Revista MyF - 08 - Edición Web 2018 - Parte 1 de 2 by Colegio de Magistrados y Funcionarios PJ Santa Fe Sur

ISSN 2545-6563

08 Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

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Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

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Editor Responsable

Queda hecho el depósito que previene

Colegio de Magistrados y Funcionarios

la ley 11.723.

del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Registro Nacional de la Propiedad Intelectual

Revista del Colegio de Magistrados

Coordinación General

y Funcionarios del Poder Judicial

Dr. Ariel Ariza

Prohibida su reproducción parcial o total

de la Provincia de Santa Fe

Dra. Marcela De Luca

sin la autorización escrita extendida

ISSN 2545-6555

Año 8/ Nº 8 Septiembre 2018

por el Colegio de Magistrados y Funcionarios Comité Editorial

del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe.

Dra. Marcela De Luca Dr. Mario Barucca

Las opiniones de las notas son exclusiva

Dra. María José Haquin

responsabilidad de los autores y no representan necesariamente el pensamiento de la Dirección

Comisión Editoral

de la Revista.

Dr. Ariel Ariza Dr. Mario Barucca

El nombre «Revista del Colegio de Magistrados

Dra. Marcela De Luca

y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia

Dr. Iván Kvasina

de Santa Fe» y su logotipo, son marca registrada.

Dra. Patricia Otegui Dra. María José Haquin Dra. Viviana Cingolani Realización fotográfica Dra. Viviana Cingolani Correctora Dra. María Laura Martínez Dirección Editorial y Diseño Gráfico Arq. Mg. Claudia Rivarola Dg. Amancay Rocha Ave Comunicación y Diseño Impresión Borsellino Impresos Redacción y Administración Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe Balcarce 1551- 2000 Rosario | Pcia. de Santa Fe.

Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

CONSEJO DIRECTIVO CONSEJO DIRECTIVO DEL COLEGIO DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE ZONA SUR

CONSEJO DIRECTIVO DEL COLEGIO DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE ZONA NORTE

Presidente Dr. Gustavo A. Salvador

Vicepresidente Dr. Roberto Dellamónica

Secretario Dr. Iván D. Kvasina

Prosecretario Dr. Mario César Barucca

Tesorera Dra. María Eugenia Iribarren

Protesorera Dra. Sandra Marina Valenti

Vocales Titulares Dra. Susana V. Perkins Dra. María Fabiana Genesio Dra. María Celeste Rosso Dra. Viviana Cingolani Dr. Sergio Fenice

Vocales Titulares Dr. Roberto Prieu Mantaras Dr. Rubén Ángel Cottet Dra. Mariela Jimenez Dr. Alejandro Román Presidente Consejo Regional Norte Dra. Jorgelina Yedro Presidente Consejo Regional Oeste Dr. Hugo Ángel Tallarico

Vocales Suplentes Dr. Nelson Martín Fogliato Dr. Gonzalo López Quintana Dr. Aníbal R. Véscovo Órgano de Fiscalización Miembro Titular Dra. Marcela De Luca Miembro Suplente Dr. Marcelo J. Molina

Vocales Suplentes Dra. Jaquelina Balangione Dr. Pablo Lazzeri Dra. Viviana Marín Órgano de Fiscalización Miembro Titular Dr. María José Haquin Miembro Suplente Dr. Mario Silvio Ruiz

Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

SUMARIO

EDITORIAL Dr. Gustavo Salvador

EDITORIAL Dr. Roberto Dellamónica Los buenos triunfarán

NOTICIAS FAM

NOTICIAS ROSARIO Dra. Marcela De Luca Zona Sur

NOTICIAS VENADO TUERTO Dra. María Celeste Rosso Zona Sur

NOTICIAS SANTA FE Dra. María José Haquin Zona Norte

Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

ENTREVISTA Dr. Marcelo Trucco

Dra. Susana Victoria Perkins Discriminación laboral por razones de género. La brecha salarial

ENTREVISTA Dr. Walter Barone

Dra. Bibiana Alonso Herramientas superadoras en el marco de valoración probatoria en casos de violencia de género

JUSTICIA Y GÉNERO

Dra. Silvia Ana Cicuto Tiempos de mujer

ENTREVISTA Dra. María Angélica Gastaldi «Si los varones pudieran gestar, la ley saldría más rápido»

Dra. María Dolores Aguirre Guarrochena Derechos Humanos y género: ¿Probation en delitos cometidos en contexto de violencia de género?

COORDINACIÓN Dra. Patricia Otegui

Dra. María Fernanda Barbiero Maternidad y estereotipos de género La mujer que decide dar en adopción a su hijo

Dra. Marcela De Luca | Dra. Laura Tinirello Violencia contra las mujeres: Oficina de violencia de género del Poder Judicial de Santa Fe

Dra. Romina Scaglia La violencia de género, cuestión de derechos humanos y fundamentales. El abordaje interdisciplinario y en red desde un Juzgado Comunitario de las Pequeñas Causas

Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

DOSSIER DERECHOS HUMANOS EN ACCIÓN: SU CONCRECIÓN EN LA TAREA JUDICIAL

Dra. Andrea Brunetti Hacia la humanización del proceso. Acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabilidad

Dr. Alejandro Dalmacio Andrada La confianza legítima en el Derecho Administrativo

Dra. Valeria Vittori Derechos humanos de la tercera generación: Capacidad restringida versus autonomía, dignidad e identidad autopercibida

Dr. Federico José Lisa Reflexiones en torno a los deberes y los deberes humanos

Dr. Daniel González, Dra. Rosa Kaminsky, Dra. Alejandra Messina Los derechos humanos en el fuero de Circuito

Dra. Silvana Daniela Pioletti Potestades Municipales y el Derecho a la Salud: la prohibición de pirotecnia en el nuevo contrato social ambiental

Dr. Nicolás Occhi La debilidad de la indistinción jerárquica de los Derechos Humanos Laborales: a propósito de la «Reforma Laboral Argentina» de 2017/2018

Dra. Alejandra Algarra Los beneficiarios del derecho a la pensión por fallecimiento. El principio de «progresividad»

Dr. Marcelo Quaglia | Dra. María Laura Martínez La protección al consumidor desde la óptica de los derechos humanos: en busca de una tutela judicial efectiva

Dr. Ignacio Solagna Derechos y Deberes de los Contribuyentes

Dr. Mauro Bonato El derecho humano al agua: alternativas frente al corte del servicio por falta de pago

Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Dra. María del Carmen Musa Una mona de felpa

Dr. Gabriel Oscar Abad El Plan Piloto de Oralidad en el Proceso Civil y Comercial como un avance en la satisfacción del Derecho Humano a un proceso justo

Ps. Alejandra Mendizábal Niñez y Derechos Humanos. La escucha del niño en los procesos judiciales

Dr. Agustín Mario Crosio Reflexiones acerca de la Oralidad en el procedimiento civil y comercial. Su impacto en la Gestión Judicial

REFORMAS PROCESALES Dr. Juan José Bentolila | Dr. Juan Pablo Cifré Breve análisis del proyecto de ley de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe

Dr. Ángel Angelides El proyecto de reforma al Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe

CLAVES JUDICIALES

Dr. Luciano F. Pagliano La Reforma Procesal Civil y los desafíos de la oralidad

Dr. Marcelo Norberto Quiroga El pagaré, el consumidor y el juicio ejecutivo

Dra. Jessica Cinalli Una mirada diferente y sus resultados. Oficina de procesos sucesorios

Dra. Soledad Ayarza Algunas exigencias procesales de la tutela judicial efectiva

Dra. Mariana Guida La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia de la Corte Santafesina (con particular referencia al Proceso Contencioso Administrativo)

Dra. Gabriela Sansó Por un ambiente laboral más saludable: el derecho a ser bien tratado

Dr. Aníbal Raúl Véscovo Delito de lavado de activos (algunas precisiones). A propósito de una figura penal que toma día a día mayor trascendencia

Dr. Carlos María Corbo La Prueba Biológica a la Luz del Nuevo Código Civil

Dr. Matías Spadaro Una mirada crítica sobre aristas de la objetividad del Ministerio Público de la Acusación de Santa Fe

Dra. Ana Julia Milicic Ameli Nunca más es nunca más: firme ratificación del compromiso de la sociedad argentina ante los delitos de lesa humanidad

Dr. Oscar Alberto Davini Mediación familiar en casos de alimentos a favor de niños, niñas y adolescentes u otros sujetos vulnerables

Dra. Giselle Mazza La salud ambiental como modo de preservar la salud pública

Dra. Verónica Gotlieb El litigio por derecho a la salud: estado actual y potencialidades

Dra. Mónica Graciela Alvez Realidad de la Justicia Comunitaria

SECRETARIOS Dra. María Fabiana Genesio La Escuela Judicial de Barcelona ¿Cómo se fabrica un Juez?

Dr. Ariel Cattaneo El discurso del niño. Breves consideraciones en el marco de la justicia. Una visión integradora Dr. Amado Alfredo Luna La cuestiones tecnológicas, probables soluciones y agradecimiento

Dra. María Candelaria Alegre El derecho de todo niño, niña y adolescente de crecer en un ambiente familiar. Las familias solidarias y el paso del tiempo. Algunas reflexiones Dr. Fernando Adrián Bitetti Demanda de filiación post mortem: Un derecho humano por excelencia

NOMBRAMIENTOS 1 de Agosto de 2017 • 27 de junio de 2018 inclusive

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Editorial

Dr. Gustavo A. Salvador | Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Editorial

Dr. Gustavo A. Salvador Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

No puedo comenzar a escribir estas líneas sin expresar antes el profundo honor que significa asumir esta responsabilidad de conducir el Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, lo que compele al compromiso y responsabilidad de llevar adelante este desafío personal. Y para poner de manifiesto qué es lo que significa esta responsabilidad, nada mejor que este espacio de comunicación, en la que nuestro Colegio se erige como distintivo entre aquellas asociaciones que pueden ostentar una publicación anual como la que aquí proponemos. El presente número de la revista del Colegio refleja la continuación de un proyecto compartido desde hace tiempo por colegas de distintos fueros y lugares de la Provincia. Ese proyecto, concretado y afianzado hoy, es el que se pone nuevamente de manifiesto en este número, en donde se unen las ansias de participación de los distintos asociados en exponer sus puntos de vista y

sus perspectivas acerca de temas jurídicos de interés, como así también respecto de nuestra actividad cotidiana.

Una nueva edición Ya no constituye una novedad que la Revista del Colegio se viene renovando año a año, viéndose robustecida a través de una creciente participación de nuestros asociados, dando lugar a distintas secciones que se fueron adaptando al contexto de la realidad jurisdiccional. Así, en esta oportunidad el dossier estará dedicado a la temática de «Los Derechos Humanos en acción». En esta ocasión, se pretende propiciar una perspectiva diferente sobre el tema. Lejos de privilegiar un enfoque teórico que abunde en apreciaciones tanto filosóficas como jurídicas, nos hemos propuesto brindar una perspectiva material, realista y dinámica de los derechos humanos.

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Editorial

Dr. Gustavo A. Salvador Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

En particular, el dossier se propone exponer un panorama del modo en que el derecho internacional de los derechos humanos es aplicado por nuestros jueces en su cotidiana tarea de resolver conflictos.

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De esta manera pretendemos demostrar que los derechos humanos no se reducen a los debates académicos ni de la arena política, sino que son una realidad en la tarea concreta que desarrollan los operadores judiciales. Partiendo de tales premisas, el dossier abarca diversos informes y análisis que se efectúan sobre distintas ramas del derecho que, a su vez, nutren las distintas competencias judiciales. Y, por último, también se ha decidido privilegiar la mirada de distintos operadores que cotidianamente se encargan de abordar conflictos en donde se pone en juego la vigencia efectiva del sistema de derechos humanos. Los derechos humanos configuran la base o el cimiento sobre los que de-

be reposar cualquier construcción jurídica que se elabore para las relaciones que regulan la vida en sociedad. Su avasallamiento torna vana cualquier pretensión de justicia. La dimensión constitucional del Poder Judicial constituye una referencia que nos concierne a todos quienes cumplimos tareas en este ámbito, y es por ello que el abordaje de la temática como la propuesta, en donde se analizará la operatividad que las distintas prerrogativas que emanan de los ordenamientos jurídicos supranacionales encuentran en los decisorios de los distintos tribunales que conforman la Administración de justicia, su aplicación concreta en las especiales circunstancias de los casos sometidos a juzgamiento y, en definitiva, la línea rectora que sobre tales efectúa el superior Tribunal de la Provincia al respecto. En efecto, las normas operativas de los tratados internacionales sobre derechos humanos se aplican inmediata y directamente en el sistema jurídico interno, lo que contribuye a asegurar la

plena vigencia de los valores democráticos y es la única que permite realizar el ideal de justicia. En otro orden, se abordarán temáticas relacionadas con la cuestión de género desde los diferentes aspectos a que da lugar su tratamiento, lo que origina un ámbito de trabajo que se ha ido acrecentando con los diferentes enfoques sobre los problemas que en este campo se vienen manifestando, reflejando la tarea que se viene desplegando desde el campo teórico y en la praxis con operadores judiciales que cuentan con formación especializada en la materia. Acorde a los tiempos que transcurren, durante el primer semestre del presente año, no puede obviarse un análisis sobre toda la labor desplegada por los distintos asociados y asociadas en relación con los proyectos de reformas procesales llevados adelante, esto es, lo que hace al Código Procesal Laboral y lo relativo al Código Procesal Civil y Comercial, efectuándose una somera enunciación sobre los aspectos más sustanciales al respecto.

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Dr. Gustavo A. Salvador Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Asimismo, se mantiene incólume el compromiso de nuestro Colegio con todo aquello que concierne al interés de los Funcionarios, más específicamente en lo que hace a los Secretarios, particularmente en este año, en que se llevará a cabo el XII Encuentro Nacional del Secretariado Judicial y del Ministerio Público, a realizarse en la ciudad de Resistencia los días 13 y 14 de Setiembre, en el que se tratarán temas relevantes vinculados con la participación de los secretarios en las estructuras asociativas, la función del secretario en los nuevos modelos de gestión, sobre todo en los contornos actuales del proceso civil y comercial, en donde se tiende (como en épocas anteriores se hiciera con el modelo de enjuiciamiento penal) hacia un sistema de audiencias orales. Por su parte, se reflejarán las distintas actividades que el sector llevó a cabo, especialmente aquéllas que pusieron el acento en temas de gestión judicial con la idea de concretar una transformación permanente, sostenida y constante de las estructuras orientadas a

una mejor prestación del servicio de justicia. Para ello se llevaron adelante actividades en talleres de «coaching» con una amplia participación de distintos integrantes del sector. En Claves Judiciales se reunirán aportes de distintas especialidades que vienen a complementar una oferta de lectura sobre diferentes temáticas de interés para los asociados.

La Revista en el contexto actual No puede soslayarse en estas líneas que el año 2018 comenzó cargado de actividades de interés para los asociados. Así podemos poner de relieve que desde el acto que dio por comenzado formalmente el año judicial por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se dio operatividad a lo que el propio máximo Tribunal dio en llamar «Lineamientos de una política de estado para la transformación de los Poderes Judiciales». Esta novedad mereció por parte de

nuestro Colegio, como integrante de la Federación Argentina de la Magistratura, su participación en la 104° Asamblea de la Junta de Gobierno, en la que se expresaron diversas opiniones en torno a la convocatoria realizada por la Corte nacional, manifestando una marcada preocupación por la necesidad de que se respeten las particularidades de cada justicia provincial y los marcos de autonomía de cada jurisdicción propios de nuestro sistema federal de Estado, efectuando asimismo una serie de conclusiones que pueden resumirse, esencialmente en: valorar de manera positiva la convocatoria a los operadores de los diversos sistemas judiciales, la necesidad de discutir la agenda planteada; como así también la importancia del diálogo y el consenso en los contextos que deben enmarcar las reformas a los sistemas de administración de justicia. Por otra parte, desde la Federación Argentina de la Magistratura se emitió el documento «Hablemos de Justicia», en el que se abordaron las distintas cuestiones que fueron debatidas, ponien-

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Editorial

Dr. Gustavo A. Salvador Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

do de relieve el posicionamiento de la misma Federación en el marco de la convocatoria, todo lo cual fuera puesto oportunamente en conocimiento de nuestros asociados.

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Sin embargo, a poco que se comenzaran a delinear los ejes de los distintos aspectos que formaban parte de los ámbitos de reflexión que ocupaban la agenda de nuestro quehacer, irrumpe en la escena una problemática que si bien ya había sido puesta de manifiesto en anteriores oportunidades también en ocasión de formularse esta editorial, la ‹forma› en que se configuró en esta oportunidad hizo que la misma revelara una situación inusitada en la historia de la Provincia y, particularmente, en las condiciones del ejercicio de la magistratura y la función judicial. Me estoy refiriendo a los actos intimidatorios y de amedrentamiento sufridos por asociados de este Colegio que no sólo puso en vilo y en alerta a nuestra institución, sino también a otros representantes de los distintos poderes del Estado y, porque no, a la sociedad toda. Es que si bien en otras oportunidades,

desde este mismo espacio de comunicación se aludió al crecimiento y poder de acción de la criminalidad organizada que había dado muestra en sendas amenazas proferidas por distintos medios a colegas por su desempeño en causas de alto impacto, lo vivenciado en los meses de mayo y junio de este año, con ataques a los domicilios de las personas que ejercieron su labor o de familiares directos de ellos, obligaron a los integrantes del Consejo Directivo a centrar sus energías en la defensa de nuestros asociados que trasuntaron por dicha aflictiva situación. En función de ello es que se decidió no sólo brindar una enérgica respuesta a la gravísima afectación al orden institucional que los actos aludidos significaban, sino también proceder a la diagramación de un «plan de acción» a los efectos de exigir a las autoridades competentes la formulación de estrategias para que estos hechos no solo no vuelvan a repetirse, sino además en la necesidad de que los ya sucedidos deban esclarecerse y sancionarse a los responsables.

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Dr. Gustavo A. Salvador Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Es así como se formalizaron reuniones con la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, se efectuaron gestiones con distintos representantes del Poder Ejecutivo, a los efectos de que se dispongan las medidas pertinentes a los fines de tornar más eficiente la seguridad en los distintos edificios donde se brinda el servicio de justicia, como así también para que se adopten las medidas específicas a los efectos de brindar la debida seguridad a los Asociados como a los integrantes de la familia de estos. Resulta de suma trascendencia poner de relieve que estos actos constituyen una clara intención de interferir en el espíritu de los magistrados y funcionarios que deben llevar adelante su trabajo, erigiéndose en una grave afrenta a la independencia judicial que no puede aceptarse en un estado constitucional y democrático de derecho. Sin embargo, debe reafirmarse con contundencia que lo que en todos los casos prevalece es la fortaleza de nuestros asociados, que diariamente dan sobradas muestras de que se

encuentran preparados para afrontar estos momentos en los que se intenta condicionar su actuación, con responsabilidad y compromiso para con la tarea que le fue encomendada. Es que no puede pensarse que la independencia judicial esté instituida en beneficio de quienes debemos prestar esta honrosa función de administrar justicia, sino que por el contrario, es la sociedad toda la destinataria de tal garantía, que se tenga cabal conciencia de que los conflictos que se susciten lleguen a los estrados judiciales para que los mismos merezcan un abordaje y resolución conforme a las leyes vigentes.

En síntesis Para finalizar, quiero manifestar que cuesta definir en palabras lo que constituye trabajar en base a una experiencia ya adquirida, organizar secciones, revisar su diseño, convocar a los colaboradores, tareas que si bien forman parte ya de un modo de llevar adelante el proyecto, implican un esfuerzo extra para quienes colaboran desde cada

lugar en esta edición, asumiendo responsabilidades que bien valen la pena. Es por eso que aprovecho este espacio para agradecer muy especialmente al equipo de trabajo que hace posible que este proyecto se concretice año a año. La sutil mirada de los responsables del diseño que da cuerpo al número que hoy estamos presentando a todos nuestros asociados, y por supuesto a quienes me acompañan en esta gestión como integrantes del Consejo Directivo, tomando como consigna que las ideas se convierten en realidad cuando la gestión es llevada adelante en forma coordinada y conjunta, al comprender cabalmente el enorme orgullo que significa representar institucionalmente a la masa de asociados que presta el servicio de justicia en nuestra Provincia. ■

Dr. Gustavo A. Salvador Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

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Los buenos triunfarรกn

Dr. Roberto H. Dellamรณnica | Vicepresidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Editorial

Los buenos triunfarán | Dr. Roberto H. Dellamónica Vicepresidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Nuevamente la Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, nos da la oportunidad de participar en este gran desafío que se inició allá por el año 2011 y que lleva ya su octava edición en este año 2018. En el tiempo transcurrido desde la edición N° 7 de la Revista, se han sucedido importantes acontecimientos para la historia de nuestro Colegio, como así también para el Poder Judicial de la Provincia. Así, y por un lado, quien hasta hace unos meses se desempeñaba como máxima autoridad de nuestra institución, fue elegido Presidente de la Federación Argentina de la Magistratura. Ya desde hace algún tiempo, estábamos seguros que en la persona de Ariel Ariza, se reunían todos los requisitos para dirigir la Federación que nuclea a los magistrados y funcionarios de las Provincias Argentinas. Así, su experiencia en el asociacionismo, su honestidad, su prudencia, como así también su perseverancia y fortaleza para emprender grandes proyectos y desafíos, llevaron a que las distintas provincias le dieran su apoyo para afrontar esta nueva gestión. De más está decir, que con el transcurrir de los meses pudieron avizorarse los profundos cambios

que la Federación requería, pudiendo cualquier asociado comprobar las continuas e importantes actividades que desde la FAM se despliegan y se ofrecen a los colegiados.

Latinoamérica, ahora nos ha tocado la puerta. Nuestro más enérgico repudio a tales acto de violencia, y nuestra más sincera solidaridad y acompañamiento con nuestros colegas.

Otro acontecimiento de importancia lo ha sido el proceso de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe, habiendo sido convocada nuestra institución para integrar su comisión redactora. En dicho marco, el Colegio de Magistrados y Funcionarios ha enviado representantes a las distintas comisiones, quienes con responsabilidad han desempeñado tan importante y delicada función. El proyecto finalmente fue recientemente enviado por el Poder Ejecutivo a la Legislatura de la Provincia.

Ello nos pone en la obligación de repensar y concluir en la necesidad de un abordaje integral de esta situación por parte de los operadores del sistema de justicia, como así también un llamamiento público a los tres poderes del Estado, ello a los fines de que las decisiones jurisdiccionales sean adoptadas con libertad, asegurando un Poder Judicial independiente, y sin presiones de ningún tipo, menos aún, de aquellas organizaciones delictivas que detentan un poder de amedrentamiento de nuestra sociedad.

Finalmente, la página negra de esta editorial está dada por los lamentables hechos que se vienen sucediendo en la ciudad de Rosario. En alguna oportunidad manifesté que no era un grato momento el que estaba viviendo nuestro Colegio de Magistrados. En claros mensajes amedrentadores, se han perpetrado distintos ataques a domicilios vinculados a magistrados y funcionarios que intervienen en el proceso que a la postre condenó a una organización delictiva vinculada con el narcotráfico. Aquello que ocurría en otros países de

Viene a mi cabeza una pregunta que me hiciera un periodista en el marco de las entrevistas que mantuviéramos en oportunidad de repudiar tales ataques. «¿Quienes van a triunfar, los buenos o los malos?». «Los buenos, por supuesto», respondí sin dudar. ■

Dr. Roberto H. Dellamónica Vicepresidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

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FAM, acciones y prioridades del espacio judicial provincial Dr. Ariel Ariza | Presidente de la Federaciรณn Argentina de la Magistratura y la Funciรณn Judicial

FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA MAGISTRATURA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL | FAM FAM, acciones y prioridades del espacio judicial provincial | Dr. Ariel Ariza

Con sus cincuenta y dos años de existencia la Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial congrega en la actualidad 15.500 magistrados y funcionarios pertenecientes a los Colegios y Asociaciones de Magistrados y Funcionarios que la componen. Estamos reunidos en esta organización los operadores de los poderes judiciales de las provincias argentinas y de Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Conforma la Fam una de las asociaciones más importantes cuantitativamente a nivel regional, trascendiendo esa proyección representativa y relevancia institucional el ámbito latinoamericano. Reflejada de este modo la representatividad en el campo judicial de Argentina cabe pasar a mencionar las demás miradas y perspectivas que hoy hacen al perfil de Fam. ¿Cuáles son nuestros desafíos en el contexto actual? ¿Cómo podemos mejorar nuestras actividades desde las asociaciones judiciales? ¿Cuáles son las acciones que debemos llevar adelante para afianzar y jerarquizar el rol de los integrantes de nuestros sistemas judiciales? La Fam enfrenta hoy, entre otros, el desafío de acompañar y contribuir a la reorganización de los sistemas de justicia, que se encuentran en una profunda revisión estructural. También se ha propuesto construir un nuevo modelo de relación con la sociedad a partir de la comunicación, en un sentido que excede largamente la relación con los medios y los

periodistas y revisar el rol de los magistrados a la luz de las nuevas demandas y expectativas de una sociedad mucho más compleja, conectada y demandante. En el documento «Hablemos de Justicia», publicado a principios de 2018, ya se planteaba que «(…) la Fam viene propiciando y formando parte de la modernización del sistema de justicia y del acercamiento de las respuestas judiciales a los requerimientos de una sociedad en constante cambio. Fortalecer los sistemas judiciales hoy es un imperativo para garantizar la convivencia necesaria en un Estado de Derecho, respetuoso de las garantías ciudadanas, con el fin de erradicar la inseguridad, la exclusión social y la corrupción en todas sus formas. El valor seguridad no se construye sólo con respuestas punitivas eficaces sino principalmente con el cumplimiento de los fines del Estado en cada una de sus áreas, reafirmando un sistema de valores humanitario y asegurando niveles de educación y acceso al trabajo que permitan a los ciudadanos integrarse a una comunidad solidaria. La Constitución Nacional y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos son el basamento inalienable sobre el que se asienta toda la construcción de los espacios judiciales.» Los cambios sociales en curso, entre otros la llamada «revolución de las mujeres», instalan la necesidad de dar prioridad en la gestión a la perspectiva de género, revisar la naturalización de determinados roles,

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FAM | FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA MAGISTRATURA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL Dr. Ariel Ariza | FAM, acciones y prioridades del espacio judicial provincial

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conductas y lenguajes, hacer visible la asimetría en la participación de las mujeres en las organizaciones y los espacios de conducción, etc. Todo esto ha llevado a la Fam a adoptar una política activa de alianzas con instituciones como el Instituto Nacional de la Mujeres, para realizar capacitaciones y actividades tendientes a que la perspectiva de género en los Poderes Judiciales y en los Colegios y Asociaciones facilite y consagre una efectiva igualdad, participación equilibrada y equitativa. Para consolidar y ampliar las políticas de acceso a la Justicia, sobre todo de los sectores más vulnerables, existen dentro de la institución comisiones que trabajan en propuestas orientadas a una mejora efectiva en las estructuras y modos de organización y gestión, incorporando los avances tecnológicos y modernizando los procesos judiciales. Para que esos objetivos sean alcanzables, se ha establecido un vínculo más estrecho con la Federación Argentina de Colegios de Abogados, FACA, en la convicción de que el mejoramiento del sistema de justicia es una tarea compartida con el estamento abogadil y debe incorporar sus aportes, experiencias e intereses. Para la Federación, el fortalecimiento de la Ética y de la Independencia judicial, y la capacitación y formación permanente de los magistrados y funcionarios, son políticas permanentes y objetivos estatutarios sobre los que convergen una parte significativa de sus esfuerzos. Está en marcha un Proyecto de Ética Judicial centrado trabajar esa temática en talleres en todas las provincias, que fue iniciado en Corrientes, durante la primera mitad de este año. Estas dinámicas de acciones replicables o simultáneas en todo el país, resulta muy adecuado, tanto para capacitaciones como para debatir temas complejos, como el mencionado de la ética o a las cuestiones de género.

En materia de capacitación se estableció el objetivo de conectar las diversas realidades de la geografía del país a través de un espacio de formación continua de Fam. Las acciones de los Colegios y Asociaciones en materia de formación siempre están en coordinación y complementación con las actividades que proyectan desde los Centros de Capacitación dependientes de las Cortes y Superiores Tribunales de provincias. Por ello, es que se trazó como objetivo incluir en un espacio común propuestas de formación comunes para todos los operadores judiciales de los sistemas locales. Para ello se diseñó una plataforma universal de acceso a la capacitación virtual provista por FLACSO (Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales), a través de un convenio, denominado: «Ecosistema de mejoramiento de prácticas profesionales en entorno virtual», que ofrece la posibilidad de cursos presenciales tradicionales combinados con nuevos formatos virtuales de perfeccionamiento. Los contenidos de esa plataforma son provistos por instituciones como el Consejo de las Mujeres, universidades nacionales y extranjeras o la Escuela Judicial de Barcelona, con quien se ha suscripto recientemente un convenio para abordar las temáticas de Independencia Judicial y Acceso a Justicia. La Fam asumió de manera definitiva la conciencia de que no puede alcanzar sus objetivos estatutarios sin establecer una comunicación más directa con los ciudadanos. Para lograrlo se abocó a diseñar modelos de comunicación judicial pensados desde los ciudadanos y no desde la lógica jurídica. En ese sentido, además de trabajar en el contenido de los mensajes y los formatos para la comunicación interna y externa, se ha actualizado la Página Web institucional para hacerla más moderna y amigable y se activaron políticas de intervención sistemática en Facebook y Twitter.

FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA MAGISTRATURA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL | FAM FAM, acciones y prioridades del espacio judicial provincial | Dr. Ariel Ariza

Sin embargo, ninguno de estos caminos conduciría a resultados deseables si no se desplegasen acciones permanentes para el acompañamiento de magistrados y funcionarios frente a nuevas formas de condicionamiento y ataques a la independencia judicial. Se han registrado, especialmente en la provincia de Santa Fe, hechos que marcan un punto de quiebre en los antecedentes que se registran sobre amenazas y ataques a jueces y fiscales a raíz del ejercicio de su función. La propia Corte Suprema de Justicia de esta provincia tuvo ocasión de señalarlo solicitando que se adopten medidas excepcionales y efectivas para garantizar la seguridad de los responsables de llevar adelante los procesos de investigación y juzgamiento. Atento las valoraciones y el diagnóstico efectuado en conjunto con el Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, se ha llevado el análisis de las mejores estrategias para recabar soluciones efectivas a la Federación Latinoamericana de Magistrados (FLAM), lográndose un intercambio de experiencias de gran utilidad para superar este círculo de vulnerabilidad que se cierne sobre integrantes de nuestro sector. La Federación ha decidido dar respuesta proactiva a los cambios sociales, abrazando los desafíos y enfrentando la complejidad con cambios organizacionales para que esta institución, que tiene medio siglo de vida, responda de manera flexible, ágil y suficiente a todo aquello que lleve a que los magistrados y funcionarios de todo el país incrementen su prestigio y credibilidad. ■

XXIV Edición de las Jornadas Científicas Organizadas por la FAM 26 y 27 de octubre de 2017 Salta Capital fue la sede de la vigésimo cuarta edición de las Jornadas Científicas organizadas por la Fam, en donde se presentó un programa de exposiciones amplio que abordó temas importantes para el interés de la organización. ■

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FAM | FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA MAGISTRATURA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL

La Asamblea 102ª FAM en Madryn 08 de septiembre de 2017 Con la presencia de la mayoría de los presidentes de Colegios y Asociaciones de todo el país, se llevó a cabo la asamblea extraordinaria 102 de la Federación Argentina de la Magistratura, la reunión más austral que se llevó a cabo Fam en sus 50 años de vida. El cónclave se realizó en la ciudad de Puerto Madryn, en el marco del XI Congreso Nacional del Secretariado Judicial y del Ministerio Público. En el encuentro, tras el informe de presidencia y conocerse las realidades de los distintos distritos judiciales, se abordó el tema de Ganancias, una situación que preocupa a FAM y que ha motivado distintas reuniones para avanzar en una planificación en defensa de la independencia judicial. ■

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FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA MAGISTRATURA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL | FAM

Revalorización de la Ética en los Sistemas Judiciales Provinciales 22 de septiembre de 2017 El Colegio de Magistrados de Corrientes fue epicentro de la conferencia inaugural del programa de «Revalorización de la Ética en los Sistemas Judiciales Provinciales» promovido por la Federación Argentina de la Magistratura. Acompañaron el evento, magistrados de Corrientes, Chaco, Formosa, Misiones, Santa Fe y Chubut. ■

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FAM | FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA MAGISTRATURA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL

103ª Asamblea extraordinaria de la FAM: Renovación de autoridades El día 30 de noviembre pasado se celebró en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la 103° Asamblea Extraordinaria de la Federación donde la Junta de Gobierno renovó sus autoridades. El doctor Ariel Ariza, representante del Colegio de Magistrados y Funcionarios de Santa Fe, asumió como flamante presidente de la Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial (Fam) para el período 2017 - 2019, quien sera acompañado por los doctores Claudio Fede (Buenos Aires) y Héctor Leguizamón Pondal (Río Negro) como vicepresidentes primero y segundo, respectivamente.

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La asamblea comenzó con un repaso final de la gestión del doctor Víctor Vélez, presidente saliente, cuya foto fue instalada en la galería de los presidentes de Fam, que forjaron estas cinco décadas de historia. «La vida asociativa encuentra su razón de ser en el trabajo por el fortalecimiento de la independencia judicial. Esta tarea no es declamativa, implica definir las líneas de política judicial a llevar adelante, acciones concretas y planes de trabajo en defensa de la garantía de la inamovilidad, de la intangibilidad de las remuneraciones y de criterios de idoneidad en la carrera judicial. Lo que iremos implementando a lo largo de esta gestión, partiendo del reconocimiento al trabajo aportado por quienes nos precedieron en estos más de 50 años de historia institucional.» ■

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FAM | FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA MAGISTRATURA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL

105ª Asamblea anual ordinaria, Santa Rosa, La Pampa 17 y 18 de mayo de 2018 La Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial, realizó los días 17 y 18 de mayo, en la ciudad de Santa Rosa, La Pampa, su 105° Asamblea anual ordinaria. La apertura tuvo lugar en el auditorio del Centro Judicial de Santa Rosa con la presencia del presidente de Fam, Ariel Ariza; la presidenta del Superior Tribunal de Justicia, Elena Fresco; el presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios de La Pampa, Miguel Vagge; el presidente de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, Eduardo Massot y el presidente del Colegio de Abogados y Procuradores de La Pampa, Adrián Sánchez. ■

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FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA MAGISTRATURA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL | FAM

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FAM | FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA MAGISTRATURA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL

Curso de capacitación en Barcelona Entre el 18 y el 22 de Junio de 2018 se desarrolló en la ciudad de Barcelona, España, el Primer Curso de Capacitación Intensiva e Intercambio organizado en conjunto por la Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial de España, y la Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial. Dicho curso contó con la presencia de Jueces, Fiscales, Defensores, y Secretarios de los distintos Colegios y Asociaciones provinciales, y de Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La delegación argentina estuvo presidida por el Dr. Ariel Carlos ARIZA, Presidente de la Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial (Fam). Asimismo, en representación del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la provincia de Santa Fe, concurrió su Presidente, Dr. Gustavo Alfredo SALVADOR, junto a los siguientes Magistrados y Funcionarios: María Fabiana GENESIO; Laura Fernanda ACOSTA; Ezequiel María ZABALE; Gonzalo LÓPEZ QUINTANA; Susana Estela Guadalupe LUNA; Lucio Alfredo PALACIOS; Sergio Enrique ALVIRA; y Pablo Mariano LAZZERI. La actividad de formación incluyó capacitación a Magistrados en materia civil, y penal; y un curso específico orientado a Secretarios Judiciales. ■

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FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA MAGISTRATURA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL | FAM

Los Magistrados latinoamericanos juntos frente a la criminalidad organizada

Anteproyecto sobre «Violencia doméstica, sexual e institucional»

20 de agosto de 2018 La Fam fue anfitriona de la visita a la ciudad de Rosario de Walter Barone, presidente de la Federación Latinoamericana de Magistrados y José Cerqueira Bremer, juez de Curitiba, Brasil, y uno de los autores de un Protocolo de Seguridad para funcionarios judiciales que investigan casos de corrupción y narcotráfico. ■

24 de agosto de 2018 Se presentó en la Federación el anteproyecto de Ley que prevé la «Creación del Equipo judicial especializado en violencia doméstica, sexual e institucional». La misma estuvo a cargo de Claudia Sbdar, Ministra de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, y María Fernanda Rodríguez, Subsecretaria de Acceso a la Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, acompañadas por el presidente de la Fam, Ariel Ariza. ■

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Dra. Marcela De Luca

Defensora General de CĂĄmaras, Distrito Judicial NÂ° 2 de Rosario

Noticias & Momentos del Colegio El Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Santa Fe a lo largo de este año y con la finalidad de mejorar el desempeño de los operadores judiciales, ha realizado diversos encuentros para los asociados que abarcan temáticas que van desde lo académico hasta lo cultural, siempre con una perspectiva de protección de los derechos humanos.

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Esta tarea, aunque ardua, es la que inspira las múltiples actividades que desarrolla el Colegio de Magistrados año tras año y con la genuina participación de todos sus integrantes.

Noticias de Rosario

Académicas y científicas

Creemos que el permanente estudio del Derecho y la revisión de los conceptos instaurados merecen un cotejo con la realidad en que vivimos. Se torna indispensable, el ejercicio mental de debatir, profundizar, estudiar, consensuar criterios, opinar, replicar y volver a analizar siendo esta la mejor manera de lograr que nuestra función no quede estática en el tiempo. Para el logro de estos objetivos, desde el Colegio nos hemos dedicado a organizar diversas jornadas que tiendan a mantener actualizado el conocimiento científico - académico, de nuestros asociados para que sirvan de basamento de estudio a nuestros jueces, secretarios, fiscales y defensores.

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Se han desarrollado diferentes congresos, reuniones, debates, ciclos de conferencias e intensas actividades internas de los Institutos que forman parte de este Colegio para que así nuestros asociados puedan tener una actualización y capacitación permanente en las materias que son de su competencia específica. ■

ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

Del Secretariado

De Derecho Penal

9 de agosto de 2017 En conjunto con el Instituto de Relatores se celebró la charla «Jurisprudencia destacada de la Corte en miras a los próximos concursos de Magistrados». ■

12 de abril de 2018 Conferencia sobre «Evidencia digital, su importancia en las investigaciones, su importancia en la recolección. Recaudos para su validez». ■

29 de septiembre de 2017 Charla debate sobre «Actualidad Registral». ■

26 de abril de 2018 Charla asado «Como relaciones con los medios de comunicación». A cargo de la Asesora de Prensa del Colegio - Lic. Agustina Pugliese. ■

1 de marzo de 2018 Charla «La oralidad en el Proceso Civil: El rol del secretario». Participaron los Dres. Juan Pablo Cifré y Juan José Bentolila. ■

14 de junio de 2018 Conferencia «El nuevo sistema de invalidaciones procesales de la ley 12.734» a cargo de la Dra. Bibiana Alonso. ■

31 de mayo de 2018 Taller de coaching «¿qué quieren ver CRECER?» … en el sistema conversacional y relacional que hoy comparte». ■

De Relatores

Del Instituto de Derecho Privado 13 de marzo de 2018 Charla «Oralidad en el Proceso Civil». Algunos lineamientos Propuestos, a cargo de la Dra. Romina Scaglia. ■ 17 de abril de 2018 Charla «Como relaciones con los medios de comunicación». A cargo de la Asesora de Prensa del Colegio - Lic. Agustina Pugliese. ■ 15 de mayo de 2018 Charla y Asado «Estado del Anteproyecto de Reforma del C.P.C. y C.S.F. Informe de Situación». A cargo del Dr. Juan Pablo Cifré. ■

20 de septiembre de 2017 «Las técnicas y herramientas para la optimización del uso del buscador de jurisprudencia online.. ■ 10 de noviembre de 2017 Taller de Relatores Laborales de la Provincia de Santa Fe. ■ 11 de abril de 2018 Charla abierta a cargo del Dr. Daniel Erbetta, Ministro de la Corte Suprema de Justicia de nuestra Provincia. ■

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Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

De Jueces Comunitarios

Curso de capacitación

7 de junio de 2017 | Charla sobre «Violencia Familiar» a cargo de la Dra. Alicia Galetto. ■

6 de septiembre de 2017 El Colegio brindó un curso de capacitación a cargo de Sergio Roulier «Oratoria y Lenguaje de Gestos». ■

5 de julio de 2017 | Charla sobre «Limitaciones al Dominio» a cargo de los Dres. German Luna y Marina Zuvilivia. ■

De Derecho Laboral 14 de marzo de 2018 | Charla «Despido Discriminatorio». Donde se abordaron diferentes temas, entre los cuales los fallos «Ojeda» y «Valdez» de la cspsf. ■

Taller de Capacitación para Jueces Penales 14 de septiembre de 2017 Con la finalidad de afrontar a los medios y a los periodistas, para comunicar mejor nuestras ideas y para aprender pautas sobre cómo escribir un comunicado de prensa se celebró el Taller «¿Cómo afrontar a los medios y a los periodistas?, ¿Cómo comunicar mejor nuestras ideas?. Pautas para aprender a escribir un comunicado de prensa». ■

Seminario Interdisciplinario

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«Políticas Públicas, Derecho al Desarrollo y Acceso a la Justicia en el Mercosur. Los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad» 20 al 23 de septiembre de 2017 El Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), el Programa de Derecho al Desarrollo (PDAD), el Centro de Estudios Interdisciplinarios (Cei), el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), han organizado el presente seminario con especial énfasis en los Derechos de las personas en situación de vulnerabilidad bajo la consigna: «Protegiendo a los más débiles». ■

Encuentro Nacional de Fiscalías El 20 de octubre de 2017 se realizó el 1er. Encuentro Nacional de Fiscalías para la protección de los intereses generales y sus perspectivas. ■

ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

De la Defensa Celebramos la incorporación al Colegio de este nuevo Instituto que comenzó a formar parte a comienzos de este año. ■

Fundación Italia Seminario 2018 «La Argentina de hoy y la Argentina predecible» El 20 de abril se dio inicio al Seminario «La Argentina de hoy y la Argentina predecible» que tuvo su correlato los días 4, 13, 20 y 23 de Abril, continuando los días 4 y 11 de Mayo.

19 de abril de 2018 | Charla a cargo del Dr. Adolfo Alvarado Velloso «Estrategias para litigar». ■ 28 de junio de 2018 | Charla «Cuando un niño habla ¿quién habla?» A cargo de la Psicóloga Alejandra Mendizábal de Cúneo. ■ 19 de abril de 2018 | Charla sobre Medidas de Protección Excepcional y la intervención del Ministerio Público a cargo del Dr. Oscar Davini. ■

La disertación de los diferentes paneles estuvo a cargo de Roberto Lavagna, Alejandro Rozitchner, Marcelo Bonelli, Ricardo Gil Lavedra, Omar Perotti y Daniel Artana. ■

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Visita del cónsul francés 4 de mayo de 2018 El Colegio recibió al Cónsul francés, Dr. Mariano Laus y al Director de la Alianza Francesa, Fabien Gandolfi, con la finalidad de celebrar diversas actividades en conjunto como cursos de sommelier y de idioma francés. ■

Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

El Colegio expresa su preocupación frente a los ataque perpetrados a Funcionarios y Magistrados del Poder Judicial Acto de repudio frente a los ataques perpetrados en la ciudad a viviendas que pertenecieron a Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial.

Frente a la extrema gravedad de las circunstancias, el Colegio cumplió con su deber institucional de exigir

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al Gobierno Provincial a fin de que, de forma inmediata proceda a asumir las responsabilidades que le competen y,

en consecuencia, revise el sentido y alcance de las medidas que hasta el presente se han adoptado a fin de revertir un proceso de deterioro en los estándares de seguridad indispensables para la normal prestación del servicio de justicia.

1° Conversatorio sobre la Igualdad El 4 de abril del 2018 se realizó el 1er. Conversatorio sobre la igualdad donde la premisa «TIEMPOS DE MUJER» fue la elegida para darle inicio a este nuevo espacio dentro del Colegio, bajo la palabra, voz y mirada desde una perspectiva de género acorde a los tiempos que corren. ■

ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

«Contornos Actuales de la Independencia del Poder Judicial» Actividad co-participativa del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe y FAM 17 de agosto de 2018 Dentro de su política de impulso a la formación constante de los magistrados y funcionarios, la Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial convocó, en la sede de la Pontificia Universidad Católica Argentina de Rosario (Uca), se realizó este encuentro de formación organizado por la Fam y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uca. La actividad, dirigida a magistrados, funcionarios, abogados, estudiantes y público en general, contó con la participación de la Vicepresidente del Superior Tribunal de Justicia y Presidente de la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ju.Fe.Jus), Doctora María del Carmen Battaini. En el panel de cierre integrado por el presidente de la Federación Argentina de la Magistratura, Doctor Ariel Ariza, la Presidente de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Doctora María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero y el Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios de Santa Fe, Doctor Gustavo Salvador se abordó la situación de Rosario con respecto a los atentados a los operadores de justicia y su entorno. ■

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Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

El Colegio le da la bienvenida a los nuevos asociados En virtud de haber presentado las solicitudes correspondientes para ser Socios Activos del Colegio de Magistrados y Funcionarios Judiciales – sede Rosario – se le da la bienvenida a los Doctores: Becerra, Facundo Rodrigo Juez de 1° Instancia de Distrito en lo Penal. Carrata, Maria Melani Juez de 1° Instancia de Distrito en lo Penal. Cura, Ana Belén Secretaria de 1° Instancia de Circuito, con funciones en el Juzgado Laboral N° 6 de Rosario. Di Paolo, Yanina Secretaria de 1° Instancia de Circuito con funciones en el Juzgado Laboral N° 1 de Rosario. Lanzón, Román Pablo Juez de Distrito del Colegio de Jueces del Fuero Penal de Rosario.

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Ocariz, Matias Fiscal del Minsiterio Público de la Acusación de Rosario. Soto, Hernán Federico Defensor Público Adjunto del Servicio Público de la Defensa.

Suarez Mónaco, Analía Cristina Secretaria de 1° Instancia de Distrito Civil y Comercial. En virtud de haber presentado las solicitudes correspondientes para ser Socios Adherentes del Colegio de Magistrados y Funcionarios Judiciales – sede Rosario – se le da la bienvenida a las Doctoras: Niedfel, Patricia y Pozzi, Sylvia Cristina. ■

Sociales, Recreativas & Festivas Agasajo por el día del periodista El 7 de junio de 2018 se invitaron a los periodistas para la celebración del día de su profesión. Se los recibió en las instalaciones de la sede del Colegio con un asado en donde participaron también nuestros asociados. ■

Exposición Conjunta Anual El 8 de noviembre de 2017 se celebró la VI Exposición Conjunta Anual del Taller de Pintura y Óleo donde nuestros asociados pudieron mostrar el trabajo realizado a lo largo del año en los Talleres. ■

ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

Cena Día de la Magistratura y la Función Judicial El 15 de Septiembre del 2017, en el Salón Punta Barranca, el Consejo Directivo del Colegio, junto a sus autoridades, invitados especiales y una vasta asistencia de sus asociados compartieron la tradicional Cena Anual Institucional. ■

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Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

Bossa Nova Show El 5 de octubre de 2017 la Subcomisión de Cultura de nuestro Colegio de Magistrados, invitó a participar a nuestros asociados del «Bossa Nova Show Musical». ■

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ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

Presentación de la edición N° 7 de la Revista del Colegio de Magistrados y Funcionario del Poder Judicial: Dossier «Selección y Formación de Jueces. Debates y Perspectivas»

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Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

Velada «Sabor A Tango» El 6 de junio de 2018 se llevó a cabo una exhibición coreográfica, con música en vivo, a cargo de los bailarines Facundo Fleita y Noelia Giuntoli y el Dúo Laubino: Juan Gabino guitarra y Larueano Barrionuevo en violín. Se enseñaron pasos al ritmo del 2x4. ■

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ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

Muestra Pictórica «Ambrosio Gatti al aire libre» 7 de agosto de 2018 Organizada por la Comisión de Cultura, en el marco de los Talleres de pintura y acuarela que se dictan en nuestra Institución, se presentó la muestra del pintor Ambrosio Gatti, «Ambrosio Gatti al aire libre». En la inauguración estuvo presente la hija del pintor acompañada de numerosa concurrencia. ■

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Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

Homenaje a Asociados y Funcionarios que cumplen 25 años de servicio en la Función Judicial Se llevó a cabo un agasajo a los asociados que durante el transcurso del presente año han cumplido las Bodas de Plata en la Función Judicial, y a quienes han accedido a la jubilación. ■

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ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

Clases y Talleres

Actividades Solidarias

Cursos de idiomas extranjeros

Donación de dinero en favor del Taller Nazareth y su fábrica de pastas «Ben Fatti»

A fin de dar continuidad a los cursos para nuestros asociados, el Colegio firmó un convenio con la Institución Unione E Benevolenza de Rosario donde podrán participar de cursos de Italiano, Inglés, Portugués y Francés. ■

Talleres artísticos • Óleos y acrílicos A cargo de la Profesora Artista Plástica Ana María Fiore. • Acuarela A cargo del Profesor Jorge Molina. • Introducción a la fotografía A cargo del Fotógrafo y Artista Visual Sebastián Marzetti. ■

La misma ha sufrido un severo incendio que impactó en los diferentes sectores donde se desempeñan sus empleados – quienes son personas con discapacidad – y trabajan a diario. ■

Entradas a beneficio Colaboración al Centro de Apoyo Integral Hematológico de Rosario (Cenaih). La adquisición de estas entradas era para el espectáculo «Ballet Municipal de Mujeres Argentinas»; y «La orquesta Triotango», las que se llevaron a cabo en el Teatro Auditorio Fundación de Rosario. ■

Cajas navideñas ¿Sabías que nuestro Colegio tiene una Biblioteca para el esparcimiento?

El 15 de diciembre del 2017 se hizo la entrega de Cajas Navideñas a la «Fundación Cáritas». ■

Se dio inicio a la campaña para la permanente donación de libros a la biblioteca del Colegio. ■

Donación al refugio «Sol de noche» El 29 de diciembre de 2017 se hizo entrega de $19.200 al Refugio «Sol de Noche» en el cual pernoctan personas en situación de calle para afrontar las bajas temperaturas del invierno. ■

Donación de alimentos no perecederos a la Escuela Almafuerte En virtud de las inundaciones que provocaron grandes complicaciones en la vida de más de 20 familias de la localidad de Arroyo Seco. ■

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Noticias de Venado Tuerto Dra. Celeste Rosso

Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Venado Tuerto

El Consejo Regional de la Tercera Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Venado Tuerto, da a conocer las actividades desarrolladas desde el segundo semestre del año 2017 a la fecha. Todas las erogaciones y subsidios que se realizan en el marco de las mismas, son debidamente justificadas en forma mensual ante Tesorería del Consejo Directivo, y solventadas con los fondos que ésta le asigna en forma regular conforme artículo 37° de nuestro Estatuto. ■

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Torneo de Fútbol En el mes de Noviembre de 2017 se realizó en Venado Tuerto un torneo de fútbol donde participaron colegiados de la Primera, Segunda y Tercera Circunscripción Judicial. Concluido el mismo, se agasajó a los presentes con un asado y posterior entrega de premios, pudiéndose disfrutar de una jornada al aire libre, donde brilló la camaradería, predisposición y excelente cordialidad de todos los concurrentes. ■

ZONA SUR | VENADO TUERTO • Noticias & Momentos del Colegio

Día del niño Con motivo del festejo por el día del niño, se realizó una colecta de entre los asociados de nuestro Consejo Regional para la compra de juguetes, los que fueran entregados a Caritas Diocesana y que se redistribuyeron entre los Distritos de Venado Tuerto, Rufino, Melincué y Firmat. ■

• Asimismo se realizaron las cenas para celebrar el Día de la Magistratura y la Función Judicial y también la despedida del año, donde dirigió unas palabras el Presidente del Consejo Regional, el Dr. Sergio Fenice. En la última edición de la cena institucional contamos con la grata presencia de los Dres. Ariel Ariza, Gustavo Salvador y Martín Fogliatto. ■

Reconocimiento Se homenajeó a los Dres. Sylvia Pozzi, Lidia Barroso y Jorge Pozzi, quienes obtuvieron su jubilación, haciendoseles entrega de una placa en reconocimiento por su desempeño en el poder judicial y agradecimiento por ser parte de este Colegio. ■

Actividades solidarias Finalizando el año 2017, el Consejo Regional organizó una «Canasta Navideña» con el aporte de magistrados, funcionarios y empleados del poder judicial. La misma fue entregada a un merendero y a un comedor de la ciudad de Venado Tuerto. ■

Actividades culturales, sociales y recreativas En un constante auspicio por la realización de actividades culturales, sociales y recreativas, el Consejo subsidia los traslados de los asociados a los eventos y jornadas académicas promovidas desde nuestro Colegio que conllevan la permanente actualización. En el curso del presente año, nuestro Consejo decidió otorgar a los socios adherentes «vouchers» mensuales de desayunos con el objetivo de fomentar encuentros para el fortalecimiento de vínculos y el sentido de pertenencia a nuestro Colegio. • En el mes de marzo de 2018, auspiciamos la presentación del Libro del Dr. Marcelo Molina, que se llevo a cabo en la Casa del Bicentenario de la ciudad de Venado Tuerto.

Reunión de la Comisión Directiva El día 22 de marzo de 2018 contamos con las distinguidas visitas del Presidente de nuestro Colegio Dr. Gustavo Salvador, los Vocales Titulares Dres. Gonzalo Lopez Quintana y María Fabiana Genesio y la Tesorera Dra. Maria Eugenia Iribarren y se llevó adelante la reunión de Comisión Directiva. Previa atención a los medios de comunicación y a los asociados, se abordaron entre otros temas la problemática de la seguridad en los edificios de tribunales de la Tercera Circunscripción y el apoyo al pedido de creación de la oficina de certificaciones en horario vespertino para la ciudad de Venado Tuerto. Oficiaron como anfitriones de dicha reunión, la Dra. Maria Celeste Rosso ‒ vocal ‒ y el Dr. Sergio Fenice ‒ Presidente del Consejo Regional ‒ . ■

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Dra. María José Haquin

Jueza de Primera Instancia de Circuito de Santa Fe

Noticias Santa Fe Como es costumbre, un nuevo número de nuestra revista nos convoca para contar a todos nuestros asociados y amigos, las actividades que desarrolló el Colegio desde agosto de 2017 a junio de 2018. Es indudable que la segunda mitad del año 2017 y lo que va de este

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2018 ha tenido una tónica particular, convocando a la comunidad jurídica en su conjunto a reflexionar en relación a la reforma procesal civil. Ello no sólo por la invitación realizada por parte del Poder Ejecutivo para conformar una Comisión Técnica para la redacción del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, sino también por el Convenio formalizado entre la Corte Suprema de Justicia de nuestra Provincia y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación para la implementación de la Oralidad Efectiva en los procesos Civiles de Conocimiento. En este contexto, el Colegio de Magistrados y Funcionarios ha optado por trabajar activamente en la capacitación de sus miembros.

