer como eximente incompleta, se pone en relación el art.

21.1 con el 20.1, donde será considerado como circunstancia atenuante.

Si existe una afectación leve se puede apreciar una eximente analógica en el art.

21.6 puesto en relación con los art. 21.1 y 20.1 CP. 2. El trastorno mental transitorio El trastorno mental transitorio regulado en el art. 20.1 CP en su párrafo segundo. A diferencia de la anomalía psíquica, se caracteriza por ser pasajero, por la brevedad de su aparición. Durante un tiempo, el TS consideró de que era necesario de que existiera una base biológica para que se dé esta eximente.

3. Las Intoxicaciones Plenas La alteración de sustancias tóxicas regulado en el art. 20.2 ha quedado con un ámbito de aplicación bastante reducido. El consumo de drogas es penalmente irrelevante, pero puede ser relevante para el D Penal en determinados momentos como el que puede darse en delitos bajo los efectos de las drogas. Y también de que existan delitos para financiar el consumo de drogas.

El tratamiento del CP a los sujetos bajo las drogas es el siguiente: intoxicación por consumo (art. 20.2), supuestos de carencia de tóxicos (21.2) y supuestos de adicción grave a un tóxico (art. 21.2).

1º. Intoxicación por consumo de sustancias tóxicas: se define a quien en el tiempo de cometer un delito se halle bajo los efectos de las drogas. Hay una larga lista del concepto de droga como sustancia que influye en la actividad mental del sujeto modificando su comportamiento. Se señala las bebidas alcohólicas, debido a la permisividad que existe de su consumo.

Tiene que ser una intoxicación plena, tendría que anular totalmente la capacidad del sujeto, y por lo tanto, faltaría el concepto de acción. No se requiere para estimar la eximente completa la falta total de capacidad sino que basta una alteración del sujeto.

El CP actual no distingue el tipo de consumo (esporádico o habitual); lo único que se requiere es que durante el momento de actuar se esté bajo sus efectos. Puede ser una eximente completa como se indica en el art. 20.2, que excluye la responsabilidad penal, y se puede aplicar una medida de seguridad que se regula en el art. 102 el internamiento en un centro de deshabitualización.

Si se aprecia una eximente incompleta, se pone en relación el art. 21.1 con el art.

20.2, imponiendo una pena inferior en 1 o 2 grados.

También existe la atenuante analógica, que pone en relación al art. 21.6 con los arts. 21.1 y 20.2. Este efecto es menor que la eximente incompleta que rebaja la pena en 1 o 2 grados. Aquí se impone la pena en su mitad inferior. Con la eximente incompleta se podría pasar de su mitad inferior, de ese límite que marca la pena.

2º. Grave adicción: regulado en el art. 21.2. El sujeto es adicto a una sustancia y delinque. Su efecto es la de una atenuante, y se le impone la pena en su mitad inferior.

3º. Síndrome da abstinencia: regulado en el art. 21.2 del CP. 4. El síndrome de abstinencia incapacitante

Se refiere al que al tiempo de cometer la infracción penal se halle bajo los efectos de un síndrome de abstinencia. Se puede considerar una eximente siempre que exista que ese estado no le permita conocer la ilicitud del hecho.

Los requisitos exigidos son que exista ese estado carencial del tóxico y que se produzcan efectos en la capacidad del sujeto.

El tratamiento legal es el de la eximente completa regulada en el art. 20.2. La eximente incompleta regulada en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2. Y el atenuante analógico del art. 21.6 y 21.1 en relación con el art. 20.2 CP. 5. Las alteraciones en la percepción.

Están reguladas en el art. 20.3 CP “El que por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”. El texto de esta eximente proviene de la reforma del CP de 1983, que sustituyó la eximente de la sordomudez proveniente del CP de 1931.

Hay dos elementos: el elemento biológico que sería el padecer una alteración en la percepción que sería el proceso por el cual recibimos información a través de los sentidos del mundo exterior para conocer la realidad. Los sentidos más implicados serían el oído y la vista. Por lo tanto, los supuestos que más afectarían serían la sordera y la ceguera. Tienen que ser por procesos adquiridos en la infancia, aunque hoy se valora caso por caso el acontecimiento que causó esa pérdida.

También es necesario un elemento psicológico, que tenga gravemente alterada la conciencia de la realidad. Lo importante es el ámbito jurídico, que el sujeto sepa lo que está penado.

Hay autores que querían meter dentro del supuesto de la alteración en la percepción a los delitos de las minorías culturales, ya que no conocen la realidad suficientemente, no conocen la valoración de la norma penal. El problema es que no se da el elemento biológico; el ser de una determinada cultura no es un déficit.

Esos supuestos de subdesarrollo cultural profundo entrarían mejor en el error de derecho, se excluye la responsabilidad penal pero no se puede aplicar.

Tema 18ª. La menor edad penal.

I. La problemática de la delincuencia juvenil y de menores 1. Evolución legislativa de la ley del menor.

La minoría de edad se trataba al comienzo como un límite que por debajo de esa edad no se exigía responsabilidad penal. Y entre el periodo intermedio que era de 9 a 15 años, y de 7 a 17, entre ese límite y la mayoría de edad se podía exigir. Se atendía al discernimiento en el caso concreto, si el menor distinguía entre el bien y el mal.

Nuestro CP de 1928, sustituye el criterio del discernimiento por uno biológico puro.

Fijó la menor edad por debajo de los 16 años, y se implantó la rebaja de 1 o 2 grados para el período intermedio. La ventaja del criterio biológico era que daba mucha seguridad jurídica.

El CP de 1973, fijó la minoría de edad penal en 16 años regulada en el art. 8. El menor estaba igualado a los supuestos de incapacidad. Al margen de razones de seguridad jurídica, también estaría basado en criterios de política criminal, que se considera adecuado para responder a situaciones provocadas por menores. No someter a responsabilidad penal ordinaria a los menores de edad.

2. Modelos de tratamiento de la delincuencia juvenil.

Los supuestos de responsabilidad penal de menores habían tenido distintos modelos: − Modelo tutelar: eran tribunales administrativos que se ocupaban de los menores de situación de desamparo. Mezclándose dos supuestos diferentes.

Las medidas que se aplicaban eran de carácter educativo pero no un proceso penal de menores. − Modelo educativo: puramente una respuesta educativa que se centra en la solución extrajudicial del conflicto. − Modelo de responsabilidad: a partir de la CE de 1978, todos los procesos tienen que tener las mismas garantías. La ley de tribunales tutelares de menores era inconstitucional porque al imponer sanciones penales tiene que tener las mismas garantías que los procesos penales. Se sustituyó por la ley 4/1992 que estuvo vigente hasta la actual, aportando las mismas garantías que en los tribunales de mayores.

3. Régimen legal vigente.

Es el CP de 1995, cuyo punto de partida está regulado en el art. 19, capítulo II. El menor no es penalmente responsable respecto del CP de adultos, pero reconoce que puede ser responsable respecto de una regulación penal específica que reconozca la singularidad de su edad.

Junto al art. 19 se sitúa el art. 69 que contiene un supuesto intermedio que intenta igualar una eximente que hay en Alemania. Se regula el supuesto de los mayores de 18 años y menores de 21 años, los conocidos como jóvenes adultos. Podrán aplicarles la responsabilidad penal de la ley del menor.

II. La responsabilidad penal del menor. La ley 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

Se condicionó su entrada en vigor, y finalmente la ley orgánica 8/2006 que ha llevado a cabo una modificación de la ley anterior, se excluye definitivamente a los jóvenes adultos de 18 a 21 años. Aunque no deroga expresamente el art. 69 CP. 1. Ámbito personal de aplicación Se aplica sólo a los menores de edad. El derecho penal juvenil como un derecho específico atendiendo a las características de esas personas del grupo de edad. No son responsables pero tienen una responsabilidad penal diferenciada de la del adulto, adaptada a las características de su personalidad. La finalidad de sus penas se orienta a la prevención especial y aunque son medidas judiciales, su contenido es predominantemente educativo.

El ámbito personal de aplicación de esa ley nos lo da el art. 1. Por debajo de los 14 años no se es responsable sino que se da a las instituciones del menor. Dentro del margen, se distingue dos criterios de edad: de los 14 a 16 años, y de los 16 a 18 años. Se tiene en cuenta de que el menor cambia y por tanto también deben de cambiar las medidas.

El supuesto de hecho que da lugar a la aplicación de esta ley nos lo dice el art.5 que nos dice que la comisión de un hecho que da lugar a delito o falta por uno de los sujetos comprendidos en el art. 1.

El derecho penal juvenil se caracteriza por: − − − −

Aplicable a la fase intermedia entre la niñez y la edad adulta.

Derecho de carácter penal distinto del de adulto.

Consideración a las especiales características de sus destinatarios.

Su fundamenta es el tratamiento diferenciado por la necesidad de adoptar la respuesta del ordenamiento jurídico. − La naturaleza de sus medidas es sancionadora, pero presidida por una finalidad educativa.

2. Ámbito objetivo. Presupuestos de responsabilidad penal de los menores.

El art. 5 LORRPM dispone que <<los menores serán responsables con arreglo a esta Ley cuando hayan cometido los hechos a los que se refiere el artículo 1 y no concurran en ellos ninguna de las causas de exención o extinción de la responsabilidad criminal previstas en el vigente Código Penal>>.

Así pues, las medidas previstas en la LORRPM sólo podrán aplicarse, según el art.1, <<por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales>>. De aquí se deriva el principio de legalidad.

3. Naturaleza de las consecuencias jurídicas.

La LORRPM reconoce la naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora educativa de las medidas previstas en las misma. Las teorías sobre su naturaleza son las siguientes: a) Medidas de seguridad: se aplicarían en bloque todas las características de lo que supone considerar una medida de seguridad. Hay que imponerlas sobre la idea de necesidad. Se aplicarán cuando sean necesarias. Algunas medidas de seguridad se aplican automáticamente, por lo que esta teoría no encaja bien. b) Penas: se imponen por la comisión del delito. Son penas diferentes del derecho de adultos. Lo característico es que su contenido es prioritaria y predominantemente educativo. Predomina la necesidad especial. En la imposición de una pena juvenil entre en juego no sólo los criterios de imposición de una pena sino también el interés superior del menor. Elemento que caracteriza a las medidas.

4. Clases de medidas aplicables El art. 7 LORRPM contiene un catálogo de medidas aplicables a menores: de más

a menos grave.

Medidas privativas de libertad: a) Internamiento en régimen cerrado. b) Internamiento en régimen semiabierto. c) Internamiento en régimen abierto. d) Internamiento terapéutico. e) Permanencia de fin de semana.

Medidas restrictivas de libertad: a) Libertad vigilada Medidas terapéuticas: a) Internamiento terapéutico. b) Tratamiento ambulatorio.

Medidas educativas: a) Asistencia a un centro de día. b) Convivencia con otra persona. c) Realización de tareas socioeducativas. d) Amonestación.

Medidas privativas de otros derechos: a) Prestaciones en beneficio de la comunidad. b) Privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. c) Inhabilitación absoluta.

5. Criterios de aplicación de las medidas Para la elección de la medida o medidas aplicables, según el art. 7.3 LORRPM, se deberá atender, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor. El Juez deberá motivar la sentencia, expresando con detalle las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma.

No obstante lo establecido en el art. 7.3, el art. 9 LORRPM prevé también una seria de reglas específicas para los siguiente casos: que tienen en común imponer límites a la intensidad de la respuesta penal.

• •

Para las faltas, sólo se podrán imponer las medidas de amonestación, permanencia del fin de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad y privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas.

La medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable para delitos violentos, intimidatorios o con grave riesgo para la vida o la integridad física

• •

de las personas.

Las acciones u omisiones imprudentes pueden ser sancionadas con cualquier medida, excepto la de internamiento en régimen cerrado.

En caso de anomalía o alteración psíquica, sólo se podrá aplicar las medidas de internamiento terapéutico y tratamiento ambulatorio.

6. Reglas especiales de aplicación (art. 10 LORRPM)

a) Si la infracción es un delito grave, un delito menos grave con violencia o intimidación, o un delito en grupo o al servicio de una banda, la medida podrá alcanzar al infractor de 14 – 15 años la medida de internamiento en régimen cerrado hasta dos años, y si es mayor de 16 años, hasta cinco años. b) Si el hecho es constitutivo de los delitos del CP de los art. 138, 139, 179, 180, 571 a 580 o delito con pena de 15 años en adelante, son delitos especialmente graves.

Como es el caso de delitos de terrorismo cuya medida será la inhabilitación absoluta de 4 a 15 años. También para el infractor de 14-15 años se le impondrá el internamiento en régimen cerrado. c) Art. 11 y 12 LORRPM, trata las reglas para el caso de concurso de infracciones y de delito continuado. En el art. 11.1 se dice que Al menor responsable de una pluralidad de hechos se le impondrá una o varias medidas, teniendo en cuenta los criterios expresados en los art. 7.3 y 9 de la ley. Y en el 11.2 se dice que cuando una misma conducta sea constitutiva de dos o más infracciones, o una conducta sea medio necesario para la comisión de otra, se tendrá en cuenta exclusivamente la más grave de ellas para la aplicación de la medida correspondiente.

Y lo mismo sucede con el art. 12, que se refiere a la infracción continuada y a la infracción con pluralidad de víctimas. En estos casos el Juez impondrá a la persona sentenciada una sola medida, tomando como referencia el más grave de los hechos cometidos. d) el art. 14 LORRPM trata los supuestos en los que el condenado alcanza la mayoría de edad. Cuando el menor que este cumpliendo la medida de la LORRPM alcanza los 18 años: − continuará cumpliendo la medida hasta alcanzar objetivos propuestos en la sentencia. − Si la medida es de internamiento en régimen cerrado, se podrá ordenar cumplimiento en centro penitenciario − Si el condenado alcanza los 21 años cumpliendo la medida de internamiento en régimen cerrado, se ordenará cumplimiento en centro penitenciario, salvo que proceda la modificación de la medida o que finalice el cumplimiento en el centro de menores por responder el condenado a objetivos propuestos en sentencia.

