Metodología para la construcción de las prácticas secretariales
El documento Prácticas secretariales en el arbitraje nacional administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se ideó como una guía para aquellas actividades secretariales que no necesariamente están regladas por normas jurídicas pero que, en cierta medida, contribuyen al debido proceso. En ese sentido, se buscó recopilar, unificar y publicitar la información derivada de los conocimientos y experiencia de los abogados y secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tanto en la etapa administrativa como en la jurisdiccional del trámite arbitral.
Etapa administrativa
Para el efecto, se partió de un enfoque participativo con metodologías que buscaran hacer confluir los conocimientos, experiencias y opiniones de los secretarios de la lista del Centro pero, a la par, que fueran contrastados y validados desde el marco del debido proceso arbitral, todo con miras a llevar a cabo la presente unificación y publicación.
Es así como, para el caso de la etapa administrativa, las notas secretariales fueron consolidadas por el equipo jurídico de arbitraje nacional del Centro, compuesto de cinco abogados y dos judicantes, quienes atienden las diferentes demandas que se radican.
Los miembros del equipo se reúnen para discutir aquellos casos que tienen particularidades e interpretaciones disímiles de las cláusulas. De allí, se busca llegar a un consenso de interpretación y aplicación, de lo que resultan, justamente, prácticas que a la postre se aplican en los diferentes casos. Esas prácticas se consolidan en un documento con ayuda del judicante y se han convertido en una guía de aplicación diaria.
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Prácticas secretariales en el arbitraje nacional administrado
Sesiones +15 +20 +45 Secretarios Notas
Etapa jurisdiccional
Por su parte, para la etapa jurisdiccional se realizó una convocatoria dirigida a los secretarios del Centro, posteriormente, con los secretarios participantes, se crearon mesas de trabajo clasificadas en temas que se seleccionaron según su relevancia para la labor secretarial (notificaciones, medidas cautelares, vinculación de otras partes y terceros, entre otros).
Finalmente, cada mesa entregó un documento recopilatorio de las notas prácticas, notas que se trasladan ahora al presente documento.
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1. Prácticas secretariales en la etapa administrativa.
Integración del tribunal arbitral
Sea lo primero indicar al lector que la función jurisdiccional ha sido delegada transitoriamente a los particulares, como los árbitros, por disposición expresa del artículo 116 de la Constitución Política nacional, la Ley 270 de 1996, la Ley 1563 de 2012 y en virtud de la habilitación que las partes realizan a través de una cláusula compromisoria o un compromiso. Así pues, los árbitros son facultados para desarrollar dicha función jurisdiccional respecto del asunto particular para el que son designados y, en consecuencia, les corresponde la labor de administrar justicia. Por su parte, los Centros de Arbitraje son aquellos autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho para prestar el soporte operativo y administrativo requerido para el buen desarrollo de las funciones de los árbitros y brindan el apoyo necesario a las partes para el desarrollo de sus procesos y actuaciones. Así, por ejemplo, el Centro tiene injerencia en la etapa inicial o ‘de integración’, durante la cual realiza labores tendientes a facilitar la conformación del Tribunal Arbitral, el cual, una vez instalado, asume el conocimiento del caso, sin que exista intervención alguna del Centro de Arbitraje en lo subsiguiente.
En ese sentido, el Centro no cuenta con funciones jurisdiccionales ni facultades legales que le permitan intervenir directamente en el conflicto que los particulares ponen en conocimiento del Centro, de conformidad con lo estipulado en el inciso 4º del artículo 116 de la Constitución Política:
“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (Negrillas propias)
La Corte Constitucional ha explicado la naturaleza y alcance de las funciones de los Centros de Arbitraje en distintos pronunciamientos, dentro de lo que se puede destacar la sentencia C-765 de 2012 de la Corte Constitucional, en la cual indicó:
“(…) Respecto de este cargo, la Corte concluye que el precepto acusado no asigna competencias de naturaleza jurisdiccional a los centros de arbitraje, por lo que no contraría la disposición constitucional presuntamente vulnerada.
La anterior conclusión se sustenta en que la determinación que realiza el centro de arbitraje hace referencia a la competencia para desarrollar las labores administrativas que le asignan,
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Prácticas secretariales en el arbitraje nacional administrado
entre otros, los artículos 14, 20 y 23 de la propia ley 1563 de 2012 -determinación que implica la verificación de las reglas de competencia previstas en el artículo 12 de la misma ley-. Se concluye que las tareas desarrolladas por el centro de arbitraje tienen esta naturaleza por cuanto i) con las mismas no se decide el acceso a la administración de justicia de quien presenta la demanda; ii) no implican habilitación o limitación de la competencia o la labor que cumplen los árbitros; y, finalmente, iii) no están reguladas por disposiciones del Código de Procedimiento Civil –que regulan el ejercicio de funciones jurisdiccionales”.
En este sentido, el equipo jurídico del Centro, desde el año 2020, ha venido recopilando buenas prácticas en la etapa de integración del Tribunal Arbitral que son de vital importancia debido a su impacto significativo en varios aspectos clave del servicio, las cuales promueven una cultura organizacional sólida y de ética, que fortalece la confianza entre los clientes y operadores de la institución, brindando un escenario donde se asegura el cumplimiento de la normatividad y un servicio integral de calidad, los cuales compartimos a continuación.
1.1. PACTO ARBITRAL
Clip Si bien la Constitución Política y la ley permiten el ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de los árbitros, lo cierto es que, por su carácter alternativo, son las partes en conflicto las que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, habilitan la justicia arbitral para su caso concreto. En otras palabras, es el acuerdo privado, el pacto arbitral, la pauta de inicio de un Tribunal en particular. Es por lo que la evaluación y calificación del pacto es tan importante para la etapa administrativa, labores que se dificultan si este negocio jurídico no está redactado de manera inequívoca, cuestión que se abordará en el presente punto.
Preguntas
• ¿Qué pasa si la institución administradora nombrada en el pacto arbitral no existe?
• ¿Son válidas las cláusulas compromisorias que establecen la justicia arbitral de manera opcional y no como una renuncia total a la jurisdicción ordinaria?
• ¿Los términos establecidos en la cláusula compromisoria en días, se contabilizan como calendario o hábiles?
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Palabras clave
• Cláusulas patológicas
• Cláusulas opcionales
• Cláusulas solemnes
• Cómputo de términos
1.1.1. Cláusulas patológicas
Clip Las cláusulas patológicas son aquellas que por su redacción no permiten comprender de manera clara la intención de las partes especto de la procedencia del arbitraje o sobre la modalidad de designación de los árbitros, el Centro competente (aunque la ley lo supla), el número de árbitros, si corresponde la aplicación de la ley o el reglamento del Centro y no contemplan una modalidad supletiva para la designación o que por cualquier asunto podrá conocer un Centro y otro no.
Preguntas
• ¿Qué pasa si la institución administradora asignada en el pacto arbitral no existe?
• ¿Son válidas las cláusulas compromisorias que establecen la justicia arbitral de manera opcional y no como una renuncia total a la jurisdicción ordinaria?
• ¿Los términos establecidos en la cláusula compromisoria en días, se contabilizan como calendario o hábiles?
• ¿Qué hacer cuando se señalan términos en días confusos tanto para las partes como para el Centro?
• ¿Qué hacer con aquellas cláusulas que contemplan varias etapas para llegar al arbitraje?
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Palabras clave
• Cláusulas patológicas
• Cláusulas opcionales
• Cláusulas escalonadas
• Cómputo de términos
Las cláusulas patológicas son aquellas que presentan dificultades para hacer efectiva la voluntad de las partes de someter las controversias a arbitraje, porque el pacto arbitral no se encuentra debidamente redactado, es ambiguo, incoherente o presenta deficiencias y ello dificulta su aplicación en el caso concreto.
Cuando el Centro recibe la demanda revisa el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) con el fin de identificar cuáles son las atribuciones que las partes determinaron para la conformación del Tribunal. Con ello, se establece:
a. Si el mecanismo que se pactó dentro de la cláusula corresponde a arbitraje.
b. Número de árbitros.
c. Modalidad de designación.
d. Reglas de procedimiento (de las partes, ley o reglamento).
e. Alcance de la cláusula.
f. Modalidad del arbitraje (por si existe algún criterio de internacionalidad).
g. Entre otros.
De acuerdo con lo anterior, cuando se presentan estás situaciones el Centro a través del equipo jurídico evalúa el pacto arbitral y cuál es su aplicación. Es así como, ppor ejemplo, cuando el Centro no tiene competencia territorial y no fue pactada su administración, de inmediato informa a la Parte Demandante y remite al Centro que sea competente para que proceda con lo que le corresponda.. Sin embargo, en aquellos casos donde solo se debe remitir al Centro competente para la designación, se informa de nuevo a las partes el procedimiento que se adelantará y qué sucederá luego del retorno del expediente.
En los casos donde las partes previeron etapas previas para acudir al arbitraje, el Centro indaga sobre su agotamiento y si aquellas tienen alguna consideración, salvo que ellas establezcan lo contrario, se da aplicación a lo previsto por el artículo 13 del CGP y se continúa con la integración del Tribunal.
Por otro lado, si las cláusulas fijan términos en días respecto de la fase de integración del Tribunal (para ponerse de acuerdo con el nombramiento, por ejemplo), pero no especifican si son hábiles o calendario, el Centro procura de manera que no afecte a las partes, contarlos como calendario ya que se comprenden como términos contractuales, salvo que, correspondan a términos de ley.
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Ahora bien, si la terminología de la cláusula no permite comprender de manera adecuada su aplicación, es importante verificar la fecha en la que se constituyó. Sucede que en tiempos de antaño alguna terminología daba nombres diferentes a los ahora conocidos. Por ejemplo, en el caso de los árbitros solían llamarlos “compromisarios” dado que por efecto del pacto arbitral al estar incluido en una cláusula que expresaba la voluntad de las partes a los terceros “árbitros” los denominaban de esta manera. Establecer a qué tipo de mecanismo se refiere cuando se incluyen expresiones como esas es una labor que en últimas le corresponderá al Tribunal, sin embargo, el Centro debe impulsar su actuación con cierto grado de certeza y le atañe no solo conocer la normativa actual, sino aquella que pudo incidir en el momento de la constitución del pacto arbitral.
Práctica secretarial
En caso de contar con cláusulas patológicas, lo importante es verificar la intención de las partes. En efecto, revisar de manera oportuna y con claro entendimiento la redacción de una cláusula de este tipo permite evitar eventuales complicaciones antes, durante y después de constituirse el panel arbitral.
1.1.2. Modificación de los pactos arbitrales
Es importante establecer que los pactos arbitrales por definición legal son un acuerdo por medio del cual las partes deciden someter sus diferencias a través del arbitraje y, por ello, renuncian a llevarlas ante la jurisdicción ordinaria. En virtud de ello, el pacto arbitral puede manifestarse mediante la cláusula compromisoria o el compromiso.
Respecto de la cláusula compromisoria, esta deviene comúnmente dentro del mismo contrato establecido y, según su acuerdo de voluntades, las partes establecen que someterán al arbitraje las eventuales controversias que se presenten. En cambio, el compromiso es un acuerdo por medio del cual las partes se permiten someter al arbitraje únicamente aquellas controversias que se susciten en el mismo momento de la suscripción de aquel y consta en documento separado.
Teniendo la anterior claridad, a los pactos arbitrales les son aplicables las disposiciones contractuales previstas en el Código Civil como la incluida en su artículo 1501, en virtud de la cual aquellas cláusulas son consideradas accidentales dado que las partes han querido integrarlas al contrato mediante apartes específicos. Ahora bien, dentro de las características que componen a los contratos es importante conocer la forma en que nacen a la vida jurídica, ya sean solemnes o consensuales.
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Para los solemnes, es necesario determinar si el contrato desde su constitución cuenta con características establecidas en cumplimiento a ciertas formalidades y que, sin estas, no puede ser objeto de modificación por una sola de las partes. Por otro lado, los consensuales meramente se sujetan al consentimiento puro y simple dado por las partes, ya que, desde su concepción no se determinaron formalidades y únicamente con el acuerdo de voluntades es suficiente. Cuando las partes quieran modificar el pacto, el Centro de Arbitraje debe revisar la naturaleza de las partes (privadas o públicas) y el origen del pacto (solemne o consensual) para determinar si se puede realizar dicha modificación. En ese sentido, si la naturaleza del pacto es solemne se puede modificar el mismo siempre que se haga conforme a las características del contrato; si la naturaleza del pacto es consensual, las partes pueden modificar el pacto siempre que se cuente con dichas facultades. De acuerdo con lo anterior, el doctor Juan Pablo Cárdenas establece en su obra Módulo de Arbitraje Nacional e Internacional que “Por otra parte, del artículo 2167 del Código Civil se desprende que el mandatario requiere facultad expresa para comprometer, es decir celebrar un pacto arbitral.
Lo anterior marca una diferencia importante con el representante legal de una sociedad, que en principio puede realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, con excepción de los que limiten los estatutos (artículo 196 del Código de Comercio).
Por consiguiente, un pacto arbitral celebrado por un apoderado que no tenía facultades para ello es inoponible a la parte.” (Cárdenas Mejía, 2019).
En conclusión, si la solicitud de modificación de los pactos arbitrales se da en una etapa de designación de común acuerdo, el Centro debe velar por el cumplimiento de las prerrogativas anteriormente comentadas y que, en efecto, las partes o sus apoderados cuenten con las debidas facultades. De no preverlo, por ejemplo, se puede incurrir en nulidad respecto de una indebida integración del Tribunal o que se esté dando aplicación a una cláusula que fue modificada y no comprende el alcance por el que inicialmente fue presentada la demanda.
Práctica secretarial
Modificación de pactos arbitrales en etapa administrativa.
Verificar que la parte o el mandatario (apoderado) tenga la facultad expresa de realizar tal modificación o suscripción de la nueva cláusula o compromiso. Asimismo, que las partes conozcan que no se puede modificar la cláusula sin conocer la forma en la que se constituyó el contrato que la contiene.
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Los términos son elementos esenciales en el ámbito de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos como el arbitraje, toda vez que ejercen un rol crucial en el desarrollo adecuado del trámite arbitral, al establecer periodos de tiempo para realizar acciones dentro de un procedimiento jurídico-legal permitiendo así mantener el orden y la organización, evitando demoras y garantizando una solución ágil de los casos.
Si bien, en la mayoría de las situaciones, los términos son proporcionados y suplidos por la ley o por los reglamentos de los distintos Centros de Arbitraje -como en el caso del Centro- muchas veces las partes establecen términos diseñados exclusivamente para su trámite en específico, lo que puede generar confusiones en el conteo de los términos por diferentes actores en el proceso, como los apoderados de las partes, los usuarios e incluso funcionarios y árbitros del Centro.
Ante las constantes dudas sobre el conteo de términos puramente contractuales, hemos realizado una buena práctica para establecer la mayor uniformidad posible en el impulso de los trámites arbitrales con términos divergentes a los señalados en las leyes y reglamentos. Así, en nuestra práctica, hemos señalado que los términos que hayan sido incluidos en los pactos arbitrales y no correspondan con los términos fijados en la ley o en el reglamento del Centro, se entenderá su conteo o cómputo en días calendario al ser términos contractuales. Al respecto, es relevante tener presente que los términos pactados en el acuerdo arbitral que faculten al respectivo Centro para designar árbitros mediante sorteo se contarán de acuerdo con la forma o método especificado por las partes en el pacto arbitral.
En caso de que las partes no hayan estipulado la manera de contabilizar los términos, se entenderá que estos comenzarán a correr desde la fecha en que se haya celebrado la primera reunión de designación de árbitros o en la fecha en que se citó a las partes.
Práctica secretarial
Computo de los términos de la cláusula compromisoria.
Si los términos contemplados en la cláusula compromisoria se fijan en días, salvo estipulación o acuerdo en contrario, se contabilizarán como días calendario por tratarse de términos contractuales. .
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1.1.3. Conteo de términos contractuales establecidos por las partes en el pacto arbitral
1.2. INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL
Clip Aunque en el arbitraje se permite que los árbitros sean elegidos por las partes, no siempre los pactos arbitrales establecen una designación de árbitros de común acuerdo o, cuando así lo hacen, no siempre es posible lograrla. De ahí que la ley haya previsto mecanismos subsidiarios para lograr la integración del Tribunal, que involucran la intervención de otras instituciones como el mismo Centro de Arbitraje o los jueces civiles del circuito, casos en los cuales ha sido necesario establecer, respectivamente, mecanismos fiables de sorteo y de comunicación entre entidades. Por último, en ciertas ocasiones el Tribunal se desintegra por ciertas situaciones (impedimento de árbitro, cambio de cuantía, fallecimiento, entre otros), caso en el cual se hace necesario reintegrar.
Preguntas
• ¿El apoderado puede designar árbitros?
• ¿Cómo hace el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para designar árbitros de manera fiable?
• ¿Cómo se comunica a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica y del Estado y al Ministerio Público sobre la presentación de una demanda arbitral?
• ¿Cómo se reintegra el Tribunal?
Palabras clave
• Designación
• Nominación
• Integración
• Reintegración
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En la integración del Tribunal se deben tener en cuenta varios aspectos fundamentales, entre ellos: (a) la forma a través de la cual se designarán los árbitros, (b) la vinculación de terceros y de no signatarios del pacto a la integración del Tribunal Arbitral, (c) la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público en casos en los cuales intervenga o sea parte una entidad pública, sociedades de economía mixta y sujetos que ejerzan funciones administrativas, (d) la diferencia entre el servicio de nominación de árbitros y ser sede del Tribunal Arbitral, (e) los relevos y recusaciones de los árbitros y (f) la reintegración del Tribunal.
1.2.1. Modalidades de designación de árbitros
El artículo 14 de la Ley 1563 de 2012 establece las modalidades de designación de árbitros a saber: (i) la designación de mutuo acuerdo, (ii) designación por delegación al Centro de Arbitraje, (iii) designación por delegación a un tercero y (iv) designación realizada por el juez civil del circuito. n todos los casos el Centro, una vez radicada la demanda, realiza la verificación del pacto arbitral para determinar el tipo de designación que las partes establecieron y, en caso de que no hayan regulado ese aspecto, la designación que corresponda conforme a la Ley 1563 de 2012.
1.2.1.1. Designación de mutuo acuerdo
Para esta modalidad el Centro cita a las partes a una reunión donde podrán realizar la elección de los árbitros. En esta reunión pueden participar las partes directamente o a través de apoderado. Si comparecen por intermedio de apoderado, es indispensable que éste cuenta con la facultad expresa de designar árbitros puesto que esta facultad corresponde de manera exclusiva a la parte de acuerdo con los establecido en el artículo 8 de la Ley 1563 de 2012, el inciso 4 del artículo 77 del Código General del Proceso y el numeral 3 del artículo 2.9 del Reglamento del Centro.
En relación con las modificaciones al pacto arbitral, es posible que en la reunión de designación se establezca que debe realizarse, porque las partes desean cambiar el número de árbitros o la modalidad de designación, entre otros ajustes. En este caso también es indispensable que la modificación la realicen las partes o si actúan por intermedio de apoderado este cuente con la facultad expresa para hacerlo, ya que al igual que la facultad para designar árbitros, esta recae exclusivamente en las partes.
Para estas modificaciones es importante que se tengan en cuenta los contratos que requieren solemnidades como lo son los estatutos sociales o los contratos estatales. Para ello, las partes deberán realizar las gestiones necesarias para formalizar la modificación y entregarle al Centro los documentos o soportes necesarios que den cuenta de la modificación. Empero, estas
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actuaciones serán revisadas por el Tribunal para corroborar la correcta integración de este.
Por último, si la demanda se fundamentó en varios pactos arbitrales el Centro verifica si pueden ser compatibles en la forma de designación. Si presentan diferencias se requiere a la parte convocante para que determine el pacto arbitral mediante el cual se va a conformar el respectivo Tribunal. Esta situación es informada al Tribunal para que evalúe y decida si la integración se realizó en debida forma.
