Revista MyF - 08 - Edición Web 2018 - Parte 2 de 2

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Dr. Juan Jose Bentolila | Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Sala 4) de Rosario Dr. Juan Pablo Cifré | Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Sala 1) de Rosario

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Breve análisis del proyecto de ley de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe

Reformas Procesales Breve análisis del proyecto de ley de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe

1. La elaboración del proyecto: Mediante Mensaje N° 4704 de fecha 11 de julio de 2018, el Poder Ejecutivo remitió a la Legislatura provincial el proyecto de Código Procesal Civil y Comercial que fuera elaborado por la Comisión creada mediante Decreto 2.505/2017, en base a los aportes llevados a cabo por las distintas subcomisiones que también fueran conformadas a partir del citado Decreto: Parte General del Proceso, Procedimientos Especiales, Procedimientos en el Derecho de Familia, Estandarización de Trámites, Expediente Digital e incorporación de nuevas tecnologías, Relevamiento de Infraestructura, estadísticas judiciales y mapa judicial y Técnicas consensuales de desjudicialización (puede verse en www.santafe. gob.ar/cpcc/anteproyecto.php).

Tal cual surge en el propio mensaje y consta en las actas que dan cuenta del trabajo llevado a cabo, participaron de la tarea representantes de diversos sectores vinculados al servicio de justicia. Así, las comisiones fueron

integradas por representantes de la Cámara de Diputados y de la Cámara de Senadores, de la Corte Suprema de Justicia, del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial, de los Colegios de Abogados de las cinco circunscripciones judiciales, del Sindicato de Trabajadores Judiciales, de la Universidad Nacional del Litoral, de la Universidad Nacional de Rosario, de la Pontificia Universidad Católica Argentina de Rosario y de la Universidad Católica de Santa Fe, entre otras instituciones públicas y privadas.

Desde cada uno de estos sectores se aportaron diferentes visiones sobre los problemas tratados, debiéndose también indicar que se prestó especial atención a las experiencias disímiles de los distintos ámbitos territoriales de la Provincia, tratando de reconocerse y receptarse las realidades que se presentan en aquéllos.

Corresponde destacar que, salvo escasas excepciones – propias, de las normales divergencias que se pueden presentar sobre algunos temas

tratados –, la mayoría de las decisiones fueron adoptadas por consenso y, más allá del resultado al cual se ha arribado en los casos en los cuales alguna cuestión tuvo que someterse a una decisión mayoritaria, estimamos que, en general, el resultado fue razonablemente satisfactorio para todos los sectores, aun cuando los integrantes de las comisiones abrevaban en distintas posiciones doctrinarias cuyas ideas – en ocasiones – resultan difíciles de conciliar.

Es de destacar que no se ha perdido de vista a lo largo de la tarea que el «proceso judicial» es sólo uno de los múltiples medios de solución de controversias; que más allá de un nuevo «diseño normativo», resulta necesaria la modificación de las prácticas de gestión; y que es importante estudiar y trabajar sobre las distintas salidas alternativas al proceso, atendiendo al fenómeno de la conflictividad desde una perspectiva más amplia que lo que acontece en los Tribunales.

En esta línea, no se ha desatendido

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a que los inconvenientes no surgen tanto de las fuentes formales sino de los modelos y prácticas de gestión y, en tal sentido, las principales modificaciones propuestas en el proyecto se encaminan a efectuar adaptaciones normativas que faciliten el cambio de prácticas que ya ha sido puesto en marcha con anterioridad al inicio del debate acerca de la reforma, en el marco del denominado «plan piloto» del cual da cuenta el Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, Acta N° 48, punto 1, de fecha 05 de diciembre de 2017.

Más allá entonces de tener claro que la modificación de las normas no es una respuesta suficiente, todavía es también complejo determinar si en la materia se deben comenzar a resolver los problemas desde la «norma», o bien si la «norma» debe surgir como conclusión de un proceso de reformas en las prácticas, pues se pueden encontrar a lo largo de la historia resultados positivos o negativos de la aplicación de ambas modalidades.

En el caso se puede advertir que se ha pretendido dar prioridad a las «prácticas de gestión», pero ahora se pretende que las normas refuercen o acompañen un proceso que, al menos provisoriamente, puede estimarse positivo: es un dato alentador que más del 97% de las «encuestas de satisfacción» llevadas a cabo en el marco de la implementación del «Plan Piloto» arrojan resultados positivos.

Al respecto y más allá del impulso que el Ministerio de Justicia de la Nación, de la Provincia, o la Corte Suprema de Justicia de la Provincia le ha dado a la cuestión, no puede dejar de elogiarse la tarea llevada a cabo por los magistrados de primera instancia de las ciudades de Santa Fe y Rosario que voluntariamente se han comprometido con el desafío de llevar adelante dicho proyecto, al igual que como acontece con los restantes funcionarios y empleados de los Juzgados involucrados. Cabe en particular resaltar la labor de las Dras. Susana Gueiler, Mónica Klebcar y Verónica Gotlieb y del Dr. Marcelo Quaglia que

colaboraron con la elaboración de los borradores del protocolo y también de los decretos, que luego terminaron siendo puestos a consideración y revisión en el taller realizado con carácter previo a la implementación.

Igualmente es de destacar que diversas decisiones adoptadas han tenido como sustento información concreta relevada no sólo a partir de los datos consignados en los sistemas informáticos y las estadísticas existentes, sino a partir de relevamientos de causas llevados especialmente a cabo, tarea que pudo realizarse gracias a la colaboración de Funcionarios del Poder Judicial. En particular es de destacar la colaboración de los Dres. Fabiana Genesio, Agustina Filipini, Santiago Malé Franch, Myrian Huljich y Gabriela Kabichian.

La tarea de relevamiento de datos no sólo sirvió de fundamento de parte de este proceso de reforma, sino también fue el punto de partida para implementar las modificaciones de prácticas de gestión que llevaron a la imple-

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mentación del «plan piloto» de oralidad efectiva ya mencionado y también a los análisis que dieron lugar a la creación de la Oficina de Trámites Sucesorios (Acordada de la Corte Suprema de Justicia, Acta N° 15, pto.

11, de fecha 08/05/2018) y pedido de creación de la Oficina de Trámites Ejecutivos (Acuerdo de la Cámara Civil y Comercial de Rosario N° 3, pto. 2, del 27/06/2018). Es de destacar en este punto la labor llevada a cabo, entre otros, por la Dra. Jéssica Cinalli, en el marco de la implementación de las referidas oficinas, medidas trascendentes que, se estima, en su conjunto y en poco tiempo más, tendrán resultados tangibles en orden a mejorar la prestación del servicio de justicia.

Es también importante subrayar el cambio de paradigma operado, precisamente, en este sentido de generar – primero – y evaluar – después – datos estadísticos como punto de partida indispensable a fin de adoptar decisiones estratégicas que no se encuentren con límites o, el menos, no con aquellos que pueden ser previstos. En este sen-

tido, es innegable que la adopción de procedimientos mixtos en los cuales se contemple la celebración de audiencias conlleva una mayor carga de trabajo y debe ser acompañado – como actualmente lo está siendo – de otras medidas que permitan optimizar las tareas.

Por su parte, se estima que resultará fundamental contar con datos precisos de los parámetros en los cuales impactará la aplicación de los cambios de práctica o, luego y en su caso, la modificación del Código Procesal, ya sea para evaluar los efectos de los cambios implementados o que se implementen, como también para detectar los problemas que se pueden presentar en el funcionamiento del sistema y efectuar las correcciones del caso.

Como conclusión, no puede soslayarse que la reforma del Código Procesal Civil y Comercial es sólo una porción de la tarea, significativa, pero no definitiva; que ha sido elaborada con una amplia participación donde tuvieron voz no sólo distintos «actores» del sistema sino también, fueron consi-

deradas las visiones sobre el mismo conforme los diversos lugares de la Provincia pero también conforme las diferentes posiciones doctrinarias; que se tuvieron en cuenta, especialmente, datos concretos y relevamientos reales de situaciones que ordinariamente y más allá de las percepciones personales, no son advertidas; y que, se estima, existe un gran consenso respecto de la necesidad de mantener o, incluso, profundizar las reformas en las prácticas de gestión que han sido la base de la reforma normativa proyectada.

2. Los ejes de la reforma Ingresando en el análisis de los lineamientos generales, corresponde en primer lugar indicar que, si bien en algunos aspectos se pretenden reformas importantes, el proyecto elaborado no resulta un nuevo código, sino que se ha asentado sobre la base de la Ley 5531, manteniendo la estructura del código actual así como también gran parte de su articulado.

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Al respecto se tuvo en cuenta que la actual normativa procesal civil y comercial es de una calidad indiscutible y presenta ventajas innegables, ya que gran parte de su articulado no ha generado mayores conflictos hermenéuticos a lo largo de estos años y los que surgieron fueron – en gran medida – resueltos por la doctrina y la jurisprudencia, bagaje que continuará, en su caso, siendo de sustento para el funcionamiento de las normas hoy proyectadas.

Corresponderá en algún momento y con mayor detenimiento precisar los puntos de contacto, pero tal cual se ha indicado en los documentos de trabajo que sirvieron de base para la elaboración del proyecto, también se tuvo en cuenta el amplio trabajo realizado por destacados especialistas en Derecho Procesal de la Provincia de Santa Fe, y volcado en el marco del «Plan Estratégico» que fue el punto de partida – aun cuando a la postre operasen modificaciones – de aquellas cuestiones en las cuales se verifica un importante grado de consenso doctrinario.

En gran medida y sin desconocer la existencia de algunas posiciones cuya homogeneización, como se adelantó, resulta compleja, se intentó que las propuestas no excedan de los requisitos básicos que se corresponden con un Código Procesal, ni incursionen en definiciones doctrinarias o tomen partido por alguna de aquéllas, difiriéndose, justamente, para la doctrina los desarrollos más puntuales y para los jueces la efectiva adopción de las respuestas de los casos que generarán la jurisprudencia.

Se desprende también del articulado propuesto que en cierta medida se buscó adaptar la normativa procesal a las reglas contenidas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Como se anticipara, debe puntualizarse que uno de los grandes lineamientos del proyecto se orienta a coadyuvar al cambio de prácticas de gestión e incorporación de oralidad efectiva mediante la adopción del modelo de procesos por audiencia. En tales términos, se ha establecido que algunas modi-

ficaciones acompañen la implementación del citado programa que, aun cuando bien puede ser desarrollado bajo el amparo de las reglas hoy vigentes, estimamos que se potenciará con modificaciones como las propuestas.

Adicionalmente, pensando que el acento del proceso debe encontrarse en los hechos y no en las reglas, se intentó que el proyecto acompañe este paradigma que pretende instalarse (v. gr., creación de oficinas destinadas a trámites sucesorios sin controversia, otra análoga para juicios ejecutivos con o sin controversia, promoción de la digitalización de ciertas oficinas y la reasignación de funciones, etc.) y que, estimamos, facilitará a los magistrados avocarse a las tareas jurisdiccionales por excelencia quedando en manos de estas oficinas gran cantidad de trámites que suelen ser masivos y complejos y que requieren otro tipo de respuestas a las clásicamente otorgadas.

En esta línea, el proyecto tiende a potenciar el rol y las tareas de los se-

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cretarios, poniendo formalmente en cabeza de los mismos gran cantidad de tareas que hoy actualmente llevan a cabo, facilitando también la progresiva delegación de otras en otros funcionarios y empleados, todo según pueda ir evaluando la Corte Suprema de Justicia.

Es de resaltar que se han plasmado en el articulado modelos flexibles que permiten adaptar el procedimiento a los requerimientos del caso y a las necesidades y disponibilidades de los distintos ámbitos geográficos de la Provincia. Así, la normativa proyectada no requiere cambios inmediatos ni abruptos, sino que resulta apta para ser utilizada en diversas realidades jurisdiccionales, poniendo en cabeza de la Corte Suprema de Justicia la efectiva implementación de las prácticas de oralidad y de posibles modificaciones en materia de gestión. En el mismo sentido, se insertaron disposiciones que, respetando el derecho de defensa de las partes, permiten al juez tomar decisiones que brinden respuestas extraordinarias ante si-

tuaciones extraordinarias, lo que otorga a las reglas la flexibilidad necesaria para atender a las distintas necesidades de los casos.

Incluso se puede afirmar que, en el mismo marco de los procedimientos proyectados, se trató de reparar en el equilibrio que se requiere entre oralidad y escritura, no militando con dogmatismos inconducentes: es dable reconocer que no todos los procesos «piden» o «requieren» idéntica respuesta desde el punto de vista de la «inmediación y la oralidad». Hay, sin dudas, casos cuyo «centro de gravedad» está establecido en lo que podríamos denominar «fáctico fenomenológico» y otros en los cuales aquél se encuentra en el «análisis argumental»: en los primeros deberá haber «amplia» oralidad y en los segundos bastará tal vez con una exposición a modo de conclusión para cumplir con el contacto mínimo deseado.

Si bien no se desconoce que la reforma estuvo acompañada de cierto debate sobre la organización del Poder

Judicial en materia de competencias y que en el proyecto de ley se pretendería concretar al menos una modificación en la materia, en lo que hace al proyecto de Código que se examina, se puede verificar su aptitud para adaptarse tanto al supuesto en el que se mantenga la situación actual como así también al supuesto en que se operen modificaciones en la materia.

Otro aspecto a señalar es que en el proyecto se sientan las bases para la incorporación de las nuevas tecnologías, ya sea en materia de registros y presentaciones, como de notificaciones y otras cuestiones a ellas vinculadas. En el punto se evitó la introducción de reglas rígidas o respuestas pre-fijadas, remitiéndose a la reglamentación que dicte la Corte Suprema de Justicia de la Provincia. Este sesgo también orientado a la «flexibilidad» parece fundamental atendiendo a los cambios que suelen acontecer en la materia así como también a la ya referida «flexibilidad» que las disponibilidades materiales, personales y territoriales demandan.

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En síntesis, lucen como ejes del proyecto los siguientes postulados: a) la gestión y el análisis debe prevalecer sobre la cuestión normativa: no hay código ni regla que pueda dar respuestas satisfactorias si no se modifican las prácticas diarias y no se asume por parte de todos los operadores la necesidad de esta modificación; b) es fundamental contar con datos y estadísticas precisas y certeras para evaluar la situación efectuando un diagnóstico puntual de los problemas y, en su caso, proponer las soluciones. La Corte Suprema de Justicia y a través de ésta, los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las Universidades, los Colegios profesionales y otras entidades de la sociedad civil involucradas en la materia, deben contar con información, prácticamente en tiempo real, de lo que acontece en los Tribunales, herramienta indispensable para adoptar decisiones dentro y fuera de éstos; c) las reglas proyectadas pretenden dar cuenta de la flexibilidad que en diversos aspectos requieren los tiempos actuales, ya sea para evidenciar las distintas rea-

lidades y disponibilidades materiales, personales y territoriales, ya sea para incorporar modificaciones tecnológicas que se vayan produciendo, o para adoptar cambios en las ya referidas prácticas de gestión o en los procesos individuales; d) la oralidad y la inmediación, así como los ajustes temporales del proceso, se insertan como ejes indiscutibles de la reforma, la cual, a su vez, pretende incorporar al ordenamiento procesal las modificaciones que vienen requeridas por el Código Civil y Comercial de la Nación, e) se ha aprovechado el vasto trabajo de la doctrina procesalista, en parte plasmado en el Plan Estratégico y en parte volcado por los miembros de la comisión en el proceso de redacción.

Estas son entonces las ideas que se trataron de plasmar en el articulado y respecto de las cuales, a la luz de la gran cantidad de consultas llevadas a cabo y luego, del amplio debate en el seno de la Comisión, se entiende que existe un grado importante de consenso.

3. Las modificaciones propuestas 3.1. Libro Primero En línea con el Código Civil y Comercial se ha contemplando expresamente la acción preventiva (art. 1°, luego regulada en el art. 387) y se ha adaptado la asignación de competencia en casos relacionados con niños, niñas y adolescentes o bien que versan sobre restricción de la capacidad o cuestiones de familia (art. 5°).

Se han mantenido las causales de recusación respecto del letrado (art.

10) y la recusación sin expresión de causa (art. 9°), sin perjuicio de tener presentes las diversas controversias que esto genera. Respecto de la recusación sin mención de causa, se ha limitado su ejercicio a los supuestos en los cuales no se genere desplazamiento territorial (art. 9°, segundo párrafo). Se ha incorporado como casual de recusación las «circunstancias objetivas» que puedan «razonablemente» afectar la imparcialidad del juzgador (art. 10, inc. 12).

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Se ha regulado el tribunal ad hoc que hoy se constituye en materia de recusaciones en la Alzada (arts. 14 y 15).

Se ha previsto expresamente como deber de los jueces el evitar toda forma de abuso procesal (art. 21, primer párrafo) y se ha incorporado en la normativa del Código el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar el acceso efectivo a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad (art. 21, 4° párrafo).

Se han limitado las facultades sancionatorias de los magistrados a su aplicación con relación al proceso que dirigen, dejando en manos de los Colegios respectivos las decisiones sobre sanciones que afecten la matrícula (arts. 22 y 24).

Se previó expresamente la celebración de «acuerdos procesales» en tanto no se comprometa el orden público y se debatan derechos disponibles (art. 29).

Se han asignado mayores responsa-

bilidades a los Secretarios, otorgándoles el carácter de gestores del procedimiento (arts. 18, 21, 23, 49) y se ha previsto que sean éstos quienes tengan a su cargo – al menos en un primer momento – las regulaciones de honorarios.

Por otra parte, se ha pretendido aclarar la normativa referida a los casos de sucesión y sustitución procesal, manteniéndose el criterio de impedir la extromisión sin acuerdo de las partes originarias pero habilitando la prestación de fianza en el caso de que quien pretenda extromitirse sea el actor (art. 28); se ha previsto en gran cantidad de normas la incorporación al Código de la oralidad (art. 32, entre muchos otros) y, como se adelantaba, se ha otorgado a la Corte Suprema de Justicia la facultad de reglamentar los nuevos medios electrónicos para la registración y realización de actos procesales (art. 33, entre otros).

Adicionalmente, se ha receptado la posibilidad tantas veces utilizada por la Corte Suprema de regular la forma

de los escritos judiciales (art. 33).

Del mismo modo se ha facultado a la Corte Suprema de Justicia para dejar de lado, progresivamente, el recaudo del acompañamiento de copias y documentos (art. 35), o la presentación de escritos judiciales (arts. 35, 51, 56, 87, 107, 130, 137, 352, 356) y su reemplazo por medios o soportes informáticos.

En el artículo 37 se ha previsto la constitución de domicilio electrónico, sujetándose a la reglamentación a dictarse los alcances y la operatividad de la notificación dirigida al mismo.

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Se efectuaron modificaciones a las normas vinculadas a la representación y su acreditación (arts. 41 y 42), ajustando las mismas a un entendimiento extendido en la doctrina y recientes precedentes de la Corte Suprema de Justicia, y a la normativa presente en el Código Civil y Comercial de la Nación con referencia a la ratificación de los actos hechos sin mandato.

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Como se anticipaba, en el artículo 49

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se ha jerarquizado el rol del Secretario, tomando en cuenta la alta capacitación y la importancia del cargo, poniendo bajo su órbita la gestión del procedimiento, en el entendimiento de que actualmente así ocurre en los hechos. Ello también libera al Juez de una práctica inoficiosa tal como es la firma del despacho diario, ficción que el anteproyecto pretende eliminar. Lo expresado es sin perjuicio, va de suyo, de la facultad del Juez de reasumir las facultades de gestión procedimental en cualquier estado (arts. 18, 21, 23). A los fines de evitar situaciones que deriven necesariamente en descripción normativa ficticia y con la consciencia de haber otorgado al Secretario mayores responsabilidades en torno a la gestión del procedimiento, se han adoptado disposiciones que permiten poner funciones tradicionalmente a cargo de los Secretarios en funcionarios de menor jerarquía (arts.

49, 77, 191, 357).

En materia de notificaciones se previó expresamente la incorporación de notificaciones electrónicas según la regla-

mentación que emita la Corte Suprema de Justicia (arts. 60, 62, 65 y 67), se suprimió la notificación automática y se incorporó la notificación tácita (art. 61) en los términos – en general – aceptados por la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, se previó una norma transitoria para que esta última modificación no tenga vigencia inmediata en algunas circunscripciones donde los usos y costumbres no evidencian tantos inconvenientes (art. 688).

Si bien no se ha modificado la Sección VI del Libro Primero, en lo referente a plazos procesales se ha buscado simplificarlos y unificarlos, evitando – salvo supuestos especiales – términos cortos que carecen de sentido si se toma en consideración la duración total promedio de los procesos. Consecuentemente, se ha adoptado en general para los traslados e interposición de recursos, entre otros, el reemplazo del plazo estándar de tres días por uno de cinco (arts. 89 y 345).

El emplazamiento previo ha sido mantenido sólo para los casos de citación

de demandado con domicilio desconocido (arts. 72 y cc.) y fallecimiento de alguna de las partes (regla que actualmente se encuentra inserta asistemáticamente en el art. 597), eliminándoselo en todos los otros casos y limitándose la designación de defensor – en caso de fallecimiento – a los supuestos donde no se hubiese dictado declaratoria de herederos (art. 78).

Con la finalidad de dar solución a diversas problemáticas recurrentemente verificadas, se ha incorporado la mención expresa del procedimiento a seguir a los fines de notificar a la Provincia de Santa Fe, municipios y comunas (art. 72 y 130 4° párrafo).

En cuanto a la regulación de los oficios, se ha unificado la terminología (arts. 93 a 104), efectuándose modificaciones menores de compatibilización con la ley nacional 22.172.

Se mantuvo la estructura en materia de nulidades, en general pacíficamente aceptada en la jurisprudencia, y se incorporó expresamente la regulación

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de la nulidad de la cosa juzgada írrita (art. 128), sujetándose tal pretensión a los plazos y procedimiento, sin perjuicio del plazo de prescripción, lo cual pretende despejar incertidumbres apuntadas por la doctrina.

3.2. Libro Segundo Se ha comenzado por prever la eventual incorporación de medios electrónicos para la presentación de la demanda (art. 130), requiriéndose mayor precisión en relación a la identificación de las partes en el proceso (art. 130, incs. 1 y 2). Se agregó como recaudo la aclaración expresa en caso de acumulación (inc. 3).

Tomando en consideración los conflictos que ha generado la cuestión, se han previsto expresamente los efectos de la actuación del litisconsorte respecto del que con posterioridad se ha producido extinción del proceso (arts. 132, último párrafo, y 230).

En materia de fijación de los hechos de la causa y la denuncia de hechos

nuevos (arts. 135 y 136), se han efectuado algunos ajustes en la redacción intentando clarificar la cuestión. No se han encontrado fórmulas aceptadas unánimemente en la doctrina y jurisprudencia que puedan brindar pautas más precisas para la delimitación de los alcances del concepto «hecho nuevo», y que por ello ameriten su consagración normativa.

Se ha adecuado la redacción del artículo 137 al entendimiento que, en general, le otorga la doctrina y a la actual estructura de los procedimientos.

Atendiendo a la nueva estructura de los procedimientos, la regulación de la posibilidad de articular excepciones previas, hoy prevista en el artículo 139, fue trasladada al ámbito del proceso ordinario (art. 399), único en el cual tienen cabida en el marco del proyecto, agregándose allí algunos supuestos hoy no previstos expresamente, así como el efecto que el acogimiento de las mismas genera (art. 400).

En cuanto a la contestación de la de-

manda, se han ajustado los requisitos legalmente exigidos a las modificaciones realizadas en relación al escrito de demanda (art. 142).

Se ha sujetado la regulación de la prueba a las cuestiones generales que se aplican respecto de todos los trámites, difiriéndose las regulaciones particulares para cada tipo de juicio (arts. 145/156 y Libro III). Asimismo se incorporó una regla ordinaria vinculada a la carga de la prueba (art. 145) y se dispuso que, en oportunidad de proveer la prueba, el Juez pueda merituar si la ofrecida no resulta manifiestamente impertinente, superflua o meramente dilatoria (art.

146). También se dispuso que es ésta la oportunidad en la cual el Juez debe pronunciarse en los términos exigidos por el artículo 1735 del Código Civil y Comercial.

Se ha eliminado la «absolución de posiciones», regulándose la «declaración de parte» e introduciéndose distintas reglas para los supuestos que se prevén, en particular, respecto de

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los sujetos que pueden ser citados, los sujetos que pueden declarar, o los apercibimientos que corresponde aplicar según sean las cargas incumplidas (arts. 157/168). También se ha orientado el proyecto hacia la libre interrogación de los testigos (art. 204 y cc.), regulándose este medio en la Sección VIII del Título I en consecuencia.

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En lo que hace al resto de los medios de prueba, se han introducido algunos ajustes vinculados principalmente a la adaptación impuesta por las normas del Código Civil y Comercial y a las estructuras de los procedimientos que se pretenden reglar, manteniéndose, en lo demás y en términos generales, la regulación prevista en el Código respecto de la cual la doctrina y la jurisprudencia han tenido oportunidad de pronunciarse a lo largo de los años de vigencia del mismo. Ello no obsta a que, en materia del dictamen pericial (arts. 186 y ss.), se haya pretendido eliminar la ficción del sorteo de peritos en audiencia, que tantos inconvenientes había generado con relación a la ampliación de los puntos periciales.

En lo referente a la perención de instancia no se logró arribar a un acuerdo en cuanto a los plazos, difiriéndose a la Legislatura la definición de la cuestión sobre prever un plazo unificado de seis meses o de un año para todos los procesos. Se estableció sí un plazo de tres meses para los incidentes (art. 232), resolviéndose el conflicto de las caducidades escalonadas (art. 240) y el efecto de la purga de la caducidad consentida por un litisconsorte (art. 235). Se estimó conveniente volver sobre la regla de imposición de costas por su orden (art. 241).

En materia de costas, se mantienen los principios del sistema actual, efectuándose alguna previsión expresa para el caso de litisconsorcio (art.

252) e insertando expresamente la posibilidad del defensor de oficio de cobrar a la contraria vencedora provisoriamente los honorarios (art. 260).

En cuanto al Título IV de este Libro, se trató completamente dentro del mismo la ejecución de sentencias, a las cuales se equiparan – a estos efectos –

las resoluciones que atribuyan costas judiciales, regulen honorarios profesionales o impongan multas procesales, transacciones, acuerdos celebrados en el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria protocolizados ante el registro que a tal efecto llevará el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, acuerdos homologados por autoridad con facultad legal para hacerlo o laudos emitidos por tribunales arbitrales (art. 261).

Se suprime el denominado juicio de apremio, regulándose en su lugar la ejecución directa de las sentencias y demás actos enunciados en el artículo 261, en cuanto consistan en obligaciones de dar sumas de dinero en cantidad líquida o fácilmente liquidable (art. 262, inc. 1); y se precisa el trámite a seguir para ejecutar otro tipo de obligaciones (art. 262 inc. 2 y 3). Se insertaron algunas precisiones en el articulado (arts. 261 y ss.), modificándose el régimen relativo a las sentencias dictadas en el extranjero (arts. 269 y ss.), en línea con la doctrina que trata la temática.

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En lo que atañe a las medidas cautelares, el aseguramiento de pruebas fue concordado con el artículo 2547 del Código Civil y Comercial, brindándose una solución a problemas que puede presentar el esquema actual (art. 274). Adicionalmente se mantuvo como recaudo general del embargo preventivo la suficiencia de la fianza, sin perjuicio de lo cual se optó por requerir la verificación de los presupuestos tradicionales de las restantes medidas cautelares cuando se solicitase el embargo sobre fondos líquidos (art. 279). Se dispuso que las costas por la sustitución de embargo, en principio, sean impuestas por su orden si media allanamiento del embargante luego de producida la prueba (art. 290) y se previó expresamente la medida cautelar innovativa y el poder cautelar genérico (art. 295), proponiéndose la derogación de la Sección relativa a la protección de personas, toda vez que la materia fue regulada en el capítulo referido a los procesos de familias. En este punto también se generó una discrepancia en el seno de la

Comisión respecto de la necesidad o no de una regulación particular de la denominada medida autosatisfactiva o del anticipo de sentencia, cuestión que también se sometió a la decisión de la Legislatura.

Por otra parte, se proponen en el proyecto modificaciones a todo el Título que trata de la intervención de terceros, en particular la Sección I (arts.

301 y ss.), pretendiéndose lograr una clarificación de los supuestos, el trámite, los efectos y el grado de intervención a otorgar. Sobre el punto se adopta una decisión metodológica sobre la base de entender que, cuando se otorga la intervención, debe permitirse al tercero actuar en carácter de parte, toda vez que una intervención limitada sólo genera la necesidad de una apertura posterior del debate, lo cual torna de por sí superflua la intervención previamente otorgada.

Con pequeños ajustes se mantienen las tercerías (arts. 320 y ss.), toda vez que no han generado mayores inconvenientes en su aplicación.

Se ha intentado adecuar el trámite incidental (arts. 326 y ss.) a las modificaciones propuestas en relación a las diversas modalidades de procedimiento (oral o escrito), precisándose la norma del artículo 328 a los fines de brindar mayor operatividad al dispositivo en cuestión.

En materia del beneficio de litigar sin gastos, se ha considerado importante incluir dentro de los supuestos que justifican su otorgamiento al caso de los consumidores (art. 332) a fin de dar por terminada la polémica que se ha generado en relación a la aplicabilidad a la cuestión de la ley nacional. Se han previsto respuestas a algunos problemas que pueden surgir en cuanto a los efectos y el sistema recursivo (art. 334).

En lo que respecta a la acumulación de las pretensiones (arts. 340 y ss.), se propone la modificación de normas que han merecido crítica doctrinaria en cuanto al modo de aplicación (acumulabilidad o independencia de los supuestos contemplados). Se toma-

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ron especialmente en cuenta los motivos que producen las peticiones de acumulación, intentándose precisar las razones que justifican la acumulación (economía y celeridad o seguridad jurídica) tratándose de regular en consecuencia las oportunidades en las que procede el planteo.

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En línea con los parámetros generales, se amplió el plazo de interposición del recurso de revocatoria a cinco días (art. 344). Respecto a su tramitación se remite a la norma derivadora del artículo 326 (incidentes) a fin de que se resuelva previo traslado o con trámite probatorio. En cuanto al trámite oral, se impone la articulación recursiva en la audiencia (art. 92).

Se incorporó la revocatoria in extremis en los términos que fuera aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia y, en general, por la doctrina y la jurisprudencia (art. 345).

En términos generales se ha mantenido la regulación del recurso de apelación (arts. 346 y ss.), con las si-

guientes propuestas de modificación: se introdujo el efecto devolutivo para pretensiones recursivas menores al doble del monto mínimo del agravio (art. 351), se estableció expresamente el cuestionamiento de la apelada respecto de la admisibilidad del recurso (art. 355), se limitó la posibilidad de solicitar tribunal integrado o pleno a los supuestos en los cuales, además de otros recaudos, la cuestión debatida resulte trascendente (art. 359), se agregó un presupuesto de fundamentación a los supuestos referidos a la interposición del recurso de apelación en forma subsidiaria al de revocatoria (art. 378).

En cuanto al trámite de los recursos se proponen reformas a los fines de permitir su articulación con las diversas modalidades del trámite oral o escrito (arts. 370 y ss.), previéndose expresamente la posibilidad de que en todo supuesto se requiera la producción de informe oral (art.

372), en línea con la mayor apertura a la oralidad que se pretende con la reforma.

3.3. Libro Tercero Siguiendo con los lineamientos expuestos precedentemente, se propone limitar el elenco de procesos declarativos a los ordinarios y sumarísimos, permitiendo en el primer caso dos modalidades: escrito y oral.

Al respecto se adoptó una fórmula flexible que permite a la Corte Suprema de Justicia implementar progresivamente la oralidad a partir de la traba de la litis (art. 387, primer párrafo).

Se ha mantenido el trámite ordinario con carácter residual, remitiéndose a la vía sumarísima a aquellos casos de escasa cuantía (art. 387, inc. 1, «a»), declarativos especiales (art. 387, 1, «b»), otros a los cuales la ley de fondo asigne una tramitación breve (art.

387, 1, «c») – teniendo especialmente en consideración la congerie de supuestos a los que el Código Civil y Comercial impone una tramitación breve –, incidentes («d») y el pedido de designación de árbitros («e») Se incorpora al Código el trámite

Reformas Procesales Breve análisis del proyecto de ley de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe

monitorio para los casos y según los presupuestos previstos en el artículo 387 inc. 2.

Se dispone que la acción preventiva de daños tramitará por la vía ordinaria o sumarísima según las circunstancias del hecho valoradas por el Juez (387, segundo párrafo).

Igualmente se adopta una fórmula flexible que permite al juez la reducción de los plazos ante circunstancias excepcionales que así lo requieran y mediante resolución fundada, en cuanto a la tramitación generalmente dispuesta pueda perjudicar los intereses en debate (art. 388 2o y 3er párrafo).

En cuanto a las medidas preparatorias se efectuaron algunas aclaraciones sobre los textos legales (art. 390 y ss).

Dentro de la estructura del proceso ordinario se mantuvo una parte general «constitutiva» que resulta común para todos los supuestos (arts. 398 a 406), regulándose luego un trámite oral (arts. 407 a 412) y un trámite es-

crito, semejante este último, al actualmente vigente (arts. 413 a 416), con la salvedad a continuación apuntada.

Para ambos trámites se prevé la celebración de una audiencia preliminar (art. 401, 3er. párrafo) y, en el caso del trámite oral, se estructura el procedimiento con una segunda audiencia vista de causa (art. 413), tendiendo a consolidar la implementación del llamado «plan piloto».

Se mantiene una estructura semejante a la actual en materia de proceso sumarísimo (arts. 417 a 420) tomando especialmente en cuenta que el mismo ya tiene en vista una tramitación preponderantemente oral luego de la traba de la litis. Vale la pena considerar que expresamente se prevé en el artículo 388 la posibilidad de reducir los plazos consignados en este ya abreviado procedimiento, en caso de riesgo para bienes constitucionalmente trascendentes.

Se incorpora en el Título V la regulación del procedimiento monitorio

(arts. 421/423) de carácter documental (art. 421).

Se efectuaron algunas modificaciones al Título VI adaptando – principalmente – la regulación del arbitraje a la sanción del Código Civil y Comercial.

En cuanto a los procesos de ejecución, entre otros ajustes, se efectuaron algunas adaptaciones a fin de dotarlos de una estructura monitoria en la que se reemplaza la «citación de remate» por una «sentencia de remate» (art. 452), sin perjuicio de la ulterior sustanciación de la oposición a la misma (art. 473).

Se ha previsto un régimen recursivo semejante al actual, proponiéndose la modificación de la regla general en materia de efecto, que es llevada hacia el devolutivo (art. 484), con la posibilidad del ejecutado de peticionar el efecto suspensivo bajo prestación de caución suficiente. En lo que atañe a la ejecución de la sentencia de remate, se ha regulado, entre otras cosas, la licitación y la incorporación de la subasta electrónica (arts. 493 y concordantes).

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En líneas semejantes se ajusta el trámite de la ejecución hipotecaria (arts.

510 a 516).

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En lo que respecta a los procesos especiales, tomando como idea basal la simplificación de los trámites, se efectúan algunas regulaciones particulares requeridas por cada una de las tramitaciones. En particular, en cuanto al juicio de desalojo (arts. 517 a 526) se prevé que el juez ordene la inmediata entrega del inmueble en determinadas circunstancias (especie de sentencia anticipatoria), sin perjuicio de continuar debatiendo otros aspectos de la relación jurídica sustancial. Se contempla expresamente el efecto devolutivo contra la sentencia que ordene el lanzamiento (art. 523), invirtiéndose la regla actualmente vigente en consonancia con los cambios propuestos para el juicio ejecutivo.

En cuanto a los procedimientos ante los tribunales colegiados, se propone, en caso de mantenerse la actual configuración de tales órganos jurisdiccionales, que algunas causas tramitadas ante ellos (en el caso de los de responsabilidad extracontracual) sean ventiladas ante uno solo de sus

miembros (tal cual acontece en los de familia), toda vez que no se justifica la intervención de los tres jueces en casos de menor significación, reservándose la intervención del pleno para las causas en las que se reclame indemnización por fallecimiento o lesiones a la integridad psicofísica o las acciones posesorias (art. 538, inc. 1 y 2), experiencia que, por lo demás, ha sido satisfactoria en el marco – mencionado – de los Tribunales de Familia, caso en el cual se remite, en cuanto a la tramitación a aplicar, a lo previsto en el Capítulo IV. En lo que atañe al procedimiento, se entendió innecesario sostener una estructura distinta a los restantes procesos que pretenden regularse; por lo tanto, según el trámite, se aplicará el proceso ordinario en su modalidad oral o el sumarísimo (ídem). El régimen recursivo (arts. 345 a 347) se mantiene inalterado ante la intervención del tribunal en pleno, previéndose el recurso de revocatoria ante el pleno respecto de las decisiones adoptadas por el juez único en los casos que tramiten por la vía sumarísima, concretando el entendimiento mayoritario dado por la doctrina y la jurispruden-

cia a la cuestión. Las decisiones del tribunal en pleno (sentencia colegiada o revisión colegiada de sentencia unipersonal o decisión del juez de trámite) se mantienen sometidas a recurso de apelación extraordinaria (art. 544), remedio que – más allá de algún ajuste de redacción – ha conservado su estructura en cuanto a su carácter y causales de procedencia (art. 544) y merecido una serie de ajustes en cuanto a su tramitación (art. 545 y ss.).

Finalmente, con mínimos ajustes se ha mantenido la estructura del procedimiento ante los jueces comunitarios de las pequeñas causas (arts. 551 a 562).

En el Capítulo IV del Libro III se introduce toda una nueva regulación para los procedimientos que tienen lugar «ante los jueces con competencia en materia de familias», la cual fue elaborada por la subcomisión respectiva tomando en cuenta (según se informara) principalmente las prácticas llevadas a cabo por dichos tribunales que, en gran medida, es coincidente con la normativa receptada por el Código Civil y Comercial.

Nos limitamos en el punto a efectuar

Reformas Procesales Breve análisis del proyecto de ley de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe

una breve descripción de la estructura del proyecto, en el cual se advierte que en los primeros artículos del capítulo se efectúan previsiones generales sobre la participación, representación y asistencia de niños, niñas y adolescentes y personas con capacidad restringida (arts. 563/564) y se presenta una norma vinculada a las notificaciones, velando por la efectiva concreción de las mismas (art. 565).

Luego, el primer título está dedicado a las causas que versan sobre «Salud mental y adicciones» (arts. 566 a 577), el segundo a «Tutela» (arts. 578 a 585), el tercero a «Alimentos» (arts.

586 a 594), el cuarto a «Adopción» (arts. 595 a 603), el quinto a «Ejercicio de la responsabilidad parental» (arts.

604 a 609), el sexto a «Divorcio» (arts.

610 a 619) y, finamente, el séptimo a «Dispensas y autorizaciones judiciales» (arts. 620 a 627).

En materia de sucesiones, el trabajo de la subcomisión constituida al efecto se ve reflejado en el proyecto en el Capítulo V del Libro III (arts. 628 a 684), tendiendo el mismo también a adaptar el ordenamiento procesal a las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial, así como a facilitar

y simplificar ciertos trámites.

El capítulo comienza con un título dedicado a las «medidas conservatorias, preventivas y urgentes» (art. 628), siguiéndole el segundo Título que contiene las «disposiciones generales» (arts. 629 a 637). Posteriormente se regulan por separado la «sucesión ab intestato» en el Título tercero (arts.

638 a 641) y la «sucesión testamentaria», en el cuarto (arts. 642 a 644).

El Título quinto regula el procedimiento para llevar a cabo la «denuncia de bienes o el inventario y avalúo» (arts.

645 a 656), en el artículo 657 se prevé la «licitación», en el Título VII se regula la partición (arts. 658 a 665), en el Título VIII la «administración» (arts.

666 a 677) y en el Título IX se prevé el «pago de las deudas, legados y conclusión de la administración» (arts.

678 681). Por último, en el Título X sobre el supuesto de «herencia vacante» (arts. 682 a 984).

4. Conclusiones Si bien el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe actualmente vigente ha demostrado

ser un ordenamiento eficaz para resolver una enorme cantidad de problemáticas que se han suscitado en las últimas décadas, lo cierto es que se trata de normativa que ha nacido a la luz de un mundo distinto.

En efecto, los últimos años hemos asistido a un gran número de cambios en relación a los sistemas de administración y la incorporación de nuevas tecnologías, con claro impacto en la gestión de conflictos ínsita en la actividad jurisdiccional.

En tales términos es de destacar que, más allá de las vicisitudes que pudieran surgir en relación al tratamiento y eventual sanción de lo que hoy es el proyecto de reforma, lo cierto es que la sola posibilidad de haber generado un espacio plural de diálogo, con visiones críticas de evaluación de nuestras prácticas y el aporte vario de autoridades en materia procesal (tema en el cual, nuestra Provincia cuenta con una tradición histórica de peso), ya vale el esfuerzo y el trabajo invertido a lo largo del último año. ■

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Dr. Luciano F. Pagliano Juez de la CĂĄmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Sala 2) de Santa Fe

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La Reforma Procesal Civil y los desafĂ­os de la oralidad

Reformas Procesales La Reforma Procesal Civil y los desafíos de la oralidad

Introducción

Mirada pesimista, debe reconocerse, pero realista; que se ha profundizado en razón de la permanente congestión que a causa de múltiples factores padecen nuestros tribunales civiles de justicia y que ha determinado un aumento de los índices de litigiosidad – tanto en lo que hace al número de causas que se inician ante los estrados judiciales como en lo referente a los planteos e incidencias que se generan dentro de cada pleito –, lo cual, sin dudas, conspira contra la pretensión de obtener una útil y pronta respuesta jurisdiccional, derecho inherente a cada persona y que el propio Estado está obligado a asegurar.

porta un escenario cada vez más complejo (con presencia de noveles actores, sea por la aparición de nuevos derechos, por un mayor desarrollo de la conciencia ciudadana y democrática, por la complejidad que evidencian las estructuras sociales y estatales y su dinamismo, o por los nuevos modelos, etc.) y en permanente innovación², el tiempo, que siempre ha sido importante para el proceso y que es inmanente a su propio concepto, se transforma en un factor altamente decisivo para la suerte de los derechos que procuran tutela judicial. Es que el proceso no es instantáneo y su carácter de «instrumento» da lugar a uno de los problemas más graves de la política procesal. Con acierto y sabiduría Adolfo Gelsi Bidart advertía «cómo lograr una duración indispensable para garantizar el tratamiento adecuado de los derechos comprometidos y que no se extienda más allá del mínimo, traspasado el cual, la justicia pasa a ser inoportuna»³.

En ese cuadro de situación, que im-

Ello indica que si bien el proceso no

Una vez más debemos principiar reconociendo que el sistema judicial argentino se encuentra sobrecargado y que el proceso judicial es lento, costoso e incierto, y pone en vilo, muchas veces, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva¹.

puede concluir en un lapso breve – salvo contadas excepciones –, tampoco puede finalizar en años. Cuánta actualidad tiene la célebre reflexión del maestro Couture cuando alertaba que «en el proceso, el tiempo es algo más que oro, es justicia»⁴. A su vez, Morello expresaba que el tiempo «siempre ha sido principal en el escenario de la justicia... el indefinido alargamiento del proceso conspira contra el ideal de una pronta y adecuada liquidación jurisdiccional»⁵.

Ante dicha situación, uno de los cambios procesales que procuran un mejor servicio de justicia civil está dado por la implementación de la oralidad como regla fundamental de debate en los procesos de conocimiento. Eso sí, ella conforma sólo un eslabón que necesitará de otros componentes⁶ para superar los males mencionados y su éxito dependerá también de un necesario cambio de actitud y predisposición a lo «nuevo» para comenzar a generar una mirada positiva en torno a la efectividad del proceso civil.

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La oralidad

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Sin dejar de reconocer que la oralidad es considerada por gran parte de la doctrina como un principio procesal, a punto tal que así es abordada por el Programa de Justicia 2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación – en concreto en las Bases para la Reforma Procesal Civil y Comercial⁷ –, consideramos que se trata de una regla técnica del debate procesal en tanto resulta sabido que éste puede canalizarse por medio de la palabra escrita u oral, o aun presentarse ambas en un mismo procedimiento⁸.

Sentado lo cual, es importante destacar que entre los aspectos favorables de la misma⁹, se señala su propensión a la inmediación del juez, la concentración de los actos y la economía procesal. Busca una simplificación de las estructuras procesales, fomenta la autocomposición del litigio, mejora la calidad de la prueba obtenida al poner el acento en las audiencias – favorece, por ende, la calidad de la infor-

mación –, brinda publicidad a los actos y permite el control ciudadano. Además impone tareas oficiosas para el Tribunal procurando optimizar los recursos públicos (como en materia de notificaciones) y busca, en un aspecto que no resulta menor, un compromiso y participación del Juez, dentro de las atribuciones y deberes legales, como verdadero director del proceso.

En este punto valga una nueva aclaración: como bien se anticipó, la oralidad no es la panacea ni la solución a todos los males del proceso civil. Tan sólo debe constituir una herramienta que bien aplicada, esto es sólo a ciertos tipos de litigios en los que predominen las cuestiones fácticas¹⁰ y cuyo número sea razonable tramitar por ante el órgano jurisdiccional (pautas cualitativas y cuantitativas que previamente deben ser estudiadas), brindará a ese continente de causas un proceso civil más ágil, sencillo y accesible.

Lineamientos del proceso por audiencias

Tal lo expresado, los cambios que a nivel local y regional se han ido implementando en materia de oralidad conllevan a la consagración de un proceso de conocimiento por audiencias que, no obstante, tiene algunas etapas escritas como los actos de postulación y los recursos contra la sentencia definitiva, por ejemplo. En cuanto al ofrecimiento de la prueba, en las Bases se pregona que lo sea conjuntamente con la demanda y contestación, mientras que por ejemplo en la Comisión Redactora de Reformas al Cpcc de Santa Fe, dicha actuación se concretaría dentro del plazo de diez días del decreto que fija la fecha para la primer audiencia.

En especial, una vez trabada la litis el próximo paso procedimental estará dado por la audiencia preliminar o preparatoria, con presencia del juez, de las partes con sus letrados y, en su caso, de los representantes del Ministerio Pupilar; y en la cual se desarrollarán – sin perjuicio de otras – las siguientes actividades: a) intentar la conciliación, b) adoptar las medidas

Reformas Procesales La Reforma Procesal Civil y los desafíos de la oralidad

pertinentes para sanear el proceso; c) fijar los hechos controvertidos y conducentes que serán objeto de la prueba; d) ordenar qué medios probatorios deberán producirse; y e) fijar la fecha de la audiencia de vista de causa.

Así establecerlo impondrá que el Judicante y las partes lleguen a la audiencia preliminar habiendo estudiado el caso y, principalmente, la controversia planteada y las pruebas de la que cada interesado intentará valerse; cuestión fundamental a efectos de intentar la solución amistosa o, en su defecto, establecer – como se dijo – los hechos controvertidos y despachar los medios para su demostración – sin olvidar que existen los hechos de demostración necesaria que también deben ser probados –. Por tanto, el Juez ya no espera al final del camino el expediente, sino que participa activamente en su desenvolvimiento sea procurando que los litigantes arriben a su solución por medio de la conciliación o, caso contrario, fijando los hechos y depurando la prueba con un ahorro considerable de esfuerzo, tiempo y

costos para todos los partícipes. Cómo no reseñar que, por lo menos en la Justicia santafesina, los juicios ordinarios suelen durar años y tienen como mínimo dos cuerpos (recuérdese que cada 200 fojas corresponde confeccionar otro legajo del expediente¹¹) y en su gran mayoría están plagados de pruebas muchas de las cuales carecen de relevancia alguna al momento de sentenciar.

A su vez, esta audiencia requiere de un diálogo franco con las partes y abogados, en un ámbito de confianza que debe ser propiciado por el magistrado, procurando establecer en caso de continuar el litigio – por no haber podido conciliarse los intereses de las partes –, un plan de trabajo para, en concreto, arribar a la próxima audiencia con todo el material probatorio colectado. De generarse incidencias en la audiencia, se proyecta su resolución en el mismo ámbito, previa bilateralización en caso de corresponder.

La segunda estación fundamental es la audiencia de vista de causa donde

se escuchará a las partes, a los testigos y peritos, prefiriéndose el interrogatorio libre por las partes y el Juez. Asimismo se propone tener por operada la caducidad automática de la prueba no producida, salvo que se considere esencial para la solución del pleito o el interesado pruebe un real impedimento para su producción; y todo ello sin perjuicio de que el magistrado deberá procurar nuevamente la solución amistosa de la controversia. Además, de acordar los litigantes o establecerlo la norma adjetiva, se podrá alegar en forma oral en la misma vista de causa.

Todo ello en consonancia con el rol decisivo que este proceso por audiencias acuerda a la tecnología dado que la oralidad viene acompañada de la despapelización y la consecuente registración de la audiencia de vista de causa por sistema de videograbación en salas preparadas al efecto. Conlleva, asimismo, un cambio de roles, funciones y tareas que redundará en una mejor utilización de los recursos materiales y, principalmente, humanos

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de los Tribunales en aras de mejorar el servicio de justicia¹².

La prueba piloto en Santa Fe y el Proyecto de Reforma al cpcc

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En fecha 29.11.17 se celebró el «Convenio de Asistencia y Cooperación Técnica Recíproca entre el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, el Gobierno de la Provincia de Santa Fe y la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe», con el propósito de colaborar en la construcción de «una justicia más cercana a la comunidad, que resuelva los conflictos que se sometan a su jurisdicción con eficacia y rapidez». Así, se instrumentó el proyecto de «Implementación de la Oralidad Efectiva en los Procesos de Conocimiento Civiles y Comerciales de la Provincia de Santa Fe», cuyos objetivos son aumentar la calidad de las decisiones jurisdiccionales, reducir los plazos totales de los procesos de conocimientos e incrementar la satisfacción de los usuarios del sistema de justicia civil.

Como consecuencia de ello, el Máximo Tribunal provincial dictó las siguientes Acordadas: 1) Acta N° 48, Punto 1, de fecha 05.12.17, de aprobación del Convenio mencionado; 2) Acta N° 8, Punto II, de fecha 13.3.18, de puesta en marcha de la «Prueba Piloto de la Oralidad Efectiva en los Procesos de Conocimiento Civiles y Comerciales de la Provincia de Santa Fe», en los Juzgados de Primera Instancia de Distrito y de Circuito de los Distritos Judiciales N° 1 y 2 que la Secretaría de Gobierno determine oportunamente, en todas las causas de aquel tipo iniciadas a partir del 09.4.18; 3) Acta N° 10, Punto 10, de fecha 27.3.18, complementaria de la anterior, en la que se señala que la Prueba Piloto se ampliará a todas las causas de conocimiento en las cuales se encuentre trabada la litis al 09.4.18; 4) Acta N° 10, Punto 11, de fecha 27.3.18, sobre confección y contralor de las agendas para el uso de las salas de audiencias; 5) Acta N° 12, Punto 14, de fecha 10.4.18, en la que se seleccionan los Juzgados de los Distritos Judiciales N° 1 y 2 que participarán de la Prueba Piloto; y 6)

Acta N° 15, Punto 9, de fecha 08.5.18, que amplía la Prueba Piloto a nuevos Juzgados de Distrito de Santa Fe e incorpora a los Juzgados de Circuito de la misma ciudad.

La prueba piloto consiste en tres etapas coordinadas: a) audiencia de proveído de pruebas; b) etapa preparatoria de la audiencia de producción de pruebas; c) audiencia de producción de pruebas.

La audiencia de proveído de pruebas tiene lugar luego de trabada la litis (demanda y contestación, realizadas por escrito), cuando de manera oficiosa se disponga la apertura de la causa a prueba. Para su celebración, que no puede suspenderse excepto por causa de fuerza mayor, es inexcusable la presencia del Juez e indispensable la asistencia de las partes y sus profesionales asistentes.

En ella, el magistrado intentará en primer lugar acercar a las partes para lograr una conciliación total o parcial.

Si ello no fuere posible, determinará

Reformas Procesales La Reforma Procesal Civil y los desafíos de la oralidad

los hechos controvertidos sobre los que versará la prueba, proveerá las que se consideren idóneas y elaborará un Plan de Trabajo conjuntamente con las partes con el propósito de lograr producir la totalidad de las pruebas en los tiempos que se establezcan en la misma audiencia.

En la segunda etapa (preparatoria de la audiencia de producción de la prueba) se ejecutan las tareas que les corresponden al Juez y a los litigantes (delineadas previamente en el Plan de Trabajo elaborado en la audiencia de proveído de pruebas). Su objetivo es arribar al último estadio con las pruebas pericial e informativa producidas y organizar la producción de la prueba confesional y testimonial. En definitiva, ultimar los detalles a efectos de evitar el fracaso de la siguiente etapa en los tiempos previstos.

La tercera estación es la audiencia de producción de prueba, en la cual deben concurrir las partes y sus abogados y será tomada por el Juez. En ella, el magistrado hará un nuevo intento

para conciliar los intereses en conflicto. Si ello no ocurriera se producirá la prueba confesional y testimonial (con interrogatorio libre preferentemente) y se acompañará el dictamen pericial en caso de no haber sido agregado con anterioridad, y los informes respectivos a las oficinas técnicas. Seguidamente, de concordar los litigantes se efectuarán los alegatos oralmente en la misma audiencia y se llamará los autos para sentencia, lo que se notificará a las partes en el mismo acto – caso contrario, corresponderá correr traslado para alegar –. Este acto es video grabado.

Por su parte, en el Proyecto de Reformas al Cpcc se prevé la coexistencia simultánea del proceso escrito y el proceso oral para los juicios de conocimiento civiles y comerciales. Ello, con el propósito principal de contemplar de manera adecuada la realidad de la Provincia de Santa Fe y la necesidad de contar con recursos suficientes (económicos, logísticos y humanos) a los fines de implementar las salas de audiencia necesarias para el correcto

funcionamiento del proceso oral. Se piensa, por ende, en una implementación progresiva en los diferentes Distritos Judiciales según la disponibilidad de los recursos referidos.

Resta decir que la estructura del proceso oral a implementarse según el Proyecto de Reformas no se diferencia de lo previsto en la Prueba Piloto que se desarrolla actualmente, por lo que a efectos de no reiterar lo ya expuesto sólo se menciona que la primera audiencia se propone denominarla como «preliminar» y la segunda como «vista de causa» (Ver arts.

408/416 proyectados).

Otras consecuencias Por otra parte, la puesta en marcha de la Prueba Piloto viene acompañada por encuestas de satisfacción a los usuarios del sistema. La finalidad no es otra que, a partir de conocer la opinión de los interesados, se corrijan errores, mejoren falencias o potencien habilidades y/o procederes, a

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efectos del óptimo funcionamiento de la experiencia.

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Asimismo se prevé colectar las estadísticas de la Prueba experimental de oralidad para saber, por una parte, si se cumplen las proyecciones o metas preestablecidas, y, por la otra, para conocer el impacto del programa en la justicia de civil y comercial provincial.

lugar sumamente decisivo en el desarrollo de esos actos procesales centrales. De los peritos y demás auxiliares por iguales razones. Y, por supuesto, de las partes, a quienes corresponde suministrarles la más amplia y correcta información ya que son sus derechos los que están en juego y quienes esperan del sistema judicial la solución de su controversia en tiempo útil.

Las dos cuestiones referidas sintéticamente también son importantes para estudiar la capacidad del Poder Judicial para brindar satisfacción oportuna y adecuada a las expectativas y confianza depositada por los ciudadanos. Además, contribuyen efectivamente al control de la sociedad sobre los Jueces y sirven de base fundamental para la reforma procesal civil que está en marcha.

También deberá potenciarse su estudio en la formación de los futuros profesionales por parte de las Universidades, reformando los Planes de Estudio en aquello que fuere necesario incorporando mayor número de instancias de aprendizaje práctico, como así también brindar conocimientos necesarios en materia de mediación y métodos alternativos de resolución de conflictos.

Por otro lado, la implementación de la oralidad en los procesos civiles debe estar acompañada de la debida capacitación de todos los operadores del derecho¹³. De los magistrados, para desenvolverse en las audiencias procurando la conciliación, saneando pruebas, controlando y dirigiendo su desarrollo de modo activo y participativo.

De los abogados, por cuanto su rol de auxiliar de la justicia los coloca en un

Lo dicho importa abordar de modo efectivo la enseñanza de la dinámica de la actuación de los sujetos del proceso civil, brindando técnicas y herramientas útiles. Para ello también es importante trabajar en la sensibilización de los operadores, en la generación de incentivos, en mostrar las bondades del sistema, para que el cambio cultural sea posible y tenga un impacto trascendente en el servicio al ciudadano.

Conclusión Auguramos que la implementación de la oralidad en un número de causas «manejables» por cada Órgano Jurisdiccional potenciará el juego armónico y razonable que siempre debe existir entre proceso, tiempo y respuesta adecuada. De esta manera, apostamos a que las enseñanzas de la Corte nacional que indican que «una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor eficacia de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere»¹⁴, comiencen por materializarse y transformen a esta regla en la punta del iceberg que empiece a modificar un estado de cosas procesal que debe ser superado. ■

Reformas Procesales La Reforma Procesal Civil y los desafíos de la oralidad

Citas ¹ Este derecho tiene sustento constitucional: Preámbulo, arts. 14, 33 y 75 – inc. 22 –, Constitución de la Nación; arts. 8 y 25, Convención Interamericana de Derechos Humanos; arts. 12 y 14, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos. A su vez, de modo expreso lo prevén las Constituciones de las provincias de Buenos Aires (art. 15), Santiago del Estero (art. 48) y Neuquén (art. 58). Por su lado, en el derecho comparado, lo estipula la Constitución de España (art. 24), aunque sus orígenes se remontan a la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8°), a la Constitución de Italia de 1947 (art. 24) y a la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (arts.

19.4 y 103.1).

teresar a los jueces, gana en la ley de fraude lo que no podría ganar en la ley de debate».

«Proyecto del Código de Procedimiento Civil», Depalma, Bs.As., 1945, pág. 37.

¹⁰ Carlos, Eduardo B. y Rosas Lichtschein, Miguel Angel. «Explicación de la Reforma Procesal», Belgrano, Sta. Fe, 1962, págs. 221 y ss. ¹¹ Art. 174, inc. 5, ley 10.160.

⁵ Morello, Augusto. «El derecho a una rápida y eficaz decisión judicial», ED., 79-387. ⁶ Amerita mencionar también los cambios en materia de gestión y organización judicial; la implementación de procesos monitorios; la regulación e implementación de procesos urgentes; etc. Sobre los complementos necesarios para la efectiva implementación del proceso oral, ver Peyrano, Jorge W. «¿Qué dicen las bases de la reforma procesal civil nacional en curso?», LL, 2017-F, 1059.

¹² Pensemos que en el sistema propuesto desparece la tradicional función del sumariante, quien seguramente asumirá otras tareas en la oficina judicial, ya que lo actuado en la audiencia (declaración de partes, de testigos, etc) no se reproducirá en actas en papel sino que estarán videograbadas; lo que, por otra parte, favorecerá la tarea de los Tribunales superiores quienes en vez de leer la declaración escrita – que muchas veces intenta pero no logra reproducir en forma fidedigna la declaración – observarán el respectivo video.

⁷ www.justicia2020.gob.ar ² En ese sentido, Ricardo L. Lorenzetti advierte que «no hubo muchos períodos históricos como el presente, ni demasiados ejemplos que puedan arrojar luz sobre las dificultades que enfrenta la resolución de conflictos en nuestros tiempos». En «El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores», LL., 1998-A-1039. ³ Gelsi Bidart, Adolfo. «El tiempo y el proceso», en Enciclopedia Jurídica Omeba, LERNER, Bernardo – Director –, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1969. ⁴ Y continuó diciendo de modo ejemplar: «Quién dispone que él tiene en la mano las cartas del triunfo. Quién no puede esperar, se sabe de antemano derrotado. Quién especula con el tiempo para preparar su insolvencia, para desalentar a su adversario, para desin-

⁸ Alvarado Velloso, Adolfo. «Los principios procesales y las reglas de procedimiento» en Estudio del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe», T. 2, Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Rosario, 2014, págs. 949 y ss. ⁹ Si bien es dable reconocer que también la oralidad presenta aspectos desfavorables, tratados por los autores principalmente a partir de su aplicación, entendemos adecuado no abordarlos en la oportunidad y, en su lugar, posponerlo para ver su desarrollo una vez que se empiece a recorrerse el camino ideado.

En cuanto a los aspectos desfavorables del procedimiento oral, ver Nieva Fenoll, Jordi. «Los problemas de la oralidad», en Revista do Ministerio Público do RS, Porte Alegre, N° 67, set. 2010-dez. 2010, págs. 237/257.

¹³ De hecho el Centro de Capacitación Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, de modo inédito ya que se capacita mientras se trabaja en la reforma, ha desarrollado en conjunto con el Colegio de Magistrados y Funcionarios – Zona Norte – un Seminario de Capacitación en el marco de la implementación del Plan Piloto y el proceso de reformas de la ley procesal civil y comercial. Además, por ejemplo, en Santa Fe se han realizado Talleres de Capacitación para jueces, funcionarios y personal administrativo del Poder Judicial y también brindado charlas explicativas en el Colegio de Abogados y Facultades de Derecho. ¹⁴ csjn, «Pardo», fallo del 06.12.2011. Pagliano, Luciano F. «El caso Pardo es prueba suficiente de un norte cada vez más demandado: el proceso eficiente», Revista del Foro de Práctica Profesional, N° 20, Santa Fe, 2013, pág. 19.

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Dra. Jessica Cinalli Jueza de la Cรกmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Sala 3) de Rosario

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«Solo piensa de verdad quien ante un problema, en vez de mirar únicamente por derecha, hacia lo que el hábito, la tradición, el tópico y la inercia mental harían presumir, se mantiene alerta, pronto a aceptar que la solución brinque del punto menos previsible en la gran rotundidad del horizonte» José Ortega y Gasset

En los tiempos que corren la búsqueda de la eficacia es un paradigma a conseguir por los sistemas de justicia, en todas partes y en especial en Iberoamérica. Planteado este objetivo, en la gestación de una «nueva justicia», recientemente en nuestro foro local se implementó la oralidad en los procesos civiles, también se hace evidente con el proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial, transformaciones que requieren ir acompañadas de la debida atención a las necesidades que se presentan en el campo de acción. Un proceso de re-

forma de la justicia civil y comercial como el que estamos protagonizando, requiere cambios esenciales en materia de gestión y organización a fin de optimizar el servicio de justicia. Puede ser ambicioso?. Si. Pero claramente posible y odiosamente necesario.

En este proceso, conviene subrayar que algunos valores procesales – la eficacia y la eficiencia por ejemplo –, son más bien de tipo instrumental, pues están siempre al servicio de la consecución del valor «Justicia». Sabemos que una respuesta eficiente se da cuando se presta el Servicio de Justicia en tiempo y forma adecuados a la situación en tratamiento. Es decir, la sumatoria de lo «adecuado» y de lo «útil» configura un desempeño eficiente. En esos valores nos concentramos cuando pensamos en cómo «gestionar la justicia», y especialmente hacemos foco en que estamos prestando un servicio.

La tarea cotidiana y la experiencia compartida con mis colegas Dras. Jorgelina Entrocasi y Agustina Filippini,

desde las secretarías de los Juzgados de Distrito, pusieron a andar una manera de trabajar diferente. Partió de la necesidad de los justiciables, de la escucha de los diferentes puntos de vista de los demás operadores de justicia, de nuestra propia rutina diaria y tuvo como meta el objetivo de dar una respuesta concreta. Este proyecto que empezó en la soledad de nuestros despachos, continuó de la mano del Colegio de Magistrados a instancias de las Dras. Myriam Huljich y Fabiana Genesio con la creación del Instituto del Secretariado que dió lugar a numerosas y enriquecedoras reuniones, surgió de esas reuniones la inquietud de asistir y organizar cursos en las distintas Facultades de Derecho de la ciudad y finalmente se encauzó en un objetivo aún más ambicioso y amplio, que fue el proyecto de reforma procesal en lo Civil y Comercial. En esta instancia se sumaron magistrados del fuero – los Dres. Mónica Klebcar y Marcelo Quaglia –, y también colaboró activamente el Dr. Santiago Male Frach, quienes intervinieron en la elaboración de este proyecto, dentro de la órbita de la

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Subcomisión de Estandarización de Trámites del Proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Finalmente, cabe destacar la actuación fundamental de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial que apoyó y brindó los últimos aportes para concretar la presentación del proyecto ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, quién se involucró y comprometió institucionalmente para su aprobación y definitiva creación de la oficina.

En esta línea y a partir de un relevamiento realizado sobre la dinámica de actuación de los Juzgados de Distrito en materia sucesoria, advertimos que el trámite requería una especial atención. Atento la cantidad de expedientes sucesorios que tramitan anualmente y el contexto de sensibilidad por el que atraviesan los interesados, es decir, los sucesores, se procura garantizar celeridad y una solución eficiente, a través de la estandarización de un proceso tendiente a simplificar y agilizar la tramitación.

A partir de la búsqueda de una solución rápida, útil y apropiada a esta problemática se pensó en la creación de la Oficina de Procesos Sucesorios (O.p.s.). Esta oficina – tal como se expuso –, tiene como objetivo lograr una mayor rapidez y efectividad a la hora de dar respuesta judicial a los juicios sucesorios – mediante una marcada especialización en la materia y la estandarización de los aspectos meramente procedimentales – como así también descomprimir la labor cotidiana de los juzgados civiles y comerciales donde los Jueces y Secretarios ven mas comprometida su labor diaria con la inmediatez y particular atención que demanda la oralidad en los procesos civiles.

Mediante un relevamiento efectuado en los juzgados civiles y comerciales se observó que una porción mayoritaria (60% aproximadamente) de los expedientes sucesorios no son de carácter contencioso y tramitan, en general, por ciertas rutinas que pueden ser sistematizadas y estandarizadas.

Se aspira en un corto plazo tender a

su completa digitalización.

La creación de la O.p.s. permitirá centralizar tales rutinas y por ende lograr una mayor eficiencia y una mejor respuesta. De conformidad a tal relevamiento es dable afirmar que tramitarían por la O.p.s. un estimado anual de 5.200 causas y, una vez que el sistema se encuentre consolidado, ello permitirá reducir en un 20% la tramitación de causas en cada Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial.

Algunos aspectos que se propone tener en cuenta para la implementación de la Oficina son los siguientes: • Expedientes comprendidos: Con el fin de no afectar los juicios en trámite sólo se remitirán a la O.p.s. aquellos expedientes sucesorios y sus incidentes que se inicien desde la fecha de entrada en funcionamiento del nuevo sistema. Los expedientes anteriores tramitarán hasta su finalización de manera residual en cada Juzgado.

• Recursos humanos: La Corte Suprema de Justicia de la Provincia asig-

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nará el número de secretarios, prosecretarios, empleados y ordenanzas suficientes para el normal funcionamiento de la Oficina. El funcionario que ejerza la jefatura y los demás Secretarios designados se suplirán entre sí. Asimismo la oficina contará con la asistencia de un empleado de las siguientes dependencias: Api, Caja Forense, Caja de Jubilaciones y Registro General de la Propiedad.

En función de las propias características del sistema, los funcionarios y empleados deberán recibir capacitación específica en materia sucesoria como así también en las mecánicas propias del quehacer cotidiano.

