DIREITO PARA ADMINISTRADORES VOL.I by Cengage Brasil

Henrique Marcello dos Reis é advogado da União, professor de Direito na Universidade Metodista do Estado de São Paulo – Umesp e na Faculdade Associada de Cotia – FAAC. É especializado em Direito Empresarial e bacharel em Administração de Empresas pela Universidade Mackenzie. Mestrando em Direito das Relações Econômicas Internacionais pela PUC/SP, no ano de 2002 cursou dois créditos em nível de mestrado em Direito Internacional na UQÀM – Université du Québec à Montréal, no Canadá. Claudia Nunes Pascon dos Reis é advogada, professora de Direito Internacional na Uniabc e de Direito de Trabalho na Faculdade Associada de Cotia – FAAC. Mestranda em Direito das Relações Econômicas Internacionais pela PUC/SP, no ano de 2002 cursou dois créditos em nível de mestrado em Direito Internacional na UQÀM – Université du Québec à Montréal, no Canadá.

finalidade da coleção Direito para Administradores é oferecer ao estudante de Administração e áreas afins um valioso material de consulta e estudo para a melhor compreensão do Direito. O conteúdo foi elaborado tendo em vista os programas da disciplina Direito nas universidades, evitando incluir temas jurídicos complexos e não necessários ao futuro profissional que não terá o Direito como principal ferramenta de trabalho. A obra também serve como fonte de preparação das aulas para os professores de Direito nos cursos de Administração e áreas afins, pois os capítulos seguem uma seqüência lógica, facilitando a realização do programa e o aprendizado do aluno. Direito para Administradores – Volume I, primeira obra da coleção, divide-se em três partes: Introdução ao Direito, Direito Constitucional e Direito Civil. Pode ser adotado no primeiro ano ou semestre da disciplina Direito, e está atualizado de acordo com as alterações do Novo Código Civil. A obra ainda apresenta, como apêndice, uma relação de sites para maior aprofundamento na matéria. Aplicações Livro-texto para as disciplinas Introdução ao Direito, Direito Constitucional e Direito Civil, aplicadas nos cursos de Administração, Economia, Ciências Contábeis, Comércio Exterior e outros ligados à área, no primeiro semestre ou no primeiro ano. Este livro destina-se também a egressos de outras áreas que queiram ter um contato com o Direito nas referidas disciplinas.

ISBN 13 978-85-221-1023-0 ISBN 10 85-221-1023-9

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9 788522 110230

Administração Estratégica Michael A. Hitt, R. Duane Ireland e Robert E. Hoskisson Comportamento Organizacional – O Impacto das Emoções Eduardo Soto Metodologia Científica Aplicada ao Direito Silvio Luiz de Oliveira O Que É Estratégia Richard Whittington Organizações – Teoria e Projetos Richard L. Daft Teoria das Organizações – Evolução e Crítica Fernando C. Prestes Motta Teoria Geral da Administração Fernando C. Prestes Motta e Isabella F. Gouveia de Vasconcelos

DIREITO PARA ADMINISTRADORES VOLUME I Introdução ao Direito - Direito Constitucional - Direito Civil

Henrique Marcello dos Reis Claudia Nunes Pascon

Austrália • Brasil • Japão • Coréia • México • Cingapura • Espanha • Reino Unido • Estados Unidos

Aos nossos pais, Alcides (in memoriam) e Alice, Pedro e Myrna. Aos nossos irm達os, Kelly, Marcelo e Jaqueline. Aos nossos sobrinhos, Manuella, Marcella, Sthefany, Rafaella, Pedro Henrique e Pedro Paulo. Aos nossos alunos, com os quais estamos sempre aprendendo.

Sumário

Prefácio.....................................................................................XVII Primeira Parte – Introdução ao Direito........................................1 Capítulo 1 – Compreendendo o Direito........................................3 Introdução...................................................................................3 1. Direito e Justiça.......................................................................6 2. Ciência da Argumentação......................................................13 Conclusão..................................................................................17 Capítulo 2 – Classificações Doutrinárias....................................19 Introdução.................................................................................19 1. Ramos do Direito...................................................................19 2. Direito Público/Privado.........................................................21 3. Autonomia da Vontade e Normas de Ordem Pública (Direito Indisponível/Direito Disponível).................22 Capítulo 3 – Fontes do Direito.....................................................27 Introdução.................................................................................27 1. Fontes do Direito...................................................................28 1.1. Lei.......................................................................................28 1.2. Costume.............................................................................29 1.3. Doutrina.......................................................................29 1.4. Jurisprudência....................................................................29 1.5. Analogia.............................................................................30 1.6. Eqüidade..........................................................................30 1.7. Princípios Gerais do Direito...............................................31