Noticias de Santa Fe

Actividades Científicas Subsidios para eventos científicos El Colegio ha mantenido su política de continuar subsidiando económicamente la participación de sus colegiados en eventos científicos. Se han otorgado gran cantidad de subsidios para la participación en Congresos, Jornadas y Seminarios y para las carreras y /o cursos de posgrado, además de realizar comunicaciones y publicitar y apoyar congresos, jornadas, etc., de interés para los colegiados. ■

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Asociativas Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe promovió la integración de una Comisión Técnica para la redacción del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe remitiendo invitaciones a distintas instituciones -entre ellas a nuestro Colegio- a fin de participar y, en consecuencia, formar parte de la elaboración y redacción del anteproyecto. Desde noviembre del 2017 se han designado representantes y se ha participado activamente a través de nuestros representantes en las distintas reuniones de trabajo convocadas al efecto en la ciudad de Santa Fe y Rosario. ■

ZONA NORTE | SANTA FE • Noticias & Momentos del Colegio

Seminario «La Reforma Procesal Civil y Comercial en Santa Fe - La Oralización del Proceso Civil» Marzo - Abril 2018 El Colegio organizó en forma conjunta con el Centro de Capacitación Judicial de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe y con la colaboración del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe y del Centro de Estudios de Justicia para las Américas (Ceja) este Seminario en el que se trató diversos temas de interés vinculados a la oralidad y a la Reforma procesal Civil y Comercial. El día 9 de marzo y ante un concurrido auditorio el Sr. Presidente de la Corte Suprema Dr. Rafael Gutiérrez, el Ministro de Justicia Dr. Ricardo Silberstein y representantes del Colegio de Magistrados y del Centro de Capacitación, con breves y concisas palabras dieron apertura a este Seminario. Contamos con la presencia de destacados expositores, quienes en forma amena y generosa transmitieron sus experiencias y conocimientos. Así el Dr. Marco Fandiño (Ceja) se refirió a la «Estrategia para la implementación de una reforma procesal Civil exitosa» y los Dres. Felipe Marín Verdugo (CHILE – Ceja) y Cecilia Tanco (LA PLATA- JUSTICIA 2020) a la «Practica de litigación oral». Los Dres. Juan Pablo Cifré y Juan José Bentolilla con «Comentarios al Proyecto de Reforma» y Luciano Pagliano y Fabián Trovatto con «Proyecciones de la Reforma Procesal Civil». Se refirieron a «La Oralidad en el proceso Civil» los Dres. Gustavo Calvinho (Caba Justicia 2020) y Abelardo Nanclares (Mendoza). Respecto de las «Ejecuciones Fiscales» los Dres. Daniela Morcos (Mendoza) y Julio Viñas (Córdoba) y de los «Procedimientos Monitorios» los Dres. Gustavo Ríos (Santa Fe) y Adriana Acevedo (Entre Ríos). La clausura formal y haciendo un informe sobre el anteproyecto de Reforma estuvo a cargo del Sr. Ministro de la Corte Suprema de Santa Fe el Dr. Roberto Falistocco y el Sr. Subsecretario de Justicia y Derechos Humano de la Provincia el Dr. Ángel Fermín Garrote. ■

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Noticias & Momentos del Colegio • SANTA FE | ZONA NORTE

Comisión de Secretarios y Jueces Comunitarios La Comisión de Jueces Comunitarios y de pequeñas causas ha realizado en reiteradas oportunidades reclamos y pedidos concretos para mejorar el servicio que se presta a través de estos juzgados. Continúan reuniéndose ambas Comisiones en la Sede de calle 25 de Mayo 1855 en forma mensual. ■

Jornadas de derecho privado

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Estuvimos presente en las «Jornadas Homenaje por el 20 Aniversario de la Revista de Derecho Procesal», organizada por Rubinzal Culzoni, FCJS, UNL, UCSF, Colegio de Abogados de la ciudad de Santa Fe, Asociación Argentina de Derecho Procesal, el Colegio de Magistrados y Funcionarios, el Centro de Graduados y el CEDYCS, que se desarrollaron en el Paraninfo de la Universidad Nacional del Litoral. En la apertura pronunció unas palabras de bienvenida el Vicepresidente del Colegio, Dr. Roberto Dellamónica, quien igualmente hizo hincapié en la gravedad institucional que significa el atentado contra la casa del Juez Penal Ismael Manfrín en la ciudad de Rosario. Igualmente por la tarde se participó en el Acto homenaje por el 20 aniversario de la Revista en la persona de los autores fundadores. ■

ZONA NORTE | SANTA FE • Noticias & Momentos del Colegio

Jornada «La Justicia Civil y los desafíos de la oralidad» Michelle Taruffo 18 de abril de 2018 Con la presencia del Dr. Michelle Taruffo y distinguidos expositores se realizó esta enriquecedora Jornada organizada por la UNL y el Centro de Capacitación y auspiciada por el Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Santa Fe, Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Entre Ríos, Asociación Argentina de Derecho Procesal y la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho. ■

Relaciones Institucionales Como es sabido, el Colegio se encuentra federado en la Federación Argentina de la Magistratura, por ello se concurrió a las Asambleas extraordinarias llevadas a cabo en la sede de la Fam, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en el interior del país. De ellas se brindaron detalles en los respectivos boletines on line a los que se adjuntó la pertinente declaración. • El Colegio continúa participando en forma activa, a través del envío de los evaluadores respectivos en el proceso de selección de Magistrados, del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Santa Fe. • Se mantuvieron reuniones con el Colegio de Abogados de Santa Fe en las que se trataron temas de interés común, especialmente sobre el funcionamiento del Poder Judicial. • El 6 de febrero de 2018 el Vicepresidente (asistió) estuvo presente en el acto de asunción de las nuevas autoridades del Directorio del Colegio de Abogados. Cada vez que fue necesario, el Colegio salió en defensa de la función judicial a través de diferentes comunicados de prensa. Para más información consultar nuestra página web.

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Noticias & Momentos del Colegio • SANTA FE | ZONA NORTE

Secretarios XI Congreso Nacional del Secretariado Judicial y del Ministerio Público Representantes de la Comisión de Secretarios del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la provincia de Santa Fe - zona norte - asistieron al XI Congreso Nacional del Secretariado Judicial y del Ministerio Público, que se celebró en la ciudad de Puerto Madryn (Chubut) durante los días 07 y 08 de Septiembre de 2017. El evento anual más importante del Secretariado Judicial se realizó por primera vez en territorio patagónico, y congregó aproximadamente a trescientos Secretarios procedentes de diversos Colegios y Asociaciones de Magistrados y Funcionarios de las provincias argentinas.

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Las comisiones de trabajo dispuestas abordaron los siguientes temas: asociacionismo; gestión; y ganancias y condiciones laborales. En el marco de dicho Congreso se celebró también la Segunda reunión anual de la Comisión Nacional de Secretarios. ■

ZONA NORTE | SANTA FE • Noticias & Momentos del Colegio

Actividad Social & Recreativa Cena de fin de año

Día de la mujer

Como todos los años en la Quinta de San José del Rincón, junto a autoridades, invitados especiales y asociados, se compartió la tradicional Cena de Fin de año. ■

Como todos los años este 8 de marzo en la Sede Social del Colegio en un marco de camaradería festejamos el Día Internacional de la Mujer, invitando a las asociadas a pasar la tarde y agasajarlas. Se hizo presente el Vicepresidente del Colegio Dr. Roberto Dellamónica haciendo uso de la palabra a fin de brindar un homenaje y reconocimiento. ■

Ingles Continúa el dictado de las clases de inglés para socios y sus familiares. Éstas se desarrollan en nuestra sede, contado en este momento con tres niveles. ■

Peñas El 6 de octubre del 2017 y el 18 de mayo del 2018, el Colegio de Magistrados y Funcionarios, a través de la Comisión de Cultura y Deportes organizó y convocó a sus asociados y familiares a la Tradicional Peña de Magistrados y Funcionarios. Se vivió en ambas oportunidades un momento de agradable camaradería donde se pudo admirar las dotes musicales y artísticas de nuestros asociados. ■

Campaña antigripal Se prosiguió con la vacunación anual contra la gripe, alcanzando un gran número de afiliados activos y jubilados que se acogieron a este beneficio. Asimismo el Colegio cuenta con un gran número de prestaciones en aras del cuidado y prevención de la salud de sus asociados. Para mayor información consultar nuestra página web www.santafemagistrados.org.ar. ■

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Entrevista

DR. Marcelo Trucco myf

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FOTOGRAFÍA DRA. VIVIANA CINGOLANI

ENTREVISTA

DR. MARCELO TRUCCO

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Secretario de Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe

Entrevista

Dr. Marcelo Trucco

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Abogado, Doctor en Ciencias Juridicas y Sociales por la Uca. Profesor Superior en Ciencias Jurídicas (Uca). Docente de Derecho Internacional Publico, y de Dd.hh en la Unr, Uca y Ucel. Docente de Derecho de la Integración en la Uba. Docente permanente del Doctorado en Derecho en la Uca, Unr y en la Universidad Católica de Santa Fe. Docente titular en la Maestría en Derecho Publico de la Unr, de la Especializacion para la Magistratura en la Uca y Unr, en la Especializacion en derecho Penal, entre otros Posgrados en diversas universidades del país. Docente titular del Doctorado en Derecho Constitucional de la Universidad San Carlos de Guatemala y Profesor invitado de la Academia de la Magistratura de Perú. Premio Joven sobresaliente de la Provincia de Santa Fe en la categoría Contribución a los Derechos Humanos, 2015. Es co-autor de libros y de numerosos artículos de doctrina sobre derechos humanos en publicaciones nacionales y extranjeras. Desde mayo del 2017, se desempeña como Secretario de Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe.

En línea con la impronta que nuestra Revista decidió imprimirle al dossier del presente número, se realizó una entrevista con el actual Secretario de Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe. El reconocido especialista en Derecho Internacional Público, Dr. Marcelo Trucco, con toda generosidad se dedicó a responder distintas inquietudes que desde nuestra redacción se plantearon en punto a la situación actual de la política de Derechos Humanos a nivel provincial. De ello ha surgido un interesante enfoque que combina el manejo de categorías teóricas con el contacto diario de los operadores estatales con diversos problemas vinculados a la vigencia efectiva de los Derechos Humanos. MyF: ¿Cuáles son los ejes estratégicos de la actual política de Derechos Humanos del Gobierno provincial?.¿Cuáles son en la actualidad las demandas más significativas que que se reciben en materia de derechos humanos? Dr. Marcelo Trucco : La agenda de los derechos humanos es muy amplia y recorre de manera transversal toda la política pública. Pienso que una política de derechos humanos es efectiva en cuanto pueda estar presente cerca de las personas, destinatarias principales de los esfuerzos del Estado. El gran desafío de una política pública de derechos humanos es cómo llevar a la práctica concreta la obligación del Estado de respetar y garantizar los derechos de los ciudadanos. En el ámbito específico de la provincia de Santa Fe, hay ejes estratégicos claros en relación a los derechos humanos: Por un la-

Entrevista

do, acompañar, continuar y profundizar las políticas vinculadas a Memoria, Verdad y Justicia. Estos tres pilares, como varias veces fue sostenido por el gobernador Miguel Lifschitz, son asumidos como política de Estado en la provincia. El compromiso por la verdad, la justicia y la lucha contra la impunidad representan valores inclaudicables. Esto implica en concreto, acompañar los procesos judiciales que se vienen desarrollando en la provincia en relación a los crímenes de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura militar. En este horizonte, desde la Secretaría de Dd.hh se brinda apoyo y asistencia en las causas, poniendo a disposición la información obrante en el archivo provincial de la memoria. En igual sentido la Provincia ha decidido constituirse en querellante para las próximas causas. Por otro lado durante el pasado año 2017 se concretó la recuperación de distintos espacios de memoria, y se continuó con el proceso de señalización en el espacio público de lugares emblemáticos durante el terrorismo de Estado a lo largo de todo el territorio provincial, de manera de poner en valor la memoria, a modo de compromiso para el presente y para las generaciones futuras. Así también se dio continuidad al programa de protección y asistencia a testigos, víctimas y querellantes de juicios de lesa humanidad y al otorgamiento de pensiones provinciales para familiares de víctimas y ex detenidos políticos durante la dictadura. Otro eje estratégico es trabajar fuertemente en la inclusión y en la igualdad de derechos. Ampliar los derechos sociales. La provincia dio y continúa brindando ejemplos concretos de Estado presente y activo en la tarea de proteger y promover los derechos fundamentales a través de políticas públicas que han permitido avanzar en el reconocimiento de derechos relacionados a la di-

versidad sexual, al derecho a la salud, a la educación sexual integral, políticas públicas en atención a los derechos sexuales y reproductivos, al respeto al medio ambiente, a los derechos de las personas con discapacidad, los derechos de los adultos mayores, a la paridad de género. La activa participación del movimiento de mujeres implica la firme convicción de avanzar en la protección de derechos desde una perspectiva de género que debe estar presente en el diseño y en la producción de políticas públicas en todas las áreas del Estado. Estoy convencido que una política de derechos humanos debe ser asumida en su integralidad. Reconociendo los derechos humanos en su carácter universal e interdependiente. De allí la necesidad de avanzar en la conquista de derechos. La garantía del derecho a la identidad y búsqueda de origen y la lucha contra la trata de personas, expresados en leyes y programas provinciales específicos constituyen ejemplos de trabajo concreto de la provincia de Santa Fe sobre temáticas fundamentales Sin dudas el acceso a la justicia es otra prioridad en la agenda de los derechos humanos. Esta es quizás una demanda constante de la ciudadanía. Garantizar el acceso igualitario a los derechos. Cómo acercar los derechos humanos y la presencia del Estado a la gente. En este sentido, la Secretaría ha puesto en marcha un programa propio «Conocé tus derechos» para tener una presencia activa en los barrios, escuchando las distintas demandas y acercando una asistencia integral. Otro eje estratégico está dado por la educación por y para los derechos humanos. La necesidad de profundizar en la formación de los valores de la democracia y del Estado de derecho. En poder hacer fuerte la presencia del Estado principalmente en los gru-

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pos de mayor vulnerabilidad. A su vez, podemos mencionar la decisión estratégica de trabajar entre distintas áreas del Estado en la prevención de la violencia institucional. Aquí también hay demandas que se intentan abordar desde acciones concretas que busquen principalmente evitar la violencia, más cuando ésta pueda provenir de agentes del Estado. En este sentido se está haciendo especial hincapié en la formación y capacitación de las fuerzas de seguridad para que respeten y hagan respetar los derechos humanos de todos los ciudadanos. Una seguridad ciudadana que ponga su eje en el respeto a la dignidad de la persona humana.

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MyF: ¿Cómo se articulan institucionalmente los gobiernos provinciales con el gobierno nacional a la hora de responder frente a requerimientos de organismos internacionales de derechos Humanos tales como la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos? Dr. Marcelo Trucco: En este tema existe necesariamente una articulación y trabajo en conjunto entre el Gobierno nacional y la provincia de Santa Fe. Recordemos que la obligación internacional al ratificar los tratados la asume el gobierno nacional, de allí que las distintas peticiones y denuncias ante los Comités internacionales universales y regionales van dirigidas al Estado nacional. Ahora bien, muchas de esas denuncias son originadas por presuntas violaciones cometidas por algunos de los poderes de Estados provinciales, de allí que en relación a aportar claridad sobre los hechos, probanzas vinculadas a situaciones que están en investigación, posibles caminos en aras a obtener soluciones amistosas con las presuntas víctimas o sus representantes, estrategias de intervención, etc.. deba el Estado provincial cooperar con la Nación y juntos asumir y adoptar la mejor estrategia para enfrentar el litigio internacional en la etapa que se encuentre. La coordinación se da en la práctica con la Dirección Nacional

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de asuntos jurídicos internacionales en materia de Dd.hh del Ministerio de Justicia y Dd.hh de la Nación y con la Dirección de contencioso internacional de Cancillería. Cuando una petición o denuncia llega a Cancillería, se da traslado de la misma, a través de la Secretaría de Dd.hh de la Nación al Ministerio de Justicia de Santa Fe y allí comenzamos a trabajar en el caso, imponiéndonos de los hechos que motivaron las denuncias y recolectando toda la información necesaria para contestar las solicitudes al gobierno Nacional que luego se encarga de trasladarlas al Comité internacional que las haya solicitado. A nivel provincial las decisiones se toman desde el Ministerio de Justicia y Dd.hh, con el Ministro y un equipo de trabajo en donde la Secretaría de Derechos Humanos juega un rol importante. La provincia de Santa Fe ha asumido con responsabilidad los casos internacionales. Se ha presentado siempre que fue requerido por los organismos internacionales. A lo largo del último año he participado personalmente de audiencias ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Cidh), el propio Ministro de Justicia Ricardo Silberstein ha comparecido también ante dicho organismo regional para dar cuenta de políticas públicas y trabajos llevados adelante sobre alguna temática en particular. Incluso a partir del trabajo comprometido, varias de las medidas cautelares están en proceso de ser levantadas o dejarse sin efecto. Así también hay peticiones que están a punto de cerrarse al haber cumplido la provincia con la agenda reparatoria consensuadas con los representantes de las víctimas. En definitiva, hay una firme decisión política del gobierno provincial de responder ante las denuncias, de ofrecer las reparaciones debidas en caso de tener que asumir las responsabilidades, pero también la firme decisión de hacer valer las defensas legítimas del Estado provincial cuando se considera que una determina denuncia no se ajusta a la realidad de los hechos, no configuran violaciones a normas internacionales o existen fundamentos desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos para defender la falta de responsabilidad del Estado.

MyF: ¿Cuáles son los principales desafíos que, a su criterio, tiene por delante una política de Derechos Humanos para el Siglo XXI en la República Argentina? Dr. Marcelo Trucco: A fines del año pasado, se presentó el Plan nacional de Acción en Derechos Humanos que plantea de manera global los desafíos de la política de derechos para los próximos años. Allí se presentan como ejes: la Inclusión, no discriminación e igualdad; seguridad pública y no violencia; memoria, verdad, justicia y políticas reparatorias; acceso universal a derechos, cultura cívica y compromiso con los derechos humanos. Personalmente sigo insistiendo que el gran desafío es acercar los derechos humanos a la gente. Seguir trabajando por la inclusión y la igualdad. Debe tratarse de políticas de Estado y no de un gobierno determinado. Deben estar ausentes de todo partidismo o manipulación. No debemos olvidar que una política de derechos humanos, como cualquier proyecto político, debe justificarse y orientarse hacia el bien común de la ciudadanía. Por otro lado pienso que el principal desafío de una política de derechos humanos para los próximos años es acercar a cada persona la conciencia y conocimiento de sus derechos, aportando desde el Estado todas las herramientas necesarias para que cada ciudadano pueda ejercer sus derechos con libertad. El gran desafío de una política de derechos humanos es cómo desde el Estado garantizar condiciones de vida dignas para todo el pueblo. El anhelo de una sociedad donde todos/as estemos incluidos, donde podamos convivir pacíficamente entre todos los ciudadanos en un marco de respeto por las diferencias. sin distinciones y discriminaciones, donde a través del diálogo y el consenso se pueda seguir avanzando en el reconocimiento y conquista de derechos como pilares fundamentales en la construcción de una sociedad más justa e igualitaria. ■

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DR. WALTER BARONE myf

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FOTOGRAFร A DRA. VIVIANA CINGOLANI

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DR. WALTER BARONE

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Presidente de la Federaciรณn Latinoamericana de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial (FLAM)

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Dr. Walter Barone Presidente de la Federación Latinoamericana de Magistrados, Flam Secretario de la 1ª Comisión de Estudio (Derecho Constitucional) en la UIM, Unión Internacional de Magistrados Director de Relaciones Internacionales de la Asociación Paulista de Magistrados, APAMAGIS Director Adjunto de la Secretaría de Relaciones Internacionales de la Asociación de Magistrados Brasileños, AMB Camarista en lo Civil y Comercial en el Tribunal de Justicia del Estado de Sao Paulo Profesor en la Escuela de la Judicatura del Tribunal de Justicia del Estado de Sao Paulo

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Maestría en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo Graduación en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo

Graduación en Administración Pública por la Facultad de Administración de la Fundación Getulio Vargas de Sao Paulo Ex becario del Instituto Max - Planck para Derecho Penal e Internacional en Freiburg, Alemania

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Nuestro Colegio recibió la visita del Presidente de la Federación Latinoamericana de Magistrados, Dr. Walter Barone, quien, principalmente, se acercó a la ciudad de Rosario para manifestar el apoyo internacional a los magistrados locales que vienen siendo objeto de distintos actos de amedrentamiento. Aprovechamos la oportunidad para hacerle una breve entrevista en la cual el magistrado de Brasil nos brindó su perspectiva sobre temas de asociacionismo y, con especial vinculación a nuestro dossier, también nos aportó su particular enfoque en materia de aplicación judicial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. MyF: ¿Cuál es el mensaje que desde la Federación Latinoamericana de la Magistratura ustedes desean transmitir a los Magistrados y Funcionarios de la provincia de Santa Fe en este momento tan particular que están atravesando? Dr. Walter Barone: El mensaje desde la FLAM es de solidaridad y de apoyo a los colegas de Rosario para que sepan que no están solos en este problema, que no están aislados. Que estamos con los amigos de aquí y es un problema que pasa en otros lugares también y hay formas de enfrentar la situación. Entonces, el mensaje es que sigan con la confianza que ésto se va a resolver.

deres, la autonomía del poder judicial, lo derechos de los jueces y los nombramientos. Entonces, en nuestra región, lo que más peligra es esa independencia. La independencia es la única forma (así lo vemos en la FLAM) de tener un Juez imparcial, un Juez que pueda distribuir justicia como se espera. MyF: La revista este año tiene como tema central la aplicación judicial del sistema de Dd.hh, del sistema Internacional de Derechos Humanos. La FLAM tiene preocupaciones concretas en materia de Dd.hh. ¿Qué acciones tiene FLAM en materia de Derechos Humanos? Dr. Walter Barone: Sí, tenemos esa preocupación. En las reuniones que hacemos con los miembros de la FLAM (las asambleas), las asociaciones miembros hacen informes de lo que pasa en sus países y dentro de esos informes, nos interesa saber cómo está la situación de protección de los Dd.hh, porque también es un tema sensible que en los países se deja un poquito olvidado y no se respeta mucho. Entonces, es una preocupación permanente.

MyF: En la actualidad, ¿cuáles son los problemas más importantes que tiene el asociacionismo judicial en América Latina? ¿Cuáles son los problemas mas graves que usted ve como presidente de la FLAM?

MyF: Volviendo al asociacionismo en América Latina, ya bien entrados en el siglo XXI, cuáles serían los objetivos hacia el futuro que se tiene que plantear el asociacionismo en nuestra América Latina, los desafíos que usted ve hacia el futuro del asociacionismo.

Dr. Walter Barone: Los problemas más graves siempre tienen que ver con la cuestión de la independencia del Poder Judicial y del Juez en su labor. El objetivo principal de la FLAM es procurar la permanente, real y efectiva independencia de los jueces y del Poder Judicial. La independencia, en varios países de nuestra región (en América Latina) enfrenta riesgos, amenazas a la independencia en varias formas, que no son siempre atentados de delincuentes de manera organizada como lo que pasa ahora acá, pero son amenazas institucionales a la independencia del Poder Judicial, ya sea porque algunos gobiernos no respetan la separación de po-

Dr. Walter Barone: Los desafíos que son también los objetivos que tenemos para el futuro en nuestra región, son lograr un nivel de solidaridad entre las asociaciones, entre los jueces (los colegas de la región). Una solidaridad que pasa por intercambiar información y ayuda material. Por ejemplo: estamos trabajando en la creación de un fondo de solidaridad para jueces de la región en peligro, que vamos a discutir en octubre. Yo soy presidente de esa comisión. Lo que me parece más importante es el nivel de colaboración entre las asociaciones y miembros de la FLAM, porque unidos somos más fuerte. Esa es la idea que tiene que estar siempre presente. ■

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JUSTICIA Y GeNERo

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DRA. MARIA ANGELICA GASTALDI Ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe

«Si los varones pudieran gestar, la ley saldría más rápido» Esta entrevista se relaciona con la nota publicada en el diario «El Ciudadano», de la ciudad de Rosario, el 4 de agosto del 2018, bajo el título «Si los varones pudieran gestar la ley saldría más rápido», donde la jueza de la Corte Suprema de Santa Fe, Dra. María Angélica Gastaldi, opinó sobre el proyecto que se debatía en el Congreso.

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Entrevista

MyF: En un reciente reportaje (Diario El Ciudadano, 4/08/2018), cuando le preguntaron su opinión respecto del debate parlamentario sobre la despenalización del aborto, Ud. dijo: «Si los varones pudieran gestar, la ley se habría sancionado más rápido o no habría sido necesaria» ¿Podría ampliar estos conceptos?

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Dra. María Angélica Gastaldi: Cuando digo que la ley se habría sancionado más fácilmente si los varones fueran gestantes y se pudieran ver a sí mismos como gestantes, apelo a provocar que se piense lo que podría significar para el varón una gestación que se les impusiera como destino de la especie también para ellos. Esa imagen imposible – pero como hipótesis– se enuncia para que se piense en la gestación desde la pura necesariedad biológica. Porque verlo y pensarlo así como destino ya no de las mujeres sino de todos, permite denotar una alusiva contraposición. Contraposición entre un determinismo biológico generacionista -con las ideas y pensamientos que tenemos los humanos como seres culturales. Por ello esa imagen de pura corporeidad quiere suscitar por vía paradojal que relacionemos – imposición biológica – con las ideas representadas en nuestras mentes para el sujeto humano varón de nuestros días, como seres de libre voluntad. Y si ello es así, y si la procreación no puede aceptarse como una imposición biológica pareciera innegable que esa ley admitiendo la despenalización de su interrupción se habría sancionado con mayor facilidad si fueran los varones. Porque la cultura y las instituciones han contemplado desde siempre los intereses y necesidades del ser humano varón como comprensiva del ser humano en general. Por eso, como el orden social funciona como una gigantesca

maquinaria simbólica, desde una configuración androcéntrica del mundo, esos intereses y deseos – o no – de gestación de los varones, habrían sido contemplados como valores neutrales de la cultura a la que pertenecemos y no necesitada de discursos para legitimarse o justificarse. Y evoco esa imagen imposible de un varón gestante por su fuerza expresiva de lo que está en juego. Porque la historia misma registra que los varones han sentido desde siempre desasociego ante esa prerrogativa sin igual de las mujeres. La literatura griega lo relata: «oh Zeus si querías sembrar la estirpe mortal, no era necesario que esta surgiera de las mujeres». MyF: ¿Existe la creencia estereotipada de que la maternidad y el ámbito de lo afectivo, constituyen el rol y destino natural de la mujer? ¿Las propias mujeres participan de esta creencia? Dra. María Angélica Gastaldi: Para responder a esa interesante pero muy densa pregunta que formulas puedo empezar diciendo que es cierto que aun en nuestros días subyace ese estereotipo que asigna a todas las mujeres el deseo de maternidad y no creo que esto sea verdad. Es que, aun cuando esa necesidad de maternidad pueda ser sentida por muchísimas mujeres, pienso que en nuestros días serán las historias de vida de cada mujer la que hará surgir o no ese deseo. En cuanto a la afectividad y el cuidado como algo propio de las mujeres y de la maternidad misma, yo pienso que debemos diferenciar. Debemos diferenciar entre lo que es maternidad como dar a luz que es un poder biológico, y el de dar amor y cuidado con el que se asocia. Es cierto que quienes han dado a luz res-

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ponden casi instintivamente con actitudes de cuidado ante la extrema indefensión del infante. Pero diferenciamos, queriendo señalar que la maternidad excede a la biología. Excede porque involucra toda la subjetividad que debe ponerse en juego para conservar y asegurar el desarrollo de la cría humana. El amor maternal no está inscripto desde la naturaleza. Esto no es verdad. El amor maternal es algo que se ha mistificado y tal como hoy lo pensamos y lo conocemos no ha existido. Basta revisar la historia. Elizabeth Badinter una eximia feminista francesa tiene un texto memorable que esta disponible en la Web donde repasa la historia de este llamado «instinto maternal» demostrando, por el contrario, la normalidad de los abandonos, indiferencias y crueldades también de las madres respecto de los hijos. En un repaso documentado de las relaciones familiares señala que las actitudes de las mujeres estuvieron históricamente condicionadas por contextos religiosos sociales y culturales. Si es algo cultural, el amor maternal no es algo solo instintivo. Y en nuestros días las posibilidades y modos en como pueda concretarse esa relación afectiva dependerá de muchísimos condicionantes psicosociales y personales. MyF: Algunas voces consideran que los delitos cometidos dentro del contexto «violencia de género» deberían ser reprimidos con una pena agravada, ¿podría darnos su opinión al respecto? Dra. María Angélica Gastaldi: En cuanto al agravamiento por violencia de género es necesario decir que el feminismo tuvo un gran triunfo con la sanción de la Convención para la Eliminación de todas las formas de violencia contra las mujeres. Es en

ese marco de posturas feministas que también se han introducido agravantes de las penas en supuestos de violencia de genero. Por ejemplo para el homicidio. Y el art. 80 del Código Penal también contempla agravamiento cuando se comete por una pareja o ex pareja. En este aspecto, se dice que el agravamiento permite exteriorizar que el patriarcado es una realidad que conduce a las agresiones y condiciona estructuralmente nuestras relaciones sociales. En suma, habría un componente simbólico que se ve como necesario para frenar y disuadir el comportamiento delictivo de los hombres. Sin embargo, estadísticas muy documentadas nos dicen que, pese a todo ello se registran incrementos de femicidios y de violencia y abusos intrafamiliares. Y sobre esto hay que reflexionar. Porque las leyes penales pueden ser necesarias pero no parecen solucionar la cuestión. Dice Rita Segato y yo también lo pienso así, que esto no es un problema de hombres y mujeres ni de un hombre y una mujer. Sino algo más complejo, arraigado en nuestras sociedades y que se va sedimentando con las cotidianas muestras de crueldades por la crueldad misma, en lo que ella llama la pedagogía de la crueldad, y con la naturalización de la falta de empatía latentes o manifiestas en todo tipo de actos que terminan eclosionando como actos violentos. Aunque las mujeres son violentadas por varones, siempre he sostenido que en las sociedades en que vivimos es demasiado elocuente que muchísimos varones se han convertido en seres que el sistema feminiza. Es decir, carentes de poder, desarraigados y afectados por la falta de potencia para afrontar las inseguridades de la vida, de la vivienda, del empleo y las inseguridades familiares. Por ello sumidos en la insignificancia social. ■

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COORDINACIÓN DRA. PATRICIA L. OTEGUI | Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la 6ª Nominación de Rosario

«Para combatir el astisemitismo no hace falta ser judío, como tampoco, para luchar contra el racismo hace falta ser negro. Lamentablemente, a veces parece que, para combatir la discriminación de la mujer, hace falta ser mujer» Soledad Gallego Díaz periodista

Hola lector. Tal vez este sea uno más, de los grandes desafíos que nos toca afrontar. Que las cuestiones de género no sean solamente «cosas de mujeres». Fijate si no. Esta sección está escrita sólo por mujeres. ¿Es que los hombres no tienen nada para decir? ¿No les interesa la temática? No creo. Sí me parece que aunque la sociedad -y a fuerza de instalar el tema desde diversos sectores- ha admitido que las cuestiones de género transversalizan todos los ámbitos, las voces que batallan para que eso suceda siguen siendo

-mayoritariamente- las de las mujeres. Las colegas (juezas y funcionarias) que participan en «Justicia y Género» de este número, abordaron la problemática desde competencias diferentes (penal, civil, familia, laboral) Seguro te va a interesar lo que tienen para decir. Silvia Cicuto y su «conversatorio» sobre temas de género, nos propone «mirarnos y compartir diferencias con amabilidad».

utilizar -creativamente- herramientas superadoras en la valoración probatoria en casos de violencia de género. María Dolores Aguirre Guarrochena, aborda el empleo de la probation en delitos cometidos en contexto de violencia de género. Romina Scaglia, nos comparte su visión y experiencia en temas de violencia de género desde un juzgado comunitario de pequeñas causas. ¿Qué te parece?

Ma. Susana Victoria Perkins, desde una amplia mirada social, nos dice: «la equidad laboral no es sólo una reivindicación de las mujeres, sino una necesidad para el desarrollo económico»

Vale la pena leer esta sección. Ojalá te sirva para tu labor diaria dentro de la magistratura o la función judicial. Y como disparador de nuevas ideas que se te ocurran y quieras publicar aquí.

María Fernanda Barbiero, nos invita a preguntarnos: ¿la mujer que decide dar en adopción a un bebé rompe con lo esperado de ella en la sociedad? ¿hay estereotipos sobre la mujer?

Estas invitado.

Bibiana Alonso, nos propone pensar y

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Dra. Patricia L. Otegui Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la 6a Nominación de Rosario

Dra. Marcela De Luca | Defensora General de Cámaras, Distrito Judicial N° 2 de Rosario Dra. Laura Tinirello | Empleada de la Oficina de Violencia Doméstica y de Género del Ministerio Público

Violencia contra la mujer: Oficina de violencia de género del Poder Judicial de Santa Fe

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La violencia de género contra las mujeres es una de las violaciones más generalizadas de los derechos humanos, que atraviesa todos los sectores sociales pero se vuelve más grave ante situaciones de pobreza y exclusión. La Organización Mundial de la Salud ha señalado que alrededor de un tercio de las mujeres del mundo ha sufrido algún tipo de violencia a lo largo de su vida y los datos estadísticos que surgen de los registros nacionales dan cuenta del estado de emergencia en el que nuestro país al respecto en la actualidad. La «violencia contra las mujeres» a la que se refieren tanto los instrumentos internacionales como nuestra legislación interna es la ejercida en virtud de nuestro género, como una manifestación de la relación de poder que entre varones y mujeres existe desde un momento remoto en la historia de la humanidad, que se fue adecuando a los distintos contextos y perdura hasta nuestros días. Es necesario comprender el carácter histórico y cultural de estas relaciones de poder para

afirmar que la violencia que de ellas se deriva es posible de prevenir, sancionar y erradicar. El género como categoría de análisis nos permite visibilizar que los roles atribuidos a mujeres y hombres son construidos, no derivan de características biológicas; por lo tanto nos ayuda a desnaturalizar el lugar de subordinación que nos es adjudicado y a interpretar los hechos de violencia de los que somos víctimas. La expresa mención que la normativa vigente hace de la relación de poder como móvil de esta violencia específica es lo que permite caracterizarla, delimitarla y distinguirla de otro tipo de conductas y es la base para una investigación seria, rigurosa y libre de prejuicios. En este sentido se expresa la Convención de Belém do Pará desde su preámbulo y define a la «violencia contra la mujer» como cualquier acción o conducta motivada en su género, que tenga por resultado un daño físico, psicológico o sexual y que se desarrolle en cualquier ámbito, tanto público como privado. Esta línea de interpretación es seguida

por la Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las Mujeres en los Ambitos en los que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales – y por su correlativa Ley Provincial N° 13.348/13. – al conceptuarla como «toda conducta, acción u omisión que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fìsica, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes».¹ Y su reglamentación aclara que se entiende por «relación desigual de poder» a la que se configura a partir de prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de superioridad de los hombres con relación a las mujeres.² Como se ve, la violencia contra las mujeres de la que hablan tanto la Convención de Belem do Pará como la Ley de Protección Integral no es simplemente aquella que tenga por víctima a una

mujer sino la que es ejercida en virtud de la relación de opresión que existe entre los géneros; es consecuencia de esta asimetría de poder y a la vez ejercida para mantener la subordinación, ya que ninguna estructura jerárquica puede ser sostenida y reproducida si no es por métodos violentos. Ello es de la mayor importancia para interpretar los hechos con relevancia jurídica ya que nos permite entender que esta violencia no es una manifestación de características psíquicas de los sujetos involucrados ni del medio en el que estos se encuentran inmersos y tampoco producto de factores ocasionales como el consumo de drogas o alcohol, sino que es el medio necesario para garantizar la dominación. Por lo tanto, la puesta en movimiento del derecho humano de las mujeres a vivir libres de violencia – previsto como tal en la normativa internacional e interamericana específica: la Cedaw y la Convención de Belem do Pará – presupone su interpretación desde una perspectiva de género. Esta implica entender su vulneración no como producto

de acciones individuales aisladas sino como expresión de los valores y mandatos que rigen los roles masculino y femenino en nuestra sociedad. Un aspecto importante de la puesta en práctica de este derecho fundamental es el relativo al acceso a la justicia, entendido en este caso como la efectiva posibilidad de las mujeres de acudir al Poder Judicial ante una situación de violencia basada en el género y a obtener por parte de éste una resolución justa y oportuna, que prevenga o haga cesar esos hechos y repare sus consecuencias. La garantía de acceso a la justicia como modo de hacer efectivo el derecho humano de las mujeres a vivir libres de violencia se encuentra prevista en la Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en el artículo 2 inc. c) – que obliga a los Estados parte a asegurar el acceso a un recurso legal efectivo para la protección de los derechos de las mujeres, en pie de igualdad con el hombre – y en el artí-

culo 15 – que prevé la igualdad entre hombres y mujeres ante la ley, en el marco de procedimientos jurídicos –. También es enumerado y descripto en el catálogo de derechos fundamentales por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, en varios de sus artículos. En primer lugar, el artículo 4 reconoce a las mujeres la igualdad de protección ante la ley y el acceso a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes contra actos que violen nuestros derechos. En segundo lugar, en su artículo 7, inciso b) obliga a los Estados parte a actuar con debida diligencia en la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres y los restantes incisos enumeran una serie de medidas a adoptarse que están relacionadas con este deber.³ Por su parte, mediante el artículo 8, los Estados convienen en adoptar medidas específicas a los fines de hacer efectivo el derecho de todas las mujeres a vivir libres de violencia. Entre ellas, se enumeran la capacitación de los operadores de justicia, de los funcio-

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narios policiales y de todo el personal a cargo de implementar políticas públicas al respecto; la creación de servicios especializados para la atención primaria; el acceso a programas eficaces de rehabilitación y reinserción para las mujeres víctimas; el fomento de programas de educación y sensibilización para toda la población y la investigación y recopilación de estadísticas sobre los hechos de violencia contra las mujeres, con el fin de evaluar la eficacia de las medidas implementadas y reformularlas en caso de que sea necesario. El estándar de actuación con debida diligencia en la prevención, investigación y sanción de la violencia contra las mujeres mencionado expresamente en este artículo 7 inciso b) de la Convención es parte fundamental del acceso a la justicia. Con base en esta norma la Cidh ha elaborado informes, recomendaciones y resoluciones en las que analiza y delimita el alcance de este deber de los Estados parte y en el mismo sentido lo ha hecho la Corte Idh en varias de sus sentencias.

A modo de ejemplo, se puede citar el informe titulado «Situación de los Derechos de la Mujer en Ciudad Juárez, México: El derecho a no ser objeto de violencia y discriminación» del año 2003, mediante el cual la Cidh elaboró principios importantes sobre los componentes del deber de los Estados de actuar con la debida diligencia requerida para enfrentar la violencia contra las mujeres. Entre ellos, destacó: a) el vínculo entre el acceso a la justicia, la debida diligencia y el deber de prevención; b) el deber de reparar violaciones a los derechos humanos; c) la prevención como clave para erradicar la violencia contra las mujeres y toda forma de discriminación; d) la importancia de capacitar a personas encargadas de responder ante los delitos de violencia contra la mujer, entre otros pronunciamientos importantes. A la vez, en año 2007 la Comisión resaltó en su informe «Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas» que el deber de los Estados de proveer recursos judiciales no se limita a ponerlos formalmente a disposición de las víctimas, éstos

además tienen que ser idóneos para remediar las violaciones denunciadas. De allí surge que el estándar de debida diligencia implica cuatro obligaciones: a) la prevención, b) la investigación, c) la sanción y d) la reparación.⁴ Los Estados deben cumplir con tales obligaciones para evitar la impunidad, que es definida por la Comisión como «la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana»⁵ ya que, en caso contrario, se propicia la repetición crónica de esos hecho y la total indefensión de las víctimas y sus familiares. Esa inefectividad judicial crea un ambiente que facilita la reproducción de este modo de violencia, ya que no se percibe voluntad por parte del Estado – como representante de toda la sociedad – de sancionarla. Como surge del texto de los documentos mencionados, el contenido del deber de actuar con debida diligencia implica para los Estados cuatro obligacio-

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nes fundamentales: la prevención, la investigación, la sanción y la reparación. La obligación de prevenir es, por obvias razones, la primera y más básica que los Estados deben cumplir. Su relevancia fue subrayada en todos los documentos emanados tanto de la Comisión como de la Corte Idh, las que coinciden en que implica la satisfacción de una serie de aspectos generales y el seguimiento riguroso de ciertos criterios de actuación frente a los casos concretos. Entre los primeros se encuentran: la producción de información pública y de estadísticas, el establecimiento de estructuras y políticas integrales y la capacitación adecuada de los operadores públicos. En lo relativo a los casos particulares están incluidos en el deber de prevención los deberes de: considerar el riesgo corrido por las víctimas, disponer medidas de protección urgentes, ejecutar de forma coordinada y efectiva esas medidas y evitar el uso de mecanismos composicionales.⁶ Las obligaciones de investigar y san-

cionar requieren que el Estado actúe con la diligencia más estricta para que se esclarezcan los hechos, se determinen los responsables y se los sancione de forma apropiada, desplegando para ello todos los medios posibles. También en este caso se exige la satisfacción de aspectos generales (similares a los ya mencionados para la prevención) y otros relativos a la investigación de los casos concretos, entre los que se pueden mencionar las obligaciones de los Estados de: conducir investigaciones oportunas, exhaustivas, independientes, imparciales, con perspectiva de género y libres de estereotipos, garantizar la seguridad y la participación en el proceso de las víctimas y sus familiares, arribar a resoluciones justas y oportunas y garantizar su ejecución. Además de definir el concepto, alcance y contenido general del deber de los Estados de actuar con debida diligencia, los organismos interamericanos han señalado estándares particulares derivados de éste para las diferentes etapas y aspectos de la investigación

judicial iniciada a consecuencia de un hecho de violencia contra las mujeres. Se pueden clasificar estos deberes como los referidos a: 1) las primeras diligencias investigativas, 2) las medidas cautelares y de protección y 3) el inicio, desarrollo y fallo de un proceso judicial. En este artículo nos interesa resaltar los dos primeros de estos tres deberes, ya que son los que se ha tenido principalmente en cuenta al momento de poner en funcionamiento la nueva oficina de atención y patrocinio de víctimas de violencia de género cuya competencia y atribuciones más abajo se detallarán. El estándar general en materia de primeras diligencias en la investigación de un hecho de violencia contra las mujeres indica que, ante la puesta en conocimiento del Poder Judicial de un hecho de violencia contra las mujeres la investigación debe ser inmediata, exhaustiva e imparcial; debe efectuarse con seriedad y no como una simple formalidad y debe ser asumida como un deber público y no como una gestión de intereses particulares.⁷

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Justicia y Género Violencia contra la mujer: Oficina de violencia de género del Poder Judicial de Santa Fe

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Con relación a los estándares específicos para las primeras diligencias investigativas podemos enumerar: la uniformidad de criterios para la recepción de denuncias⁸, el diseño de protocolos de actuación para los operadores judiciales⁹, el asesoramiento, asistencia e información a la víctima en el momento de la presentación de la denuncia¹⁰, la interrelación con otras áreas del Estado para brindar una red de servicios sociales¹¹, la erradicación de patrones socioculturales que impliquen prejuicios y estereotipos de género¹² y la capacitación especializada y con perspectiva de género de los operadores judiciales¹³. La adopción de medidas cautelares y de protección es central en la actuación judicial frente a hechos de violencia. Los organismos internacionales han establecido al respecto, como estándar general, que la debida diligencia en la protección implica que los Estados garanticen a las mujeres que son o corren el riesgo de ser víctimas de violencia el acceso a los servicios que respondan a sus necesida-

des inmediatas y eviten posibles futuros daños. Para ello, en el caso de que no existan, se deben elaborar los marcos legislativos, procedimientos judiciales y sistemas de vigilancia que sean apropiados.¹⁴ Como estándares específicos se incluyen: la implementación de registros de medidas de protección – a fin de facilitar su control y determinar si una orden se encuentra vigente –¹⁵; la tutela cautelar efectiva –es decir, idónea para conminar al agresor a cesar en sus acciones y proteger la integridad, libertad y propiedad de las mujeres agredidas –¹⁶, los recursos judiciales cautelares sencillos, rápidos y accesibles¹⁷, la capacitación a operadores judiciales y policiales sobre seguimiento y cumplimiento de las medidas¹⁸ y la prestación de servicios de asistencia inmediata – que implica adoptar las medidas para brindar a las víctimas la atención de sus necesidades básicas urgentes, como protección integral de su salud, habitación y cuidado de los hijos y las tendientes a su educación y autosostenimiento económico –¹⁹.

El acceso a la justicia como garantía de efectiva realización de nuestro derecho humano a vivir libres de violencia es abordado también por la legislación interna. Las leyes de Protección Integral – nacional y provincial – lo incluyen entre sus objetivos fundamentales en su artículo 2 y la reglamentación del mismo aclara que ello obliga a los Estados a ofrecer a las mujeres todos los recursos que sean necesarios para garantizar el ejercicio de sus derechos. Entre ellos se comprenden el servicio de asistencia jurídica gratuita, las garantías del debido proceso, la adopción de medidas positivas para asegurar la exención de los costos del proceso y el acceso efectivo al recurso judicial. Por su parte, el decreto reglamentario de la ley provincial, agrega que este derecho debe interpretarse como igualdad de oportunidades ante los tribunales de justicia, sin discriminación por razones económicas. Este artículo – complementado por su decreto reglamentario y el correlativo en la provincia – es básico en materia de acceso a la justicia, ya que lo

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enumera entre uno de sus objetivos y regula de manera general en qué consiste, por lo tanto, qué es lo que debe ser garantizado – como mínimo y en forma ineludible – con la debida diligencia que imponen las obligaciones internacionales contraídas.

cionamiento la Oficina de Atención a Víctimas de Violencia de Género y Doméstica del Ministerio Público a partir del 8 de mayo del corriente año.

El Decreto Reglamentario aclara que el acceso a la justicia debe ser gratuito en todos los casos, independientemente de la condición económica de las mujeres. (Artículo 3) El derecho de litigar sin gastos y el patrocinio letrado gratuito pueden ser exigidos por todas las mujeres que invoquen encontrarse en una situación de violencia de género, sin necesidad de acreditar pobreza u otra condición de vulnerabilidad.

La inauguración de esta oficina tiene por finalidad última el real cumplimiento de los derechos y garantías mínimas que deben respetarse en todo proceso judicial iniciado a raíz de un hecho de violencia contra las mujeres, cualquiera sea el fuero al que corresponda. Su puesta en marcha implica un objetivo ambicioso que se irá cumplimentando por etapas, de manera gradual, en forma paralela a la asignación correspondiente de los recursos económicos y del personal capacitado en la materia.

A los fines de materializar este derecho a un asesoramiento y patrocinio gratuito de todas las mujeres en situación de violencia de género y con el objetivo de iniciar un camino de efectivización de los estándares internacionales y nacionales en materia de acceso a la justicia, la Corte Suprema de Santa Fe ha creado y puesto en fun-

Conforme a las leyes de protección integral, esta oficina tendrá entre sus funciones la de garantizar: 1) el asesoramiento y patrocinio jurídico especializado en materia de violencia de género contra las mujeres; 2) la gratuidad de las actuaciones y del patrocinio letrado; 3) la obtención por parte de las víctimas de una respuesta oportuna y

efectiva; 4) la obtención de medidas cautelares de protección y el control de su efectivo cumplimiento; 5) la información a la víctima sobre el estado del proceso y su participación como parte; 6) la perspectiva de género como base del asesoramiento y patrocinio; 7) el respeto por los principios especiales en materia de prueba previstos en la ley; 8) la intervención ante todos los fueros judiciales, mediante el procedimiento previsto para cada rama del derecho, de acuerdo al tipo y modalidad de la violencia denunciada; 9) la intervención en cuestiones conexas con los hechos de violencia, como las relativas al mantenimiento y cuidado hijos, al régimen de bienes en el matrimonio, etc.; 10) el seguimiento del proceso hasta su finalización y efectiva ejecución; 11) la atención en días y horas inhábiles, a los fines de garantizar la obtención de medidas de urgencia en casos de peligro inminente y 12) la conformación de equipos interdisciplinarios para la elaboración de informes de riesgo, utilizados para evaluar el tipo de medida a solicitar y como prueba ante el fuero que corresponda.

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Tales son las atribuciones y competencias que como objetivos «de máxima» tiene para su funcionamiento la oficina recientemente inaugurada. Algunas de ellos comenzaron a implementarse, como la ampliación del horario, la incorporación de personal y la capacitación en materia de género; otros, como la intervención durante el proceso hasta su finalización, quedan aún por cumplir.

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No está demás mencionar que la OVG cumple funciones no sólo para hechos de violencia contra las mujeres sino además para cualquier caso de violencia familiar, pero aquí nos circunscribimos a la actuación específica en materia de género, porque a ésta se refiere el contenido del presente artículo. La denuncia de un hecho de violencia contra las mujeres puede hacerse, según la ley, ante cualquier juez – de cualquier fuero o instancia – y ante el ministerio público, en forma oral o escrita. La reglamentación aclara que hasta que estén en funcionamiento los servicios que aseguren el patro-

cinio jurídico gratuito no se requiere asistencia letrada para formular denuncias. Pero en la práctica, esto funciona de otro modo: 1) Cuando se trata de hechos que pueden configurar delito las denunciantes deben concurrir a los Centros Territoriales de Denuncia, a la Comisaría de la Mujer o a cualquier otra comisaría, a los fines de que se inicie la acción correspondiente ante el fuero penal; a la vez, pueden concurrir a la Oficina de Violencia de Género para iniciar paralelamente la causa ante el fuero de familia, civil o laboral – según corresponda – y solicitar las medidas de protección que se estimen pertinentes. 2) Cuando se trata de hechos que no configuran delitos las denunciantes deben concurrir directamente a esta oficina, a los mismos fines que en el caso anterior. La denuncia se presenta por escrito ante el juzgado seguida de la petición jurídica correspondiente, con el patrocinio letrado del fiscal a cargo de la OVG. Pueden denunciar ante la OVG: a) la mujer afectada o su representante legal, b) la niña o adolescente, ella mis-

ma o a través de sus representantes legales²⁰, en cada caso el personal de la oficina realiza la consulta correspondiente con el Defensor Oficial en turno y se evalúa – tomando en cuenta el principio de capacidad progresiva – si corresponde o no su intervención a los fines de resguardar los derechos fundamentales de la niña o adolescente; c) cualquier persona cuando la afectada tenga alguna discapacidad o no pudiese formularla por su condición física o psíquica, d) toda persona que se desempeñe laboralmente en servicios asistenciales, sociales, educativos o de salud, en el ámbito público o en el privado y tomen conocimiento de los hechos con motivo o en ocasión de sus tareas. Una vez que la denunciante expuso los hechos – o ratificó lo ya dicho ante la comisaría o centro territorial – es asesorada por los profesionales de la OVG acerca de sus derechos y las posibilidades que tiene de iniciar acciones judiciales y solicitar medidas, de acuerdo a las características de los hechos denunciados. Los tipos y mo-

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dalidades de la violencia que son tenidos en cuenta al efecto son los previstos en sus artículos 5 (física, psicológica, sexual, económica y simbólica) y 6 (doméstica, institucional, laboral, contra la libertad reproductiva, obstétrica y mediática) de la Ley de Protección Integral, respectivamente. De acuerdo al tipo y forma de manifestarse de la violencia será la naturaleza de la acción que se inicie, que tramitará ante el fuero y por el procedimiento que corresponda. La amplísima mayoría de los planteos formalizados por la oficina corresponden al fuero de familia, ya que los hechos de violencia doméstica son claramente los más denunciados; pero también son iniciadas acciones ante el fuero laboral – por violencia laboral – y ante el civil y comercial – como fuero residual cuando la modalidad invocada no corresponde a ninguno específico –. La OVG no tiene actualmente competencia para actuar ante el fuero penal, pero sería muy importante que, en tanto se vayan ampliando sus funciones, se le atribuyan facultades para patroci-

nar y representar a mujeres que deseen constituirse como querellantes en una causa penal iniciada a raíz de hechos de violencia de género, ya que actualmente no existe ninguna dependencia pública que preste este servicio a todas las solicitantes y en forma gratuita, lo que implica denegar el acceso a la justicia a quienes no están en condiciones de pagar los honorarios de un abogado particular. A la fecha en la que es escrito el presente artículo se encuentran en trámite varios conflictos de competencia por demandas iniciadas desde la OVG a partir de hechos de violencia de género contra las mujeres, entre los fueros de familia, laboral y civil y comercial. Al ser relativamente nueva la incorporación por parte de los operadores judiciales de las herramientas jurídicas de protección contra la violencia de género, los fueros de familia y laboral tienden a rechazar su competencia en la materia, alegando que no disponen de los medios necesarios para abordar la problemática. Sería conveniente la formación especializada de fun-

cionarios y empleados de todos los fueros y la provisión a los mismos de los profesionales que se entienda son los adecuados para aportar a la resolución de conflictos humanos de esta naturaleza, ya que las reiteradas declaraciones de incompetencia implican un desgaste jurisdiccional innecesario y un entorpecimiento del trámite que resulta en un claro perjuicio para las mujeres que acuden al Poder Judicial en busca de protección ante un hecho de violencia. Sin perjuicio de todo ello, debe tenerse en cuenta que aún declarándose incompetentes los juzgados suelen cumplir con lo dispuesto por la ley y ordenan las medidas preventivas urgentes, para luego remitir las actuaciones al fuero que entienden es el que corresponde continuarlas. El procedimiento iniciado ante la OVG es totalmente gratuito, todas las actuaciones están eximidas del pago de sellados, tasas, depósitos o cualquier otro impuesto y/o arancel que pudiesen cobrar las entidades receptoras. Actualmente, la oficina no tiene competencia para continuar el proce-

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dimiento hasta su finalización, la actuación se limita al pedido de medidas cautelares y las denunciantes son luego derivadas a la Defensoría General tanto como para continuar con el trámite como para iniciar acciones conexas. Lo inverso ocurre cuando, en el marco de un proceso por conflictos de familia que tramita con el patrocinio de una defensoría, la denunciante menciona hechos de violencia entre las mismas partes; en estos casos son derivadas hacia la OVG para la solicitud de la medida de protección, en forma inconexa con los restantes trámites. Todo ello resulta muy perjudicial para las denunciantes, que deben deambular por varias oficinas –lo que les implica varias horas de espera – y para una resolución coherente y efectiva de la situación de fondo y los distintos conflictos derivados de ella, que deberían ser planteados por una misma representación letrada y ante un mismo juez de trámite, que los aborde de manera integral. Por otra parte, la notificación y control de cumplimiento de las medidas de protección no se encuentra actualmente a cargo

de ninguna oficina del poder judicial, lo que conlleva la total desprotección de las víctimas cuando el agresor decide no cumplir la orden emanada del juez. Se espera que todas estas inconsistencias puedan ir siendo reparadas en tanto se vayan ampliando las atribuciones y funciones de la oficina recientemente inaugurada. De lo expuesto, surge que la función principal de la OVG – además del asesoramiento jurídico – es la de presentar pedidos de medidas cautelares de protección ante el juez correspondiente. Estas medidas son las siguientes: 1) la prohibición de acercamiento a la víctima; 2) ordenar al presunto agresor el cese de los actos de perturbación o intimidación; 3) ordenar la restitución inmediata de los efectos personales de la mujer; 4) disponer que se brinde asistencia médica o psicológica, a través de los organismos con formación especializada en la materia; 5) ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer; 6) la exclusión del hogar del agresor y, en su caso, el reingreso al mismo de la agredida; 7)

el acompañamiento de la mujer a la vivienda por la fuerza pública para retirar sus efectos personales; 8) la fijación de una cuota alimentaria provisoria en el caso de que existan hijos en común; 9) la suspensión provisoria del régimen de visitas y 10) disponer el inventario de los bienes, propios y gananciales y 11) prohibir al agresor disponer de bienes de la sociedad conyugal o comunes de la pareja conviviente. Esta enumeración es meramente ejemplificativa, por lo tanto puede ser solicitada cualquier otra medida que se considere necesaria para garantizar la seguridad de la mujer en situación de violencia, hacer cesar ésta y evitar su repetición, por ejemplo, la implementación de botones antipánico o tobilleras/pulseras electrónicas o se ordenen rondas policiales de custodia en el domicilio de la agredida. Si bien la ley establece que las medidas deben ser dictadas con un plazo de duración en la práctica cotidiana esto no se verifica. Los juzgados ordenan sin fijarles plazo por lo que se encuentran vigentes mientras no se

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dicte una resolución que las modifique o las revoque. Esta situación trae importantes complicaciones y debería ser resuelta a nuestro criterio con la mayor inmediatez posible, ya que al no tener ningún período de vigencia las instituciones encargadas de hacer cumplirlas – policía – o de instar la acción penal en el caso de que se incumplan – MPA – fijan criterios propios (cada una el que le parece el más adecuado) para evaluar si una orden que les es presentada está o no aún vigente. Cada organismo o funcionario a cargo elige arbitrariamente un período de tiempo que le parece el lógico o razonable y les requieren a las mujeres que vuelvan a peticionar la medida si ese tiempo ya transcurrió desde su dictado, lo que genera la superposición de medidas idénticas, la incoherencia del sistema y situación de desconcierto y absoluta inseguridad jurídica para las denunciantes. Entendemos que un paso que podría ser útil para intentar desde la OVG revertir esta situación sería el de, en el momento de solicitar cada una de las medidas al juzgado, se peticione tam-

bién que se le imponga a la misma un plazo de vigencia, que podrá ser extendido o renovado en caso de que la situación de peligro continúe. Si bien la ley dispone que el juez que dictó la medida esta obligado a efectuar el seguimiento de la misma y a controlar su eficacia, esto no se realiza en absoluto en la práctica; tampoco se implementan las sanciones que la ley prevé ante su incumplimiento. Como más arriba se comentó no existe un órgano predispuesto para el control de las medidas y tampoco actúan los jueces que las dictaron cuando no se cumplen. Por ello, la única opción de la que dispone la mujer ante esta situación es la de acudir al fuero penal a realizar la denuncia de incumplimiento de una orden judicial. Un paso que se encuentra dando la OVG que podría aportar en el seguimiento y control de las medidas es la conformación de equipos interdisciplinarios, formados por psicólogos y trabajadores sociales pertenecientes al Poder Judicial. Estos profesionales

actuarán además en la valoración del riesgo ante el caso concreto, lo que podrá ser de muchísima utilidad para las abogadas y abogados que ejercen la labor de asesorar en materia jurídica al momento de evaluar la medida más apta a solicitar, las acciones que se deben iniciar y la urgencia que reviste cada caso en particular. Finalmente podemos señalar que otro de los aspectos que se encuentra abordando la oficina a la fecha de este artículo es la capacitación y especialización de todos los profesionales que allí prestan sus servicios. El origen y las características especiales que tiene la violencia de género – como se señaló al principio – obliga a que todos los trabajadores de la oficina deban tener una particular formación en la materia e incorporada la perspectiva de género que es totalmente indispensable para entender estos hechos y actuar en consecuencia. Se han dado al respecto algunos pasos, como la participación del personal en cursos de capacitación organizados por la Oficina de Violencia Doméstica de la

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Corte Suprema de la Nación y en charlas, cursos y talleres con perspectiva de género organizados por nuestra Corte Suprema de Santa Fe.