7. Aspectos procesales de la LORRPM La LORRPM dedica los Títulos III a VI, regulando el proceso de menores. Son las garantías propias de un proceso penal.

Posibilidades de renuncia al proceso: − desistimiento por corrección en el ámbito educativo y familiar, según el art. 18. − sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la

víctima, según el art. 19.

8. Ejecución de medidas La LORRPM dedica el Título VIII a la ejecución de las medidas (art. 43 ss.).

Destaca el principio de legalidad, pues según el art. 43, no podrán ejecutarse ninguna de las medidas establecidas en esta Ley sino en virtud de sentencia firme dictada de acuerdo con el procedimiento regulado en la misma.

Antes de decretar la ejecución de las medidas, es también posible que se evite la misma de diversas maneras: bien porque, en cualquier momento, se deje sin efecto, se reduzca o se sustituya la medida, bien porque, en la propia sentencia o por auto motivado se suspenda su ejecución, o bien porque, durante la ejecución de la medida, se acuerde dejarla sin efecto o sustituirla por otra que se estime más adecuada.

Una vez firme la sentencia, según el art. 46, hay que dar traslado de la ejecutoria a la entidad pública de protección (CC.AA.) o reforma de menores competente para el cumplimiento de las medidas acordadas en la sentencia firme, notificándose al Ministerio Fiscal y al letrado del menor.

Aprobado el programa de ejecución de la medida impuesta, se procede a la liquidación de la condena, indicando las fechas de inicio y de terminación de la misma, con abono en su caso del tiempo cumplido por las medidas cautelares impuestas al interesado.

En el caso de que sean varias las medidas que hubiere que cumplir, según el art.

47, el Juez que hubiere dictado la última sentencia firme ordenará el cumplimiento de las mismas de manera simultánea, salvo que no sea posible.

Durante la ejecución de la medida, la entidad pública remitirá, según el art. 49, al Juez y al Fiscal de Menores, y al letrado del menor también si lo solicita, unos informes sobre la ejecución de la medida y sus incidencias, así como sobre la evolución personal del menor.

En caso de quebramiento de la medida, las consecuencias varían según que se trate de una medida privativa de libertad o no. Una vez cumplida la medida, la entidad pública remitirá a los mismos destinatarios señalados en el art. 49 un informe final, y el Juez de Menores dictará auto acordando lo que proceda respecto a archivo de la causa.

9. Responsabilidad civil.

Viene recogida en su título VIII (art. 61 ss.).

El art. 61 LORRPM, establece que la acción para exigir la responsabilidad civil en el procedimiento regulado en la Ley se ejercitará por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por sí mismo en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil conforme a los preceptos del CC y de la LEC. Se tramitará una pieza separada de responsabilidad civil por cada uno de los hechos imputados.

La LORRPM establece un régimen de responsabilidad solidaria del menor y sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden.

El régimen de responsabilidad civil previsto en esta ley se aplica sólo a los mayores de 14 años y menores de 18. Puesto que los menores de 14 años, no se les exigen responsabilidad con arreglo al art. 3. Y los mayores de 18 se rigen por el CP. La extensión de la responsabilidad civil se regirá, según el art. 62, y consiste básicamente en la restitución, reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Tema 19ª. La Culpabilidad: Las formas de atribución de la conducta típica .

I. Determinaciones previas: la diversa consideración del dolo y la imprudencia en la dogmática penal: toma de posición.

El juicio de culpabilidad era un juicio de reproche del ordenamiento jurídico hacia el sujeto que se ha comportado de manera contraria al derecho pudiendo haber actuado conforme al derecho.

Las formas de la culpabilidad es una parte fundamental de la estructura del juicio de culpabilidad. En su origen, la culpabilidad se consideraba que era la relación psicológica entre el sujeto y el autor. En la actualidad, además de esa relación psicológica, está la normativa.

Existen dos formas de culpabilidad: el dolo, que es el reproche más intenso. Se caracteriza porque el sujeto quiere ese hecho, por la voluntariedad. Y la imprudencia, que es la forma menos grave, y se caracteriza porque el sujeto no quería que se produjera ese hecho pero sucede.

II. El “dolus malus” y el conocimiento de la ilicitud: 1. Concepto y elementos El dolo se define como la conciencia y voluntad de realizar el injusto típico. El dolo implica el conocimiento de los elementos del tipo, y del conocimiento de los hechos antijurídicos, pues alcanza al significado antijurídico de ese hecho.

El dolo abarcaría dos elementos: − Elemento intelectual: que sería el conocimiento de elementos constitutivos del tipo penal y de su significado antijurídico. Por ejemplo, respecto del hurto, el dolo implica que es una cosa ajena, implica conocer todos los elementos subjetivos y objetivos del tipo. Basta un conocimiento usual de la sociedad de los hechos antijurídicos, pues sino sólo entrarían los juristas. − Elemento volitivo: es necesario que el hecho antijurídico sea querido por el sujeto. Además de que sean conocidos, es necesario que sean la voluntad del sujeto que los realiza.

2. Clases de dolo

− Dolo directo o de primer grado: el autor quiere el hecho como consecuencia directa de su acción. Son tipos que contienen expresiones como “a sabiendas”. − Dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado: el sujeto no quiere directamente el hecho pero lo acepta como consecuencia necesaria e inseparable de su acción. Por ejemplo, poner una bomba en un coche para matar a una determinada persona, y además de esa persona sabes que vas a matar a las personas que lo acompañan en el coche. Existiría dolo directo sobre la persona que se quiere matar, y dolo de segundo grado sobre las personas que viajaban junto a la que se quería matar. − Dolo eventual: el sujeto se representa como probable la consecuencia antijurídica de su acción, y sin embargo, actúa asumiendo las consecuencias.

Por ejemplo, quien juega con otro a la ruleta rusa, dispara sabiendo que es posible que salga la bala.

El principal problema de este dolo eventual es su diferenciación con la modalidad más grave de la imprudencia que sería la imprudencia o la culpa con representación. Ya que en la imprudencia con representación, el autor no quiere directamente el resultado, pero se plantea la posibilidad de que el resultado se produzca.

Se diferencia del dolo eventual con la culpa con representación, con dos teorías; que darían más peso a uno o a otro elemento que formarían parte del dolo. Aunque estas teorías son difíciles de probar, ya que no podemos saber como se representa el resultado por parte del sujeto, si es cognoscitivo o si es volitivo.

La teoría de la probabilidad que diría que lo que tiene en común es que el sujeto se representa como un resultado cognoscitivo, si se representa el resultado como posible estaríamos ante la culpa o la imprudencia con representación. Si se presenta el resultado como probable estaríamos ante dolo eventual, pues en este caso sería más probable.

Teorías del consentimiento: distinguen por el elemento volitivo del dolo. Existiría dolo eventual cuando el sujeto se representa el resultado como posible y actúa asumiendo la responsabilidad de que se produzca. Y existiría culpa cuando el sujeto se representa el resultado pero actúa confiado de que ese resultado no se va a producir.

Se hace un juicio hipotético de como hubiera actuado el sujeto para saber si hay dolo eventual.

Otros autores, para evitar ese juicio, entienden de que si el sujeto decidió actuar a toda costa, habrá dolo eventual. Y si el sujeto actuó evitando que se produjera el resultado habría culpa con representación.

3. Su previsión en la legislación penal española.

En nuestro ordenamiento jurídico el dolo se encuentra reconocido como una dualidad: En el art. 10 CP “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.

La segunda modalidad, es la imprudencia que también se refleja en ese art. 10.

III. La imprudencia o culpa: 1. Concepto, naturaleza, significación dogmática (toma de posición) y elementos La imprudencia se define como la infracción del deber de cuidado y la imputación de un resultado previsible y evitable. Por ejemplo, una persona que conduce infringiendo las normas fundamentales de circulación, y como consecuencia de ello, atropella a una persona, causando su muerte.

Lo característico de la imprudencia es que no se quiere directamente el resultado, pero este aparece como una consecuencia previsible y evitable de la actuación.

2. Clases − Culpa consciente o con representación: el sujeto se plantea como consecuencia posible del actuar del hecho antijurídico pero espera no producir dicho resultado. − Culpa inconsciente o sin representación: en la que el autor no llega a plantearse la representación del resultado como posible, pese a que podía y debía haberlo hecho. Por ejemplo, el padre o la madre que lleva al niño a la guardería y se olvida al niño en el coche, y el niño se muere por asfixia. El sujeto no es consciente de incumplir la norma, no se le pasa por la mente el resultado.

3. La imprudencia en la legislación penal española.

En el CP se distingue las siguientes modalidades: − Imprudencia grave: omisión o incumplimiento de la diligencia más elemental, que es exigible al menos atento de los hombres. Sería un supuesto de culpa lata. − Imprudencia leve: infracción del deber de cuidado exigible al ciudadano medio.

Infracción de normas de precaución no básicas.

Junto a las anteriores, se regulan dos formas agravadas: − Imprudencia profesional: cuando se comete por un sujeto en el marco de su profesión y supone un agravamiento en la pena como alguna inhabilitación. − Imprudencia cometida en el uso de vehículos a motor.

En nuestro ordenamiento jurídico la imprudencia se regula bajo un sistema de números clausus que significa que no es una forma de culpabilidad prevista para cualquier delito sino que tiene que estar prevista la modalidad imprudente dentro del delito que se cometiese, no de forma general. No se castiga respecto de todos los delitos, sino sólo los específicos. Este sistema viene recogido en el art. 12 CP “Las acciones y omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley”.

IV. Formas mixtas de culpabilidad: la preterintencionalidad.

La preterintencionalidad sería un supuesto intermedio que estaría formado por supuestos en los que el resultado producido supera la voluntad criminal del sujeto. El

sujeto produce una acción con la producción de un resultado más grave que el previsto.

Lo característico es que hay una discordancia entre el resultado que el sujeto quería producir y el que realmente causa. Va más allá de la voluntad del sujeto.

Para que exista es necesario: − En delitos que protegen el mismo bien jurídico, estaríamos ante una preterintencionalidad homogénea. Y cuando el delito produce lesiones de distintos bienes jurídicos, estaríamos ante una preterintencionalidad heterogénea. Hay una continuidad entre ambos bienes, como en el caso de delitos de lesiones y asesinato. − Tiene que haber un elemento de vinculación de los bienes jurídicos que están en una relación de continuidad. − Es necesario que haya una conducta dolosa, para que se produzca un resultado. − Relación de causalidad entre la acción realizada y el resultado producido. Se realiza una acción intencional para producir un resultado y se excede.

Antes de 1983 había una circunstancia atenuante que se llamaba la atenuante de preterintencionalidad que se refería a que al no haber tenido el culpable intención de causar un daño tan grave, se castigaba por el resultado producido, pero se aplicaba la atenuante de no haber querido causar un daño tan grave como el causado. Tenía una contradicción porque la muerte es un resultado que no admite graduación. Resultaba incoherente el apreciar el delito doloso.

Esa solución lesionaba el principio de culpabilidad porque el sujeto no actuó dolosamente, porque quería producir un resultado más leve. En 1983 se reformó el CP y se hizo desaparecer esa atenuante y se incluyó en el art. 1 CP, la exigencia de que cuando se produzca un resultado más grave que el que se quería producir, ese resultado tenía que ser imputable al sujeto al menos de forma imprudente.

Así se comienza a resolver estos supuestos de forma diferente, como un supuesto de concurso de delitos entre el delito doloso, querido; y el delito cuyo resultado efectivamente se ha producido cometido imprudentemente.

Se castiga por un concurso ideal cuando un sólo hecho lesiona más de un bien jurídico o lesiona dos veces un bien jurídico. Es un concurso ideal entre el delito que el sujeto quería cometer en grado de tentativa, dolosamente, y el resultado efectivamente producido.

En la práctica, muchas veces es imposible saber que lesiones hubieran resultado producidas, ya que si se muere sólo se puede probar el homicidio y no se saben las lesiones posiblemente causadas, al producirse la muerte. Por lo que sólo se puede castigar por lesiones imprudentes.

V. La ausencia de formas de Culpabilidad: 1. El error: a) Determinaciones previas (toma de posición); b) Concepto y clases de error; c) La regulación del error en el Código Penal español

El error sería un conocimiento inadecuado, no se corresponde la realidad con el conocimiento del sujeto. El error afectaría al elemento intelectual del dolo que no se corresponde con la realidad. El error sería la discordancia entre la conciencia y la realidad. En cambio, la ignorancia sería no conocer algo que se debería conocer.

Clases de error: − Error esencial: si afecta a un elemento esencial de la infracción. − Error accidental: si afecta a una circunstancia.

También puede ser: − Error en sentido propio: afecta a la formación de la voluntad. Se distinguen: − Error en la persona: cuando la acción se dirige contra una persona que no tiene la cualificación exigida por el tipo penal. Es irrelevante salvo que se trate de algún sujeto especialmente cualificado, como el caso de matar al jefe del Estado por error. − Error en el objeto: cuando la acción se dirige a un objeto distinto al requerido por el tipo penal. Por ejemplo, el cazador que cree que dispara a una pieza de caza y dispara contra otro cazador. − Error en sentido impropio: puede constituir una manifestación de incapacidad del sujeto para llevar a cabo su resolución delictiva, y se funda en una false representación del curso causal. − Error en la ejecución o supuestos de aberratio iptus: el sujeto se forma correctamente su voluntad, no se equivoca sobre que sujeto u objeto realiza la acción; sino que se equivoca en la realización. Por ejemplo, por una mala ejecución, mato a Ana queriendo matar a María. Estos supuestos se resuelven de forma diferente que los supuestos de error propio, donde no se apreciaba.