• Recursos físicos: El espacio físico que se destine a la O.p.s deberá contar con un ámbito adecuado para la atención al público, para la labor del personal detallado y para abarcar el volumen de actuaciones previsto. El desarrollo de la actividad de la oficina requiere de una pertinente provisión de equipamiento, medios informáticos y tecnológicos con miras al expediente digital.

• Modalidad de Trabajo: ◦ Para lograr una adecuada estandarización se propone crear formularios paras las distintas actuaciones los cuales estarán disponibles en la página web del poder judicial. EJ: Formulario 1) «Inicia Declaratoria»; 2) «Denuncia de bienes»; 3) «Inventario y avalúo»; 4) «Partición privada: Homologación»; 5) «Partición judicial»; 6) «Herencia Vacante»; 7) «Sucesión iniciada por acreedor»; 8) «Sumaria Información – relacionada al sucesorio»; 9) «Designación de administrador de herencia»; 10) «Legítimo abono»; y demás formularios que la Ops considere necesarios en miras a prestar un adecuado servicio. ◦ El ingreso de las distintas causas, debe realizarse por la mesa de Entradas Única (M.e.u.) para que ésta le asigne Juez. Los juicios sucesorios, incidentes y actuaciones conexas ingresarán en la Mesa de Entradas Única, debiendo contener los formularios mencionados anteriormente como condición de admisibilidad. Una vez efectuado este sorteo, todos los expedientes sucesorios se deberán

remitir a la Ops, sin que se prevean excepciones. En caso de registrarse conexidades con juicios iniciados con anterioridad a la puesta en funcionamiento de la oficina, el juzgado deberá remitir el conexo a la oficina para su tramitación conjunta. ◦ Luego de ser agregada la contestación del Registro de Procesos Universales – por el que se acredite que no existe otra sucesión abierta a nombre del causante – así como los oficios diligenciados por el profesional (Api, Caja de Pensiones y Archivo de Protocolos del Colegio de Escribanos) y finalizada que fuese la publicación de edictos, se correrá vista al Fiscal y se dictará Declaratoria de Herederos. ◦ Todo este trámite conformado por el pedido de informes, publicación de edictos y contestación de vistas se proyecta cercano, de manera digital sobre una plataforma virtual. ◦ La declaratoria de herederos será suscripta por el Juez oportunamente sorteado. Al momento de firmar la declaratoria y en su caso la aprobación de la partición – luego de los trámites de ley –, el juez pondrá bajo responsa-

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bilidad del Jefe de la Oficina el diligenciamiento de los oficios de inscripción y transferencia de los bienes. ◦ Cuando sea necesario resolver alguna cuestión jurisdiccional que se suscitase eventualmente así como en los casos de partición judicial, el expediente sucesorio se remitirá al Juez para su estudio y resolución una vez que la oficina haya sustanciado todos los incidentes y el mismo se encuentre en condiciones de resolver. Resuelto el expediente volverá a la oficina para continuar con su tramitación. ◦ Causas atraídas: De existir causas atraídas, esta última pasará por la Ops a los efectos de tomar nota en sistema y en el expediente sucesorio de su existencia, remitiéndose luego a los fines de su tramitación y resolución por el Juez competente. ◦ Causas conexas: Los incidentes conexos que sean accesorios al expediente sucesorio, tramitarán por cuerda con el Sucesorio dentro de la misma O.p.s. (informaciones sumarias, designación de administrador, medidas conservatorias, legítimo abono). ◦ Causas vinculadas (sucesiones de los

esposos): Tramitarán en la Ops aún cuando una de dichas causas fuere anterior a la puesta en marcha de la oficina.

• Disposición transitoria: Los juicios existentes a la fecha de la puesta en funcionamiento de la O.p.s. continuarán tramitando en el Juzgado respectivo, como así también los asuntos conexos e incidentes. En caso de detectarse en relación con las nuevas causas conexidad con alguna declaratoria anterior, la Mesa de Entradas Única lo asignará al mismo Juez y la Ops pedirá la remisión de la declaratoria conexa para continuar la tramitación de ambas por ante la oficina.

Mediante Acuerdo N° 1 de 2018 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, se elevó el proyecto de creación de la Ops a la Csjsf y por Acuerdo N° 15 de 2018, la Corte Suprema de Justicia dispuso que: «como consecuencia de los constantes cambios que las sociedades trasuntan en su desarrollo, corresponde a los órganos estaduales responsables de administrar el gobierno, adoptar las medidas conducentes para acompañar di-

chos procesos. Que en esta inteligencia, se han venido ejecutando a lo largo de los últimos años, varios proyectos de reforma que atañen específicamente al funcionamiento de la justicia, su transparencia y cercanía con la población.

En dicho sentido, cabe poner de resalto la sanción del Nuevo Código Civil y Comercial que ha tenido como resultado, entre otros, la creación de nuevas figuras jurídicas hasta entonces carentes de reconocimiento en el derecho positivo. Que en este marco, se viene gestando en la provincia la reforma al Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe, hecho del cual este Poder Judicial es partícipe activo, a través de numerosos representantes en las distintas comisiones creadas al efecto. Que, a raíz de ello, han surgido distintos proyectos orientados a reformular, no solamente el proceso civil de forma, sino también las estructuras organizacionales con que se desenvuelve la justicia en nuestra provincia. En este entendimiento, y con el objetivo de brindar mayor celeridad en los tiempos de respuesta que este poder, como órgano del estado, debe brindar a los justiciables se han

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evaluado propuestas y variables que, se entiende, ofrecerían una sustancial mejora en el servicio de justicia, beneficiando a los ciudadanos, y optimizando los recursos con que cuenta el Poder Judicial. Que, en el marco de estos estudios, se entiende oportuno traer a consideración el proyecto de creación de la Oficina de Trámites Sucesorios, el cual tiene como objetivo una mayor rapidez y efectividad a la hora de dar respuesta a este tipo de procesos mediante una marcada especialización en la materia y la estandarización de los aspectos meramente procedimentales del mismo. Que esta nueva estructura permitirá descomprimir, a su vez, la labor cotidiana de los juzgados civiles y comerciales, los cuales en la actualidad cuentan con importantes índices de ingresos de causas, cuya magnitud e importancia demandan la avocación necesaria de tiempo y recursos de por sí escasos para dicha tarea. Por consiguiente, la puesta en funcionamiento de dependencias como la presente, resulta ciertamente alentador en pos de adoptar las medidas administrativas y de gobierno pertinentes para brindar

una justicia cada vez más especializada, hecho que seguramente redundará en el mejoramiento de los estándares de calidad del servicio judiciario. Por todo ello, y oído el señor Procurador General, SE RESUELVE: I. Crear la Oficina de Trámites Sucesorios en los Distritos Judiciales N° 1 y 2. II. Encomendar a la Secretaría de Gobierno de esta Corte Suprema, la adopción de las medidas pertinentes para la puesta en funcionamiento de la misma. III. Librar las comunicaciones pertinentes.»

Esta interesante propuesta, se apoya principalmente en la revisión de los protocolos de gestión en los procesos civiles, cuya optimización se erige en uno de los elementos fundamentales para dar una respuesta eficiente especialmente a los justiciables. Ello se logra facilitando el trabajo de los agentes que los representan y de los que integran la estructura que debe elaborar esa respuesta.

Esta visión, sumada a la de mejorar el rendimiento de los recursos con los que contamos, exigen ciertamente un

fuerte compromiso de los operadores del sistema de justicia, comenzando por la judicatura y todos los estamentos del poder judicial, como así también de los profesionales del derecho y las dependencias que intervienen en cada uno de los procesos.

Dando por sentado ese compromiso y con la confianza de que el proyecto brindará una adecuada y útil respuesta, seguiremos transitando este camino con el objetivo de brindar celeridad y concentración no solo en los procesos sucesorios, sino en todos aquellos que así lo requieran en este marco de modernización de la justicia. ■

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Dr. Gabriel Oscar Abad Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 9a Nominaciรณn de Rosario.

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El Plan Piloto de Oralidad en el Proceso Civil y Comercial como un avance en la satisfacciรณn del Derecho Humano a un proceso justo

Reformas Procesales El Plan Piloto de Oralidad en el Proceso Civil y Comercial como un avance en la satisfacción del Derecho Humano a un proceso justo

Resumen El debido proceso cuenta con un reconocimiento constitucional y convencional que lo posiciona como un trascendente derecho humano, cuyos estándares internacionales exigen como un elemento central del mismo: el «ser oído». A los fines de la satisfacción de dicha exigencia, que difícilmente puede ser cumplida en un proceso predominantemente escritural como el vigente en nuestra legislación provincial, entendemos que el actual Plan Piloto de Oralidad para los procesos civiles y comerciales recomendado por Acordada 48/2017 de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, se erige como un gran avance en la búsqueda de un proceso justo y eficaz que, con una correcta implementación, resulte capaz de cumplir la manda convencional.

El debido proceso como derecho humano: la exigencia del derecho a ser oído y de tutela judicial efectiva Liminarmente debemos destacar que el debido proceso se encuentra desde antaño reconocido expresamente por nuestra Constitución Nacional (art. 18).

Pero además, cabe reseñar su uniforme consagración por parte de los Tratados Internacionales surgidos durante la segunda mitad del Siglo xx, los que a la postre se erigieron como la consolidación universal de los Derechos Humanos¹, y que vale decir, cuentan en nuestro país con una expresa jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.n.).

Dichos instrumentos, no sólo que consagran amplios derechos y libertades, sino que también obligan a los Estados partes a dar garantía del pleno ejercicio de los mismos, debiendo para ello adoptar las medidas positivas que resulten pertinentes a tal fin.

En ese contexto, el debido proceso

asume un rol claramente fundamental, pues si bien constituye un derecho consagrado autónomamente, se presenta también con un carácter instrumental en relación al efectivo ejercicio y operatividad de los restantes.

Así entonces, el derecho al debido proceso no sólo que detenta una cobertura constitucional y legal, sino que además cuenta con un pleno reconocimiento convencional, el que impone como estándar exigible de su efectividad que se garantice: que la persona sea oída; en un proceso que cuente con las debidas garantías; en un plazo razonable; y ante un juez o tribunal competente previamente establecido.

En estos términos, el debido proceso exige una tutela judicial efectiva, pero además, el derecho de toda persona a ser oída en todo proceso en que se discutan sus derechos civiles o penales.

En concreto, el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos explicita el derecho a ser oído²; y en similar sentido, pero con una mayor

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rigurosidad, tanto el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos³, como el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos⁴, exigen que dicho derecho de ser «oído», lo sea además «públicamente», y con un principio de inmediación.

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En esa inteligencia, el derecho de ser oído directamente por el Juez, implica necesariamente la existencia de mecanismos orales, es decir de audiencias, celebradas estas con la presencia del propio Juez, que recepcione la prueba en forma directa y sin la habitual intermediación y delegación.

En efecto, los derechos enunciados difícilmente podrían ser garantizados de manera efectiva a través de los tradicionales procesos escritos⁵.

Como lógica derivación de lo expuesto se ha sostenido que el derecho a la audiencia en el sistema americano de derechos humanos resulta ser un elemento central del debido proceso, pues sería la interpretación más adecuada del «derecho a ser oído»⁶.

Frente a semejante exigencia, cabe interrogarse en punto a si la misma se encuentra debidamente satisfecha mediante la tramitación del proceso predominantemente escrito que prevé nuestro Código Civil y Comercial, o por el contrario, si la adecuación convencional del debido proceso demandará necesariamente la implementación de una etapa oral que permita cumplimentar los estándares internacionales, los que como tales, resultan plenamente operativos.

sencia del Juez (contrariando el principio del art. 18 C.p.c.c.), y que su actual lugar realización imposibilita la asistencia de terceros y su debida publicidad.

La Acordada 48/2017 de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia

En los términos de la consagración convencional precitada, resulta claro que el derecho a ser oído públicamente no podría ser satisfecho con la mera lectura de la postulación introducida por la vía escritural.

Conforme hemos analizado en un trabajo anterior⁷, en fecha 5 de diciembre del 2017 tuvo lugar el dictado de la Acordada 48/2017 por parte del cimero tribunal de la Provincia de Santa Fe, la cual dispone la aplicación de un Protocolo de Actuación que se erige como un Plan Piloto tendiente a la implementación de la oralidad efectiva para los procesos civiles y comerciales⁸.

Y por otra parte, que si bien se encuentra previsto un régimen de audiencias para la producción de algunos medios probatorios, y que las mismas han sido consagradas como públicas (art. 90 C.p.c.c.), lo cierto es que la práctica procesal demuestra que las mismas muchas veces son celebradas sin la pre-

Cabe señalar que el referido Protocolo de Actuación, no innova de manera sustancial en la normativa procesal vigente, sino que propone la incorporación de nuevas pautas de gestión y actuación judicial, las que en rigor no constituyen sino potestades, atribuciones y deberes que expresa o im-

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plícitamente se encuentran insertos en las propias disposiciones rituales hoy vigentes.

Es decir que aun sin la existencia de una reforma legislativa adjetiva (la cual incluso se encuentra en estudio y con proyección con un similar sentido), y sin la modificación sustancial de los recursos, pero si con la adición de algunos medios tecnológicos a los ya disponibles, se promueve que a partir de la gestión e impulso judicial⁹, se produzca la modificación de las prácticas procesales en miras a lograr un verdadero proceso eficaz.

En concreto, el Plan Piloto propone la implementación del denominado «proceso por audiencias», disponiendo la concertación de al menos dos de ellas, con finalidades conciliatorias, saneadoras y de producción de la prueba, de modo de garantizar los principios de oralidad, inmediación, concentración y celeridad, todo lo cual coadyuva a una tutela judicial efectiva.

Pero además, prevé que la última de

ellas, denominada «audiencia de producción de pruebas» (que en rigor se erige como una vista de causa) se celebre en las salas previstas y acondicionadas especialmente para dicho fin, siendo además videograbadas, posibilitando así la concurrencia pública, y cumplimentando con la exigencia republicana de publicidad para la administración de justicia.

En esa tesitura, el Protocolo de Actuación pretende un cambio de paradigma hacia un Juez con un rol decididamente activo, que dirija y administre el proceso; fijando pautas, coordinando o disponiendo planes de trabajo, y determinando los tiempos de duración de los mismos. Es decir que se trata de avanzar de la mera etapa de dirección, para ir hacia un Juez más comprometido, en el entendimiento de que en la actualidad la mera dirección resulta insuficiente sin su correspondiente gestión¹⁰.

Ello implica asumir un compromiso con el avance de la causa, en el entendimiento de que, sin perjuicio de la vigen-

cia del principio dispositivo, la administración de justicia implica el manejo de fondos públicos, los que como tales deben ser administrados con eficiencia, impidiendo que los tiempos queden al libre arbitrio de los litigantes¹¹.

Dicho compromiso e impulso no resulta novedoso. Por el contrario, el propio Código establece en su art. 21 que: el debate «…será dirigido por el Juez…», quien debe: «…obtener la mayor rapidez y economía del proceso...»

Así entonces, si el Juez es director del proceso, y si debe imprimir rapidez y economía al mismo, va de suyo que también cuenta con las facultades para dar impulso al trámite.

Por otro lado, y como anticipamos, en marco del Protocolo de Actuación, y del proceso por audiencias, aparece en pleno el principio de la oralidad, el cual como directa derivación permite la inmediación del Juzgador con las partes y con la producción de las pruebas; pero además, se traduce en la concentración y en la celeridad, todo en miras a lograr un proceso que

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se desarrolle y culmine en un plazo razonable que satisfaga la tutela judicial efectiva y las exigencias actuales de la sociedad.

proceso» (traslados, notificaciones); y finalmente, f) el cercenamiento del margen para la inconducta procesal¹³.

En efecto ha sostenido Berizonce que: «…la adquisición del proceso por audiencias supone una transformación revolucionaria del enjuiciamiento civil porque posibilita en el marco dialogal la actuación de los principios y reglas procesales de inmediación, publicidad, instrumentalidad, adecuación de las formas, paridad de armas entre las partes que se convierten en colaboradores indispensables por el logro de la justa composición del conflicto…»¹².

A modo de corolario: incidencia del Plan Piloto en las exigencias convencionales del debido proceso

Y con su magistral claridad, Peyrano ha señalado como virtudes: a) las indudables ventajas en materia de producción probatoria; b) el poder de dirección reconocido al juez civil; c) la dificultad de la perniciosa y criticada delegación judicial fuera de los supuestos permitidos legalmente; d) el control social que se logra a través de la publicación; e) el ahorro de los denominados «tiempos muertos del

En términos de conclusiones de este pequeño análisis, debemos destacar que el Plan Piloto previsto en la Acordada 48/2017, aún sin modificar las actuales normas procesales vigentes, permite modificar ciertas pautas de gestión y actuación judicial en pos de un mejoramiento del servicio de justicia.

El proceso por audiencias previsto en dicho Plan Piloto, permite no sólo garantizar el derecho convencional de «ser oído públicamente», sino que además, permite la inmediación, la concentración, y en definitiva la reducción de los plazos del proceso.

Siendo así, es claro que el mismo se presenta como un interesante ins-

trumento que, a través de su correcta implementación, indudablemente permitirá avanzar en la satisfacción de las exigencias del debido proceso y de la tutela judicial efectiva. ■

Citas ¹ Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ‹Protocolo De San Salvador› (1988), entre otros. ² Art. 8.1 c.i.d.h. «Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley…» ³ Art. 10 d.u.d.h.: «Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser

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oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones…» ⁴ Art. 14.1 p.i.d.c.p.: «…Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley…» ⁵ En efecto se ha sostenido que: «…en un procedimiento escrito la inmediación es prácticamente imposible…» (Montero Aroca, Juan., «Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su centenario), Editorial Civitas, Madrid, España, 1982, pág. 96. ⁶ Villadiego Burbano, Carolina, «La oralidad en la justicia civil como elemento del debido proceso: un enfoque de derechos humanos», en http://www.scielo.org.co/pdf/ccso/ v10n18/v10n18a03.pdf. ⁷ Abad, Gabriel, «Implicancias de la Acordada 48/2017 de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe: El inicio de la experiencia de la oralidad en los Juzgados Civiles y Comerciales», en Rubinzal Online Cita: RC D 1999/2017; Editorial Juris, 10/4/2018, www. juris.com.ar, Cita: DJuris441; y Microjuris,

www.microjuris.com.ar, 18/5/2018 Cita: MJDOC-13537-AR MJD13537. ⁸ Dicha Acordada tuvo lugar luego de la suscripción del Convenio de Asistencia y Cooperación recíproca para la implementación de la oralidad en los procesos civiles y comerciales de la justicia santafesina, celebrado entre las carteras de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y de la Provincia de Santa Fe, conjuntamente con la Corte Suprema de Justicia de nuestra provincia, todo en el marco del Programa Nacional Justicia 2020. ⁹ Decisiones que se justifican y legitiman en las amplias facultades con las que cuenta el juez en su carácter de director del proceso (art. 21 c.p.c.c.). ¹⁰ Como antecedentes de dicho cambio de paradigma podemos referir el «case managment» (que se traduce como: manejo de casos, o administración de casos) de las Federal Rules of Civil Procedure de 1938, el que ha emergido en EEUU como un nuevo paradigma de gestión judicial, y que indudablemente ha tenido influencia en las novedosas tendencias procesales del derecho comparado. Entre ellas también las propuestas con el Programa Justicia 2020.

¹¹ En efecto, la vigencia del principio dispositivo entendido como facultad exclusiva de las partes debería limitarse: a) al derecho de iniciar o no la acción, y en su caso desistir de ella; b) al derecho de ejercer o desistir de un derecho dentro del proceso; c) al derecho de ofrecer o no ofrecer medios de prueba; d) al derecho de contestar o no los planteos de la contraria o del juez; y e) como el derecho a aprovechar o renunciar a los plazos que se concedan en su beneficio. Pero por el contrario, el principio dispositivo no debería entenderse: a) como un derecho a que el expediente no avance; b) como un derecho a decidir cuando se cumple cada paso procesal; c) como un derecho a dirigir el proceso; d) como un derecho a manejar los tiempos del tribunal; e) ni como un derecho a mantener los derechos no ejercidos oportunamente. ¹² Berizonce, Roberto, «Colaboración procesal, método del contradictorio y régimen de la prueba en el proceso por audiencias» Revista de Derecho de Daños N° 5, Buenos Aires, 2002, pág. 121. ¹³ Peyrano, Jorge, «Nuevas Tácticas Procesales» Nova Tesis, Rosario, 2010, pág.

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Dr. Agustín Mario Crosio Secretario del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral Nº 1 de Casilda

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Reflexiones acerca de la Oralidad en el procedimiento civil y comercial.

Su impacto en la Gestión Judicial

Reformas procesales Reflexiones acerca de la Oralidad en el procedimiento civil y comercial.

Su impacto en la Gestión Judicial

Introducción Nos encontramos, por estos días, atravesando una etapa de profundos y grandes cambios dentro del sistema de administración de justicia.

Recientemente, y producto de un esfuerzo conjunto realizado desde distintos sectores operativos, ha comenzado una experiencia piloto que tiende a implementar la oralidad en el ámbito del proceso civil y comercial de nuestra provincia.

Esta flamante innovación es consecuencia del Convenio de Asistencia y Cooperación Técnica Recíproca que fuera celebrado en los últimos días del año 2017 entre el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, el Gobierno Provincial y la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, en el marco del programa «Justicia 2020» de aquel Ministerio cuya meta es lograr una transformación integral de las instituciones del sistema de justicia, a través de un proceso de participación guiado por la pluralidad de voces e ideas.¹

Me he propuesto, en estas breves líneas, analizar en particular esta interesante y anhelada reforma, abordando algunas de las principales aristas procesales que trae consigo la adopción de la Oralidad en nuestro medio, esperando pueda ser de utilidad para una mejor implementación de la misma por parte de los diferentes operadores del sistema.

rísimo). Y a tales fines se ha dividido el proceso de conocimiento en tres etapas bien definidas: la Audiencia de proveído de pruebas, la etapa preparatoria de la Audiencia de producción de la prueba y la Audiencia de producción de la prueba propiamente dicha.

Es necesario destacar el papel fundamental que desempeñará el juez, ahora más que nunca, en su carácter de director del proceso.

La Oralidad como nuevo sistema En orden a la progresiva instauración de este nuevo sistema oral, se ha confeccionado un protocolo de gestión de la prueba, que es aplicado actualmente por los juzgados de los fueros civiles y comerciales de distrito y circuito que se han adherido a esta «prueba piloto» de Oralidad.

Este protocolo fue elaborado en base al Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe vigente, siendo plenamente aplicable a las tres categorías de procesos de conocimiento que este código prevé (ordinario, sumario y suma-

Y, tal como se señala en el protocolo de gestión referido, el magistrado debe adoptar un rol activo en el diseño del plan de trabajo a seguir para la consecución de los objetivos planteados.

Habremos de analizar, a continuación, los que consideramos los dos grandes momentos de este nuevo trámite oral separadamente, a fin de poder hacer un aporte más valioso al nuevo proceso que se avecina. Ellos son la audiencia preliminar y la audiencia de producción de la prueba.

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Reformas Procesales Reflexiones acerca de la Oralidad en el procedimiento civil y comercial.

Su impacto en la Gestión Judicial

La audiencia preliminar La experiencia piloto de este nuevo sistema oral o «proceso por audiencias», prevé la realización de una primera Audiencia Preliminar o «Audiencia de proveído de pruebas» tal como se llama en el Protocolo de gestión.

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Dicho protocolo establece que, contestada la demanda o resueltas las excepciones previas que se hayan planteado, en su caso, el juez abrirá de oficio la causa a prueba, dictando un auto que fije la fecha de esta audiencia preliminar para un plazo mínimo de 30 días y máximo de 40 días corridos, auto que será notificado de oficio por el Juzgado. Ello, con la aclaración de que, en los juicios sumarísimos, – como es lógico por la abreviación de sus plazos –, se prescindirá de la apertura a prueba y se convocará a la audiencia preliminar en un plazo máximo de 15 días corridos.

Esta audiencia es convocada, en principio, a los fines de intentar una conciliación entre las partes o requerir las

explicaciones que se estimen necesarias (arts. 19 y 21 del C.p.c.c.). De ahí la especial relevancia que cobra en esta oportunidad el magistrado, quien deberá asumir un rol activo, actuando eficazmente en cuanto «director del proceso», y haciendo uso de todas sus facultades en tal sentido, procurando acercar las posiciones de las partes de modo de posibilitar un acuerdo que ponga fin a la controversia suscitada.

Ahora bien, considero que será imprescindible para lograr los objetivos que esta reforma persigue, asegurar de algún modo la comparecencia de las partes a esta audiencia preliminar.

Por ello, creo que sería de suma conveniencia disponer la aplicación de apercibimientos para el caso de inasistencia injustificada de las partes a dicha audiencia. Resulta interesante a esos fines la nueva regulación que propone el proyecto de reforma al código procesal civil y comercial santafesino respecto del art. 22, el cual dispone en el nuevo texto proyectado que «todo mandato judicial

desobedecido puede originar la aplicación de sanciones pecuniarias progresivas o de medidas conminatorias extrapecuniarias tendientes a obtener su cumplimiento…».² De esta forma, se garantiza la comparecencia personal de las partes a la audiencia, clave para lograr una conciliación. Y de igual modo, entiendo sería recomendable utilizar los mismos apercibimientos en oportunidad de designar la audiencia de producción de la prueba, y para cualquier otro acto procesal para el cual fuera requerida su comparecencia.

En caso de fracasar los intentos conciliatorios o en caso de que no haya concurrido ninguna de las partes, se abre un segundo momento en esta audiencia preliminar, que es el proveído de las pruebas ofrecidas.

El juez deberá proceder, entonces, a proveer la prueba aportada por las partes en sus escritos de demanda y contestación y, dado que esta audiencia es levantada en soporte papel, es

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recomendable – a fin de ganar tiempo y agilizar el trámite – que se elabore el proyecto del proveído de pruebas con antelación a la fecha de la Audiencia.

Toda esta primera etapa exige, sin dudas, una tarea previa del Juzgado, que estudiará pormenorizadamente los escritos presentados en el expediente, y en particular, reclamará del juez una lectura previa y detallada del mismo, a fin de poder arribar a la audiencia preliminar con la suficiente solvencia como para procurar una conciliación.

Para ello, es bueno que el magistrado se involucre con la causa y se interese en acercarse lo más posible a la realidad de los hechos que subyacen detrás del litigio.

En caso, entonces, de no arribarse a una conciliación, el juez deberá consensuar con las partes cuáles de todas las pruebas que han ofrecido son las que pueden contribuir directamente con la resolución judicial de la causa; para lo cual será muy útil descartar aquellas otras que resulten re-

dundantes o superfluas en pos de una mayor economía y celeridad procesal.

Así por ejemplo, sería redundante y contrario a dichos principios disponer una medida de reconocimiento o exhibición de una documental que de antemano una de las partes ya ha reconocido previamente.

Por tal motivo, considero muy útil a los fines de la celeridad del proceso, que el juez en esta primera audiencia, se involucre en la controversia, indagando cuales son las reales intenciones de las partes, preguntándoles qué es lo que cada una de ellas pretende acreditar y cómo y con qué medios se propone hacerlo.

Al respecto, sería acertado que se incorpore expresamente a nuestro Código de rito la facultad del juez de poder desestimar las pruebas que considere notoriamente impertinentes, como así lo propone el texto del artículo 146 del proyecto de Código Procesal Civil y Comercial que está siendo analizado por estos días.

En definitiva, deberá el magistrado en esta oportunidad, y buscando consenso con las partes involucradas, determinar los hechos litigiosos; en su caso, la distribución de las cargas probatorias; la pertinencia y admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos. Fijará, asimismo, un auténtico «plan de trabajo» en cooperación con las partes para arribar a la audiencia de producción de la prueba con razonables posibilidades de cumplir con todas las diligencias probatorias que se hayan dispuesto.

A la hora de realizar esta actividad preliminar, una estrategia a tener en cuenta, como propone acertadamente la Dra. Amalia Fernandez Balbis, podría ser la posibilidad de contar con un informe pericial – provisorio al menos – y agregado inicialmente con la demanda, lo cual puede contribuir a reducir el costo del litigio a términos bien concretos además de que facilita la tarea conciliatoria del juez, ya que saber de antemano cuánto se puede ganar o perder suele arrimar las posiciones de las partes.³

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Su impacto en la Gestión Judicial

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A los efectos de este «plan de trabajo» que debe forjar el magistrado en esta etapa preliminar, resulta muy conveniente la propuesta del proyecto del nuevo código ritual antes mencionado en cuanto estipula en el artículo 19 que «la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará un prejuzgamiento». De tal forma, el juez puede, consustanciado con la causa, y en función de los mandatos que le dictan su leal saber y entender, acercar a las partes a un acuerdo, proponiendo fórmulas conciliatorias, que – admitiendo, desde luego, un sacrificio recíproco – impliquen también una real ganancia para ambas.

En esta tesitura, entiendo que los aires de cambio que se perciben desde hace tiempo en el ámbito del procedimiento civil, requieren de un juez que se despegue de aquel rol de antaño y de aquella clásica búsqueda de la «verdad formal», y se involucre más con los hechos y las partes del proceso, a fin de desentrañar el meollo del real conflicto que existe detrás del expediente.

La audiencia de producción de la prueba Será este el momento culmine del juicio, en donde tendrá lugar la recepción de todas aquellas medidas de prueba que se hayan consensuado entre el juez y las partes, en orden a la demostración de los hechos controvertidos.

Habremos de detenernos, a continuación, en algunos actos procesales en particular que se desarrollarán en esta audiencia, intentando efectuar algunos aportes a los fines de procurar el máximo aprovechamiento de esta etapa medular del proceso.

Prueba Confesional Está previsto que esta audiencia, clave en el desarrollo del nuevo proceso, sea registrada por un sistema de videograbación validado por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe. Como bien se ha señalado, gracias a la utilización de las modernas técnicas de grabación y reproducción del sonido y de la imagen, los resultados de las pruebas cuentan con una documentación que permite «revivir» todos los aspectos que quedaban ocultos en las tradicionales actas escritas.

El «dvd» permite reproducir la viva vox del testigo o de la parte, mientras que el documento es sólo la «vox mortua» que no refleja matices.⁴

Sabemos que la clásica prueba confesional o de absolución de posiciones del actual Código de rito ha fracasado notoriamente en su intento de acercar a la verdad de los hechos.

Se trata de un acto que se repite las más de las veces en forma mecánica y que está sujeto a estructurados ritos formales que establece el Código, mediante la respuesta afirmativa o negativa a las posiciones previamente acompañadas por las partes.

De esa forma, se pierde el material tan valioso que puede surgir de la declaración verbal de los auténticos protagonistas frente al juez, momento en

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el que, además, pueden recabarse numerosos indicios de su comportamiento en la audiencia.

A esos fines, considero que será muy provechosa la utilización del método de la «libre interrogación», que se propone en forma previa o posterior a la formulación del clásico pliego de posiciones (arts. 161 y 165 C.p.c.c.).

Se trata de que el magistrado, – ahora siempre presente físicamente en las audiencias – goce de amplia libertad para interrogar a las partes en el juicio (actor y demandado), sin ningún tipo de limitaciones debidas a rigorismos formales; así como también de que pueda palpar las actitudes y comportamientos de aquellas en la audiencia; observándolas, en su caso, enfrentadas, y percibiendo su lenguaje no verbal, del cual puede extraerse mucho material que aportará información relevante para formar su convicción.

no existir formalismos prefijados y abandonar formas residuales caídas en desuso, el sujeto responde libremente pudiendo crearse una atmósfera adecuada e idónea para que se explaye verazmente.⁵ .

Particularmente, considero que la circunstancia de contar con ambas partes en la misma audiencia – que como vimos será videograbada – además de favorecer el principio de inmediación procesal, ofrecerá la interesante posibilidad de interrogarlas libremente, confrontarlas y contrastar sus dichos, lo que constituye un elemento de prueba de vital importancia; así como también se tiene la posibilidad de cotejar sus declaraciones con las explicaciones que deban brindar, en su caso, los peritos, y también con los dichos de los testigos, que habrán de concentrarse todos en un mismo acto.

bre interrogación en forma previa o posterior a realizarse el interrogatorio con el clásico pliego de preguntas, acompañado por las partes (art. 204 y siguientes del C.p.c.c.).

Al respecto, el registro videograbado ofrece la ventaja de que las declaraciones pueden ser observadas y valoradas minuciosamente por el juez, y revisadas también, en su caso, por el tribunal de Alzada.

Al mismo tiempo, sugiero al respecto que las partes debieran tener la posibilidad de contar con una copia en CD de dichas declaraciones, o bien, – y aprovechando las ventajas de la informática tan usada hoy día –, garantizarles de algún modo el acceso al contenido de las mismas, por ejemplo, a través de alguna aplicación como «Google drive» u otras similares, y notificando, en particular, a sus abogados acerca del modo en que pueden observarlas.

Prueba Testimonial El interrogatorio libre tiene la ventaja de que permite obtener espontaneidad en las respuestas ya que al

En lo tocante a esta prueba, se prevé también el uso del método de la li-

En orden a la producción de esta prueba, se establece que la carga de citar a los testigos corre por cuenta

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de las partes, no obstante se puede flexibilizar este criterio de así entenderlo el magistrado.

Y se prevé que con 15 días corridos de anticipación el secretario se debe comunicar con los letrados para que confirmen la asistencia de los testigos.

Prueba Informativa

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Se estipula en el protocolo del nuevo sistema que las partes deben promover el diligenciamiento de los oficios a las respectivas oficinas públicas y entidades privadas, bajo el apercibimiento de tenerlos por desistidos (en los términos del art. 148 Cpcc) o de procederse conforme a lo previsto en los arts. 150, 154, 369, 2do. Párrafo, y 413, inc. 7 del Cpcc).

Asimismo, se establece que ante supuestos de dilación u omisión en responder por parte de los destinatarios de los informes requeridos, los letrados podrán pedir al juzgado que se realicen los reclamos telefónicos necesarios para que aquellos brinden las respuestas esperadas, dejándose debida nota en el expediente.

Dado que esta prueba, al igual que

otras, debe estar producida e incorporada a la causa al momento de la audiencia de vista de causa, resulta imprescindible que la obtención de la misma esté de algún modo asegurada.

La práctica judicial nos ha mostrado que en muchas ocasiones las oficinas o entidades públicas o privadas que reciben los pedidos de informes no son diligentes en responderlos, olvidando que se encuentran frente a un deber para con el tribunal. Esto provoca que las partes tengan que acudir la mayoría de las veces a un «oficio reiteratorio» con el consiguiente desmedro que ello conlleva para la celeridad del trámite.

Por eso comparto la opinión de quienes sostienen que resultaría idóneo introducir alguna advertencia al oficiado acerca de que tiene el deber de informar y de que dicho informe es relevante para el proceso; contemplando, asimismo, algún tipo de sanción para el caso de retardo o incumplimiento de dicho deber.⁶ A tal fin, resulta muy práctico, también, que se implemente como modalidad la inclusión en los oficios informativos de la dirección de correo electrónico del juzgado, de manera que la

oficina o entidad requerida pueda anticipar su respuesta por ese medio.

Prueba Pericial Será esencial contar con el dictamen pericial al momento de la audiencia de producción de prueba.

Para ello se ha dispuesto que los peritos que hayan de intervenir en el proceso sean designados en oportunidad de la audiencia preliminar y haciendo constar dicha designación en el acta respectiva, a fin de que las partes consientan a los que fueran designados o ejerzan su facultad de recusación.

Para lo cual se deben coordinar con la anticipación necesaria las comunicaciones a la Presidencia de Cámara de Apelación a los efectos del sorteo respectivo.

Entiendo que será esencial, en este punto, comunicar al perito que el dictamen deberá estar concluido con anterioridad a la fecha de la audiencia de producción de prueba, y controlar por medios fehacientes (telefónico, correo electrónico, etc.) el cumplimiento de dicha tarea por el perito, recordándole la presentación en debido tiempo y forma de su dictamen.

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Se prevé, asimismo, la posibilidad de fijar un monto para adelanto de gastos del perito, estableciendo a quién le corresponde afrontarlo y el plazo y modo en que deberá hacerlo. Con ello se asegura que el auxiliar técnico lo reciba a la mayor brevedad posible para poder efectuar su tarea a tiempo.

Particularmente valiosa resulta la filmación para la prueba pericial, ya que los peritos pueden brindar sus explicaciones verbalmente ante el registro de la cámara con notable claridad, ante el oído atento del juez y de las partes, con la posibilidad de responder a las aclaraciones que eventualmente se le requieran.

Resultados de la implementación de la oralidad en otras jurisdicciones Como es sabido la innovadora experiencia de la oralidad, viene abriéndose paso no solo en el ámbito de nuestra provincia sino también en otras jurisdicciones provinciales (Buenos Aires, Córdoba, Formosa, entre tantas otras más se encuentran implementándola bajo distintas modalidades).

Así, en provincia de Buenos Aires, y en

el marco del ya mencionado programa «Justicia 2020», el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación junto a la Suprema Corte de esa Provincia pusieron en marcha en el año 2016 un plan en conjunto para instaurar la oralidad en el proceso civil, con el fin de aumentar la calidad de las decisiones jurisdiccionales, a través de la inmediación del juez y concentración de la prueba en audiencias orales; y reducir los plazos totales del proceso de conocimiento, a través del control efectivo de la duración del período de prueba e implementando la videograbación de audiencias.⁷ Los números obtenidos en esa provincia vienen mostrando que los resultados están siendo los esperados.

Así tomando como base los 12 meses transcurridos desde el 1 de agosto de 2016 (fecha de inicio del nuevo sistema) al 31 de julio de 2017, se observa que se realizaron más de 3300 audiencias, entre preliminares y de vista de causa, lo cual constituye un suficiente muestreo para poder extraer conclusiones de cómo está transitando en dicha jurisdicción la mentada reforma.

En efecto, de los datos obtenidos respecto de la audiencia preliminar, pue-

de verse que de las 2696 audiencias designadas se realizaron 2441, es decir, un 90,54%, lo que superó ampliamente la meta del 80% que se había inicialmente propuesto.

Respecto de la audiencia de vista de causa, sobre un total de 1106 audiencias fijadas se realizaron 890, alcanzándose una tasa del orden del 80,47% que también superó la meta del 80% inicialmente propuesta.

Y en punto a un tema de suma trascendencia, como es la cantidad de acuerdos que fueron logrados de los casos sometidos al trámite oral, surge que de un total de 1009 causas resueltas, 584 se resolvieron por sentencia y otros modos; y 425 mediante transacciones y conciliaciones. De este modo, se logró superar la meta del 30% que se había propuesto, alcanzándose un resultado muy alentador, el del 42,12% de los procesos conciliados. Y de las causas conciliadas, el 43,06% tuvo lugar durante la audiencia preliminar y el 22,8% en la audiencia de vista de causa.

Finalmente, en lo tocante a los plazos del proceso, se arribó a que el 48,91% de las causas resueltas dentro del sistema de oralidad llegaron a su finali-

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zación en menos de un año desde su fecha de inicio. Y la duración promedio de los procesos que son gestionados con el trámite oral es de 609 días, contra los más de 1338 días corridos de duración promedio de los procesos de conocimiento en los juzgados civiles y comerciales de la provincia de Buenos Aires, en el periodo anterior, comprendido entre 2008 y 2016.

Ello permite concluir que el trámite oral ha traído, en dicha jurisdicción, una mejora sustancial al sistema, y que, sin dudas, arrojará aún mejores resultados con el transcurso del tiempo.

myf Conclusiones

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Creo que nos hallamos frente a un momento histórico para nuestra actividad en cuanto operadores del sistema de justicia, y que la oralidad, bien implementada, puede constituir una oportunidad única de mejorar sustancialmente la gestión judicial.

Para ello, considero que será esencial, antes que nada, garantizar la disponibilidad de todos los recursos materiales necesarios para poder hacer operativo y eficaz este cambio, fundamentalmente, en lo que hace a la in-

fraestructura requerida para la concreción de la oralidad (salas de audiencias, recursos físicos, informáticos, entre otros).

En segundo lugar, será fundamental la tarea que nos tocará desempeñar como agentes de este cambio a los distintos operadores jurídicos (jueces, secretarios, empleados, auxiliares de la justicia, etc.).

En lo que hace a la labor del magistrado, el rol que habrá de ejercer en este nuevo procedimiento será fundamental, y la posibilidad de concluir los juicios de manera anticipada irá directamente de la mano de sus habilidades para propiciar acuerdos entre las partes en los momentos en que se encuentre frente a ellas – bien sea en la audiencia preliminar o también en la audiencia de producción de la prueba.

A esos efectos, resultará muy valioso incorporar la posibilidad de fijar apercibimientos al designar las respectivas audiencias que serán aplicados en los casos de inasistencia injustificada a las mismas, de modo de asegurar con ello la comparecencia de las partes.

En lo tocante a la tarea judicial, entiendo que el éxito de este nuevo sistema dependerá en gran medida del

trabajo que se realice, por un lado, en la etapa previa por parte del juzgado (lectura detallada de la causa, coordinación y optimización de los recursos, etc.); y, por otro lado, en la audiencia preliminar, en tanto y en cuanto el juez pueda consensuar un fructífero «plan de trabajo» con las partes, y, en función de los hechos litigiosos, limitar las pruebas a las que sean estrictamente necesarias, citar a los peritos y auxiliares a brindar aclaraciones sólo en los casos excepcionales en que resulte imprescindible, etc.).

El plan de oralidad impone al juez el control del ritmo del expediente, el de cumplimiento de la agenda y una afinada gestión de la prueba, a los fines de poder cumplir con los objetivos.⁸ Es por estos motivos, que sería sumamente conveniente, incrementar todo lo que hace a la capacitación en los aspectos vinculados a la oralidad, de manera de formar y preparar a todos los agentes y contribuir a así una mejor gestión.

Finalmente, y en orden a los beneficios de esta innovación, entiendo que con el nuevo trámite oral se evitará el desgaste jurisdiccional causado por las numerosas incidencias que

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en ocasiones suelen generarse en el procedimiento, que en la actualidad es mayormente escrito.

Y considero que, asimismo, se evitará la presentación de una cuantiosa cantidad de escritos judiciales lo que coadyuvará a la economía del proceso y al arribo más pronto a la sentencia definitiva.

En efecto, se ha constatado en algunas jurisdicciones donde se ha implementado ya la oralidad que se han reducido notablemente los plazos de duración del proceso.

Por otra parte, también se ha corroborado que la presencia del juez, la fidelidad absoluta de la filmación y la posibilidad de reproducirla cuantas veces sea necesario ha generado una notable reducción de los incidentes durante la recepción de las declaraciones. Y asimismo, se ha observado que las audiencias han recobrado espontaneidad al evitarse las interrupciones tipográficas y que las fórmulas sacramentales han dado lugar a interrogatorios mucho más fluidos y naturales.

En suma, creo que poniendo nuestro mayor empeño, a través de la oralidad podremos colocar al valioso servicio

de justicia que brindamos a la altura en la que realmente debe estar, teniendo en miras aquellas sabias palabras del maestro Ariel Pelayo Labrada: «En la época que muchos dicen ‹se acabaron las utopías›, hay jueces y funcionarios que sueñan con organizar los tribunales como ‹empresa de servicio de justicia›…pero más que una utopía, esto pareciera ser necesidad». ■ Citas

y privadas con asiento en la provincia. ³ Fernández Balbis, Amalia, «La Prueba en la Oralidad. El Desafío del Cuándo y Cómo», en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni Editores, Cita Online RC D 1252/2017, pág. 4. ⁴ Fernández Balbis, Amalia, «La videograbación de las audiencias y su máximo rendimiento para una valoración fundada de la prueba», publicado en E.D. 253-729.

¹ Fue en ese ámbito que se dieron las «Bases para la Reforma Procesal Civil y Comercial», eje principal para el dictado de un nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y que en algunas provincias como la nuestra, habrá de repercutir en la ya cercana reforma de nuestro Código procesal civil y comercial local.

⁵ Ferreyra De De La Rúa, Angelina, Gonzalez De La Vega De Opl, Cristina, «Interrogatorio libre de las partes», en J.A. 1995-III, pág. 751, cit. por Fernández Balbis, Amalia, «La videograbación de las audiencias…», op. cit.

² Por decreto Nº 2505 del 18 de agosto de 2017 el gobernador de la Provincia de Santa Fe dispuso la creación de una Comisión Técnica Especializada para la redacción del nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Dicha comisión está integrada por representantes de las dos Cámaras legislativas de la Provincia, de la Corte Suprema de Justicia, del Colegio de Magistrados y funcionarios del Poder Judicial, de los colegios de Abogados, El Sindicato de Trabajadores Judiciales y las universidades públicas

⁷ Chayer, Héctor Mario – Marcet, Juan Pablo, «La oralización del proceso civil. Resultados a un año de su implementación en Buenos Aires», publicado en La Ley 09/02/2018, 1. Cita Online: AR/ DOC/140/2018.

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⁶ Fernández Balbis, Amalia, «La Prueba en la Oralidad…», op. cit., pág. 5.

⁸ Fernández Balbis, Amalia, «La prueba para la cuantificación del daño en caso de lesiones o incapacidad permanente: un abordaje procesal del art. 1746 del Código civil y comercial», publicado en ED, 245-1380.

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Dr. Ángel Félix Angelides Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral (Sala 3) de Rosario

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El proyecto de reforma al Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe

Reformas procesales El proyecto de reforma al Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe

Introducción

Antecedentes

El 27 de noviembre de 2017 fue presentado a la Legislatura de la Provincia de Santa Fe el proyecto de ley que reforma el Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe (en adelante Cpl).

El Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe, Dr. Ricardo Silberstein, se interesó desde el comienzo de su gestión por la muy crítica situación del fuero laboral, extremo que se verificaba – y verifica – fundamentalmente en la ciudad de Rosario.

En la exposición de motivos del mismo se explicitan las razones en que se funda, poniendo de relieve la situación crítica y la necesidad de agilizar las respuestas al conflicto jurídico.

En pos de mejorar la situación que el fuero atraviesa, y en aras de adaptar el procedimiento a los fines de que se cumplimenten efectivamente los principios del Derecho del Trabajo en su faz procedimental, es que se presentó tal proyecto que recepta la oralidad, inmediación, celeridad y economía procesal, previendo la incorporación del expediente digital, la despapelización, y la simplificación probatoria, entre otras.

cuenta también – lo manifestó el Ministro – la situación económica de la Provincia, que dificultaba la creación de nuevos juzgados en la cantidad necesaria para abordar el trabajo existente, que crece exponencialmente desde los últimos años.

Propició entonces reuniones con los sectores interesados, participando nuestro Colegio, el de Abogados, sectores sindicales, empresarios y representantes gubernamentales. No puedo dejar de mencionar en este momento la actuación del recordado y querido Juan Nucci.

La preocupación principal del Colegio fue la neutralización de cualquier posibilidad de que la reforma pudiese afectar el principio de irrenunciabilidad, aviniéndose sí a evaluar – contribuyendo finalmente en su implementación – nuevas posibilidades en el trámite del proceso, para – en definitiva – llevar adelante los viejos y permanentes principios que deben regir el procedimiento laboral.

Se partió de diversas premisas, entre ellas el rechazo a la implementación de una oficina similar al SECLO, la necesidad de nuevos juzgados, como también la de llevar adelante una reforma que – en lo esencial – no implicase replicar mecánicamente estructuras, y pudiese cumplimentar la finalidad perseguida. Debía tenerse en

Se puso énfasis entonces en promover la conciliación, en audiencia presidida, sin excepción, por el juez o funcionario altamente especializado – para que, efectivamente, la dirijan – cumpliendo entonces acabadamente con su finalidad, y de no lograrse la misma, el juez o funcionario deberá ordenar el proceso – conociéndolo en su integri-

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dad desde el comienzo –, tendiendo a simplificar la prueba (extremo que se advierte desvirtuado, por un actuar cuasi «mecánico»), evitar la incorporación de prueba que el juez tiene a su alcance por medios informáticos (por ejemplo los convenios colectivos de trabajo), como de diligenciar de inmediato la que por dichos medios pueda obtenerse.

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Se otorgó participación a los jueces tanto de primera como de segunda instancia de la Provincia, realizándose en la sede del Colegio un taller provincial de magistrados del fuero, donde se expusieron las diversas posturas, según la realidad de cada ciudad.

El proyecto recibió aportes de los sectores que intervinieron, y se plasmará – de ser sancionado – una reforma que se espera aporte las soluciones que el fuero requiere, cumpliéndose la finalidad tuitiva de nuestra materia, dentro de la cual adquiere relevancia superlativa, la pronta percepción de la deuda alimentaria del trabajador, ya en la audiencia de conciliación, ya en un proce-

so simplificado, que insuma el menor tiempo posible.

mental importancia en el proceso laboral, mediante una fase de conciliación con una estructura más adaptable a los tiempos que corren.

Principales aspectos de la reforma 1. Conciliación El Proyecto de Reforma pone énfasis en la realización de una etapa de conciliación y de ordenamiento en el procedimiento laboral, rescatando figuras que ya se encuentran en el Cpl. Así, se advierte que actualmente esta fase de conciliación se encuentra reservada a la audiencia del artículo 51 del Cpl. Empero, ha de destacarse que la realidad – se expresó, fundamentalmente en la ciudad de Rosario – contrasta con la finalidad que la norma pretende, en tanto que el cúmulo de causas dificulta no sólo la presencia del juez en la misma, sino la fundamental de ejercer activamente su dirección – para lo cual se requiere de tiempo – y con ello la concreción de los propósitos perseguidos.

Por ello, se intenta a través de la reforma rescatar este instituto de funda-

Se incorpora entonces al Cpl el «Título XII bis» denominado «Conciliación Desconcentrada». A través del mismo se estatuye una instancia de conciliación en el procedimiento laboral, que tiene como objetivos la simplificación y depuración litigiosa del trámite.

Para ello, en cada Distrito Judicial se constituirá una Oficina de Conciliación Laboral y de Ordenamiento del Proceso, que la integrará uno o más Jueces Laborales de Conciliación y de Ordenamiento del Proceso, y uno o más Conciliadores Laborales.

Esta Oficina entenderá en el conocimiento y la tramitación de las causas desde la presentación de la demanda y hasta la íntegra celebración de la audiencia del artículo 51, en los supuestos que prevé la reforma.

Así entonces, una vez presentada la de-

Reformas procesales El proyecto de reforma al Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe

manda en la Mesa de Entradas Única Laboral, se remitirá a la Oficina, quién se expedirá sobre la admisibilidad de la demanda y pretensiones esgrimidas, y en su caso ordenará las modificaciones o adecuaciones que estime pertinentes.

Cada Oficina de Conciliación Laboral y de Ordenamiento del Proceso contará con Conciliadores Laborales, quienes bajo sanción de nulidad deberán intervenir en la celebración de la audiencia del artículo 51 del Cpl. En la misma el Conciliador intentará conciliar a las partes, y lo hará a través de la orientación del debate y propuesta de fórmulas para la solución del conflicto o de las diferencias.

Es fundamental poner de resalto que el proyecto ordena que el Conciliador en todo momento debe cuidar «la preservación de los derechos irrenunciables del trabajador».

Así, la norma custodia que en toda la instancia procesal se observen los principios protectorio y de irrenuncia-

bilidad de los derechos del trabajador.

Y si bien lo que se pretende es una solución ágil, inmediata y eficaz, ello debe ser en resguardo de los principios rectores de la materia.

de conciliación, que la inmediatez y celeridad que se pretende encuentre el límite en el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, y a través de éste, el protectorio.

En caso de que las partes arriben a un acuerdo parcial o total, se instrumentará en un acta, y el Conciliador emitirá dictamen fundado y no vinculante en relación al requerimiento de homologación total o parcial al Juez en lo Laboral de Conciliación de Ordenamiento del Proceso, quién emitirá resolución – también fundada – al respecto. Y si las partes no conciliaren, se remitirá la causa a la Mesa de Entradas Única Laboral a fin de que sea adjudicada al Juez en lo Laboral para continuar el proceso y dictar la sentencia definitiva.

Es que sólo podrán ser objeto de conciliación aquellos derechos o beneficios litigiosos, discutidos o dudosos; pero en el caso de que no medien dudas sobre la existencia del derecho que se quiere transar, la autoridad no podrá autorizar el acuerdo, en tanto que se estaría violando la irrenunciabilidad.

El Proyecto de Reforma recepta de este modo la instancia de conciliación en el procedimiento laboral, en un intento de acercar la justicia a las partes desde un primer momento.

No obstante ello, se exige a quienes se encuentren encargados de esta etapa

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2. El ordenamiento del proceso Es importante destacar también qué, para el caso de que las partes no arribaren a un acuerdo, el Conciliador Laboral examinará los puntos del litigio y la prueba pertinente para su resolución. De este modo, se tiende a simplificar el debate.

Por lo demás, el Conciliador Laboral podrá aconsejar al Juez en lo Laboral de Conciliación y Ordenamiento del Proceso la reducción probatoria res-

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pecto de aquellas pruebas que sean manifiestamente improcedentes, superfluas o dilatorias, quién podrá así declararlo por resolución fundada.

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De ello se advierte con total claridad la intención de agilizar el proceso, pudiéndose rechazar aquellos medios probatorios que no son conducentes a los fines de resolver el litigio y que – en la praxis – generan un dispendio jurisdiccional innecesario.

Se agrega – además, y siempre en miras a dar celeridad al trámite – la posibilidad de que el Conciliador Laboral recabe la prueba que pueda obtenerse por medios informáticos, tendiendo a reducir la carga documental del proceso.

Así entonces, una vez que el expediente llegue al juez que continúe el trámite, será luego de haber pasado por un tamiz en el cual la prueba que fuere posible ser recabada con anterioridad ya se encuentre diligenciada, y de la que reste producirse, será sólo aquella que sea esencial para dilucidar los puntos que se hallen en controversia.

De ver la luz el proyecto presentado, el expediente con el que se encontrará el juez que debe dictar la sentencia, contará con menos cantidad de «papeles» que engrosan – en muchos casos – innecesariamente el expediente judicial, el cual contendrá la prueba estrictamente necesaria para resolver la contienda llevada a decisión.

Cabe destacar que el proyecto reguarda las facultades y potestades del Juez en lo Laboral. Éste será quién ordenará la apertura de la causa a prueba, proveerá las mismas, continuará la tramitación del proceso y dictará la sentencia definitiva.

3. Jerarquización de la figura del Secretario El proyecto de reforma tiende a jerarquizar el rol del Secretario, y lo hace mediante la incorporación al Título II del Código Procesal Laboral del Capítulo X, titulado: «De las Facultades y Deberes de los Secretarios». A través de éste se establece que además del resto de los deberes que el Código impone a los Se-

cretarios – a más de otras leyes –, estarán facultados para, bajo su sola firma: • comunicar a las partes y a terceros decisiones judiciales, mediante cédulas, oficios, edictos y mandamientos; • despachar decretos o resoluciones que no hubieren sido sustanciadas, con recurso de revocatoria ante el juez. Exceptúa la norma a las medidas cautelares, órdenes de pago, intimaciones, demanda y contestación, clausura del período de pruebas y llamamiento de autos para sentencia; • proveída la prueba, y firme que estuviere el decreto que la ordena, en el caso de sorteo de perito podrá remitir de inmediato el oficio pertinente vía digital.

Como se advierte de las tareas que se le adjudican al mismo, la reforma intenta agilizar las tareas relativas al mero trámite colocándolas en cabeza del Actuario, a fin de lograr la celeridad del procedimiento.

Aparece también aquí el intento de «despapelizar» el expediente judicial, en aras de buscar un procedimiento más expeditivo.

Reformas procesales El proyecto de reforma al Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe

4. Honorarios de los peritos Se sustituye el art. 76 del Cpl, manteniendo la designación de peritos por sorteo, a menos que en el Distrito Judicial de que se trate existiere un cuerpo especializado de profesionales al efecto, dependiente del Poder Judicial, previendo para este caso que deberá ser realizada «inexcusablemente» por el mismo.

Asimismo, y tal como lo prevé el ordenamiento actual, las partes podrán de común acuerdo proponer la designación de perito para el acto pericial. Pero agrega el proyecto que si así fuere, y en interés común, el cobro de la totalidad de los honorarios podrá ser reclamado – oportunamente – a cualquiera de las partes que lo hubieren propuesto.

Por lo demás, el proyecto establece que los honorarios de los peritos no estarán vinculados a la cuantía del juicio ni al porcentaje de incapacidad que se dictamine en caso de pericia médica, sino que va a responder exclusivamente de la apreciación que haga el magistrado

sobre la labor técnica realizada en el pleito, tomando en consideración para ello la relevancia de la pericia, la calidad y extensión de la misma. Agrega que como mínimo esta cuantía será el equivalente a ocho unidades jus, no pudiendo exceder del treinta por ciento que se regule a los abogados.

El proyecto tiende así a desincentivar que los dictámenes periciales se realicen en el entendimiento de que el resultado que arroje el mismo, guardará estricta relación con la retribución que se vaya a percibir. Buscando con ello lograr la transparencia al que la reforma pretende.

5. Apelación de los acuerdos El proyecto de reforma agrega un inciso al artículo 108 del Cpl, y establece que el recurso de apelación será procedente contra las resoluciones que desechasen la homologación de un acuerdo total o parcial. En este caso, el remedio se concederá con elevación inmediata, bajo el requisito para su admisibilidad la fundamentación simultánea.

Así también – y siempre teniendo en miras la celeridad y economía procesal –, establece que en el caso de que las partes hubiesen interpuesto la apelación en forma conjunta, el tribunal de alzada decidirá sin más trámite.

6. Apelación del rechazo in limine del Procedimiento Declarativo de Trámite Abreviado El proyecto establece que en el caso de que el juez rechazara in limine la demanda en el Procedimiento Declarativo con Trámite Abreviado, contra tal resolución procederá el recurso de revocatoria y el de apelación en subsidio.

Completando así el vacío legal que había al respecto, y finiquitando de este modo la disparidad de criterios sobre su posibilidad de apelación o no.

En la exposición de motivos se refiere a la discrepancia jurisdiccional al respecto, y en la inseguridad jurídica que ello genera a los justiciables, haciendo mención a las distintas posiciones expuestas por las Salas de las Cámaras de Apelación en lo Laboral de la Provincia.

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De este modo, queda superada toda discusión al respecto, y se establece la posibilidad de revisión del rechazo inicial.

pletar una acabada visión del conflicto.

7. Audiencia del Artículo 57 del cpl

En consonancia con los tiempos que corren, el proyecto intenta acercar el procedimiento laboral a lo que se ha dado en llamar: «Poder Judicial Electrónico». Así, se busca despapelizar el expediente judicial, tornándolo más flexible y eficaz.

La reforma introduce una nueva audiencia al procedimiento laboral, disponiendo qué, recepcionada íntegramente la prueba, o vencido el término para ello, se clausurará el período de probatorio, se llamarán autos para sentencia, y se fijará una audiencia a los fines conciliatorios.

En dicha audiencia, en el caso de no arribarse a conciliación, las partes formularán sus alegatos en forma oral, sin que puedan ser reemplazados por minuta escrita.

Es de destacar que más allá de atendibles opiniones en contrario, lo normado tiende a plasmar en el procedimiento la oralidad, con los beneficios que ello conlleva. En el caso, la exposición sintética en dicho acto de lo esencial en cuanto a la postura de las partes y la prueba relevante, que permita al juez com-

8. Digitalización

Se retoma de este modo el camino iniciado por la reforma de la Ley 13039, que estableció en forma programática la notificación por medios electrónicos, telefónicos o informáticos (artículo 24 del Cpl).

Vale destacar al respecto que la reforma introducida al Código Procesal Civil y Comercial también se erigió en esta dirección, al establecer en su articulado la notificación electrónica (artículo 60 y siguientes del Cpcc), e incluso recepta la notificación telefónica para casos urgentes (artículo 62 Cpcc).

Así entonces, el proyecto incorpora la

tecnología digital, adaptándose a las necesidades de los justiciables y a la tendencia nacional en este sentido. Es que la Ley N° 26685 sancionada en el año 2011, consagró la promoción e instauración del expediente electrónico para el Poder Judicial de la Nación.

Es de fundamental importancia introducir herramientas que permitan mejorar y agilizar el procedimiento laboral, a fin de lograr una tutela judicial efectiva de los derechos de los ciudadanos.

Conclusión Como puede advertirse, el proyecto de reforma se basa en los principios procesales de la inmediación, celeridad y economía procesal. Se intenta de este modo dar una respuesta eficaz y efectiva, a través de la despapelización, la incorporación de medios electrónicos, la flexibilización del proceso y simplificación del mismo.

Se advierte un acercamiento de la justicia al conflicto individual, a través de

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la inmediatez con los justiciables, lo cual permite desde el inicio del pleito conocer las diferencias y conflictos que aquejan a las partes.

Para culminar, es dable resaltar que la materialización del proyecto no impedirá que se siga bregando por la creación de nuevos juzgados, pero implicará sin dudas introducirnos en una forma de abordar el proceso, a través – en primer lugar – del intento de conciliación en audiencia dirigida por juez o funcionario con conocimiento de las posturas de las partes, y de fracasar, del reflejo de lo esencial de la contienda, de forma tal que permita su rápida comprensión, habilitante de una pronta resolución judicial, centrada en la particularidad de cada caso concreto. ■

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Dr. Marcelo Norberto Quiroga Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 7 de Rosario

Introducción Con la presente intervención se trata de reflejar la problemática que origina la ejecución judicial de títulos valores librados por consumidores y usuarios en las operaciones de crédito. Es un tema de actualidad innegable que mantiene ocupados y preocupados a los operadores del derecho de varias ramas, pues entran en tensión normas y principios tradicionales vinculados al derecho cambiario, consumeril, procesal y constitucional.

1. El crédito para el consumo y el pagaré Sabido es que en la sociedad actual, caracterizada por la elaboración, distribución y venta en masa de productos y servicios, el crédito adquiere una relevancia tal para el consumidor que bien puede ser calificado de esencial e inserto en la vida cotidiana de los ciudadanos.

Como señala la autora española María

Victoria Petit Lavall (1996:32) «el crédito ha pasado de ser un producto para un consumo de élite a un producto para consumo de masas» ya que «con el desarrollo de la sociedad de bienestar, se ha incrementado de forma exorbitante el recurso al crédito para el consumo, y no sólo para la adquisición de bienes de precio elevado».¹ Es cierto también, como lo destaca la citada autora, que el crédito al consumo es «una característica de las sociedades con un capitalismo maduro, ya que cumple la función de facilitar y acelerar la colocación en el mercado del gran número de productos producidos en serie por la industria».² En nuestro país Juan M. Farina (1995:266), recordando la opinión de Díaz Alabart, consigna que «el crédito para el consumo es en la actualidad uno de los medios de mayor trascendencia económica para los consumidores y usuarios pues para la mayor parte de los ciudadanos medios constituye la forma de acceder a disfrutar de una serie de bienes y servicios, que le per-

miten mejorar su nivel de vida, gracias a la obtención de financiación para adquirirlos...el otorgamiento de crédito a estos fines se hace más común en países de estabilidad económica con índices de baja inflación y permite adquirir electrodomésticos, muebles, utensilios, automóviles y financiar viajes.

Cada día se crean nuevos sistemas crediticios y se perfeccionan los ya existentes».³ Sin embargo, tal como nos advierte la jurista hispana antes citada, si bien son muchas las ventajas que presenta el crédito al consumo, la principal: obtención inmediata de un producto o servicio cuyo precio se pagará posteriormente, no puede pasar inadvertido que presenta también inconvenientes para el consumidor, derivados – principalmente – de su posición de inferioridad frente a la entidad acreditante.

Esta desigualdad se manifiesta fundamentalmente en: a) la contratación mediante condiciones generales; b) la conclusión por el consumidor de dos contratos distintos entre los que no

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existe nexo jurídico; c) el sobreendeudamiento del consumidor producido por las facilidades de financiación.

impedimento de que en este marco no pueden ventilarse cuestiones vinculadas con la causa.

Y esa diferencia de fuerzas se exacerba si en la operación el consumidor ha librado, a requerimiento de los proveedores, títulos valores. Concretamente y en nuestro medio, pagarés.

Y entonces surge natural un interrogante: ¿Es posible que todo el andamiaje normativo que principia por la Constitución nacional, sigue con la ley 24240 y modificatorias y toda la reglamentación que en distintos aspectos viene a otorgar una marco protectorio a consumidores y usuarios, quede relegada y prácticamente sin sentido si se exige y obtiene del consumidor la firma de un papel de comercio que luego es reclamado vía juicio ejecutivo.

Lejos se está aquí de especulaciones meramente intelectuales, todo lo contrario, en la realidad cotidiana es lo que sucede. Junto a la documentación vinculada con el crédito (vgr. solicitud de mutuo), se exige y naturalmente se obtiene, la emisión de un pagaré, habitualmente en blanco o con el monto final de la operación.

Ello, claro está, a fin de garantizar un medio ágil de cobro para el acreedor, porque es sabido que a las seguridades que la autonomía, la abstracción y la literalidad le confiere el derecho sustancial (decreto ley 5965/63), también se le adosa la posibilidad, unánimemente utilizada, de reclamar por vía de juicio ejecutivo con el consabido

Piénsese por caso que el bien no se entregó o que el servicio no se prestó, o que resultaron defectuosos y, no obstante, el consumidor o usuario son demandados, muchas veces en jurisdicciones distantes de su domicilio, vía juicio ejecutivo por el total de la prestación con base únicamente en el pagaré.

La respuesta tradicional dirá que en juicio ejecutivo no son audibles defensas vinculadas con la causa de la obli-

gación y que, en todo caso, el consumidor contará con el proceso declarativo posterior, juicio que, a no dudarlo, tiene visos de utopía ni bien se advierta que, previo al mismo, deberá satisfacer la condena del ejecutivo con sus accesorios y costas.

Y bien, precisamente, la masiva utilización de pagarés en las operaciones de crédito de y para consumo ha generado un singular debate a nivel doctrinario y también jurisprudencial, en gran medida prohijado por la ausencia de una normativa expresa que contemple concretamente esta situación.

Es que si bien el art. 36 de la LDC regula la cuestión de las operaciones financieras para consumo y las de crédito para consumo, guarda silencio respecto de la injerencia de los títulos valores en las mismas.

El Código Civil y Comercial, recientemente entrado en vigor, tampoco ha legislado sobre esta problemática no obstante dedicarle todo un capítulo a los títulos valores (Capítulo VI del Tí-

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tulo V de Libro III, arts. 1815 a 1881) y un título a los contratos de consumo (Título III del Libro III).

El conflicto está latente y pone en tensión diversos ordenamientos como ser el cambiario, el procesal, el protectorio del consumidor y finalmente el constitucional.

2. Las reacciones 2.1. La competencia territorial En un primer momento, la reacción de los tribunales tuvo su epicentro en la competencia territorial. Ello así en atención a la modificación del art. 36 de la LDC operada en el año 2008 mediante ley 26.361 que, en lo que ahora concierne, establece que «Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor».

El conflicto se planteó porque los proveedores de crédito incluían en los pagarés librados en dichas operaciones, un domicilio de pago distinto al domicilio real del consumidor. Básicamente, incluían o hacían incluir en el documento, como domicilio de pago, un sitio ubicado en su propia jurisdicción, en la cual, es de presumir, tienen establecida su estructura para el cobro judicial y de esa manera lograban desplazar la competencia hacia su jurisdicción, dejando en letra muerta la prohibición establecida en el art. 36 transcripto.