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Direito para Administradores – vol. I

Capítulo 4 – A Sanção no Direito................................................33 Introdução.................................................................................33 1. Sanção ...................................................................................33 Segunda Parte – Direito Constitucional.....................................37 Capítulo 5 – O Estado..................................................................39 Introdução.................................................................................39 1. Estado ...................................................................................39 2. Constituição...........................................................................40 Capítulo 6 – O Estado Brasileiro.................................................43 Introdução.................................................................................43 1. Artigo 11 da Constituição Federal..........................................43 1.1. Conceito de República........................................................44 1.2. Conceito de Federação.......................................................44 1.2.1. A Federação no Brasil......................................................46 1.2.2. O Papel dos Municípios...................................................47 1.3. O Estado Democrático de Direito.......................................48 1.4. A Soberania........................................................................50 1.5. A Cidadania .......................................................................50 1.6. A Dignidade da Pessoa Humana.........................................50 1.7. Livre Iniciativa...................................................................51 Capítulo 7 – Tripartição de Poderes............................................53 Introdução.................................................................................54 1. Artigo 21 da Constituição Federal.........................................54 1.1. Conceito de Tripartição de Poderes....................................54 1.2. Histórico ............................................................................54 1.3. Independência e Harmonia entre os Poderes (Sistema de Freios e Contrapesos).....................................55 2. O Poder Executivo.................................................................56 2.1. Regime de Governo............................................................57

Sumário

2.1.1. Presidencialismo..............................................................57 2.1.2. Parlamentarismo..............................................................57 3. O Poder Judiciário.................................................................57 3.1. Estrutura do Poder Judiciário..............................................58 4. O Poder Legislativo...............................................................59 4.1. O Processo Legislativo.......................................................59 4.1.1. Emendas à Constituição...................................................61 4.1.2. Leis Complementares .....................................................61 4.1.3. Leis Ordinárias ................................................................61 4.1.4. Leis Delegadas. Decretos Legislativos. Resoluções ................................................62 4.1.5. Medidas Provisórias ........................................................62 4.2. Sistema Bicameral..............................................................66 4.3. Leis .....................................................................................67 4.3.1. Hierarquia das Leis..........................................................67 4.3.2. Vigência das Leis.............................................................68 4.3.3. Momento em que a Lei não é mais Obrigatória...............69 4.3.4. Irretroatividade das Leis..................................................69 4.4. O Controle de Constitucionalidade das Leis e Atos Normativos..............................................................70 Capítulo 8 – Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais........73 Introdução.................................................................................74 1. As Políticas Impostas pelo FMI1 Dificultam ou Impedem o Acesso pela População Brasileira aos Direitos Estabelecidos no PIDESC2?.........................................75 2. As Barreiras Internacionais Impostas ao Brasil em Relação ao Comércio Agrícola Dificultam ou Impedem o Acesso pela População Brasileira aos Direitos Estabelecidos no PIDESC?.........................................76 1 Fundo Monetário Internacional. 2 Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Direito para Administradores – vol. I

3. Os Direitos Estabelecidos no PIDESC São, do Ponto de Vista Econômico, Acessíveis a Todos?......................78 4. Os Direitos Estabelecidos no PIDESC São, do Ponto de Vista Geográfico, Acessíveis a Todos?.......................79 5. Existem Disposições Constitucionais e/ou Legislativas Destinadas a Conferir os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais a Todas as Pessoas? ................................................81 6. Os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais São Protegidos por Mecanismos Judiciários Independentes e Acessíveis?.....................................................83 7. A Economia Brasileira Permite que Grande Parte da População Tenha um Nível de Vida Suficientemente Bom e, Assim, Usufrua de Forma Plena seus Direitos Econômicos, Sociais e Culturais? ...............................85 Capítulo 9 – Os Direitos Civis e Políticos...................................89 Introdução.................................................................................89 1. Artigo 51 da Constituição Federal..........................................90 Terceira Parte – Direito Civil....................................................121 Capítulo 10 – Parte Geral do Direito Civil...............................123 Introdução...............................................................................124 1. Pessoa Natural.....................................................................124 1.1. Conceito...........................................................................124 1.2. Nascituro ..........................................................................125 1.3. Capacidade de Direito e de Fato.......................................126 1.4. Término da Existência da Pessoa Natural.........................128 1.5. Nome ...............................................................................129 1.6. Direitos da Personalidade.................................................130 2. Pessoa Jurídica.....................................................................132 2.1. Requisitos e Caracterização da Pessoa Jurídica................132