Práctica secretarial
Designación de árbitros de mutuo acuerdo.
El Centro verifica que el apoderado que pretenda realizar la designación de árbitros o modificar el pacto arbitral cuente con la facultad expresa para realizar estas gestiones ya que estas son exclusivas de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1563 de 2012, inciso 4 del artículo 77 del Código General del Proceso y el numeral 3 del artículo 2.9 del Reglamento del Centro. En el evento de que no cuente con dichas facultades y estas se requieran para el desarrollo del trámite el Centro solicitará la asistencia de la parte o si esto no es posible reprograma la reunión de designación.
Cuando la demanda se fundamenta en varios pactos arbitrales el Centro analiza si estos son compatibles en la forma de designación. Si encuentra que no son compatibles requiere al convocante para que indique con base en cual cláusula debe integrarse. En todo caso esta situación es puesta en conocimiento del eventual Tribunal que se designe para que defina si la integración se realizó correctamente.
1.2.1.2. Designación mediante sorteo
El sorteo es el mecanismo a través del cual el Centro de Arbitraje hace la designación de los árbitros cuando le corresponde. Esto se da en el evento en que las partes delegan al Centro la designación total o parcial de los operadores o cuando acuerdan regirse por el Reglamento del Centro.
Para garantizar la aleatoriedad y la rotación de la lista de árbitros en las designaciones efectuadas por sorteo, el Centro ha desarrollado unas políticas que se encuentran contenidas en su reglamento y en el manual del sorteo. Estas políticas se sintetizan en los siguientes criterios: los que se refieren al caso que son la cuantía y la especialidad y los criterios que se refieren a
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los operadores que son sobre su disponibilidad. Existe un último criterio transversal que trata sobre el tipo de lista A o B.
El criterio transversal sobre las listas está instituido para que los operadores del Centro se clasifiquen según su experiencia y de esa forma se contribuya al crecimiento y profesionalización de la labor arbitral. En la lista A están inscritos los árbitros con más experiencia y participan en los sorteos de casos de mayor cuantía y los de B en los de menor cuantía. La definición de mayor y menor cuantía corresponde a la establecida en el artículo 2 de la Ley 1563 de 2012.
Sobre la especialidad el Centro elige la que más se adapte al tipo de controversia. Para ello tiene en cuenta el tipo y objeto del contrato y la naturaleza de las partes. En el manual de sorteo están definidas las especialidades las cuales contienen la clasificación de los contratos.
Sobre la disponibilidad de los árbitros por regla general todos los árbitros inscritos en la lista están disponibles para ser designados mediante sorteo excepto los que estén en alguna de las causales definidas en el manual de sorteo. Estas causales en general se refieren a estar activo en la lista, no pertenecer a la junta directiva de la CCB o a la Corte Arbitral del Centro, no estar actualmente litigando ante el Centro y no haber sido designado previamente por sorteo en otro caso en la misma especialidad. Estos criterios están instituidos para favorecer la rotación de la lista y la mayor posibilidad de ejercer el arbitraje.
Para dar aplicación a estos criterios el Centro cuenta con un sistema que los incluye y que garantiza la aleatoriedad en la designación. Este sistema es auditado por la contraloría interna de la CCB y por una firma auditora externa.
Para lograr la opción de mayor especialidad en los árbitros designados por sorteo, existe la posibilidad de pre constituir listas de árbitros que cumplen con características más concretas. Una modalidad es que las partes revisen las listas y determinen los candidatos que deseen que participen en el sorteo. Esta es una modalidad de la designación de común acuerdo.
La segunda opción es que el Centro elabore la preselección. En este caso no se hace por candidatos sino por criterios de especialidad, por ejemplo, se mezclan listas de acuerdo con las necesidades del caso o por solicitud de las partes.
Si la preselección la hace el Centro sin intervención de partes, siempre se aplica el criterio más amplio, el cual es que el árbitro esté habilitado y disponible en cualquiera de las materias que se seleccionen para el sorteo. Cuando las partes realizan la solicitud al Centro para que este elabore la preselección estas pueden optar por (ii) sortear con los árbitros inscritos en cualquiera de las dos materias o (ii) sortear con los árbitros habilitados y disponibles que estén inscritos en las dos materias.
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Práctica secretarial Designación por el Centro.
Realizar el sorteo con los árbitros habilitados que integren las listas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, aplicando lo dispuesto en el Manual General del Sorteo de los Servicios Nacionales del Centro.
Verificar si existe lista de árbitros preseleccionados por las partes, por el Centro o por un tercero, en cuyo caso se realizará el sorteo entre dichos preseleccionados, aplicando lo dispuesto en el Manual General del Sorteo de los Servicios Nacionales del Centro.
Para seleccionar la especialidad en la que se realizará el sorteo el Centro tiene en cuenta el tipo y objeto del contrato y la naturaleza de las partes.
1.2.1.3. Designación por Juez Civil del Circuito
Por último, la modalidad de designación de árbitros por el juez civil del circuito (JCC) es un criterio residual para la designación de árbitros y está previsto en el numeral 4 del artículo 14 de la Ley 1563 de 2012.
En ese sentido, al ser un criterio residual, el juez civil del circuito únicamente designará los árbitros cuando (i) las partes no hayan designado a los árbitros de mutuo acuerdo y, a su vez, no le hayan delegado dicha facultad a un tercero o a un Centro de Arbitraje y (ii) cuando las partes hayan acordado en el pacto arbitral que quien designará los árbitros será el juez civil del circuito.
En ese orden de ideas, cuando se está bajo cualquiera de los dos supuestos en los que procede la designación de árbitros por parte del juez civil del circuito y las partes radican la demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, previa verificación del Centro de ser competente por delegación del pacto arbitral es necesario radicar un oficio ante el juez civil del circuito para que designe a los árbitros.
Dicho oficio puede ser presentado por cualquiera de las partes directamente ante el juez civil del circuito, sin embargo, el Centro evidenció que las solicitudes de las partes tenían falencias como errores en el número de árbitros o que estas no eran radicadas. También se evidenciaron dificultades con las designaciones realizadas por los jueces como error en el número de árbitros, la falta de designación de suplentes, nombramiento de árbitros inactivos o retirados, nombramiento de árbitros en especialidades o lista que no corresponden al caso. Por ello, se implementó la opción de que la parte interesada en realizar la gestión delegara al Centro para
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que este realizara la solicitud. Esta delegación se formaliza en el informe de reunión de designación.
En consideración de lo anterior, cuando las partes delegan dicha función en el Centro, este elabora un oficio dirigido al juez civil del circuito, el cual contiene los siguientes elementos, establecidos con el objetivo de minimizar los errores en la designación:
a. El contrato que contiene el pacto: se hace con el fin de que el juez civil del circuito verifique la existencia del pacto arbitral y los aspectos sustanciales del pacto, como lo es el número de árbitros a designar y, además, para que también verifique su competencia para designar los árbitros.
b. El número de los árbitros a designar: Este requisito tiene por objetivo informarle al juez civil del circuito cuántos árbitros debe designar con el fin de que se haga una correcta integración del Tribunal. Para ello, se debe tener en cuenta el número de árbitros que las partes hayan previsto -en el pacto- que integrará el Tribunal Arbitral o, en caso de que las partes hayan guardado silencio, el número de árbitros se determinará por la cuantía del trámite, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 6 de la Ley 1563 de 2012.
c. La especialidad o materia que corresponde al caso y tipo de lista A o B: Este requisito busca garantizar que se designen árbitros especializados en la materia del caso a resolver, asegurando así el carácter especializado del arbitraje.
d. La sugerencia al juez civil del circuito de que designe árbitros suplentes: Esta sugerencia tiene por finalidad que, en caso de que los árbitros principales declinen su designación, sean recusados, renuncien a su nombramiento o fallezcan, no se deba volver a surtir el trámite ante el juez civil del circuito y sea más eficiente la designación.
e. La manifestación en la que se informa que, en atención a lo solicitado por las partes o por la parte interesada, el Centro remitirá al juez civil del circuito la actuación para que proceda con la designación del/os árbitro/s en virtud de lo previsto en el numeral 4º del artículo 14 de la Ley 1563 de 2012: Este requisito tiene por finalidad ponerle de presente al juez civil del circuito que fue disposición de las partes solicitarle la designación de los árbitros dentro del trámite y que el Centro en ese caso actúa como mandatario de las partes para radicar el oficio de solicitud de designación de árbitros.
Una vez se surte la radicación del oficio de solicitud de designación de árbitros ante el juez civil del circuito y una vez este emita auto de designación de árbitros, el Centro procede a comunicarle a las partes dicha decisión y a notificar a los árbitros designados, en aras de integrar el Tribunal Arbitral que dirimirá las controversias surgidas entre las partes.
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Práctica secretarial
Designación de árbitros por juez civil del circuito.
Elaborar y radicar oficio de solicitud de designación de árbitros ante el juez civil del circuito, en el que se especifique como mínimo: el contrato que contiene el pacto, el número de árbitros a designar, la especialidad o materia que corresponde al caso, la lista (A o B) a la que debe pertenecer el árbitro a designar, la sugerencia de designar árbitros suplentes y la manifestación de que todo lo anterior se oficia o comunica en virtud de lo solicitado por la parte interesada, con fundamento en el numeral 4° del artículo 14 de la Ley 1563 de 2012.
Una vez el juez civil del circuito realiza la designación y lo comunica al Centro de Arbitraje, este debe informar a las partes dicha decisión y notificar a los árbitros designados.
La vinculación de terceros y no signatarios del pacto está regulada en la Ley 1563 de 2012 y al ser un aspecto de contenido jurisdiccional su aceptación como tal debe ser revisada y aprobada por el Tribunal Arbitral, como lo indica el artículo 36 de dicho compendio normativo. Teniendo en cuenta que, previo a que se instale el Tribunal, se debe adelantar la integración de este, el Centro no puede vincular a esta etapa a dichos terceros. Por lo que, en este tipo de demandas, la etapa de integración se surte únicamente con las partes demandante y demandada.
Se cita a la integración del Tribunal como lo solicite la parte, el Centro no vincula ni desvincula a nadie. Los terceros (llamados en garantía y litisconsortes) no se vinculan al trámite pues esa vinculación la hace el Tribunal.
Práctica secretarial
En etapa administrativa, abstenerse de vincular a otras partes y terceros no signatarios del pacto, ya que es una facultad de naturaleza jurisdiccional, por ende, asignada exclusivamente al Tribunal (art. 36, ley 1563 de 2012).
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1.2.2. Vinculación a la integración del Tribunal Arbitral de terceros y no signatarios del pacto
La Ley 1563 de 2012 regula la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado y del Ministerio Público en los procesos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe labores administrativas (artículo 12 y 49 del Estatuto arbitral).
Sin embargo, existe controversia sobre si en los procesos con intervención de las entidades de economía mixta se debe cumplir con esta obligación. Como esta es una decisión de contenido jurisdiccional pero la vinculación se debe realizar desde el inicio del proceso el Centro siempre realiza la comunicación a la a Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado y del Ministerio Público y posteriormente el Tribunal decidirá si mantiene o no dicha vinculación.
Así las cosas, dentro de las prácticas del Centro, se ha acordado y coordinado la forma en que se comunica tanto al Ministerio Público, como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el inicio de trámites relacionados con entidades públicas, sociedades de economía mixta y sujetos que ejerzan funciones administrativas.
Es por ello que cuando en el Centro se radica una demanda en la que esté vinculada una entidad pública, se deberá cargar la misma en la plataforma EKOGUI, el sistema de gestión de información litigiosa del Estado, creado para el seguimiento de la actividad judicial y extrajudicial ante las autoridades nacionales e internacionales.
Asimismo, el Centro deberá solicitar la asignación de un procurador a la Procuraduría General de la Nación a través del correo electrónico dispuesto para ello. Una vez se haya designado procurador dentro del trámite arbitral, deberá remitirse notificaciones y comunicaciones al correo electrónico que haya sido allegado conforme al Acta de asignación de expedientes en Tribunal de arbitramento, expedida por el Ministerio Público.
Del mismo modo, en aras de proteger los intereses y derechos del Estado colombiano, hasta que el Ministerio Público designe un procurador, se seguirá incluyendo la dirección de correo electrónico de reparto en todas las comunicaciones dirigidas a las partes involucradas, para así mantenerlo informado del estado del caso.
Práctica secretarial
En todos los procesos donde intervenga una entidad pública, entidad de economía mixta o que ejerza funciones administrativas el Centro informa de la radicación de la demanda y de la audiencia de instalación eliminar a la Agencia Nacional de Defensa Juridica del Estado y al Ministerio Público a través de los canales establecidos por dichas entidades.
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1.2.3. Vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público
Los conceptos de Centro competente y Centro delegado para nominar a los árbitros suelen confundirse. Esta confusión es natural pues en la mayoría de los casos es el mismo Centro, pero existen diferencias en las funciones.
El Centro competente pude ser escogido por las partes al indicar con claridad en el pacto arbitral el Centro donde debe adelantarse el proceso o a falta de esta definición se aplica lo indicado en el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012, es decir, cualquier Centro del domicilio del convocado o a falta de Centro en dicho domicilio el que esté más cercano.
La facultad para designar a los árbitros también puede ser delegada a un Centro bien porque se establece con claridad en el pacto arbitral cuál es el Centro que debe designar a los árbitros o por qué se deja establecido que el trámite se regirá por el reglamento del Centro.
Normalmente el Centro sede y nominador de árbitros es el mismo, sin embargo, existen casos en que el Centro sede y el Centro nominador son distintos. Por ello, con la radicación de la demanda el Centro revisa cuidadosamente el pacto arbitral, la demanda y los anexos pertinentes como certificados de existencia y representación legal para determinar la competencia del Centro y, en caso de que le corresponda realizar sorteo, si está facultado.
El caso más común que se presenta de procesos con diferencia en el Centro competente y el Centro nominador son pactos arbitrales en los que se establece que los árbitros serán nombrados por determinado Centro, pero nada se dice sobre el Centro competente y el demandando tiene domicilio en una ciudad distinta a la del Centro nominador. En esos casos el Centro nominador adelanta la gestión de designación de los árbitros y una vez designados, remite la actuación al Centro competente.
Práctica secretarial Centro nominador o sede de Tribunal.
Verificar si el pacto arbitral designa al Centro de arbitraje como ente nominador, como sede del Tribunal o como ambas.
Una vez nominados los árbitros por el Centro de arbitraje, si no será la sede del Tribunal, remitirá las actuaciones (demanda, anexos, etc.) al Centro competente.
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1.2.4. Nominación de árbitros: diferencia entre el Centro competente para adelantar el proceso y el Centro delegado para nominar a los árbitros
Es posible que dentro del trámite arbitral se haga necesario reintegrar el Tribunal por distintas razones. En estos eventos, por secretaría, el proceso es devuelto al Centro para que adelante las gestiones que permitan configurar nuevamente el Tribunal y continuar con el trámite en la etapa en que se encuentre.
En caso de reemplazo de árbitros por renuncia, el Centro verifica si existen suplentes de la primera designación. Si es así, procede a comunicarles su designación conforme al tipo de suplencia establecida (personal o numérica). Si los suplentes requeridos aceptan su designación, se realiza el trámite de deber de información y una vez surtido se devuelve el expediente a la secretaría del Tribunal para que este continue su trámite.
Si no se logran cubrir las plazas del Tribunal con los suplentes existentes, el Centro procede a realizar la designación conforme lo indica el pacto arbitral.
En caso de reintegración por cambio de cuantía, no es posible reintegrar el Tribunal con los suplentes existentes, por lo que el Centro procede a realizar la designación conforme lo indica el pacto arbitral.
En los casos en que en el pacto arbitral se establezca como primer método de designación el de mutuo acuerdo, pero este no se logró y se nombraron a los árbitros por sorteo o designación de terceros, para la reintegración se pasa directamente al método utilizado. Empero, se les indica a las partes que, si desean designar de común acuerdo en la reintegración, pueden solicitar al Centro que se cite a reunión de designación. Esto hace más eficiente la reintegración, pero con la garantía para las partes de poder hacer uso de la designación de común acuerdo si así lo consideran pertinente.
En los casos de Tribunales en que se recusen o se solicite el relevo de la mayoría de los árbitros o de árbitro único y los operadores objetados decidan mantenerse en su cargo el proceso será devuelto al Centro para que solicite al Juez Civil del Circuito la resolución de esta controversia en virtud de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1563 de 2012.
El Centro incluye en esa solicitud una descripción de los hechos relevantes de la objeción, la respuesta de los árbitros y las normas que sustentan la intervención del Juez. Una vez el juez decide sobre la permanencia de los árbitros se devuelve el expediente para que continúe con el proceso.
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1.2.5. Reintegración del Tribunal Arbitral por cambio de cuantía o reemplazo de algún arbitro (por renuncia, relevo o recusación)
Práctica secretarial
Reintegración del Tribunal por reemplazo de árbitro.
Verificar si existen árbitros suplentes de la primera nominación, en cuyo caso se procede a comunicarle(s) su designación. Si el suplente acepta la designación, se realiza el trámite relativo al deber de información y, una vez surtido este, se devuelve el expediente a la secretaría del Tribunal.
Si con los árbitros suplentes no se logra proveer las plazas del Tribunal, remitirse y aplicar nuevamente lo dispuesto por el pacto arbitral para la designación. No obstante, si el pacto establece designación por mutuo acuerdo entre las partes y esta no fue posible en la primera integración, para la reintegración se aplicará el método que se aplicó para entonces, sea sorteo o designación por terceros, salvo que las partes en esta oportunidad sí quieran designar de común acuerdo, para lo cual se les comunicará previamente sobre esta posibilidad y sobre el método subsidiario.
Reintegración del Tribunal por variación de la cuantía. Remitirse y aplicar lo dispuesto por el pacto arbitral. Para este supuesto no es posible recurrir a los árbitros suplentes.
1.2.6. Relevos y recusaciones
El trámite está previsto en la Ley 1563 de 2012 y en ambos casos establece que será el árbitro cuestionado quien tiene la primera opción de evaluar si permanece o no en su cargo (art. 17). Por ello, el Centro siempre da traslado al operador sin entrar a revisar las razones alegadas por la parte o si fueron presentadas dentro o fuera del término legal.
Si el árbitro objetado decide mantenerse en su cargo, el Centro traslada a la autoridad competente (co-árbitros o juez civil del circuito) la solicitud y la contestación del árbitro para que esta evalué si cumple o no los parámetros legales para ser tenida en cuenta.
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Práctica secretarial
El Centro no califica las razones de la solicitud de relevo o recusación ni determina si esta fue presentada en término. Por ello, siempre traslada la solicitud al árbitro objetado y si este se mantiene en su cargo a la autoridad competente quien determinará la pertinencia de la solicitud.
1.3. ARBITRAJE SOCIAL
Clip El arbitraje, como la justicia en general, también cumple una función social y, por ello, busca hacer parte de sus beneficios a la mayor cantidad de personas que residen en el país. Por tal motivo, la Ley 1563 de 2012 contempló la figura del arbitraje social que busca garantizar el acceso a la administración de justicia de manera gratuita cuando se trate de conflictos que no superen una cuantía determinada.
Preguntas
• ¿Qué procedimiento se aplica para el arbitraje social?
Palabras clave
• Gratuidad
• Procedimiento legal
• Procedimiento del Reglamento
• Acceso a la administración de justicia
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Se caracteriza por ser gratuito para aquellas controversias que no superen los cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), de acuerdo con el artículo 117 de la Ley 1563 de 2012, sin perjuicio de que se pueda prestar el servicio por cuantías superiores, a través de procedimientos especiales, breves y sumarios, siempre y cuando se cuente con la autorización del Ministerio de Justicia y del Derecho.
Para acudir a este, podrá hacerlo mediante cláusula compromisoria o compromiso, donde no es necesario que se incluya en el pacto arbitral que se aplicará el arbitraje social, pues el único factor que estableció el legislador para acudir al mismo es el factor objetivo de cuantía; sin embargo, el demandante, en la demanda, deberá manifestar y solicitar que se trata de un arbitraje social.