Uno de los primeros antecedentes proviene de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires y fue dictado el 1.9.2010 en la causa «Cuevas, Eduardo Alberto c. Salcedo, Alejandro René» (on line AR/JUR/47199/2010).

El Máximo Tribunal bonaerense sostuvo en el referido decisorio, en prieta síntesis, que «en la ejecución de un pagaré resulta competente el juez del domicilio del ejecutado y no el del domicilio de pago, si el título ejecutado se originó en una operación financiera

para consumo, pues resulta aplicable al caso lo establecido en el art. 36 de la ley 24.240, texto según ley 26.361» y que «si bien en el ámbito de las relaciones de financiación para el consumo las limitaciones cognoscitivas propias de los juicios ejecutivos, impiden debatir aspectos ajenos al título, es posible una interpretación de la regla establecida en el art. 542 del cpccN acorde con los principios derivados de la legislación de defensa del consumidor».

Pero tal vez el precedente más importante en la materia sea el proveniente de la Cámara Nacional de Comercio, reunida en Acuerdo Plenario autoconvocado el día 29.6.2011, ante las disparidad de criterio de los jueces comerciales de primera instancia en orden a declarar de oficio la incompetencia territorial o no, disparidad también reflejada en el seno de las Salas de dicho Tribunal (cita on line AR/JUR/27786/2011).

Dicho órgano jurisdiccional trató el siguiente temario: 1. Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace

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una relación de consumo en los términos previstos en la ley 24240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución? y 2. En caso afirmativo: ¿Corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del Tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor?

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Por mayoría (doce miembros) se respondieron afirmativamente ambas cuestiones. Los argumentos que sustentan el pensamiento mayoritario pueden sintetizarse así: • Debe imperar un criterio hermenéutico que permita arribar a la solución que proteja del modo más eficiente posible la finalidad tuitiva de grupos tradicionalmente postergados y particularmente vulnerables como ocurre con los usuarios y consumidores.

• Deben armonizarse los principios y normas cambiarias de manera tal de dar prevalencia a los principios tuitivos de los consumidores con base en los arts. 3 y 65 de la L.D.C. • Con el reconocimiento constitucional de 1994 la protección del consumidor es

un nuevo principio general del derecho.

• La abstracción cambiaria forma parte del derecho común (art. 75 inc. 12 C.N.) y la ley de defensa del consumidor es una ley general de carácter constitucional que, sin ser federal, hace al ejercicio de la Constitución misma y por tanto debe prevalecer sobre aquélla.

• Se trata de asegurar al consumidor el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz.

• Se trata de juicios habituales y en masa donde las empresas financieras reclaman a personas físicas por montos que en principio no resultan de alta significación, lo que habilita la presunción de una relación de consumo.

• Debe dejarse de lado la abstracción cambiaria para evitar un fraude a la ley.

Es una práctica difundida en Argentina y en el extranjero, aquella que practican los bancos y entidades financieras de hacer firmar un pagaré a la vista y generalmente en blanco en garantía de la obligación contraída y como instrumento de ejecución a su vencimiento.

• De esta manera, los bancos eliminan el control del deudor a la hora de liquidar la deuda; no explican al consumi-

dor cómo fue determinada su obligación; rompen el equilibrio del contrato invirtiendo la carga de la prueba y utilizan los pagarés para fines distintos a los previstos en la ley cambiaria. Tal estrategia está ordenada a obtener un fraude a la ley y lo mismo ocurre con el tema de la competencia.

• La relación fundamental y el título que se firma con base en la misma, representan una única obligación, una única deuda (no hay novación) y si el acreedor financiero está obligado a demandar al consumidor en los tribunales del domicilio real de éste por la relación subyacente, no puede permitirse que eluda la prohibición legal documentando la deuda en un pagaré a fin de ejecutarla en una jurisdicción distinta.

• Aun desde el propio derecho cambiario le sería lícito al consumidor acudir a una excepción causal para denunciar la incompetencia pues no hay cortapisa alguna si están enfrentadas partes inmediatas (librador – beneficiario), en tanto la abstracción solo juega cuando el título entra en circulación. Incluso desde la posición de los procesalistas sustentada en que en el juicio ejecutivo

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no puede discutirse la legitimidad de la causa, también cabría hacer excepción a ese principio porque el derecho no puede tolerar una causa ilícita.

• El juez debe actuar de oficio para evitar el fraude a la ley y no permitir una ilicitud causal.

• Los costos que habitualmente le insumiría al consumidor su defensa frente a las muchas veces escasos montos comprometidos, lo disuadirán de defenderse.

• No solo cabe inferir la existencia de una relación de consumo sino que debe presumírsela sobre la base de una presunción hominis o judicial a partir de la calidad de las partes (banco o entidad financiera el actor, consumidor cliente).

• De acuerdo a lo expuesto el art. 36 ha privado de efectos las normas procesales que admiten la prórroga expresa o tácita de la competencia territorial y también la que impide la declaración oficiosa de incompetencia.

• La preocupación por el incremento del costo de las ejecuciones y su traslado al costo del crédito no tiene una base concreta y en todo caso debería ceder este análisis económico del de-

recho frente a la consumación de un fraude a la ley.

• La ley de tarjeta de crédito establece, en el art. 14 inc. I, la nulidad de cláusulas que importen prórroga de la jurisdicción establecida.

• El Código procesal no pone limitación alguna al regular la excepción de incompetencia como sí lo hace en materia de inhabilidad de título (puramente externo).

• Ante la duda hay que estar a la interpretación más favorable al consumidor no solo por los arts. 3 y 37 de la L.D.C., sino también por el art. 218 inc. 7 Cód.

Comercio.

• En todo caso, la prueba para desvirtuar esa presunción correrá en cabeza del ejecutante por aplicación del art. 53 LDC. • Cabe apartarse del criterio de la Corte nacional in re «Compañía Financiera Argentina c. Toledo, Cristian» porque se aportaron nuevas y variadas razones.

• No hace falta una indagación causal profunda sino meramente referencial para averiguar si se está ante una relación de crédito para consumo, lo cual no desnaturaliza el límite de la excepción de inhabilidad de título.

• Sacar al consumidor de su Provincia y llevarlo a Capital Federal, no solo lo priva de sus jueces naturales sino que puede perder la posibilidad de invocar normas provinciales que pueden concurrir en su beneficio.

La minoría (cinco miembros), por su parte, esgrimió principalmente los siguientes fundamentos: • La competencia territorial cuando se litiga a base de intereses meramente privados es, por regla, prorrogable.

• La Corte nacional tuvo oportunidad de conocer esta temática y mantuvo el criterio de la prorrogabilidad.

• La literalidad, autonomía y abstracción de los títulos de crédito tributan a un sistema específico.

• La legislación, doctrina y jurisprudencia mayoritaria se pronuncian por la inoponibilidad de excepciones extracartulares en juicio ejecutivo cambiario no solo entre terceros sino entre obligados inmediatos.

• Esas defensas solo son oponibles en juicio ordinario posterior o en la acción causal que hubiera iniciado el portador del título.

• No puede dejarse de lado el sistema

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cambiario y procesal por meras inferencias presuntivas basadas en posibles abusos.

• Es muy endeble presumir que el demandado siempre y en todos los casos utiliza el crédito para el consumo y no por ejemplo para aplicarlo a algún proceso de producción o empresario.

• Desde una mirada macroeconómica sobre la circulación del crédito y la actividad financiera y bancaria podría llegar a desprotegerse a los propios consumidores pues el encarecimiento del crédito que se dará al tener las entidades que prever costos para ejecutar en jurisdicción extraña.

• Los jueces de la Cámara nacional que se expidieron por la negativa, dejaron a salvo el caso que el título de crédito contenga elementos explícitos que demuestren la existencia de una relación de consumo, caso en el cual la L.D.C. deberá aplicarse.

Parece propicio señalar que tanto la Corte bonaerense como la mayoría de la Cámara Nacional de Comercio consideraron que la decisión de la Corte nacional del 24.8.2010 en la causa

«Compañía Financiera Argentina c. Toledo Cristian» (L.L. 7.9.2010), que había validado la prorrogabilidad de la competencia territorial, no resultaba óbice a las decisiones que tomaron, entre otras cosas, porque aportaron nuevos fundamentos y, además, porque el fallo de la Corte nacional – que remitía a un dictamen del Procurador General – no asumía el carácter de jurisprudencia reiterada y constante a la que se debiera acatamiento.

rio (Drucaroff, 2011, Gomez Leo 2011).⁵

El criterio sentado por la Cámara de Comercio fue seguido por muchos tribunales del país y nuestra sede y fuero no fueron excepción (cfr., por todos, C.C. y C. Rosario, Sala III, acuerdo N° 168 del 19.6.2013 en autos «Banco Patagonia S. A. c. Cano, Ramón Ricardo s.

Juicio Ejecutivo»).

Desde lo estrictamente legal, la cuestión se centró en determinar si la aplicación del art. 36 de la L.D.C. debía quedar circunscripta al tramo de la competencia o, si por el contrario, eran aplicables todas las previsiones que dicho dispositivo exige, bajo pena de nulidad, en casos de títulos valores librados con motivo de operaciones financieras de consumo.

Tampoco la doctrina no fue ajena a la discusión elevándose voces por la prevalencia de la ley consumeril (Alvarez Larrondo, 2009; Zentner, 2010).⁴ Pero tampoco faltaron opiniones críticas respecto de lo decidido en el plena-

2.2. De la incompetencia a la nulidad Tal vez inspirada en la idea del fraude introducida por el Dr. Heredia en su voto para el referido plenario, la jurisprudencia comenzó a dar pasos que implican superar la cuestión de la competencia y adentrarse en la viabilidad misma de la ejecución de un pagaré de consumo.

En esta dirección, la Sala III de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata fue pionera en esta nueva línea en tanto, al resolver en la causa «Carlos Giudice S.A.

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c. Ferreyra Marcos de la Cruz» (AR/ JUR/56308/2012), consideró que al tratarse de pagarés librados en relaciones de consumo, le resultaban aplicables todos y cada uno de los requisitos exigidos bajo pena de nulidad en el art. 36 de la L.D.C. y que, al no contar con los mismos, la ejecución debía rechazarse.

Y lo definitivamente novedoso de la decisión, es que fue adoptada oficiosamente por el Tribunal habida cuenta que el accionado ni tan siquiera se había presentado en el expediente.

Este criterio mereció adhesiones (Nissen, 305. Ricardo Augusto, «Los títulos de crédito en la Argentina. Esplendor y Decadencia», ED. 251-305)⁶, pero también duras críticas (Drucaroff Aguiar).⁷ 2.3. La integración A la par, en una postura no tan extrema, otros órganos jurisdiccionales han requerido, en forma previa al despacho del primer decreto, la integración del título mediante el aporte del contrato de

mutuo al expediente de juicio ejecutivo.

En esa línea, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul en pleno estableció, por mayoría y como doctrina legal, que «El pagaré de consumo puede integrarse con documentación adicional relativa al negocio causal, dentro del mismo juicio ejecutivo, conformando un título complejo que deberá contener información clara y veraz, y además cumplir con los requisitos previstos en el art. 36 de la LDC para las operaciones de financiación o crédito para el consumo. Dicha documentación debe agregarse en primera instancia, hasta el momento de la sentencia, sin que se admita su integración en la alzada. Los intereses pactados que surjan del título complejo no podrán exceder el límite de la ganancia lícita. Asimismo, resulta oportuno poner en conocimiento del legislador, a la manera de comunicación exhortativa, la conveniencia de regular el denominado pagaré de consumo». (Trib. cit., 9.3.2017, in re «HSBC Bank Argentina c. Pardo, Cristian D. s/ cobro ejecutivo», cita online: AR/JUR/1822/2017).

Cabe aclarar que la minoría de esa Cámara se inclinó por una solución concordante con la adoptada por su par marplatense en el sentido de desestimar la ejecución considerando inviable una integración del pagaré.

La Alzada de este fuero, por su parte, dejó sin efecto resoluciones de primera instancia que, al estimar que se trataba de un pagaré de consumo, habían ordinarizado el trámite de oficio o bien habían condicionado la ejecutividad al cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 36 LDC en una suerte de integración del título al estilo de lo sucedido en Azul (C.C. y C., Rosario, Sala IV, acuerdo N° 94 del 20.4.2015; Sala I, acuerdo N° 248 del 24.11.2015 y N° 272 del 4.11.2016).

Tanto la Sala IV como la Sala I de esta ciudad trazaron, en los referidos pronunciamientos, una clara diferencia entre lo ocurrido en el ámbito de cuestiones vinculadas con la competencia y lo que sucedía con las ordinarizaciones o integraciones oficiosas, poniendo el acento en que, con decisiones de ese

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calibre, se atentaba contra la subsistencia misma del régimen cambiario y exaltando a los juzgadores a encontrar una armonización entre los regímenes.

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En parecidos términos se expidió recientemente la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial 6° de Córdoba al conocer de una declaración oficiosa de nulidad pronunciada en primera instancia por violación del artículo 36 de la LDC (trib. cit., sent. N° 42 del 15.5.2017 in re «Compañía Social de Créditos S.R.L. C/ Heredia, Néstor Javier – Ejecutivo por Cobro de Cheques, Letras o Pagarés», Expte. 6025696).

Dicho Tribunal – por mayoría – entendió que no correspondía declarar la nulidad del pagaré ejecutado sino había mediado planteo de parte y se demostraba que efectivamente se trataba de una relación de consumo.

3. Soluciones del derecho comparado En otros países, especialmente de Eu-

ropa, siguiendo una directiva de la Comunidad Económica Europea del año 1986 referida al crédito para el consumo, se han adoptado diversas soluciones que pueden resumirse en: a) prohibir la utilización de títulos cambiarios en las relaciones de crédito al consumo; b) permitir su empleo con la indicación inequívoca de su origen (letra o pagaré de consumo), de modo que el tenedor esté anoticiado de las características del título que recibe, que posibilitará al firmante oponer las excepciones o defensas que hubiere tenido respecto del proveedor por la relación jurídica que origina la emisión de la cambial y c) posibilitar al consumidor la oposición de defensas contra el tenedor basadas en las relaciones con el proveedor de los bienes o servicios (España).

4. Algunos aportes para una solución coyuntural

En una palabra: o bien prohibir derechamente la utilización de los títulos valores o permitir la defensa en forma amplia del consumidor pudiendo acudir a cuestiones causales vinculadas con la operación de crédito.

Sin embargo, parecería que esa ausencia de normativa específica no puede servir de escudo para la consagración de situaciones injustas. Antes bien, los elementos y principios jurídicos de nuestro ordenamiento pueden brindar unas ideas tendentes a encontrar una

Delineadas sintéticamente las distintas posturas jurisprudenciales y autorales, a mi juicio la solución judicial debe partir de una realidad incontrastable como es que, no obstante la reforma de la ley de defensa del consumidor y la sanción reciente del Código Civil y Comercial, la cuestión atinente a la utilización de efectos cambiarios en operaciones de crédito al consumo permanece sin regulación; lo que equivale a decir que el legislador no ha prohibido, como en otros países (vgr.

Alemania y Francia), la utilización de títulos valores en relaciones de consumo, permitiendo que convivan ambos ordenamientos.

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solución a la problemática en examen.

LLámese integración normativa, armonización de sistemas o diálogo de fuentes, es indudable que los operadores del derecho debemos extremar la prudencia a la hora de analizar planteos vinculados con una temática que involucra, al menos, cuestiones consumeriles, normas y principios de derecho de cambiario y normas y principios de derecho procesal – todas hondamente arraigadas en la cultura jurídica argentina y vigentes – de forma tal que todas subsistan en el mayor grado posible y encuentren un ámbito de «convivencia» que no lleve a su extinción, pero tampoco a su exarcebamiento a expensas de sacrificar a las otras.

Siempre he pensado que una de esas líneas de integración o armonización puede pasar por permitir al consumidor acudir a planteos que exorbiten lo estrictamente cartular y que se sustenten en el negocio base de adquisición de bienes o servicios o de financiamiento mismo, para esgrimirlos como defensa, aunque nos encontremos

en un juicio ejecutivo (de mi autoría, 2008:119).⁸ Me anticipo a señalar que lo expuesto no implica postular una apertura indiscriminada del juicio ejecutivo que llevaría, posiblemente, a su tan temida desnaturalización y tampoco paso por alto las prevenciones de la doctrina sobre los riesgos que para el mercado de crédito minorista puede acarrear un celo excesivamente proteccionista del consumidor, como un acentuado achicamiento de la oferta de crédito y, por ende, en un aumento de su costo; pero concurriendo determinadas circunstancias y apoyados en la «prudencia judicial», entiendo que la solución que se propicia coadyuva a evitar situaciones de grave inequidad, al tiempo que posibilita una interpretación armónica del ordenamiento jurídico en su conjunto, permitiendo una inserción adecuada de la respuesta jurisdiccional en la realidad social en la que el conflicto se plantea.

Las circunstancias que, a mi juicio, justifican la admisión de las defensas

causales o la invocación de las normas protectoras consistirán, esencialmente, en que: a) el título sea librado como consecuencia de una relación de consumo; b) que se encuentren en dicho proceso obligados directos; c) que el planteo del consumidor no aparezca como un mero intento por alongar el pago de lo que es debido, es decir: un planteo serio y d) que los extremos fácticos en que se asienta la defensa del consumidor resulten fácilmente comprobables aun en el marco del proceso ejecutivo.

En líneas generales, esta es la solución que también propicia Emilio Ibarlucía en un trabajo dedicado al tema y enfocado desde la óptica constitucional en el que parte de considerar que tanto la ley de defensa del consumidor como la ley cambiaria tienen la misma jerarquía. En resumidas cuentas, el referido autor postula que el juicio ejecutivo puede servir de marco para canalizar cuestiones vinculadas al contrato de consumo subyacente al libramiento de los títulos, preconizando la técnica de la ponderación para resolver el con-

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flicto entre los referidos ordenamientos (Ibarlucía, 2015:1089).⁹ También Sergio B. Riciuti propone una alternativa similar a la expuesta en el sentido de permitir la discusión causal seria en el marco de un juicio ejecutivo por pagarés de consumo (Riciuti, 2015:294).¹⁰

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Y es que, tal como lo expresa la doctrina, la ley cambiaria no impide la discusión causal cuando están enfrentados obligados directos, sino que las limitaciones, en todo caso, vienen de los códigos procesales (Paolantonio, 2015:823).¹¹ En rigor de verdad, la doctrina tradicional en materia cambiaria nunca vio obstáculos en la ley sustancial para permitir la discusión causal.

Yadarola, el jurista cordobés autor del proyecto de ley cambiaria que finalmente fue receptado en nuestro ordenamiento positivo por medio del decreto ley 5963/63 sostuvo que «...si en el litigio se encontrasen como actor y

demandado las dos personas que directamente se negociaron la letra de cambio –librador y tomador, endosante y endosatario, por ejemplo – es claro que el demandado podría invocar las excepciones derivadas de la causa de la obligación, sin que esto altere el principio sentado ya que tales excepciones serían siempre personales al actor», agregando que «...desvincular el título respecto de su causa, que es lo que caracteriza la obligación abstracta, no significa que la causa no ejerza nunca influencia sobre la obligación; esa causa puede ser invocada por el deudor en dos supuestos: en primer lugar cuando se encuentren frente a frente el librador con el primer tomador; en segundo término cuando el portador sea de mala fe o haya incurrido en culpa grave al adquirirlo. En estos dos supuestos el deudor o librador puede invocar la relación causal para neutralizar o paralizar los efectos patrimoniales de la obligación, sea por vía de excepción, sea por vía de acción; en cualquiera de estos dos casos el progreso de la excepción o acción no importa anular

la obligación abstracta que subsiste como relación jurídica independiente de la causa; sus efectos se limitan a neutralizar el valor económico del título» (Yadarola, 1961:164, 228 y 340).¹² Por su parte Héctor Cámara señala que: «Entendemos que las excepciones fundadas en la causa de la obligación cartular son oponibles en la ejecución cambiaria entre partes inmediatas, siempre que puedan probarse dentro del trámite sumario», precisando que «...las excepciones causales válidas contra la acción ejecutiva cambiaria son todas aquellas derivadas de la relación fundamental, en las ́relaciones personaleś, como señala el art. 18 del decreto 5965/63; que estas excepciones solo juegan cuando en la ejecución cambiaria se enfrentan partes inmediatas del nexo cartular: librador y aceptante, librador y tomador, endosante y endosatario, avalista y avalado, etc; que la excepción sea de fácil probanza acomodándose a la sumariedad del proceso ejecutivo, pues el rigor cambiario también juega en los términos procesales».

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Entre los fundamentos que sustentan su postura, el autor citado enumera los siguientes: a) el tema de las excepciones cambiarias es de derecho material y no formal (art. 31, C.N.); b) el decreto 5965/63 reglamenta el problema complementado por el Código de Comercio – art. 212 –. El artículo 18 del primero no fija cortapisa alguna para las excepciones entre partes en el vínculo cartáceo; c) esta interpretación no afecta el carácter abstracto del título-valor.

La letra de cambio es siempre un título de crédito abstracto...supongamos que faltó esa causa, que suscripto y entregado un pagaré por el comprador al vendedor, éste no cumplió con la obligación de entregar a su vez la cosa vendida. Es indudable que el comprador tiene derecho de exigir al vendedor la devolución del documento, ya que no adquirió la propiedad del mismo ni, por ende, la titularidad del derecho que reclama, y todo ello por una razón muy sencilla: por la mala fe del mismo poseedor. Imaginemos ahora que, no habiendo ejercitado su acción el comprador, el vendedor le demanda en juicio el pago del documento. En el terreno

estricto y puro de los principios, dado el carácter abstracto de la cambial, el demandado deberá cubrir el importe de la reclamación, sin perjuicio de poder demandar después la repetición de lo pagado. Solve et repeté. Pero en homenaje al principio de la economía de las contiendas judiciales, el derecho positivo le permite al demandado ejercitar por vía de excepción, es decir, en el mismo juicio, el derecho que debería hacer valer por vía de acción en otro distinto; d) rechazar esta defensa cuando la relación subyacente es ilícita, distinción que han formulado algunos fallos –deudas de juego, compensación por participación en un hecho ilícito, etc – es premiar la mala fe. La obligación cambiaria tiene una causa y si las excepciones relativas a ella no pueden hacerse valer frente a terceros, pueden serlo, ante el tomador originario, como excepciones personales. Y es natural que sea así; los terceros deben juzgar de la validez de la obligación por la forma exterior del título, pero el tomador está en situación de conocer la validez del motivo jurídico que determinó la creación de

la letra; e) esta posición ha sido defendida por la doctrina foránea más autorizada, a la luz de la Legislación Uniforme de Ginebra, el derecho angloamericano y entre nosotros por el autor del Proyecto de ley, así como por un distinguido miembro de la Comisión Asesora de Legislación Mercantil que aconsejó la adopción de éste» (Cámara, 1991:362).¹³ Rodolfo Fontanarrosa, en un artículo aparecido luego de la ratificación del decreto 5965/63 por ley 16478, sostuvo que «...la jurisprudencia ampliamente prevaleciente ha establecido que cuando el Código Procesal, al enumerar las excepciones oponibles en juicio ejecutivo, menciona la falsedad, se refiere exclusivamente a la falsedad extrínseca y no a la falsedad de la causa. Ahora bien, esa interpretación, correcta desde el punto de vista exclusivamente procesal, desconoce el régimen de la ejecución cambiaria que permite discutir la causa entre los firmantes que constituyen eslabones inmediatos en la cadena cambiaria (v. gr.

Librador-tomador, endosante-endosa-

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tario, etc). Por de pronto el art. 212 del Código de Comercio dispone «La falta de expresión de causa o la falsa causa, en las obligaciones transmisibles por vía de endoso, nunca puede oponerse al tercero, portador de buena fe», lo que, contrario sensu, está indicando que esa falta de causa o esa falsa causa pueden oponerse entre los obligados inmediatos o aun contra el tercero cuando éste no fuera de buena fe...

Siendo esto así, las disposiciones procesales locales no pueden lesionar los derechos establecidos en la ley nacional, pues ello repugnaría a lo dispuesto por el artículo 31 de la Constitución nacional» (Fontanarrosa, 911).¹⁴ En resumidas cuentas y como conclusión, considero que ante un planteo serio del consumidor basado en normas protectorias, no resulta válido contestar con el consabido «speech» de que en el juicio ejecutivo no puede discutirse la causa, difiriendo el debate para un eventual, remoto y prácticamente inexistente¹⁵ juicio declarativo posterior.

Antes bien, pienso que evaluando concienzudamente la seriedad del planteo y cuidando de no desbordar en exceso el cauce del proceso ejecutivo, debe permitirse la discusión causal y el juez resolver sobre la misma.

Citas

Ello sin dejar de insistir en que se trata de una solución de coyuntura que intenta preservar – en la medida de lo posible – el funcionamiento de los institutos del derecho comprometidos, hasta tanto el legislador aborde la problemática y consagre una respuesta que viene siendo reclamada por los todos sectores involucrados. ■

² Ibídem.

¹ Petit Lavall, Ma. Victoria, «La protección del consumidor de crédito: las condiciones abusivas de crédito», Valencia, España, 1996, Ed. Tirant lo Blanch.

³ Farina, Juan M., «Defensa del consumidor y del usuario», Bs. As., 1995. ⁴ Alvarez Larrondo, Federico M. «Juicio ejecutivo de consumo y las últimas resistencias del «Ancien Régime», L.L. 25.11.2009; Zentner, Diego Hernán, «La protección del consumidor en las operaciones de crédito», DJ 23.06.2010, L. L.02.07.2010 ⁵ Drucaroff Aguiar, Alejandro, «Un plenario polémico. Un debate abierto», Rev. de Derecho Comercial, del consumidor y de la empresa, LL, año II Nº 4, 8/2011; Gómez Leo, Osvaldo y Aicega, María Valentina, «Abstracción cambiaria, derecho de consumo y competencia», en Rev. Argentina de Derecho Empresario, número 10, año 2011. ⁶ Nissen, Ricardo Augusto, «Los títulos de

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crédito en la Arentina. Esplendor y decadencia», E.D., 251.

¹³ Cámara, Héctor, «Letra de Cambio y Vale o Pagaré», Bs. As., Ediar, T. III.

⁷ Drucaroff Aguiar, Alejandro «Ejecución de pagarés por entidades financieras» (cita on line «AR/DOC/2969/2013»).

¹⁴ Fontanarrosa, Rodolfo, «Breves Consideraciones sobre la reforma en materia cambiaria», E.D. T. 8.

⁸ Quiroga, Marcelo, «Los títulos de crédito frente a los derechos del consumidor y el juicio ejecutivo (a propósito de la Ley 26.361)», en La Reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por Ley 26.361, Abeledo Perrot, Bs. As., 2008.

¹⁵ En los casi 13 años que llevo como magistrado y más de 27 integrando el Poder Judicial tengo registrado un único caso y es realmente dificultoso encontrar ejemplos en los repertorios de jurisprudencia)

⁹ Ibarlucía, Emilio, «Conflicto entre las leyes de títulos abstractos y la ley de defensa del consumidor. Análisis constitucional», L.L. 2015-C. ¹⁰ Riciuti, Sergio, «Abstracción cambiaria y la ley de defensa del consumidor», L.L. 2015-E. ¹¹ Paolantonio, Martín, «Monólogo de Fuentes: El caso del pagaré de consumo», L.L. 2015-C. ¹² Yadarola, Mauricio, «Títulos de Crédito», Bs. As., 1961, ed. TEA.

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Dra. Soledad Ayarza Abogada Relatora de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe

I. Definición e implicancias Es un lugar común de nuestros tiempos el criterio de considerar a la tutela judicial efectiva como un derecho fundamental y, a la vez, como un principio básico del sistema jurídico. En cuanto expresión y condición de la vigencia real de un catálogo de derechos que incluye a los derechos naturales, el de tutela judicial efectiva participa incluso de las notas de esos derechos que los hombres tienen por el solo hecho de ser tales –derivados del ius naturae¹ – y que, por ello, valen con independencia de su reconocimiento positivo en las constituciones estatales o pactos internacionales, expresando en cuanto principio una referencia normativa a los valores que ella implica².

Tal derecho-principio de toda persona a que en definitiva se le «haga justicia» buenamente y en tiempo oportuno –en otras palabras, se le dé «lo suyo» (pues la Justicia es, propiamente, suum cuique tribuere, dar a cada uno lo suyo) –, ampara o comprende un catálogo de exigencias que justifi-

can derechos concretos que también reclaman la condición o status de fundamentales, a saber, y que se sintetizan primeramente en el derecho de accionar (es decir, de tener acceso a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial) sin trabas o superando bloqueos como los derivados de la carencia de recursos, de cultura, de debido asesoramiento legal, etc., y, en un segundo lugar, en la garantía del debido proceso, que comprende a su vez el derecho a la defensa en juicio en todas sus dimensiones y el derecho a una sentencia justa y fundada en Derecho, dictada en un plazo razonable, que dé la razón a quien la tiene, sea actor o demandado³.

II. Algunas exigencias procesales y de justicia a satisfacerse en el proceso civil para poder disfrutar de una tutela judicial efectiva

La realización de tales exigencias supone a su vez la efectividad de la respuesta que se obtiene de los tribunales, es decir, que los mandatos contenidos en la sentencia dictada por el juez no resulten una mera declaración de intenciones, sino que repongan efectivamente al justiciable en sus derechos (v.gr., reparando los daños que haya sufrido).

Sin ánimo de exhaustividad, podemos mencionar algunas de esas exigencias que se desprenden del concepto mismo de tutela judicial efectiva:

Son muchas las exigencias procesales que deberían satisfacerse hoy en día para gozar de una tutela judicial efectiva. La clave, sin embargo, reside en tener presente que las normas adjetivas no se reducen a una mera técnica de organización de los juicios, sino que su finalidad es ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos para realizar la Justicia aquí y ahora – hic et nunc –⁴, lo que impone la necesaria determinación de la verdad jurídica objetiva, que es el «norte» del proceso⁵.

1. Acceso irrestricto de los justiciables al servicio de justicia Es decir, acceso a los órganos encuadrados en el Poder Judicial sin trabas

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y bloqueos, como puede ser la carencia de recursos, de cultura, de debido asesoramiento legal, etc.

2. Existencia de tribunales independientes, imparciales y sapientes

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El verdadero juez debe actuar independientemente, vale decir, no reconociendo subordinaciones de ningún tipo, e imparcialmente, lo cual no sólo significa que, como se reconoce desde antiguo, ninguna persona puede ser juez en causa propia⁶, sino, además, que el juicio del magistrado debe estar libre de toda influencia torcida. Para ello resulta imprescindible que ese juez exhiba virtudes personales, como la justicia y la prudencia, y que también «tenga ciencia» del Derecho que está llamado a aplicar. No otra cosa significa el conocido brocárdico «iura novit curia» (el tribunal conoce los derechos). Sin conocimiento del derecho, el juez carece de una de las idoneidades esenciales de su oficio. Y como a su vez el conocimiento del derecho (que no es igual al cono-

cimiento «de la ley») nunca es pleno o acabado, esta exigencia se traduce en el deber de estudiar y capacitarse permanentemente.

3. Aseguramiento de un debido contradictorio, con igualdad de armas Que los litigantes puedan ejercer los medios suficientes y necesarios para la defensa de sus derechos legítimos, proscribiéndose la desigualdad. En la actualidad no sólo existe un «derecho a probar» sino asimismo un derecho a una debida y explicitada valoración de la prueba producida.

Es de recordar que la prueba es el alma del proceso y por ello no puede extrañar que se haya acuñado una nueva definición de proceso civil desde la mirada de la prueba, considerándolo como un espacio democrático de reconstrucción de lo pretérito.

4. Implementación de tutelas preventivas Aquéllas donde el juez, ante la inmi-

nencia de la configuración de un daño, pueda reaccionar y evitarlo o bien morigerar lo más posible sus consecuencias; esto es, un juez activo, dotado de facultades que le posibiliten una actividad profiláctica más interesada por prevenir entuertos que por desfacerlos.

En concreto, un órgano jurisdiccional que actúa, de ser posible, sin que haya aún ocurrido el daño y ante la mera posibilidad de su acaecimiento.

En nuestro ordenamiento jurídico, contamos con los artículos 52 y 55 de la ley 24. 240 de Defensa al Consumidor; con los artículos 4, 30 y 32 de la ley 25.672 General del Ambiente; y con los artículos 1711 a 1713 (jurisdicción preventiva) del Código Civil y Comercial de la Nación.

Esta prevención también puede asumir el ropaje de una medida cautelar, o bien, de otros instrumentos más modernos, como la medida autosatisfactiva o la sentencia anticipada dentro de un proceso principal⁷.

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5. Diseño de herramientas y técnicas procesales adecuadas para realizar el derecho material en juego, incluso, ante la imprevisión legislativa

– artículo 81, Pacto San José de Costa Rica – puede dar lugar, incluso, al resarcimiento de los daños morales sufridos por la demora⁹.

Es impensable que el juez pueda dejar de tutelar efectivamente los derechos legítimos en juego simplemente porque el legislador omitió establecer una norma procesal explícita para tal fin.

Es un dato de la realidad de que el legislador «no lo prevé todo», y por tanto el ciudadano no tiene simplemente el derecho a la técnica procesal evidenciada en la ley, sino también a un determinado comportamiento del juez, a que sea capaz de conformar una regla procesal acorde con las necesidades del derecho material preterido en el caso concreto⁸.

7. Real ejecución del mandato judicial

6. Obtención de una sentencia oportuna en tiempo Es decir, la estructuración de un proceso civil donde las postulaciones de los justiciales se realicen en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas.

Esta exigencia de tipo convencional

La ejecución de la sentencia dictada por el juez puede tener lugar porque la persona obligada lo cumple voluntariamente, sin oposición, allí no habría problema sino que éste surge cuando aquélla se niega a su acatamiento, y es preciso su ejecución forzada, a partir de las medidas que debe adoptar el Tribunal – encaminadas precisamente a superar la resistencia – como los «astreintes», la medida conminatoria, que sería una suerte de astreinte no pecuniario para persuadir al desobediente acerca de la conveniencia de que deponga su rebeldía¹⁰. Podemos agregar, a las «sentencias mandamentales» del derecho brasileño, mediante las cuales no se condena sino que «se ordena» su cumplimiento manu militari¹¹, de manera inmediata y bajo prevenciones penales y de aplicación de sanciones graves.

8. Activismo judicial Corriente de pensamiento que otorga a los jueces un papel más protagónico durante el devenir del proceso civil¹².

Distingue perfectamente la forma de actuación judicial que le corresponde al juez «distribuidor de justicia» de la que le incumbe al «juez dador de paz social», la tarea de aquél es más ardua y comprometida puesto que requiere, v. gr. despachar pruebas oficiosas cuando correspondiere, que no es siempre, y generar nuevas herramientas procesales aptas para solucionar adecuadamente el caso¹³ (C.S.J.N en «Halabi»)¹⁴ Tal forma de cumplir con la faena judicial ha sido entronizada por la letra y el espíritu del nuevo Código Civil y Comercial¹⁵, en tanto establece que el juez debe desarrollar una tarea de «ponderación» de los valores involucrados en la causa sujeta a juzgamiento, para brindar soluciones más humanas y ajustadas a la realidad.

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III. Conclusiones

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Podemos afirmar que este derecho-principio de toda persona a una tutela judicial efectiva, constitucionalmente amparado – artículo 43 y 75, inciso 22, de la C.N. –, no agota su contenido con el acceso a la justicia, que al decir de Bidart Campos, sería sólo su primera etapa¹⁶, sino que además reclama, que el justiciable pueda ejercer sus derechos e intereses legítimos en el marco de un proceso con determinadas exigencias para una adecuada defensa, y donde los órganos judiciales reúnan ciertas condiciones antes del dictado de una sentencia oportuna en tiempo, fundada en derecho y justa. Esto es, lograr un proceso eficiente, donde se brinde la razón a quien la posee y se pueda realmente reponerlo en su derecho y, en su caso, repararle el daño.

Como enseña el maestro Peyrano, los estrados judiciales, primero tímidamente y luego francamente, comenzaron a utilizar la locución «tutela judicial efectiva» en reemplazo del tradicional «debido proceso», quedando hoy éste

reservado a concederle eficacia¹⁷ formal al proceso, mientras que la tutela judicial efectiva tiene una connotación más relacionada con la eficiencia, que es algo más amplio y efectivo (contrario a quimérico o dudoso), donde no sólo se preocupa por la eficacia sino que también el mandato judicial se realice¹⁸, pues cuando la tutela no es efectiva se produce la indefensa. Se deniega una verdadera protección jurisdiccional de su derecho al justiciable, más allá de que formalmente se le haya permitido articular todos los medios que las normas le brindan para su demostración. ■

Citas ¹ Derecho natural expresado ora en la forma de «derechos humanos naturales» ora en la forma de otros «principios de justicia», que conforman esa «ley suprema que es común a todos los tiempos, precede a toda ley escrita y a la constitución de cualquier Estado», de la que hay que partir «para establecer el derecho» (CICERON, Marco T., De Legibus, I, 6,19, en SODERO, Eduardo, «La responsa-

bilidad científica del juez», en La responsabilidad Judicial y sus dimensiones, T. II, Ed. Abaco, 2006) ² Como enseña Alexy, principios y valores son lo mismo, diferenciándose «sólo en virtud de su carácter deontológico y axiológico respectivamente» (ALEXY, Robert, «Teoría de los derechos fundamentales», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, p.

147). ³ Ayarza, Soledad y Marcos Peyrano, en «Dimensiones del principio de tutela efectiva y su proyección como acción preventiva», en «Principios Procesales», obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2011, Editorial Rubinzal Culzoni, T. II, p. 260. ⁴ Fallos 302:1611; 310:870; 311:2177; 317:1759 ⁵ «Colalillo, Domingo c/ Cía. de Seguros España y Río de la Plata», Fallos 238:550 (1957), también, Fallos: 322: 179; 320:730 y 2209; 315: 1186, entre muchos otros. ⁶ Recuérdese a Sir Edward Coke en el célebre Bonham´s Case.

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⁷ Ver Fallos: 334:1691 y 320:1633 ⁸ Algo de ello consagra el artículo 53 de la ley 24.240. ⁹ Peyrano, Jorge W., «Del resarcimiento del daño moral derivado de la violación del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas», en J.A. 2009-II, p. 260 y ss. ¹⁰ Peyrano, Jorge W., «Medidas conminatorias», en «Procedimiento Civil y Comercial-Conflictos procesales», Rosario 2002, Ed. Juris, T.I, p. 28: « La medida conminatoria es cualquier orden -de contenido no pecuniario y con alcances extraprocesales- emanada de un tribunal de justicia, que tiende a obtener el debido cumplimiento in natura de un mandato judicial primigeniamente desobedecido, a través del concurso de la voluntad del destinatario del mismo, y que involucra para la desobediente la amenaza de un desmedro que prima facie podría llegar a ser de mayor entidad que el resultante de persistir en dicha actitud contumaz». ¹¹ Guimaraes Ribeiro, Darci, «La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva», Barcelona 2004, Ed. Bosch, p. 186 y ss.

¹² Peyrano, Jorge W., «Sobre el activismo judicial», en «Activismo y garantismo procesal», publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba 2009, p. 11 y ss. ¹³ Peyrano, Jorge W Y Federico Peyrano, en «El activismo procesal», E.D. 266, año 2016. ¹⁴ Fallo 332:111: de mediar una necesidad jurídica, debe existir un mecanismo judicial, pretoriano o legal, para satisfacerla y así solucionar mejor el caso. ¹⁵ En especial se infiere de su artículo 3°. ¹⁶ Bidart Campos, Germán J., «Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino», Ediar, Buenos Aires, 1995, T. I, p. 624. ¹⁷ Peyrano, Jorge W., «Eficiencia del sistema de justicia», en «Nuevas Tácticas procesales», Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010, p. 12: «La eficacia del proceso se verifica cuando los mecanismos procesales existentes de origen legal, funcionan en la práctica aproximadamente igual a la manera como fueron concebidos.

Vale decir que no debe haber una brecha de-

masiado amplia entre lo que dice la ley procesal (v. gr. que la sentencia se debe dictar transcurrido cierto lapso) y su realización en lo cotidiano». ¹⁸ Ibidem, p. 13: « La eficiencia procesal es algo distinto y más amplio. Para una cabal comprensión de dicho paradigma, es preciso tener en cuenta la significación asignada a la palabra «efectivo» por el Diccionario de la Real Academia Española. Este reconoce valor opuesto a lo que es «quimérico» o «dudoso». Ahora bien: ¿ cuándo estaremos ante un proceso «elogiable»? Pues cuando no sólo se le otorga la razón a quien la tiene (reconocimiento de derechos) y más o menos dentro del lapso programado por el legislador (proceso eficaz), sino cuando por añadidura el pronunciamiento de mérito viene a satisfacer realmente al requerimiento del justiciable consistente en que se le restituya o compense sus derechos violado o «desconocidos» (la sentencia no es lírica porque se traduce en una efectiva ejecución); o, llegado el caso, le brinden tutelas diferenciadas (tutela anticipada, por ejemplo) que de no concederse, se provocarían la infructuosidad, en términos reales, del proceso respectivo».

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La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia de la Corte Santafesina (con particular referencia al Proceso Contencioso Administrativo) Dra. Mariana Guida Abogada Relatora de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe

Introducción Teniendo presente que en el Derecho Administrativo la «tutela efectiva» se despliega como garantía tanto en el ámbito del Poder Judicial como ante la Administración, lo cual ya ha sido receptado en nuestro ordenamiento jurídico, se proponen en esta oportunidad algunas reflexiones relativas al funcionamiento de esta garantía como «tutela judicial efectiva» especialmente en el proceso contencioso administrativo.

1. Noción La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que la garantía en cuestión supone «la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia (…) y obtener de ellos sentencia o decisión útil relativa a los derechos de los particulares o litigantes (Fallos: 310:276 y 937; 311:208) y que requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino

por medio de un proceso (…) conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia – o decisión – fundada (Fallos: 310:1819)»¹.

Aunque este criterio jurisprudencial es de gran importancia en tanto pone de manifiesto la operatividad constitucional de las normas convencionales que el propio Tribunal cita², lo cierto es que, ya con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 que otorgó jerarquía constitucional, entre otros, al Pacto Internacional de San José de Costa Rica en cuyos artículos 8 y 25 se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, la Corte nacional había aludido al «Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva», expresando que «deriva, necesariamente, del artículo 18 de la Constitución nacional, cuya regulación se integra, además, con las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, que al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado el 5 de septiembre de 1984, tiene el carácter de ley suprema de la Nación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 31 de la Constitución Nacional»³.

2. La tutela judicial efectiva en el ordenamiento jurídico 2.a. En la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional Partimos de reconocer la centralidad del hombre y la dignidad humana⁴ como eje (y fundamento) de todos los principios y derechos, no sólo de los comunes a todos los derechos (como el principio de buena fe o el ‹pro homine›), sino también de los propios y típicos del derecho público, como la tutela judicial y administrativa efectivas, que constituyen – en conjunto – paradigmas fundamentales del Derecho Administrativo.

El principio de derecho público de «afianzar la justicia» es receptado en el Preámbulo de nuestra Carga Magna, expresión que, no refiere solamente al juicio desarrollado en el ámbito judicial (en el cual se desplegará esta tutela como «tutela judicial efectiva»), sino que también abarca al ámbito administrativo («tutela administrativa efectiva»). Por

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otra parte, la «tutela efectiva» también se integrará al esquema de «promoción del bienestar general que compromete la persecución y consecución del interés público», entendiéndolo como el respeto efectivo de los derechos y libertades fundamentales (expresado con claridad en el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

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Además del Preámbulo de nuestra Constitución Nacional, los preceptos que refieren a la «tutela efectiva» de los derechos surgen del artículo 14 (en cuanto consagra el derecho de peticionar a las autoridades); del artículo 18 (que según la Corte nacional consagra la garantía del debido proceso adjetivo y sirve también de fundamento al principio de tutela administrativa efectiva); del artículo 28 (con su exigencia de razonabilidad en la decisión que se obtenga); y del artículo 43 (en cuanto consagra el amparo o tutela de derechos y garantías fundamentales, cualquiera sea el cauce instrumental o procedimental).

De todos ellos, merece especial mención el debido proceso legal (art. 18,

C.n.) como una de las máximas garantías de la libertad personal, consagrando tanto la dignidad del eventual afectado por aquellas prácticas prohibidas, como también de la sociedad en su conjunto⁵. Y es que hay que tener presente que el debido proceso legal (sea administrativo o judicial) debe ser ponderado en el esquema constitucional y convencional actual en el cual se considera que «es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar soluciones justas, no estando la Administración excluida de cumplir con ese deber».⁶ En el plano de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art.

75, inc. 22, C.n.), pueden mencionarse la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículos XVII, XVIII y XXIV); la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 5, 7, 8, 10, 28, 29, 30); y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1, 2, 8, 25).

Por su parte, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos de Nueva York (1966, aprobado por ley 23.313) reconoce la obligación de los Estados de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos; y el artículo 2.3.a) establece que los Estados Partes se comprometen a garantizar que «Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidas en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de funciones oficiales». Y, según el inciso b) de esa misma norma «la autoridad competente judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial». Ésta ha sido la línea recogida por nuestro Máximo Tribunal nacional en la causa «Astorga Bratch»⁷. De su lectura se desprende un superlativo avance con relación al alcance de la tutela efectiva de los derechos que se reco-

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nocen a los ciudadanos y que el Estado debe proteger y garantizar en sus dos ámbitos de vigencia, es decir, administrativo y judicial⁸. En definitiva, en sus dos versiones, comparte las facetas en cuanto a la posibilidad de ocurrir ante las autoridades competentes, con el fin de obtener una decisión fundada, útil y oportuna relativa a los derechos invocados, criterio reiterado por la misma Corte en distintos precedentes⁹.

2.b. En las provincias¹⁰ Podemos sostener que las Provincias argentinas quedan obligadas «habida cuenta de que los pactos internacionales – y máxime, aquellos incorporados expresamente a la Constitución nacional – constituyen – conforme a su artículo 31 – la ley suprema de la Nación, debiendo entenderse – como reza el inciso 22 del artículo 75 – que los derechos reconocidos por ellos complementan los derechos y garantías constitucionales»¹¹.

Así, la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, en su nuevo texto constitu-

cional prescribe que ese Estado provincial «asegura la tutela judicial continua y efectiva», agregando que «las causas deberán decidirse en tiempo razonable» (art. 15).

La Constitución del Neuquén, por su parte, establece que «La Provincia asegura la tutela judicial efectiva y el acceso irrestricto a la justicia, en los términos que establece esta Constitución; la gratuidad en los trámites y asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes, la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo proceso administrativo y judicial» (art. 58); estableciendo el carácter subsidiario del amparo y disponiendo su procedencia «siempre que no exista otro medio judicial más idóneo que garantice una tutela judicial efectiva» (art. 59).

En similar sentido, la Constitución de la Provincia de Entre Ríos (reformada en el año 2008) dispone que «la Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites a

quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos, en todo procedimiento administrativo o proceso judicial. El principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad deben regir los actos de los poderes públicos» (art. 65).

Lisa menciona que otras constituciones garantizan genéricamente la inviolabilidad del derecho de defensa, como la de Formosa (art. 16), la de Río Negro y del Chaco (arts. 22 y 20, respectivamente); y que estas disposiciones incluyen también al procedimiento administrativo.

En Santa Fe, habrá de tenerse presente la expresa disposición constitucional según la cual «los habitantes de la Provincia, nacionales y extranjeros, gozan en su territorio de todos los derechos y garantías que les reconocen la Constitución nacional y la presente, inclusive aquellos no previstos en ambas y que nacen de los principios que las inspiran» (art. 6, Constitución de la Provincia de Santa Fe)¹².

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De esta disposición y de la del artículo 33 de la Carta Magna nacional «que funcionan como válvulas, puede decirse que surge el llamado ‹principio de expansividad de los derechos› de un modo tal que la lista de ellos es insusceptible de ser clausurada; consecuentemente, resulta admisible la incorporación y reconocimiento de otros que no figuran enumerados»¹³.

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3. Alcance El alcance de la tutela judicial efectiva no se agota en el acceso a la justicia, sino que alcanza también al desarrollo del proceso, a la obtención de una sentencia eficaz y útil, y a que dicha sentencia sea ejecutable.

Esta delimitación permite analizar las proyecciones en el funcionamiento de la tutela judicial efectiva en tres momentos diferentes: antes del proceso; durante el proceso; y después del proceso.

Partimos, entonces, de reconocer que esta garantía no alcanza sólo a asegurar a los particulares el acceso a la

justicia, sino que se despliega también a lo largo del proceso judicial llevado adelante y, también, hasta la ejecución de la sentencia dictada.

3.a. Tutela judicial efectiva y acceso a la justicia El tema del acceso a la justicia presenta, en nuestra Provincia, ribetes muy particulares cuando se trata de ventilar cuestiones de naturaleza contencioso administrativa y demandar al Estado, ante la coexistencia de distintas acciones y procesos, y la habilitación de distintos tribunales. Este tema debe ser visto con detenimiento – aunque no en esta oportunidad – en el esquema procesal trazado por la Constitución Nacional, la Constitución provincial (arts. 92 y 93, especialmente)¹⁴, las leyes 11329 y 11330 (y 13600), la ley 10160, la ley 10456, la ley 10000, la ley 7234 (y 9040) y el Código Procesal Civil y Comercial, entre otras disposiciones que coadyuvan a la configuración del sistema de justicia santafesino como de jurisdicción múltiple¹⁵.

No pocas veces el Máximo Tribunal local dispuso, en aplicación clara de la tutela judicial efectiva, dejar a salvo los derechos de los justiciables adoptando las medidas pertinentes a fin de facilitar el rápido y eficaz acceso de aquéllos a la jurisdicción. Así, les otorgó un plazo para que adecuen sus pretensiones ante la Cámara de lo Contencioso Administrativo¹⁶ o, ante la misma Corte¹⁷, facultad que no se reconoce respecto de los tribunales inferiores¹⁸.

En efecto, la Corte ha tenido oportunidad de resolver un sinnúmero de conflictos echando mano a la tutela judicial efectiva y aplicando los principios derivados de ella. Sin ánimo de agotar la cuestión, proponemos repasar algunos de ellos de los que surgen criterios de interesante proyección.

3.a.1. Reglas claras La Corte de Santa Fe, en la causa «Médicos»¹⁹, reafirmó el cometido de no impedir a los recurrentes el acceso a la instancia judicial, es decir, de garantizar su ejercicio efectivo, en línea con

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pronunciamientos (que en ese momento resultaban recientes, año 2004) de los Poderes Judiciales latinoamericanos; y citando al Tribunal Constitucional español sostuvo que la «tutela judicial efectiva ha de ser, por imperativo constitucional, ‹efectiva›, y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la suficiente protección de las potestades atribuidas por la ley a los órganos del poder judicial para efectivamente, salvaguardar los intereses o derechos cuya protección se demande».

En ese marco, el Máximo Tribunal local entendió en la causa «Gioffré» que «...como tribunal de garantías constitucionales, le compete efectuar una labor concreta en orden a garantizar la máxima efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando la adopción de cualquier solución que lleve directa o indirectamente a una situación de desamparo procesal»²⁰.

Y, apoyándose en la línea jurisprudencial del Máximo Tribunal nacional, sostuvo que «la garantía constitucional de la defensa en juicio impone la posibili-

dad de ocurrir ante un órgano jurisdiccional en procura de justicia»²¹ y que «en la interpretación de las normas legislativas y reglamentarias debe evitarse que los particulares queden fuera de protección jurisdiccional, en situación de indefensión»²².

Agregó, con cita de precedentes propios, que «la garantía de defensa en juicio exige que las normas procesales locales que organizan la correcta solución de las causas y la competencia de los tribunales provinciales sean así interpretadas»²³.

La conclusión allí, fue que – si bien la queja debía rechazarse en tanto el compareciente no se hacía cargo de que la Cámara no negó ese derecho sino que, ejercitando razonable y estrictamente el control de su propia competencia basada principalmente en la conducta del actor, arribó a la conclusión de que no se verificaba un caso contencioso administrativo que justificara su intervención – el Tribunal estaba obligado a avanzar un paso más en lo que es el estricto ámbito delineado

por el artículo 8 de la ley 7055 y resolver cuál era el órgano competente para entender en ese proceso y concluyó en que la competencia para entender en la causa correspondía a la justicia laboral de Primera Instancia de Distrito.²⁴ Más recientemente, en una causa²⁵ en la que el actor (empleado del Poder Judicial) intentó el remedio extraordinario de inconstitucionalidad para impugnar una decisión que no constituía un acto jurisdiccional, la Corte consideró que estaba demostrada la naturaleza administrativa de la pretensión y que el acto había emanado de quien revestía la calidad de máxima autoridad administrativa dentro de aquel organigrama funcional en lo que a la decisión sobre los ascensos del personal respecta. En función de ello, y estando facultada para resolver aun de oficio lo que atañe a su propia competencia, entendió que resultaba «...responsable de modo directo de realizar dicho control judicial de legitimidad en ejercicio de las altas funciones jurisdiccionales que indelegablemente le corresponden en su condición de Tribunal Supremo»,

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lo que, se evidencia, hace efectiva la tutela judicial de los derechos en juego.

3.a.2. Autotutela (declarativa) de la Administración y decisión previa

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Antes de llegar a acceder a la revisión judicial de los actos administrativos, se presenta el ámbito de mayor tensión entre las prerrogativas públicas y las garantías de los particulares, donde, por cierto – y a pesar de que no sea materia de análisis en estas breves líneas, corresponde hacer mención – rigen también los principios de tutela efectiva mencionados.

Así, tenemos en primer lugar al principio de la decisión previa, lo que, al decir de García de Enterría, es expresión de un poder de autotutela que dispensa a la Administración de tener que acudir al juez para poder atender sus propios intereses, la que «sigue siendo una técnica sin la cual nuestras Administraciones difícilmente podrían funcionar»²⁶.

No obstante, la Corte de Santa Fe aplicó tales principios manteniendo, a su vez,

la vigencia de la tutela judicial efectiva concluyendo en que «la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial»²⁷, pero, en el caso, esto importó un impedimento para el Estado que pretendía traer al contratista ante los tribunales judiciales, quedando expuesto la doble funcionalidad «poder-deber» de las prerrogativas de la Administración.

En otro orden, como modo de armonizar estos principios con la tutela judicial efectiva, el mencionado Tribunal destacó – aunque no en el marco de un recurso contencioso administrativo – que «...ha tenido oportunidad de expedirse respecto de cuestiones que hacen al necesario equilibrio entre las potestades públicas asignadas al Fisco y las garantías que los particulares tienen frente a ellas. Así, por ejemplo, como limitación a la autotutela de la Administración y el necesario respeto al

procedimiento administrativo de conformación del acto en aras a su ejecutividad, se ha dicho que para que quede expedita la vía ejecutiva para el cobro de la obligación fiscal, deben transcurrir los plazos legales establecidos en favor del administrado; y que mientras se están resolviendo los recursos administrativos interpuestos, el Estado está impedido de iniciar la acción legal correspondiente a los efectos de ejecutar la deuda»²⁸.

Por otra parte, el máximo tribunal local ha receptado tanto las acciones mere declarativas²⁹ como las medidas cautelares autónomas³⁰, como acciones susceptibles de ser planteadas y resueltas por las Cámaras de lo Contencioso Administrativo a pesar de no encontrarse expresamente contempladas en la normativa procesal que rige el recurso contencioso administrativo (leyes 11329, 11330 y 13600).

3.a.3. Agotamiento de la vía administrativa previa La cuestión se torna más compleja al

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advertir que la exigencia de la decisión previa como condición de acceso a la justicia, no se cumple, generalmente, con el dictado de un acto, sino que se extiende a toda una instancia o vía administrativa previa que se presenta – en más de una ocasión – como una suerte de carrera de obstáculos más que como el procedimiento de «exteriorización de parte del órgano público de un cierto proceso intelectivo (volitivo, de cognición, etc.) dotado, además, de un contenido preciso y rodeado de ciertos requisitos formales ineludibles (criterio de Fallos: 312:1188)»³¹.

cionada prerrogativa de autocontrol³⁵.

En la jurisprudencia de la Corte local encontramos varios modos de armonizar la exigencia referida con la tutela judicial efectiva, partiendo de sostener que el recaudo exigido (refiriendo al antiguo artículo 4 de la ley 4106) no debe interpretarse con rigorismo excesivo. De lo contrario se desnaturalizaría «...el sentido que tiene la exigencia legal de previa reclamación administrativa que no es, obviamente, impedir el acceso a la vía judicial»³⁶.

Aunque admitiendo la polémica al respecto, se advierte su impacto como «condición procesal»³² para el llamado recurso contencioso administrativo³³, lo que a su vez se vincula con el carácter revisor de la instancia judicial.³⁴

Y fue en oportunidad de resolver avocaciones y disponer la adecuación de las pretensiones a los términos de la ley 11330, que la Corte entendió que «...en ciertos supuestos, se permite obviar la etapa de agotamiento de la vía administrativa»³⁷.

Sucede que, reconocida la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de los actos administrativos, es necesario, para desvirtuarlos, transitar la vía impugnativa, vía que comienza ante la propia Administración en virtud de la men-

Importante irrupción en el – complejo – esquema legislativo santafesino fue el de la ley 12071, que obliga a la Administración a hacer saber al particular qué recurso puede interponer, ante quién, en qué plazos, aportando

claridad al normalmente confuso itinere procedimental.³⁸ Otros modos de armonizar esta exigencia con la vigencia de la tutela judicial efectiva han transitado, para la Corte de Santa Fe, por varios andariveles.

Respecto de la tutela cautelar administrativa³⁹, la Corte local ha señalado que «en tanto no haya norma expresa que prohíba la suspensión, la Administración puede discrecionalmente decidirla⁴⁰; y que no constituye óbice para la adopción de la suspensión, la inexistencia de previsión alguna al respecto, toda vez que si la Administración puede lo más, es decir, dictar un acto y anularlo de oficio, también puede lo menos, o sea, suspender la eficacia del acto anulatorio⁴¹.

En cuanto a la tutela cautelar autónoma, no está expresamente prohibida ni permitida por ley 11330, por lo que el Máximo Tribunal provincial entendió que, en tales condiciones normativas, la interpretación del artículo 14 que más se ajusta a las exigencias consti-

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tucionales que se derivan de la tutela judicial efectiva, es la favorable al excepcional otorgamiento de ese tipo de tutela provisional⁴².

a la jurisdicción, así como el principio de atenuación del rigor formal en favor del administrado» (ver «Raffin», A. y S. T. 175, pág. 190, y sus citas)»⁴³.

Respecto al principio de la ineficacia cierta, que intenta abrirse paso como modo de atemperar la exigencia del agotamiento de la vía, la Corte declaró admisible el recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción desechando el planteo de falta de agotamiento de la vía por entender que «... el agente podía razonablemente presumir, según el tratamiento que dispensó a su petición la Administración, que la vía administrativa se encontraba suficientemente agotada con el dictado por parte del Poder Ejecutivo del decreto 4945/89 (criterio de «Arrighi», A. y S. T. 132, pág. 334). Lo expuesto se compadece con el criterio reiterado de esta Corte, en sus distintas integraciones, respecto a que «Una decisión en otro sentido, atento a las particularidades de la causa, se tornaría en un excesivo rigor formal, que contraría el artículo 7, tercer párrafo, de la Constitución provincial que prevé el derecho de acceso

Por otro lado, y aunque no en el marco del proceso regido por la ley 11330, la Corte entendió que no correspondía que la Cámara declarara la nulidad de la sentencia y del proceso – si bien en el marco de la ley 7234 –, en tanto la solución de la Alzada «...implicó obligar a la actora al planteo de un inútil reclamo ante la Administración para que ésta le brinde una respuesta que ya conocía de antemano, paralizando irrazonablemente el curso de la causa (cfr. «mutatis mutandi», «Vignatti» A. y S. T. 121, pág. 69, «Sphan» A. y S. T. 163, pág. 20 y «Poymulle», A. y S. T. 169, pág. 92)»⁴⁴.

3.a.4. Instancia revisora En este punto, la jurisprudencia de la Corte local ha intentado reducir las tensiones entre la naturaleza revisora de la instancia y la tutela judicial efectiva, interpretando en favor de esta

última cuestiones vinculadas a los fundamentos de la decisión⁴⁵, a los intereses⁴⁶, a los argumentos⁴⁷, al alcance de lo pedido en sede administrativa con relación a lo discutido en la instancia judicial⁴⁸, a la actualización monetaria (cuando era posible pedirla)⁴⁹, e incluso respecto de la impugnación de actos administrativos emanados del propio Poder Judicial⁵⁰.

Según expresa Lisa⁵¹, habrá que sumar a estos supuestos en los que la naturaleza revisora de la instancia puede ceder frente a las exigencias de la tutela judicial efectiva, los relativos a los vicios del acto administrativo; a la declaración de inconstitucionalidad; a la pretensión cautelar; a pretensiones accesorias y claramente ínsitas en la pretensión principal; al caso de una mayor discriminación de rubros laborales en la sede judicial respecto de la administrativa; los salarios caídos, si la Administración denegó la nulidad de la cesantía; las diferencias de haberes no solicitadas en sede administrativa si se trata de un pedido de ascenso; o los aportes en los pedidos de dife-

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rencias por subrogancias; entre otros.

Por lo demás, en la causa «Baju»⁵², la Corte validó la sentencia de la Cámara que desechó las defensas previas de falta de agotamiento de la vía administrativa previa y violación a la naturaleza revisora de la instancia por considerar que, a la fecha de la demanda, la accionada estaba debidamente habilitada por la denegación presunta del derecho postulado, y que la legitimidad del acto podía ser válidamente discutida ante la Cámara sin necesidad de ser recurrida previamente en sede administrativa, en razón de su conexión directa con el acto y la materia respecto de la cual ya estaba habilitada la instancia.

3.a.5. Silencio y caducidad Para los casos en que la propia Administración no dicte el acto que permita tener por agotada la vía y habilitada la instancia de revisión judicial, cabe tener presente el criterio de la Corte de la Nación⁵³ en virtud del cual se declaró inconstitucional la fórmula «si-

lencio más plazo de caducidad» por ser atentatoria del derecho de defensa y por malversar el instituto del silencio administrativo, el que siempre debe ser interpretado a favor del particular, además de estar premiando al funcionario que incumple con su obligación de resolver⁵⁴.

En el mismo sentido, la Corte santafesina estableció que los plazos de caducidad operan sólo en beneficio del administrado, que puede utilizar o no, constituyendo un mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para evitar que, frente a la vigencia del recaudo del agotamiento de la vía administrativa previa (artículo 7, ley 11330), la Administración, mediante un comportamiento meramente omisivo, vede, en definitiva, el acceso del particular a la jurisdicción judicial, que comporta una verdadera garantía jurídica del Estado de Derecho.⁵⁵ 3.a.5. El principio ‹in dubio pro actione› La Corte de Santa Fe ha aplicado el principio ‹in dubio pro actione› en va-

rias oportunidades, entendiendo que la duda⁵⁶, por ejemplo, respecto de la tempestividad del recurso de revocatoria, sustentaba la declaración de admisibilidad del recurso con fundamento en dicho principio, «aplicado por este Tribunal en casos en que se verificaron dudas razonables en torno a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo»⁵⁷; o también en los casos en que el recurrente solicitó que se resuelva el reclamo en lugar de la reconsideración⁵⁸; o en casos donde faltaba certeza respecto al correcto agotamiento de la vía con relación a la avocación del intendente al resolver un recurso de reconsideración contra un acto del inferior⁵⁹.

Además de las referidas causas «Sanchez» y «EMACO» amerita señalar que la Corte acogió en «Bergallo»⁶⁰ los planteos del recurrente relativos a la aplicación de los principios ‹in dubio pro actione› y de tutela judicial efectiva a fin de que no se vieran menoscabados los derechos de defensa, el debido proceso legal y acceso a la jurisdicción, al igual que lo hizo en las causas

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«Blanc»⁶¹ – donde anuló una sentencia por considerarla violatoria del derecho de defensa en tanto interpretó con excesivo rigor formal cuestiones formales frente a derechos previsionales –, y «Prats»⁶² – en la que entendió que la solución a la que arribó la Cámara importaba sacrificar la posibilidad real de acceso a la jurisdicción por parte de la actora, con lesión a los principios ‹in dubio pro actione› y de la tutela judicial efectiva.

3.a.6. Solve et repete

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Partimos de recordar que la SCJN⁶³ afirmó en la causa «Giaboo»⁶⁴ – y en lo que ahora es de interés – que la exigencia de pago previo de la multa no viola el derecho constitucional a la defensa en juicio salvo que el sancionado demuestre que su situación patrimonial impide o hace muy dificultoso cumplir con tal requisito, y en este caso la empresa ni siquiera alegó que tuviera esas dificultades. Y que sólo puede considerarse constitucionalmente válida la actuación de las autoridades laborales si sus decisiones en mate-

ria de infracciones están sujetas a un control judicial amplio y suficiente; y que, por ende, la disposición legal que limita el acceso al control judicial en función del importe de la multa afecta los derechos a la defensa en juicio y a la tutela judicial efectiva consagrados por el artículo 18 de la Constitución Nacional y por los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

judicial efectiva al convalidar criterios de eximición y de morigeración del requisito mencionado aplicados por las Cámaras de lo Contencioso Administrativo, partiendo del análisis de las constancias y de las posibilidades efectivas del actor, fijando cuotas y estableciendo como pena, ante su incumplimiento, el tener por desistido el recurso⁶⁶.

La Corte de Santa Fe, no obstante, armonizando estos criterios con la tutela judicial efectiva ha resuelto que «... cuando la falencia no es advertida en el examen inicial de admisibilidad, completándose la tramitación del proceso a pesar del incumplimiento del previo pago de la obligación tributaria, ya no parece que puedan obtenerse con igual efectividad los objetivos perseguidos por la regla «solve et repete», por lo que la solución extrema del rechazo de la demanda debe descartarse en este supuesto excepcional»⁶⁵.

Durante el proceso judicial de revisión del acto administrativo, la tensión entre las garantías particulares y las prerrogativas públicas baja notoriamente su intensidad. No obstante, la vigencia del carácter ejecutorio de los actos administrativos presenta sus complejidades frente a la tutela judicial efectiva.

Asimismo, atenuó la rigidez de la mencionada exigencia a la luz de la tutela

3.b. Durante el proceso

3.b.1. Tutela judicial efectiva y Tutela Cautelar La tutela cautelar, como derivación de la tutela judicial efectiva, fue admitida por la Corte al entender que, las medidas cautelares autónomas⁶⁷ o los aseguramientos de prueba⁶⁸, deben enten-

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derse pretensiones susceptibles de ser planteadas y resueltas por las Cámaras de lo Contencioso Administrativo a pesar de no encontrarse expresamente contempladas en la normativa procesal que rige el recurso contencioso administrativo (leyes 11329, 11330 y 13600).

Esto se encuentra en línea con el criterio de la Corte nacional⁶⁹ que, respecto al carácter de «efectivo» de la tutela judicial, destacó que importaba que fuera «oportuna y posea virtualidad de resolver definitivamente la cuestión sometida a su conocimiento». Es decir, que la decisión a obtener de los tribunales judiciales sea útil y oportuna, hace a la efectividad.

La tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo es importante en razón de la ejecutoriedad propia de los actos administrativos, prerrogativa esta que puede compatibilizarse con la tutela judicial efectiva si la Administración, por ejemplo, no ejecuta el acto – salvo invocación de interés público – hasta tanto se pronuncie el tribunal sobre el pedido cautelar.⁷⁰

3.b.2. Tutela judicial efectiva y Caducidad de instancia Merece mención lo resuelto por la Corte nacional en las causas «Lapaz Ojeda»⁷¹ y «Olmedo», en las que concluyó que «desde una perspectiva que asegure el pleno ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, puede admitirse que los actores creyeran que el a quo resolvería directamente la cuestión atinente a la habilitación de la instancia, pues el art. 28 de la ley 4106 de la Provincia de Santa Fe prevé que frente a la inobservancia administrativa, el tribunal ‹procederá› a entender en la demanda, tomando como base la exposición del actor».

3.b.3. Alcance de la revisión Entendiendo como consecuencias derivadas de la vigencia del Estado de Derecho la prohibición de admitir bloques exentos ‹a priori› del control judicial, la presunción de posibilidad de acceso a la justicia y la interpretación restrictiva de los espacios no controlables, la jurisprudencia de la Corte

santafesina ha ido armonizando las restricciones al control judicial de los actos emanados de otro poder del Estado (Administración) con la vigencia del principio de tutela judicial efectiva.

Así, en algunos pronunciamientos donde se reafirman los postulados del control judicial de la Administración, la Corte ha entendido en casos donde la materia era en principio extraña⁷², en casos de discrecionalidad⁷³ (en los elementos reglados o cuando se cuestiona la razonabilidad), en materia de potestad disciplinaria⁷⁴, de política salarial⁷⁵, y en cuestiones políticas⁷⁶, esbozando, más allá de los actos excluidos – legalmente – del control judicial⁷⁷, una línea que podría dar a la tutela judicial efectiva un alcance que importe ampliar la posibilidad de control.

3.b.4. Motivación de la sentencia La sentencia debe ser motivada y fundada, es decir razonable⁷⁸, congruente y justa, esta es una exigencia constitucional⁷⁹ que deriva de la legitimación

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democrática del poder judicial y de la interdicción de la indefensión y la irracionalidad (art. 28, C.n.)⁸⁰.

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En la antes citada causa «Gioffré», la Corte de Santa Fe concluyó en que «... la defensa en juicio impone la posibilidad franca, efectiva, de ocurrir ante un órgano jurisdiccional a través de un proceso cabal, justo y razonable y a definirse en tiempo oportuno; y con la finalidad de obtener la adecuada (seria, completa) y razonada respuesta. Si falla lo primero, habría efectiva privación de justicia; sin lo segundo, estaría incumplida la obligación de motivar los fallos, que es también primordial requisito de la defensa en juicio y a la que integra de manera esencial»⁸¹.

Por otra parte, también ha anulado sentencias que, por omitir «...considerar y decidir cuestiones oportunamente propuestas por las partes, resolver en exceso de su jurisdicción apelada, como también apoyarse en aseveraciones dogmáticas, carecen de motivación suficiente para sustentarse como acto jurisdiccional válido»⁸².

También entendió, en un caso⁸³ de anulación judicial de una cesantía, que la recurrente (demandada) no había demostrado que resultaba insuficiente la motivación dada por la Cámara en relación a las circunstancias del caso, lo que no lograba entreverse como configurado, desestimando el agravio relativo a que al hacerlo, se incurría en exceso respecto de su función de control de legitimidad, ya que avanzaba sobre la valoración de las pruebas rendidas en el procedimiento administrativo, y, con ello, derechamente sustituía la voluntad de la Administración.

Finalmente, con relación a la motivación de la sentencia «por remisión a precedentes análogos»⁸⁴, si bien validó tal posibilidad, juzgó cada caso en atención a la vigencia del principio de «tutela judicial efectiva».

3.c. Después del proceso Reconociendo, entonces, que la tutela judicial efectiva importa garantizar que las sentencias judiciales que condenan al Estado sean ejecutables, no

podrá admitirse que queden al exclusivo arbitrio de la Administración el modo y los plazos en que se cumplan. Lo contrario importaría una grave afectación al principio contenido en el artículo 18 de la Constitución nacional⁸⁵, perdiendo de vista que las prerrogativas de la Administración no están asignadas a ésta como un privilegio sino como herramientas para cumplir con las finalidades públicas.

Si bien la condena al Estado puede tener variado contenido, se hará especial referencia, en esta oportunidad, a las que se resuelven en un gasto, en tanto se requiere para ello la intervención del Poder Legislativo.

No puede perderse de vista que la realización del interés público es cometido de todos los órganos del Estado, debiéndose procurar que el funcionamiento de cada uno no interfiera en el de los otros para que el cumplimiento de esos fines esenciales no se vea afectado. En este ámbito, la tensión entre la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad (presupuestaria) hace

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necesaria la armonización y las soluciones se han elaborado – no sin esfuerzo – por la Corte local, entendiendo que el principio de legalidad presupuestaria no puede justificar la ejecución de las sentencias en un tiempo excesivo que lleve a una lesión o deterioro del derecho fundamental que importe su misma conculcación.

3.c.1. Inembargabilidad de los fondos públicos⁸⁶ Téngase presente que, ante el Estado demandado rige la presunción de solvencia que impide la traba de embargos cautelares – preventivos – contra sus fondos (sea Estado nacional, provincial o municipal), en virtud de la garantía de inembargabilidad de los bienes del Estado en forma cautelar.⁸⁷ Pero, con relación a los embargos ejecutorios, la cuestión varía en tanto el procedimiento regulado para hacer efectivos los mandatos judiciales se basa sobre el principio general que establece que el cumplimiento de los mismos debe ser llevado a cabo con

apego a la legalidad presupuestaria.

3.c.2. Carga probatoria

Así, en la causa «Peralta»⁸⁸, la Corte de Santa Fe ha enhebrado los criterios que ha ido delineando en materia de ejecución de sentencias contra el Estado, en especial considerando las disposiciones de la ley 12036 (B.O. 22.8.2002)⁸⁹, aclarando algunas instancias del camino hacia la efectivización de la tutela judicial respecto de las garantías de los particulares (con un crédito declarado judicialmente) frente a la Administración.

Habrá de verse que, en los casos en que el presupuesto se agotara antes de satisfacer la condena judicial impuesta, y que la Administración quisiera hacer uso de la excepción de espera legal que le confiere el artículo 2 de la ley 12036 (para satisfacer el crédito en el ejercicio siguiente, o en su caso, subsiguiente), la Corte local entendió que será ésta quien deberá producir la prueba pertinente que acredite la carencia de fondos correspondientes.

No obstante, esta prerrogativa de inembargabilidad de sus cuentas cae automáticamente ante el incumplimiento de la Administración de las obligaciones que le son impuestas por este nuevo régimen de ejecución de sentencias, y en ese momento, el acreedor recobra las facultades plenas de iniciar la ejecución de la sentencia que le reconoció el derecho a cobrar. La razón es clara: «no es admisible que el Estado pueda demorar el acatamiento de un fallo judicial mediante el incumplimiento de un deber legal»⁹⁰.

En clara línea con la vigencia de la tutela judicial efectiva en el proceso de ejecución de la sentencia condenatoria contra el Estado, el Máximo Tribunal de Santa Fe afirmó que le corresponde a la demandada invocar y probar adecuadamente las concretas circunstancias que en el caso permitieron que partidas presupuestarias que estaban afectadas al pago de deudas provenientes de condenas judiciales firmes, no se encuentran disponibles en el ejercicio presupuestario para el que fueron asignadas⁹¹.

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3.c.3. Intereses Otro ejemplo de armonización entre las prerrogativas públicas y las garantías de los particulares después del proceso, es el reconocimiento del derecho que le asiste al particular (vencedor en el juicio) a percibir de la Administración los intereses devengados durante la vigencia del plazo de espera.

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Así lo entendió la Corte⁹² desestimando el argumento de la demandada de que no correspondían los intereses por haber adecuado su proceder a los términos de la ley 12036, y concluyendo en que dicho procedimiento no puede significar la derogación de aquellos derechos, sino simplemente su postergación en el tiempo.

4. Palabras finales Ha quedado mucho por decir, y esta breve reflexión espera no haber hecho más que motivar el estudio de la cuestión, aportando datos de interés que importan un avance en la aplicación

concreta de la tutela judicial efectiva a los procesos llevados adelante ante estos Tribunales provinciales.

La realización de la justicia y la persecución del bien común constituye cometido propio de todos los poderes del Estado, por lo que, si bien en esta oportunidad se ha dado especial atención a la tutela judicial efectiva, queda para una próxima ocasión el análisis sobre el funcionamiento y operatividad de la tutela efectiva en el ámbito de la Administración. ■

Citas ¹ Astorga Bratch, Sergio y otro c/ COMFER - Decreto N°310/98 s/ Amparo Ley N°16.986, sentencia del 14.10.2004, Fallos: 327:4185. ² Se fundó para ello en los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2, inc. 3°, apartados a) y b), y 14, inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ³ Causas «Ekmekdjian» y «Serra» (Fallos: 315:1503 y 316:254, considerandos 15 y 16, respectivamente). ⁴ La dignidad humana como principio básico del derecho, ha sido reconocida en numerosos tratados internacionales. Para nuestro derecho adquieren trascendencia como fuente de todo el ordenamiento, aquellos que poseen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, c.n.): La Declaración Universal de los Derechos Humanos (Preámbulo, arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, entre otros); el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (considerandos y arts. 7, 8, 10, 16, 17 y 19); el

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Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (considerandos, Preámbulo y Arts. I, II y XVII, entre otros). ⁵ Gelli, María Angélica; «Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada»; T.I.; pág. 276; Ed. La Ley; Buenos Aires; 2011. ⁶ Caso «Baena, Ricardo y otros vs. Panamá», cidh, sentencia del 2.2.2001, párrafos 124 y 127. ⁷ «Astorga Bratch», citado. La ilegitimidad de la resolución impugnada surgía de la exigencia, a los interesados a participar en el concurso, del desistimiento de cualquier recurso administrativo o judicial que hubieren interpuesto contra las disposiciones legales o reglamentarias que regulaban el servicio de radiodifusión; o contra cualquier acto administrativo emitido por el Comfer o la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. ⁸ La cidh ha dejado claro que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Ameri-

cana (Caso «Tribunal Constitucional v. Perú», sentencia del 31.1.2001, párrafo 71). ⁹ «Losicer», del 26.6.2012; «Border Aaron», del 19.11.2013; «Fluixa», del 15.5.2014; «Antúnez», del 10.7.2014; entre otros. ¹⁰ Se sigue en este punto el análisis de Lisa, Federico Federico José en «La tutela cautelar y la autotutela administrativa frente a los principios de la tutela judicial efectiva y de igualdad de armas»; publicado por «Nova Tesis. Derecho Público Provincial, Municipal y Comunal», edición marzo 2013. ¹¹ Cassagne, Juan Carlos; «La suspensión de los actos en sede administrativa y judicial»; en «Estudios de Derecho Público»; Depalma; Buenos Aires; 1995; ps. 49 y ss. ¹² Habrá de tenerse presente que, en el nuevo Reglamento Para el Trámite de Actuaciones Administrativas en la Provincia de Santa Fe, establecido por el decreto 4174/15, la tutela administrativa efectiva ha quedado contemplada expresamente en el artículo 1, 1°). ¹³ Del voto del doctor Ulla en la causa «Bacchetta»; del 19.11.1996, A. y S. T. 132, pág. 67.

¹⁴ La Corte de Santa Fe ha reiterado que la jurisdicción contencioso administrativa en definitiva importa el ejercicio del control de legitimidad sobre los actos de otro Poder del Estado que actúa en ejercicio de potestades administrativas y titularizando el interés público, lo que, junto a otras razones, justifica que muestra Constitución -al igual que muchas otras provinciales- le adjudique decisiva intervención a la Corte en esta materia (ver entre otros, «Mercado», del 6.8.2004, A. y S. T. 201, pág. 375). ¹⁵ Ver, entre muchos otros, «Cámara de Agentes de Lotería, Prode y Quiniela 2° Circunscripción», del 22.12.2004, A. y S. T. 203, pág.

491, y sus citas. ¹⁶ Ver entre muchos «Construcciones Ingeniero Eduardo C. Oliva», del 3.4.2002, A. y S. T. 178, pág. 136. ¹⁷ «Nucci», del 13.3.2018, A. y S. T. 281, pág.

165; «Municipalidad de Cañada de Gomez», del 7.6.2016, A. y S. T. 268, pág. 313, donde la Corte invocó no sólo el artículo 35 de la ley 11330, sino también la tutela judicial efectiva, y mandó a la actora a adecuar sus pretensiones a los términos de dicha ley.

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¹⁸ «Agroexport Servicios S.A.», del 19.3.2008, A. y S. T. 224, pág. 359. La Corte afirmó que «Si bien el a quo no cuenta con potestades para disponer un procedimiento y plazos de adecuación ante un órgano judicial perteneciente a otro fuero, potestad que el legislador reservó a este Tribunal al otorgarle el ejercicio de funciones dirimentes en cuestiones de competencia y posibilitando adoptar las medidas que considere necesario para resolver la cuestión (art. 2, ley 11.330).

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¹⁹ «Médicos Forenses», del 26.5.2004, A. y S. T. 197, pág. 190. Allí, por acto del Poder Judicial dictado en ejercicio de sus facultades de superintendencia (o gobierno), se dispuso una medida que los actores entendieron gravosas y, frente a ella, acudieron en Recurso Extraordinario Federal incumpliendo la obligación de interponer -primero, contra ella-, el recurso de inconstitucionalidad local. En la causa, el criterio de la SCJN en «Strada» se consideró no aplicable a los recurrentes a partir de una interpretación amplia favorable al derecho de defensa (y aplicando criterio de «Téllez», Fallos:308:552, entre otros), ya que, por tratarse de remedios planteados con anterioridad al precedente, y a fin de evitar que la aplicación de las nuevas pautas le impida al recurrente el acceso a la instancia

judicial de revisión de los actos, aún ante la falta de recurso de inconstitucionalidad local, se tuvo por interpuesto, sentando importantes principios de vigencia indiscutida. ²⁰ «Gioffré», del 12.2.2003, A. y R. T. 185, pág. 328. ²¹ Citando «Fallos: 193:35; 276:157; 281:235 y 303:2063; entre otros. ²² (doctrina de Fallos:302:1611, considerando 5° y 310:854). ²³ De «Grandinetti», del 11.12.1996, A. y S. T. 132, pág. 477. ²⁴ En este punto, tal vez podamos preguntarnos con Gordillo «...qué hará la Corte Suprema en otros asuntos en que el legislador ha sido remiso, por ejemplo en la creación de más tribunales contencioso administrativos para que no haya una violación al mismo art. 8° en cuanto otorga en su inc. 1° la garantía de tener sentencia «dentro de un plazo razonable.» El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicando igual cláusula de la Convención europea, condenó a Suiza por violación al derecho a tener sentencia en un plazo razonable (en el caso, el proceso administrativo tardó casi tres años y

medio), no por negligencia de sus magistrados, sino del legislador en no crear oportunamente los tribunales a medida que aumentaban las causas»(Gordillo, Agustín; «Derechos Humanos»; 6ta. Edición; Fundación de Derecho Administrativo; Buenos Aires; 2007; pág. II-20). ²⁵ «Nucci», del 13.3.2018, A. y S. T. 281, pág.

165. Allí, lo que el actor impugnaba era una resolución de la Fiscalía General del Ministerio Público de la Acusación por la que se rechazaba su apelación contra una decisión del Tribunal Evaluador de un concurso interno para cubrir un cargo en la Fiscalía en cuestión. Contra ella -señaló la Corte- no estaba previsto recurso alguno en el ordenamiento normativo provincial (ley 13013) que procure la vía impugnativa a seguir para la revisión judicial por razones de legitimidad contra actos jurídicos administrativos como el sometido a consideración; y no siendo susceptible de ser encuadrado en las previsiones del restringido ámbito de la ley 11330 ni en ninguna otra norma específica, cabe tener presente la atribución constitucional de esta Corte para entender de manera originaria y exclusiva en materia contencioso administrativa en los modos y casos establecidos por la ley (art. 92, inc. 2, Const. Pcial.).

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²⁶ García de Enterría, Eduardo; «Hacia una nueva justicia administrativa»; segunda edición ampliada; Civitas; Madrid; 1992; pág. 64. ²⁷ «Municipalidad de Las Rosas», del 3.8.2005, A. y S. T: 208, pág. 352; ver también «Rizzo», del 11.12.1997, A. y S. T. 142, pág. 1: «la regla de la ‹decisión préable› se explica, se justifica y tiene importancia para que la Administración advierta la existencia de un diferendo y tome posición al respecto». ²⁸ «API contra Reale», del 5.7.2016, A. y S. T. 269, pág. 322. ²⁹ «K LM AEROCARTO», sentencia del 16.9.1993, A. y S. T. 102, pág. 417. ³⁰ «Bazet», sentencia del 6.12.2000, A. y S. T. 167, pág. 111. Una de las más trascendentes afirmaciones que el Tribunal realiza al fallar la causa consiste en considerar que correspondía la solicitud de tutela cautelar aunque ella hubiera sido ejercida sin estar habilitada la instancia para el conocimiento de la pretensión anulatoria. En el caso, se suspendieron las medidas administrativas hasta que se dictara el acto definitivo y que cause estado. Ver también «Speranza», del 12.11.2003, A. y S. T. 193, pág. 203.

³¹ «Martín y Martín», del 24.2.1999, A. y S. T. 153, pág. 32. ³² Fiorini, Bartolomé; «Derecho Administrativo»; Tomo II; segunda edición actualizada, reimpresión, Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1997; pág. 606. ³³ Fallos: 288:398; «Gordoro», Fallos: 322:76; entre otros. Allí, el Máximo Tribunal nacional considera al agotamiento de la vía administrativa previa como un verdadero presupuesto procesal de la vía judicial como en la mayoría de los ordenamientos y que, por lo tanto, es susceptible de ser analizado de oficio por el juez, y que la exigencia de agotamiento de vía administrativa previa no cancela ‹per se› la vigencia de la tutela judicial efectiva. En nuestra Provincia, «el agotamiento de la vía administrativa previa -exigencia o presupuesto esencial para la admisibilidad del recurso contencioso administrativo- tiene base constitucional (art. 72, inc. 18, Const. Pcial.)», ver «Shatski» del 27.10.2004, A. y S. T. 202, pag.

113 y sus citas. ³⁴ Para avanzar en este punto resulta de gran interés la lectura del trabajo realizado por el doctor Lisa, Federico José; «Autotutela Adminis-

trativa y control judicial»; en «Control Público y acceso a la Justicia»; Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho; A.A.V.V.; Tomo I; Ediciones RAP, Astrea; Buenos Aires; 2016; págs. 277/291; y sus citas. ³⁵ Si bien no puede ignorarse la abundante doctrina que en la actualidad cuestiona la validez constitucional del requisito del agotamiento de la vía previa (ver entre muchos a Cassagne, Juan Carlos; «La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa»; Revista de Derecho Administrativo; N°32; Buenos Aires; Depalma; 2000), la csjn la sigue validando al interpretar que no viola ni los derechos y garantías constitucionales ni tampoco los contemplados en los tratados internacionales que han sido incorporados al ordenamiento jurídico). Por otra parte, amerita mencionar que el agotamiento de la vía ha sido incorporado ya a 20 textos constitucionales provinciales, y las 25 jurisdicciones argentinas (nacional, caba, más las 23 provincias) las tienen en sus legislaciones propias.

Esta exigencia no es extraña al Pacto de San José de Costa Rica ni al Pacto de Nueva York, según señala Lisa en «Autotutela administrativa y control judicial»; op. cit.

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³⁶ «Malvicino», del 8.8.2007, A. y S. T. 221, pág. 50. ³⁷ «Ecobus», del 2.7.2003, A. y S. T. 190, pág.

81; «Rosas», del 14.3.2001, A. y S. T. 170, pág.

131; «Vivir el Río», del 9.8.2000, A. y S. T. 164, pág. 40; entre otros.

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³⁸ «Comuna de Pujato», del 12.11.2013, A. y S. T. 253, pág. 178, y sus citas. Ver también «LT 10 RADIO UNIVERSIDAD DEL LITORAL S.A.», del 28.5.2012, A. y S. T. 244, pág. 356. ³⁹ Corresponde remarcar que el actual Reglamento establecido por el decreto 4174/15, incorpora como novedad expresamente en su artículo 91, la posibilidad de que la autoridad administrativa competente adopte las medidas provisionales que estime pertinentes para asegurar los derechos e intereses tutelados del peticionante.

taba razonable imponer en cabeza de los agentes la obligación de recurrir inmediatemente el acto desde que no les producía un agravio definitivo y actual». ⁴² «Buasso», cit.; «Godoy», del 1.10.1998, A. y S., T. 150, pág. 141; «Bazet», cit.; criterio validado en «Domínguez», del 25.9.2002, A. y S. T. 182, pág. 251; «Speranza», cit.; entre otros. ⁴³ «Volta», del 9.6.2004, A. y S. T. 197, pág. 366. ⁴⁴ «Sindicatura Bco. Int. Dptal.», del 21.10.2014, A. y S. T. 25p, pág. 194. ⁴⁵ «Moreira», del 28.11.2017, A. y S. T. 279, pág. 120, si bien es una queja admitida y no hay -hasta la fecha- pronunciamiento sobre la validez constitucional de la sentencia impugnada, se mencionan dentro de los agravios la falta de motivación al rechazar, en ejercicio de la instancia revisora, el derecho invocado.

⁴⁰ «Vullo», del 4.7.1984, A. y S. T. 54, pág. 182; «Buasso», del 18.3.1998, A. y S. T. 145, pág. 299.

⁴⁶ «Galiano», del 22.9.2004, A. y S. T. 201, pág. 73.

⁴¹ «Municipalidad de Reconquista», del 30.12.1991, A. y S. T. 92, pág. 28; «Lucero», del 17.3.2004, A. y S. T. 195, pág. 253, donde concluyó, en base a ese criterio, que no resul-

⁴⁷ «Rabez», del 13.10.2015, A. y s. T. 260, pág. 265. ⁴⁸ «La Rossa», del 30.6.2004, A. y S. T.198, pág.

303; «Empresa 9 de julio», del 3.12.2003, A. y S. T. 193, pág. 497; »Michelino», del 11.6.2003,

A. y S. T. 189, pág. 267; «Rosa», del 18.10.2015, A. y S. T. 264, pág. 229 (la Corte desestimó las causales de arbitrariedad que la demandada invocaba respecto de la vulneración del carácter revisor de la instancia contencioso administrativa); «Bertero», del 18.2.2014, A. y S. T. 155, pág. 168; entre otros. ⁴⁹ «Galiano», cit. ⁵⁰ «Santolini», del 27.6.2002, A. y S. T. 180, pág. 198. Allí dijo la Corte que «El derecho a impugnar judicialmente actos dictados por el Poder Judicial en el carácter de autoridad administrativa ha sido destacado por el propio Alto Tribunal Nacional, el cual ha considerado que el cercenamiento de tal instancia revisora vulnera la garantía consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional (causa «Merchán», marzo 14, 1995 y sus citas)». ⁵¹ Lisa, Federico José; «Autotutela Administrativa y Control Judicial»; op. cit. pág. 6. ⁵² «Baju», del 10.2.2016, A. y S. T. 266, pág. 472; en ese sentido «Balmaceda», del 17.11.2015, A. y S. T. 266, pág. 154; «Lavooy», del 13.10.20015, A. y S. T. 265, pág. 232; entre otros. ⁵³ «Colegio de Bioquímico del Chaco c/ Insti-

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tuto de Previsión del Chaco s/ Demanda contencioso administrativa», sentencia de la csjn del 4.11.1993. En esa oportunidad la SCJN había dicho que «...la conclusión del a quo de considerar que se había operado el plazo de caducidad frente al silencio del Instituto de Previsión, constituye una decisión de injustificación de rigor formal y comporta una inteligencia de las reglas aplicables contraria al principio ‹in dubio pro actione›, rector en la materia y desatacado reiteradamente por esta Corte... y (...) -además- premia la actitud negligente de la Administración y hace jugar en contra del particular la figura del silencio administrativo instituida, claramente, en su favor».

rran plazos de caducidad, pero tal circunstancia no impide que, como respecto de cualquier derecho o facultad que no se ejerce en tiempo propio, transcurra un plazo de prescripción.

⁵⁴ Canosa, Armando N.; op cit.

⁵⁷ «Sánchez», del 21.5.2003, A. y S. T. 188, pág.

416; y sus citas.

⁵⁵ «Russo», del 20.11.2013, A. y S. T. 253, pág.

480; y homónima del 24.6.2015, A. y S. T. 263, pág. 353. Se trata, pues, de una opción, una ventaja a favor del reclamante que puede, por tanto, no utilizar; pero no se extiende ‹sine die›, sino que tal posibilidad quedará limitada por el juego de otras normas legales, como las de prescripción del derecho; el interesado puede reclamar un pronunciamiento de la Cámara especializada o seguir aguardando el dictado de resolución en sede administrativa sin que co-

⁵⁶ «Biagioni», del 15.2.2006, A. y S. T. 211, pág.

376. La Corte dijo allí que «Debe recordarse en tal sentido el principio ‹in dubio pro actione›, aplicado por el Tribunal en casos en los que se verificaban dudas razonables en torno a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo (A. y S.; T. 50, pág. 323; T. 56, pág. 350; «Bilicich», T. 109, pág. 198; «Odena», T. 109, pág. 259; «Rojas», T. 115, pág. 16; «Yebra», T. 126, pág. 992; entre otros)».

⁵⁸ «EMACO», del 15.2.2006, A. y S. T. 211, pág. 383. Allí, la Corte dijo que «El criterio sustentado coincide con lo señalado por el Alto Tribunal nacional en supuesto similar al de autos (en la causa «Sefina S.R.L. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires», ya citada), en que haciendo suyo el dictamen del Procurador General, entendió que «vedar ‹in limine litis› la instancia judicial revisora, no halla debido sustento en los antecedentes invocados en la

superior instancia provincial y se ha traducido, además, en un notable cercenamiento de la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución nacional». Reprochando como arbitrarias aquellas soluciones que privan sin razón suficiente de «la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle»...«por medio de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada (Fallos: 268:266; 295:906; 299:421; entre otros)» y exigiendo que se privilegie «la real posibilidad de obtener la efectiva primacía de la verdad jurídica objetiva, que reconoce base constitucional, concorde con el adecuado servicio de justicia (doctrina de Fallos: 311:2082; 312: 767 y sus citas)». En el mismo sentido, reiteradamente esa Corte ha sostenido que, «en materia de acceso a la justicia, el principio rector es el de ‹in dubio pro actione›, a fin de no menoscabar el derecho de defensa (Fallos: 313:83 y 316:3231; entre muchos otros)». ⁵⁹ «Benassi», del 13.11.2006, A. y S. T. 217, pág.

21, donde reiteró que el principio ‹in dubio pro actione› no puede soslayarse, cuando menos, en casos dudosos. ⁶⁰ «Bergallo», del 26.8.2012, A. y S. T. 245, pág.

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374: «el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, integrado en la tutela judicial efectiva, impone a los Jueces y Tribunales que en el control de los requisitos formales que condicionan la válida interposición de los mismos utilicen criterios interpretativos que sean favorables a dicho acceso, evitando incurrir en el error formalista de limitarse a una aplicación automática y literal de los preceptos legales que conduzca a negar el recurso (conf. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón «Curso de Derecho Administrativo, T.II, pág.

610). Por lo tanto, si el régimen legal del recurso pudo inducir a error sobre la competencia de la Cámara que debía entender, es arbitraria la interpretación de normas procesales que con exagerado rigor formal frustra derechos sustanciales al impedir el control de una sanción administrativa, dejando a los particulares fuera de protección judicial, en situación de indefensión (A. y S. T. 180, pág.65)».

⁶³ Puede verse un exhaustivo repaso de la jurisprudencia de la SCJN sobre el tema, en Durand, Julio C.; «El pago previo (solve et repete)»; en Tratado de Derecho Procesal Administrativo; Cassagne, Juan Carlos (Director; p. 777).

⁶¹ «Blanc.», del 20.12.2016, A. y S. T. 273, pág.

112: se trataba de una cuestión previsional frente a una notificación efectuada deficientemente por la Administración sin precisar el domicilio de la interesada.

⁶⁷ «Bazet», cit. Una de las más trascendentes afirmaciones que el Tribunal realiza al fallar la causa consiste en considerar la solicitud de tutela cautelar aunque ella haya sido ejercida sin que la instancia esté habilitada para el conocimiento de la pretensión anulatoria. En el caso, se suspendieron las medidas administra-

⁶² «Prats», del 13.9.2017, A. y S. T. 270, pág. 393.

⁶⁴ «Giaboo», csjn, del 10.11.2015. Ver, en ese sentido, ver de la Corte de Santa Fe «Teledifusora», A. y S. T. 200, pág. 133, y sentencia del 29.12.2004 denegando el recurso extraordinario federal para ante la SCJN, quien rechazó la queja el 16.8.2001. ⁶⁵ «El Serrano S.R.L.», del 8.7.2003, A. y S. T. 190, pág. 129. ⁶⁶ «Turismo Stoisa», del 20.3.2012, A. y S. T. 243, pág. 440. Allí la Corte validó un criterio sostenido en reiteradas oportunidades por la cca N°1 desde el precedente «Club Atlético San Jorge» del 9.6.2004.

tivas hasta que se dictara el acto definitivo y que cause estado, entendiendo que «...esta ley (11330) no prohíbe ni autoriza expresamente la formulación de pedidos como el que ahora se examina; pues bien, en tales condiciones normativas, la interpretación del artículo 14 que más se ajusta a las exigencias constitucionales que se derivan de la tutela judicial efectiva es la favorable al excepcional otorgamiento de ese tipo de tutela provisional». Ver también «Speranza», cit. ⁶⁸ «Dugo», del 27.6.2001, A. y S. T. 173, pág.

118. Aunque el conflicto negativo de competencia estaba trabado entre la justicia civil y laboral, la Corte entendió que correspondía plantearlo ante la CCA aunque ésta no hubiera formado parte de la contienda de competencia. Criterio de «Bazet». ⁶⁹ «Constantino», sentencia de la SCJN del 7.6.2016. ⁷⁰ Según Chinchilla Marín, «si el Tribunal Constitucional (español) ha declarado que la tutela judicial efectiva se satisface sometiendo la ejecutividad de los actos administrativos a una decisión judicial, el lógico entender que mientras se toma esa decisión la tutela no

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puede negarse ejecutando el acto, pues si así lo hiciese la Administración, sería ella y no el juez quien decidiría sobre dicha ejecutividad»; citado por Lisa, Federico José; en «La tutela cautelar y la autotuela...»; op cit; pág.10. Resulta interesante el análisis del autor respecto de las limitaciones que debiera tener dicha tutela cautelar (objetiva y temporal) y la necesaria previsión legislativa. ⁷¹ «Lapaz Ojeda», SCJN, del 4.10.2004, L.338, XXXIX; y «Olmedo», del 30.5.2006, O.283, XXXVIII (especialmente el dictamen de la señora Procuradora subrogante, donde aclara que «...la caducidad de instancia sólo halla justificación en la necesidad de conferir un instrumento al Estado para evitar la indefinida prolongación de los juicios, pero no coo un artificio tendiente a impedir un pronunciamiento sobre el fondo del pleito o a prolongar situaciones de conflicto -crt. Fallos: 313:1156; 322:2943; entre otros). Ver también A. y S. T. 203, pág. 363, y en sentido similar: A. y S. T. 203, pág. 366; A. y S. T. 203, pág. 429; A. y S. T. 223, pág. 355; y A. y S. T. 224, pág. 72. ⁷² «Giordano Monti», del 2.8.2006, A. y S. T. 215, pág. 50, sobre la remoción de concejales y legisladores, la Corte de Santa Fe desechó el

planteo de inadmisibilidad de la demandada que se sustentaba -básicamente- en que el acto impugnado -por el cual el Concejo municipal excluyó de su seno al aquí recurrente-, es un acto de naturaleza política, en relación al cual el órgano jurisdiccional carecía -a su entenderabsolutamente de la potestad de juzgar. Ver también «Decoud», del 7.6.1995, A. y S. T. 117, pág. 216, en la cual se aludió a la distinción entre acto de gobierno y acto institucional. ⁷³ «Alurralde», del 14.5.2008, A. y S. T. 225, pág. 281, donde, al anular el pronunciamiento de la Cámara -que había rechazado el rca contra la revocación de la designación en planta permanente- la Corte concluyó en que «No brindan, tampoco, sustento suficiente a la resolución adoptada por la a quo las referencias al carácter discrecional que a su juicio presenta la potestad administrativa ejercida en el caso de autos, y la consecuente exención del control jurisdiccional. Al respecto, esta Corte ha resuelto que «la facultad de la Administración Pública de revocación de los nombramientos no es discrecional» (v. «Fernández Lavieri», A. y S. T. 48, pág. 52). Pero, aunque por vía de hipótesis se adhiriese a la posición sostenida por la Cámara, no podría soslayarse que el ejercicio de potestades discrecionales im-

pone una observancia aún más estricta de la debida motivación (v. c.s.j.n., «Schnaiderman, Ernesto Horacio c. Estado Nacional», fallo del 8.4.2008; v. también, de esta Corte, «San Martín», A. y S. T. 97, pág. 263)». ⁷⁴ «Estigarribia», del 15.12.2004, T. 203, pág.

377 y su jurisprudencia consecuecial; «Ramirez», del 6.3.2013, A. y S. T. 248, pág. 111, donde al rechazar la queja de la demandada, queda en pié la sentencia de Cámara que había declarado ilegítima la sanción disciplinaria aplicada, desechando los agravios contra ella, en especial, el que afirmaba la sustitución por el Tribunal de la voluntad de la Administración, en exceso de sus potestades de control judicial, ingresando con ello en materias ajenas a su competencia, al declarar la ilegitimidad del procedimiento disciplinario seguido al agente -y por ende de la sanción aplicada-, por no haberse garantizado adecuadamente el derecho de defensa del imputado; «Expósito», A. y T. S. 61, pág. 196. ⁷⁵ «Olivieri», del 31.3.2004, A. y S. T. 195, pág.

495, la Corte, si bien partiendo de la irrevisabilidad judicial de la política salarial (esencialmente discrecional y vinculada con la ponderación de circunstancias políticas, económicas,

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sociales o de otra índole, pero siempre ajenas, todas ellas, a la valoración de los jueces), aclaró que en el caso «...no se articula un supuesto de arbitrariedad o irrazonabilidad, que autorice la excepcional posibilidad de que este Tribunal analice desde esa óptica la procedencia del recurso (cf. criterio de «García Leiva», citado)», pero que, si se verificara un vicio que importara una desproporción irrazonable respecto de la situación de hecho, excediendo lo meramente opinable, se justificaría el ingreso del Tribunal al análisis de la procedencia del planteo (criterio de «Degrossi» y «Copponi», resoluciones del Tribunal citadas).

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⁷⁶ «Caballero Martín», del 31.12.1990, A. y S. T. 84, pág. 418. ⁷⁷ Ver, entre otros, respecto del artículo 6, inciso d) de la ley 11330: «Di Marzio», del 27.8.2008, A. y S. T. 226, pág. 475 y sus citas.

Respecto del artículo 6, inc. b) de la ley 11330: «Constructora del litoral», del 23.4.2008, A. y S. T. 225, pág. 167. Respecto del artículo 6, inc. e) de la ley 11330: «Vallone», del 17.11.2015, T. 266, pág. 135. ⁷⁸ «Baruzzo», del 21.6.2011, A. y S. T. 240, pág.

354, en el cual validó la sentencia que declaraba procedente el recurso contencioso en un tema de recategorización, desestimando el agravio de la recurrente (demandada) de falta de motivación (art. 95, c.p.) pues, habiéndose apoyado en argumentos de hecho y de

derecho aptos, no lucía inarmónica, ilógica, irrazonable ni arbitraria. ⁷⁹ Ver en «Torres del Sel», del 17.5.2001, A. y S. T. 171, pág. 489, la calificación de ‹norma de amplia portada› dada al artículo 95 de la Constitución provincial, y su distinción en cuanto a su contenido respecto de los actos administrativos. ⁸⁰ «De Smet Ingeneering S.A.», del 26.4.2000, A. y S. T. 162, pág. 46. Allí entendió la Corte que, si en la sentencia recurrida se verifica un total soslayamiento de la impugnación planteada por la actora ante la Sala, el decisorio sometido a control constitucional no reúne las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción consagrado en el artículo 7 de la Constitución provincial, al no cumplir con la exigencia establecida en el artículo 95 de dicha Carta fundamental, vulnerando, de tal manera, el derecho a una tutela judicial efectiva»; «Arteaga», sentencia del 22.11.2016, A. y S. T. 272, pág. 337, donde anuló el pronucniamiento por el insuficiente análisis de las constancias, estableciendo que el Tribunal subrogante debería ponderar las constancias agregadas a la causa de modo de dar fundada respuesta a la petición de los actores, delimitando el alcance del pago ordenado con ajuste a la verdad material que surja de autos; «Elías», A. y S. T. 266, pág. 69; entre otros. ⁸¹ Ello mismo había resuelto en la causa «Cons-

trucciones Ingeniero Eduardo C. Oliva», cit. ⁸² «Sindicatura Bco. Int. Dptal.», del 21.10.2014, A. y S. T. 259, pág. 194. Aunque no con referencia a la ley 11330, la Corte entendió que, la interpretación de la Sala respecto del agotamiento de la vía, contraría lo sostenido por este Alto Tribunal, quien en tal sentido se ha pronunciado respecto del requisito del reclamo administrativo previo del artículo 1 de la ley 7234, sobre las morigeraciones experimentadas jurisprudencialmente que llevaron a la mayoría de los Tribunales a aceptar como válido un reclamo o intimación que permita tener a la Administración por anoticiada de la pretensión del particular, consintiendo con ello, por un lado, que pueda rever el caso y resolver el conflicto, sin intervención judicial, y por el otro, cumplir con la tutela judicial efectiva, prevista en el Pacto de San José de Costa Rica (cfr. A. y S. T. 247, pág. 202, in re «Martín»); agregando que dicha exigencia «...no era un presupuesto de orden público, por lo que resultaba renunciable y consentible...». ⁸³ «Ramírez», cit., especialmente, del voto del doctor Falistocco. ⁸⁴ En «Vera», del 5.12.2007, A. y S. T. 223, pág.

246, el Tribunal valida la posibilidad de que los pronunciamientos se motiven por remisión a un anterior precedente jurisprudencial análogo, en línea con la SCJN que autoriza la motivación implícita adecuada, clara e inequívoca; en

Claves Judiciales La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia de la Corte Santafesina (con particular referencia al Proceso Contencioso Administrativo)

«Baigorria», del 17.4.2017, A. y S. T. 272, pág.

269, concluyó en que, si bien la remisión a precedentes jurisprudenciales configura como regla motivación adecuada, en el caso se imponía que los Magistrados sopesaran la totalidad de las cuestiones en juego y expresaran razones en orden a justificar adecuadamente por qué tal solución devendría aplicable al «sub judice»; ⁸⁵ Cassagne, Juan Carlos; «Sobre la ejecución de las sentencias que condenan al Estado a pagar sumas de dinero»; E.D. 128; pág. 920. ⁸⁶ La ley nacional 25973 declara aplicable en beneficio de las provincias, los municipios y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en relación a los fondos públicos que le perteneces, el régimen de inembargabilidad establecido por los artículos 19 y 20 de le ley 24624 y sus normas complementarias o las que en el futuro las sustituyan. ⁸⁷ Vale aclarar que esta garantía no es objetiva sino subjetiva (aunque recaiga sobre bienes), crit. de Fallos: 318:1085: «...tampoco corresponde mantener el embargo con carácter de preventivo en mérito de la presunción de solvencia que ampara a los estados provinciales»; Fallos: 316:108: «...no cabe soslayar -para realizar una visión de conjunto sobre la procedencia de la medida precautoria- que la demandada es un Estado provincial respecto del cual existe una presunción de solvencia que limita a supuestos de marcada excepcionalidad medi-

das como la requerida, restricción que se mantiene aunque impere una situación de emergencia económica»; entre muchos otros. ⁸⁸ «Peralta»; del 20.10.2009; A. y S. T. 234, pág.

22. Ver los precedentes citados («Lugli», A. y S. T. 217, pág. 199; «Bode», A. y S. T. 231, pág.

245; «Mackentor», A. y S. T. 212, pág. 342; «Tuljak», A. y S. T. 189, pág. 16).

bunal provincial que «...si dentro del llamado «nuevo sistema de ejecución de sentencias contra el Estado», instaurado a partir de la ley 12036, se autoriza a que el mencionado pago pueda diferirse por cuestiones presupuestarias de la Administración a ejercicios posteriores al del reconocimiento de la deuda no resulta razonable entender que se cancele la obligación congelada a la fecha en que fue determinada.

⁸⁹ A la que habrá de agregarse la posterior 12511 en cuanto modifica la ley 7234 (con la modificación de la 9040), normas ellas que, como la Corte lo explicara en los precedentes que se citan en «Peralta», no conforman un régimen de emergencia sino que integran el orden público aplicable. También hay que destacar que los artículos 1 y 2 de la ley 12036 (que sustituyen a su vez los arts. 8 y 9 de la ley 7234) son similares a los artículos 189 y 20 de la ley 24624 declarados aplicables en beneficio de las provincias y los municipios, debiendo distinguir los sujetos públicos comprendidos en razón de que la organización nacional difiere de la provincial y municipal, lo que motivara la adaptación propia de la ley local.

De tal manera, los derechos del acreedor no aparecerían simplemente postergados en el tiempo sino conculcados puesto que, por un lado, no se respetaría la autoridad de la cosa juzgada adquirida por la sentencia y por el otro se infringiría lo normado por el artículo 622 del Código Civil (crit. de «Farioli», A. y S. T. 196, pág. 70). Por lo tanto, en el caso, y en aras al sostenimiento del sistema descripto y la mejor conciliación entre los respetables intereses particulares y los públicos, el accionante tiene derecho a liquidar los intereses computados por cuanto, como ya se expresara, si bien la previsión presupuestaria puede postergar los derechos del actor de ninguna manera podrá quebrantarlos.

⁹⁰ Doctrina de Fallos: 322:2132 y «Vilas y Cía contra Estado Nacional», SCJN sentencia del 5.4.2016. ⁹¹ «Mackentor », del 21.3.2006, A. y S. T. 212, pág. 342 y sus citas de A. y S., T. 129, pág. 342; y A. y S. T. 130, pág. 180. ⁹² En «Mackentor» citada, dijo el Máximo Tri-

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Delito de lavado de activos (algunas precisiones).

A propósito de una figura penal que toma día a día mayor trascendencia

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Dr. Aníbal Raúl Vescovo Jefe de la Unidad Fiscal de Investigación y Juicio N° 3 del Ministerio Público de la Acusación, Regional 2ª de Rosario

El Capítulo 13 del Libro segundo del Código Penal «Delitos contra el orden económico y financiero», ha sido incorporado por la ley 26.683 (B.O. 21/06/2011) y contiene los artículos 303 a 313. en razón de las disposiciones añadidas por las leyes 26.733 y 26.734 (ambas B.O. 28/12/2011). De ese articulado, los 303, 304 y 305 se refieren al «lavado de activos».

Cabe agregar que esas leyes encuentran su inspiración directa en las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (G.A.F.I.); lo cual permite apreciar la influencia de los organismos internacionales a la hora de orientar la legislación interna, incluso en materia penal.

Se trata de un fenómeno mundial: el blanqueo de dinero (también conocido como lavado de dinero, o lavado de activos, entre otras denominaciones) es el proceso a través del cual es encubierto el origen de los fondos generados mediante el ejercicio de algunas actividades ilegales o criminales (narcotráfico, contrabando, corrupción,

fraude fiscal, etc).

El objetivo de la operación, que generalmente se realiza en varios niveles, consiste en hacer que los fondos o activos obtenidos a través de actividades ilícitas aparezcan como el fruto de actividades legítimas, y así circulen en el sistema financiero.

Siguiendo al Dr. Marco Antonio Terragni (Profesor de la UNL); podemos decir que nos encontramos con dos clases de dinero mal habido: aquel que procede de actividades ilegales (tráfico ilegal, explotación de personas, etc.), el cual no puede ser declarado a la administración impositiva, porque supondría una confesión del delito en cuestión. Y aquel dinero que no hubiera sido declarado, aunque proceda de actividades licitas (ej: evasión de impuestos).

Como producto de actividades ilegales, el dinero «en negro» puede ser un indicio de dichas actividades (la persona tiene una riqueza que no puede explicar). En estos casos, al procedimiento mediante el cual el dinero negro se

hace pasar por dinero obtenido legalmente se le denomina blanqueo de capitales (lavado de dinero), y su objetivo es hacer que ese dinero tribute y figure oficialmente como procedente de una actividad lícita.

En cuanto a las técnicas de lavado de dinero: son muchos los procedimientos para lavar dinero, de hecho, la mayoría están interrelacionados y suelen suceder de forma simultánea o sucesiva. Una característica común es que el lavado del dinero, en especial si es de grandes cantidades, suele costar una parte del dinero que se lava.

Uno de los procedimientos más comunes de lavado de dinero es la división o reordenación de las grandes sumas de dinero adquiridas ilícitamente, reduciéndolas a un monto que haga que las transacciones no sean registradas o no resulten sospechosas. Estas transacciones se realizan por un período limitado en distintas entidades financieras, a veces con la complicidad de un funcionario u de una organización.

Uno o varios empleados de las insti-

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tuciones financieras pueden colaborar con el lavado de dinero omitiendo informar a las autoridades sobre las grandes transacciones de fondos, e incluso dando una justificación a los fondos objeto del lavado de dinero.

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Otra forma es sumando el dinero recaudado de las transacciones ilícitas al capital de una empresa legal, para luego presentar todos los fondos como rentas de la empresa. E incluso el crear compañías «de fachada», siguiendo las formalidades que exige la ley, y luego utilizarlas para enmascarar el lavado de dinero, no teniendo presencia física ni funcionamiento alguno más que sobre el papel, y aparentando que desarrolla actividades, y que de ellas obtiene el dinero que se está lavando.

Otro mecanismo usual es realizar la compraventa de bienes (vehículos, inmuebles, etc). Siendo que por la compra se hace figurar un precio muy por debajo de su costo real – aunque se paga este, quedando la diferencia como comisión para el vendedor –; y posteriormente el blanqueador vende el

bien adquirido a su precio de mercado para obtener dinero lícito («blanqueando» así la diferencia de dinero). Este proceso puede repetirse, de tal modo que los productos originalmente ilícitos son pasados de una forma a otra sucesivamente para así enmascarar el verdadero origen del dinero que permitió adquirir los bienes.

También se produce el transporte del dinero objeto del lavado hacia el exterior, mezclando incluso el efectivo con fondos transportados de otras empresas, para así no dejar rastro del ilícito.

Hay asimismo transferencias bancarias o electrónicas: usando internet para mover fondos ilícitos de una entidad bancaria a otras, sobre todo entre distintos países, para así no dar cuenta de las altas sumas de dinero ingresado.

En muchos casos, dos o más empresas aparentemente sin relación resultan tener detrás a la misma organización, que transfiere a voluntad fondos de una a otra para así enmascarar el dinero ilegal. Utilizan falsas facturas de importación y exportación o «do-

ble facturación»: aumentan los montos declarados de exportaciones e importaciones aparentemente legales, de modo que el dinero negro pueda ser colocado como la diferencia entre la factura engrosada y el valor real.

Así como hay técnicas de lavado, hay técnicas contra el lavado de dinero (anti-lavado): En 1998 la onu realizó el primer gran acuerdo internacional para luchar contra el lavado de dinero en el cual se crearon los principios de una cooperación jurídica internacional en materia penal para el lavado de dinero.

En 2003 la Asamblea General de las Naciones Unidas ratificó el primer tratado mundial contra la corrupción en el cual indica que todo dinero obtenido por medio del delito de lavado de dinero y sus derivados sea devuelto a los países de donde fueron sustraídos.

A este tratado lo llamaron Convención contra la Corrupción, el cual propone penas a delitos como el soborno, lavado de dinero y malversación de fondos

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A propósito de una figura penal que toma día a día mayor trascendencia

públicos. Este acuerdo es un mecanismo internacional para contrarrestar el lavado de dinero y los delitos que proceden de ello.

La comunidad internacional ha resaltado su preocupación frente al tema del lavado de dinero a través de: a) La Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Controladas, la cual es más conocida en el mundo entero como la «Convención de Viena», donde se elaboraron recomendaciones para la fuerte acción contra el lavado de dinero en el mundo entero. b) El Convenio del Consejo de Europa relativo al lavado de dinero, identificación, embargo y confiscación de los productos del delito, más popularmente conocido como el Convenio de Estrasburgo, en el cual se establece la cooperación entre los países suscritos al Tratado, de apoyarse en las investigaciones y procedimientos judiciales en cuanto al lavado de dinero. c) La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la cual se originó en el

2000 y en la que los Estados miembros deberán considerar ciertas acciones como delitos graves, dentro de ellas encontramos como ilícito la participación en ilegalidades como el lavado de dinero y uno de los puntos más importantes acordados en este pacto fue que por primera vez las empresas pasan a formar parte de un proceso judicial y pueden ser afectadas con fuertes castigos económicos en el caso que se vean envueltas en alguna situación de lavado de dinero.

Si bien la ley 25.246 (B.O. 10/5/2000) trataba el delito de lavado de activos, lo hacía incluyéndolo entre las previsiones del encubrimiento; tanto que al Capítulo 13 del Título 11 «Delitos contra la administración pública» lo denominó «Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo».

Fue recién la ley 26.683 la que, conservando la estructura de aquélla, creó el Título 12 del Libro segundo del Código Penal e incluyó allí los arts. 303 a 313 diseñando los delitos contra el orden financiero y económico de manera au-

tónoma. Para fundamentar el por qué de la reforma se alegó que la anterior herramienta legal era ineficaz; tanto que casi no hubo pronunciamientos condenatorios durante su vigencia.

Además de penalizar el lavado de activos la ley introduce disposiciones de orden administrativo con severas consecuencias sancionatorias para prevenir aquel delito, impone a los particulares deberes cuya inobservancia puede acarrear consecuencias administrativas y penales.

Unidad de Información Financiera (Ley 25.246, art. 5 y sgtes.)

Es un ente autónomo en la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, y tiene como misión el análisis, tratamiento y transmisión de la información para prevenir e impedir el delito de lavado de activos (art. 303, C.P.), y el delito de financiación del terrorismo (art. 306, C.P.).

Ella se integra por: un Presidente y un

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Vicepresidente (designados por el Poder Ejecutivo nacional, a propuesta del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos); acompañados por un Consejo Asesor de siete vocales, funcionarios representantes de los siguientes organismos: Banco Central de la República Argentina, AFIP, Comisión Nacional de Valores, Secretaría de Programación de la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Economía y Producción, y Ministerio del Interior; los cuales designados también por el Poder Ejecutivo Nacional, pero a propuesta de cada uno de los organismos que representan; y, finalmente, cuenta con el apoyo de oficiales de enlace, que tienen como función la consulta y coordinación institucional entre la U.I.F. y los organismos a los que pertenecen (dentro de los cuales deben ser funcionarios jerarquizados o directores).

La U.I.F cuenta con todas las facultades necesarias para cumplir su cometido, que no es otro que el esclarecimiento

de la licitud de los reportes de operaciones inusuales o sospechosas cursados por los sujetos obligados; y para ello, accede a toda la información disponible sobre ellos (sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, radicadas dentro o fuera del país).

Si la información reunida permite concluir que la operación informada era inusual pero lícita, se archiva el reporte. En caso contrario, si se advierte la posible configuración de delito o simplemente no pudo esclarecerse su licitud, debe canalizarse hacia los órganos de persecución para que se agote en ese ámbito su consideración. Con ello debiera culminar su intervención y, eventualmente, ser luego convocada como auxiliar técnico.

La U.I.F. está facultada para: a) solicitar informes de cualquier organismo público o privado, y los solicitados no pueden oponer secreto bancario, fiscal, profesional, bursátil, ni compromisos de confidencialidad; b) requerir colaboración de los servicios de información del Estado;

c) actuar en cualquier lugar de la República, y solicitar al Ministerio Fiscal que pida al juez competente demore o resuelva cualquier operación sospechosa; d) pedir – vía fiscal – allanamiento, requisa y secuestro; e) disponer de sistemas de contralor interno para las personas obligadas a informar; f) aplicar sanciones a los sujetos obligados a informar; y g) emitir instrucciones y directivas a los sujetos obligados por ley.

Sujetos obligados Los sujetos obligados a informar, son muchos; y la lista no se agota con entidades financieras; personas autorizadas para operar en compra-venta de divisas; explotadores de juegos de azar; agentes y sociedades de bolsa; fondos de inversión; agentes de mercado electrónico; registros de comercio, de la propiedad inmueble, automotores, prendarios, de embarcaciones y aeronaves; organismos de fiscalización de las personas jurídicas; perso-

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nas que se dedican a la compra-venta de obras de arte, bienes suntuarios o relacionados a las actividades con piedras y metales preciosos; empresas aseguradoras; emisores de cheques de viajero, tarjetas de crédito y débito; transportes de caudales; servicios postales que realicen giros; empresas de capitalización y ahorro; escribanos; despachantes de aduana; profesionales matriculados de ciencias económicas; productores asesores de seguros; peritos y liquidadores; agentes de seguros; agentes y corredores inmobiliarios; personas físicas y jurídicas que tienen actividad habitual en la compraventa de automotores, máquinas agrícolas, viales, embarcaciones y aeronaves; organismos de la administración pública que ejercen funciones regulatorias; el Banco Central de la República Argentina; la AFIP, la Superintendencia de Seguros de la Nación; la Comisión Nacional de Valores; la Inspección General de Justicia; el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social; el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia; personas jurídicas que reciben aportes o

donaciones de terceros; asociaciones y cooperativas; quienes actúan como fiduciarios o vinculados con cuentas de fideicomiso; y personas que cumplen funciones de organización y regulación de deportes.

Dichos sujetos están obligados a poner a disposición de la U.I.F. la documentación recabada, como así también darle a conocer las conductas de sus clientes de las que pueda inferirse una situación atípica susceptible de configurar un hecho o situación sospechosa. De tal forma, resulta que el conocimiento de cualquier hecho o situación que genere recelo impone la obligatoriedad de informar independiente del monto que se puede desprender de los mismos.

No obstante, es imprescindible tener presente que la función de control es siempre estatal; y que si bien nuestro ordenamiento jurídico admite que el Estado recurra a los particulares para colaborar en esa tarea, nunca podría desplazar sus obligaciones hacia ellos.

Bajo tal inteligencia, surge un claro punto criticable: los sujetos a los que

refiere la norma no deberían verse impuestos de soportar cargas tales que dificulten o impidan su normal desempeño, como efectivamente ocurre.

Por otra parte, adviértase que los sujetos obligados deben informar, básicamente, las operaciones sospechosas que detecten; es decir, aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate – como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas – resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada, sean de forma aislada o reiterada.

Los obligados cuentan con un plazo máximo de 150 días corridos, de la operación realizada o tentada, para reportar hechos u operaciones sospechosas; aunque, en caso de financiamiento del terrorismo, el plazo se reduce a 48 horas.

Cabe agregar que tanto los funcionarios como los sujetos comprendidos están obligados a guardar secreto de

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las informaciones recibidas; y quienes revelen esta información serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años (cfr. art. 22 de la ley).

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Pero también, siguiendo con el régimen penal administrativo, la persona que incumpla las obligaciones ante la U.I.F. será sancionada con multa de una a diez veces el valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción «siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave»; y la misma sanción corresponderá a la persona jurídica en la que se desempeña el infractor.

su antigua posición como una especie de encubrimiento.

Y a diferencia del mero encubrimiento; en el lavado se afectan otros valores sociales mediante conductas que se reiteran en el tiempo encaminadas a fortalecer – en su caso – la organización criminal que reinvertirá el producto del crimen procurando que adquiera apariencia de licitud.

Esto, genera que el autor del delito previo, pueda ser pasible de ser penado en concurso con el delito de lavado del mismo. Situación que no ocurre en otros países, donde se entiende que una figura atraparía a la otra.

Delito de lavado de activos Siendo que las maniobras de blanqueo de capitales afectan el orden socio-económico del Estado; se pretende evitar las amenazas dirigidas contra su estabilidad, seguridad y soberanía provenientes de las acciones de organizaciones criminales.

A partir de la ley 26.683, el delito de lavado de dinero se presenta como una figura autónoma, y abandona así

Esta disparidad internacional de criterios, motivó a que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, concluyera que si bien se deben considerar los principios de varios Estados en los que no está permitido acusar a la misma persona por el delito previo y el crimen de lavado a la vez, los Estados que regulen su normativa en tal sentido, se comprometen a no denegar la extradición y la asistencia judicial recípro-

ca por el hecho de que la solicitud se sustentara en un delito de lavado respecto del cual el crimen determinante fuese cometido por la misma persona; interpretación ésta que puede afectar el principio de non bis in ídem.

El art. 303 C.P. dispone la figura del lavado de activos y sus figuras agravadas y atenuadas.

Sanciona a quien «pusiere en circulación bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes… adquieran la apariencia de un origen lícito». Su prueba es de difícil concreción, atento depender de que haya habido previamente un ilícito penal del cual hayan provenido aquellos bienes.

Si no se prueba ese ilícito penal no puede haber adecuación típica al delito de lavado.

Es un delito doloso; debiendo el agente conocer que se inserta en el mercado bienes provenientes de un ilícito penal, y además, tener como finalidad, la de procurar que tales bienes adquieran la apariencia de haber tenido un origen lícito.

Claves Judiciales Delito de lavado de activos (algunas precisiones).

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Como objeto de la acción, se encuentran los bienes (o sus subrogantes, que vengan a ocupar el lugar de aquellos luego de una transacción) provenientes de un ilícito tipificado por el Código Penal o por leyes especiales, y a los cuales se pretende dar la apariencia de un origen lícito.

También se pena a quién recibiere (intermediario) esos bienes ilícitos (agregando también la recepción de dinero de ese mismo origen) con igual finalidad.

El art. 304 C.P., en lo que es una innovación; se refiere a la Responsabilidad de las personas jurídicas en el lavado de activos; en los casos en que se hubieren realizado las maniobras en nombre (sus representantes atribuyeron las operaciones del delito a la entidad), o con la intervención (participar o contribuir en el lavado, sin que se le atribuya de manera directa su comisión), o en beneficio de esa persona de existencia ideal.

Entre las posibles sanciones, encontramos: multas, suspensión total o parcial de actividades, suspensión para participar en concursos o licitaciones es-

tatales, cancelación de la personería, pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere, publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

También se incluye un salvaguarda, al establecerse que cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones de suspensión (total o parcial de actividades) ni la cancelación de la personería.

Debo mencionar, tal como adelanté, que la pretensión de nuestro país, de ingresar en distintos ámbitos internacionales; entre ellos la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), así como las ya mencionadas recomendaciones de la GAFI y los compromisos establecidos por el G20 (Grupo de los 20), hacen que se enfoque la mirada en penalizar esta intervención de las personas jurídicas. En ese sentido se ha dictado la ley 27401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

El art. 305 C.P. se refiere a la custo-

dia de los bienes relacionados con el delito, y posteriormente al decomiso de los mismos. En este último aspecto, manifiesta que «serán decomisados de modo definitivo» sin necesidad de una condena penal, en los siguientes casos: a. Cuando se haya comprobado la ilicitud de su origen, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal; o b. Cuando se haya comprobado la ilicitud del hecho material al que estuviera vinculado, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal; o c. Cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.

Respecto al destino de los bienes decomisados; está orientado a reparar el daño causado (al Estado, a la víctima o a la sociedad). ■

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Una mirada crítica sobre aristas de la objetividad del Ministerio Público de la Acusación de Santa Fe

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Dr. Matías Spadaro Defensor Público de la Regional 1 del Servicio Público Provincial de Defensa Penal

Introducción En estas líneas solamente pretenderé bosquejar algunos pocos y humildes criterios respecto, por un lado, a cuál sería el verdadero significado del principio de objetividad con que la legislación santafesina establece tiene que embargar su actuación nuestro Ministerio Público de la Acusación (Fiscalía) en el actual Proceso Penal en Santa Fe que, bajo los tintes de acusatorio y adversarial comenzó a regir en febrero del año 2014. Y una vez ello establecido, por otro lado y en el contexto jurídico conglobante, verificar si corresponde o no que el fiscal actúe objetivamente¹.

En tal sentido, a las particularidades que definen el abordaje podríamos comenzar a plantearlas así: en la ley que instituye dicho organismo (N° 13.013) se verifica que su misión es la «persecución penal pública... siendo responsable de la iniciativa probatoria tendiente a demostrar la verosimilitud de la imputación delictiva...» – art. 1; en consonancia con el art. 3 inc. 1 –, en cuyo marco la Fiscalía es la encargada de dirigir la

investigación, ejerciendo la acción penal. Ahora bien, y en lo que aquí interesa recalcar, cuando se enuncian sus principios de actuación, el citado art. 3 de dicha ley menciona que debe proceder con «objetividad» (inciso 2)².

En resumidas cuentas, en un intento de desentrañar el principio de objetividad en la labor de la Fiscalía en nuestro proceso penal, lo importante sería ver cuál es la verdadera posición y comportamiento que debe tener en orden a los intereses de persecución que representa, y si dicha faena detenta objetivos y/o paradigmas que confrontarían con esa objetividad proclamada, teniendo en cuenta no solo aspectos jurídicos sino también el contexto social en que tal sujeto procesal acciona.

Objetividad. La Actuación Fiscal Tratando entonces de darle contenido conceptual a la «objetividad», podríamos decir que objetivo es aquello que existe en la realidad fuera del sujeto que la conoce, en tanto que conocimien-

to objetivo alude a una manera presuntamente neutral de acceso a la misma.

Luego, particularizando la objetividad en términos jurídicos, al tener consagración normativa, en torno al fiscal se observa que detentaría dos dimensiones de materialización³. Una y primigenia sería la dimensión epistemológica – vinculada con qué actitud debe tener el acusador público en el proceso –, y la otra – derivada de aquella –, la dimensión procesal – actos que debe cumplir el fiscal –. a) En torno a la primera dimensión o ámbito, la objetividad le impondría detentar un espíritu autocrítico y de apertura, imbuido en la necesidad de ser riguroso a la hora de obtener conclusiones, debiendo en su actitud con cada caso acercarse lo más posible al objeto en sí, dejando supuesta y totalmente de lado su subjetividad, tomada en sentido genérico.

No obstante, a ello no lo considero factible por los condicionantes propios de su función y las limitaciones cognos-

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citivas de todo ser humano. Además, entiendo que cualquier investigación resulta de la actitud que cada investigador particular tenga respeto a las cosas o parámetros a dilucidar atento la causa final por la que se determina a obrar, supeditando así su comportamiento⁴. Ahora bien, debe quedar claro que lo dicho no implica en lo absoluto una discrecionalidad inmotivada e irracional, ni una intuición o corazonada; lo que sin más sería un desquicio. b) Respecto a la segunda dimensión o ámbito (procesal), la objetividad obligaría al fiscal a llevar a cabo su labor persecutoria de un modo desinteresado, desenvolviéndose en dos ámbitos en que a su vez podría ramificarse su labor en este marco operativo: el investigativo y el requirente⁵.

De este actuar desinteresado, creo hay que ser francos, conscientes de que estamos hablando de una parte procesal⁶, y que a su vez, dentro de lo que se denominan políticas criminales lleva a cabo acciones con tinte ideológico propias de las pertinencias y le-

gitimidades históricas, dentro de las cuales convergen consideraciones sobre el reproche penal, que según la coyuntura no necesariamente caben ser una respuesta punitiva tradicional de encarcelamiento efectivo.

Más allá de lo ya dicho, considero que demás manifestaciones concretas del principio de objetividad fiscal – esencialmente en el quehacer investigativo – presentarían otros dilemas que creo interesantes señalar.

Bifurcación de postulados Enfocando principalmente a la etapa de Investigación Preparatoria que entiendo es la más jugosa para tratar los actos procesales del fiscal atento las reglas positivas locales, vemos que la misma está a su cargo – art. 251 y sgtes. del Código Procesal Penal –, etapa donde se estipula bajo su responsabilidad la averiguación no solo de extremos que acrediten el hecho punible y la responsabilidad del imputado, sino también aquellos que excluyan la con-

figuración del delito. Con ello, provisionalmente cabría observarse una posible imposición de postulados contradictorios (investigar aspectos inculpantes y exculpantes con idéntica intensidad).

Profundizando, si tenemos en cuenta que el fiscal, para investigar – en el marco del intento de esclarecimiento de un presunto delito – debe formularse inicialmente preguntas y así desarrollar hipótesis que orienten su pesquisa – embargando teoría/s del caso –, verificamos que dichas conjeturas no serían genéricas e indeterminadas sino con una natural inclinación – o varias – de carácter comisivo del hecho delictual, generalmente orientada/s a la eventual acreditación de la versión de la víctima; y esto, independientemente de que en su devenir logre o no el grado de confirmación requerido para cada estadio procesal.

Pero lo antes dicho es muy distinto a establecer la necesidad para el fiscal de practicar, en forma ínsita con su función, el desarrollo de investigaciones desvirtuantes. Dicho de otro modo,

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¿resultaría lógico depositar en cabeza de esta parte la obligación de satisfacer, con la misma vehemencia, dos clases de hipótesis – una incriminatoria y otra desincriminatoria –, que entre sí podrían ser antagónicas? Además, de esa manera, ¿el fiscal cumpliría, en términos de eficacia con su misión de persecución penal pública?⁷ Sería incorrecto pensar que su labor está en constantes abordajes fluctuantes autoimpuestos sobre las citadas posturas encontradas, lo que podría dar lugar quizás a una permanencia desmesurada de hesitación. El fiscal no busca la duda, en su caso se encuentra con ella, ante lo cual podría dejar de lado una postura acusadora, que no es lo mismo, se reitera.⁸

Clase de verdad que se busca.

Condicionamientos empíricos y normativos La tarea de esclarecimiento sobre las circunstancias fácticas del presunto delito es lo neurálgico de la función procesal, y específicamente es funda-

mental faena del acusador. No obstante, nobleza obliga aclarar que el proceso adversarial se nutre de la confrontación de las partes y, de hecho, el sistema necesita del aporte de ambos contendientes para obtener información de calidad.

Pero si nos centramos en el fiscal, vemos que su labor en la etapa investigativa termina siendo un conjunto de actos guiados a decidir si existen o no acreditaciones y fundamentos suficientes para someter a juicio a un individuo.

Y el esclarecimiento se vincula con qué se busca, qué es lo que fiscal debe tratar de encontrar.

Piénsese por ejemplo en delitos vinculados a bienes jurídicos en que se visualice como víctima una persona física, y que se trate de aquellos cuya «materialidad» sea de relativamente fácil comprobación (un sujeto lesionado, un robo con despojo, etc.), debiéndose individualizar a el o los autores, y que ello por razones endógenas o exógenas a la investigación no se pueda

llevar a cabo, el postulado de eficacia – entendido a partir del encarne de la persecución penal pública – sin dudas se podría ver también relativamente no perfeccionado en términos normativos, más allá de que corresponde ser sinceros y decir que en la amplísima mayoría de los casos la falta de dilucidación se da por razones ajenas a las más que correctas pesquisas fiscales (ej.: testigos que detentan desinterés en deponer).