En los supuestos de mala ejecución se resolvería mediante un concurso de infracciones entre un delito doloso intencionado en el ejemplo, respecto a María un homicidio intentado; y respecto a Ana un homicidio imprudente consumado si la mató, o lesiones imprudentes si sólo le causó lesiones. − Error de tipo: afecta a un elemento del tipo, creyendo el autor que no concurre siendo lo cierto que sí. − Error directo de prohibición: afecta a la conciencia de la antijuricidad, se actúa ilícitamente creyendo el autor que se está actuando lícitamente. Afecta directamente a la prohibición. Puede ser directo o indirecto. − Error indirecto de prohibición: el sujeto actúa creyendo que está amparado en una causa de justificación. Mata creyendo que le exime la legítima defensa.

Recae sobre los supuestos de hecho de una causa de justificación.

Tanto el error de tipo como el de prohibición, pueden ser vencibles o invencibles.

Sería invencible si el sujeto con el mayor cuidado hubiera concurrido en el error, y vencible, si el sujeto habiendo puesto mayor diligencia hubiera podido evitar el error.

La regulación del error en el Código Penal español El error se regula en el art. 14 CP que dice: 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

El 1º párrafo se refiere al error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal.

Se refiere al error de tipo. El que se cree que mata a un sujeto no cualificado, y resulta que mata a un cualificado (a su padre, siendo un parricidio).

El error invencible excluye la responsabilidad penal. No puede evitar el error. Si es vencible, se castiga de forma imprudente.

En los supuestos de error de tipo, la responsabilidad de castigar el delito de forma imprudente estará condicionada a que el CP castigue esos delitos específicamente con la modalidad imprudente, que reconozca dichos delitos.

El error de prohibición se reconoce en el párrafo 3º. El sujeto desconoce que el hecho está prohibido. El tratamiento que se le aplica, si es invencible, se excluye la responsabilidad penal. Si el error fuera vencible, se impondrá la pena inferior en 1 o 2 grados a la prevista.

El error sobre circunstancias agravantes, lo regula en el art. 14.2 , diciendo que se impedirá su apreciación.

No dice nada sobre las circunstancias atenuantes, pero es de suponer que las trata de igual manera que a las agravantes.

2. Otras causas de ausencia de formas de culpabilidad: sobre la vigencia del Caso Fortuito.

El CP actual no regula el caso fortuito de forma expresa, pero sí que aparece regulado implícitamente; ya que si la manera de cometer un delito es de forma dolosa o imprudente, si no hay dolo ni imprudencia, no puede pedirse responsabilidad; con lo que sin dolo ni imprudencia no existirá delito. Y así se regula el caso fortuito en la actualidad.

Tema 20ª. La Culpabilidad: La Exigibilidad.

I. Determinaciones previas: el pensamiento de la Exigibilidad.

La definición de juicio de culpabilidad responde al concepto normativo de culpabilidad dominante y corresponde con el comportamiento del sujeto conforme al derecho. La exigibilidad entre precisamente en que se le exige actuar de otro modo al sujeto, tiene que actuar conforme al derecho.

Es la existencia de un deber jurídico de actuar o de abstenerse de actuar en el sentido requerido por la norma, presupone la posibilidad de llevar a cabo el comportamiento jurídico concreto. Es necesario distinguir entre: − Posibilidad de actuar según lo ordenado por la norma, que sería de forma general. − Deber de actuar según lo ordenado por la norma, que es el caso particular.

Para que el ordenamiento jurídico lleve a cabo el juicio de reproche es necesario que al sujeto le sea exigible actuar conforme al derecho. Con carácter general, se entiende que la realización del tipo es imputable a su autor salvo que haya causa de inimputabilidad. Igual pasa con la exigibilidad, que se da en forma general, salvo que se concurra en alguna causa de inexigibilidad.

Son supuestos en los que el sujeto no se motiva por el mensaje normativo porque actúa condicionado por otros motivos a los que el ordenamiento jurídico le otorga el mismo efecto. El punto de partida es que el derecho penal nos puede exigir lo que se puede hacer, la exigibilidad juega un papel ya en el momento de la tipificación penal, el legislador tiene que saber lo que una persona puede realizar, ya que lo imposible no se puede exigir.

Hay supuestos en los que son posibles pero que el ordenamiento no puede exigir a su autor no actuar. Y lo que es posible no es siempre exigible, dado que en ciertos casos el derecho renuncia a esa exigencia.

II. La exigibilidad de conducta adecuada a la norma: 1. Concepto y naturaleza; 2.

Determinación y efectos.

La exigibilidad estudia un grupo de situaciones en las cuales al individuo adulto, normal y mentalmente sano que ha actuado dolosa o culposamente no se le puede reprochar el uso indebido de la libertad de obrar socialmente reconocida por no haber podido actuar de otra manera a como lo hizo.

Como característica del juicio de culpabilidad, la exigibilidad sería el 3º elemento, es cierto en los delitos dolosos, ya que la exigibilidad es el 3º elemento en los delitos dolosos del juicio de culpabilidad; pero en el delito imprudente esto no sucede así, no se dan los 3 elementos, porque la imprudencia tiene una estructura en la que no entre la exigibilidad. En el delito imprudente, la exigibilidad sería un momento de la propia forma de la culpabilidad imprudente, y si no cabe la realización no existirá la exigibilidad de un deber y con ella no existirá el delito imprudente.

III. La ausencia de exigibilidad: Hay dos causas de inexigibilidad que se aplican de forma restrictiva: 1. El estado de necesidad excusante: a) Concepto, naturaleza y fundamento; b) Requisitos.

Estado de necesidad regulado en el art. 20.5 CP, esta eximente tiene una doble naturaleza, una causa de justificación cuando el bien salvado es de mayor valor que el bien sacrificado. Pero cuando el bien jurídico salvado es igual o incluso de menor valor que el bien jurídico perjudicado estaríamos ante un estado de necesidad exculpante.

Los supuestos de exculpabilidad pueden venir dados cuando no se salva el bien de mayor valor, o se actúa de una forma objetivamente idónea para salvar el bien de mayor valor.

2. El miedo insuperable: a) Concepto; b) Fundamento; c) Requisitos de la eximente.

Miedo insuperable regulado en el art. 20.6 CP. El fundamento de esta causa, según una teoría lo considera que es una causa de inexculpabilidad porque el que actúa tiene una enfermedad psíquica, el problema es que no se diferencia del trastorno mental transitorio. Otros consideran que tiene una naturaleza mixta, está a medias de causa de imputabilidad. Otros consideran que está cerca del estado de necesidad. Pero en la actualidad, se considera que es una causa de inexigibilidad pudiéndola diferenciar del trastorno mental transitorio.

Tiene dos elementos: − Subjetivo: que sería el estado de ánimo perturbado por el miedo que procede de un estímulo externo. No es necesario de que llegue a saber un miedo de características patológicas como las fobias. No se exige que el miedo sea por la amenaza de un mal. − Objetivo: que el miedo sea insuperable, para valorar cuando estamos ante un miedo insuperable se realiza mediante un elemento objetivo, qué hubiera hecho otra persona de características medias en la misma situación que el autor, que permite traer todos los elementos subjetivos (edad, peso, altura...)

En la actualidad, no se exige que el miedo esté provocado por la amenaza de un mal, como pasaba en el anterior CP; porque la amenaza de un mal responde al estado de necesidad, peros ´si que sea causada por un elemento externo.

3. Otros supuestos de inexigibilidad.

En el antiguo CP había la eximente de cumplimiento de un deber. Algunos autores consideran que sí que continua existiendo en los deberes de cumplimiento de la ley y de cumplir con lo que te pida un superior. Pero el caso, este si está superado, puesto que se necesita actuar conforme a la ley, y por mandato de un superior no se puede infringir la ley.

Tema 21ª. La Punibilidad.

I. Determinaciones previas: intervención penal.

sobre

el

Principio

de

Oportunidad

de

la

II. La Punibilidad como elemento del delito: 1. Significación dogmática; 2.

Naturaleza jurídica; 3. Las condiciones objetivas de punibilidad y las condiciones de perseguibilidad.

Es una categoría de delito muy discutida, hay autores que entienden que la punibilidad es un rasgo del concepto de delito, pero que como categoría dentro de la estructura del delito no juega ningún papel.

Otros autores entienden que la punibilidad es el último elemento para afirmar la existencia de delito y que dentro de esa categoría se estudian determinados elementos que concurren en diversos delitos: las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias.

Ambos elementos serían elementos que condicionan el castigo del delito en el caso concreto atendiendo a razones de política criminal y de necesidad de pena.

Las condiciones objetivas de punibilidad se define como un hecho futuro e incierto, independiente de la voluntad del autor de la que se hace depender la imposición de la pena o de la mayor punición del hecho. Por ejemplo, dentro del delito de falso testimonio existe un tipo diferenciado, en el que un hecho independiente de la voluntad del autor, futuro y posterior, se impondrá la pena superior en grado.

III. La ausencia de punibilidad: Las excusas absolutorias.

Serían causas de exención de pena que hacen que bajo las personas que recaen no se aplique la pena. En nuestro CP estaría la exención de delitos cometidos por parientes sin violencia. Otros supuestos sería los que esta´n implicados en rebelión que rebelan antes de llegar las consecuencias.

Tema 22ª. Los grados de realización del delito.

I. Determinaciones previas: naturaleza de las normas que rigen las formas o grados de aparición del delito.

Cuando se describe un delito se hace como un hecho perfecto, pero en la vida real los hechos suceden de varias formas, y hay que ver como aparecen esos hechos en la vida real. Las formas especiales de aparición son: Iter criminis, supuestos de autoría y participación, concursos de delitos y circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

II. Los grados de realización del delito: 1. Los Actos internos, preparatorios y de ejecución Iter criminis: así se conoce a las distintas fases del comportamiento humano desde la idea criminal hasta que se ejecuta el hecho. Una 1º fase interna, que sería de elaboración de la idea criminal y la 2º fase externa donde se distingue los actos preparatorios, la ejecución y los actos de consumación y el agotamiento del delito.

La fase interna es penalmente irrelevante, ya que el pensamiento no delinque, la segunda fase serían los actos preparatorios, ya sí hay una exteriorización, esos actos serían el puente intermedio entre las dos fases señaladas. Y serían actos que sin realizar el delito, favorecen la posterior comisión del delito implicando una exteriorización de la voluntad. Sólo se castigan cuando suponen una puesta en peligro para bienes jurídicos.

La tercera fase serían los hechos ejecutivos, que son los hechos que con carácter general, dan lugar al nacimiento de la responsabilidad criminal.

2. La consumación del delito.

La consumación tiene lugar cuando se realiza una acción idónea y se produce un resultado. Cuando se dan todos los elementos del tipo penal. Es penalmente relevante.

El agotamiento es penalmente irrelevante, y sería cuando el delincuente logra el objetivo por el que delinque, objetivo que no cumple ninguna función en la teoría jurídica del delito. Por ejemplo, el pago del rescate en un secuestro.

III. La punición de la Conspiración, provocación y proposición para delinquir.

En nuestro ordenamiento jurídico se sigue un sistema de números clausus para los actos preparatorios. Es necesario que esté previsto su castigo respecto al delito que se trate en el CP. La Conspiración: se regula en el art. 17.1 CP que dice “la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”. Es necesario que concurran 2 o más personas, que exista el acuerdo de voluntades para la ejecución del hecho, y la resolución de cometer el hecho de cada uno de los conspiradores.

La Proposición: se regula en el art. 17.2 CP que dice “La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo”.

Se necesita la resolución de cometer el delito en el sujeto que propone a otro ejecutarlo, la resolución de cometer en el sentido de ejecutar el hecho, y la invitación a otras personas para cometer el hecho.

La Provocación: que se regula en el art. 18.1 CP que dice “La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito”.

La Apología: que se regula en el art. 18.2 CP que dice “Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito”.

La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.

IV. La ejecución imperfecta del delito: La ejecución comienza cuando el sujeto da comienzo a la realización del tipo penal por hechos exteriorizados. La ejecución del delito concluye con la consumación. Si se trata de un delito de resultado, será necesario que se produzca dicho resultado.

1.La tentativa: a) Concepto y clases Hay veces, en que el comienzo comienza con la ejecución del hecho, pero no realiza todos los elementos del tipo penal, y no se consuma. Será los delitos en grado de

tentativa, que se regulan en el art. 16.1 CP que dice “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”.

Se distingue dos supuestos de tentativa: − Que el sujeto haya realizado todos los actos que debían producir el resultado, estaríamos ante la tentativa acabada. En el CP antiguo era la frustración. − O bien se ejecuta parte de los hechos que deberían producir el resultado, estaríamos ante la tentativa inacabada. En el CP antiguo era la tentativa sin más.

Para que exista tentativa tiene que darse un elemento objetivo, que son los actos exteriores y además, uno subjetivo, el sujeto realiza esos actos con una finalidad.

Sólo en los delitos de resultado caben las dos modalidades de tentativa, acabada e inacabada. En los delitos de mera actividad, sólo cabe la tentativa inacabada porque en ellos no está pendiente la producción de un resultado. b) Sobre la punibilidad de la llamada tentativa Inidónea y el Delito Imposible.

Tradicionalmente se distinguía entre tentativa inidónea y delito imposible. La diferencia estriba en que en la tentativa inidónea, estaríamos ante un hecho incapaz de producir el resultado, serían medios absolutamente inidóneos para producir el resultado.

Por ejemplo, quien dispara con una pistola de juguete.

El CP para que entre en juego el tipo de tentativa, exige que se practiquen todos o parte de los actos que provocarían el resultado, es necesario una idoneidad en abstracto que ponga en peligro el bien jurídico. Por ejemplo, la pistola que funciona mal.

