Condicion de Victima de los Miembros de las FF.MM. by Centro de Investigación en Memoria Histórica Militar

La Revisión Científica ha sido hecha por el Centro de Investigación en Conflicto y Memoria Histórica Militar –Escuela Superior de Guerra– en colaboración con la Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Pontificia Universidad Javeriana.

Condición de víctima de miembros de las FF.MM. Contexto de conflicto armado no internacional

La presente colección es tomada de los libros originales publicados durante el año de 2015 por los investigadores del Centro de Investigación en Conflicto y Memoria Histórica Militar.

Cuadernillos para la Elaboración de Memoria Histórica Militar

Centro de Investigación en Conflicto y Memoria Histórica Militar –Escuela Superior de Guerra–

Condición de víctima de miembros de las FF.MM. Contexto de conﬂicto armado no internacional

ESCUELA SUPERIOR DE GUERRA Centro de Investigación sobre el Conﬂicto y la Memoria Histórica Militar

2016 El contenido de este libro corresponde exclusivamente al pensamiento de los autores. Las posturas y aseveraciones aquí presentadas no representan la posición oficial, ni institucional del Centro de investigación en Conflicto y Memoria Histórica Militar (CICMHM), ni de la Escuela Superior de Guerra, ni de las Fuerzas Militares o del Estado colombiano.

Director CICMHM Mayor General (Rva) Jorge Rodríguez Clavijo

Director de investigación Ps. Mauricio Uyabán Ampudia PhD

Investigadores Olga Lucia Quintero Galvis Neify Marcela Molina Castillo Adriana Pieschacón Reyes Alexandra María Rincón Mesa Viviana Andrea Cicery Ramos Alejandro Granados García Daniela García Mora

Asistentes de investigación Katherine Otálora Barragán Camilo Rodríguez Coneo Ana Catalina Urrego SMC (Ra). Juan Antonio Mojica Gómez SM (Ra). Pedro Nel Villa Ríos

ISBN: 978-958-56054-1-1

2016

Reservados todos los derechos. Queda rigurosamente prohibida, sin la previa autorización escrita de los titulares del copyright, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, incluidos la reprografía y el tratamiento informático, así como la distribución de ejemplares mediante alquiler o préstamo público.

Tabla de contenido

Introducción............................................................................................... 5 Lista de Siglas............................................................................................. 7 Capítulo 1 Definición de Víctima Militar.................................................................... 9 1.1 Definición de Víctima............................................................................ 9 1.2 Las Fuerzas Armadas como Sujetos de Derechos.................................. 12 1.3 Definición de Víctima Militar................................................................ 16 Capítulo 2 La Víctima Militar en el Derecho Internacional..................................... 25 2.1 Condición de Víctima de los Militares en el Sistema Universal de Derechos Humanos........................................................... 25 2.2. Condición de Víctima de los Militares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.................................................. 30 2.3 Condición de Víctima Militar en el Derecho Internacional Humanitario..................................................................... 34 2.4 Condición de Víctima en la Corte Penal Internacional.......................... 40 Capítulo 3 La Víctima Militar en el Derecho Nacional............................................. 43 3.1 Ley de Justicia y Paz.............................................................................. 43 3.2 Ley de Víctimas..................................................................................... 45

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3.3 Marco Jurídico para la Paz..................................................................... 46 3.4 Condición de víctima de los militares en la Jurisprudencia del Consejo de Estado................................................... 51 Capítulo 4 Los Derechos de las Víctimas Militares en los Procesos de Transición........................................................................ 53 4.1 Derecho a la Verdad............................................................................... 54 4.2 Derecho a la Justicia.............................................................................. 58 4.3 Derecho a la Reparación........................................................................ 62 4.4 Garantía de No Repetición..................................................................... 66 Conclusiones............................................................................................... 71 Referencias bibliográficas......................................................................... 73

Introducción

os miembros de las Fuerzas Armadas son sujetos de derechos y obligaciones y por lo tanto pueden ser víctimas por una transgresión a sus derechos humanos y/o a sus derechos contenidos en el derecho internacional humanitario. Tanto en el ámbito nacional como en el internacional se presenta una evolución y desarrollo de la definición de víctima, a partir de la incorporación de principios, conceptos y acuerdos. Dichas transformaciones han permitido que en la actualidad los miembros de la fuerza pública también sean considerados como víctimas. Las diferentes acepciones de “víctima” y la multiplicidad de tratados en los cuales se encuentran referidas las características de las personas que pueden llegar a considerarse como víctimas, hace necesario analizar tanto los instrumentos internacionales como la normatividad interna para poder definir el concepto de víctima militar, es decir los miembros de las Fuerzas Militares como víctimas. El trabajo se divide en cuatro partes. En la primera parte se desarrolla la definición de la condición de víctima, se analizan a los militares como sujetos de derechos y se hace un acercamiento a la definición de víctima militar. El capítulo pretende aproximarse específicamente de la condición de víctima de los miembros de las Fuerzas Militares. Para ello, se desarrollará en primera instancia la definición genérica del concepto de víctima a partir de su etimología y de las primeras perspectivas teóricas, tomando como referencia transversal la concepción de los universos simbólicos. Desde la sociología también se abordará la condición de víctimas pertenecientes a la Fuerzas Militares y sus familias en tanto sujetos políticos y sociales, recogiendo elementos simbólicos como la legitimización y Centro de Investigación en Conflicto y Memoria Histórica Militar • Bogotá, Colombia - 2016

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la acción como premisas para la visibilización y configuración de una categoría de análisis teórica. Posteriormente se presentarán las bases conceptuales que las Ciencias Políticas brindan para la comprensión del contexto del conflicto en Colombia, la gestión de las políticas públicas y su impacto en términos individuales y sociales para entender cómo, al considerar al militar como víctima se están esbozando las relaciones individuo-sociedad con el entorno político y global que asume los ámbitos con que cada actor del conflicto se enfrenta ante un escenario de negociación. El segundo capítulo realiza un análisis jurídico de la definición de víctima en diferentes marcos normativos, con el propósito de determinar la condición de tal para los miembros de las Fuerzas Militares y sus familias que han resultado lesionados en sus derechos humanos y en contexto de conflicto armado no internacional. Para ello se exponen las normas internacionales que prevén mecanismos de protección para los miembros de la Fuerza Pública y para sus familias. En este segundo acápite se hará alusión al marco general de los derechos humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del derecho penal internacional para determinar las circunstancias en que los militares se consideran víctimas y los compromisos que ha asumido el Estado colombiano con respecto a ellos. En el capítulo tercero se realiza un análisis de la condición de víctima militar en el derecho nacional. Esta categoría de víctima militar ha tenido una positivización en las normas de justicia transicional expedidas para lograr avanzar hacia la paz por medio de un proceso de transición, en especial en la ley de justicia y paz, la ley de víctimas y el marco jurídico para la paz. También se hace un resumen y análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado que categoriza y reconoce a los miembros de las fuerzas armadas como víctimas. El capítulo cuarto se dedica a analizar los derechos de las víctimas militares en el marco de la justicia transicional. La víctima militar está legitimada para pretender que se haga justicia, que sea reparado y que se conozca la verdad de lo acontecido. De este modo, se procede a realizar un análisis de los derechos que adquieren los miembros de las fuerzas militares y sus familias que sean víctimas en el contexto del conflicto armado no internacional, a saber: los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición.

Lista de Siglas

CANI Conflicto Armado No Internacional CPI Corte Penal Internacional CICMHM Centro de Investigaciones en Conflicto y Memoria Histórica Militar CIDH La Comisión Interamericana de Derechos Humanos DDHH Derechos Humanos DIH Derecho Internacional Humanitario FFAA Fuerzas Armadas FFMM Fuerzas Militares JT Justicia Transicional OEA Organización de Estados Americanos ONU Organización de Naciones Unidas

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Capítulo 1

Definición de Víctima Militar

1.1 Definición de Víctima “La identidad de víctima como construcción social posee una considerable fuerza centrífuga precisamente porque es una construcción social” (Cobb, 1997, pp. 21-22)

Si bien la palabra “víctima” es un vocablo con contenido moral que posee múltiples definiciones, contiene un núcleo de significación estable consistente en la afectación de una persona por un hecho o conducta externa (Schunemann, 1999). Ser “víctima” no es parte de la naturaleza de un ser humano, sino una condición en la que una persona o su familia se encuentran o han sido llevadas por los victimarios. Desde la Sociología, toda actividad humana es un hecho social; el lenguaje es un instrumento que construye realidades y, a la vez, contextualiza dichos procesos. Así, víctima, según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, se define como: Persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio; 2. Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra; 3. Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita y 4. Persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito. (Española, 2001)

Salta a la vista en las anteriores definiciones una connotación religiosa de víctima asociada al sacrificio. Los nuevos discursos y construcciones sociales –universos simbólicos– implican novedosas dimensiones del significado de víctima imbuiCentro de Investigación en Conflicto y Memoria Histórica Militar • Bogotá, Colombia - 2016

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das de corrientes seculares, en oposición a la perspectiva de la víctima como asociada al daño, sacrificio o dolor. En este sentido, concebir a las víctimas como un universo simbólico, implica una elaboración mental y social: La cristalización de los universos simbólicos sucede a los procesos de objetivación, sedimentación y acumulación de conocimientos (…); o sea que los universos simbólicos son productos sociales que tienen una historia. Para entender su significado es preciso entender la historia de su producción, lo que tiene tanto más importancia debido a que estos productos de la conciencia humana, por su misma naturaleza, se presentan como totalidades maduras e inevitables. (Luckmann & Berger, 2003, pp. 126-127)

Independientemente de su etimología, la definición de víctima se ha ampliado en su significado y trascendencia por catalogarse como un hecho social, que construido tiene un discurso específico que resulta en la creación de nuevas realidades. Así, en el siglo XX, la centralidad del discurso sobre ellas –delito, sacrificio y, sobretodo, su interpretación y lectura desde el Derecho Penal: delito y víctima– deja de ser prevalente a ojo de los teóricos pues es restrictiva y limitante. Las guerras mundiales, los conflictos étnicos o religiosos, los procesos de descolonización en Asia y África, cargados de millones de víctimas, permiten la emergencia de nuevas definiciones y clasificaciones de víctimas a nivel teórico. Empiezan a reconfigurarse sus valores simbólicos, a resaltarse la dignidad del individuo (o colectividad) y sus derechos humanos. Mendelshon define víctima como: La personalidad individual o colectiva que está afectada por las consecuencias sociales de sufrimiento determinado por factores de origen muy diverso, físico, psíquico, económico, político o social. (Arias, 2012, p. 11)

Por primera vez, el concepto de víctima se amplía al plano social y colectivo; surge una nueva mirada hacia el universo de las víctimas con múltiples significados. En este sentido, Seperovic (citado por Arias) expresa que la víctima, “es cualquier persona física o moral que sufre como resultado de un despiadado designio incidental o accidental” (Arias, 2012, p. 11). De este modo, se puede decir que el discurso teórico sobre las víctimas se enriquece y se amplía adecuándose a las necesidades prácticas de visibilizar y dar un contenido político-social a las mismas. Rodríguez Manzanera hace una clasificación del concepto en cuestión, así • • •

Víctimas sin que medie una conducta humana; puede ser una catástrofe natural Víctimas por acción dolosa o imprudente de un tercero Auto victimización fortuita o deliberada

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• • •

Victima consciente Víctima inconsciente Víctima provocadora. (Arias, 2012, p. 12)

De lo anterior se infiere que el proceso de reconfiguración teórica, a través del tiempo y como consecuencia de los procesos dinámicos de la sociedad, se ha dado sobre la noción-condición de víctimas en general. El siglo XX marca un punto decisivo en cuanto al significado de víctima; emergen nuevos elementos para la producción y teorización de este concepto que trascienda el cuerpo “sufriente” por medio de un proyecto teórico y práctico de memoria, resistencia, acción y visibilización. La tesis de Thomas Khun (1964) sobre los paradigmas, entendidos como prácticas que definen una disciplina científica durante un tiempo determinado y que implica observar la realidad desde ese punto de vista, permite comprender y re significar los nuevos enfoques de las realidades sociales (Khun, 2004). Así, el concepto de víctima surge como una construcción en tanto hecho social, tal como Durkheim lo define: La aparición de nuevos significados se reconoce como una coacción interna que es susceptible de ejercer acción sobre los individuos (…). Hay maneras de ser colectivo (…). La sociología no puede desentenderse de lo que concierne al sustrato de la vida colectiva. (Durkheim, 1982, p. 44)

La transformación de víctimas invisibles a través de la memoria y el recuento de los hechos violentos colectivos, deriva hacia la visibilidad de este universo, evitando su aislamiento simbólico. Se empieza a construir desde esta perspectiva un contexto para interpretar la existencia de las víctimas (motivo hermenéutico): este fenómeno de cambio de paradigma en cuanto a la resignificación del concepto en el saber y el conocimiento de la aparición de un “universo de víctimas”, es entendido, estudiado, analizado y teorizado como un fenómeno político, jurídico y social. El caso de Colombia, por ejemplo, implica que el discurso y las elaboraciones conceptuales se ajusten al contexto particular y al desarrollo y posible solución del conflicto armado interno. Esto significa que el discurso sobre el que se elabora la noción de víctima sea dinámico y sujeto a todas las transformaciones propias de una sociedad en conflicto. De esta forma, debieron pasar muchos siglos, guerras y víctimas para que éstas tuvieran una reconsideración en el pensamiento social: en la tradición cultural Judeo-Cristiana Occidental, la primera víctima, Abel, no tiene el “estatus” de su victimario, Caín (Leadith, 2009). A la víctima,

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necesitada de reconocimiento, nunca se le contemplaron sus derechos; sólo hasta la modernidad tuvieron un reconocimiento jurídico-político y ocupan un lugar como sujetos de derecho. Es evidente, que las víctimas en el plano internacional y nacional adquieren nuevas configuraciones históricas y culturales; se impulsa una nueva reflexión ética que asegure y fundamente proyectos y discursos novedosos sobre los derechos humanos; la víctima racionaliza su experiencia y la comparte. Hay un proceso de socialización de su sufrimiento, se denuncia su situación y la acción social tiende hacia la justicia y la reparación; hay una priorización en cuanto a ésta última.

1.2 Las Fuerzas Armadas como Sujetos de Derechos Bien decía el Presidente Barco (1989) que “El gobierno ha planteado una verdad que muchas veces se pasa por alto. Nuestros generales, nuestros oficiales, soldados, policías y agentes de seguridad, también tienen derechos humanos que tienen que ser defendidos con idéntica dedicación”. Las Fuerzas Militares son una institución corporativa y profesional, inserta en la estructura del Estado y subordinada al poder civil expresado mediante un régimen democrático, integrada por más de 445.0001 hombres y mujeres, sujetos de Derechos que emanan de la dignidad de todo ser humano, a quienes el Estado también debe proteger “en su vida, honra y bienes (Barco, 1989), y como las demás personas que se encuentran en el territorio colombiano, están sujetas a la jurisdicción del Estado. En este sentido, los militares son también sujetos de derechos al tiempo que, por su condición de combatientes, se rigen por las normas del Derecho Internacional Humanitario. Toda vez que las personas que se integren al Estamento Militar, cuyo fin es entre otros, la defensa del bien común, no pueden ver mermados arbitrariamente los propios derechos que deben defender. Para los efectos que interesan a la presente investigación se retomará algunos derechos de los cuales gozan los miembros de las Fuerzas Militares, aún en contextos de alteración del orden público, incluso en casos de conflicto armado no internacional. En primer lugar se hace referencia al derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, en el artículo 6 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 4 la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y se puede definir como “el derecho de toda persona al ser 1

Véase Global Fire Power. (Nota del Editor) http://www.globalfirepower.com/country-military-strength-detail.asp?country_id=colombia

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y su existencia” (Corte Constitucional Colombiana, 1993). La mencionada normatividad consagra la inviolabilidad del derecho a la vida, en el entendido que, sin justa causa nadie tiene puede vulnerarlo o amenazarlo, es decir, nadie puede injustificadamente dar muerte a un hombre o mujer militar, y el Estado lo protegerá de toda amenaza cierta a dicho derecho, sin importar la magnitud o el grado de probabilidad de la amenaza. Sin embargo, el derecho a la vida no es un derecho absoluto y su vulneración no siempre conlleva a responsabilidad penal, como se verá más adelante. Aunado a ello, los militares, en su condición de combatientes están expuestos a que en caso de conflicto armado internacional a que sean atacados por miembros de otro Ejército regular. Por su parte, el derecho inalienable a la Integridad Personal, Consagrado en los artículos 12, 47 y 49 de la Constitución Política y en diversos instrumentos internacionales2, permite a las personas gozar de su vida con la plenitud de funciones orgánicas y psíquicas, protege la armonía corporal y espiritual, y prohíbe la injerencia arbitraria del Estado y de los particulares en esos atributos individuales (Perez, 1991). Aunque el fundamento de elevar la integridad personal a derecho fundamental, se debe especialmente a evitar que el monopolio de la fuerza de los Estados sea precisamente el mecanismo para perturbar los derechos ciudadanos, este derecho también protege al militar, en el sentido que nadie puede causarles injustamente daño en el cuerpo o en la salud, lesionándolos, torturándolos o haciéndolos víctimas de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Además, en el caso de enfermedad, herida o mutilación, el Estado debe prestarles asistencia médica integral y proporcionarles tratamiento rehabilitador (Perez, 1991). Este derecho hace parte del núcleo duro de los Derechos Humanos, quiere ello indicar que no pueden restringirse bajo ninguna circunstancia, ni siquiera en condiciones de conflicto armado. Sin desconocer que los militares, en su condición de combatientes están expuestos a que en caso de conflicto armado internacional sean atacados por miembros de otro Ejército regular. 2

Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes - Convención sobre Derechos del Niño - Convención Americana sobre Derechos Humanos - Convención Americana para prevenir y Sancionar la Tortura - Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

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En tanto, el Derecho a la Libertad es la facultad para obrar de determinada forma. La libertad es para el ser humano la expresión de su esencia, el fundamento de su dignidad y de su responsabilidad, representa la misma naturaleza humana, por ello se convierte en un derecho inalienable e irrenunciable. Este derecho adquiere diversos matices, de acuerdo a la acepción fundamental a la que se refiera. La libertad personal, es un derecho reconocido en los artículos 17, 28 y 32 de la Constitución Política, 4 y 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En virtud de la libertad personal, las y los miembros del Ejército Nacional no pueden ser esclavizados, ni reducidos a servidumbre, ni sujetos a trabajos forzados; no pueden ser secuestrados, y salvo en los casos de flagrancia sólo puede capturárseles, retenérseles o detenérseles en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, únicamente pueden ser sometidos a privación o arresto cuando así lo disponga un fallo judicial. En casos de conflicto armado internacional este derecho puede ser restringido, el Derecho Internacional Humanitario, en el III Convenio de Ginebra de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, establece la protección que se debe bridar a los combatientes que caen en poder de la parte adversa, a través del estatuto de prisionero de guerra, complementado por el artículo 45.1 del Protocolo adicional I de 1977. Incluso este estatuto prohíbe la toma de rehenes, que se configura cuando se solicita algo a cambio de la libertad, el bienestar o la seguridad del personal militar retenido. Sobre el derecho a la libertad, es necesario aclara que por su condición de combatientes, los militares tienen limitado el derecho de reunión que tal como lo establece el artículo 37 superior, constituye una manifestación colectiva de la libertad de expresión y medio para ejercer los derechos políticos, no obstante, el personal militar no puede intervenir en reuniones relacionadas con las actividades o debates de partidos o movimientos políticos, y dentro de sus instalaciones, con ocasión del servicio, y obrando como cuerpo, sólo pueden reunirse por orden de autoridad legítima, este derecho se restringe a los militares a reunirse con otras personas, de manera pública y en forma pacífica, para cualquier finalidad lícita, sea ella social, cultural, religiosa, recreativa o profesional. El personal militar también tiene derecho a la paz, consagrado en la Constitución Política, en su artículo 22, no debe confundirse la paz con la ausencia

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total de conflicto armado, o con la superación policiva de la crisis que afectan la seguridad nacional y la tranquilidad pública. La paz consiste en el respeto efectivo de los Derechos Humanos, es un presupuesto del proceso democrático y condición necesaria para el goce de los demás derechos (Corte Constitucional Colombiana, 1992). Sin embargo, este derecho requiere para su logro, el concurso de variados factores sociales, políticos, económicos e ideológicos que, recíprocamente se pueden exigir sin que se haga realidad por su naturaleza solidaria. Por lo que implica para las y los militares, el derecho a disfrutar de la ordenada tranquilidad que brota de la justicia, a vivir en una sociedad que excluya la violencia como medio de solución de conflictos, el de impedir o denunciar la ejecución de hechos violatorios a los Derechos Humanos y estar protegidos contra los actos de arbitrariedad, violencia o terrorismos. Derecho al debido proceso: consagrado en el artículos 29, 31 – 35 de la Constitución Política, en los artículos 8, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 4, 5, 7, 8, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 42 de la Convención sobre los Derechos de los Niños, artículo 32 de la Convención sobre el Estatuto de los refugiados, y artículos 6 y 7 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. El proceso consiste “en el desarrollo de particulares relaciones jurídicas entre el entre el órgano sancionador y el procesado o demandado, para buscar la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que en el intervienen” (Corte Constitucional Colombiana, 1992-a). Esta regulación jurídica conlleva a la limitación de los poderes estatales y un pleno respeto a los derechos y obligaciones de los individuos, porque no se trata de investigar a como dé lugar, sino respetando la dignidad humana. El debido proceso se conforma por una serie de principios que lo desarrollan, que constituyen garantías y derechos individuales, como son, la dignidad humana, la igualdad y la libertad; al tiempo que coexisten con otros principios que buscan la seguridad jurídica, a saber, la legalidad, el juez natural, la favorabilidad, la presunción de inocencia, la defensa, la publicidad, la celeridad, la controversia de la prueba, la impugnación, la irretroactividad de la ley desfavorable, el non bis in ídem, la finalidad del procedimiento, el imperio de la ley, la doble instancia, la prohibición de la reformatio in pejus, el acceso a la administración de justicia y la responsabilidad de los poderes públicos (Sánchez, 2001)

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1.3 Definición de Víctima Militar La visibilización de las víctimas pertenecientes a las Fuerzas Militares da un giro cualitativo a través de elementos como las memorias, entendidas como la posibilidad de interpretar aspectos significativos que hasta el momento no tenían ningún valor hermenéutico. A nivel local, las leyes asociadas a las víctimas, marcan un punto decisivo en cuanto a las nuevas condiciones que incluyen a las Fuerzas Militares y sus familias en la sociedad colombiana. Cabe preguntarse, a partir de estas formas jurídicas, qué tipos de efectos han posibilitado la elaboración de la condición de víctima a través de un proceso institucional. Desde la práctica normativa jurídica colombiana, no existen diferencias sustanciales entre una víctima civil y una víctima perteneciente a las FF.MM. y sus familias, ya que a partir de las leyes implementadas de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Ley 1448 de 2011), cualquier víctima es sujeto de los articulados de las leyes mencionadas en cuanto a verdad, justicia y reparación. En la aplicación de las normas jurídicas mencionadas anteriormente, el universo de víctimas pertenecientes a las FF.MM. emerge a través de la acción, con un discurso como mecanismo privilegiado, que permite a los sujetos políticos estructurar un espacio de acción específico para configurar y fortalecer sus identidades individuales y colectivas. No es extraño que sólo recientemente se haya reconocido que también miembros de las Fuerzas Militares llegan a ser víctimas, igual que sus familias, y no precisamente por su actividad profesional, ya que primero son seres sujetos de derecho; su rol como militar no implica ser víctima. El militar es victimizado cuando se le ha inducido a esa condición en cualquier situación de la vida cotidiana y más, en una sociedad como la colombiana envuelta en un largo conflicto de violencia y desequilibrios sociales. Esto evidencia una contradicción a la hora de conceptualizar la noción de víctima de los miembros pertenecientes a la Fuerzas Militares, tal como lo expresa Jean Carlo Mejía Azuero (2013): Los militares y policías al ser miembros de la Fuerza Pública detentan por determinación constitucional el monopolio de la fuerza. En razón de lo anterior, la vocación de los miembros de las FFAA es la de ser victimarios y no víctimas, pues ostentan la posición de garante, están subordinados a relaciones especiales de sujeción y además comprometen la responsabilidad del Estado por violaciones a los Derechos Humanos. (Mejía, 2013, p. 11)

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En todo caso, los universos simbólicos construidos por las dinámicas propias de los hechos sociales necesitan de una legitimización que produzca nuevos significados: Explicar y justificar constituye legitimización (…). La legitimización explica el orden institucional atribuyendo validez cognoscitiva. (…) es importante comprender que la legitimización tiene fundamentos cognoscitivos y normativos. (Luckmann & Berger, 2003, p. 44)

La construcción de una noción o definición de los integrantes de las FF.MM. y sus familias como víctimas, se debe dar desde la nueva perspectiva que les otorgó la legislación vigente, es decir, en tanto sujetos políticos, jurídicos y sociales. ¿Qué significa esto? En las ciencias sociales, como proyecto teórico y práctico, esto es un hecho social – la aparición de un universo simbólico de víctimas con derechos – y, por ende, un objeto de conocimiento. El objeto de conocimiento social, las prácticas, los hechos sociales, los esquemas mentales, etc., son resultado de la actividad intelectual del sujeto, algo que se elabora por las prácticas mentales y colectivas. Así, se construye un modelo abstracto que sirve como posibilidad para aproximarse a la realidad. De esta forma, los procesos de justicia y paz o mejor dicho los procesos de justicia transicional generan un espacio-campo a las víctimas pertenecientes a las FF.MM. y sus familias. Desde la perspectiva social, dice Bourdieu (1995) que tales campos-espacios se consideran como: Una red o configuración de elementos objetivos entre posiciones (…) que se definen objetivamente en su existencia y en las determinaciones que componen a sus ocupantes, ya sean agentes o instituciones, por su situación actual y potencial en la estructura de la distribución de los diferentes espacios de poder, y de peso, por las relaciones objetivas con las demás posiciones. (Bourdieu & Wacquant, 1995, p. 64)

En este mismo sentido, la dinámica de los hechos sociales siempre está condicionada por las posiciones contrarias: inclusión-exclusión, poder-no poder, pobrezariqueza, etc., que determinan su grado de fuerza de acuerdo a los capitales que posean; igual que el Estado poseedor de diferentes tipos de capital (fuerza física representada por la Fuerza Pública capital económico, capital cultural y/o simbólico), los sujetos con derechos políticos y situados en un campo determinado, se ven afectados en sus posiciones por el mayor o menor tipo de capital simbólico, del cual depende su participación para la búsqueda de las soluciones necesarias. A propósito de esto dice Bourdieu (1993):

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En tanto que estructuras de relaciones objetivas posiciones de fuerza, sostiene y sienta las estrategias por las cuales los ocupantes de esas posiciones buscan, individual o colectivamente, salvaguardar o mejorar su posición e imponen el principio de jerarquización más favorables a sus propios productos; dicho de otro modo, las estrategias de los agentes dependen de su posición en el campo, es decir en la distribución del capital específico, y de la percepción que se tiene del campo, es decir, de su punto de vista sobre el campo en tanto que vista tomada a partir de un punto dentro del campo. (Bourdieu, 1993, pp. 8-16)

En conclusión, las víctimas pertenecientes a las FF.MM. y sus familias, deben apropiarse de los capitales simbólicos a su alcance (presencia, discurso, asociaciones, acciones políticas, etc.) para adquirir mejores posiciones frente a la Estado. A través de dicho capital, es que se podrá influir en las decisiones políticas que reconozcan los derechos adquiridos debidos a su posición. La apertura de campos a las víctimas en cuestión, les da la posibilidad de crear discursos nuevos que plantean soluciones prácticas. Igualmente, el componente ético de las luchas políticas de los miembros de las FF.MM. es uno de los capitales simbólicos más trascendentales frente a la sociedad: éste debe ser aprovechado al máximo para posicionarse en un lugar de privilegio, frente a sus derechos de verdad, justicia y reparación. Así, la lucha política de las víctimas depende de “la capacidad de dominar el espacio (…), depende del capital poseído (…), por lo tanto, quienes carecen de capital, son mantenidos a la distancia, ya sea física o simbólicamente, de los bienes socialmente más escasos (…)” (Bourdieu, 2007, p. 122). Es un hecho irrefutable, por lo evidente, que miembros de las FF.MM. colombianas a lo largo de los últimos 50 años han sido víctimas –al igual que sus familias- de violación a sus derechos y al DIH a raíz del largo –y aún vigente- conflicto armado que vive el país. Como se planteó anteriormente, las víctimas de las FF.MM. son sujetos jurídicos, políticos y sociales con derechos reconocidos a través de diversos actos legislativos y materializados en leyes expedidas por el Congreso de la República. De tal manera, que el gobierno colombiano abrió un camino para implementar un proceso -nada fácil- para reparar a estas víctimas, proceso altamente complejo por múltiples factores que más adelante se plantearán. En la actual coyuntura política colombiana, esta situación es una oportunidad sin precedentes para acercarse al conocimiento de las causas y responsabilidades del conflicto que ha afectado por años a varias generaciones de compatriotas, con el fin de reconstruir un futuro más democrático e incluyente, que evite la repetición de estos fenómenos de violencia que ha recorrido la historia colombiana.

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En todo caso, el universo de víctimas pertenecientes a las FF.MM. en Colombia es tangible cuantitativa y cualitativamente. Las FF.MM. son uno de los sectores que más víctimas ha puesto en la historia del conflicto armado; por su condición de militares y policías -y a pesar del gran reconocimiento de que son objeto por parte de la población- distintos actores sociales pretenden excluirlos del universo de víctimas, interponiendo acciones jurídicas y políticas ante la Corte Constitucional: se intentó demandar su inclusión como víctimas en la Ley 975 de 2005. Ante situaciones como ésta, es que hay que retomar la “teoría de los campos” y de la “acción” Bourdieu de que se planteó en la primera parte de este texto. Entonces, es contradictorio y a todas luces perjudicial a la hora de reconocer los derechos de las víctimas pertenecientes a las FF.MM., que por su condición de “no deliberantes” sean o tengan menos posibilidades de influir ante las instituciones respectivas, en las decisiones políticas y/o administrativas que se toman de cara a la verdad, la justicia y reparación de éste grupo social, por lo demás visible, homogéneo y con una legitimidad e identificación plena con la sociedad colombiana. Es de sencilla comprensión que víctimas de secuestro, tortura, minas antipersona, homicidio, etc., sean reconocidas en su totalidad de derechos y reparadas pronta y eficazmente. La homogeneidad del universo de víctimas de miembros pertenecientes a las FF.MM. debe apropiarse de esta particularidad para ganar espacio “político” en su “campo” respectivo, mucho más en esta coyuntura, cuando la visibilización y la lucha por los derechos de todas las víctimas del conflicto está en plena vigencia, como consecuencia de ser “hechos sociales” (Durkheim, 1982) trascendentes que repercuten en la cohesión -o no- del tejido humano de la sociedad colombiana. Esta perspectiva es compartida por Casas y Herrera (2008), quienes refiriéndose a Angélika Rettberg y a los campos políticos, afirman: Solamente alrededor de una cuarta parte de las víctimas en general, pertenecen a alguna organización de víctimas, lo que evidencia un bajo nivel de organización política y de capital social, requisitos indispensables para ejercer influencia sobre los actores clave y, fundamentalmente, sobre resultados políticos como son las reparaciones. (Herrera & Casas, 2008, p. 166)

En este orden de ideas, la organización de las víctimas pertenecientes a las FF.MM., es un imperativo que no da espera. Es dudoso e incluso improbable, que el principal perpetrador de violaciones a los DD.HH. de los miembros de las FF.MM., es decir las Farc, reconozcan sus acciones, declaren la verdad y reparen a sus víctimas, por lo cual es el Estado el principal responsable de garantizar justicia, verdad y reparación en un marco de justicia transicional.