El trabajo del jurista no se limita sólo a un análisis de las normas jurídicas, además debe tratar de elaborar el estado de los hechos a los que esas normas han de aplicarse. Antes de sondear lo que debe ser, deberá constatar lo que es o, en su caso, lo que ha sido.

La ciencia jurídica no es por tanto puramente normativa.

Así tenemos el esclarecimiento ya citado de la cuestión fáctica, y después la solución jurídica. Esto último, en general, no es el más difícil en el fuero penal – a tal circunstancia corresponde tal norma –; usualmente la cuestión de

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dilucidar los hechos es lo más importante y tiene una relevancia mucho mayor que resolver la cuestión jurídica.

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Volviendo a la labor fiscal y sus incumbencias sobre los tópicos en que se enmarcaría su investigación, si amparamos los extremos incriminantes y no, tal se señaló antes, nace de manera natural el interrogante sobre cuál es la clase de verdad que se pretende busque el investigador estatal en nuestro actual sistema procesal penal, acusatorio y adversarial. Me pregunto, ¿la actitud cognitiva lo es respecto a una verdad material⁹ en su naturaleza ontológica; o tiene recortes que la enmarcan como una verdad procesal, pasible de comprobación bajo una correspondencia lo más cercana posible a lo acaecido, conforme postulados propios de la función persecutoria?

En tal sentido, cabe señalar que en un análisis reconstructivo sobre un hecho pretérito en un proceso penal, a diferencia de un historiador (que solamente tiene como limitante la mucha o escasa información con que cuente), se suma la necesidad de respeto en dicha labor de las formas esenciales que la ley procesal manda (método de análisis, recaudos para secuestros, formas de confección de actas, etc.). Así, debe-

mos acatar las normas procedimentales que ello enmarca, en salvaguarda de la garantía marco de un debido proceso (art.18 de la Carta Magna).¹⁰ Colateralmente cabe decir que a verdad podríamos oponer falsedad u ocultamiento de ella, y a objetivo podríamos oponer subjetivo.

Ahora bien, se hablamos de la verdad material y la procesal, el quid de la cuestión se desplazaría hacia la objetividad de la verdad jurídica, teniendo en cuenta su modo de abordaje.

Con este marco situacional condicionante entonces me interrogo ¿existe una verdad jurídica objetiva?

Sin dudas la búsqueda de verdad para el fiscal implica entonces no practicar una renuncia consciente,¹¹ que conlleve posturas y razonamientos que no estén motivados¹² ni tengan correspondencia mínima con lo que reflejan las pesquisas investigativas¹³ realizadas para dar solución a cada caso; lo contrario sería una infracción supina a la sensatez.

La objetividad fiscal versaría en motivar sus acciones, que conlleva dar razones que justifiquen o fundamenten

una determinada postura o postulación.

En definitiva, creo que la faena crucial es verificar, objetivamente, si hay elementos para acusar o no (tomando ello en sentido amplio) y no hacerlo porque sí, de manera irreflexiva o automática, aunque se sea consciente de una investigación deficiente, siendo entonces que el concepto de verdad fiscal debe imbuirse con criterios propios del sistema acusatorio adversarial y con las posibilidades ciertas de acreditación legítimamente viable.

Rol de la Defensa En esta instancia tengo otra inquietud: si la Fiscalía, mediante su actuación con objetividad se generase per se plausibles hipótesis incriminantes y no, y a ambas las investigase, ¿quedaría vacuo de contenido la función del defensor técnico? ¿el fiscal sería un cuasi defensor? ¿habría entre ambas partes «igualdad de armas»?

Entiendo que si el fiscal amparase con su actuación posturas antagónicas, en especial y con marcada intensidad aquellas que puedan favorecer claramente a la defensa, hasta inclusive en desmedro de las otras, no le

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veo mucho sentido a la pugna propia del sistema adversarial impregnado por confrontación de teorías del caso, y sería suficiente con un auto control del fiscal. No quedaría nada para que la defensa plantee atipicidad, antijuridicidad, inculpabilidad, etc.¹⁴ Ello creo no sería correcto en nuestro proceso, que en la tríada de los sujetos esenciales tiene en la cúspide al juez, quien en su caso como tercero imparcial controla esencialmente la actividad fiscal en el sentido de verificar si la acusación logra vencer o no el vallado del estado de inocencia del imputado, postulación cargosa que asimismo tiene como contrapeso a la defensa.

Además, cabe aclararse que el control de legalidad del proceso – cuya avalía coloca la normativa en cabeza del fiscal – surge ínsito en la actuación de todo sujeto estatal en un proceso penal.

Intereses de las Víctimas y la Sociedad Si hablamos de las víctimas de delitos, vemos que normativamente se les otorga cada vez mayor incidencia en el proceso penal, dándose un quebrantamiento del monopolio estatal vincula-

do con la noción misma de acción pública. En nuestro Código se permite la constitución de querellante en delitos de dicho tipo de acción.¹⁵ En tal sentido, es responsabilidad de la Fiscalía colaborar con el ofendido o damnificado particular, asuma el rol de parte no, detentando muchas veces en la praxis la función de abogado de la víctima.¹⁶ No obstante, en principio y como es sabido, el fiscal tiene la función de acusador público, siendo que – conforme postulados constitucionales; art. 120 de la Carta Magna –, debe promover la actuación de la justicia, ante lo cual, quizás en un sentido paradójico y vinculado a lo dicho antes, se observa en nuestra provincia que la ley que instituye al organismo fiscal (13.013), estipula que su actuación también debe ser orientada a los intereses de las víctimas (art.

3 incs. 1, 4 y 8), por lo que en términos operativos se han incluso creado oficinas específicas para su atención.

Ahora bien, si entendemos que la Fiscalía es una parte procesal (en sentido formal y no sustancial), su representatividad estaría dada a la sociedad, no a la víctima directa (que muchas veces es una persona física particular o individual atento el tipo de delito), quien es lógico detente postulados subjeti-

vos que podría legítimamente desde su percepción dolorosa verter al fiscal.

Pero el problema se daría si tales postulados eventualmente se verifican inconciliables con la pretensa objetividad que embargaría el concepto de justicia de las actuaciones del Acusador Público, a concretarse en posturas tanto en su función investigativa como requirente; pudiendo darse así condicionamientos entre el interés público en la persecución penal y el interés subjetivo de la víctima al respecto.

En tal sentido, no sería tajante la idea de que la Fiscalía represente sólo a la sociedad en su conjunto, debiendo entonces velar especialmente por los intereses de la víctima, lo que, en cierto modo, pretende también disminuir la violencia social.

Ideas conclusivas Con lo dicho entonces, creo que no puede existir un accionar exploratorio totalmente objetivo por parte del fiscal,¹⁷ entendiendo en definitiva que dicha objetividad de actuación – en el marco de un debido coto a la persecución – tendría debido anclaje en posturas motivadas y no arbitrarias (acusador a ultranza), debiendo encarnar

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también la buena fe para con la contraparte (no ocultarle evidencia que le sea provechosa); lo que no es óbice a detentar innatos intereses como prosecutor, regidos por sus propios fines y paradigmas, buscando en su caso que la magistratura acoja sus pretensiones.

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Para concluir y de manera conglobante, permítaseme decir que no obstante e inevitablemente, hay ciertos casos donde el derecho queda indeterminado, a si más no sea epistemológicamente, y la discreción judicial en dichos ámbitos no puede ser del todo erradicada ...Y quizás, en una natural evolución, no está mal que así sea. ■

² Que sin dudas entiendo representa un tinte propio del sistema procesal inquisitivo.

13.013. Tengamos en cuenta que, filosóficamente hablando, una fuente posible de obligatoriedad de una norma es su aceptación por la sociedad como una regla de reconocimiento. Si la comunidad no la entiende vinculante, evidentemente no se sentirá compelida a cumplirla. Si no internaliza que las disposiciones de persecución penal pública son efectivas, las estipulaciones de acreditación de roles al respecto no le merecerán el debido respeto.

³ Conf. Guzmán, Nicolás, La objetividad del fiscal (o el espíritu de autocrítica). Con la mirada puesta en una futura reforma, en Revista de Derecho Procesal Penal, Santa Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, N° 2008-2, pág. 203.

⁸ Ante lo cual podría practicar de motu proprio, o a instancias de la defensa, un archivo fiscal o una desestimación de denuncia; o solicitar o asentir un pedido al juez de sobreseimiento, archivo jurisdiccional o absolución.

⁴ En ningún caso se pueden ver las cosas desde otra mirada que no sea la de cada uno, por las lógicas e inevitables individualidades de pensamientos y particularidades de los seres humanos, entendiendo asimismo muy difícil que un fiscal pueda abstraerse de la coyuntura social; las percepciones de la ciudadanía como dato sociológico hacia su rol estatal.

⁹ En contraposición a la verdad convencional propia de otros fueros.

⁵ Lo que se sensibiliza particularmente en la etapa de juicio o plenario.

¹¹ Dejación voluntaria.

Citas ¹ Conf. también art. 12 de esa ley y art. 142 inc. 2) de la ley provincial 10.160 (Ley Orgánica de los Tribunales). A título enunciativo señalo también que tal criterio lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional a partir del año 2002.

¹⁰ Y en dicho respecto se presenta, entre otras facetas, las restricciones a la arbitrariedad judicial en pos de salvaguarda del sistema de garantías constitucionales del cual es titular el imputado.

⁶ Por tanto no es asequible que tenga una posición «neutral»

¹² Deber de motivación que de todas las posturas fiscales surge del art. 140 c.p.p.

Santafesino.

⁷ Este postulado lo establece el art. 1 de la

¹³ Acicate fáctico.

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¹⁴ En este contexto la defensa podría peticionar a la contraparte la producción de evidencia que abone su teoría del caso, y la fiscalía -encargada del onus probandi en la etapa de investigación- la debería practicar salvo prístina consideración de dilatoria, insensatez o irrelevancia para con los elementos troncales a develar en cada investigación (sujeto, objeto y causa). ¹⁵ Art. 93 y sgtes.; existiendo también demás derechos con directa incidencia en la suerte del proceso y otros con carácter no partivos -recibir información, minimizar molestas, obtener revisión de desestimación de denuncia o archivo, etc. (conf. art. 80) ¹⁶ Consultándola en el marco de decisiones como procedimientos abreviados o ante la discusión de una cautelar personal para con el imputado (art. 80 inc. 10), etc. ¹⁷ Indudablemente no puede actuar con la neutralidad que embarga a los magistrados ya que es un contradictor del imputado.

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Mediación familiar en casos de alimentos a favor de niños, niñas y adolescentes u otros sujetos vulnerables. Una cuestión de equilibrio (entre el derecho de la persona al alimento y el del mediador a percibir sus honorarios) Dr. Oscar Alberto Davini Juez de Primera Instancia de Distrito de Familia de Villa Constitución

I. Introducción En la Provincia de Santa Fe se ha producido, a partir de un exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias de una norma, un conflicto entre derechos e intereses.

Esa disputa tiene como protagonistas a dos colectivos: las niñas, niños y adolescentes (en adelante NNA), eventualmente otros colectivos vulnerables, y los mediadores privados; por el derecho de los primeros a la percepción completa y oportuna del estipendio alimentario y el de los profesionales a la percepción de sus honorarios.

En el presente, intentaré plantear diversas reflexiones a partir de la normativa aplicable y el modo de lograr un equilibrio a través de la interpretación con perspectiva constitucional-convencional (conforme arts. 1 y 2, Ccycn).

I.1. La normativa en cuestión El art. 32 de la ley provincial santafesina de mediación (Nº 13.151) estable-

ce: Se proveerá de asistencia jurídica gratuita y del servicio de mediación, a quien justifique no poder afrontar los gastos que demande el procedimiento previsto en la presente ley. El procedimiento para la justificación de la falta de recursos a que hace referencia el presente artículo será previsto reglamentariamente. Los mediadores tendrán como carga pública la tramitación de mediaciones gratuitas de acuerdo con lo que prevea la reglamentación, debiendo respetarse la proporcionalidad con las mediaciones rentadas, la distribución de dicha carga será proporcional entre todos los mediadores.

Su reglamentación, por Decreto N° 4688/14, Anexo II, Modificación al decreto N° 1747/11, reglamentación del art. 30, Ley 13.151, establece: IV- Los honorarios del mediador deben consignarse en el acta final, haya o no acuerdo. V- Una vez finalizada la mediación, las partes deben satisfacer la retribución del mediador. Si así no lo hicieren, deberá dejarse constancia en el acta final el lugar y fecha de pago,

la que no podrá exceder de quince (15) días. En este caso el mediador está autorizado a conservar y retener en su poder todos los ejemplares de las actas correspondientes a las partes hasta tanto le sean abonados sus honorarios, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 31 (destacado en negrita del autor).

I.2. Una respuesta judicial posible Ante este panorama, entiendo que, en relación con los juicios de alimentos iniciados a favor de niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA), corresponde ordenar, en el decreto que dispone la derivación a mediación que, atento el carácter de vulnerable que es inherente a la condición del niño y a que su necesidad de alimentos no necesita ser acreditada, se lo debe considerar carente de recursos en los términos del art. 32 de la Ley N° 13.151; en consecuencia, a fin de no entorpecer el derecho al acceso a la justicia de personas vulnerables por razón de su edad, la mediación será gratuita para el niño acreedor alimentario y su re-

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presentante legal en los términos del art. 32 de la ley 13.151 y su reglamentación (por lo tanto, estarán eximidos del pago de boletas de iniciación de mediación, gastos de notificaciones y honorarios del mediador interviniente). En este caso, el mediador no podrá ejercer el derecho de retención que prevé el art. 30, inc. V del Dec. 1747/11 (modificado por Dec. 4688/14, Anexo II) con respecto a la copia del acta que corresponda al acreedor alimentario. Los honorarios del mediador y los gastos que demande el procedimiento de mediación integrarán las costas del proceso (art. 30, Ley 13.151).

II. Algunas objeciones eventuales

Hago hincapié en el único tipo de juicio al que refiero: exclusivamente en caso de alimentos en favor de NNA; criterio que podría hacerse extensivo a otros sujetos vulnerables que reclamen alimentos (por ejemplo, una persona con discapacidad o un adulto mayor). En los demás procesos cuya materia está sujeta a mediación las partes deben sujetarse a lo dispuesto en la ley especial.

II.1. Propuestas para iniciar el debate

Lo expresado en el párrafo anterior puede encontrarse con algunas objeciones que, sintéticamente expresadas, se relacionan con las demoras judiciales; la existencia de ciertos gastos necesarios para iniciar una demanda de alimentos (boletas y sellados) que el actor sí debe abonar; el mediador no es un empleado del ministerio, no cobra un sueldo ni se lo puede obligar a trabajar gratis o afrontar los gastos de mediación; los honorarios del Mediador, como de cualquier otro profesional, son de carácter alimentario.

Se esbozan, apenas, algunas. Tanto como para evidenciar el dilema; muy lejos quedamos del agotamiento del asunto.

Se critica la demora judicial: En este sentido creo que cabe reflexionar sobre las causas. Y resulta que las demoras no son achacables exclusivamente al órgano judicial. Aplicando una metáfora futbolera, los abogados también

juegan y manejan sus tiempos conforme las estrategias que han marcado para el litigio.

Hay problemas, sí. Los que integramos el Poder Judicial no los negamos; es más, tanto la Corte de la Provincia como el Colegio de Magistrados se han comprometido de manera pública, notoria e indiscutible con la tarea de agilización de los procesos judiciales.

Pero tampoco se puede generalizar. Hay que tener cuidado con eso porque toda generalización implica una deliberada renuncia, por parte de quien la emite, a cualquier pretensión de certeza.

No siempre se tardan semanas en proveer escrito o en salir un oficio. Puede haber demoras, lo admito, fundadas en la complejidad del asunto pero nunca se retrasa, sin razón atendible, la firma de un oficio o el despacho de cualquier medida que agilice la percepción oportuna de alimentos.

Más allá de la reflexión sobre qué se querrá decir cuando se habla de tiem-

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po de justicia (que excede notoriamente el objeto del presente, pero creo que es un modo banalizado – básicamente, por los medios de comunicación masiva – para referir a la demora de los procesos judiciales; por ello, en todo caso, sería más propio hablar de los tiempos que el Poder Judicial utiliza para resolver los casos puestos a su consideración –), cabe recordar el rol del abogado: es un profesional auxiliar de la justicia (Ley Orgánica del Poder Judicial, Libro Quinto, Título I, Capítulo II). Por lo tanto es parte del sistema, de sus bondades y miserias.

Todo puede explicarse. También que la demora en los procesos se debe a una multiplicidad de causas; entre las principales, que desde hace un tiempo se judicializan más cuestiones. Es decir, se da la situación paradojal que los tribunales se vean desbordados por la cantidad de procesos que inician, en gran medida, los abogados, que luego reclaman celeridad. La cantidad de expedientes se multiplica cada año y la creación de juzgados no avanza en mediana proporción.

No se trata de formular una defensa corporativa y decir que el Poder Judicial no cometa errores o funcione perfectamente. Solo postulo que, si abordamos un problema, hagámoslo desde todas las aristas y asumiendo la porción de responsabilidad – compartida – que nos compete a cada uno en el funcionamiento del sistema judicial.

Por otro lado, no debe reponerse tasa de justicia para iniciar el juicio de alimentos (art. 284, Código Fiscal). La cuestión de los aportes de los abogados es harina de otro costal (se trata de cargas parafiscales que tienen el fin contribuir a un sistema solidario para la prestación de ciertos servicios al colectivo profesional y su exigencia se funda en leyes específicas).

El mediador es un profesional liberal y nadie dice que deba trabajar gratis.

En cambio, sí debe asumir ciertos riesgos derivados de esa condición (entre ellos, la de solventar algunos gastos cuyo costo, a veces, no recupera: gastos de notificación, gastos de sala, realizar mediaciones gratuitas). En modo

alguno es equiparable a un juez que, justamente, deja de lado el ejercicio independiente para integrar uno de los poderes del estado republicano.

Los honorarios de todos los profesionales liberales tienen carácter alimentario en tanto es el emolumento que permite su subsistencia. El trabajo no se presume gratuito.

Si bien la doctrina¹ suele distinguir a los «créditos alimentarios» (propios de las relaciones de familia) de los «créditos de naturaleza alimentaria», concepto éste más amplio (continente de los créditos previsionales y laborales, indemnizaciones por daños personales, expensas comunes, etc.) y en cuyo espectro se encuentran abarcados los honorarios profesionales, no puede sostenerse que cada cliente es obligado alimentario del profesional porque ese deber surge de las relaciones de familia.

III. Las razones de una postura No intento, en este opúsculo, poner en

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crisis a la mediación (de hecho, estoy formado como tal y he ejercido durante varios años, tanto en forma privada o como funcionario judicial), en tanto procedimiento que contribuye a la autocomposición del conflicto.

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En cambio, sí me interesa destacar lo siguiente: el derecho del NNA al proceso para obtener judicialmente el pago de alimentos de los que es acreedor – proceso al que llega por incumplimiento por parte del deudor alimentario – no puede verse obstaculizado ni demorado en exceso por falta de pago de los honorarios del mediador, porque aquel tiene un derecho preferente.

Solo postulo que en un único y específico supuesto: demanda de alimentos en el que el o los acreedores alimentarios son NNA –o los otros sujetos vulnerables que referí antes – el mediador postergue el cobro de sus honorarios hasta que finalice el juicio. Nada más.

Tal vez se caiga en la tentación de considerar que es un tema trivial. De hecho, a primera vista no tiene el atracti-

vo ni la densidad teórica de otros más convocantes (como, por ejemplo, todo lo relacionado con las técnicas de reproducción asistida o la restitución internacional de menores).

Pero esa aparente pequeñez se ve compensada con la condición del sujeto titular del crédito alimentario (niño-sujeto vulnerable), los fines de la obligación (el desarrollo integral del NNA), los derechos humanos del niño en consideración (a la vida, a la integridad personal, a la dignidad, a ser cuidado, educado y amparado por una familia).

A ese catálogo hay que sumar la enorme cantidad de expedientes en trámite por cuestiones alimentarias.

Entonces, el tema tiene vigencia fáctica cotidiana e intensa y, generalmente, es urgente.

Intentaré de fundamentar las razones de disponer la gratuidad del trámite de mediación cuando el acreedor alimentario es NNA.

III.a. El niño como sujeto vulnerable Ese carácter es inherente a la condición del niño. Tal vez sea el mamífero más desprotegido de todos. No puede sostenerse ni alimentarse solo hasta que han transcurrido varios años desde su nacimiento. En todo ese tiempo, depende exclusivamente de los adultos.

El niño es vulnerable porque es pequeño y, por sí solo, está indefenso ante las agresiones del medio.

Tal condición es claramente reconocida por la Cidn (que desde su Preámbulo manda nos dice que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales), la opinión consultiva 17/2002 de la Cidh (considera que la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación de adop-

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tar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño – punto 8 –), las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad elaboradas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana consideran «... en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad.» (destacado del suscripto). (Sección 2ª.- Beneficiarios de las Reglas).

De allí la necesidad de protegerlo, de la que deriva el principio protectorio.

El Dr. Lorenzetti, en la introducción al

Ccyc plantea que el paradigma protectorio tutela a los débiles y su fundamento constitucional es la igualdad; por ello, «el Código Civil y Comercial busca la igualdad real y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables»².

III.b. La necesidad de alimentos del NNA no necesita ser acreditada Como consecuencia de su vulnerabilidad, el niño no necesita acreditar su necesidad de alimentos porque esta se presume. La doctrina es pacífica en este punto, y lo era aún antes del nuevo Ccyc y ahora³.

Esa característica diferencia este reclamo alimentario de otros en cuanto a lo que es necesario acreditar. En caso de alimentos entre parientes o cónyuges, incluso en caso de hijos mayores de edad, se debe acreditar la necesidad, la carencia de recursos propios y la imposibilidad de obtenerlos.

De esas razones se deriva, como consecuencia casi física, que al NNA se lo

debe considerar carente de recursos en los términos del art. 32 de la Ley N° 13.151.

El NNA que reclama alimentos carece de recursos. Hay un adulto que, en ejercicio de algún tipo de representación, ejerce por él el derecho de postulación. Pero el titular del crédito alimentario es el NNA. Tal vez se vea con mayor claridad este punto en estos casos: I. Conforme los arts. 103, inc. b), subincs. i. y ii. y 661, inc. c. del Ccyc, el Ministerio Público, en su forma de actuación principal en el ámbito judicial, ante la inacción de los representantes del NNA, tiene legitimación activa para instar el juicio de alimentos; II. Por el art. 661, inc. b. del Ccyc, el propio hijo – con madurez suficiente y asistencia letrada – puede demandar al progenitor que falte a la prestación de alimentos.

En los ejemplos referidos se aprecia con mayor nitidez el meollo del planteo.

En caso contrario, ¿cuál sería la solu-

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ción? ¿Exigir al Ministerio Público o al adolescente que paguen los honorarios y gastos de la mediación? ¿No derivar el caso a mediación?

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De acuerdo con el art. 145 inc. 1) de la LOPJ, el patrocinio del Defensor General tiene el mismo efecto que la declaración de pobreza; en ese caso – NNA patrocinado por el Defensor –, no hay dudas sobre el encuadre de la situación, sin necesidad de mayores indagaciones dentro del procedimiento de mediación.

III.c. El derecho del NNA a la tutela judicial efectiva

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El art. 706 Ccyc establece a la tutela judicial efectiva como uno de los principios generales de los procesos de familia y en su inc. a), específicamente, manda que «las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables».

Este derecho tiene su fuente en Tratados de Derechos Humanos: Declara-

ción Universal de DH, art 10; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XVIII; Cadh, arts. 8 y 25 y en Preámbulo de la C.n., cuando manda «afianzar la justicia».

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos implica que los Estados no deben interponer obstáculos a las personas que acudan a los jueces o tribunales con el fin de que sus derechos sean determinados o protegidos (Tío Tojín vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas, 26/11/2008, apartado 95) y constituye una «una norma imperativa del derecho internacional» (Anzualdo Castro vs. Perú, 22/09/2009, apartado 125).

Su contenido es amplio y despliega sus efectos en tres momentos: el acceso a la justicia, el desarrollo del proceso y la ejecución de la sentencia⁴.

Comprende los siguientes derechos: a que el Estado remueva todo obstáculo irrazonable que impida el acceso de los ciudadanos a los tribunales; a ser oído; a participar en un debido proce-

so; De ser necesario, a una tutela diferenciada; a rendir prueba; a que se dicte sentencia en plazo razonable por juez imparcial e independiente; a que la sentencia se cumpla (derecho fundamental a la eficacia de la sentencia).

La tutela debe ser efectiva, lo que implica que debe producir resultados útiles, concretos y perceptibles, que afecten la vida de los ciudadanos y satisfaga sus expectativas legítimas de amparo.

Este derecho, como todos los reconocidos en los tratados de DDHH de los que el país ha ratificado debe ser respetado por el Estado en todos sus niveles y modalidades por se ha asumido una obligación internacional a que los organismos administrativos y jurisdiccionales los apliquen en los supuestos que los tratados contemplen⁵.

Uno de los derechos integrantes de este otro, más amplio, a la tutela efectiva, es la de obtención de una sentencia en un plazo razonable, es decir, que el proceso no se vea entorpecido por actos que conlleven una dilación excesiva

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conforme su naturaleza y características propias (que se relacionan con la complejidad de la cuestión debatida y la importancia de los intereses en juego).

Respecto de esto se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Entre los nuevos derechos y garantías incorporados al corpus juris para la protección del individuo, surge la garantía del plazo razonable calificada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cidh) como inherente al acceso a la justicia. Con respecto a los niños y al tiempo la Cidh expresa lo siguiente: «en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades»⁶; también en el caso Fornerón v. la Argentina, se decidió que

la dilación en los procedimientos puede llevar a situaciones de hecho irreversibles o irremediables en perjuicio del interés de los niños y sus padres biológicos (§ 52).

Desde la perspectiva nacional, la Corte Suprema de Justicia reforzó en varios pronunciamientos los estándares sentados tiempo atrás en el caso «Ataka»⁷, perfeccionando el concepto de privación de justicia⁸ o juzgando inconstitucional la prolongación indefinida del proceso⁹ e incluyendo al «principio de razonabilidad de la duración de los procesos judiciales» dentro de la «tutela judicial efectiva»¹⁰. Por su parte, la csjn también se ocupó del factor tiempo en relación con la privación de la justicia y bajo el convencimiento de que la culminación de un proceso en un tiempo razonable permite la efectividad de la tutela judicial efectiva¹¹.

En materia administrativa, fue reconocido en el fallo «Astorga Brach»¹² y, en la modalidad de «tutela administrativa efectiva» en «Losicer»¹³.

Sea por aplicación directa del art. 706

Ccyc citado o por la vía de la interpretación normativa con anclaje en el bloque de constitucionalidad que surge de los arts. 1 y 2 del mismo código, arribamos a la misma solución: es insoslayable garantizar la tutela judicial efectiva a los NNA.

IV. La solución propuesta: la mediación será gratuita para el niño acreedor alimentario y su representante legal en los términos del art. 32 de la ley 13.151 y su reglamentación Por lo tanto, estarán eximidos del pago de boletas de iniciación de mediación, gastos de notificaciones y honorarios del mediador interviniente). En este caso, el mediador no podrá ejercer el derecho de retención que prevé el art. 30, inc. V del Dec. 1747/11 (modificado por Dec. 4688/14, Anexo II) con respecto a la copia del acta que corresponda al acreedor alimentario.

En ningún caso se propone que el mediador «trabaje gratis». Por el contra-

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rio, se reconoce expresamente su derecho al estipendio y por eso se establece que los honorarios del mediador y los gastos que demande el procedimiento de mediación integrarán las costas del proceso.

En efecto, esos profesionales pueden solicitar la regulación de honorarios, reclamar el pago y, en caso de incumplimiento del deudor, deben iniciar la vía de apremio (art. 507, cpcc) o del proceso monitorio del art. 260 cpcc.

Si la mediación culminó en acuerdo, podrá incluir allí el ítem costas, que comprenderán los honorarios del mediador. Cuando se homologue el convenio, tendrá expedita las vías del apremio o el proceso monitorio del art. 260 cpcc (conforme arts. 30 y 31, Ley de Mediación, como luego desarrollaré).

Adviértase que, en ningún caso, ni el abogado puede ejercer derecho de retención del expediente, de un escrito o el perito abstenerse de entregar la pericia. Están obligados a cumplir su labor de auxiliares de justicia y cobrar luego, cuando sea oportuno.

De no ser haber acuerdo, continuará el trámite del juicio. Cuando sea oportuno, el mediador podrá comparecer por derecho propio y reclamar el pago.

El decreto reglamentario de la ley provincial de mediación establece un sistema de cobro de honorarios del mediador que resulta privilegiado respecto, por ejemplo, del establecido el propio Código Procesal para los abogados y sus peritos.

La Ley de Mediación y su reglamentación, si bien constituyen un microsistema normativo, no debemos considerarlos como si fueran un compartimiento estanco, autosuficiente y aislado del resto del ordenamiento porque integran el sistema jurídico, al que debemos pensar en clave de derechos humanos. Es decir, evitar incurrir en el error que señala Vigo cuando dice «crecientemente se advierte que un estudio del derecho reducido a la ley es parcial y se priva de conocer el derecho que viene después de la ley».¹⁴

V. La solución propuesta resguarda el interés superior del niño Se debe tener en cuenta el interés superior del niño que manda considerar el art. 3 de la Ley 26.061 y el art. 4 de la ley 12.967.

Para Grosman, este concepto se encuadra dentro de las llamadas «definiciones-marco», ya que no resulta sencillo establecer su alcance, pues es una idea en permanente evolución y transformación¹⁵.

Por ello es que la doctrina es unánime en sostener que el interés superior del niño dependerá de circunstancias específicas, por lo que resulta una misión importantísima del juzgador la de descubrir qué curso de acción llevará a la mejor defensa de ese interés en el caso particular. Cillero Bruñol lo considera, en síntesis, un principio jurídico garantista, en tanto los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus

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derechos y no las que los conculquen – por eso es un principio – y además, es un vínculo normativo idóneo para asegurar efectividad a los derechos subjetivos – por eso es garantista –¹⁶.

En similar sentido, el Comité de los Derechos del Niño, en la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1 de la Cidn), sostiene que el interés superior del niño es un concepto triple. Por lo tanto, es: a) un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño; b) un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; c) una norma

de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.

Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. Lo que resulta obligatorio, a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño es, justamente, la búsqueda que lleve al descubrimiento de que es lo que mejor resguarda el interés del niño en el caso concreto.

La aplicación de este principio no es optativa para el juez sino que es una directiva superior que está obligado a considerar, sin perjuicio de que se contemplen los intereses y afectos de los padres en cuanto no se opongan a los de los hijos. Lo delicado de la cuestión, hace que la tenencia no puede ser re-

suelta en función de parámetros genéricos ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto y se excluye toda consideración dogmática, sino que debe serlo de conformidad a las particularidades de hecho que presente cada caso¹⁷.

En definitiva, son las particulares circunstancias de hecho las que permiten indagar y definir cuál es el mejor interés superior del niño, parámetro rector en materia de interpretación de todo conflicto que atañe a niños y adolescentes¹⁸.

El art. 3, último párrafo, de la Ley 26.061 establece que, ante el conflicto entre los derechos e intereses de los NNA frente a otros igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

El art. 12 I-4. del Anexo I, Dec. 1747 (modif. por decreto 4688/14) establece como una pauta obligatoria a la que debe ajustarse el procedimiento de mediación a la consideración especial de los intereses de niños, niñas y adolescentes, y los acuerdos en los

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que estén involucrados intereses de menores e incapaces son los únicos susceptibles de ser homologados judicialmente (art. 20, in fine, Ley 13.151).

Ahora bien, esta concepción es aplicada frecuentemente en materia de familia. Pero ello no es óbice para considerarla en otros ámbitos.

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Por ejemplo, en el conflicto entre el interés del niño a acceder a la justicia y a la tutela judicial efectiva en materia alimentaria – de naturaleza extrapatrimonial – y el derecho – de naturaleza patrimonial – del mediador a percibir sus honorarios, es menester privilegiar el primero porque es de mayor entidad y protección más directa.

Puede decirse que ambos tienen protección constitucional y convencional.

Está claro que el mediador concreta su derecho a ejercer industria lícita, trabajar, etc. y el honorario devengado integra su derecho de propiedad.

Pero el derecho humano del niño al desarrollo pleno de su personalidad, es

de rango superior y de más urgente protección.

Puede postergarse el derecho del mediador a sus honorarios; en cambio, el niño necesita del estipendio alimentario sin dilaciones procedimentales.

VI. Los honorarios del mediador integrarán las costas del proceso En virtud de lo expuesto, el derecho del mediador a percibir anticipadamente sus honorarios, establecido en una norma provincial, debe ceder ante este cúmulo de derechos humanos del NNA. Por lo demás, la propia ley 13.151 en su art. 30 dice expresamente que el pago de los honorarios del mediador deberá efectuarse al concluir la mediación, haya o no acuerdo. Dicha suma será abonada por la o las partes según lo convengan, y en caso contrario por el requirente. En todos los casos, formará parte de las costas del juicio que sobre el mismo objeto eventualmente se promueva; y por el 31, los

honorarios devengados a favor del mediador, comediador y abogados de las partes, podrán ser reclamados por vía de apremio, o del artículo 260 de la Ley 5.531, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia.

VII. El mediador carece del derecho a «conservar y retener en su poder todos los ejemplares de las actas correspondientes a las partes hasta tanto le sean abonados sus honorarios» VII.a. El derecho de retención, según Tanzi y Fossaceca, es el derecho que tiene un acreedor para conservar en su poder una cosa que pertenece y debía entregar a su deudor, hasta que este le pague la deuda.¹⁹ Para estos autores, su naturaleza jurídica más verosímil indica que resulta una excepción dilatoria. No está enumerado dentro del listado de los derechos reales del art. 1887 del Código Civil y Comercial de la Nación.

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De acuerdo al art. 2587 del Código Civil y Comercial de la Nación, para que se pueda ejercer este derecho, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tenencia de la cosa en poder del retenedor: tal es la relación de poder que se refiere el artículo bajo el vocablo detentación; b) Adquisición por medios lícitos; c) Existencia de un crédito exigible a favor del titular: no es necesario que sea líquido. La norma indica la existencia de una obligación cierta y exigible» a diferencia del Proyecto de Código Civil de 1998 que lo circunscribía a obligaciones dinerarias (art.

2526); d) Vínculo entre el crédito y la cosa: es decir, el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa; e) El legitimado para retener es el sujeto activo que tiene a su favor una obligación cierta y exigible que tenga algún vínculo con la cosa retenida; f) Respecto del objeto sobre el que puede recaer: debe estar en el comercio, es decir susceptible de actos jurídicos, y que subsista su condición de embargable.

Ya Vélez Sarsfield en la nota al art.

3939 del código derogado decía «Es preciso, como dispone el artículo, que haya una deuda por razón de la misma cosa. En cualquiera otra circunstancia, los principios se oponen al ejercicio del derecho de retención, porque el acreedor no puede sin convención, o sin el auxilio de un ley, arrogarse sobre la cosa ajena un derecho real.».

Por otro lado, en la misma nota, indica tres condiciones necesarias para el derecho de retención, que no se dan en el caso: 1°) posesión de la cosa de otro por un tercero; 2°) obligación de parte del propietario respecto del poseedor y 3°) conexión entre la cosa retenida y el crédito del que retiene.

Ninguna de esas condiciones reúne un acta de mediación. En efecto, es un instrumento público; además, no es una cosa que está en el comercio, no es susceptible de ser restituida ni es embargable. Por lo tanto, no reúne los requisitos establecidos en la ley de fondo (art. 2588, Ccycn), única que puede regular el instituto, para ser retenida por el mediador.

VII.b. El derecho de retención del acta no surge de la ley sino del decreto reglamentario, cuando, al tratar el tema (Decreto N° 4688/14, Anexo II, Modificación al decreto N° 1747/11, reglamentación del art. 30, Ley 13.151), establece que en caso que no se le paguen sus honorarios una vez finalizada la mediación, el mediador está autorizado a conservar y retener en su poder todos los ejemplares de las actas correspondientes a las partes hasta tanto le sean abonados.

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En cualquier caso la retribución abonada por cualquiera de las partes al mediador formará parte de las costas del juicio que eventualmente se iniciare.

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Este decreto reglamentario altera el contenido de la norma en, al menos, dos cuestiones esenciales: I) modifica indebidamente la norma que reglamenta en tanto dispone que la retribución abonada al mediador por cualquiera de las partes formará parte de las costas del juicio, cuando semejante previsión no surge de ningún artículo de la ley respectiva; II) incorpora el de-

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recho de retención del acta hasta que no se le paguen los honorarios, lo que tampoco está en la ley – ni puede estar –, pero, establecerlo en un decreto reglamentario es improcedente.

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Gordillo sostiene que «... cabe recordar que el Poder Ejecutivo al reglamentar la ley debe cuidar de «no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias»; es de observar que se habla (en la Constitución) del «espíritu» y no la «letra» de la ley, por lo que se ha considerado que aunque la norma reglamentaria no aparezca en contradicción con el texto de la ley, será igualmente ilegítima si transgrede su espíritu, esto es, la finalidad que surge del contexto de la ley.»²⁰. Barra remarca que, en estos casos, «... si bajo la excusa de la reglamentación, el Presidente dictara normas sobre materias propias de la legislación civil – siempre, sin que se presente la necesidad de su actuación para el desarrollo o cumplimiento de la norma – estaría invadiendo el ámbito de competencia del Congreso establecido en el art. 75, inc. 12, de la Constitución.»²¹.

En el ámbito provincial, Domingo y Moscariello sostienen que los reglamentos de ejecución son aquellos que, en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, emite el Poder Ejecutivo para hacer posible, o más conveniente, la aplicación o ejecución de las leyes y, pese a que la Constitución de la Provincia – de Santa Fe – no lo establece expresamente, está implícita en tal atribución la limitación de que el reglamento ejecutivo no puede alterar el espíritu de la ley que pretende reglamentar tal como lo dispone el art. 99 inc. 2 CN, el cual consideramos aplicable al ámbito provincial en este tema en virtud de lo dispuesto por el art. 31 CN (principio de supremacía), el principio de razonabilidad (art. 28 CN), lo establecido en el art. 1 CPSF (sistema republicano) y art. 6 CPSF (identidad de garantías) y los antecedentes en materia de derecho público provincial.²² Por eso, cabe decir que un decreto reglamentario de una ley provincial, no puede exceder su marco y abordar cuestiones propias y privativas de otras normas de mayor jerarquía.

Entonces el derecho de retención establecido por el decreto reglamentario es inadmisible por las varias razones expuestas, algunas relacionadas con un exceso en el ejercicio de facultades reglamentarias y lo impropio de la norma que lo establece; otras vinculadas a la falta de requisitos establecidos en la ley de fondo para la procedencia del ejercicio de este derecho (el acta no es una «cosa» sino un instrumento público; no es susceptible de apropiación o posesión porque no está en el comercio; la deuda no es por razón de la misma acta sino que tiene otra causa, que es el trabajo del mediador, etc.).

VIII. Por otro lado, la mediación como medio alternativo (al judicial) de resolución de disputas, está al servicio del más rápido finiquito del tema. Dicho de otro modo, el sistema tiene que favorecer el encuentro en breve lapso del NNA con su estipendio alimentario, no entorpecerlo.

Como dice un autor, «este método no debe considerarse como una «carga»,

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o nuevo «recaudo procesal» u «obligación» impuesta por el legislador, sino como una nueva posibilidad para las partes de encontrar una respuesta a su o sus diferencias»²³.

La mediación no puede constituirse en valla muy difícil de saltar, en una suerte de horizonte al estilo Serrat –«cuanto más voy para allá, más lejos queda…» –.

Como señala Mizrahi «... de lo que se trata es de ofrecer a la familia en conflicto una alternativa posible; por lo que correspondía adoptar especiales recaudos para que no se entorpezca sin justificación el acceso a la jurisdicción, demorando innecesariamente la tramitación del juicio.» […] por lo que «... el tribunal debe tomar especiales recaudos para que la derivación del caso a mediación no signifique para el demandante una denegación de justicia, o que esa decisión no termine causando al grupo familiar severos perjuicios.»²⁴ Por otro lado, el objeto de la mediación está diseñado más para contribuir a la resolución de disputas que para brin-

dar una nueva veta profesional que vale la pena explorar. Está bien que así sea porque las profesiones necesitan expandir sus límites a fin de generar espacios de desarrollo para un número cada vez mayor de graduados – que aumenta cada año de manera incesante –. Pero no se pueden tergiversar los sentidos ni modificar el orden de las necesidades.

La mediación debe estar al servicio del usuario del sistema; a ellos debe ser una útil herramienta. No a los mediadores.

Porque, cuidado, si endurecemos tanto la mediación – más allá de que ello es contradictorio con su naturaleza –, lo que haremos es generar tal hastío en el resto de los abogados (los que no son mediadores) que comenzarán a elaborar estrategias para evitar pasar por ese calvario. Y así, desde una perspectiva netamente económica, habremos matado a la gallina de los huevos de oro.

Hay que tener cuidado, paciencia, mi-

radas amplias y no perder de vista al horizonte.

Conclusión En los juicios de alimentos en favor de NNA, la mediación debe ser gratuita para el acreedor alimentario.

En tales casos, el derecho del mediador a sus honorarios no puede entorpecer el trámite del proceso judicial en el que se produjo la derivación.

No se postula que el mediador no cobre por su servicio sino que sus honorarios integren las costas del juicio y podrá percibirlos hasta por las vías procesales aptas a tal fin (apremio o proceso monitorio).

El mediador está obligado a entregar la copia del acta que corresponda al NNA para así poder continuar con el pleito por lo que no podrá, en ese caso, retener el acta con la excusa de la falta de pago de sus honorarios. La incorporación de ese derecho es impropia

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e inadmisible, por razones de ejercicio abusivo de la potestad reglamentaria y de falta de cumplimiento de las condiciones establecidas en la ley de fondo.

En caso contrario, estaría conculcando el derecho del niño a la tutela judicial efectiva en materia alimentaria de modo tal que también implicaría el avasallamiento de directivas emanadas de tratados internacionales de derechos humanos, lo que podría comprometer la responsabilidad internacional del país.

Por todo ello, considero que los mediadores deberán meditar el asunto y operar de modo respetuoso de derechos humanos del niño, reconocidos en los tratados internacionales de los que el país es parte. ■

Citas ¹ Vgr. Eguren, María C. y García Solá, Marcela, «La naturaleza alimentaria de los honorarios profesionales y su evolución jurisprudencial», Zeus, Boletín Nº 7509 del 6-9-2004.

⁶ Corte IDH «Medidas provisionales respecto de Paraguay. Asunto L.M» resolución de 1/07/2011. ⁷ csjn, «Ataka y Cía. Ltda. c/ González Ricardo y otros s/ Ejecución», 20/11/1973, en LL. 154-85; csjn, «Mattei», 29/11/1968, Fallos: 272:188; «Mozzatti», Fallos: 288:403 (1974).

² Párrafo IX. ³ Solo cito algunos ejemplos doctrinarios: Bossert, Gustavo A., «Régimen jurídico de los Alimentos», Astrea, 1993, pág. 199; FERRER, Francisco M., «Derecho de Familia» –Méndez Costa, Ferrer, D’antonio directores – Rubinzal Culzoni Editores, 2009, Tomo III-A, págs. 545/546; Tordi, Anahí; Díaz, Rodolfo Gabriel y Cinollo Oscar Agustín, «Alimentos» –Kemelmajer De Carlucci Y Molina De Juan directoras –, Rubinzal Culzoni Editores, 2014, Tomo I, pág. 102. ⁴ Ver Rosales Cuello, Ramiro y Marino, Tomás, «Regulación legal de la tutela judicial efectiva y el debido proceso», LA LEY, diario del 16/09/2014, Tomo LA LEY 2014-E.

⁸ Fallos: 312:2434; 311:1604; 305:913; 331: 287; 330:518; 328:4615; 322:662; 315:1940; 306:431; 300:983; 300:1115; 291:540. ⁹ csjn, Fallos: 333:1639; 332:1512; 330:1261; 328:2833; 326: 2868; 324:1944; csjn, 06/05/2008. ¹⁰ Ver Fernández, Silvia, en «El desafío al tiempo en la adopción. Nuevas perspectivas del Código Civil y Comercial», 2 de Diciembre de 2014, www.infojus.gov.ar. ¹¹ csjn, Fallos: 333:1639; 332:1512; 330:1261; 328:2833; 326:2868; 324:1944. ¹² LL, 06/04/2005, 5 - LA LEY2005-B, 674 DJ2005-1, 736.

⁵ csjn, Fallos 314:1324. ¹³ Publicado en: Sup. Adm. 2012 (agosto), 35

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• DJ 22/08/2012, 17 • ED 23/08/2012, 8 • LA LEY 29/08/2012)

la Nación?», ADLA2015-15, 115. Cita Online: AR/DOC/1762/2015.

¹⁴ Vigo, Rodolfo, «Los principios jurídicos», Depalma, 2000, Prólogo.

²⁰ Gordillo, Agustín. «Tratado de Derecho Administrativo», Tomo 1 - Parte General, págs. VII - 40/41.

¹⁵ Grosman, Cecilia (dir.): «Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad». ¹⁶ Cillero Bruñol, Miguel. «El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño» en Justicia y Derechos del Niño, N° 1, Santiago de Chile, noviembre 1999, disponible en www.unicef.cl. ¹⁷ Voto Dr. Pettigiani en SC Buenos Aires, 04/02/2009. - B., S. M. C. P., V. A. s/ restitución de menores, en ED, 232-460. ¹⁸ cfr. Herrera, Marisa; Grosman, Cecilia, "¿El tiempo sentencia? A propósito de un fallo sobre adopción y restitución del alto tribunal", JA 2005-IV-32, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005. ¹⁹ Tanzi, Silvia Y. y Fossaceca (h.), Carlos A., «Derecho de retención: ¿Cómo ha sido concebido en el Código Civil y Comercial de

²¹Barra, Rodolfo, «Tratado de Derecho Administrativo», Tomo 1, Principios. Fuentes, pág. 478. ²² Domingo, Hugo Luis; Moscariello, Agustín Roberto, «Potestad reglamentaria provincial, municipal y comunal en Santa Fe». LLLitoral 2009 (noviembre), 1061. ²³ Otero, Mariano. «El procedimiento de mediación y los juicios de alimentos. Una historia de desencuentros», Revista de Derecho Procesal 2010-2, Sistemas alternativos de resolución de conflictos, Rubinzal-Culzoni editores, pág. 225. ²⁴ Mizrahi, Mauricio L., «Responsabilidad parental», 1° ed. Astrea, 2015, págs. 136 y 139.

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El litigio por derecho a la salud: estado actual y potencialidades myf

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Dra. Verónica Gotlieb Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 13ª Nominación de Rosario

Resumen La judicialización de la política y la politización de la justicia colocan en el ámbito de los tribunales conflictos que históricamente obtenían respuesta en otras esferas, develándose el campo de la salud como terreno fértil para propiciar intervenciones judiciales afines a este nuevo patrón. El desafío del litigio por derecho a la salud, desde el análisis del rol del Poder Judicial y el contenido de las sentencias, radica en el ejercicio de una función judicial de tipo dialógica que pudiera promover el debate democrático o el diálogo inter-institucional respecto a las debilidades del sistema de salud que conducen al litigio, con posibilidad de recurrir a herramientas afines a una intervención judicial signada por el nuevo paradigma de la prevención del daño, como el mandato preventivo.

Introducción El Poder Judicial se ha constituido en un protagonista relevante del siste-

ma político en Argentina (M. Böhmer, 2008:189). La recurrencia a la intervención judicial ante distintos conflictos políticos y sociales se ha tornado una cuestión cotidiana, cobrando el recurso a la justicia una nueva centralidad en términos de visibilidad jurídica e instrumento legítimo de influencia política (L. Martín, 2011:363). Este fenómeno, que no es patrimonio exclusivo de nuestro país, ha sido calificado como uno de «los más intrigantes de la sociología política y de la ciencia política contemporánea» y provoca la pregunta respecto a si se trata de un fenómeno nuevo o sólo de uno viejo que recoge hoy nueva atención pública (B. Santos, 2009:76).

Distintos casos se citan en la búsqueda de los precedentes históricos de nuestro contemporáneo protagonismo judicial: los tribunales de la República de Weimar después de la revolución alemana (1918) y sus criterios dobles en el castigo de la violencia política de las extremas derecha e izquierda; el Tribunal Supremo de los Estados Unidos y el modo como intentó anular la

legislación del New Deal de Roosevelt a comienzos de los años treinta; los tribunales italianos de finales de las décadas de los sesenta y setenta que, a través del «uso alternativo del derecho» buscaron reforzar la garantía jurisdiccional de los derechos sociales; el Tribunal Supremo de Chile y el modo como intentó impedir el proceso de las nacionalizaciones llevado a cabo por Allende a comienzos de la década de los setenta (B. Santos, 2009:76).

Sin embargo, pareciera que esta notoriedad que pudieron haber tenido los jueces durante el siglo XX se distingue del actual patrón de intervención judicial, destacándose dos cuestiones. En primer lugar, se plantea como rasgo característico de casi todas las intervenciones del pasado el conservadurismo judicial, contrario a los procesos de transformación social, económica y política. En segundo término, se apunta que las intervenciones fueron generalmente esporádicas y respondieron a acontecimientos políticos excepcionales o momentos de transformación social y política. El protagonismo actual

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de los jueces, si bien no necesariamente favorecería agendas políticas conservadoras o progresistas, involucraría un posicionamiento distinto de los tribunales respecto a su rol y posibilidades de actuación, que ya no se presenta como excepcional, sino que pareciera constituir un nuevo patrón de intervención judicial (B. Santos, 2009:76).

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En este sentido, es posible distinguir entre «judicialización de la política» y «politización de la justicia» en tanto cara y contracara de este nuevo patrón (R. Uprimny Yepes, 2007:52; R. Sieder, L. Schjolden, A. Angell, 2008:13). La primera alude, por un lado, a una mayor presencia de la actividad judicial en la vida política y social, de modo tal que los conflictos políticos, sociales o entre el Estado y la sociedad se resuelven cada vez más en los tribunales. Por otro lado, diversos actores políticos y/o sociales empiezan a ver como ventaja recurrir a los tribunales con el fin de proteger o promover sus intereses, lo cual se vincula a una tendencia tal vez creciente de que la legitimidad del sistema político va ligada

a la capacidad del Estado democrático moderno de cumplir con sus promesas del Estado de derecho, de proteger los derechos del ciudadano, de garantizar el principio de dicho proceso y los mecanismos de rendición de cuentas de los gobernantes (P. Domingo, 2009:33). Esta «judicialización de la política» puede asumir diferentes formas: control de la constitucionalidad de decisiones políticas, uso de un discurso de derechos para establecer nuevos derechos, o utilización de procedimientos judiciales para resolver los conflictos entre derechos establecidos y prácticas que violan esos derechos (C. Smulovitz, 2008:193).

Por su parte, la «politización de la justicia» alude a los cambios que se producen en tres tipos de funciones que cumple el Poder Judicial: guardián de la constitución frente a las decisiones políticas, árbitro en conflictos en torno a los alcances y límites del poder político, y fiscalización de la tarea de los políticos. Estos cambios implican un aumento de las atribuciones del Poder Judicial en el control de constitu-

cionalidad de las leyes o las decisiones del Poder Ejecutivo, modificando la doctrina sobre las cuestiones políticas no justiciables. También se incrementan las cuestiones políticas o sociales respecto a las cuales los jueces pueden decidir, a la vez que se impulsa el juzgamiento del desempeño de los funcionarios públicos (K. Ansolabehere, 2005:39).

Estos fenómenos impactan especialmente en la dimensión atinente al respeto, protección y cumplimiento de los derechos sociales, entre ellos el derecho a la salud. La judicialización de la política y la politización de la justicia colocan en el ámbito de los tribunales conflictos que históricamente obtenían respuesta o resolución en otras esferas. En este sentido, el campo de la salud (H. Spinelli, 2010:275)¹ aparece como terreno especialmente fértil para propiciar intervenciones judiciales afines a este nuevo patrón en tanto pone en juego la efectividad de derechos (civiles, políticos y sociales), al mismo tiempo que involucra la política pública de salud como política social.

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El litigio por derecho a la salud: estado de la cuestión En Argentina, el litigio vinculado al derecho a la salud es un fenómeno propio de los últimos quince o veinte años, al igual que viene aconteciendo en otros países del mundo, fundamentalmente países periféricos o semi-periféricos (B. Santos, 2009:93). En este sentido, América Latina se presenta como la región con un mayor incremento de juicios, destacándose junto al caso argentino los procesos de litigación de Brasil, Colombia y Costa Rica (S. Fleury, 2012:159; V. Pepe et al, 2010:461; D. Borges, M. Domínguez Uga, 2010:59; D, Alves, L. Bahia, A. Barroso, 2009:279; D. Diniz, T. Machado, J. Penalva, 2014:591; M. Torronteguy, 2010:224; M. Delduque, S. Marques, L. Romero, 2009:80; L. Romero, 2010:11; O. De Almeida Marques, M. Melo, A. Souza Santos, 2011:41; L. Canut, S. Cademartori, 2011:9; D. Liang Wang, O. Motta Ferraz, 2013:169; O. Motta Ferraz, 2009, 33; A. Chieffi, R. Barradas Barata, 2009:1839; L. Reveiz et al, 2013:213; F. Gomes et al, 2014:31; O. Motta Ferraz, 2013:97;

A. Yamin, O. Parra-Vera, Oscar, C. Gianella, 2013:127; R. Uprimny Yepes, 2007:52; B. Wilson, 2013:159; R. Navarro Fallas, 2011).

Sin embargo, la judicialización del derecho a la salud no resulta ajena a los países centrales ni tampoco a otros países periféricos – Sudáfrica e India por ejemplo – con tradiciones jurídicas diversas a las recorridas por los países latinoamericanos (S. Gloppen, M. Roseman, 2013:13).

Los trabajos de investigación jurídica e interdisciplinaria que hemos relevado se insertan, en términos generales, en el marco de diversos desarrollos referidos a la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales (V. Abramovich, C. Courtis, 2004; R. Arango, 2011; P. Arcidiácono, G. Gamallo, 2010; A. Bestard, L. Royo, 2011; A. Chacón Mata, 2010:127; J. Couso, 2004:29-48, R. Gargarella, 2006:9; A. Meroi, M. Chaumet, 2008:717; L. Mora Mora, 2008; R. Sieder, L. Schjolden, A. Angell, 2008; M. Quinche-Ramírez, J. Rivera-Ruge-

les, 2010:113-118; C.Roux, J. Ramírez J., 2004; A. Yamin, S. Gloppen, 2011; A. Yamin, S. Gloppen, 2013; M. Langford, 2009:99), advirtiéndose un importante consenso doctrinario respecto a la justiciabilidad de estos derechos y, entre ellos, del derecho a la salud.

Tomando como ejemplo uno de los textos ya clásicos en la materia, la obra de Abramovich y Courtis «Los derechos sociales como derechos exigibles» (V. Abramovich, C. Courtis, 2004), con primera edición que data del año 2002, tenemos que los autores se proponían «demostrar que la adopción de normas constitucionales o de tratados internacionales que consagran derechos económicos, sociales y culturales genera obligaciones concretas al Estado» (V. Abramovich, C. Courtis, 2004:19) y que «muchas de estas obligaciones resultan exigibles judicialmente, y que el Estado no puede justificar su incumplimiento manifestando que no tuvo intenciones de asumir una obligación jurídica sino simplemente de realizar una declaración de buena intención política» (Abramovich, C. Courtis, 2004:20).

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Actualmente, transcurrida más de una década, nos atrevemos a afirmar que, al menos en el ámbito académico argentino y latinoamericano, ya no se discute la justiciabilidad de los derechos sociales, sino que el debate se centra en el rol que debería jugar el Poder Judicial cuando interviene en tutela de estos derechos y los efectos que estarían produciendo las sentencias en su fase de cumplimiento o implementación. En palabras de Daniel Brinks y Varun Gauri, también autores con una larga trayectoria académica en la investigación de esta temática, «ya es tarde para cuestionarnos si las Cortes deberían intervenir en el aseguramiento de los derechos, porque lo están haciendo a diario; la pregunta más importante ahora es cómo tienen que hacerlo» (D. Brinks, V. Gauri, 2014:293).

Por ende, pareciera que se trata de profundizar en este nuevo patrón de intervención judicial que, como expresan Brinks y Gauri (D. Brinks, V. Gauri, 2014:293), ya está operando en el aseguramiento de los derechos sociales pero poco se sabe respecto a cómo

lo está haciendo y cómo tendría que hacerlo. De alguna forma, quedan atrás los cuestionamientos respecto a la actuación de los jueces en el ámbito que correspondería a los otros poderes, y a la supuesta carencia de legitimidad democrática del Poder Judicial, para avanzar en la discusión sobre una función judicial promotora de la vigencia de los derechos pero inserta en el marco de Estados que requieren del diálogo y la participación democráticos para diseñar e implementar sus políticas públicas (H. Etchichury, 2011; R. Gargarella, 2006:9; R. Gargarella, Roberto, 2007; R. Gargarella, Roberto, 2011:232).

Distintos tipos de intervención judicial Las investigaciones más recientes apuntan precisamente a convalidar la intervención judicial como herramienta para el avance del derecho a la salud, pero destacan la necesidad de analizar no solamente el contenido de las sentencias dictadas sino su impacto en los sistemas de salud (A.

Yamin, S. Gloppen, 2013; C. Rodríguez Garavito, D. Rodríguez Franco, 2010; R. Sieder, L. Schjolden, A. Angell, 2008).

Esto es, en suma, si la judicialización del derecho a la salud genera más o menos justicia y equidad o, dicho más simplemente aún, bajo qué circunstancias la judicialización del derecho a la salud es algo bueno y para quién (A. Yamin, S. Gloppen, 2013).

En este sentido, en orden precisamente a localizar los posibles tipos de intervención judicial y sus efectos, Brinks y Gauri definen una cierta tipología, a partir de distintos casos nacionales. Los autores distinguen entre un modelo clásico de ejecución judicial de los derechos humanos y un enfoque más dialógico y abierto. Plantean que el primer modelo se basa en un juez independiente que aplica normas de derechos humanos preexistentes con la finalidad de determinar una violación en una disputa entre un transgresor identificable (el Estado) y determinado titular de derechos, para ofrecer una decisión más o menos dicotómica destinada a reparar la violación, en la

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que a una de las partes se le adjudica un derecho y la otra se considera que está equivocada. En el ámbito del derecho a la salud, este modelo identificaría típicamente al Estado o a actores estatales como únicos obligados u obligados primarios, y a la imposición de un deber estatal de proveer un bien protegido por un derecho como la «solución natural» de la disputa. El otro enfoque supone dos aspectos a considerar: en primer término, identifica tres tipos de actores en la producción y distribución de bienes y servicios sociales y por ende en los litigios por derecho a la salud: el Estado, los proveedores de la salud y los clientes / ciudadanos / pacientes / beneficiario. La incorporación de este tercer actor – los «proveedores» en tanto grupos de personas que prestan bienes y servicios esenciales para los clientes: médicos, enfermeras, farmacéuticos, compañías farmacéuticas, aseguradoras – marca una diferencia sustancial con el modelo clásico y abre la puerta para el segundo aspecto a considerar: la idea de que los tribunales no solamente intervienen por reclamos

de provisión o financiamiento de bienes o servicios de salud que un beneficiario realiza respecto al Estado, sino también por reclamos sobre regulaciones que involucran a los proveedores, y por el cumplimiento de obligaciones entre proveedores y clientes o beneficiarios. En este esquema triangular de aplicación de los derechos sociales, los jueces pueden optar por un tipo de intervención dialógica, tendiente a profundizar la discusión democrática y el debate de las políticas públicas, pero sin desplazar a los otros poderes del Estado de sus funciones específicas ni adjudicarse la última palabra institucional (D. Brinks, V. Gauri, 2014:293).

En esta misma línea, Roberto Gargarella propone una teoría general de la justicia dialógica, que adjudica a los tribunales una misión institucional tendiente a colaborar en el proceso de toma de decisiones revisando el modo en que se crean y aplican las normas legales, de modo tal que se garantice el cumplimiento de ciertos requisitos deliberativos y exigencias constitucionales básicos. Los tribunales podrían

intervenir para garantizar la participación democrática de los afectados por ciertas decisiones – mediante la convocatoria a audiencias públicas por ejemplo – o para poner límites a otras que imponen criterios irrazonables o discriminatorios (análisis con aplicación de escrutinio estricto) (R. Saba, 2008:695). Una de las formas de poner en práctica esta intervención sería el reenvío de las normas cuestionadas a los legisladores, con indicaciones respecto a cómo evitar futuras impugnaciones o solamente precisando la necesidad de una revisión de la política pública (R. Gargarella, 2013:279).

Este abordaje tendría una relación bastante estrecha con los efectos de las sentencias en orden a asegurar el derecho a la salud en los distintos casos. Brinks y Gauri diferencian entre los distintos tipos de reclamo aquellos que solamente logran una solución individual de aquellos que involucran a grupos poblacionales. Así, por ejemplo, por un lado colocan la orden de provisión individual de un medicamento por parte del Estado o de un proveedor pri-

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vado, y por el otro la orden de provisión colectiva de medicamentos o la intervención en la modificación de cierto marco regulatorio. Aparentemente, serían las segundas intervenciones las que tendrían un impacto más general, con mayor potencial para producir cambios en las políticas de salud que promuevan la vigencia efectiva del derecho a la salud ((D. Brinks, V. Gauri, 2014:293).

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En sentido similar, aunque para los derechos sociales en general, Sigal, Morales y Rossi diferencian entre casos individuales, colectivos medianos y colectivos estructurales. Los casos individuales son aquellos que presentan una afectación individual de un derecho y el reclamo se centra en requerir puntualmente una solución para la persona afectada. Los casos colectivos medianos serían aquellos en los que la afectación a un derecho social involucra a una cantidad relativamente importante de personas que es fácilmente determinable, la afectación se circunscribe a una determinada zona geográfica y si bien se cuestiona una

política pública, su alcance o nivel de generalidad es menor que en los casos estructurales. Estos últimos se caracterizarían por afectar un número amplio de personas, que alegan la violación de sus derechos y cuya determinación puede resultar dificultosa, la afectación generalmente se encuentra dispersa en el territorio de un Estado o provincia, se pone en juego la política pública relevante e implica órdenes de ejecución compleja, mediante las cuales el juez de la causa instruye a varias entidades públicas a emprender acciones coordinadas para proteger a toda la población afectada (M. Sigal, D. Morales, J. Rossi).

Por su parte, Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco se ocupan de los efectos de las sentencias, los cuales clasifican como directos o indirectos por un lado, e instrumentales o simbólicos por el otro. Los efectos directos consistirían en las conductas ordenadas por el fallo, que afectan a los actores del caso, ya sean los litigantes, los beneficiarios o los destinatarios de las órdenes.

Los efectos indirectos serían las con-

secuencias que, sin estar estipuladas en las órdenes judiciales, se derivan de la sentencia y afectan no sólo a los actores del caso, sino a cualquier otro actor social. Los efectos instrumentales implican cambios materiales en la conducta de individuos o grupos. Los efectos simbólicos consisten en cambios en las ideas, las percepciones y los imaginarios sociales sobre el tema objeto del litigio, implican cambios culturales o ideológicos en relación con el problema del caso. El cruce de estas dos clasificaciones daría lugar a cuatro tipos de efectos: 1) efectos instrumentales directos; 2) efectos instrumentales indirectos; 3) efectos simbólicos directos; y 4) efectos simbólicos indirectos (C. Rodríguez Garavito, D. Rodríguez Franco, 2010). Si bien los autores refieren específicamente a los denominados casos estructurales, pensamos que en el litigio por acceso a la atención de la salud es igualmente posible utilizar esta clasificación, considerando que los casos individuales podrían generar discusiones sobre la situación de un colectivo o motorizar reformas estructurales (M. Sigal, D. Morales, J.

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Rossi; V. Abramovich, 2009:1).

Víctor Abramovich releva diversas formas de activismo judicial en el control de políticas sociales, discutiendo algunos de los rasgos que habrían sido asociados a distintos procesos de judicialización. El autor refiere fundamentalmente a cuatro aspectos: 1) la vinculación entre la intervención judicial y la existencia de bloqueos o «callejones sin salida» en el sistema político, que constituirían al Poder Judicial en un vehículo para canalizar demandas sociales que no logran articularse por los cauces institucionales tradicionales, colaborando en el desbloqueo de los conflictos o brindando escenarios de presión o plataformas de información a la opinión pública; 2) la intervención judicial como mecanismo para activar la rendición de cuentas de los distintos estamentos del sistema político, incidir en la agenda pública, y buscar canales de diálogo con el gobierno u otros actores políticos; 3) la posibilidad de que los tribunales actúen como «sistema de alarma» respecto a problemas de funcionamiento del Estado

– déficits en la rendición de cuentas o en la asignación de responsabilidades entre actores públicos y privados – o ante el incumplimiento de compromisos asumidos por los poderes políticos, generando información para responsabilizar al Estado y otros sectores frente a la población o dejando en evidencia las brechas entre el discurso público del gobierno y la implementación de ciertas políticas; y 4) el nivel de organización de la sociedad civil y las organizaciones sociales, y la fortaleza o debilidad de la movilización social, vinculados con el éxito de la judicialización en tanto estrategia de incidencia política y articulación entre sociedad civil y Estado, que además brindarían a los jueces puntos de apoyo para sus decisiones, considerando que en general el Poder Judicial suele ser reacio a asumir decisiones de alto impacto político (V. Abramovich, 2009:1).

Abramovich también propone una tipología de modelos de intervención judicial en la revisión de políticas sociales, indicando que las decisiones judiciales podrían: a) invalidar políticas sociales

por ser contrarias a estándares jurídicos, como la razonabilidad, la progresividad, la igualdad y no discriminación, los contenidos mínimos de un derecho, entre otros; b) disponer la implementación de políticas públicas definidas por las instancias políticas y no ejecutadas por las burocracias inferiores o locales; c) obligar a definir políticas públicas o emprender reformas estructurales de los sistemas de protección social, a partir de la aplicación directa de normas constitucionales, derivando de ellas deberes de prestación del Estado; d) reconfigurar aspectos parciales de las políticas públicas o de los sistemas de protección social en curso, obligando a extender el alcance de las prestaciones y servicios a supuestos no contemplados y beneficiarios excluidos; e) ordenar reformular los procedimientos para la elaboración o implementación de las políticas, los espacios de participación o los niveles de información pública disponible sobre ellas. A su vez, el autor destaca una amplia variedad de órdenes o remedios que pueden adoptar las decisiones judiciales, a saber: remedios declarativos, emisión

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de órdenes detalladas y completas de cumplir con prestaciones y servicios, emisión de instrucciones generales de definir políticas o cursos de acción al gobierno o al Congreso y un sistema de supervisión, emisión de instrucciones generales de definir una política y diseño de un procedimiento de diálogo, concertación o intercambio de información para calificar el proceso de elaboración o implementación de esa política (V. Abramovich, 2009:50).