Sumário

2.2. Natureza da Pessoa Jurídica.............................................132 2.3. Capacidade e Representação da Pessoa Jurídica...............133 2.4. Classificação das Pessoas Jurídicas..................................135 2.4.1. Sociedades e Associações..............................................135 2.4.2. Fundações .....................................................................139 2.4.3. Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas....140 3. Fatos Jurídicos ....................................................................142 3.1. Conceito...........................................................................142 3.2. Requisitos de Validade dos Negócios Jurídicos................143 3.3. Defeitos dos Negócios Jurídicos......................................145 3.4. Invalidade dos Negócios Jurídicos....................................149 3.5. Requisitos de Validade, Defeitos e Invalidade dos Atos Jurídicos Lícitos...............................152 4. Prescrição e Decadência......................................................152 4.1. Conceito...........................................................................152 4.2. Diferenças........................................................................152 4.3. Alterações do Novo Código Civil.....................................153 5. Bens .....................................................................................155 5.1. Conceito...........................................................................155 5.2. Classificação....................................................................156 5.3. Novo Código Civil............................................................157 Capítulo 11 – Direito das Obrigações.......................................163 Introdução...............................................................................164 1. Obrigação de Dar Coisa Certa.............................................164 2. Obrigação de Dar Coisa Incerta...........................................165 3. Obrigação de Fazer..............................................................167 4. Obrigação de Dar e de Fazer................................................167 5. Obrigação de Não Fazer.......................................................168 6. Demais Classificações das Obrigações................................170 6.1. Obrigações Alternativas....................................................170 6.2. Obrigações Divisíveis.......................................................170

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6.3. Obrigações Indivisíveis....................................................170 6.4. Obrigações Solidárias ......................................................171 7. Efeitos e Extinção das Obrigações.......................................172 7.1. Modos de Extinção das Obrigações..................................174 8. Fontes Geradoras das Obrigações........................................175 8.1. Contratos..........................................................................176 8.1.1. Formação dos Contratos................................................177 8.1.2. Extinção dos Contratos..................................................180 8.1.3. Algumas Espécies Contratuais......................................181 8.1.3.1. Compra e Venda .........................................................181 8.1.3.2. Mandato .....................................................................183 8.1.3.3. Alienação Fiduciária em Garantia...............................184 8.1.3.4. Fiança.........................................................................186 8.1.3.5. Sociedade...................................................................186 8.2. Declarações Unilaterais de Vontade..................................188 8.3. Atos Ilícitos.......................................................................188 8.3.1. Responsabilidade Civil .................................................188 8.3.2. Culpa como Fundamento da Responsabilidade Civil .................................................190 8.3.3. Responsabilidade sem Culpa ........................................192 8.3.4. Dano..............................................................................193 8.3.4.1. Dano Patrimonial.......................................................195 8.3.4.2. Dano Moral.................................................................197 8.4. Outras Causas do Código Civil.........................................198 Capítulo 12 – Direito das Coisas................................................199 Introdução...............................................................................200 1. Posse ...................................................................................200 1.1. Classificação da Posse......................................................202 1.2. Aquisição e Perda da Posse...............................................203 1.3. Os Efeitos da Posse...........................................................203 1.4. Defesa da Posse................................................................208