De acuerdo con el artículo 117 de la Ley 1563 de 2012, este arbitraje podrá adelantarse a través de procedimientos especiales, no obstante, no está ligado a la existencia o aplicación de procedimiento especial. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá cuenta con un procedimiento abreviado que aplica para el arbitraje social cuando reúna los requisitos del artículo 4.4 de este Reglamento, pero en general cuando el demandante solicite el arbitraje social se aplicará conforme al proceso de la Ley 1563 de 2012 o el Reglamento de Arbitraje Nacional, según lo que se haya pactado, de manera gratuita. Lo que cambia en el procedimiento es que se prescinde de la etapa de fijación de gastos y honorarios, por ser social (gratuito).
Para la integración del Tribunal en las demandas de arbitraje social, el Centro de Arbitraje procede de la siguiente manera: (i) conforme lo hayan pactado las partes en la cláusula compromisoria o compromiso; (ii) en aquellas cláusulas en las que se contemple la aplicación del Estatuto Arbitral y no se establezca forma de designación de árbitros, se citará primero a las partes a designación de árbitro de común acuerdo y, si las partes no lo designan, se procederá a designarlo mediante sorteo, por la habilitación legal del artículo 117 de la Ley 1563 de 2012, y (iii) en aquellas cláusulas que se contemple la aplicación de reglamento nacional o abreviado y las partes no hayan regulado la forma de designación, se citará a designación de mutuo acuerdo y, de forma supletiva, la designación del Centro por sorteo.
Práctica secretarial
El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá cuenta con un procedimiento abreviado que aplica para el arbitraje social cuando reúna los requisitos del artículo 4.4 de este Reglamento.
En general cuando el demandante solicite el arbitraje social se aplicará conforme al proceso de la Ley 1563 de 2012, el Reglamento de Arbitraje
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Nacional, el Reglamento de Arbitraje Nacional Abreviado, según lo que se haya pactado o resulte aplicable, de manera gratuita
Se prescinde de la etapa de fijación de gastos y honorarios, por ser gratuito.
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2. Práticas secretariales en la etapa jurisdiccional. desarrollo del proceso arbitral
2.1. NOTIFICACIONES Y TRASLADOS
Clip La actualización que el legislador ha realizado sobre algunos estatutos procesales (CPACA, CGP, Ley 2213 de 2022, Ley 2080 de 2022), sobre todo en materia de notificaciones y comunicaciones debido principalmente a la necesidad de implementar la virtualidad, ha llevado a que los Tribunales Arbitrales deban armonizar con lo dispuesto en el Estatuto Arbitral, cuestión que se aborda en el presente punto.
Preguntas
• ¿El régimen de notificaciones a aplicar en el proceso arbitral es el previsto en el Estatuto Arbitral, en la Ley 1564 de 2012, en la Ley 1437 de 2011 o en la Ley 2213 de 2022
• ¿El artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 es la norma general sobre notificaciones en arbitraje y por tanto debe aplicarse con primacía sobre las demás normas procesales?
• ¿Se debe realizar algún traslado por secretaría cuando ya se hizo el traslado automático?
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Prácticas secretariales en el arbitraje nacional administrado
Palabras clave
• Notificación personal
• Estado
• Medios electrónicos
• Traslado automático
• Traslado por secretaría
• Notificación en estrados
• Aclaración, corrección y/o adición
• Ejecutoria del laudo
2.1.1. Notificaciones en trámites arbitrales
De acuerdo con lo previsto en la Ley 1563 de 2012, las notificaciones a las partes y demás comunicaciones a terceros se adelantan por medios electrónicos, en particular por correo electrónico dirigido a las direcciones registradas por los apoderados.
Excepcionalmente, para las notificaciones que deban surtirse personalmente según el Código General del Proceso o el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los Tribunales han dispuesto que esta se efectúe en la forma prevista en el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022, lo que en la práctica no implica una manera diferente de notificar, pero sí una diferencia respecto del momento en que la notificación se entiende surtida. Esa diferencia otorga a la parte que se notifica dos (2) días adicionales en el traslado correspondiente, por lo cual no aplicar la norma podría ser alegado como violación del derecho de defensa y el debido proceso. Debe advertirse que el criterio de aplicación de la norma referida no es uniforme, por lo cual siempre deberá sujetarse a lo que establezca el Tribunal Arbitral en cada caso.
En arbitraje no resultan aplicables las notificaciones por estado, por lo cual tampoco lo es, en este aspecto, el artículo 9 de la Ley 2213 de 2022. Un listado de “notificación por Estado” aunque será virtual, tiene justificación cuando se trata de la notificación de varias providencias en varios procesos.
Tratándose de trámites arbitrales en los que el procedimiento se rige por el Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, prevalecerá lo dispuesto en el artículo 2.5, relativo a notificaciones y comunicaciones, especialmente lo dispuesto en los numerales 3 y 4 sobre notificaciones
por medios electrónicos.
Al momento de notificar las decisiones adoptadas por un Tribunal Arbitral, es necesario que el secretario tenga claridad sobre la forma en la cual se va a llevar a cabo la respectiva notificación.
Como recomendación práctica se sugiere incluir en la providencia la norma legal o reglamentaria conforme a la cual habrá de efectuarse la notificación. De igual forma es recomendable
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que en el acto de notificación (correo electrónico) el secretario señale la norma que está aplicando para notificar.
Práctica secretarial Notificación personal.
Incluir en la providencia la norma legal o reglamentaria conforme a la cual habrá de efectuarse la notificación. De igual forma es recomendable que en el acto de notificación (correo electrónico) el secretario señale la norma que está aplicando para notificar.
2.1.2. Traslados conforme a la Ley 2213 de 2022
El artículo 9 de la Ley 2213 de 2022 establece dos clases de traslados fuera de audiencia para escritos presentados por las partes, esto es, por secretaría o por la remisión de copia a través de un canal digital a los demás sujetos procesales (traslado automático). Así las cosas, es necesario determinar en cada caso la clase de traslado aplicable.
Toda vez que el parágrafo del artículo 9 de la Ley 2213 de 2022 establece los requisitos para que se entienda válidamente surtido el traslado automático, es recomendable que el Tribunal prevea mecanismos que le permitan contar con los soportes necesarios para constatar el cumplimiento de dichos requerimientos, habida cuenta que no se trata de mensajes remitidos por los árbitros o la secretaría, para así tener certeza de la fecha a partir de la cual se computará el respectivo término.
Una práctica usual durante la audiencia de instalación o en la primera audiencia de trámite es solicitar a las partes que informen o ratifiquen los canales digitales de comunicación en los que se tendrán por válidas las comunicaciones y a través de los cuales se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 2213 de 2022, en concordancia con el numeral 14 del artículo 78 del Código General del Proceso.
Así mismo, en el transcurso de dichas diligencias es posible acordar con las partes o requerirles, esto último en ejercicio de los poderes de ordenación e instrucción, compromisos como acusar recibo de las comunicaciones e informar al Tribunal las novedades que se presenten con los mensajes que envíen a través de medios tecnológicos a los demás sujetos procesales, por ejemplo, cuando reciban notificaciones de demoras, falta de entrega del mensaje, acuses de entrega o acuses de acceso al contenido. De igual modo, es aconsejable hacer extensivos dichos compromisos a sujetos procesales que intervengan en etapas posteriores, como puede ocurrir con el llamado en garantía y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Para tales efectos, se recomienda dejar constancia de los compromisos en acta.
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Otra opción es que el Tribunal realice el traslado por secretaría cada vez que reciba escritos de las partes, procurando que la fecha en que empiece a correr el término según el traslado secretarial coincida con el día en que iniciaría su cómputo de acuerdo con el traslado automático, para evitar así ambigüedades en el inicio y finalización del término.
Una tercera alternativa es que por secretaría se reenvíe el escrito a todas las partes e intervinientes y se advierta que el traslado se entiende surtido de manera automática a los sujetos que recibieron copia del mensaje original, evitando así la duplicidad de traslados. Para tal fin, se recomienda usar el servicio de correo electrónico certificado, de manera que el Tribunal tenga certeza de la entrega del mensaje reenviado.
Es importante advertir que el parágrafo del artículo 9 de la Ley 2213 de 2022 permite prescindir del traslado por secretaría cuando se cumplen los presupuestos de esta norma, pero no se refiere a traslados que requieren auto que los ordene o que exigen un trámite previo especial, como la calificación del escrito presentado por la parte o su puesta en conocimiento por el Tribunal a los demás sujetos procesales (v.g. art. 228, CGP).
Prácticas secretariales
Deber de información. En las audiencias de instalación o primera de trámite, solicitar a los sujetos procesales que informen o ratifiquen los canales digitales a través de los cuales se surtirán las notificaciones, comunicaciones y/o traslados.
Poderes de instrucción o de ordenación. Acordar o recurrir a los poderes de instrucción o de ordenación para solicitarle a las partes que acusen de recibo las comunicaciones e informen al Tribunal sobre cualquier novedad técnica relacionada con las mismas. Preferiblemente los anteriores acuerdos o requerimientos deben constar en el acta.
Traslado por secretaría. Sin perjuicio de que la norma establece que se prescinde del traslado por secretaría cuando la parte interesada ha realizado el traslado automático (art. 9, par., Ley 2213 de 2022):
a. Trasladar por secretaría los escritos radicados por las partes, procurando que la fecha en que empiece a correr el término según el traslado secretarial coincida con el día en que iniciaría su cómputo de acuerdo con el traslado automático.
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b. Reenviar los escritos a todas las partes e intervinientes, advirtiendo que para los sujetos que ya recibieron la copia del mensaje original, se entiende surtido el traslado automático.
TIP: Usar servicios de correo electrónico certificado para las notificaciones y traslados.
2.1.3. Vinculación del Ministerio Público al proceso arbitral como sujeto procesal especial mediante la notificación personal del auto admisorio de la demanda y comunicación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en relación con un proceso arbitral que involucre intereses litigiosos de la Nación
El artículo 199 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021 prevé: (i) al Ministerio Público (MP) se le debe notificar personalmente el auto admisorio de la demanda presentada contra entidades públicas y particulares que ejerzan funciones públicas y (ii) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) se le debe comunicar la demanda, los anexos y el auto admisorio en los procesos en donde estén involucrados intereses litigiosos de la Nación.
a) Ministerio Público:
En el auto admisorio de la demanda se dispone la notificación personal al Ministerio Público (artículos 171, 198 y 199 CPACA), la cual se lleva a cabo mediante mensaje de datos dirigido a su buzón electrónico exclusivo para recibir notificaciones judiciales (artículo 197, CPACA).
• En este mensaje se identifica el proceso y el auto admisorio que snotifica, adjuntando: (i) copia electrónica del auto admisorio, (ii) copia electrónica de la demanda y (iii) copia electrónica de los anexos de la demanda (artículo 199, CPACA).
• A partir de la vigencia de la Ley 2080 de 2021 no es imperativo remitir al Ministerio Público a través de servicio postal autorizado la demanda, sus anexos y el respectivo auto admisorio, ni poner a disposición del notificado estos documentos en la secretaría.
• En caso de conocerse el procurador designado, puede enviarse la demanda y sus anexos a este funcionario directamente.
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La notificación personal se entiende realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empiezan a contar cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda constatar por otro medio el acceso del destinatario al mensaje (artículo 8, Ley 2213 de 2022). Aplicando los criterios cronológicos y de especialidad no se aplica al artículo 199 del CPACA.
• El envío del mensaje de datos por medio de plataformas de correo electrónico certificado es una herramienta fundamental para garantizar su trazabilidad.
• La secretaría del Tribunal deja constancia del envío del mensaje y de la recepción de la notificación del auto admisorio de la demanda (acuse de recibo de la notificación de parte del Ministerio Público o la verificación de que la entidad tuvo acceso al mensaje de datos), lo cual permite determinar cuándo se entiende efectuada la notificación y la contabilización del traslado o los términos que concede el auto admisorio de la demanda.
Las demás providencias se notificarán al Ministerio Público de la manera y las formalidades establecidas para las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, la cual es la norma general sobre notificaciones en arbitraje y por tanto debe aplicarse con primacía sobre las normas del CGP o el CPACA.
b) Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE):
En el auto admisorio de la demanda se dispone que se envíe una comunicación a la ANDJE con el fin de remitirle: (i) copia electrónica del auto admisorio, (ii) copia electrónica de la demanda y (iii) copia electrónica de los anexos de la demanda (artículo 199, CPACA), mediante mensaje dirigido al buzón electrónico creado por la entidad, denominado “Comunicación de autos admisorios, demandas, anexos y providencias que terminan el proceso en litigios arbitrales contra entidades públicas del orden nacional por parte de los Secretarios de Tribunales de Arbitramento”.
• A partir de la vigencia de la Ley 2080 de 2021, no procede la notificación personal a la ANDJE. El artículo 199 del CPACA se refiere a una comunicación que no genera la vinculación de esta entidad como sujeto procesal.
• A partir de la vigencia del Decreto Ley 4085 de 2011, el criterio para determinar la obligación del Tribunal de comunicar a la ANDJE lo relacionado con el proceso es que éste involucre intereses litigiosos de la Nación, criterio ratificado en la Ley 2080 de 2021.
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• Esta comunicación es diferente a la establecida en los incisos 3 y 4 del artículo 12 de la Ley 1563 de 2012, a cargo del Centro de arbitraje (buzón de arbitramentos – Centro de Conciliación).
• Este buzón es diferente al creado por la entidad para las comunicaciones cuando interviene procesalmente.
La notificación de la providencia que resuelve sobre las eventuales solicitudes de aclaración, corrección o adición del laudo arbitral tiene dos efectos relevantes en el trámite arbitral, a saber: (i) determina el momento a partir del cual comienza a correr el término para la presentación del recurso extraordinario de anulación (artículo 40, Ley 1563 de 2012); (ii) Determina la finalización del trámite arbitral para efectos de contabilización de su término de duración (artículo 10, Ley 1563 de 2012).
La ejecutoria de la providencia mencionada es relevante para determinar a su vez la ejecutoria del laudo arbitral y, por tanto, la posibilidad de la parte favorecida con la decisión para ejecutarlo, si a ello hubiere lugar.
No hay norma que exija que la decisión sobre aclaraciones, complementaciones o adiciones se profiera en audiencia con las partes.
En la práctica arbitral es conveniente, desde la audiencia de laudo, citar a las partes a una audiencia con el propósito de resolver eventuales solicitudes de aclaración, corrección o adición del laudo o lo que en derecho corresponda, pues la notificación en estrados de la providencia trae como consecuencia la ejecutoria tanto de la decisión que allí se notifica como del laudo arbitral. Además, la audiencia permite al Tribunal tomar cualquier determinación o decisión frente a peticiones de las partes de cualquier índole.
La notificación de la decisión por medios electrónicos alarga la ejecutoria del laudo arbitral por tres días más a partir de la notificación, es decir, hasta la ejecutoria de dicho auto, tal como lo dispone el artículo 302 del Código General del Proceso. Además, podría generar complicaciones en materia de términos si se presenta alguna petición sorpresa de las partes que tenga que ser resuelta por el Tribunal.
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2.1.4. Notificación de la providencia que decide sobre la solicitud de aclaración, corrección o adición del laudo arbitral
Prácticas secretariales
Aclaración, corrección o adición del laudo. Desde la audiencia de laudo citar a las partes a una audiencia con el propósito de resolver las eventuales solicitudes de aclaración, corrección o adición del laudo y lo que en derecho corresponda, notificando estas decisiones en audiencia.
2.2. MEDIDAS CAUTELARES
Clip En materia de medidas cautelares, la justicia arbitral cuenta con las mismas facultades de la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa, inclusive tratándose de cautelas innominadas; no obstante, lo cierto es que, a diferencia de las jurisdicciones permanentes, las primeras actuaciones de un Tribunal Arbitral no son necesariamente admitir la demanda y resolver sobre las medidas cautelares solicitadas, sino que previamente se precisa del pronunciamiento sobre la propia competencia, situación que podría implicar una demora en el decreto de la medida, es decir, en el periculum in mora; situación que se abordará en el presente punto.
Preguntas
• ¿El demandado puede solicitar medidas cautelares?
• ¿En qué momento procesal el Tribunal puede decretar las medidas cautelares solicitadas?
• ¿Cómo funciona el régimen de cauciones y contra cautelas que se deben o pueden prestar respecto de las medidas cautelares que se soliciten o decreten al interior de un proceso arbitral?
• ¿Cuáles son las consideraciones que debe tener en cuenta el Tribunal para decretar una medida cautelar innominada?
• ¿La solicitud de medidas cautelares debe trasladarse a la parte de mandada que sea entidad pública?
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Palabras clave
• Medidas cautelares
• Cauciones
• Contra cautelas
• Confidencialidad
• Medida cautelar de urgencia
El artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, expresamente dispone que el Tribunal Arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá ordenar medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, para lo cual apreciará la legitimación o interés para actuar de ellas y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
Ahora bien, de conformidad con la norma en comento, el decreto, práctica y levantamiento de las medidas cautelares, más no su solicitud, se someterán a las normas del Código General del Proceso o el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las disposiciones especiales pertinentes, según sea el caso. Así mismo, establece esta norma que las medidas cautelares también podrán tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia.
Por lo tanto, en arbitraje, el demandado tiene la posibilidad de solicitar medidas cautelares, máxime si se tiene en cuenta que éstas se dirigen a garantizar la eficacia y seriedad de la función jurisdiccional, más que a defender derechos subjetivos, como lo pone de presente Couture (1978).
2.2.1. Recomendación para los Tribunales respecto de la oportunidad para decretar medidas cautelares
No existe un criterio uniforme respecto de la oportunidad a partir de la cual los Tribunales pueden decretar medidas cautelares.
Como es sabido, en los procesos arbitrales la decisión de competencia del Tribunal no va inmersa en la de admisión de la demanda como sí sucede en la justicia permanente, y es por lo que se discute si un Tribunal de arbitraje puede decretar medidas cautelares aun sin haber asumido competencia.
La jurisdicción es la potestad de que se hallan revestidos los árbitros para administrar justicia y
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que se deriva de la habilitación que para este efecto les han hecho las partes. La competencia, es a su turno, la posibilidad para instruir y fallar el caso.
En la audiencia de instalación, el Tribunal asume la jurisdicción que le fue habilitada por las partes y es a partir de ese momento en que debe cumplir con los deberes y obligaciones que la función jurisdiccional le impone. Es así como a partir de ese momento puede adoptar decisiones tan trascendentales como admitir una demanda o rechazarla, decidir sobre la integración del contradictorio o la vinculación de otras partes o terceros, o aprobar o improbar una conciliación, entre otras.
Así las cosas, la primera consideración a tener en cuenta para efectos de determinar la oportunidad a partir de la cual un Tribunal Arbitral puede decretar medidas cautelares, es que este haya asumido jurisdicción; la segunda, es que la demanda esté admitida, ya que ello implica el reconocimiento de que ese libelo cumple con los requisitos necesarios para que sea tramitado. Verificado lo anterior, para el decreto de una medida cautelar los Tribunales deben estudiarla considerando:
a) Su objetivo:
• Protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de su transgresión.
• Prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.
• Recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia.
b) Sus requisitos:
• Legitimación o interés para actuar de las partes.
• Existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
• La apariencia de buen derecho.
• La necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida.
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Estas son las únicas consideraciones para tener en cuenta en punto de la oportunidad para el decreto de una medida cautelar, por lo que no hay un fundamento legal que permita afirmar que los Tribunales Arbitrales solo pueden pronunciarse respecto de una medida cautelar una vez hayan asumido competencia.
Por el contrario, debe recordarse que la Ley 1563 de 2012 hace expresa referencia en lo que se refiere al decreto, práctica y levantamiento de medidas cautelares al Código General del Proceso y al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 590 del Código General del Proceso, en su numeral primero, señala que el juez podrá decretar las medidas cautelares allí señaladas “desde la presentación de la demanda”. Por su parte, el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que el juez debe correr traslado de la solicitud de la medida cautelar al demandado al admitir la demanda y que “el auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella”. Además, señala que si la medida cautelar se solicita en audiencia, en esta misma se correrá el traslado antes mencionado y que podrá decretarse en esa misma oportunidad.