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Distintos autores (V. Abramovich, L. Pautassi, 2008:261; L. Clérico, 2010:93; P. Bergallo, 2014:245, 2013:59, 2010:1611) coinciden en destacar que nuestro país no cuenta aún con datos cuantitativos oficiales, ni nacionales ni provinciales, respecto a la magnitud de la judicialización del derecho a la salud.

Algunos trabajos aportan, a partir del análisis de distintos casos jurisprudenciales, fundamentalmente senten-

cias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, una visión optimista respecto a la intervención judicial, mas destacan que aún no se han planteado casos realmente estructurales sobre acceso a la salud que involucren la problemática de la equidad o el federalismo (V. Abramovich, L. Pautassi, 2008:261).

concreta frente a una amenaza inminente. La autora reclama a los jueces un control más intensivo de las acciones u omisiones estatales, planteando el escenario judicial como ámbito propicio para la discusión respecto a los incumplimientos de los deberes constructivos (L. Clérico, 2010:93).

Otras investigaciones (L. Clérico, L. Ronconi, M. ALDAO, 2013), también fundamentalmente sobre jurisprudencia de la Corte nacional, aportan a una dogmática de los derechos sociales y del derecho a la salud en particular.

Rescatamos especialmente la distinción entre deberes estatales positivos constructivos y reparadores. Los primeros refieren al dictado, diseño, ejecución, e implementación de normas de carácter general tendientes a cumplir con las obligaciones que surgen del derecho a la salud, mientras que los segundos se vinculan al cumplimiento de la obligación puntual para remediar una violación al derecho a la salud grave o urgente para evitar que se perpetúe esa violación una vez acontecida o para evitar la violación

También hemos relevado trabajos que sostienen que la judicialización en Argentina se ha venido caracterizando por un cierto mecanismo de rutinización de los reclamos y una preeminencia del reclamo individual típico del derecho privado. El reclamo es individual y los litigantes acuden a los tribunales para obtener un tratamiento médico, de modo tal que el litigio se convierte en una puerta de entrada alternativa a las prestaciones de atención de la salud, desplazándose la decisión sobre la priorización de los recursos sanitarios de los organismos públicos que tendrían asignada competencia normativa al ámbito del Poder Judicial.

Este patrón de litigio podría intensificar las inequidades y fallas del sistema de salud, las incapacidades esta-

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tales y los bloqueos políticos respecto a los reclamos de los más desaventajados, en tanto el litigio se convertiría en un mecanismo para que ciertos sectores sociales privilegiados, por su acceso a la información o a la justicia, logren ciertas prestaciones a las que otros sectores sociales no podrían acceder. Se plantea que, en general, esta experiencia de judicialización no está asociada a organizaciones de la sociedad civil ni a procesos de movilización social preocupados por los problemas estructurales del sistema de salud del país. Sin embargo, la autora destaca que en algunas oportunidades el litigio, individual o colectivo – promovido por ejemplo por organizaciones y pacientes con HIV/SIDA –, logró algunos avances en el acceso a la atención de salud que podrían considerarse menos regresivos que los descriptos para la judicialización en general (P. Bergallo, 2013:59).

Los resultados de nuestra propia investigación doctoral, enfocada en el litigio tramitado ante la Corte nacional, confirma el mismo patrón individua-

lista descripto por otros trabajos, con recurrencia a los procedimientos típicos del derecho privado, en un esquema confrontativo y reparatorio.

Sin embargo, pese a la restricción del litigio al caso concreto, es indudable que la jurisprudencia nacional – con la Corte como tribunal de referencia ineludible – y provincial, ha contribuido a la promoción del derecho a la salud de los reclamantes, comprometida con la provisión efectiva de atención de la salud para quienes llegan al litigio, imponiendo vertical y horizontalmente obligaciones de cumplimiento del derecho a los distintos sub-sectores y niveles del sistema de salud.

En este sentido, se define claramente que el derecho a la salud debe ser garantizado por el Estado, pero considerando que las obligaciones de respeto, protección y cumplimiento del derecho incumben a todos los sectores del sistema de salud, conforme las leyes sancionadas por el Poder Legislativo o los decretos o resoluciones dictados por el Ejecutivo, que deben ser interpreta-

dos según normas constitucionales y acorde a los tratados internacionales de derechos humanos.

Por tanto, pareciera que cuando de derecho a la salud se trata, el litigio resuelve sólo parcialmente algunas de las falencias o deficiencias del sistema de salud, ordenando la provisión de servicios médicos para el litigante individual, pero la intervención judicial se restringe al caso concreto. Las sentencias dan cuenta de un elevado nivel de éxito para los reclamantes, pero circunscripto al objeto del reclamo, sin incorporar consideraciones adicionales en orden a las fallas o deficiencias del sistema de salud que la judicialización podría estar revelando.

En este punto, entendemos que el desafío próximo del litigio por derecho a la salud, desde el análisis del rol del Poder Judicial y el contenido de las sentencias, radica precisamente en el ejercicio de una función judicial de tipo dialógica, conforme el planteo de Gargarella (R. Gargarella, 2013:279), que potencialmente pudiera promover

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el debate democrático o el diálogo inter-institucional respecto a las debilidades del sistema de salud que conducen al litigio.

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En este sentido, por ejemplo, creemos posible recurrir a herramientas que convocan a pensar la intervención judicial desde el nuevo paradigma de la prevención del daño, tal cual el mandato preventivo. Explica Peyrano que «otro supuesto de función judicial preventiva está representado por el llamado «mandato preventivo», conforme al cual el órgano jurisdiccional puede y debe, oficiosamente, emitir órdenes judiciales (aún respecto de terceros ajenos al proceso civil respectivo) cuando la sustanciación de un proceso le ha dado la oportunidad de tomar conocimiento de que es probable que un daño ya acaecido se repita (o agrave) en detrimento de sujetos identificados o no». Y agrega «de lo que se trata es de diseñar un Poder Judicial comprometido con la realidad social que no se limite a condenar el resarcimiento de los daños acaecidos, sino que, además, provea lo conducente a procurar que

tales perjuicios no se reiteren; y todo ello aunque vaya en desmedro de los principios dispositivos y de congruencia rígidamente entendidos conforme al tradicional modelo «individualístico» del proceso civil, que sólo concibe a éste como método de debate y solución del litigio suscitado, y nada más» (J. Peyrano).

El litigio por derecho a salud nos pone en presencia de conflictos que, si bien atañen al justiciable que logró acceder a la justicia, develan fallas o deficiencias del sistema de salud o de la política pública de salud que afectan a un colectivo más amplio de personas. Por tanto, la herramienta del mandato preventivo, entre otras, puede resultar de sumo interés a la hora de ejercer una función judicial que trascienda el interés individual y tutele efectivamente derechos que, por su naturaleza social, exceden el reclamo particular. ■

Citas ¹ Utilizamos la expresión «campo» en tanto convergencia de actores, recursos, problemas e intereses que conforman una red de relaciones, con autonomía relativa, en el que los diferentes agentes luchan por la consolidación, o por la apropiación y el predominio de uno o más capitales (capital económico, capital cultural, capital simbólico y capital social).

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Realidad de la Justicia Comunitaria myf

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Dra. Mรณnica Graciela Alvez Jueza Comunitaria de Villa Minetti

Describir la realidad es un desafío que requiere observación que nos demanda tiempo y objetividad. En la Provincia de Santa Fe la Justicia Comunitaria tiene un rol, activo y efectivo, en la solución de los conflictos cotidianos de cada ciudadano. La justicia para el hombre común, implica una organización que es un entramado de funcionarios, empleados, que no logra comprender, no pudiendo distinguir a cada uno de ellos. Es así que la asistencia judicial es esencial en el desarrollo cotidiano, nuestro primer contacto tiene el desafío de poder descubrir con un diálogo amable, cual es la necesidad del sujeto, y dirigirlo hacia el funcionario, que tiene competencia y jurisdicción, quien tratará de lograr una solución que tenga garantía de no repetición, logrando enlazar las distintas instituciones.

Otra característica importante es que el hombre común se contacta con el Juez Comunitario, que para el colectivo imaginario, tiene un poder de dar solución a todo tipo de conflicto. El individuo hace recaer en el funcionario soluciones mágicas, que solo son solucio-

nables en el ámbito privado, con una sola herramienta: diálogo. Se acercan con la esperanza que el conflicto que es el ámbito privado, sea solucionado por otro: la ley, y el conflicto es humano y no legal. El Juez Comunitario facilita las relaciones entre los miembros de la comunidad e interviene en conflictos legales que puedan surgir, reduciendo incertidumbre y las inseguridades. El cambio de un juez lego a un juez letrado, es intenso en la sociedad que solo con el transcurso del tiempo puede dilucidar la diferencia en la labor diaria, recordamos que la actualización de las instituciones y de los procesos, está orientado a lograr el acceso a la justicia.

El sujeto individualiza el Juzgado Comunitario que ocupa el mismo espacio que el Juzgado de Paz, por las modificaciones que se producen en el ámbito edilicio, que se modifica por la tecnología, y porque surgen áreas que permiten que el proceso de comunicación se realice en un ámbito privado. Solo basta recordar los antiguos logos de los Juzgados de Paz, hoy reemplaza-

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Claves Judiciales Realidad de la Justicia Comunitaria

dos por modernos logos de color verde, que indican el lugar con precisión.

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La ubicación geográfica es estratégica ya que nos encontramos en distintas localidades, algunas de ellas en desarrollo para llegar a ser ciudad, o en aquellas que están alejadas de centros urbanos, en donde se concentran los distintos poderes del estado.

La ubicación nos permite conectarnos con nuestros pares desde plataformas reales semejantes, es decir sociedades que tienen elementos en común y coinciden en lo lúdico, verbal y hasta la conformación de la familia, entidad socializadora y vehículo de transmisión, repitiendo patrones ancestrales o patrones adquiridos por otros medios. Esta cosmovisión nos permite observar valores entendidos como pilares sobre los que se asienta la sociedad, es así que los mismos nos sirven para valorar la realidad. Cuando se arriba desde otro lugar, el desafío es comprender la realidad con los patrones que se han desarrollado. El nuevo modelo, requiere de observación, silencios y astucia. Solo se

produce un cambio en el modelo respetando lo que encontramos, y dándole una nueva mirada a los lugareños de su realidad. Los hombres y mujeres citadinos tendrán el desafío de observar y comprender el modelo de los hombres y mujeres del campo, porque cada ser humano muestra su origen.

de la gestión judicial requerirá de los avances tecnológicos, esenciales para una comunicación eficiente con los demás. La tecnología en lugares alejados de centros urbanos, nos determina calidad de gestión ya que ella es responsable de consumir menor tiempo, elemento esencial para las personas.

El principal desafío es la realización del ser humano y la dignidad humana que son propias de sociedades democráticas, logrando que todas las culturas sean respetadas, promoviendo el encuentro, buscando puntos en común.

El modelo de gestión comunitario, se desarrolla con un equipo de hombres y mujeres, que interactúen con nuevas ideas y aporten cada uno su visión de la gestión, que serán escuchados por el Juez Comunitario pudiendo existir liderazgo con gestión circular. El aporte de equipo de trabajo, nos brindará nuevas prácticas que se podrán implementar para dar calidad a la gestión, porque al ser escuchados son valorizados. El grupo de empleados es heterogéneo, aquellos que son lugareños y los que llegan de ciudades cercanas, trayendo una dinámica diferente para gestionar justicia comunitaria, participando en debates que hacen a la labor diaria.

Cuando se superan los tabúes que impiden relaciones, develamos que todos dependemos de todos, todos aportamos a todos, y solo es posible si se promueve el respeto.

La impronta de la gestión judicial requerirá el desarrollo en libertad para elegir el modelo, que concebimos de la gestión, utilizando las herramientas de inteligencia y razón, para establecer el modelo pre concebido y moderar nuestros deseos individuales. La estrategia

La división de las tareas del grupo humano es consensuada. Todos pueden

Claves Judiciales Realidad de la Justicia Comunitaria

desarrollar distintas tareas, porque el conocimiento se hace circular entre ellos, a pesar de tener funciones diferentes, arribando a cambios positivos, en el enriquecimiento del saber de cada persona. Gestionar bien el tiempo para que tenga cada empleado satisfacción en su labor planificando tareas.

El compartir opiniones entre los empleados genera un estado de ánimo óptimo, con capacidad de actuar efectivamente en el desarrollo de la labor diaria, que implica horarios, atención del público y el cumplimiento de metas y estadísticas. Este breve relato se corona con éxito, con la felicidad de cada persona por la acción emprendida todos los días. ■

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Por un ambiente laboral mรกs saludable: el derecho a ser bien tratado myf

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Dra. Gabriela Sansรณ Jueza de la Cรกmara Penal de Rosario

Para algunas personas, ir a trabajar es un hecho absolutamente normal dentro de sus vidas cotidianas, pero para otras puede convertirse en una auténtica tortura.

Los problemas de mobbing, acoso sexual en el trabajo y violencia organizacional del empleo, son temas de discusión y estudio multidisciplinario. Todas estas prácticas provocan daños, pero no ya por el empleo en sí, por las maquinarias o las cosas de las que se sirve el sistema. Son daños derivados de las conductas o comportamientos de las personas físicas que lo conforman, y de las que el empleador debe resguardo.

Estos tipos de prácticas disvaliosas tienen un denominador común, que es el «maltrato», que aparece entonces como una nueva consideración dentro de las contingencias laborales.

Acosar es perseguir, inquirir, importunar a alguien con requerimientos y molestias. Esto llevado al ámbito del trabajo se conoce como mobbing, y consiste en agresiones de baja in-

tensidad pero repetidas en el tiempo, hacia una persona o varias, de una o varias personas, que trae consecuencias perjudiciales, con daño psicofísico en la víctima, y se lleva a cabo con la finalidad de destruir su estructura psíquica para someterla o para que abandone el empleo.

tural en este tipo de prácticas.

La intencionalidad es importante para identificar el acoso, pero no se agota allí. El objetivo es intimidar, apocar, consumir a la víctima. En ocasiones puede obedecer a la satisfacción de instintos psicopáticos o narcisista, inseguridades, o algún tipo de trastornos en la personalidad del acosador.

Pero lo importante no es su intención o punto de partida, sino que implica una privación de derechos fundamentales, como la dignidad, la igualdad, la no discriminación.

Desde esta perspectiva se perfila una de las variantes del acoso laboral: el bossing o acoso laboral descendente.

Es el que utiliza la posición de superioridad. En un contexto cultural que hace culto al autoritarismo, el jefe de oficina, el titular de la empresa, o el patrón, parten de la premisa (matriz cultural) de que él es quien tiene la iluminación y providencia necesaria para tomar las decisiones, como así también la fuerza para imponerse con rigidez de trato y dureza disciplinaria.

El gran problema que presenta el acoso es reconocer las conductas agresivas como maltrato, ya que normalmente se materializa mediante conductas socialmente validables. Es decir, hay mucho condicionamiento cul-

En ese marco aparece el maltrato de quien tiene poder, y lo aplica para acentuarlo o asegurarlo, o para reducir, despersonalizar y subordinar al otro.

Hasta hace poco tiempo atrás la «dureza» en el trato en todas las instituciones (escolares, familiares, laborales), enraizada en el culto al «autoritarismo», se consideraba «normal» y hasta «necesaria» en quien manda.

Pero afortunadamente en el mundo

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Claves Judiciales Por un ambiente laboral más saludable: el derecho a ser bien tratado

las cosas han ido cambiando. Poco a poco se están abandonando los patrones autoritarios para dar un giro trascendente: el reconocimiento social – y jurídico –, según el cual «la persona tiene derecho a ser bien tratada».

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Volviendo al mobbing, además del acoso descendente existen otras variantes que se mueven en dirección horizontal y ascendente y que están directamente relacionadas con el concepto que ha inspirado su denominación (por demás ilustrativo).

Mobbing viene del verbo inglés «to mob», que significa atacar en grupo, asediar, acosar. El primero que utilizó este término fue el etólogo vienés Konrad Lorenz, para describir el comportamiento de un grupo de aves (patos y gansos), aterrorizando a un animal, normalmente de mayor porte, con el objetivo de echarlo de su territorio.

Mobbing refiere entonces a una coalición para el ataque, y sobre ese esquema, años más tarde el doctor en

psicología del trabajo Heinz Leymann, aplica el término en el ámbito laboral.

Comparativamente, se trata de un ataque de personas débiles a otras más fuertes, lo cuál es un signo muy característico del acoso laboral, en especial en el caso de compañeros hacia otros compañeros o pares. Se trata de un modo de ejercer control, quebrando psicológicamente a la otra persona, que por algún motivo se le presenta como una amenaza.

Esto no sucede porque la víctima sea alguien amenazador, sino que es su mera presencia, su forma de desenvolverse en el ambiente de trabajo, lo que la torna una amenaza para otros (esto recuerda al Síndrome de Procusto).

La sociología y el estudio del comportamiento humano en organizaciones, ha demostrado que muchas veces existen sub grupos informales de poder, que dan lugar al acoso de un grupo de trabajadores hacia sus propios compañeros (acoso horizontal), o hacia sus superiores (acoso ascendente).

Si bien cualquier modalidad puede servir para acosar psicológicamente, hay situaciones más características, que se repiten constantemente, y que son muy fáciles de identificar. Así por ejemplo en los casos de descalificación verbal; gritos; rumores o comentarios de pasillo, burlas; amenazas de despido; recarga de trabajo o «burnout» (síndrome de estar quemado); quitarle ocupación o «boreout», negativa a darle tareas; acoso sexual; violencia física.

El acoso laboral es un tema muy delicado porque, si bien no toda situación de violencia en el trabajo es acoso, por el contrario, muchas veces es tan sutil y tan maligno que no se ve. Esto sucede porque se produce mediante comportamientos nimios (burlas, chismes, aislamiento), pero su reiterancia, el contexto laboral, y el encierro en que se coloca a la víctima por tratarse de su fuente de trabajo, ponen en riesgo la integridad personal y deterioran su salud (gastritis, insomnio, agotamiento, desgano, etc.).

Con el tiempo se va consolidando el

Claves Judiciales Por un ambiente laboral más saludable: el derecho a ser bien tratado

fenómeno, mediante la trivialización o banalización de las agresiones –explícitas o encubiertas –, que por ser simples y no extremas, no son tenidas en cuenta. Incluso algunos llegan a pensar que en el salario va incluida cierta dosis de estoicismo para soportar las agresiones. Otras veces se instala la idea de que es normal, que en mayor o menor medida le pasa al todo el mundo, y que por algo te pagan. Pero no es así.

Desde el punto de vista jurídico, el mobbing es una conducta ilegal. No está tipificada como delito, pero sí es un ilícito civil y laboral. Pero aún cuando no sea una conducta penalmente típica, los comportamientos a los que se apela sí pueden configurar verdaderos delitos. Así por ejemplo agresiones psicológicas, agravios, ofensas, discriminación, menoscabo, es decir, aquellas prácticas que atentan contra la dignidad e integridad de una persona, y le producen daños (estrés, úlceras, irritabilidad, depresión, etc.). Desde esta perspectiva del daño concreto, fácil resultará asociar figu-

ras penales a las conductas de acoso que las generan. Pensemos por ejemplo en el delito lesión, de injuria, de amenazas. Más aún en aquellos casos de insinuaciones dirigidas a que se acepten propuestas de contenido sexual, bajo presión de perder el empleo o un ascenso.

Es interesante revisar el listado de conductas descriptas en los 45 indicadores de acoso laboral de Leymann, entre las que destaco particularmente las siguientes: interrumpir continuamente a la persona cuando habla; imitarla, ridiculizarla, burlarse de ella; gritarle, insultarla o injuriarla; criticar sus trabajos; hablar sobre su vida privada; amenazarla con despidos o traslados; evitar el contacto visual, quitándole la mirada, dándole la espalda, ignorándola, (por ejemplo dirigiéndose exclusivamente a terceros, como si no existiera); aislarla; monitorear exhaustivamente su trabajo, anotando, registrando o dando consignas absurdas o inequitativas; no asignarle trabajo, o darle tareas inútiles, o no acordes a su capacidad; injuriarla

en términos obscenos o degradantes; acosarla sexualmente; etc.

A esta lista podríamos sumarle las que han aparecido con las nuevas tecnologías propias de nuestro tiempo, en especial en materia de comunicaciones y redes sociales, que agrega otros mecanismos para materializar el maltrato, como la viralización de imágenes, o los clásicos grupos laborales de whatsapp, de los que deliberadamente se desprenden otros paralelos para excluir y relegar a algún compañero, sin perder oportunidad de hacérselo saber.

Definido entonces el acoso laboral e identificados sus métodos, cabría preguntarse qué hacer frente a él. Y lo cierto es que hay muchas cosas para hacer, pero lo más importante es no callar, ni consentir. Menos aún caer en la complicidad silenciosa del que mira para otro lado. ■

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La Prueba Biológica a la luz del Nuevo Código Civil myf

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Dr. Carlos María Corbo Director del Archivo de los Tribunales Provinciales de Rosario

Introducción Se nos ha encomendado en este trabajo un análisis del escabroso tema «La prueba biológica a la luz del nuevo Código Civil», debido a la importancia e ¹ influencia en nuestro Derecho de Familia que ejerce constantemente el tema.

Como en otras ocasiones, aquí también abrigamos la esperanza que el desarrollo doctrinario y jurisprudencial del trabajo desarrollado sobre «prueba biológica» sea de utilidad a la comunidad y, en especial a los jueces, a quienes, como en el caso de los que administran justicia y a diario imparten la ley al juzgar conductas, función augusta, compleja y delicada en manos de los señores jueces.

Somos conscientes de que el esfuerzo realizado repercute sólo en un aporte mínimo para la actualización de tan delicado problema, pero no por ello deja de ser un auxilio y una ayuda que debe evaluarse en tal sentido.

La Prueba Biológica a la Luz del Nuevo Código Civil Conceptos Preliminares En nuestro ordenamiento jurídico, siempre se admitió la amplitud probatoria en materia de filiación, en efecto el art. 325 del Código establecía lo siguiente en lo atinente a la reclamación de la filiación extramatrimonial: «Los hijos naturales tienen acción parar pedir ser reconocidos por el padre o la madre, o para que el juez los declare tales, cuando los padres negasen que son hijos suyos, admitiéndoles en la investigación de la paternidad o maternidad, todas las pruebas que se admiten para probar los hechos, y que concurran a demostrar la filiación natural».

La sanción de la ley 23.264, en su momento revalorizó la prueba biológica a través del art. 253 que dispuso: «En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte».

El actual art. 579 del Cód. Civil en su párrafo primero continúa en la misma línea, pero alega que ante la imposibilidad de efectuar las pruebas entre las partes, ya sea por oposición del progenitor o por su ausencia, el material genético se podrá extraer de los parientes por naturaleza, hasta el segundo grado, esto es abuelos, debiendo priorizarse a los más próximos y ante la inviabilidad de algunas de las posibilidades anteriores, el magistrado valorará la negativa como indicio contrario a la postura sustentada por el renuente.

«Tan relevante es la producción de este medio probatorio, que en caso de un rechazo a la acción de filiación por falta de prueba no hace cosa juzgada con respecto a un nuevo juicio, pues al haberse prescindido de una prueba esencial como es la genética que la ley habilita a producir de oficio, no puede considerarse que hubo cosa juzgada material, en el sentido estricto del concepto, que debe comprender a una sentencia que desmenuza la problemática planteada en busca de la verdad jurídica objetiva».²

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Características de la Prueba Genética

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Tenemos que dilucidar si la prueba genética constituye un medio confirmatorio o no, ya que la misma aunque coadyuva a formar la convicción de un magistrado, en una etapa del proceso materializado por el juez al dictar resolución, la misma es una explicación técnica a cargo de un experto en la materia.

Es fácil colegir que la prueba genética tiene por finalidad suministrarle a un juez un dictamen sobre la verificación de determinados hechos científicos en un terreno totalmente ajeno a su formación jurídica.

Por ello, el perito debe ser lo más conciso en su explicación. Hay que tener en cuenta que el juez no está ilustrado en esa especialidad, tiene un conocimiento cultural medio respecto de lo que se trata, más allá que se capacite por entenderlo lo más ampliamente posible.

Es una función o trabajo profesional

calificado, donde personas formadas en una disciplina son llamadas a intervenir en forma transitoria en un juicio de filiación.

La prueba científica genética transcurre durante la tramitación de un proceso, ya sea durante la etapa de la confirmación o bien, en diligencias posteriores ordenadas por un magistrado y su informe no se fundamenta en la explicación de percepciones, sino sobre la veracidad de un hecho.

«En términos generales, puede decirse que la pericia científica es aquella que está calificada por la idoneidad del experto que la practica y se caracteriza por el uso de avances notorios y recientes en los campos de la ciencias y la tecnología. Suele singularizarse también por el método empleado, su calidad empírica y la posibilidad de repetir los experimentos llevados a cabo por el experto participante».³ «Entre sus principales características se encuentran las siguientes: a) son pruebas de colaboración porque sue-

len requerir de una dosis de buena voluntad de partes y/o terceros para que puedan llevarse a cabo (por ejemplo., aportes de evidencias biológicas que pueden traducirse en la extracción de sangre o en el corte de cabellos); b) su fuerza probatoria reclama complementación en orden a demostrar la autenticidad de los elementos tenidos en cuenta para la experticia; c) sus fuentes acostumbran a ser dinámicas, en el sentido de que por impulso de los avances tecnológicos son frecuentemente reemplazadas y mejoradas».⁴ Se ha dicho, «que las pruebas biológicas y en especial el test de ADN, poseen en principio, una fuerza probatoria mayor que las restantes pruebas cuyas resultas pueden ser desplazadas y postergadas frente a la fuerza probatoria preponderante de aquéllas.

Se trata de pruebas de alta confiabilidad. Bien se ha expresado que el resultado de tales pruebas otorga una certeza mayor que el resto».⁵ No obstante ello, no debe confundirse

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«alta confiabilidad» con «infalibilidad», por lo que el juez –si bien en casos muy excepcionales – puede apartarse de la conclusiones de un test de ADN. Si dicho apartamiento en materia pericial es ya excepcional, cuanto más lo será tratándose de una pericial científica».⁶ Se han enumerado varios supuestos en los cuales corresponde dicho apartamiento excepcional de las conclusiones aportadas por una pericial científica. «a) Demostración de que las muestras con las que se practicara el test de ADN se han contaminado o no se han conservado en condiciones adecuadas. b) Existencia de error, confusión o maniobras maliciosas con las muestras tenidas en cuenta. c) No se ha cumplido con la ex artis pertinente al someter, por ejemplo, a una muestra de sangre al reactivo adecuado. d) El dictamen pericial carece de fundamentación o padece autocontradicción. e) No haber sido realizada por organismos habilitados. f) Que se realizada por profesionales especializados y si se trata de ADN se debe controlar que haya sido la prueba desarrollada por

un laboratorio autorizado por las normas de calidad internacional por ejemplo en España por la Isfh. G) Que el informe explique: cómo se realizó, las tablas utilizadas y su aceptación en la comunidad científica: H) Si es biológica que se utilicen todos o la mayoría de los componentes de la prueba de compatibilidad inmunogenética».⁷

Su Constitucionalidad Las pruebas genéticas no pueden efectuarse contra la voluntad de la parte, lo que significa que quien no concurre a su realización o se oponga previamente a su recepción, no puede ser compelido coactivamente porque prevalece la libertad individual, por lo que lo normado por el Cód. Civil no lesiona ninguna garantía constitucional.

Tal renuencia, no vulnera ni sus derechos personalísimos ni la dignidad de la familia, ya que el interés público en materia de filiación debe prevalecer sobre el interés privado; aquí están implicados el derecho a la identidad,

el derecho a conocer el propio origen biológico, la dignidad, el derecho a la investigación de la paternidad, a ser procreado y nacer dentro de una familia, el reconocimiento especial a la individualidad biológica y del derecho a la salud psíquica y social.

Incluso lo normado por el art. 18 de la Cn. de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, rige sólo en materia penal. Es así, que ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no manda, y porque ello representaría un acto de violencia física la coacción para lograr la producción de la prueba, es que no se puede ejercer compulsión para obtener la muestra de sangre destinada a la prueba biológica.

El derecho de una persona a conocer sus orígenes biológicos reviste mayor valor que el derecho a la intimidad de quine se dice afectado por la realización de pruebas biológicas tendientes a determinar su filiación; es más, podemos afirmar que no existe proporción entre el sacrificio de una gota de sangre y el despojo que se impone a

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quien no puede precisar su identidad.

«Para Mizrahi, el derecho del hijo a obtener su filiación no se inscribe en la esfera de la privacidad del presunto progenitor pues media un interés social en que aquél obtenga el emplazamiento que le corresponde, lo cual conlleva observar una actitud de respeto a los posibles vínculos familiares, señalando lúcidamente el citado autor que el accionado dejó de lado su intimidad al transportar fuera de sí su propio material genético.

Esta negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá un indicio contrario a la posición sustentada por el renuente, y esto no hace más que robustecer la prueba ya existente y referida que permita acreditar el nexo biológico».⁸ Ahora, en materia de acción de reclamación de paternidad extramatrimonial, se permite en algunos casos, que el juez baje al proceso y ofrezca prueba supliendo la impericia, descuido o negligencia de las partes, porque la filiación de una persona es un tema

que interesa al Estado y a la sociedad misma, es decir cobra vital importancia el principio de la carga dinámica de la prueba, según el cual tiene el deber de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva todo aquél quien se encuentre en mejor situación.

En nuestra opinión, el principio dinámico de la prueba no deroga ni reemplaza al onus probandi, es decir «quien invoca debe probar», sino que ambos se complementan y perfeccionan, lo que ocurre en los juicios de filiación es que estamos hablando de una publicización del proceso Cabe agregar, que la carga probatoria dinámica se vincula con el derecho a la tutela judicial efectiva conforme a lo preceptuado en el art. 710 del Código Civil, partiendo del principio de que las partes tienen el deber de colaborar y actuar de buena fe, así como el juez encargarse adecuadamente del proceso.

La participación de los parientes hasta el segundo grado

En rigor de verdad, puede ocurrir que para dilucidar las cuestiones fácticas debatidas, algunas veces sea necesario recurrir a la participación de terceros ajenos al proceso. En este tipo de acciones los abuelos o hermanos pueden someterse a las pruebas biológicas y así la sentencia ajustarse debidamente a derecho.

Las pruebas genéticas tienen como asidero las transmisibilidad de los marcadores genéticos de generación en generación, exteriorizándose cada vez más, de acuerdo a como se vayan estrechando los vínculos biológicos entre los parientes consanguíneos.

En la Provincia de Santa Fe estos parientes podrán intervenir en una acción de reclamación de filiación invocando el art. 303 del C.P.C.C. Podrán participar a través de una intervención adhesiva simple, ya que carecen de legitimación procesal activa y pasiva, salvo lo expresado en el párr. tercero del art. 582 que textualmente reza: «En caso de haber fallecido

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alguno de los progenitores, la acción se dirige contra su herederos, ya que la resolución lo emplazará en el estado de pariente del actor, es decir tiene acreditado un interés legítimo; pero no puede probar ni alegar.»

Comentando la ley procesal santafecina, Carlos y Rosas Lichtschein señalan que la actuación del coadyuvante, en este tipo de intervenciones caracteriza por accesoria y subordinada, según dice la ley; esto es, se halla limitada por la conducta de la parte originaria; el tercero carece de facultades para obrar en «contraposición» con ésta respecto de actos realizados por dicha parte, pero puede desarrollar toda la actividad que sea «armónica» con ellos y la que importe suplir las omisiones en que incurra la coadyuvada siempre que no haya vencido el plazo o que ésta no haya manifestado una voluntad contraria, por ejemplo; no podría apelar si la principal dejara firme la sentencia y se declarara desierto el recurso.⁹

Consecuencias de la negativa a someterse a las pruebas genéticas

reglas de la experiencia para acordar un sentido y poder llegar así a determinar un hecho.¹¹

En reiteradas ocasiones se han identificado indicio y presunción como si fueran sinónimos; trátase de un error.

Indicio y Presunción, dice Alsina, son dos conceptos independientes, pero que se complementan. Un hecho, uno cosa, una actitud, se transforman en indicios en cuanto indican la existencia de una relación mediante la cual puede presumirse la existencia de otro hecho del que es un atributo.

La actitud evasiva de someterse a los exámenes genéticos sumados a otros medios probatorios puede acreditar la existencia del vínculo filiatorio y formar la convicción del juzgador habilitándolo para el dictado de la sentencia estimatoria.

Presunción es la operación mental en la que por aplicación de esa relación puede llegar a establecer una presunción. Por eso la prueba por presunciones constituye un silogismo en el que la premisa mayor es el principio general, la premisa menor es el hecho conocido y la conclusión es el hecho que se desea conocer.¹⁰ El indicio, en cambio, es el punto de partida para llegar a una presunción luego de un juicio valorativo según las

Kielmanovich, sostiene que la prueba indiciaria exige necesariamente una pluralidad de indicios; puede existir uno solo, del cual pueda ser argüido lógicamente «el hecho relevante para el juicio», al menos en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la «sana crítica», en el que su eficacia dependerá, antes de su número, del sentido como magistrado, pues del hecho de la norma regule a este medio de prueba a partir de la denominada presunción polifásica, esto es, de la extraída de una serie de hechos que individualmente no representan el hecho objeto de la prueba sino en su conjunto, convergente y concatenado.¹²

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Pero hay otra posición doctrinaria, que afirma que cuando «el indicio es grave trasciende como una presunción idónea por sí sola para el progreso de la demanda», a menos que resulte desvirtuada por prueba contraria, como sería la demostración de un impedimento determinante.¹³

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Y así, el sujeto pasivo siempre tendrá el derecho de poder negarse a prestar su cuerpo para la práctica del ADN, claro está, cuando el mismo esgrima un argumento valedero y esté debidamente acreditado como por ejemplo por razones de salud física, como ser hemofílico o padecer otra enfermedad, o bien salud psíquica.

«También, se ha resuelto en un caso particular de estudio, que no cabe extraer consecuencias de la negativa si el demandado es un anciano de más de ochenta años, que padece arteriosclerosis avanzada, con hipertensión y esclerosis coronaria con bronco enfisema pulmonar, edad y padecimientos que algunos meses después le produjeron la muerte».¹⁴

No obstante lo afirmado, la negativa injustificada de un sujeto a prestarse a la prueba genética es por demás dilatoria, obstruccionista y sugestiva, lo que conlleva el calificativo de contraria a derecho por falta de justificación, lo que posibilitará la sanción valorativa del juez.

cuentra establecido en la Ley No 75 de fecha 4 de diciembre de 1968, complementaria del Código Civil. Se establece en esta última norma que la renuencia de los interesados a la práctica de tales exámenes será apreciada por el juez como indicio.

Dicha actitud renuente que obstaculiza el avance de un proceso en un juicio de filiación implica un reconocimiento tácito de lo debatido, ya que si no se argumenta nada como causal de justificación, esa actitud carece de asidero fáctico y jurídico.

Venezuela en su Código Civil dispone en el art. 210 que la negativa del padre a someterse a la prueba genética se considerará como una presunción en contra.

En suma, el Código actual introduce una modificación y se refiere al «indicio grave», no al mero indicio, lo cual introduce una modificación de singular importancia en su texto, que está en total consonancia con principios constitucionales –internacionales como la efectiva satisfacción del derecho a la identidad.¹⁵

Legislación Comparada En el Código Civil de Colombia se en-

En México no se encuentra estipulado en ninguna norma, no obstante la jurisprudencia ha dicho que: Conforme a los arts. 4º. De la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3º., 6º, 7º, y 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño; y 22 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los menores tienen derecho a conocer su identidad, y la importancia de ese derecho fundamental no sólo radica en la posibilidad de que conozca su origen biológico, sino que de ese conocimiento deriva el derecho del menor, constitucionalmen-

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te establecido, de que sus ascendientes satisfagan sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento, para su desarrollo integral, además de que puede implicar el derecho a una nacionalidad determinada.

El Código de Costa Rica en su art. 98 prescribe que: en todo juicio de investigación o de impugnación de paternidad, es admisible la prueba de los grupos sanguíneos y otros marcadores genéticos, con el objeto de probar la no paternidad y siempre que ésta sea evacuada por el Organismo de Investigación Judicial de la Corte Suprema de Justicia.

La parte que sin fundamento razonable se niegue a someterse a la práctica de esa prueba dispuesta por el Tribunal, podrá ser tenida como procediendo con malicia. Además esa circunstancia podrá ser tenida en cuenta como indicio de la veracidad de lo que pretende demostrar como prueba.

«La jurisprudencia brasileña ha sostenido que la renuencia del padre a some-

terse al examen hematológico, al lado de otros elementos seguros de convicción existentes en autos, equivalen al verdadero reconocimiento de paternidad»¹⁶.

Asimismo la jurisprudencia uruguaya revocó el pronunciamiento que admitía la demanda de filiación, sosteniendo que la sola negativa a pasar la prueba biológica, si bien es un indicio grave con un peso específico muy elevado, es insuficiente para constituir, por sí sola, el fundamento de una sentencia favorable al reclamo filiatorio, siendo necesarios otros medios de prueba para formar convicción.

Filiación Post Mortem Puede acontecer que el sujeto nazca con vida, pero con anterioridad a tal hecho jurídico alguno de los progenitores falleciera. Se trata de uno de los supuestos de filiación post mortem, aquélla donde en base a las leyes jurídicas o naturales, el vínculo inmediato de consaguinidad existe pero previamente a su constitución o declaración ha falle-

cido alguno de sus protagonistas.

También puede suceder que la filiación sea declarada con posterioridad a la muerte del progenitor pudiendo estar éste al nacimiento del hijo. La expresión «post mortem» denota un establecimiento o condición posterior a la muerte. En todo caso la filiación post mortem incluye cualquier supuesto en que el vínculo sea establecido o declarado con posterioridad a la muerte de la persona de cuyo estado filiatorio se trate.

En el caso de la filiación post mortem declarar la inadmisibilidad de la producción de la prueba genética implicaría cercenar un derecho humano de fundamental importancia, como es el derecho a la identidad, e incluso se llega a comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

Es por ello que el nuevo art. 580 «prevé en forma expresa el hipotético caso del fallecimiento del presunto padre, en cuyo caso la prueba genética se podrá realizar sobre los dos progenito-

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res naturales del causante (abuelos).

El tema en cuestión resulta ambiguo, teniendo presente que en algunos casos la acción se entabla sobre un progenitor de edad avanzada el cual no cuenta ya con sus padres vivos.

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Se debe tener presente que al estar en juego el derecho a la identidad del menor, y siendo el mismo de carácter constitucional el cual forma parte del plexo normativo comprendido en el art.

75 inc. 22 de la Cn, la enumeración prevista sobre las personas de las que se pueden extraer la muestra genética no es de carácter taxativo, por el contrario, se puede extender a otros parientes siempre que la certeza de la técnica lo permita, quedando siempre como último recurso la exhumación del cadáver, conforme lo establece el art.

580 in fine.¹⁷ La jurisprudencia, sostuvo "ante la negativa o imposibilidad de uno de los progenitores naturales del fallecido, la norma autoriza la exhumación del cadáver". Dicha solución encuentra sustento en la certeza que brindan las mo-

dernas pruebas biológicas para la determinación positiva de la filiación, y en el principio de máxima amplitud en cuanto a los medios de prueba que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o se encuentren expresamente prohibidos para el caso.¹⁸ El interés de los familiares que se resisten a la pretensión de que se extraigan muestras del cadáver del padre se traduce en el derecho personalísimo de los herederos del difunto de establecer el mejor resguardo de los intereses morales y familiares que están en juego, pero cede frente al derecho del accionante que involucra el orden público, ya que en los juicios de filiación hay de por medio un interés social en la averiguación de la verdad.¹⁹ En otro fallo se dijo que, «es procedente la realización de la prueba genética anticipada en el proceso de filiación si, tratándose de una pericia de ADN a practicar sobre restos cadavéricos, resulta evidente que el peligro en la demora existe potencialmente, como riesgo cierto, no sólo porque el trans-

curso del tiempo dificulta la tarea encareciendo su complejidad y costos, sino también porque el cadáver del progenitor alegado no se encuentra en modo alguno cubierto la posibilidad de sufrir la producción de hechos de la naturaleza o actos humanos que frustren la realización de la medida».²⁰ Finalmente, esta prueba genética post mortem queda librado al prudente arbitrio judicial siguiendo el procedimiento más acertado «según las circunstancias del caso».

Conclusión En nuestra opinión, las nuevas disposiciones del Código Civil sobre pruebas genéticas establecidas expresamente y la normativa establecida en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales son esenciales para la mejor interpretación y aplicación de la ley en esta materia.

La Constitucionalización del Derecho

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de Familia juega un rol fundamental en la integración de normas en un mundo jurídico de grandes cambios en el siglo Xxi y obliga a una labor continua por parte de todos los sectores sociales de la comunidad. ■

Citas ¹ CCCom. de Corrientes, sala IV, 5-7-2007, L.L. Litoral 2007-834. ² CCCom. de Corrientes, sala IV, 5-7-2007, L.L. Litoral 2007-834. ³ Peyrano, Jorge, «Sobre la prueba científica», LL 2007-C-865.

bro de Ponencias del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, pág. 252/3. ⁶ Gianni, Leandro «La prueba científica» en el «Libro de Ponencias del XXIV Congreso de Derecho Procesal.

plejo mayor de histocompatibilidad, en L.L. 1985-A-472; C1a CCCAdm. de Río Cuarto, 29-3-2000, L.L. 2000-E-987.

⁷ Peyrano, «Sobre la prueba científica», ob. cit. pág. 370.

¹⁴ STS español 14 de mayo de 1991, comentada por José Luis de los Mozos y José María de la Cuesta en Revista de Derecho Privado de Madrid, dic, 1991, pág. 1057.

⁸ Mizrahi, Mauricio, La convergencia de derechos constitucionales y el indicio previsto por la ley 23.511, en J.A. 2004-II-1467.

¹⁵ Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo III pag. 604, Edit. Rubinzal Culzoni, año 2015., 1era Edic.

⁹ Peyrano, Jorge W., Lecciones de Derecho Procesal, Zeus Rosario, 2002 p. 365.

¹⁶ (TJSP, 2ª cámara Civ. J-18-8-1981, RT, 559;113) Cfr. NOGUEIRA, Paulo Lucio; Op Cit., p. 72.

¹⁰ Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, pág. 520, año 1942. ¹¹ C. Civ. y Com. Paraná Sala 1ª, Zeus 42-R.66 ( No 7419)

⁴ Peyrano, «Sobre la prueba científica», cit.

¹² Kielmanovich, Jorge L. «Valor probatorio de la conducta procesal de las partes», pág. 314.

⁵ Carbone, Carlos «La prueba científica: evidencia de un juez de toga blanca», en Li-

¹³ Calarota, Eugenio, Determinación de la paternidad por el sistema de H.L.A. o com-

¹⁷ Iglesias, Elsa, Cometarios al Código Civil y Comercial, pág. 597, Directores GHERSI, WEINGARTEN, Directores, Edit. Nova Tesis, Tomo II, año 2014, 1era. Edic. ¹⁸ CCCom. Lomas de Zamora, sala II, 2-593, L.L: ¹⁹ CNCiv., sala A. 28-2-94, L. L. 1995-E-378. ²⁰ CCCFam. de Villa María, 15-5-2003, L.L. C. 2004-687.

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Nunca más es nunca más: firme ratificación del compromiso de la sociedad argentina ante los delitos de lesa humanidad

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Dra. Ana Julia Milicic Ameli Fiscal Adjunta del Ministerio Público de la Acusación de Rosario Unidad Fiscal de Flagrancia y Turnos

El pasado 03 de mayo de 2017, la Corte Suprema de Justicia Nacional, con una mayoría ajustada, resolvió en el caso «Muiña» que el cómputo que le cabía a un condenado por delitos de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura militar debía realizarse conforme a las disposiciones de la derogada ley 24.390, que establecían el conocido beneficio «2x1», ello en razón de los artículos 2° y 3° del Código Penal que contemplan la aplicación de la ley penal más benigna.

Este fallo ha suscitado muchas críticas desde vastos sectores (institucionales, académicos, políticos y sociales) debido que para muchos ha representado un retroceso en la evolución desarrollada por la Corte Suprema respecto al juzgamiento y castigo de los responsables de delitos de lesa humanidad; siendo que para otros constituyó un precedente que simboliza la correcta aplicación lógica y razonable de los principios, derechos y garantías constitucionales y convencionales que justamente el órgano judicial debe efectuar dentro del rol que corresponde

ostentar en un Estado de Derecho.

El caso en cuestión Luis Muiña, ex agente de los servicios de inteligencia del Estado, fue sentenciado en 2013 a la pena de 13 años de prisión por ser coautor de los delitos de privación ilegal de la libertad agravado en concurso ideal con la imposición de tormentos, en perjuicio de cinco víctimas (de las cuales una de ellas permanece en condición de desaparecida) y por integrar, durante la dictadura militar ocurrida en nuestro país en 1976, un grupo parapolicial liderado por Reynaldo Bignone, el cual ocupó el Hospital Posadas, lugar donde funcionó un centro clandestino de detención conocido como «El Chalet».

Muiña fue privado de su libertad en carácter de prisión preventiva el 1/10/2007 y condenado en fecha 03/02/2012 por delitos que fueron calificados como de lesa humanidad.

Al establecerse el cómputo de la pena (determinación de cuándo vencía

su condena), el Tribunal Oral que lo juzgó decidió que a partir del cumplimiento de los dos años de prisión preventiva sin condena (esto es, desde el 30/09/2009), los días transcurridos en prisión preventiva debían computarse según el art. 7º de la ley 24.390. Esta decisión fue tomada principalmente en base a lo normado por los artículos 2° y 3° del Código Penal (con sustento normativo constitucional y convencional), que establecen que siempre corresponde aplicar la ley más benigna para el acusado, sobre todo en materia de prisión preventiva.

La resolución del Tribunal Oral fue recurrida por el Ministerio Público Fiscal ante la Cámara Federal de Casación Penal con el agravio de que la ley 24.390, artículo 7°, no era aplicable al caso. Fue así que la Cámara Federal de Casación Penal anuló el cómputo punitivo realizado por el Tribunal Oral entendiendo que la aplicación de la ley más benigna procede cuando la misma refleja el cambio en la valoración que la comunidad efectúa respecto de la conducta imputada, pero que respec-

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to a la norma que preveía la aplicación del «2x1» no se había dado cambio en la valoración social de los delitos de lesa humanidad, sino que dicho cómputo sólo se había adoptado, durante un corto período de tiempo, como mecanismo dirigido a disminuir el plazo de los encarcelamientos preventivos.

Fue así que se concluyó que no era el tipo de norma en la cual procedía la aplicación de la ley penal más benigna.

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Contra tal pronunciamiento, la defensa de Muiña dedujo recurso extraordinario federal, el cual fue declarado inadmisible, y con sustento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias más invocación de la afectación de los principios de legalidad y de aplicación de la ley más benigna consagrados en la C.n., Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se presentó recurso de queja ante la Corte.

La cuestión a resolver por la Corte La petición de la defensa de Muiña era

que se realizara en cómputo de la pena en base a la ley más benigna (aquella más beneficiosa para el condenado desde la comisión de los hechos hasta el dictado de la sentencia), y ésta era el cómputo del «2 x 1», aun cuando la ley 24.390 se encontraba derogada, sin que hubiera regido si quiera durante el tiempo en el cual Muiña fue encarcelado en prisión preventiva a la espera de una condena firme. Más allá de ello, según el artículo 2° del Código Penal (ratificado por el 3° por tratarse justamente de prisión preventiva) la ley 24.390 al ser una ley posterior a la comisión de los hechos (los cuales sucedieron entre 1976/77), y aunque fue derogada en 2001 y por ende no estuvo en vigencia cuando Muiña fue detenido en carácter de prisión preventiva (desde 01/10/2007 hasta su sentencia firme), podía ser invocada como consecuencia de la ultractividad de la ley penal más benigna.

El quid de la cuestión a resolver por la Corte era si el cómputo de la pena que le correspondía a Muiña debía realizarse conforme al derogado art. 7° de

la ley 24.390, que había establecido el «2x1», ó si dicha norma no le era aplicable. Y para resolver este asunto debía precisar cuál era el alcance del artículo 2° del Código Penal, sustentado en principios con jerarquía constitucional como el de legalidad (Art. 18 de la C.n.), el de aplicación de la ley más benigna (Arts. 9° de la C.a.d.h. y 15.1 del P.I.D.C.P. - convenciones internacionales de Derechos Humanos que conforman nuestro bloque de constitucionalidad según el art. 75, inc. 22° de la C.n.) como en la garantía del plazo razonable regulada en el art. 7.5 de la C.a.d.h.

La historia de la ley 24.390 (la ley de «2 x 1») La ley 24.390 (promulgada el 21 de noviembre de 1994), en su artículo 7° establecía que cuando un detenido con prisión preventiva superara dos años de prisión sin que se hubiere dictado sentencia condenatoria, todo el tiempo transcurrido más allá de ese período debía computarse doble. Es decir que

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se preveía que en caso de condena, se debía computar un día de prisión preventiva por dos de prisión o uno de reclusión (2x1).

El dictado de tal norma se dio como respuesta a los fuertes reclamos y revueltas producidas en diferentes cárceles (Caseros, Villa Devoto y Marcos Paz, entre otras), con toma de rehenes, ello debido a la superpoblación carcelaria generada a causa de los retardos judiciales. El objetivo de esta norma era reglamentar el artículo 7.5 (garantía de ser juzgado en plazo razonable) de la Convención Americana de Derechos Humanos, y fue pensada como medio de condicionar a los tribunales para que dictaren sentencias sin demoras dilatorias que hicieran sentir a la prisión preventiva (medida cautelar) como un adelantamiento de pena.

Si bien el fin buscado era loable, lamentablemente el medio establecido por el legislador no fue el adecuado para cumplir con dicho objetivo, puesto que la aplicación del cómputo del «2x1» no se tradujo en procesos más

ágiles dentro de plazos razonables sino que, por el contrario, significó que condenados salieran de las cárceles luego de cumplir «partes» de sus penas. Fue así que seis años después (en el 2001), y ante el repudio social generado por graves hechos delictivos cometidos por personas que habían sido liberadas luego de haber cumplido tan solo un poco más de la mitad de sus penas, el órgano legislativo decidió dictar la ley 25.430 que derogó el artículo 7° (cómputo del «2 x 1»).

La posición de la mayoría La mayoría que determinó la interpretación final en este fallo comentado estuvo conformada por los votos de los Ministros Rosatti, Rosenkrantz y Highton de Nolasco. Los mismos determinaron que el cómputo punitivo de Muiña debía practicarse conforme a la regla del art. 7° de la ley 24.390, por ser esta la norma intermedia más benigna que tuvo vigencia entre la comisión de los hechos y el dictado de la condena, de acuerdo con el art. 2° del Código Pe-

nal. El argumento principal para conceder el beneficio del cómputo de la condena según la regla del «2 x 1» se centró en los principios de legalidad y división de poderes.

En primer lugar, puede advertirse que la mayoría se basó en una interpretación literal del art. 2° del Código Penal, el cual establece: «Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho». Como de esta norma no surge ningún delito excluido, el beneficio de la aplicación de la ley penal más benigna resulta extensivo a todos los delitos. Razonan los Ministros que todo cambio en la valoración de la comunidad respecto a las conductas criminales debe documentarse mediante la sanción de leyes, por lo que la interpretación de la Cámara de Ca-

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sación viola el principio de legalidad.

Además, postularon que si existiese duda respecto a la aplicación del art.

2° del Código Penal, la misma siempre debe resolverse en favor del imputado debido a que en el proceso interpretativo en materia penal debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos (principios in dubio pro reo y pro persona).

Agrega en particular Rosatti en su voto que tal interpretación no puede cambiarse por más que los delitos por los cuales fue condenado Muiña sean de lesa humanidad, sosteniendo que la mejor respuesta que una sociedad respetuosa de la ley puede darle a la comisión de delitos de lesa humanidad es el estricto cumplimiento de las leyes y de los principios que caracterizan el Estado de Derecho. Explicó que se trata de un dilema que debe ser resuelto con la aplicación de la Constitución y las leyes.

Por otro lado, la mayoría también fundó su postura en el principio de la división de poderes, al afirmar que el órgano judicial no debe arrogarse la interpretación de la comunidad en la valoración social de una conducta, siendo ésta función propia del legislador. Si el legislador no previó un régimen diferenciado que excluyera la aplicación de los arts. 2° y 3° del Código Penal a los delitos de lesa humanidad, lo que no hizo el legislador no lo puede hacer el juez, pues de otro modo se violaría el principio constitucional de división de poderes. Recordaron además que la misión más delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incuben a los otros poderes ni suplir las decisiones que aquellos deben adoptar.

En resumidas cuentas, vemos que la posición de la mayoría se asentó en entender que las garantías del Estado de Derecho no pueden dejarse de aplicar aún ante delitos de lesa humanidad.

La posición de la minoría Por su parte, la posición en disidencia – conformada por el voto de los Dres.

Lorenzetti y Maqueda – basó su postura en dos cuestiones fundamentales: la aplicación de un método interpretativo contextual y finalista del cómputo de la regla del «2x1» y la obligación internacional de evitar la desproporcionalidad de las penas impuesta a autores de delitos de lesa humanidad.

Respecto a la interpretación del cómputo del «2 x 1», ambos votos en disidencia refirieron a que la inteligencia de las leyes debe practicarse atendiendo al contexto general y los fines que las informan, por lo que la labor del intérprete no puede frustrar la vigencia de los derechos humanos. Remarcaron que ha sido sostenido por jurisprudencia elaborada por la propia Corte Suprema que en los casos de lesa humanidad no hay posibilidad de amnistía, ni de indulto, ni se aplica a ellos el instituto de la prescripción.

La persecución de esta clase de delitos forma parte de los objetivos de la le-

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gislación internacional y puede decirse que se trata de una política de estado, afirmada por los tres poderes, en diversas épocas, de modo que constituye parte del contrato social de los argentinos. La interpretación que se realice sobre el modo de ejecución de la pena impuesta a condenados por delitos de lesa humanidad no puede conducir a una frustración de la finalidad persecutoria en este campo. En este sentido, Lorenzatti y Maqueda postularon que la regla del cómputo «2x1» de la ley 24.390 no fue el resultado de un cambio en la reprobación de los delitos de lesa humanidad sino que fue concebida como un mecanismo dirigido a limitar temporalmente los encierros preventivos, para contenerlos dentro de los plazos razonables tal como lo exige el art. 7.5 de la C.a.d.h.

Por otra parte, esta minoría fundamentó su postura atendiendo a la aplicación del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, los cuales establecen la obligación por parte de toda la comunidad internacional de «perseguir», «investigar» y

«sancionar adecuadamente a los responsables» de cometer delitos que constituyan graves violaciones a los derechos humanos. Los Estados tienen la obligación de sancionar a las personas consideradas responsables de la comisión de actos de tortura, por lo que la imposición de penas menos severas como la concesión de indultos son incompatibles con la obligación de imponer penas adecuadas.

sa humanidad ello conllevaría la desnaturalización de la sanción impuesta en razón de sustancial reducción, lo que atentaría contra el orden público internacional de protección de derechos humanos.

Por ende, no corresponde sancionar en forma inadecuada a los responsables de delitos de lesa humanidad a merced de un mero cálculo aritmético que se traduzca en una reducción sustancial de la pena de prisión que les fuera impuesta. Ello aparejaría sin dudas la desnaturalización de la sanción que les fuera oportunamente fijada como «adecuada», luego de una valoración particularizada de la gravedad de los delitos por los que fueron condenados.

En los últimos años se ha consolidado en nuestro Estado una firme línea interpretativa en relación a los delitos de lesa humanidad, a tal punto que ha sido sostenida como una política judicial en favor de la defensa de los derechos humanos como un férreo compromiso de memoria, verdad y justicia respecto de tan terribles crímenes cometidos en el marco del terrorismo de Estado.

Dicha postura jurisprudencial se cimentó particularmente en las normas convencionales de derechos humanos (con jerarquía constitucional según art.

75, inc. 22 de la C.n.), establecidas en tratados internacionales que determinan la obligación de los Estados de in-

En síntesis, la posición minoritaria se asentó en el entendimiento de que no debía aplicarse el cómputo del «2x1» puesto que en casos de delitos de le-

La evolución jurisprudencial nacional en casos de lesa humanidad

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vestigar, juzgar y condenar a los autores de delitos de lesa humanidad.

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Desde la sanción de nuestra Constitución Nacional se asumió el compromiso de perseguir y castigar a los responsables de la comisión de delitos que afectaran al derecho de gentes (Art. 118 C.n.), derecho que con los años evolucionó a lo que hoy conocemos como el derecho internacional de los derechos humanos, con su sistema convencional de garantías que procura evitar la impunidad en la persecución penal, juzgamiento, condena y efectivo cumplimiento de las penas impuestas a los autores de delitos que menoscabaron los derechos humanos básicos de muchas víctimas y al mismo tiempo la dignidad de toda la humanidad.

Con la reforma de 1994, se afianzó el compromiso de nuestro Estado en cuanto a la defensa de los derechos humanos, al otorgarle jerarquía constitucional a tratados internacionales que amparan la protección de tales derechos.

La Corte Suprema de Justicia Nacional

avanzó y profundizó mucho más este compromiso en la defensa y protección de los derechos humanos en varios precedentes judiciales, dentro de los cuales cabe destacar los siguientes: a) Arancibia Clavel: 24/08/2004. Este fallo, la posición mayoritaria determinó la remoción de los obstáculos que los poderes políticos estatales habían establecido en uso de facultades constitucionales para la investigación, juzgamiento y penalización de los responsables de crímenes de lesa humanidad. En concreto, la Corte Suprema consideró que uno de los delitos por los cuales había sido acusado Arancibia Clavel configuraba un crimen de lesa humanidad (asociación ilícita destinada a la eliminación física de los opositores del régimen de Pinochet), y que si bien al momento de su juzgamiento la ley penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos se encontraba prescripta, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad ya se encontraba vigente en el ius cogens (derecho internacional público de origen consuetudinario). Es decir que

los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse. Por lo cual, se entendió que no se daba una aplicación retroactiva de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad, derivándose en consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad. b) Simón: 14/06/2005. En este precedente, la Corte – siguiendo la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Barrios Altos» –, determinó que eran inaplicables las normas internas que posibilitaban la ultractividad de la ley penal más benigna o la excepción de la cosa juzgada respecto de hechos catalogados como crímenes de lesa humanidad. En el caso de mención, se dejó de lado la aplicación de la regla de la cosa juzgada para terminar de una vez por todas con los efectos de las denominadas «leyes de autoamnistía». Se entendió que las leyes de Obediencia Debida y Punto final eran

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inconstitucionales, a pesar de que la última de las normas mencionadas había sido declarada constitucionalmente válida por la propia Corte en el caso «Camps». La Corte señaló que la progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos – con el rango establecido por el art. 75 inc.

22 Cn – ha determinado para el Estado argentino una serie de deberes a cumplir y que para lograr tal cometido no debe existir obstáculo normativo alguno para la persecución de hechos que constituyen delitos de lesa humanidad.

Esto significa que quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada, pues tales principios no pueden convertirse en impedimento para la prosecución de las causas que fenecieron en razón de ellas, ni la de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca. c) Mazzeo: 13/07/2007. Nuestro máximo Tribunal declaró la inconstitucionalidad del decreto 1002/89, dictado por el entonces presidente Menem,

que había indultado a altos oficiales militares acusados de delitos de lesa humanidad. La Corte ejerció una especie de control de convencionalidad de sus propias decisiones puesto que tal resolución fue adoptada a pesar de que en un caso anterior, respecto del mismo imputado, había considerado constitucionalmente válido el citado decreto. Para tomar tal decisión, la Corte tuvo en cuenta que las violaciones graves de los derechos civiles y políticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores. Al referirse a la regla de la cosa juzgada, entendió que la misma es uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se asienta nuestro sistema constitucional desde que contribuye a la seguridad jurídica y a la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales. Sin embargo, dicho principio se halla sujeto a algunas excepciones, como la revisión de las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación. Por lo cual, no puede in-

vocarse tal garantía cuando no ha habido un auténtico y verdadero proceso judicial, ni puede aceptarse que, habiendo sido establecida la institución de la cosa juzgada para asegurar derechos legítimamente adquiridos, cubra también aquellos supuestos en los que se reconoce que ha mediado sólo un remedo de juicio. Se sostuvo que indultar a condenados por delitos de lesa humanidad implica un acto de gobierno que conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la investigación, a la comprobación de los hechos, a la identificación de sus autores y a la desarticulación de los medios y recursos eficaces para evitar la impunidad.

La interpretación dada en los fallos citados se fundó en las disposiciones de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional y en la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Como podemos apreciar, la Corte estableció en dichos pronunciamientos que las garantías de legalidad, cosa juzgada y ne bis in idem de los acusados por delitos de lesa humanidad debían ce-

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der ante el derecho de las víctimas a un recurso efectivo, confirmándose de este modo la obligación de las autoridades judiciales nacionales de investigar, juzgar y condenar a los autores de delitos de lesa humanidad.

La ley 27.362: nuevo compromiso por los Derechos Humanos

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La interpretación dada por la mayoría en el fallo Muiña provocó el rechazo de grandes sectores de la sociedad argentina, la cual ratificó – mediante numerosas manifestaciones realizadas en todo el país – el firme e inquebrantable compromiso que se asumió en 1983 hasta la fecha: la defensa de los derechos humanos, el repudio al terrorismo de Estado, la resistencia a la impunidad, el derecho a la verdad, a la justicia, a la reparación de los graves crímenes del pasado, al juzgamiento y condena de los responsables de delitos de lesa humanidad y al cumplimiento efectivo de las penas impuestas en el marco del estado de derecho en una sociedad democrática.

Asimismo, el Congreso argentino sancionó el 10 de mayo de 2017, en tiempo record, la ley 27.362, mediante la cual se estableció de manera expresa que el cómputo oportunamente estipulado por el art. 7° de la ley 24.390 no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional. Además, esta norma señala que el cómputo del «2x1» se aplicará respecto de personas condenadas que efectivamente hubieren estado privadas de su libertad durante el período en el cual rigió la ley 24.390. Por último, también se aclara que lo dispuesto por la ley 27.362 es aplicable a las causas aún en trámite.

Sobre el fallo de mención, debemos explicar que el gobierno de facto que gobernó dictatorialmente nuestro país entre 1976 y 1983, no sólo fue autor de manifiestas y terribles violaciones a los derechos humanos sino que procuró asegurar la impunidad de sus integrantes a través del dictado de normas denominadas de autoamnistía (como

las de Obediencia Debida y Punto Final, o mediante los indultos) que fueron sancionadas en períodos de incipientes gobiernos democráticos. Tales disposiciones vedaron por un largo tiempo la persecución, juzgamiento y castigo de los autores de delitos que afectaron severamente a la humanidad, sin acordarles a las víctimas de tan graves violaciones de derechos humanos suficiente reparación. Dichas reglas implicaron en los hechos la sustracción de los responsables de crímenes de lesa humanidad de la acción de la justicia, asegurando su impunidad.

Fue la evolución del constitucionalismo con la incorporación de tratados internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, las nuevas leyes dictadas en tal sentido por el órgano legislativo (como la declaración de nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final) y la interpretación de la Corte Suprema respecto a cómo deben aplicarse las garantías constitucionales del proceso penal en los hechos catalogados como delitos de lesa humanidad, las que abrieron la puerta

Claves Judiciales Nunca más es nunca más: firme ratificación del compromiso de la sociedad argentina ante los delitos de lesa humanidad

para lograr la efectiva protección del derecho internacional de los derechos humanos. El criterio desarrollado por la Corte Suprema de Justicia es claro: no puede existir ninguna clase de obstáculo normativo interno que impida la persecución penal, el juzgamiento, la condena y el cumplimiento efectivo de las penas impuestas a los responsables de delitos de lesa humanidad.

Los delitos de lesa humanidad se diferencian de los delitos ordinarios desde que la humanidad es tenida en cuenta como víctima.

Los Estados tienen la responsabilidad internacional de no dejar impunes estos crímenes. Es mi posición, como la sostenida por la minoría del fallo bajo análisis, que la aplicación del "2x1", los indultos o conmutaciones de penas conducen a desvirtuar la proporcionalidad de la pena impuesta, haciendo ilusoria la justicia penal desde que se disminuye injustamente la sanción que se impuso, lo cual es contrario a los estándares interamericanos de derechos humanos. Lo positivo de esta historia es que quedó notoriamente

evidenciado que la sociedad argentina ya no permite la impunidad o la falta de acceso a la justica, siendo persistente en su sólido repudio a lo que fue ese Estado de represión y violación sistemática de los derechos fundamentales, respecto del cual todavía no terminamos de cicatrizar las profundas heridas que causó. ■

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Dra. Giselle Mazza Abogada Relatora de la CĂĄmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo (Sala 2) de Rosario

Introducción El presente trabajo tiene por objeto abordar ciertos temas relacionados con la degradación del ambiente y revelar cómo el deterioro de nuestro entorno puede repercutir negativamente en la salud y el bienestar de las personas.

En una primera aproximación haremos referencia a los instrumentos jurídicos que se han ido incorporando en nuestra Constitución Nacional en materia de derecho ambiental y enunciaremos algunos de los compromisos que han asumido los Estados en miras a mejorar la calidad de vida de sus habitantes.

Nos detendremos también en el análisis del mayor flagelo de nuestros tiempos, la pobreza, haciendo especial hincapié en la necesidad de llevar adelante políticas públicas que apunten al bienestar social y al desarrollo sustentable.

Por último, nos referiremos al rol de la justicia en la protección de la salud y la integridad de las personas, comentan-

do algunas tendencias jurisprudenciales que dan cuenta de la importancia de la función jurisdiccional en la concreción de los derechos humanos ambientales reconocidos.

El derecho a un medio ambiente sano y equilibrado como derecho humano fundamental y los principios del derecho ambiental La preservación del medio ambiente ha sido materia de preocupación constante y permanente de las Naciones en estos tiempos.

El deterioro y la degradación progresiva del ecosistema, ha dado lugar a una corriente de concientización mundial sobre distintos temas – cambio climático, efecto invernadero, calentamiento global, catástrofes climáticas, contaminación ambiental, etc.–, que son consecuencias directa del desarrollo y de la actividad del hombre y que, en mayor o en menor medida, afectan a toda la humanidad.

La población mundial ha tomado conciencia de cómo nuestras propias acciones relacionadas en la tala indiscriminada de los bosques; la acumulación y el tratamiento de los residuos; el uso excesivo de sustancias químicas en los procesos de producción agrícola o industrial, son una amenaza grave para la vida y la salud de los pueblos, razón por la cual los Estados se han comprometido a trabajar de manera conjunta para restablecer el equilibrio del ecosistema.

La Conferencia de Naciones Unidas sobre medio ambiente celebrada en Estocolmo en el año 1972, ha abierto el camino a todas las conferencias ambientales celebradas con posterioridad que declararon, como derecho humano fundamental, el derecho de toda persona a desarrollarse en un ambiente adecuado para vivir con dignidad y bienestar, estableciendo como deber fundamental de los Estados la obligación de protegerlo y mejorarlo, consolidándose así un nuevo modelo de pensar el medio ambiente.

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En el año 1992 la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo ECO-92 (o Río-92), se estableció como uno de los acuerdos ambientales globales más importantes del planeta, ya que colocó a la cuestión ambiental en la agenda de todos los gobiernos.