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A modo de conclusión vemos que todos estos, son pasos concretos y definidos que se han dado desde los órganos del estado, como el Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, que destina recursos humanos y económicos, para poner en acción los derechos humanos reconocidos a las mujeres que sufren violencia de género permitiendo que tengan acceso gratuito a la justicia, y de esa forma plasmen la tutela legal efectiva de sus derechos y den acabado cumplimiento a la normativa nacional, provincial e internacional que rige en la materia. ■

Citas ¹ Ley N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, artículo 4. ² Decreto 1011/10, articulo 4. ³ Entre estas medidas se enumera: abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o con-

suetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención: articulo 7 incisos a, c, d, e, f y g. ⁴ Cidh, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/ Ser.L/V/II. Doc. 68. 20 enero 2007, original: español, párr. 27. ⁵ Cidh, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEAOEA/Ser.L/V/II. Doc. 68. 20 enero 2007, original: español, párr. 28. ⁶ Defensoría General de la Nación – Amnistía Internacional, Femicidio y debida diligencia: estándares internacionales y prácticas locales,

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1era. Edición (Ciudad Autónoma de Bs As, 2015), pág. 71.

las formas de Discriminación contra la Mujer,artículo 5.

⁷ Cidh, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/ Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 de enero 2007, original: español, párrs. 40 y 41.

¹³ Cidh, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/ Ser.L/V/II. Doc. 68. 20 enero 2007, original: español, párr. 298.

⁸ Cidh, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/ Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 de enero 2007, original: español, párr. 298.

¹⁴ Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, art. 4, g.

⁹ Cidh, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/ Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 de enero 2007, original: español, párr. 298. ¹⁰ ONU, Estrategias y Medidas Prácticas Modelo para la eliminación de la violencia contra la mujer en el campo de la prevención del delito y la justicia penal en Medidas de prevención del delito y de justicia penal para la eliminación de la violencia contra la mujer, Asamblea General de Naciones Unidas, A/ RES/52/86, 2 de febrero de 1998, párr. 10. ¹¹ Ibídem, párr.11. ¹² Convención sobre la Eliminación de todas

¹⁵ ONU, Estrategias y Medidas Prácticas Modelo para la eliminación de la violencia contra la mujer en el campo de la prevención del delito y la justicia penal en Medidas de prevención del delito y de justicia penal para la eliminación de la violencia contra la mujer, Asamblea General de Naciones Unidas, A/ RES/52/86, 2 de febrero de 1998, párr. 10. ¹⁶ Cidh, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/ Ser.L/V/II. Doc. 68. 20 enero 2007, original: español, párr. 56. ¹⁷ Cidh, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/ Ser.L/V/II. Doc. 68. 20 enero 2007, original:

español, párr. 298. ¹⁸ Cidh, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/ Ser.L/V/II. Doc. 68. 20 enero 2007, original: español, párr. 298. ¹⁹ OEA, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias. Integración de los Derechos Humanos de la Mujer y la Perspectiva de Género: La Violencia contra la Mujer. La Norma de la Debida Diligencia como instrumento para la eliminación de la Violencia contra la Mujer. E/ CN.4/2006/61, 20 de enero 2006, párr. 82 y 83. ²⁰ conforme a lo dispuesto por la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

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Dra. Susana Victoria Perkins | Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la 1ra Nominación de Rosario

Discriminación laboral por razones de género. La brecha salarial

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«La equidad laboral no es sólo una reivindicación de las mujeres, sino una necesidad para el desarrollo económico. La efectiva tutela de este derecho fundamental, manifestada en cuerpos normativos, en la actividad jurisdiccional y en acciones positivas, constituye una herramienta prometedora en la protección de la igualdad de género y ofrece un camino posible para que sea efectiva en el mundo del trabajo, ya que el género atraviesa todas las esferas de la sociedad: económicas, sociales, políticas y culturales.» Con frecuencia, resulta difícil determinar la existencia de discriminación salarial por razones de género – y su magnitud –, porque hombres y mujeres parecen tener asignadas tareas diferentes. Es decir, hay una división genérico-sexual del trabajo que precede a la discriminación salarial y que la torna más difícil de visualizar. Esta diferencia en la manera de remunerar a las mujeres en comparación con los hombres, obedece a una segregación ocupacional que ocurre en el

mundo entero y que se debe a razones de diversa índole, como por ejemplo:

sonal, sino también en las oportunidades de progreso laboral.

1) Patrones culturales y estereotipos sociales, según los cuales el entorno social enseña a las mujeres jóvenes que algunas ocupaciones «no son para ellas» y son dirigidas a puestos de trabajo más apropiados para su género.

4) Las situaciones de inequidad en la enseñanza, en muchos países del mundo, es una de las causas principales de la pobreza y el subempleo de la mujer. Incluso en los casos en que se puede acceder a la educación y formación profesional, muchas instituciones continúan ofreciendo a las mujeres trabajos de mecanografía, enfermería, costura, hotelería, y limitando la oferta de conocimientos científicos y técnicos. Las mujeres predominan en sectores de trabajo de oficina, ventas y servicio doméstico, mientras que los hombres, en general, trabajan en la industria y el transporte y ocupan, en definitiva, puestos de gestión administrativa y de adopción de decisiones.

2) La menor participación numérica y económica de las mujeres en el mercado laboral con respecto a los hombres están condicionadas a la organización doméstica, al ciclo vital personal y familiar, o sea a su trabajo no remunerado en tareas reproductivas o de cuidado; que en palabras de la economista feminista Silvia Federici, «aquello que se presentaba como amor y abnegación natural por parte de las mujeres, es trabajo, y no remunerado». 3) Se verifica una menor presencia de las mujeres en el mercado de trabajo a medida que aumenta la jerarquía de los puestos, lo cual evidencia que la discriminación es un tema cultural y opera no sólo en la selección del per-

En consecuencia, al quedar las mujeres excluidas de ciertos puestos de trabajo y tener acceso a un número limitado de ocupaciones, los hombres perciben salarios mayores que las mujeres. Los puestos directivos quedan reser-

vados para hombres, imponiéndoseles a las mujeres el llamado «techo de cristal». Cuanto más alto es el puesto, mayor es la brecha de género. A nivel mundial, las mujeres ocupan sólo del 10 al 20% de los puestos directivos y sólo el 5% de los puestos de máximo nivel en las empresas. Este es un fenómeno de características semejantes en nuestro país, no sólo en el sector privado sino también en el sector público. Por ejemplo, en la estructura judicial, un informe del Equipo Latinoamericano de Justicia y Género muestra que si bien las mujeres somos mayoría en nuestro país, y el 54% del total de los integrantes del Poder Judicial son mujeres, a medida que se asciende en la escala de autoridades, la presencia femenina disminuye significativamente. Un hecho que se registró por primera vez –en democracia – en la historia del Tribunal Superior de la Nación, fue la designación en el año 2004 de las Ministras Argibay y Higthon de Nolasco, para integrar ese Cuerpo, y al cubrir la vacante de la Dra. Argibay, ni siquiera se

respetó esa proporción y volvieron a elegir a un hombre. Sin embargo, es evidente que de los tres poderes del Estado, el Poder Judicial es donde las mujeres se encuentran mayormente sub-representadas en los lugares de máxima responsabilidad. Solo alrededor del 50% de las jurisdicciones cuentan con mujeres miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, y en la mayoría, su participación se limita a un único puesto, como sucede en nuestra provincia. Algo semejante ocurre en el ámbito de la enseñanza superior, ya que si bien las mujeres representan año a año una proporción mayor del alumnado, esto no muestra un correlato en la conducción de las casas de estudio. Esta desigualdad de género se agrava con la discriminación étnica, ya que un gran número de mujeres provenientes de grupos indígenas enfrentan desventajas y varias formas de segregación en el mercado laboral. Las mujeres más jóvenes, además tienen

mayor probabilidad de convertirse en lo que la Oit denomina «trabajadoras invisibles» y ser víctimas de las peores manifestaciones de trabajo infantil, cuando no son sometidas engañosamente a otras formas de violencia, mientras que las de edad avanzada, se encuentran prácticamente excluidas del mercado de trabajo. Son niñas invisibles porque con frecuencia trabajan de un modo clandestino. No se sabe nada de ellas ni de lo que hacen. Son menores pobres, cuyo único fin es conseguir ingresos económicos; y la desesperación lleva a algunas familias y a las propias niñas a cambiar los estudios por el trabajo. Ahora bien, como dije anteriormente, uno de los pilares de la inequidad en los ingresos, es la desigual distribución entre trabajo productivo y reproductivo. Por trabajo reproductivo, se entienden las tareas domésticas asociadas al sostenimiento del hogar (lavar, cocinar, planchar, etc.) y las tareas de cuidado de los hijos, los adultos mayores y de la propia pareja. En

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Justicia y Género Discriminación laboral por razones de género. La brecha salarial

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efecto, según la Encuesta sobre Trabajo no remunerado y Uso del Tiempo, realizada por el Indec, mientras que las mujeres destinan 5,7 horas diarias al trabajo reproductivo, los varones destinan sólo 2. Esta presión de las tareas reproductivas sobre las jornadas femeninas, las posiciona en desventaja a la hora de insertarse en el mercado laboral, pudiendo dedicar menos horas al trabajo productivo y remunerado y por ende obteniendo menores ingresos. Es cierto que muchas mujeres optan por dedicar parte de su vida activa al cuidado de su hogar y, en particular, de sus hijos pequeños, y que luego de varios años, cuando intentan insertarse en el mercado de trabajo, no poseen la experiencia ni capacitación técnica para enfrentarlo en equidad con el hombre. Pero esto es también un problema cultural, que debiera comprometer a los gobiernos, brindando a las mujeres soluciones adecuadas para compatibilizar su vida familiar y su progreso

laboral personal y percibir remuneraciones acordes con su potencial.

mita a los empleos registrados de la economía formal.

Otro de los elementos que afecta negativamente los ingresos de las mujeres, es la mayor inserción de las mismas en la informalidad laboral, pues las mujeres representan el 36%, mientras que los varones sólo el 31%, de acuerdo a la Encuesta Permanente de Hogares - Indec II trimestre 2017.

La importancia del trabajo informal, y sus efectos sobre las mujeres, ha sido motivo de preocupación del Comité de la Cedaw, como se refleja en las recomendaciones, a diversos países de América Latina: «El Comité observa con preocupación que persiste la discriminación por motivos de género en el mercado de trabajo, incluyendo un limitado acceso de las mujeres al empleo, la baja calidad del mismo y su acceso reducido a los recursos y a las nuevas tecnologías. Asimismo le preocupa al Comité la discriminación salarial y la segregación vertical y horizontal, las condiciones precarias de las trabajadoras en el sector informal o a tiempo parcial, sin protección laboral, sin acceso a la seguridad social, y sin el debido respeto a sus derechos laborales…».

¿Y por qué ocurre esto? Porque la brecha salarial no es la única diferencia entre mujeres y varones en el mercado laboral. También existe una brecha de participación, ya que los roles sociales refuerzan la idea de que la mujer es quien debe ocuparse de las tareas domésticas y de cuidado en los hogares; y esto impacta en la cantidad de tiempo disponible para las mujeres, que terminan subocupadas, en empleos de peor calidad y con menor remuneración. Asimismo, la protección que las normas internacionales y nacionales le otorgan a la mujer trabajadora, se li-

Hay evidencia suficiente que muestra que la demanda laboral es selectiva por sexo: muchos sectores priorizan la mano de obra masculina, mientras

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que en otros las mujeres adquieren ventajas comparativas, como ya dije, generalmente en el sector de servicios, seguido por el comercio y en menor medida en la industria. Entonces, la discriminación puede estar presente en los avisos de empleo, en la selección, evaluación, contratación y despido del personal, en los términos y condiciones de empleo, así como también en la remuneración, los beneficios, y las decisiones sobre quién recibe capacitación y qué tipo de capacitación se brinda. La discriminación también puede surgir al decidir a quién se tiene en cuenta y selecciona para traslados y ascensos y a quién se deja cesante durante una reducción de personal. Dicho esto ya queda claro que el salario no es la única variable a través de la cual se discrimina a las mujeres, pero lo que no puede dejar de advertirse es que cualquiera de los fenómenos que den lugar a que ocurra esa discriminación, generarán una caída en el salario relativo de las mujeres.

Por eso analizar la discriminación a través de las diferencias salariales es un método bastante general de medir discriminación laboral por razones de género. La discriminación en el trabajo es hoy un fenómeno bastante extendido debido, en parte, a que existe una gran naturalización de las conductas discriminatorias lo que torna el problema invisible y difícil de erradicar, constituyendo – en definitiva – una violación de los derechos humanos, que genera pobreza e inequidades que debilitan el tejido social. Ahora bien, ¿por qué una organización y en una misma posición, paga mayor salario al hombre que a la mujer? Según lo prescripto en el art. 172 Lct, los salarios básicos profesionales en los convenios colectivos de actividades, donde trabajan tanto hombres como mujeres, no deben hacer distinción entre ellos. Así se da forma legal a la garantía constitucional del art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional, al imponer en las convenciones colectivas de trabajo la plena observancia

del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor, lo que se reitera en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y se complementa con los convenios específicos de la Oit, como el Convenio 100 sobre Igualdad de Remuneración, y el Convenio 111, sobre Discriminación en materia de Empleo y Ocupación. Por su parte, cabe mencionar también, que el Pacto Federal del Trabajo, ratificado por ley 25.212, califica como infracciones muy graves a las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo o la ocupación, por motivo – entre otros – de sexo (art. 4°). Uno de los argumentos que se utiliza para justificar este trato desigual, es la norma del art. 81 Lct, ya que si bien impone al empleador dispensar a todos los trabajadores igualdad de trato en idénticas situaciones, no prohíbe la posibilidad de que se dispense un trato diferente, cuando éste se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte

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del trabajador, es decir que las diferencias se encuentren motivadas en razones objetivas lícitas.

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En tiempos pasados, ese trato desigual fundado en la mayor laboriosidad o eficacia, se justificaba en la mayor capacitación que podía demostrar el hombre, sin embargo éste dejó de ser un argumento válido, desde que los niveles educativos promedio de las mujeres resultan hoy mayores que los de los hombres. Sabemos que el mayor problema que presentan los actos de discriminación es su dificultad probatoria. Antes de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo, la Corte Suprema de Justicia, había sentado su posición en el caso «Ratto, Sixto y otro c. Productos Stani SA» del año 1966, sosteniendo que «El derecho de premiar con retribución superior a los salarios estipulados en convenios colectivos de trabajo a quienes sean más eficaces, laboriosos o contraídos a las tareas, no puede sujetarse a la prueba de la existencia de tales méritos y queda librado a la

prudente discrecionalidad del empleador». Por lo tanto, el empleador cumplía abonando al trabajador lo que está previsto en la escala salarial de su respectivo Convenio Colectivo y lo que pague demás a uno o varios trabajadores, era considerado una facultad que podía ejercerla discrecionalmente. Con posterioridad, en 1988, la CSJN cambió su postura en el caso «Fernández Estrella c/ Sanatorio Güemes» y ratificó que «La garantía constitucional que establece el principio de igual remuneración por igual tarea impide cualquier tipo de discriminaciones salvo las fundadas en causas objetivas, como las que plasma el art. 81 de la ley de contrato de trabajo». Y así fue que modificando el criterio expuesto en «Ratto», el Tribunal impuso al empleador la carga de la prueba de las razones objetivas del trato diferenciado. De ése modo la Corte estableció como debía distribuirse la carga probatoria en el caso: «cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción: el trabajador

deberá acreditar sus circunstancias y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones.» La Sra. Estrella Fernández era jefa de enfermería, fuera de convenio, del Departamento de Terapia Intensiva y Unidad Coronaria del Sanatorio Güemes. Luego de trece años de labor había comenzado a percibir una remuneración menor que la de algunos de sus pares y subordinados. La demandada argumentó que se encontraba facultada a dar un tratamiento diferente a sus empleados de conformidad con el art. 81, pero la Corte consideró que hubo un trato discrecional a nivel remuneratorio, conforme los hechos probados en la causa, y que la circunstancia de que la actora se encontrara fuera de convenio no justificaba el trato discriminatorio, ya que el cumplimiento de las condiciones mínimas impuestas al principal no constituye un obstáculo para que la empresa estructure una organización

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totalizadora que la supere, y dentro de esa estructura, debe respetar las pautas de equidad fijadas en el citado art. 81 de la Lct. Otra de las causas que llegó al debate judicial por diferencias remuneratorias a la mujer fue el caso «Campo, Claudia c/ Argencard S.A.», del año 1999, donde la Sala X de la CNAT dijo que «el acto discriminatorio consistente en el pago de remuneraciones inferiores a dependientes que se hallan en igualdad de condiciones laborales, excede las amplias facultades reconocidas por la ley al principal (art. 17 de la CN, y art. 64 de la Lct) y, además de ser nulo (art. 1044, Cód. Civ.), produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056, Cód. Civ.) que, al causar un perjuicio debe traer aparejada una reparación reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083, Cód. Civ.) En el año 2007, en autos «Frangella, María Carolina c/ H. S. B. C. Bank Argentina SA s/ Despido», la sala VII de la CNAT se expidió en un caso de una

trabajadora que se desempeñaba como gerente operativa y que percibía menor remuneración que otros trabajadores de la misma sucursal y oficina, sin que dicho trato diferenciado encontrara justificación en causa objetiva alguna y máxime cuando su nivel remuneratorio estaba preestablecido por un convenio colectivo de trabajo. La empleadora, pese al evidente desnivel salarial, no había remediado una situación tan inequitativa que obviamente llevaba un menoscabo de su autoridad y dignidad frente a los subalternos. El tribunal consideró que se había configurado una violación a su derecho de percibir una remuneración justa, principio consagrado en nuestra Carta Magna y demás ordenamientos legales, y accedió a la indemnización. La Sala I de la CNAT, en autos «Benito, Natalia Catalina c. International Health Services Argentina S.A. s. Despido», de fecha 30/11/ 2012, admitió el reclamo de equiparación salarial que efectuara la actora respecto de la remuneración abonada al resto del personal que revistaban en el cargo de Gerente.

Para así hacerlo se basó en los arts. 16 y 14 bis de la Constitución Nacional, en el art. 17 de la Lct que prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad y en el art. 81 de la Lct. También la Cámara analizó el tema procesal de la imposición de la carga de la prueba y dijo que el fallo de primera instancia, se ajustaba a los lineamientos trazados en materia de prueba por el art. 6º inc. c) de la Ley 26.485 que dice que la violación de igual remuneración por igual tarea es violencia laboral; y en la doctrina de las pruebas dinámicas sentada por nuestro más Alto Tribunal en el caso «Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados» según el cual la persona trabajadora debe aportar indicios razonables de la existencia de un acto arbitrario de discriminación y la empleadora, por su parte, debe acreditar a qué circunstancias objetivas obedeció el trato salarial diferenciado con relación a la actora.

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El 12 de marzo de este año, el Poder Ejecutivo elaboró y envió al Congreso de la Nación un proyecto que propone modificar el Título VII de la Lct – que regula el trabajo de mujeres – bajo la denominación «De la equidad de género e igualdad de oportunidades en el trabajo» y expresa que en los contratos individuales, convenciones colectivas de trabajo, reglamentaciones y todo acto por el cual se fijen o estipulen salarios, se garantizará la plena observancia de la igualdad de género en la aplicación del principio constitucional de igual remuneración por igual tarea. Pero se trata de un proyecto meramente declarativo, porque no fija ningún mecanismo a través del cual se garantice el mismo pago por igual tarea, tampoco penaliza a las empresas que no subsanen esta discriminación y carece de herramientas operativas para que la «igualdad de género» en materia laboral y salarial se materialice en la realidad. La equidad salarial ya está hoy vi-

gente en la legislación argentina, no sólo en la Constitución Nacional sino también en la actual Ley de Contrato de Trabajo, en la ley 23592, en la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales N° 26485; o sea que con esta modificación no se está innovando respecto de las legislaciones actualmente vigentes en el país. En los artículos 2, 3 y 4 del proyecto, la administración nacional indica que las empresas, sindicatos y los convenios colectivos de trabajo deben garantizar la equidad de género. Asimismo plantea una modificación del régimen de licencias incluidas hasta ahora en la Ley de Contrato de Trabajo, pues además de ellas reconoce 15 días corridos por nacimiento o adopción de los hijos para el caso del o de la trabajadora que no haya gestado (hasta ahora la licencia era solo por paternidad, reconocía sólo dos días corridos y no contemplaba los

derechos de las familias igualitarias). También crea una licencia de 5 días para procedimientos de fertilización asistida, y postula una licencia de 30 días corridos sin goce de sueldo por año. Otra de las novedades es el reconocimiento de una licencia por violencia de género, que otorga 10 días corridos al año. Además, plantea la posibilidad de que la o el trabajador que tenga hijos menores de 4 años a cargo reduzca su jornada de trabajo, con la consecuente disminución de salario en relación a las horas que resigne.

Conclusión Se advierte claramente la necesidad de perseverar desde los distintos ámbitos, para promover la igualdad de oportunidades en el empleo para las mujeres, atacando la discriminación directa e indirecta por motivo de género en la remuneración y permitiendo a las mujeres compaginar el trabajo re-

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munerado y las responsabilidades familiares. Considero que es necesario que se planteen estrategias de recursos humanos de las empresas, para incorporar mecanismos que permitan una mejor conciliación de la vida laboral, doméstica y familiar de los trabajadores de ambos sexos, y promover la negociación colectiva como un instrumento para garantizar la aplicación de la legislación de protección a la maternidad y el cuidado infantil y para introducir la perspectiva de género en el ambiente laboral. El convenio colectivo de trabajo constituye una herramienta útil y dinámica para la promoción de la equidad de género laboral ya que contiene reglas que provienen de un acuerdo de voluntades colectivas y permite adaptar sus disposiciones a la naturaleza propia de cada actividad y territorio comprendido en su ámbito de aplicación. La negociación colectiva es un fértil ámbito de debate y la ley 25.674 ha garantizado que, en cada unidad de negociación, la mujer cuente con participación proporcional e introduzca la perspectiva de género en la mesa de debate.

Entendemos que la equidad laboral no es sólo una reivindicación de las mujeres, sino una necesidad para el desarrollo económico. La efectiva tutela de este derecho fundamental, manifestada en cuerpos normativos, en la actividad jurisdiccional y en acciones positivas, constituye una herramienta prometedora en la protección de la igualdad de género y ofrece un camino posible para que sea efectiva en el mundo del trabajo, ya que el género atraviesa todas las esferas de la sociedad: económicas, sociales, políticas y culturales. ■

Bibliografía ¹ La equidad de género en el ámbito laboral. Desarrollo Cultural y vías operativas para lograrla. Revista de Derecho Laboral -Tomo: 2009 - 1. Discriminación y violencia laboral - II. Picón, Liliana Noemí - Cita: RC D 904/2012. ² Economía feminista. Cómo construir una sociedad igualitaria (sin perder el glamour). Mercedes D’ Alessandro. Editorial Sudamericana, 2016.

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³ Encuesta Permanente de Hogares - indec II trimestre 2017. ⁴ Equipo Latinoamericano de Justicia y Género : El trabajo de cuidado no remunerado en Argentina: un análisis desde la evidencia del Módulo de Trabajo no Remunerado - Corina Rodríguez Enríquez- www.ela.org.ar ⁵ Encuesta sobre trabajo no remunerado y uso del tiempo -10/07/2014 www.indec.gob.ar

Dra. Bibiana Alonso | Jueza de la Cámara Penal de Rosario

Herramientas superadoras en el marco de valoración probatoria en casos de violencia de género

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El fenómeno social de la llamada violencia de género, tan visualizado a partir de distintas acciones sociales concretas, difícilmente encuentre en el ámbito del derecho penal positivo las herramientas necesarias para paliar el daño que importa, que no necesariamente encuentra su patrón más grave en su versión física, pues el golpe a la subjetividad es el peor de todos, no deja marcas visibles y permanece mucho más tiempo. Es que la vieja versión del código penal no trae un catálogo de delitos que punan concreta mente este tipo de conductas, sino que las mismas deben adaptarse a tipos penales básicos que en su órbita de punición alcanzan sólo una parte de la violencia de género. (vgr. lesiones, homicidios, amenazas, y otros). En oportunidad de agregarse en el catálogo de los homicidios agravados la llamada figura del femicidio, la cual fue recibida augurosamente, se pensó apresuradamente que se había dado un gran paso, pero a medida que so-

cialmente se corren los velos del contexto de género se comprueba tristemente que ello sólo no alcanza porque dicha figura penal puede abarcar una mínima porción de la totalidad del universo dañado por estas conductas. Seguir leyendo puede sumir al lector desprevenido en el mal augurio de sólo encontrar una larga diatriba de críticas al sistema y la desprotección que ello conlleva, sin embargo el camino que vamos a emprender nos va a conceder una salida digna y legal al problema mientras aguardamos la reforma que las leyes penales necesitan. Es que por vía de interpretación jurídica podemos llegar al camino esperado con las herramientas proporcionadas por el deber insuperable de los magistrados de aplicar el control de convencionalidad, con más los ejes primordiales de la teoría de la prueba y las reglas de valoración probatoria del proceso penal, pudiendo de este modo dar nueva vida y eficacia a las medidas cautelares y/o a las sentencias en el marco de este cuadro que nos asola seriamente. Bien

digo cuando digo «nos asola» pues la única parte que no podemos resolver es la que goza de la más extrema invisibilidad, pero es la que más «pega», la que más «duele» que más dura, simplemente porque me refiero a todas las formas de control psicológico y/o emocional que sumen a la mujer en una total desprotección en cualquier de sus formas (acoso laboral, violencia doméstica, dominación económica, etc.). En este sentido se expide la Convención para Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer «Belem do Pará» señalando en su art. 1 que la violencia contra la mujer comprende: «cualquier conducta u acción basada en su género, que cause daño o sufrimiento, físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público y privado». De este concepto y su ámbito privado se deriva el fenómeno jurídico y social que se ha dado en llamar «violencia doméstica» en el marco del cual, el hombre que goza de una

gran ascendencia sobre la mujer, por medio de las constantes manifestaciones de superioridad masculina, la sojuzga y anula su identidad e individualidad, aunque no siempre, tal como he anunciado necesariamente a través de violencia física. Las peores secuelas y consecuencias devienen quizás del puño silencioso e invisible con el que se azota la integridad psíquica de la mujer, casi anulándola como ser consiente. La violencia de género y en especial la doméstica supone relaciones de fuerza para ejercer dominación y/u opresión. La persona víctima se transforma en la convivencia, prácticamente en un subordinado sin libre albedrío, que termina internalizando las desigualdades de manera natural, asumiendo el lugar que le toca a cada sexo según su conceptualización física y social. Esta situación que se percibe como natural se torna invisible y por lo tanto, deberá considerarse con criterios especiales, el manejo de todas las herramientas procesales (en especial los criterios de valoración de la prueba) a fin

de producir un develamiento u aparición de esos elementos subyacentes. Muchas veces, tal como nos ha demostrado la experiencia de los casos sometidos a nuestro grado de conocimiento, la mujer goza hasta de disponibilidad de movimientos físicos, contando con la posibilidad material de alejarse y huir de su agresor pero vuelve a casa donde convive con el mismo; este hecho si no se lo pasa por el tamiz de la pérdida de subjetividad de la violencia de género, resultaría inexplicable. Cualquier intérprete desprevenido podría preguntarse ¿cómo no hace uso de ese ámbito de libertad para escapar del yugo? La respuesta se impone, pues porque la víctima en estas condiciones no goza dentro de su acervo emocional de ningún ámbito de libertad, las cadenas psíquicas con que la neutralizan cobran su invisibilidad. La vuelta al hogar teniendo la posibilidad de no hacerlo, es un indicio acabado del predominio silencioso que el autor ejerce sobre ella.

En este marco de análisis corresponde incorporar una especial forma de valoración probatoria de la declaración de la víctima, pues en general muchos de los extremos fácticos analizados encontraran abrigo sólo en su propio relato, debiendo considerarlo con menor rigor formal que frente a otros supuestos diferentes, siendo que especialmente cobrará importancia la prueba indiciaria o de contexto, con más la importancia basal del aporte de los otros profesionales especializados que ayudaran a descifrar el lenguaje corporal y encriptado de los comportamientos de la víctima. Ello, sin lugar a dudas, nos pone en contexto de la particularidad de situación del caso, pues al desarrollarse en un ámbito doméstico en el que víctima y victimario conviven, y en el que se desarrolla la violencia condenada de forma lapidaria por la sociedad, el autor se verá obligado a subsumir su acción en un estricto y cerrado círculo de silencio, cuidando al extremo cada detalle de su obra, de manera que nada pueda dar indicativo de la misma.

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Es común que para mantener a la mujer callada, la amenacen con lastimar a su familia más cercana o incluso con el propio suicidio del agente. Huelgan las palabras al pensar la mella que ello hace en el desarrollo emocional de la misma, por lo que es que en este marco de situación, el gran desafío lo tendrá el juzgador a la hora de valorizar la prueba que, posiblemente, nunca sea la directa de la existencia de la consumación, dada las circunstancias descriptas con anterioridad.

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Ello debe posicionarnos en un especial estudio de lo colectado, puesto que es en este marco circunstancial en el que la prueba se inserta cobrando un extremo valor la suma de indicios contestes que nos llevan a la verdad de lo ocurrido. En estos casos el juez deberá hacer un minucioso y pormenorizado análisis de cada uno de los elementos sometidos a su grado de conocimiento, llevando inclusive a prestar mayor atención a pequeños detalles a fin de revelar una verdad que particularmente en estos casos permanece oculta tanto para la víctima como para el imputado. Es que a diferencia de otros delitos donde el testimonio de la víctima contribuirá en grado sumo a revelar lo

acontecido, en estos casos las víctimas se sumen en tal grado de vulnerabilidad que tienden a ocultar y hasta callar algunos detalles que el sólo recordarlos las traumatiza aún más o se munen de una gran culpa por lo ocurrido, y callan convencidas de que «hicieron algo malo» y nadie les va a creer su versión de los hechos. Es más, normalmente el develamiento surge en un ámbito distinto al familiar, en el que se abordan temas alejados pero aledaños a su vida privada y en el cual se sienten confiados pero ajenos a su círculo más próximo, y en la mayoría de los casos, siempre con alguna intervención terapéutica mediante. La mayor perdida de subjetividad se da en el plano del convencimiento de que el hombre es así y que la quiere, y es por eso que actúa de esa manera y por ende acepta la situación hasta que se vuelve insostenible. Es decir, estamos en presencia de un fenómeno único en el universo jurídico con una especial composición de los sujetos y de la relación que los une, con una gran limitación probatoria y con un modo de interpretación no aplicable a ningún otro suceso pa-

recido. Resulta especialmente necesario ser muy puntilloso en el análisis y el tratamiento de la prueba que emana de la víctima, pues la especial situación en la que se encuentra y su contexto social, determinan que en la mayoría de las veces se produzca un descreimiento y silencio concertado acerca de estas situaciones, poniendo a la mujer en la opción de acogerse en la protección del silencio, reprimiendo muchos recuerdos que suelen surgir en el ámbito de su conciencia en forma de representaciones o rodeados de justificaciones hacia su opresor. Por ello, el juzgador debe poner mayor énfasis al superar el estado de incertidumbre, siendo más delicado con la elección probatoria y en su valoración, lo que conlleva una consecuencia inmediata en la justificación de su decisión a través de una efectiva fundamentación de la sentencia. Estas someras ideas acerca del marco fáctico especial del tema, nos dan la necesaria pauta de que la actuación de la Justicia requiere de un especial método de evaluación del caso sometido a su conocimiento en el que deberá tenerse en cuenta especialmente la vulnerabilidad eterna e irremediable de una víctima ante la impunidad

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de su agresor, motivada en el simple hecho de poder pararse ante la especialidad del fenómeno social de la violencia de género que en algunos casos llega hasta el maltrato infantil. A la hora de determinar el contexto en el que debe ser analizado cualquier encuadre típico en este marco de actuación, resulta una herramienta fundamental lo traído por la ley 26.485 en cuanto define que: «Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte la vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica, patrimonial, como así también su seguridad personal». Y este marco conceptual debe centrarse el escenario de las conductas sufridas por las víctimas de violencia de género, (amenazas, lesiones, daños, tentativas de homicidio) las cuales no sólo surgen de sus propios dichos sino por una serie concatenada de circunstancias externas que puestas en contexto son aptas para demostrar la absoluta certeza de existencia de dichos delitos, las cuales no sólo se re-

fieren al contexto del hecho sino a la posterior conducta de la víctima que confirma que la misma sufría de un grave amedrentamiento.

po completando el silencio en el que se encontraba sumida la víctima una vez presa del fenómeno de la violencia de género.

Entre ellas debemos tener en cuenta a las personas de confianza de la víctima quien si bien, se encuentra encerrada en un círculo de silencio, puede hacer referencias que puestas a ser analizadas como una serie concatenada de indicios puede llegar a probar lo ocultado por la víctima desde otro angular.

Las nuevas formas de ejercicio de la violencia requieren de otras herramientas interpretativas que combinadas puedan proporcionar los métodos necesarios de valoración probatoria en aquellos casos del fenómeno llamado «prueba difícil» por razón de su contexto o de su especificidad o del marco social de violencia en el que se ve inmerso, pues el caso se envuelve en la oscuridad del accionar del autor y el tremendo silencio temeroso de la víctima.

Fundamental será también contemplar de manera fundamental el testimonio de los diversos profesionales que intervienen el decurso del caso, ya sea evaluando como asistiendo posteriormente a la víctima en el largo camino de recuperación que puede emprender si es una vez rescatada. A veces la comparación entre la conducta posterior y la anterior no sólo da cuenta de la existencia del delito, sino de la marcada situación de género. Testimonios de psicólogos, peritos, asistentes sociales (relevados de secreto) incorporados debidamente al juicio pueden dar perfecta cuenta de la existencia de delitos de este ti-

Una interpretación liviana del presente puede sugerir que estas líneas no encuentran andamiaje legal pero si lo tienen, pues el método puede encontrar vía, tal como de soslayo ya hemos referido, al echar manos de herramientas procesales y convencionales ya existentes y ensamblarlas en un marco interpretativo de condiciones especiales. Para todo este derrotero procesal se cuenta con una herramienta fundamental, la llamada prueba indiciaria,

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sobre la cual vamos a marcar algunos elementos interpretativos o puntos de partida para encontrar su verdadero concepto, sobre todo porque existe el error de restarle valor a la misma frente a la mayor contundencia de otras pruebas.

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Sin perjuicio de ello, debemos partir del concepto que de acuerdo a moderna doctrina, el indicio es un «elemento de prueba» toda vez que es un dato dentro del universo de la causa debidamente comprobado por vía de algún medio probatorio legalmente consagrado. Dicho dato surge por inferencia del juzgador, cuya operación mental le traerá a conocimiento un hecho desconocido y relevante para llegar al objeto a demostrar, devenido de otro hecho efectivamente comprobado en el caso. Se ha querido intentar restar valor al indicio al definirlo como prueba indirecta, sin embargo ello no es exacto pues el conocimiento adquirido por el juzgador siempre necesariamente es indirecto en su propia percepción. Dicha idea errada surge de entender al indicio como una prueba alejada del objeto a probar, cuando en realidad el mismo acredita de forma directa una parte de dicho objeto, requiriendo de

un mayor análisis inductivo y certero que surja de entrelazarlo lógicamente con otros elementos dando lugar a una interpretación unívoca de lo ocurrido, de manera que sea esa y no otra en realidad. El error parte de entenderlo en función de la distancia con el hecho a probar, cuando hay que interpretarlo en función de la relación de parcialidad o totalidad que guarda con el mismo. El indicio por tanto no tendrá un menor valor probatorio, sino que requerirá un mayor esfuerzo analítico de inferencias del juzgador para llegar de manera indubitable a la prueba del objeto a demostrar. Cobra relevancia para ello el especial ejercicio que deberá hacer el juzgador para establecer su inferencia basado en reglas de puro razonamiento, su experiencia a la hora de juzgar y el conocimiento acabado de la causa (cfr. Jauchen, Eduardo. pág. 516 Tratado de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial. Ed. Rubinzal-Culzoni. Año 2017). Tal como ha dicho la doctrina, puede suceder que si se toman de manera aislada los indicios puedan aparecer como insignificantes, sin embargo será su correlación, su unidad y su relación

inescindible con el hecho a probar, lo que les conferirá su fuerza acreditante. Pero si entiende erradamente la escasa contundencia de la herramienta procesal presentada, la cual tal como se ha explicitado cobra fuerza en la unidad, viene a salvaguardar cualquier detracción, las herramientas traídas por las convenciones internacionales y la interpretación que de las mismas hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien ha tenido innumerables y lamentables oportunidades de analizar cuestiones de género que incluso han emanado de la violencia desplegada por el propio Estado. «La Corte reitera que el estereotipo de género se refiere a una pre-concepción de atributos, conductas o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente, y que es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes. En este sentido, su creación y uso se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer, condiciones que se agravan cuando se reflejan, implícita o explícitamente, en po-

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líticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades estatales». Corte IDH. Caso Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Esto nos pone en una especial obligación judicial de aplicar el deber de convencionalidad que para el caso no se traduce en aplicar la Convención Americana de Derechos Humanos sino también la Específica Convención Belem do Para, de acuerdo a lo cual ceden los criterios interpretativos no sólo en materia de valoración probatoria, sino aplicando las específicas interpretaciones que de la violencia de género trae la Corte Interamericana de Derechos humanos. Al respecto, la Corte considera pertinente señalar que la obligación de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de hechos violatorios de los derechos humanos no se deriva solamente de la Convención Americana. En determinadas circunstancias y dependiendo de la naturaleza de los hechos, esta obligación también se desprende de otros instrumentos interamericanos en la materia que establecen la obligación a cargo de los

Estados Partes de investigar las conductas prohibidas por tales tratados. Por ejemplo, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer «Convención de Belém do Pará». Así, este Tribunal ha establecido que los Estados tienen «el deber de garantizar el derecho de acceso a la justicia […] conforme a las obligaciones específicas que le imponen las Convenciones especializadas […] en materia de prevención y sanción de la tortura y de la violencia contra la mujer. Dichas disposiciones […] especifican y complementan las obligaciones que tiene el Estado con respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Americana», así como «el corpus juris internacional en materia de protección de la integridad personal»68. Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012. La especial intensidad permanentemente remarcada por la Corte, se traduce en el deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia pa-

ra proteger y asegurar el ejercicio y goce de los derechos de las mujeres frente al hecho o mera posibilidad de su vulneración por actos que, en forma actual o potencial implicaren violencia por razones de género o pudieren derivar en tal violencia. Y es este deber primordial de ejercer ese control de convencionalidad aplicando los apotegmas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que debe ampliar los parámetros de valoración probatoria, cuya estrictez debe ceder para aquellos casos de especial conformación sociológica que respondan a los parámetros delineados por la legislación aplicable que determinan la presencia de un supuesto de violencia de género. Para cuyo caso, probada la violencia, se aplicarán los cánones valorativos de la prueba, anteriormente descriptos mientras aguardamos una indispensable reforma del Código Penal que traiga contempladas entre sus líneas al verdadero flagelo contra la condición femenina que es la violencia silenciosa que no deja marcas, que no se ve, pero que cala más hondo que cualquier puño y sume a la víctima en la peor de las invisibilidades ante el sistema de Justicia. ■

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Dra. Silvia Ana Cicuto Jueza de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial de la 4a Nominación de Rosario

Tiempos de mujer

«Al río que todo lo arranca lo llaman violento, pero nadie llama violento al lecho que lo oprime» Bertolt Brecht

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Hace algunos meses cuando realizamos el primer conversatorio sobre la problemática de la igualdad de género y en directa relación con las mujeres, quise señalar que el enfoque meramente jurídico no alcanzaba para el abordaje del tema porque la cuestión de género es esencialmente una cuestión cultural y también una construcción histórica. Nacemos dentro de un tejido cultural donde ya están insertas las valoraciones sobre lo «propio» de las mujeres y lo «propio de los hombres» y ello determina, en parte, la forma en que nos pensamos y con la que construimos nuestra propia imagen; así nuestra conciencia ya está habitada por el discurso social. Por otra parte, el género, por definición es una construcción histórica; lo que se con-

sidera propio de cada sexo cambia de época en época y el género se vuelve una pauta de expectativas y creencias sociales que modifica la organización de la vida colectiva ocasionando desigualdad respecto a la forma en que las personas responden a las acciones de las unas y los otros. Esta pauta hace que hombres y mujeres sean soportes de un sistema de reglamentaciones, prohibiciones y opresiones recíprocas a cuyo sostenimiento contribuyen ambos por igual, reproduciéndolo con tareas y prácticas que varían según el lugar y el tiempo. Estoy convencida que hay que formular modos de razonamiento y estrategias de acción para que la sociedad pueda cambiar hacia comportamientos colectivos más libres y solidarios, más democráticos y modernos, escucharnos entre todos para tratar de fisurar conceptos demasiados «conservatorios». Y que en esta tarea debemos comprometernos magistrados y funcionarios judiciales a fin de que la misma se refleje en las decisiones jurisdiccionales.

«El tiempo no para» La socióloga e historiadora Dora Barrancos¹, quien desde hace más de cuarenta años estudia las cuestiones de género y que a mi juicio es una de las mujeres de nuestro país – entre tantas – que más ha pensado a las mujeres desde el feminismo, sostiene que este movimiento debe ser definido en plural porque desde su nacimiento en el siglo XIX ha tenido varias vertientes, pero que esencialmente es una concepción política que procura los derechos de las mujeres en igualdad con los varones, su emancipación y la liberación de todo tiempo de tutelas. Según Barrancos la historia justipreció la participación de las mujeres más allá de los círculos domésticos y de la esfera de intimidad, y señala que nuestros historiadores fundacionales pudieron vislumbrarlas como cooperantes y aun como partícipes decisivas en situaciones de crisis y de riesgo colectivos pero prevalecieron los signos de una identidad femenina a la

que se le atribuía debilidad física, intelectual y moral y también exceso de sentimentalismo. Mientras tanto, las funciones fundamentales de la maternidad y el cuidado de la familia – que se creían constitutivas de la esencia femenina – la eximían del ejercicio de otras responsabilidades y eran incompatibles con las responsabilidades de la «cosa pública».

Así, los movimientos de mujeres han tenido una base reivindicativa muy amplia que en algún momento se vinculó con el derecho al voto pero que fue creciendo muy fuertemente e interpretando demandas sociales que exigían la eliminación de la discriminación para las mujeres casadas o el acceso de las mujeres a la educación, al trabajo remunerado, etc.

Así, durante el siglo XIX la construcción del estereotipo femenino significó al mismo tiempo la creación del concepto de masculinidad y la condición de los varones resultó aventajada, ya que a ellos se les reservó la creación y el trazado de las instituciones, la decisiones de la gobernabilidad, el ejercicio de la ciencia y, en suma, las múltiples experiencias de realizaciones trascendentes y de poder.

El filósofo francés Gilles Lipovetsky en su libro «La Tercera Mujer: permanencia y revolución de lo femenino»² –tan cuestionado como aplaudido por los debates que ha generado – sostiene que después de los años 60 y a partir de las transformaciones sociales y culturales que tuvieron lugar en occidente se ha producido el advenimiento histórico de la mujer-sujeto, lo que el autor denomina «la tercera mujer», aludiendo a la instauración de una nueva figura social de lo femenino que expresa un supremo avance democrático aplicado al status social e identitario de lo femenino, marcado por el poder de libre administración de sí mismo y la necesidad de reinventarse

Recién en la última mitad del siglo XX pudimos acercarnos al significado que esas relaciones desiguales tienen a lo largo del tiempo y que están constituidas por ejercicios de poder.

al margen de los imperativos sociales. Afirma este autor que si bien el hombre sigue asociado a roles públicos e instrumentales y la mujer a roles privados, estéticos y afectivos la época de la «mujer sujeto» conjuga discontinuidad y continuidad, determinismo e impredictibilidad, igualdad y diferencias, ya que la tercera mujer ha logrado reconciliar a la mujer radicalmente nueva y a la mujer siempre repetida. Por esa misma época en nuestro país la participación de las mujeres en el ámbito público cobró mayor importancia y se fue manifestando en una activa militancia política junto a los varones en la búsqueda de una construcción social más justa, pero sin perspectiva de género. Si bien la dictadura militar que gobernó nuestro país entre los años 1976 y 1983 reprimió todas estas manifestaciones, no puede dejar de mencionarse que fue un grupo de mujeres el que enfrentó con contundencia este proceso reclamando por la aparición de sus familiares y es ampliamente conocida la trayectoria de las Madres de Plaza de Mayo, espa-

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cio del que surgió la asociación de las Abuelas en la búsqueda de los nietos apropiados por los represores.

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Sin embargo, recién a partir de 1983, y con la recuperación de la democracia comenzaron a gestarse multiplicidad de grupos de mujeres que le fueron dando un renovado perfil al movimiento feminista, transformando la agenda y poniendo el acento en la violencia doméstica y el reconocimiento político. Por entonces, ya no se trataba solamente de ver la diferencia jerarquizada de los sexos como una rémora patriarcal sino como una expresión de las formas autoritarias que debían ser removidas por el Estado de Derecho. Ciertamente, en los últimos quince años los movimientos de mujeres se han desarrollado de manera vertiginosa, a través de variadas y novedosas formas de auto-organización y del trabajo en redes, y de esta manera el feminismo, en cualquiera de sus vertientes ha contribuido a ampliar el escenario social y a enriquecer la vida de las mujeres.

En el año 2015, a partir de un hecho aberrante de violencia de género – el femicidio de Chiara Paz asesinada por su novio en la localidad de Rufino – el colectivo «NI UNA MENOS» revolucionó los compartimentos estancos de la sociedad argentina, y este año se viralizó en las redes sociales la consigna «ME TOO» para denunciar acosos y abusos dentro de la industria cinematográfica de Hollywood, y tal iniciativa se fue propagando para sancionar la violencia en todos los ámbitos de trabajo. Estas enormes movilizaciones permiten cada vez más visibilizar la violencia y la desigualdad de trato que sufrimos o toleramos las mujeres en los distintos ámbitos de nuestras relaciones interpersonales y han instalado el tema en los medios de comunicación. Hoy las reivindicaciones de las mujeres se están planteando en grandes áreas de actuación que se vinculan con la sexualidad, el control de su cuerpo y la libre decisión respecto de la maternidad, la paridad como forma de terminar con la jerarquía hombre/

mujer y la exigencia de que el trabajo doméstico y los servicios que hacen las mujeres en el hogar sean reconocidos y compartidos. Y si bien muchas de estas demandas son incorporadas a la agenda de los poderes públicos, ello no cambia la realidad, ya que las estadísticas señalan que la discriminación sigue existiendo.

Y por casa...¿cómo andamos? Lo hasta aquí señalado ha tenido repercusión en el ámbito jurídico y en el año 2009 se ha sancionado la ley 26.485 de «Protección Integral a las Mujeres», vigente desde el 14 de abril de dicho año y reglamentada desde el 19 de julio de 2010. Tengo para mí que este acertado instrumento no ha tenido aún la difusión merecida, más allá de los numerosos artículos publicados por especialistas en la materia, y se retacea o se mezquina su aplicación. No es ocioso destacar que el objeto

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de la ley es promover y garantizar la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida y el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia y también remover los patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres. Tampoco lo es decir que en su art. 3ª esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer entre otros instrumentos internacionales, y en especial los referidos a vivir una vida sin violencia ni discriminaciones, a la salud, la educación y la seguridad personal, a la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, a que se respete su dignidad, a decidir sobre su vida reproductiva y al respeto de su intimidad, a la libertad de creencias y de pensamiento. Tal como señala Graciela Medina³, la disposición asume la tesis que la agresión a una mujer es una violencia estructural que encuentra su fun-

damento en las relaciones desiguales y jerarquizadas entre los sexos, que la realidad se encuentra polarizada en torno a patrones de dominación masculina que reproducen la discriminación tanto en el ámbito institucional e ideológico como en el psicológico, y que este poder del varón se legitima y mantiene al dividir el mundo social en dos esferas, una pública o de la producción y una privada - doméstica o del cuidado. La interiorización de esta división y la coexistencia de ambos dominios están tan arraigadas que ha contribuido a que la sociedad en general acepte tácita y explícitamente la superioridad del varón sobre la mujer y la necesidad de dependencia de las mujeres, es decir, la asimetría de la posición de los sujetos. Por trayectoria académica, en el área del derecho civil y también por ejercicio profesional en el mismo fuero, siempre puse el acento en los derechos personalísimos y entre ellos en el derecho a la salud, y las implicancias de los mismos con el daño resarcible. Desde ese lugar valoré con

satisfacción que la ley, al describir las distintas modalidades en que se manifiestan los diversos tipos de violencia contra la mujer, al referirse a la violencia doméstica señale «la que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica, y la libertad comprendiendo la libertad reproductiva» sino que además dedicara un inciso particular a la violencia obstétrica identificándola con aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales. Es ampliamente reconocido por foros nacionales e internacionales que la salud de la mujer está más expuesta a riesgos particulares que la del hombre, y que ello en parte importante se debe a la falta de servicios para atender las necesidades relativas a la salud sexual y reproductiva, que en muchas partes de mundo las complicaciones relacionadas con el embarazo y el parto se cuenta entre las principa-

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les causas de mortalidad y morbilidad de las mujeres en edad reproductiva, y que esta situación se agrava en el caso de mujeres pobres y muy jóvenes (Declaración de Beigin, 1995).

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En definitiva, la salud de las mujeres es más vulnerable en primer lugar por la maternidad y en segundo lugar por la sobrecarga de tareas que recaen sobre la mujer haciéndolas más débiles porque nunca tienen tiempo de ocuparse de sí mismas. También alude a esta cuestión Graciela Medina al comentar esta ley y en particular el inciso d, aclarando que el decreto reglamentario especifica que «incurren en violencia contra la libertad reproductiva los profesionales de la salud que se niegan a realizar prácticas lícitas atinentes a la salud reproductiva» vinculando el tema con los abortos no punibles y la interpretación del art. 86 del Código Penal. Mientras escribo estas líneas se debate en la Cámara de Diputados el proyecto de ley sobre el aborto legal, se-

guro y gratuito y evitar la mención sería un acto de deslealtad conmigo misma. Quienes estamos en el quehacer jurídico sabemos de sobra que la pretensión de ampliación de derechos siempre genera fuertes tensiones y si bien este debate ha puesto sobre la mesa las entendibles contradicciones y los diversos puntos de vista sobre el tema, también ha evidenciado de modo contundente como aún hoy se pretende invadir el principio de autonomía de las mujeres, y vulnerar su derecho a decidir sobre su propio cuerpo. Sin duda, el daño a la salud ocupa el centro de la problemática del daño a la persona, y es evidente que el Derecho de las sociedades modernas deberá propiciar el realce de la persona humana y garantizar su dignidad en la forma más completa posible ya que el derecho ha sido creado para hombres y mujeres y somos finalmente su único destinatario. Y para que esa función del Derecho sea eficaz debemos estar amparados

desde nuestro lugar de ser biológico y ser social, y para ello la norma deberá siempre garantizar no solamente la vida y la integridad física, sino también la utilización de aquellos bienes mediante los cuales podamos satisfacer las exigencias que nos impone nuestra vida.

Nos sobran los motivos... Hace poquito tiempo aprendí de una mujer muy joven y comprometida con la «revolución» por los derechos de las mujeres y la paridad de género que no es pertinente acudir a la síntesis, si esto es un movimiento permanente. Si somos conscientes de ello, también se debe tener conciencia de que existe una especie de revancha contra esa revolución ya que los que fueron privilegiados frente a situaciones de desigualdad y de violencia no se rinden así nomás. La preocupación que existe en todos los órdenes por la violencia en gene-

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ral y sus cruces con la violencia de género nos interpela a todos los operadores jurídicos a elevar la voz para visibilizar el problema y a incorporar esta cuestión al discurso jurídico. Digo también que nos obliga porque es un imperativo de la ley citada y para lograr la remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género es necesario un intenso y profundo proceso de transformación que permita ver, leer, entender, explicar e interpretar las prácticas sociales y culturales con otra visión. Seguramente cambiar estos patrones requiere de un proceso que necesita entrenamiento y voluntad, pues significa desprenderse – en lo personal y en lo laboral – de mitos, estereotipos, visiones y conocimientos sesgados y parciales que reproducen desigualdad. Por eso es que invito a los destinatarios de estas líneas, a seguir conversando, a estar en contacto, a mirarnos y compartir diferencias con amabili-

dad, por lo menos para tratar de hacer posible el ideario de Alda Faccio, quien desde su concepción feminista advierte que «con los lentes del género se ve otra justicia». ■

Citas ¹ Dora Barrancos, Mujeres en la sociedad argentina. Una historia de cinco siglos. Sudamericana, 2007. ² Editorial Anagrama, 1999. ³ Ley de protección integral a las mujeres. Objetivo y derechos protegidos; DFyP 20011, cita on line AR/DOC/5605/2011, 01.12.2011.

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Dra. María Dolores Aguirre Guarrochena | Jueza de Menores de la 4a Nominación de Rosario

Derechos Humanos y género: ¿Probation en delitos cometidos en contexto de violencia de género?