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Rey (2003) afirma, que amerita estudiar las partes constitutivas de la condición humana porque es igualmente válido considerar que las Fuerzas Armadas están legitimadas no por la existencia del conflicto, sino por la existencia del Estado. Las Fuerzas Militares son un instrumento de las políticas internas y externas de un Estado democrático. Ellas existen y no pueden ser desmontadas según el capricho de un gobernante porque se ponen en riesgo la seguridad interna y externa de la nación. Además su existencia se deriva de las constituciones nacionales de los Estados (Hartmann, 2009)

Ante este efecto, desde el precepto del Derecho Internacional Humanitario en donde se contemplan en condición de víctima las personas que no participan directamente en las hostilidades o que ha dejado de participar en ellas, se está concediendo a la Fuerza Pública el derecho inalienable que como ser humano tiene para ser reconocido en sus vulnerabilidades, cuando por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, trastocar su condición humana y el de su familia, demanda una vigilancia y atención para adquirir dicho estatus. Adicionalmente, el tratamiento humano tras las vulnerabilidades y el estado de indefensión de los heridos en combate, dilucida por qué el carácter de víctimas de los miembros de la Fuerza Pública demanda claras medidas de reparación y protección a sus núcleos familiares. Se desprende entonces que el reto para el Estado es contemplar la condición del uniformado como víctima considerando circunstancias de discapacidad en razón de su ejercicio, pérdida y ofrenda de sus vidas, intelección de los miembros de su familia y demás consecuencias inherentes para que en materia de regulación y legislación en el marco de una justicia restaurativa y bajo el soporte de la victimología como disciplina contemporánea, le asista este reconocimiento (Russi, 2013). En esta maduración de normas y códigos éticos, los derechos independientes y autónomos del militar empiezan a perfilarse para que en el contexto jurídico se sustente la victimización de la Fuerza Pública. Aspectos como compensación por muerte, pago de indemnización por lesiones o deceso, reconocimiento y pago vitalicio de pensión y retroactivo, reconocimiento de ascenso póstumo, pago de subsidio de vivienda, indemnización para los familiares y pago de perjuicios morales y materiales mediante conciliación o demanda ante juzgados administrativos y demás inherentes al derecho del uniformado, son aún susceptibles del examen. Como Fortea (2005) sostiene, las víctimas militares, por el hecho mismo de haber fallecido o ser heridos librando la lucha armada en contra de quienes atentan con-

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tra la democracia nacional, no dejan de tener los mismos derechos de los demás. Toda vez que ante la Carta Superior, todos los colombianos tienen los mismos deberes y derechos, no excluyendo por ende a la Fuerza Pública y demás miembros del cuerpo armado constitucional. De manera que la vulnerabilidad en materia de protección social y procesal en la tarea de visibilizar a la Fuerza Pública como víctima del conflicto, se sustenta sobre las bases de la descripción, análisis y evaluación de lo deontológico desde las Ciencias Políticas, las Ciencias Jurídicas y el orden constitucional e institucional. En el discurrir de este ejercicio, la idea según la cual, la Fuerza Pública no se victimiza, está perdiendo fuera cada vez más, especialmente porque las nuevas disposiciones están desvirtuando tal concepción. Pese al avance en materia de derechos humanos y derecho internacional del conflicto armado, le compete a la institución castrense ponerse al día con sus propios integrantes y aplicar los derechos humanos al tiempo que hace valer estos ante los enemigos del cuerpo legal armado que desde lo ejecutivo, lo ejecutivo, lo legislativo, lo procedimental y lo judicial buscan desvirtuar el deber que constitucionalmente le ha sido consagrado (Torrijo 2010).

Sobre esta realidad, no es solo la institución armada la que está reclamando la validación de los Derechos Humanos aplicados a sus miembros, sino que igualmente la sociedad civil, derivado de su afecto por la institución, demanda para los salvaguardas del orden, la seguridad y la soberanía, un trato digno acorde con la conciencia global en materia de derechos humanos, especialmente en tiempo de guerra. Así, en la aplicación de las normas institucionales y constitucionales queda claro que desde el marco jurídico las inconsistencias en la definición del límite entre el ser humano y el uniformado en servicio, han de asumir no solo desde lo ontológico, sino también desde lo deontológico, el valor que tiene en el devenir del derecho del militar, la claridad en la aplicabilidad de las concepciones éticas y jurídicas sobre el cuerpo armado cuando del impacto y afectación por el conflicto armado se trata. Ahora bien, cuando se habla de moral social, está en juego la pluralidad inherente a la evolución de las sociedades pero como Arboleda (2011) subraya, esto no es susceptible de suprapoder pero tampoco de debilidad. El punto es encontrar el equilibrio que en materia de derechos humanos se signa sobre la Fuerza Pública en la medida que si tal como se subraya la importancia de que el uniformado haga validar los derechos humanos de la población civil a la que defiende, igual

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derecho le asiste como ser humano a que los propios se le reconozcan y que las garantías en lo procesal también estén dadas. De manera que lo formal y lo procedimental, los códigos éticos no están sujetos meramente a un rigor inamovible y no articulador con las exigencias de realidades determinadas, sino que una plataforma conceptual cimenta el deber ser de lo deontológico en materia de Derechos Humanos: Cuando el positivista radical postula que la norma jurídica “es justa por el solo hecho de ser válida”, o el positivista puritano sugiere que afirmar la validez jurídica de una norma no implica pronunciarse sobre su vinculación moral se adentra en un arriesgado escarceo, si lo que sugiere es que la consideración moral que la norma merezca es jurídicamente irrelevante. Ross, a fuerza de positivista, parece dejar sentado algo bien distinto con su vinculación entre validez jurídica y obediencia desinteresada. Son quienes tienen motivos morales para obedecer al derecho, y no los policías ni los verdugos, quienes en realidad lo mantienen vivo; la labor de tan probos funcionarios acaban siendo más eficaz por su capacidad conformadora de la moralidad positiva de la sociedad que por su capacidad de exhibir fuerza física. Una ley formalmente válida pero falta de vigor social legitimador es un borrador de letra muerta. Unos derechos humanos cuyo contenido se remite al texto escrito, será un cheque en blanco en manos del intérprete, si una moralidad positiva consolidada no le impide reescribirlo. (Ollero, 2002, p.13)

Como reza la ley, si las víctimas son todas aquellas personas que han sufrido algún daño o afectación dentro del conflicto, la excepcionalidad de los miembros de las Fuerzas Militares en pie de discusión, habrá de esgrimir sus derroteros conceptuales sobre la base de una plataforma deontológica que articule así mismo el derecho operacional por cuanto: Entre los lineamientos básicos del Derecho Público, se encontró que la importancia del Derecho Operacional en Colombia estaba aún en un proceso de maduración frente a otros países que tienen dentro de su ordenamiento legal el Derecho Operacional, y esto dio pie a que al determinar la existencia de los diferentes reglamentos militares y mediante los cuales se rigen los procedimientos adelantados por las FF.MM. para demostrar la autonomía del Derecho Operacional enfocándolo como especialidad del Derecho Público, se tomará conciencia de que este cometido no era un imperativo a posteriori sino de resolución inaplazable dado que en esa continuidad y avance sería posible definir la validez ante la comunidad internacional de la legitimidad del accionar de los miembros de la Institución. (Mejía, 2007)

No puede desestimarse en ningún momento, que en la diacronía del debate de la vulnerabilidad de los DDHH de los miembros de las Fuerzas Militares inmersos

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en un conflicto interno, en el inicio del siglo XXI, los espacios de participación en que los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario empezaron a discutirse con mayor celeridad en el marco de las apreciaciones jurídicas en Colombia, la necesidad de aplicar los fundamentos del Derecho Operacional dadas las implicaciones de la confrontación interna, tuvieron que invocar la revisión exhaustiva de lo hasta el momento logrado en materia de garantía para el ejercicio con responsabilidad de la defensa y la preservación del orden en todo el territorio. En esa tarea tuvieron que abrirse márgenes de comparabilidad tanto teórica como de aplicabilidad de acuerdo con un ejercicio evaluativo frente a lo que en materia de Derecho Operacional como especialidad del Derecho Público se ha recapitulado desde la Institución en la inserción a la seguridad y la defensa de los actores sociales para completar así un lineamiento integral en la ruta de principios articulares y en comunión con el sistema jurídico. Por esta misma razón, le asiste a la Institución, el derecho a un análisis que desde la visión deontológica debe darse cuando de dirimir sobre el estatus de víctima en el conflicto armado sin carácter internacional, se trata. Así, para lograr un diagnóstico equilibrado, lo conveniente es examinar las causas de la estigmatización hacia las Institución Militar toda vez que sobre sus miembros ha recaído el punto más polémico en materia de victimización. Este factor sin duda viene antecedido por el hecho de que en ciertos sectores persiste el ánimo de obnubilar todas las acciones en el teatro de operaciones y asociarlas sin ningún reparo, a situaciones de violaciones indistintas. En orden a comprender la complejidad del límite entre el derecho al ejercicio de la defensa de la seguridad y el derecho al respeto de los derechos como ser humano, el declarar al miembro de la Fuerza Pública como víctima tiene un asidero que la moral de la Carta Magna contempla frente a la integridad física, psicológica y familiar de todo ciudadano colombiano. Es así como los instrumentos jurídicos y el orden que caracteriza a un Estado Social de Derecho ha de preservar el equilibrio al momento de determinar las razones por la que los militares también son víctimas del conflicto. Si bien en un debate nacional se debe reflejar todo el universo de violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH que se hayan presentado a lo largo del conflicto interno, cierto es que: Como resultado de su participación en el conflicto armado, hay miembros de la Fuerza Pública que han sido víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH, y en consecuencia no deben ser excluidos por su condición de servidores públicos en el momento de determinar quiénes son víctimas. (Sandoval, 2013)

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En todo caso, sea el análisis realizado desde una perspectiva ontológica o deontológica, la tarea de reconocer a los miembros de las Fuerzas Militares que han sufrido lesiones y secuelas en cumplimiento de sus funciones a causa del accionar de los grupos armados ilegales, como víctimas del conflicto armado, se ha contrapuesto la argumentación según la cual, el militar que adscribe su desempeño a las armas para la defensa de la nación, trabaja para tal fin y lo asume con el compromiso incluso, de ofrendar su vida. Además de la lesión física o la ofrenda de su vida, es susceptible de ser judicializado o retenido como pieza de negociación, hecho que conlleva a que su núcleo familiar se desestabilice e igualmente se eleve a la condición de víctima. Esta situación no puede sustraerse del marco jurídico para la paz en virtud de que la ética moral de la Carta Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948), reconoce en este servidor público, al ser humano por encima del militar.

Capítulo 2

La Víctima Militar en el Derecho Internacional

ara entender y enmarcar el concepto de víctima en el derecho internacional se analizará los sistemas jurídicos de los derechos humanos tanto en el plano universal como en el plano regional (interamericano). Asimismo se analiza su condición de víctima en el DIH al igual que en el derecho penal internacional (en relación con la responsabilidad penal internacional del individuo). El objetivo de este capítulo se enfoca entonces en el estudio de los instrumentos del Derecho Internacional de Derechos Humanos, de Derecho Internacional Humanitario y de Derecho Internacional Penal que pueden ser aplicables a los eventos en los que los militares pueden adquirir la condición de víctimas en el marco de un conflicto armado no internacional. Para ello, se procede al estudio del sistema universal y regional en materia de Derechos Humanos, observando los instrumentos que los conforman y decantando los que pueden ser aplicables a las situaciones a las que se encuentran sometidos los militares dentro del conflicto, realizando una breve reflexión sobre la posibilidad del reconocimiento de la calidad de víctima en el instrumento analizado.

2.1 Condición de Víctima de los Militares en el Sistema Universal de Derechos Humanos Los Derechos Humanos son un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. (Pérez Liaño). Por su Centro de Investigación en Conflicto y Memoria Histórica Militar • Bogotá, Colombia - 2016

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parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es el campo del derecho internacional público, compuesto por normas de naturaleza convencional, consuetudinaria que tienen por objeto la protección de los derechos y libertades fundamentales del ser humano inherentes a su dignidad.3 A partir de la Segunda Guerra Mundial, el DIDH se desarrolla y adquiere un poder vinculante para que los Estados se comprometan a respetar y defender los derechos humanos. En consecuencia, en el año de 1945 surgió la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y bajo su institucionalidad se aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948. Después de ese momento, se inició un gran desarrollo y auge representado en la expedición de varios instrumentos internacionales, todos dirigidos a la consagración de los derechos humanos y su protección.4 La Carta de las Naciones Unidas dice: Art. 1 de la Carta de Naciones Unidas habla del respeto de los derechos y las libertades humanas Art. 55 (Carta de Naciones Unidas) Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades.5

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la primera definición de víctima que puede identificarse en el marco de Naciones Unidas se encuentra contenida en la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, adoptada por la Asamblea General en su Resolución 40/34 (1985), en la cual se entiende por víctima las personas que individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso del poder. 3

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Posteriormente, se presenta un avance en la definición de víctima con la Resolución 1989/1 de las Naciones Unidas establece una completa definición de víctima, a partir de la afectación a Derechos Humanos y como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario, en los siguientes términos: Toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyen una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda y de conformidad con el derecho interno, el término víctima también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización. Una persona será considerada víctima con independencia de si el autor de la violación ha sido identificado, aprehendido, juzgado o condenado y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1989, p. 2)

En todo caso, se ha incorporado un concepto general para las víctimas de violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, mediante la Resolución 60/147 que contiene los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”. A los efectos de esta Declaración, se distinguen dos categorías de víctimas: víctimas directas e indirectas. Son víctimas directas: Toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del Derecho Internacional Humanitario. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2005, p. 4)

En cuanto a las víctimas indirectas, la Declaración precisa que: Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo

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de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2005, p. 4)

Esta Declaración, más conocida como los Principios Joinet presenta la directrices básicas para garantizar los derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de DD.HH. y de infracciones graves al DIH, con la novedad que amplía esta condición al incluir a la familia inmediata y a las personas a cargo de la víctima, otorgándoles la posibilidad de ser sujetos procesales y recurrir al aparato judicial para proteger sus derechos. No obstante, estas definiciones sobre la condición de víctima se encuentran contenidas en instrumentos de “derecho blando”, es decir, en documentos no vinculantes para los Estados, es por ello que debe hacerse un análisis de los instrumentos adoptados en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que pueden incidir en la posibilidad del reconocimiento de la calidad de víctima de los militares y de los derechos que por ese hecho adquieren. En primera instancia, las Naciones Unidas establecieron una serie de normas comunes sobre los Derechos Humanos cuando aprobaron en 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos. Aunque esta Declaración no forma parte de la ley internacional vinculante, su aceptación por parte de todos los países del mundo supone un apoyo moral al principio fundamental de que todos los seres humanos deben ser tratados con igualdad y es preciso respetar su valor natural como seres humanos. Desde entonces, han aprobado diversos instrumentos internacionales vinculantes sobre Derechos Humanos, convirtiéndolos en obligaciones jurídicas para los Estados que deciden vincularse a ellos. (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2006) • •

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Declaración Universal de Derechos Humanos (Aprobada y proclamada por la Asamblea General en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948). Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Aprobado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Aprobado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966); Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Segundo Protocolo Facultati-

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•

vo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte (Aprobado y proclamado por la Asamblea General en su resolución 44/128, de 15 de diciembre de 1989). Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Aprobada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965, y modificada por la Resolución 47/111 de la Asamblea General, de 16 de diciembre de 1992). Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer(Aprobada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979); Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Aprobado por la resolución 54/4 de la Asamblea General, de 6 de octubre de 1999, y abierto a la firma, ratificación y adhesión el 10 de diciembre de 1999). Convención sobre los Derechos del Niño (Aprobada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989); Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (Aprobado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la resolución 54/263 de la Asamblea General, de 25 de mayo de 2000); Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados. Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Aprobada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984); Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Aprobado por la Asamblea General en su resolución 57/199, de 18 de diciembre de 2002 (aún no entrada en vigor). Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (Aprobada por la Asamblea General en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990 (no está en vigor). Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (Aprobada por la Asamblea General en su resolución 61/106, de 13 de diciembre de 2006); Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 34 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (Aprobada por la Asamblea General en su resolución 61/177, de 20 diciembre de 2006).

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Estos tratados son documentos importantes para responsabilizar a los gobiernos del respeto, la protección y la realización de los derechos de los individuos de sus países, por lo que las vulneraciones a los derechos de los militares no son objeto de reconocimiento en el marco jurídico que gira en torno a la responsabilidad estatal por sus actos propios y no por los de particulares, excepto cuando éstos obran con su aquiescencia o cuando el Estado no ha cumplido con su función de prevención y en el caso del conflicto armado interno, son los particulares los perpetradores de dichas violaciones. Esto no quiere decir que sólo el Estado viole los Derechos Humanos, esta normatividad también es infringida por actores no estatales, lo que sucede es que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sólo se ocupa de las violaciones de tales derechos cometidas por el Estado, mientras que la responsabilidad por las violaciones cometidas por actores no estatales son abordadas, según el caso de que se trate, desde las perspectivas del Derecho Internacional Penal y del Derecho Internacional Humanitario. A diferencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en los sectores del Derecho Internacional Penal y del Derecho Internacional Humanitario las víctimas pueden adquirir esta condición como consecuencia de actos cometidos por individuos con ocasión del ejercicio de funciones públicas, así como por actores no estatales. En ambos casos, y en ambos sectores, la perspectiva que se tiene en cuenta desde el Derecho Internacional es la de la responsabilidad internacional del individuo autor del hecho ilícito. Esto es, quién es la persona o el individuo responsable del acto ilícito. En consecuencia, las víctimas no son tenidas en cuenta o, cuando lo son, es con carácter excepcional (Romaní, 2009, p.4)6.

En todo caso, se deja abierta la posibilidad de interponer recursos en éste escenario cuando el Estado ha omitido su deber de investigar y procesar a los particulares responsables, tal como lo señala expresamente la Convención de Naciones Unidas sobre la Desaparición Forzada, que contempla la posibilidad de que actores particulares sin aquiescencia del Estado cometan el mencionado crimen.

2.2. Condición de Víctima de los Militares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es un escenario regional constituido por los Estados que integran la Organización de Estados Americanos 6

Como es el caso de los Estatutos de la CPI y de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda.