Sumário

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2. Direitos Reais......................................................................209 2.1. Propriedade......................................................................210 2.1.1.A Aquisição da Propriedade...........................................212 2.1.1.1. Aquisição da Propriedade Imóvel...............................212 2.1.1.2. Aquisição da Propriedade Móvel................................217 2.1.2. A Perda da Propriedade.................................................218 2.1.3. A Propriedade Fiduciária...............................................218 2.2. Direito do Promitente Comprador do Imóvel...................220 2.3. Direitos Reais Sobre Coisas Alheias ................................221 2.3.1. Direitos Reais de Gozo ou Fruição................................221 2.3.1.1. A Superfície ...............................................................221 2.3.1.2. As Servidões...............................................................223 2.3.1.3. Usufruto......................................................................224 2.3.1.4. Uso.............................................................................226 2.3.1.5. A Habitação................................................................227 2.3.2. Direitos Reais de Garantia.............................................227 2.3.2.1. Penhor........................................................................227 2.3.2.2. Hipoteca.....................................................................229 2.3.2.3. Anticrese....................................................................232 Capítulo 13 – Direito de Família...............................................233 Introdução...............................................................................233 1. Casamento...........................................................................235 1.1. Formalidades do Casamento.............................................235 1.2. Impedimentos Matrimoniais.............................................236 1.3. Celebração do Casamento................................................239 1.4. Invalidade do Casamento..................................................239 1.5. Eficácia do Casamento.....................................................244 1.6. Regime de Bens entre os Cônjuges...................................245 1.7. Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal.............247 1.7.1. Separação Judicial.........................................................248 1.7.1.1. Separação de Corpos..................................................251

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1.7.2. Divórcio........................................................................252 1.7.2.1. Divórcio por Conversão..............................................253 1.7.2.2. Divórcio Direto...........................................................254 2. Proteção da Pessoa dos Filhos.............................................254 3. União Estável.......................................................................256 4. Parentesco...........................................................................258 4.1. Vínculo por Parentesco.....................................................258 4.2. Vínculo Conjugal..............................................................258 4.3. Vínculo por Afinidade.......................................................259 4.4. Graus de Parentesco..........................................................259 5. Filiação ...............................................................................259 6. Alimentos............................................................................260 Capítulo 14 – Direito das Sucessões..........................................265 Introdução...............................................................................266 1. Herdeiros.............................................................................266 2. Aceitação e Renúncia da Herança........................................266 3. Herança Jacente e Herança Vacante.....................................267 4. Herança e Legado................................................................268 5. Legítima e Porção Disponível..............................................268 6. Ordem de Vocação Hereditária............................................268 7. Cônjuge Sobrevivente..........................................................270 8. Companheiro ou Companheira ...........................................271 9. Direito de Representação.....................................................272 10. Testamentos ......................................................................272 10.1. Capacidade para Fazer Testamento................................272 10.2. Testamento Público.........................................................273 10.3. Testamento Cerrado........................................................273 10.4. Testamento Particular.....................................................273 10.5. Testamentos Especiais....................................................273 10.6. Registro, Arquivamento e Cumprimento do Testamento.................................................................273

Sumário

10.7. Cláusulas Restritivas.......................................................274 10.8. Revogação do Testamento..............................................274 10.9. Rompimento do Testamento...........................................274 11. Legado ..............................................................................275 12. Exclusão por Indignidade..................................................275 13. Deserdação........................................................................276 14. Colação .............................................................................276 15. Sonegados.........................................................................276 16. Pagamento das Dívidas......................................................276 17. Nulidade da Partilha..........................................................276 Apêndice – Relação de Sites para Pesquisas Jurídicas................277 Referências Bibliográficas.........................................................279

Prefácio

idéia de escrevermos esta coleção intitulada Direito para Administradores, que será constituída por três volumes, surgiu com a experiência adquirida com nossos alunos, os quais normalmente se queixam da dificuldade de compreensão dos termos jurídicos encontrados na literatura especializada. É compreensível a existência de tal dificuldade entre os alunos, pois normalmente aqueles que cursam administração, economia, contabilidade, marketing, enfim, áreas nas quais o estudo do direito não é o objetivo principal, têm o contato com a disciplina somente uma vez por semana. Além disso, determinados temas jurídicos são muito específicos a alunos de direito e, por conseqüência, se tornam sobremaneira complexos aos alunos de outras áreas. Neste contexto, esta obra é especificamente direcionada aos estudantes das áreas nas quais o ensino do direito não é a finalidade principal. Com esse objetivo, procuramos, na medida do possível, e embora atentos a não desvirtuar o entendimento de conceitos jurídicos já enraizados, simplificar a linguagem utilizada, além de subdividir os temas de maneira que a disciplina seja assimilada de forma clara e objetiva. Ademais, a divisão da obra em três volumes (vol. I – Introdução ao Direito, Direito Constitucional e Direito Civil; vol. II – Direito Comercial, Direito do Consumidor e Direito Internacional; e vol. III