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A cinco años del fallo «Góngora», el empleo de la probation en delitos cometidos en contexto de violencia de género abre un amplio abanico de posturas, aún no cerradas.

podemos decir que inicialmente, esta jerarquía se planteó en términos naturales (el hombre es superior a la mujer, de acuerdo a Aristóteles en su Política²), es decir, en términos de «naturaleza».³

I. Conviene aclarar anticipadamen-

Más adelante, con el advenimiento de la fábrica y el surgimiento de espacios diferenciados (el espacio público y el espacio doméstico) a aquella apuntada diferencia biológica inicial se le agregó una distribución sexual de tareas, destinando a los varones al ámbito de la producción y del trabajo fabril o en talleres y a la mujer, al ámbito doméstico y reproductivo. Incluso, ya desde un principio se concibió que aquel trabajo fabril o en talleres (realizado por varones, tal como se dijo) debía ser asalariado, extremo que aún hasta en estos últimos años no ha sido reconocido al trabajo doméstico (aún en la actualidad desarrolla-

te que cuando se habla de género, no estamos aludiendo a «cuestiones de mujeres» de un modo más elegante o estilizado. En realidad, cuando hablamos de género estamos hablando de mujeres y de varones y de las relaciones de poder entre ambos.¹ La idea de género apunta a una construcción social – y, por lo tanto, histórica y cultural – que establece una jerarquía entre sujetos: un sujeto hegemónico – el varón – y otro subordinado – la mujer –. En una apretada síntesis – que siempre corre el riesgo de ser simplona –

do mayoritariamente por mujeres), salvo algunas contadas excepciones. Todo ello fue abonado con supuestas «condiciones naturales» que presentaban unos y otros sujetos que los/las hacían «más aptos» para desarrollar aquellas funciones socialmente asignadas (las mujeres son más intuitivas y emocionales y los varones son más fríos y racionales)⁴, dando lugar a estereotipos de género y, consecuentemente, a roles estereotipados.

II. Por lo brevemente desarrollado, resulta obvio que cuando referimos a violencia de género estamos aludiendo a aquella construcción social y no a otras manifestaciones de violencia, que no negamos. Concretamente, la eventual violencia desplegada por una mujer sobre un varón no constituye un supuesto de violencia de género – como equivocadamente se escucha

algunas veces –, sin negar que es posible que exista algún otro tipo de violencia, que nadie pretende negar (por ejemplo, violencia familiar, si se dan sus presupuestos). Estas precisiones son ineludibles si se pretende avanzar en un análisis más profundo.

III. Sentado lo anterior, y antes de adentrarnos específicamente al estudio del tema planteado en el título de este trabajo, pretendemos resaltar otra cuestión previa: el carácter patriarcal del Código Penal vigente en Argentina. Ello puede visualizarse a través del tratamiento dado a múltiples cuestiones, desde la salud reproductiva (la penalización del aborto); el retaceo de las causas de justificación en ciertos delitos cometidos por mujeres (por estimar que no se dan sus

presupuestos, sobre todo en orden a la agresión ilegítima en curso o a la proporcionalidad del medio empleado) y la ausencia de toda referencia al contexto de violencia de género, sea como tipo penal independiente, sea como agravante genérica. Sintetizando, podemos señalar que el Código Penal vigente no contempla el delito de violencia de género en sí. Sólo se encuentra tipificado el femicidio (art. 80 inc. 11), el femicidio indirecto o reflejo (art. 80 inc. 12) y la agravante de las lesiones (desde las leves a las gravísimas) cometidas en contexto de violencia de género (art. 92). En este marco normativo, sólo algunas de las agresiones que conforman el contexto de violencia de género encuadran en tipos penales clásicos (lesiones, amenazas simples, amenazas coactivas o amenazas calificadas) en

tanto que otras agresiones – que también forman parte de aquel contexto – son escasamente denunciadas pese a encuadrar también en tipos penales clásicos (abusos sexuales), en tanto que un tercer grupo de agresiones no encuadran en delito penal alguno (hostigamientos, descalificaciones, agresiones verbales, control, aislamiento, sometimiento). Con esto queremos resaltar, como se adelantara, el contenido patriarcal de nuestro código penal en lo atinente específicamente a la violencia de género (amén de otros aspectos que involucran a mujeres), por resultar totalmente insuficiente para abordar debidamente esta agresión pluriofensiva, dando como resultado que sólo algunos episodios aislados – cometidos dentro de aquel contexto – encuadren en delitos de escasa significación penal.

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El referido marco normativo obliga a las víctimas de violencia de género a radicar una innumerable cantidad de denuncias (obviamente, refiriendo episodios aislados de todo un devenir que recién ahora estaría siendo analizado suficientemente y en su integridad como parte de un contexto). Amén de ello, estas víctimas reciben, por lo general, respuestas judiciales cuyo control queda a cargo de las mismas, medidas que muchas veces generan delitos conexos como los de desobediencia de una orden judicial (los cuales últimamente estarían comenzando a ser abordados con algo más de firmeza, siendo que hasta hace poco tiempo atrás ni siquiera eran considerados seriamente). Todo lo anterior ilustra no sólo el contenido patriarcal de nuestro código penal sino también la ingeniería judi-

cial que es su consecuencia, aspecto que merecería otro desarrollo que excede el presente.

IV. Que, puesta ahora a analizar puntualmente la posibilidad de habilitar procesos como la suspensión del procedimiento a prueba en delitos como los comentados, el tema dista de ser sencillo, dando lugar a una amplia gama de respuestas. A favor de la procedencia de la probation, se argumenta que: a) las penas de prisión en nada contribuyen a la resocialización y son estigmatizantes; b) las penas de prisión de corta duración ocasionan más perjuicios que beneficios (pérdida del trabajo, deterioro subjetivo; c) la ocasional pérdida de trabajo del condenado puede derivar en mayores

perjuicios a la propia víctima, en los casos en los que ésta o sus hijos dependa económicamente de aquél; d) el fallo Góngora resulta más bien declamativo dado que, pese a él, la causa terminó prescribiendo; e) las cárceles se encuentran superpobladas y no tendrían capacidad para alojar a esta población, amén de que tampoco convendría que estos sujetos – los condenados por delitos cometidos en contexto de violencia de género – entren en contacto con otros condenados por delitos considerados más graves⁵; f) es preferible que al imputado se le impongan reglas de conducta (en el marco de una probation) a que termine recibiendo una condena condicional que ninguna consecuencia tangible le acarrea en los hechos⁶; En contra de la procedencia de la probation, se argumenta que:

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a) estos tipos de procesos desconoce una de las características más sobresalientes de la violencia de género: su carácter cíclico, lo cual se encuentra presente en gran parte de los casos estudiados. Siendo así, fácil es concluir que la víctima se encuentra sumida en un complejo proceso subjetivo que le demandará un tiempo incierto de elaboración, dentro del cual el tránsito por una probation resultaría desaconsejable; b) no puede olvidarse que la víctima habrá de enfrentarse nuevamente a su agresor en una audiencia (párrafo 3 in fine del art. 76 bis del CP y, asimismo, párrafo 2 del art. 24 del CPP – ley 12.734 –), respecto del cual se encuentra en condición de extrema vulnerabilidad (por haber transitado un pasado reciente de sometimiento, o por su comprensible confusión emocional o por su más entendible temor, entre otros factores). Ello supondría

una revictimización y no se vería superado habilitando audiencias por separado (el agresor por un lado y la víctima por otro), dado que los sujetos implicados podrían mantener – y, de hecho, mantienen – contacto a través de los medios más variados; c) la víctima habrá de enfrentar una audiencia donde la mayoría de los asistentes (excepto, quizás, su agresor) tendrá título profesional (y aún más: la mayoría serán profesionales de la abogacía). Ello puede provocar, eventualmente, un desequilibrio de poder – aunque la víctima también sea profesional – frente a una serie de prácticas y de términos que difícilmente logre comprender cabalmente, colocada en la necesidad de dar una respuesta casi inmediata (aun suponiendo la dilación dada por un cuarto intermedio); d) muchas de las víctimas revisten condición de vulnerabilidad no sólo por ser mujeres, sino por la depen-

dencia económica a la que el mismo agresor generalmente las ha sometido, motivo por el cual fácil es presumir que habrá de aceptar la propuesta que se le curse ante el temor fundado de perder la única fuente de subsistencia propia (y quizás, la de sus hijos); e) este tipo de remedios procesales se desentiende de las causas mismas de la violencia y del modo como proveer a la víctima de herramientas efectivas que le permitan reconstruir su vida libre de aquélla. Aun suponiendo que se impongan reglas de conducta como condición de su otorgamiento, parecería que se vuelve a confiar en las promesas del agresor (no continuar agrediendo, participar de algún taller o de algún tratamiento psicológico) que el mismo, probablemente, ya haya formulado e incumplido; f) el peligro mayor reside en que, ante un nuevo ataque del agresor (cuestión que no debería descartarse de plano),

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las y los funcionarios intervinientes se amparen en que la víctima ha aceptado voluntariamente la propuesta, soslayando que con el contexto profesional ya ilustrado han propiciado (y me atrevería a decir: influido) tal respuesta. En otras palabras: la aceptación de la víctima (brindada, como se dijo, bajo la eventual influencia de un contexto profesional), puede ser utilizada más tarde para responsabilizarla, soslayando las propias responsabilidades estatales y funcionales en la instrumentación de este tipo de herramientas procesales; g) El Poder Judicial no puede desentenderse del mensaje comunicacional dado a la sociedad. Si bien no se trata de brindar un servicio de justicia «a la carta», dependiendo de los vaivenes de la opinión pública, no se puede soslayar el contenido político y comunicacional de las resoluciones judiciales como actos de gobierno.

V. Y una última reflexión. No se trata de ser punitivistas. Evidentemente, el derecho penal no constituye una herramienta eficaz para desmantelar siglos de cultura patriarcal. Ello habrá de lograrse con una educación clara – que no se visibiliza por el momento – y con políticas públicas serias que promuevan condiciones de igualdad de género (de lo cual la composición de la Suprema Corte de Justicia de nuestra Provincia no es sino un pequeño ejemplo de lo opuesto). Probablemente tampoco exista una respuesta única y general para todos los casos que pueda terminar derivando en un sinsentido, sin perjuicio de sentar mi opinión contraria al empleo de este tipo de herramientas. Seguramente, la mejor garantía será la de propiciar la intervención de funcionarias y funcionarios altamente capacitados en perspectiva de género que

puedan aplicar estos instrumentos con racionalidad, compromiso y responsabilidad. Sin ellas y ellos correremos el riesgo de prácticas estandarizadas y, peor aún, de dejar a las víctimas libradas a su suerte... . ■

Citas ¹ No se desconoce todo el amplio abanico de identidades de género que se abrió a partir de los reclamos feministas y que enriquecen el análisis. La introducción sólo pretende negar que las cuestiones de género versen exclusivamente sobre las mujeres, cuando en realidad se trata de una construcción social que alude a una relación con un otro.

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² «...el macho es por naturaleza superior y la hembra inferior, uno gobierna y la otra es gobernada, este principio de necesidad se extiende a toda la humanidad» (Aristóteles, Política). ³ Recientemente asistí a una conferencia brindada por Diana Maffía y Darío Stanjnszrajber en la que se planteó que cuanto más «natural» se revela una cuestión, tanto más evidencia la existencia de un poder que terminó por imponerse. ⁴ Actualmente, con las nuevas perspectivas en materia de identidades de género, se entiende por mujer todos aquellos sujetos que se identifican con el género femenino, independientemente de su condición biológica o del sexo asignado al momento de nacer (art. 2 de la ley 26.743) y en esa clave debe interpretarse la explicación que intenta brindarse. Al decir de Simone de Beauvoir «mujer no se nace. Se llega a serlo». En otras palabras, la mujer es el resultado de un largo proceso de construcción de la identidad y de construcción de la subjetividad individual y social,

independientemente del aspecto biológico o del sexo asignado. ⁵ Nótese lo llamativo de este argumento, al considerar «más graves» algunos delitos (implícitamente, los cometidos contra la propiedad, dado que no se explicita) que los delitos cometidos contra la vida y la integridad de las mujeres y su derecho a vivir una vida libre de violencia, lo cual también vuelve a poner en evidencia el contenido patriarcal del Código Penal y de algunas de sus interpretaciones. ⁶ Este argumento no es del todo cierto, dado que la condena de ejecución condicional también puede prever la imposición de reglas de conducta. Si las mismas no se cumplen en nuestra realidad judicial y burocrática –lo cual es cierto–, no tenemos por qué creer que la situación será diferente en los casos de probation. Se nos podría replicar aduciendo que el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas como condición de una probation puede provocar la continuación del pro-

ceso suspendido (art. 24 in fine del CPP -ley 12.734), a lo que también se le puede contestar que lo mismo está previsto en los casos de condena de ejecución condicional (extremo que no sucede en el grueso de las prácticas judiciales que se conocen, al menos por parte de esta autora).

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Dra. María Fernanda Barbiero | Secretaria del Tribunal Colegiado de Familia de la 4ta Nominación de Rosario

Maternidad y estereotipos de género. La mujer que decide dar en adopción a su hijo

Introducción Incidencia de los estereotipos de género y la concepción de la maternidad como destino natural de la mujer. Implicancias psicológicas de la decisión de dar en adopción a un hijo y la necesaria participación del Equipo Interdisciplinario y de Salud Mental en el supuesto previsto en el art. 607 inc. B. del Código Civil y Comercial.

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Un estereotipo es una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir.¹ Presumen que todas las personas miembros de un cierto grupo social poseen atributos particulares o roles específicos. Una generalización se convierte en estereotipo cuando se cree que una persona, por el solo hecho de pertenecer a determinado grupo, actuará de conformidad con la visión generalizada o preconcepción existente acerca del mismo. En consecuencia, todas las dimensiones de la personalidad que ha-

cen que una persona sea única, serán por lo tanto, filtradas a través del lente de dicha visión generalizada o preconcepción sobre el grupo con el cual se lo identifica.² Así es que por un lado nos encontramos con la creencia estereotipada de que la maternidad es el rol y destino natural de la mujer. Tenemos una opinión generalizada de que todas las mujeres deben ser madres, sin que sean relevantes sus específicas capacidades reproductivas, circunstancias emocionales o prioridades personales. Y para definir el estereotipo no tiene importancia que una mujer en particular, no desee, por la razón que sea, ser madre, sino que justamente porque es mujer, se piensa que la maternidad es su papel natural y destino. En contraposición, los hombres generalmente son preconcebidos como incompatibles con o carentes de voluntad o incapaces de satisfacer el rol de cuidadores, a pesar de que pueden y de hecho cumplen ese rol. Sin embargo, dado el grado en que estas generalizaciones impersonales se en-

cuentran inmersas en la cultura popular, los hombres enfrentan obstáculos considerables al intentar modelar su identidad como cuidadores primarios; en lugar de ello, con frecuencia se ven obligados a asumir roles de proveedores y tienen oportunidades limitadas para ejercer como cuidadores. Por ello en la medida en que los estereotipos ignoran las necesidades, habilidades, circunstancias y los deseos individuales, estos generan un impacto significativo en la capacidad que tiene las personas para crear o formar sus propias identidades de acuerdo con sus valores y deseos. De la misma manera, limitan el rango y diversidad de las expresiones del carácter humano. En otras palabras, los estereotipos cercenan excesivamente la capacidad de las personas para construir y tomar decisiones sobre sus propios proyectos de vida. Por ello, al operar a partir de estereotipos sobre las responsabilidades que involucran el cuidado de niños y niñas, la sociedad le ha negado a los padres la oportunidad de participar en la crian-

za lo que es perjudicial tanto para los padres como para los hijos e hijas. Esto también ha servido para restringir las identidades de las mujeres en tanto, al mismo tiempo, se han visto forzadas a asumir el rol de cuidadoras, sin que importen sus aptitudes, disposición o preferencias individuales.³ Resulta oportuno recordar que la República Argentina ya ha sido condenada por la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en el caso «Forneron e hija», señalando: «La Corte considera en el presente caso que la decisión unilateral de una mujer de no considerarse en condiciones para asumir su función de madre, no puede constituir para la autoridad judicial interviniente una fundamentación para negar la paternidad. Por el contrario, la Corte observa que tales afirmaciones responden a ideas preconcebidas sobre el rol de un hombre y una mujer en cuanto a determinadas funciones o procesos reproductivos, en relación con una futura maternidad y paternidad. Se trata de nociones basadas en estereotipos que indican la necesidad

de eventuales vínculos afectivos o de supuestos deseos mutuos de formar una familia, la presunta importancia de la «formalidad» de la relación, y el rol de un padre durante un embarazo, quien debe proveer cuidados y atención a la mujer embarazada, pues de no darse estos presupuestos se presumiría una falta de idoneidad o capacidad del padre en sus funciones con respecto a la niña, o incluso que el padre no estaba interesado en proveer cuidado y bienestar a ésta.⁴ La maternidad históricamente ha estado asociada a la fecundación, a la fertilidad, a lo biológico, a lo natural, a lo instintivo. Se la vincula con la protección, el afecto, la conservación, el cuidado, la incondicionalidad, el sacrificio, entre otros atributos, y desde un punto de vista genérico se ubica lo maternal con el eterno femenino, con lo inmutable, con lo universal. Asimismo la función materna o maternaje, como construcción sociocultural, ha constituido parte del núcleo identitario de la feminidad, no siendo fácil separar lo femenino de lo materno.

Se trata de un compromiso corporal y psíquico que sobrepasa lo netamente biológico o culturalmente establecido. Por lo cual podemos decir que la maternidad como fenómeno psicobiológico y como crisis vital y evolutiva reactiva conflictos del pasado y potencia las problemáticas presentes, sobre todo las relacionadas con los vínculos con los otros. La maternidad representa, entonces, una crisis evolutiva que afecta a todo el grupo familiar y la mujer atraviesa esta crisis en función de su propia historia personal, la estructura de su personalidad y su situación presente (conyugal, familiar y social). Cabe destacar, que no se trata solo de una mujer que tiene a un niño en su vientre, sino que también hay una construcción de vínculo en este proceso que «constituye una conexión afectiva con otra persona, en donde están implicadas intensas emociones y, en donde el otro no es intercambiable, … tienden a ser persistentes y no transitorias, poseen ese carácter de ser no intercambiables, existe una atracción hacia la otra persona y ansiedad y es-

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trés frente a su separación»⁵. Dentro de esa construcción de vínculo afectivo, encontramos que los aspectos emocionales y cognitivos permiten recrear al feto como otro ser humano, el cual se vería afectado dependiendo del estado psicológico de la madre, así como también de las representaciones negativas o poco favorables de mujeres resistentes respecto a la idea de tener un hijo.

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Algunos autores afirman que se desarrolla el vínculo materno-fetal, el cual «es una relación única de la madre hacia el feto y es independiente de los sentimientos que ésa tiene acerca de sí misma como madre o como mujer embarazada»⁶ Las representaciones que la mujer construye en esta etapa incluyen las fantasías, temores, esperanzas, sueños de la infancia propia como así también las relaciones parentales de la mujer con su familia de origen, las cuales serán incidentes en la relación que ésta mantenga con el hijo desde la gestación, siendo importante el vínculo entre madre e hijo, como predictor y colaborador en el de-

sarrollo de la vida psíquica del niño. Este vínculo madre-hijo se inicia desde el período de gestación por intermedio de las representaciones que la madre hace en la medida que avanza su embarazo, estas representaciones hechas por la madre, dan cuenta de cómo fueron sus experiencias de apego en la infancia, realizándose así una transmisión transgeneracional de vínculos de apego. Y éste da cuenta de un modo comportamental innato, propio de los seres humanos, que se activa en situaciones de amenaza o aflicción y que tiene la finalidad de recuperar el bienestar a través de comportamientos destinados a recibir apoyo, cuidado y protección diádica entre el cuidador y el infante, siendo imprescindible la presencia y disponibilidad del cuidador. De esta manera «la adopción es posible porque todos los bebés nacen con una capacidad innata de apegarse a un adulto, o figura de apego, como resultado de su proceso de desarrollo. La primera posibilidad que tiene el niño de apegarse es con su madre biológica durante el emba-

razo, porque este proceso comienza en la vida intrauterina, en el momento en que el desarrollo embrionario del cerebro del bebé en gestación, a partir de las 20 semanas de embarazo, percibe primero los movimientos de su madre, luego siente su olor y un poco más tarde reconoce su voz…»⁷ En este contexto la mujer que decide dar en adopción a su bebé, mal llamada «madre biológica» – en tanto se utiliza la referencia a lo biológico con un criterio reduccionista o como equivalente a lo físico –, o «mujer en conflicto con su maternidad» – dado que esa mujer se opone a lo que sería la maternidad como función natural, y por extensión inapelable; de manera tal que no acatar la convivencia y manutención del niño la encuadraría en el ámbito del conflicto⁸ – rompe con lo esperado de ella en la sociedad, debido a las dificultades que aún se tienen de concebir a la maternidad como una opción y no como un deber intrínseco de la mujer en función de los estereotipos de género que se encuentran profundamente arraigados

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a nivel inconsciente y, por tanto, son frecuentemente aceptados como aspectos culturalmente «normales» de vida. Y también rompe los esquemas que ella tiene sobre sí misma en cuanto a su deber como mujer, pues en una estructura ideológica en la cual la maternidad es la norma, el eje de la identidad sexual femenina, cualquier oposición o imposibilidad de ella se significa como una disfunción, rebeldía o enfermedad. En general, la mujer que no quiere o no puede ser madre transgrede el orden simbólico construido y aparece como «la negación de la naturaleza, de la vitalidad y de la creatividad como reverso de la ecuación fertilidad-normalidad-tradición»⁹ Todo el proceso que vivencian las mujeres desde la forma de concepción del bebé (en muchas ocasiones embarazo no deseado) pasando por el embarazo en sí mismo, parto y posterior cesión del bebé es de gran impacto emocional. Dentro de este panorama se enfrenta a una situación de toma de decisión ardua y compleja, que requiere del apoyo terapéutico de espe-

cialistas en salud mental tanto para afrontar el proceso de duelo asociado a la vivencia de pérdida o separación, como para asumir las consecuencias legales y prácticas de su decisión. Por ello, en todos los casos en que una mujer embarazada o con posterioridad al nacimiento manifieste su voluntad de dar en adopción a su hijo/a y ni el progenitor y/u otro familiar expresara su voluntad en contrario, se deberá dar inmediata intervención a un equipo interdisciplinario conformado por operadores del área de salud mental, trabajo social y legal del nosocomio y/o centro de salud – equipo encargado de anoticiar a la Dirección Provincial de Niñez, Adolescencia y Familia o Delegación Regional competente – siendo imprescindible que la intervención del equipo de salud se concrete especialmente para: 1. Descartar la existencia de una patología de base (aplicando pruebas psicológicas y entrevistas a la mujer de manera de descartar alguna patología que pueda interferir en su capacidad

de discernimiento con respecto al proceso de ceder) Cabe señalar que el Código Civil y Comercial Argentino, en el art. 607 inc b) requiere – a fin de declarar a un niño en situación de adoptabilidad – que los padres hayan tomado la «decisión libre e informada» de que el niño o niña sea adoptado. Y, por ello, esta libertad en la toma de la decisión, existirá y podrá ser evaluada, una vez que resulte indubitable la comprensión del acto que se va a realizar. 2. Entrega de información, junto con los profesionales del área legal y trabajo social, para una toma de decisión responsable que implica evaluar las consecuencias futuras de asumir o ceder la crianza del niño y con respecto del proceso legal de ceder a un hijo y sus limitaciones, por ejemplo en la elección de los futuros adoptantes. La decisión será libre si se está en conocimiento de sus alcances o efectos jurídicos pero también si se está informado sobre la posibilidad de ejercer derechos¹⁰ (El mismo art. 607 inc B C.C.C. determina la necesidad de ratificar la decisión después de los 45

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días del nacimiento al establecer que la manifestación es válida solo si se produce después de este plazo). 3. Elaborar las temáticas que surjan post-parto, duelos, miedos, fantasías, etc para así poder cerrar de manera adecuada el proceso.

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4. Ofrecerle asistencia y acompañamiento terapéutico posterior para afrontar el proceso de duelo. Y es que toda ley, política o práctica que busque promover la igualdad sustantiva y la no discriminación, debe reconocer y respetar el valor igual e intrínseco de todos los seres humanos, tanto hombres como mujeres. También debe honrar las decisiones básicas que la mujeres y hombres tomen (o deseen tomar) sobre sus propias vidas y permitirles esculpir sus propias identidades. Para lograr este objetivo, deben librarse de los estereotipos de género en todas sus formas y manifestaciones, tanto de aquellos que degradan a la mujer o la subordinan al hombre; como así tam-

bién los estereotipos de género sobre los mismos hombres, dado que se ha hecho evidente que además de perjudicarlos a ellos también perjudican a las mujeres. En este sentido el preámbulo de «La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer» (Cedaw) subraya la importancia de elaborar los estereotipos de género en la medida en que exige «un cambio de los roles tradicionales de hombres y mujeres en la sociedad y la familia» para lograr la igualdad plena. Su importancia se encuentra explícita en el art. 5 de esta Convención que ordena la modificación de los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a eliminar los prejuicios y las prácticas basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en roles estereotipados de hombre y mujeres. Los patrones socioculturales de conducta incluyen las convenciones de género que organizan las prácticas sociales que estereotipan a hombres y muje-

res en roles distintos y que se refuerzan mutuamente. Centrarse exclusivamente en los estereotipos sobre la mujer y excluir los estereotipos sobre los hombres ignora la complejidad de los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres. Asimismo exige que todos los estados parte tomen todas las medidas apropiadas para eliminar la asignación perjudicial de estereotipos de género.

Conclusión Los estereotipos, en general, y los referidos a los roles tradicionales de mujeres y hombres en relación con el cuidado de los niños, en especial, suelen estar inmersos en nuestro tejido perceptivo y nuestro modo de razonar de tal manera de no tener conciencia de estar pensando en términos de estereotipos. Por ello debemos descubrir y deconstruir las presunciones tácitas que existen detrás de estos a fin de evitar su perpetuación. Y ante la difícil decisión de desprenderse de la crianza de un hijo, la oportuna

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intervención y acompañamiento del Equipo Interdisciplinario y de Salud Mental velará porque la misma sea realmente libre e informada y coadyuvará al necesario equilibrio entre los derechos, garantías y deberes de los niños, de los adultos involucrados y las exigencias de una sociedad justa y democrática que avance hacia una mayor eficacia en la protección de los derechos humanos. ■

Citas ¹ Moreau, Sophia R. The Wrongs of Unequal Treatment. En University of Toronto Law Journal Nª54 (2004, p. 291-326). ² O’Sullivan, Michele. Stereotyping and Male Identification: «Keeping Women in Their Place. En Murray Christina (Ed.) Gender and the New South African legal Order. Kenwyn, Surafrica: Juta, 1994, p. 187) ») ³ «Estereotipos de Género Perspectivas legales transnacionales» por Rebecca J. Cook & Simone Cusack publicado en castellado por Profamilia en htpp: www.profamilia.org.co)

⁴ Forneron e Hija vs. Argentina Fondo, Reparaciones y costas. Sentencia del27 de abril del 2012, http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf) ⁵ «El legado del apego temprano» Tesis Doctoral por Felipe Lecannelier Acevedo, Universidad Autonoma de Madrid. https://repositorio.uam.es/bitstream/handle/10486/681435/ leccannier_acevedo_felipe.pdf?seuqnce=1) ⁶ «Vínculo materno-fetal: implicaciones en el desarrollo psicológico y propuesta de intervención en atención temprana» Roncallo; Claudia Patricia; Arranz Freijó, Enrique; Sánchez de Miguel, Manuel; Escritos de Psicología- Psychological Writings (en línea) 2015, 8 mayo/agosto p. 15 disponible en https://sociales.redalyc.org/articulo. oa?id=271041134004>), ⁷ «Adopción y Trastornos de apego» Jorge Barudy y Maryorie Dantagnan (2009) en colaboración a la Revista «Adopción y Familia» de Fundación San José www.fundacionsanjose.cl/inicio/wp-content/uploads/2015/10/revista-4.pdf) ⁸ «Adopcion siglo xxi « Cap. 2 «El nombre

de la madre de origen» por Eva Giberti. Editorial Sudamericana S.A., mayo 2010, ISBN 978-950-07-3217-8.) ⁹ Tubert, Silvia, 1991, p. 107 en Schramm, Nadina 2007 «Mujeres en conflicto con la maternidad. La entrega de un hijo en adopción o la transgresión de un ideal materno.» Revista de Psicología, 16 (1) p. 149, doi:10.5354/07190581.2012.18456) ¹⁰ Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastian Picasso (Directores) Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación. Comentario art. 607.

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Dra. Romina Scaglia | Jueza Comunitaria de las Pequeñas Causas de Granadero Baigorria

La violencia de género, cuestión de derechos humanos y fundamentales. El abordaje interdisciplinario y en red desde un Juzgado Comunitario de las Pequeñas Causas

Introducción

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La igualdad de género es una cuestión derechos humanos y fundamentales, por lo que su vulneración importa discriminación y violencia. Esto ha dado lugar a la reflexión normativa y judicial, y al reconocimiento del derecho-obligación de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de las víctimas en un sentido amplio, comprendiendo el mismo el abordaje interdisciplinario y en red para ser efectivo. En este breve artículo se analiza esta afirmación y se comparte la experiencia de un juzgado comunitario con el fin de sensibilizar y comprometer no sólo a los operadores jurídicos sino también a todos los actores sociales con el flagelo que padecen infinidad de mujeres en Argentina y en el mundo por el sólo hecho de «ser mujeres».

Igualdad de género. Cuestión de derechos humanos De la experiencia cotidiana resulta

que la igualdad es una de las ideas morales más intuitivas, por cuanto cualquier actuación o situación en contrario suscita la inmediata desaprobación o rechazo por injusta. La idea de igualdad, entonces, se encuentra vinculada con la idea de justicia. Ahora bien, a esta idea de justicia debe conferírsele un contenido material y no meramente formal, la igualdad debe entenderse asociada con la dignidad, como valor y principio ético, ya que todos los seres humanos, sean cuales sean sus rasgos comunes o distintivos, deben ser tratados como iguales. En este sentido, proclamar la igualdad esencial de todos los seres humanos significa afirmar que todos son iguales en cuanto a seres humanos e iguales en dignidad, pero sin excluir sus diferencias, ni el valor de las mismas, y con la exigencia de respetarlas. Las diferencias, por su parte, contribuyen con la identidad de las personas y son objeto de tutela a través de la igualdad en la titularidad de los derechos fundamentales. Ellas no deben

confundirse con las desigualdades que obedecen a las distintas posiciones sociales y jurídicas. Las discriminaciones son desigualdades violatorias del principio normativo de igualdad, que no se opone a las diferencias, sino a las desigualdades y exige el respeto por las diferencias y la lucha contra las desigualdades¹. La igualdad nace con la noción misma de derechos humanos con toda claridad, dando paso luego a la idea de igual dignidad y desde la perspectiva de género exige remover las discriminaciones basadas en él, constituidas a partir de una serie de creencias y de comportamientos que se han consolidado como patrones sociales y culturales. Cabe destacar que la palabra género ha generado mucha polémica y malentendidos, y que su uso mutilado, sólo como división, provocó en los primeros tiempos oposición en los académicos del lenguaje a su incorporación. El género debe diferenciarse del sexo, que tiene que ver con aspectos biológicos o fisiológicos, siendo las desigual-

dades basadas en el género discriminaciones construidas sobre estereotipos en una estructura jerárquica que es fuente de privilegios.² Por ello, la violencia de género se enmarca en la desigualdad, y es necesario insistir en ello, para evitar que se la siga identificando con la violencia de pareja, o con la violencia doméstica o intrafamiliar, ya que esto la desnaturaliza. Continuando en el marco de los derechos humanos y su potencialidad, la libertad personal debe asociarse asimismo con el concepto de género. Las mujeres confinadas en su casa por decisión de su marido, con su vida, con su salud, con la capacidad de decidir su proyecto de vida, con la penalización completa del aborto, entre otras cosas, sufren violaciones constantes a sus derechos humanos. Ellas necesitan que se reconozcan estos problemas como problemas de derechos humanos en los que la igualdad, la dignidad y la libertad personal están seriamente comprometidos. Cuando existe este reconocimiento surge la reflexión normativa y judicial.

Igualdad de género. Cuestión de derechos fundamentales La igualdad, como derecho fundamental y principio transversal de todo el ordenamiento, comprende dos conceptos: la igualdad como no discriminación y la igualdad como no sometimiento. La idea de igualdad como no discriminación responde a la igualdad de trato ante la ley y prohíbe los tratos arbitrarios o prejuiciosos. La igualdad como no sometimiento se dirige a revertir prácticas sociales y culturales de exclusión, fruto de situaciones de desigualdad estructural que generan perpetuación de inferioridades con motivo, entre otras cosas, en la raza, el sexo, la religión, etc.³ En el ámbito del Derecho internacional universal se reconoce el principio de no discriminación en el disfrute de los derechos humanos. Entre los textos internacionales encontramos el art. 2.1 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. 2.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el art. 2.2 del Pac-

to Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en el regional europeo el art. 14 del Cedh. En el derecho argentino, la Constitución nacional de 1853, de raíz liberal igualitaria, incorpora la idea de igualdad no sometimiento, a pesar de la redacción magra de su art. 16, que no refleja acabadamente este sentido y deja subyacente en la norma la idea de igualdad no discriminación. Luego de la reforma constitucional de 1994 la versión combinada del principio de igualdad guía la interpretación del precepto, el cual se vio reforzado con la introducción del art. 75 inc.22 y la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que ha incorporado la idea de «no perpetuación de la inferioridad de grupos.» El sometimiento de género y consecuente violencia, es una realidad en todos los países del mundo y un grave problema para los Estados. Los atentados contra la vida de las mujeres, su integridad física o psíquica, las limitaciones a la libertad personal, tanto

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en el ámbito de las relaciones de pareja o fuera de ella, deben ser valorados como vulneración de los derechos humanos y fundamentales, especialmente de los siguientes derechos: derecho a la vida, derecho a la libertad y seguridad personal, derecho a la integridad mental y psicológica de la persona, derecho a no ser sometidos a tortura ni a tratos inhumanos o degradantes, derecho a una protección igual ante la ley, derecho a la igualdad en el seno de la familia y derecho a la protección de la dignidad personal. Sin embargo, a pesar del marco de reconocimiento y garantía constitucional de los derechos humanos en general, y en particular, los de las mujeres y sus mecanismos de protección, persisten prácticas del derecho y decisiones judiciales que denotan sesgos discriminatorios o perpetuación de perjuicios sexistas y roles estereotipados.

Vulnerabilidad por género y victimización. Violencia

El principio de igualdad importa que todos los ciudadanos estén bajo el paraguas salvador del poder judicial que debería protegerlos frente a la afectación de sus derechos, de cualquier derecho en cualquier circunstancia. Ahora bien ¿quiénes son esos «todos»? En la realidad hay muchas personas que esperan vanamente que su demanda sea satisfecha y otras más que ni siquiera saben adónde ir en busca de tutela o que tienen derecho a la misma. Entre «todos» hay seres vulnerables de vulnerabilidad extrema hacia los cuales sólo se dirigen, casi siempre y en el mejor de los casos, miradas indiferentes o hipócritas, entre ellos, las mujeres.⁴ El primer obstáculo que enfrentan las mujeres para acceder a la justicia es el género. El género dice a las mujeres que ellas no deben reclamar y que si lo hacen le traerá consecuencias gravosas. El segundo es el sesgo de género en todas las instancias judiciales y perjudiciales. En innumerables oportunidades las mujeres se enfrentan con interrogatorios acusatorios,

con apreciaciones y valoraciones discriminatorias de la prueba, con selección sexista e interpretación desviada de las normas jurídicas a aplicar, con falta de colaboración policial en la ejecución y control de las decisiones judiciales, etc. El tercer obstáculo lo constituye la vulneración de las garantías procesales de la víctimas de violencia de género en cuanto a la confidencialidad de las actuaciones y el respeto a la intimidad; a la información sobre el curso de la investigación penal o administrativa así como de los derechos que poseen; a una indemnización plena; a la asistencia para poder afrontar los efectos adversos de la victimización y a la protección efectiva contra represalias. La vulnerabilidad por género y victimización se encuentra íntimamente vinculada con la violencia. Víctima es aquella o aquel que por alguna razón ocupa el lugar del no-poder, que es un disvalor por impotencia, mientras que el máximo poder es la opresión. Violencia deriva de uis, fuerza o impulso que supone que el que sabe que

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va a golpear, da por descontado que tiene el poder, golpee o no. Ese poder le otorga una especie de inmunidad, por ello surge inminente la necesidad de aportar a las víctimas los recursos necesarios para el abordaje, defensa y prevención.

Tipos y modalidades de violencia de género En cuanto a los tipos de violencia se ha investigado y escrito mucho. Desde una comprensión psicosocial de la violencia y de los mecanismos que provocan situaciones de cautividad y permanencia en la relación de maltrato, el modelo de persuasión coercitiva ofrece investigaciones sobre cogniciones y emociones e intenta ofrecer respuestas. Este modelo, fácilmente entendible por los no expertos en la materia y con registro empírico, comprende el proceso conocido como «lavado de cerebro» que se produce en las situaciones de cautividad y elabora técnicas de persuasión que clasifica en ambientales,

emocionales y cognitivas. Siguiendo la clasificación de Rodríguez Carballeira, entre las técnicas ambientales, encontramos el aislamiento físico, psíquico y social con desvinculación de la red relacional de la víctima, el control y reinterpretación de la información, la inducción de un estado de independencia existencial que acaba con la delegación de la víctima de su persona y necesidades, y el debilitamiento psicofísico, consecuencia de todo lo anterior. En relación a las técnicas emocionales y cognitivas, entre las primeras enuncia la inducción de la víctima a un estado emocional idílico «amor romántico», por un lado, y la activación del miedo, la culpa y la ansiedad con premios y castigos manipulables, por el otro; y entre las segundas, la denigración del pensamiento crítico, el uso de la mentira y el engaño, la desindividualización de la persona y homogeneización del pensamiento con el agresor, el control de atención con hipervigilancia y del lenguaje con cargas simbólicas de pertenencia, y la alteración de la fuentes de autoridad⁵.

Desde una perspectiva jurídica, se han establecido criterios normativos uniformes, tanto en el derecho nacional como en el internacional, que clasifican la violencia de género en: física, empleada contra el cuerpo de la mujer comprendiendo cualquier forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física; psicológica, con daño emocional y disminución de la autoestima que perjudica y/o perturba el pleno desarrollo personal; sexual, que implica la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva, incluyéndose aquí también la prostitución forzada; económica y patrimonial, que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer; y simbólica, ejercida a través de patrones estereotipados, transmitiendo y reproduciendo dominación, desigualdad, discriminación y subordinación de la mujer en las relaciones sociales. Asimismo y en virtud del contexto, la violencia de género, en todas sus for-

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mas, puede adquirir varias modalidades: la familiar o doméstica, ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar; la institucional, realizada por funcionarios o personal perteneciente a cualquier órgano, ente o institución pública, con comprensión de los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil; la laboral, en los ámbitos de trabajo públicos o privados de las mujeres; la reproductiva; que vulnera el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente sus embarazos; la obstétrica, ejercida por personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, y la mediática, con publicación o difusión de mensajes e imágenes a través de medios masivos de comunicación que promueven la explotación de mujeres y/o atentan contra su dignidad, incluyendo la pornografía. Sean cuales fueren los tipos de violencia conforme las motivaciones inconscientes, las persuasiones coercitivas, los valores sociales o los criterios normativos, lo cierto es que constituye un flagelo diario padecido por infinidad de mujeres por el sólo hecho de «ser mujeres».

Marco jurídico de protección. Aspectos salientes A lo largo de su historia, la Onu, ha ido acordando distintas Conferencias y Convenciones Internacionales para promover el avance en la igualdad de las mujeres y la lucha contra la violencia de género, residiendo su importancia en los efectos jurídicos vinculantes que despliegan una vez ratificadas por los Estados Parte. Las más importantes son: la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Cedaw, firmada en Estados Unidos, Nueva York, el 18 de Diciembre de 1979, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1993 y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Declaración y Plan de Acción, Beijing 1995, su Plataforma de Acción y los sucesivos Seguimientos (Beijing + 5, Beijing + 10 y Beijing + 15 ) Beijing constituye la hoja de ruta histórica firmada por 189 gobiernos hace 20 años y todavía se considera el marco más exhaustivo sobre los derechos de las mujeres. Si bien ha habido progresos durante las últimas dos décadas, este marco aún

sigue sin cumplirse totalmente. En cuanto al sistema interamericano de protección, su historia se remonta a la Comisión Interamericana que nació en 1960 y adoptó la Convención Americana en 1969 con entrada en vigencia en 1978. Esta comisión comenzó a desarrollar un procedimiento de informes sobre países, instrumento de trabajo importantísimo, difundiendo las violaciones que se cometían en los Estados. Sin embargo, sus primeros informes olvidaron a las mujeres, hasta que luego de la Conferencia de Viena de 1993, la Asamblea General de la Oea comenzó a preocuparse por ellas y encargó a la Comisión la investigación de las violaciones reiteradas de sus derechos humanos. Así llegamos a la sanción de la Convención de Belém do Pará, desarrollada en Brasil y adoptada el 9 de junio de 1994 por 31 de los 34 Estados que integran la Organización de Estados Americanos. En la legislación interna argentina existen normas penales, civiles y administrativas que tienen como objetivo prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, siguiendo los postulados de la convención. Ellas

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son la ley nacional N° 24.417 de Violencia Familiar, sancionada en el año 1994, la Ley Nacional N° 26.061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, del año 2005, la Ley Nacional N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus actividades interpersonales del año 2009 y La Ley Nacional N° 26.791 que incorporó al Código Penal la figura del femicidio en el año 2012. Asimismo en la mayoría de las provincias se han sancionado leyes de violencia familiar, modificado la legislación penal y dictado distintas disposiciones administrativas en la materia. En la provincia de Santa Fe coexisten la Ley N° 11.529 de Violencia Familiar sancionada en el año 1998, la Ley N° 12.967 que adhirió a la Ley Nacional N° 26.061 en el año 2010 y fue modificada parcialmente en el año 2011, y la Ley N° 13.348 que adhirió a la Ley Nacional N° 26.485 en el año 2013. Finalmente cabe mencionar al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que ha dado un paso más en este sistema de reconocimiento y protección,

con la constitucionalización del derecho civil, el reconocimiento de las relaciones de familia como piedras angulares y de los tratados de derechos humanos como bloque constitucional con impacto directo en el derecho de familia, y la incorporación de la democratización de la familia con superación de las diferencias de autoridad y poder entre mujeres y varones. El nuevo código promueve nuevas formas para evitar o mitigar la incidencia y reproducción del autoritarismo y la violencia, y asegurar la convivencia familiar a partir del respeto de los derechos y el desarrollo de responsabilidades acordes con estos principios. Pone el acento en la dimensión política de las relaciones de género, para desnaturalizar las costumbres culturalmente arraigadas que sostienen las relaciones entre hombres y mujeres como de dominación masculina y subordinación femenina.

Abordaje interdisciplinario y en red desde un juzgado comunitario del interior de la provincia de Santa Fe En la provincia de Santa Fe coexis-

ten la Ley N° 11.529 de Violencia Familiar de fecha 5.01.1998, la Ley N° 12.967 que adhirió a la Ley Nacional N° 26.061 en fecha 30.04.2010 y fue modificada parcialmente por Ley N° 13.237 de fecha 24.11.2011, y la Ley N° 13.348 que adhirió a la Ley Nacional N° 26.485 en fecha 30.05.2013. Por su parte, la Ley N° 10.160 en su artículo 123, inc. 12, al tratar las competencias material y funcional de los Jueces Comunitarios de las Pequeñas Causas de la provincia de Santa Fe establece que les compete receptar las presentaciones autorizadas por la ley provincial de violencia familiar y derivarlas al juez competente; y de considerarlo necesario, disponer previamente las medidas urgentes previstas en los incisos a), b) y c) del artículo 5 de la misma ley. La normativa establece que el juez interviniente, al tomar conocimiento de los hechos denunciados, medie o no informe interdisciplinario, podrá adoptar de inmediato alguna de las siguientes medidas autosatisfactivas: la exclusión del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar, disponiendo en su caso, la residencia en lugares adecuados para su control; prohibir el acceso del agre-

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sor al lugar donde habita la persona agredida y/o desempeña su trabajo y/o en los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar; y en el disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir del mismo, por razones de seguridad personal.

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Como puede apreciarse, la Justicia Comunitaria halla limitada su intervención a los supuestos de violencia doméstica, sin embargo, esta competencia requiere de un encuadre normativo amplio en el marco de la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia género y exige la necesaria colaboración de equipos interdisciplinarios para la elaboración de informes y para la articulación y seguimiento de las medidas de protección y/o preventivas que se adopten. En los juzgados comunitarios no funcionan equipos interdisciplinarios, por lo que debe recurrirse necesariamente a los recursos locales, entre ellos, áreas sociales municipales, centros de salud, vecinales, organizaciones no gubernamentales, etc. Este abordaje integral, interdisciplinario y en red se debe instar y construir desde la justicia, y

para ello se deben identificar los recursos disponibles y comenzar la articulación mediante encuentros periódicos. Así fue diseñado y desarrollado desde el Juzgado Comunitario de Granadero Baigorria, ciudad del gran Rosario. Durante una primera etapa se mantuvieron reuniones mensuales que fortalecieron los vínculos personales e institucionales y se comenzó un trabajo en red que dio sus frutos en el abordaje puntual de las situaciones violencia de género que arribaban al juzgado por denuncia civil o a las instituciones locales por intervención, generando una sinergia en la actuación que se comenzó a notar en la comunidad y en el acceso a Justicia de las víctimas. En una segunda etapa el trabajo continuado culminó con la realización de la primera jornada encuentro sobre igualdad de género y violencia junto a todos los recursos públicos locales, encuentro que dio o lugar a la formación de una Mesa Intersectorial sobre Violencia de Género. Esta mesa continuó las reuniones mensuales y comenzó a gestionar ante las autoridades provinciales y municipales los

recursos necesarios para el abordaje integral de la problemática. Finalmente la tercera etapa dio lugar a la constitución de un Concejo Consultivo Local para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia de Género en el ámbito de la jurisdicción del juzgado, comprendiendo a dos comunidades Granadero Baigorria e Ibarlucea. La constitución fue acompañada por la Dirección Provincial de Políticas de Género y su composición reúne a los actores de la mesa: los centros de salud de ambas comunidades, el hospital regional, las áreas sociales municipales, las asociaciones vecinales, las asociaciones no gubernamentales locales, las autoridades policiales y el juzgado. En este concejo se diseñan y revisar los procedimientos y protocolos de actuación para la adopción y sostenimiento de las medidas preventivas urgentes, se realizan capacitaciones, se gestionan recursos, se diseñan y desarrollan políticas de prevención, y se atienden las necesidades que van surgiendo en el abordaje interdisciplinario y en red cotidiano de la violencia de género. La construcción escalonada de esta

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red sólida de recursos es indispensable para el abordaje de las vulnerabilidades y la complejidad de los conflictos interpersonales en las sociedades modernas.

Conclusión La violencia de género es una de las manifestaciones más brutales de situaciones de discriminación. Millones de mujeres la sufren actualmente en diversos tipos y modalidades encontrando serios obstáculos para el acceso a la Justicia y a la tutela judicial efectiva de sus derechos por encontrarse en condición de vulnerabilidad. Por ello, el abordaje interdisciplinario y en red es ineludible, y la Justicia se encuentra imperada a gestarlo, promoverlo y articularlo. La Directora Ejecutiva de Onu Mujeres, Phumzile Mlambo-Ngcuka, ha llamado la atención al mundo sobre el progreso desigual alcanzado desde la Conferencia de Beijing de 1995 y pide medidas audaces para acelerar el cambio en las vidas de las mujeres y las niñas. Señala que si los países hubieran cumplido todas las promesas, hoy

estaríamos observando muchísimos más avances en materia de igualdad que las pequeñas conquistas que se celebran. Se pregunta, ¿era pedir demasiado? ¿Qué clase de mundo es este que condena a la mitad de su población a una condición de ciudadanía de segunda clase en el mejor de los casos y a la esclavitud absoluta en el peor de ellos? ¿Cuánto costaría en realidad liberar el potencial de las mujeres del mundo? Y ¡cuánto se podría haber ganado!, si las y los líderes del mundo verdaderamente hubiesen visto una inversión en el futuro de sus países. Esta líder mundial insta a toda la sociedad a unirse en una gran alianza en favor de los derechos humanos, la paz y el desarrollo. A mostrar un ejemplo de su propia vida sobre el modo en que la igualdad beneficia a cada persona: hombre, mujer, niño y niña. A encabezar e invertir en un cambio en el ámbito nacional que enfrente las disparidades de igualdad de género que sabemos, todavía persisten. Si la sociedad invierte en lo aconsejado por Phumzile Mlambo-Ngcuka seguramente las mujeres obtendrán la igualdad. Pero se pregunta, y me sumo a ella en la conclusión de este artículo, ¿por qué debemos seguir esperando?. ■

Citas ¹ Fernández, Encarnación. Igualdad y derechos humanos. TECNOS. Madrid 2003, pág. 20 y ss. ² Saba, Roberto. Desigualdad estructural. El Derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo Igualitario. Lexis Nexis Argentina S.A. Buenos Aires 2007, pág. 163 y ss. ³ Ruiz, Alicia. Asumir la vulnerabilidad. Defensa Pública. Garantía de acceso a la justicia. II Congreso de la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas. Ministerio Público de la Defensa. Buenos Aires 2008, pág. 37 y ss. ⁴ Giberti, Eva. La Idea de víctima. Revista de Victimología Editorial Universitaria. Córdoba 2000. N° 21. ⁵ Alvarez, Carmen Delgado. Aspectos cognitivos y emocionales de la violencia de género. Violencia de Género e Igualdad. Una cuestión de Derechos Humanos. Comares SL. Granada 2013, pág. 71 y ss.

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DOSSIER

dERECHOS HUMANOS EN ACCIÓn. SU CONCRECIÓN EN LA TAREA JUDICIAL COORDINACIÓN: DR. IVÁN KVASINA | Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Sala I de Rosario

En esta nueva edición de la Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe se creyó propicia la hora de abordar con intensidad un área temática que resulta de particular valor en la tarea cotidiana de los jueces: la protección de los Derechos Humanos. Para ello, decidimos optar por una determinada noción jurídica de «Derechos Humanos», ligada al proceso de internacionalización de los mecanismos de protección de los derechos de las personas. Reconociendo la fuerte influencia del pensamiento europeo, en el ámbito latinoamericano, se ha considerado que es posible sostener que bajo la expresión ‹derechos fundamentales› se designa a los derechos garantizados por la Constitución y que, en cambio, la denominación ‹derechos humanos›, hace referencia a derechos garantizados por normas internacionales. Las primeras tienen como fuente de producción al legislador constituyente, y las segundas, a los Estados y organismos internacionales. Aporta un alto grado de precisión jurídica a esta distinción el pensamiento de Mónica Pinto en nuestro ámbito doctrinario. Luego de reseñar el proceso de evolución histórica que desembocó en una nueva realidad marcada por la aparición de un interés común de los estados y de la comunidad internacional tendiente a promover el respeto por los derechos de todo ser humano, concluye que la idea de derechos humanos «implica no solamente la consagración legal de los derechos subjetivos necesarios para el normal desa-

rrollo de la vida del ser humano en sociedad, que el Estado debe respetar y garantizar, sino el reconocimiento de que la responsabilidad internacional del Estado queda comprometida en caso de violación no reparada». «Es en este orden de ideas que toda acción u omisión de autoridad pública atribuible al Estado, según las reglas del derecho internacional, que importe menoscabo a los derechos humanos, compromete su responsabilidad en los términos del derecho internacional de los derechos humanos».¹ Desde dicho marco teórico, y partiendo de la idea de que los jueces, como órganos estatales, constituyen un resorte esencial a la hora de garantizar la vigencia de esos derechos que nuestro país se comprometió internacionalmente a cumplir, hemos creído oportuna la ocasión para divulgar el modo en que desde nuestros tribunales se efectúa diariamente esa tarea. De tal manera, podemos sostener que los Derechos Humanos tienen en el accionar de la Justicia ordinaria un ámbito de concretización privilegiado. ■

¹ Pinto, M. (1997). Temas de Derechos Humanos. Bs. As.: Editores del Puerto. (Pág. 10 y 11).

Dr. Iván Kvasina Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Sala 1) de Rosario

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LA CONFIANZA LEGITIMA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Dr. Alejandro Dalmacio Andrada Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo N° 2 de Rosario

Los derechos humanos en el mundo jurídico y la «confianza legítima» En el mundo jurídico los «derechos humanos» han sido tratados por casi todas sus ramas. En los últimos decenios y bajo tal rótulo esta temática, cuan categoría invasora, penetró las diversas disciplinas. Desde luego, no se trata de reiterar la vieja cuestión de los derechos subjetivos que como es bien sabido hace parte de la teoría general del Derecho. Antes bien, se trata de resaltar aquellos derechos indisolublemente ligados a la persona, a su dignidad. Aquellos derechos cuya vulneración,

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Dossier | DERECHOS HUMANOS EN ACCIÓN. SU CONCRECIÓN EN LA TAREA JUDICIAL

o reconocimiento menguado o amputado, compromete la vida del hombre, la dignidad de esa vida.

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En efecto, en el Derecho constitucional, tras la reforma constitucional de 1994, que confirió rango constitucional a una serie de convenciones, declaraciones o pactos en materia de derechos humanos, los autores –como no podía ser de otra manera – se ocuparon de ellos¹. En el Derecho administrativo el estudio de los precipuos derechos estuvo dirigida a poner de relieve las facultades de los administrados frente al poder del Estado². En el Derecho privado también suele aludirse a derechos humanos cuando se tratan los derechos al ambiente, los derechos de los consumidores, o cuando se abordan figuras clásicas como la buena fe y la necesaria fidelidad a la palabra dada. Finalmente, la Filosofía del derecho desde perspectivas muy variadas se ha ocupado de la fundamentación última de los «derechos humanos»³. Como se observa, la literatura jurídica

acerca de los «derechos humanos» es muy profusa, aunque no siempre se hayan encontrado coincidencias conceptuales en torno a su fundamento, a su número, etcétera. De otro lado, en aquellos países que cuentan con una regulación bien lograda de los derechos humanos y median coincidencias doctrinales aceptables, aun así, la protección efectiva de tales derechos, en la práctica, no siempre ha podido exhibir una real y concreta protección de esos derechos fundamentales. Ante ese panorama abrumador parece difícil continuar con la teorización de los derechos humanos. No parece quedar espacio para nuevas aportaciones conceptuales acerca de los derechos naturales⁴ Sobre todo cuando se procura acercar el discurso jurídico a la praxis, al derecho vivo, el de todos los días... ¿Cómo salir de ese atolladero?... Con todo, al contrastar la construcción dogmática de los derechos humanos con nuestra práxis jurídica se nos pre-

senta la temática de la «confianza legítima» o de las «legítimas expectativas» acerca de la cual nos parece interesante inquirir sobre si el principio de la confianza legítima puede constituir, bajo ciertas condiciones, un genuino derecho natural o derecho humano. Esa es la hipótesis que desarrollaremos en las páginas siguientes.