Así las cosas, lo recomendable es que, una vez admitida la demanda y sin más dilaciones, el Tribunal aborde el estudio de la solicitud de medidas cautelares, adelante el trámite pertinente y adopte las decisiones que correspondan.
Esperar a que el Tribunal se pronuncie sobre su competencia, puede ser riesgoso en la medida en que por el tiempo que transcurre entre la instalación y la declaratoria de competencia, la medida cautelar puede tornarse en inútil generando la desprotección que con ella se perseguía evitar.
Prácticas secretariales
Decreto de medida cautelar. Una vez admitida la demanda, es recomendable que el Tribunal asuma el estudio de la solicitud de medidas cautelares, con miras a resolver sobre su decreto.
2.2.2. Cauciones y contra cautelas
Lo primero que debe tener en cuenta el Tribunal, es que las medidas cautelares buscan restringir algunos derechos de las partes, por lo que es un tema absolutamente reglado y solo se podrá disponer por parte del Tribunal, en lo no previsto en las normas.
Respecto de las medidas cautelares en los procesos declarativos, la ley exige que en todos los casos para el decreto de una cautela se preste caución, cuya finalidad es garantizar el pago de
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las costas y perjuicios derivados de su práctica. La misma ley le da al Tribunal la libertad de fijar el monto y la tipología de la caución.
Para fijar esta caución, el Tribunal debe tener en cuenta la finalidad de la misma, lo que conlleva un análisis de razonabilidad entre la caución y los efectos que pueda causar la medida. Al momento de fijar la caución, el Tribunal tiene que explicar de manera clara y precisa las condiciones en que la misma debe prestarse. Incluso, podría establecer distintas modalidades de caución, teniendo siempre en cuenta su finalidad.
Ahora bien, la caución es un requisito sin el cual no se puede decretar la medida cautelar, no obstante, el análisis sobre la procedencia de la cautela debe llevarse a cabo antes de fijar la caución. En efecto, si la medida no se va a decretar o no es procedente, no debe ni siquiera fijarse caución.
Entonces, previo a proferir el auto que decreta la medida cautelar debe haberse prestado la caución en los términos en que el Tribunal la ha ordenado, verificados los cuales se puede proceder con el decreto y práctica de la cautela.
Respecto de las contra cautelas, las mismas son una alternativa para que el afectado con una medida cautelar que busca asegurar una pretensión de índole pecuniaria, pueda garantizar el objeto de la pretensión con una cautela distinta o con una caución.
En este caso, el Tribunal debe evaluar en primera medida, si la medida cautelar, en función de la pretensión, es susceptible de ser reemplazada. En caso de que sí, debe verificar que la contra cautela o la caución ofrecida, asegure en idénticas condiciones la pretensión.
Se recomienda no hacer modificaciones o levantamiento de medidas cautelares antes de que se verifique el perfeccionamiento de la contra cautela o la prestación de la caución.
Prácticas secretariales
Efectividad de medidas cautelares. Abstenerse de modificar o levantar las medidas cautelares ya decretadas hasta tanto se verifique el perfeccionamiento de la contra cautela o la prestación de la caución.
2.2.3. Aspectos para el decreto de medidas cautelares innominadas
La primera consideración para tener en cuenta para efectos de decretar una medida cautelar innominada es que ella debe estudiarse considerando su objetivo y sus requisitos, de conformidad con lo establecido en el Código General del Proceso.
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Frente al objetivo, se debe verificar que ella cumpla con alguno de los siguientes:
• Protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de su transgresión.
• Prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.
• Recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia.
Frente a los requisitos, se debe verificar que ella cumpla con los siguientes:
• Legitimación o interés para actuar de las partes.
• Existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
• La apariencia de buen derecho.
• La necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida.
Se sugiere tener en cuenta en el análisis, que la medida cautelar no tiene como finalidad generar un daño a la parte que la soporta, por lo que el Tribunal debería ser especialmente cuidadoso respecto de la evaluación de la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; también es recomendable especial cuidado respecto de las consideraciones para la fijación de la caución que garantice el pago de las costas y perjuicios derivados de su práctica.
Se sugiere tener en cuenta que, en punto de las medidas cautelares innominadas, si el Tribunal lo estima procedente podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada.
2.2.4. Traslado y confidencialidad de la medida cautelar con parte estatal
En principio, la solicitud de medidas cautelares es reservada y no debe ser compartida con la otra parte del proceso, de hecho, el artículo 6 de la Ley 2213 de 2022, aplicable a los trámites arbitrales, la considera como una excepción al deber de enviar copia de la demanda, así como también de su subsanación, a la parte demandada.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en los procesos arbitrales en que sea parte una entidad pública, o quien desempeñe funciones administrativas, el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, que regula lo relativo a las medidas cautelares, dispone que en estos casos el decreto, práctica y levantamiento de las medidas cautelares se someterá a las normas del CPACA y a las disposiciones especiales pertinentes. Ahora, identificar si se está frente a una entidad
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pública, o frente a un particular que desempeñe funciones administrativas, no siempre es una tarea sencilla y pueden encontrarse diversas posturas frente al tema, por lo que el análisis debe hacerse, caso a caso, y a conciencia, por el Tribunal Arbitral.
Una de esas disposiciones especiales es, justamente, la contenida en el artículo 233 del CPACA, relativa al traslado de la solicitud de la medida cautelar a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días. Sobre este traslado, se sugiere tener en cuenta que:
• Si la solicitud de medidas cautelares fue radicada con la demanda, o en escrito separado de ella, pero presentado simultáneamente, el Tribunal Arbitral, el mismo día en el que admita la demanda, pero en auto separado, debe correr su traslado (artículo 233.2 del, CPACA).
• Mientras que el auto admisorio de la demanda debe ubicarse en el expediente dentro del cuaderno principal, el auto de traslado debe incorporarse al cuaderno de medidas cautelares, y es por lo que se adoptan mediante providencias separadas (art. 233.2, CPACA).
• La notificación del auto admisorio de la demanda y del auto de traslado debe surtirse de manera simultánea (233.3, CPACA).
• El término del traslado es de cinco (5) días (art. 233.2, CPACA).
• Los plazos de contestación y de traslado correrán de manera independiente. (art. 233.2, CPACA).
• El auto de traslado no admite ningún recurso (art. 233.3, CPACA).
• Si la medida cautelar se solicita en audiencia, el traslado debe surtirse dentro de ella (art. 233.5, CPACA).
• El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de traslado (art. 233.3, CPACA).
• Una excepción al traslado de la solicitud de medida cautelar en los arbitrajes en los que sea parte una entidad pública, o quien desempeñe funciones administrativas, es la medida cautelar de urgencia, regulada en el artículo 234 del CPACA, cuya ausencia de traslado tiene como efecto la confidencialidad de la medida, no porque con su decreto se pretenda dicho efecto sino por la urgencia de la misma.
En relación con arbitrajes en los que sea parte una entidad pública, o quien desempeñe funciones administrativas, se solicita, además del traslado, considerar los siguientes aspectos especiales:
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• Si bien el inciso 4 del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 establece unos requisitos para el decreto de las medidas cautelares, en todo caso se solicita considerar que el artículo 231 del CPACA se ocupa de ese mismo asunto, siendo distintos los requisitos a los que se refieren ambas normas. Además, dentro de la normatividad del CPACA, los requisitos son diferenciales, de un lado, cuando se trata de medida cautelar de suspensión provisional, y de otro, cuando se trata de las demás medidas cautelares.
• En el mismo auto debe decretarse la medida cautelar y fijarse la caución, con la indicación de que la efectividad de la medida cautelar está supeditada a la aceptación de la caución (art. 233.4, CPACA).
• El artículo 232 del CPACA establece unas reglas especiales sobre caución, y excepciones a la misma.
Clip
• Sobre el concepto de entidad pública se pueden consultar, entre otros: (i) Concepto 2254 de junio 8 de 2016, Consejo de Estado, Sala de Consulta, (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, CP: Alberto Montaña Plata, Sentencia de 5 de marzo de 2020 y su salvamento de voto, Rad. 11001-03-26-000-2019-00107-00 (64255), (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de septiembre de 2021 y su salvamento y aclaraciones de voto, Radicación No.: 11001-03-26-000-2020- 0007600(66091)A, Consejera ponente: María Adriana Marín, (iv) Ley 80 de 1993, Artículo 2º, (v) Ley 1437 de 2011, Artículo 104, Parágrafo, (vi) Ley 489 de 1998, Artículos 38 y 68.
• Sobre el concepto de particular que ejerce función administrativa se puede consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, CP: Jaime Enrique Rodríguez Navas, Sentencia de 19 de septiembre de 2022 y su aclaración de voto, Rad. 11001-03-26-000-2022-00059-00 (68159).
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2.3. VINCULACIÓN DE OTRAS PARTES Y TERCEROS
Clip La vinculación de otras partes o terceros al proceso arbitral suele ser un tema constante de discusión, considerando que, en la mayoría de las veces, aquellos no son signatarios del pacto. Por tal motivo, su intervención en el proceso suscita varias preguntas tanto administrativas, como secretariales y jurisdiccionales, las cuales se abordarán a continuación.
Preguntas
• ¿Cómo vincular al litisconsorte necesario que no suscribió el pacto arbitral?
• ¿Hasta qué momento procesal se puede permitir la vinculación del interviniente excluyente?
• ¿Cómo determinar los honorarios a cargo de otras partes o de terceros en los casos previstos en el artículo 37 del Estatuto Arbitral?
• Cuándo un Tribunal de arbitral ordena una integración del contradictorio, ¿debe señalar si el litisconsorte se vincula por activa o pasiva?
• ¿Para poder intervenir en el proceso arbitral, el coadyuvante debe formular un escrito similar a la demanda que cumpla con todos los requisitos del artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso?
• ¿El coadyuvante puede alegar de conclusión?
Palabras clave
• Litisconsorte
• Llamado en garantía
• Coadyuvante
• Llamado de oficio
• Adhesión al pacto
• Vinculación
• Intervención
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El Estatuto Arbitral prevé que la vinculación del llamado en garantía, del denunciado en el pleito, del interviniente excluyente y demás partes (litisconsortes), se somete a lo previsto en el Código General del Proceso, estableciéndose reglas especiales en cuanto a la fijación y pago de honorarios y gastos. Adicionalmente, se prevé la integración del contradictorio con quienes han suscrito el pacto arbitral y con quienes no lo han suscrito.
Conforme al Código General del Proceso, son partes el demandante, el demandado, los litisconsortes, el interviniente excluyente y el llamado en garantía. Los terceros son el coadyuvante y el llamado de oficio.
Como presupuesto para que los sujetos considerados partes puedan intervenir en el trámite arbitral, se requiere la suscripción o adhesión al pacto arbitral. El litisconsorte facultativo se presenta en el proceso arbitral cuando hay pluralidad de sujetos en los extremos de la relación, sin que el interés de dichos sujetos sea el mismo, y por exclusiva voluntad de las partes se decide demandar conjuntamente, o bajo ese mismo criterio facultativo la demanda se propone contra varios demandados. De acuerdo con la doctrina, en cualquiera de las dos situaciones se trata de un típico caso de acumulación subjetiva de pretensiones, cuya justificación se halla en la economía procesal. Conforme lo previsto en las normas procesales deberán ser considerados como litigantes separados.
El litisconsorte necesario interviene en el proceso cuando habiendo una relación jurídico material única e indivisible, una de las partes lo vincula al proceso o porque el Tribunal Arbitral advierte la necesidad de llamarlo al proceso en razón a su directo interés en las cuestiones a discutir en este, y por tanto no se podría adelantar el mismo sin su presencia, pues el laudo será uno e igual para todas las partes. Para el caso concreto, se debe determinar por el Tribunal Arbitral inicialmente si el litisconsorte ha suscrito o no el pacto arbitral.
Si no lo ha suscrito se debe ordenar la notificación personal para que indique expresamente si se adhiere al pacto en un término de cinco (5) días; el término para su intervención y descorrer el respectivo traslado, empezará a correr desde la fecha en la que se acepte, siempre que se adhiera en el término establecido en la norma.
Si el litisconsorte ha suscrito el pacto arbitral, se le notificará personalmente para que intervenga y descorra el respectivo traslado, cuyo término empezará a correr desde la notificación personal del auto que ordena su vinculación.
El litisconsorte necesario tendrá las mismas facultades que tiene el demandante o demandado, dependiendo de su elección de intervención por activa o por pasiva, conforme lo previsto en la nota de práctica específica.
Una vez vinculados se asignarán los honorarios, conforme lo previsto en la nota de práctica específica.
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2.3.1. Intervención de cada tipo de parte, terceros o intervinientes en el proceso arbitral
El litisconsorte cuasinecesario interviene en el proceso arbitral conforme al artículo 62 del Código General del Proceso, en virtud de una relación jurídico material única y divisible con alguna de las partes. Su función es intervenir en el proceso para apoyar la posición de una de las partes, en la medida en que la decisión final de la demanda puede afectarlo. La comparecencia en el proceso puede darse a solicitud propia, de una de las partes o del Tribunal Arbitral, pero al final la decisión de adhesión al pacto arbitral y, por ende, al proceso es voluntaria. En caso de existir un pacto arbitral entre alguna de las partes y el litisconsorte cuasinecesario no hay necesidad de que manifieste su adhesión. En este último caso, si no desea participar en el proceso puede presentar una solicitud de exclusión del trámite arbitral. En cualquiera de las dos circunstancias, le corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la procedencia de la comparecencia del litisconsorte cuasinecesario.
El llamado en garantía interviene en el proceso cuando una de las partes le solicita al Tribunal Arbitral que vincule a ese tercero, en virtud de la relación contractual que existe entre la parte y aquel tercero. Para participar, el llamado debe adherir al pacto en caso de que el contrato no contenga clausula arbitral, y consignar los honorarios establecidos por el Tribunal.
Conforme el parágrafo primero del artículo 36 del Estatuto Arbitral y la Sentencia C-170 de 2014, cuando se llame en garantía a una persona que ha garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que contiene pacto arbitral, aquella quedará vinculada a los efectos del mismo. Su vinculación al proceso debe efectuarse mediante demanda en forma cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 82 del Código General del Proceso.
El interviniente excluyente, interviene en el proceso arbitral cuando pretende en todo o en parte la cosa o el derecho controvertido. La forma de su intervención es a través de una demanda frente al demandante y al demandado. En estos eventos, el Tribunal deberá igualmente fijar una suma adicional a cargo del interviniente excluyente, si este no consigna oportunamente, el proceso continuará y se decidirá sin su intervención, salvo que la consignación la efectúe alguna otra parte interesada. En los eventos en que el interviniente excluyente no haya suscrito el pacto arbitral, su demanda implica la adhesión al mismo. Se recomienda que su intervención se permita hasta el momento previsto en la ley o reglamento para reformar la demanda.
El coadyuvante interviene por petición propia, siempre y cuando acredite una relación sustancial con alguna parte del proceso arbitral que pueda verse afectada por los efectos del laudo. De la petición de coadyuvancia, se sugiere correr traslado a las demás partes del proceso.
El auto que acepte al coadyuvante deberá proferirse de plano y, en dicha providencia, deberá fijarse el monto de honorarios y gastos que deberá pagar el coadyuvante dentro de los diez (10) días siguientes. La falta de pago de los honorarios y gastos adicionales hará improcedente la intervención del coadyuvante. De realizarse el pago, el coadyuvante podrá intervenir con las mismas facultades con las que cuenta la parte a la que coadyuva en el momento en que se acepta la intervención, tal y como lo determina el artículo 71 del Código General del Proceso.
Así, por ejemplo, si se acepta al coadyuvante después de vencido el término de traslado de la demanda, el coadyuvante no podrá contestar la demanda, pero podrá realizar todas las actuaciones que sean posteriores. En consecuencia, toda providencia que deba notificarse y correrse traslado, que se originen con posterioridad a la aceptación del coadyuvante, debe realizarse también al coadyuvante.
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El llamamiento de oficio procede si el Tribunal Arbitral considera que puede existir un fraude, una colusión o cualquier figura que se le asemeje. En ese evento, el Tribunal Arbitral ordenará citar a la persona presuntamente afectada para que haga valer sus derechos, lo cual se sugiere se puede hacer hasta antes de que finalice la primera audiencia de trámite. La providencia que ordene la citación deberá señalar también el monto de honorarios y gastos adicionales, de haberlos, que deberá pagar el llamado de oficio dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de su citación. Dicha providencia deberá ser notificada personalmente al llamado de oficio. Si el llamado de oficio realiza el pago oportunamente, se puede entender que adhirió al pacto arbitral. En este evento, con el fin de que pueda hacer valer sus derechos —tal y como lo estipula el artículo 72 del Código General del Proceso—, se sugiere se le corra traslado de la totalidad del expediente por un término equivalente al traslado de la demanda.
2.3.2.
La ley arbitral establece los parámetros para fijar los honorarios y gastos a cargo de las partes, los decretos reglamentarios junto con las disposiciones de los reglamentos de los Centros de Arbitraje establecen los porcentajes concretos que deben pagarse para adelantar el trámite arbitral.
Dichas tarifas específicas no existen para los casos de llamamiento en garantía, intervención excluyente, coadyuvante y llamado de oficio, pero sí establece el estatuto procesal arbitral, que el Tribunal deberá fijar los honorarios a su cargo.
En los casos de llamamiento en garantía en los que la cuantía esté definida, los Tribunales Arbitrales pueden tener tal cuantía como referencia y, sobre tal valor, pueden aplicar los mismos porcentajes que correspondan al cálculo de las tarifas a cargo de las partes según el procedimiento esté regido por ley o por reglamento.
En la práctica, la porción a fijar para el llamado en garantía será del 50% del valor total de los honorarios calculados sobre el valor de sus pretensiones ya que se le da el mismo tratamiento de una demanda independiente y solo se le asigna el valor que tendría que pagar una de las partes.
En relación con los topes máximos aplicables a los honorarios, el valor de los honorarios que estén a cargo del llamado en garantía se tendrá en cuenta en el valor total de los honorarios. Cuando no hay una cuantía asociada a la vinculación de la parte o del tercero, no sea posible determinar tal cuantía o esta pueda resultar siendo igual a la cuantía de la demanda principal o de reconvención, según corresponda, el Tribunal deberá fijar los honorarios según su criterio, pero, en todo caso, se recomienda que dicho criterio tenga un sustento en el proceso.
Estos criterios pueden ser: el estado en el que se encuentra el proceso en el momento de la vinculación del tercero, el número de pruebas que ha solicitado o aportado el tercero, la complejidad de la práctica de dichas pruebas, la consecuencia económica que podría tener la decisión que adopte el Tribunal para quien se vincula al pleito, entre otros.
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Recomendación para los Tribunales respecto de la asignación de honorarios a otras partes y a terceros
En todos los anteriores eventos, será la parte o el tercero que se vincula al proceso quien tiene a su cargo realizar el pago de los honorarios y gastos decretados a su cargo para poder intervenir en el trámite. En caso de no hacerlo, alguna otra parte interesada podrá hacerlo por ella en los términos señalados en la ley arbitral.
Prácticas secretariales
Fijación de honorarios para otras partes y terceros. Aunque es del resorte del Tribunal, es recomendable que la fijación de honorarios de otras partes o terceros, no establecida en la ley o el reglamento, obedezca a circunstancias procesales, tales como el estado en que se encuentra el proceso, la complejidad de la práctica de las pruebas que solicitó, la consecuencia económica que para aquel podría implicar el laudo, entre otros.
Como es sabido el litisconsorcio necesario se produce Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos (artículo 61, Código General del Proceso).