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(OEA), cuya principal función es velar por el respeto, protección y realización de los derechos humanos en el continente americano. Los principales documentos de Derechos Humanos del sistema son la Declaración Americana de los Derechos y Obligaciones del Hombre (1948), la Convención Americana de los Derechos Humanos (1969) y el Protocolo de San Salvador. La Declaración Americana fue adoptada en abril de 1948 por la Novena Convención de Estados Americanos en Bogotá y se aplica a todos los miembros de la OEA. Los Derechos Humanos estipulados en el primer capítulo de la Declaración Americana incluyen derechos civiles y políticos, así como derechos económicos, sociales y culturales. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos fue adoptada en 1969 y entró en vigencia en 1978. A diferencia de la Declaración Americana, solamente obliga a los Estados que la ratificaron. La Convención Americana aclara y garantiza muchas de las disposiciones de la Declaración Americana, refiriéndose principalmente a los derechos civiles y políticos, y crea la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre el Área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el Protocolo de San Salvador) fue adoptado en 1988 y entró en vigencia en 1999. Define en más detalle y elabora los Derechos Económicos, Sociales y Culturales reflejados en la Declaración Americana y en la Convención Americana, protegiendo una gran variedad de derechos, como el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la educación, a un medio ambiente sano, a la salud, los derechos del niño y las leyes laborales. Reconoce la competencia de la Comisión para analizar casos relacionados con el derecho a la educación y los derechos de los sindicatos. El Sistema Interamericano cuenta con dos instancias independientes y a su vez complementarias, estas son, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es el mecanismo de supervisión de los Derechos Humanos en el continente americano. Puede recibir reclamos individuales y si determina que ha habido una violación, emite recomendaciones para el Estado miembro correspondiente; el cual tiene la obligación de tomar todas las medidas necesarias para cumplir con la recomendación. La Comisión también está facultada para preparar o solicitar informes sobre la situación de los derechos humanos en Estados miembros de la OEA. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, fue creada por la Convención Americana. Su campo de acción es más limitado que el de la CIDH,

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puesto que únicamente conoce de los casos sometidos a su conocimiento por los Estados parte o por la Comisión. La Corte puede declarar la responsabilidad internacional del Estado por una violación de los derechos humanos, y ordenarle que tome medidas para el cese efectivo del hecho vulnerador. También puede otorgar compensaciones a las víctimas. Esta Corte adopta la definición de víctima como la “persona cuyos derechos humanos han sido violados de acuerdo con la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2009). En todo caso, en este sistema tampoco se reconoce la calidad de víctima directa a los militares por violación de los derechos consagrados en la Convención, ya que los crímenes de guerra se consideran competencia de la Corte Penal Internacional o infracciones al Derecho Internacional Humaniario (Romaní, 2009). No obstante, el Estado responde en caso de no garantizar el derecho a la verdad, justicia y reparación a los militares víctimas de delitos cometidos por los grupos armados ilegales en el contexto del conflicto armado no internacional. Los documentos básicos de derechos humanos en este sistema son: • • • • • • • • • • • • • • •

Carta de la Organización de Estados Americanos Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre Acta Final de la V Reunión de Cancilleres, 1959. En este reunión se decidió la creación de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH) Convención Americana sobre los Derechos Humanos Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, “Convención Belém do Pará” Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas discapacitadas Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia Convención Interamericana contra el racismo, la discriminación racial y formas conexas de intolerancia Carta Democrática Interamericana Declaración de principios sobre libertad de expresión Principios y Buenas Prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertad en las Américas

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La Convención Americana de Derechos Humanos considera como víctima a toda persona que alegue la vulneración de los derechos reconocidos en la convención, sin discriminación alguna. Se reconocen víctimas directas e indirectas. No se reconoce la calidad de víctima a los militares por violación de los derechos consagrados en la Convención, se consideran crímenes de guerra competencia de la CPI, o infracciones del DIH La Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura. Aquí al igual que la normatividad de Naciones Unidas, establece como sujeto activo calificado a los funcionarios públicos o a particulares que obran con su consentimiento o aquiescencia. En la Convención Interamericana sobre desaparición Forzada de personas es víctima la persona desaparecida y sus familiares (o victimas indirectas), igualmente se mantiene la definición clásica de desaparición forzada, pero a diferencia de la normatividad de Naciones Unidas, no se mencionan los actos cometidos por particulares sin aquiescencia del Estado, ni el deber de este de investigarlos y procesarlos. No se reconoce la calidad de víctima de los militares Como resultado del análisis anterior podemos concluir que las vulneraciones a los derechos de los militares no son objeto de reconocimiento en el marco del sistema de derechos humanos, puesto que este gira en torno a la responsabilidad estatal por sus actos propios y no por los de particulares, excepto cuando estos obran con su aquiescencia o cuando el Estado no ha cumplido con su función de prevención (Medina 2009); y en el caso del conflicto armado interno, son los particulares los perpetradores de dichas violaciones. De conformidad con lo anterior, los militares o sus familias adquieren la condición de víctimas por violaciones a los derechos consagrados en los instrumentos del sistema interamericano ratificados por Colombia,7 y tendrán la posibilidad de acudir a la Comisión y a la Corte Interamericana para exigir al Estado colombiano sus garantías.

Entre los instrumentos interamericanos ratificados por el Estado colombiano y que son de interés para el presente documento se encuentran: Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador; Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura; Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas discapacitadas; La Convención para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorción conexa cuando estos tengan trascendencia internacional.

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2.3 Condición de Víctima Militar en el Derecho Internacional Humanitario El Derecho Internacional Humanitario (DIH) o derecho de la guerra (Ius in Bellum) es un sistema de normas jurídicas de carácter internacional, de origen convencional o consuetudinario destinadas a ser aplicadas en las confrontaciones armadas internacionales o no internacionales y que sirven para limitar, por razones humanitarias, el derecho de las partes en el conflicto a elegir libremente los medios y los métodos a ser utilizados en la guerra. Es decir que el DIH son normas y principios para evitar y limitar el sufrimiento humano en tiempos de conflictos armados, también para limitar o prohibir el uso de ciertos métodos utilizados en la guerra.8 El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha definido al DIH como un conjunto de normas, que por razones humanitarias, se ocupa de limitar los efectos de los conflictos armados y de proteger a las personas que no participan o que han dejado de participar en los combates, y de limitar los medios y los métodos de hacer la guerra (CICR, 2015). El DIH protege a las personas o a los bienes afectados o que puedan estar afectados por el conflicto armado (Swinarski, 1984). Por su parte, la Corte Constitucional expresó en la Sentencia C-574/92 que el DIH contiene normas que limitan el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los medios y los métodos utilizados en el combate, así como disposiciones encaminadas a proteger a las víctimas y a los bienes susceptibles de verse afectados por un enfrentamiento armado.9 El DIH se complementa con los derechos humanos para brindar protección a las partes involucradas en un conflicto armado y a los civiles que sufren las consecuencias de dichos conflictos. El DIH busca también proteger la dignidad del ser humano. La dignidad humana no es un derecho humano, sino el sustento filosófico moral de los derechos humanos. La dignidad humana es una y la misma en todo lugar y para todos (Habermas, 2011, p. 21).10 El sistema del DIH está conformado por los cuatro Convenios de Ginebra de 194911 y sus dos protocolos adicionales.12 Adicionalmente se debe resaltar que las normas del DIH se han ido convirtiendo en normas de Ius Cogens, es decir 8

Este párrafo es nota del editor.

El presente párrafo es nota del editor

10 El presente párrafo es nota del editor 11 El primero busca aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el segundo la suerte que corren los heridos, los enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el tercero el trato debido a los prisioneros de guerra; y el cuarto la protección debida a las personas en tiempo de guerra. 12 El Protocolo I relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales y el Protocolo II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales.

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normas fundamentales internacionales, las cuales son obligatorias y ajenas a la voluntad de las partes. Las normas de Ius Cogens imponen un límite a la libertad de los Estados en la concertación de sus obligaciones jurídicas.13 En la discusión teórica se impone la consideración que el DIH es el género del que hacen parte el derecho a la guerra y los derechos humanos. No obstante, hay teóricos que estiman que el DIH es una rama de los derechos humanos. En este sentido, el debate vincula entonces varias teorías: teoría integracionista, teoría separatista y teoría eclética o complementaria. La teoría integracionista sostiene que el DIH es parte de los derechos humanos; la teoría separatista que son ramas diferentes del derecho, ya que el DIH protege a la persona humana en el desarrollo de un conflicto armado, cuando el ordenamiento legal nacional no le puede brindar una protección eficaz, en tanto que los derechos humanos lo que protegen son las arbitrariedades del orden jurídico interno; y la teoría ecléctica o complementaria que sostiene, que si bien constituyen dos ramas del derecho, se complementan una a la otra, siendo la teoría mayoritariamente aceptada. (Swinarski, 1984).14 Por otra parte, se afirma que entre el DIH y los Derechos Humanos, existe una relación tan fina que facilita que se presenten interacciones y perspectivas comunes, es decir ambos regímenes tienen por objeto la protección de la persona humana y el respeto por la dignidad con ciertos principios que son comunes con respecto a la vida e integridad física y moral, la no discriminación, las garantías judiciales y la responsabilidad individual, de modo que son sistemas que coinciden en su aplicación y se complementan; estos se diferencian básicamente en su origen, evolución, contenido, campo de aplicación, las personas y los bienes protegidos. (Swinarski, 1984).15 El DIH y las normas relativas a los derechos humanos van a tener aplicación durante situaciones fácticas distintas, lo cual significa, que los derechos humanos se hacen exigibles en tiempos de paz, en otras palabras, sus normas son plenamente operativas en circunstancias normales dentro de un esbozo institucionalizado de poderes en el Estado de Derecho; en cambio el DIH se aplica durante la existencia de conflictos armados tanto de carácter interno como de carácter internacional, es decir el DIH es un derecho de excepción. (Swinarski, 1984)16 13 La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (1969) artículos 53 y 64 ha

hecho de la oposición entre un tratado y una norma imperativa de Derecho Internacional general causa de nulidad del tratado, si la norma imperativa es anterior el momento de su celebración y de terminación del mismo si la norma es posterior. Nota del Editor.

14 El presente párrafo es nota del editor 15 El presente párrafo es nota del editor 16 El presente párrafo es nota del editor

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Esta normatividad, aplicables a los conflictos armados, se desarrolla a medida que progresan los medios de guerra, ya que sus reglas tienen el propósito de regir estos conflictos de acuerdo a su creciente complejidad. El conflicto no internacional o también llamado conflicto interno también fue contemplado por el derecho de Ginebra por medio de los protocolos adicionales. El Protocolo II asegura expresamente la aplicabilidad del derecho humanitario en la situación de conflictos que no presente un carácter internacional y que surja en el territorio de una de las partes contratantes. En este sentido, el Art. 1 de Protocolo II define un conflicto armado no internacional o interno como “aquel conflicto que tiene lugar “... en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.17 Según el Art 1 del Protocolo II son cuatro los elementos del conflicto armado no internacional: 1) que el conflicto tenga lugar en un territorio de un Estado; 2) que se oponga las fuerzas armadas de ese Estado con fuerzas armadas o a grupos armados que no reconocen su autoridad; 3) que estas fuerzas y estos grupos armados deberán estar bajo el mando de una autoridad responsable; y 4) que deban ejercer un dominio sobre una parte del territorio de dicho Estado que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas, y aplicar las disposiciones del DIH. (Swinarski, 1984).18 A todas las personas que no participaron de las hostilidades se les deberá garantizar un mínimo de trato humano, incluyendo a los integrantes de las fuerzas armadas de las dos partes, que hayan depuesto las armas, pero también a las personas que hayan quedado fuera de combate, sin discriminación alguna. En un conflicto no internacional se prohíbe: bajar el estándar mínimo de trato humano recibido; los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, los tratos crueles, las torturas, las mutilaciones y los suplicios; la toma de rehenes; los atentados contra la integridad personal, especialmente los tratos humillantes o degradantes; las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio por tribunal legitimo constituido, con garantías judiciales reconocidas por los pueblos civilizados. (Swinarski, 1984).19 La jurisprudencia internacional ha indicado que existe conflicto armado cuando se acude a la fuerza entre Estados o existe una situación de violencia armada 17 El presente párrafo es nota del editor 18 El presente párrafo es nota del editor 19 El presente párrafo es nota del editor

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y prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados con cierta organización o entre grupos dentro de un mismo Estado. Ella destaca cuatro elementos que son esenciales: la fuerza o violencia armada, un elemento temporal o prolongación en el tiempo, un elemento de organización respecto al grupo que participa en la confrontación, y un elemento relacionado con la inclusión del conflicto armado entre grupos, es decir conflicto armado internacional o conflicto armado no internacional. (Ramírez, 2010. p.104).20 El DIH protege la vida en particular, está prohibido matar o herir a un adversario o combatiente21 que haya depuesto las armas o que esté fuera de combate, también mutilar o mancillar los cuerpos de los soldados caídos, los heridos y los enfermos deben ser recogidos y asistidos por parte de la fuerza beligerante en cuyo poder estén. En el mismo sentido se respetará el personal y material médico, los hospitales y las ambulancias. Así mismo, en condiciones de detención de los prisioneros de guerra y el trato debido a los civiles que se hallan bajo la autoridad de la parte adversa, lo cual incluye el mantenimiento, la atención médica y el derecho de correspondencia o contacto con sus familiares en la medida de lo posible. Es igualmente importante resaltar algunos signos distintivos que se pueden emplear para identificar a las personas, bienes y los lugares protegidos, se trata esencialmente de los emblemas de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, así mismo los distintivos de los bienes culturales y de protección civil. (Swinarski, 1984).22 Inicialmente, el Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864 sentaba las bases del desarrollo del Derecho Humanitario contemporáneo, se considera el primer instrumento multilateral del Derecho Internacional Humanitario (Swinarski, 1990), quiere decir que la codificación del Derecho Internacional Humanitario en el ámbito universal comenzó en el Siglo XIX, y desde entonces los Estados han 20 El presente párrafo es nota del editor 21 Como concepto general se indica que combatiente es la persona que en forma directa e inmediata participa en el conflicto armado. Esa relación directa, que aquí indica Golman (citado en Valencia, 1994, p. 221), envuelve una reciprocidad causal directa entre la calidad de la acción que se desarrolla y el daño ocasionado al enemigo en el tiempo y lugar en los cuales la actividad tuvo ocurrencia. El protocolo I, artículos 43 y 50, agrega que el combatiente puede ser miembro operativo de las fuerzas armadas o de un organismo armado incorporado a estas o de fuerzas armadas irregulares que se enfrentan a unas regulares dentro de un conflicto interno; también son combatientes quienes en un enfrentamiento de carácter internacional dentro de un determinado territorio se levantan en forma espontánea contra el enemigo o si es de carácter interno, hombres que sin ser miembros de un grupo armado organizado participan de forma directa en el combate de manera individual o colectiva (Hernández, 2000). Nota del editor 22 El presente párrafo es nota del editor

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aceptado un conjunto de normas que pretenden un equilibrio entre las exigencias militares y las cuestiones humanitarias. Los principales instrumentos del DIH los constituyen los Convenios de Ginebra, el primero de ellos fue suscrito por 16 países en 1864. Posteriormente, en 1906 y 1929, se amplió el Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña y definir nuevas normas sobre la protección de los prisioneros de guerra. En 1899 y 1907, también se adoptaron los Convenios de La Haya, cuyo objetivo básico era reglamentar la conducción de la guerra. Estos Convenios se completaron con otros dos tratados: los Protocolos adicionales de 1977 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados. Asimismo, otros textos que prohíben el uso de ciertas armas y tácticas militares o que protegen a ciertas categorías de personas o de bienes. Son principalmente: 1. La Convención de la Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y sus dos Protocolos. 2. La Convención de 1972 sobre Armas Bacteriológicas. 3. La Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco Protocolos. 4. La Convención de 1993 sobre Armas Químicas. 5. El Tratado de Ottawa de 1997 sobre las Minas Antipersonal. 6. El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados. En este amplio marco normativo, las principales disposiciones continúan siendo los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales, que establecen obligaciones jurídicas claras y consagran los principios humanitarios fundamentales. Su ámbito de protección se puede resumir en los siguientes temas: •

•

Los soldados que se rinden o que están fuera de combate tienen derecho a que se respete su vida y su integridad moral y física. Está prohibido darles muerte o herirlos. La Parte en conflicto en cuyo poder estén recogerá y prestará asistencia a los heridos y a los enfermos. También se protegerá al personal sanitario, los establecimientos, los medios de transporte y el material sanitarios. El emblema de la cruz roja, la media luna roja o el cristal rojo es el signo de esa protección, y debe respetarse. Los combatientes capturados tienen derecho a que se respeten su vida, su dignidad, sus derechos personales y sus convicciones. Serán protegidas con-

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•

tra todo acto de violencia y de represalia. Tendrán derecho a intercambiar noticias con sus familiares y a recibir socorros. Los civiles que se encuentren bajo la autoridad de una parte en el conflicto o de una potencia ocupante de la cual no sean nacionales tienen derecho a que se respeten su vida, su dignidad, sus derechos personales y sus convicciones. Cualquier persona se beneficiará de las garantías judiciales fundamentales. Nadie será condenado salvo en virtud de una sentencia previa pronunciada por un tribunal legítimamente constituido. No se considerará a nadie responsable de un acto que no haya cometido, ni se someterá a nadie a tortura física o mental ni a castigos corporales o a tratos crueles o degradantes. Las partes en conflicto y los miembros de las respectivas fuerzas armadas no tienen derecho ilimitado por lo que respecta a la elección de los métodos y de los medios de guerra. Se prohíbe emplear armas o métodos de guerra que puedan causar pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos. Las partes en conflicto harán distinción, en todo tiempo, entre población civil y combatientes, protegiendo a la población y los bienes civiles. En tal sentido, antes de lanzar un ataque se tomarán las precauciones adecuadas. (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2010, p. 2).