La confianza legítima como derecho natural Los derechos naturales encuentran su fundamento en la dignidad del hombre. Son aquellos atributos y facultades que resultan «esenciales» para vida y desarrollo de la persona.⁵ En perspectiva filosófica se ha dicho que el núcleo de la noción residiría en «los aspectos básicos del florecimiento humano», o del desarrollo humano.⁶ Trátase, pues, de aquellas facultades o poderes irreductibles en ausencia

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de los cuales –en tanto asentados en la dignidad del hombre – solo cabría imaginar una personalidad mancillada o recortada. Los derechos humanos pueden tener un contenido patrimonial o extrapatrimonial. Acaso sean estos últimos –nos parece a nosotros – en tanto concernientes a la faz espiritual de la persona los que constituyan emblemáticamente «derechos humanos» desde que comprometen de un modo más palpable la eminente dignidad del hombre. Y aquí asoma, precisamente, la «confianza»⁷ que, cuando concurren determinados presupuestos se eleva a la categoría de derecho subjetivo exigible frente al Estado. Y, en tanto asentado en la dignidad del hombre y la buena fe –agregamos nosotros – al sitial cimero de «derecho natural» o «derecho humano». Es que, si se participa de una fundamentación sólida de los derechos hu-

manos, asentada en la dignidad de la persona, no parece forzado ni sorprende descubrir nuevos derechos, como es el caso de la confianza, en tanto ella sea «legítima» y se cumplan determinados requisitos, a saber, especialmente, en el ámbito del Derecho administrativo, que el estado haya emitido actos o conductas idóneos para deparar la confianza por parte del administrado y que éste último haya obrado –obviamente – de buena fe. Así, al catálogo tradicional de los derechos humanos nos permitimos añadir a la «confianza legítima» en tanto ella sea digna de tutela. Al cabo, la historia de la teorización de los derechos humanos ha sido la historia del aumento del número y la calidad de tales derechos. A menudo, la invocación de la confianza por parte del administrado no será el único título jurídico de su recurso o demanda. Acaso puedan concurrir con ella otros fundamentos jurídicos en abono de su pretensión sustancial. Y es común que esa confianza digna de protec-

ción sea uno de los argumentos –relevante, ciertamente – que los jueces expongan para acoger tales pretensiones. Todo derecho natural ha de poder ser reclamado o esgrimido frente a otro sujeto particular o frente al Estado. En el caso de la «confianza legítima» (o expectativas legítimas o razonables, como dice la Corte) ha de ser respetada por la administración en su propia sede. De no hacerlo, puede ser obligada a ello por el órgano jurisdiccional de lo contencioso administrativo, con decisiones de diverso tipo. El estado tiene, pues, el deber de respetar la confianza legítima del administrado. Ello no significa, por ejemplo, que la administración no pueda cambiar de criterio. Si el Poder Judicial puede hacerlo, a fortiori, también la administración cuya actividad es predominantemente «acción» bien adherida a la realidad y apegada a lo concreto. Pero puede hacerlo adoptando unos

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necesarios cuidados. V. gr. inaplicando el cambio en el caso primero, anunciando cuando –en un futuro próximo – se aplicará en concreto, o admitiendo algún género de reconocimiento o compensación al administrado, etcétera.

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La jurisprudencia nos confirma que este discurrir acerca de la «confianza legítima» no constituye una sola construcción teorética desprovista de aplicaciones prácticas. Bajo determinadas condiciones –insistimos en ello – la confianza legítima ha encontrado amparo por parte de nuestros Tribunales. A continuación hallará el lector una síntesis –muy apretada, por cierto – del reconocimiento jurisprudencial de la confianza en el Derecho administrativo.

La protección de la confianza en la jurisprudencia argentina Excedería los límites de este artículo

referirnos a toda la jurisprudencia de nuestro país en torno a la confianza legítima en el Derecho administrativo. Nos limitaremos a reseñar los pronunciamientos más salientes de la Corte Suprema de la Nación y la jurisprudencia de nuestra Provincia: Corte Suprema de Santa Fe y Cámaras de lo Contencioso Administrativo. En la Corte de la Nación resulta de mención obligada el precedente «Industria Maderera Lanín»⁸. Consideró el alto Tribunal que el comportamiento de la administración comenzó por ser vacilante y después se tornó directamente arbitrario oponiendo obstáculos que «frustraron luego toda expectativa razonable de aprovechamiento forestal por parte de la accionante» y estimó que: «al haber frustrado las expectativas de acceder a la formación del convenio de explotación forestal, la Administración ha incurrido en una conducta discriminatoria y entorpecedora del ejercicio de los derechos de la accionan-

te, excediendo la razonabilidad propia de los actos administrativos, por lo que procede imputarle cumplimiento irregular de sus funciones a quienes tuvieron a su cargo la decisión del asunto, circunstancia que obliga a la demandada a reparar los daños causados con tal motivo (conf. Arts. 112, 1113, 43 y concs. CCiv)». Años después la Corte vuelve a hacer aplicación de las «expectativas razonables». La ocasión la dio el caso «Estado nacional (Ministerio de Economía – Secretaría de Industria) v. Sevel Argentina SA (FIAT) s/ cobro de pesos»⁹. Consideró el alto Tribunal que: «independientemente de cuál fuera la real entidad de las tareas de control que dicho sistema requiere, al crear el gravamen del dec-ley 8655/1963 el legislador indudablemente se refería a algo absolutamente distinto. El intercambio compensado constituye una particular técnica de promoción, de carácter excepcional respecto del sistema general ideado, por lo que de haberse considerado necesaria una

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tasa para solventarlo, el legislador debió crearla expresamente. Tal conclusión es la que indudablemente se sigue del principio de seguridad jurídica, con ajuste a las circunstancias del caso, en las cuales la recurrente ha tenido razonables expectativas para considerar derogada la tasa». En nuestra Provincia, la Corte local valoró expressis verbis la confianza legítima en la causa «Ingeniero Oscar Diez S.A.», del 9.12.1999, en la que el Dr. Ulla estimó que: «Todo conflicto jurídico es un conflicto de valores, y producido un conflicto insalvable de valores, el bien jurídico más valioso es el que debe prevalecer. En la ocasión, los valores que deben prevalecer sin duda alguna son los de la seguridad jurídica y confianza legítima, que constituyen la premisa fundamental para ‹promover el bienestar general› e ‹impulsar el desarrollo económico bajo el signo de la justicia social›, objetivos consagrados por el Preámbulo de nuestra Constitución provincial y que se complementan con los artículos 8, segunda parte, y 25 del mismo texto

fundamental, y con el artículo 75, inciso 18 de la Constitución nacional –que consagra la llamada ‹policía de prosperidad›. Esta cláusula, que se incluyó debido al influjo de Alberdi, ha sido considerada por algunos como ‹importantísima›, ya que ‹prosperidad del país, adelanto y bienestar de todas las provincias› significa lisa y llanamente desarrollo, hoy confirmado por el inciso 19, fruto de la Convención Reformadora de 1994»¹⁰. En el contencioso administrativo de empleo público, el Tribunal que integro – Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2 de Rosario – ha valorado explícitamente las legítimas expectativas del empleado. Así, por ejemplo, in re «Scerbo, C. D. c. Municipalidad de Rosario s. Recurso contencioso administrativo»¹¹. Dijo la Cámara: « … y a propósito de la promesa efectuada en el caso por la autoridad municipal de mantenimiento de los adicionales, no deben olvidarse los requerimientos de la segu-

ridad jurídica, de la buena fe y de las razonables expectativas que el administrado puede abrigar respecto del mantenimiento de la promesa de una autoridad pública». En suma, se resolvió anular el Decreto municipal en cuanto dejaba sin efecto en relación al actor el «adicional por dedicación completa». Otro caso que constituye un buen ejemplo académico de aplicación de la figura está constituida por un supuesto en el que el acto municipal dispuso el cese automático del recurrente por considerarlo incurso en incompatibilidad. Me refiero al caso «Boasso, Jorge R. c. Municipalidad de Rosario s. Recurso contencioso administrativo»¹². Por resolución del Concejo municipal del 23.6.1994 se había rechazado el pedido de formación de una Comisión ad-hoc para estudiar presuntas incompatibilidades en las que podría haber incurrido el actor, declarando la cuestión de puro derecho y se declara expresamente que son compatibles

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las funciones de agente judicial de la D.g.i. y las de concejal. Tal resolución fue confirmada luego por otra resolución del Concejo del 13.6.1996.

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Luego, por resolución del 1° de noviembre de 2001, el Concejo Municipal de Rosario dispone que el ejercicio simultáneo de concejal y agente judicial de la D.g.i. genera incompatibilidad moral, y luego se dispone el cese automático de su función como concejal. En su recurso contencioso administrativo el recurrente pretendía la anulación de los actos impugnados, la reposición en su banca con carácter definitivo y diversas pretensiones patrimoniales. Consideró el Tribunal que «...Aquellas declaraciones del Concejo municipal de los años 1994... generaron, desde el lado de la autoridad pública, la necesidad de respetar tales declaraciones y, desde el prisma del administrado, su derecho a la protección de la confianza que pudo abrigar en el sostenimiento de aquellos prístinos actos...».

La recurrida insinuaba que no podía negarse a la autoridad pública la posibilidad de cambiar de criterio, que una nueva integración del Concejo podría revisar lo ya dicho, etcétera. A lo que la Cámara dio respuesta con palabras de De Smith, Woolf y Jowel en el sentido que: «aunque es libre de cambiar su criterio, la autoridad no está libre de ignorar la existencia de una expectativa legítima»; «Ahora que la expectativa legítima ha sido aceptada jurídicamente como un interés digno de protección, su existencia constituye un elemento importante que debe ser tenido en cuenta...»; «... los tribunales pueden intervenir donde la expectativa es completamente ignorada o meritada indebidamente...» (De Smith, Stanley - Woolf, Harry - Jowell, Jeffrey, Judiciary review of administrative action, págs. 575 y 576, 5° edición, Londres, 1995). Otra cuestión que ha deparado interesantes aplicaciones del principio de la confianza legítima, de modo explícito o implícito, ha sido la del personal

contratado por un extenso período y al que luego las administraciones deciden cesar o no renovar los respectivos contratos. El Tribunal que integro examinó la cuestión en el caso «Bello», del 27 de agosto de 2009¹³. Tratábase de una persona que había sido contratada por el municipio a partir de noviembre de 1990 y la primigenia contratación fue objeto de sucesivas prórrogas, la última de las cuales no fijaba fecha de vencimiento. Tiempo después, la Secretaría de Gobierno solicitó que se fije vencimiento en la contratación por los servicios del señor Bello. Y, por decreto 2601/2005 se dejó establecido el día 30 de setiembre de 2005 como vencimiento de la contratación del agente. La Cámara consideró que merecía acogida la pretensión anulatoria del decreto que fijó el término de la relación el día 30 de setiembre de 2005. Puso de relieve el Tribunal que en la

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prórroga del año 1994 no se fijó, como se debía (art. 8 in fine, ley 9286), fecha de vencimiento. Y dijo seguidamente: «Pero aunque se supusiera que el término puede ser establecido a posteriori, aun así, es claro que el acto por el cual se lo impone debe contar con una mínima motivación que permita auscultar su razonabilidad... En el caso, ninguna motivación se expuso...». Explicó la Cámara: «... Existían en el caso razones que vigorizaban las exigencias de una debida motivación... La contratación se había extendido por el inusual término de quince años. Y no puede soslayarse que una corriente jurisprudencial cada vez más extendida ha brindado coberturas de diverso tipo, adecuada a las particularidades de cada causa, que permitan alguna protección para los trabajadores públicos contratados, especialmente, cuando la contratación se ha extendido por un lapso prolongado...». Tras describir esa tendencia jurispru-

dencial, el Tribunal consideró que, se la comparta o no, resulta claro que cuando menos «acentuaba las exigencias de una debida motivación». En suma: la Cámara anuló los actos impugnados y condenó a la Municipalidad recurrida a pagarle al recurrente salarios caídos por espacio de dos años. Luego sobrevinieron dos importantes decisorios de la Corte federal. Uno, el caso «Ramos»¹⁴, en el que el alto Tribunal hizo lugar al recurso extraordinario promovido por el trabajador contratado por espacio de veintiún años, en violación al plazo máximo previsto por la norma, ponderándose que las tareas que desempeñaba el agente carecían de transitoriedad. Y se resaltó que el empleado «... era calificado y evaluado en forma anual... que se le reconocía la antigüedad en el empleo … y que se beneficiaba con los servicios sociales de su empleador». Y, en lo que constituye la almendra de la sentencia, se expuso en el conside-

rando 6°: «Que en tales condiciones, el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para generar en Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el ‹despido arbitrario›. Por ese motivo, cabe concluir que la demandada ha incurrido en una conducta ilegítima, que genera su responsabilidad frente al actor y justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio».

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Con posterioridad, se dictó sentencia en el caso «Cerigliano»¹⁵. La Corte entendió que la doctrina del caso «Ramos» resultaba perfectamente aplicable al caso, tras lo cual consideró: «... Al respecto y con relación a las conclusiones del aquo, no es ocioso remarcar que la voluntad de la demandada de no incluir al actor en el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo era del todo evidente. No lo era, en cambio, que los contratos agregados a la causa fuesen idóneos para encuadrar válidamente la relación. Valga

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mencionar el texto del decreto 2138/ GCBA/2001..., que configura el soporte jurídico de aquéllos: ‹autorizar la celebración de todos aquellos contratos que, bajo el régimen de locación de servicios o de obra, se encuentren vinculados con el objeto de la Unidad Ejecutora›. Tal enunciado normativo, por su extrema generalidad, puede ser idóneo para concertar relaciones de muy diversa índole; pero no parece eficaz para enmarcar vínculos como los descriptos por el actor, ajenos a toda noción de transitoriedad y, que, por el contrario, se muestran aptos para generar razonables expectativas de permanencia...» (cons. 4°). En la misma dirección se emitieron luego otras decisiones, los casos «Iribarne» y «González, Lorenzo», de los que la doctrina especializada se ha ocupado suficientemente.¹⁶ Como se observa, en diversos capítulos del Derecho administrativo la jurisprudencia ha efectuado una proficua aplicación de la figura de la «confianza legítima».

En la práctica de todos los días puede advertirse una frecuente invocación del instituto en los recursos contencioso administrativos. Pero es de señalar que en diversos supuestos los planteos no pueden ser estimados porque no se configura la nota de «legitimidad» que califica a la confianza digna de tutela. Así sucede, por ejemplo, en el caso de personal que ingresa a la planta sin cumplir los requisitos exigidos (concurso, ingreso por el cargo inferior, etcétera) y, al poco tiempo, las nuevas autoridades dejan sin efecto el pase a planta. En tales supuestos las expectativas de continuidad que podrían abrigar esos agentes no representan cabalmente las confianzas «legítimas» que son las merecedoras de protección.

la «confianza legítima» constituye una figura propia y exclusiva del Derecho administrativo o del Derecho público. En nuestra opinión tiene un alcance más vasto como que se extiende a todas las ramas del ordenamiento y, por ende, también al Derecho privado. Recientemente ha despertado mi atención el nuevo artículo 1067 del Código Civil y Comercial que, en sede de interpretación de los contratos preceptúa: «Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto». Cabe señalar que el Código anterior no contenía una disposición semejante¹⁷.

Excursus sobre la confianza en el Derecho privado Aquí parece apropiada una digresión. No ha de pensarse que el instituto de

Pero si bien se analiza la cuestión se advertirá que la figura de la confianza, anudada a la buena fe, tiene una antigua prosapia propiamente privatista y que fue resaltada por notables juristas.

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Ya Larenz enseñaba que: «... el principio de la ‹buena fe› significa que cada uno debe guardar ‹fidelidad› a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone el conducirse como cabía esperar de cuantos, con pensamiento honrado, intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros títulos jurídicos». Y ponía de relieve las vastas proyecciones de la figura: «la salvaguardia de la buena fe y el mantenimiento de la confianza forman la base del tráfico jurídico y en particular de toda vinculación jurídica individual. Por esto, el principio no puede limitarse a las relaciones obligatorias, sino que es aplicable siempre que exista una especial vinculación jurídica, y en este sentido puede concurrir, por lo tanto, en el derecho de cosas, en el derecho procesal y en el derecho público».¹⁸ De ahí que, para nosotros, el nuevo artículo 1067 aunque en mera apariencia aparecería ceñido a la materia de

la interpretación de los contratos, tiene o debería tener despliegues mucho más extensos.¹⁹ Como en tantas otras materias jurídicas, la jurisprudencia tendrá la última palabra.

actividad, deberá obrar conforme al principio de confianza legítima y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público y justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, procurando que, en ningún caso, se produzcan diferencias de trato discriminatorias».

Conclusión No pasa inadvertida la recepción normativa de la «confianza» allí donde antes no se la contemplaba expressis verbis. En el ámbito del Derecho administrativo santafesino debe destacarse el buen texto del artículo 93 del nuevo Reglamento para el trámite de Actuaciones Administrativas aprobado por Decreto 4174/2015 y que no me resisto a transcribir: «Cuando alguna autoridad administrativa, en ejercicio de sus respectivas competencias, establezca medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una

En el terreno del Derecho privado, el artículo 1067 recién aludido. De una u otra manera la protección de la confianza legítima ha estado presente aun en estadios lejanos de la evolución jurídica. Pero actualmente, su consagración normativa llama a potenciar la tutela de esa confianza. Es una invitación del legislador señaladamente dirigida a encarnar esa protección en realidades tangibles. Del lado del Derecho público, las administraciones deben respetar esa «confianza legítima». Al cabo, la Corte siempre dijo que la administración «debe ser franca, leal y pública en sus actuaciones»²⁰, o, más recientemente,

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que «debe ser racional, justa, igual y proporcional».²¹ Dejamos así expuesta nuestra opinión en el sentido que la confianza legítima, bajo determinadas condiciones, bien puede ser elevada al sitial de derecho humano que deje a la persona a cubierto de actuaciones abruptas, inopinadas o de cambios intempestivos, provengan de donde provengan. ■

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Citas ¹ Por todos, Sagués, Néstor P. Elementos de derecho constitucional, Tomo 2, 3° edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2001, pág. 276 y ss. ² Gordillo, Agustín - Flax, Gregorio, Derechos Humanos, 6° edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2007. ³ Por ejemplo, Massini Correas, Carlos I. Los derechos humanos, segunda edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994. En dimensión deontológica exhibe su tratamiento desde extremos ideológicos opuestos. Así, KUDRIAVTSEV, Vladimir, Concepciones de los derechos humanos, Ciencias Sociales, N° 1, Academia de Ciencias de la URSS, Moscú, 1987; en las antípodas, se observan las publicaciones de Hart o Dworkin (Massini Correas, pág. 83 y ss.). Acaso ese abordaje desde perspectivas ideológicas tan disimiles es lo que ha dificultado el hallazgo de lugares comunes o cuando menos de mínimos consensos. ⁴ Denominación que preferimos nosotros porque en el fondo, la construcción de lo que hoy suele denominarse «derechos hu-

manos» es hija del iusnaturalismo. Con todo, en el texto utilizamos ambas locuciones como sinónimos. «derechos naturales», o «derechos humanos». ⁵ Sagués, Ob. Cit., pág. 276. ⁶ Finnis, John, The rational strenght of christian morality, Netherhall House, London, 1974, pág. 5 y ss., citado por MASSINI CORREAS, ob. cit., pág. 148. ⁷ Que como dice Coviello, es «tan antigua como el ser humano porque responde a un impulso natural: la seguridad personal –incluyendo a sus bienes espirituales, afectivos y físicos, como integrantes de su personalidad - y la confianza consecuente» (Coviello, Pedro J. La protección de la confianza del administrado, LexisNexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pág. 457). ⁸ Fallos: 298:223. La actora había obtenido una autorización de la Dirección de Parques Nacionales para efectuar un estudio e inventario forestal. Ocurre que, luego, la administración se negaba a acordar la formal concesión con invocación de una prohibición que surgiría del decreto ley 654/1958 que impedi-

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ría otorgar concesiones o permisos. ⁹ Fallos: 319:2185. La Secretaría de Industria pretendía el cobro de un arancel compensatorio por actos de control e inspección de regímenes de promoción de la industria automotriz que había sido instituido por el decreto-ley 8655/1963. Luego, la ley 21.932 estableció un sistema que no requería actividad administrativa de control.

¹³ «Bello, Juan S. c/Municipalidad de Rosario», sentencia N° 562. Me ocupo con más extensión de la temática del personal contratado, en ANDRADA, Alejandro D., El empleo público en la Provincia de Santa Fe, Revista de Derecho Público, 2012-1, Empleo público-I, (Hutchinson - Rosatti, Directores - Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, pág. 287 y ss., en especial, pág. 310 y ss. ¹⁴ Del 6 de abril de 2010.

¹⁰ Estos conceptos han sido seguidos por la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1, in re «Embotelladora del Atlántico», de fecha 11.6.2013. ¹¹ Sentencia del 1° de junio de 2004. Por un Decreto del año 1999 se lo había designado al actor como Subdirector de la Escuela Superior de Administración Municipal, aclarándose expresamente en el acto: «debiendo continuar percibiendo los adicionales oportunamente otorgados, quedando sin efecto su anterior designación». Al año siguiente se dispone dejar sin efecto el adicional por Dedicación completa establecido en el art. 71. ¹² Sentencia del 6 de diciembre de 2005 (A. y S. T. 3, pág. 99).

¹⁵ Fallos: 334:398, del 19 de abril de 2011 ¹⁶ Capdevilla, Silvina C. La evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de empleo público transitorio, con posterioridad a 'Ramos' y ‹Sánchez›, Revista digital de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, N° 1, Año 2016, enero/junio, 103. ¹⁷ Dice bien Nallar «... en los antiguos códigos civil y comercial no encontramos disposición alguna que sirva de antecedente directo a la norma bajo comentario...» (Nallar, Florencia, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo III -RIVERA y MEDINA, Directores - La Ley,

Buenos Aires, 2015, pág. 618). ¹⁸ Larenz, Karl, Derecho de Obligaciones, t. I, Madrid, 1958, p. 142 (traducción de Jaime Santos Briz). ¹⁹ Hernández, Carlos A. dice que «... la formulación del texto presenta mayores proyecciones que las que inicialmente parecen resultar de su título» (en comentario al art. 1067 del ccyc, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T. VI, -LORENZETTI, Director - Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 134.

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²⁰ Fallos:10:203 ²¹ Mención de Coviello en cuya obra citada puede encontrarse una excelente contextualización de esa jurisprudencia. Del mismo autor es recomendable la lectura de su artículo más reciente: Actualidad de la protección de la confianza legítima en la República Argentina, Revista Argentina de Derecho Público, Número 1, Noviembre de 2017 –LOPEZ MESA, Director- IJ editores.

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REFLEXIONES EN TORNO A LOS DEBERES Y LOS DEBERES HUMANOS Dr. Federico José Lisa Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo N° 1 de Santa Fe

1. Una necesaria delimitación del tema: los deberes públicos generales En estos tiempos de litigios por la libertad de la orangutana Sandra y de los chimpancés Hércules y Leo; de conflictos por la simpática selfie del mono Naruto; y, en general, de luchas por los derechos de la naturaleza, parece claro que lo que nos hace verdaderamente humanos no son los derechos sino los deberes. A pesar de ello, se habla muy poco de la genérica figura del deber;¹ menos se dice de los deberes públicos; y, menos aún, de los deberes públicos generales.

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Sin embargo, es sabido que los particulares tenemos deberes frente a nosotros mismos y el otro, y también ante la comunidad y el Estado; deberes estos últimos que, además de públicos, son especiales o generales según exista – respectivamente – una relación con el Estado de supremacía especial o general.

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No referiremos a los deberes públicos especiales (por caso, los del empleado público, o los deberes que pueden titularizarse en razón del ejercicio de alguna profesión o actividad), sino sólo a algunos de los deberes públicos generales; es decir, a aquellas conductas activas (órdenes) u omisivas (prohibiciones) que deben ser cumplidas por las personas en su condición de habitantes o ciudadanos frente al Estado, quien las impone y exige unilateralmente con fines públicos.² Se trata, según una magistral fórmula administrativista, de los deberes que se corresponden con el sistema de potestades administrativas.³

Más concretamente aludiremos a algunos de nuestros deberes que derivan de tratados internacionales sobre derechos humanos adoptando la calidad, así llamada en algunos espacios, de Deberes Humanos.

2. Los deberes públicos generales en el Derecho Constitucional y en el Derecho Administrativo De todos los impactos que produjo la reforma constitucional del año 1994, el que ahora más nos interesa es el consistente en la consagración de nuevos derechos (a los que le corresponden nuevos deberes), y en la incorporación de algunos conocidos tratados internacionales que nos recuerdan algo que parecía olvidado: los argentinos también tenemos deberes frente a la comunidad y el Estado. El tema había sido en cierto modo postergado por el Derecho Constitucional⁴ y absolutamente olvidado por el Derecho Administrativo, lo que pue-

de deberse a que ambas ramas del ordenamiento hunden sus raíces en el liberalismo: el Estado burgués de Derecho, con su conocida impronta individualista, se dirigió principalmente a garantizar la libertad y la propiedad, aspirando, sobre todo, a una nueva ordenación de las relaciones entre Estado e individuo. Se trataba, en efecto, de consolidar la limitación del poder, lo que naturalmente se proyectó al Derecho Administrativo propio de ese contexto constitucional. Recién con el Constitucionalismo social y, en particular, con el surgimiento del interés por la ecología (y de los derechos «de la solidaridad»), los deberes comienzan – como se verá – a tomar un lugar más destacado y expreso en los textos constitucionales. Con todo, desde el Derecho Administrativo (como ordenamiento jurídico y como ciencia) todavía se sigue afirmando que se ocupa del arbitraje entre las prerrogativas públicas y las garantías de los particulares; garantías estas que no dejan espacio alguno pa-

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ra el tema de los deberes. En similar orden, se sostiene que el Derecho Administrativo articula el poder con la libertad, olvidándonos por momentos que, como dijo Camus, «…la libertad no está hecha de privilegios, sino que está hecha sobre todo de deberes».

3. Los deberes públicos generales en algunos documentos históricos Esa minimización del tema de los deberes se dio a pesar de lo que en su hora establecieron los documentos que le abrieron al hombre las puertas hacia su libertad. Mencionamos así a la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, la que establecía que «es deber mutuo de todos el practicar la indulgencia, el amor y la caridad cristianas» (lo que, al decir de Fayt, «mantiene su vigencia, iluminando un sendero de justicia por el que marcha, buscando su destino, la especie humana»);⁵ a la Decla-

ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, que aspiraba a hacer recordar «sin cesar» a los miembros del cuerpo social «sus derechos y sus deberes»; y, entre nosotros, al célebre Estatuto Provisional para la Dirección y Administración del Estado Argentino, del año 1815, considerado «el primer cuerpo que reviste las características internas y externas de una verdadera constitución»,⁶ en cuyo Capítulo VI («Deberes de todo hombre en el Estado») establecía hasta el deber de ser buen amigo.⁷

4. Los deberes públicos generales en algunos textos constitucionales El análisis de algunos textos constitucionales permite afirmar que no es común encontrar a la figura del deber en el respectivo título sobre declaraciones, principios, derechos y garantías. Sí la contemplan la Constitución de Uruguay (Sección II, «Derechos, Deberes y Garantías»); y la de Venezuela

(Título III, «De los deberes, Derechos Humanos y Garantías»); al igual que algunos tratados internacionales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (Kenya, 1981), los que incluyen un elenco sistemático de deberes (tanto la Declaración Universal de los Derechos del Hombre – DUDH – como la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Cadh –, sólo tienen un artículo genérico). Por su parte, la Constitución de la Provincia de Santa Fe (1962) también contiene un título sobre «Principios, Derechos, Garantías y Deberes», refiriendo, ya en el artículo 1, a los «deberes de solidaridad recíproca de los miembros de la colectividad», y, en el artículo 16, a que «el individuo tiene deberes hacia la comunidad», tal como lo hace el artículo 29 de la Declaración Universidad de los Derechos del Hombre, reproducido casi textualmente en el mencionado artículo 16 de la Constitución local.

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En la Constitución histórica de la Nación Argentina, encontramos –aunque expresado en modo inverso – el deber de obediencia a la ley (art. 19, Cn); el deber de armarse en defensa de la patria y la Constitución (art. 21, Cn); el deber de lealtad a la Nación (actual art. 119, Cn); el de contribuir en el pago de tributos (art. 16, Cn); y – también en sentido contrario – el deber de prestar los servicios personales que establezca la ley (art. 17, Cn). Con la reforma del año 1994 se introdujeron al texto nacional – como se adelantó – nuevos derechos (los de incidencia colectiva), y con ello, nuevos deberes constitucionales: los del artículo 41 (preservar el ambiente y recomponer el daño provocado) y los del artículo 42 (los que si bien son deberes constitucionales, son «especiales», en cuanto se dirigen a los proveedores de bienes y servicios – informar en forma veraz y adecuada a usuarios y consumidores; y suministrarles un trato equitativo y digno –). En cuanto a las constituciones de

provincia, actualmente se observa que varias de ellas – además de la de Santa Fe – se inician con una parte, sección o capítulo que incluye una referencia a los deberes (La Pampa, Misiones, Chaco, Salta, Santiago del Estero); a las responsabilidades (Córdoba, Río Negro); e incluso a los deberes humanos (Jujuy). Otras constituciones provinciales, como las mencionadas de Córdoba, Río Negro, Salta y Jujuy, aportan además un catálogo sistemático de deberes.⁸

5. Algunos deberes públicos generales a. El deber de convivencia La DUDH establece que «todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros» (art. 1). Por su parte, la DADDH dispone que

«toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad» (art. 29). La crisis de este deber es evidente; y ello a pesar de que en la crisis de la convivencia está la crisis de la paz, la que no consiste sólo en la ausencia de guerras sino en «una sabia y leal correspondencia entre derechos y deberes humanos».⁹ b. El deber de obediencia a la ley También tenemos el deber de convivir con la ley (en sentido lato). En efecto, el artículo 33 de la DADDH establece que «toda persona tiene el deber de obedecer a la ley y demás mandamientos legítimos de las autoridades de su país y de aquel en que se encuentre». Se trata del conocido principio de legalidad o juridicidad, tan estudiado respecto del Estado en general y la Administración en particular, pero tan olvidado respecto de nosotros los particulares a pesar de que tampoco

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estamos habilitados a actuar fuera de la ley, aunque la vinculación con ella sea negativa.¹⁰ No es casual que a esta crisis se le hayan dedicado obras de gran trascendencia, tales como La Ciudad Indiana, de Juan Agustín García, y Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino, de Carlos Nino. Obras que asombran tanto como avergüenzan, y a las que refiere Jorge Guillermo Portela en su elocuente opúsculo Del desprecio a la ley.¹¹ c. El deber de tributar y, en general, de cumplir con las cargas públicas El artículo 36 de la DADDH, establece que «toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos». Consideramos que la noción de servicios públicos debe entenderse en sentido amplio, comprensiva de, en general, las funciones públicas. De conformidad a esta disposición, los habitantes deben proporcionar al Es-

tado los bienes (gravámenes en general) y los servicios (las cargas públicas) indispensables para asegurar su funcionamiento y el logro de sus fines. Por su parte, el artículo 34 de la DADDH dispone que «toda persona hábil tiene el deber de prestar los servicios civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservación, y en caso de calamidad pública, los servicios de que sea capaz»; mientras que el 35 ordena que «toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias». d. El deber de trabajar El artículo 37 de la DADDH, al igual que las Constituciones de muchos países, establece que «toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad». Son bien conocidos los estrechos vínculos que existen entre el trabajo y la

eminente dignidad de la persona humana: el trabajo es testimonio de la dignidad del hombre; por lo que la falta de trabajo es el golpe más duro que se pueda dar a la dignidad humana. Pues bien, el que pudiendo hacerlo no trabaja, igualmente agravia a su propia dignidad, además de frustrar el desarrollo social. Por eso es importante presentar al trabajo como lo que en verdad es: no sólo un derecho, sino también y principalmente un deber, tal como lo hacen las constituciones del Neuquén (art. 52), Venezuela (art. 87) y Uruguay (art. 53), e incluso la propia doctrina laboralista (Vázquez Vialard; Francisco de Ferrari; Rafael Caldera; Carlos Alberto Livellara).¹² e. El deber de instrucción El artículo XXXI de la DADDH establece que «Toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos la instrucción primaria». Se trata de un deber general, pero que puede aparecer como un deber especial y cualificado en los supuestos – por

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ejemplo – de los servidores del Estado. Efectivamente, a pesar de que la mayoría de los estatutos del personal público consagran a la capacitación como un derecho, se trata – en rigor – de un deber. f. El deber de preservar el medio ambiente

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Este deber se correlaciona con el derecho a un ambiente sano y equilibrado. Así lo ha dicho expresamente la Corte federal en la causa «Mendoza» (Fallos 329:2316; del 20.6.2006): «La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes de los ciudadanos, que son el correlato que tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales». Si tenemos en cuenta la necesaria correlación entre derechos y deberes,

podemos afirmar que estamos frente a «deberes de incidencia colectiva referidos a bienes colectivos». La mayoría de las constituciones de provincia los consagran de modo expreso (Buenos Aires, art. 28; Chubut, art. 109; Corrientes, art. 49; Entre Ríos, art. 22; Formosa, art. 38; Jujuy, art. 22; La Pampa, art. 18; La Rioja, art. 68; Río Negro, art. 84; San Juan, art. 58; Salta, art. 30; San Luis, art. 47; Santa Cruz, art. 73; Santiago del Estero, art. 35; Tierra del Fuego, art. 25; Tucumán, art. 41; Chaco, art. 38), al igual que el Estatuto de la C.A.B.A. (art. 26).

servar los bienes del dominio público recae principalmente en el Estado, que titulariza una serie de potestades que hacen a la policía dominial de conservación, también es cierto que los particulares no podemos estar, ni sentirnos, extraños a la preservación de los bienes del dominio público. Por el contrario, aun cuando el Estado es el titular de los bienes del dominio público, los particulares titularizamos el uso (directo o indirecto) de esos bienes.

g. El deber de conservar la propiedad pública

En rigor, la solidaridad es más que un deber pues se trata de un principio constitucional sobre el cual debe asentarse el Estado.

En Argentina el deber de resguardar y proteger los intereses y el patrimonio cultural y material del país y de la respectiva provincia, ha sido recogido expresamente por algunas constituciones modernas (Jujuy: art. 43; Chubut, art. 66; Córdoba, art. 38; Río Negro, art. 46; Santiago del Estero, art. 47; y Tierra del Fuego, art. 31). Si bien es cierto que el deber de con-

6. Solidaridad y deberes

Así lo presenta el artículo 1 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, al declarar que «la Provincia de Santa Fe […] organiza sus instituciones fundamentales conforme a los principios democráticos, representativo y republicano, de la sumisión del Estado a las propias normas jurídicas

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en cualquier campo de su actividad y de los deberes de solidaridad recíproca de los miembros de la colectividad [...]». Es más, ya en su preámbulo la Constitución provincial refiere a la «solidaridad social», al igual que en el artículo 19 (segunda cláusula), en el que alude a la «actividad privada realizada con sentido de solidaridad social». Como deber jurídico, dice Sagüés, se entiende que el goce y satisfacción de una serie de apetitos y necesidades personales deben posponerse a la previa solución de una serie de carencias grupales elementales: vivienda, salud y educación.¹³

7. Los Deberes Humanos No es dudoso que los deberes mencionados – de un modo en absoluto taxativo – constituyen verdaderos Deberes Humanos, tal como – por lo demás – los identifican algunos textos constitucionales y la doctrina especializada; y tampoco lo es que, como

tales, se fundan en la dignidad esencial del ser humano. Es que si, como lo dicen expresamente las normas supranacionales (art. 32, Cadh), existe correlación entre derechos y deberes, puede concluirse que el fundamento de los Deberes Humanos también está en esa misma dignidad humana en que se fundan los Derechos Humanos; en la eminente dignidad de la persona humana a que alude expresamente la Constitución local (art. 7, primera cláusula). El derecho a ser respetados implica el deber de respetar a los otros sin discriminación alguna; como dice Gelsi Bidart: «al derecho humano de Viernes, se correlaciona el deber humano de Robinson y viceversa».¹⁴ Pero, obviamente, como señalaba Orgaz hace más de cincuenta años, «los derechos del hombre [...] valen sólo en la medida en que vale el hombre mismo».¹⁵ ■

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151 Citas ¹ Como señala el australiano Mackie: «los derechos son algo que uno puede muy bien desear tener; los deberes son fastidiosos». Citado por Massini Correas, C., en «Filosofía del Derecho. El Derecho y los Derechos Humanos», Abeledo-Perrot, p. 77, Buenos Aires, 1994.

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² Quiroga Lavié, H., Benedetti, M.A. y Cenicacelaya, M.,«Derecho Constitucional argentino», segunda edición actualizada por H. Quiroga Lavié, Rubinzal-Culzoni Editores, ps. 549/553, Santa Fe, 2009.

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³ Garrido Falla, F.; Palomar Olmeda, A.; Losada González, H., «Tratado de Derecho Administrativo», Vol. I, Parte General, 14ª edición, p. 532, Madrid, 2005. ⁴ Adelina Loianno señala que «un aspecto que no ha tenido demasiado desarrollo en la construcción del constitucionalismo y que ha sido de poco interés para la doctrina es el de los deberes constitucionales, no obstante su importancia para lograr la atmósfera de paz social que se expresa a través del sometimiento de todos al imperio de la ley» (Loianno, A., «Los deberes en la Constitución y los tratados: su contribución al Estado social de justicia», Jurisprudencia Argentina, Fascículo 7, 2011 - IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 16.11.2011).

⁵ Fayt, C., «Los derechos humanos y el poder mediático, político y económico. Su mundialización en el siglo XXI», La Ley, p. 74, Buenos Aires, 2001. ⁶ Sagüés, N., «Manual de derecho constitucional», Astrea, ps. 118/119, Buenos Aires, 2007. ⁷ Artículo 1: Todo hombre en el Estado debe primero sumisión a la ley, haciendo el bien que ella prescribe y huyendo del mal que prohíbe. Artículo 2: Obediencia, honor y respeto a los magistrados y funcionarios públicos, como ministros de la ley y primeros ciudadanos. Artículo 3: Sobrellevar gustoso cuantos sacrificios demande la patria en sus necesidades y peligros, sin que se exceptúe el de la vida, sino para el extranjero. Artículo 4: Contribuir, por su parte, al sostén y conservación de los derechos de los ciudadanos, y a la felicidad pública del Estado. Artículo 5: Merecer el grato y honroso título de hombre de bien, siendo buen padre de familia, buen

hijo, buen hermano y buen amigo. ⁸ Sagüés, N., ob.cit., ps. 927/928. Ver también Hernández, A., «Los derechos y deberes en nuestro constitucionalismo subnacional», en «Derecho público provincial», obra colectiva, Antonio María Hernández Coordinador, Lexis Nexis, ps. 294/295, Buenos Aires, 2008; y Hernández, A. (h), «Las nuevas constituciones provinciales», obra colectiva, Ediciones Depalma, p. 39, Buenos Aires, 1989. ⁹ Bertossi, R., «Los deberes humanos», El Derecho Constitucional, Tomo 2006, p. 360. ¹⁰ Si bien en relación a la Administración Pública, es sabido que en el régimen continental existieron dos concepciones distintas del principio de legalidad, las cuales, a su vez, incidieron en el contenido y alcances del concepto mismo de ley: la concepción francesa y la alemana. Se trata de dos versiones distintas del principio de legalidad, versiones que desde la doctrina austríaca se popularizaron bajo la denominación de vincula-

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ción positiva y vinculación negativa. Pues bien, en cuanto el particular puede hacer todo lo que no está prohibido por el ordenamiento jurídico, puede decirse que su vinculación con el mismo es negativa, siendo la ley, antes que un prius, un posterius. ¹¹ Portela, J., La Ley, Tomo 2007-D, Sec. Columna de opinión, p. 1335. ¹² Livellara, C., «Derechos y garantías de los trabajadores incorporados a la Constitución reformada», 1ª edición, Rubinzal-Culzoni Editores, ps. 37/39, Santa Fe, 2003. ¹³ Sagüés, N., ob.cit., p. 11. ¹⁴ Gelsi Bidart, A., «De derechos, deberes y garantías del hombre común», Editorial B de F, ps. 24/27, Buenos Aires, 2006. ¹⁵ Orgaz, A., «Reflexiones sobre los Derechos Humanos», Abeledo-Perrot, p. 16, Buenos Aires, 1961.

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POTESTADES MUNICIPALES Y EL DERECHO A LA SALUD: LA PROHIBICIÓN DE PIROTECNIA EN EL NUEVO CONTRATO SOCIAL AMBIENTAL Dra. Silvana Daniela Pioletti | Abogada Relatora de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe

Este trabajo pretende reflexionar sobre la creciente producción normativa de los entes municipales y comunales que mediante sus ordenanzas regulan -con distinto alcance- restricciones a la comercialización, fabricación y/o uso de artículos de pirotecnia en sus centros territoriales y su relación con el derecho humano a la salud.

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En la actualidad, en los medios de comunicación se habla de «pirotecnia cero» o «territorio libre de pirotecnia», para referir a las normas municipales de carácter general que prohíben o restringen, en mayor o menor grado, la comercialización, almacenamiento, fabricación, tenencia y/o uso de artículos de pirotecnia dentro de sus ejidos territoriales.

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La historia de la pirotecnia recreativa¹ permite advertir que los rituales festivos y religiosos, que tradicionalmente han girado en torno a los fuegos de artificio están cambiado de manera irreversible a causa del paradigma ambiental, que interviene en la constante formación de una nueva cultura de respeto al entorno natural y social, cuyos valores ofrecen otras oportunidades para la protección territorial del derecho a la salud. Dicha transformación en las normas de convivencia se expresó en las redes sociales a través de hashtags #nousespirotecnia #pirotecniacero y el mensaje fue tendencia en twitter el pasado 24 de diciembre de 2017.

La modificación de las costumbres alrededor de los festejos y las celebraciones populares, que atraviesan muchos países de la región y del mundo, desencadena una modernización de las bases jurídicas que opera a través de la educación ambiental y la concientización colectiva, actualizando los patrones de consumo. Así, el derecho al disfrute del más alto nivel de salud dinamiza la aparición de nuevas regulaciones -también en las órbitas municipales- que resultaban inconcebibles en otro contexto histórico, donde la técnica que permitía crear y fabricar estos productos había sido considerada «un arte». Chile prohibió la pirotecnia en todo su territorio² desde el año 2000 y Estados Unidos en más de veinte estados. Por su parte, la Unión Europea en 2007 estableció normas estrictas³ que permiten a cada miembro prohibir la posesión y venta de artefactos pirotécnicos regulando su uso, dejando margen para que cada país lo aplique haciendo las excepciones necesarias para ajus-

tarse a su legislación y sus tradiciones, procurando la armonización. A nivel nacional, los proyectos para extender la prohibición para todo el territorio de la República Argentina no prosperaron, mientras que, en el orden local, la Legislatura Santafesina no logró las adhesiones necesarias para imponer el proyecto que proscribe en toda la jurisdicción provincial la fabricación, comercialización, tenencia, acopio, depósito, venta al público -mayorista o minoristay el uso particular de todo elemento de pirotecnia, artificio o cohetería. En cambio, sí se impuso la limitación legal en algunas provincias como Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (ley 306), Neuquén (ley 2833) y Mendoza (ley 4454). Específicamente, en el plano municipal, se pueden enunciar algunas de las siguientes localidades de la República Argentina donde rigen ordenanzas restrictivas: Villa La Angostura, San Martín de los Andes (Neuquén); Ushuaia, Río Grande (Tierra del Fue-

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go); San Carlos de Bariloche (Río Negro); Río Tercero, Lincoln, Capilla del Monte, La Falda, La Carlota, Laguna Larga y Río Cuarto (Cordoba); Merlo y Juan Koslay (San Luis); Rivadavia y Santa Lucía (San Juan); Comodoro Rivadavia, Trelew y Puerto Madryn (Chubut); y Guatraché (La Pampa). Puntualmente, la ordenanza de la Municipalidad de Crespo (Provincia de Entre Ríos) establece la prohibición para la «pirotecnia sonora» que exceda de los 65 decibeles y la de San Fernando del Valle de Catamarca permite excepcionalmente el uso de artificios pirotécnicos «sin sonido» que solamente produzcan efectos visuales. Normas similares a las del resto del país se pueden encontrar en la Provincia de Buenos Aires en las localidades de San Cayetano, Rivadavia, Florencio Varela, Necochea, Claromecó, Pinamar, Coronel Pringles, General Alvarado y el Partido de la Costa, mientras que, por el contrario, sigue ajena a la proscripción la ciudad de Mar del Plata.

La ciudad autónoma de Buenos Aires mediante ordenanza 38400/82 modificó las normas relacionadas con la fabricación, venta y uso de artificios pirotécnicos, contenidas en el código de habilitaciones y verificaciones, prohibiendo dentro del ejido de la ciudad, la fabricación de cualquier artificio pirotécnico, aunque todavía permite la comercialización de los artificios llamados de «venta libre» en todo comercio de venta, no requiriéndose permiso especial. En cuanto a los artificios de entretenimiento, destinados a la realización de grandes espectáculos, de «venta controlada» sin riesgo de explosión en masa, la normativa permite su almacenamiento en el radio urbano, aunque bajo ciertas condiciones. Se fueron sumando a la veda, las siguientes localidades de la Provincia de Santa Fe: Puerto General San Martín, Granadero Baigorria, Coronda, Cañada de Gómez, Totoras, Fray Luis Beltrán, Amstrong, Capitán Bermúdez; Carcarañá, San Lorenzo, Fighiera, Rufino, San Jorge, Venado Tuerto, Funes, Rosario, Santa Fe, Casilda y

Reconquista. Por el contrario, Roldán, Pérez, Piñero, Pueblo Esther, General Lagos, Álvarez y Villa Constitución no legislaron al respecto, por tanto, la utilización y la venta se encuentra autorizada, siempre que los artefactos sean adquiridos en comercios homologados. Lo mismo sucede en Villa Gobernador Gálvez, donde finalmente, en 2015 se autorizó la comercialización, a partir del cambio de su anterior ordenanza prohibitiva. Por su parte, la Municipalidad de Rosario mediante ordenanza 9166 del 15 de enero de 2014 modificó la anterior 7571/03 y, en su artículo 1 prohibió, en todo el ámbito del Municipio, la comercialización, tenencia y uso de todo artificio pirotécnico que no haya sido calificado de «venta libre» por la Dirección General de Fabricaciones Militares, como así también, los artificios pirotécnicos denominados «rompeportones», «bombitas orsinc», «ruedas», «ramilletes» (formado por cohetes y petardos), «petardos N° 3», sea cual fuere su calificación. De igual modo, impidió el uso de todo tipo de arti-

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ficio pirotécnico en actividades masivas en la vía pública, ya sea manifestaciones populares, deportivas, sindicales, políticas, y en cualquier evento y acto organizado por la Municipalidad de Rosario, sus reparticiones y organismos descentralizados, no pudiendo autorizar a ningún organismo público, sea nacional o provincial⁴.

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Recientemente, el 12 de octubre de 2017 –Ord. N° 12429- la ciudad de Santa Fe de la Vera Cruz se declaró «Territorio libre de Pirotecnia» y prohibió «en todo el ámbito del ejido municipal la tenencia, fabricación, manipulación, circulación, transporte, comercialización, depósito y expendio al público mayorista o minorista y uso particular, de todo elemento de pirotecnia o cohetería». Según el artículo 6 de la ordenanza, el municipio «deberá determinar en el plazo máximo e improrrogable de dos años la instrumentación progresiva debiendo otorgar mayor plazo de aplicación en aquellos explosivos que ocasionan menor impacto ambiental y peligrosidad en su manipulación

y uso, contemplando otorgar el menor plazo de aplicación en aquellos explosivos que ocasionan mayor impacto ambiental y peligrosidad en su manipulación y uso». En líneas generales, la mayoría de las regulaciones municipales enumeradas no suponen una veda absoluta sino que contemplan excepciones y coinciden en que, para la realización de espectáculos de fuegos de artificio, destinados al entretenimiento de la población o la conmemoración de hechos especiales, se deberá contar previamente con la autorización, mediante resolución fundada, del Departamento Ejecutivo, quien extenderá una habilitación temporaria, donde constará el o los días de espectáculo, y el lugar de emplazamiento solicitado. Como puntualicé, algunas localidades autorizan el uso de pirotecnia sonora con la condición de que no exceda de determinados decibeles⁵ o permiten la «pirotecnia lumínica o silenciosa» (fuegos artificiales más silenciosos que los convencionales que evitan el

uso de proyectiles explosivos de gran calibre, con detonaciones más controladas y químicos que generan colores más intensos) pese a que, existen estudios científicos que también conectan estos espectáculos con efectos de desorientación, abandono del nido y muerte de aves salvajes. En relación al destino de lo recaudado en concepto de multas por infracciones a la norma, coinciden en que será destinado a solventar los costos que demanden sostener las campañas permanentes de concientización y educación, a través de las cuales, no sólo se enuncien los distintos riesgos que genera la manipulación y uso de la pirotecnia, sino que también se den a conocer cuáles son las conductas que regulan, con el objetivo de que se conviertan en hábitos y en una nueva cultura. Por último, en su articulado generalmente determinan que las infracciones deberán ser penadas e incorporadas dentro de los respectivos Códigos de Faltas municipales con distintas sanciones, como por ejemplo, multa, comiso, clausura y/o inhabilitación.

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A partir de la aparición de normas como las descriptas, puede advertirse una proliferación de planteos jurisdiccionales a lo largo y a lo ancho de todo el país⁶ incluso en la Provincia de Santa Fe⁷, donde se externalizan cuestionamientos mediante distintas vías procesales -amparo, acciones colectivas, acciones declarativas, medidas cautelares, recursos contenciosos administrativos- a la constitucionalidad de algunas de estas ordenanzas. Del análisis de los fallos sobre la temática, surgen casos donde los planteos referidos a la vía procesal elegida o la falta de legitimación activa⁸, impiden a los Jueces pronunciarse sobre el fondo del asunto, mientras que en otros procesos judiciales los Tribunales deben decidir, a favor o en contra, de la constitucionalidad de estas regulaciones. En efecto, los Magistrados se encuentran con postulaciones de las empresas que nuclean a comerciantes de pirotecnia que, principalmente, afirman que la normativa cuestionada avanza sobre

materias implícitamente delegadas al Congreso Nacional, con menoscabo de los artículos 121 y 126 de la Constitución nacional e impiden el ejercicio de un comercio lícito, en extralimitación de las facultades constitucionalmente atribuidas a las Municipalidades, denunciando el ejercicio abusivo del poder de policía municipal. También, invocan la afectación de la garantía constitucional del ejercicio del comercio, al tiempo que afirman la violación de una ley nacional de mayor jerarquía que expresamente permite la venta y comercialización de la pirotecnia⁹. Frente a ello, los Municipios se resisten sosteniendo la constitucionalidad y la legitimidad de sus ordenanzas, afirmando que ellas constituyen normativa que deriva razonablemente de las facultades concedidas constitucionalmente a los gobiernos locales en orden al libre ejercicio del poder de policía municipal, en el interés público y en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, con el propósito de proteger la salud de la población, el medio ambiente y los animales.

Estas pretensiones encontradas dejan al desnudo un tópico de suma actualidad jurídica cuya particularidad interdisciplinaria e incidencia -por los bienes y derechos que afecta- invita, al menos, a la reflexión -en todos los niveles del estado- y a la construcción de un mínimo consenso en la búsqueda de soluciones democráticas y originales. El presente trabajo no intenta responder en qué carácter podrán presentarse e intervenir en los procesos judiciales los afectados por el uso de pirotecnia»¹⁰ o si el marco especial del amparo resulta el más adecuado para que se libre esta discusión en el plano judicial, quedando planteados estos interrogantes, pero sí pretende resaltar que en el contexto actual de la cuestión, resulta un deber para el magistrado interviniente indagar sobre los derechos que subyacen en cada causa en particular. En efecto, el juzgador tiene en sus manos la labor fundamental de identificar cuáles son los derechos, bienes y va-

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lores fundamentales implicados en el tema, es decir, qué derechos constitucionales están en juego, en cada una de las legislaciones municipales que se le presenten y cuáles son los derechos individuales restringidos -en mayor o menor intensidad- por esta serie de ordenanzas surgidas de una nueva cultura jurídica ambiental, con el fin de procurar su armonización, para luego, en cada caso concreto, aproximarse al interrogante sobre la razonabilidad -o no- de la limitación a los derechos individuales en «función ambiental». Pues bien, de la lectura de los distintos fundamentos que desarrollan los redactores de los proyectos -algunos de los cuales no obtuvieron las adhesiones suficientes- y de los considerandos de las ordenanzas municipales, se desprenden las múltiples finalidades perseguidas por los municipios en su función legislativa. A grandes rasgos, se pueden identificar -a los fines prácticos- una pluralidad de propósitos y de bienes jurídicos que las normas limitativas tien-

den a proteger y que fincan en razones de orden ético normativo, socio cultural, ambiental, biológico y económico que justifican la restricción: a) mejorar la salud pública; b) proteger los derechos humanos ambientales, específicamente evitar la contaminación sonora y visual; c) mejorar la convivencia pública, promover la solidaridad y proteger a la comunidad en general; d) erradicar accidentes de tránsito causados por la masiva cantidad de animales de compañía que escapan de sus hogares y reducir la cifra de animales perdidos; e) prevenir daños materiales, erradicar incendios forestales e incendios en bienes muebles e inmuebles; f) evitar daños irreparables a la salud psíquica y física de aquellos sujetos de tutela especial¹¹, como las personas que no comprenden la causa de las explosiones porque presentan discapacidades cognitivas o neurológicas, síndrome de down, asperger, autismo; y también en bebes, niños, ancianos y personas con capacidades diferentes, causados por los daños auditivos¹²; g) evitar daños irreparables

a la salud de los animales¹³, eliminar la muerte masiva de aves y de otras especies silvestres; h) proteger la salud de terceros ajenos en la participación del uso de artificios pirotécnicos; i) garantizar el reposo a quienes por problemas de salud deben gozar de ambientes tranquilos, ya sea estén internados en sanatorios, hospitales, o guarderías para ancianos, entre muchos otros fines; j) prevenir y eliminar las molestias que afectan la tranquilidad, el reposo y la comodidad de la población, en especial las de origen sonoro y lumínico. En su faz normativa, estas ordenanzas se fundan principalmente en la defensa y preservación del medio ambiente consagrada en el artículo 41 de la Constitución nacional y en las normas legales que reglamentan dicha garantía y encuentran respaldo en el artículo 123 de la Constitución Nacional, que afirma: «Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden

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institucional, político, administrativo, económico y financiero». Algunas localidades, se hacen fuerte en la constitucionalización del derecho privado e invocan el artículo 14 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que reza «La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general». En otro orden de consideraciones, invocan el principio precautorio regulado en el artículo 4 de la Ley General del Ambiente 25.675. Por ejemplo, en el caso particular de los municipios que forman parte de la Provincia de Santa Fe, refieren a la ley 11.717 de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable en relación a las acciones para protección del medio ambiente y al artículo 8 del Decreto Reglamentario 0101/03 aplicable en materia ambiental ante la probabilidad de un daño, aun frente a la duda técnica o científica, que produce una obligación anticipada en cabeza del funcionario

público, por jugar la duda en favor de la tutela del ambiente e invertir la carga de la prueba. Ciertas ordenanzas señalan sus propias Cartas constitucionales como instrumentos que contemplan expresamente la tutela a la salud (cfr. art. 19 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe) y la temática, también resulta atravesada por el artículo 42 de la Constitución nacional y los dispositivos previstos en la ley 24240 (arts. 5 y 6) en cuanto a los daños sufridos en la utilización por parte de los consumidores y usuarios de dichos artículos, existiendo reclamos indemnizatorios al respecto (ver «P., O. R. contra Cienfuegos s.a. y otro sobre daños y perjuicios». Juzg. °30. Expt. N° 13.926/2009. C.A.B.A., 4.05.2017, Sala K, de la Cám. Nac. Apel. Civil). Otras normas hacen referencia al artículo 298 de la Ley Nacional de Armas y Explosivos número 20249 del cual se desprende que el uso de los artificios pirotécnicos se hará «de acuerdo a las ordenanzas municipales, edictos poli-

ciales o reglamentaciones locales». Por otro lado, los Códigos de Faltas Provinciales¹⁴ establecen sanciones a quienes causaren deflagraciones peligrosas o sin permiso de la autoridad, quemaren fuego de artificio o soltaren globos con material encendido y contemplan -en algunos casos- excepciones para el uso de dichos elementos en espectáculos públicos. Además, los Municipios fundan sus potestades en las atribuciones conferidas por sus propias Leyes Orgánicas municipales para el ejercicio del poder de policía en sus respectivas jurisdicciones, en el caso para proteger la salud y el medio ambiente, afirmando que pueden dictar todas las ordenanzas en materia ambiental que no interfieran con la regulación nacional de contenidos mínimos exigibles o la ley provincial de similar naturaleza. Existen también, antecedentes parlamentarios que sirvieron de inspiración a los debates que se libraron sobre estas normas, que fueron tenidos en

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cuenta y citados expresamente en algunos de los textos de estas ordenanzas. Resulta enriquecedor el debate de la Comisión de Industria y Comercio del Senado de la Nación Argentina al tratarse un proyecto de ley de prohibición, en mayo del año pasado (cfr. versión taquigráfica de la Cámara de Senadores de la Nación, 2 de Mayo de 2017) porque replica -a gran escala- la existencia de una pluralidad de bienes y derechos afectados y exterioriza la variedad de propósitos contemplados en este grupo de dispositivos legales.¹⁵

nanzas, se orientan fundamentalmente a efectivizar el postulado constitucional de protección de la salud en su faz doméstica o local, cuya tutela, luego de la reforma de 1994, surge de los artículos 33, 41, 42 de la Constitución nacional. Además, el derecho a la salud ha sido reconocido con rango constitucional (art. 75 inc. 22 C.n.) al estar previsto en tratados internacionales con ese estatus y se habla ya no solo del derecho a la salud individual sino también a la salud colectiva.