En estos eventos, cuando el Tribunal es quien realiza la vinculación, no siempre es claro si debe enlazar a los litisconsortes en la parte activa o en la pasiva. Piénsese, por ejemplo, en un contrato multipartes en donde una de ellas demanda la nulidad absoluta pero no dirige la demanda contra todos sus cocontratantes, ¿cómo hace el árbitro para saber cuál es la postura de quienes va a vincular?, ¿cómo hace para saber si es a favor o en contra de la nulidad?
La ley dispone que ante un litisconsorcio necesario la demanda deberá formularse por todos o contra todos, y que si ello no sucede el árbitro dispone de los mecanismos necesarios para vincular al proceso a quienes falten para integrar el contradictorio. En este evento la norma indica que al litisconsorte se le debe conceder un plazo igual al que la ley ha dispuesto para contestar la demanda para que los citados comparezcan al proceso; oportunidad en la que podrán presentar sus argumentos y solicitar pruebas.
Así las cosas, lo recomendable es que, al hacer una integración del contradictorio, salvo que sea absolutamente evidente la posición procesal del litisconsorte, en la citación sea claro que es en condición de litisconsorte necesario, pero sin señalar si como demandante o demandado,
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2.3.3. Recomendación para los Tribunales respecto de la definición de la posición procesal de los litisconsortes necesarios
de forma tal que sea esa persona vinculada quien en su intervención asuma la posición acorde a sus intereses.
Prácticas secretariales
Vinculación del litisconsorte. En la citación del litisconsorte se sugiere señalar la calidad del mismo (litisconsorte necesario), más no el extremo de la litis que integrará, es decir, se aconseja que no se establezca si actuará como demandante o demandado, para que de esta manera sea el litisconsorte quien defina su posición de acuerdo a sus intereses.
Los distintos mecanismos de intervención de otras partes y terceros en los procesos serán obligatorios o voluntarios dependiendo de si su vinculación al trámite se realiza por mandato obligatorio de la ley o no; y serán necesarios o no necesarios dependiendo de que la presencia de esa persona en el proceso sea o no indispensable para resolver la relación jurídica sustancial que se debate.
En ese sentido, el litisconsorcio cuasinecesario se presenta cuando uno o varios sujetos tienen legitimación para intervenir en un proceso por ser todos parte de una relación jurídica sustancial o material, pero en la que basta con que uno solo actúe para que pueda dictarse sentencia de mérito con plenos efectos jurídicos para todos. Por ello, el litisconsorcio cuasinecesario es una especie híbrida, entre el litisconsorcio necesario y el litisconsorcio facultativo (o no necesario). Se identifica con el litisconsorcio necesario en que en ambos la sentencia vincula a los litisconsortes y los afecta por igual, pero se diferencian en que en el litisconsorcio cuasinecesario no se requiere que todos los sujetos comparezcan al proceso para proferir decisión; se parece al litisconsorcio facultativo en que el sujeto voluntariamente puede concurrir o no al proceso, pero difiere del mismo por cuanto si no comparece al proceso, de igual manera la sentencia será uniforme y tendrá efectos vinculantes para el litisconsorte cuasinecesario.
Por ello, la intervención de un litisconsorte cuasinecesario es una intervención voluntaria, no necesaria, que sucede cuando quien se considera titular de una determinada relación sustancial a la cual se extenderán los efectos jurídicos de la sentencia, solicita su admisión al trámite. En ese sentido, los litisconsortes cuasinecesarios son personas distintas de quienes figuran como demandante y demandado, quienes, habiendo evaluado su situación, pueden formular solicitud de intervención y será entonces cuando el Tribunal evaluará dicha petición para determinar o no su procedencia.
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2.3.4. Recomendación para los Tribunales respecto de la vinculación de litisconsortes cuasinecesarios
Por ello, en el evento en que un sujeto comparezca al proceso solicitando intervenir en calidad de litisconsorte cuasinecesario, el Tribunal evaluará su procedencia y de encontrar admisible la intervención fijará la cantidad adicional a su cargo por concepto de honorarios y gastos. Si dicha suma no se consigna oportunamente, el proceso continuará y se decidirá sin su intervención, salvo que la consignación la efectúe alguna otra parte interesada, aplicando en lo pertinente el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal debe garantizarle al litisconsorte cuasinecesario el pleno ejercicio de su derecho de defensa. Por ello, lo recomendable en el evento de un litisconsorcio cuasinecesario es que el Tribunal revise con atención si debe citarlo al proceso. La anterior recomendación tiene su fundamento en que advertir a un litisconsorte cuasinecesario de su condición de tal, implicaría que se le debe garantizar el ejercicio de su derecho de defensa y, si el Tribunal evidencia la existencia de dicho litisconsorcio cuando el proceso arbitral se encuentra en un estado ya avanzado, el Tribunal podría ver limitada esa garantía, pues cuando el litisconsorte cuasinecesario se hace parte del proceso, lo asume en el estado en el que se encuentra.
Prácticas secretariales
Vinculación del litisconsorte cuasinecesario en un estado avanzado del trámite. Se sugiere que, si el Tribunal advierte de la existencia de un litisconsorcio cuasinecesario en un estado avanzado del trámite arbitral, revise si es prudente vincularlo, en caso de hacerlo, es necesario garantizar su derecho a la defensa.
2.3.5. Recomendación para los Tribunales respecto de la vinculación de coadyuvantes
El escrito de intervención que presenta el coadyuvante no debe reunir los requisitos de una demanda, pues el coadyuvante es un tercero y él no introduce en el proceso arbitral ni pretensiones, ni su relación de derecho sustancial que lo habilita para intervenir.
No obstante lo anterior, el escrito de intervención del coadyuvante debe cumplir con los requisitos que mencionan los incisos 3º y 4º del artículo 71 del Código General del Proceso, esto es: i) indicar los hechos y los fundamentos de derecho en los que se apoya, donde explique, primero, cuál es la relación sustancial que tiene con una de las partes y a la cual no se extienden los efectos jurídicos de la sentencia y, segundo, la afectación (positiva o negativa) que puede sufrir esa relación sustancial si la parte que va a coadyuvar es vencida; ii) aportar las pruebas pertinentes que acrediten las anteriores circunstancias; y iii) las peticiones que quiera realizar el coadyuvante y que correspondan a los mismos actos procesales que puede realizar en ese momento procesal la parte que va a coadyuvar (pedir o aportar pruebas, formular excepciones
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de mérito, interponer recursos, etc.), siempre que no estén en oposición con los de esta última y no impliquen disposición del derecho en litigio (conciliar, transigir, desistir, allanarse).
a. ¿Del escrito de intervención del coadyuvante debe correrse traslado a las partes para que puedan pronunciarse al respecto, antes de que el Tribunal se pronuncie admitiendo o no la intervención del coadyuvante?
No debe correrse traslado a las partes, en la medida en que el inciso 4º del artículo 71 del Código General del Proceso establece que “si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano”.
Se precisa que las partes pueden pronunciarse u oponerse a la intervención del coadyuvante, mediante la interposición de recurso de reposición en contra del auto que admita la intervención del coadyuvante.
b. ¿A partir del momento en el que el coadyuvante haya sido admitido para intervenir en el proceso arbitral, siempre deberá notificársele cualquier providencia que profiera el Tribunal?
Sí, porque la ley establece que el coadyuvante podrá realizar todos los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, siempre que no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio.
c. ¿Cualquier acto procesal que realice el coadyuvante y que no implique disposición del derecho en litigio, siempre deberá ser tenido en cuenta por el Tribunal?
No, los árbitros deberán evaluar, primero, si el acto procesal ejercido por el coadyuvante era permitido a la parte que ayuda y, segundo, si ese acto procesal no está en oposición a los intereses de la parte que ayuda.
d. ¿Puede el coadyuvante presentar alegatos de conclusión orales y escritos?
Sí, el coadyuvante podrá presentar alegatos de conclusión tanto de manera oral como escrita, en la medida en que le es permitido efectuar los mismos actos procesales que puede realizar la parte que va a coadyuvar, siempre que no estén en oposición con los de esta última y no impliquen disposición del derecho en litigio.
No obstante, es necesario que el Tribunal conceda un término para que el coadyuvante puede presentar oralmente sus alegatos que no será igual al tiempo de una hora que tiene cada una de las partes. Además, para garantizar la igualdad material de las partes en el proceso, el tiempo que se le conceda al coadyuvante, que va a beneficiar a la parte que es coadyuvada, deberá adicionársele en el tiempo que tiene la otra parte para presentar sus alegaciones finales. Este tema debe quedar mencionado en el auto que fija la fecha y hora para rendir los alegatos de conclusión.
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Prácticas secretariales
Alegatos del coadyuvante . Aunque es un acto jurisdiccional y no secretarial, se recomienda dar un tiempo menor de alegatos para el coadyuvante y, en todo caso, adicionar el mismo tiempo para los alegatos de la contraparte, en garantía de la igualdad.
2.4. ACUMULACIÓN DE PROCESOS
Clip La figura de la acumulación de procesos procede en el arbitraje; ahora, ciertamente debe verse matizada por cuestiones como que los pactos arbitrales sean compatibles, o que se haga antes de cierta oportunidad procesal, pues recuérdese que, aunque en la jurisdicción ordinaria puede verse como el simple traslado de un expediente de un despacho a otro, en arbitraje puede implicar el retiro de un proceso para unos árbitros a los cuales ya se les había fijado sus honorarios.
Preguntas
• ¿Cuáles son los requisitos para que se puedan acumular trámites arbitrales?
•¿Qué aspectos tiene en cuenta el Tribunal a la hora de decidir la acumulación de procesos arbitrales cuando los pactos son diferentes respecto del número de árbitros que integrará el Tribunal?
•¿Es posible acumular procesos arbitrales en los que intervienen entidades públicas?
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Palabras clave
• Compatibilidad de pactos
• Acumulación de procesos
2.4.1. Procedencia
En la práctica, la acumulación de procesos ha procedido en los siguientes casos:
a. Cuando las partes acuerden la acumulación.
b. Cuando las demandas son formuladas con base en el mismo pacto arbitral.
c. Cuando, a pesar de que la demandas tienen origen en diferentes pactos arbitrales, se cumplen las siguientes condiciones:
• Las partes de los trámites arbitrales son las mismas.
• Las controversias se originan en la misma relación jurídica.
• El Tribunal considera que los pactos arbitrales son compatibles.
Para el trámite de la acumulación de procesos, es usual dar aplicación a lo previsto en los artículos 148 a 150 del Código General del Proceso.
En el arbitraje es posible que las partes acuerden el Tribunal al que se realizará la solicitud de acumulación de procesos. Sin embargo, si no existe ese acuerdo, los procesos se acumulan en el trámite arbitral que sea más antiguo, lo cual se establece por la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda (artículo 149, Código General del Proceso).
En consideración a que en el arbitraje existe una fase para fijar gastos y honorarios, y con posterioridad el Tribunal se pronuncia sobre su competencia, lo recomendable es que la acumulación se realice mientras se está trabando la litis, de manera tal, que cuando se lleve a cabo el análisis de honorarios y, si es del caso, el de competencia, ya estén incluidas todas controversias que se resolverán.
Práctica secretarial
Oportunidad para acumular procesos. Realizar la acumulación de procesos mientras se está trabando la litis, de manera tal, que cuando se lleve a cabo el análisis de honorarios y, si es del caso, el de competencia, ya estén incluidas todas controversias que se resolverán.
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2.4.2.
Acumulación de procesos con entidades públicas
La ley no establece reglas particulares o requisitos especiales cuando una de las partes es una entidad pública, por lo que aplican las reglas de procedencia ya descritas y se da aplicación a la buena práctica anteriormente enunciada.
2.4.3.
Compatibilidad de pactos arbitrales
Los pactos arbitrales se entienden compatibles cuando coinciden elementos esenciales para el funcionamiento del Tribunal Arbitral, por ejemplo, que sean administrados por el mismo Centro de Arbitraje, que la forma de designación de los árbitros sea equivalente y que los asuntos de competencia del Tribunal Arbitral no sean excluyentes.
En ese sentido, si cada pacto prevé un número diferente de árbitros que integrará el Tribunal, la compatibilidad de los pactos dependerá del análisis que realice el Tribunal Arbitral, en el que considerará, entre otras cosas, la cuantía de las controversias y la manera en la que se preserva el principio de habilitación. En todo caso, se sugiere que, para adoptar las medidas que correspondan, se invite a las partes a que ellas acuerden la mejor forma de adelantar el arbitraje.
Práctica secretarial
Compatibilidad de pactos. Se sugiere que, para adoptar las medidas que correspondan, se invite a las partes a que ellas acuerden la mejor forma de adelantar el arbitraje tras la solicitud de acumulación de procesos.
2.4.4.
Manejo del expediente con procesos acumulados
En atención a que los procesos acumulados se tramitan de manera conjunta, se debe manejar un solo expediente que contenga las actuaciones que, a partir de la acumulación, serán uniformes.
Práctica secretarial
Unificación del expediente. Las actuaciones posteriores a la acumulación de procesos deben incorporarse en un solo expediente.
57 Contenido
2.5. AMPARO DE POBREZA
Clip El arbitraje como mecanismo de solución de conflictos se asocia con los litigios de mayor cuantía a nivel nacional y con partes de gran capacidad económica. Sin embargo, como ya se ha visto hasta aquí, no necesariamente es así, pues como mecanismo de administración de justicia, también preserva su función social y está en todo caso sometido a la ley, la cual contempla entre sus figuras la del amparo de pobreza.
Preguntas
• ¿En qué oportunidad se concede el amparo de pobreza?
•¿Las personas jurídicas pueden solicitar amparo de pobreza?
•¿Qué parte asume los gastos del amparado por pobreza?
•¿Se puede superar la condición de pobreza del amparado?
Palabras clave
• Subsistencia
• Pruebas para el amparo de pobreza
2.5.1. Oportunidad
El amparo de pobreza procede cuando la persona que lo solicita demuestra no estar en capacidad de solventar los gastos del proceso sin poner en riesgo su propia subsistencia y la de las personas que dependen de ella, circunstancia que deberá afirmar bajo la gravedad de juramento.
La solicitud de amparo de pobreza puede ser solicitada tanto por la parte demandante en la presentación de la demanda, como por la parte demandada durante el curso del proceso. Cuando es presentada con la demanda, se sugiere que sea resuelta en el auto admisorio de la misma.
58 Contenido
Práctica secretarial
Oportunidad para resolver la solicitud de amparo de pobreza. Cuando la solicitud de amparo de pobreza sea radicada junto con la demanda, se sugiere que se resuelva la misma en el auto admisorio de la demanda.
2.5.2. Criterios para decretar el amparo de pobreza cuando lo solicita una persona jurídica
La jurisprudencia de las Altas Cortes ha admitido la procedencia del amparo de pobreza respecto de personas jurídicas de forma excepcional, siempre que se logre demostrar que asumir los costos del respectivo proceso pondría en riesgo la sostenibilidad financiera de la sociedad. Es decir, que las dificultades económicas que se aleguen no pueden ser de cualquier índole, sino que deben ser de tal gravedad que pongan en riesgo la supervivencia de la sociedad.
Así, la persona jurídica que solicite el amparo de pobreza deberá (i) afirmar bajo la gravedad de juramento que no puede asumir los gastos del proceso, pues se afectaría su subsistencia desde el punto de vista económico y, (ii) demostrar la condición financiera que no le permite solventar los costos del proceso.
Teniendo en cuenta que quien debe acreditar la condición económica precaria que no le permite asumir los costos del proceso es el solicitante, no le corresponde al Tribunal Arbitral decretar pruebas que no fueron aportadas con el fin de conceder el amparo.
No obstante, cuando se va a dar por terminado el amparo de pobreza el Tribunal practicará las pruebas que considere necesarias (artículo 158, Código General del Proceso).
Práctica secretarial
Pruebas para acreditar la solicitud de amparo de pobreza. La sociedad que solicitó el amparo de pobreza está obligada a aportar las pruebas correspondientes que acrediten su solicitud, la toda vez que el Tribunal no está obligado a decretar pruebas con el fin de conceder el amparo.
59 Contenido
Proporción que se ampara
El artículo 13 de la Ley 1563 de 2012 señala que el amparado queda exonerado del pago de los honorarios y gastos del Tribunal y que a su contraparte no le corresponde asumir la porción del amparado.
En caso de que la contraparte del amparado no pague lo que a aquella corresponde, por secretaria se informa a la parte amparada sobre dicha situación, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. Si dentro del término definido en dicha norma no se realiza el pago, el Tribunal deberá concluir sus funciones y declarar extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso, de conformidad con lo establecido el artículo citado.
En el evento que el amparado pague lo correspondiente a la contraparte, se continuaría con el trámite. En este último caso es importante considerar:
2.5.3. 2.5.4.
• Las condiciones en que se realizó ese pago.
• Cómo puede interpretarse esa conducta en relación con el juramento que rindió el amparado al solicitar el amparo.
El amparo se concede únicamente a la parte que lo solicita, por lo que de no presentarse pago o ante la solicitud del amparado de extender el amparo a la porción a cargo de la contraparte, el Tribunal podría negarla y cesar sus funciones. No se estaría frente a una vulneración al derecho de acceso a la justicia pues las partes podrían acudir a la jurisdicción permanente.
del pago del amparado de pobreza Superación de la condición de pobreza del amparado
En cualquier estado del proceso, a solicitud de parte, puede declararse la terminación del amparo de pobreza si se prueba que han cesado los motivos para su concesión. La parte que solicita la terminación del amparo debe acompañar las pruebas que sustentan su petición y, así mismo, el Tribunal Arbitral puede practicar las que considere necesarias.
Conforme a la norma citada, si se demuestra que la condición de pobreza del amparado ha desaparecido, se puede dar su terminación. No obstante, dicha solicitud debe ser presentada por una de las partes (artículo 58, Código General del Proceso).
Práctica secretarial
Terminación del amparo de pobreza. Si la contraparte del amparado solicita la terminación del amparo de pobreza y aporta las pruebas
60 Contenido
y responsable
respectivas, el Tribunal también puede decretar las pruebas que considere pertinentes para conocer si en efecto cesó la condición de pobreza del amparado.
2.6. HONORARIOS Y GASTOS
Clip Como lo dice la Constitución Política, la función de administrar justicia que se confiere a los particulares, en este caso, mediante el arbitraje, es transitoria. Ello tiene varias implicaciones, pero para lo que aquí interesa, conlleva que los árbitros no reciben un ingreso periódico por el hecho de tener tal calidad, sino que depende de la participación en determinado Tribunal, el cual, se reitera, es transitorio. De ahí la importancia de contemplar un sistema de honorarios y gastos claro, que ofrezca garantías y confianza a todos los usuarios y que asegure la efectividad del servicio.
Preguntas
• ¿Cuál es la metodología adecuada para que las partes informen sobre las retenciones aplicadas?
• ¿Cómo fijar los honorarios y gastos si la cuantía de las pretensiones subsidiarias es superior a la de las principales?
• ¿Qué productos financieros se recomiendan para la administración de los gastos y honorarios del Tribunal?
• ¿Qué sucede cuando una de las partes paga la totalidad del arbitraje en el término inicial? ¿El tribunal devuelve la mitad?
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Palabras clave
• Retenciones
• Devoluciones
• Intereses
• Costas
• Contribución arbitral
• Pago a través de terceros
• Productos financieros
• Cheques sin fondos
• Rendición de cuentas
2.6.1. Conceptos para fijar gastos y honorarios. Retenciones
Para fijar los gastos y honorarios, el Tribunal debe tener en cuenta de manera general los siguientes conceptos: (i) los honorarios de los árbitros, (ii) los honorarios del secretario; (iii) los costos y gastos del proceso; y (iv) los gastos administrativos del Centro de Arbitraje. Cada uno de estos conceptos podría tener un tratamiento tributario distinto pues tendrán que considerarse las responsabilidades de cada integrante del Tribunal, las del Centro y las de las partes.