El delito imposible serían supuestos en los que ni si quiera hay bien jurídico. Por ejemplo, cuando alguien dispara sobre una persona que cree que está durmiendo, y resulta que no, sino que estaba muerta. El delito imposible no es punible.

2. El desistimiento: concepto y régimen legal.

El desistimiento también se regula en el art. 16 CP. En su apartado 2 nos dice que “Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”.

El resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad. Es una regulación que se basa en criterios de prevención general, no se produce una merma de la prevención general, no es necesario la imposición de una pena a quién voluntariamente renuncia a esos actos nocivos.

El desistimiento sólo cabe en la tentativa inacabada. Respecto a la tentativa acabada no cabría el desistimiento, en todo caso cabría el arrepentimiento espontáneo del art. 21.4 CP que dice “La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades”. Así colabora con la policía.

Ahora bien, si alguien dirige un ataque frente a otro, y a última hora desiste, no cabe la tentativa de homicidio, pero por las lesiones que produjo será responsable hasta el momento en que desistió.

En el art. 16.3 CP, se regula el desistimiento en la codelincuencia de la siguiente forma: “Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”.

Establece unos requisitos más exigentes. No basta con que se retiren de la intervención del hecho sino que les exige una presencia activa para intentar impedir la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad que les corresponda por los actos ya ejecutados.

Tema 23ª. La Codelincuencia.

I. Determinaciones previas: 1.La codelincuencia.

En muchos casos lo usual es que los delitos se realicen por una persona en solitario, pero también es frecuente que se pongan de acuerdo varias personas para cometer un delito, y este sería el supuesto de codelincuencia.

Los principales problemas de la codelincuencia son: − Definir quienes son los autores, porque puede ejecutar el delito como autor, o por el contrario como mero partícipe. − Cuál es el fundamento del castigo de quienes no son autores, pero intervienen en el delito del otro. − Respecto del autor no existe problema.

2. Autoría y participación.

En el art. 27 CP, se establece quienes son los sujetos penalmente responsable: los autores y los cómplices de la siguiente manera: “Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices”.

En el art. 28 CP, nos dice quien son los autores de la siguiente forma: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”.

Y por último, en el art. 29 CP define quienes son los cómplices: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”.

El término cómplice se utiliza en dos sentidos: en sentido amplio, como equivalente a partícipe, y en sentido estricto, como una forma de participación en un delito, que no es ni inductor ni cooperador necesario.

Del CP vigente desaparece los encubridores, eso es porque el encubrimiento ha pasado ha ser un delito autónomo, por lo que pasa a la parte general del CP, en el libro II. II. La Autoría: 1. Evolución del concepto de autor.

En principio, hay dos teorías que parten de que no debe distinguirse entre autor y partícipe. Sería las teorías que tiene el concepto extensivo de autor, al considerar que todos los que participan en el hecho son autores. Seguir un concepto unitario de autor tiene el efecto de que no se individualiza el delito. Por ejemplo, respecto al homicidio, el sujeto que dispara sería autor, y también sería autor quien le proporcionó el arma.

La otra teoría que también considera el concepto extensivo de autor, es la teoría de la asociación criminal. Quienes ven en el concurso de delincuentes un fenómeno unitario, de índole asociativa, niegan también la distinción entre contribuciones principales e independientes, constitutivas de autoría, y contribuciones accesorias y dependientes, constitutivas de participación.

La doctrina del acuerdo previo, también es una teoría negativa. El TS, en una larga serie de resoluciones, ha utilizado diversos criterios materiales para efectura el deslinde entre autoría y participación; pero, en otra no menos significativa, entendió que el previo concierto de los concurrentes los convierte en autores con independencia del carácter más o menos secundario de su aportación al hecho, negando así, al menos parcialmente, la distinción.

El otro punto de partida, son las teorías positivas que distinguen entre autor y partícipe. Formaría parte de ellas, las teorías subjetivas, que distinguen autor y partícipe según la voluntad del sujeto, se dividen en teorías del interés o del dolo. No tienen en cuenta la materialización.

Las teorías objetivas que se dividen en objetivas materiales, como la teoría del dominio del hecho: que atendería a la importancia del hecho, sería autor todo interviniente en el hecho que tiene el dominio del hecho, el sujeto que puede iniciar o suspender el proceso causal. El problema que tienen es que amplia el concepto de autor sobre la base del control material en la ejecución, y daría lugar a dos tipos de autores: el autor del tipo penal, y los autores materiales. Esta teoría oscurece la posibilidad de distinguir entre el autor y el cooperador necesario que se recoge en nuestro derecho.

Y se dividen en teorías objetivo formales: que atienden a que son autores los que realizan el hecho que posee el significado o la valoración del hecho típico. Autores lo serían quien realizan el hecho que coincide con la realización del tipo penal. En nuestro CP, el ser autor viene determinado por realizar el hecho que viene descrito en el tipo penal. Y se distingue tres clases de autores en el CP. 2. Autor y coautores.

El art. 28 CP nos dice quien son autores: “Son autores quienes realizan el hecho

por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”.

La coautoría viene determinada también en el art. 28, ya que dice que son autores quienes realizan el hecho conjuntamente. Para que exista coautoría es necesario que se den dos elementos: Por una parte, el elemento objetivo, que los distintos coautores realicen cada uno de ellos una parte del hecho. Se requiere la coejecución.

Y el elemento subjetivo, es necesario el acuerdo de voluntades para cometer el hecho. Este acuerdo permite imputarle a cada uno el tipo penal de coautoría.

3. La autoría mediata.

Son autores quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven de instrumento. Las formas para instrumentalizar al autor material puede ser el engaño, o puede ser un hecho lícito, o algunos autores hablan de la fuerza.

III. La participación: 1. Concepto y naturaleza Consiste en colaborar o contribuir a un hecho delictivo ajeno. La responsabilidad es derivada del autor; puesto que no hay cómplice sin un autor principal responsable del delito. La participación es accesoria, porque presupone la ejecución del hecho por un autor.

Respecto al fundamento de la penalidad del partícipe existen varias teorías: − La accesoriedad puede ser mínima: se exige que el autor principal sea responsable de un hecho típico. − La accesoriedad máxima: el hecho del autor principal exigiría que fuera un hecho típico, antijurídico y culpable. Esto conllevaría a que si el autor tuviera circunstancias personales que le eximan de responsabilidad tampoco se puede exigir responsabilidad al partícipe. Por lo que esta teoría no se sigue. − La teoría de la accesoriedad limitada: exige que el autor realizara un hecho típico y antijurídico. Esta es la teoría que se sigue. − Teoría de la corrupción: se basa en que el castigo del partícipe se crea porque corrompe al autor. Se concreta en la inducción, pero no explicaría la colaboración.

En la actualidad, se considera que los partícipes favorecen la comisión del delito, y por tanto, aumenta el delito para el bien jurídico.

También es necesario un elemento subjetivo, que es la conciencia de la voluntad de hacer un hecho delictivo a otro, no cabe la imprudencia.

2. Las formas de participación:

a) La inducción Inducir es determinar a otro o a otros a realizar un hecho típicamente antijurídico.

La inducción tiene que ser directa, según el art. 28 a), pues tiene que ser respecto de una persona y específica. Tiene la misma responsabilidad que se le impondría al autor. b) La cooperación: cooperación necesaria; complicidad.

Se refiere a los que cooperan a su realización con un acto que sin el cual no se hubiera realizado el hecho delictivo. Sería un hecho que favorece la realización del hecho típico pero que no integra el hecho en sí mismo. El carácter necesario hay que medirlo en sentido subjetivo, de acuerdo con las posibilidades del autor en el momento de actuar.

La cooperación no necesaria: son cómplices los que no realizando una cooperación necesaria, es decir, que aportan una ayuda con actos anteriores o simultáneos. No vale con actos posteriores. Artículo 29. [Concepto de «cómplice»] “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”.

IV. La responsabilidad criminal en los delitos realizados por procedimientos que facilitan la publicidad.

Contiene una restricción de la responsabilidad, sólo son responsables los autores o partícipes dejando fuera a los cómplices. Artículo 30. [Responsabilidad criminal en delitos cometidos mediante medios de difusión mecánicos] 1. “En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente.

2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.

2º Los directores de la publicación o programa en que se difunda.

3º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.

4º Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior”.

Tradicionalmente, se había entendido que los supuestos del 2 al 4, eran supuestos de extensión de responsabilidad a personas que no eran autores, pero algunos teóricos entienden que cualquiera de los sujetos tienen que ser autores por ser una responsabilidad escalonada.

Tema 24ª. Unidad y pluralidad de delitos.

I. Determinaciones previas: 1.El Concurso de delitos, concepto y clases. 2.

Concurso aparente de leyes penales y concurso de delitos.

El concurso de delitos sería un supuesto en que una persona o varias personas, cometen o realizan uno o varios hechos que infringen varias normas penales, o bien, infringen varias veces la misma norma penal.

Para que entre en juego el concurso de delitos se necesitan los siguientes requisitos comunes: − Pluralidad de delitos, o infringir la misma norma penal varias veces. − Unidad subjetiva, que las distintas infracciones sean imputables a los mismos sujetos. − El hecho valorado, por hecho se entiende al hecho humano que es objeto de una valoración unitaria por el Derecho Penal. Según del concepto de hecho que se parta, estaríamos ante un concurso de ideal o un concurso real. − La unidad de enjuiciamiento, es el factor que determina que varios hechos que puedan aparecer separados, se liguen para el concurso de delitos. Se recoge en el art. 72 CP “Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta”.

La naturaleza del concurso de delitos se explica por tres teorías: − La teoría del delito, algunos autores consideran que el concurso de delitos es una institución, porque definiría un supuesto de hecho que es previo a lo que son las reglas de la determinación de la pena. − Otros autores, apuestan por las reglas de determinación de la pena diferenciadas, a favor de esta teoría está el argumento legal, porque en nuestro ordenamiento las penas se fijan según el cálculo realizado con tales reglas. − Por último, se encuentra las posiciones mixtas, que consideran que en el concurso de delitos estamos ante una institución propia de la teoría del delito y también participa dentro de las reglas de determinación de la pena.

El concurso aparente de normas sería un supuesto de hecho que encaja en el supuesto de hecho de varias normas penales, y una de esas normas es más idónea para aplicar esa norma a ese supuesto de hecho, desplazando las otras normas por ser más específica.

En cambio, en el concurso de delitos, hay que aplicar varias normas penales, para poder desvalorar todos los delitos contemplados en esos hechos. Así, en el concurso de delitos es necesario aplicar varias normas para poder captar el significado valorativo de todos los hechos.

Existen dos clases de concurso de delitos: el concurso ideal y el concurso real.

II. El Concurso ideal de delitos: 1. Concepto y naturaleza; 2. Su tratamiento; 3.

El llamado "concurso medial de delitos".

El concurso ideal de delitos se da cuando un sólo hecho da lugar a dos o más delitos, infringe varias leyes penales. Está regulado en el art. 77 de la siguiente manera:

Artículo 77. [Existencia de un hecho constitutivo de dos o más infracciones (concurso ideal de delitos)] 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

El concurso medial de delitos: según el art. 77 CP “cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra”. Son supuestos en los que dos hechos distintos que darían lugar a un concurso real, son sustraídos del tratamiento del concurso real y sometidos al tratamiento del concurso ideal.

III. El Concurso real de delitos: 1. Concepto y naturaleza; 2. Su tratamiento.

El concurso real de delitos se da cuando un mismo sujeto, mediante dos o más hechos, comete dos o más delitos. La base para que entre en juego es la conexión material de los hechos que determina su posibilidad de enjuiciamiento unitario.

El objeto sobre el que se proyecta el concurso de delitos es el hecho, un hecho humano que integra no sólo a la acción, sino que también el resultado y la relación de causalidad.

Por ejemplo, si un sujeto mata a cinco personas mediante una ráfaga de metralleta, se puede decir que mediante cinco acciones, ha provocado un concurso real de cinco homicidios; y en cambio, si pone una bomba, y mata a cinco personas, sería un concurso ideal con el que sólo habría empleado una acción. Por lo que si atendemos sólo a la acción, se podría dar un gran error sobre la jurisdicción del hecho.

Hay autores que interpretan el hecho, no como una acción, ya que se puede producir una diferenciación de supuestos que son iguales, como en el caso del ejemplo; sino que el hecho está formado no sólo por la acción, sino también por el resultado y la relación de causalidad.

Respecto al tratamiento punitivo del concurso real de delitos se regula en los art.

73, 75 y 76.

Artículo 73. [Existencia de dos o más delitos o faltas (concurso real de delitos)] “Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas”.

La acumulación de las penas aplicables, se dan en dos fases: Acumulación material: suma de todas las penas resultantes para su cumplimiento simultáneo o sucesivo como se indica en el art. 75 “Cuando todas o algunas de las penas

correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible”.

Acumulación jurídica: supone el establecimiento de uno límites para la acumulación material. El total de las penas no puede exceder el triple del tiempo de la pena más grave, no superar en principio, los 20 años, tope que se ve ampliado en los casos del art. 76: “1º. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será: a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión de hasta 20 años. b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20 años. c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la Ley con pena de prisión superior a 20 años. d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20 años.

2º. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo.

IV. Los supuestos de pluralidad de acciones y unidad delictiva: 1. El delito continuado; 2. El delito masa. V. Otros supuestos: a) El delito habitual y la habitualidad; b) El delito permanente; c) El delito complejo 1. El delito continuado: se trata cuando un sujeto en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones homogéneas, en distinto tiempo pero en análogas ocasiones, con las que infringe el mismo o semejante precepto penal.

Sería por ejemplo, el caso en que una persona que tiene en cargo una caja, robe de la caja todos los días 8 euros.

Se regula en el art. 74.1 “ No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”.

Respecto a su fundamento, se establece en la teoría de la realidad jurídica. El delito continuado es una realidad normativa creada por el derecho, es una ficción absoluta.