Colofón de lo todo lo expuesto, puedo afirmar que las normas municipales que restringen la pirotecnia se identifican entre sí porque persiguen e incorporan múltiples objetivos, que han tenido en miras la consagración de otros principios de orden superior, que en definitiva se reconducen a procurar –mediante la protección del ambiente- la realización del derecho humano a la salud de la población de sus respectivos centros territoriales.

El derecho humano a la salud ha sido objeto de preocupación y debate en el marco de numerosos organismos internacionales, y las posibles consecuencias de la comercialización y el uso de artículos pirotécnicos sobre los bienes jurídicamente protegidos – mientras no exista una ley formal que exija otros lineamientos mínimos en el plano nacional – suponen un «deber» de actuar para el estado municipal, mediante la ordenación de restricciones como las analizadas.

No caben dudas de que estas Orde-

En ese norte, no puede dejar de te-

nerse especialmente presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su reciente Opinión Consultiva OC-23/17 del 15 de noviembre de 2017 Sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos reconoció ‘‘la relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos» y expresó que conforme al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional (como la Convención Americana de Derechos Humanos), la obligación es para todos los órganos de Estado, incluidos los poderes Judicial y Legislativo. La Opinión Consultiva surgió por una solicitud del estado colombiano en marzo de 2016 en un caso referido a la región del Gran Caribe y los estados ribereños, y en ella la Corte Interamericana también determinó las obligaciones estatales para protección del medio ambiente, a la vez que destacó que los Estados están obligados a respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas y que esto puede incluir, según el caso

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en concreto y de manera excepcional, situaciones que van más allá de sus límites territoriales, debiendo evitar los daños transfronterizos. Luego, y por primera vez la Corte Interamericana desarrolló el contenido del derecho al medio ambiente sano y destacó la relación de interdependencia e indivisibilidad que existe entre los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible, ya que –consideró – el pleno disfrute de todos los derechos humanos depende de un medio propicio (cfr. «la agenda 2030 para el desarrollo sostenible» que prevé la Asamblea General de Naciones Unidas). También, juzgó que la degradación ambiental afecta otros derechos humanos y que cuando se afecta el ambiente se ven «especialmente vulnerados el derecho a la vida, a la salud, al agua, a la alimentación, a la vivienda y a la cultura». El mismo Tribunal aclaró que los alcances de la decisión judicial van más allá del caso específico de Colombia, y que el fallo «debe ser aplicado en todos aquellos conflictos ambientales con obligaciones

estatales en materia ambiental y de derechos humanos fundamentales». Por último, la Corte Interamericana estableció las obligaciones derivadas de respetar y garantizar los derechos a la vida e integridad personal en el contexto de la protección al medio ambiente. Particularmente, determinó que los Estados deben: prevenir los daños ambientales significativos, dentro o fuera de su territorio, lo cual implica que deban regular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción, realizar estudios de impacto ambiental, establecer planes de contingencia y mitigar los daños ocurridos; actuar conforme al principio de precaución frente a posibles daños graves o irreversibles al medio ambiente, que afecten los derechos a la vida y a la integridad personal, aún en ausencia de certeza científica; cooperar con otros Estados de buena fe para la protección contra daños ambientales significativos; garantizar el acceso a la información sobre posibles afectaciones al medio ambiente; garantizar el derecho a la participación

pública de las personas, en la toma de decisiones y políticas que pueden afectar el medio ambiente, y garantizar el acceso a la justicia, en relación con las obligaciones estatales para la protección del medio ambiente. Acorde con lo expuesto en relación a la tutela del ambiente y el derecho a la salud, la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina da cuenta de los numerosos casos en los que se judicializa la problemática medioambiental y la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe ha dicho, en consonancia con la doctrina de la Corte nacional, que «...la Administración pública resulta la encargada, en cada caso, de imponer las limitaciones administrativas en materia de medio ambiente y salubridad y exterioriza esta facultad a través de diferentes actos administrativos en ejercicio de una potestad administrativa» y que «…es precisamente en cumplimiento de dicha tarea donde se patentizan numerosos conflictos que resultan atravesados por el paradigma am-

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biental, y que al judicializarse, arriban cada vez con mayor frecuencia ante esta Corte...» requiriendo la complejidad de la materia «...que las competencias ambientales y su incidencia en los distintos niveles de gobierno en un país federal sean acordadas, consensuadas y cumplidas en armonía, ya que la superposición normativa, en algunos casos genera situaciones confusas»; que «...El tema fue precisado con la reforma constitucional de 1994 al artículo 41, que reconoció a todos los habitantes el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, imponiendo también el deber de preservarlo. En los términos de dicho precepto normativo el Estado federal dicta normas mínimas que conforman un piso, y las provincias quedan habilitadas a colocar un techo más alto para complementarlas»¹⁶. En definitiva, el Máximo Órgano de Justicia local de la Provincia de Santa Fe se ha expedido numerosas veces ratificando este rumbo en orden a la protección de derechos fundamenta-

les, como la salud y el medio ambiente, materias donde justificó «la complementación provincial» de acuerdo a específicas circunstancias locales, y consideró que resultaban razonables determinadas limitaciones al derecho de propiedad o a la libertad de comercializar ciertos bienes. Debe recordarse también, la importancia del nuevo Digesto Civil y Comercial Argentino que dispone, para el caso del ejercicio de derechos individuales que afecten el ambiente, a través de la explotación de un recurso natural dentro del marco permitido por la legislación, pero con resultados de notable degradación en el mismo, que se privilegiará siempre al ambiente, antes que a la actividad principal reglada. En igual sentido, limita el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes y pretende que sea compatible con los derechos de incidencia colectiva, que no se afecte la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, etc. Con respecto a las medidas

anticipatorias, establece el deber preventivo a cumplir por aquellas personas que desarrollen una actividad que sea previsible de producir un daño. Y estas normas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que forman parte de las disposiciones generales del capítulo destinado a regular la responsabilidad civil, «deben» ser interpretadas en materia de protección del medio ambiente por los jueces, otorgando facultades al magistrado para que, a petición de parte, aplique una sanción pecuniaria «a quien actúe con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva». Por último, y en relación al perjuicio que se puede causar al ambiente, da una definición de daño haciendo referencia al medio ambiente como bien colectivo vinculado a los derechos de incidencia colectiva, estableciendo: «Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva», En este moderno marco normativo

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se inscribe la realización del derecho humano a la salud y la protección del ambiente en la actualidad, y por ello, una correcta ponderación de los procesos judiciales que involucren planteos referidos a la constitucionalidad de las ordenanzas llamadas «de prohibición de pirotecnia» deberán reflejar, necesariamente, esta tensión entre distintos y fundamentales derechos, e impondrá a los magistrados el deber de valorar la totalidad de las cuestiones en juego y las cuestiones procesales «en clave ambiental» a los efectos de evitar que esos derechos se mutilen o aniquilen entre sí, debiendo para ello buscar una conjunción armónica de unos con otros. Al fin y al cabo, el operador jurídico no podrá perder de vista que ante el nuevo constitucionalismo «la persona humana es una fuente de todos los principios y derechos y que su armonización se impone por sobre la asignación apriorística de preferencias de unos sobre otros, como regla general. La razonabilidad es, en este nuevo escenario, una pauta fundamental»¹⁷.

En este orden de ideas, se puede identificar el surgimiento de un «nuevo contrato social ambiental» entre los pobladores y sus comunas, que exige y tiene por objeto – mediante ordenanzas de restricción a la pirotecnia – la protección del ambiente circundante para la realización del derecho humano a la salud en lo inmediato, generando ello, un cambio de costumbres en lo que hace a la forma tradicional de festejar por parte de los habitantes, otra conciencia colectiva para la comunidad y una reconducción de los hábitos de consumo de sus administrados. Considero que estas herramientas jurídicas, nacidas en procura del bienestar general de los ciudadanos, de gesta local y doméstica, deben ser valoradas de manera flexible, en su actual dimensión y respaldadas fuertemente por el operador judicial, como mínimo, en lo que refiere al reconocimiento de las potestades municipales para dictar las ordenanzas de complementación en materia de pirotecnia, pues, lo contrario, supondría conformarse con una municipalidad avasallada, caren-

te de contenido, donde «...aparecería subvertido el régimen municipal» (A. Elguera, Policía municipal, Bs. As., Depalma, 1963:23). En efecto, a veces «el verdadero problema no radica en el reconocimiento positivo de los derechos y bienes colectivos cuyos valores son naturalmente protegibles en función del bien común (v.gr. la protección de la salud y del medio ambiente) sino en el desconocimiento de valores básicos y en su interpretación irrazonable...» (J. C. Cassagne, «El derecho administrativo ante el nuevo constitucionalismo: sobre su método y principios», ReDAE, junio-diciembre 2016:5-21). Sobre ello, pongo de resalto el rol del «Juez ambiental» puesto que, llamado a resolver sobre la constitucionalidad de las ordenanzas analizadas, tiene el deber de ponderarlas bajo el prisma de los principios ambientales, dejando de lado los institutos clásicos cuando comprueba que ellos se han tornado insuficientes o disfuncionales para responder a las finalidades per-

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seguidas por el legislador municipal.

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La doctrina alienta hoy un modelo de juez diligente, activo, comprometido con el caso. Preocupado de la igualdad sustancial más que de la puramente nominal. Gráficamente la doctrina especializada caracteriza el rol de juez apetecible: el del magistrado proactivo (Rodríguez, Carlos A. «El papel del juez ambiental en la protección del ambiente», RDAmb, n° 9, LexisNexis, enero-marzo 2007, ps. 145 y ss.). Modelo de juez que – impulsado también por el neoconstitucionalismo – debe ser diligente, activo y comprometido con el caso. Protagonismo de la magistratura que exhibe diversos ejemplos en el actual ciclo jurisprudencial de la Corte Suprema (Andrada, Alejandro D. «Una sentencia memorable», en la Revista de Derecho Ambiental n° 16, Cafferatta-Director, p. 21, Abeledo Perrot, Buenos Aires, a propósito del difundido caso «Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros, decisorio del 8/7/2008). Lo que pretendo reflejar en estos pá-

rrafos, es esta imperiosa necesidad de que los sujetos llamados a interpretar las normas, lo hagan orientados hacia la solución que proteja en mayor medida a la persona, dejando de echar mano del argumento distorsivo de que está en juego la cláusula de comercio, para justificar con ello que debe intervenir el gobierno federal en materias que «también» son de resorte de los municipios, quienes pueden establecer estándares más rigurosos o severos de protección. En el marco normativo descripto, las normas inferiores, en este caso las ordenanzas municipales que prohíben o restringen la fabricación, comercialización y uso de pirotecnia en determinadas localidades, «deben» conseguir la «optimización de la protección ambiental» y para ello, pueden ser diferentes a las de jerarquía superior y con, ello, no violan la supremacía federal, siempre y cuando la discrepancia radique en que la regla inferior protege más que la superior.

terferencia en materias que son competencias del legislador nacional, debe tenerse cuanto antes por superado ante el nuevo constitucionalismo y sus principios, porque argumentar, a la luz del paradigma ambiental y del federalismo moderno, que las municipalidades incurren en un abuso de su poder de policía municipal, cuando por medio de sus normativas complementan la protección de derechos fundamentales dentro de sus ámbitos domésticos, no solo supone forzar la Constitución Nacional Argentina y apartarse de su correcta interpretación, sino que implica otorgar a la cláusula comercial una amplitud desmesurada, que traerá como consecuencia una usurpación o anulación de competencias locales bajo la alegación de una supuesta interferencia sobre la jurisdicción nacional, alegación que, en definitiva, va en desmedro del orden público ambiental y de la realización del derecho humano a la salud por el que tienen el deber de velar todos los niveles del Estado, incluido el Municipio.

Entiendo que, el planteo referido a la in-

En principio, este grupo de normas

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componen un sistema legislativo global de protección ambiental y verdaderamente no interfieren sobre el mercado nacional ni representan obstáculo sustancial al intercambio comercial, tampoco ponen en peligro la integración comercial o la unidad del mercado interno, por ello estimo que los Municipios, en el goce de sus facultades para el ejercicio de su poder de policía municipal en materia sanitaria y ambiental, pueden válidamente restringir la comercialización, fabricación y/o uso de artículos de pirotecnia dentro de sus territorios, ello siempre y cuando la proporcionalidad de la limitación, en cada caso concreto, surja de la misma génesis de sus ordenanzas y en tanto los fines perseguidos por sus propias normativas tiendan realmente a proteger derechos fundamentales de orden superior y no otros intereses privados, ocultos o interpuestos. Acorde con los principios constitucionales, legales, y jurisprudenciales desarrollados, las Municipalidades, en el respectivo nivel de descentrali-

zación territorial de poder que constitucionalmente ostentan, pueden y «deben» intervenir en la formación del sistema de legalidad ambiental al disponer restricciones o prohibiciones ya sea del uso, fabricación tenencia o comercialización de artículos pirotécnicos dentro de sus ejidos, pues esto supone una gestión concurrente de intereses comunes en jurisdicción propia y fundada en poderes propios de las Municipalidades¹⁸. Por supuesto que, finalizado el análisis sobre la competencia municipal para el dictado de las ordenanzas objeto del presente estudio en la forma propuesta, restará al Juez de cada caso concreto, ponderar los antecedentes de hecho y de derecho que conformaron los respectivos actos jurídicos administrativos que regulan la restricción en materia de pirotecnia, para determinar si las normas particulares impugnadas, han realmente constituido el ejercicio razonable, proporcional y adecuado de las potestades municipales en función de los derechos constitucionales que dicen proteger,

atento la intensidad de la tutela ambiental sobre los intereses en juego. Superada la exclusividad del esquema competencial y dado que en el Estado – nacional, provincial y municipal – recae una responsabilidad de primer orden, en la socialización de los conocimientos y en la formación de una nueva cultura de respeto al entorno natural y social, será importante la sanción de una ley nacional que fije los contenidos mínimos en la materia, y plasme el consenso democrático sobre el tema de los artefactos pirotécnicos, obsequiando un marco legal nacional para un reordenamiento ambiental del territorio Argentino, con fines a la prevención y/o precaución de perjuicios negativos al bien ambiental, que opere como norte de cualquier tipo de abordaje local de la salud pública. De la misma manera, espero por una ley provincial marco que invite a sus municipios a formular sus adhesiones, porque, en definitiva, estas leyes reflejarían el compromiso de adopción por parte del Estado, de decisiones y actividades que posibi-

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liten la real satisfacción del derecho humano a la salud. ■

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¹ La pirotecnia recreativa comienza su historia luego del manejo de la armamentística y posterior al uso por parte de los chinos se expandió a los mongoles, esto debido a las constantes batallas entabladas entre ambas culturas. Entre los años 1275 a 1292 Marco Polo y su padre vivieron en China, aprendiendo el arte de la pirotecnia y llevándolo a Europa por el mar mediterráneo, siendo Italia uno de los primeros países en adoptar este arte. Durante los siglos 14 a 16 la pirotecnia sufre un periodo de uso constante en festividades religiosas, sin embargo, no hay cambios en los materiales y procesos de fabricación. En 1635 aparece uno de los primeros libros escritos en inglés donde se describían metodologías para la fabricación de pirotecnia. Para 1739 la familia Ruggieri de Bologna Italia, presentan un espectáculo pirotécnico

usando dispositivos móviles nunca vistos y genera la aparición de primeros colores en base a clorato (clorato de amonio), pero no es sino hasta 1786 cuando Berthollet prepara clorato de potasio, producto que cambiaría radicalmente la forma de elaborar colores en pirotecnia. En el primer cuarto del siglo xix se inició la etapa moderna de la pirotecnia, gracias al francés Chertier, quien empleó dos nuevos agentes químicos en las composiciones de los fuegos artificiales: el clorato de potasio y el nitrato de estroncio (Pirotecnia mexiquense, 2008). Para 1894 se añade el aluminio para las fórmulas abrillantadoras. En la década de 1960 se implementan materiales con componentes altamente perjudiciales a la salud, entre los que destacan el llamado verde parís, que contiene arsénico, el calomel (oxido de mercurio) y el minio (oxido de plomo), junto con los cuales se inicia el manejo del titanio en composiciones brillantes y el uso de estabilizantes en metales como el ácido bórico y gomas epóxicas. Posteriormente, para incrementar los efectos de luminosidad se comenzó a utilizar componentes abrillantadores como el hexaclorobenceno, o hexacloroetano. (Calderón Contreras, R., «Analisis de la sustentabilidad de la pirotecnia en la Comunidad de San Mateo Tlalchichilpan,

Estado de México», Universidad Autónoma del Estado de México, Facultad de Química, Julio de 2013, Toluca, México). ² La ley 19680 (25/05/2000) reforma la ley 17.798 y prohíbe el uso de fuegos artificiales y la venta al público, a la vez que regula la realización de espectáculos pirotécnicos masivos en Chile. ³ Las directivas europeas sobre pirotecnia se conforman con la Directiva 2007/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 23 de mayo de 2007 sobre la puesta en el mercado de artículos pirotécnicos; Directiva 2013/29/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de junio de 2013 sobre la armonización de las legislaciones de los estados miembros en materia de comercialización de artículos pirotécnicos y Directiva de ejecución 2014/58/ UE de la Comisión de 16 de abril de 2014, por la que se establece, de conformidad con la Directiva 2007/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, un sistema de trazabilidad de los artículos pirotécnicos. ⁴ En los considerandos de la Ordenanza 9166 se hizo alusión a la utilización de artificios pirotécnicos por parte de la Municipalidad de

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Rosario que «se encontraban prohibidos» en cada uno de los eventos que la misma organizaba y autorizaba (Feria de las Colectividades, Caravana de los Deseos, Inauguración del árbol navideño de calles Pellegrini y Bv. Oroño, etc.) y a la afectación de las distintas especies de flora, fauna urbana y mascotas domésticas que reciben el impacto del destello y estruendo; las aves pueden sufrir taquicardias e infartos; algunos perros gatos entran en pánico, permanecen inmóviles o salen corriendo del terror. También, se puntualizó que el uso de la pirotecnia afectaba el medio ambiente y la salud al liberar una lluvia de toxinas al suelo, al aire y al agua; se expresó que el «momento de más contaminación» se produce durante la propulsión de los cohetes cuando entran en combustión todos los elementos incorporados a los fuegos de artificio. Estos metales se dispersan en la atmósfera y cuando caen a la tierra, lo hacen convertidos en aerosoles sólidos, partículas muy pequeñas, que si se inhalan de manera continuada pueden producir daños en las vías respiratorias. Que ponen en riesgo la seguridad de las personas, tanto de quienes manipulan estos elementos, como de transeúntes, vecinos y a la propiedad. Por último, se dijo que existen en la actualidad distintos métodos alternativos que podrían

reemplazar la utilización de artificios pirotécnicos, como efectos digitales o robóticos. ⁵ La Ordenanza 33/16 de la Municipalidad de Crespo (Provincia de Entre Ríos) sancionada el 18 de mayo de 2016 prohíbe la comercialización, distribución y uso público o privado de artículos de pirotecnia sonora que exceda los 65 decibles. De la prohibición de uso de elementos pirotécnicos sonoros, quedan excluidos los artificios luminosos exclusivos y productos pirotécnicos lumínicos que no superen una emisión sonora de 65 decibeles a 20 metros de distancia desde su lanzamiento. ⁶ En Mendoza, «Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales (CAEFA) y otros vs. Municipalidad de Luján de Cuyo s. Amparo» del 20/04/2018, Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, RC J 2800/18; en Salta «Capasso, Francisco Pablo vs. Municipalidad de la Ciudad de Salta y Policía de la Provincia de Salta - Amparo», Nº EXP 499.494/14, Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, Mayo de 2015; en Córdoba, «Campana, Lucas y otros c/ Municipalidad de Rio Cuarto – AMPARO – Expte. Nº 6823396», Cámara de

Apelación en lo Civil Comercial y Contencioso Administrativo de Rio Cuarto contra la Municipalidad de Rio Cuarto. Río Cuarto, 05/12/2017 y «Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales y otros c/ Municipalidad de Córdoba. Acción declarativa de inconstitucionalidad. Expte N° 2716726»; en Provincia de Buenos Aires «Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales c/ Municipalidad de General Alvarado s/ inconstitucionalidad ordenanza 220/2015», Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, fecha: 23/11/2016; en Neuquén «Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales y otros c/Municipalidad de Neuquén s/Acción de Amparo», expte. 505985/2014, Juzgado Civil, Comercial y de Minería número 4, 26/11/ 2015, declaró inconstitucional e ilegal la prohibición de comercialización, tenencia, depósito, circulación y transporte de elementos de pirotecnia pero dejó por otra parte firme la constitucionalidad de la prohibición respecto del uso de elementos de pirotecnia en el ejido de la ciudad; en Entre Ríos el fallo fue favorable a la Municipalidad de Paraná in re «Cámara Argentina de Fuegos Artificiales c/ la Municipalidad de Paraná», Juzgado Civil y Comercial N° 7; en San Juan, las Municipalidades de Rivadavia y

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Santa Lucía recibieron un revés judicial por la prohibición de la venta de pirotecnia, Juzgado Civil y el Contencioso Administrativo número 4 hizo lugar al amparo presentado por la Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales. Los jueces coincidieron en que los municipios no tienen la facultad para legislar sobre la materia. Sostuvieron que «tal ordenanza afecta seriamente la actividad de las que empresas que constituyen la Cámara, dado que se dedican a la fabricación, importación, exportación y comercialización de productos pirotécnicos en toda la Argentina y se ven privadas de llevar a cabo las actividades prohibidas por aquella norma. Resaltaron que, los miembros que integran tal Cámara, a fin de poder ejercer su actividad, se encuentran debidamente inscriptos ante el Registro Nacional de Armas (RENAR). Lo expuesto, supone que tal registración importa que aquellos productos pirotécnicos reúnen condiciones técnicas y de seguridad y que lo concerniente a su denominación, designación y marca no inducen a error o engaño alguno.» ⁷ En la Provincia de Santa Fe la Cámara de lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Rosario rechazó las medidas cautelares en autos «Dieguez, Ariel c/Municipalidad de

San Lorenzo s/ cautelar autónoma» del 12 de diciembre de 2016 (C.C.Adm. N° 2, A.y S. T. 52, pág. 249) y «109 Fuegos Import-Export S.R.L. contra Municipalidad de Rosario sobre medida cautelar» del 26 de febrero del 2002 (C.C.Adm. N° 2, A. T. 2, pág. 109). ⁸ «Zugasti, Dante Horacio c/Municipalidad de San Jorge – Amparos – s/queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad», csjsf. A. y S. T. 281, pág. 330/334, de fecha 20/03/2018. ⁹ Ley nacional de Armas y Explosivos N° 20429/73, su decreto reglamentario 302/83 en materia de pólvora, explosivos y afines que veda la realización de cualquier acto con explosivos no registrados y la disposición 77/05 del Registro nacional de armas de la República Argentina (actualmente anmac) sobre «Registro de Productos y categorización de pirotecnia» establecen restricciones al ejercicio de actividades vinculadas con el uso de explosivos y pirotecnia. El Decreto 302/83 sienta los parámetros básicos que debe contener cada solicitud de registro de productos, entre los cuales se incluyen los datos de la fábrica que lo produce o producirá, la designación y marca del explosivo, sus

características, componentes, condiciones de acondicionamiento y embalaje, usos y aplicaciones, los antecedentes bibliográficos y otros que pudieran resultar de interés a los fines de registro y la muestra del prototipo del material. La disposición 77/05 del RENAR que en su artículo 1 establece que se entenderá por: a) Materias pirotécnicas: sustancias o mezclas de sustancias destinadas a producir efecto lumínico, audible o fumígeno, o una combinación de estos efectos, como consecuencia de reacciones químicas exotérmicas auto sostenidas no detonantes. b) Artificios pirotécnicos: dispositivos que contienen una o varias materias pirotécnicas. c) Materias y artificios, no mencionados en los párrafos anteriores, fabricados con el objeto de producir una acción por explosión. En su artículo 2 establece que se considerarán artificios pirotécnicos los ingenios o artefactos cargados de materias o mezclas pirotécnicas, generalmente deflagrantes, tal como se definen en el artículo precedente y establece que, según su finalidad, los artificios pirotécnicos se categorizarán como de uso festivo y de uso práctico. ¹⁰ Ver «Capasso, Francisco Pablo vs. Municipalidad de la Ciudad de Salta y Policía de la Provincia de Salta – Amparo» (Expte. Nº

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499.494/14), Mayo de 2015, dictada por la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta. Según surge de la sentencia «A fs. 2 se presenta el señor Francisco Pablo Capasso y deduce acción de amparo para que de la justicia emane una disposición que nos proteja del uso indiscriminado de los fuegos artificiales y de las bombas de estruendo». La sentencia rechazó el amparo por considerar que el legitimado activo no era un representante adecuado para discutir el caso en nombre del grupo que buscaba defender, puesto que, entre otros defectos del planteo apuntados por la decisión, el actor no concreta o define al grupo al que representa, cuestión que no puede ser subsanada en tanto importaría modificar la pretensión deducida. Tampoco se había trabado correctamente la litis en la faz pasiva, ya que la demanda debió plantearse con relación a todos los sujetos que podrían ver afectados sus derechos por los efectos de la sentencia a dictarse, cuestión que obsta al dictado de una sentencia válida. El fallo dejó expresamente a salvo «la posibilidad de que otros legitimados extraordinarios puedan iniciar un nuevo proceso colectivo manteniendo incólume su derecho de acceso a la jurisdicción».

¹¹ Respecto del derecho a la salud de los niños los informes de la Sociedad Argentina de Pediatría desalientan contundentemente el uso de todo tipo de pirotecnia, asimismo el informe de la Asociación de pediatría de Uruguay y el «Informe mundial sobre prevención de las lesiones en los niños» de la Organización Mundial de la Salud de 2012, advirtiendo sobre las estadísticas de daños por quemaduras al respecto e instando por la regulación. Específicamente en lo concerniente a las personas con autismo, a causa de su hipersensibilidad auditiva son víctimas directas del uso de la pirotecnia puesto que el estallido les genera un estado de crisis y nervios. Tanto la Asociación Argentina de Padres de Autistas (apadea) como la Federación Argentina de Autismo (fadea) solicitaron que se evite el uso de pirotecnia y estuvieron representados en los debates parlamentarios que se dieron en todo el país. A nivel local, la provincia de Santa Fe mediante el Decreto 0189/15 del 3.2.2015 reglamentó la Ley Nº 13328 referente a la Protección Integral de las Personas con Trastornos del Espectro Autista y/o Trastornos Generalizados de Desarrollo. ¹² En cuanto a los daños auditivos a las personas, el ingeniero y profesor Federico Mi-

yara en su informe «Pirotecnia: Oídos en peligro» explica que «el ruido asociado a cualquier explosión se caracteriza por ser de tipo impulsivo, lo cual significa que su duración es extremadamente corta (centésimo de segundo) mientras que el oído está provisto en forma natural de un mecanismo protector que reduce la transmisión de los sonidos más intensos hacia las delicadas células del oído interno, pero actúa recién después de unos diez centésimos de segundo, por lo cual es ineficaz frente al ruido de los petardos». En otras palabras, explica el experto que, sonidos de hasta 160 decibeles llegan casi inalterados al oído interno, sacudiendo violentamente las delicadas células ciliadas (las responsables directas e insustituibles de la percepción del sonido). Niveles tan altos inevitablemente dejan sus huellas en el oído humano, en la forma de lesiones inmediatas e irreversibles de las células responsables de percibir los sonidos más agudos. Si bien unos pocos petardos no comprometen en lo inmediato la capacidad de entender la palabra, ya que la comprensión oral no requiere de la total capacidad del oído, sí queda alterada irreversiblemente la percepción de los detalles más finos de la música, y sobre todo se abre una herida que se irá profundizando rápidamente con los años,

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hasta que en algún momento alcance la región de la palabra, poniendo en evidencia para la víctima y sus allegados la incipiente sordera. Otro efecto conocido es el de los acúfenos o tinnitus, es decir zumbidos o silbidos que se perciben dentro del oído aun en ausencia de sonidos externos, efecto que suele aparecer casi inmediatamente después de la detonación. (https://www.fceia.unr.edu.ar/acustica/ biblio/petardo.htm, 12 de junio de 2018).

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¹³ Las consecuencias de su uso también afectan a mascotas con estado de ansiedad intensa con síntomas físicos como nauseas, ataques cardíacos, taquicardia, entre otros e incluso puede causar la muerte. ¹⁴ El Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe establece en su art. 103º (Ex 96).- Fuego o explosiones peligrosas. El que en lugar habitado o en sus proximidades, en la vía pública o en dirección a ella, disparare armas de fuego o hiciere fuego o causare deflagración peligrosa; o sin permiso de la autoridad quemare fuego de artificio o soltare globos con material encendido, será reprimido con arresto hasta diez días o multa hasta tres jus; y en su art. 76º (Ex 72 bis): Cuando con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo,

sea en el ámbito de concurrencia pública en el que se realizare o en inmediaciones, antes, durante o después del mismo: i) El que llevare consigo artificios pirotécnicos será sancionado con hasta veinte fechas de prohibición de concurrencia y con arresto de hasta treinta días. Los objetos serán decomisados. Si los mismos fueran encendidos y/o arrojados, se aplicará al infractor el máximo de la sanción establecida. Toda autorización de excepción será otorgada en forma escrita por autoridad competente a los organizadores del evento. ¹⁵ En aquella oportunidad se argumentó sobre los efectos de la pirotecnia en los recién nacidos, en el oído del niño con autismo -cuyo estruendo le genera una pérdida de tiempo y espacio y en ocasiones los lleva a autolesionarse-, en los ancianos y personas con demencia y se conocieron estadísticas concretas del Hospital de Quemados de la Ciudad autónoma de Buenos aires y del Hospital de Oftalmología de Santa Lucía. Por otro lado, tuvieron participación los padres de autistas que hablaron no solo por sus hijos sino en representación de personas autistas de cualquier edad, pudieron expresarse las personas con capacidades diferentes y las asociaciones protectoras de animales, representantes del

«proyecto galgo argentino». En aquel debate se invocaron diversos dispositivos legales como las leyes 26061 y 12967 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y la legislación supranacional vigente y aplicable al caso; se citó la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y convención internacional sobre los derechos del niño, se debatió la prevalencia del derecho a la salud sobre el derecho al comercio; estuvieron presentes los representantes de Organizaciones no gubernamentales protectoras de distintos animales (perros, gatos, caballos, aves); se manifestó sobre el problema del viento y los incendios; se habló del derecho fundamental al respeto; y sobre los tipos de contaminación que generan los espectáculos pirotécnicos; también asociaciones de animales silvestres se expresaron en contra de la pirotecnia lumínica. Se planteó terminar con la invocación a la tradición y un cambio de paradigma que remita a la posibilidad que tenemos que darnos como argentinos de poder festejar sin dañar a nadie, sin dañar a terceras personas y al medio ambiente. Participaron también de los debates la directora de la materia derecho animal en la UBA y el presidente de la Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales, que nuclea a 17 fábri-

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cas en el país y a numerosos comerciantes que distribuyen fuegos artificiales o pirotecnia de venta libre autorizada por el ANMaC (Agencia Nacional de Materiales Controlados) ex RENAR, quienes plantearon la afectación al artículo 14 bis y del derecho al trabajo lícito. También participó el secretario de la Cámara de empresas de fuegos artificiales. ¹⁶ csjsf «Matassa» A. y S. T. 275, pág. 433, 13.06.2017; «Speedagro S.R.L.» T. 266, pág. 314, 09.12.2015; «Lamas», T. 255, págs. 240/248, 18.02.2014; «Wettstein» T. 251, págs. 490/496, 26.08.2013; «Peralta» T. 247, págs. 435/440, 13.02.2013; «Municipalidad de Reconquista» T. 254, págs. 420/424, 26.12.2013; «Bolatti» T. 226, pág. 431/433; 20.08.2008; «Municipalidad de Esperanza» T. 213, págs. 105/123, 25.04.2006; «Conquer» T. 195, págs. 239/243, 10.3.2004; «Servi Sur S.R.L.», T. 192, págs. 94/97, 24.9.2003; «Sanitek» T. 183, págs. 189/225, 29.10.2002. ¹⁷ Cassagne, J. C., «El derecho administrativo ante el nuevo constitucionalismo: sobre su método y principios», Revista de Derecho Administrativo Económico de la Pontificia Universidad de Chile, N° 23, junio-diciembre 2016, pág. 5-21, Chile, ISSN 0719-559.1

¹⁸ Esain, José A «La distribución de competencias Nación provincias en materia ambiental», en la obra Constitución de la Nación Argentina, 2, págs. 258 y 265, Daniel A. Sabsay dirección, Pablo L. Manili, coordinación, Hammurabi, Buenos Aires, 2000.

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LOS BENEFICIARIOS DEL DERECHO A LA PENSIÓN POR FALLECIMIENTO. EL PRINCIPIO DE «PROGRESIVIDAD» Dra. Alejandra M. R. Algarra Abogada relatora de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Rosario

Introducción Puede entenderse por seguridad social al «Conjunto de principios y normas formales y materiales, internas e internacionales que, basados en valores de ética social y teniendo en miras el bien común, regulan la cobertura de las necesidades emergentes de las contingencias de diversas naturalezas, a que puede estar expuesta una persona y el grupo familiar a cargo desde el seno materno hasta su muerte»¹ (B. L. Chirinos, 2009:37). La Constitución nacional y la santafesina, como así también distintos instrumentos de derechos humanos con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de

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la Constitución nacional), protegen la familia y, pues, amparan los derechos derivados de la seguridad social.

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Así, con respecto a la Constitución nacional, cabe recordar el art. 14 bis, párrafo tercero, el que reza: «El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable...». Similares términos emplea el art. 21, tercer párrafo, de la Constitución santafesina. En cuanto a los tratados internacionales con jerarquía constitucional, pueden mencionarse los siguientes: La Declaración Universal de Derechos Humanos (preámbulo; art. 16.3; art. 22); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (preámbulo; art. 17.1.); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 3; art. 7 a) ii.); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23.1.). Los sistemas de la seguridad social protegen diversas contingencias de la vida humana. Entre otras, la muerte, la

cual da lugar a la prestación de pensión a favor de familiares del fallecido. Es en este tópico precisamente, es decir, en el de las personas favorecidas por el derecho a la pensión, en donde se observa un avance notorio. El presente trabajo se dirige a estudiar cómo se ha ampliado el grupo de personas que pueden gozar del derecho a la pensión, denotando ello que el principio de progresividad emergente del derecho internacional de los derechos humanos ha calado en el derecho de la seguridad social.

El caso del viudo y el de los convivientes En los textos de normas de jubilaciones y pensiones de vieja data – muchas de ellas ya derogadas –, se observa que entre los beneficiarios del derecho a la pensión, figuraba, junto a la viuda, el viudo, aunque para éste se establecieran ciertas condiciones (por caso, ser incapacitado y estar a cargo de la cau-

sante). Además, en dichos textos no se contemplaba como beneficiario a la/el conviviente; o bien, si se los agregaba, se incluía sólo a la conviviente mujer, o si se añadía al conviviente varón, también se requería respecto del mismo el cumplimiento de las mismas condiciones que para el viudo (vgr. estar incapacitado y a cargo de la fallecida). La realidad ha cambiado y lo cierto es que hoy, ya sea vía pretoriana o por reforma normativa, se advierte una marcada tendencia a incluir, como beneficiarios de la pensión, a la viuda y al viudo, sin requerir en el caso del cónyuge supérstite varón ningún recaudo adicional diferente. Se agrega también la/el conviviente, sin que tampoco se requiera respecto del conviviente varón alguna condición distinta que para la conviviente mujer². Por ejemplo, en el orden nacional, la derogada ley 18037 – de jubilaciones y pensiones, establecía en su art. 37 que «En caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación, gozarán de pensión los

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siguientes parientes del causante: 1°) La viuda, o el viudo incapacitado para el trabajo y a cargo de la causante a la fecha de deceso de ésta...». Posteriormente, la ley 23380 modificó la mencionada norma suprimiendo los requisitos exigidos para que el viudo gozare del derecho a la pensión. La inclusión de la/el conviviente es fruto de la reforma de la ley 23570 (art. 1, inc. 1, segundo párrafo). La actual ley de jubilaciones y pensiones 24241 recoge en su art. 53 todas esas modificaciones anteriores. En el orden santafesino, el art. 25 de la ley 6915 de Jubilaciones y Pensiones en su texto original establecía – en lo que ahora interesa – que «En caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación, gozarán de pensión: 1) La viuda o viudo incapacitado para el trabajo y a cargo del causante a la fecha del deceso de ésta,...»³. Nótese pues que mientras el texto otorgaba derecho a la pensión, a la viuda, sin más, en el caso del cónyuge

supérstite varón – es decir, el viudo – agregaba ciertos requisitos (que estuviere «incapacitado para el trabajo y a cargo de la causante...»). En cambio, el texto actual del art. 25, fruto de la modificación introducida por la ley 11373 (B.O. 12.01.96), contempla entre los beneficiarios del derecho a la pensión – en lo que aquí cabe destacar –, a la viuda y al viudo, en igualdad de condiciones, es decir, sin que en el supuesto del supérstite varón se exija ningún recaudo distinto que para el de la sobreviviente mujer. Incluye también a la conviviente y al conviviente, sin que tampoco en el supuesto del varón se agregue un recaudo distinto que para el de la conviviente mujer. Si se observa el camino trazado por la jurisprudencia, puede concluirse que, con relación a este tema, los fallos judiciales o bien anticiparon y/o propiciaron el cambio normativo o bien lo acompañaron. En definitiva, en la inclusión del viudo

o conviviente como beneficiarios de la pensión, sin requerirse otros requisitos o calidades distintos que para la viuda o conviviente mujer, la jurisprudencia y la ley fueron de la mano. Ello así puede sostenerse a partir de la lectura de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como de la Corte provincial santafesina. El Máximo Tribunal nacional, en la causa «Dávila Lerma, Carlos Alberto c/ Provincia de Formosa y/u otros», hizo lugar al recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia apelada (05.06.12)⁴, la cual fuera dictada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa. El Alto Tribunal provincial había rechazado, en última instancia, el beneficio de pensión pretendido por el viudo derivado de la muerte de su cónyuge jubilada, a cuyo fin planteara la inconstitucionalidad del art. 37.1 de la ley 571⁵ de la Provincia de Formosa, sosteniendo que «esa norma violaba el principio de igualdad ante la ley, enunciado por las constituciones local y nacional, en la medida

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que para acceder a dicha prestación el viudo debía encontrarse incapacitado para el trabajo y a cargo de la causante, cuando esta condición no era requerida en el caso de la viuda».

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El Superior Tribunal provincial había rechazado, en último término, la pretensión, considerando que «...si bien puede argüirse que la mujer ha avanzado socialmente y hoy existe una gran cantidad de ellas que trabajan y que así están siendo jubiladas y pueden recibir pensión, lo que haría (solo para esos casos) un beneficio no igualitario, la cuestión debe ser resuelta por el legislador y mientras ello no ocurra la solución no puede ser dada por el Departamento Judicial». A su turno, el Alto Tribunal Federal – el que, como se anticipó, decidió dejar sin efecto la sentencia impugnada – explicó que «el Superior Tribunal provincial, mediante el razonamiento transcripto, terminó abdicando el ejercicio de su jurisdicción, la cual comprende, naturalmente, el control de constitucionalidad de las normas

en los casos que sean de su competencia, tal como lo tiene aclarado esta Corte desde antiguo...». Los autos arribaron una vez más a la Corte Federal, a raíz del recurso extraordinario que interpusiera el actor contra la decisión del Máximo Tribunal formoseño, el cual dictara un nuevo fallo en el que, tras señalar que había sido sancionada la ley provincial 1559⁶ que le reconociera al viudo el derecho de pensión pretendido, la cuestión se habría vuelto abstracta. El Alto Tribunal nacional volvió a declarar procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia apelada por cuanto «al no expedirse sobre la validez del art. 37, inc. 1°, de la ley 571, el superior tribunal local privó al actor de obtener una declaración del Poder Judicial que dé fundada respuesta al derecho cuya tutela persigue desde hace más de diez años, con la consecuente violación de su derecho de defensa, tutelado en el art. 18 de la Constitución Nacional. En definitiva, el fallo perjudicó el derecho

del actor al despojarlo eventualmente de los haberes inherentes a la pensión reclamada por un período mayor de una década, dado que con la sanción de la nueva ley 1559 – el 11 de diciembre de 2010 – el asunto sólo pudo tornarse abstracto hacia el futuro, pero subsistía el ostensible interés de aquél en relación con los haberes que le correspondían con anterioridad a la vigencia de esa última norma» (03.03.15)⁷. En la causa «Z., J. J. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba s/ Plena Jurisdicción» (20.08.14)⁸, la Corte federal declaró procedente el recurso extraordinario y revocó la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, declarando la inconstitucionalidad del art. 31 de la ley 5846⁹ que no incluía dentro de la nómina de causahabientes con derecho a pensión al conviviente varón sino a la conviviente mujer, ordenando que la pensión del actor se abonara desde la fecha en que el menor de sus hijos – beneficiario de esa prestación – alcanzara la mayoría de edad.

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Cabe recordar, como antecedentes del caso, que vía recurso de inconstitucionalidad el Tribunal Superior cordobés había hecho lugar a la acción contencioso administrativa ordenando a la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba que dictara un acto administrativo otorgando la pensión a partir de la vigencia de la ley 9075¹⁰ (B.O. 30/12/2002), juzgando que no era necesario expedirse sobre la inconstitucionalidad planteada respecto de la anterior ley 5846, «pues el dictado de la ley 9075 había venido a cubrir el vacío legal existente respecto del conviviente varón y sus previsiones resultaban aplicables al caso», ordenando que se otorgara el beneficio de pensión con fecha inicial de pago desde la entrada en vigencia de la nueva norma. El Procurador Fiscal Subrogante (07.10.13)¹¹ cuyo dictamen la Corte nacional compartió e hizo suyo, consideró que asistía razón al actor «por cuanto la a quo omitió pronunciarse acerca de la validez del art. 31 de la ley 5846, y perjudicó con ello los derechos

constitucionales del actor al privarlo eventualmente de los haberes inherentes a la pensión por un período de tres años, dado que con la ley 9075 el tema se tornó abstracto hacia el futuro, pero subsiste el interés en relación a los ingresos anteriores a la vigencia de esa norma». Con cita del precedente «Dávila» – arriba analizado – recordó que «los tribunales provinciales no pueden abdicar el ejercicio de su jurisdicción, la cual comprende, naturalmente, el control de constitucionalidad de las normas en los casos que sean de su competencia». El Alto Tribunal federal explicó que «la naturaleza de los derechos en juego, el tiempo transcurrido desde que se iniciaron las presentes actuaciones y la circunstancia de que el actor se encuentra totalmente incapacitado, justifica que esta Corte,... se expida en forma definitiva respecto de la cuestión federal sobre la que versa el litigio...», concluyendo que «la demandada no ha justificado que la exclusión de los varones del derecho de pensión reconocido a las concubinas respon-

da a un fin trascendente que únicamente puede ser alcanzado por este medio...», resolviendo – como se anticipó – declarar la inconstitucionalidad del art. 31 de la ley local 5846 y ordenó que la pensión del actor se abonara desde la fecha en que el menor de sus hijos – beneficiarios de esa prestación – alcanzara la mayoría de edad. En autos «Salas, Alberto Andrés c/ Estado de la Provincia de Corrientes y otro s/ Acción Contenciosa Administrativa», la Corte declaró procedente el recurso extraordinario y decretó la inconstitucionalidad del art. 56, inc. a, de la ley correntina 4917, que otorgaba el derecho de pensión al viudo siempre que estuviese incapacitado para el trabajo, a cargo del causante al tiempo de su deceso y carente de bienes de renta (13.05.15)¹². Para así decidir, explicó que «los agravios del apelante relacionados con el diverso tratamiento deparado por la legislación local a la pensión por viudez, según se trate de un causahabiente varón o mujer, suscita el examen de cuestiones sustancialmente análogas a las resueltas en

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«Z., J.J.», a cuyas consideraciones remitió por razón de brevedad.

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En el orden provincial santafesino, puede mencionarse el caso «Ubet, Jorge Antonio c/ Municipalidad de Rosario s/ Recurso Contencioso Administrativo». En fecha 16.10.12¹³ la Corte revocó la Sentencia dictada por la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2 de Rosario, la que – a su turno – había rechazado la pretensión del derecho a la pensión peticionada por el viudo de una empleada municipal de Rosario por cuanto la misma «se encuentra regulada por el Decreto Ordenanza 3844/77 que constituía el régimen legal vigente a la fecha de fallecimiento de la causante – 17.10.1993 –, que en el art. 34 establecía el otorgamiento del goce de la prestación a '... la viuda o el viudo incapacitado para el trabajo a cargo de la causante a la fecha de deceso de esta (inciso 1)»¹⁴… La Ordenanza 3844/77 fue sustituida por la Ordenanza 6116/95¹⁵ que mantuvo iguales términos que el art. 34 de su antecesora. A su vez, la Ordenanza 7680/04¹⁶, modificó el art. 34 de la Or-

denanza 6116/95, y acordó el derecho a la pensión a los viudos, sin más, es decir, derogando las condiciones especiales que se le requerían con respecto a las viudas, pero lo hizo a partir de los decesos acaecidos desde el 01.01.05 (conforme al veto parcial de la Resolución 184 del Departamento Ejecutivo Municipal), considerando la Cámara que dicha vigencia temporal no resultaba violatoria del orden constitucional. El Alto Tribunal local expuso que la solución normativa de la Ordenanza 3844/77, vigente al momento del fallecimiento de la causante, «que podía ser válida en otro contexto histórico y cultural, ha sido modificada por el Honorable Concejo Municipal con fundamento en su regulación discriminatoria». En efecto, la Ordenanza 6116/95 que mantenía el mismo precepto, en virtud de la reforma efectuada por la Ordenanza 7680/04, suprimió el requisito de incapacidad del viudo para acceder al beneficio, pero se estableció conforme a la observación formulada por el Poder Ejecutivo en la Re-

solución 184 según la cual para acceder a la prestación el fallecimiento del causante debía acontecer a partir del 1° de enero de 2005. Sostuvo que «el límite temporal establecido en la Ordenanza 7680/04 (modificatoria del artículo 34 de la… 6116/95),... resulta incompatible con el texto constitucional», pero como «en virtud de la reforma introducida por la Ordenanza 7919/05¹⁷), tal exigencia se ha suprimido,... resulta inoficiosa una declaración expresa al respecto». Con posterioridad, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2, con nueva integración, declaró procedente el recurso contencioso administrativo, disponiendo que «el Instituto Municipal de Previsión Social de Rosario, dicte el acto de otorgamiento del beneficio de pensión por fallecimiento de la Sra. Ana María Sartorio a favor del Sr. Jorge Antonio Ubet y liquide los haberes que le corresponden en tal carácter a partir del 17.05.05 – fecha de solicitud... –»¹⁸. Finalmente, en autos «Vega, Pedro Al-

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berto c/ Municipalidad de Santa Fe s/ Recurso Contencioso Administrativo», en fecha16.10.12, la Corte rechazó el recurso de casación¹⁹ que interpusiera la demandada contra la sentencia de la Cámara de lo Contencioso N° 1 de Santa Fe, la cual – en su hora – había declarado procedente el recurso interpuesto por el cónyuge supérstite de una jubilada municipal, y ordenado se dictara el acto de otorgamiento del beneficio a la pensión²⁰. Para así decidir, había considerado que correspondía la aplicación inmediata de la Ordenanza santafesina 11031, la cual modificaba el art. 52 inc. b de la Ordenanza 6166. Mientras que la anterior – Ordenanza 6166 – reconocía el derecho del goce de la pensión al viudo o el conviviente, ambos incapacitados para el trabajo y a cargo de la causante a la fecha de su deceso, la nueva – según texto de Ordenanza 11031²¹ – establecía ese reconocimiento para el viudo o conviviente en condiciones de igualdad con la viuda o la conviviente. Como se anticipó el Alto Tribunal santafesino rechazó el recurso de casa-

ción y confirmó la decisión de la Cámara santafesina.

Reflexiones finales Es claro que desde hace ya un tiempo, en el ámbito de la seguridad social, se observa una ampliación de los sujetos beneficiarios del derecho a la pensión por fallecimiento. Frente a normas anteriores de acuerdo a las cuales, para gozar del derecho a la pensión, se exigían al cónyuge supérstite varón ciertas condiciones no requeridas para el caso de la viuda sobreviviente (por caso, ser incapacitado y estar a cargo de la causante), se alza una jurisprudencia y una nueva normativa según las cuales viudas y viudos son favorecidos por el derecho a la pensión derivado del fallecimiento del cónyuge, sin exigencias diferentes. A la par, la conviviente y el conviviente se erigen también como posibles beneficiarios del derecho a la pensión, en igualdad de condiciones.

En tal sentido, cabe destacar que el nuevo Código Civil y Comercial regula las uniones convivenciales, reconociéndoles ciertos efectos jurídicos. En los fundamentos del Anteproyecto se señala que «Desde la obligada perspectiva de los derechos humanos, encontrándose involucrados el derecho a la vida familiar, la dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, la intimidad, la solidaridad familiar, la regulación, aunque sea mínima, de las convivencias de pareja, constituye una manda que el Anteproyecto debe cumplir». Viene al caso mencionar un fallo reciente de la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de Mar del Plata²², la cual –si bien por otros fundamentos – confirmó el pronunciamiento del juez de primera instancia apelado por la demandada, quien reconoció a un conviviente del mismo sexo que el difunto, el derecho a la pensión regulado por el art. 34 inc. 1° del decreto ley 9650/80²³, sosteniendo el magistrado de baja instancia que a partir de la ley 26618 consagratoria del llamado «matrimonio igualitario»,

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nació para el actor «la ‹...posibilidad de obtener la pensión [reclamada]...› pues el concepto de ‹matrimonio aparente› al que refiere la legislación local habría pasado a comprender uniones de personas tanto de diferente como de igual sexo».

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No obstante que la Cámara no compartió los fundamentos del a quo para sustentar la limitación temporal del derecho a pensión del conviviente a partir de la entrada en vigencia de la ley 26618, tal segmento del fallo no fue apelado por el actor, razón por la cual y a fin en no incurrir en «reformatio in pejus», sostuvo que no le correspondía abordar la revisión de dicha parcela del fallo. Este nuevo panorama nacido en el seno de la seguridad social, se desarrolla sin duda a la luz del principio de progresividad, el cual «está inserto en el diseño del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en particular, según el cual todo Estado

Parte se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos (art. 2.1.)»²⁴ (J.A. Grisolía, 2011:147).

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Dicho principio invocado en el derecho laboral en el sentido que «ante cada cambio normativo..., se vaya ampliando el nivel de tutela y no se disminuya...»²⁵ (J.A. Grisolía, 2011:147), viene ahora a penetrar en el ámbito del derecho a la seguridad social²⁶(conf. V. M. Sosa, 2014:36) e «impone un deber formal, operativo e inmediato, cual es el de impedir la regresividad en el grado de tutela de los derechos consagrados en el Pacto, deber asimilable al de no discriminar en su goce y derecho»²⁷ (B. L. Chirinos, 2009:65). ■

² Cabe aclarar que para que los convivientes gocen del derecho de pensión se exige -en general- convivencia pública «en aparente matrimonio» por una cantidad determinada de años que suele ser menor si existe descendencia reconocida por ambos convivientes. Puede citarse a modo de ejemplo el art. 25, párrafo 5to., de la ley santafesina de jubilaciones y pensiones 6915, texto según ley 11373, que establece que para los casos de la conviviente y del conviviente «se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes». Similares términos emplea el art. 53, párrafo 5to., de la ley nacional 24241. Con todo, es de destacar que cuando en el presente trabajo se explica que en la actualidad, para gozar del

¹ Chirinos, B. L., «Tratado de la Seguridad Social», Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2009, págs. 37/38.

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derecho a la pensión, se observa una tendencia a no requerir respecto del conviviente varón alguna condición distinta que para la conviviente mujer, no se apunta a los recaudos temporales que sí se exigen para que los convivientes -ya sea mujer o varón- puedan gozar del beneficio, sino a las diferencias de condiciones que algunas normas previsionales prevén o preveían para que el conviviente varón pudieran gozar de la pensión, y no exigidas para el caso de la conviviente mujer (vgr,. estar incapacitado para el trabajo y a cargo de la causante). ³ El texto original de la ley 6915 puede consultarse en Juris, Tomo 43, pág. 305 y ss. ⁴ D. 518 XLI. ⁵ El art. 37 de la ley 571 (T.O. por Decreto 1505/95) establece que «En caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a la jubilación, gozarán de pensión los siguientes: 1) La viuda o concubina, el viudo o concubino incapacitado para el trabajo y a cargo del causante debidamente acreditado a la fecha del deceso,...» ⁶ La ley N° 1559 modificó el inc. 1° del art. 37

de la ley N° 571, «el que quedará redactado de la siguiente manera: 'Artículo 37: En caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a la jubilación gozarán de pensión los siguientes: 1) La viuda o concubina, el viudo o concubino...'». ⁷ Fallos, 338:130 ⁸ Z. 9. XLVIII ⁹ El art. 31 de la ley 5846 preveía -en lo que aquí interesa- que el derecho a la pensión correspondía a «La viuda, o viudo incapacitado para el trabajo y a cargo de la causante a la fecha del deceso de ésta (…). Al solo efecto de esta Ley se equiparará a la vida marital, la situación de aquella mujer que, sin reunir los requisitos formales del matrimonio civil y sin que existiere impedimento de ligamen, hubiere convivido pública y notoriamente con el causante durante un tiempo mayor a los diez años, con el mutuo respeto, vida honesta, obligaciones y deberes exigibles a los cónyuges», sin incluir a los convivientes. Cuando hubiere impedimento de ligamen, o matrimonio celebrado en el extranjero no válido para la Legislación Argentina, la Caja podrá, … acordar Pensión,…, a la mujer que

hubiere convivido con el causante». ¹⁰ La ley 9075 (art. 1) aprueba el Convenio N° 83/02 del Protocolo y Registro Oficial de Tratados y Convenios de la Subsecretaría Legal y Técnica, de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Córdoba, denominado "Convenio para la Armonización y el Financiamiento del sistema Previsional de la Provincia de Córdoba" y firmado en la Ciudad de Buenos Aires, el día 13 de Diciembre de 2002, entre la Provincia de Córdoba, representada por el Gobernador Dr. José Manuel de la Sota, por una parte, y -por la otra- el Estado Nacional, representado por el Ministro del Interior Doctor Jorge Matzkin, la Ministro de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos Señora Graciela Camaño y por el Ministro de Economía Dr. Roberto Lavagna, y que tiene -como objetivos principales- armonizar el sistema jubilatorio y otorgar financiamiento previsional a la Provincia de Córdoba. En su cláusula «Quinta» Armonización de Beneficios y del derecho a las prestaciones, establece, en el inciso 1.f ) Pensiones por fallecimiento: Desde la entrada en vigencia del presente Convenio, los beneficiarios de pensiones por fallecimiento, serán los de la Ley 24.241, y sus modificatorias, sin excepciones. El decreto

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N° 42/09 reglamenta la ley 9075, y con respecto al inc. 1.f) de la Cláusula Quinta del Convenio N° 83/02, lo hace en los siguientes términos: «Beneficiarios de Pensión: En caso de muerte del beneficiario o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: a) Viuda; b) Viudo; c) La conviviente; d) El conviviente...» (art. 2). ¹¹ S.C. Z 9, L. XLVIII

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¹² Fallos, 338:399 ¹³ A. y S. T. 246, pág. 202.