Si bien los Tribunales no indican en sus actas cuáles son los porcentajes aplicables a las retenciones, sí incluyen las responsabilidades tributarias, así que el auto de fijación de honorarios es fundamental para realizar el pago, se sugiere que los ordenadores del gasto o pagadores no solo reciban la indicación de hacer un pago, también deberían conocer el contenido del acta y seguir con atención las pautas fijadas por el Tribunal.
Es recomendable que el Tribunal instruya a las partes en la providencia a través de la cual fija los gastos y honorarios para que informen sobre las retenciones aplicadas al momento de hacer la consignación a órdenes del presidente del Tribunal.
Asimismo, las partes tienen la obligación de remitir los soportes de las retenciones aplicadas una vez es presentada la factura y con ocasión de la causación de los honorarios.
Lo deseable es que las partes presenten esa información al Tribunal al momento de hacer los pagos correspondientes.
62 Contenido
Práctica secretarial
Retenciones. En la providencia a través de la cual se fijan los gastos y honorarios del Tribunal, se sugiere solicitar a las partes que informen y acrediten las retenciones aplicadas al momento de hacer la consignación a órdenes del presidente del Tribunal.
Las normas aplicables permiten varias interpretaciones razonables. Sin embargo, es sugerible que el Tribunal fije honorarios y gastos con base en la pretensión mayor, es decir, la subsidiaria.
El numeral 1 del artículo 26 de la Ley 1563 de 2012 señala que la cuantía del proceso se determinará Por el valor de todas las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios que se causen con posterioridad a su presentación. De esta manera, el valor de las pretensiones es la suma total de las mismas, incluidos los valores accesorios y actualizaciones solicitados hasta la fecha de presentación de la demanda, independientemente de si la pretensión es principal o subsidiaria, todo ello sin sobrepasar el límite previsto de honorarios.
Práctica secretarial
Cuantía de las pretensiones para la fijación de honorarios y gastos del Tribunal. Se deberán fijar los honorarios y gastos del Tribunal con base en la pretensión mayor, por lo que, si las pretensiones subsidiarias son de mayor valor que las principales, se deberán fijar con base en las pretensiones subsidiarias.
Si una de las partes paga la totalidad de los honorarios y gastos en el término inicial, se sugiere que ambas partes consignen lo que les corresponda, una vez se asuma competencia, se ordenará el reintegro de la suma pagada en exceso, deduciendo el 4 X 1000.
63 Contenido
2.6.2.
2.6.3.
Fijación de honorarios y gastos ante pretensiones subsidiarias de cuantía superior a las principales Pago total en el término inicial
Causación de intereses
El artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 establece que a cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que se cancele la totalidad de las sumas debidas, en consecuencia, los intereses se causan desde el día once, es decir, vencido el término inicial otorgado a cada una de las partes para realizar el pago de su porción. La norma se refiere a la tasa de interés de mora más alta, se ha entendido que es la comercial, pero la disposición no lo dice expresamente.
Recomendaciones para el pago de la contribución arbitral
Es recomendable que el presidente del Tribunal Arbitral deduzca del saldo de los honorarios finales de los árbitros y del secretario el monto correspondiente al pago de la contribución arbitral. Así mismo, él realizará directamente el pago de la contribución arbitral, conforme con los mecanismos de pago dispuestos para ello por el Consejo Superior de la Judicatura. Lo que corresponde al Centro es pagado directamente por este, así que es de su responsabilidad cumplir con esta obligación.
Se sugiere que en el auto que fija los honorarios y gastos se señale, si el árbitro o árbitros percibirán los honorarios y cuál es el régimen tributario de la sociedad para efectos de hacer correctamente las deducciones y retenciones y para cumplir con la remisión de la información que, muy seguramente, pedirán las partes para poder soportar los desembolsos.
Productos financieros recomendados para la administración de los gastos y honorarios del Tribunal
Diferentes entidades financieras ofrecen carteras colectivas especializadas en servir de depósito para los recursos del Tribunal Arbitral. Estos productos financieros son convenientes en cuanto permiten separar esos recursos del patrimonio de los árbitros y un manejo ágil y efectivo para una debida administración del proceso. Una alternativa adicional es que el Tribunal abra una cuenta específica para la administración de esos recursos.
De optar por fondos fiduciarios de bajo riesgo se pueden ver afectados los recursos depositados por el movimiento del portafolio y disminuir no sólo el rendimiento sino posiblemente el valor depositado. Algunos Tribunales han optado por utilizar cuentas de ahorros por medio de las entidades fiduciarias.
64 Contenido
2.6.4. 2.6.5. 2.6.6. 2.6.7.
Cuando se realizan pagos a las sociedades a las que están vinculados los árbitros ¿cuál es la mejor práctica para su manejo?
Cheques sin fondo
Conforme con las normas aplicables (artículo 882, Código de Comercio), se debe tener como un pago no realizado y la parte responsable deberá asumir las consecuencias de no haber cumplido oportunamente con sus cargas procesales.
Errores en las consignaciones y las retenciones
En este supuesto, se ha entendido que no es parte del pago de los honorarios sino un tema tributario y, en ese sentido, se requiere a la parte para que proceda a realizar la corrección de lo indebidamente retenido.
Rendición de cuentas y devolución de dineros a las partes
La responsabilidad de rendir cuentas es del presidente del Tribunal y la secretaría le sirve de apoyo. Es importante mantener un control riguroso de la destinación de las provisiones para gastos de funcionamiento del Tribunal Arbitral. Al finalizar el proceso o decidido el recurso de anulación, el presidente deberá hacer una discriminación de esas cuentas y velar porque se reembolsen debidamente los dineros a las partes en aquellos casos a que haya lugar.
Fijación de gastos adicionales con ocasión de la virtualidad
Deberá determinarse caso por caso. Algunos de los criterios a determinar son si las características del caso ameritan que se realice una o varias audiencias presenciales, si la realización de esas audiencias implicará el desplazamiento de miembros del Tribunal Arbitral, entre otros. En cualquier caso, el Tribunal debe regirse por la búsqueda de la eficiencia del proceso y por reducir en la mayor medida posible los costos y gastos de este.
Condena en costas
Los Tribunales Arbitrales tienen amplia discreción para condenar en costas. En general, bajo las normas aplicables la parte vencida será condenada en costas. En caso de prosperidad parcial de la demanda, el Tribunal podrá condenar parcialmente en costas.
Algunos de los criterios que comúnmente se utilizan en este caso son los porcentajes de las pretensiones que han prosperado, así como la conducta de las partes.
65 Contenido
2.6.10.
2.6.8. 2.6.9.
2.6.11. 2.6.12.
Por último, es importante considerar que bajo el artículo 188 del CPACA, es obligación del fallador en asuntos que se ventilarían ante la jurisdicción contencioso-administrativa disponer sobre condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público.
2.7. PRUEBAS
Clip La solicitud, decreto, práctica y valoración de los medios de prueba en el proceso arbitral se acoge a las mismas reglas establecidas en el Código General del Proceso. Sin embargo, es necesario considerar ciertas variables que se pueden presentar en el curso del proceso arbitral.
2.7.1. Declaración de parte y de terceros Preguntas
• ¿Cuáles son las prácticas y herramientas de los Tribunales para la práctica de declaraciones (de parte y terceros) por medios virtuales?
• ¿Cómo asegurar la comparecencia del declarante a la diligencia?
• ¿Cómo economizar la declaración de testigos sobre hechos reiterativos?
• ¿Qué trámite se le da al pliego abierto o cerrado de preguntas?
Palabras clave
• Comparecencia
• Medidas técnicas
• Medidas coercitivas
• Pliego
66 Contenido
2.7.1.1.
Recomendaciones técnicas
a. Al momento de citar al declarante (bien sea parte, testigo o perito), se le recomienda: (i) contar con una buena señal de internet y; (ii) se encuentre en un lugar tranquilo, preferiblemente solo y en el cual no encuentre factores externos que le generen distracción.
b. Al inicio de la práctica de la diligencia el Tribunal debe indagar al declarante dónde y con quién se encuentra.
c. En caso de advertir dificultades para la realización de la diligencia a través de herramientas tecnológicas, el Tribunal podrá ordenar la comparecencia del declarante al Centro de Arbitraje, a fin de que rinda su declaración de manera presencial en una de las salas de audiencias del Centro; entretanto, los integrantes del panel arbitral y abogados de las partes podrán comparecer a través de herramientas tecnológicas, si a bien lo tienen.
d. Para verificar la calidad de la conexión del declarante, este podrá conectarse unos minutos previos al inicio de la diligencia.
e. La consulta de documentos por parte del declarante estará siempre supervisada y aprobada por el Tribunal Arbitral.
f. En todo caso, cada panel arbitral es autónomo de las reglas de juego que imparta para la práctica de las pruebas, bien sea a través de herramientas tecnológicas o de manera presencial, atendiendo, desde luego, el marco legal.
2.7.1.2.
a. Pese a los poderes coercitivos con los que cuentan los árbitros, no se ha advertido en la práctica el uso de la fuerza pública para lograr la comparecencia de testigos a audiencia.
b. Si el testigo no concurre, por regla general se prescinde de la prueba, a no ser que el Tribunal estime necesaria su práctica.
c. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 del Código General del Proceso, le corresponde a la parte peticionaria de la prueba garantizar la comparecencia del testigo.
2.7.1.3.
67 Contenido
Recomendaciones prácticas y estrategias exitosas para implementar medidas coercitivas para garantizar la comparecencia de testigos
Herramientas prácticas con las que cuenta el Tribunal para disminuir el número de testigos o la duración de los testimonios
a. Se recomienda que el Tribunal exhorte a las partes para que escojan el orden en que desean que los testigos sean interrogados; con ello, los testimonios que consideran más importantes serán practicadas en primer orden.
b. A medida que avanza la práctica de testimonios, una vez el Tribunal advierta que existe suficiente claridad o ilustración frente a los hechos que se pretendían acreditar con dicho medio de prueba, puede exhortar a las partes para que renuncien de aquellos decretados y no practicados. En todo caso, el Tribunal tiene la facultad de prescindir de la práctica de ellos, atendiendo lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 212 del Código General del Proceso.
c. El Tribunal debe ser muy cuidadoso y riguroso frente a las preguntas que se le formulan a los declarantes, a fin de rechazar las que resulten repetitivas o no sean procedentes conforme el marco legal aplicable.
d. El Tribunal debe exhortar al abogado interrogador a fin de que sus preguntas sean aquellas que permite la ley y evite introducciones largas o alegatos en la formulación de las preguntas.
2.7.1.4. Presentación del pliego cerrado y abierto de preguntas por medios electrónicos
Si las preguntas desea enviarlas en sobre cerrado, no es necesario su remisión a la contraparte y demás sujetos procesales. El abogado interrogador podrá enviar un memorial al Tribunal, acompañado de archivo en pdf con clave de acceso, la cual será suministrada cuando se inicie la diligencia, es necesario hacer uso de dicho cuestionario.
2.7.2. Los indicios Preguntas
• ¿Cómo se valoran las conductas procesales de las partes como indicios?
Palabras clave
• Conducta procesal
• Requisitos
68 Contenido
Los indicios consisten en, según la doctrina y la jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC049 de 2006), la operación intelectiva mediante la cual el juez estructura los indicios, comporta, de un lado, una labor de síntesis que le permite aproximar y asociar entre sí los diversos datos factuales que el material probatorio le ofrece y, de otro, una actividad analítica, en virtud de la cual, atendiendo las reglas de la experiencia y mediante juicios lógicos, deduce de un hecho conocido otro desconocido, y hacen parte de los medios de prueba previstos en la regulación procesal vigente (Art. 165, Inc. 1º, Código General del Proceso).
Es importante precisar que los indicios no se asimilan a las presunciones (Art. 166, Código General del Proceso), como lo ha distinguido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:
Es decir, tanto en la presunción como en el indicio el juez parte de un hecho -el cual está acreditado- que lo lleva a una deducción; la diferencia radica en que cuando esta inferencia aparece consagrada positivamente se denomina presunción (legal o de derecho), lo cual no sucede en la prueba indiciaria, porque en esta corresponde al funcionario judicial extraer tal secuela (Sentencia SC575-2022).
El Tribunal tiene el deber legal de calificar la conducta procesal de las partes en el laudo arbitral y deducir indicios a partir de ella (Arts. 241 y 280, Inc. 2º, Código General del Proceso). La regulación procesal establece asuntos concretos en que el Tribunal debe deducir indicios a partir de la conducta procesal de las partes:
a. Inasistencia al interrogatorio, renuencia a responder o respuesta evasiva frente a preguntas no asertivas (Art. 205, Inc. 3º, Código General del Proceso). Aplicará la presunción de los hechos susceptibles de confesión sobre preguntas asertivas en interrogatorio escrito, ante la inasistencia o renuencia a declarar sobre hechos que deba conocer como parte o representante legal.
b. Inexistencia de contrato, convención, pago u acto ante la falta de aportación del documento o de principio de prueba, a menos que haya sido imposible obtenerlo o que se justifique la omisión (Art. 225, Código General del Proceso).
c. Incumplimiento del deber de colaboración de las partes con el perito, facilitarle datos, cosas y acceso a lugares para cumplir su encargo (Art. 233, Código General del Proceso). Además, si una parte impide la práctica del peritaje hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión que pretendan demostrarse.
d. Obstaculización de la práctica de la inspección judicial decretada de oficio (Art. 238, Inc. 2º, Código General del Proceso). Ahora bien, cuando la inspección judicial hubiese sido solicitada por una parte se presumirán los hechos que pretenden demostrarse.
e. Oposición de la parte obligada a exhibir cuando los hechos que se pretenden probar no admiten prueba de confesión (Art. 267, Código General del Proceso). Se tendrán por ciertos los
69 Contenido
2.7.2.1. Valoración de las conductas procesales como indicios
hechos a demostrar con la exhibición sí admiten confesión.
La apreciación de los indicios debe considerar su gravedad, concordancia y convergencia, así como su relación con las demás pruebas (Arts. 176 y 242, Código General del Proceso).
Debido a la predominancia y mayor eficacia demostrativa de otros medios probatorios, la necesidad de valoración sistemática con las demás pruebas y las especiales consideraciones de apreciación de los indicios, hacen que este medio probatorio no sea utilizado con frecuencia en la práctica arbitral. Por ello, la valoración de la conducta procesal de las partes que la ley exige al Tribunal realizar en el laudo arbitral se cumple con frecuencia con un análisis amplio sobre el empeño y decoro empleado por los apoderados en defensa de sus posiciones.
No obstante, hay algunas materias sustanciales en que se han empleado los indicios de forma preponderante sobre otros medios probatorios para obtener la convicción del fallador, aunque derivado a partir de las conductas procesales de las partes, tales como: (i) simulaciones de actos y contratos, (ii) desestimación de la personalidad jurídica y (iii) responsabilidad de los administradores.
2.7.3. Dictamen pericial Preguntas
• ¿Cómo conceder el término para aportar un dictamen pericial anunciado por una parte?
• ¿Cuál es la oportunidad para dar traslado del dictamen pericial aportado por una parte?
• ¿Cómo se desarrolla una audiencia de contradicción del dictamen pericial?
• ¿Cuál es la oportunidad para objetar por error grave un dictamen pericial de parte?
Palabras clave
• Dictamen anunciado
• Oportunidad del decreto
• Deber de colaboración
70 Contenido
• Audiencia de contradicción
• Careo
• Objeción por error grave
2.7.3.1. Término para aportar el dictamen pericial anunciado
Cuando se anuncie que un dictamen pericial será aportado con posterioridad, se debe conceder un término para su entrega que, en ningún caso, podrá ser inferior a 10 días (así lo dispone el Art. 227, Código General del Proceso).
El término máximo para aportar un dictamen no está establecido, pues responde al criterio del Tribunal según la extensión, complejidad y características de la prueba pericial en cuestión, además, debe considerarse el trato igualitario de las partes.
Ahora, en muchas ocasiones, el dictamen pericial se debe realizar con la ayuda de la contraparte bien sea para entregar información, permitir el acceso a determinados bienes objeto de la pericia o cualquier otra labor de colaboración, esto también debe ser tenido en cuenta al momento de fijar el término para presentarlo. Además, es una práctica recomendable que en el mismo auto que concede el término para aportar el dictamen pericial se advierta a las partes sobre su deber de colaboración con el perito (Art. 233, Código General del Proceso).
Es una práctica usual en el arbitraje nacional que el término para aportar el experticio se conceda de forma previa a que el tribunal se pronuncie sobre el decreto de pruebas, ojalá, una vez trabada la litis, surtidos los correspondientes traslados de demanda, contestación y reforma, si se llegaré a presentar. Esta práctica es recomendable para evitar que corran simultáneamente, el término para aportar el dictamen y el de duración del proceso.
Si se decide otorgar el dictamen pericial antes de correr los traslados, cuando se reforme la demanda principal o la de reconvención, es posible que la prueba pericial pueda tener un alcance o contenido diferente a aquel que se tenía previsto, en este caso, se sugiere que el Tribunal adopte las medidas de adecuación correspondientes.
Es recomendable que el auto que concede el término para aportar el dictamen o su extensión, lo haga fijando una fecha cierta y no un plazo, de manera que no existan discrepancias ni dudas sobre la fecha límite para entregar el reporte.
Es posible extender el plazo inicialmente otorgado para que una parte entregue el dictamen pericial. Usualmente, este tipo de solicitudes son concedidas en la medida en que estén sustentadas en circunstancias informadas por el experto que tiene a cargo la realización del dictamen, así que la duración de la prórroga depende de las razones que justifican la solicitud. Ahora bien, el hecho de que se conceda un término para aportar la prueba anunciada no supone una decisión del tribunal respecto del decreto de la prueba, la cual solamente se debe dar al momento en que se emita el correspondiente auto, esto es, en la primera audiencia de trámite.
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Prácticas secretariales
Deber de colaboración. En el auto que conceda el término para aportar el dictamen pericial anunciado, se debe advertir a las partes sobre su deber de colaboración con el perito.
Oportunidad aportar el dictamen anunciado. Se recomienda hacerlo después de vencidos los términos de traslado de los escritos iniciales (demanda, contestación, reconvención, reforma, etc.), esto es, trabada la litis y antes del decreto de pruebas.
Fijación del término para aportar el dictamen anunciado. Se sugiere fijar una fecha cierta y no un plazo.
Prórroga del término para aportar el dictamen anunciado. Puede ser concedido siempre y cuando la solicitud de prórroga se sustente en causas justificadas informadas por el perito.
2.7.3.2. Dictámenes periciales carentes de los requisitos formales
El dictamen pericial debe reunir los requisitos previstos en la ley para que sea procedente (artículo 226, Código General del Proceso). En el evento en que no cumpla con esos requisitos, el tribunal arbitral podría: i) negar el decreto de la prueba, ii) solicitar a la parte que lo aportó que subsane los defectos en el término que establezca o iii) decretar y practicar la prueba y diferir su estudio al laudo arbitral.
Respecto de la primera opción, existen requisitos de obligatorio cumplimiento como son la manifestación jurada sobre la independencia de la opinión del perito y el que se aporten los documentos que le sirven de fundamento al dictamen y los que acrediten la idoneidad y experiencia de quien lo rinde, si estos requisitos se omiten hay lugar al rechazo de la prueba mientras que otros podrán suplirse con el contenido mismo del dictamen, como los previstos en los numerales 1, 2 y 3 (artículo 226, Código General del Proceso).
Cuando se opte por la segunda posibilidad, se recomienda hacer un examen del dictamen en el momento en que se aporte y antes de su decreto, requerir a la parte para que allegue los documentos faltantes o subsane la ausencia de otros requisitos y luego, en la primera audiencia de trámite, decretar su práctica.
Otros sostienen que el análisis de los requisitos del dictamen de parte, así como la imparcialidad e idoneidad del perito y fundamentos debe hacerse en el fallo, al momento de su valoración, pues no constituye una causal especial ni general del rechazo de la prueba. Se admite y decreta el dictamen y en la valoración probatoria que realiza el tribunal en el laudo, deberá decidir sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de esta.
72 Contenido
2.7.3.3.