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– Direito Tributário e Direito do Trabalho) tem por finalidade maxi-mizar a utilização de cada um deles, levando-se em conta a seqüência lógica das grades curriculares existentes. Com efeito, os temas foram dosados visando à plena utilização do volume durante o semestre ou o ano em que sejam ministradas as matérias correspondentes. Ainda, com a finalidade de facilitar o ensino pelo professor e o aprendizado do aluno, a obra trará em seu bojo os diplomas legais principais e correlacionados com a matéria ministrada, procurando-se evitar, com isso, a aquisição concomitante de códigos. Enfim, esta coleção é especificamente direcionada aos estudantes que, embora não lidem diretamente com o Direito, têm, sem dúvida nenhuma, a necessidade de conhecer de uma maneira clara e objetiva a problemática jurídica que poderá enfrentar durante o desempenho de sua futura profissão.

Primeira Parte

Introdução ao Direito

Capítulo 1

Compreendendo o Direito OBJETIVO O objetivo deste capítulo introdutório é demonstrar ao leitor o que vem a ser o direito, de uma perspectiva que lhe permita compreender essa ciência humana não só como um conjunto de leis, mas fundamentalmente adstrita à finalidade de se fazer justiça, em busca de uma melhor qualidade das relações sociais.

Introdução. 1. Direito e Justiça. 2. Ciência da Argumentação. Conclusão. INTRODUÇÃO O direito é uma ciência humana, não meramente técnica. Conhecer e dominar o direito não se resume ao conhecimento das normas, dos ordenamentos jurídicos. Aplicar o direito não depende apenas da observância das leis. O direito deve ir além, para praticar Justiça. Contudo, o direito só pode existir em função do homem. O homem é um ser gregário por natureza, é um ser eminentemente social, não só pelo instituto social, mas também por força de sua inteligência que lhe demonstra que é melhor viver em sociedade para atingir seus objetivos. O homem é essencialmente coexistência, pois não existe apenas, mas coexiste, isto é, vive necessariamente em companhia de outros homens. Com isso, espontânea e até incons-

Direito para Administradores – vol. I

cientemente, é levado a formar grupos sociais: família, escola, associação esportiva, recreativa, cultural, religiosa, profissional, sociedade agrícola, mercantil, industrial, grêmio, partido político etc. Em virtude disso, os indivíduos estabelecem entre si relações de coordenação, subordinação, integração e delimitação, relações essas que não se dão sem o concomitante aparecimento de normas de organização de conduta social. A norma jurídica pertence à vida social, pois tudo o que há na sociedade é suscetível de revestir a forma da normatividade jurídica. Há, porém, uma nítida relação entre norma e poder. O poder é elemento essencial no processo de criação da norma jurídica. Isso porque toda norma de direito envolve uma opção, uma decisão por um caminho dentre muitos caminhos possíveis. É evidente que a norma jurídica surge de um ato decisório do poder político (constituinte, legislativo, judiciário, executivo, comunitário ou coletivo e individual). À vista do exposto, poderemos dizer que o direito positivo é o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político, que se impõem e regulam a vida social de um determinado povo em determinada época. Um conceito fundamental de estudo lógico do direito reside no dever-ser. O dever-ser é tomado como mero conceito relacional: serve para relacionar termos sujeitos da proposição jurídica. Não exprime nenhuma categoria metafísica, mas é o conceito geral relacionante que dá conta do que é comum aos modos de proibir, obrigar e permitir comportamentos humanos. A proibição, a obrigação e a permissão são modalidades de dever-ser. Não “são”, mas devem-ser. Não ocorrem como meros fatos governados pela causalidade, mas devem ocorrer. Outras características do sistema do direito positivo, como eficácia, ineficácia, justiça, injustiça, são características de sistemas cuja função não é conhecer o comportamento social mas prescrever como