Los requisitos que se necesitan son: − − − −

Unidad de plan o de designo criminal.

Unidad de lesión jurídica.

Mismo sujeto pasivo.

Unidad de ocasión: las diversas situaciones debían de darse en situaciones semejantes. − Imposibilidad de individualizar las distintas acciones. Criticable pues se construye un delito de sospecha.

2. Delito masa El art. 74.2 se ocupa del mismo de la siguiente forma: “Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas”.

Tema 25ª. Circunstancias que modifican la responsabilidad criminal.

I. Determinaciones previas: el problema de su situación sistemática.

Es característico de los CP españoles que prevean en la Parte General una serie de circunstancias atenuantes y circunstancias agravantes que tienen el efecto de disminuir o aumentar la pena con arreglo a ciertas reglas legalmente establecidas.

II. Las circunstancias en general: 1. Concepto y clases.

Las circunstancias modificativas son elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el ser del delito, sino sólo su gravedad. Las circunstancias atenuantes y agravantes en sentido estricto no son los únicos elementos accidentales de los cuales depende la gravedad del hecho. La expresión elementos accidentales con que calificamos a las circunstancias modificativas no significa sólo que su concurrencia no sea necesaria para la presencia de un delito.

Mientras que las circunstancias modificativas afectan normalmente al delito en su gravedad, los efectos que la ley les atribuye sobre la pena corresponden siempre a la teoría de la pena, dentro de la cual han de contemplarse las reglas de determinación de la pena.

III. Las circunstancias atenuantes.

En el CP son circunstancias atenuantes las previstas en el art. 21. Cabe distinguir, las eximentes incompletas a que se refiere el art. 21.1, las expresadas en los números 2 a 5 del mismo artículo y, por último, las atenuantes analógicas a las anteriores, permitidas expresamente por el art. 21.6.

1. Eximentes incompletas Según el art. 21.1 son circunstancias atenuantes, privilegiadas porque atenúan la pena en mayor medida que las ordinarias, las causas expresadas en el Capítulo anterior,

cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

En relación con las causas de justificación, su apreciación incompleta según el art.

21.1 está pensada, en principio, para los casos de actuación dolosa, y la atenuación operará sobre la base del hecho doloso. Pero también puede estimarse sobre la imprudencia, cuando el exceso se produce sin intención y da lugar a un tipo imprudente expresamente previsto por la ley.

La estimación incompleta requiere que se produzca en forma no plena pero notable el efecto psicológico que afecta a la normal motivación del sujeto, y, por otra parte, que junto a la pena atenuada pueden imponerse medidas de seguridad con arreglo al sistema vicarial.

2. Atenuantes ordinarias Las contempladas en los números 2 a 5, porque ni tienen la naturaleza y efectos especiales de las eximentes incompletas ni requieren el recurso a la analogía como las analógicas.

Atenuantes que disminuyen el grado de imputación personal. a) La adicción como atenuantes Según el art. 21.2, es circunstancia atenuante “La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior”. Las sustancias mencionadas en el art. 20.2 son <<bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos>>.

Si la disminución de la imputabilidad es muy notable, procede la estimación de una eximente incompleta. La atenuante 2ª queda para los casos de menor influencia de la imputabilidad. b) Estado pasional (art. 21.3) Es circunstancia atenuante “la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato u obcecación u otro estado pasional de entidad semejante”.

El fundamento de esta atenuante es una disminución de la imputabilidad. Supone, en efecto, un arrebato u obcecación, o un estado pasional de semejante entidad. Ello nada tiene que ver con la valoración que merezcan los motivos, sino sólo con su intensidad, pues no nos movemos ahora en el ámbito del injusto, sino en el de la imputación personal.

Si el arrebato, obcecación u otro estado pasional llegan a excluir por completo la imputabilidad, darán lugar a la estimación de la eximente de trastorno mental transitorio (art. 20.1). Si la disminución de imputabilidad es muy considerable puede motivar la aplicación de una eximente incompleta. c) La confesión de la infracción (art. 21.4) y la reparación del daño (art. 21.5), como circunstancias posteriores al delito

El art. 21.4 considera circunstancia atenuante “la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades”. La atenuante 5ª “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”. El antiguo CP los regulaba a través del arrepentimiento espontáneo.

El fundamento de estas atenuantes es fomentar determinados comportamientos posteriores que faciliten la persecución judicial o la reparación del daño.

3. Atenuantes analógicas El art. 21.6 dice “Cualquiera otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”. Si se acepta que la analogía in bonam partem no se halla prohibida por la ley, el art. 21.6 no será más que una manifestación específica de la posibilidad general de tal clase de analogía.

Otra interpretación intermedia es la que sostiene que debe existir analogía respecto al efecto de modificación de injusto, imputación personal o conveniencia de pena, pero también respecto a la específica razón que constituye el fundamento particular de cada atenuante, lo que no debe llevar hasta exigir la analogía de elementos.

IV. Las circunstancias agravantes.

Todas las circunstancias agravantes deben aumentar lo injusto del hecho, sin que puedan elevar la imputación personal. Esto no impide que unas sean objetivas y otras subjetivas, puesto que el injusto comprende una parte objetiva y otra subjetiva.

Clasificación: 1. Circunstancias objetivas A) Agravantes que denotan mayor peligrosidad del hecho: a) Por la especial facilidad de comisión determinada por los medios (alevosía) o por los sujetos (abuso de superioridad, de confianza o del carácter público).

Aumenta el injusto penal porque suponen un mayor peligro para el bien jurídico. El legislador castiga en mayor medida los hechos realizados por medios o sujetos o en ocasión especialmente peligrosos, con objeto de que la mayor penalidad haga desistir al sujeto de utilizar tales vías. − La alevosía supone el empleo de procedimientos que facilitan el hecho. La define el art. 22.1 diciendo: “Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”.

La alevosía exige que los procedimientos empleados tiendan directa y especialmente a asegurar la ejecución, evitando el riesgo de una posible defensa del ofendido. Por ejemplo, ataques por la espalda y sin desafío previo. Por otra parte, es de la mayor importancia destacar que la alevosía es una de las circunstancias que convierten el

homicidio en la figura más grave del asesinato. − El abuso de superioridad que se basa en el mero desequilibrio de fuerzas entre los sujetos. Se regula en el art. 22.2 de la siguiente forma: “ Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente”. − El abuso de confianza requiere: la existencia de un vínculo de confianza, expresa o tácita; y el aprovechamiento de la situación derivada de la confianza.

Se regula en el art. 22.6 CP “Obrar con abuso de confianza”. − El abuso del carácter público requiere tres elementos: la cualidad de funcionario público o de encargado de un servicio público, el abuso de poderes o deberes inherentes a tal condición, y la finalidad de utilizar las ventajas del cargo para ejecutar el delito más fácilmente o con menor riesgo. Está regulado en el art. 22.7 “ Prevalerse del carácter público que tenga el culpable”. b) Por la especial facilidad de impunidad (disfraz) El disfraz (art. 22.2) puede verse como una circunstancia que eleva la intensidad de la prohibición por cuanto facilita la impunidad y, con su esperanza, una decisión de delinquir que de otro modo, por miedo al descubrimiento y al castigo, tal vez no se adoptaría. c) Por ambas razones (lugar, tiempo o auxilio de otras personas).

El tiempo, el lugar o el auxilio de otras personas agravan la pena, según el art.

22.2, si son aprovechados para debilitar la defensa del ofendido o para facilitar la impunidad del delincuente. Viene a sustituir a las tradicionales de nocturnidad, al despoblado y a la cuadrilla del anterior CP. B) Suponen un ataque más extenso (ensañamiento).

El ensañamiento se prevé como agravante genérica en el art. 22.5: “Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”. También constituye una circunstancia cualificativa del asesinato, que concurre cuando se mata a otro con ensañamiento. El ensañamiento aumenta lo injusto penal del hecho porque hace que la conducta extienda su lesividad material más allá de la propia del delito y porque expresa un mayor desprecio de la dignidad humana, por lo que también añade un ataque a este bien jurídico constitucional.

2. Circunstancias subjetivas A) Indican una motivación particularmente indeseable (precio, motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación). a) El precio, la recompensa o la promesa Esta agravante se ha visto como expresión de mayor perversidad o de una motivación vil. Una motivación tal ha de entenderse más indeseable y, por tanto,

especialmente desvalorada y prohibida. Se regula en el art. 22.3 “Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa”. b) Motivos racistas y otros discriminatorios El art. 22.4 considera circunstancia agravante “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca”. Todo ello responde a la voluntad de evitar actuaciones genocidas o discriminatorias.

B) Revela en el sujeto una actitud más contraria al Derecho: reincidencia.

La reincidencia se regula en el art. 22.8 “Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo”.

En el concepto legal de reincidencia cabe distinguir en elemento de pasado, un elemento de presente y un elemento relacional de ambos. a) Elemento de pasado Es preciso que al delinquir el culpable haya sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por otro delito. Es ejecutoria la sentencia firme, esto es, aquélla contra la que no cabe recurso alguno.

Si al delinquir el sujeto hubiera sido condenado al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título del CP y de la misma naturaleza, concurrirá una cualificación que permitirá agravar la pena más de lo que puede determinar por sí sola ninguna otra agravante. b) Elemento de presente La reincidencia se aprecia al delinquir el culpable. El momento del delinquir ha de ser posterior a la condena ejecutoria. La reincidencia deja de poder estimarse cuando el nuevo hecho se produce habiéndose cancelado los antecedentes penales o habiendo debido serlo. c) Elemento relacional Los delitos anteriormente condenados y el cometido con posterioridad deben hallarse en una determinada relación: han de estar comprendidos en el mismo título del CP y ser de la misma naturaleza. Sólo es agravante la llamada reincidencia específica y no la reincidencia genérica que antes se contentaba con que el culpable hubiese sido condenado por delito a que la ley señalara pena igual o mayor o por dos o más delitos a que aquella señalara pena menor.

La circunstancia de reincidencia es personal e incomunicable a los coautores o partícipes en quienes no concurran, pero no por ello deja de ser preciso, para que concurran, que el sujeto conozca sus presupuestos objetivos.

V. La circunstancia mixta.

Según el art. 23 CP,”Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”.

En la práctica, suele considerarse ésta una circunstancia agravante en los delitos contra la vida o la integridad física de las personas y atenuante en los delitos contra la propiedad.

VI. La comunicabilidad de las circunstancias.

Según el art. 65 CP, “ 1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”.

Se establece el principio de que las circunstancias personales no son comunicables a los intervinientes en quienes no concurren y , en cambio, las circunstancias objetivas son comunicables a todos los que las conozcan. Son reglas aplicables a los casos de codelincuencia, en los cuales se plantea la cuestión de si la circunstancia realizada por uno de ellos es o no comunicable a los demás. Por ejemplo, si sólo uno de los coautores es reincidente no podrá comunicarse esta circunstancia a los demás, aunque la conozcan, porque es una causa personal. En cambio, si uno de los coautores emplea disfraz, tal circunstancia agravará la pena de todos los demás coautores que la conozcan.

Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

Práctica a realizar: Elaboración Tema 26. LA PENA I. Determinaciones previas: 1. Concepto, caracteres y significación de la pena. 2. Fundamento y función de la pena en un Estado Social y Democrático de Derecho. II. La pena en la legislación penal española: 1. Las distintas clases de penas; 2. Estudio pormenorizado de cada una de ellas.

Manual de consulta: MIR PUIG S. Derecho Penal. Parte General. 8ª Edición. Barcelona, 2008. Lecciones 28, 29 (penas privativas de libertad en el CP) y 30 (penas privativas de derechos y multa).

Ejercicio: Se toma como punto de partida el Tema 4 que hemos dado en clase y se complementa con el manual de Mir Puig Plazo de entrega: 17 de febrero Tema 26. LA PENA. I. DETERMINACIONES PREVIAS.-

Tanto la pena como la medida de seguridad privan derechos pero se diferencian en su fundamento, en la pena es indicativo de la culpabilidad y de la necesidad, y la medida de seguridad, es indicativo de la peligrosidad del sujeto y tiene como finalidad prevenir la comisión de futuros delitos. Ambos aspectos, la culpabilidad en la pena y la peligrosidad en la medida de seguridad, se inscriben en el proceso de humanización del Derecho. Suponen un límite al ius puniendi del Estado.

A lo largo del siglo XIX, la escuela italiana proponía la medida de seguridad respecto al delito. En la actualidad, conviven las penas y las medidas de seguridad con un fundamento y finalidad distinta.

I.1. CONCEPTO, CARACTERES Y SIGNIFICACIÓN DE LA PENA. 1 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

La Pena es el primer recurso que surge en el tiempo, es la sanción más característica y más tradicional del D. Penal. Es un mal con el que el Derecho amenaza a quien comete una acción considerada como delito.

La PENA hay que conceptuarla como: un mal consistente en la privación de un bien jurídico, que se impone a un sujeto, de acuerdo con la Ley y en contra de su voluntad, por la realización de un comportamiento prohibido.

Se justifica en su necesidad para la protección de bienes jurídicos a través de la prevención. Su fundamento es doble: • por un lado, la culpabilidad, juega como limitación de la intervención del Estado • por otro lado, la necesidad que enlaza con la justificación: una pena adecuada a la medida de la culpabilidad únicamente puede fundamentarse cuando realmente sea necesaria para la protección de la sociedad y del individuo; si no lo fuera para atender a las exigencias preventivas no debe ser aplicada.

En términos globales, los dos pensamientos básicos que se han desarrollado con prevaléncia son los de retribución (compensación o pago) y prevención. En base a ellos, si la pena mira al pasado busca con la imposición pena, conseguir una compensación por la infracción jurídica ocasionada (retribución); y si la pena mira al futuro, busca la evitación del peligro de la comisión de nuevos delitos por el autor del mismo o por otras personas; buscando influir sobre él y sobre la comunidad con la finalidad de evitar la perpetración de delitos (prevención en su doble vertiente especial y general.)