Oportunidad para trasladar el dictamen pericial
En el arbitraje nacional el dictamen pericial puede ser solicitado por las partes para que se practique en el proceso o puede ser aportado por ellas. Del dictamen pericial aportado por una de las partes se concede un término de traslado para que la parte contra quien se aduce pueda ejercer su derecho de contradicción (Art. 228, Código General del Proceso). En el evento en que el dictamen pericial sea aportado como anexo o junto a la demanda o la contestación de la demanda, el traslado del dictamen pericial será el mismo que el traslado del memorial con el que fue aportado. Por lo anterior, la parte correspondiente deberá en el término de traslado pronunciarse sobre el memorial y sobre el dictamen pericial que acompañó dicho memorial.
Por otro lado, cuando el dictamen pericial no es aportado como anexo o junto con un memorial el Tribunal debe ponerlo en conocimiento de las partes a través de auto. En dicho auto se le concede a la parte correspondiente un término de tres (3) días desde su notificación para que ejerza su derecho de contradicción.
2.7.3.4.
Audiencia de contradicción del dictamen pericial
Para contradecir los dictámenes periciales es usual que se adelanten interrogatorios en una audiencia o en audiencias continuas sin que exista un orden legalmente establecido, por lo tanto, el Tribunal Arbitral deberá establecerlo.
Se recomienda, en los casos de dictámenes en que participen de manera conjunta varias personas o cuando estos sean suscritos por una persona jurídica, que a la audiencia concurran la totalidad de personas que participaron en la confección del documento pericial. La selección de la persona que responda a una pregunta específica deberá obedecer a la participación que los diferentes miembros hayan tenido en la elaboración de la experticia.
En los casos en los cuales existe un dictamen pericial principal y un dictamen pericial de contradicción, se recomienda realizar el interrogatorio de los peritos de forma sucesiva, empezando por el dictamen principal.
La ley establece como reglas del interrogatorio que la parte contra quien se ha aportado el dictamen pericial pueda realizar preguntas asertivas e insinuantes y establece que existe la posibilidad de que haya una segunda ronda de preguntas, siguiendo las reglas del testimonio (Art. 228, Código General del Proceso). El interrogatorio solo podrá recaer sobre el contenido del dictamen y sobre la idoneidad e imparcialidad del perito.
En arbitrajes en los que el componente técnico es particularmente relevante o complejo, es recomendable que las partes acuerden reglas específicas sobre la forma en la que se adelantarán las audiencias de contradicción, las cuales se adaptarán a las necesidades propias del caso. Por ejemplo, en los casos en que el dictamen pericial es rendido por personas cuya lengua materna no es el español, es importante fijar reglas para la traducción de las declaraciones.
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También es posible acordar tiempos máximos para las sesiones de contradicción con el fin de garantizar que el arbitraje se adelante de manera eficiente.
Al comenzar las declaraciones, es una práctica usual que el experto inicie con un breve resumen de las conclusiones y principales hallazgos de su experticia, introducción que no puede incluir puntos novedosos respecto de su reporte inicial.
De igual manera, la ley no impide que los expertos que rindieron otros dictámenes periciales participen como espectadores de la audiencia de interrogatorio de un perito. Si bien en la práctica, es un asunto sometido a la discreción del Tribunal Arbitral, es recomendable que los peritos puedan participar, pues contribuye a la delimitación de los asuntos en controversia y facilita que las partes puedan ejercer la contradicción de manera más adecuada.
Finalmente, es posible recurrir- por solicitud de parte o por decisión del Tribunal- al careo como metodología de contradicción de los dictámenes. Se sugiere que en dichos eventos el Tribunal, previa consulta a las partes, defina los puntos fundamentales sobre los cuales versan las discrepancias en el dictamen, para que sobre los mismos se le dé la palabra a un experto y luego al otro con el fin de contraponer los argumentos y obtener mayor ilustración. Comoquiera que el careo no está regulado en la ley, las partes y el Tribunal cuentan con amplias facultades para regularlo de la manera más adecuada al caso concreto.
Prácticas secretariales
Citación del perito. En los casos de dictámenes en que participen de manera conjunta varias personas o cuando estos sean suscritos por una persona jurídica, deben preferiblemente concurrir a la audiencia la totalidad de personas que participaron en la confección del documento pericial.
Declaración del perito. El experto inicia con un breve resumen de las conclusiones y principales hallazgos de su experticia, introducción que no puede incluir puntos novedosos respecto de su reporte inicial.
Interrogatorio al perito. La persona que responda a una pregunta específica deberá obedecer a la participación que los diferentes miembros hayan tenido en la elaboración de la experticia.
Contrainterrogatorio al perito. Acordar tiempos máximos para las sesiones de contradicción con el fin de garantizar que el arbitraje se adelante de manera eficiente.
74 Contenido
Careo. El Tribunal, previa consulta a las partes, define los puntos fundamentales sobre los cuales versan las discrepancias en el dictamen, para que sobre los mismos se le dé la palabra a un experto y luego al otro con el fin de contraponer los argumentos y obtener mayor ilustración.
Perito no hispanohablante. Se fijan reglas para la traducción de las declaraciones.
2.7.3.5.Objeción del dictamen pericial por error grave
El artículo 228 del Código General del Proceso, al referirse a la contradicción del dictamen pericial de parte, explica cuáles son las actuaciones que se pueden realizar para controvertir la prueba. El último inciso dispone que en ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. Así también lo dispone el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012. Sin embargo, a pesar de no darle trámite especial, a la parte le asiste, si lo considera pertinente, la posibilidad de objetar el dictamen pericial por error grave y el Tribunal deberá resolverlo en el laudo.
En la práctica, se puede plantear la objeción al dictamen con el escrito que descorre el traslado de ese dictamen, o en la audiencia de interrogatorio del perito, pero en todo caso debe hacerse antes del cierre del periodo probatorio y en las oportunidades previstas para realizar la contradicción del dictamen, sustentando e identificando los errores en que incurrió el dictamen. El Tribunal, por su parte, deberá resolver la objeción en el laudo.
2.7.4. Inspección judicial Preguntas
• ¿Qué debería prever el tribunal para llevar a cabo una inspección judicial?
Palabras clave
• Subsidiariedad
• Utilidad
75 Contenido
La inspección judicial es considerada un medio probatorio subsidiario (Art. 236, Código General del Proceso). Acorde con lo dispuesto en la regulación procesal, decretarla puede resultar innecesario dado que otras pruebas en el proceso o, específicamente, el dictamen pericial, podrían verificar los hechos que aquel medio probatorio tiene por finalidad.
Como consecuencia, el Tribunal Arbitral debe considerar en la primera audiencia de trámite aplazar el decreto de esta prueba hasta tanto se verifique que el objetivo de esta fue cumplido con la práctica de los demás medios de prueba obrantes en el proceso. Por ello, se recomienda que el Tribunal, antes de finalizar la etapa probatoria, verifique los hechos que son objeto de prueba con la inspección judicial para comprobar la necesidad de su práctica o si resulta innecesaria con el acervo probatorio obrante en el proceso. Así, de resultar innecesaria la inspección judicial ante los demás medios de prueba, se podría prescindir la práctica de la prueba.
En ocasiones la inspección judicial podrá resultar necesaria porque los árbitros deberán percibir con sus sentidos determinadas circunstancias o hechos que no podrán ser suplidos con ningún otro medio de prueba, situación en la que se reafirma la existencia del medio probatorio de la inspección judicial y la necesidad en el proceso.
Práctica secretarial
Oportunidad del decreto. Se sugiere aplazar el decreto de esta prueba hasta tanto se verifique que el objetivo de esta fue cumplido con la práctica de los demás medios de prueba obrantes en el proceso.
Antes de finalizar la etapa probatoria, se deben verificar los hechos que son objeto de prueba con la inspección judicial, para comprobar la necesidad de su práctica o si resulta innecesaria por el acervo probatorio obrante en el proceso.
2.7.5. Documentos Preguntas
• ¿Cuáles son los parámetros para evitar que el expediente contenga documentos innecesarios o repetidos?
• ¿Qué debería prever el Tribunal para llevar a cabo una exhibición de documentos?
76 Contenido
• ¿Quiénes deben asumir los costos de una exhibición de documentos?
• ¿Cuál es el término que se debe otorgar para correr traslado de los documentos exhibidos?
Palabras clave
• Gestión documental
• Exhibición
Las partes son las responsables de que no se aporten documentos repetidos e innecesarios al expediente. Sin embargo, en los autos en los que se corran traslados de la demanda y de la contestación o al decretar exhibiciones de documentos, el Tribunal puede advertir a las partes que, para efectos del aporte de documentos, estos: i) no deben obrar en el expediente, ii) si obran, no los alleguen nuevamente, solo hagan referencia a los mismos y iii) se cercioren que los formatos en los que se aporten abran correctamente y no requieran de programas especiales que impidan su acceso.
La secretaría al recibir los memoriales (demanda, contestación, traslados, entre otros) debe verificar que lo anunciado en el escrito corresponda a lo aportado como prueba. En ese momento podrá advertir si hay documentos repetidos e informar al Tribunal quien está facultado para rechazarlos por inconducentes o inútiles (Art. 168, Código General del Proceso).
Es indispensable que los documentos que aporten las partes estén debidamente identificados y enlistados. Se sugiere que el Tribunal Arbitral así lo disponga y que las partes organicen los documentos aportados, no solo identificándolos en un listado sino relacionándolos con los hechos que pretenden hacer probar. Se debe evitar el aporte masivo de documentos sin que se indique cuál es su fin.
77 Contenido
2.7.5.1. Parámetros para evitar que el expediente contenga documentos innecesarios o repetidos
Práctica secretarial
Orden de los documentos. Es indispensable que los documentos que aporten las partes estén debidamente identificados y enlistados. Utilidad de los documentos. Si hay documentos repetidos el Tribunal está facultado para rechazarlos por inconducentes o inútiles.
2.7.5.2. Exhibición de documentos
Para decretar la prueba, el Tribunal debe verificar que los documentos solicitados en exhibición estén debidamente identificados y relacionados con los hechos que se pretenden demostrar (Art. 266, Código General del Proceso).
Es usual que, para adelantar exhibiciones de documentos, el Tribunal ordene a la parte que debe exhibir que los ponga a disposición de la solicitante de la prueba y dentro de un término específico aquella escoja los que quiere que se incorporen al expediente. Si hay algún desacuerdo entre las partes durante este proceso, el Tribunal deberá resolverlo.
Los costos de la exhibición los debe asumir quien pide la prueba, sin embargo, al preponderar la virtualidad, por lo general no se generan.
Recolectados los documentos, de los mismos se deberá correr traslado, el término dependerá de la cantidad, a discreción del tribunal.
2.7.6. Teoría general de la prueba
Preguntas
• ¿Son procedentes las pruebas de oficio en el proceso arbitral?
• ¿Cuál es la recomendación para remitir de oficios?
• ¿Cómo manejar el traslado de pruebas?
78 Contenido
Palabras clave
• Prueba de oficio
• Comunicaciones
• Oficios
• Requerimientos
2.7.6.1.1.
En virtud de lo previsto en los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso: i) las pruebas de oficio pueden ser decretadas por el Tribunal cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. En caso de decretar de oficio la declaración de testigos, estos deben aparecer mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes y ii) el Tribunal debe decretar pruebas de oficio cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario añadir que las pruebas decretadas de oficio deben ser sujetas a la contradicción por las partes y harán parte de la denominada “comunidad de la prueba”.
Por último, si bien el decreto de pruebas de oficio por parte del Tribunal es una facultad consagrada en la ley, algunos Tribunales han adoptado criterios restringidos respecto de esta facultad, lo anterior, por cuanto en principio se considera un deber y una carga de las partes probar los hechos que fundamentan sus pretensiones, razón por la cual los jueces del contrato no deberían suplir la deficiencia probatoria de quienes están inmersos como demandante y demandado en el arbitraje.
Sin embargo, en aplicación de las normas antes previstas, el Tribunal tiene la oportunidad de decretar pruebas de oficio de manera excepcional antes de dictar el laudo, si así lo considera.
2.7.6.1.2.
Alcance y oportunidad de la prueba de oficio Envío de comunicaciones, oficios, citaciones y requerimientos a terceros por orden del Tribunal
En cuanto a los oficios, citaciones y requerimientos, las secretarías de los Tribunales Arbitrales adoptaron el envío de este tipo de comunicaciones a través de servicios de mensajería digital certificada para de esta forma contar con una trazabilidad del recibo y lectura de los mensajes. Sin embargo, a pesar de contar con servicios de mensajería electrónica certificada, persiste un inconveniente: la desatención o caso omiso a las órdenes impartidas por parte del Tribunal en sus oficios, citaciones o requerimientos.
79 Contenido
Así las cosas, y teniendo en cuenta que las órdenes impartidas por los Tribunales Arbitrales a través de las comunicaciones dirigidas a terceros pueden ser desconocidas o cuanto menos atendidas por fuera de los plazos otorgados, debe considerarse la aplicación real y efectiva de las multas en los eventos que, sin motivo justificado se desatienda lo ordenado por el Tribunal. También debe advertirse al Tribunal para que, mediante auto, se requiera a la parte el cumplimiento de lo ordenado.
Práctica secretarial
Remisión de oficios. Se ha optado por adjuntar la providencia y, en algunos casos, un certificado en el que se hace constar que el secretario está inscrito en la lista de secretarios del Centro de Arbitraje.
2.7.6.1.3. Herramientas para el traslado de una prueba
La legislación actual permite que los traslados los haga la misma parte; sin embargo, ante la ausencia del traslado de parte a la secretaría le corresponde hacer lo correspondiente, por lo que se le sugiere prestar atención suficiente al tema.
Ahora bien, respecto del traslado de pruebas, existen algunas que tienen unas particularidades, como los dictámenes periciales. Para el efecto, se tienen dos posturas: una señala que no es necesario el pronunciamiento del Tribunal mediante auto para correr traslado del dictamen pericial, pues los artículos 227 y 228 del Código General del Proceso no exigen el traslado de todos los dictámenes mediante providencia judicial; otra indica que sí es necesario el traslado del dictamen pericial mediante auto que lo ordene, pues el Tribunal debe rectificar el cumplimiento de los requisitos para efectos de correr traslado mediante providencia.
Práctica secretarial
Se sugiere que el Tribunal analice el cumplimiento de los requisitos y corra el traslado del dictamen pericial mediante auto. Situación misma se sugiere para pruebas como el juramento estimatorio e informes juramentados.
80 Contenido
2.8. REDACCIÓN DE AUTOS Y LAUDOS
Clip La redacción de providencias y actas debe no solo que enfocarse en la corrección jurídica sino también de estilo y calidad.
Preguntas
• ¿Qué contenido y estructura deben tener las actas de los procesos arbitrales?
Palabras clave
• Estructura
• Actas
• Uniformidad
2.8.1. Estructura de actas
Las actas de las sesiones del Tribunal Arbitral incluyen en términos generales los siguientes aspectos: (i) fecha; (i) nombre de los intervinientes; (iii) informe secretarial; (iv) desarrollo de la sesión; (v) autos proferidos en el transcurso de la sesión debidamente numerados con la indicación de la forma en la que serán notificados; (vi) pronunciamiento de las partes respecto de la providencia proferida en caso de haber sido notificada en estrados; (vii) control de legalidad al finalizar cada etapa procesal y (viii) firma de los intervinientes.
Se adjunta a la presente nota práctica el modelo de acta de las principales etapas del proceso:
• Admisión demanda cuando no sucede en la audiencia de instalación.
• Traslado de las excepciones y objeción al juramento estimatorio.
• Audiencia de conciliación.
81 Contenido
• Primera audiencia de trámite.
• Audiencia de recepción de testimonios
2.8.2.
La manera que se sugiere en que el Tribunal puede estructurar el laudo se divide en dos capítulos. El primero, basado en fundamentos legales. El segundo, fundamentado en aspectos prácticos. Ambos asuntos se abordan a continuación.
En aspectos legales
El encabezado y final del laudo tienen ciertas formalidades legales. Deberá estar encabezado por la denominación del Tribunal Arbitral, el lugar y la fecha de la decisión. El resuelve deberá incorporar la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley” y debe pronunciarse expresamente sobre todas y cada una de las pretensiones y excepciones de mérito.
La síntesis de ciertos aspectos es fundamental en el laudo. Tanto de la demanda como de la contestación deberá hacerse un resumen, por lo que se sugiere abstenerse de realizar transcripciones de hechos, pretensiones y excepciones. También se aconseja dar estricta aplicación a los parámetros del artículo 279 del Código General del Proceso, en el sentido de evitar transcripciones de actas, decisiones o conceptos que ya estén en el expediente. Las citas jurisprudenciales y doctrinales deberán ser las estrictamente necesarias para fundar y motivar la decisión.
2.8.3.
Estructura general del laudo En aspectos prácticos
Prácticas secretariales
Transcripciones. Evitar transcripciones de actas, decisiones o conceptos que ya están en el expediente.
Citas a textos. Las citas jurisprudenciales y doctrinales deberán ser las estrictamente necesarias para fundar y motivar la decisión.
Se sugiere que el laudo esté organizado en títulos y subtítulos debidamente numerados, de manera que cada uno de ellos aborde cada uno de los temas que debe contener, tanto por disposición legal como para efectos de garantizar la resolución de la controversia. Para facilidad de consulta y movilización a lo largo del documento, se sugiere que exista una tabla de contenido con todos los títulos y subtítulos que se incorporen en el laudo.
82 Contenido
Los títulos mínimos que se aconseja sean incorporados en el laudo son los siguientes:
i) Resumen. Es un resumen de la(s) regla(s) utilizadas para resolver la controversia.
ii) Tabla de contenido.
iii) Antecedentes. A manera de subtítulos, se aconseja abordar la identificación de las partes, el pacto arbitral, el trámite de integración del Tribunal Arbitral, el trámite arbitral y el término de duración del proceso.
iv) Presupuestos procesales. A manera de subtítulos, se sugiere incluir la capacidad para ser parte y comparecer al proceso, lo relacionado con la formalidad de la demanda, la competencia del Tribunal Arbitral, la oportunidad para presentar la acción (cuando aplique), los aspectos procesales ocurridos durante el trámite (tachas, cosa juzgada, ausencia de vicios).
v) Controversia y problemas jurídicos. A manera de subtítulos, se aconseja incluir lo relacionado con el contrato celebrado por las partes, una síntesis de la controversia (con resumen de hechos, pretensiones y contestación de demanda), una síntesis de la controversia originada en la reconvención (de haberla) y un listado de los problemas jurídicos identificados.
vi) Acápite probatorio y de alegatos. Con la relación de pruebas decretadas y practicadas, así como de los alegatos.
vii) Concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En los casos en los que aplique.
viii) Consideraciones del Tribunal. Se aconseja abordar, con subtítulo, cada uno de los problemas jurídicos identificados con anterioridad. Frente a cada problema jurídico, se sugiere incorporar una numeración subtitulada que incluya la posición del demandante, la posición del demandado, el análisis del Tribunal y, finalmente, la resolución del problema abordado.
ix) Síntesis de las decisiones del Tribunal. Se aconseja realizarla en aquellos casos donde, por más síntesis que se haya realizado, la extensión del laudo resulte muy alta.
x) Juramento estimatorio. Con las decisiones y análisis al respecto.
xi) Costas y agencias en derecho. En los términos determinados en la ley y en el pacto arbitral, de ser el caso.
xii) Resuelve.
El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá realizó, desde su área de Gestión del Conocimiento, una cartilla que explica a profundidad cada uno de los temas abordados. Se puede consultar y descargar en este enlace.
83 Contenido
2.9. EXPEDIENTE Y SIMASC
Clip El manejo del expediente involucra aspectos tanto técnicos como jurídicos. Corresponde al Tribunal y su secretaría garantizar los atributos de autenticidad, integridad, fiabilidad y disponibilidad de los que deben gozar los documentos que conforman el expediente. Así, por ejemplo, es importante que el Tribunal sea cauteloso con el manejo de documentos confidenciales, o los secretarios con la administración de las carpetas de medidas cautelares.