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En nuestro país, la reforma constitucional del año 1994 consagró el derecho a un ambiente sano y equilibrado, como un derecho humano fundamental, estableciendo que: «Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca…». (art. 41), y, reconoció una legitimación amplia para la defensa de los derechos ambientales – al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a esos fines – (art. 43).

Asimismo, la Ley General del Ambiente N° 25.675 (en adelante, Lga), establece presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, preservando y protegiendo la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1).

A nivel local, la ley provincial N° 17.717, prevé entre sus objetivos el de: «... asegurar el derecho irrenunciable de toda persona a gozar de un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la dignidad del ser humano.» (art. 1°, inc. b).

Dentro de ese marco normativo, el derecho ambiental ha sido definido como: «el conjunto de normas que regulan el ambiente. Está integrado por la normativa que regula, por un lado, el uso racional de los recursos naturales y, por el otro, las actividades que el hombre lleva a cabo para modificarlos y transformarlos en recursos culturales, alcanzando también los efectos que se producen de esa modificación e incluyendo los residuos generados a partir

de esa transformación.» (S. Nonna, año 2015, pág. 446).¹ Consecuentemente, se consolidan con jerarquía legal los principios ambientales, que funcionan como pautas generales que se aplican a diversos temas relacionados con la protección ambiental y que sirven como lineamientos básicos a los órganos jurisdiccionales para la interpretación y aplicación de las normas de derecho ambiental. Entre otros, pueden mencionarse, los principios de: Progresividad: que supone que el reconocimiento de los derechos debe hacerse hacia delante de manera sostenida avanzando hacia un desarrollo sostenible. Así, la Lga, en su art. 4 establece: «Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.»

Este principio de progresividad contie-

Claves Judiciales La salud ambiental como modo de preservar la salud pública

ne a su vez dos sub principios, el de: Gradualidad: que implica que los derechos ambientales deben avanzar de a poco, su ejecución debe hacerse de manera escalonada dentro de un plazo razonable; y el de No regresión: que impone a los Estados el deber de no disminuir los esfuerzos protectorios alcanzados, esto es, los niveles de protección desarrollados los que no pueden derogarse ni limitarse.

Prevención: intenta prevenir los efectos negativos que la actividad del hombre puede producir en el medio ambiente.

Precaución: cuando existen dudas respecto de un posible daño grave o irreversible por ausencia de información o certeza científica deberán arbitrarse las medidas necesarias para impedir la degradación del ambiente (art. 4, LGA).

Solidaridad, cooperación y subsidiaridad: los Estados deben velar por el cuidado internacional del medio ambiente adoptando medidas que faciliten la

protección y mejoramiento del medio ambiente. Los Estados deben actuar en forma complementaria con los particulares en la preservación y protección ambiental.

principios y normas fijadas en la ley marco nacional, y, en su caso, se establece que prevalecerá la ley nacional por sobre toda otra norma que se le oponga a ella (art. 4, LGA)

Desarrollo sostenible: deberán modificarse las pautas de producción y consumo a los fines de resguardar el uso de los recursos naturales de manera tal que satisfagan las necesidades presentes sin sacrificar a las generaciones futuras.

Acceso a la información pública y la participación ciudadana: Los Estados deben facilitar a la población información pública veraz y confiable, fomentando su participación en las audiencias públicas previas a la realización de las obras y durante la realización de los estudios de impacto ambiental, como así también, deberán garantizarles el acceso efectivo a la justicia.

Precisamente, la LGA establece como uno de los objetivos que debe cumplir la política ambiental nacional, el de «fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión», procurando que se asegure la participación ciudadana principalmente en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental (arts. 2 inc. c, 19 y 20). En el mismo sentido, la ley provincial N° 11.717, propone una participación activa en la defensa del medio ambiente (art. 4, ap. p).

Responsabilidad y recomposición de daños: el responsable de la producción de un daño deberá recomponer las cosas al estado en el que se encontraban de ser posible y, de no serlo, deberá responder con su patrimonio para reparar las consecuencias dañosas de sus acciones indemnizando a las víctimas del daño ambiental.

(Ley N° 25.675). (M.Gelli, año 2008, pág. 579).² Congruencia: tiene por objeto que la legislación provincial y municipal referida a lo ambiental se adecúe a los

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Deberes de los Estados

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A partir del desarrollo del ordenamiento jurídico precedentemente enunciado, el derecho internacional y el derecho constitucional imponen a los Estados una serie de deberes para garantizar la efectiva concreción de esos derechos y principios ambientales, exigiéndoles la adopción de acciones cooperativas eficaces para proteger la vida y la salud de sus habitantes.

En este aspecto, puede resultar útil memorar algunas de las pautas brindadas recientemente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (15.11.17), en respuesta a la solicitud de opinión consultiva formulada por la República de Colombia respecto de las obligaciones de los Estados en relación con el medio ambiente, en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal.

En dicha oportunidad la Corte precisó que: 1) los Estados tienen la obligación de prevenir daños ambientales signifi-

cativos, dentro o fuera de su territorio, con el propósito de respetar y garantizar los derechos a la vida y a la integridad de las personas bajo su jurisdicción, debiendo regular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción que puedan producir daños significativos al ambiente, realizando estudios de impacto ambiental y planes de contingencia, a fin de minimizar la posibilidad de accidentes ambientales y mitigar el daño ambiental producido; 2) los Estados deben regular las actividades que puedan causar un daño ambiental significativo; 3) tienen la obligación de realizar los estudios de impacto ambiental; 4) deben permitir a las personas que pueden resultar afectadas por dichos daños que puedan presentar sus opiniones o comentarios respecto del proyecto o actividad, antes y después de la emisión del estudio de impacto ambiental, 5) deben actuar conforme al principio de precaución a efectos de la protección de la vida y la integridad personal, aun en ausencia de certeza científica, actuando con cautela y debida diligencia; 6) tienen la obligación de cooperar, de

buena fe, para la protección contra los daños transfronterizos significativos al ambiente, debiendo notificar a los Estados potencialmente afectados; 7) deben garantizar el acceso a la información relacionada con posibles daños ambientales; 8) deben garantizar la participación de las personas en la toma de decisiones y políticas que puedan afectar el medio ambiente, entre muchos otros.³ Más aun, la garantía de participación ciudadana y el consecuente deber de información, han sido recepcionados en nuestro país por la ley N° 25.831 que impone a las autoridades la obligación de facilitar la información ambiental que se encuentre en su poder cuando les sea requerida, en cualquier forma de expresión o soporte relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable (arts. 1, 2 y 4) (Pinto, año 2013, pág. 3).⁴ En la Provincia de Santa Fe el procedimiento aplicable para la obtención de información pública – dentro del cual

Claves Judiciales La salud ambiental como modo de preservar la salud pública

puede obtenerse la información ambiental –, es el reglado por el Decreto N° 692/09.

Competencias de la autoridad nacional y de los estados locales en materia de protección ambiental En nuestro país se han planteado diversas controversias en orden a determinar quién o quiénes son las autoridades facultadas para controlar y fiscalizar las cuestiones suscitadas en materia de protección ambiental.

La CSJN ha establecido, como regla, que existen jurisdicciones compartidas entre la Nación y las provincias en estos temas. De modo tal que, las autoridades de la una y de las otras se desenvuelven armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en desmedro de las facultades provinciales y viceversa, procurando que actúen para ayudarse y no para destruirse (CSJN, «Pescargen S.A.»).⁵

En efecto, en una acción declarativa de certeza iniciada por «Papel Prensa S.A.» contra el Estado Nacional en la cual se debatía si la planta se encontraba sujeta a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires o a la del Estado Nacional, la Corte resolvió hacer lugar a la acción deducida por entender que, el control de efluentes de la planta se encontraba sometida a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, en tanto el Estado Nacional no había logrado demostrar que existiera una afectación directa o indirecta, más allá del territorio provincial. Así, pues, en las circunstancias del caso, la Corte explicó que las competencias concurrentes que la Constitución Nacional consagra «…. importa la interrelación, cooperación y funcionalidad en una materia común de incumbencia compartida, como es el caso de la protección del medio ambiente, sin perjuicio que el poder de policía que, en primer término, está en cabeza de las provincias…» y, en esa inteligencia, dijo que: «…corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que

consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido, …», (CSJN, «Papel Prensa S.A.»).⁶ Igual línea de razonamiento siguió la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe al sostener la competencia concurrente de nación, provincia y municipio en materia ambiental, poniendo de resalto que correspondía a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y, a las provincias las necesarias para complementarlas sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. (CSJSF, «Sanitek»).⁷ En similar orden de ideas, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2 de Rosario (en adelante, C.C.A. N° 2), en la causa «Speedagro S.R.L.» en la que se discutía si la autoridad comunal tenía competencia para prohibir el uso de coadyuvantes a base de nonilfenol etoxilados en su jurisdicción, la

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Cámara dijo que, «… a las Comunas se les reconoce poder de policía en la prosecución de sus fines locales, uno de los cuales es la protección de la salud de sus habitantes, como derecho fundamental a tutelar. Ello no empece, que su ejercicio pueda ser concurrente con el estado nacional o provincial, dentro de sus respectivas competencias.»., recordando que, «…la Constitución ha delegado poder de policía de las provincias a la nación pero sólo para establecer una regulación marco o contenidos mínimos (ley 25.675), además de leyes sectoriales, pero las provincias han reservado su competencia en la materia para establecer sus propias regulaciones – leyes marco y sectoriales en su jurisdicción – para complementarla, cada una en los límites de sus propias competencias, en tanto respeten ese límite mínimo que podrían sobrepasarlo mediante mayores exigencias en beneficio de una mayor protección, pues complementar no es reglamentar lo ya establecido.» En definitiva, la Cámara dijo que se trataba de «… una gestión concurrente de intereses comunes, pero en jurisdicción

propia, fundada en poderes propios de la Comuna…». En base a tales consideraciones el Tribunal concluyó afirmando que tanto las provincias como los municipios podían establecer mayores niveles de protección, esto es, fijar estándares más rigurosos y severos.

Como bien puede observarse, el fallo no sólo considera que los gobiernos locales son jurídicamente competente para disponer ciertas prohibiciones en materia ambiental, sino que, además, por aplicación del principio precautorio, impone a las autoridades el deber de hacerlo, aun cuando no se tenga certeza de que su uso pudiera producir daños en la salud de las personas, atento la entidad del interés público comprometido – protección de la salud y el medio ambiente –.(Cca N° 2 »Speedagro S.R.L.», «Séptima Región S.A. y «Origen S.A.»).⁸

Relaciones entre el derecho a un medio ambiente equilibrado y el derecho a la salud.

Su vinculación con la calidad

de vida de las personas.

La posibilidad de desarrollo sustentable. Necesidad de erradicar la pobreza Surge claro que el ordenamiento jurídico en materia ambiental brinda un marco de protección amplio a la salud de las personas.

Ello así, pues, atento a que existe una estrecha vinculación entre la salud de las personas y el medio ambiente en el que viven y se desarrollan.

La Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS) definió a la «salud», como «un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.» y, más precisamente, a la «salud ambiental» como aquella disciplina que «comprende aquellos aspectos de la salud humana, incluida la calidad de vida y el bienestar social, que son determinados por factores ambientales físicos, químicos, biológicos, sociales y psico-sociales.» (S. Nonna, año 2015, pág. 433)⁹.

Claves Judiciales La salud ambiental como modo de preservar la salud pública

En el marco de las convenciones internacionales, la Declaración de Derechos Humanos (art. 25) estableció que: «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar...»; asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12), dispuso: «Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental...»; la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24) estableció: «...

Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud...»; y, El Protocolo de San Salvador (art. 10) dispuso: «Derecho a la salud. I Toda persona tienen derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social»... «2 Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como bien público y particularmente adoptar las siguientes medidas para garantizar ese derecho: … d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole...».

En nuestro país, el derecho a la salud, se constitucionalizó por primera vez en la Constitución de 1949 como un derecho social, pero adquirió jerarquía constitucional definitiva a partir de la reforma de 1994 con la introducción de los tratados internacionales – art.

75 inc. 22 de la C.N. –, encontrándose ya implícitamente reconocido en los artículos 19, 33, 41 y 42 de la C.N. Por su parte, la Constitución Provincial lo contempla explícitamente en su artículo 19, «La provincia tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad....».

Ello sentado, cabe advertir que la salud ambiental forma parte de la salud pública ya que tiene por objeto mejorar la calidad de vida de las personas y disminuir los daños que el avance de la producción y la tecnología provocan en la salud, tanto de las generaciones presentes como de las futuras.

Como bien postulara Silvia Nonna, «la salud de la población depende de varios y variados factores, no sólo tiene que ver con el acceso a servicios médi-

cos que pueda tener un individuo sino también a cuestiones externas, como el acceso al agua potable, condiciones de saneamiento, la estructura edilicia de su vivienda y del lugar donde trabaja, y en general de todo lo relacionado con aspectos nutricionales, que a su vez también dependen de otros factores como la educación, el empleo, el ingreso y la economía.» (S. Nonna, año 2015, pág. 432).¹⁰ De ello se sigue que, siendo varios y variados los factores que involucran y afectan a la salud ambiental de la población, la primera cuestión que inexorablemente debemos atender es, la de erradicar la pobreza.

En este aspecto, Silvana Terzi pone de resalto que: «No hay ningún fenómeno social que vulnere tan profundamente los derechos humanos como la pobreza,… Existe una estrecha relación entre la pobreza y la calidad de vida, debido a que los sectores de menores recursos son los más expuestos a factores de riesgo y vulnerabilidad ambiental.», desde que, «…la calidad de

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vida tiene un arraigado trasfondo ambiental puesto que sin mínimas condiciones en el entorno físico no hay calidad de vida posible. El medio ambiente funciona como condición necesaria previa de la calidad de vida, hablar de calidad de vida nos remite al concepto de bienestar.» (S. Terzi, año 2015, pág.

676 y 679).¹¹

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Siendo ello así, resulta prioritaria la implementación de políticas públicas que ataquen las causas de la pobreza estructural que afectan a gran parte de la humanidad, apuntando a mejorar las condiciones de vida de aquellas personas que viven en situación de mayor vulnerabilidad.

Es que, gran parte de la población mundial vive – hoy – en zonas altamente contaminadas, a la vera de los ríos en zonas industrializadas en las que las empresas arrojan sus desechos en las aguas o en zonas de basurales o rellenos sanitarios, siendo fundamental para la protección de su salud, que los sitios contaminados en los que viven sean recuperados, asegurándoseles

un «ambiente saludable» y apto para el desarrollo de sus vidas (art. 41 C.N.).

Para ello, es indispensable garantizarle a los todos los habitantes el acceso a ciertas condiciones básicas que ayuden al desarrollo sustentable.

Así, debemos asegurar a toda la población el acceso al agua potable y el saneamiento, ya que, el problema del agua es fundamental para proteger la salud y la vida de las personas.

La Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente (Estocolmo 1972), en el Principio N° 1 reconoció que todo hombre tiene «un derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y a condiciones de vida satisfactorias en un medio cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestar.»

La Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua de Mar del Plata (1977), dispuso que: «Todas las personas tienen derecho al acceso al agua potable en cantidad y calidad equivalente para cubrir sus necesidades básicas», luego, la

Asamblea General de Naciones Unidas reconoció el derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que ellos son indispensables para la realización de todos los derechos humanos.

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptó la Observación General N° 15 que en su art. I.1 establece: «El derecho humano al agua es indispensable para una vida humana digna.» Y, en la Observación N° 5 define a este derecho como aquel que «cada persona tiene de disponer de manera suficiente, saludable, aceptable y físicamente accesible y asequible para su uso personal y doméstico.» (S. Terzi, año 2015, pág. 687/688).¹² Asimismo, la Corte Suprema de Justicia Nacional (en adelante, CSJN) en la causa «Kersich», iniciada por un grupo de vecinos contra la empresa Aguas Bonarenses S.A. (ABSA) y la Provincia de Buenos Aires, a los fines de que se adecúe la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario que provee la empresa, la CSJN, si bien decidió hacer lugar a la queja deducida por la empresa, orde-

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nó dejar vigente la cautelar concedida por el tribunal de origen, en razón de que, al estar en juego el derecho humano al acceso al agua potable, la salud y la vida de una gran cantidad de personas, la medida debía mantenerse – con base en los principios de prevención y precautorio –, debiendo la empresa suministrar a cada uno de los actores agua potable – en bidones – en cantidad necesaria para satisfacer las necesidades básicas de consumo, higiene personal, y limpieza de manos y alimentos y de cocción de éstos, en una ración no menor de 200 litros por mes. ¹³ Tales pautas fijadas en los instrumentos internacionales y por la C.S.J.N., dan cuenta de que, el derecho al agua potable y el saneamiento ha sido erigido como un derecho humano fundamental, inherente a la persona.

Merece también atención prioritaria a efectos de alcanzar el bienestar social de la población la cuestión referida a la problemática habitacional.

Como es sabido la pobreza y la mise-

ria llevan a situaciones graves de precariedad, desde que, reducen a la población a situaciones de hacinamiento, promiscuidad, enfermedades, dificultades para acceder a los servicios médicos de urgencias, lejanía con los centros de salud y los institutos educativos, como así también a los lugares de trabajo.

De allí que, las regiones más pobres del mundo sean las que más sufren las consecuencias de una deficiente infraestructura.

En palabras de Terzi, «Una vivienda adecuada significa algo más que tener un techo bajo el cual guarecerse. Significa también disponer de un lugar privado, espacio suficiente, accesibilidad física, seguridad adecuada, seguridad de tenencia, estabilidad y durabilidad estructurales, iluminación, calefacción y ventilación suficientes, una infraestructura básica adecuada que incluya servicios de abastecimiento de agua, saneamiento y eliminación de los desechos, factores apropiados de calidad del medio ambiente y relacionados con

la salud, y un emplazamiento adecuado y con acceso de trabajo y a los servicios básicos, todo ello a un costo razonable.» (S. Terzi, año 2015, pág. 690).¹⁴ Ello sentado, puede aun señalarse que existen otros factores que inciden negativamente en la calidad de vida, esto es, el tratamiento que se le brinda a los residuos domiciliarios e industriales, la ausencia de redes cloacales, el inadecuado uso y ordenamiento del suelo, la no preservación de espacios verdes destinados al uso deportivo y recreativo y la ausencia de controles en el uso de agroquímicos.

Según Maurice Strog, coordinador general en el evento mundial de ecología realizado en Río de Janeiro (ECO-92), «El subdesarrollo constituye, en sí mismo, una fuente de degradación ambiental. La pobreza y la miseria, que reducen poblaciones enteras a niveles de existencia incompatibles con la dignidad humana, son la expresión más cruel e inhumana de nuestro tiempo. Por eso, la protección del medio ambiente no puede lograrse sin el mejoramiento

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de las condiciones socioeconómicas, que afectan a las poblaciones más pobres.» (Pessini, año 2016, pág. 3).¹⁵

adoptar medidas concretas y eficaces para la protección de la salud y la integralidad de las personas.

En base a las consideraciones precedentemente expuestas, puede afirmarse que la mayor preocupación de la humanidad por el ambiente ya no es la enfermedad sino la salud y que la erradicación de la pobreza constituye en nuestros días el mayor desafío global del planeta.

Entre los casos más emplemáticos en materia de protección ambiental podemos mencionar:

Importancia de la función judicial en la concreción y protección de los derechos ambientales reconocidos Los avances legislativos y jurisprudenciales en materia ambiental han dado lugar a la figura de un juez proactivo y comprometido con la nueva ética ambiental.

Han sido numerosos los instrumentos jurídicos que han dotado a los magistrados de amplias facultades de intervención, imponiéndoles el deber de

a) La causa «Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Daños y Perjuicios», (M. 1569XL, 08.07.08), en la que los damnificados por la contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo iniciaron acciones judiciales contra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y cuarenta y cuatro empresas que desarrollaban su actividad industrial en esa zona vertiendo residuos tóxicos y peligrosos en las aguas del Riachuelo y en el suelo, provocando altos niveles de contaminación en la zona, habiendo la CSJN tomado un rol activo al disponer el saneamiento de la cuenca mediante la adopción de una serie de medidas tendentes a mejorar la calidad de vida de los habitantes, consistentes en el saneamiento de los basurales, la limpieza de los márgenes del río, la ex-

tensión de la red de agua potable y los desagües pluviales, el saneamiento cloacal, y, conjuntamente un plan sanitario de emergencia. En este caso, la Corte procuró lograr la recomposición ambiental de la zona mediante la implementación de un proceso de seguimiento y control en la etapa de ejecución de sentencia, y, si bien, a la fecha se ha avanzado en las acciones de remediación de los sitios contaminados con tareas de saneamiento y limpieza de las aguas y del terreno, aun queda mucho por hacer. (Fallos 331:1622).

Precisamente, el pasado 14.03.18 la Corte realizó una audiencia pública en el marco del seguimiento de la ejecución de la sentencia definitiva, habiendo constatado un bajo nivel de cumplimiento de la sentencia, razón por la cual otorgó un plazo de 30 días a ACUMAR para que presente al Tribunal los plazos ciertos de cumplimiento de las pautas fijadas en la sentencia.¹⁶ b) La Corte ha adoptado también una participación activa en la causa «Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del

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Chaco) s/ Proceso de conocimiento», (18.09.07 D.587.XLIII), tendente a modificar las condiciones de vida de los habitantes de una zona de la Provincia del Chaco, en su mayoría de la etnia Toba, que se hallaban en una situación de emergencia extrema con sus necesidades más básicas y elementales insatisfechas, como consecuencia de la inacción del Estado, razón por la cual el Defensor del Pueblo solicitó que se los condene a que garanticen a dichas comunidades una real y efectiva calidad de vida que les permita tener acceso a la salud, la asistencia médico-social, alimentación, al agua potable, a la educación, a la vivienda, al bienestar general, al trabajo, a la inclusión social, entre otros, y que las mismas sean satisfechas de manera continua y permanente, con la intervención de ambos Estados (nacional y provincial).

La Corte hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el deber de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución Nacional, debiendo suministrar a las comunidades indíge-

nas implicadas el suministro de agua potable y alimentos, así como también medios de transporte y comunicación adecuados a los puestos sanitarios. Y, estableció una audiencia pública a los fines de que los Estados demandados brinden informes pertinentes respecto de la situación en la que se encuentran dichas comunidades y ejecuten programas de salud, alimentos, asistencia sanitaria, provisión de agua potable, fumigación, desinfección, como así también, planes de educación y programas habitacionales. Causas en las que puede observarse un rol de participación activa por parte de la CSJN en la protección de la salud y el bienestar de las personas, mediante la implementación de medidas concretas de control y seguimiento de sus fallos.¹⁷ c) Existen también numerosos pronunciamientos en materia de contaminación por utilización de productos agroquímicos.

En nuestro país a partir de la década de los 90' se modificó el modelo de producción agroindustrial introducién-

dose en la actividad el uso de sustancias químicas exógenas que garantizan a los productores el control de plagas y altos rindes, pero que, a su vez, provocaron consecuencias – en principio – dañinas para la salud.

En algunas comunidades, como medida paliativa, se han establecido zonas de resguardo alrededor de las localidades pobladas (urbanas o suburbanas), en las que se prohíben las fumigaciones a menos de 800 metros de la última vivienda o zonas de viviendas, sin embargo los planteos judiciales no se detienen.

En efecto, la C.C.A. N° 2 de Rosario, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema en la causa «Speedagro S.R.L.» (cit.), en la que advirtió que, tratándose de una cuestión ambiental, en la que resultaba aplicable el principio precautorio, según el cual, «… ante la probabilidad de un daño, aun frente a la duda técnica o científica, produce una obligación anticipada en cabeza del funcionario público, por jugar la duda a favor de la tutela del ambiente e invertir

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la carga de la prueba.», debía entenderse que, «...aun frente a la posible falta de certeza sobre los efectos que puede producir el nonilfrenol etoxilado a la salud humana,… sobran razones fundadas para sostener la probabilidad de un daño a la salud, probabilidad que en el caso resulta razonablemente adecuada a la prohibición dispuesta por la autoridad local.»¹⁸

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Frente a ello, se ha venido desarrollando en los últimos años un nuevo fenómeno agrario que intenta establecer modelos de agricultura alternativos, que proponen la utilización de técnicas sustentables, el no uso de agroquímicos, el control natural de plagas, la utilización racional y múltiple de la tierra, la apropiación adecuada de los recursos, el respeto de los ciclos naturales, el uso responsable de la energía, el uso de materias orgánicas y otras técnicas que tienen por finalidad la protección de la salud humana y del medio ambiente, aunque su desarrollo frente al modelo convencional de producción sigue siendo muy incipiente.

d) Por último, una mención aparte merece el tratamiento y la disposición final de los residuos de cualquier naturaleza, desde que, constituyen otro factor de riesgo y contaminación del agua, el suelo y el aire.

La problemática generada alrededor de los residuos ha sido materia recurrente de controversia en la justicia. La Corte provincial en la causa «Sanitek» (cit.), en la que se solicitaba la anulación de una Ordenanza que impedía a la actora el ingreso de residuos patológicos provenientes de generadores o plantas de tratamiento ajenas al Municipio, hizo lugar a la demanda, por entender que la aplicación de dicha prohibición municipal implicaba restringir una etapa esencial de todo el proceso, como es el transporte, impidiendo que opere todo el resto del sistema de gestión de los residuos patológicos establecido por el conjunto de normas provinciales y municipales que lo regulaban. Consideró que la aplicación de la ordenanza impugnada impedía el desarrollo de la actividad de transporte intermunicipal de residuos pato-

lógicos, lo que resultaba incompatible con las políticas ambientales implementadas a nivel provincial.¹⁹ Por su parte, la Cca N° 2, en la citada causa «Séptima Región» (cit), en la que se debatía si la empresa actora podía o no proseguir con su actividad de tratamiento de residuos líquidos generados en la Zona, la Cámara decidió rechazar la demanda por cuanto no se acreditó que la empresa contara con la autorización pertinente para el tratamiento de dichos líquidos, haciendo especial hincapié en que la actividad desarrollada podían generar riesgos para la salud y el ambiente por cuanto producía la contaminación del agua, el suelo y el aire, por lo que, con fundamento en los principios de política ambiental, consideró legítimo el ejercicio del poder de policía por parte del Estado provincial y municipal, dado la entidad del interés público comprometido – protección de la salud y el ambiente –.²⁰ En suma, a la luz de las tendencias jurisprudencialesprecedentemente reseñadas, puede observarse que

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la función revisora y de seguimiento que desempeñan los órganos de justicia, reviste fundamental importancia a la hora de velar por la protección y prevención de la salud, y por el mejoramiento de la calidad de vida de las personas.

contra el propósito de lograr un desarrollo sustentable, lo cierto es que, las Naciones del mundo se han comprometido a trabajar de manera conjunta y solidaria para el logro de un objetivo común, esto es, el cuidado del medio ambiente y el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.

Conclusiones

En este cometido, será fundamental la participación activa de los ciudadanos y de los organismos del Estado, en especial, de la justicia, que deberá realizar un aporte responsable y comprometido para la efectiva concreción de los derechos humanos contemplados en nuestra Constitución Nacional.

De lo expuesto, se desprende que tanto el derecho constitucional como el derecho internacional han procurado brindar a las cuestiones ambientales la más amplia protección posible, poniendo especial énfasis en la preservación de la salud y de la integralidad de las personas.

Como bien puede observarse la población mundial ha decidido hacer foco en las cuestiones ambientales porque ha advertido que de eso depende el bienestar social de los pueblos.

Y, si bien, muchos y variados son los factores que amenazan a la salud y el equilibrio del ecosistema conspirando

Por último, cabe señalar que, aun cuando el propósito de erradicar la pobreza pueda resultar inalcanzable, los compromisos asumidos por los Estados en esa dirección, resultan cuanto menos esperanzadores.

Cabe concluir, entonces, memorando las palabras de Eduardo Galeano a la pregunta ¿Para qué sirve la utopía?, ... La utopía nos sirve como horizonte.

Cuando camino dos pasos, ella se aleja dos pasos y el horizonte se aleja diez pasos más. Entonces, ¿para qué sirve la utopía si no es para caminar?.... ■

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503 Citas ¹ Nonna, S., «Salud Pública y Ambiente», en Cafferatta, N., «Derecho Ambiental. Dimensión Social», Ed. Rubinzal-Culzoni, año 2015. ² Gelli, M., «Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada», en Tomo I, Ed. La Ley, 4ta. , año 2008.

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³ Corte Interamericana de Derechos Humanos, 15.11.17. Opinión consultiva OC23/17- Solicitada por la República de Colombia, La Ley 14/05/18, 4, cita Online AR/ JUR/103232/2017. ⁴ Pinto, M., «El Estado ‘ignorante´ y el vaciamiento del derecho a la información ambiental», en RDAmb. 37, 26/03/2014, 352, Cita Online: AP/DOC/3070/2013.

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⁵ Corte Suprema de Justicia de la Nación, «Pescargen S.A.», Fallos: 306:1883. ⁶ Corte Suprema de Justicia de la Nación, «Papel Prensa S.A. c/ Estado Nacional (Buenos Aires, Provincia de, citada 3°) s/ acción meramente declarativa», 03.11.15. 1045/2007 (43-P)/ CS1. ⁷ Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, «Sanitek c/ Municipalidad de Santo Tomé s/Recurso Contencioso Administrativo de plena jurisdicción», 29/10/02. (A. y S. T. 183, pág. 189). ⁸ Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2 Rosario (SF), «Origen S.A. c/ Municipalidad de Pérez s/ Medida Cautelar», 04.10.17.

(A.y S. T. 57, pág. 48); «Séptima Región S.A.

c/Provincia de Santa Fe s/ Recurso Contencioso Administrativo y sus acumulados. », 03.05.17. ( A.y S. T. 54, pág. 144) y «Speedagro S.R.L. c/Comuna de Arequito s/ Recurso Contencioso Administrativo», 06.03.14. (A.y S. T. 40, pág. 464). ⁹ Nonna, S., ob. cit.

¹⁶ Corte Suprema de Justicia de la Nación, »Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Daños y Perjuicios», M. 1569XL, 08.07.08. (Fallos 331:1622). ¹⁷ Corte Suprema de Justicia de la Nación, «Defensor de Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento», 18.09.07, D. 587.XLIII.

¹⁰ Nonna, S., ob. cit. ¹¹ Terzi, S., «Pobreza y Ambiente», en Cafferatta N., «Derecho Ambiental. Dimensión Social», Ed. Rubinzal-Culzoni, año 2015.

¹⁸ Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2 Rosario (SF), «Speedagro S.R.L.», cit. ¹⁹ Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, «Sanitek» cit.

¹² Terzi, S., ob. cit. ¹³ Corte Suprema de Justicia de la Nación, «Kersich, Juan Gabriel y otros. c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/amparo», 02.12.14.

42/2013 (49-K). ¹⁴ Terzi, S., ob. cit. ¹⁵ Pessini, L., «Reflexiones bioéticas sobre la cuestión ecológica hoy. En búsqueda del respeto y del cuidado para con la casa común de la Humanidad», en SJA 04/05/2016, 49, Cita Online: AP/DOC/293/2016.

²⁰ Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2 Rosario (SF), «Séptima Región S.A.»cit.

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Otras Citas y Referencias Bibliográficas: • Aliciardi, M., «Gobernanza ambiental internacional: incorporación de la variable ambiental a la toma de decisiones», en RDAmb. 37, 25/03/2014, 97, Cita Online: AP/DOC/3045/2013.

• Bidart Campos, G., «Manual de la Constitución Reformada», en Ed. Ediar, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera.

• Esain, J., «Progresividad, gradualidad, no regresión y el derecho humano fundamental al Ambiente», en RDAmb. 35, 01/07/2013, 1.

Cit. Online AP/DOC/1653/2013.

• Lanegra Quispe, I., «Delineando el derecho ambiental: apuntes para una agenda, en RDAmb. 32, 01/10/2012, 165, Cita Online: AP/DOC/4275/2012.

• Rosatti, H., «Tratado de Derecho Constitucional», en Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2da., año 2010.

• Spano Tardivo L., «Ambiente, Salud Hu-

mana y Alimentos: Articulación de los conceptos a partir del modelo productivo de la agricultura alternativa», en Cafferatta N. «Derecho Ambiental. Dimensión Social», Ed. Rubinzal-Culzoni. Año 2015.

• Vello, M. y Allen, C., en «La Gestión de los residuos sólidos urbanos en la ciudad de Buenos Aires: su Dimensión Social.», en Derecho Ambiental. Dimensión Social, Ed. Rubinzal-Culzoni.

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Dra. María Fabiana Genesio Secretaria de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Sala 1) de Rosario

Secretarios La Escuela Judicial de Barcelona ¿Cómo se fabrica un Juez?

La Escuela Judicial de Barcelona es un centro de selección y formación de jueces y magistrados, dependiente del Consejo General del Poder Judicial de España, que tiene como objeto proporcionar una preparación integral, especializada y de alta calidad a los miembros de la Carrera Judicial así como a los aspirantes a ingresar en ella.

«Cuatro características corresponden a un juez: escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente»

cuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial de España.

Los representantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de las distintas provincias de la República Argentina, acompañados por el Presidente de la FAM, el Dr. Ariel Ariza, tuvimos un cálido recibimiento por parte de quien fuera la Directora de la Escuela Judicial, la Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona, María Gema Espinosa Conde, como así también por su actual Director, el Magistrado Jorge Jiménez Martín.

Sócrates Excelencia en la formación La formación inicial La formación continua Compromiso con la sociedad Justicia de calidad

Introducción Del 18 al 22 de junio de 2018 se llevó a cabo en la ciudad de Barcelona, España, el Primer Curso de Capacitación Intensiva e Intercambio para Magistrados y Secretarios Judiciales de la República Argentina, organizado por la Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial y por la Es-

El curso contó con tres módulos. Uno de ellos referido a la materia Penal; otro, a la Civil; y, el tercero, a los Secretarios judiciales.

La capacitación recibida fue de excelencia. El cuerpo docente del claustro de la Escuela, que disertó e impartió las conferencias, revistió un alto nivel. Entre los ponentes podemos mencionar a Alberto Varona, Jorge Jiménez Martín, José Villodre, Rafael Bustos, Juan Minguez Zafra, Ramón Arbós Llobet, Raúl González González, Alberto Montón Márquez, Zita Hernández Larrañaga.

Este curso intensivo contó con una jornada que tuvo como finalidad conocer

la Ciudad de la Justicia, adjudicándose a cada uno de los asistentes un Juzgado al que debía concurrir durante la mañana a fin de presenciar y participar de la jornada laboral. De modo tal que se pudieron apreciar audiencias, modo de trabajo, dictado de sentencias, acuerdos. También ello permitió conocer las funciones del Letrado de la Administración de Justicia, anteriormente llamados Secretarios Judiciales, entre las que podemos sucintamente enumerar la de la fe pública, la función de documentar, ser impulsor del proceso, tener a su cargo los asuntos de Jurisdicción voluntaria, la conciliación, la tramitación y resolución de procesos monitorios, la mediación, los actos de comunicación (notificaciones, emplazamientos, citaciones, requerimientos, mandamientos, oficios). El letrado de la Administración de Justicia (nuestro llamado Secretario Judicial) es el Director de la Oficina Judicial, teniendo a su cargo la organización, gestión, inspección y dirección del personal. Tiene que contratar una póliza de seguro de responsabilidad civil. El límite del seguro del secretario es del doble que del juez, por lo que la prima también es del doble. Ello tiene su razón de ser en que el secretario es el que ejecuta, por lo que es el que más responsabilidades tiene.

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La experiencia resultó sumamente enriquecedora porque permitió, entre otras cuestiones recibidas en materia de capacitación, conocer el proceso de selección y formación de jueces y magistrados españoles a través de la Escuela Judicial, la que resulta ser un órgano técnico del Consejo General del Poder Judicial.

la Red Europea de Formación Judicial (ejtn), y la Red Iberoamericana de Escuelas Judiciales (riaej). En el ámbito iberoamericano, se destaca la actividad del «Aula Iberoamericana», en la que colaboran diversas instituciones y entidades o el curso de Formación Judicial Especializada para jueces y otros integrantes de los Poderes Judiciales de Iberoamérica.

La Escuela Judicial

La Escuela Judicial mantiene importantes lazos de cooperación e intercambio con los centros de formación de jueces de la Unión Europea y de Iberoamérica.

El ámbito de actuación de la Escuela Judicial es doble. Por un lado tiene a su cargo la selección y formación de los jueces que ingresan en la Carrera Judicial, tanto en el turno de ingreso por oposición como en el turno de juristas de reconocida competencia; y, por otra parte, le compete la formación continua de todos los miembros de la carrera judicial para seguir garantizando el mejor nivel de formación posible.

La Escuela Judicial tiene dos sedes estables, una en Madrid donde se centralizan la mayor parte de las actividades de formación continua así como la sección de selección; y, otra, en Barcelona donde se siguen los cursos de formación inicial y una buena parte de las actividades de formación judicial internacional que se realizan en conexión con

El ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Juez o Jueza se produce mediante la aprobación de una oposición libre y de un curso teórico y práctico de selección realizado en la Escuela Judicial.

Para el ingreso por la categoría de Magistrado o Magistrada debe superarse un concurso entre juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional, y de un curso de formación en la Escuela Judicial.

La promoción a la categoría de Magistrado/a especialista se llega a través de un proceso selectivo que se regirá por los principios de igualdad, mérito y

capacidad, que tiene como objeto apreciar el grado de capacitación profesional necesario para el ejercicio de funciones jurisdiccionales en los asuntos civil, contencioso, menores, mercantil, penal, social.

La Escuela Judicial en Barcelona La Escuela Judicial de Barcelona está ubicada en Vallvidrera, en la sierra de Collserola, en pleno parque forestal, a más de 300 metros de altitud. Es un mirador privilegiado de la ciudad de Barcelona y del mar Mediterráneo.

Con la aprobación de la Ley Orgánica N° 16 del 8 de noviembre de 1994, que modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial N° 6/1985, se atribuyó al Consejo General del Poder Judicial la competencia en materia de formación de jueces y magistrados. El 13 de julio de 1995 el Boletín Oficial del Estado publicó el Reglamento N° 2 de la Escuela Judicial y el 18 de febrero de 1997 se inauguró oficialmente.

Tuvo como objetivo que tanto jueces como quienes pretendan serlo perfeccionen sus conocimientos mediante una adecuada preparación técnica que les permita actuar con completo

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conocimiento del derecho, como así también que adquieran las habilidades necesarias para ofrecer al ciudadano un servicio de justicia de calidad.

Pretende que el juez sea consciente de su función social, brindándole las herramientas necesarias que garantice una adecuada satisfacción a las demandas de la sociedad.

Recibe durante dos años a promociones de jueces y juezas y los prepara para el ejercicio del Poder Judicial. Un cuerpo de formadores especializados (magistrados, juristas de reconocido prestigio y profesores de la Universidad) junto a representantes de operadores jurídicos, fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado, organismos vinculados al ejercicio del Derecho y actores de la sociedad civil contribuyen a facilitar una formación de excelencia, internacionalmente reconocida.

Para ingresar a la Escuela Judicial se exige ser Licenciado en Derecho (carrera universitaria de 5 años de duración).

Existen dos modos de acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Juez: 1) Oposición libre: preparación aproximada de cuatro años.

La superación de la oposición se da con diversas pruebas públicas, de ca-

rácter eliminatorio, sobre la base de un extenso programa que abarca disciplinas jurídicas, sustantivas y procesales.

2) Concurso - Oposición: Deben acreditar como mínimo seis años de ejercicio profesional como juristas y superar ambas fases. La oposición versa sobre un programa menos extenso que el exigido en la oposición libre.

Los aspirantes que aprueban la oposición o el concurso - oposición ingresan a la Escuela Judicial como jueces en prácticas.

El sistema tradicional de acceso a la carrera judicial, mediante la oposición garantiza que el juez ha adquirido los conocimientos jurídicos precisos para el ejercicio de su función jurisdiccional.

I. Período de Formación y Selección Inicial. El curso tiene una duración aproximada de dos años e incluye necesariamente tres fases.

1) Primera fase: Presencial.

En la primera fase, de una duración mínima de nueve meses, los alumnos reciben en la Escuela Judicial de Barcelona una enseñanza teórico-práctica de formación multidisciplinaria: Derecho Constitucional y de la Unión Europea, Derecho Penal y Procesal Penal y Derecho Civil y Procesal Civil. El ob-

jetivo es que pueda identificar el problema jurídico presentado, potenciando su capacidad decisoria y la motivación suficiente de sus resoluciones.

2) Segunda fase: Prácticas tuteladas.

La segunda fase es un período de prácticas tuteladas en diferentes órganos jurisdiccionales, con una duración legal mínima de cuatro meses.

Los alumnos son destinados, como Jueces adjuntos, a Juzgados de Primera Instancia, Instrucción, Familia, Violencia sobre la Mujer, Contencioso-Administrativo y Social, de todo el territorio nacional, donde realizan prácticas jurisdiccionales bajo la supervisión de un Juez Tutor, titular del órgano. Son Juezas y Jueces adjuntos que ejercen funciones de auxilio y colaboración con el Juez titular, efectuando redacción de borradores o proyectos de resoluciones.

3) Tercera fase: Sustitución y refuerzo.

La última fase es un período final en el que Jueces y Juezas en prácticas desempeñarán funciones de sustitución y refuerzo. También tiene una duración legal mínima de cuatro meses.

Método del caso.

Abierto, cerrado y secuenciado La Escuela Judicial sigue el «méto-

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do del caso», el que es tomado como columna vertebral de la actividad docente y ha adquirido distintas variantes. Así, la utilización del caso práctico abierto a través de un Juzgado virtual; el caso cerrado, que se centra en expedientes judiciales reales procedentes de Juzgados de toda España; y, el caso secuenciado, basado en la recepción progresiva de la información, se inicia mediante la entrega a los alumnos de una documentación con la que un ciudadano acudiría a un abogado, debiendo preparar la demanda y luego se compara con la demanda real, avanzando en el proceso, hasta que el último día se debe dictar sentencia.

Las actividades son desarrolladas por los docentes con un grupo reducido de alumnos, veinticinco como máximo por profesor. Sólo puntualmente, algunas de ellas se desarrollan siguiendo otros métodos, como sucede con los «cuestionarios» en los Cursos Especiales, o con formatos más tradicionales como conferencias, mesas redondas, etc.

«El Juzgado de Primera Instancia», «el Juzgado de Instrucción» y «Derecho Constitucional» son las tres materias ordinarias que se imparten en la Escuela Judicial, y sobre las que giran el resto de actividades docentes. Son

impartidas por docentes con dedicación exclusiva a la Escuela.

milares a aquéllos que ocuparán en su primer destino.

Durante el primer año del curso de formación inicial, la docencia de las tres materias ordinarias se complementa con breves períodos de Estancias en diferentes órganos jurisdiccionales, que constituyen una primera aproximación de los alumnos a la jurisdicción. También se realizan Estancias en Fiscalías, Centros policiales y penitenciarios, y en despachos de abogados.

Durante este período, como se dijo, los Jueces adjuntos realizan funciones de auxilio y colaboración con el titular del órgano, y redactan borradores o proyectos de resolución que el juez, en su caso, asume con las modificaciones que estime pertinentes.

Hay, asimismo, enseñanza de materias complementarias y de materias instrumentales. Las primeras de ellas a cargo de Profesores Asociados, especialistas en las mismas, y cuyo conocimiento también es necesario en el ejercicio jurisdiccional. Es el caso de la Medicina Legal (traumatología, tanatología y Psiquiatría forense), Economía y Contabilidad. Las materias instrumentales proporcionan a los alumnos el uso personal de medios informáticos que se complementan con el conocimiento del Campus Virtual y cursos vía intranet.

Durante el segundo año de la formación inicial, los alumnos son nombrados Jueces adjuntos, realizando prácticas jurisdiccionales en Juzgados si-

No existiendo objeción de las partes que intervienen en el pleito o causa, el Juez tutor puede disponer que el Juez adjunto dirija verbalmente, en su presencia y bajo su directo control, los actos procesales que estime necesarios, responsabilizándose aquél de las decisiones de éste.

Superado el curso de selección y formación inicial, el Consejo General del Poder Judicial nombra a los nuevos jueces en sus respectivos destinos.

II. Período de Formación Continua. El plan de formación continua persigue la actualización de los conocimientos técnicos. A la vez es un lugar de encuentro del juez con la sociedad. Ofrecen formación a distancia que se integra en el campus virtual del Consejo General del Poder Judicial.

Secretarios La Escuela Judicial de Barcelona ¿Cómo se fabrica un Juez?

Se abordan otros temas a fin de perfeccionar las prácticas procesales, haciendo hincapié en los problemas de interpretación, de argumentación o de ética jurídica, Derecho de la Unión Europea, idiomas y protección de Derechos Humanos. Previamente al plan de formación se envía un cuestionario a jueces y magistrados recabando ideas y sugerencias para identificar las necesidades formativas.

En materia de formación continua, el Consejo General del Poder Judicial estableció dos grandes marcos de actuación: a) el Plan Estatal de Formación Continua y b) el Plan de Formación Descentralizada a través de convenios de colaboración suscriptos con Gobiernos de algunas Comunidades Autónomas. Más de la mitad de la Carrera Judicial participa anualmente en alguna de las actividades de los planes estatales de formación. Actualmente, más del 14% de quienes participan en la formación continua, lo hacen siguiendo alguno de los cursos programados a través de internet.

El juez tiene el derecho y la obligación de la formación continua, aunque tal obligación no trae aparejada responsabilidad civil.

Palabras finales

Bibliografía

En estas líneas he intentado volcar la experiencia vivida, dando a conocer someramente cuál es la metodología utilizada en España para «fabricar un juez».

• Revista «Escuela Judicial - Barcelona - 20 Aniversario». Edición: Oficina de Comunicación del Consejo General del poder Judicial.

Grafiques AR, año 2017.

Siendo necesario destacar que pese a tratarse del conocimiento de un sistema legal distinto al nuestro, el aprendizaje y las habilidades adquiridas son numerosas, tales como el modo de desenvolvimiento y planificación de la capacitación judicial, técnicas de gestión eficiente en la organización de los tribunales, modos de conducir las audiencia orales, relaciones entre magistrados y abogados en la tarea cotidiana, recursos para la fundamentación de las decisiones judiciales.

Finalmente, cabe remarcar que el Consejo General del Poder Judicial de España dedica buena parte de su presupuesto anual a estas actividades formativas, con el convencimiento de que es una inversión a futuro que tendrá como último destinatario al ciudadano y permitirá llegar a una administración de justicia eficaz. ■

• http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/ Escuela-Judicial/Formacion-Inicial/

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El discurso del niĂąo. Breves consideraciones en el marco de la justicia. Una visiĂłn integradora myf

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Dr. Ariel Cattaneo Secretario del Juzgado de Primera Instancia de Distrito de Menores de Casilda

Secretarios El discurso del niño. Breves consideraciones en el marco de la justicia. Una visión integradora

Introducción

llo en la sociedad, para la convivencia.

Las niñas y los niños son parte de la sociedad. Que se encuentren en un momento de desarrollo y que la mayoría no sea económicamente un sujeto de producción, no significa que no participen en la vida conflictiva social. Ellas/ os son parte, pero una parte con características importantes, que deben incluirse cada vez que se vean introducidos en un proceso.

Si bien están netamente vinculadas y son inmediatamente próximas en el desarrollo de la comunicación, son dos funciones totalmente diferentes.

Son dos momentos distintos, que vincula por lo menos a dos personas distintas. Podría decir que es el comienzo de la comunicación, es el comienzo de un diálogo.

Esta inclusión se da ya sea porque integran una parte procesal (son actores o demandados) o porque ingresan al proceso en forma accesoria.

Sea cual fuere la forma en que participen, su discurso debe ser escuchado con un estado inclusivo de resguardo.

Los oídos que escuchan deben tener la sensibilidad y codificación que la edad de quien habla necesita.

Desarrollo Hablar y escuchar. Dos funciones natas como seres humanos. Dos funciones determinantes para nuestro ser. A través de ellas nos relacionamos. Nos permiten ser, identificarnos y comunicarnos. Son las claves para el desarro-

El primer foco de atención a destacar es el momento dual donde dos se comunican. Podría pensarse que estas personas se encuentran en igualdad de condiciones, por ejemplo ya que ambas cuentan con una función, o sea cada una de estas tiene una función y no dos (una habla y la otra escucha).

Siguiendo esta idea podemos imaginar que estos dos sujetos se pueden comunicar en un plexo de igualdad, ya que están con plena capacidad de hacerlo.

Quien habla sabe hablar (conoce el castellano) y quien escucha puede hacerlo (posee el conocimiento castellano).

Ahora bien, en el foco mencionado a simple vista se puede detectar que la forma de comunicarse no sería el problema, sino que en el caso particular (niña/o) uno de los participan-

tes – quien habla – no se encuentra en igualdad condiciones del otro – quien escucha, un adulto –.

Es el sujeto participante quien presenta una distinción particular y es esa misma la que debe ser observada con detenimiento.

Si bien más adelante referiré al adulto, la parte a preponderar es la del hablante, o sea la de la niña, niño o adolescente.

Muy importante es indicar que el distingo significa prestar atención, resguardar, cuidar, proteger, velar. No significar disminuir o prestar indiferencia.

De esta manera cuando una niña o niño habla, su discurso es particular y dentro de él ingresan definiciones comunicacionales, por ejemplo: conceptos, imaginación, realidades, subjetivaciones, verdades, mentiras, indirectas, etc.

Por ello es que el/la comunicante puede tener conceptos que todavía no están maduros y está desarrollando, como también puede que los tenga confundidos.

Siguiendo esta idea, es que se puede destacar que las realidades que esta/e

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observa para luego contarlas, las hace a través de sus ojos.

El manejo de verdades y mentiras difiere también del adulto, como la utilización de un discurso con mensajes que en su lectura se puedan desprender subjetividades o no.

El cierre del pensamiento se da al reconocer en el orador sus particulares, esto nos determina un avance en el proceso de comunicación, porque debería así predisponer a quien escucha.

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Ahora bien quien oye es el segundo foco de atención a tener en cuenta en esta simbiosis comunicacional. No cualquiera está preparado para esta situación. Si bien el orador es siempre el mismo, quien percibe no.

Partimos de la base que es un adulto quien escucha, esto ya es importante de destacar. Un igual al menor no va a ser quien reciba el mensaje. Sino una persona que esta por sobre las posibilidades o igualdades del primero.

Si quien escucha ya cuenta con la ventaja señalada, esta debe estar claramente limitada, ya que si no podría ser perjudicial no solo para el discurso que se trata de resguardar sino para la/el

niña/o en cuestión.

Un discurso no escuchado como debe ser, claramente traería consecuencias procesales y personales que serían irreversibles o el costo sería muy alto para sanear el daño causado.

Quien escucha debe estar al tanto por ejemplo de lo que se llama DISCURSO DE RESISTENCIA este es un lenguaje utilizado por sectores sociales o franjas etarias para distinguirse de los demás e impedir que quienes no sean parte de ese grupo no pueda entender los parámetros comunicacionales internos.

Para cerrar este relato recalco que en la teoría de la comunicación se debe estar preparado ya que los enunciados que por convención todos conocemos, los más pequeños pueden que no y que como es más común, tengan significados propios otorgados por ellos.

De esta manera la comunicación con un/a niño/a debe ser resguardada desde lo conceptual pero más importante, desde lo práctico.

A continuación remarcaré ideas fuerzas sobre esta compleja comunicación bidireccional.

Son seis puntos, de los cuales haré como lo dice el título, breves referencias, ya que cada uno de ellos merecería a lo menos un artículo completo. También aclaro que estos puntos más allá de dejar una idea, están introducidos para generar preguntas y llevar a pensar sobre la temática en cuestión.

1) Importancia del mensaje: En el proceso de formación, el/la niño/a aprende valores. Es el momento de enseñar y corregir, es un momento de dar ejemplo. Este dilema educacional/moral pensado desde una óptica procesal podría traer contradicciones frente a una posible declaración respecto a un delito que se le imputa. Traigo un ejemplo que es muy claro y conocido para ayudar a lo que refiero. Ej: Llega un cobrador a una casa, para hacer la cobranza. El padre desde adentro observa al cobrador y con la finalidad de no atenderlo le dice a su hijo que salga a atenderlo y le diga que su papá no estaba, sale el chico y dice: dice mi papá que no está. Esta anécdota si bien muy conocida, puede reflejar en un primer lugar la enseñanza que está dando el padre a su hijo y segundo la inocencia del chico al intentar complacer a su padre.

Lo que tengan que decir siempre es

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muy importante, y su discurso no debe caracterizarse como poco creíble o verosímil. Al contrario hay que trabajar con los parámetros de Credibilidad o verosimilitud desde el propio lenguaje que ellos presentan para determinar cuánto manifiestan.

Si desde pequeños les enseñamos a mentir, si desde pequeños desmerecemos lo que quieran expresar, probablemente tengamos discursos carentes de elementos que puedan favorecer en la ayuda de la defensa de sus derechos.

En una declaración de defensa es muy distinto indicar: «NIEGO EL HECHO» a decir: «ME NIEGO A DECLARAR». En la primera afirmación, en caso de que haya cometido el hecho, está aprendiendo en un ámbito judicial a que puede mentir. En cambio en la segunda posibilidad el joven está haciendo uso de un derecho.

Esto se plantea desde una óptica procesal penal dentro del derecho minoril, que si bien es mucho más profundo el tema, se manifiestan en este momento los efectos que producen los actos procesales en la/el joven.

Como ya indique anteriormente el jo-

ven tiene distintas posibilidades de ingresar al proceso y según lo narrado se puede complementar que en cada momento que participe, lo que tenga que decir va a ser determinante.

Desde la en la óptica civil de familia, en un caso de divorcio o reclamo de alimentos, lo que tenga que decir el joven va a estar referido atento al resguardo de sus derechos particulares, más allá de lo que los padres pretendan.

2) El Derecho a ser oído: «La Cidh entiende que las particularidades relacionadas con las formas de comunicación de los NNA, propias de su edad, lengua, así como los requerimientos y necesidades especiales de apoyo que precisen para formar su opinión y expresarla, no deben suponer en la práctica un impedimento u obstáculo para asegurar el derecho de los niños a ser oídos. Al contrario, derivado de los artículos 19 de la CADH y 12 de la CDN, se deducen obligaciones adicionales para los Estados en la regulación de los procesos y mecanismos adaptados a los NNA a los efectos de garantizar la participación efectiva de todos los NNA, sin discriminación, y en atención a la evolución de las capacidades y al principio de autonomía progresiva. Debe considerarse que algunos grupos de

NNA, como los niños y las niñas de corta edad, los NNA con discapacidad, los NNA migrantes o los que pertenecen a grupos marginados y desfavorecidos, y los de minorías étnicas, culturales y lingüísticas, experimentan mayores dificultades y obstáculos para ejercer su derecho a participar».¹ 3) El lugar donde debe prestar su discurso es un detalle para no dejar pasar de largo. Pregunto: ¿Puede hablar o declarar en el mismo lugar que un adulto? ¿Qué pasa con los nervios o la exposición? ¿Qué pasaría si en su discurso aparece una declaración autoincriminatoria? Un niño que en su discurso podría perjudicarse sin saberlo, esto determinado por su propia inmadurez.

El lugar muchas veces está determinado por las normas procesales y en el caso en concreto deben adaptarse para no vulnerar ningún derecho reconocido.

El debido proceso y la defensa efectiva deben agudizarse en el momento que entran en juego los derechos que la edad necesita.

Escuetamente traigo para continuar una línea de desarrollo del pensamiento, lo que sería el valor probatorio de la declaración del menor y la particu-

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laridad del resguardo: «El otro aspecto, más específico pero no menos relevante en este tema, es que son particularmente numerosas las situaciones procesales en las cuales una u otra de estas áreas del saber son necesarias, o al menos útiles, para una averiguación correcta de los hechos de la causa. Basta pensar en controversias relativas a menores de edad en el ámbito de la familia o en la determinación de la capacidad de entender o de querer del imputado en el proceso penal, para tener algunos de los muchísimos ejemplos de casos en los que una ciencia social – la psicología – es relevante para la averiguación, la interpretación y la valoración de los hechos de la causa.» ² 5) Ya en el tramo final del artículo, el profesional que escucha – mencionado como el 2do en esta serie dialogal – puede llegar a necesitar una ayuda, alguien que tenga el oído afinado a los nuevos discursos por eso, aparecen los interpretes: Entre los medios que permiten y facilitan la expresión de la opinión de los NNA se encuentran los intérpretes, así como otro personal especializado, por ejemplo para trabajar con niños pequeños o con alguna discapacidad. Los espacios deben ser seguros y conducentes para que los NNA

se expresen libremente y sin temor a la represión o al ridículo, ni se sientan intimidados o se vean influenciados o manipulados por terceros.³ 6) Un gran aspecto a detallar y que merecería no menos que un artículo dedicado a este punto, es el del defensor.

Creo que la especialidad de la edad, necesita un defensor acorde a esto.

Que pueda moral y éticamente estar vinculado con la problemática. Simplemente para ejemplificar la situación traigo un detalle de un caso tratado en Práctica Profesional de la Facultad de Derecho de la UBA. Materia: caducidad de instancia revocada por la falta de representación suficiente de los niños involucrados en el juicio.

Parte patrocinada: actora.Fecha de la consulta: 1/03/2013. Carátula: «L. A., V. y otros c/ K., V. M. y otros s/ daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito con muerte». Radicación: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Número 68.

Hechos del caso: en el año 2010 el señor S.S.C. –pareja de la consultante– y papá de los hijos de ambos, sufrió un accidente de tránsito en el cual falleció.

En el mes de agosto de 2012, se inició la demanda de daños y perjuicios, con la representación letrada del Doctor

C.M.M., quien actuaba como apoderado de la actora. Sin embargo luego de iniciada la demanda, el letrado interviniente no notificó su traslado a los demandados, razón por la cual luego de revocar su poder - V.L.A. concurrió a nuestro Centro de Formación Profesional, asumiendo la comisión 1155, su patrocinio letrado. La parte demandada acusa la caducidad de la instancia, planteo al cual se le hizo lugar por el juez de primera instancia, ello a pesar de la contestación a dicho planteo formulado por la actora. Dicha resolución fue materia de apelación.

Estrategia desplegada: desde la representación del Ministerio Público de la Defensa, que data del 12/09/2012, a la decisión del juez de grado de decretar la caducidad de la instancia, no existió otra representación de los niños en el proceso, siendo este el fundamento de la actora al contestar el traslado de aquel planteo, ello sumado a que la señora V.L.A. otorgó –en su momento– poder a la representación letrada anterior sin saber leer ni escribir.

Resolución obtenida: la Sala «E» de la Cámara Civil, entendió que el Asesor de Menores e Incapaces es parte esencial y legítima en todo asunto en que intervenga un menor de edad, re-

Secretarios El discurso del niño. Breves consideraciones en el marco de la justicia. Una visión integradora

sultando indispensable darle intervención con anterioridad al dictado de la caducidad de instancia, razón por dicha resolución fue revocada por el Superior, en el marco de nuestra solicitud fundada en tal sentido. Fecha de la resolución: 26/02/2014 Derechos reconocidos y/o restituidos: defensa en juicio de los menores de edad, frente a la doble representación legal, y control de la contraposición de intereses entre representado y representante.

Citas ¹ cidh. Garantía de los derechos. Niñas, niños y adolescentes. oea. «Hacia la garantía efectiva de los derechos de niñas, niños y adolescentes: Sistemas Nacionales de Protección». p. 129. ² Taruffo, M., «La prueba, Artículos y Conferencias», Monografías Jurídicas Universitas, Editorial Metropolitana. P. 92. ³ Op Cit. 1.

Impacto social del decisorio obtenido en el reconocimiento y/o restitución del derecho o derechos vulnerados: la actividad desplegada por el patrocinio, permitió retrogradar los efectos de la caducidad erróneamente dispuesta, permitiendo que el derecho de los niños no quedara desvirtuada ante la inacción de sus representantes legales.⁴ En este último punto, se observa según el caso, la importancia que refieren los actores en protección de los derechos del niño, cuanto más aún al momento que quiera expresarse. ■

⁴ Anuario del Patrocinio Jurídico Gratuito de la Facultad de Derecho. uba. Prácticas profesionales sobre casos reales. Secretaría de extensión Universitaria y Bienestar estudiantil.

2014.

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Cuestiones tecnolรณgicas, probables soluciones y agradecimiento

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Dr. Amado Alfredo Luna Secretario de la Oficina de Certificaciones de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe

Secretarios Cuestiones tecnológicas, probables soluciones y agradecimiento

Esta es la segunda entrega que hago de la misma naturaleza conceptual, en la revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe. He tratado de condensar, resumir y sistematizar la información que ha caído en mis manos (o, que deliberadamente he buscado) sobre estos temas que tanto me interesan intentando transmitir algo que sirva.

Hoy en día, es muy común que se vulneren sistemas de seguridad de las tarjetas de crédito y/o de débito; los delincuentes informáticos están utilizando lo que han llamado «la tecnología social» para capturar los datos de tarjetas, la modalidad en cajeros automáticos es que utilizan teclados falsos encima del verdadero capturando toda la información de la tarjeta colocando una mini cámara donde pueden observar la clave.

En el caso de las tarjetas de crédito habitualmente el fraude se da cuando el usuario viaja al exterior o al ha-

cer compras por internet. En lugares turísticos los vendedores en la playa cobran con postnet inalámbricos no pudiendo identificar al comercio que hace la venta, venden su producto a muy bajo precio ya que la ganancia del vendedor no está en la mercadería que comercializa, sino en la captura de los datos de las tarjetas para realizar futuras compras fraudulentas. Si bien esto se da en países con bajo nivel de tecnología como Brasil, Paraguay, Bolivia, etc., los países del primer mundo también están expuestos a los fraudes con tarjetas.

Las organizaciones delictivas dedicadas a estas ilegalidades, viajan constantemente por Argentina, Chile, Ecuador, Honduras, Panamá, y técnicamente realizan clonación o duplicación de tarjetas, que se basa en la utilización de «Skimmers» que es una máquina que copia la información de la banda magnética que tiene la tarjeta de crédito o débito. Otro artilugio es el phishing (suplantación de sitios web); este método consiste en la utilización de personas que se hacen pasar por una

empresa de confianza para obtener datos bancarios confidenciales de forma fraudulenta por medio de correos electrónicos.

Por todas estas razones y muchas más, es importante no informar a extraños sobre las operaciones que vamos a realizar, no entregar tarjetas ni claves a terceros, revisar periódicamente los saldos de cuentas, no divulgar datos personales a fuentes desconocidas, y fundamentalmente al concurrir a los cajeros automáticos, observar que el lector de tarjeta no presente anomalías, pues allí es donde eventualmente se colocan los «skimmers» o dispositivos que clonan tarjetas.

Qué hacer en caso de fraude: dirigirse a la entidad bancaria donde tiene su tarjeta para que investigue si fue víctima del copiado de banda o perdió la confidencialidad de sus datos. Dependiendo del resultado de la investigación, determinarán si es viable el reclamo y de corresponder se reintegrará total o parcialmente el dinero.

En el 99% de los casos, las prestado-

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ras de tarjetas les devuelven el dinero a sus clientes, pero les genera muchos inconvenientes al usuario que tiene que abonar su tarjeta de crédito hasta tanto se resuelva el reclamo y debe esperar la emisión de un nuevo plástico con distinta numeración para que no vuelvan a realizar compras fraudulentas. Luego de comprobado el ilícito, si lo hubiere, se harán las denuncias penales pertinentes según los casos concretos para evitar reiteraciones, es allí cuando el Poder Judicial en cabeza de los Fiscales entra en acción. Es dable destacar que estos delitos informáticos tienen su existencia en nuestro país, en nuestra ciudad, en todo el mundo, sin embargo debemos agradecer que cada día tenemos más herramientas para combatir estos ilícitos; sin duda la legislación evoluciona (el 4 de junio de 2008 fue sancionada la Ley 26388 de delitos informáticos, incorporando al Código Penal numerosas conductas típicas, antijurídicas, además, es de tener en cuenta el convenio sobre ciberdelincuencia llamado también de Budapest, este es un tratado internacional para cooperar

y luchar contra el cibercrimen) como también evoluciona el Poder Judicial de Santa Fe. La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe está adecuándose a la evolución de la informática y la era digital, invirtiendo una importante cantidad de recursos en la incorporación de herramientas tecnológicas que facilitan y agilizan el servicio de justicia. En la publicación anterior he referido algunos de los avances tecnológicos como ser: sistema de autoconsulta de expedientes online, dictado de cursos y eventos institucionales mediante videoconferencias, sistema de notificación electrónica en los expedientes que tramitan recursos de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad, firma digital, consulta de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre fallos desde 1983, wi fi libre en los tribunales de Santa y Rosario, etc. Es un proceso de modernización e informatización del Poder Judicial de Santa Fe que avanza a pasos agigantados, y en esta publicación voy a mencionar progresos como por ejemplo: nueva mo-

dalidad de comunicación a través de correo electrónico con firma digital entre la Inspección General de Personas Jurídicas de la Provincia de Santa Fe (Igpj) y los registros públicos con sedes en las cinco circunscripciones judiciales, ampliación de las redes de wi fi en los tribunales de San Lorenzo, Rafaela, Vera, Reconquista, Esperanza, Villa Constitución, San Cristóbal y Melincué. Ingreso a la autoconsulta de expedientes online para los juzgados de San Cristóbal, Villa Gobernador Gálvez, San Justo, Venado Tuerto, Villa Constitución, San Genaro, San Vicente, San Lorenzo, Avellaneda, Arroyo Seco, Coronda, Esperanza, Casilda, Villa Ocampo, Reconquista, Las Rosas, Ceres, San Javier, Cañada de Gómez, Santo Tomé, etc.

Finiquitando la publicación, es dable destacar que este descomunal avance tecnológico que se viene realizando y que crece, se debe a las ideas y trabajos silenciosos y comprometidos de quienes gestionan día a día en pos de un Poder Judicial de Santa Fe que está entre los mejores del país, y por

Secretarios Cuestiones tecnológicas, probables soluciones y agradecimiento

ello solo resta agradecer fervientemente evocando un refrán del Quijote de la Mancha, que dice: «Entre los pecados mayores que los hombres cometen, aunque algunos dicen que es la soberbia, yo digo que es el desagradecimiento». Miguel de Cervantes. ■

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El derecho de todo niño, niña y adolescente de crecer en un ambiente familiar. Las familias solidarias y el paso del tiempo. Algunas reflexiones myf

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Dra. María Candelaria Alegre Prosecretaria del Juzgado de Familia del Distrito Judicial N° 6 de Cañada de Gómez

Secretarios El derecho de todo niño, niña y adolescente de crecer en un ambiente familiar Las familias solidarias y el paso del tiempo. Algunas reflexiones

Introducción El presente trabajo intenta reflexionar sobre la temática del paso del tiempo y los alojamientos de niñas, niños y adolescentes que, por una grave vulneración en sus derechos, han sido alojados por una nueva familia – diferente a la de origen – conocida como «familias solidarias» en el marco de una medida de protección excepcional establecida por el artículo 51 de la Ley Provincial 12.967 y su posterior modificación mediante Ley 13.237.

Medidas excepcionales: su aplicación Es sabido, por aquellos que tenemos un contacto diario con la problemática, que son muchos los niños, niñas y adolescentes que no pueden crecer dentro del seno de su familia de origen.

Las causales de esta problemática son múltiples y variadas según el contexto sociopolítico que se encuentre atravesando el país.