Los fines de la pena se dividen en dos grandes grupos:

A. Teorías absolutas o de la retribución :

Consideran que la pena es solo un fin en sí misma e inevitable para quien haya cometido el delito. Cometido el delito se impone la pena como consecuencia jurídica. La pena es retribución, o lo que es lo mismo, la compensación del mal causado por el delito. El Estado impone la pena a quien comete un delito pero no es una finalidad social.

2 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

Se ha obtenido desde concepciones religiosas, que el Estado tendría que realizar la justicia en la tierra, y la imposición de la pena seria un paralelismo a la justicia divina.

Desde una concepción ética , estaría la teoría de Kant, donde la pena supondría la realización de la justicia; la pena supone un mal de la misma naturaleza que el mal causado por el delito.

No tiene una finalidad utilitaria, ni cumple una función social.

Según la concepción jurídica, estaría la filosofía de Hegel, que aplica el método dialéctico y donde habría una proposición inicial que sería la tesis, a la que le seguiría la antítesis y posteriormente habría otra que sería la síntesis. Llevado este método al ordenamiento jurídico, la norma sería la tesis, el delito sería la antítesis y la pena sería la negación de la antítesis, es decir, la síntesis.

En el D. Penal moderno no se han mantenido ninguna de estas concepciones.

B. Teorías relativas : Suponen que el D. Penal tiene una función social, que sería evitar los delitos. Tiene su raíz ideológica en las teorías políticas humanitarias de la Ilustración. Se materializa en la prevención general y en la prevención especial.

Con la pena no se realiza la justicia, sino que con ella se protege a la sociedad, y no es un fin en si misma, sino un medio de prevención. La idea de que las penas tienen que cumplir la finalidad de protección de bienes jurídicos para la sociedad se materializa en la prevención general: que seria la que se dirige a todos los ciudadanos de la sociedad para retraerles (apartarles) de cometer delitos, se trata de dirigir una amenaza a todos los ciudadanos para evitar que cometan esos delitos. Dentro de la prevención general, se distingue: • la prevención general negativa, que sería la amenaza; y • la prevención general positiva, dirigida a los ciudadanos para que respeten la Ley y los valores contemplados en ella.

La prevención especial: se dirige al sujeto delincuente, es decir, al

autor individual del hecho criminal. La prevención de futuros delitos 3 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

actúa sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir y se consigue por medio de una triple dimensión: 1. Corrigiendo al incorregible, 2. Intimidando, a través de la condena, al que todavía es intimidable, y 3. Haciéndolos inofensivos, mediante la privación de libertad, a los que no son corregibles ni intimidables.

Las necesidades de prevención especial tampoco puede ser el único fin de la pena ya que sucede lo mismo que con la prevención general. Hay otros aspectos que tienen que ser tenidos en cuenta como la gravedad del hecho y la idea de proporción.

La prevención general y la especial no agotan las teorías sobre la pena. Por ello surgen las teorías mixtas o eclécticas que tratan de armonizar, aspectos de las diferentes teorías.

C. Teorías eclécticas ( intermedia) o de la unión : Se llaman así porque tratan de tomar como punto de partida los elementos de las anteriores teorías, tratan de unirlas y dar una solución intermedia. Según esta teoría, la pena sólo se justifica por su necesidad de mantener la convivencia, ya que es un instrumento útil para evitar delitos influyendo sobre la colectividad y los particulares.

En la pena están presentes finalidades de prevención general y de prevención especial, pero tales finalidades se manifiestan de forma distinta en el proceso de imposición de la pena: • En e l momento en que se establece la pena como sanción de l delito, prima la prevención general.

• Cuando el juez impone la pena , conviven la prevención general y la especial, reforzando la amenaza frente a la colectividad, pero también se da la prevención especial al individualizar la pena.

• En la fase de ejecución de la pena, es prioritaria la prevención especial, pues incide sobre el sujeto autor del hecho criminal para impedir que vuelva a delinquir.

Hoy, el planteamiento más defendible es el que identifica el fin de la pena con opciones preventivas. La consecución simultánea de los fines preventivos generales y especiales no 4 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C

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debe ser problemática, pues han de concurrir por caminos paralelos, aunque puede haber disfuncionalidades e incompatibilidades. En la actualidad, se detecta una vuelta a la preeminencia de la prevención general sobre la especial en caso de antinomia (contradicción) de los fines preventivos de la pena.

En la actualidad ambas finalidades están presentes en la pena.

I.2. FUNDAMENTO Y FUNCIÓN DE LA PENA EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO. A. Antecedentes al Estado Social y Democrático de Derecho.Con la Ilustración se critica el sistema penal del momento, siendo una de las consecuencias principales de la progresiva sustitución de las penas corporales y de muerte –contrarias a la dignidad humana- por la pena de privación de libertad, como una forma de pena racional y ajustada a las necesidades de un sistema penal más humano y basado en la proporcionalidad del delito y de la pena. Ello motivó erigir los sistemas punitivos liberales del siglo XIX sobre la base de la pena privativa de libertad.

El proceso histórico sobre la Pena, es susceptible de distintas valoraciones.

La interpretación tradicional entiende que dicho proceso tiene como resultado la humanización del Derecho Penal, motivado por las penas privativas de libertad con las que se pudo prescindir de las penas corporales y la aplicación masiva de la pena de muerte y conducir a su posible abolición. La historia que conduce a la pena privativa de libertad responde a un aumento y refinamiento en el control penal, que acabará atacando no al cuerpo, sino al espíritu.

B. La Pena en el Estado social y democrático.Mir Puig, considera que el Derecho Penal sirve a la función de protección de los bienes jurídicos mediante la prevención del delito, y que la justificación del llamado Derecho Penal subjetivo se encuentra condicionada a su capacidad para satisfacer, del modo más eficaz, la necesidad de protección de la sociedad.

Así, el Estado “social” y “democrático” ha de ser una síntesis que complete y perfecciones el Estado “clásico” y “liberal”, no una alternativa a éste. El Derecho Penal “social” no debe de sustituir sino completar el Derecho Penal liberal. La síntesis se halla en un Derecho Penal “democrático”, con límites al ejercicio del ius puniendi, 5 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

fundamentalmente, los dimanantes del principio de legalidad. El “ius puniendi” estatal tendrá que respetar, siempre, escrupulosamente los límites propios de una concepción garantísta del Estado, la sociedad y el Derecho.

El Derecho Penal de un Estado social y democrático, independientemente de respetar las garantías jurídico-formales del Estado de Derecho, tiene la obligación ineludible de asegurar un servicio real a todos los ciudadanos, no pudiendo renunciar a la misión de activa incidencia en la lucha contra la

delincuencia, sino que debe conducirla por y para los ciudadanos.Así considera, que el Derecho Penal exige, atribuir a la pena la función de prevención de delitos.

Mir Puig considera descartada la concepción de la pena en la exigencia ético-jurídica de retribución por el mal cometido. Así el art. 25.2 de la CE, viene a afirmar: ”las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social…”

En el Estado social y democrático de derecho, la base políticoconstitucional de la función preventiva de la pena y por consiguiente la del sistema jurídico penal, es que la pena ha de cumplir una misión política de regulación activa de la vida social, que asegure su funcionamiento satisfactoriamente, mediante la protección de los bienes de los ciudadanos.

En base a lo anterior, supone la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos atentatorios con los bienes de los ciudadanos, y no basar su contenido, en una necesidad ético-jurídica de proporcionar una respuesta retributiva por la infracción del orden jurídico.

Ahora bien, para que el Estado social no se trasforme en autoritario, sino que sea democrático y de derecho, deberá respetar los limites garantizadores de que la prevención será ejercida en beneficio y bajo control de los ciudadanos.

II. LA PENA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA: El Código Penal de 1995 supuso un cambio profundo en el sistema de penas que caracterizó al sistema español.

Hasta 1995 el lugar central del sistema punitivo lo constituían las penas privativas de libertad, de larga duración (podían llegar hasta los 40 años).

6 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

El sistema de penas que instaura el C.P de 1995, se caracteriza por: ▬ La simplificación del conjunto de penas.- se deja notar en la reducción de los largos catálogos de penas. Así toda pena privativa de libertad pasa a denominarse prisión (con anterioridad las penas privativas de libertad se clasificaban en reclusión mayor; reclusión menor; prisión mayor; prisión menor; arresto mayor; arresto menor; presidio) ▬ La limitación del uso de la pena de prisión.- se deja notar en la ampliación de los supuestos de concesión de la condena condicional (suspensión de ejecución de la pena); la sustitución de las penas privativas de libertad de menor duración; el establecimiento de penas de trabajos en beneficio de la comunidad II.1.- LAS DISTINTAS CLASES DE PENAS. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código, bien con carácter principal bien como accesorias, son: (art. 32 del C.P)

▬ Penas privativas de libertad ▬ Penas privativas de otros derechos y ▬ Penas de multa A. Son penas PRIVATIVAS DE LIBERTAD: (art. 35 del C.P) a. la prisión.

b. la localización permanente y c. la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

B. Son penas PRIVATIVAS DE DERECHOS: (art. 39 del C.P) a. La inhabilitación absoluta. b. Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio u otras actividades determinadas en este Código, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho c. La suspensión de empleo o cargo público d. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores 7 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

e. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas f. La privación del derecho a residir en determinados lugares o

acudir a ellos g. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal h. La prohibición de comunicarse con la victima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal i. Los trabajos en beneficio de la comunidad C. La pena de MULTA (art. 50 del C.P): consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días multa. También puede establecerse la pena de multa cuando la ley así lo establezca como multa proporcional. (ej. de días multa es cuando el Código establece la imposición de una pena de multa de 6 a 12 meses en ese caso se establece, p. ejplo, cuando se pide la pena: pena de 6 meses con cuota diaria de 6 ó 12 €; ejplo de multa proporcional es el caso del tráfico de drogas la multa a imponer será del tanto al duplo del valor que alcance la sustancia intervenida) Por su naturaleza y duración las penas se clasifican en: (art. 33.1 C.P) ▬ Graves ▬ Menos graves y ▬ Leves

Son PENAS GRAVES: (art. 33.2 C.P) a. La prisión superior a 5 años b. La inhabilitación absoluta c. Las inhabilitaciones por tiempo superior a 5 años d. La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a 5 años e. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a 8 años f. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a 8 años g. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a 5 años 8 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

h. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a 5 años i. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a 5 años Son penas MENOS GRAVES: (art. 33.3 C.P) a. La prisión de tres meses hasta 5 años b. Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años c. La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años d. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a 8 años e. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años. f. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años. g. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años. h. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal por tiempo de seis meses a cinco años i. La multa de más de dos meses j. La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía k. Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días Son PENAS LEVES: (art. 33. 4) a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año

c) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses d) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses 9 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

e) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses f) La multa de diez días a dos meses g) La localización permanente h) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos grave o leve, según le corresponda a la pena que sustituya (la pena a la que sustituya necesariamente habrá de ser pena de multa y ésta tendrá carácter menos grave o leve, nunca grave) Las penas accesorias tendrán, si no se dispone otra cosa en el Código, la duración de la pena principal.

NO SE CONSIDERAN PENAS: (art. 34 del CP) ▬ La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal ▬ Las multas de naturaleza gubernativas o disciplinarias ▬ Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras impuestas de conformidad a leyes civiles o administrativas II.2.- ESTUDIO PORMENORIZADO DE CADA UNA DE LAS PENAS 1.- PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD A).- LA PRISIÓN La prisión tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de veinte años (salvo excepciones expresamente establecidas en el C.P) No existe en nuestro Derecho la cadena perpetua. Hoy se considera probado que las penas superiores a 15 años producen graves daños en la personalidad del recluso lo que viene a contradecir el objetivo de resocialización de las penas establecido en el art. 25 de la C.E. El cómputo de duración de la pena de prisión comenzará si el reo estuviese preso (prisión preventiva) desde la firmeza de la sentencia 10 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA

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condenatoria. Si el reo no estuviese preso el cómputo se inicia desde que ingrese en el Centro Penitenciario.

El tiempo de prisión preventiva se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa por la que se hubiese sufrido la prisión preventiva. Es posible que el tiempo de prisión preventiva se aplique a una causa distinta (de aquella en la que se acordó la prisión preventiva) pero sólo en el caso de que la prisión preventiva que se pretenda abonar sea posterior en el tiempo a los hechos delictivos que dieron lugar a la pena a la que se pretende abonar.

Si después de sufrida prisión preventiva el reo no resultase condenado, tendrá derecho a indemnización siempre que se hubiese acordado el sobreseimiento libre o se hubiese dictado sentencia absolutoria por inexistencia del hecho que se le imputaba B).- LA LOCALIZACIÓN PERMANENTE Tendrá una duración de hasta 12 días.

Supone que el penado debe de permanecer en su domicilio o en otro lugar determinado fijado en sentencia.

Si se solicita por el reo, el Juez, oído el Fiscal puede acordar que la pena se cumpla los sábados y domingos o de forma no continuada.

C).- LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE MULTA Si el condenado no satisficiese, voluntariamente o por vía de apremio, la pena de multa quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en el caso de las multas impuestas conforme al sistema días-multa. Si la multa impuesta fuese proporcional el tiempo de privación de libertad por impago será fijado por los Jueces y Tribunales no pudiendo exceder, en ningún caso, de un año de duración.

La responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá a quién haya sido condenado a pena privativa de libertad superior a cinco años 2.- PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS 11 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C

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La expresión “pena privativa de derechos” se emplea en el C.P en un sentido más estricto de lo que literalmente sugiere. Literalmente toda pena priva de algún derecho, no obstante bajo el epígrafe de pena privativa de derechos no se incluyen ni las penas privativas de libertad ni la multa (art. 32 del C.P ).