Preguntas
• ¿En qué oportunidad se les puede hacer saber a las partes las reglas para radicar sus documentos?
• ¿Qué manejo se debe dar a los documentos encriptados, restringidos o confidenciales?
• ¿Cómo administrar la carpeta de las medidas cautelares?
Palabras clave
• Índice
• Circular
• Encriptado
• Cifrado
• Confidencialidad
• Secreto
84 Contenido
2.9.1. Reglas de los Tribunales para conformar el expediente digital, aportar documentos e incorporarlos al mismo
En el litigio arbitral, más allá de lo indicado en el Código General del Proceso no hay instrucciones especificas o particulares de los Tribunales Arbitrales respecto de la forma como los sujetos procesales deben aportar los documentos, ni sobre la forma de incorporarlos al expediente.
No obstante, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante circulares informativas del 29 de julio de 2021 y 2 de noviembre de 2022 modificada el 21 de diciembre de 2022 publicadas en aquí estableció un conjunto de parámetros para la producción, gestión y tratamiento estandarizado de los documentos y los expedientes conformados por medios magnéticos para arbitraje nacional con el fin de fortalecer los atributos de autenticidad, fiabilidad y disponibilidad en los que deben gozar los expedientes.
Haciendo alusión a estos parámetros adoptados por el CAC, se proponen las siguientes reglas para el aporte de archivos al expediente y la conformación del expediente digital:
Es importante incluir estas reglas en el acta de la audiencia de instalación, pues es la etapa del proceso en la que el Centro de Arbitraje hace entrega del expediente al Tribunal con todas las actuaciones del trámite desde la radicación de la demanda hasta la instalación legal de este. Si no se incluyeren en esa audiencia, es recomendable hacerl en la siguiente oportunidad posible:
a. En lo que respecta a la forma en que se deben presentar los documentos, se sugiere hacer referencia a la aplicación integral de la Circular antes mencionada. La Circular indica la forma en que deben nombrarse los archivos, los tipos de archivos que se permite incorporar, entre otros; así como el uso de medios magnéticos y los repositorios oficiales de los expedientes.
b. Se recomienda que desde el primer auto (que se profiere en la instalación), se aclare que siempre que una parte aporte pruebas al expediente, deberá remitir junto con los archivos respectivos un índice de dichos documentos que coincida con los nombres y el orden de los respectivos archivos.
c. Se recomienda que se indique que los anexos no se deben enviar en un solo archivo pdf -unos a continuación de otros- sino en archivos pdf separados, uno por cada documento y debidamente identificados.
d. En lo relativo a la forma en que se llevará el expediente virtual, se recomienda señalar que el mismo será llevado en un repositorio digital que será compartido con todos los sujetos procesales mediante remisión del enlace respectivo. De ser necesario, disponer que el Centro de Arbitraje remita la información que hasta dicho momento hace parte del expediente mediante enlace que permita su descarga en bloque, para que el secretario pueda llevar el expediente en la forma que permita la consulta del Tribunal y de los sujetos procesales. No obstante, tal y como hace referencia la Circu-
85 Contenido
lar es importante que tenga en cuenta que, el Centro de Arbitraje solamente ejercerá las funciones previstas en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012 y en su Reglamento respecto de aquellos expedientes que se encuentren en sus repositorios oficiales (SIMASC o enlace del CAC OneDrive); en caso de encontrarse el expediente en repositorios distintos, la secretaría y el Tribunal garantizará directamente el cumplimiento de los atributos de autenticidad, integridad, fiabilidad y disponibilidad de los documentos que lo compongan.
Práctica secretarial
Incluir las reglas de manejo del expediente desde el auto de instalación del Tribunal. Si no se incluyeren en esa audiencia, es recomendable hacerlo en la siguiente oportunidad posible.
2.9.2. Manejo del cuaderno principal
Para el caso del cuaderno principal:
a. Si los nombres de los archivos son muy extensos, se recomienda ajustarlos únicamente en el caso de documentos que se incorporan al cuaderno principal.
b. En el cuaderno principal del expediente siempre debe existir un documento que acredite la radicación de un memorial. Se recomienda que en el cuaderno principal se incorpore el mensaje de datos con el cual se realiza la radicación. Esta buena práctica, además de dejar constancia de la fecha de radicación, permite advertir si los demás sujetos procesales están siendo incluidos en copia en el respectivo mensaje de datos y si el mismo está siendo enviado desde el canal digital denunciado como suyo por el remitente.
c. Los mensajes deben incorporarse en formato PDF. Se pueden también incluir en su formato original, pero deben estar también en PDF pues es el formato que garantiza accesibilidad desde cualquier sistema.
d. Frente a la forma en que deben incorporarse los mensajes de datos y los memoriales que a ellos se adjuntan se evidencian dos tipos de práctica: (i) incorporar el mensaje de manera independiente, es decir, el correo remisorio en un archivo y, en otro el memorial; (ii) convertir a PDF el mensaje de datos y unificarlo con el memorial que se presenta para que en el mismo archivo conste la radicación. Cualquiera de las dos opciones es viable siempre y cuando se deje la constancia del mensaje de datos con el cual se remite el memorial, como anteriormente se recomendó.
86 Contenido
Para el caso del cuaderno de pruebas
a. Se recomienda crear una carpeta para cada oportunidad con la cual se presenten pruebas. Como se señala en la Circular, Por ejemplo: “001_Demanda”, esta carpeta contendrá todos los anexos remitidos junto con la demanda; “002_Subsanacion”, esta contendrá los anexos remitidos con la subsanación, y así sucesivamente.
Como en el cuaderno principal ha quedado constancia del mensaje de datos con el cual se presentó un memorial, no es necesario que en este cuaderno también se adjunte copia del mensaje de datos respectivo, debe evitarse la duplicidad de información. De la oportunidad de su aporte queda constancia en el cuaderno principal. De conformidad con lo propuesto.
b. Se recomienda incorporar la información tal cual fue remitida por el respectivo sujeto procesal. En caso de que la información sea muy extensa, es conveniente informar a los apoderados que la documentación se ha incorporado al expediente y requerirlos para que verifiquen si ha quedado tal cual fue remitida, esto resulta más necesario en casos de dictámenes periciales o exhibiciones de documentos en los que se aporta una gran cantidad de información.
c. Si un mensaje de datos destinado a ser tenido como prueba, se aportó en su formato original, en el cuaderno de pruebas debe guardarse tal mensaje en el mismo formato en que fue allegado.
d. Es recomendable que el secretario, por seguridad de la información, convierta a pdf los archivos que se presenten en formato Word a menos que ellos sean documentos destinados a obrar como prueba, caso en el que sugiere dejarlos en el formato en que fueron enviados. Nótese que en la Circular se hace referencia a que los archivos de texto deben presentarse en formato pdf.
e. No se recomienda alterar los documentos que sean aportados en Excel, no solo por temas de formato, sino porque ellos contienen fórmulas que deben ser visibles para el Tribunal, circunstancia que se perdería en formato pdf.
2.9.4.
Necesidad o no de que el expediente cuente con un índice
El interrogante acerca de la necesidad de contar con un índice del expediente, obligatoriamente nos conduce a determinar la funcionalidad del índice; el cual, en sentido estricto, consiste en enumerar los temas que se tratan en un documento, así como las páginas en las que aparecen, con el fin de acceder a ellos de manera fácil y ágil.
En las pautas consagradas en la Circular se identifica específicamente en el numeral 6 la estructura que debe guardar el expediente, de tal suerte que ello suple la necesidad de un índice, es decir, la de acceder de manera fácil y ágil a las carpetas y documentos que lo conforman.
87 Contenido
2.9.3.
2.9.5. Aporte de documentos mediante mensajes de datos encriptados o con contraseñas y manejo de documentos con reserva
La regla general es que los documentos que se incorporen al trámite arbitral no deben estar encriptados o protegidos por contraseña o por cualquier otra medida técnica de protección. Esto en virtud del principio de publicidad del trámite arbitral para las partes, y del derecho de éstas de acceder, sin limitaciones, al expediente (salvo reglas especiales en contrario).
Sin embargo, pueden existir casos excepcionales donde el Tribunal acepte la incorporación de documentos cuyo contenido esté salvaguardado por alguna medida técnica de protección. A continuación, se expondrán algunos casos en que procede esta medida excepcional
2.9.5.1. Formato original
Si el documento se aporta como mensaje de datos, y el formato original de éste contenía una contraseña o mecanismo de encriptación, el aporte debe hacerse en dicho formato original, a efectos de que sea valorado como mensaje de datos (Art. 274, Código General del Proceso). En esa medida, quien aporta el documento en esas circunstancias debe así informarlo al Tribunal. Se sugiere al Tribunal que exija a la parte que aporta el documento cifrado o encriptado, que informe de manera clara y sencilla, la forma en que se puede acceder al documento y, en general, que preste toda su colaboración para que los demás sujetos procesales puedan acceder al mismo.
Adicionalmente, se sugiere que el Tribunal ordene a la parte que aporte el mensaje de datos también en formato PDF; esto para facilitar y garantizar el acceso al mismo por parte de todos los sujetos procesales.
Práctica secretarial
Documento cifrado o encriptado. Se sugiere al Tribunal que exija a la parte que aporta el documento cifrado o encriptado, que informe de manera clara y sencilla, la forma en que se puede acceder al documento y, en general, que preste toda su colaboración para que los demás sujetos procesales puedan acceder al mismo.
Además, se sugiere que el Tribunal ordene a la parte que aporte el mensaje de datos también en formato PDF.
88 Contenido
2.9.5.2.
Formulación de preguntas del interrogatorio de parte en pliego cerrado
Cuando el cuestionario del interrogatorio se allegue como mensaje de datos, el equivalente funcional del “pliego cerrado” a que se refiere el art. 202 del Código General del Proceso es una medida técnica de protección.
Así las cosas, si el peticionario formula las preguntas por escrito (en un mensaje de datos) antes del día señalado para la práctica del interrogatorio y desea formular dichas preguntas como pliego cerrado, debe manifestarlo expresamente ante el Tribunal y podrá allegar el cuestionario en un archivo cifrado o encriptado. El día del interrogatorio, la parte deberá comunicar al Tribunal las instrucciones para abrir el cuestionario.
2.9.5.3.
Solicitud de medidas cautelares
Otra situación donde el Tribunal puede aceptar documentos encriptados o cifrados es en el caso de solicitudes de medidas cautelares; las cuales se pueden tramitar in audita parte y, por tanto, restringir el acceso al contenido de la solicitud, mientras el Tribunal la resuelve.
2.9.5.4.
Protección a la privacidad, a la intimidad, a la información confidencial, a los secretos empresariales y en general a la información sujeta a reserva
Puede darse que los documentos que se aporten al trámite arbitral contengan información cuya divulgación pueda comprometer la privacidad e intimidad de las personas, la confidencialidad de la información, los secretos empresariales o, en general información que esté sometida a algún tipo de reserva legal. En tal caso, la parte que aporta el documento debe manifestar expresamente tal circunstancia al Tribunal y señalar de manera precisa la disposición legal o constitucional que soporta tal reserva. Se sugiere que el Tribunal valorare con sumo cuidado si dicha información efectivamente está sujeta a alguna reserva, así como el fundamento normativo de la misma. Si la conclusión es que la información que se aporta está sujeta a reserva, puede optar por alguna de las siguientes alternativas:
• El Tribunal puede aceptar que el documento se aporte con algún tipo de medida técnica de protección, por ejemplo, una contraseña, la cual se le comunicará a los demás sujetos procesales, advirtiéndoles el carácter personal de dicha contraseña y el deber de garantizar su uso exclusivo, y el carácter reservado de la información que contiene.
• El Tribunal podría pedir a la parte interesada que junto con el documento contentivo de la información sobre la que solicitan la reserva, allegue un resumen no confiden-
89 Contenido
cial del mismo. El resumen se incorporará al cuaderno principal o de pruebas, según corresponda, y el documento de carácter reservado, se incorporará a un cuaderno separado al cual solo puedan tener acceso los árbitros y las otras partes.
• Si el documento contiene al mismo tiempo información no reservada pero relevante para el proceso y, a su vez, información no relevante para el proceso, pero de carácter reservado, el Tribunal podrá aceptar que el documento se allegue tachando aquella información no relevante, pero reservada. Esto en consonancia con lo establecido en el artículo 2.16 del Reglamento de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, según el cual: En caso de que en el desarrollo del trámite arbitral se utilicen mecanismos de autenticación electrónica, estos son de carácter personal y cada uno de los usuarios debe garantizar su uso exclusivo, con el fin de proteger la privacidad y confidencialidad del trámite.
2.9.5.5. Acceso, administración y privacidad en temas de medidas cautelares
Envío de correo electrónico y presentación de memorial solicitando la práctica de una medida cautelar y la posterior creación de la carpeta de medida cautelar en el expediente en medios electrónicos en un proceso arbitral.
Ante la reciente implementación del expediente en medios electrónicos en arbitraje y la ausencia de directrices al respecto, el tratamiento de las medidas cautelares ha sido el mismo que se utilizaba cuando el proceso era con cuadernos físicos. Sin embargo, el soporte de las medidas cautelares no puede ser idéntico en el expediente físico y en medios electrónicos.
En el expediente físico existía un cuaderno titulado medidas cautelares que contenía este tipo de solicitud de la parte. La parte destinataria de las medidas cautelares no se le hacía entrega del cuaderno con este título para conservar la privacidad y eficacia de las medidas. Además, tampoco se le mencionaba la existencia de unas medidas cautelares en su contra que estaban en trámite de su práctica.
En el expediente en medios electrónicos usualmente existe un correo que menciona la solicitud de medidas cautelares y acompañan -en archivo adjunto- el memorial de solicitud de la medida cautelar. Generalmente, en un mismo correo se presenta la demanda y se solicitan las medidas cautelares. El demandante no tiene la obligación de enviarle a su demandado la demanda y sus anexos al momento de ser esta presentada cuando se soliciten medidas cautelares, según el artículo 6 de la Ley 2213 de 2022.
Recibida la medida cautelar el Tribunal procede a crear una carpeta con este título, que contendrá copia del correo en el que se radicó la medida y el memorial de solicitud de esta con sus anexos o soportes, todos los documentos guardados en pdf. En este sentido, en los numerales 6 literal a y 8 de la Circular, se indica la creación de una carpeta en el expediente digital, con el título Medidas Cautelares.
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Una vez creada la carpeta de medidas cautelares en el expediente en medios electrónicos se sugiere restringir el acceso a la parte eventualmente afectada con la medida para que no se entere del tipo de medida en su contra. En otras palabras, inevitablemente el posible afectado con la medida puede ver que existe una solicitud de medida cautelar en su contra, pero no debe conocer su contenido para que esta sea eficaz. En esta situación, la restricción del acceso a la carpeta de medidas cautelares podría ser a través de un bloqueo con contraseña. Eventualmente podría eliminarse dicha restricción en el expediente una vez sea practicada la medida cautelar. La restricción con contraseña de la carpeta es posible hacerla en OneDrive.
Práctica secretarial
Confidencialidad de la medida cautelar. . Una vez creada la carpeta de medidas cautelares en el expediente en medios electrónicos, se sugiere restringir el acceso a la parte eventualmente afectada con la medida para que no se entere del tipo de medida en su contra.
91 Contenido
ANEXOS MODELO ACTA ADMISIÓN DE DEMANDA
ACTA Nº [**]
Esta acta se hace necesaria, en el evento de que en la audiencia de instalación se inadmita la demanda
El [**] de [**] de [**], siendo las [***]., se reunió empleando medios electrónicos el tribunal arbitral conformado para dirimir las controversias presentadas entre [***], como parte convocante, y [***], como parte convocada, integrada por [el/ la] doctor [*] [***], presidente, y l[o/a]s doctor[e/a]s [***] y [**], árbitros.
El Tribunal sesionó sin la presencia de las partes, facultado para ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012.
POSESIÓN DEL SECRETARIO
Se hizo presente [***], quien se identifica con cédula de ciudadanía No. [**] de [**] y la tarjeta profesional número [***] del C. S. de la J, con el fin de tomar posesión al cargo de secretari[o/a] para el que fue designado mediante providencia del [****].
Se deja constancia que el [***], mediante correo electrónico dirigido a las partes de este proceso, el secretario designado puso de presente su aceptación como secretario, en cumplimiento del deber de información que le asiste y que, transcurrido el término previsto en el artículo 15 de la ley 1563 de 2012 las partes guardaron silencio frente a la aceptación.
El modelo presume que el secretario no se hizo presente en la instalación y tampoco se hizo una posesión previa del mismo.
Si el/la secretario/a ya están posesionados, se debe mencionar desde el comienzo su comparecencia y eliminar la posesión.
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Prácticas secretariales en el arbitraje nacional administrado
Es una práctica recomendada que el tribunal tenga la audiencia en la que se pronuncie sobre la subsanación de la demanda únicamente luego que de ha vencido el término con el que cuentan las partes para pronunciarse sobre el deber de información presentado por el/la secretario/a.
Al efecto, [el/la] presidente le tomó el juramento, indagando si existe alguna causal de impedimento para desempeñar el cargo, a lo que respondió negativamente. Igualmente la exhortó para que bajo juramento manifestara si se comprometía a desempeñar los deberes de su cargo. [El/La] secretari[o/a] se pronunció de conformidad y fue debidamente posesionado.
Posteriormente, el secretario rindió el siguiente:
INFORME SECRETARIAL
1. El [***], el apoderado judicial de la parte convocante radicó memorial de subsanación de la demanda y radicación de la demanda integrada. Dicho mensaje [fue/ no fue] remitido a los correos electrónicos de la parte convocada.
Fin del informe Secretarial.
A continuación, el Tribunal profiere el siguiente:
CONSIDERACIONES
Es usual que para este momento el secretario haya recibido por parte del Centro de Arbitraje el expediente del proceso, evento en el cual es una práctica recomendable incluir en el informe la recepción de este.
Procede el Tribunal a calificar la subsanación de la demanda radicada por la parte convocante, en los siguientes términos.
De acuerdo con el auto 2, el Tribunal identificó [***] yerros en la demanda inicial, sobre los cuales el tribunal observa:
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal procederá a [la admisión/ el rechazo] de la demanda.
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[***]
AUTO
[***]
Es importante tener en consideración que si el arbitraje se somete al reglamento de la cámara de comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 2.35.1, el tribunal deberá determinar el término de contestación. Si el arbitraje se rige por la ley 1563 de 2012, conforme a su artículo 21, será de 20 días.
RESUELVE
Asimismo, el Tribunal concederá un término de [***] días para que la parte convocada conteste la demanda, teniendo en consideración la extensión, número de pruebas y complejidad de la demanda presentada.
En consecuencia,
1. Sin perjuicio de lo que decida sobre su competencia en la oportunidad procesal correspondiente, admitir la demanda presentada por [***], contra [***]
2. Notificar personalmente a la parte convocada, [***], del auto admisorio de la demanda en los términos del artículo [***] de [***], y acto seguido, correr traslado de la demanda por el término de [***], de acuerdo con [****]
3. Notifíquese el presente auto y córrase el traslado señalado en el numeral segundo de esta providencia por medios electrónicos, según lo establecido en [***]
De acuerdo con los previsto en el artículo 8, inciso tercero, la ley 2213 de 2022, la notificación personal se entenderá surtida una vez transcurran dos días hábiles siguientes al envío del mensaje de datos respectivo y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.
En los términos del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, la presente audiencia se llevó a cabo por medios virtuales electrónicos por lo que, agotado su objeto, los asistentes aprueban el acta mediante manifestación expresada por dichos medios.
Asiste por medios virtuales [***]
Asiste por medios virtuales [***]
Asiste por medios virtuales [***]
[El/La] secretari[o/a] con su firma digitalizada da fe y constancia de la celebración de la audiencia y aprobación de la presente acta.
94 Contenido
[***] Secretari[o/a]
Presidente Árbitro
Árbitro
Árbitro