Por su parte la Convención Internacional sobre los derechos del Niño y de la Niña establece en su artículo 9.1. que «Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres con-

tra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño».¹ Es en estos casos cuando actúa en nuestra Provincia el órgano del Estado con competencia para aplicar una medida de protección excepcional (Subsecretaria de Niñez, Adolescencia y Familia a través de la Dirección Provincial de Promoción de los derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia y/o Delegaciones Regionales) mediante resolución administrativa.

«Las medidas de protección excepcional son aquellas medidas subsidiarias y temporales que importan la privación de la niña, niño o adolescente del medio familiar o de su centro de vida en el que se encuentra cuando el interés superior de éstos así lo requiera. Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del pleno ejercicio

y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias y solo proceden cuando la aplicación de las medidas de protección integral resulten insuficientes o inadecuadas para su situación particular».² Para lograr la finalidad establecida por la ley existen diferentes formas de «alojamiento temporal» de las niñas, niños y adolescentes sujetos de las medidas referidas.

La ley 12.967 establece en su artículo 52 las siguientes: a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos.

Las medidas consisten en la búsqueda e individualización de las personas vinculadas a ellos a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes. b) En forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar. Se entiende por «forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar» a

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Secretarios El derecho de todo niño, niña y adolescente de crecer en un ambiente familiar Las familias solidarias y el paso del tiempo. Algunas reflexiones

la convivencia de la niña, niño y/o adolescente en ámbitos de cuidado bajo las modalidades familiares (Familias Solidarias) y/o institucionales públicos o privados.

Alojamiento temporal en Familia Solidaria. Su programa en Santa Fe

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El programa de «Familias Solidarias» es un programa del Ministerio de Desarrollo Social de la provincia de Santa Fe cuyo objetivo es brindar cuidados transitorios a niñas, niños y adolescentes, como alternativa a la institucionalización, conforme a los principios y disposiciones que establece la Ley Provincial Nº 12.967 y sus modificatorias.

El programa nuclea a personas o grupos familiares que desean brindar transitoriamente atención, protección y cuidados a niñas, niños y adolescentes que atraviesan una situación de vulneración que pone en riesgo el ejercicio pleno de sus derechos.

El objetivo es brindar un ambiente familiar estable, en el que puedan recibir cuidados, atención y la educación necesaria que faciliten sus desarrollos integrales, sin perder sus identi-

dades de origen hasta que se resuelvan sus situaciones singulares.

El Programa establece que pueden constituirse como Familia Solidaria: personas solas, matrimonios o parejas, mayores de 25 años, con residencia en la Provincia de Santa Fe de al menos dos años, interesados en brindar protección y acogimiento de manera transitoria a niñas, niños y adolescentes.

Deben tener medios de vida estables; gozar de un estado de salud físico y psíquico que no dificulte el cuidado del niño acogido; flexibilidad y adaptabilidad a situaciones nuevas, respeto por la historia personal del niño o niña acogido; un entorno relacional amplio que favorezca la integración del niño acogido; aceptación de la relación con la familia de origen y una actitud positiva para la formación y el seguimiento.

Es tipo de acogimiento familiar impone a su vez la obligación de respetar la identidad del niño y la de facilitar todas las medidas tendientes a la revinculación del niño con su familia de origen o bien con la nueva familia elegida como adoptante del niño –mediante proceso judicial – a los fines que esta se constituya como familia definitiva.

La familia solidaria y el tiempo Es claro en relación a lo conceptual, que la familia solidaria es un ámbito de alojamiento TEMPORARIO para el niño, niña y/o adolescente. Tal como se establece dentro del programa: la familia acogedora deberá aceptar la separación del niño, niña y/o adolescente al momento de su integración a su familia de origen o familia adoptiva, ya que su alojamiento es transitorio.

Esta transitoriedad está dada legalmente por el plazo de duración de la medida de protección excepcional.

Dichas medidas desde su adopción hasta su resolución, esto es definir judicialmente si el niño deberá regresar con su familia de origen, mantener la convivencia con alguna rama de su familia ampliada o bien ser declarado en estado de adoptabilidad, tiene un plazo establecido por el Nuevo Código Civil y Comercial de 180 días. En caso que la administración considere que el niño, niña y/o adolescente debe ser declarado en situación de adoptablidad, el juez posee un plazo de 90 días más para así determinarlo.³ Estos plazos legales son los que determinan la transitoriedad del alojamien-

Secretarios El derecho de todo niño, niña y adolescente de crecer en un ambiente familiar Las familias solidarias y el paso del tiempo. Algunas reflexiones

to del niño junto a la familia solidaria.

A los fines del cómputo de los plazos el artículo 6 del C.C.C.N. establece que: el cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos y no se excluyen los días inhábiles o no laborables.

No obstante ello, corresponde reflexionar que sucede cuando lo transitorio se convierte en permanente.

Como es sabido, existen varios casos en nuestra Provincia (por no decir la mayoría de los casos) donde esos plazos no pueden ser cumplidos.

Considero que son varios los factores por los cuales esto sucede, a saber: gran número de casos y pocos recursos humanos dentro de la Administración encargados de trabajar diariamente con los niños; cambios en los integrantes de los equipos en virtud del cambio de gestión política, vacíos legales en cuanto a competencias administrativas y/o judiciales; problemas en determinar el paradero de los progenitores biológicos del niño, niña y/o adolescente, entre otros.

Al margen de dichos debates, corresponde al Poder Judicial velar por el estricto cumplimiento de la ley así co-

mo por el respeto al principio rector en materia de niñez como es el Interés Superior del Niño. Este Superior Interés nos llama a pensar al niño, en la labor cotidiana, como un sujeto de derechos y entender que los tiempos en la niñez y en la adolescencia no son los mismos que en la adultez, ya que en aquellos está en juego el desarrollo y la estructuración de su psiquismo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que «el mejor interés del niño no es un concepto abstracto, sino que tiene nombre y apellido, nacionalidad, residencia y circunstancias, por lo que la misión específica de los tribunales en cuestiones de familia resulta desvirtuada si se limitan a resolver los problemas humanos mediante aplicación de fórmulas o modelos prefijados desentendiéndose de las circunstancias del caso».⁴

Tutela judicial efectiva.

Algunos conceptos y su aplicación al caso concreto El primer principio procesal enunciado por nuestro Código Civil y Comercial en su artículo 706 dentro del Libro 2º Título VIII Capítulo 1 es el de la Tutela Judicial Efectiva. El mismo es rector

en casos sensibles referido asuntos de niñez, adolescencia y familia.

Está directriz reconocida en el artículo 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en las conocidas Reglas de Basilia, ha sido ubicada en el vértice de la escala valorativa constitucional y su alcance comprende la garantía de acceso a la justicia, y se complementa con los principios de concentración y celeridad, ambos derivados del principio de economía procesal. A fin de dar una respuesta más inmediata se propicia acotar los procesos, concretarlos en menos actos procesales, reducir plazos y asegurar la efectividad de lo resuelto.⁵ Considero que hace a la esencia de la tutela judicial efectiva que la resolución llegue en tiempo oportuno, porque «una justicia tardía no tiene ese carácter y para ello debemos poner mayor énfasis en la celeridad de su tramitación y en la adopción de medidas que tiendan a la economía procesal».⁶ Como se ha dicho en párrafos anteriores, el tiempo del proceso, tanto administrativo como judicial, no puede soslayarse a la hora de la adopción y del desarrollo de las medidas de protección excepcional, principalmente en

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aquellos casos donde los niños, niñas y/o adolescentes se encuentran institucionalizados o conviviendo con una familia de acogimiento.

irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños cualquier decisión al respecto.⁹

Jurisprudencia Internacional Corte Interamericana de Derechos Humanos

Jurisprudencia Nacional y Provincial

Como ya ha sido explicado tanto el derecho de acceso a la justicia como el respeto al principio de tutela judicial efectiva debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales.⁷ Asimismo se ha establecido que «los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades».⁸ Ha destacado el Tribunal Internacional que la mayor dilación en los procedimientos podría determinar el carácter

A nivel provincial resuenan en los diferentes medios de comunicación local casos en donde las familias que forman parte del Programa de «Familias Solidarias» han solicitado se les otorgue la guarda con fines de adopción del niño, niña y/o adolescente que se encuentran acogiendo.

El programa provincial establece que la familia solidaria no podrá solicitar ser tenidos como aspirantes. Dicha prohibición se manifiesta cuando establece que las personas que se inscriban como familia solidaria no deben estar inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos.

No obstante dicha prohibición, el fundamento del requerimiento por parte de las familias solidarias no es otro que la consolidación de los vínculos por el paso del tiempo. Tiempo que no solo no respeta lo establecido legalmente sino que en muchos casos, lo duplica o triplica y siempre por facto-

res ajenos al actuar de estas familias.

Es en estos casos donde la tutela judicial efectiva está llamada a controlar la legalidad de las medidas adoptadas por la Administración con el fin de que las mismas sean proporcionales, razonables y no vulneren, nuevamente, los derechos de todo niño, niña y/o adolescente.

Dentro del reciente fallo «Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia de Santa Fe c/ H. J. L. s. Medidas de protección excepcional - Solicitud de control de legalidad» emitido por la Sala 2 de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe en fecha 22 de mayo de 2018 - conocido como Caso Kiki, el Tribunal de Alzada ha expresado que existe en este tipo de casos un deber judicial de verificar la decisión de la administración realizando sobre dicha decisión un examen concreto y adecuado de los medios y fines, es decir un examen de proporcionalidad de lo decidido.¹⁰ A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido elaborando a través de sucesivos precedentes, algunas pautas claras que deben orientar la labor de adjudicación judicial entre las que se encuentra: 1) la necesidad

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de que «los hogares de guarda» reproduzcan en lo posible «un ambiente familiar de estabilidad y bienestar» que cree en los niños «un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el ‹desplazamiento› de un lugar a otro»; 2) al «estándar» del «mantenimiento del ‹ status › »de las medidas mientras no se presenten «anomalías importantes» relacionadas con la seguridad o la salud moral y material del niño, a fin de «preservar la estabilidad de modo que se dañe lo menos posible a los niños que padecieron el impacto de una desintegración familiar»; «los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad, y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles»; 3) la importancia de que los jueces tengan presente que «el cambio de guarda (como todo cambio en el centro de vida, según lo presume el artículo 3.f de la Ley 26.061) es potencialmente apto para inferir un trauma» al niño; y 4) la carga de proporcionar una «muy exigente justificación» cuando se trata de «decisiones provisionales que pueden ocasionar» tal trauma.¹¹

Es por ello que no resulta ocioso insistir que el tiempo es un factor que puede consolidar vínculos los cuales son beneficiosos para el niño pero a su vez, pueden contrariar con la manda legal.

A su vez el fallo citado – el cual resuelve el mantenimiento del status del niño y el deber de no innovar sobre el alojamiento con la familia solidaria – refiere claramente que los niños durante su infancia se encuentran en un período esencial para la realización de los derechos del niño ya que es donde se sientan las bases de su salud física y mental, de su seguridad emocional, de su identidad cultural y personal y del desarrollo de sus aptitudes, responsabilidad que se intensifica más aun en el caso de niños «sin familia», pues es allí donde el Estado (a través de todos sus poderes) tiene el deber de garantizar la seguridad, la continuidad de la atención y el afecto, y de ofrecer la oportunidad de establecer relaciones a largo plazo basadas en el respeto y la confianza mutua.¹² Es de carácter fundamental para todo niño, niña y/o adolescente la existencia de relaciones estables con adultos responsables ya que las mismas permiten un crecimiento saludable de todo individuo desde el nacimiento mismo. En

la calidad y estabilidad de los vínculos infantiles de los primeros años yace el fundamento de una amplia gama de experiencias posteriores que realmente importan - confianza en sí mismo, salud mental, motivación para aprender, obtener a su vez logros escolares y académicos, habilidad para controlar impulsos agresivos y resolver conflictos en forma no-violenta, conocer la diferencia entre el bien y el mal, tener la capacidad para concretar vínculos causales y sustanciales.

Sin embargo otros tribunales provinciales han entendido que, en virtud de la teoría de los actos propios, aquellas persona que han decidido voluntariamente participar en el programa de «Familias Solidarias» no pueden posteriormente solicitar la adopción de los niños, niñas y/o adolescentes bajo su cuidado, ya que han manifestado desde un inicio conocer y acatar la reglas que el programa proponía. «Estas familias, en un profundo acto de amor y solidaridad, cumplen una función específica de acompañamiento y deben posicionarse en ese rol frente al menor de edad. A tal efecto, firman un acuerdo en el cual se le hacen saber los alcances del programa y las condiciones, teniendo la plena libertad de aceptarlas o no, pero una vez suscripto, el deber de cumplir-

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las, independientemente de la mora del Estado y de la falta de controles suficientes, cuestiones que deberán ser revisadas por el Ministerio correspondiente(...)

La problemática se genera, cuando tal finalidad del programa se desvirtúa, y es que, desde el vamos, quienes ingresan al programa deben autoasignarse el rol que se han comprometido a ejercer (y no otro), pues lo contrario indicará que el devenir del niño en el proceso que vivencia resultará complejo».¹³

Conclusiones finales

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El texto de la Convención Internacional de los Derechos del Niño no jerarquiza los derechos contenidos en ellos, es decir no existe primacía de un derecho sobre los demás.

Sin embargo el derecho de todo niño, niña y adolescente a vivir en una familia es el que ofrece un entorno de protección contra la violación de todos los demás.

Concuerdo con la jurisprudencia y la doctrina reinante en la materia que el mejor lugar para que un niño pueda desarrollarse es con su familia de origen, por lo que sólo una vez que se hayan realizado todos los esfuerzo y acciones por parte del Estado para garantizar dicho derecho y no se hayan logrado los resultados esperados, es

cuando se pueden tomar las medidas para la separación del niño, niño y/o adolescente de su ámbito familiar.

Si dudas que dicha separación genera un «trauma» en el niño, trauma que debe ser lo menos gravoso posible intentando siempre que el alojamiento alternativo sea en el seno de un hogar familiar. Este nuevo alojamiento del niño creará, tanto en él como en la familia acogedora, nuevos lazos y relaciones familiares, referenciando a las relaciones familiares desde un perspectiva del afecto y no de lo estrictamente legal.

Si bien coincido con las opiniones que las familias solidarias realizan un pacto con el Estado al momento de sumarse como familia acogedora de niños, niñas y/o adolescentes, y en dicho pacto existen reglas de juego a cumplir, también es cierto que los obligados a cumplir esas reglas son las dos partes y fundamentalmente y con mayor diligencia el Estado, quien solicita la generosa cooperación de familias de su comunidad para que colaboren con la tarea de proteger a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran privados de núcleo familiar de origen.

Que la legislación en la materia haya establecido un plazo máximo de duración no impide que los lazos surjan de igual forma. Entiendo que pueden surgir lazos afectivos desde el primer mes de convivencia como que no lo hagan, aunque la convivencia se haya prolongado en el tiempo. En este último caso no existen mayores inconvenientes para los que nos encargamos de aplicar diariamente las mandas legales y convencionales.

Dicha tarea, a veces heroica por parte de las familias, no puede solo pensarse como una labor cotidiana sino que debemos comprender que dentro de dicho «contrato» se está ofreciendo una nueva posibilidad de vida y desarrollo de los niños, niñas y adolescentes.

Cuando dicho convenio se extiende en el tiempo, es el Estado en primer lugar quien se encuentra incumpliendo con lo que se ha comprometido. Es en ese momento donde «la relación contractual» se rompe.

Sin embargo cuando los lazos surgen, cuando el niño adopta a esa nueva familia como su familia, cuando la familia pasa a ser de meros cuidadores a figuras de afecto, protección y cuidado de ese niño, es cuando las discordancias nacen.

Es por ello que considero que no podemos desconocer o hacer oídos sordos a la pretensión de familias, que luego de ahijar a los niños por mucho tiempo más de los plazos para los cuales se habían obligado, pretendan legalizar una situación de hecho que por negli-

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gencia del Estado se ha consolidado.

Es sin dudas el principio rector del Interés Superior del Niño el que nos debe guiar en estos casos donde las demás reglas dejaron de ser claras. Ese principio obliga a ver al niño en su contexto, tomando y trabajando caso a caso y velando siempre porque ese niño encuentre la mayor satisfacción de sus derechos en el ámbito familiar donde reside, sea este la familia que lo acoge desde la separación de su centro de vida o sea con una nueva familia adoptiva.

Por todo ello considero que la negación a pensar a la Familia Solidaria como posible familia adoptiva del niño por el solo hecho que así lo establece el Programa Provincial a través de la Resolución Ministerial, colisiona con las directrices emanadas a nivel constitucional y convencional donde se ordena que en caso de existir conflictos de intereses legítimos, siempre deberá prevalecer el interés superior del niño, niño y/o adolescente a los fines de poder respetar el centro de vida que el niño a elegido como tal. ■

² Artículo 1 de Ley 13.237 que modifica Artículo 51 de Ley 12.967. ³ Artículo 607 c.c.c.n: «La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: (…) c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste. El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días». ⁴ c.s.j.n. En CIV 090032/2013/CS 001:MMS s/ GUARDA. FECHA: 27/05/15.

Citas

⁵ Kemelmajer de Carlucci Aida, Herrera Marisa, Lloveras Nora; «Tratado de Derecho de Familia», Editorial Rubinzal – Culzoni Editores; Año 2017; Tomo IV; Página 430.

¹ Artículo 9 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y de la Niña.

Adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989.

⁶ Azpiri, Joge O.; «Incidencias del Código Civil y Comercial – Derecho de Familia»; Editorial Hammurabi, Año 2015; Volumen 1; página 279.

⁷ Corte i.d.h. en «Hilaire, Constantine y Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago», 21/09/2002. ⁸ Corte i.d.h. en «L., M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay», 01/07/2011. ⁹ Corte i.d.h. en «Fornerón L. e hija c. Argentina», 27/04/2012. ¹⁰ Vide: RODOLFO VIGO Y EDUARDO SODERO, «Los principios en Robert Alexy. Sus características, implicancias y proyecciones, en AA.VV.»; «El neoconstitucionalismo en la teoría de la argumentación de Robert Alexy», UNAM-Porrúa, México, 2015, en p. 64; Fallos, 329:2986 y 338:1110; entre otros. ¹¹ Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala 2; en «Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia de Santa Fe c/ H. J. L. s.

Medidas de protección excepcional - Solicitud de control de legalidad»; fecha 22/05/18. ¹² Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 7 (2005) sobre «Realización de los derechos del niño en la primera infancia» (CRC/C/GC/Rev. 1, 20 de septiembre de 2006). ¹³ Tribunal Colegiado de Instancia Única de Familia Nº 3 de Santa Fe; en autos «Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia vs.

H., J. I. s. Medidas de protección excepcional - Solicitud de control de legalidad»; fecha 05/02/2018.

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Dr. Fernando Adrián Bitetti Prosecretario del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 6° Nominación de Rosario

Secretarios Demanda de filiacion post mortem: Un derecho humano por excelencia

Introducción Me propondré en el presente trabajo transitar un derecho humano en acción por excelencia como es la demanda de filiación post mortem y su concreción en la tarea judicial.

Definimos a la filiación post mortem como el vínculo paterno filial a demostrarse y/o emplazarse entre un hijo y su progenitor cuando éste ha fallecido.

Toda persona tiene derecho a identificarse, relacionarse con sus padres genéticos y conocer su pertenencia a determinada familia en cualquier momento de su vida, a través de cualquier medio de prueba.

Para ello, analizaré el ordenamiento jurídico actual a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación, la demanda propiamente dicha y la prueba biológica del ácido desoxirribonucleico (ADN), que es una larga molécula que forma una doble hélice, encargada de almacenar y transmitir la información genética y se encuentra conformando

los cromosomas de todas las células, considerando que es el examen más certero en cuanto a la determinación de la existencia del vínculo jurídico filial, debido a los grandes avances de la ciencia.

recho a reclamar la filiación o de impugnarla, incluso no permitiéndose la renuncia expresa o tácita, aunque sí es dable destacar que sí están sujetos a prescripción los derechos patrimoniales ya adquiridos. Primer acierto, ya que el paso del tiempo no debe condicionar ejercitar tal derecho.

Ordenamiento Jurídico Tanto el art. 541 del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe como el art. 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, le da a la filiación el trámite de Juicio Oral.

Aunque debemos diferenciarla de la caducidad, ya que ésta procura garantizar la estabilidad del estado de familia y evitar que éste resulte susceptible de modificaciones en un lapso indefinido de tiempo.

Y tal como me referí en la Introducción, el Código Civil y Comercial de la Nación en el Libro Segundo - Capítulo 6 - Relaciones de Familia - trae una serie de innovaciones muy claras respecto de las acciones de filiación (arts. 576 a 581), los que me permitiré comentar, amén de transcribirles en algunos casos los comentarios de grandes juristas en la materia y jurisprudencia destacada.

Se señalan como principales diferencias entre prescripción y caducidad las siguientes: la prescripción habilita a oponerse al progreso de la acción, mientras la caducidad opera de oficio, al extinguir la acción. La prescripción puede ser renunciada, no así la caducidad y por último los plazos de caducidad suelen ser mucho más acotados que los de prescripción.

Un primer avance legislativo es el hecho de la imprescriptibilidad del de-

Asimismo es sabido que no es admisible la impugnación de la filiación, sea

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matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, con independencia de quién haya aportado los gametos y no es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste.

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El aspecto biológico pierde su hegemonía a la hora de determinar la filiación en virtud de la irrupción de estas técnicas de reproducción asistida, sean ellas aplicadas en parejas hetero u homosexuales. Para estos supuestos, a los principios filiales tradicionales se agregan dos decisivos: interés superior del niño y la voluntad procreacional.¹ En este caso, la voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico e inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio, incluyendo aspectos vinculados con la identidad dinámica.² El Código nos sigue hablando de la con-

secuencia de la regla general de doble vínculo filial, fijando que si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación.

Tal como nos relata claramente Lino Palacio en su Manual de Derecho Procesal Civil, la exigencia impuesta por el artículo 578 citado precedentemente, configura un requisito extrínseco de admisibilidad que concierne directamente al objeto de la pretensión de reclamación, e impide entrar en la consideración de su fundabilidad cuando se constata su falta.

En otro orden, y adentrándonos en las acciones de filiación propiamente dichas, es menester afirmar que se admite toda clase de prueba, incluidas las genéticas y pueden ser decretadas de oficio o a pedido de parte (art. 579 Cccn primer párrafo).

Considero que debe prevalecer la actuación de oficio en este caso, y ello

fundado en el interés público de conocer la veracidad filiatoria.

Esta primera parte del artículo, tal como nos enseña Jorge Alterini³, transcribe con algunas correcciones el art.

253 del Código Civil derogado. El principio de amplitud probatoria en materia filiatoria tiende a resguardar del derecho a la identidad de todos los involucrados en el plexo de relaciones que engendra una filiación (hijos, padres, madres, hermanos, todos con derechos subjetivos que pueden verse alterados dependiendo de que se establezca o no la filiación). Es lógico, que para garantizar máximamente la veracidad, se recurra al principio de amplitud probatoria.

Asimismo, tal como nos ilustra la Dra. Mercedes Robba⁴, existen tres posturas que se han sostenido desde la legislación, la doctrina y la jurisprudencia sobre el valor que debe otorgarse a la negativa del demandado a someterse a la prueba de ADN. La primera considera que la negativa es

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un indicio en contra de la persona que se niega a realizarse el ADN (art. 4 de la 23.511- Banco Nacional de Datos Genéticos. El indicio implica que, además de la negativa, se necesitan otras pruebas para dictar sentencia de filiación.

La segunda postura sostiene que la negativa de una persona a someterse a la prueba genética debe ser considerada como una presunción en su contra. Es decir, que esa conducta hace presumir la paternidad del renuente. En esta posición se enrola la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia.

La tercera postura considera que en caso de negativa del demandado debe ordenarse la compulsividad o la obligatoriedad de la prueba genética para efectivizar el derecho a la identidad biológica. Como sostienen Marisa Herrera y Eleonora Lamm, «la obligatoriedad de la prueba genética es defendida por voces que cada vez tienen mayor adhesión en la doctrina nacional pero que aún no han podido torcer la balanza para que sea considerada la postura predominante en dicho ámbito

como tampoco en el campo jurisprudencial. El lema sobre el cual gira esta postura a favor de la obligatoriedad es: «no es lo mismo ser hijo por certeza que ser hijo por presunción».

Y si examinamos ese primer párrafo del art. 579 del Cccn entiendo que se toma una cuarta postura, indicio grave, bloqueando la posibilidad de que la conducta renuente del demandado sea un obstáculo para la determinación de la filiación y busca asimismo la verdad biológica.

«En nuestro ordenamiento, se destaca la importancia que tiene el dato de la verdad biológica para el ser humano y así fue sostenido por el Dr. Petracchi en su voto en disidencia en un fallo de la Corte Suprema, en donde manifestó que «conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que, incluyendo lo biológico, lo trasciende...El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuestas a esos interrogantes vitales...Conocer la verdad permite elaborar un proceso de crecimien-

to y estructuración del psiquismo».⁵ Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado, debiendo priorizarse a los más próximos (abuelos) (segundo párrafo del art. 579 del Cccn) Y si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valorará la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente (tercer párrafo del artículo referido precedentemente).

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El art. 580 se refiere a la prueba genética post mortem, trayendo la novedad de que en caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste y ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver, optando el juez entre estas posibilidades según las circunstancias del caso.

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Entiendo por como está escrito este artículo, que la exhumación referida es la última razón y tiene carácter subsidiario. Y se considera que la oposición a la exhumación de un cadáver debe valorarse como una conducta procesal que obstruye el esclarecimiento de la verdad.

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Siguiendo con el análisis del art. 580 mencionado, la solución encuentra sustento en la certeza que brindan las modernas pruebas biológicas para la determinación positiva de la filiación, y en el principio de máxima amplitud en cuanto a los medios de prueba que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o se encuentren expresamente prohibidos para el caso.⁶ Y cabe preguntarnos ¿qué pasa si están fallecidos también los padres del difunto?. Sostengo que nada impide que un abogado pueda peticionar al juez competente la práctica de dichos exámenes contra los colaterales, sobre la base del principio de libertad probatoria y veracidad.

En consonancia con todo lo expresado, cobra fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida o prueba «interactiva» según el cual recae en quién se halla en mejor situación el deber de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva. De este modo, la colaboración personal del demandado es fundamental para la realización de la prueba de ADN que permita dilucidad la verdad biológica (arts. 163, inc. 6º, 377 y 386 cpccn).⁷

el criterio eminente del interés superior del niño.⁸ A continuación me permito traer a colación el funcionamiento del trámite judicial, con un ejemplo práctico, poniendo como salvedad el hecho de que, sabido es que las cuestiones de filiación deben tramitar ante un Tribunal Colegiado de Familia, en este caso que comentaré tramitará ante la Justicia Civil y Comercial en virtud del fallecimiento del progenitor del menor que pretende dicho reclamo de filiación, a través de su madre.

Juicio propiamente dicho Sabido es que el juez que entenderá en los presentes es el del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor, cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida.

Para ello, deberá distinguirse cuidadosamente que el centro de vida reúna características de residencia habitual legítima del menor y que se satisfaga

Por ante uno de los dieciocho Juzgados de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario se tramita la sucesión de JUAN PÉREZ (ejemplo), de estado civil soltero, iniciada por sus padres Jorge y María, encontrándose estos últimos divorciados. En este expediente recayó sentencia de declaratoria de herederos a favor de los progenitores.

Mientras tanto, un año después de iniciado el expediente sucesorio, aparece

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una mujer llamada Julieta Rodríguez (ejemplo) y le manifiesta a su abogado/a que se encontraba embarazada de 23 semanas fruto de su relación con el Sr. Juan Pérez, y que ambos llevaban 3 años de concubinato previo al fallecimiento por enfermedad de este último, naciendo 16 semanas después de la muerte de Juan la menor llamada Sofía (ejemplo).

dres llamados Jorge y María) y consignando como causa: «Demanda de Filiación Paterna Post Mortem», sustento legal del fuero de atracción alcanzado por el art. 2336 del Código Civil y Comercial, fundado en la necesidad de radicar ante un mismo Tribunal todas las causas en las que se encuentren involucrados bienes que conforman el acervo hereditario del causante.

Las preguntas que debemos hacernos son: ¿Qué expediente iniciará la Sra. Rodríguez? ¿Podrá continuarse las actuaciones en el expediente sucesorio informando el embarazo y el nacimiento de la supuesta hija del causante? ¿Deberá iniciarse un expediente nuevo? ¿Hay conexidad con el expediente sucesorio?

Y como se dijo al principio, no existe la imprescriptibilidad de este derecho y es sabido que el dictado de Declaratoria de Herederos no da a la misma calidad de cosa juzgada, ni causa estado, por lo que puede modificarse con causa justificada.

La respuesta es muy sencilla. Deberá iniciar un nuevo expediente por ante la Mesa de Entradas Única de Distrito en lo Civil y Comercial, invocando conexidad en la Foja 0 a los fines de su acumulación al expediente sucesorio y deberá caratularlo con el nombre de «Rodríguez, Julieta» contra «Herederos del Sr. Juan Pérez» (en este caso sus pa-

Se repondrá únicamente el sellado mínimo de ley y se le imprimirá a esas actuaciones el trámite de Juicio Ordinario, recordando que no corresponde acudir a la Mediación Previa Obligatoria (Art. 4 inc. b) de la Ley Provincial 13.151).

En la demanda ofrecerá toda la prueba que estime pertinente. Y con pedido de condena en costas en caso de

oposición. Una vez decretado el primer proveído de trámite, se citará y emplazará a estar a derecho a los padres del causante por el término y bajo los apercibimientos de ley. Además se le dará intervención al Sr. Defensor General a quién se le notificarán todos los actos procesales que se susciten en los presentes.

Siguiendo con el ejemplo, comparece la madre del causante, por intermedio de apoderado/a, allanándose a la demanda, reconociendo el concubinato de su hijo con Julieta y poniéndose a disposición para someterse a la prueba de ADN si así lo dispone el magistrado interviniente.

Sin embargo, comparece el padre del causante, por intermedio de apoderado/a, allanándose a la demanda pero manifiesta no necesitar hacerse ninguna prueba de ADN para poder reconocer el vínculo, ya que no desconoce que Julieta y su hijo Juan tuvieron una relación de convivencia, que la nombrada en primer término quedó embarazada y es cierto que ella lo acompañó hasta

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el día del fallecimiento de su hijo.

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Acá cabe hacernos una pregunta: ¿Qué hubiera pasado si los abuelos del causante se hubieran negado a someterse a la prueba genética? Para la respuesta debemos traer a colación lo sostenido por Marisa Herrera y Eleonora Lamm «...de mínima (la negativa debe tener el mismo valor) que se prevé para el caso de que el demandado hubiera estado vivo, ya que no se puede empeorar la situación procesal de terceros ajenos a la relación filial que son involucrados por una circunstancia fortuita como lo es el fallecimiento del presunto padre por ser sus herederos» (en este caso Juan Pérez).

Pese al allanamiento formulado por los abuelos de la menor, se debe proceder procesalmente a solicitar la apertura de la causa a prueba, ya que al tratarse de un juicio ordinario, la carga de la prueba la tiene la actora, en este caso, la concubina del Sr. Pérez.

Ofrecerá como prueba documental Información Sumaria de Declaración Jurada de Convivencia, Acta de Nacimiento de Sofía (hija de los nombrados) y prueba genética de ADN que de-

berán hacerse a los abuelos paternos de la menor.

Y antes de proveer la prueba ofrecida solicitada por la actora, el Juez debe considerar en esta instancia procesal si el allanamiento de los demandados tiene por probada la filiación post mortem y exime de la realización de la prueba de ADN. Para ello, previo a continuar con las presentes actuaciones, y a fin de evitar eventuales nulidades, debe correrle vista al Sr. Defensor General, atento la existencia de una menor de edad y con gran criterio contestará la misma, dictaminando que considerará necesaria la realización de la prueba genética post mortem prevista en el art. 580 del Código Civil y Comercial.

De esta manera, con esta prueba a realizarse, es irrefutable el conocimiento de la verdad biológica de la menor, celebrando con gran atino la necesidad de producirse igualmente la misma, a los fines de evitar cualquier especulación.

Y ahora vienen dos caminos, los costosos gastos del examen de la muestra del ADN de los abuelos de la menor a cargo de la actora en un Instituto Pri-

vado, o la posibilidad de la realización sin costo alguno por parte del Instituto Médico Legal de Rosario, aunque deberá tenerse en cuenta que el turno para las muestras de sangre se conceden aproximadamente tres meses después de ser solicitadas (justificados por la gran cantidad de exámenes diarios de ADN que se toman), por lo que, en caso de urgencias en conocer esos resultados, deberá tenerse en consideración estos tiempos, todo ello a los fines de no alongar el conocimiento de la verdad biológica.

Una vez incorporado el análisis de ADN, si el mismo es positivo, establecerá que el presunto vínculo biológico no es excluido. Basándose en los resultados de los análisis obtenidos de los loci de ADN listados, el valor obtenido de INDICE DE ABUELIDAD para la menor (Sofia) con María y Jorge es 4050 y 15,5 respectivamente (por ejemplo).

Un índice menor a uno se considera NEGATIVO. Un índice entre 1 y 9 se considera como un resultado INCONCLUYENTE (el presunto vínculo no puede descartarse ni confirmarse). Un índice mayor a 9 se considera POSITIVO (en este ejemplo dio 15,5).

Secretarios Demanda de filiacion post mortem: Un derecho humano por excelencia

Una vez acompañado el examen de ADN y no siendo objetado por los progenitores del causante, se correrá vista al Sr. Fiscal, que dictaminará si tiene algo o no que observar al procedimiento seguido en autos. Y por último se correrá vista al Sr. Defensor General quién analizará las pruebas rendidas en autos y prestará su conformidad o no a la demanda interpuesta. Y notificado el llamamiento de autos a las partes, se dictará sentencia sin más trámite.

Recordemos por último que en el supuesto de hacerse lugar a la presente demanda de filiación paterna post mortem, – descontando que en este caso se hará lugar atento el allanamiento formulado por los progenitores del causante y la prueba irrefutable del ADN –, imponiendo las costas por su orden por no haber oposición, firme que quede la misma y previo los trámites de ley, se oficiará al Registro Civil que corresponda a los fines de anotar la paternidad de la menor. Sentencia que tiene efecto declarativo.

Posteriormente se ampliará o rectificará la sentencia de declaratoria de herederos promovida por cuerda a los presentes, previa vista al Sr. Fiscal.

Conclusiones

Citas

Una herramienta indispensable que nos da la ciencia para conocer la identidad biológica como es el ADN y la acción de filiación post mortem que nos suministra el Código Civil y Comercial son muestras cabales de la posibilidad de ejercitar un derecho humano tan esencial.

¹ Gil Dominguez, Famá y Herrera, «Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia». Editorial Ediar, año 2010, pág. 229.

Y considero que la negativa de la persona demandada a someterse a la prueba de ADN debe valorarse como indicio grave contrario a la posición del renuente, implicando que si bien no se requiere de manera forzada otras medidas probatorias para dictar sentencia en un juicio de filiación, si existe otra prueba conducente debe producirse, para poder obtener mayores certezas sobre la verdad biológica, entrando en juego en muchos casos la carga dinámica. ■

² Gil Dominguez, Famá y Herrera, ob. cit.

Pág. 230. ³ Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético – La Ley Tomo III pág. 574). ⁴ Robba, Mercedes, Abogada u.b.a., Docente de Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho de la uba, autora de la publicación «Acciones de filiación: el valor de las pruebas genéticas en el Código Civil y Comercial de la Nación». ⁵ csjn, 13/11/90, LL, 1991-B-473 y ED, 141-263. ⁶ CCCom. De Lomas de Zamora, sala II, 2-593, L.L. Online, AR/JUR/906/1993. ⁷ CCCom de Azul, Sala II, 29-12-2008, Juba, sum B3101446). ⁸ Mizrahi, Mauricio Luis, «El niño y las cuestiones de competencia», La Ley 2012-E, 1183.

myf

539

myf

540

NOMBRAMIENTos

myf

1 DE agosto 2017 • 27 DE junio 2018 inclusive 541

NOMBRAMIENTOS

JUEZ DE CÁMARA DE APELACIÓN DE DISTRITO APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Titular

Cámara Apelaciones Civil y Comercial (Sala III)

Rosario

Titular

Cámara Apelación Penal (Sala II)

Collado, Julia Elim

Titular

Cámara Apelación Laboral (Sala I)

Santa Fe

Giuliani, Marcelo Fabián

Titular

Cámara Apelación Laboral (Sala I)

Santa Fe

Pfeiffer, José María

Titular

Cámara Apelación Laboral (Sala I)

Santa Fe

Molina, Marcelo José

Sansó, Gabriela

Rosario

JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA DE CIRCUITO

myf

542

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Camano, Cecilia Andrea

Titular

Juzg. 1a Inst. de Circuito 3a Nom. - 1a Sec.

Rosario

Cossari, Maximiliano Nelson Gustavo

Titular

Juzg. 1a Inst. de Circuito 5a Nom. - 1a Sec.

Rosario

Martínez, Mariana Paula

Titular

Juzg. 1a Inst. de Ejec. Civ. Circ. 1a Nom. - 1a Sec.

Rosario

Roldán, Guillermo

Subrogante

Juzg. 1a Instancia de Circuito

Verdura, Sergio Walter

Titular

Juzg. 1a Inst. de Circuito No 6

Formentini, Dante Mario Enrique

Titular

Juzg. de 1a Instancia de Circuito N° 2

Gianfrancisco, Ana Cristina

Titular

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 28

Belfiori, María Cecilia

Titular

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 4

Juarez, Miguel Esteban

Titular

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 34

Alvarado, Mariana Carolina

Titular

Juzg. 1a Inst. de Circuito

San Lorenzo

Cañada de Gómez Santa Fe

Reconquista

Santo Tomé

Villa Ocampo Arroyo Seco

JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA DE DISTRITO APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Abad, Gabriel Oscar

Titular

Juzg. 1a Inst. Civil y Comercial 9a Nominación

Rosario

Beduino, María Silvia

Titular

Juzg. 1a Inst. Civil y Comercial 17a Nominación

Rosario

Mantello, Lucrecia

Titular

Juzg. 1a Inst. Civil y Comercial 5a Nominación

Rosario

Zabale, Ezequiel María

Titular

Juzg. 1a Inst. Civil y Comercial 3a Nominación

Rosario

Gon, Gustavo Adrián

Titular

Oficina de Gestión Judicial - Distrito 13

Vera

NOMBRAMIENTOS

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Bonomelli, Edgardo Mario

Subrogante

Trib. Coleg. Extrac. - 2a Nom - 1a Sec.

Rosario

Malvestiti, Marisa Mónica

Subrogante

Trib. Coleg. Inst. Única Civil de Fam. - 5a Nom. - 1a Sec.

Rosario

Games, Manuel Elpidio

Titular

Juzg. 1a Inst. de Menores 1a Nom. - Sec. Social

Santa Fe

Surraco, Estanislao Miguel Alberto

Titular

Juzg. 1a Inst. Menores 2a Nom. - Sec. Social

Santa Fe

Muse Chemes, Nicolás Julio

Titular

Juzg. 1a Inst. Residual en lo Penal de Sentencia

Vera

Alvarez, Ana Rosa

Titular

Juzg. 1a Inst. Civil y Comercial 11a Nominación

Santa Fe

Di Chiazza, Iván Gustavo

Titular

Juzg. 1a Inst. Civil y Comercial 8a Nominación

Santa Fe

Kilgelmann, María Romina

Titular

Juzg. 1a Inst. Civil y Comercial 10a Nominación

Santa Fe

Lizasoain, José Ignacio

Titular

Juzg. 1a Inst. Civil y Comercial 9a Nominación

Santa Fe

Aliau, Mariano Manuel Ramón

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Rosario

Alvarez, Paula Eliana

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Rosario

Becerra, Facundo Rodrigo

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Rosario

Campos, Álvaro Guillermo

Titular

Tribunal del Fuero Penal

Carrara, María Melania

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Rosario

Castelli, Silvia Laura

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Rosario

Chiabrera, María Trinidad

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Rosario

Coria, Rafael Hernán

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Rosario

Lanzon, Román Pablo

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Rosario

Pinto, Pablo Sebastián

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Rosario

Veron, Eleonora Natalia

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Rosario

Cignoli, Luis Alberto

Titular

Juzg. 1a Inst. Civil, Comercial y Laboral

Rufino

Gazza, Carlos Andrés

Titular

Tribunal del Fuero Penal

San Lorenzo

Usandizaga, Marisol

Titular

Tribunal del Fuero Penal

Villa Constitución

Busaniche, Pablo Osvaldo

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Santa Fe

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Santa Fe

García Troiano, José Luis

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Santa Fe

Mingarini, Rodolfo Alejandro

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Santa Fe

Carrara, Rosana Itatí

Cañada de Gómez

myf

543

NOMBRAMIENTOS

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Ruiz Staiger, Pablo Sebastián

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Santa Fe

Urdiales, Gustavo Martin

Titular

Colegio de Jueces de 1a Inst. - Fuero Penal

Santa Fe

JUEZ TRIBUNAL COLEGIADO 1ERA INSTANCIA EN LO CIVIL APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Gastaldi, Nerina Clarisa

Titular

Trib. Coleg. Resp. Extracontractual N°1 - 1a Sec.

Santa Fe

Masino, Esteban Gabriel

Titular

Trib. Coleg. Resp. Extracontractual N°1 - 1a Sec.

Santa Fe

Rodriguez, María Georgina

Titular

Trib. Coleg. Resp. Extracontractual N° 4 - 1a Sec.

Santa Fe

Scaglia, Gabriel Alejandro

Titular

Trib. Coleg. Resp. Extracontractual N° 4 - 1a Sec.

Santa Fe

Werlen, Cristian Omar

Titular

Trib. Coleg. Resp. Extracontractual N°1 - 1a Sec.

Santa Fe

JUEZ COMUNITARIO DE PEQUEÑAS CAUSAS

myf

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Cian, Luis Alberto

Titular

Juzgado Comunitario de las Pequeñas Causas

Lanteri

Pereson, Erasmo Angel

Lic.c/Goce

Juzgado Comunitario de las Pequeñas Causas

Los Laureles

DEFENSOR GENERAL APELLIDO Y NOMBRES

544

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Titular

Defensoría General en lo Civil N° 5

Santa Fe

Subrogante

Defensoría Zonal

Titular

Defensoría Gral. Zonal N° 2 Dist. Jud. N° 1

Santa Fe

Subrogante

Defensoría General Zonal N° 4

Rosario

Lirusso, Mariela Mabel

Titular

Defensoría General

San Jorge

Ruiz, Mario Silvio

Titular

Defensoría Gral. Zonal N° 3 Dist. Jud. N° 1

Santa Fe

Alvarez, Liliana Alejandra

Titular

Defensoría General Penal N° 8

Chaumet, Florencia

Titular

Defensoría General Penal N° 11

Etchevers, María Adelaida

Titular

Defensoría General Civil N° 10

Ursini, Pablo Ricardo Entrocasi, Jorgelina

Adur, Juan Manuel Fournier, Graciela Raquel

Villa Gobernador Gálvez

Rosario Rosario Rosario

NOMBRAMIENTOS

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Ferreyra, Horacio Fabio

Titular

Defensoría General Civil N° 4

Yaique, Alicia Yolanda

Titular

Defensoría General

Roimeser, Tania Camila

Subrogante

Defensoría General Zonal N° 1

Subrogante

Defensoría General en lo Civil N° 4

Damonte, María del Rosario

Titular

Defensoría General Civil N° 5

Lopez, Santiago Nicolás

Titular

Defensoría General Civil N° 3

Pangia, Carolina Andrea

Titular

Defensoría General Civil N° 8

Portero, Laura Rita Amalia

Titular

Defensoría General Civil N° 9

Martin, Juan Carlos

Titular

Defensoría General

Ortis, Susana Beatriz

LOCALIDAD

Rosario

Villa Ocampo

Rosario

Santa Fe Rosario

Rosario

Rosario

Rosario San Justo

DEFENSOR PÚBLICO S. P. P. D. P. (CAT. JUEZ DIST.) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Valli, Gabriela Guadalupe

Titular

S.P.P.D.P. - Defensores Públicos

LOCALIDAD Rosario

DEFENSOR PÚBLICO ADJUNTO S. P. P. D. P. (CAT. SEC. DIST.) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Butto, Jorgelina

Titular

S.P.P.D.P. - Defensores Públicos

Rosario

Dutto, Agustín

Titular

S.P.P.D.P. - Defensores Públicos

Melincué

Tosco, María Cecilia

Titular

S.P.P.D.P. - Defensores Públicos

Venado Tuerto

Bustamante Friggeri, Abel Alejandro Luis Titular

S.P.P.D.P. - Defensores Públicos

Santa Fe

Mazzia, Mercedes

Titular

S.P.P.D.P. - Defensores Públicos

Santa Fe

Perez, Luis Cesar

Titular

S.P.P.D.P. - Defensores Públicos

Vera

FISCAL REGIONAL APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Martínez, Rubén Daniel

Titular

Fiscalía Regional - Circuns. 4

Reconquista

myf

545

NOMBRAMIENTOS

FISCAL APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Alesso, Gerardo Oscar

Titular

Unidad de Información y Atención a la Víctima

Cochero, Julián

Titular

Fiscalía

Melincué

Pepino, Susana del Valle

Subrogante

Fiscalía

Melincué

Pfeiffer, María Raquel

Titular

Procuración Gral. de la Corte Suprema de Justicia

Santa Fe

Santa Fe

FISCAL M.P. A (CAT. JUEZ DE DISTRITO)

myf

546

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Del Río Ayala, Alejandra Celina

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

Hernandez, Ezequiel

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

Korakis, Lorena Jorgelina

Titular

Fiscalía Regional - Circuns. 5

Marcolín, Rosana Noemí

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

Rabin, Ana Edit

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

Trotta, Donato Antonio

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

González, Juliana Alicia

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

Lavini Rosset, Juan Pablo

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Venado Tuerto

Paolicelli, Gisela Judith

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

Puyrredón, Horacio Hugo

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rufino

Tosco, Santiago Jorge

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Cañada de Gómez

Grimberg, Federico Ignacio

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

Vienna, Marcelo Alejandro

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

Rafaela

FISCAL ADJUNTO (CAT. SEC. DISTRITO) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Fernandez, Eric Valerio

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

Haidar, Arturo

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

Ilera, Bárbara

LOCALIDAD

NOMBRAMIENTOS

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Lascurain, Ignacio

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

Lazzarini, Leandro

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

Lema, Gabriela Mercedes

Titular

Fiscalía Regional - Circuns. 5

Nessier, Raúl Marcelo

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Coronda

Nigro, Agustín María

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

Persello, Guillermo

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

San Justo

Cavallero, Andrea Melisa

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Venado Tuerto

Szeifert, Sebastián Antonio Ramón Titular

Fiscalía Regional - Circuns.1

Banos, Juan Pablo

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Casilda

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

Ehret, Emiliano Carlos

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Enriquez, Hugo Iván

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

Granato, María Teresa

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

Lascialandare, Eugenia

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Villa Constitución

Nicosia Herrero, Maximiliano Javier Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

San Lorenzo

Santana, Rodrigo Jorge

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

Vallarella, Luciana

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

Edery, Matías

Rafaela

Santa Fe

Villa Gobernador Gálvez

Urquiza, María Laura

Lic.c/Goce

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

Vidal, Mariana Belén

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Venado Tuerto

PROSECRETARIO GENERAL M.P.A. (CAT. FISCAL) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Álvarez, Fabián

Subrogante

Fiscalía General de la Provincia

LOCALIDAD Santa Fe

ASESOR DE MENORES APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Benoliel, Claudia Roxana

Titular

Asesoría de Menores 4a Nom.

LOCALIDAD Rosario

myf

547

NOMBRAMIENTOS

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Ingaramo, Jorge Luis

Subrogante

Asesoría de Menores 2a Nom.

LOCALIDAD Santa Fe

SECRETARIO LETRADO CÁMARA

myf

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Albrecht, Héctor Raúl

Titular

Cámara Apel. Civ. Com. y Laboral, Circ. Jud. N°5

Otaran, Liliana Cristina

Titular

Oficina de Gestión Judicial - 2a Inst. - 1a Circunsc.

Orta Nadal, Valeria

Titular

Cámara Apelación Laboral (Sala I)

Ravena, María Paula

Titular

Presidencia Cámara de Apelación Civil y Comercial

Alloa Casale, Celina Rita

Titular

Cámara Apelac. Civil, Comercial y Laboral

Aylagas, María Marcela

Titular

Oficina de Gestión Judicial - 2a Inst. - 1a Circunsc.

Cerqua, María Alejandra

Subrogante

Cámara Apelación Civil y Comercial (Sala III)

Tamano, Carlos Federico

Titular

Cámara de lo Contencioso Administrativo

Trucco, Juan Manuel Ceferino

Subrogante

Secretaría de Informática

Rafaela

Santa Fe Rosario Rosario Reconquista

Santa Fe Santa Fe Rosario

Rosario

SECRETARIO DE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE DISTRITO APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Novelli, Mariano Horacio

Subrogante

Trib. Coleg. Inst. Única Civil Resp. Extrac.-6a Nom.-1a Sec. Rosario

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Civil, Comer. y Laboral 1a Nom.

Spizzirri, Lorena Betina

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Laboral 5a Nom.

Rosario

Vicini, Lucila María

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Civil, Comercial y del Trabajo

San Jorge

Hollmann, Juan Pablo

Subrogante

Trib.Coleg.Extrac. - 2a Nom. - 1a Sec.

Rosario

Galvan, Marcela Viviana

Subrogante

Oficina de Gestión Judicial - Distrito 11

San Jorge

Bauza, Carina Alejandra

Titular

Juzgado 1a Inst. Correccional 5a Nom.

Santa Fe

Mosconi, Nicolás Andrés

Titular

Juzgado Laboral

Rafaela

Chapero, Conrado Agustín

Subrogante

Juzg. Residual en lo Penal de Instruc. y Correccional

Vera

Ramseyer, María Emilia

Subrogante

Oficina de Gestión Judicial - Distrito 15

Tostado

Lantermo, María Amalia

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Dist. Civ., Com. y Laboral - 2a Nominación

San Lorenzo

Peretti, Melisa Vanina

548

LOCALIDAD

LOCALIDAD

Villa Constitución

NOMBRAMIENTOS

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Banegas, Santiago Roberto

Subrogante

Oficina de Gestión Judicial - Distrito 15

Tostado

Puggi, María Carolina

Subrogante

Oficina de Gestión Judicial - 1a Inst. - Distrito 1

Santa Fe

Fajardo, Eduardo Gabriel

Subrogante

Juzg. 1a Inst. de Dist. de Menores

Villa Constitución

Rueda, Érica Victoria

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Menores 4a Nominación Sec. Penal

Rosario

Boaglio, José Alberto

Titular

Juzg. 1a Inst. Civil y Comercial 2a Nom.

Reconquista

Furrer, Nilda Nora

Titular

Juzg. 1a Inst. Residual en lo Penal de Instruc. y Correc.

Reconquista

Sereno, Mariela

Titular

Juzg. 1a Inst. Residual en lo Penal de Sentencia

Rafaela

Silvestri, Paola Noemí

Titular

Juzg. 1a Inst. Residual en lo Penal de Sentencia

Vera

Tredici, Roberto Rafael

Titular

Juzg. 1a Inst. Menores 2a Nom. - Sec. Penal

Santa Fe

Ferrario, Erica Étel

Subrogante

Trib. Coleg. Inst. Única Civil de Fam. - 3a Nom. - 1a Secr.

Rosario

Stefanelli, Araceli Nuria

Subrogante

Tribunal Coleg. Familia Nro 7 - 1a Secr.

Rosario

Belavi, Natalia Silvana

Subrogante

Trib. Colegiado de Familia N° 2 - Sec. de Aud.

Santa Fe

Buzzani, Leandro Carlos

Subrogante

Juzgado de Familia

Rafaela

Bocco, Juan Manuel

Subrogante

Oficina de Gestión Judicial - Distrito 13

Vera

De La Torre, María de los Milagros

Subrogante

Oficina de Gestión Judicial - Distrito 17

Las Toscas

Capovilla, Ana Laura

Subrogante

Oficina de Gestión Judicial - Distrito 4

Reconquista

Gonzalez, Sandra Silvina

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Civil, Comercial y Laboral 2a Nom.

Casilda

Migueletto, Marta Guadalupe

Subrogante

Juzgado de 1a Inst. de Familia

myf

Reconquista

Brown, Claudia Rafaela Rita María Titular

Juzg. 1a Inst. Menores 2a Nominación - Sec. Social

Santa Fe

Di Pasquale, Miguel Ángel

Titular

Juzg. 1a Inst. Penal de Faltas - 1a Sec.

Santa Fe

Nessier, María Adriana

Titular

Trib. Coleg. Flia. N° 2 - Sec. Violencia Familiar

Santa Fe

Gohringer, María Itatí

Subrogante

Juz. de 1aInst.de Dist.en lo Civil, Com. y Laboral

San Justo

Maydana, Laura Marcela

Subrogante

Juzg.1aInst.Distr. Civil, Comercial y Laboral

Esperanza

Miranda, Federico Ricardo

Subrogante

Trib. Coleg. Inst. Única Civil de Fam. -4a Nom.-1a Sec. Rosario

Caglia, Gastón Germán

Titular

Juzg. 1a Inst. Civil y Comercial 1a Nom.

Reconquista

Madile, Santiago Héctor

Subrogante

Juzgado en lo Penal de Instrucción 5a Nom.

Rosario

Ruani, María Laura

Subrogante

Trib.Coleg.Inst. Única Civil de Fam. - 5a Nom. - 1a Sec. Rosario

549

NOMBRAMIENTOS

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Sanchez, Claudia Bibiana

Subrogante

Juzg. Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral

Villa Ocampo

Budini, María Paula

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Residual en lo Penal Correccional

Santa Fe

Crespi, María Luz

Subrogante

Oficina de Gestión Judicial - 1a Inst. - Distrito 1

Santa Fe

Beade, Patricia Andrea

Subrogante

Trib. Coleg. Inst. Única Civil de Fam. - 5a Nom. - 1a Sec. Rosario

Balestieri, Luisina

Subrogante

Oficina de Gestión Judicial - 1a Inst. - Distrito

Santa Fe

Porreca, Cintia Analia

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Laboral 5a Nominación

Santa Fe

Barbieri, Mariela Cintia

Subrogante

Trib.Coleg.Inst.Única Civil de Fam. - 4a Nom. - 1a Sec.

Conti, Juan Manuel

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Civil y Comercial 17a Nominación

Suarez Monaco, Analia Cristina

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Civil y Comercial 14a Nominación

Serruya, María Lorena

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Residual en lo Penal de Instrucción

Santa Fe

Somaschini, María Genoveva

Subrogante

Oficina de Gestión Judicial - 2a Inst. - 2a Circunsc.

Rosario

Zanutigh, Marcela Hilda

Titular

Registro Publico de Comercio

Rosario Rosario Rosario

Rafaela

DIRECTOR DE DESARROLLO INSTITUCIONAL (CAT. SEC. DIS)

myf

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Capanegra Valle, Horacio Andrés

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

SECRETARIO REGIONAL (CAT. FISCAL)

550

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Curaba, Flavia Sabrina

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Venado Tuerto

Sanchez, Juan Andrés

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

SECRETARIO DE CIRCUITO CON FUNCIONES EN DISTRITO APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Guida, Viviana Mónica

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Laboral 8a Nom.

Rosario

Ibanez, Mayra

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Laboral 1a Nom.

Rosario

NOMBRAMIENTOS

SECRETARIO GRAL. MRIO.PUB. ACUSACIÓN (CAT. JUEZ) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Barletta, Mario Martín

Subrogante

Minist. Acusación - Secretaria General

Santa Fe

SECRETARIO DE GESTION ADM. Y PROC. (CAT. SEC. CIRCUITO) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Perez, Dana Berenise

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Amezaga, Andrea Cecilia

Titular

Fiscalía Regional - Circuns.1

Santa Fe

Lassaga, Mariano Luis

Titular

Fiscalía Regional - Circuns.1

Santa Fe

Menin, Francisco Juan

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

San Javier

Palacios, Martín Pablo

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

San Jorge

Torres, Martín Manuel

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Esperanza

Orive, Malen

Subrogante

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Casilda

Trevisan, Matías Maximiliano

Subrogante

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Cañada de Gómez

Martinez, Rafael Ignacio

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

Savarecio, Marianela

Subrogante

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

San Lorenzo

Broccardo, Andres Martín

Subrogante

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Venado Tuerto

Vera

myf

SECRETARIO DE CERTIFICACIONES (CAT. SEC. CIRC.) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Costa, Patricio

Titular

Oficina de Certificaciones

Santa Fe

Altube, Julieta Jazmín

Subrogante

Oficina de Certificaciones

Rosario

Diaz, Silvina Inés

Subrogante

Oficina de Certificaciones

Santa Fe

SECRETARIO DE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE CIRCUITO APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

Marcial, Liliana Patricia

Titular

Laborde, Mariana Eloisa

Titular

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Oficina Judicial de Causas con Imputados no Individualizados Juzg. 1a Inst. de Circuito N° 25

Santa Fe San Genaro

551

NOMBRAMIENTOS

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Beltramino, Ivana Melina

Lic.c/Goce

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 26

San Javier

Gomez, Lorena Beatriz

Subrogante

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 26

San Javier

Celli, Marino Gabriel

Titular

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 4

Zarza, Luisina Inés

Titular

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 34

Giani, Virginia Laura

Subrogante

Juzg. 1a Instancia de Circuito

González, Magalí Cristina

Subrogante

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 18

Ferrando, Nora Alejandra

Subrogante

Juzg. 1a Instancia de Circuito

Saliva, Mónica Elizabeth

Subrogante

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 20

Reconquista

Villa Ocampo Casilda

El Trébol Venado Tuerto

Gálvez

SUBSECRETARIO DE PERSECUCIÓN PENAL (CAT. SEC. CAM) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Oggero Gentinetta, Juan Pablo

Subrogante

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

LOCALIDAD Rafaela

ABOGADO RELATOR (CAT. FISCAL)

myf

552

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Machado, Mariela Yanina

Titular

Secret. Tecnica de la Corte Suprema de Justicia

Santa Fe

Paleari, Delia María

Subrogante

Relatoria de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

Diaz Metz, Marcos Octavio

Titular

Relatoria de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

Eyherabide, Gastón Juan Andres

Titular

Relatoria de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

Mestres, Guadalupe

Titular

Relatoria de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

Pioletti, Silvana Daniela

Titular

Relatoria de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

Procajlo, Hernán Ismael

Titular

Relatoria de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

ABOGADO RELATOR (CAT. JEFE DE DEPARTAMENTO) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Romero, Sandra Silvina

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Laboral 4a Nom.

Franzosi, Eduardo Silvio

Subrogante

Cámara Apel. Civ. Com. y Laboral, Circ. Jud. N°5

LOCALIDAD

Santa Fe Rafaela

NOMBRAMIENTOS

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Gautero, María Gisela

Subrogante

Cámara de lo Contencioso Administrativo

Santa Fe

Gianelloni, Julieta

Titular

Juzg. 1a Inst. Laboral 7a Nom.

Martínez Maulion, Graciela Elisa

Titular

Cámara de Apelación en lo Laboral - Sec. de Presidencia Rosario

Aranda, María Julia

Subrogante

Juzg. 1a Inst. Laboral 2a Nom.

Rosario

Santa Fe

ABOGADO RELATOR (CAT. OFICIAL DE JUSTICIA) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Benassi, María Clara

Titular

Secret. Tecnica de la Corte Suprema de Justicia

Santa Fe

Beauge, Nicolás Enrique

Titular

Secret. Tecnica de la Corte Suprema de Justicia

Santa Fe

Gianneschi, Carlos Joaquín

Titular

Secret. Tecnica de la Corte Suprema de Justicia

Santa Fe

Reinick, Javier Enrique

Subrogante

Cámara Apelación Laboral (Sala I)

Santa Fe

Bonaveri, María Emilia

Subrogante

Cámara de lo Contencioso Administrativo

Santa Fe

Bazano, Paula Valeria

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

D'ottavio, María Silvia

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

myf

ABOGADO RELATOR (CAT. SECRETARIO DE DISTRITO) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Serafino, María Laura

Titular

Secret. Técnica de la Corte Suprema de Justicia

Santa Fe

Furundarena, María Celeste

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

Garcia, Mariana Victoria

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

Gerbaudo, Lisandro

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

Shocrón, Gabriela

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

ABOGADO RELATOR CORTE SUPREMA (CAT. JUEZ) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Portilla, Silvia María

Titular

Secret. Técnica de la Corte Suprema de Justicia

Santa Fe

Carmona, Norberto Fabián

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

553

NOMBRAMIENTOS

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Fior, Danisa

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

Guida, Mariana

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

Sarrias, Mariela

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

PSICOPEDAGOGO (CAT. OFICIAL DE JUSTICIA) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Macagno, María Josefina

Titular

Juzg. de Menores Equipo Interdisc. (art.183 LOT)

Santa Fe

HABILITADO DELEGADO (CAT. JEFE DIVISIÓN) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Cardinale, Virginia

Titular

Habilitación Delegada

LOCALIDAD

Venado Tuerto

JEFE DE DEPARTAMENTO

myf

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Bermudez, Adrián Fabio

Subrogante

Sec. de Informática del Poder Judicial

Santa Fe

Ferreyra, Fabián Alejandro

Subrogante

Secretaría de Gobierno de la Corte Suprema

Santa Fe

Flores, María Candela

Subrogante

Secretaría de Informaática

554

Rosario

JEFE DE OFICINA DE ARQUITECTURA (CAT. FISCAL) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Adelia, Sebastián Enrique

Subrogante

Oficina de Arquitectura

LOCALIDAD

Santa Fe

JEFE DE OFICINA. MINISTERIO DE ACUSACIÓN (CAT. CONT. M.MEN) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Sánchez, Sabrina

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Santa Fe

Avila, Gastón

Subrogante

Fiscalía General de la Provincia

Santa Fe

NOMBRAMIENTOS

JEFE DE SECCIÓN D.G.A (CAT. CONT. MIN. PUB.MENOR) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Perez, Gerardo Gastón

Titular

Dirección General de Administración

Santa Fe

Fabbro, María Cristina

Titular

Sub-Dirección General de Administración

Rosario

Rondina, Florencia

Titular

Sub-Dirección General de Administración

Rosario

Avila, Martín Dario

Subrogante

Dirección General de Administración

Santa Fe

Sánchez Molina, Javier

Subrogante

Sub-Dirección General de Administración

Rosario

JEFE DE UNIDAD DE O.G.J (CAT. SEC. DISTRITO) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Gambolini, María Nieves

Subrogante

Oficina de Gestión Judicial - 1a Inst. - Distrito 2

Rosario

JEFE DE INFRAESTRUCTURA INFORMÁTICA (SEC. CÁMARA)

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Castello, María Jorgelina

Subrogante

Sec. de Informática del Poder Judicial

Santa Fe

JEFE DE OFICINA DE MEDIAC. JUDICIAL (C. SEC. DIST.)

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Zayas, Inés Lilian

Subrogante

Oficina de Mediación - Rosario

myf LOCALIDAD Rosario

555 PERITO JUDICIAL (CAT. SECR. DISTRITO) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Perez, Germán Gabriel

Subrogante

Peritos Contadores Oficiales

LOCALIDAD

Santa Fe

OFICIAL DE JUSTICIA DE TRIBUNALES LETRADOS APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Mussano, Silvia Guadalupe

Titular

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 30

LOCALIDAD

Sastre

NOMBRAMIENTOS

myf

556

APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Silva, Dario Aníbal

Titular

Oficina de Mandamientos y Notificaciones

Santa Fe

Carrivale, Andrea Paola

Titular

Oficina de Mediación - Santa Fe

Santa Fe

Dayer, Silvia Ernestina

Titular

Oficina de Mandamientos y Notificaciones

Santa Fe

Freyre, Josefina

Titular

Oficina de Mediación - Santa Fe

Santa Fe

Freyre, Lucía Raquel

Titular

Oficina de Mediación - Santa Fe

Santa Fe

Hergui, Ana Guadalupe

Subrogante

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 17

Rivero, Ricardo Fabián

Subrogante

Oficina de Mandamientos y Notificaciones

Santa Fe

Chantiri, Gerardo Fabián

Subrogante

Oficina de Gestión Judicial - 2a Inst. - 4a Circunsc.

Vera

Liberatori, Laura Inés

Subrogante

Oficina de Mandamientos y Notificaciones

Santa Fe

Cordoba, Sergio Roberto

Subrogante

Oficina de Mandamientos y Notificaciones

Santa Fe

Landro, Claudia Gabriela

Titular

Oficina de Mandamientos y Notificaciones

Santa Fe

Monier, Ana María

Subrogante

Superintendencia Menor

Avesilla, Marcela Virginia

Subrogante

Juzg. 1a Instancia de Circuito

Mezzenasco, Roberto Daniel

Titular

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 10

Porretti, Gustavo Alberto

Subrogante

Oficina de Mandamientos y Notificaciones

Santa Fe

Vargas, Omar Alejandro

Titular

Oficina de Mandamientos y Notificaciones

Santa Fe

Giandomenico, Ginette

Titular

Oficina de Mediación - Rosario

Rosario

Powell, Celeste

Titular

Oficina de Mediación - Rosario

Rosario

Valenti, Gustavo José

Titular

Oficina de Mediación - Rosario

Rosario

Luna, Miguel Orlando

Titular

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 4

Gerger, Antonio Ramón

Subrogante

Oficina de Mandamientos

Bassus, Alejandro Alberto

Subrogante

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 31

Sunchales

Giavedoni, Héctor Gabriel

Subrogante

Juzg. 1a Inst. del Circ. Judicial N° 20

Gálvez

Flores, Rodolfo Esteban

Subrogante

Oficina de Mandamientos y Notificaciones

Coronda

San Cristobal San Lorenzo

San Cristobal

Reconquista

Rosario

Santa Fe

NOMBRAMIENTOS

DIRECTOR DE DESARROLLO INSTITUCIONAL (CAT. SEC. DIS) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Capanegra Valle, Horacio Andrés

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

LOCALIDAD Santa Fe

CONTADOR MINISTERIO PÚBLICO DE MENORES APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Artigas, Juan Leandro (h)

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

Bollatti, Sabrina

Subrogante

Secret. de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

Chocrón, Federico

Subrogante

Secret. de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

BIOQUÍMICO I.M.L. (CAT. OFICIAL DE JUSTICIA) APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

Grappiolo, Irene Raquel

Titular

Instituto Médico Legal

LOCALIDAD

Rosario

MEDICO FORENSE APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Kuverling, Lucas Matías

Titular

Instituto Médico Legal

Rosario

Cordero, Gustavo Adolfo

Titular

Instituto Médico Legal

Rosario

myf

557

AUXILIAR SOCIAL APELLIDO Y NOMBRES

SIT. REV. CARGO

DEPENDENCIA

LOCALIDAD

Angelini, Ivanna Laura

Titular

S.P.P.D.P. - Defensores Públicos

Venado Tuerto

Díaz, Fernanda Lorena

Titular

S.P.P.D.P. - Defensores Públicos

Rosario

Cantero, Rolando Rene

Lic.c/Goce

Juzgado de Distrito de Menores

Reconquista

Torresan, Mario Luis

Lic.c/Goce

Juzgado de Distrito de Menores

Reconquista