La penas privativas de derechos se prevén en el C.P a veces como

penas principales y otras como penas accesorias (pena accesoria es aquélla que no imponiéndola especialmente, la ley declara que otras penas la llevan consigo) Las penas privativas de derechos (art. 39 del C.P), son: A).- LA INHABILITACIÓN ABSOLUTA. Supone la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aún cuando fueren electivos.

Produce además la incapacidad para obtenerlos y la de ser elegido para cargo público. Si se establece como pena principal tendrá una duración entre seis y veinte años (si es pena accesoria tendrá la duración de la pena principal a que acompañe) B).- LA INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO: Produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recaiga, aunque fuese electivo y de los honores anejos, produce también la incapacidad para obtener el mismo u otros durante el tiempo de condena. Como pena principal tendrá una duración entre un mínimo de tres meses y un máximo de 20 años. Dentro de la inhabilitación especial para el empleo o cargo publico, cabe distinguir: B.1.- La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en el Código: que deberán concretarse en sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de condena. Como pena principal tendrá una duración entre tres meses a veinte años B.2.- La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento priva al penado de los derechos inherentes a la patria potestad y extingue las demás (tutela, curatela, guarda o acogimiento), así como la 12 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

incapacidad para ser nombrado para tales cargos. En caso de que el penado ejerciese tales derechos sobre varios menores el juez puede acordar la inhabilitación respecto de unos si y otros no según las circunstancias B.3.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho. La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos C).- LA SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO: Priva al condenado del ejercicio de tal empleo o cargo, pero no supone como la inhabilitación su privación definitiva. Como pena principal tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de seis años

D).- LA PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES: Inhabilita al condenado para el ejercicio de tales derechos durante el tiempo de la condena. Tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de diez años.

E).- LA PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS: Inhabilita al penado para el ejercicio de tales derechos durante el tiempo de la condena. La duración, como pena principal, mínima de tres meses y máxima de diez años.

F).- LA PRIVACIÓN DEL DERECHO A RESIDIR EN DETERMINADOS LUGARES O ACUDIR A ELLOS: Impide al penado residir o acudir al lugar en que se haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia. Tendrá una duración de un mes a diez años.

G).- LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA O A AQUELLOS DE SUS FAMILIARES U OTRAS PERSONAS QUE DETERMINE EL JUEZ O TRIBUNAL: 13 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

Impide al penado acercarse a tales personas en cualquier lugar en que se encuentren, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que se determine en sentencia H).- LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON LA VÍCTIMA O CON AQUELLOS DE SUS FAMILIARES U OTRAS PERSONAS QUE DETERMINE EL JUEZ O TRIBUNAL: Supone la prohibición para el penado de establecer comunicación con las personas mencionadas, por cualquier medio, escrito, verbal, telemático, informático o cualquier otro posible.

I).- LOS TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD: El uso de esta pena ha aumentado como pena sustitutiva de las privativas de libertad, así puede sustituir penas de prisión de hasta dos años, y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Se establece también como pena principal de algunos tipos penales. Esta pena exige la cooperación del penado, supone la obligación de éste de cooperar de modo no retribuido en actividades de utilidad pública. La duración máxima de día de trabajo no excederá de 8 horas, no atentará a la dignidad del penado y su fin no se supeditará a logros económicos, los penados tendrán la misma protección en materia de Seguridad Social que la establecida en la legislación penitenciaria. El plan de ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad se establece y controla por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria a través de los Servicios Sociales Penitenciarios. En caso de incumplimiento injustificado de las

jornadas de trabajo se deducirá testimonio por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena 3.- PENA DE MULTA El C.P actual extiende el uso de la pena de multa como una alternativa a las penas privativas de libertad para los delitos menos graves y faltas. La ventaja principal de la pena de multa es que no arranca al sujeto de su entorno familiar ni social, ni le priva de su trabajo, se presenta por tanto como una pena menos desocializante.

La pena de multa presenta, sin embargo, ciertos inconvenientes como la desigualdad de trato según el nivel económico o la imposibilidad de su efectividad en caso de insolvencia.

14 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

El inconveniente de la desigualdad de trato se trata de solventar concediendo al juez la posibilidad de graduar la cuantía de la multa de acuerdo con las circunstancias personales del condenado. El art.

50.4 establece que la cuota diaria de multa podrá determinarse en la franja entre 2€ a 400 €.

El sistema general de imposición de multa es el de día-multa, salvo que se disponga expresamente lo contrario.

La multa tendrá una duración mínima de 10 días y máxima de dos años.

El tribunal podrá, justificadamente, establecer un plazo para el pago de la multa que no podrá exceder de dos años, pudiendo pagarse de una vez o en distintos plazos que también fijará el tribunal.

Si después de la sentencia variase la situación económica del condenado, excepcionalmente, podrán modificarse el importe de las cuotas o los plazos fijados para su pago.

Si el condenado no satisface voluntariamente la multa impuesta, se intentará su ejecución a través de la vía de apremio y si tampoco de este modo fuese posible el pago de la multa el condenado quedará sujeto a responsabilidad personal subsidiaria por impago que consistirá en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (en este caso tratándose de faltas la responsabilidad personal podrá cumplirse mediante localización permanente).

La responsabilidad personal subsidiaria por impago podrá ser sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad a razón de una jornada de trabajo por cada día de privación de libertad (ej: se ha impuesto pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 6 €, si el condenado no paga, se intentará cobrar por vía de apremio, si tampoco se consigue y se declara la insolvencia del condenado, se impondrá la responsabilidad personal subsidiaria por impago que consistirá en privación de libertad de 6 meses, y por último si se

acuerda ésta privación de libertad podría sustituirse por trabajos en beneficio de la comunidad durante 6 meses).

En caso de multa proporcional la responsabilidad personal subsidiaria se establece prudencialmente por el juez, sin que pueda superar un año (ej.: pena proporcional es la impuesta por delito contra la salud pública en el que se puede imponer pena del tanto al duplo del valor de la droga, esto es si el hachís aprehendido se 15 Derecho Penal I Práctica: Elaboración del Tema 26 Alumnos: PEDRO ALONSO GARCÍA DIEGO MAÑAS MARTINEZ Curso 2º C ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____

valora en 3.000 € se pondría imponer una multa de 6.000 €, en caso de impago el juez a su arbitrio fijará los días de privación de libertad que podría fijarlo (ej.: en 30 días o 60 días, en todo caso en menos de 1 año).

A los penados a pena privativa de libertad superior a 5 años no se les impondrá en caso de impago de pena de multa la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

16 Tema 27ª. La determinación de la pena.

I. Determinaciones previas: 1.La concreción de la pena: consideraciones generales.

Nos referimos a un conjunto de decisiones de la pena que debe imponerse cuando hay un margen de decisión. Afectan también a la cantidad de pena señalada. Y también, en un sentido amplio, incluiría las decisiones sobre los sustitutivos penales, que son un conjuntos de instituciones regulados en los art. 80 al 89 CP. Y que el juez puede sustituir la pena por una diferente o suspender la pena privativa de la libertad.

La necesidad de concreción y precisión, saber que pena se puede imponer, propia del principio de legalidad, pero también tiene que haber un margen de determinación judicial.

El legalismo, seguido en el CP francés de 1791, en el que se dejaba completamente cerrada la pena, para el caso concreto, con lo que las resoluciones eran muy injustas. Más tarde otro CP francés de 1810, abre a la posibilidad de arbitrio judicial, combinando con lo puesto en la ley.

Otro modelo sería el arbitrio judicial, que era el de imponer sentencias indeterminadas. Ninguno de los dos sistemas está vigente, en la actualidad, la tendencia es que convivan la exigencia de concreción legal con un cierto margen de arbitrio judicial.

Nuestro CP parte de que la ley fija una pena para el delito concreto comprendido entre dos límites, y el juez dentro de ese margen tiene una cierta capacidad de arbitrio para determinar la pena.

En nuestro sistema existen dos fases para la determinación de la pena:

1º. Fase: la que se buscaría el marco penal abstracto para el delito realizado.

2º. Fase: de concreción de la pena, en función de las circunstancias del hecho y del delito que tiene lugar por las circunstancias modificativas: agravantes y atenuantes.

II. La determinación de la pena: 1. Con relación al grado de ejecución del delito 1º Fase. Fijación del marco penal abstracto (¿qué pena?). Toma como punto de partida, el grado de ejecución del delito consumado. El art. 61 CP dice “Cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada”.

Siendo los autores según el art. 28, autores, inductores y cooperadores necesarios.

A veces el CP nos fija una pena con referencia a otro delito. Por ejemplo, en el art.

143.4, “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”.

La forma de subir o de bajar los grados se regula en el art. 70 ”1. La pena superior e inferior en grado a la prevista por la Ley para cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de las siguientes reglas: 1ª La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.

2ª La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer”.

A los autores del delito consumado se le impone la pena de 10 a 15 años, al inductor la misma pena y al cooperador necesario también la misma pena.

En grado de ejecución de tentativa, el art. 62 dice “ A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado”.

2. Con relación al grado de participación en el delito El art. 63 determina que “A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito”.

Los actos preparatorios punibles (conspiración, provocación y proposición para delinquir). Se castigan respecto de cada delito en particular con la pena inferior en 1 o 2 grados.

3. Con relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2º Fase. Concreción legal del marco penal (¿Cuanta pena?).

Fijación de la extensión de la pena, mediante el juego de circunstancias agravantes y atenuantes. La pena se divide en dos partes, la mitad inferior y la mitad superior.

Artículo 66. [Reglas para aplicación de pena con atenuantes o agravantes] 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.

2ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

3ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito.

4ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la Ley, en su mitad inferior.

5ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

6ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

7ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

8ª Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

2. En los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.

Especial consideración de las Eximentes Incompletas.

La eximente incompleta se recoge en el art. 21.1 CP ya que “Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”.

Las consecuencias jurídicas se establecen en el art. 68 de la siguiente forma: “Artículo 68. [En función de la circunstancia 1ª del artículo 21] En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21 , los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código”.

III. Unidad y pluralidad de delitos a efectos de penalidad.

TEMA 29 I. DETERMINACIONES PREVIAS: EL DERECHO PENAL DE LA DOBLE VÍA. II. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. III. FUNDAMENTO Y JUSTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. IV. FINES DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ENEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO. V. RELACIONES ENTRE LA PENA Y LA MEDIDA DE SEGURIDAD. VI. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL VIGENTE CÓDIGO PENAL. M. ANGELES GALVÁN LÓPEZ- RAFAELA LÓPEZ SIRVENT. GRUPO 2º C I. DETERMINACIONES PREVIAS: EL DERECHO PENAL DE LA DOBLE VÍA El planteamiento general de los sistemas jurídicos como el español proponen penas y medidas de seguridad como consecuencias jurídicas diferenciadas.

Esta doble reacción frente al problema de la delincuencia es la característica del sistema dualista que se asienta en la diferenciación de categorías para la aplicación de unas u otras.

La pena constituye la respuesta frente a la culpabilidad del autor, mientras que la medida de seguridad lo es frente a su peligrosidad, es decir, frente a la probabilidad de comisión de futuros delitos. Por otra parte, no debemos olvidar que la pena presenta un contenido retributivo y preventivo-general mientras que las medidas de seguridad son esencialmente instrumentos para la prevención especial.

Las medidas de seguridad son un instrumento de control social que consiste en la limitación de derechos individuales impuesta coactivamente por el Estado.

II. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Las medidas de seguridad son privaciones de bienes jurídicos, como medios destinados a readaptar al delincuente, o como medios asistenciales, que tienen por finalidad evitar la comisión de delitos que se aplican en función del sujeto peligroso y se ordenan a la prevención especial.

La naturaleza de la medida de seguridad se basa en el individuo que ha realizado una conducta observada por la ley penal como infracción y que revela una determinada peligrosidad criminal, aunque su conducta pueda ser no culpable.

III. FUNDAMENTO Y JUSTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD El rechazo a la retribución como única justificación de la pena la ha acercado a la medida de seguridad ya que una y otra incorporan la orientación a la prevención especial en el sentido de lo expresado en el art. 25 de la CE sobre la reeducación y reinserción social como orientación común a las penas y las medidas de seguridad. Por otra parte, las medidas de seguridad se han aproximado a las penas al exigirse las garantías propias del Derecho Penal como veremos posteriormente.

La medida de seguridad se fundamenta en la peligrosidad personal del individuo; entendiendo esta como un complejo de condiciones subjetivas y objetivas, bajo cuya acción es probable que un individuo cometa un hecho socialmente dañoso; es decir la probabilidad de que una determinada persona cometa en el futuro un delito.

Podemos distinguir la peligrosidad criminal como la posibilidad de que un individuo cometa un delito o siga una vida delincuencial o la peligrosidad social como probabilidad de que el sujeto realice actos levemente perturbadores de la vida comunitaria, acots asociales, sin llegar a cometer delitos. La peligrosidad social es insuficiente para imponer medidas penales.

La peligrosidad criminal postdelictual es exclusivamente el motivo de atención penal, por lo que hay que excluir las medidas de seguridad predelictuales.

La justificación última de la medida de seguridad es, como en la pena, su necesidad para la sociedad.

La combinación racional entre necesidad, utilidad y libertades individuales proyecta el auténtico fundamento de la medida de seguridad.

IV. FINES DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Las medidas de seguridad en el Estado de Derecho son medios orientados a readaptar al delincuente a la vida social libre, es decir, a promover su educación o curación, poniéndolo en todo caso en la imposibilidad de perjudicar.

La medida de seguridad es un medio asistencial que la acción estatal tiene como derecho y al mismo tiempo como obligación de ofrecer al ciudadano y no como una pretensión sancionadora sustitutiva de la pena en sentido tradiciones. El aceptar la medida de seguridad como privación de bienes jurídicos no conlleva menosprecio alguno a las finalidades preventivas de readaptación que persigue esta institución jurídica.