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¹⁴ El art. 34 del Decreto Ordenanza 3844/77 establecía que «En caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: 1°) La viuda, o el viudo incapacitado para el trabajo y a cargo de la causante a la fecha del deceso de ésta...». Cabe destacar que en el inc. 6° se reconocía el derecho a la pensión a la concubina y al concubino, bajo ciertas condiciones, siendo dable destacar, respecto de éste último, que estuviera incapacitado. ¹⁵ El art. 34 de la Ordenanza 6116/95 mantuvo

-en lo que ahora interesa- iguales términos que su antecesora Decreto Ordenanza 3844/77.

ceso a partir del cual se solicita el beneficio. ¹⁸ Sentencia del 31.05.13, A. y S. T. 37, pág. 270.

¹⁶ La Ordenanza 7680/04 modificó el art. 34 de la Ordenanza 6116/95, «el que quedará redactado de la siguiente forma: En caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: l°.- La viuda o el viudo...». Se suprime el requisito de la incapacidad con respecto al conviviente varón. Mediante Resolución N° 184/04 el Intendente observó el art. 34 de la Ordenanza 7680/04 disponiendo que «El beneficio instituido para los viudos por el presente artículo podrá ser solicitado como consecuencia de los decesos acaecidos a partir del 1° de enero de 2005, debiendo, hasta dicha fecha, darse intervención a la Comisión de Previsión Social para que, en ejercicio de sus atribuciones y deberes, evalúe los resultados económicos-financieros de la reforma a introducir y proponga las medidas tendientes a mantener el equilibrio del Instituto de Previsión Social». ¹⁷ El art. 35 de la Ordenanza 7919/05 reconoce el derecho de pensión a la viuda o viudo, sin establecer requisito temporal respecto del de-

¹⁹ A. y S. T. 246, pág. 208. ²⁰ Sentencia del 26.10.10, ²¹ El art. 1° de la Ordenanza 11031 establece «Modifícase el artículo 52º, inciso b) de la Ordenanza Nº 6.166, el que quedará redactado de la siguiente manera: «b) el viudo o el conviviente». ²² Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de Mar del Plata, del 02.02.16, «Heredia, Luis Alberto c/ Ministerio de Economía – I.P.S. S/ pretensión indemnizatoria», Abeledo Perrot N° AR/ JUR/23835/2016. ²³ El art. 34 del decreto ley 9650/80 regular del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires, estipula: «En caso de muerte o fallecimiento presunto declarado judicialmente del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación, se otorgará pensión a las siguientes personas: 1) La viuda o el viudo. Tendrá asimismo de-

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recho a la pensión la conviviente o el conviviente, en el mismo grado y orden y con las mismas modalidades que la viuda o el viudo en el supuesto de que el causante se hallase separado de hecho y hubiese convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando hubiere descendencia o el causante haya sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado. ²⁴ Grisolía, J. A. «Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», Tomo I, Abeledo Perrot, 14 ed. ampliada y actualizada, 1era. Reimpresión, Buenos Aires, 2011, pág. 147. ²⁵ Ibídem, pág. 147. ²⁶ Sosa, V. M., «Seguridad Social. Perspectivas actuales», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pág. 36. Como explica Soriano, «al ser la Seguridad Social un Derecho Humano, le son aplicables todos los mecanismos protectorios de los derechos fundamentales que consagran, tanto la Constitución Nacional como los tratados internacionales, entre ellos, los principios de no regresividad y progresividad...» (SORIANO, J. G. «Jubilaciones y

Pensiones de la Provincia de Santa Fe», Zeus S.R.L., Rosario, 2015, pág. 26). ²⁷ Chirinos, B. L., op. cit., pág. 65.

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DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRIBUYENTES Dr. Ignacio M. Solagna Abogado relator subrogante de la Cámara en lo Contencioso Administrativo N° 2 de Rosario

Introducción «Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración es indispensable una contribución común: debe ser igualmente repartida entre todos los ciudadanos en razón de sus posibilidades» (Carta de derechos del ciudadano, Revolución Francesa. Artículo 13 de la Declaración de Derechos y Deberes del Ciudadano, 1789). A continuación, se intentará abordar sucintamente las principales aristas que presenta la relación tributaria a la luz de los derechos constitucionalmente reconocidos.

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¿Existe relación entre los Derechos Humanos y el Derecho Tributario?

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Los derechos de las personas son conceptualizados en nuestro ordenamiento jurídico de distintas maneras, así podemos nombrar a los derechos humanos, fundamentales, pero lo que importa en definitiva es que, con cualesquiera de ellas, «se aspira noblemente, a realzar la dignidad y la autonomía de la persona humana, para insertarla decorosamente en el marco de la convivencia social y del régimen político: hay derechos humanos porque el hombre, cada hombre y todo hombre, tiene una naturaleza en virtud de la cual hay exigencias que provienen del orbe del valor, a las que debe darse recepción en ese otro ámbito cultural de la vida humana, que es el mundo jurídico-político»¹. Los derechos de los contribuyentes se presentan como una especificación de los derechos humanos que deriva de un especial tipo de relación entre los individuos y el Estado, cual es la relación jurídico-tributaria.

No es ocioso recordar que tales derechos no son creados, pues, por la normativa, la cual es un medio para expresarlos y garantizar su efectividad. Tienen una doble dimensión: una subjetiva, según la cual constituyen una posición jurídica en relación de alteridad, y una objetiva, al configurarse como normas de principio que explicitan un sistema de valores, «válido para todas las esferas del derecho».² Sin perjuicio de ello, el Derecho Constitucional de índole tributario tiene como finalidad disciplinar la soberanía del Estado en el ejercicio del Poder Tributario, delimitar su contenido y alcance y regular los derechos y garantías de los contribuyentes.³ Así, pues, dichos derechos reconocidos explícita o implícitamente por la Constitución Nacional y Provincial requieren inevitablemente que el órgano Estatal lleve adelante una real y efectiva protección de los mismos. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció en rela-

ción con la Carta Magna «…que las declaraciones, derechos y garantías no son simples fórmulas teóricas. Cada uno de los artículos y cláusulas que los contienen tienen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto (…) Basta la comprobación inmediata de que una garantía constitucional se halla restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique la restricción, para que aquélla sea restablecida por los jueces en su integridad, aun en ausencia de ley que la reglamente. Las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias»⁴. Ante esa disposición, se entiende que «la operatividad de los derechos sociales no queda desplazada por la limitación de los recursos; pues ellos

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tienen vigencia, se ejercen y están tutelados con prescindencia de los presupuestos públicos», si bien «esta afirmación debe ser considerada en el contexto de las economías y las finanzas de los países y a partir del principio de que los recursos son limitados»; también que corresponde se distribuyan adecuadamente⁵. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que los Estados Parte deben organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos⁶.

Por ello, se concluye que se encuentra incluida la Administración; así en la sentencia del caso «Barbani»⁷, la Corte expresó «(...) que el Estado también otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar decisiones que determinan derechos» y que, por lo mismo, el procedimiento especial que se siga debe permitir «un análisis completo» de la situación y «(...) asegurar que todos obtuvieran un pronunciamiento debidamente motivado». En el caso «Baena»⁸ expresó que «en cualquier materia (…) la discrecionalidad administrativa tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos». Asimismo, señaló que «De ninguna manera podrían invocarse el orden público y el bien común para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real. Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamentos de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación ceñida a las justas

exigencias de una sociedad democrática que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención»⁹. Ahora bien, dichas limitaciones deben interpretarse teniendo en consideración la relación jurídica tributaria, por lo que indefectiblemente ha de conjugarse con los principios de derecho público que la rigen.

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Carta de derechos del contribuyente Nuestro sistema jurídico argentino reconoce diferentes fuentes de los derechos de los contribuyentes, así pues, nos encontramos con el reconocimiento expreso de ciertos derechos por las normas constitucionales, tanto federal como provincial, y una vasta producción jurisprudencial que de forma dinámica ha interpretado las garantías que poseen los ciudadanos contribuyentes.

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Asimismo, no existe un cuerpo legal que regule de manera orgánica dichos derechos, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones donde se ha establecido una Carta de Derechos de los Contribuyentes. Como bien refiere Casás¹⁰, este fenómeno se generalizó a partir de los años 80 en diversos países con el objeto de mejorar la relación entre el fisco y los obligados tributarios y se encuentra presente tanto en sistemas de common law como Estados Unidos, Nueva Zelanda o Gran Bretaña, como en sistemas de tradición occidental como Francia, España e Italia. En Latinoamérica han recurrido a este instrumento México y Colombia, mientras que Perú, Puerto Rico, Uruguay, Chile y Bolivia explicitan un cierto número de derechos que se deducen de la ley o el código tributario. La elaboración de los denominados estatutos o cartas de los contribuyentes tienen la finalidad de explicitar y especificar los límites constitucionales y legales a los cuales debe sujetarse el ejercicio de dicha potestad, tanto en su faz nor-

mativa como aplicativa, a la vez que declara su intención de mejorar la relación colaborativa de confianza entre fisco y contribuyente.

Constituciones Provinciales y reforma La Constitución de la Provincia de Santa Fe contiene los principios tributarios que se desprenden de la letra del artículo 5 que establece: El gobierno de la Provincia provee a los gastos públicos con los fondos provenientes de las contribuciones que establezca la ley (principio de legalidad); (…) Todos los habitantes de la Provincia (principio de generalidad e igualdad) están obligados a concurrir a los gastos públicos según su capacidad contributiva (principio de proporcionalidad). El régimen tributario puede inspirarse en criterios de progresividad (principio de progresividad). La mayoría de las constituciones provinciales tienen reconocido en mayor o menor medida las principios cons-

titucionales tributarios, así podemos citar como ejemplo la Constitución de Mendoza (art. 33); Misiones (arts. 67 a 74); San Luis (art. 89 a 91); Catamarca (arts. 172 a 177); Ciudad Autónoma de Bs As (art. 9), Salta (art. 67, 70); Tierra del Fuego (arts. 68, 69, 70 y 71) Chaco (art. 9, 60, 61 y 62); Chubut (93, 94, 95, 96, 98); Córdoba (art. 71 a 73); Formosa (art. 54 a 60); Rio Negro (art. 37, 94, entre otros); San Juan (art. 109). En nuestra provincia, recientemente el Poder Ejecutivo ha enviado a la Legislatura Provincial un proyecto de reforma constitucional, donde se incluye la modificación del citado artículo 5, «a los efectos de establecer la obligación de fijar criterios de progresividad en materia impositiva, solidaridad fiscal, legalidad, reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad, razonabilidad, equidad, generalidad, capacidad contributiva, certeza, entre otros»¹¹. Si bien no es la intención del presente trabajo analizar detenidamente cada uno de los principios propuestos en el proyecto de reforma constitucional, se

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puede apreciar brevemente como en la misma se utilizan combinadamente las nociones de igualdad, proporcionalidad y equidad. Según Villegas la igualdad a que se refiere la Constitución como base del impuesto, es la contribución de todos los habitantes del suelo argentino según su aptitud patrimonial de prestación. El concepto es complementado con el de proporcionalidad, que no se refiere al número de habitantes sino a la cantidad de riqueza gravada, y se refuerza axiológicamente con el de equidad, principio éste que se opone a la arbitrariedad y que se entiende cumplido cuando la imposición es justa y razonable¹².

que establece que no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca. El principio de legalidad constituye una garantía del derecho relativo de propiedad de los individuos frente a la Administración, esencial en una forma republicana y democrática de gobierno, en tanto sólo a través de la voluntad popular expresada por sus representantes, los legisladores, al sancionar una ley, se admite que el Estado detraiga una porción del patrimonio de los particulares para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines (csjn «Video Club Dream c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/amparo», 6/06/1995).

Así, podemos afirmar que la equidad del sistema tributario es un criterio a través del cual se pondera la distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o beneficios exagerados.

Asimismo, se encuentran prohibidas las normas genéricas que no precisen los elementos básicos y estructurales del tributo, como los sujetos alcanzados y el hecho imponible. Al respecto el Tribunal Superior ha sostenido desde antiguo la necesidad de que el Estado prescriba claramente los gravámenes y exenciones para que los contribuyentes puedan fácilmente ajustar la conducta fiscal en materia tributa-

Uno de los principios más importantes en la relación tributaria es aquel

ria (Fallos: 253:332, entre otros). Asimismo, la Corte sostuvo que no cabe aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales para extender el derecho más allá de lo previsto por el legislador, ni para imponer una obligación, atendiendo a la naturaleza de las obligaciones fiscales donde rige el principio de reserva o legalidad («Bertellotti, Oscar», del 28/04/1992). Por su parte, la no confiscatoriedad de los tributos es una garantía implícita, que se deriva del derecho de propiedad que contempla el artículo 17 de la Constitución Nacional. Numerosa jurisprudencia, ha declarado la confiscatoriedad de los tributos cuando ellos por su monto confiscan el capital o la renta de los contribuyentes; «El carácter confiscatorio de un gravamen no puede ser establecido sino como consecuencia del análisis detenido de las circunstancias de hechos que condicionan su aplicación y su incompatibilidad por tal motivo con la garantía constitucional de la propiedad no

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puede resultar sino de la prueba de la absorción por el Estado de una parte sustancial de la renta o del capital gravado» (Fallos: 207: 373). En relación a los impuestos indirectos, el principio de no confiscatoriedad no parece tener la misma aplicación, en razón de la posibilidad de su traslación. La Corte Suprema se ha pronunciado en este sentido, entre otros en «Fisco nacional c/ Roberto Bosh SA», sentencia del 23/2/1934 (Fallos: 170:180) y «Nación Argentina c/ Compañía Ferrocarrilera de Petróleo», sentencia del 30/7/1948 (Fallos: 211:877). La prueba de la confiscatoriedad de un tributo recae sobre quien la invoque. La Corte ha puesto especial énfasis en la actividad probatoria desplegada por el actor, requiriendo una prueba concluyente a efectos de acreditar la confiscatoriedad que se alega (Fallos: 220:1082, 1300; 239:157; 314:1293; 322:3255, entre otros). Para determinar los límites admisibles fuera de los cuales el tributo es confiscatorio, el tribunal actuante debe examinar aisladamente cada gravamen sin tener en cuenta los recargos o las multas (Fallos: 187:306).

En cuanto a la solidaridad fiscal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que frente a los mentados valores de solidaridad – que se traducen en el logro de legítimos recursos económicos que permitan concretar el bien común de toda una sociedad – resulta errónea una concepción de la libertad que la mantenga aislada del cumplimiento de aquellas obligaciones que atiendan al respeto de los derechos de la comunidad y de la finalidad ética que sustenta al Estado; postulados que se convierten de imposible cumplimiento cuando el trabajo se manifiesta aislado dentro del cuerpo social que torna posible su accionar, debido a la evasión deliberada de aquellas obligaciones sociales comunes, como son las de naturaleza tributaria (Fallos: 314:1376). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe ha tenido oportunidad de referirse al principio de solidaridad fiscal al analizar la relación entre el Estado y el agente de retención y ha dicho que «La solidaridad que vincula al agen-

te de retención con el contribuyente obligado al tributo no puede llevar a desconocer la nueva relación que – por ley – nace entre el Fisco y el «legalmente instaurado como agente de retención», quien asume una relación directa y a título propio con el Estado (Csjsf T. 256 pág. 453). En cuanto al principio de capacidad contributiva no se encuentra consagrado expresamente en la Constitución Nacional, sino que surge implícitamente (art. 4, 16, 17, 28, 33) y se relaciona con los principios de equidad, proporcionalidad y razonabilidad. Consiste en la aptitud económico-social para contribuir al sostenimiento del Estado. Para la Corte Suprema la existencia de una manifestación de riqueza o capacidad contributiva es un requisito indispensable de validez de todo gravamen (Fallos 312:2467, 314:1293, entre otros). En cuanto al principio de generalidad, el mismo se encuentra plasmado actualmente en el Preámbulo de la Constitución Nacional y en el art.

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33. Se refiere al alcance extensivo de la tributación a todos los ciudadanos que posean capacidad contributiva, de modo de no excluir a un sector privilegiándolo por sobre otro. La Corte Suprema ha dicho que la generalidad o uniformidad es una condición esencial de la tributación; no es admisible gravar a una parte de la población en beneficio de otra (Fallos: 157:359, 162:240, 168:305, 188:403). En cuanto al principio de igualdad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entiende que el principio de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias constitutivas de los mismos (Fallos: 145:283). Asimismo, que no exige que deban gravarse por igual a todas las industrias, cualquiera sea su clase, pues

la igualdad como base del impuesto y de las cargas públicas sólo se refiere a las cosas iguales y del mismo género, razón por la cual no puede aplicarse a industrias de distinta clase (Fallos: 320:1166). Finalmente, la garantía de igualdad en las cargas públicas no impide que la legislación considere de manera diferente situaciones que estima diversas, de forma tal que, de no mediar discriminaciones arbitrarias, se creen categorías de contribuyentes a tasas diferentes (Fallos: 314:1293). En cuanto al principio de proporcionalidad, podemos decir que el mismo se encuentra reconocido en diferentes artículos de la Constitución Nacional (art. 4 y 75 inc. 2) Este principio requiere que el monto de los gravámenes esté en proporción a las manifestaciones de capacidad contributiva de los obligados a su pago. No prohíbe la progresividad de los impuestos. La Corte Suprema de la Nación sostuvo que la proporcionalidad del art. 4° de la CN es un precepto que no se debe considerar aisladamente, sino

en combinación con las reglas expresadas en los art. 16 y 67 (actualmente art. 75, inc. 2°), de la CN. Así también consideró que la proporcionalidad está referida a la riqueza y admitió los impuestos progresivos (Fallos: 187:495; 195:270; 151:359)

El deber de contribuir Sabido es que a todo derecho se le corresponde una serie de deberes, y a tal efecto podemos comenzar por enunciar que conforme la Declaración Americana (capítulo segundo) se reconocen los distintos deberes que tiene el ciudadano ante la sociedad, entre otros, de obediencia a la ley, a pagar impuestos, etc. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre deja sentado en su preámbulo que: «El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exal-

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tan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad». En esa inteligencia, el articulo XXXVI establece que: «Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos».

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La ineludible existencia de la finalidad pública encuentra su robustecimiento en el artículo XXVIII «in fine» de la Declaración Americana, al dejar sentado que «los derechos de cada hombre están limitados (…) por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático». Por lo tanto, cuando nos referimos a los derechos de los contribuyentes partimos de un concepto creado a partir de la relación de la persona con una determinada comunidad organizada y la manera como ésta ha estructurado la legitimación y el ejercicio del poder tributario. Presuponiendo así la existencia de un poder tributario estatal y el correlativo deber de contribuir del ciudadano, con los límites que derivan

del ejercicio de dicho poder en el marco de un Estado de Derecho.

Conclusión Durante el presente trabajo hemos advertido cómo el factor fiscal siempre se encuentra presente en el proceso de realización efectiva de los Derechos Humanos. En efecto, siendo la recaudación tributaria la fuente principal de los recursos del Estado moderno para atender las políticas públicas, es lógico que la protección efectiva de los derechos se encuentre fuertemente vinculada a los recursos disponibles para tal finalidad. Ningún Estado puede ser viable si no cuenta con los recursos necesarios para llevar a cabo sus fines. La facultad de crear tributos es la más esencial naturaleza del régimen representativo y republicano de gobierno, por ello es el pueblo quien en definitiva tiene el poder de arrogarse una parte de su patrimonio para el sustento estatal, por medio de sus representantes.

Sin embargo, el poder de imperio del Estado que ejerce, en una de sus formas, al establecer los tributos, no puede ser ilimitado. En este sentido, encuentra una barrera insoslayable en los preceptos constitucionales, que funcionan como herramientas a utilizar para preservar, fundamentalmente, el derecho a la libertad y a la propiedad. Finalmente, quiero recordar las sabias palabras de Juan Bautista Alberdi, inspirador fundamental de la Constitución Nacional de 1853 que nos ilustraba diciendo que «El Tesoro y el Gobierno son dos hechos correlativos que se suponen mutuamente. El país que no puede costear su Gobierno no puede existir como nación independiente, porque no es más el Gobierno que el ejercicio de su soberanía por sí mismo. No poder costear su Gobierno es exactamente no tener medios de ejercer su soberanía; es decir, no poder existir independiente, no poder ser libre. Todo país que proclama su independencia a la faz de las naciones, y asume el ejercicio de su propia

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soberanía, admite la condición de estos hechos, que es tener un Gobierno costeado por él, y tenerlo a todo trance, es decir sin limitaciones de medios para costearlo y sostenerlo; «El poder de crear, de manejar y de intervenir el Tesoro Público es el resumen de todos los poderes. En la formación del Tesoro puede ser saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hoyada la seguridad personal; en la elección y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pública, embrutecido, oprimido, degradado el país»; «No hay garantía de la Constitución, no hay uno de sus propósitos de progreso que no puedan ser atacados por la contribución (…) exorbitante, (…) desproporcionada o el impuesto mal colocado o mal recaudado. ■

Citas ¹ Bidart Campos, Germán J.,Teoría General de los Derechos Humanos. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM México 1989, pp. 15-16. ² Términos de sentencia del Tribunal Constitucional alemán del 15-I-1958. Cincuenta años de jurisprudencia. Bogotá 2003, p. 134 ³ Spisso, Derecho Constitucional Tributario, Buenos Aires, Abeledo Perrot. ⁴ csjn, 27/12/1957, «Siri, Angel», «Fallos», 239:459. ⁵ Ivanega, Miriam Mabel, Derechos fundamentales: contenido y límites de los denominados ‹derechos sociales›, en Estudios Jurídicos en homenaje a Brito, M.R. FCU Mdeo. 2008, p. 113. ⁶ Caso Velázquez Rodríguez C/Honduras, sentencia de 29-VII-1988. ⁷ «Barbani» y otros c/ Uruguay de 13-X-2011.

⁸ «Baena» y otr.c/ Panamá, la sentencia de 2-II-2001. ⁹ Opinión Consultiva Nº 6 de 9-V-1986, que reitera la Nº 5 de 13-IX-1985. ¹⁰ Casas, José Osvaldo, Carta de Derechos del Contribuyente Latinoamericano para el Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, Ad-Hoc, Bs As, ¹¹ Mensaje del Señor Gobernador de la Provincia de Santa Fe N°. 4685, Expediente Cámara de Diputados Santa Fe N°. 34425 del 16/04/2018. ¹² Villegas, Héctor Belisario, «Curso de finanzas, derecho financiero y tributario», Buenos Aires, Astrea, 2016.

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HACIA LA HUMANIZACIÓN DEL PROCESO. ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD Dra. Andrea Mariel Brunetti | Jueza del Tribunal Colegiado de Familia Nº 7 de Rosario

Introducción El acceso «a» justicia de las personas en situación de vulnerabilidad ha pasado a ocupar el primer lugar de la agenda estatal en los últimos años, al compás de la evolución de la humanización del derecho.¹ Efectivamente, el acceso a la justicia es un derecho humano fundamental² que, como tal, requiere de los mecanismos adecuados a fin de dar efectividad a todos los derechos humanos reconocidos en el ámbito internacional como nacional.³ Sabido es que, este derecho humanizado, se construye sobre el pilar de

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principios rectores que lo fundan e interpretan,⁴ situando a la persona como sujeto de derechos (principio pro homine),⁵ impactando en todo el sistema jurídico.⁶ De manera tal que, la «constitucionalización del derecho», ha obligado necesariamente a una reformulación del sistema.⁷

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Ya Morello señalaba que, «Los jueces no pueden sustraerse a la influencia de las nuevas coordenadas jurídicas, diferentes a las que tradicionalmente constituían su arsenal formativo y, en no pocas decisiones, especialmente en el delicado tema de los derechos humanos, han debido renovar el derecho judicial.»⁸ El fenómeno ocurre en todo el sistema jurídico pero en el especial caso de las personas en situación de vulnerabilidad, se abre una nueva perspectiva basada en estándares internacionales que constituyen el marco de las decisiones judiciales por efecto del compromiso estatal asumido internacionalmente.

En este marco se ubican además las «100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad» aprobada por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en marzo de 2008 en Brasilia (República Federativa de Brasil) a las que adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante acordada Nº 5/2009 de fecha 24 de febrero de 2009. Tal como se refiere en su exposición de motivos, a través de las mismas se desarrollan los principios recogidos en la «Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano» (Cancún 2002), específicamente los que se incluyen en la parte titulada «Una justicia que protege a los más débiles» (apartados 23 a 34).⁹ Ahora bien, estas reglas forman parte de lo que se conoce como «soft law», o derecho suave, en tanto no constituyen derecho vigente. En efecto, como señala la Cumbre, «las reglas no se limitan a establecer unas bases

de reflexión sobre los problemas del acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sino que también recogen recomendaciones para los órganos públicos y para quienes prestan sus servicios en el sistema judicial. No solamente se refieren a la promoción de políticas públicas que garanticen el acceso a la justicia de estas personas, sino también al trabajo cotidiano de todos los servidores y operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.¹⁰ De forma tal que su aplicación se impone en las condiciones expresadas.» Por ende, los jueces deben aplicar la ley conforme los principios fundamentales, reglas del ordenamiento jurídico en general como disponen las normas del artículo 1 y 2 del código civil y comercial de la Nación valiéndose de los mecanismos procesales a su alcance para, en definitiva, aplicar y garantizar el fiel cumplimiento de los Derechos Humanos, en el entendimiento de que el ordenamiento jurídico es un todo.¹¹

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Es en este punto donde se revela la verdadera garantía jurisdiccional y donde los principios fundamentales asumen el principal motor de la tutela. Asegurándose de esta forma la democracia, en efecto, es el paradigma del Estado Constitucional de Derecho, al que no es ajeno el Derecho Procesal.¹² Ahora bien, el estado es responsable ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas internacionalmente, tanto como administrador, legislador, y como Juez. Este último supuesto que es el que nos convoca, reviste primordial importancia, pues en el Estado Constitucional de Derecho, los jueces se erigen como principal garantes de los Derechos Humanos y «necesariamente de una manera muy concreta: por medio del proceso»,¹³ puesto que la herramienta idónea para dotar de efectividad a todos los derechos humanos es precisamente el proceso judicial.¹⁴ Así los Tratados y Convenciones de carácter supra legal refieren un mínimo o estándar de garantías jurisdicciona-

les que conforman además la garantía del debido proceso legal, que no puede ser soslayado por las normas infra constitucionales y que constituyen el marco de interpretación de las decisiones judiciales.¹⁵ La verdadera tutela jurisdiccional solo es posible a través del debido proceso judicial, entendiendo al proceso «como un método – no meta– que permite al hombre mantener la paz social, ya que es el instrumento idóneo para hacer respetar su libertad y efectivizar sus derechos ante cualquier limitación, conculcación, impedimento o interferencia que emane de otras personas – cualquiera sea su naturaleza– incluido el Estado».¹⁶ Es indispensable en este contexto, que exige respuestas concretas, sencillas y expeditivas en protección de la dignidad humana, prescindir de meros tecnicismos que por el contrario producen el fracaso en la tutela de los derechos. Empero prevenir, siempre respetando la garantía constitucional del debido proceso judicial, funda-

mentalmente, la inviolabilidad de la defensa en juicio.¹⁷ En este punto crucial, las Reglas de Brasilia resultan una herramienta óptima para el judicante, en tanto su aplicación tiende a remover las barreras u obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la justicia a las personas que como consecuencia de determinados factores de edad, económicos, género, etnia, capacidad, identidad, quedan absolutamente discriminadas y desplazadas a condiciones de desigualdad ante la ley. No obstante cabe advertir, que tal como la misma Cumbre lo expresa, «se recomienda a todos los poderes públicos que, cada uno dentro de su respectivo ámbito de competencia, promuevan reformas legislativas y adopten medidas que hagan efectivo el contenido de estas Reglas. Asimismo se hace un llamamiento a las Organizaciones Internacionales y Agencias de Cooperación para que tengan en cuenta estas Reglas en sus actividades, incorporándolas en los distintos progra-

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mas y proyectos de modernización del sistema judicial en que participen.»¹⁸

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De forma tal que, los Jueces cuenten con las herramientas apropiadas para lograr el fin de su cometido, y así hacer justicia, como garante de la tutela jurisdiccional de los Derechos Humanos, sin descuidar el contradictorio, el debate, y el derecho de audiencia que también protege el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Resulta que las delicadas cuestiones que albergan nuestros tribunales, en especial los del fuero de familia, requieren de un justo equilibrio entre lo urgente y la eficacia, y la garantía del debido proceso y de defensa en juicio.

Acceso a la justicia. Tutela judicial efectiva Se ha definido el acceso a la justicia como un derecho humano fundamental. En tal sentido entendemos a este derecho en una acepción amplia, no solo comprensivo del derecho a la ju-

risdicción, sino además de poder acceder a un debido proceso, transitarlo, sostenerlo, y obtener un pronunciamiento justo. Por ello hablamos de acceso «a» justicia al comienzo de nuestro trabajo, pues no solo refiere al derecho de peticionar a las autoridades sino además, poder dar efectividad a los derechos que se reclamen. Señalábamos que el concepto fue evolucionando a la par de la humanización del derecho, esto es, al reconocimiento universal de los derechos y garantías de todas las personas, pasando de un mero derecho a peticionar a obtener además un pronunciamiento justo. Y expresábamos que en el Estado Constitucional de Derecho, el Juez se erige como principal garante de los Derechos Humanos y necesariamente de una manera muy concreta: por medio del proceso, como la herramienta idónea para dotar de efectividad a todos los derechos humanos. De allí la necesidad que todas las personas puedan acceder al mismo en defensa de sus derechos, sin discri-

minación y en condiciones de igualdad, en contrapartida al deber del Estado de impartir justicia. De manera tal que, más que reclamar un estricto acceso a la jurisdicción, se acomete que ese acceso sea efectivo. Esta ha sido la preocupación de todos los Estados, por ello se han reconocido los derechos y garantías mediante la celebración de tratados internacionales que han establecido un estándar de garantías jurisdiccionales, a los fines de dar efectividad a los derechos humanos fundamentales. Ahora bien, qué significa acceder al proceso judicial y qué es la tutela judicial efectiva. En general tendemos a describir más que a definir, y en tal sentido vemos que, el derecho de acceso a la justicia queda comprendido dentro del concepto de tutela judicial efectiva, descripto originalmente en el tan mentado artículo 24 de la constitución española: 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jue-

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ces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. De igual forma distintos instrumentos internacionales reconocen y consagran el acceso a la justicia, principalmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera tal que, se ha entendido el derecho de acceso a la justicia, como un derecho que deriva de los artículos 8 (garantías judiciales) y 25 («Protección Judicial) de esta Convención. Tales normas establecen un deber de los Estados de proveer a sus ciudadanos de un servicio de justicia – y administra-

tivo – adecuado a la protección y defensa de sus derechos humanos. Que no solo garantice el acceso a la justicia en sentido lato, sino además el derecho a obtener un debido proceso, el derecho a que ese proceso se desarrolle en un plazo razonable, el derecho a un juez imparcial e impartial, y el derecho a contar con un recurso efectivo. Todo lo cual consagra la garantía de tutela judicial efectiva. En nuestro país, el concepto de debido proceso se ha delineado a partir de la consagración de la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos en el artículo 18 de la Constitución Nacional. A su vez el referido artículo 8 de la Convención Americana de Derechos humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a nuestro ordenamiento interno por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional con jerarquía constitucional, reconoce a toda persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un

juez o tribunal competente, independiente, imparcial, determinado previamente por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Y el artículo 25 del mismo cuerpo legal, reconoce el derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que ampare a las personas contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. En tal sentido, la reforma constitucional de 1994 no solo incorporó al texto constitucional el reconocimiento del derecho internacional de los derechos humanos, sino que estableció además instrumentos adecuados para que esos derechos sean efectivos a través de la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias

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al respecto, esto es adopción de políticas públicas para erradicar la discriminación y hacer efectiva la igualdad, perfeccionando además la herramienta idónea por excelencia para la tutela judicial de los derechos fundamentales, como es la acción de amparo.

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De nada sirve el reconocimiento de derechos si los Estados no establecen las condiciones jurídicas y materiales necesarias para dotar de efectividad a esos derechos reconocidos. Ahora bien, como expresáramos anteriormente, los jueces se erigen como los principales garantes de los derechos humanos a través del debido proceso judicial, por lo que recae en ellos el deber de respetar y hacer respetar las garantías jurisdiccionales que lo conforman según los estándares del derecho internacional de los derechos humanos,¹⁹ con jerarquía constitucional en nuestro país, receptados en nuestro orden interno, hoy a través de las normas de los artículos 1 y 2 del Título Preliminar del código civil y comercial de la Nación.

Ello nos conduce necesariamente a establecer qué entendemos por debido proceso. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha definido, como «al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier […] acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.»²⁰ Por su parte, la Corte ha señalado que las garantías del debido proceso no sólo deben contemplarse a lo largo del desarrollo de los procesos penales sino también en los procesos de carácter administrativo, en tal sentido afirma que «De acuerdo a los dispuesto en el Artículo 8.1 de la Convención, en la determinación de los derechos y obligaciones de los personas, de orden penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, se de-

ben observar ‹las debidas garantías› que aseguren, según el procedimiento que se trate, el derecho al debido proceso».²¹ «Implica la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del Estado de excepción».²² «Toda persona sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea imparcial y actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y resolución del caso que se le somete.»²³ Asimismo, ha señalado la necesidad de que toda persona cuente con la debida asistencia letrada.²⁴ Respecto de las garantías previstas en el artículo 25 de la Convención, la Corte ha dicho que, «Para que en un proceso existan verdaderas garantías judiciales (o procesales), es preciso que en él se observen todos los requisitos que «sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho»,²⁵ es decir, las «condi-

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ciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.»²⁶

temas, mecanismos e instancias para la determinación de derechos y la resolución de conflictos».²⁹

En cuanto a recursos la Corte ha establecido que, «adecuados significa que la función de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos internos existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias.»²⁷ Luego que, un recurso es eficaz cuando «es capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido.»²⁸

Por su parte, el Juez Cançado Trindade nos ilustra con sus pronunciamientos y al respecto ha sostenido que el derecho de acceso a la justicia «no se reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial (tanto interna como internacional), sino comprende, además, el derecho a la prestación jurisdiccional», «dotado de contenido jurídico propio, significa, lato sensu, el derecho a obtener justicia», y concluyó, «podemos aquí visualizar un verdadero derecho al derecho».³⁰

Vemos que la Corte utiliza en forma variada las nociones de acceso a la justicia y debido proceso como parte de un concepto amplio de acceso a la justicia. Así e Instituto Interamericano de Derechos Humanos ha defino al acceso a la justicia como la posibilidad de que cualquier persona, independientemente de su condición, tenga la puerta abierta para acudir a los sistemas de justicia si así lo desea, a sis-

En este mismo razonamiento, se ha definido a la tutela judicial efectiva, como el «derecho a hacer valer otros derechos», por lo que se la delinea desde tres aspectos, a) libre acceso a la justicia, eliminándose las barreras procesales que pudieran dificultarlo o imposibilitarlo; b) obtener una sentencia, motivada, fundada y en tiempo razonable, sin incidir el resultado del juicio. c) ejecutar esa sentencia, es decir,

que pueda cumplirse (efectividad).³¹ Vemos entonces que se entiende a la tutela judicial efectiva como comprensiva del acceso a la justicia stricto sensu y el debido proceso, esto es, el derecho de audiencia, a un Juez natural predeterminado por la ley, imparcial e independiente, a la defensa material y asistencia técnica de un letrado, a ser informado, a un proceso público y en plazo razonable, sin demoras indebidas, con «derecho a probar» a tener la posibilidad de valerse de todos los medios de prueba que hacen a la defensa del derecho, a no estar obligados a declarar contra uno mismo, en definitiva a gozar de todas las garantías jurisdiccionales. Razón por la cual, la tutela judicial efectiva constituye un derecho y una garantía, que impone a los Estados el deber de asegurar jurídica y materialmente el libre acceso a la justicia en condiciones de igualdad, crear un sistema de garantías jurisdiccionales y de los medios necesarios para dotar de efectividad a los derechos.

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En idéntico sentido sostienen Bergin y Kohen respecto del derecho de acceso a la justicia, cuando señalan que, en sentido amplio se lo concibe como garantía de igualdad de oportunidades para acceder a los órganos del estado, es decir, igualdad en el acceso sin discriminación por razones económicas, sociales y culturales. Pero al mismo tiempo se lo entiende como el conjunto de disposiciones que se toman a fin de que las personas zanjen sus conflictos y tutelen sus derechos ante los órganos de justicia.³² En este entendimiento, es que se han elaborado las Reglas que hoy nos convocan.

Las reglas de Brasilia. Su aplicación en tribunales de la República Argentina Decíamos que la garantía del acceso a la justicia en sentido amplio impone el cumplimiento de deberes del Estado, compromisos asumidos internacionalmente. Ahora bien, cuando hablamos de Estado nos referimos al Esta-

do en sus tres poderes. De manera tal que, al poder judicial le compete administrar justicia respetando las garantías del debido proceso, mientras que al poder legislativo y ejecutivo les corresponde conferir al poder judicial de las condiciones jurídicas y los medios necesarios para garantizar el acceso a la justicia y la resolución de los conflictos en tiempo razonable, y a un costo asequible. Precisamente, es deber del Estado, en cada uno de sus tres poderes, remover los obstáculos que dificultan o impidan el libre acceso a la justicia. Primer escalón de la garantía de tutela judicial efectiva. Es en este contexto fue que la Cumbre Judicial Iberoamericana en su XIV edición, estimó necesaria la elaboración de las Reglas básicas relativas al acceso a la justicia de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, desarrollando, como expresa en la exposición de motivos del documento elaborado a tal fin, los principios recogidos en la «Carta de

Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano», Cancún 2002, específicamente los que se incluyen en la parte titulada «Una justicia que protege a los más débiles». De este modo, se elaboraron las «100 Reglas de Brasilia Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad» en Brasilia, marzo 2008, por los representantes del Poder Judicial de los países que componen el Mercosur. Además durante los trabajos preparatorios de estas reglas también participaron las principales redes iberoamericanas de operadores y servidores del sistema judicial: la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos, la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, la Federación Iberoamericana de Ombudsman y la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados. Reglas a las que adhirió nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante acordada N°5/2009, por lo que consideramos de real aplicación aun

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cuando no se trate de derecho vigente y obligatorio, como se anticipara. Resalta el documento que, «el sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho.» Precisas palabras que definen la noción de tutela judicial efectiva. Advertíamos sobre el deber del Estado de eliminar o disminuir las barreras que impiden o dificultan el libre acceso a la justicia a todas las personas en general. Pero tal como se expone en el documento, ese deber se agudiza cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad, por factores de edad, género, pobreza, etnia, discapacidad, atento que en tales hipótesis se hallan mayores obstácu-

los para su ejercicio, más aún cuando se trata de personas que se encuentran en mayor vulnerabilidad por concurrencia de circunstancias o la gran incidencia de una de ellas (Regla #2). Constituyendo, una función ineludible del sistema de justicia, contribuir activamente a la reducción de la situación de desigualdad. Así las Reglas devienen en recomendaciones para los órganos públicos y para los operadores jurídicos en general, no solo para su aplicación sino como incentivo de reformulación del sistema judicial, de implementación de medidas, facilidades y apoyos, de elaboración de políticas públicas, como así también de otorgamiento de trato adecuado. Así lo definen las reglas #1 y #2, en cuanto a sus finalidades. Regla #1: «Las presentes Reglas tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el

pleno goce de los servicios del sistema judicial.» Las Reglas determinan quiénes son los beneficiarios de las mismas, y así define quiénes son las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, dispone en la Regla #3 «aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico». A continuación especifica las causas de vulnerabilidad, entre otras, en la Regla # 4, «la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad.» Y agrega, «La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico.» Luego

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enumera las distintas reglas aplicables a aquellas personas en situación de vulnerabilidad que han de acceder o han accedido a la justicia, como parte del proceso, para la defensa de sus derechos. Luego, detalla las reglas que resultan de aplicación a cualquier persona en situación de vulnerabilidad que participe en un acto judicial, como parte que ejercita una acción o que defiende su derecho frente a una acción, ya sea en calidad de testigo, víctima o en cualquier otra condición. Por último, establece una serie de medidas destinadas a fomentar la efectividad de las Reglas, que puedan contribuir de manera eficaz a la mejora de las condiciones de acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. Respecto a los obstáculos que se presentan o pueden presentar como impedimento o dificultad de acceso a la justicia a personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad, Birgin y Kohen en destacado trabajo señalan las diversas hipótesis posibles, determinando que otro aspecto importante

a considerar del derecho a la justicia, es la posibilidad de sostener el proceso en su totalidad, esto es, que las personas puedan culminar el proceso no viéndose obligadas a abandonarlo por razones ajenas a su voluntad, en tal caso, proporcionándoles los medios necesarios para garantizar la tutela, en especial aclaran, cuando se trate de causas económicas. Precisamente, este tipo de circunstancia – pobreza – puede atravesar además todas las hipótesis de vulnerabilidad, agravándola. De allí que la «gratuidad en los procesos» como paliativo de este tipo de obstáculos de acceso a la justicia, no se limite al beneficio de litigar sin gastos. En efecto, tal principio, ya utilizado con anterioridad a la elaboración de las Reglas por nuestro Tribunal Supremo en casos de vulnerabilidad³³, es de suma importancia, mas no resulta suficiente para poder sostener el proceso, sino que deben contemplarse otras condiciones respecto de la real situación en que se encuentra la persona a fin de poder llevar a cabo el proceso judicial en su totalidad y cumplir con los actos procesales re-

queridos, verbigracia, posibilidad de afrontar el costo del transporte para trasladarse al tribunal, pérdida de salario por presentarse al tribunal, pérdida de trabajos precarios, etcétera.³⁴ Asimismo, apuntan las autoras, el acceso a justicia exige un adecuado conocimiento por parte de la ciudadanía sobre los derechos que los amparan y los medios disponibles para poder ejercer la tutela, siendo el deber de información a cargo del Estado y a su costo.³⁵ Es de destacar, que las hipótesis se manifiestan en general, sin embargo en el los tribunales de familia los problemas de desigualdad social y género atraviesan la mayoría de las situaciones que se presentan dada la competencia atribuida al fuero. Es el ámbito donde más casos de personas en situación de vulnerabilidad se presentan, ya sea por razón de edad, género, estado de salud mental, víctimas de violencia familiar, y demás, siendo que a su vez pueden estar surcados por condiciones sociales y económicas que los hacen aún más vulnerables.

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Respecto a la posibilidad de sostener el proceso, el costo que el mismo implica presenta un obstáculo de consideración, y lamentablemente frecuente, para determinados sectores de la población. Los gastos por tasas de justicia, el pago de honorarios profesionales, los aportes a las cajas profesionales, y demás gastos pueden ser paliados a través del beneficio de litigar sin gastos. Sin embargo no son los únicos costos o pérdidas económicas que pueden dificultar, o imposibilitar, el sostenimiento del proceso. Como resaltábamos precedentemente, en muchos casos el gasto que se ocasiona al tener que asistir al tribunal en horario laboral, lo que en su caso puede generar pérdida del salario, o más grave, pérdida del trabajo precario. En nuestros tribunales de familia, observamos la realidad habitual de mujeres que deben acudir en defensa de sus derechos y en muchos de los casos no cuentan con dinero para el transporte, no tienen con quién dejar al cuidado de sus hijos por lo que se trasladan con los mismos, no asistiendo al colegio, o deben abonarle a alguna per-

sona ese cuidado, no cuentan con empleos registrados por lo cual pierden su jornada laboral o el trabajo, todo lo cual agrava la situación, sumado a otros factores que la empeoran tales como el temor a realizar denuncias, inconvenientes y trastornos en su vida y la vida de sus hijos, en definitiva todo ello provoca el abandono del proceso por causa ajena a su voluntad. Ya volveremos sobre este punto. En cuanto a costos del proceso, un primer paliativo es la posibilidad de acceso a la jurisdicción sin previo pago, como ha sentado la Corte Suprema, principio de raigambre constitucional que posibilita el acceso a la jurisdicción a todos los ciudadanos. Sin embargo, en la generalidad de los casos, no se da curso a la instancia judicial sin el cumplimiento previo del pago de las tasas judiciales. Así la Corte, en voto del Dr. Vázquez dijo en «Marono Héctor vs. Allois Verónica», del 26/11/96,³⁶ «... y cuando la externa y ancha presión dirigida al cumplimiento de pautas fiscalistas (la tasa de justicia, el sellado de reposición) o

al cobro de derechos profesionales (la deformada voz ‹honorarios›, que tanto tiempo insume a los jueces y tantas fojas carga en los repertorios Jurisprudenciales) achicando el contenido propio o específico de la garantía de la defensa, olvida y colisiona con la primera de las directivas que señala que la laboral jurisdiccional no se encuentra formalmente dirigida a satisfacer esas exigencias, totalmente secundarias y complicantes de sus fines» A su turno, la regla #2 dispone otorgar a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares, recomendando priorizar actuaciones destinadas a facilitar el acceso a la justicia de aquellas personas que se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia de varias causas o por la gran incidencia de una de ellas, siendo los jueces los primeros destinatarios para instrumentar su aplicación (Regla #24 b.). En razón de ello, es que no se exige ya un juicio de declaratoria de pobre-

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za para acreditar que la persona se encuentra en la situación de no contar con los recursos necesarios, basta con una declaración jurada, o comparecer con patrocinio de las Defensorías públicas, o en determinados casos, una acreditación sumaria.

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Sin embargo no solo con reformas legislativas podemos remover los obstáculos de acceso a la justicia, sino que es preciso echar mano a las herramientas y recursos con los que se cuenta. En nuestra experiencia, designamos en muchos casos curadores ad litem a los Defensores Generales por falta de medios económicos de la parte para designar un profesional de la lista oficial. Ello en razón de las reglas #28 y #31: en cuanto a garantizar la defensa, la gratuidad de la asistencia técnico-jurídica en el proceso y regla #34: en cuanto a simplificar los requisitos de acceso al proceso. En caso de juicios de filiación, también registramos casos de gratuidad ante una sumaria acreditación de falta de medios según estas reglas, y anticipo de la prueba confor-

me la regla #37 para evitar mayores gastos y dilación indebida del proceso. En materia alimentaria, donde se pueden presentar personas en situación de vulnerabilidad en razón de la edad, género, estado de salud física o mental, y condición social o económica, amén de la gratuidad del proceso, podemos adoptar medidas que agilicen los trámites para lograr respuesta satisfactoria inmediata por el carácter asistencial del reclamo, así hemos ordenado, con fundamento en las reglas y principios constitucionales y convencionales, el depósito bancario de la cuota alimentaria y su cobro inmediato y ágil, removiendo el obstáculo que implica que una persona en situación de vulnerabilidad por deba trasladarse mes a mes al juzgado, con patrocinio letrado, a procurar la orden de pago para liberar los fondos (reglas #33; #38 entre otras). Es doctrina de la Corte que «resulta totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la

aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar» (v. doctrina de Fallos: 323:91; 328:2870, entre otros). Es función del juez aplicar la norma más favorable a los intereses de los justiciables, y en razón del principio pro homine que inspira toda interpretación de las normas que amparan derechos fundamentales como es el caso del derecho alimentario. Otros obstáculos se relacionan con la duración del proceso, afectándose la garantía del plazo razonable, conforme los estándares de tutela jurisdiccional constitucional y convencional, La mora judicial vulnera los derechos humanos: así se ha dicho que «Una justicia que no da respuestas no es justicia». Ello no significa que en aras de la celeridad se deban sortear etapas del proceso. Desde una visión garantizadora de los derechos y garantías constitucionales y convencionales, el proceso exige cumplir las fa-

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ses lógicas de contradicción, debate y prueba alcanzando al fin del proceso la sentencia y la posibilidad de recurrirla. Por tanto se deberán perfeccionar los procedimientos, abreviar los plazos pero nunca soslayarse etapas del juicio, en desmedro de la debida defensa en juicio. Por ello, en todos los casos se procura la inmediación y no solo en los que corresponden al trámite oral, es decir, tendemos a oralizar todos los procedimientos haciendo uso de las herramientas que la ley local nos permite para ello, citando a audiencias a las partes, porque la materia a resolver lo requiere (regla #35). Adviértase que el código local prevé el trámite oral en los Tribunales Colegiados pero en el caso de los Tribunales de Familia, solo para los juicios de alimentos y filiación (preveía los casos de divorcio contencioso pero ya ha sido derogado por la norma sustancial), en el resto de las causas no, es un procedimiento escrito, por eso la citación a audiencia se presenta como un modo efectivo y asegurativo del acceso a la justicia y de la defensa en juicio. Luego, existen tutelas diferen-

ciadas que exigen procesos urgentes, pero sí debidos procesos, tales como los casos de Restitución Internacional de niños que, por mandato de las Convenciones Internacionales en la materia, exigen aplicar los procedimientos más urgentes de los que se disponga, y por tal motivo hacemos uso del procedimiento verbal no actuado también con sistema de citación urgente a audiencias y acotando los plazos que establece el código ritual para traslados, pruebas y recursos (regla #38). Así en un caso reciente llevamos a cabo una audiencia mediante videoconferencia con un progenitor que residía en España. La utilización de medios tecnológicos contribuye a la inmediación y celeridad de los procesos a efectos de alcanzar la resolución del conflicto de un modo acordado. De hecho en este tipo de procesos es la única forma de lograr la efectividad de la garantía restitutoria (Regla #95). En materia de violencia familiar, contamos con una Secretaría especializada (regla #40) y asistencia de un gabinete interdisciplinario (regla #41).

La propia ley provincial estatuye un procedimiento urgente e inaudita parte que denomina medida autosatisfactiva. Por supuesto, atento respetar la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio, se procede a citar a audiencia al agresor sin perjuicio de adoptarse las medidas preventivas que el caso requiere. Pero el procedimiento es urgente, y las medidas se toman en el día, vale decir, ingresa la denuncia de violencia y la persona obtiene una respuesta jurisdiccional inmediata, específicamente una medida de protección en menos de una hora, en el juzgado (reglas #25; #34; #35 #38; #62; #64; #65). Referíamos a la falta de conocimiento e información sobre derechos y acciones por parte de la ciudadanía, como otro obstáculo de acceso a la justicia señalado en doctrina. Advertíamos sobre el deber del Estado de impulsar la información y a su cargo. En tal sentido la Dra. Sosa³⁷ señala que este obstáculo «refiere al desconocimiento de los derechos que asisten a las personas para solicitar el reconocimien-

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to o defender un derecho vulnerado, lo que implica una cierta resistencia a recurrir a los estrados judiciales». En lo que a las barreras descritas refiere, las Reglas de Brasilia contienen disposiciones muy concretas a fin de eliminarlas o menguar sus efectos, especialmente la regla #51, «Se promoverán las condiciones destinadas a garantizar que la persona en condición de vulnerabilidad sea debidamente informada sobre los aspectos relevantes de su intervención en el proceso judicial, en forma adaptada a las circunstancias determinantes de su vulnerabilidad», y seguidamente dispone medidas sobre contenido, tiempo y forma de la información (reglas #52/55); medidas especiales para los casos de víctimas (reglas #56 y #57); comprensión de actuaciones judiciales (regla #58); notificaciones (regla #59); contenido de las resoluciones judiciales (regla #60); y comprensión de actuaciones orales (regla #61). Agrega la magistrada otros factores que enumera: 1) distribución de competencias de los tribunales de manera

inadecuada, de modo tal que en juzgados de conocimiento se desvirtúa la garantía de imparcialidad judicial, transformando prácticamente al juez en parte, como un actor inquisidor o dispositivo según el tipo de proceso. Lo cual atenta además la efectividad judicial. 2) Falta de personal e infraestructura inapropiada. 3) Insuficiente capacitación y del personal. Precisamente en materia de violencia familiar, donde más se exige la formación adecuada a los fines del tratamiento correcto de la problemática. La falta de preparación idónea del operador jurídico que recepta la denuncia produce efectos negativos a punto tal de poder constituir con una actitud ímproba, denegación de justicia, vulnerándose aún más los derechos de las víctimas. La descalificación y descreimiento que puede provocar la falta de entrenamiento apropiado puede generar una nueva situación de violencia, la institucional. 4) Insuficiencia de medios tecnológicos y recursos financieros. Que no coadyuvan al fortalecimiento del principio de afianzar la justicia. La falta de medios que la tec-

nología pone a disposición hoy de la sociedad, amén de demostrar la obsoleta estructura judicial atenta contra el principio de efectividad judicial. A tal fin la eficiencia en la comunicación que se logra con la utilización de medios electrónicos por ejemplo. En esta línea nos encontramos trabajando actualmente, a fin de realizar notificaciones por medio de correo electrónico, como así también el diligenciamiento digital y electrónico de oficios judiciales, por ejemplo. Por su parte, poder contar con las estructuras adecuadas que la disponibilidad de recursos financieros logra, hacen al mejor ámbito de desarrollo de un mejor servicio de justicia acorde a los cánones de tutela judicial convencional. A tal fin en la Sección 4ª, las Reglas de Brasilia refieren a la «Revisión de los procedimientos y los requisitos procesales como forma de facilitar el acceso a la justicia», Así la regla #33 dispone, «Se revisarán las reglas de procedimiento para facilitar el acceso de las personas en condición de vulnerabilidad, adoptando aquellas medidas

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de organización y de gestión judicial que resulten conducentes a tal fin». Luego, las medidas de organización y gestión judicial de aplicación tanto a jueces profesionales como a jueces no profesionales (reglas #38/42). De singular importancia, a la hora de facilitar el acceso a justicia, lo constituye posibilitar el ingreso de las partes al juicio, a través de una amplia concepción de la norma procesal en cuanto a la legitimación procesal. En el paradigma actual de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, no corresponde rechazar una acción basado exclusivamente en razones formales. El excesivo rigor formal, como la restringida interpretación de la norma procesal, vulnera la garantía de acceso a la justicia. Claro está, este criterio de flexibilización podrá utilizarse en tanto no se afecte la garantía del debido proceso. En la práctica, en muchos casos de medidas de protección de personas, que no cuentan con un familiar o algún representante que pueda encontrarse

legitimado procesalmente por la ley, no obstante, ante el caso concreto y la situación de vulnerabilidad, se le da igualmente curso, en ocasiones canalizándolo a través del Defensor General, otras veces citando parientes legitimados, pero la medida de protección urgente se ordena (regla #34). En casos de presentación ante la justicia de menores de dieciocho años, se tiende a aplicar un criterio amplio de interpretación respecto de la legitimación y no solo por la garantía de acceso a la justicia, sino porque la propia ley de protección integral así lo prevé en razón de la capacidad progresiva de los niños y adolescentes (regla #34; #78). En los casos de violencia de género también está previsto un amplio concepto de legitimación activa para efectuar la denuncia pudiéndola realizar un familiar, un funcionario público u organizaciones no gubernamentales en defensa de la mujer. Pero aún no contamos con la competencia específica en la materia, tan solo cuando los casos se presentan como violencia fa-

miliar (regla #20, #34). Como podemos observar se impone un cambio de paradigma en el sistema y respecto de todos los operadores jurídicos, sin perjuicio de coadyuvar este proceso mediante la utilización de todas las herramientas a nuestro alcance, en especial estas reglas que constituyen un verdadero compendio de medidas a adoptar. El proceso, entendido como un método dialéctico de debate para alcanzar la paz social, esto es la resolución del litigio, se logra si todos los intervinientes en él: actor, demandado, abogados, auxiliares de la justicia, funcionarios judiciales y magistrados, perciben el necesario cambio del sistema a fin de efectivizar la tutela judicial de los derechos fundamentales. Podemos observar repasando distintos fallos, cómo los servidores de justicia han procedido a adoptar medidas a través de las decisiones judiciales a fin de facilitar el acceso a la justicia o de remover obstáculos que lo impiden.