Compreendendo o Direito

deve ser tal comportamento para realizar os valores da ordem, da justiça, da solidariedade etc. A experiência jurídica integral levará em conta todos os aspectos constituintes do dado: o lógico nos enunciados, o empírico nos dados-de-fato, valorativamente selecionados da realidade física e social (que, por si, se qualifica juridicamente, ou se torna juridicamente relevante). O sistema do direito positivo não pode equiparar-se a um sistema científico em suas propriedades formais: a) há conflitos contraditórios de enunciados normativos; b) apesar de contraditórios, os enunciados são válidos no sistema (produzem efeitos na ordem do comportamento humano), enquanto o sistema não indica os meios de eliminar as antinomias; c) a função específica do sistema jurídico é orientar o processo social do comportamento no sentido da ordenação justa, e não a de descrever ou conhecer (em juízos-derealidade) como de fato ocorre o comportamento inter-humano; d) a interpretação, que é ato de conhecer o direito positivo, como conjunto de expressões de significado normativo, não se exaure em atos lógicos; e) as vias lógicas que tomam a interpretação são recursos comprometidos com valorações (e ideologias) e não puras formas do argumento formalmente válidas; f) assim, por exemplo, na analogia, valora-se o semelhante em função do valor justiça – tratar igualmente o análogo; há, enfim, um condicionamento sociológico nas teses filosóficas que estão na base das teses lógicas. Portanto, é mediante normas que o direito pretende obter o equilíbrio social, impedindo a desordem e os delitos, procurando proteger a saúde e a moral pública, resguardando os direitos e a liberdade das pessoas. Logo, os elementos do direito – fato, valor e norma – coexistem em uma unidade concreta. Para melhor elucidar tal questão, é imperativo a citação do exemplo dado por Miguel Reale, em Lições Preliminares de Direito (Bushatsky, 1973, p. 66):

Direito para Administradores – vol. I

“Ao se interpretar a norma que prevê o pagamento de letra de câmbio na data de seu vencimento, sob pena do protesto do título e de sua cobrança, goza o credor, desde logo, do privilégio de promover a execução do crédito. De modo que, se há um débito cambiário deve ser pago, e, se não for quitada a dívida deverá haver uma sanção. Como se vê, a norma de direito cambial representa uma disposição legal que se baseia num fato de ordem econômica (o fato de, na época moderna, as necessidades do comércio terem exigido formas adequadas de relação) e que visa a assegurar um valor, o valor do crédito, a vantagem de um pronto pagamento como base no que é formalmente declarado na letra de câmbio”. Tem-se um fato econômico que se liga a um valor de garantia para se expressar por meio de uma norma legal que atende às relações que devem existir entre aqueles dois elementos. Com isso, poderemos definir o direito como uma ordenação heterônoma das relações sociais, baseada em uma integração normativa de fatos e valores. 1. DIREITO E JUSTIÇA

Ab initio, ressalte-se que, para o pensamento romano, a justiça é a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o seu direito. Porém o romano, ao definir a justiça desta maneira, na verdade, não define a justiça. Ele pressupõe a definição de justiça, uma definição que possuía, mas que não formulou. A justiça é uma situação presente sempre que houver um esforço do homem em busca de sua perfeição. Mesmo que caiam todas as teorias sobre a justiça, ela permanecerá como uma necessidade do ser humano.

Compreendendo o Direito

Não obstante, não tenha formulado bem a idéia de justiça, o povo romano, de espírito prático exemplar, lançou-se à aventura de viver, de traduzir no comportamento sua forma de vê-la. Contudo, saliente-se que o comportamento constante e permanente do homem não se esgota na virtude, podendo mesmo ser imoral ou criminoso. A virtude é expressão do comportamento ético, que corresponde ao agir do homem em conformidade com os fins de sua natureza. A justiça é decorrentemente virtude, mas não essencialmente virtude, como pareceu aos romanos. Só vai ser virtude em um segundo momento, quando, de posse da idéia de justiça, apreciamos um comportamento para qualificá-lo como justo. O justo, por sua vez, supõe a visão desse mesmo homem inserido no complexo de relações com os demais seres da mesma natureza. Ademais, a definição romana é individualista, limita-se a um ego e a um alter, sem qualquer referência ao nós, ao espírito de comunidade, à consciência social. Caracteriza o modus vivendi entre dois egoísmos que se defrontam e se limitam em sua espontaneidade, que dialogam para não se destruírem. A relação de justiça só pode ser revelada quando se constate que essa relação está de acordo com o bem comum. É a abertura para o social, que não está presente na definição romana, na qual inexiste qualquer caráter de projeção finalística, qualquer receptividade a fins. O romano definiu a justiça como um ter – o homem tem justiça no seu comportamento sempre que age segundo sua vontade de dar a cada um o que é seu. Mas, para que tenhamos um conceito de justiça, devemos dizer o que ela é. Expliquemo-nos: devemos conceituar não o ter justiça mas o ser justiça e isso os romanos não fizeram. O comportamento do homem pode ser justo, embora ele não esteja se comportando segundo uma vontade constante e perpétua, mas motivado pela vontade inconstante temporária de escapar ao castigo, à força de alguém mais forte do que ele. Quando o ladrão devolve ao seu dono o objeto que roubou, obrigado pela