Las normas del DIH sólo son aplicables en caso de conflicto armado, sin tenerse en cuenta las situaciones de tensiones internas ni de disturbios interiores, como son los actos aislados de violencia. Se distingue entre conflicto armado internacional y conflicto armado sin carácter internacional. En los conflictos armados internacionales se enfrentan, como mínimo, dos Estados. En ellos se deben observar muchas normas, incluidas las que figuran en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I. En los conflictos armados sin carácter internacional se enfrentan, en el territorio de un mismo Estado, las fuerzas armadas regulares y grupos armados disidentes, o grupos armados entre sí. En ellos se aplica una serie más limitada de normas, en particular las disposiciones del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II. Respecto de la aplicación de las normas del DIH, corresponde al Comité Internacional de la Cruz Roja velar por el cumplimiento de los Convenios de Ginebra y de los otros tratados que conforman el derecho internacional humanitario. Sin embargo, su naturaleza no es de orden jurisdiccional, por lo que recae en los Estados parte la obligación de prevenir y poner fin a las infracciones del DIH, así como investigar u sancionar a las personas responsables de las infracciones.

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Para ello, deben, principalmente, promulgar leyes para castigar las violaciones más graves de los Convenios de Ginebra y de los Protocolos adicionales, denominadas crímenes de guerra, así como expedir normas que garanticen la protección de los emblemas de la cruz roja y de media luna roja. En este sentido, las principales normas del Derecho Internacional Humanitario protegen expresamente como víctimas a la población civil, y a los combatientes y personas que participan directamente en las hostilidades que hayan depuesto las armas o hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquier otra causa (Comité Internacional de la Cruz Roja, 1949). Sin embargo, no puede olvidarse que el Derecho Internacional Humanitario protege también a los combatientes y personas que participan directamente en las hostilidades, limitando los métodos y medios de guerra que “causan daños superfluos, innecesarios o excesivos o que por su insuficiente precisión no permiten hacer la distinción fundamental entre objetivos militares o protegidos o cuyos efectos pueden extenderse, de manera incontrolable en el tiempo y en el espacio” (Henckaerts, 2005). En este sentido, los militares serán víctimas en el contexto del conflicto armado de carácter no internacional cuando contra ellos se violen sus derechos una vez se encuentren fuera de combate, ya sea por rendición, captura o herida, o cuando contra ellos se utilicen métodos prohibidos, tales como la perfidia, la orden de no dejar supervivientes o de tierra arrasada, el terrorismo, el envenenamiento de aguas, entre otros. Por tanto, también serán víctimas los militares afectados por armas cuyo uso se encuentre proscrito o que causen daños innecesarios e indiscriminados, extensos, duraderos y graves contra la persona humana, independientemente de su condición como combatiente, no combatiente o civil, y contra el medio ambiente. Entre otras, se pueden citar las armas químicas, bacteriológicas, e incendiarias, las minas antipersona, y, en general, las armas cuya fabricación, importación, posesión y uso están prohibidos.

2.4 Condición de Víctima en la Corte Penal Internacional La Corte Penal Internacional (llamada en ocasiones Tribunal Penal Internacional) es un tribunal de justicia internacional permanente cuya misión es juzgar a las personas que han cometido los crímenes más graves de trascendencia internacional tales como crímenes de genocidio, de guerra, de lesa humanidad y crimen de agresión. La Corte pretende reprimir comportamientos criminales de naturaleza estatal o cuasiesatal, y responder a una criminalidad de gran alcance que afecte el orden público internacional y justifique una reacción represiva de naturaleza internacional:

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La Corte Penal Internacional fue concebida como un instrumento para combatir la impunidad y lograr el respeto y la efectividad de los derechos humanos básicos, de las leyes de la guerra y del derecho internacional humanitario, incluso dentro de las fronteras de un Estado. Complementa los sistemas penales nacionales en la sanción de los responsables, en la reparación a las víctimas y en el restablecimiento de los derechos, al buscar que quienes sean responsables de cometer genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o el crimen de agresión, y no hayan sido o no hayan podido ser juzgados en el ámbito nacional, sean juzgados por una Corte Penal Internacional con vocación de universalidad. (Corte Constitucional Colombiana, 2002, p. 1)

La competencia de la Corte se limita a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión (Art. 5 Estatuto de Roma 1998). La jurisdicción de la Corte abarca, pues, la mayoría de las violaciones graves del derecho internacional humanitario enumeradas en los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977 que se cometan durante el desarrollo de un conflicto armado, tenga éste carácter internacional o no. A diferencia de otros tribunales internacionales, la CPI tiene competencia para juzgar a individuos, pero no a Estados. Sin embargo, el Estatuto de la CPI no exime a los Estados de las obligaciones dimanadas del DIH y del derecho internacional consuetudinario. En el Derecho Internacional, el Estado carece de responsabilidad penal por lo que el autor del crimen es siempre una persona física y nunca un Estado, sin importar que el individuo haya ejercido funciones estatales (Jefes de Estado, presidentes y miembros de gobiernos estatales). Igualmente, el Estatuto de la Corte Penal Internacional y, sobre todo, las Reglas de Procedimiento y Prueba de este Tribunal, contemplan expresamente a las víctimas. El Estatuto de la Corte se refiere a las víctimas en los arts. 68, 75 y 79, 82, mientras que las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte dedican la Sección III del Capítulo 4 (titulado “Disposiciones relativas a diversas etapas del procedimiento”) a las víctimas y testigos (Romaní, 2009). Es así como se establece una definición amplia y garantista para las víctimas en el marco de la Corte Penal Internacional, donde evidentemente se entienden incluidos los militares que han sido víctimas de violaciones graves al DIH y sus familias, específicamente en relación a los crímenes de guerra establecidos en el artículo 8.

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Por su parte, las “Reglas de Procedimiento y Prueba” que son el instrumento de aplicación del Estatuto de Roma, en su Regla 85 define el término de víctima de la siguiente manera: a) Por “víctimas” se entenderá las personas naturales que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia de la Corte; b) Por víctimas se podrá entender también las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños directos a alguno de sus bienes que esté dedicado al culto religioso, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia o a sus monumentos, hospitales u otros lugares u objetos que tengan fines humanitarios (Asamblea de los Estados Parte en el Estatuto de Roma, 2002).

Como puede apreciarse, y a diferencia de otras definiciones, el concepto amplio de víctima contenido en la Regla 85 no exige que la víctima sea el objetivo directo de la infracción. En consecuencia, el concepto anteriormente examinado cubre a toda persona física o jurídica que haya padecido directa o indirectamente un perjuicio como consecuencia de la comisión de un crimen de la competencia de la Corte Penal Internacional. Quiere decir lo anterior que los militares y sus familias adquieren la condición de víctima cuando resultan afectados por un crimen de guerra23 tipificado en el Estatuto de Roma, y en el caso de un juicio ante este Tribual Internacional adquieren todos los derechos otorgados por su procedimiento. En virtud de los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional I de 1977, los Estados tienen la obligación de procesar a las personas acusadas de haber cometido crímenes de guerra en los tribunales nacionales, o de extraditarlas a fin de que se las enjuicie fuera del país. Ahora bien, en la fase de posconflicto uno de los principales retos es la construcción de paz, que tiene que ver con un profundo cambio en el sistema jurídico internacional, si bien herramientas concretas del ordenamiento jurídico internacional como la Corte Penal Internacional aún enfrentan grandes retos en términos de su consolidación, es cierto que hoy más que nunca, los instrumentos jurídicos internacionales poseen la capacidad de incidir en decisiones juridiciales anteriormente reservadas para las autoridades nacionales. En este orden de ideas, el DIH aparecerá vinculado a la construcción de paz en la fase de posconflicto, sin torpear el margen de maniobra del sistema jurídico nacional y las posibilidades de negociación internas. (Rettberg, 2002, p. 34). 23 Infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que la Corte Penal Internacional conoce cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala (Artículo 8 del Estatuto de Roma).

Capítulo 3

La Víctima Militar en el Derecho Nacional

n las líneas anteriores se estableció una definición general del estatus jurídico-político de víctima en el ámbito internacional. Sin embargo, se considera la plena autonomía de los Estados para establecer sus propios lineamientos de la condición de víctima, que sin oponerse a estos principios internacionales, proteja a las personas que han sido vulneradas en sus derechos.

3.1 Ley de Justicia y Paz El modelo de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) fue la primera norma en Colombia que reconoce y articula los principios rectores de la justicia transicional, a saber, la justicia, la verdad y la reparación integral. La Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz se expidió con el fin de facilitar la reincorporación a la sociedad de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que estuvieran dispuestos a contribuir de manera efectiva a la consecución de la paz. La ley 975 de 2005 es una norma que se planteó uno de los fines fundamentales de todo modelo de transición, la reconciliación nacional a partir de la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación (Rodríguez, 2014, p. 135).24 Se encuentra entonces que el primer antecedente normativo del Estado colombiano que reconoce la condición de víctima del militar en el contexto de conflicto armado, fue la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la rein24 El presente párrafo es nota del editor Centro de Investigación en Conflicto y Memoria Histórica Militar • Bogotá, Colombia - 2016

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corporación de miembros de Grupos Armados organizados al margen de la Ley que contribuyan de manera efectiva a la consecusión de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, denominada Ley de Justicia y Paz, que de manera expresa en su artículo 5 reconoce la condición de víctimas de los intergrantes de las Fuerzas Militares, en los siguientes términos: Igualmente, se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún miembro de los grupos armados organizados al margen de la ley. Así mismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún miembro de los grupos armados organizados al margen de la ley. También serán víctimas los demás familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados organizados al margen de la ley. (Congreso de la República de Colombia, 2005)

Sobre el particular, la Corte Constitucional se pronunció frente al inciso cuarto del artículo 5º en sentencia C–575 de 2006, al señalar que “ninguna oposición se configura (entre las disposiciones internacionales invocadas y el inciso atacado) pues de las mismas no se desprende una prohibición para el Estado colombiano de conceder o atribuir el estatus de víctima a los miembros de la fuerza pública en las circunstancias a que alude la ley referida” (Corte Constitucional, 2006, p. 1). Esta posición fue ratificada mediante la sentencia C–080 de 2007, que declara como cosa juzgada las disposiciones de la Ley 975 de 2005 examinadas en la sentencia C–575 de 2006, recordando además que se trata “de una norma interna más garantista que las previstas en el ordenamiento internacional” (Corte Constitucional, 2007, p. 1).25 Resulta un avance significativo para los militares su protección frente a los riesgos que enfrentan en el conflicto armado, sin embargo no ha sido efectivo, en la medida en que no se tiene antecedente del ejercicio de este derecho en los procesos de justicia y paz. Se está asumiendo que tras un riguroso estudio en el que las Ciencias Políticas han debido librar un aporte, el concepto de víctima dentro de una situación de confrontación armada se ha estado madurando. 25 El presente párrafo es nota del editor

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3.2 Ley de Víctimas La ley de víctimas y restitución de tierras (ley 1448/11) de iniciativa del gobierno Santos, reconoció la existencia del conflicto armado interno, lo cual no implicó el reconocimiento de beligerancia de los grupos alzados en armas. En este orden de ideas, los actores del conflicto colombiano deberán actuar en armonía y coherencia con las normas del DIH. En otras palabras, Con la aplicación del derecho humanitario se crea un clima de distensión y por ende de confianza, que puede facilitar el diálogo con otros grupos guerrilleros, contraer el ritmo de las hostilidades, y resguardar a las fuerzas militares como combatientes legítimos. En últimas, todos ganamos con su ejecución y nadie se afecta. (Valencia, 1989, p.2). En este mismo sentido se profiere la Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario”, conocida como Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, que en el parágrafo primero del artículo 3 contempla la condición de víctimas a miembros de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: Cuando los miembros de la Fuerza Pública sean víctimas en los términos del presente artículo, su reparación económica corresponderá por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al régimen especial que les sea aplicable. De la misma forma, tendrán derecho a las modalidades de reparación señalados en la presente ley, que no se encuentren contemplados en sus regímenes especiales. (Congreso de la República de Colombia, 2011)

Frente a esta norma se ha pronuciado la Corte Constitucional en sentencia C–253 A de 2012, al indicar que el legislador de manera autónoma configuró un segmento normativo con criterios relevantes, acogiendo con la definición a los miembros de la Fuerza Publica, guardando una relación sistémica frente a la plena vigencia de los instrumentos internacionales, a fin de garantizar el enfoque diferencial en el acceso a la justicia, permitiendo al militar que pudiera en un momento histórico acceder como víctima al conocimiento de la verdad (Constitucional, 2012). La Ley 1448 de 2011 en su Artículo 3 en el Capítulo I alusivo al objeto, ámbito y definición de víctima alude en el Parágrafo 1 al militar: Cuando los miembros de la Fuerza Pública sean víctimas en los términos del presente artículo, su reparación económica corresponderá por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al régimen especial que les sea aplicable. De la misma forma, tendrán derecho a las medidas de satisfacción y garantías

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de no repetición señaladas en la presente ley”, reconoce un principio deontológico que es la ética con la cual deben contemplarse todos los actores de un conflicto interno. (Congreso de la República de Colombia, 2011)

3.3 Marco Jurídico para la Paz La justicia transicional ofrece salidas a un Estado o sociedad para que pueda dejar atrás una guerra civil, la vigencia de un régimen tiránico (Rodríguez, 2015, p. 84) y/o un conflicto armado y a la vez ofrece mecanismos para salvaguardar la dignidad humana y los derechos humanos de las víctimas de un conflicto. Por lo tanto, la justicia transicional le proporciona a los Estados donde exista un conflicto armado y hayan han existido flagrantes violaciones a los derechos humanos y al DIH las herramientas para que puedan terminar las confrontaciones armadas internas por medio del dialogo y de ese modo puedan alcanzar la paz.26 La justicia transicional (JT) se entiende cómo el proceso por el cual los Estados adelantan mecanismos de rendición de cuentas en sociedades que están pasando por procesos de transiciones de la guerra a la paz y de la democracia a la dictadura. Estos mecanismos establecen los términos frente a los cuales se hará frente a los crímenes cometidos en el pasado (Orozco, 2009). Actualmente la teoría jurídica sobre los derechos humanos ha establecido unos lineamientos jurídicos para los marcos de JT que ponen en el centro la protección de los derechos de las víctimas de violaciones masivas de derechos humanos, la verdad de los hechos ocurridos y la obtención de reparación asociada con un proceso de judicialización y adjudicación de responsabilidades de los culpables de los crímenes (Uprimny & Saffón, 2006). La justicia transicional es el marco jurídico que le da viabilidad a las negociaciones para un proceso de paz. Los instrumentos normativos de justicia transicional se fundamentan en los principios de verdad, justicia y reparación. En este sentido, todo modelo de justicia transicional es sobre todo y predominantemente justicia para las víctimas (Ambos, 2010, p. 41). Asimismo, en la justicia transicional son fundamentales los procesos de reparación a las víctimas para de ese modo lograr la reconciliación nacional.27 Ahora bien, la reforma introducida mediante el Acto Legislativo 01 de 2012 partió de la base de que para lograr una paz estable y duradera era necesario adoptar 26 El presente párrafo es nota del editor 27 El presente párrafo es nota del editor

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medidas de justicia transicional. En ese sentido dispuso: (i) la creación de criterios de selección y priorización que permitan centrar esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; (ii) la renuncia condicionada a la persecución judicial penal y; (iii) la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la aplicación de penas alternativas, de sanciones extrajudiciales y de modalidades especiales de cumplimiento.28 Los instrumentos de justicia transicional garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. La justicia transicional tiene como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos.29 Por tanto, el denominado el Marco jurídico para la paz, también establece instrumentos jurídicos de justicia transicional con el fin de facilitar la terminación del conflicto armado en Colombia con enfoque integral y abre la discusión sobre mecanismos para el esclarecimiento de la verdad y modelos para la rendición de cuentas, asimismo autoriza el establecimiento de criterios de priorización y selección de casos, suspensión de la ejecución de la sanción y la renuncia a la persecución penal para los hechos no seleccionados. Dicha reforma se diferencia de las anteriores normas citadas debido a su carácter constitucional. El acto legislativo 01 de 2012, establece literalmente: Los instrumentos de justicia transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Mediante una Ley estatutaria se establecerán instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o extra-judicial que permitan garantizar los deberes estatales e investigación y sanción. En cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter extrajudicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas.