El fin de la medida de seguridad es la prevención post delictual; no hemos de olvidar que la función básica y legitimadora del Derecho Penal es la protección de la comunidad social mediante la protección específica de los bienes jurídicos.

La medida de seguridad se dirige al individuo delincuente, al autor individual del hecho criminal.

Se pretende la prevención de futuros delitos actuando sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir, lo que genéricamente se denomina resocialización y que intenta mostrar la prevención en su forma más positiva. Frente a los delincuentes de ocasión y corregibles la respuesta debe ser la corrección y resocialización.

El fin de la medida de seguridad es la prevención especial. Cabe decir , no obstante, que la mayoría de las medidas de seguridad surten en cualquier caso un efecto preventivo general.

V. RELACIONES ENTRE LA PENA Y LA MEDIDA DE SEGURIDAD La diferencia fundamental que distingue a la pena de la medida de seguridad es su naturaleza.

La pena como consecuencia jurídica es la reacción prioritaria desde una perspectiva cualitativa como cuantitativa, y la medida de seguridad, como complemento supletorio.

La pena y la medida de seguridad están relacionadas por cuanto las garantías (principio de legalidad) que fija el CP para las primeras son extensibles a las segundas y ambas son la consecuencia jurídica que nuestro ordenamiento prevé frente a la comisión de hechos delictivos.

Además, la imposición y aplicación de las medidas de seguridad tiene siempre como referente la pena asignada al tipo delictivo en cuanto a la selección de la misma y proporcionalidad así como al límite temporal de aplicación de la misma como veremos en el apartado siguiente cuando estudiemos los principios generales de la medida de seguridad.

VI. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL VIGENTE CÓDIGO PENAL. Antecedentes y líneas generales El CP 1995 constituye una novedad en la tradición legislativa española por cuanto dedica el Título IV de su libro I a las medidas de seguridad que, hasta 1995 se preveían sólo para inimputables, (como excepciones desprovistas de tratamiento sistemático propio).

En los antecedentes legislativos de nuestro pais destaca la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970 que ofrecía un sistema de medidas de seguridad de carácter predelictual, es decir, sin la exigencia de la comisión previa de un hecho delictivo, sino sólo que el sujeto se encontrase en un “estado peligroso” de los enumerados por la Ley. La CE 1978 suprimió estoa “estados peligrosos” y motivó una declaración por la que las medidas de seguridad predelictuales eran contrarias al principio constitucional de legalidad. Se acabó determinando la inaplicación de la Ley de Peligrosidad por parte de los jueces. Finalmente la Disposicón Derogatoria Unica del CP1995 acabó derogándola.

Las medidas aplicables al menor de 18 años presentan características distintas a las medidas de seguridad.

1.Principios generales de las medidas de seguridad en el sistema español.

Vienen recogidas en el Título IV del Libro I y en el Título Preliminar y son válidos tanto para las penas como para las medidas de seguridad y que tienen como objetivo el evitar que el juicio de peligrosidad y la medida de seguridad se conviertan en un instrumento de intervención sobre el individuo. a) Principio de Legalidad Conforme al art. 1.2 las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuesto establecidos previamente por la Ley. Se extienden a las medidas de seguridad las mismas garantías jurisdiccionales y de ejecución que se establecen para las penas, careciendo de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad a excepción de las que favorezcan al reo.

Hay dos presupuestos materiales necesarios para la imposición de las medidas: −b)

la peligrosidad criminal del sujeto: que exige la concurrencia en alguna de las situaciones previstas en los art. 101 y ss y que contiene los supuestos de inimputabilidad total o parcial.

El art. 95 vuelve a referirse a este requisito cuando exige que del hecho y de las circunstancias personales pueda deducirse la probabilidad de comisión denuevos delitos en un futuro.

La peligrosidad criminal debe ser establecida en el proceso.

−c)

Principio de Post-delictualidad exige la comisión de un delito previo.

La comisión de una falta no fundamenta la aplicación de una medida de seguridad; la escasa gravedad de las faltas no constituye suficiente índice de peligrosidad.

La comisión de un delito (típico) pero no antijurídico dificilmente puede sostenerse que exteriorice peligrosidad ni demande medida de seguridad.

Estos presupuestos constituyen también principios limitadores de la gravedad y duración de las medidas: −d)

La proporcionalidad de la pena Las medidas no podrán ser más gravosas que la pena correspondiente al delito realizado.

Se prohíbe la posibilidad de imponer una medida de seguridad privativa de libertad si el delito no está castigado con una pena privativa de libertad. −Las medidas no podrán exceder del límite necesario para prevenir la peligrosidad.

En el caso de medidas privativas de libertad el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si hubiera sido declarado responsable el sujeto.

El Código penal se ha decantado por la proporcionalidad con la pena como opción por la garantía objetiva frente a un sistema caracterizado por la ausencia de límites.

2. Estados peligrosos: inimputabilidad y semimputabilidad El CP regula medidas de seguridad para dos tipos de supuestos: a) los casos de inimputabilidad consistentes en anomalía mental, intoxicación plena y alteración de la percepción.

En estos supuestos las medidas de seguridad son alternativas a la pena, puesto que ésta no cabe frente a un sujeto exento de responsabilidad.

Deberá basarse en el pronóstico de peligrosidad criminal, pudiendo acudirse a cualquiera de las medidas no privativas de libertad del art. 96.3. y donde el tipo de centro se corresponderá con la naturaleza de la exención (psiquiátrico, de deshabituación o educativo). b) casos de semimputabilidad en los que se atenúa la pena por concurrir las anteriores eximentes demanera incompleta.

En estos supuestos el juez podrá imponer, además de la correspondiente pena (atenuada), las medidas previstas para inimputables.

Esta posible acumulación de pena y medida se aplica conel denominado sistema vicarial y prohíbe la aplicación de una medida de internamiento si la pena impuesta no es privativa de libertad.

El sistema vicarial consiste en evitar que la duración de la pena y la medida se sumen e incrementen así la aflictividad de la privación de la libertad. Para ello se comienza por la aplicación de la medida y se computa el periodo de internamiento como cumplimiento de la pena; la aplicación de la medida no podrá rebasar el tiempo de la pena prevista por el CP para el delito.

Si se alza la medida de seguridad antes de alcanzar el tope y resta pena por cumplir, el juez podrá suspenderla o imponer alguna medida no privativa de libertad.

3. Límite temporal al internamiento.

La LO 15/2003 ha reordenado el catálogo de medidas de seguridad aplicables.

La elección de la medida debe tener en cuenta los principios de gravosidad, duración y adecuación a la peligrosidad.

Existen particularidades cuando se trata de medidas de internamiento , pero la mayor especialidad aparece en relación a los límites temporales del internamiento y la consideración de la pena correspondiente al delito donde deben tenerse en las eximentes completas y las incompletas. a) en las eximentes completas no se especifica a qué pena debe de atenderse para comprobar si es privativas de libertad y permitir con ello el internamiento: la medida no puede ser más gravosa que la pena abstractamente aplicable (art. 6)

Si la pena que hubiere podido imponerse no es privativa de libertad, no cabe medida de internamiento (art. 95) Si la pena abstracta es privativa de libertad y el internamiento resulta necesario no se podrá superar el tiempo que habría durado la pena si hubiera sido declarado responsable el sujeto y el juez fijará ese límite máximo, por lo que el límite temporal de la medida es el de la pena concreta.

La pena que opera como límite de la medida de seguridad en la eximente completa debe rebajarse en los actos de tentativa y complicidad al no ser el sujeto declarado responsable. b) el régimen de las eximentes incompletas es contrario al anterior (art. 104): la pena privativa de libertad como presupuesto de la medida de internamiento debe considerarse concretamente (sólo cabe si la pena impuesta es privativa de libertad).

Estamos ante un sujeto responsable y acreedero de una pena qu podría hacerse cumplir sin aplicación de medida alguna.

El art. 104 fija como límite temporal máximo no la pena abstracta sino el de “la pena prevista para el delito” por lo que debe atenderse a la señalada para el autor de delito consumado debiendo, en los supuestos de complicidad o tentativa, atenderse a la resultante de aplicar las correspondientes rebajas.

La pena prevista para el delito es, bien la señalada en el tipo penal cuando se trate de un autor de hecho consumado, bien la que resulte de aplicar las rebajs correspondientes al cómplice y la tentativa, con lo que se obtiene un sistema de limitación más próximo al de las eximentes completas.

La limitación temporal del internamiento terapéutico de inimputables se ha introducido para evitar la inseguridad jurídica de la indeterminación y el trato desigual respecto a los semiimputables, aunque el TC ha entendido que la indeterminación no lesiona el principio de legalidad.

Pese atodo, concluido el internamiento acordado en el proceso penal, nada impide que el sujeto sea nuevamente internado en aplicación de una decisión judicial emitida en el oportuno procedimiento civil y que deberá ser revisada cada 6 meses.

4. Medidas de seguridad imponibles El CP distingue entre medidas privativas y no privativas de libertad.

2.1. Medidas privativas: −Internamiento en centro psiquiátrico −Internamiento en centro de deshabituación −Internamiento en centro educativo especial.

2.2 Medidas no privativas de libertad: - Inhabilitación profesional - Expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España.

- Obligación de residir en un lugar determinado. −- Prohibición de residir en lugar determinado −Prohibición de asisitir a determinados espectáculos. −La custodia familiar. El sujeto queda sometido al cuidado y vigilancia del familiar que se designe. −Privación del derecho a conducir −Privación del derecho a tenencia y porte de armas. −Prohibición de aproximarse a la víctima.

−Prohibición de comunicarse con la víctima. −Sumisióna tratamiento externo en centros mésdicos o socio-sanitarios −Sometimiento a programas de tipo formativo, profesionales, educativos....

Las medidas de seguridad no privativas de libertad se agrupan en las que no pueden sobrepasar los 5 años y las que no pueden exceder de 10 años.

5. Medidas no privativas de libertad para los inimputables o semiimputables cuando se les imponga una medida privativa de libertad (art. 105): a) por un tiempo no superior a 5 años: - Sumisión a tratamiento externo - obligación de residir en lugar determinados - prohibición de residir en lugar dterminado - prohibición de acudir a determinados lugares o territorios - custodia familiar.

- sometimiento a programas de tipo formativo, educativo....

- prohición de aproximarse a la víctima o sus familiares. b) por un tiempo de hasta 10 años: - privación de licencia o permiso de armas.

- privación del dercho a conducir vehículos o ciclomotores.

El juez o Tribunal deberá valorar los informes emitidos por los facultativos encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad.

La inhabilitación puede aplicarse como medida de seguridad por un tiempo de 1 a 5 años cuando el sujeto haya cometido un delito y de las circunstancias concurrentes pueda deducirse el peligro de cometer otros semejantes, siempre que no sea posible imponerle la pena correspondiente por encontrarse en las situaciones previstas en el art. 20.

La expulsión del territorio nacional a extranjeros no residentes legalmente en España puede imponerse como sustitutiva de las medidas privativas de libertad que le sean aplicables. No podrá el suejto volver a entrar durante el plazo que se señale que, será de 10 años como máximo.

6. . IV. FINES DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ENEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Cesación, sustitución, suspensión y quebrantamiento de las medidas de seguridad Las medidas no han de imponerse con una duración determinada. No tendrán límite mínimo alguno, basta que se fije el límite máximo representado por la pena señalada al delito realizado.

La ejecución de la medida de seguridad está presidida por la individualización y adecuación a la evolución del sujeto. El CP permite distintos cambios de situación durante la ejecución: La cesación debe tener lugar en el momento en que el juez, a propuesta del juez de vigilancia, decrete el

cese por haber desaparecido la peligrosidad o, cuando se alcance el límite máximo correspondiente.

El juez, a propuesta del juez de vigilancia puede decidir, en lugar de la cesación, la sustitución de la medida por otra que considere más adecuada. En el caso de que el sujeto evolucionara desafavorablemente se dejará sin efecto la sustitución volviéndose a aplicar la medida sustituida.

También, a propuesta del Juez de Vigilancia, el juez o Tribunal puede dejara en suspenso la ejecución de la medida atendiendo al resultado obtenido con su aplicación. La suspensión podrá acordarse por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado.

La suspensión queda condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado y podrá quedar sin efecto si resulta acreditad la comisión de un delito y el pronóstico de probabilidad de comisión de otros delitos en un futuro.

Si se quebranta la medida de seguridad el art. 100 establece reglas diversas según sean medidas privativas o no de libertad. −Caso de

quebrantamiento de medida de internamiento se ordenará el reingreso al mismo centro u otro que corresponda a su estado. −Si

se trata de medidas no privativas el juez podrá acordar la sustitución de la medida quebrantada por internamiento si estuviese prevista y se demostrara su necesidad.

Si el sujeto no es imputable no podrá, sin embargo, imponérsele la pena correspondiente, sino sólo, y si resulta necesaria, otra medida de seguridad.

Tema 32. Sobre la naturaleza y función de otras consecuencias jurídicas derivadas de la infracción penal.

En el título VI, del libro I, del código penal, se dedica a las consecuencias accesorias, en los art 127, 128 y 129; regulándose el comiso, es decir, la pena accesoria a la principal que consiste en la privación definitiva de los instrumentos y del producto del delito o falta. El comiso es una consecuencia que ha estado tradicionalmente en el Código penal, es una institución que lo que pretende es privar al delincuente de los medios o de los beneficios obtenidos por el delito.

El art 129 del Código Penal, determina la privación de los medios, pero se diferencia del objeto en que recaen, ya que en este artículo recaen en empresas, sociedades o asociaciones que han sido utilizadas para cometer un delito.

Algunos autores han querido ver con estas medidas del Código penal, el reconocimiento implícito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; sin embargo, como indica su nombre de consecuencia accesoria implica de que exista la comisión de un hecho típico de una persona física. Entonces, hasta ahora, no existe dicha responsabilidad penal de las personas jurídicas.