Direito para Administradores – vol. I

polícia, realiza um comportamento justo; há justiça em seu comportamento, embora não na sua vontade. Isso porque a justiça não é apenas virtude. Apesar da presença da definição romana, a vivência da justiça não se apresentava como uma decorrência dela. A justiça, como visto, era considerada virtude, no entanto não a possuíam os próprios legisladores no momento em que permitiam a escravidão, no instante em que a pessoa era tratada como coisa, como realidade animal, ou em que o homem era considerado instrumento para outro homem. Havia criminosa discordância entre o que se doutrinava e o que se vivia. Doutrinava-se a justiça como sendo magnífica virtude que levava o homem a dar o seu bem ao outro, mas não se reconhecia, no mesmo momento, o direito do escravo à propriedade, à garantia do vínculo que o prendia a sua mulher, à liberdade. Esses poderes de ação fundamentais eram desconhecidos e negados. Sobre eles se tripudiava, mesmo ensinando que a Justiça era uma virtude, um esplêndido hábito moral. Não se vivia como se pensava e essa ruptura entre doutrina e ação expressava uma situação de indigência humana. Para entendermos o direito, devemos compreender o valor justiça e a compreensão do valor justiça supõe a compreensão da ação humana. E, se o habitat da justiça é a ação humana, esta só poderá ser compreendida dentro de uma compreensão integral, total, da vida humana, intimamente relacionada com a totalidade cultural. À luz de um conceito bem formulado de justiça, os institutos jurídicos se iluminam, sistematizam e organizam, o que lhes dá melhores condições de praticabilidade. As normas que se inserem com êxito no tecido das relações humanas, que oferecem condições ótimas de praticabilidade, são aquelas que trazem em seu conteúdo o valor justiça. Conhecemos muitas normas que caducaram, fulminadas pelo desuso, porque lhes faltou sedimentação na consciência jurídica da sociedade. Para que a normatividade ingresse nos quadros

Compreendendo o Direito

da vida social eficazmente, deve estar modelada de maneira que possa dar atendimento adequado às exigências de convívio. Carentes de uma filosofia da pessoa humana, os romanos não eram capazes de elaborar uma conceituação do bem comum e a limitação à utilidade, aplicada à configuração de uma relação jurídica, de uma relação entre pessoas, pode ser um elemento de estrangulamento, de asfixia, de aprisionamento da pessoa. O útil pode ser bom, como o bom pode ser útil, mas não há uma correlação entre eles. O útil e o bom nem sempre coincidem. O fazer o bem é sempre útil ao homem mas nem todo útil é bom. O que se apresenta como útil pode ser prejudicial às exigências totais do ser humano. Reproduzindo um exemplo já encontrado em Platão: se Titus dá a Tulius, como empréstimo ou depósito, uma faca, deve restituí-la no momento combinado. Entretanto, se Titus quiser a faca para assassinar Caius, Tulius deverá negar-se à devolução, recusar o seu a seu dono, para preservar a utilidade comum. Diminui-se por certo o individualismo. Porém, quantas vezes as exigências da cupidez humana, do interesse egoístico, conflitam com os valores éticos! Então, o que é a justiça enquanto dela buscamos um conceito? Para isto, deve-se partir de dois conceitos de justiça que mutuamente se completam: a) a justiça é uma relação interpessoal que se revela conforme os fins da vida, enquanto a vida é convívio; b) a justiça é a conformidade de uma relação interpessoal com o bem comum. A questão da justiça nunca se coloca na realidade de um só homem, mas apenas quando um eu está em face de outro eu. Se o direito condena a prostituição, o suicídio ou a automutilação, isso não significa a existência de uma justiça referida ao indivíduo isoladamente. Ocorre que, quando o indivíduo pratica um desses atos, o faz em um contexto social, como parte de um todo, e, nessa condição, seu comportamento transviado afeta negativamente os demais.

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ISBN 13 978-85-221-1023-0 ISBN 10 85-221-1023-9

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