En consecuencia, el Estado Colombiano tiene el deber de garantizar los derechos humanos, investigar y juzgar de manera adecuada las graves violaciones al DH

28 El presente párrafo es nota del editor 29 El presente párrafo es nota del editor

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y al DIH. El reconocimiento de las víctimas miembros de la Fuerza Pública es fundamental como parte de la construcción de la memoria historica del conflicto armado colombiano. Las memorias de los diferentes actores involucrados en el conflicto, particularmente las víctimas resulta necesaria pues a través de la visibilización de las experiencias y sufrimientos pueden verse dignificadas. En esa medida, las narraciones de las experiencias vividas por las víctimas miembros de la Fuerza Pública aportará a su identidiad como actores que dentro del marco legal defendieron las instituciones del Estado y sufrieron de actos traumáticos, sufrimiento que debe ser escuchado y conocido por la memoria del conflicto colombiano y de esa manera aportar no sólo al marco judicial si no a la construcción de memoria, como ejercicio colectivo que legitima y dignifica a las víctimas miembros de la Fuerza Pública. Inicialmente es pertinente señalar la potestad del Estado de reconocer la calidad de víctima a sus nacionales, en este caso a los militares y sus familiares, sin que dicho reconocimiento contraríe el Derecho Internacional Humanitario. Si bien es cierto, Colombia se encuentra en un contexto de Conflicto Armado No Internacional (CANI), en el cual tienen aplicación las normas del DIH, esto no significa que las disposiciones del Derecho Interno y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos pierdan su aplicación, por el contrario, éstas se aplican conjuntamente con las normas del DIH supliendo los vacíos normativos a los que haya lugar o ampliando su cobertura. En un análisis de la evolución de la condición de víctima en el contexto de conflicto armado para el derecho colombiano, puede verse que inicialmente no se contemplaba como tal a los militares afectados por conductas cometidas en contexto de un conflicto armado. Por ejemplo, la Ley 418 de 1997 “por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia[y] la eficacia de la justicia”, define la condición de víctima por violencia política como las “personas de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno” (Congreso de la República de Colombia, 1998). El actual reconocimiento de la condición de víctima del personal militar exige que la interpretación normativa en el Estado colombiano no se sujete a las limitaciones propias del Derecho Internacional Humanitario como normatividad especial que rige en conflicto armado, sino que independiente de este contexto prevalezca la protección que brinda el derecho interno, tal como lo ha indicado el Comité Internacional de la Cruz Roja:

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La aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario a una situación determinada de ninguna manera obsta para que los miembros de la parte no estatal sigan estando legalmente sujetos al derecho interno y puedan ser enjuiciados de conformidad con éste derecho por los crímenes que puedan haber cometido. (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2011, p. 15)

En este sentido, a los militares en el contexto del conflicto armado no internacional, además de reconocérseles su condición de víctimas en casos de infracciones al Derecho Internacional Humanitario, como sería su afectación por minas o artefactos explosivosimprovisados, deben ser considerados víctimas de delitos tipificados en el derechos colombiano, como serían el secuestro y el homicidio cometidos por grupos armados ilegales. Se advierte que esta propuesta no podrá ser aplicada en doble vía para que los miembros de los grupos armados ilegales sean considerados víctimas, cuando contra ellos no se comete delito tipificado en el Código Penal colombiano. Al respecto, vale la pena recordar que las Fuerzas Militares, como entidades legítimas del Estado actúan para la “defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” (Congreso de la República, 1991), y en la medida que desarrollen su misión constitucional sin vulnerar las normas de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional Humanitario como ley especial aplicable en contextos de conflicto armado, no se comete delito por el uso de la fuerza. Lo anterior indica que conductas cometidas por parte de los militares y que se tipifican como delito en un contexto de paz, gozan de una causal de ausencia de responsabilidad de conformidad con el Código Penal colombiano, por actuar en “estricto cumplimiento de un deber legal” (Congreso de la República, 2000) y “en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales” (Congreso de la República, 2000). Actualmente el Marco Jurídico para Paz (Congreso de la República de Colombia, 2012) estableció que los criterios de priorización y selección deberán responder a la idea de “máximos responsables” y privilegiar los crímenes que hayan sido “cometidos de manera sistemática”. Según esto último, los casos que se privilegiarán en la justicia transicional serían las violaciones que puedan constituir crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad. De ahí que uno de los objetivos fundamentales de esta investigación sea elaborar las categorías jurídicas en las que pueden considerarse víctimas los miembros de la Fuerza Pública, para que estos puedan ser tenidos en cuenta dentro del proceso de selección y priorización de los casos que entrarían a juzgarse en la JT. Criterios de selección y priorización de casos,

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ya han sido propuestos por el Ente Acusador, mediante su directiva 001 (Fiscalía General de la Nación, 2012) “Por medio de la cual se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos, y se crea un nuevo sistema de investigación penal y de gestión (…)”, a saber: subjetivo, objetivo y complementario. El criterio subjetivo hace alusión a una: “doble dimensión: desde la calidad de la víctima, y desde aquella del victimario” a partir de esto, se revisa en el caso de la o las víctimas si pertenece a una comunidad minoritaria, grupo indígena, funcionario judicial de cierto cargo, si es parte de un colectivo tal como los sindicalistas o periodistas. Desde el victimario, se revisa aquel marco que permita establecer máximos responsables que actuando como colaboradores, financiadores, o colaborador hayan contribuido en la perpetración de los crímenes. El examen de priorización, continúa bajo el criterio objetivo que busca revisar “la clase del delito perpetrado, así como la gravedad y representatividad”. De alguna forma, cifras y modos de comisión de los crímenes tienen lugar en este criterio, pues se contemplarían escenarios cuyos números de víctimas o modalidades de delitos, tengan implicaciones objetivas para determinar la priorización, bajo este criterio. Finalmente el criterio complementario, abarca posibilidades múltiples dentro del mismo: factibilidad, viabilidad, sometimiento a la justicia internacional, riqueza didáctica y regionalización. Entiéndase por ejemplo lugares geográficos que concentran la comisión de multiplicidad de delitos, así como las denuncias a cargo de una misma jurisdicción. Si bien desde el acto legislativo conocido como “Marco Jurídico para la Paz”, se da la competencia a la Fiscalía General de la Nación para determinar tales criterios, desde las Fuerzas Militares, como estamento perteneciente a la sociedad, se puede proponer la investigación de casos que los haya afectado directamente, ya sean casos o hechos individuales que por sus características particulares conmovieron profundamente a la población colombiana y a la comunidad internacional, o casos individuales que evidencien patrones sistemáticos de violencia contra la Fuerza Pública que también afectaron a la población civil. En este sentido, se puede evidenciar la siguiente tipología y los casos emblemáticos que las Fuerzas Militares tendrían intereses en la develación de la verdad: a. Secuestro (Encarcelación u otra privación grave de la libertad física) b. Utilización de Métodos y Medios de Guerra Ilícitos (emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que por su propia naturaleza causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios).

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c. Homicidio en Persona Protegida / Lesiones en persona protegida (Causar la muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas, al no tener medios para defenderse, o se haya rendido a discreción). d. Destrucción y apropiación de bienes protegidos (dirigir intencionalmente ataques contra la población civil o bienes civiles).

3.4 Condición de víctima de los militares en la Jurisprudencia del Consejo de Estado Es desde esta perspectiva que aborda la responsabilidad del Estado por daños a miembros de la fuerza pública, el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, analizó el concepto universal de víctima para determinar la posibilidad de reconocerle dicha calidad a los militares, y extrajo las siguientes conclusiones: •

•

Indiferencia de las calidades personales y/o subjetivas de la víctima. A los ojos de esta definición universal, el concepto de víctima no requiere, para su estructuración, que se cuenten con ciertas calidades particulares por parte del sujeto afectado o dañado con la actuación, así mismo, también es claro que si concurren ciertas condiciones particulares de cualquier índole (miembro de población civil, miembro de la fuerza pública, etc) ello no tiene ninguna virtud de afectar la calidad de víctima. Indiferencia de las calidades personales y/o subjetivas del victimario. Igualmente, la estructuración del concepto de víctima no pende, en modo alguno, de las calidades del perpetrador y/o responsables de los actos dañosos, en este sentido. Cualificación de los actos constitutivos del daño. A diferencia de los dos criterios expuestos, el concepto de víctima descansa, en esencia, sobre el tipo de acciones u omisiones llevadas a cabo. Sobre este punto, es preciso señalar que las acciones ejecutadas en contra de la víctima demandan una cualificación jurídica (normativa) particular, deben corresponderse con violaciones manifiestas o graves del cuerpo normativo que reconoce el derecho internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, y el derecho de gentes. (Consejo de Estado, 2014, p. 57)

Con base en estos criterios, reconoce la calidad de víctima de los militares y su familia y ampara sus derechos, afirmando que: Conforme a estas consideraciones, la Sala verifica que en el marco del conflicto armado interno tiene plena aplicabilidad y vigencia el concepto universal

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de víctima, pues como producto de esta situación se pueden derivar graves violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario y al derecho de gentes, bien sea de quienes hacen parte del conflicto armado de manera activa (los combatientes), o de la población civil que, por principio, está excluida de este tipo de confrontaciones (Consejo de Estado, 2014, p. 59).

Es, entonces, un deber del Estado garantizar los derechos de los miembros de las Fuerzas Militares cuando ocurren hechos en los que se producen flagrantes violaciones al derecho a la vida y a la integridad personal, obligación que se debe exacerba en situaciones de conflicto armado.

Capítulo 4

Los Derechos de las Víctimas Militares en los Procesos de Transición

e había plantado ya en páginas anteriores que como fundamentos de la Justicia Transicional en Colombia y en la comunidad internacional, los tres factores fundamentales verdad, justicia y reparación son manifestaciones sociales legítimas para el universo de víctimas miembros de las FF.MM. y van encaminadas a garantizar la no impunidad y dirigidas a convertirse en el antídoto contra del olvido; las violaciones a los DD.HH. y al DIH de estas víctimas, no deben desconocerse y muchos menos justificarse, por el contrario la dignidad para ellas debe ser reconocida y, en lo posible, su vida debe ser restituida a la situación en la que se encontraban antes de la violación a sus derechos. Verdad, justicia y reparación en su conjunto, tienden a una situación de “restablecimiento”, y forman una unidad que permite que las víctimas reconstruyan sus vidas y su convivencia social. Así, si no hay verdad, no hay justicia; si no hay justicia, no puede haber reparación. Una vez definido como víctima al militar o militares o sus familias, sobre quien o quienes ha recaído un daño como consecuencia de la vulneración de sus derechos; se legitiman para que se haga justicia, a ser reparado y a que se conozca la verdad de lo acontecido. Es por esta razón que se procede a realizar un análisis de los derechos en los procesos de transición que adquieren los miembros de las fuerzas militares y sus familias que resultaren víctimas de violaciones a sus Derechos Humanos infracciones al DIH en el contexto de un conflicto armado no internacional, a saber: los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición. Centro de Investigación en Conflicto y Memoria Histórica Militar • Bogotá, Colombia - 2016

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4.1 Derecho a la Verdad La noción de verdad es una construcción, articulada por unos elementos lingüísticos que elaboran un discurso acerca de una realidad específica. Así, el concepto filosófico de verdad es inalcanzable en su totalidad, sujeto a interpretación y a la objetividad de los hechos (Habermas, 2002). En la praxis, “las objetivaciones comunes” se sustentan a través de la significación lingüística y en la vida cotidiana se soporta y se reproduce con el lenguaje compartido con los demás miembros del grupo. En la vida diaria de los sucesos, la verdad se simplifica a la obtención de datos fiables, alejándose de prejuicios, emotividades, preconceptos y sesgos ideológicos. En el contexto del conflicto armado colombiano y para el universo de las víctimas pertenecientes a las Fuerzas Militares y sus familias, el derecho a la verdad es una manifestación autónoma, sin restricciones para conocer el modo y lugar del abuso a que fue sometida. Algunos analistas como Náyade Aguirre, creen que el esclarecimiento de la verdad es un paso previo a los procesos de justicia y reparación; la reconstrucción de los hechos es el punto de partida para la aplicación de la justicia como única respuesta, a la vez legítima y eficaz, contra la impunidad: [Por esta razón] cuando hablamos de los mecanismos de justicia transicional, necesariamente tenemos que insistir en la interdependencia que existe entre verdad y justicia: la una sin la otra no es posible. Hay una verdad central, que es que las víctimas que fueron silenciadas, cuyo testimonio ha sido negado, verdad que debe ser escuchada e investigada, porque reconocer es el primer paso para aprender y garantizar que esas atrocidades del pasado no vuelvan a suceder. Las garantías de no repetición están ligadas al ejercicio del reconocimiento de lo que pasó y ahí hay una interdependencia que es fundamental. (Moreno, 2011, p. 218)

Alcanzar el esclarecimiento de la verdad que reclaman las víctimas pertenecientes a las Fuerzas Militares y sus familias, es la garantía -individual o colectivafundamental que forma parte del derecho a la justicia y que consiste en el acceso a ésta, al conocimiento total de la realidad material, del abuso o el crimen a que fueron sometidos y que es un paso previo y necesario, para alcanzar algún tipo de reparación. La verdad debe ser investigada seria y rigurosamente a través de las fuentes indicadas en cada uno de los casos. Vale decir que la verdad no tiene un valor universal para todos los miembros de una sociedad; las cosas no son ni pueden ser vistas de la misma forma por todas las personas. Se acepta como verdad, lo que se ha convenido en llamar así. Al ser

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un hecho convencional, la verdad no es definitiva, ni absoluta, por esto, se acepta una verdad tan sólo hasta que el grupo la tenga por tal. La verdad convencional se puede transformar con el tiempo y convertirse en “otra” o en “diferente”. Así mismo, el derecho a la verdad debe entenderse como una manifestación individual de que es titular la víctima propiamente dicha y, también colectiva puesto que atañe a la sociedad donde tuvieron lugar las violaciones a los Derechos Humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En el caso concreto del acceso a la verdad para el universo de víctimas de las Fuerzas Militares, se constituye en una forma de elaborar su historia, intentando edificar un futuro mejor; es imperativo la reconstrucción de la memoria colectiva ya que los relatos individuales de sufrimiento y dolor rebasan la experiencia traumática vivida por cada individuo. Los reclamos de verdad y resarcimiento de la dignidad humana son los ejes de la reinvención de la vida personal y colectiva; la dimensión y complejidad del sufrimiento no debe impedir la capacidad de su narración por lo que se debe dar la posibilidad al personal militar de contar su versión, contar la historia de un pasado común implica la cohesión de la estamento militar, erigiéndose como un sujeto colectivo con iguales experiencias y expectativas y generando derechos, compromisos, y obligaciones comunes y consensuadas. Asimismo, el esclarecimiento de los hechos es en sí, una forma de reconocimiento; el sufrimiento y daño causados a las víctimas adquieren un reconocimiento oficial y entran a formar parte de la esfera política cognitiva, que es reconocer el significado y el dolor de las personas como individuos y sujetos de derecho. En el contexto de una transición el concepto de verdad se debe entender como una construcción social que resulta de interacciones de individuos libres que a través del dialogo llegan a una conclusión común: que determinados hechos o ideas pueden ser aceptados como ciertos (Springer, 2010). Se considera así que la garantía efectiva del derecho a la verdad es una condición para la paz y la reconciliación; un requisito para la justicia, la reparación integral (individual, colectiva y de sociedad) y de la no repetición. Para lograr construir tal tipo de verdad, lo substancial no es observar el hecho como tal, sino el proceso por el que se llega a la conclusión de que ese hecho es verdadero. En distintos casos se ha visto que se ponen en práctica procedimientos caracterizados por el uso de la coerción y manipulación, para construir una “ver-

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dad”, razón que hace necesario encontrar o producir un mecanismo de consentimiento exento de estos elementos restrictivos (Springer, 2010). Para garantizar el derecho a la verdad en un contexto de transición, los Estados han hecho uso de dos vías: i) La judicial, que pretende, a través de las labores de investigación y enjuiciamiento de los responsables por violaciones de derechos humanos, reconstruir los hechos que dieron lugar a graves crímenes cometidos, ii) La no judicial, que comprende la recopilación de información sobre las violaciones de derechos humanos, por los testimonios de los supervivientes y familiares de las víctimas, bases de datos de instituciones públicas y de organizaciones de la sociedad civil, además de análisis de expertos y académicos. (Marcellán, 2001, p. 19) Los mecanismos no judiciales complementan la función de investigación que debe cumplir el poder judicial, pero que en ningún momento la sustituyen, esto quiere decir que en ningún caso las autoridades judiciales pueden renunciar a su obligación de investigar qué fue lo que ocurrió y al consecuente esclarecimiento de la verdad (Rincón, 2010). En cuanto a los mecanismos judiciales, en Colombia existe un ejemplo reciente que corresponde al procedimiento propuesto por la ley 975 de 2002, que llevó a la Fiscalía General de la Nación a crear una unidad especial para investigar judicialmente las versiones de los desmovilizados de las Autodefensas, la ardua tarea abarcaba: Más de 3.000 desmovilizados fueron incluidos en las listas elaboradas por el Gobierno para poder obtener los beneficios judiciales previstos en la Ley de Justicia y Paz, que suponen la reducción de la condena a entre 5 y 8 años, siempre y cuando cumplan con las obligaciones recogidas en los artículos 10 y 11 (relativos a los requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva e individual, respectivamente). Tras más de 5 años desde la adopción de la Ley, la Fiscalía ha podido recabar información sobre alrededor de 150 mil delitos, si bien solo han sido reconocidos por los desmovilizados aproximadamente la mitad; y ha avanzado de manera importante en la exhumación, reconocimiento de restos y entrega a familiares, de los desaparecidos. Así mismo, se han iniciado las investigaciones sobre el apoyo que recibían dichos grupos de otros estamentos sociales. (Marcellán, 2001, pág. 20)

Adicional a los mecanismos mencionados anteriormente, la Ley 1424 “Por la cual se dictan disposiciones de justicia transicional que garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley se conceden beneficios jurídicos y se conceden otros beneficios”; expone en su artículo 10 que se establece un plazo de 6 meses desde la expedición de la Ley para que se:

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Cree y/o modifique el operador que pondrá en marcha el mecanismo no judicial de contribución a la verdad y a la memoria histórica, así como para regular lo atinente a su funcionamiento y adoptar las medidas presupuestales a que haya lugar. (Congreso de la República de Colombia, 2010)

Con el Decreto 2601 (Presidencia de la República de Colombia, 2011) se reglamentó esta iniciativa de mecanismo para la verdad, dando como resultado los “acuerdos de verdad”. Estos acuerdos son documentos con información proporcionada por un desmovilizado de los grupos armados al margen de la ley, que contienen información acerca de la conformación, funcionamiento, crímenes y formas de financiación de las estructuras de dichos grupos; así como el contexto general de la participación del desmovilizado en el grupo armado ilegal; y todos los hechos y actuaciones de que tengan conocimiento en razón a su pertenencia al grupo armado ilegal. A pesar de los avances mencionados, este mecanismo judicial presentó algunos problemas: a. Había temor en los declarantes para realizar confesiones y señalamientos sobre relaciones de los grupos armado al margen de la ley y otros estamentos (políticos, militares, gremios). b. Los jefes o comandantes de los grupos que se habían desmovilizado y que cuyas declaraciones serían claves, habían sido extraditados a los Estados Unidos por delitos ligados al narcotráfico. c. La verdad lograda por este mecanismo judicial, era la verdad de los victimarios, por lo que las víctimas de los crímenes se sentían aisladas del proceso, al no poder intervenir, complementar o contradecir las versiones dadas. (Marcellán, 2001) Asimismo, los mecanismos extrajudiciales pueden ser iniciativa de diferentes estamentos, por un lado se encuentran los mecanismos institucionales, creados para el fin específico de búsqueda de la verdad y conocimiento institucional; por el otro, las verdades extrajudiciales no institucionalizadas, que son todas las demás formas de búsqueda y reconstrucción de la verdad, llevadas a cabo por científicos sociales y otros académicos (Uprimny & Saffón, 2006). Esta última posibilidad, aunque no parta de una iniciativa institucional del estado, es de gran utilidad para completar, responder cuestionamientos, e incluir nuevas voces frente al trabajo de las investigaciones de carácter institucional que se realizan. También articulan a la academia y a sus instituciones, que cuentan con cierto poder de difusión de la información, lo que es útil para la sociedad en general.

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Los mecanismos no judiciales más conocidos son las comisiones de la verdad, estas comisiones son órganos oficiales temporales y de constatación de hechos que no tienen carácter judicial y se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o del derecho humanitario que se hayan cometido en una temporalidad definida (Rincón, 2010). Tales mecanismos han tenido diferentes formas de participación en la historia, en primer momento se puede hacer referencia a la primera guerra mundial, en la que a pesar de los hechos catastróficos que recayeron sobre la sociedad europea, no se desarrollaron mecanismos ni judiciales ni extrajudiciales para conocer la verdad de los hechos, y tampoco hubo una manifestación clara y fuerte por parte de la sociedad por conocer la naturaleza del conflicto que habían sufrido. Posteriormente, en la Segunda Guerra Mundial tras la que se ejecutaron los tribunales de Núremberg y Tokio, en las que el clamor generalizado y la solución de orientó en el cuestionamiento y enjuiciamiento de los culpables por los crímenes cometidos a lo largo de la guerra. Por su parte, las transiciones de las dictaduras latinoamericanas de las décadas setenta y ochenta; en esta fase los organismos no judiciales para buscar la verdad fueron creados como sustitutos “precarios” de la verdad judicial, desarrollados con el consentimiento de los regímenes, a cambio de medidas de amnistía por los crímenes cometidos. Finalmente, se ha considerado como un hito, el caso sudafricano en el que la figura de la comisión de la verdad fue elogiada por su efectividad en llevar a una sociedad al conocimiento de una verdad más completa y a la reconciliación, a diferencia de las soluciones judiciales que señalaban y fragmentaban la información y a la sociedad. En la actualidad, tanto la comunidad internacional como la sociedad, se encuentran encaminadas hacia la complementariedad, toda vez que una vez reconocidas las debilidades y fortalezas de ambas vías para acceder a la verdad, es posible retomar de ambas los elementos más provechosos para cada contexto de transición y proceder a su aplicación (Uprimny & Saffón, 2006).

4.2 Derecho a la Justicia La justicia es el bien común por excelencia en cualquier sociedad que se diga “civilizada”, se considera un bien colectivo puesto que pertenece a un grupo que interactúa en sociedad y donde se manifiestan los intereses respondiendo a códigos y leyes establecidas de ante mano; llegar a esto, ha implicado un proceso de construcción de conocimiento que a través de siglos, el pensamiento racional ha forjado para el bien de la humanidad.

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La justicia que ha sido definida por muchos pensadores como la acción de “dar a cada uno lo que se merece” o en otras palabras, como la teoría de la equidad que ha sido abordada desde la tradición democrática de la modernidad y el pluralismo, donde lo fundamental y lo conveniente, para llegar a un acuerdo mínimo entre las dos partes (Rawls, 1999). Para el caso que nos ocupa y en el marco de un conflicto armado, la Justicia Transicional es un conjunto de medidas judiciales y políticas que diferentes estados han utilizado como reparación por las violaciones masivas de los DD.HH.; dentro de esta, pueden incluirse acciones penales, comisiones de la verdad y diferentes programas institucionales de reparación con el objetivo es proporcionar a las víctimas el reconocimiento de sus derechos fundamentales, a la vez que se fomenta la confianza ciudadana y se fortalece el Estado de Derecho. Se cree que la JT es un mecanismo nuevo para solucionar graves violaciones de los DD.HH. pero su origen se remonta a la Antigua Grecia; según Jon Elster el primer caso documentado data del 411 y 413 A.C, durante los procesos de transición de la oligarquía a la democracia Ateniense, cuando se da prioridad en el tratamiento a las víctimas; posteriormente en la Francia del s. XIX (1814-1815), durante la restauración de las monarquías se llevaron a cabo procesos de reparación y justicia frente a las víctimas que fueron sometidas a usurpación de sus bienes (Barrera & Diaz, 2014). A partir de lo anterior, la JT ha evolucionado a la par con las grandes transformaciones políticas, sociales y culturales que ha tenido la sociedad en los últimos cien años. Roti G. Titel, considerada como la primera estudiosa de este tipo de justicia, sostiene que la justicia criminal/retributiva implica responsabilidad/rendición de cuentas para los crímenes cometidos en regímenes totalitarios, a través de tribunales que ejercían justicia a nivel colectivo. Así, en la modernidad y a partir de la Segunda Guerra Mundial, hubo un cambio fundamental en la concepción de investigar y juzgar al régimen Nazi puesto que se emplearon tribunales que juzgaron a nivel individual y, desde tribunales internacionales como Núremberg y Tokio. Con todo esto, la violación a los DD.HH. se hizo el foco central de la discusión y se estableció que su juzgamiento debería realizarse a través de tribunales internacionales; la aplicabilidad al DIH no pude, pues, estar limitado a las normas de un estado nacional, sino, enmarcado en un ámbito universal, convirtiendo a los individuos en sujetos de derecho internacional.

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Es así que por primera vez, se tipifica la responsabilidad de crímenes de lesa humanidad a las cabezas de estado (líderes políticos), rechazando el argumento de obligación por razones jerárquicas y aplicando un criterio selectivo sobre los máximos responsables. En este orden de ideas, La JT evoluciona en los años 60s durante los procesos de descolonización de los países africanos en los cuales hubo graves violaciones a los derechos humanos; en América Latina, las dictaduras de los años 70s llevaron a que éste tipo de justicia se aplicara teniendo en cuanta las especificidades políticas y culturales de cada país. En el caso de los países africanos, lo que se pretendió no fue simplemente impartir justicia, sino construir un equilibrio entre la justicia y la búsqueda de la paz y de la democracia, para llegar a una armonía socioeconómica de los países recién descolonizados. El énfasis estaba en conseguir paz y reconciliación y la JT se conoció como Justicia Restaurativa, teniendo como fundamento la reconciliación entre víctima y victimario. A partir de este enfoque, se propone visibilizar a las víctimas de graves violaciones al DIH y a los DD.HH. y sus plenos reconocimientos de los derechos de verdad, justicia y reparación. En esta categoría, se debe dar cabida a los miembros de las FMM y sus familias. En los últimos treinta años, la JT deja de ser una excepción a la regla: Deja de ser un fenómeno legal explicable exclusivamente a escenarios extraordinarios de posconflicto o pos dictadura, para ser un paradigma permanente y susceptible de ser aplicado a las condiciones políticas contemporáneas marcadas por un alto grado de volatilidad social y política, en el que el límite entre la normalidad dada por la paz y la democracia y la anormalidad entre la dictadura y la guerra se torna difusa (Fundación ideas para la paz, 2014, p. 10)

Igualmente, es importante tener en cuenta que no hay un sentido único para definir JT, ya que éste depende y se debe acomodar a los contextos políticos, sociales y culturales propios de la sociedad en que se va a aplicar. Así, en Colombia, según Tricia Olsen (2010) citado por Fundación ideas para la paz: Los procesos de JT formaron parte de una negociación de paz con la que se buscó trazar el camino hacia la transición, es decir, que diseñaron antes de que se iniciara la transición y no durante o después (…), esto crea problemas a la hora de diseñar las propuestas institucionales para llevar a cabo los procesos de justicia por los cuales las víctimas se sientan satisfechas. (Fundación ideas para la paz, 2014, p. 11):

En este orden de ideas, el término JT ha sido debatido desde diferentes ópticas, ya que se habla de justicia restaurativa, retributiva y algunos especialistas

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critican la ambigüedad de estas definiciones, toda vez que, según ellos, va en detrimento del espíritu de la misma puesto que si ésta no está dirigida a castigar a los perpetradores de las violaciones de los DD.HH., supone impunidad o no existencia de justicia. En términos generales, para que exista justicia los estados deben comprometerse con el cumplimiento de cinco deberes fundamentales, contemplados en la legislación internacional y cualquier estado nacional que se niegue a cumplirlos, está abocado a la intervención de la CPI establecida en la década de los años 90: 1. El deber de sancionar a quienes hayan cometido violaciones de los derechos humanos 2. El deber de imponer penas adecuadas 3. El deber de investigar todos los asuntos relacionados con las violaciones de los derechos humanos 4. El deber de proporcionar recursos judiciales efectivos 5. El deber de respetar las reglas del debido proceso. (Fundación ideas para la paz, 2014, p. 21)

Adicional a lo anterior y retomando el planteamiento del sociólogo francés Pierre Bourdieu acerca de los campos sociales, Durán y Moreno (2012), afirman que el derecho y la justicia se tratan de: Un campo social en el que coexisten la verdad objetiva y su negación, en el que los más desprovistos de capital simbólico entran en una lucha desigual de todos contra todos, en la cual todos dependen de todos, en donde conviven contradictores y adversarios, jueces que determinan la verdad y el valor objetivo de la norma, en fin, un espacio social donde sus ocupantes se debaten contra la vida y la muerte simbólica. (Durán & Moreno, 2012)

Frente a esta afirmación y a partir de la concepción según la cual el universo de víctimas pertenecientes a las FMM y sus familias es un conglomerado con amplio reconocimiento social, legitimidad frentes a los ciudadanos y amplio capital político y simbólico, la lucha de éstos por la justicia debe estar respaldada por una organización consolidada que posea un discurso coherente y estructurado que permita la reivindicación plena y justa de sus derechos reconocidos en la Constitución Nacional.

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4.3 Derecho a la Reparación “La experiencia ajena nos ha enseñado que las naciones que no se enfrentan al pasado se ven atormentadas por él durante generaciones”. Nelson Mandela

Reparación viene del latín reparare que significa preparar de nuevo, enmendar, arreglar (Diaz, 2009), así pues la restauración es el conjunto de medidas que busca contribuir a devolver a las víctimas, en lo posible, a la situación en la que estaban antes de que ocurrieran las violaciones; mediante la reparación, se mejora la situación de ellas y se restablecen sus derechos fundamentales. En este sentido, se hace necesaria la reparación ya que es un derecho fundamental para hacer justicia y con ésta, se espera evitar la repetición de la violación a los DD.HH. En consecuencia, reparar es, ante todo, reconocer el daño que se ha hecho a una víctima individual o colectiva, buscando soliviantar los efectos negativos físicos, materiales o emocionales a que fueron sometidas. Reparar también significa, conocer las causas por las cuales han sido victimizadas las personas o los grupos. Además de la anterior, la reparación debe materializarse en un conjunto de medidas que debe ser definido –sino en su totalidad, sí en gran medida– por la víctima; pueden ser medidas materiales o simbólicas. Para el caso de las víctimas pertenecientes a las FF.MM. se hace necesaria la construcción de una reparación colectiva ya que es improbable que su principal perpetrador –las Farc– tengan la sinceridad, el honor y la disposición de reparar a miles de hombres y mujeres de las Fuerzas Armadas del país afectadas en el marco del conflicto armado. Es preciso, entonces, que las necesidades y sentimientos de éste universo sean atendidas pronta y eficazmente. Respecto de los acuerdos internacionales a los cuales Colombia está suscrita, hablan de una reparación integral –la cual no siempre se consigue– basada en cinco mediadas fundamentales e interconectadas para que puedan llevar se a resultados satisfactorios: Restitución: está no se logra materializar en todos los casos, por ejemplo, en caso de muerte. Una restitución integral implicaría el regreso de la víctima a su modo de vida digno y normal, del que gozaba antes de que fuesen vulnerados sus derechos. Indemnización: puede ser una compensación en dinero que se hace por los daños materiales, físicos y psicológicos causados a una víctima o colectivo y que debe ser proporcional al sufrimiento y a las pérdidas causadas por la

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trasgresión; siempre debe incluir los servicios jurídicos a que se tiene derecho en tanto víctima. Rehabilitación: son todas las medidas necesarias que diferentes instituciones deben prestar a las víctimas para su recuperación física y mental, equivalentes a terapias de recuperación, talleres interfamiliares, trabajo social, etc. Satisfacción: con ésta se pretende desagraviar a las víctimas y hacer valer sus derechos. Para nuestro caso, resulta fundamental el derecho a la satisfacción puesto que deben aplicarse órdenes judiciales a los perpetradores; la verdad debe revelarse públicamente, las responsabilidades deben hacerse conocer socialmente y como medidas simbólicas, deben desarrollarse actos conmemorativos y erigirse monumentos en honor a los héroes caídos o lesionados en el cumplimiento de su deber y mucho más, debido a su legitimidad como representantes en armas del Estado. (Barrera & Díaz, 2014)

Estas medidas complementarias deben ser mecanismos eficaces y duraderos en el tiempo para poder satisfacer algunas de las expectativas que tienen las víctimas. El tiempo se convierte en un factor determinante a la hora de la reparación pues a medida que éste avanza, la re significación de las medidas tiende a cambiar debido a las nuevas situaciones políticas, económicas y jurídicas de la sociedad donde se llevan a cabo tales procesos. Cabría aquí formularse la pregunta de Moreno acerca de las reparaciones a través de la Justicia Transicional: ¿Cuál es el objetivo estratégico de la reparación en la Justicia Transicional? Es importante entonces, resaltar en primer lugar la dignificación de las víctimas en contextos de violaciones masivas a los derechos humanos como ocurre en el caso colombiano. El mayor desafío es precisamente la masividad; no estamos hablando de casos como el de Perú o Chile donde el número de víctimas en comparación con el colombiano es cuantiosamente menor. (Moreno, 2011, p. 216)

A propósito de violaciones masivas y respecto de lo anterior, se planteó también que aparentemente, el universo de víctimas de las FF.MM. pareciera estar en un lugar privilegiado frente a otros colectivos, debido a su legitimidad, homogeneidad y al reconocimiento de su labor por parte de todos los colombianos; esto derivaría en el hecho que a la hora de la reparación, las prerrogativas de este colectivo deben ser atendidas en su totalidad y sin reserva por parte del Estado ya que, como se había dicho, es improbable una reparación por parte de su principal victimario. En otros contextos, la reparación tiene el efecto de recuperar la credibilidad en el sistema y en la reconstrucción de una confianza cívica por parte de la ciudadanía hacia las instituciones. En este sentido, los mecanismos de persecución judicial penal a través de la JT son mucho más amplios y ambiciosos que en el marco de la justicia ordinaria, pues se trata de:

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Investigar, sancionar y condenar a los responsables mediante la aplicación de la ley y de la persecución penal, sino que esto contribuye de manera clara a garantizar la no repetición, la reconstrucción de la confianza y por lo tanto, la sostenibilidad de estas transformaciones que la Justicia transicional quiere proponer (…). Vale la pena recordar que la justicia penal, si bien no puede ser el único mecanismo de Justicia transicional, es una forma de afirmar la vigencia real de lo que la sociedad declara como inaceptable, tienen un valor simbólico (…); por esta razón, la justicia penal tiene un valor de reparación tan importante. (Moreno, 2011, pp. 218-219)

Como las expectativas de reparación son amplias, en este momento de la realidad nacional, aún se desconoce si éste universo quisiera un proceso colectivo o individual, siendo necesario para este propósito llevar a cabo una investigación de carácter empírico que permita establecer las verdaderas aspiraciones, a fin de que se genere un proceso de reparación satisfactorio. Este ejercicio se ha aplicado a otros colectivos de víctimas, determinando que existen preferencias en cuanto a los diversos tipos de reparación: unos se inclinan por medidas económicas, otros por el esclarecimiento de la verdad y algunos por acciones de tipo de tipo simbólicos. Es claro entonces, que mientras se les otorgue la condición de víctima a los miembros de las FF.MM., será necesario aplicar métodos de reparación según los intereses y expectativas del grupo. Parte de esto, depende de la voluntad del Estado, de los victimarios y en general, de la sociedad colombiana para asumir sus responsabilidades para con la Fuerza Pública, garante del orden y quien tiene el uso legítimo de la fuerza, pero no por esto, exento de derechos por ser víctimas del conflicto armado. Así, la reparación, en su sentido más amplio, supera su rol legal y práctico en tanto subsanadora frente a los daños causados y se transforma en una herramienta política de reconocimiento de la pluralidad de grupos de víctimas y la necesidad de reafirmación de estrategias reparativas para éstas. Este derecho a obtener reparación abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima. Es necesario tener en cuenta que la reparación a los miembros de la Fuerza Pública no comprende los riesgos que ya están cubiertos por su Sistema de Seguridad Social especial. En el caso que la víctima pueda probar que ha sufrido daños ocasionados por las acciones de un grupo armado al margen de la ley que es beneficiario de la Ley 975 de 2005, pero el Estado no pueda individualizar al autor, la víctima podrá reclamar sus derechos a través de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior

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de Distrito Judicial, quien una vez agotado el proceso, ordenará la reparación a cargo del Fondo para la Reparación de las Víctimas30. En el evento de no cumplirse alguno de los requisitos antes mencionados, la víctima no podrá ser reparada en el marco de esta ley. No obstante, es necesario recordar que la víctima podrá ejercer su derecho a la reparación integral ante la justicia penal ordinaria, civil o administrativa, como veremos más adelante, dependiendo de la condición en la que se encuentre el victimario. Es decir, las víctimas deberán buscar la ruta de reparación que les corresponda teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: • • •

Si el victimario es miembro del grupo armado al margen de la ley o es un servidor público, por ejemplo: Fuerza Pública. La fecha en que se cometió el delito. La situación jurídica del victimario (que haya sido amnistiado, indultado o beneficiario de la pena alternativa de la Ley 975 de 2005).

Ahora bien, sobre las medidas de reparación a las víctimas, Ley 1148 prevé el diseño e implementación de una política mixta de reparaciones, con una vertiente dirigida a la restitución de tierras por vía judicial, y otra dirigida al diseño e implementación de un mecanismo extrajudicial y masivo de reparación integral a las víctimas por vía administrativa, que comprenderá el otorgamiento de una indemnización por vía administrativa, medidas de rehabilitación, de satisfacción y garantías de no repetición. El establecimiento de este mecanismo extrajudicial de reparación obedece, por un lado, al gran número de víctimas y a las dificultades para que todas ellas puedan acceder a una reparación en sede judicial. La Ley consagra 5 medidas de reparación a las cuales pueden acceder las víctimas inscritas en el Registro Único de Víctimas, las cuales se concretan en lo siguiente: Restitución de tierras: Se crea un proceso judicial rápido y sencillo, con la intervención de una Unidad Administrativa para que el proceso sea organizado y focalizado, para restituir la tierra a los despojados. Indemnización administrativa: La iniciativa incorpora la creación de un programa masivo de indemnizaciones administrativas, en virtud del cual se entregará una compensación económica. Rehabilitación: Se trata de la creación de un Programa de Atención Psicosocial para atender las secuelas psicológicas que el conflicto ha dejado en las víctimas. Además, se prevé la rehabilitación física. La atención psicosocial 30 Creado por el Artículo 54 de la Ley 975 de 2005.

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deber ser entendida como los procedimientos de acompañamiento que promueven la recuperación de la salud mental de los individuos y la reconstrucción de las bases fundamentales de sus relaciones sociales. Satisfacción: Son medidas que propenden por la búsqueda de la verdad, la recopilación y publicación de la memoria histórica, y la implementación de medidas de reparación inmaterial, como exención de prestar el servicio militar, creación del Día Nacional de las Víctimas, entre otras. De forma particular, es importante resaltar que se creará un Centro de Memoria Histórica, encargado de las actividades de reconstrucción de la memoria sobre el conflicto y mantenimiento de un archivo de derechos humanos. Garantías de No Repetición: Se establece una batería de medidas que buscan evitar que las violaciones de los derechos humanos vuelvan a ocurrir. Entre estas se encuentran: la implementación de programas de educación en derechos humanos, la derogatoria de las leyes o normas que permitan o faciliten la violación de derechos humanos, programas de reconciliación social e individual, la participación del sector privado en generación de proyectos productivos, y muchas otras más. Para acceder a los derechos y medidas de reparación de esta normativa, las víctimas deben inscribirse en el Registro Único de Víctimas, ante los Centros Regionales de Atención y Reparación, o ante el Ministerio Público, donde deberán rendir una declaración que dé cuenta de los hechos victimizantes.

Dentro de éstas medidas se encuentran incluidos los militares y sus familiares, con la única excepción de que las reparaciones económicas se otorgarán de conformidad al régimen especial de seguridad social como lo establece el parágrafo 1 del artículo 3 de esta Ley. Por otro lado, y como vimos con anterioridad, si un militar o sus familiares no pueden acceder a los beneficios establecidos en las Leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011, tienen la posibilidad de instaurar procesos penales, civiles o administrativos para el reconocimiento de sus derechos como víctima, dentro de los cuales se ahondará en los procesos administrativos a continuación. No obstante, este tratamiento diferenciado no toma en consideración que las normas prestacionales del régimen especial no fueron diseñadas para indemnizar una violación a derechos humanos, evitando que los militares víctimas puedan ser reparados integralmente (Mejía, 2015).

4.4 Garantía de No Repetición El deber del Estado y de la ciudadanía frente a los diversos grupo de víctimas sin importar su afiliación política, género, sexo o raza, debe estar orientado a garantizar la Verdad, Justicia y Reparación como actos que permitan saldar la deuda que se tiene para con estos grupos afectados por el largo conflicto armado que vive

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el país. Para este propósito, es imprescindible generar estrategias que permitan la consecución de estos objetivos y que procuren satisfacer las expectativas y necesidades de las víctimas en Colombia. Lograr lo anterior no resulta sencillo, requiere de voluntad política, de contextos viables y del cese del conflicto que en nuestro caso, no ha llegado. En el escenario en que se encuentra hoy el país, un escenario de violencia latente, de víctimas no cuantificadas, de trato indulgente a los victimarios, entre tantos otros aspectos, es difícil visualizar la materialización de iniciativas que permitan saldar la deuda, aunque también se refiere a la posibilidad que tiene el país y sus habitantes de creer en la paz, la reconciliación e incluso, la resiliencia. Entre tanto, se constituye en un deber institucional, académico, civil y moral, hallar formas y medios a través de los cuales avanzar en los objetivos propuestos. Un elemento fundamental que no puede dejarse de lado al hablar de reparación a las víctimas es la garantía a la no repetición como sustrato para lograr una sostenibilidad en términos de bienestar para la población civil y las Fuerzas Militares. Parafraseando a la escritora Chimamanda Ngozi Adichie el peligro de contar con una sola historia está en la invisibilización del otro, en una historia parcializada, incompleta e inconclusa (Adichie, 2011). En Colombia, grandes esfuerzos se adelantan a favor de la reconstrucción de la memoria histórica como elemento crucial sobre el que se erige un país que no olvida, que recuerde a sus víctimas y aprende de los errores. En este sentido, la no repetición debe ir de la mano con la posibilidad de elaborar una memoria histórica que contenga las diferentes voces de quienes han estado en medio del conflicto armado, aquella que permita remitirse a experiencias pasadas para afrontar los nuevos retos en un escenario de posconflicto. Una memoria histórica nacional, deberá dar cuenta de las múltiples visiones que a lo largo de la historia del conflicto armado se han elaborado sobre éste y sus consecuencias en las vidas de las víctimas. La creación de una memoria histórica que dé cuenta de las vivencias y experiencias propias de los miembros de la Fuerza Pública como sujetos de derecho inmersos en la guerra y, por tanto, afectados y reconocidos como víctimas, adquiere un sentido único en términos de una perspectiva diferencial y delimitada para un grupo social específico. Para el universo de víctimas de que trata el presente estudio, aquellas pertenecientes a las Fuerzas Militares del país, es vital que la no repetición tenga como base la posibilidad de reelaborar sus experiencias a partir de los testimonios e

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historias de vida de aquellos que han sido afectados en ejercicio de su profesión. Ahora bien, vincular la memoria a la garantía de no repetición para éste grupo social, es sólo un estadio para lograr el propósito o una herramienta para la visibilización de los hechos, procurando la permanencia de éstos en la memoria del país. Igualmente, la reconstrucción de la memoria histórica de las FF.MM. como medio para la no repetición, debe entenderse como la posibilidad de reivindicar a las instituciones militares por su papel determinante en una nación, a la vez que para sus integrantes como mecanismo de fortalecimiento de la identidad en tanto pertenecientes a un grupo donde están contenidos sus intereses y expectativas, es importante anotar que la memoria también da pie para: “(…) contradecir esa misma identidad (…) y la comprensión de procesos que han llevado al presente tal como es ahora, así como la crítica de ese mismo presente ya sea en deseos, aspiraciones o traumas reprimidos” (Halbwachs, 1968, p. 215). Lo anterior surge de la perspectiva que la garantía a la no repetición para este universo de víctimas está sujeta al logro de la paz, mucho más que para cualquier otro grupo, pues su rol de detentadores de la fuerza y garantes del orden implica riesgos y la latente probabilidad de encontrarse en medio de la guerra con todas sus consecuencias y resultados. Esto, dificulta que éste aspecto en específico se logre concretar a cabalidad. Ahora bien, no por lo anterior, las víctimas pertenecientes a las FF.MM. y sus familias están exentas de que se les garanticen los derechos que les otorga la ley. Así pues, la no repetición deberá estar orientada a evitar las violaciones a los DD.HH. y al DIH para los miembros de la Fuerza Pública, de tal forma que se disminuyan al máximo los riesgos de revivir el conflicto armado interno, una vez consumada la etapa de diálogos a favor de la paz. Para procurar garantizar la no repetición el Estado debe adoptar medidas como el desarrollo de proyectos y programas sociales favor de las víctimas que incluyan acciones afirmativas y otras apuestas de tipo reparativas. Adicional a lo ya dicho, es menester para las familias de las víctimas que hacen parte de las FF.MM. que exista un reconocimiento público sobre el deber de recordar, pues son éstas quienes han puesto los muertos en el marco de la guerra y existe para con ellas el mismo deber moral. Esto, para Pablo de Greiff (2002) se concibe como la dimensión normativa del deber de recordar y lo expresa así: El deber ser de recordar implica establecer no solo lo que se debe recordar porque no se puede razonablemente esperar que los otros lo olviden, sino lo

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que sería injusto desde el punto de vista moral, que nosotros olvidáramos (…). Lo que no podemos razonablemente esperar es que nuestros ciudadanos olviden y en términos relacionados pero a la vez distintos, lo que sería injusto esperar es (que) nuestros conciudadanos olviden. (Greiff, 2002, p. 19)

Dicho esto, la responsabilidad de la no repetición no recae en el Estado, ni en comisiones creadas para tales fines, por el contrario, la responsabilidad es de la sociedad colombiana pues es en su interior donde se victimizó y fue a razón de ella que generó el perjuicio, mucho más para el caso de los integrantes de las FF.MM. quienes cumplen la función de proteger la soberanía: éstos asumieron este compromiso y debe ser compromiso de la sociedad recocerles y repararles integralmente: Es a nosotros a quienes nos es verdaderamente exigible la obligación moral, porque fue justamente en nuestra sociedad donde se cometieron tales violaciones que van es contra de todos los derecho fundamentales defendidos por la humanidad. Ya que fue nuestra Constitución la que se dejó de ejercer y porque fuimos nosotros (…) quienes permitieron o realizaron tal masacre, es que políticamente estamos llamados a cumplir con la obligación moral de recordar. (Ayala, 2005, p. 23)

Verdad, Justicia y Reparación son, pues, caminos para lograr la reconciliación del País y ésta es la única realidad –si se logra– a través de la cual se puede llegar hacer tangible el ideal de no repetición.

Conclusiones

5.1 Los miembros de las fuerzas armadas son sujetos de derechos y obligaciones. A partir de lo anterior pueden bajo determinadas circunstancias convertirse en víctimas por violación a sus derechos humanos o a sus derechos derivados del derecho internacional humanitario. La calificación o calidad de víctima es una construcción que ha venido evolucionando con la aparición de convenciones y leyes tanto nacionales como internacionales. Por lo cual hoy en día es común y aceptado que los miembros de la fuerza pública pueden ser también considerados como víctimas. 5.2 Existen una serie de convenciones internacionales y regionales destinadas a proteger los derechos humanos de las personas. Si bien estas convenciones no contemplan la idea de militares como víctimas de violaciones de sus derechos fundamentales, si es verdad que protegen su calidad como ser humano. En cuanto a las normas del DIH parece que no hay mayor discusión de entender que los militares tienen una serie de derechos dada su calidad de combatientes. Estos derechos humanitarios protegen a los miembros de la fuerza pública para que no sean ultrajados en su calidad de combatientes. 5.3 El derecho nacional también se ha ocupado de las condiciones para que un miembro de la fuerza pública pueda ser considerado como víctima. Estos desarrollos se dan en el marco de la ley de justicia y paz, la ley de víctimas y en el marco jurídico para la paz. En el contexto de los procesos de transición los miembros de la fuerza pública son revestidos por la ley como eventuales víctimas tanto por violación de sus derechos humanos y los del derecho inCentro de Investigación en Conflicto y Memoria Histórica Militar • Bogotá, Colombia - 2016

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ternacional humanitario. Por lo tanto tienen derecho a una reparación en su calidad de víctimas 5.4 Los militares que sean víctimas poseen los derechos que recaen en cualquier víctima, es decir los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición. Todos estos derechos son exigibles y constituyen una condición indispensable para que se pueda aceptar la legitimidad de cualquier proceso de transición.

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