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En el especial caso de las niñas, niños y adolescentes, se debe garantizar su participación en todo asunto que les incumbe, en razón de las normas provinciales, nacionales y convencionales que lo ordenan, removiendo cualquier obstáculo para la efectividad de la garantía, acorde a ello, la regla #5: «Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo» y la regla #78, «En los actos judiciales en los que participen menores se debe tener en cuenta su edad y desarrollo integral», y en todo caso: Se deberán celebrar en una sala adecuada, Se deberá facilitar la comprensión, utilizando un lenguaje sencillo. Se deberán evitar todos los formalismos innecesarios, tales como la toga, la distancia física con el tribunal y otros similares. Precisamente, en función de ello, en materia de competencia en asuntos que involucran a niñas, niños o adolescentes, se facilita el acceso a la justicia de los mismos, atribuyéndo-

se competencia al juez de lugar de residencia de los niños, niñas o adolescentes, en razón de su cercanía e inmediación al centro de vida de los mismos, por aplicación de la regla forum personae que ya era doctrina de nuestro Tribunal superior, hoy consagrada en las normas del código civil y comercial (art. 716 CCC). De manera uniforme la Corte Suprema de Justicia de la Nación, seguido ello por Tribunales de todo el país, ha reafirmado que «la regla atributiva forum personae hace referencia al lugar en donde los menores viven efectivamente y representa un punto de conexión realista, en tanto contribuye a la inmediación y se profundiza y refina en la noción de centro de vida, que hace suya el art. 3° inc. f) de la ley 26.061 –de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes– como una derivación concreta del mejor interés del niño...» [Csjn, 20/08/2008, «Ferreyra, Miguel Angel»]. Así lo sostuvimos en un fallo de nuestro juzgado, anterior a la sanción del nuevo código, en un caso de conflicto de competencia respecto de otra provincia del país, donde

dijimos que, «en el actual paradigma del Estado constitucional de derecho, el marco de tutela jurisdiccional de los Derechos Humanos se ha extendido al modo tal de constituir un compromiso estatal asumido internacionalmente, por lo que los Estados se han obligado a remover todo obstáculo y facilitar el acceso a la Justicia que hace a la vigencia de la tutela judicial efectiva, más aún en el campo del Derecho de niñas, niños y adolescentes, donde se priorizan normas de jerarquía constitucional que hacen prevalecer el derecho sustancial por sobre las normas procesales», en razón de la «intensidad de los derechos en juego», citando además doctrina de la Corte suprema que impone «la exigencia constitucional de que la tutela no se frustre por razones formales» [Fallos:323:91; 328:2870, cit. en el fallo precedente]. Además la aplicación del criterio de forum necesitatis en materia de jurisdicción internacional sobre todo puede darse en casos de restitución internacional de niños, donde se ve agravada la vulnerabilidad por el

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desplazamiento del niño de su estado, donde gozaba de su centro de vida. (El Forum Necesitatis es una regla que se aplica atento la Doctrina de la Denegación de justicia internacional como fundamento de la jurisdicción). La jurisprudencia nacional ha hecho aplicación de esta doctrina del Forum Neccesitatis en varias oportunidades. «El caso emblemático es el que todos seguramente conocemos Caso VLASSOV. Csjn 25-3-1960- Derecho de familia. Caso MULLER». La interpretación extensiva o restrictiva que se haga de las normas de competencia judicial internacional es una posibilidad que poseen los jueces. Hoy plasmado en las normas del código civil y comercial (art. 2602). Con anterioridad a la sanción del nuevo código, en un caso de «Tenencia», aplicamos esta regla al advertir a priori la posible residencia habitual de un niño en un país extranjero. Se invocaba la doctrina de la Corte en Vlasov. Adoptamos medidas urgentes sin declararnos competentes, evitando así conflictos internacionales, fundado en la regla del forum necesitatis, y primordialmente en el

interés superior del niño (art. 3 CDN) [TCF N° 7, «N., L. c/ N. K., Z. s/ CUSTODIA Y/O GUARDA Y/O TENENC.» Exp. N°148/2011, Res. N° 18, T. 1 F. 63]. En los casos de violencia familiar, permanentemente se deben remover obstáculos atento la situación de vulnerabilidad por género, edad, y por condición social y económica tal como explicáramos precedentemente. En un caso donde se encontraban involucrados niños en condición de vulnerabilidad por otros factores además de la edad, al haber sido privados de su hogar motivo de la violencia impartida por el progenitor de los niños a la madre, ordenamos la exclusión del hogar de éste, el reingreso de la madre con los niños, habiéndose tenido en cuenta la opinión de los mismos formulada ante la Defensora General. Invocamos el interés superior del niño art. 3 CDN y además las Reglas #5 que refiere a tomar medidas a fin de lograr una tutela especial para los derechos de los niños y #20, especial atención en los supuestos de violencia contra la mu-

jer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna. En un caso también donde se hallaban involucrados niños, conforme las reglas se negó una solicitud de que las niñas sean escuchadas nuevamente en sede judicial a fin de no ser revictimizadas, fundado en el principio rector del interés superior del niño (art. 3 CDN, ley 26.061; art. 3art. 4 Ley 12.967) y en las Reglas #12, #69 y #76. En otro caso de alimentos, se trataba de una persona en condición de vulnerabilidad por edad, género, condición social y económica. La obra social no le prestaba asistencia médica por no presentar los recibos de sueldo del cónyuge del que se encontraba separada de hecho, por lo que fundado en las Reglas #8 y #16, se ordenó arbitrar los medios necesarios para proveer de asistencia a la actora, quien se encontraba impedida de acceder a su derecho a la asistencia médica a pesar de

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contar con la obra social correspondiente, solo por no poseer los respectivos recibos de sueldo de su cónyuge, lo que a la sazón, era de muy difícil obtención, por reticencia y su ausencia del país del señor. Entendimos que debían removerse los obstáculos en el ejercicio del derecho de la actora de acceder «a» justicia en sentido amplio, comprensivo de su derecho a ser asistida por la obra social a la que se encuentre adherida. En diversos fallos de distintos tribunales de nuestro país se han aplicado las Reglas de Brasilia (puede consultarse nuestro trabajo en Tratado de la vulnerabilidad, obra colectiva Dir. Ursula Basset – Hugues Fulchiron – Christine Bidaud Garon – Jorge N. Laferreriere; Bs. As. La Ley, 2017). Por razones de brevedad, destacamos los más importantes de nuestro tribunal supremo de Santa Fe y los clasificamos por circunstancias de vulnerabilidad.

vincia de Santa Fe: «Olivares, Rubén Andrés – Recurso de inconstitucionalidad en autos Olivares, Rubén Andrés s/ estafa – s/ queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad»; 0906-2015; fuente propia 338/15: www. justiciasantafe.gov.ar Voto en disidencia de la Dra. Gastaldi y el Dr. Netri, que hace lugar a la queja interpuesta, en base a la posible afectación de derechos de raigambre constitucional con implicancias patrimoniales respecto de una persona en condición de vulnerabilidad, fundado en Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Reglas de Brasilia; Constitución Nacional, artículos 17, 18 y 75 inciso 22 y Constitución Provincial, artículos 9 y 15. Discapacidad - Pobreza - Amparo por salud, vivienda y alimentos

Edad - Discapacidad • Corte Suprema de Justicia de la Pro-

• Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe; «D. M. E. c/ Pro-

vincia de Santa Fe S. amparo s/ rec. de inconstitucionalidad»; 20-11-2013; MJ-JU-M-84243-AR. Procedencia del recurso de inconstitucionalidad deducido contra la sentencia de Cámara que rechazó la acción de la amparista promovido contra el Superior Gobierno de Santa Fe tendiente a la adquisición de una prótesis, una vivienda adecuada a la situación de incapacidad y un subsidio mensual para cubrir las necesidades alimentarias. Se funda en normas del derecho internacional de Derechos Humanos y alude a la duración de los procesos judiciales, pues el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, por lo que en casos de personas en situación de vulnerabilidad es imperativo que el procedimiento avance con mayor diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve, invoca regla #38. Estas reglas, si bien sólo constituyen principios y recomendaciones, delinean un modelo de conducta que resulta aplicable al caso.

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Privación de libertad • Corte Suprema de Justicia de Santa Fe: «M., M. A. – portación ilegal de arma de guerra – s/ recurso de inconstitucionalidad»; 27-08-2012; Fuente Propia 00106 41968/12: www.justiciasantafe.gov.ar Se hizo lugar al recurso interpuesto, anulándose el pronunciamiento impugnado entendiendo el derecho de defensa como derecho de audiencia ante los jueces, pues «cuando cuando se condena al imputado sin oírlo, se vulnera la defensa material», haciendo referencia a la creciente y especial preocupación para que los poderes judiciales y los procedimientos procuren asegurar el efectivo acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad entre las que se encuentran las personas privadas de libertad. Se funda en las Reglas de Brasilia, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 2008; Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano, VII Cumbre Iberoamericana de Presi-

dentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, Cancún, 2002; Código Penal, artículo 41, inciso 2 in fine. Doctrina: Vélez Mariconde, Alfredo: «Estudios de Derecho Procesal Penal», Tomo II, pág. 99, cita 10; Estatuto del Juez Iberoamericano, VI Cumbre Iberoamericana de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, Santa Cruz de Tenerife, 2001, artículo 37.

A modo de cierre Hemos analizado la noción de acceso a la justicia como derecho humano y en su acepción amplia, comprensiva del derecho a la jurisdicción y a un debido proceso. Concluimos que el acceso a la justicia constituye el primer escalón de la garantía de tutela judicial efectiva, que significa además que todas las personas puedan acceder al proceso, sostenerlo, gozar de las garantías jurisdiccionales, derecho a probar, a obtener una sentencia justa, y poder recurrirla. Las garantías jurisdiccionales responden al estándar

creado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, incorporado a nuestro ordenamiento interno a partir de la reforma constitucional de 1994, consagrado hoy en las normas del Título Preliminar del código civil y comercial de la Nación. En el especial caso de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad por razones entre otras, de edad, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, victimización, migración y desplazamiento interno, pobreza, género y privación de libertad, las garantías se agudizan siendo deber ineludible del Estado en sus tres poderes, proveer los medios necesarios a fin de facilitar el acceso a la justicia de las personas en esta condición. A tal fin, las Reglas de Brasilia constituyen una herramienta útil y adecuada a la hora de remover los obstáculos que impidan o dificulten el libre acceso a la justicia. Sin perjuicio de tratarse de un dere-

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cho suave, no vigente y no obligatorio, resultan de válida aplicación a raíz de haber adherido la Corte Suprema de la Nación recomendando su aplicación a todos los operadores del sistema judicial, haciendo lo propio las provincias argentinas.

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Así hemos visto cómo en distintas hipótesis los tribunales de todo el país hacen uso de su aplicación, eliminando o disminuyendo las barreras procesales, en pro de facilitar el legítimo ejercicio de los derechos humanos, en garantía de la tutela judicial efectiva. Así se ha dicho que, «Cuando la administración de justicia fracasa, la seguridad jurídica es reemplazada por la irracionalidad y por la imprevisibilidad desapareciendo la confianza y colocando a los miembros de una sociedad, y a veces hasta al propio gobierno, en estado de indefensión.»³⁸ Se impone entonces un cambio de paradigma que afortunadamente, se viene gestando. En rigor de verdad es una deuda que la sociedad tiene. El

derecho y las garantías deben llegar a todos los sectores sociales, la justicia no puede ser solo para aquellos que puedan solventarla. El respeto por los derechos a todos los ciudadanos no es más que el respeto a la dignidad humana, y es lo que nos define como ciudadanía, como sociedad humanizada, y a ello apuntamos desde el poder jurisdiccional, desde la docencia y de todo actividad funcional, con la verdadera intención de lograr la humanización del proceso. Combret³⁹ ha dicho «dis-mois comment la societé protège la personne vulnérable, et je te dirai dans quelle sociéte tu vis»… «Dime cómo la sociedad protege a la persona vulnerable y te diré en que sociedad vives». ■

Citas ¹ Véase nuestro trabajo: Brunetti, Andrea M.; «La humanización del derecho, la tutela judicial efectiva y el debido proceso judicial»; MJD5398; y «La tutela judicial efectiva de las niñas, niños y adolescentes. El abogado del niño»; MJD6333. ² Preámbulo de la Constitución Nacional; arts. 14, 18 y 75 inc. 22: art. 8.1 y el 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8 y 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 2.3 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. XVIII, X y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2 y 3 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 y 6 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; art. Art. 2, 3, 4, 12 y ccdts. de la Convención sobre los Derechos del Niño. También art. 13 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; art. 4.c. Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

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³ Hoy expresamente reconocidos en el Título Preliminar del código civil y comercial de la Nación arts. 1 y 2, pues desde 1994 nuestro país incorporó un número de tratados internacionales de los derechos humanos, lo que se dio en llamar en doctrina como el «bloque de constitucionalidad federal» o según la terminología de Hart, «regla de reconocimiento constitucional» como más abarcativo y preciso que legalidad o supremacía constitucional, que constituyen un parámetro de validez de normas secundarias (HART, Herbert L. A. (1998). El concepto de Derecho. Bs. As., Abeledo Perrot, p. 117). Para quien el Derecho es un sistema complejo de reglas, conformado por reglas primarias o imperativas y reglas secundarias: 1- reglas de decisión; 2- reglas de modificación y 3- reglas de reconocimiento: éstas establecen los criterios de validez que debe cumplir una regla para poder pertenecer al sistema jurídico. Y, como dijo la Corte oportunamente, deben aplicarse tal como vienen dados, sin poder modificarlos o reinterpretarlos (Caso «Giroldi»; csjn; 7/4/1995; L.L., 1995-D, 462. Otro: Caso «Bramajo», csjn, 12/9/1996; L.L., 1996-E, 409, entre otros. Nuestra Corte Suprema venía sosteniendo con anterioridad a la reforma constitucional en el conocido caso Ekmekdjian (csjn, 7-7-

92; LL, 1992-C-543), la jerarquía superior de los tratados internacionales y con posterioridad, ha tenido una rica evolución al respecto en distintos pronunciamientos paradigmáticos sumamente importantes e interesantes, cuyo tratamiento excede el marco de este trabajo (véase entre otros: csjn, «Méndez Valles Fernando c/.A..M. Pescio SCA s/ Ejecución de alquileres» (ED Boletín N° 8976 del 09/04/96), La Corte Suprema en abril de 1998, dentro de los autos «Petric Domagoj c/ Diario Pagina 12» (L.L. 1998 – C, 284). ⁴ Este llamado «bloque de constitucionalidad», constituye un conjunto de «principios de derecho fundamental» utilizando la terminología de Alexy, que delimitan el marco de validez y permanencia de una norma infraconstitucional al ordenamiento jurídico argentino (Alexy, Robert, 1988, «Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica», en Doxa, Nº 5), debiéndose adecuar por tanto a la Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (Véase al respecto: SAGUES, Nestor Pedro: «Los tratados internacionales en la Reforma Constitucional Argentina de 1994» en La Ley del 8/11/94). Diferencia el autor, los principios son «man-

datos de optimización», que pueden ser cumplidos en diferente grado y conforme las posibilidades fácticas y jurídicas (principios y reglas opuestos). En cambio, las reglas, son «mandatos definitivos» o concluyentes, normas que pueden ser cumplidas o no, la distinción se funda en que la regla es válida y por tanto debe ser cumplida, o no válida. Los principios siempre son válidos. En definitiva la diferencia entre reglas y principios es cualitativa. Véase: Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. ⁵ Bidart Campos, Germán J. (2000). Las fuentes del Derecho Constitucional y el principio pro homine. En el Derecho Constitucional del siglo XXI, diagnóstico y perspectiva. Coordinadores: Bidart Campos Germán y Gil Dominguez, Andrés, Bs.As. Ediar. ⁶ Para Alexy, los principios son «mandatos de optimización», que pueden ser cumplidos en diferente grado y conforme las posibilidades fácticas y jurídicas (principios y reglas opuestos). En cambio, las reglas, son «mandatos definitivos» o concluyentes, normas que pueden ser cumplidas o no, la distinción se funda en que la regla es válida y por tanto debe ser

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cumplida, o no válida. Los principios siempre son válidos. En definitiva la diferencia entre reglas y principios es cualitativa. Véase: Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

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⁷ Enseñaba Bidart Campos respecto de este conjunto de normas, principios y valores que, en el Estado democrático de derecho, «la Constitución tiene fuerza normativa en toda su integridad en todas sus partes en todos sus contenidos y también en sus implicancias». Es el eje obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurídico político. Al decir de Dworkin, la Constitución Nacional como límite al poder estatal y al mismo tiempo como protección ciudadana (Dworkin, Ronald; 1989; Los Derechos en serio. Barcelona: Ariel Derecho S.A.; 2002. La lectura moral de la Constitución y la premisa mayoritaria» Trad. Imer Flores, en Cuestiones Constitucionales 7, México). ⁸ Morello, Augusto. (2007). Motivación adecuada de la sentencia. Matices. E.D. del 24/08/2007. ⁹ En nuestra provincia de Santa Fe, la Corte

Suprema de Justicia adhirió mediante Acuerdo Ordinario celebrado el día 29.03.2011, Acta N°14, punto 2. ¹⁰ http://www.cumbrejudicial.org/c/document_librar y/get_f ile?uuid=6fe6feca-4300-46b2-a9f9-f1b6f4219728&groupId=10124 ¹¹ En «Halabi», 24/2/2009, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que, «el art. 43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido, principio éste del que ha nacido la acción de amparo, ya que las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su vigencia efectiva.»; LA LEY 2009-B, 157. ¹² Concepto de democracia sustancial que expresó Ferrajoli, consistente en las normas sustanciales de validez, las cuales vinculan

la tutela y el respeto de los derechos fundamentales y los demás principios axiológicos establecidos en ellas. Cabe aclarar, que Estado Constitucional de Derecho y Estado de Derecho no son términos sinónimos como ha señalado el mismo autor: Un Estado Constitucional implica un Estado de Derecho, pero no todo Estado de Derecho implica necesariamente ser un Estado Constitucional. La legitimidad constitucional del actual modelo de Estado que propone la corriente neoconstitucionalista cuyo eje principal estaría marcado por la primacía, garantía y defensa de los derechos fundamentales. El Estado de Derecho representa el sometimiento del Estado a un conjunto de normas e instituciones jurídicas, el Estado Constitucional específica que es a la Constitución a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado. Ferrajoli Luigi, En Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta,Madrid, 1997 (2a ed.),991 pp. p. 864, «Pasado y futuro del estado de derecho», en Neoconstitucionalismos, Trotta, Madrid, 2003. ¹³ Moción de Valencia. España, 2006. http:// www.academiadederecho.org/. ¹⁴ Entendido como método dialéctico de de-

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bate entre dos partes, actuando en un plano de igualdad, ante un tercero impartial, imparcial e independiente. Alavarado Velloso, Adolfo. (1992). Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, t. 1. ¹⁵ Gozaini, Osvaldo A. El debido proceso constitucional. Reglas para el contros de los poderes desde la Magistratura Constitucional. En Cuestiones Constitucionales Núm. 7 julio-diciembre 2002. http://www.journals. unam.mx/index.php/cuc/article/view/2061. ¹⁶ Calvinho, Gustavo. La contribución del derecho procesal al sistema democrático. Ponencia presentada en el X Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista. Azul, 12, 13 y 14 de noviembre de 2008. http://www.academiadederecho.org/. ¹⁷ Así lo recalca el Maestro Alvarado Velloso: «Al día de hoy, so capa de cumplir el mandato de tutela judicial efectiva, contenido en varios cuerpos normativos internacionales que se han hecho ley en el país, los carriles judiciales transitan permanentemente por los arrabales de la Constitución, pues cada vez que se dicta una medida autosatisfactiva, o una medida innovativa, etcétera, se tutela el derecho

incierto del actor con absoluto demérito del derecho cierto del demandado: se afecta con ello y en forma grosera su derecho de defensa». Alvarado Velloso, Adolfo. (2008) Cautela Procesal. Críticas a las medidas precautorias. Temas Procesales conflictivos 2. Director A. Alvarado Velloso. Rosario, JURIS, p. 5. ¹⁸ De la Exposición de motivos, op. cit. ¹⁹ Artículo 39, Estatuto del Juez Iberoamericano, Adoptado en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en Santa Cruz de Tenerife, Canarias, España, los días 23, 24 y 25 de Mayo de 2001. www. poderjudicial.cl/PDF/Home/Destacados/cumbre/cumbre_judicial_4.pdf ²⁰ cidh, Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, de 17 de septiembre de 2003, Serie A N° 18, párr.; en igual sentido en el Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, de 2 de Febrero de 2001, Serien C N° 72, párr. 124; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, de 6 de Febrero de 2001, Serie C N° 74, párr. 102; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, de 31 de enero de 2001, Serie C N° 71, párr. 69.

https://www.iidh.ed.cr/IIDH/media/1451/ manual-autofor-desc-2010.pdf ²¹ Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, 23 de junio de 2005, Serie C N° 127, párr. 148; ib. ídem. ²² Corte IDH, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, de 25 de noviembre de 2004, Serie C N° 119, párr.. 144; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, de 30 de mayo de 1999, Serie C N° 52, párr..131; Ib. ídem. ²³ Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, de 2 de julio de 2004, Serie C N° 107 párr. 169; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, de 6 de Febrero de 2001, Serie C N° 74, párr. 112; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, de 31 de enero de 2001, Serie C N° 71, párr. 77; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, de 30 de mayo de 1999, Serie C N° 52 párr. 130 – 131; ib. ídem. ²⁴ Caso Costa Calderón vs. Ecuador, de 24 de junio de 2005, Serie C N° 129, párr. 122; ONU, Conjunto de Principios para la Protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención, o Prisión, adoptados por la Asamblea General en resolución

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AG 43/173, de 9 de diciembre de 1988, Principio 17. Ib. ídem.

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²⁵ Corte IDH, OC-10/89, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 14 de Julio de 1989, Serie A N° 10, párr. 25; OC-9/87, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), de 6 de octubre de 1987, Serie A N° 9, párr. 25; OC-8/87, El Habeas Corpus bajo suspensión de garantías (arts.27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos), de 30 de enero de 1987, Serie A N° 8, párr. 25. Ib. ídem. ²⁶ Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, de 17 de junio de 2005, Serie C N° 125, párr. 108; Lori Berenson Mejía vs. Perú, de 25 de noviembre de 2004, Serie C N° 119, párr. 132; Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, de 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, párr. 147; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, de 27 de noviembre de 2003, Serie C N° 103, párr. 118; Caso Myrna Chang vs. Guatemala, de 25 de noviembre de 2003, Serie C N° 101, párr. 202; Caso Juan Hum-

berto Sánchez vs. Honduras, 7 de Junio de 2003, Serie C N° 99, párr.124; Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago, de 21 de junio de 2002, Serie C N° 94, párr. 147; Caso Loayza Tamayo vs. Perú, de 17 de septiembre de 1997, Serie C N° 33, párr. 62; OC–16/99, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, de 1 de octubre de 1999, Serie A N°16, párr. 118; en igual sentido, OC-9/97, Garantías Judiciales en Estados de Emergencias (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), de 6 de octubre de 1987, Serie A N° 9, párr. 28; ib. ídem. ²⁷ 53 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, de 29 de julio de 1988, serie C N° 4, párr. 64. Curso Autoformativo DESC. indd 59 10/14/11 2:15 PM 60 Manual autoformativo sobre acceso a la justicia y derechos economicos, sociales y culturales. Ib. Ídem. ²⁸ Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, de 29 de julio de 1988, serie C N° 4, párr. 66. Ídem. ²⁹ IDH, Guía informativa, XVIII Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, p. 17. Ib. Ídem.

³⁰ Voto del Juez Cançado Trindade, caso «López Álvarez», Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C, 141, párr. 51 y 52. Cit. en Manual autoformativo sobre acceso a la justicia y derechos económicos, sociales y culturales San José, C.R. : IDH : 2011. https://www. iidh.ed.cr/IIDH/media/1451/manual-autofor-desc-2010.pdf ³¹ Bergin, Haydee – Kohen, Beatriz; Introducción. El acceso a la justicia como derecho. En El acceso a la justicia como garantía de igualdad; instituciones, actores y experiencias comparadas, 1ª. edición, Bs.As., Biblos, 2006, p. 15 ³² Ib. Ídem. ³³ En Agüero c/ Pcia. de Tucumán, del 28-82007 la Corte expresó que «El beneficio de litigar sin gastos encuentra sustento en dos garantías de raigambre constitucional, la de defensa en juicio y la de igualdad ante la ley —artículos 18 y 16, Constitución Nacional—, ya que por su intermedio se asegura el acceso a la administración de justicia no ya en términos formales, sino con un criterio que se adecua a la situación económica de los contendientes. LL online. Reiteró el

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criterio en «Soto, Marcos Sergio y otro c. Federación Argentina de Box y otro s/ beneficio de litigar sin gastos», 5/7/2011, LA LEY 19/07/2011. ³⁴ Bergin, Haydee – Kohen, Beatriz, Introducción…., op. cit.

peto a la justicia», 2002, www.saij.jus.gov.ar. Id SAIJ: DACF020017 ³⁹ Combret, Jacques; Las «personnes vulnérables» en el derecho francés, en Díaz Alabart, Silvia, Familia y discapacidad, Colección Scientia Iuridica, Madrid, España, 2010, pág. 71.

³⁵ Ib. Idem. ³⁶ LA LEY 1998-C, 950. Así también, csjn, «Obra Social del Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor c. Pavia Automotores S.A.»; 08/09/2003; La Ley Online. «Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A. y otros c. Provincia de Buenos Aires»; 31/08/2004, LL Online; «Medina, Mercedes M. y otros c. Aguas Argentinas S.A. y otro», 29/06/2004, La Ley Online. ³⁷ María Mercedes Sosa Juez de Familia N° 2, Ctes. EL PODER JUDICIAL Y LA GARANTIA DEL ACCESO A LA JUSTICIA (http://www.juscorrientes.gov.ar/wp-content/ uploads/biblioteca/publicaciones-juridicas-biblioteca/pdf/2015/pjgarantiaacceso.pdf?iframe=true&width=95%&height=95%₎) ³⁸ Véase Grillo Iride Isabel María «El res-

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DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACIÓN: CAPACIDAD RESTRINGIDA VERSUS AUTONOMIA, DIGNIDAD E IDENTIDAD AUTOPERCIBIDA Dra. Valeria Vittori | Jueza del Tribunal Colegiado de Familia de la 7a Nominación de Rosario

«La Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad es hoy el tratado de derechos humanos por excelencia».

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Pérez Gallardo, 2015

La temática elegida se identifica con los llamados derechos humanos de la tercera generación, los cuales conforme la norma 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, identifica al grupo de personas vulnerables integrados por los niños, las mujeres, los adultos mayores y las personas con capacidades diferentes, los cuales merecen que se les garantice la igualdad real de oportunidades y trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por ésta y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. Este es el punto de partida del presente trabajo, el que encuentra basamento e inspiración en un caso concreto que

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debí resolver, en el cual se vinculan dos cuestiones en apariencias irreconciliables¹. La primera de ellas: restricción de la capacidad de una persona mayor de edad. La segunda, cómo juega esa restricción de capacidad por afectación a la salud mental en relación a la autopercepción de la identidad de género.

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Para analizar en profundidad la situación que conlleva la tensión entre estos ejes – capacidad restringida; derecho a la identidad de género –, resulta indefectible abordar el marco normativo vigente. El escenario legal y convencional está compuesto por la Ley de Identidad de Género Nº 26.743, Ley Actos Discriminatorios Nº 23.592, Ley sobre Derecho a la Protección de la Salud Mental Nº 26.657 y Ley sobre Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud Nº 26.529, las normas establecidas en el Libro Primero Parte General, Título Primero, Capítulo Segundo y Tercero del Código Civil y Comercial de la Na-

ción las que refieren al instituto de la capacidad (arts. 22/50) y a la consagración de los derechos personalísimos (arts. 51/52). Este abanico legal se expande, si se piensa en su proyección constitucional conforme lo dispuesto en los arts. 19, 33 y 75 inc. 23, al tiempo que se enriquece a partir de los principios y postulados que emanan de la «Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad», Ley Nº 25.280 y la «Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad» Ley Nº 26.378 y el protocolo facultativo. Por último, y no menos importante, los estándares jurídicos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos «Ximenes Lopes vs/ Brasil»², «Attala Rifo vs/ Chile»³, «Artavia Murillo y otros vs/ Costa Rica»⁴ y «Furlan y Familiares vs/ Argentina»⁵. Así como, resulta necesaria la ape-

lación al análisis y basamento de los fallos de la Corte Interamericana; es fundamental atender al diálogo de fuentes para hacer una interpretación razonable y justa. Se trata de dos normas claves consagradas expresamente en el Código Civil y Comercial de la Nación. El artículo primero dispone la necesidad de ponderar las leyes, la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos; mientras que el artículo segundo⁶ establece cómo debe efectuarse dicha interpretación, insistiendo sobre la coherencia respecto del ordenamiento externo. Esto es, siendo la Corte Interamericana el intérprete máximo de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, sus fallos son vinculantes para los jueces que pertenecen a los estados suscriptores de dicho tratado. Sentado ello, cabe analizar la cuestión planteada a la luz de la protección de los derechos humanos en juego. El espíritu de la Ley Nº 26.743 sobre Identidad de Género, tiene como objeto el establecimiento de un procedi-

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miento que permite a los ciudadanos ejercer su derecho a la identidad sexual sin la intervención judicial previa, al tiempo que evita la intromisión en la esfera de la intimidad de la persona y el derecho a vivir de acuerdo a su género. La norma Nº 1 de la ley citada dispone: «Derecho a la identidad de género. Toda persona tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género, b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género. c) Al ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/ los prenombre/s, imagen y sexo con los que allí es registrada», por su parte, el art. 2 establece: «Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través

de medios farmacológicos, quirúrgicos, o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modelos». Por último, el art. 3 en relación al ejercicio dispone: «Toda persona podrá solicitar la rectificación registral de sexo, y el cambio de prenombre e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida». En este orden de ideas, se sostiene desde la doctrina que el género se define como un conjunto de normas de comportamiento percibidas particularmente como masculinas o femeninas, por lo tanto resulta trascendente el reconocimiento de que todas las personas tienen derecho a ser tratadas de acuerdo con su identidad de género. Esto se traduce en la necesidad de que los documentos reflejen la identidad asumida por las personas, respecto al prenombre, la imagen y el sexo (Medina, 2012, p. 45). El término «percepción» resulta crucial a fin de poder aprehender la tras-

cendencia de reconocer que todas las personas tienen derecho a ser tratadas de acuerdo con su identidad de género. El constitucionalista Andrés Gil Domínguez pone foco en el centro y esencia de la temática señalando que el reconocimiento de la identidad de género por parte del Estado se proyecta en el libre desarrollo de la persona conforme a su construcción biográfica, toda persona tiene derecho a su propia identidad, a su verdad personal, a ser considerado como realmente es, a ser «él» y no «otro», de esta manera se busca hacer prevalecer la construcción de lo humano – el deseo de la persona (Gil Domínguez, 2012, p.30). De esta conceptualización surgen evidentes y palmarios dos principios axiales: libertad e identidad. Es en el Preámbulo de la Constitución Nacional y en la Constitución misma el ámbito natural donde se localizan los principios fundamentalmente que el Estado de derecho debe respetar en una sociedad igualitaria y pluralista. El art. 19 de nuestra Constitución

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Nacional, a su vez, contiene dos principios básicos y sustantivos de la democracia liberal, el de privacidad, que incluye el derecho a la intimidad y el de legalidad, derivando de la norma el principio de la autonomía de la persona humana, concebida ésta como centro del sistema político que debe servir al desarrollo de la libertad y que no debe utilizar a las personas para sus propios objetivos (Gelli, 2008, p. 329).

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Este principio claramente conceptualizado por el Dr. Carlos Nino (200, p. 204 y 205) prescribe que «siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución». En otras palabras, la libertad de intimidad o autonomía de la voluntad

implica poder de decisión, cuyo único límite es el considerar si tal decisión conlleva la consumación de un daño directo a los derechos fundamentales de otra persona. En la causa judicial mediante sentencia se restringe la capacidad de un hombre para realizar actos de administración y disposición de bienes muebles e inmuebles. Dictada la sentencia, y previa su inscripción en el Registro Civil y Capacidad de las personas, el hombre modifica su identidad de género en dicho registro. Cuando la sentencia se pretende inscribir, el Registro informa al Tribunal que no puede proceder a registrarla por haberse modificado algunos de los datos identitarios de la persona. Esta situación nos obliga a reflexionar acerca del camino a seguir. Un análisis que nos lleva a efectuarnos las siguientes preguntas: ¿la declaración de capacidad restringida para actos de administración y disposición de bienes limita la capacidad para decidir sobre la autopercepción de género?

¿Debe el Estado extremar los recaudos para recepcionar dicha decisión? ¿Se cometen actos discriminatorios al no recepcionar la decisión en relación a la autonomía para decidir modificar su género? ¿Qué ocurre con el mentado principio de tutela judicial efectiva y las «Cien Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad»? Es factible que algunas respuestas a estos interrogantes las encontremos en la mismísima «Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad», la que recordemos inaugura el modelo social, superador del modelo médico - rehabilitador. Es por ello que con el anhelo de comprender el verdadero alcance de este cambio copernicano que ocurre a partir de que nuestro Estado ratifica la convención, se debe señalar que en la actualidad el modelo social parte de la concepción de considerar que las causas que originan la diversidad funcional son sociales y no científicas, que las personas con diversidad

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funcional pueden contribuir a la comunidad en igual medida que el resto de mujeres y hombres sin diversidad funcional. En otras palabras, se parte de la premisa que la diversidad funcional es una construcción y un modo de opresión social, y el objetivo radica en rescatar las capacidades, en lugar de acentuar las discapacidades. Este concepto se encuentra materializado en el Preámbulo de la Convención sobre las Personas con Discapacidad al proclamar la promoción, protección y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales y respetar la dignidad inherente de las personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales. Es el maestro Carlos Nino (2007) quien refiere que los derechos humanos son derechos establecidos por principios morales, o más precisamente que los derechos humanos derivan de un sistema de principios morales, a saber: principio de inviolabilidad de la per-

sona, entendido como la prohibición de imponer sacrificios a un individuo solo en razón de que ello beneficia a otros individuos; principio de autonomía de la persona – se asigna un valor intrínseco a la prosecución de planes de vida e ideales de excelencia y en virtud de un principio complementario que es el del placer; por último, el principio de dignidad de la personas que prescribe que los hombres deben ser tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones. Del mismo modo, estos principios son recuperados en nuestro Código de fondo, al establecerse en el art. 31 que la regla es la presunción de capacidad general de ejercicio; al mismo tiempo, es excepcional, su limitación. Siendo la norma 51 la que reconoce el principio de inviolabilidad de la persona humana como derecho personalísimo y la obligación de salvaguardar cualquiera sea la circunstancia el derecho a su reconocimiento y el respeto de su dignidad. Desde esta perspectiva, la Corte Inte-

ramericana de Derechos Humanos ha sido más que clara sobre su posición en relación a las personas que se encuentran afectadas en su salud mental. El caso paradigmático es «Ximenes Lopez vs. Brasil», en que la Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a persona con discapacidad mental debe tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto de su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores de tratamiento psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas. Asimismo, debemos destacar lo establecido en el caso «Furlan y Familiares vs. Argentina» por la Corte Interamericana por Derechos Humanos, que establece que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad resulta ser titular de una protección especial, y en razón de ello, el Estado se encuentra obligado a respetar y garantizar los derechos humanos en juego. El mismo organismo internacional, en

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la causa «Artavia Murillo vs. Costa Rica», utiliza el test de proporcionalidad en relación a la decisión que adoptó la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica al prohibir la técnica de FIV, provocó con la misma una severa injerencia en la vida privada y familiar. Señala que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos. Agrega que el concepto de impacto desproporcionado está ligado al de discriminación indirecta, razón por la cual concluye que este existió en relación a tres factores, la condición de discapacidad, la condición de género y la situación económica. En consecuencia, concluye sosteniendo que toda persona que se encuentre en situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial. Finalmente, en la causa «Atala Riffo y Niñas vs. Chile» se subrayó que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y que por ello se encuentra proscripta toda norma, decisión o práctica de derecho interno de autoridades públicas o particulares, que puedan disminuir o restringir los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. En conclusión, es posible afirmar que los principios de libertad, intimidad, privacidad, dignidad y autonomía de la persona se ven conculcados, si se considera que la persona con capacidad restringida para administrar y disponer de bienes no posee la libertad de elegir modificar su identidad de género. Debe prevalecer entonces, a fin de hacer efectivos los derechos reconocidos, atender a la autopercepción de género por encima de las exigencias que se le imponen a los sujetos que gozan de plena capacidad. Obstaculizar los procedimientos resulta discriminatorio y violatorio de los derechos a la intimidad y a la identidad, y contradictorio respecto a la protección especial que requiere el colectivo incluido en los denominados Derechos Humanos de tercera generación; respecto de la cual, no podemos apartarnos ninguno de los operadores. ■

Citas ¹ «n.j.l s/ Declaración de capacidad», Protocolo tcf N° 7 Rosario Sentencias Nº 225, Tomo 70, Folio 393 y Nº 1393, Tomo 89, Folio 166. ² Sentencia de fecha 4 de julio de 2006; página on line – fichas técnica http:// www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec¬149¬esp.pdf. ³ Sentencia de fecha 29 de noviembre 2011; página on line – fichas técnica http:// www. corteidh.or.cr/ cf/Jurisprudencia 2/ficha- técnica.cmf?nId-Ficha=196&lang=e. ⁴ Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012; LL 28/12/12- Cita on line: AR/JUR/68 284/ 2012; Corte IDH. ⁵ Sentencia de fecha 31 de agosto de 2012; página on line – fichas técnica http:// www. corteidh.or.cr/ cf/Jurisprudencia 2/ficha- técnica.cmf?nId-Ficha=210. ⁶ «Fuentes y aplicación: Los casos que este Código rige debe ser resuelto según las leyes que resulten aplicables, conforme la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costum-

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bres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos a en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho»; y el segundo «Interpretación: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento».

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De izquierda a derecha, la Dra. Rosa InĂŠs Kaminsky, el Dr. Daniel Humberto GonzĂĄlez y la Dra. Alejandra Messina

LOS DERECHOS HUMANOS EN EL FUERO DE CIRCUITO Dr. Daniel Humberto González Juez de Primera Instancia de Circuito de la 1a Nominación de Rosario Dra. Rosa Inés Kaminsky Prosecretaria Suplente del Juzgado de Circuito de la 1a Nominación de Rosario Dra. Alejandra Messina Empleada del Juzgado de Circuito de la 1a Nominación de Rosario

myf Introducción Dentro de la competencia atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de Circuito en la Provincia de Santa Fe, conforme el art. 111 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el juicio de Desalojo constituye una de las materias de conocimiento. El mismo fue pensado por el legislador en nuestra provincia como un proceso especial previsto para que el actor en forma sumaria y rápida pue-

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da recuperar la tenencia del inmueble del cual resulta poseedor¹. Desde un comienzo se concibió al trámite de desalojo como una forma exclusiva y excluyente de protección del derecho de propiedad o posesión del postulante del predio.

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Únicamente se pensó en la tutela de la satisfacción lineal de intereses individuales de quien se siente afectado en el ejercicio del derecho de propiedad.

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Este ingrediente individualista conllevó a que nuestro código ritual no haya contemplado ninguna intervención del Estado durante la tramitación del juicio. Ni por azar se advertía que cuando se ejecutaba la orden de lanzamiento eventualmente se vulneraban otros derechos de la misma identidad o de mayor envergadura, como el derecho de acceso a una vivienda digna, el derecho a la salud, el derecho a la vida, a la integridad física; todos virtualmente arrasados cuando se avanzaba con la ejecución del lanzamiento.

En definitiva, se advertía una ausencia de total previsibilidad en el proceso de desalojo en el orden local para abordar una eventual vulneración de derechos humanos. Tales situaciones, en el marco de los nuevos estándares que se desprenden del Derecho Internacional Humanitario, provocaron una crisis –al principio no asimilada– pero que luego derivaron naturalmente en un cambio de paradigma para el abordaje de la problemática desde la función jurisdiccional. En la actualidad en el fuero de Circuito se asume que el desalojo – en algunas situaciones – aparece asociado a la expulsión de la vivienda de grupos numerosos de familias y personas en situación de vulnerabilidad. Especial atención merecen los desalojos masivos y un particular énfasis cuando se advierte la presencia de niños, niñas y adolescentes; y personas con discapacidad en el inmueble objeto del desahucio.

En el presente trabajo, trataremos de sintetizar la evolución de la actividad judicial en la aplicación de los Derechos Humanos dentro del marco de los procesos de desalojos con personas en situación de vulnerabilidad. Para ello, partiremos de los antecedentes normativos, transitaremos por los precedentes jurisprudenciales en el orden nacional y provincial; y transmitiremos la experiencia propia de los Juzgados de Circuito, durante la última década.

Normas protectorias derivadas del derecho convencional Para circunscribir acertadamente el marco normativo que amalgama la situación planteada debemos recurrir a los valores que como comunidad consideramos trascendentes. En este sentido nuestra Carta Magna consagró los derechos denominados sociales, y entre ellos el derecho a la vivienda.

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El Art. 14 bis de la Constitución refiere al «acceso a una vivienda digna». Pero para sellar el verdadero «standard protectorio» es necesario apelar a los Tratados de Derechos Humanos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, CN), los cuales a partir de 1994 forman parte integrante de la Carta Magna. Entre ellos se destacan el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI), la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27), la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 14), la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad (art. 7 ap. 1 y 2 y art. 28 ap. 2) y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con discapacidad (art. 3).

La Constitución Nacional le otorgó a los citados Instrumentos de Derechos Humanos, en su art. 75 inc. 22, jerarquía constitucional, es decir, los pone a éstos en un plano de igualdad normativa con el de ella misma, y los considera «complementarios» a sus disposiciones estableciendo que estos regirán en las «condiciones de su vigencia».

zosos tiene especial importancia la Observación General Nº 7, que los define como «el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos...»³.

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableció que esto último implica que los tratados deben ser interpretados a la luz de las decisiones, recomendaciones y jurisprudencia de los organismos internacionales de Derechos Humanos².

Singular atención merece el punto 16 de la Observación General citada, en cuanto dispone que «Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda».

Puntualmente, resulta de especial interés para abordar la problemática, el análisis de las Observaciones Generales emanadas del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo órgano es el encargado del control de cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Específicamente en los desalojos for-

En el documento el Comité enfatiza que «En particular, el párrafo 1 del artículo 2 obliga a los Estados a utilizar ‹todos los medios apropiados› pa-

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ra promover el derecho a una vivienda adecuada. Este planteamiento se ve reforzado además por lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que complementa el derecho a no ser desalojado forzosamente sin una protección adecuada» (Observación General Nº 7, Punto 8).

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El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló que «aunque la debida protección procesal y el proceso con las debidas garantías son aspectos esenciales de todos los derechos humanos, tienen especial pertinencia para la cuestión de los desalojos forzosos que guarda relación directa con muchos de los derechos reconocidos en los pactos internacionales de derechos humanos. El Comité considera que entre las garantías procesales que se deberían aplicar en el contexto de los desalojos forzosos figuran: a) una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas; b) un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el desalojo;

c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las viviendas; d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando éste afecte a grupos de personas; e) identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo; f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurídicos; y h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las personas que necesiten pedir reparación a los tribunales» (Observación General Nº 7, Punto 15). Así también cabe considerar que la afectación del derecho a la vivienda digna traerá aparejada la violación de otros derechos también protegidos por nuestra Constitución Nacional. En este sentido ha señalado el citado Comité que «dadas la interrelación y la interdependencia que existen entre todos los derechos humanos, los desalojos forzosos violan frecuentemente otros

derechos humanos. Así pues, además de infringir claramente los derechos consagrados en el Pacto, la práctica de los desalojos forzosos también puede dar lugar a violaciones de derechos civiles y políticos, tales como el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la no injerencia en la vida privada, la familia y el hogar, y el derecho a disfrutar en paz de los bienes propios»⁴. También destacó que «las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los desalojos forzosos. En todos estos grupos las mujeres son particularmente vulnerables a causa de la discriminación jurídica y otras formas de discriminación que suelen darse en materia de derecho de propiedad (incluida la propiedad de una vivienda) o del derecho de acceso a la propiedad o a la vivienda, y de su particular vulnerabilidad a los actos de violencia y abuso sexual cuando se quedan sin hogar. Las disposiciones contra la discriminación del párrafo 2 del artí-

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culo 2 y del artículo 3 del Pacto imponen a los gobiernos la obligación adicional de velar por que, cuando se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas para impedir toda forma de discriminación» (Observación General Nº 7, Punto 10). No puede concebirse a las prerrogativas constitucionales como simples demandas morales supeditadas a la buena y filantrópica voluntad de los poderes públicos para consagrarla, desde la lógica del derecho, constituyen un mandato vinculante que genera obligaciones jurídicas para los Estados. En el orden interno el artículo 103 del Código Civil y Comercial instituyó la intervención principal o complementaria del Ministerio Público en los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces o con capacidad restringida, estableciendo expresamente que la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. También las leyes N° 26.061 y 12.967

en el orden nacional y local respectivamente, propician la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Finalmente cabe mencionar la expresa referencia a los Tratados Internacionales como fuentes del derecho que recoge el Código Civil y Comercial. Especial referencia merece el criterio literal, armónico, teleológico, histórico y dinámico propuesto para la interpretación de la ley; recurriendo para ello a las disposiciones que surgen de los Tratados de Derechos Humanos, a los principios y valores jurídicos y al sentido de coherencia que se asigna a todo el ordenamiento jurídico.

comprender el avance pretoriano en la materia. El primero de ellos es el decisorio conocido como «Quizberth de Castro»⁵, el cual tuvo una gran repercusión pública. En el caso, se trató la problemática habitacional de personas en extrema situación de vulnerabilidad.

Antecedentes jurisprudenciales

Como premisa el Superior Tribunal destacó en esta causa que no hay un derecho a que todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial debido a que la Constitución asigna esa facultad en forma exclusiva a los poderes ejecutivos y legislativos. Estas reparticiones estatales son las que deben valorar de modo general éste y otros derechos, así como los recursos necesarios.

A) Corte Suprema de Justicia de la Nación

Sin embargo dejó en claro que dicha discrecionalidad tiene un límite.

En el orden nacional advertimos dos precedentes emblemáticos que ameritan una particular reseña para poder

En efecto, entendió que los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer, a cargo del Estado,

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con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.

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En este orden, puntualizó que esta razonabilidad significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad. En definitiva sostuvo que hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye la frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos. En resumen, del fallo se desprende por un lado la operatividad del derecho a la vivienda (de la manera ya expresada); la existencia de un control de razonabilidad por parte del Poder Judicial; y el análisis de la disponibilidad de recursos por parte del Estado que, pese a condicionar la obligación de adoptar medidas, no modifica el carácter inmediato de la obligación.

El precedente posterior «Escobar»⁶ sentó una premisa que fijó doctrina constitucional en relación al derecho a la vivienda. De este modo, el máximo tribunal, haciendo suyos los fundamentos emitidos en el dictamen del Procurador Fiscal entendió que el mismo «debe considerarse como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte (…). Así pues, entre los aspectos que atañen al concepto de vivienda adecuada figura la seguridad jurídica de la tenencia (…), ausente en toda situación precaria. No se trata del mero estar en una casa sino de estar allí con derecho. Por tal motivo, (…) si en el caso existiera alguna afectación al derecho a la vivienda de los niños, ésta sería anterior al desalojo que se pretende resistir y no consecuencia de él». Recordó a su vez los términos del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño que establece que a «los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la respon-

sabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (…). Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a (…) la vivienda». Asimismo dispuso que los jueces de la causa pongan en conocimiento de las autoridades la situación de las niñas/os y/o adolescentes que pudieran verse afectados en el caso bajo análisis a los fines del pertinente resguardo de sus derechos de rango constitucional. En otro orden, se analizó la legitimación para actuar de la Asesoría Tutelar en lo Penal, Contravencional y de Faltas. Del voto del Ministro Juan Carlos Ma-

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queda se desprende que «no se sigue en forma directa que deba reconocérsele legitimación a la Asesoría Tutelar para intervenir en este proceso penal en calidad de parte cuando se da la circunstancia particular de que no hay niños, niñas o adolescentes que revistan la calidad de imputados, testigos o de víctimas del delito en trato». Expresó a su vez que «la situación en que se encuentran los niños o adolescentes que actualmente residen en ese lugar no importa de por sí su intervención en el proceso en calidad de parte. (…) ellos no son titulares de una relación jurídica real con el bien ni personal con el propietario que pudiera justificar una pretensión autónoma de oponerse al desalojo. (…) tampoco son sujetos de la relación jurídica que representa la imputación del delito». Por tal motivo entendió que «no es posible admitir la pretensión de la recurrente de tomar intervención en este proceso penal a efectos de actuar como parte cuando los niños, niñas o adolescentes no revisten ninguna de

las calidades antes señaladas». No obstante, señaló que se debe asegurar el anoticiamiento a la Asesoría Tutelar en el proceso con el tiempo suficiente para que, en salvaguarda de la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que pudieran resultar afectados, pueda recurrir a los mecanismos que brinda el ordenamiento jurídico argentino para reducir, al máximo posible, el impacto negativo que pudiera generar el lanzamiento. B) Corte Suprema de Justicia de Santa Fe De «Quaino»⁷ se desprende que es inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensora General de Cámaras contra la sentencia que desestimó la nulidad de las actuaciones planteada con sustento en que se habían ignorado los intereses de los menores al perderse su vivienda y menoscabarse sus derechos humanos protegidos en la Convención de los Derechos del Niño, y que si bien

se había dado intervención formal al representante promiscuo, no se convalidó lo actuado. La Defensora justificó su queja postulando la arbitraria meritación de la intervención que la ley le acordaba al Ministerio Pupilar conforme el artículo 59 del Código Civil velezano pero no logró acreditar que los juzgadores hubiesen incurrido en los vicios endilgados por la misma. Lo decidido por el A quo refería a un desalojo de vivienda en el trámite de ejecución de sentencia y los sentenciantes entendieron que no se daban los recaudos contenidos en el artículo referido que autoricen la intervención del Ministerio de Menores como parte legítima y esencial debido a que en el caso de marras los hijos menores del accionado no demandaron ni fueron demandados ni estaban comprometidos bienes que les pertenezcan. Entendieron a su vez que el remedio para la situación de pérdida del hogar alegado debió encausarse en su caso, en el ámbito de asistencia del Estado,

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mas no en el marco de las actuaciones judiciales, orientada y limitada a la solución de un diferendo de naturaleza contractual.

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En un fallo reciente⁸ el Cimero Tribunal Provincial receptó la doctrina fijada en el precedente «Escobar» dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En especial, en cuanto considera que si en el caso existiera alguna afectación al derecho a la vivienda de los niños, éste sería anterior al desalojo que se pretende resistir y no consecuencia de él. En definitiva, estimó que no puede garantizarse el derecho a la vivienda de los menores a expensas de otros derechos que la Constitución y las leyes garantizan a todos los habitantes, haciendo alusión en el caso a los derechos de la parte accionante.

Cámaras de Apelación de Circuito de la Provincia de Santa Fe Numerosas son las sentencias⁹ de

la Cámara de Circuito de Rosario en las cuales se pronunció respecto de la falta de legitimación pasiva de los menores y sobre los efectos por la falta de intervención del Ministerio Público en los procesos de desalojo en los cuales se advierta la existencia de menores en el inmueble. De los diversos precedentes se desprende que la falta de intervención del Defensor General, a criterio del Tribunal, no provoca de manera automática la nulidad prevista por el artículo 59 del Código Civil Velezano respecto de lo actuado sin esa participación, pues entiende que es necesaria la existencia y comprobación de un perjuicio en concreto. No obstante ello, entiende que «es deseable poner en conocimiento de la Defensoría de Menores e Incapaces la existencia de un juicio de desalojo en el que podrían verse afectados los derechos de un menor, a fin de facilitar su labor en orden a verificar la necesidad de recurrir al auxilio de un programa de apoyo.»

Sin embargo para el Tribunal de Alzada local dicho extremo no es requisito de validez de los actos cumplidos antes del dictado de la sentencia, debiendo acotarse dicha intervención a la etapa final del proceso, es decir, luego de dictada la sentencia de desalojo, más precisamente, antes de que se lleve a cabo la diligencia del lanzamiento. En otro orden, la Cámara abiertamente hace propio los lineamientos sustentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Escobar, Silvina» en cuanto entiende que resulta absurdo concebir que los propietarios de los inmuebles ocupados o cualquiera que posea un interés legítimo para reclamar el desalojo, deban otorgar a los menores la protección y el amparo que incumbe prestar a quienes ostentan la «patria potestad». Un precedente de la ciudad de Santa Fe que constituyó la columna vertebral para comprender la amplitud, los límites del protagonismo de la actividad jurisdiccional y su articulación con los otros poderes estatales y la la-

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bor del Ministerio Público fue Sara¹⁰. En este pronunciamiento la Cámara de Circuito de Santa Fe estableció con meridiana claridad cuáles son los puntos de conflicto en la materia en análisis. • En primer lugar destacó el debate en cuanto al carácter de parte que pueden ostentar los menores en un juicio de desalojo. Sostuvo que cuando el desalojo aparece como una circunstancia anexa a un proceso de usurpación, desde luego que no puede considerarse parte del mismo a los menores, los que resultan inimputables. Pero entiende que cuando se demanda el desalojo de un inmueble contra una persona determinada y todo otro tercer ocupante –o fórmulas similares – y uno o varios de éstos resulta ser un menor de edad, no caben dudas que el mismo está siendo demandado, y que sostener lo contrario implica quitarle a los menores la condición de sujetos de derecho. Puntualizó asimismo que el proceso puede tener para con los menores una

incidencia directa (porque son parte del desahucio) o indirecta porque, sin adquirir el rol de parte, habrán de sufrir los efectos del mismo. En todos los casos, entendió el Tribunal de Alzada Santafesino que la intervención del Ministerio Pupilar resulta exigible bajo pena de nulidad. • En segundo lugar se analizó en el fallo cuál es el rol del Juez y del Ministerio Público dentro del proceso de desalojo. Destacaron los vocales que no es al juez del desalojo a quien se le debe someter la cuestión socio-económica o habitacional de los menores que habitan los inmuebles eventualmente desalojables y menos aún quien está indicado para reclamar ante las dependencias administrativas encargadas de la asistencia socio-económica de los mismos. Sostuvieron que no existe dispositivo alguno que encargue a los jueces dicha cuestión más allá de su deber de denuncia al Ministerio Público. Respecto de este último, indicaron que a partir de la entrada en vigen-

cia del Código Civil y Comercial se vio claramente indicada su función, y que resultaría una visión restringida y derogatoria de las funciones del Ministerio Público entender que su actuación extrajudicial debe canalizarse a través de la Jurisdicción. Categóricamente negaron que ese sea el rol que le acuerde la norma provincial (arts. 145 y 149 de la ley 10.160) y menos el art. 103 del Código Civil y Comercial. Las directrices principales que derivan de este precedente son: a) los jueces deben exigir y controlar la intervención del Ministerio Público en los procesos que afectan a menores. b) dicho control importa que se cumpla con toda la normativa tutelar de los menores sin desvirtuarse en lo más mínimo el proceso de desalojo, dando la chance de tener una intervención complementaria de asistencia y contralor a la representación legal, o principal cuando los derechos de los menores están comprometidos y existe inacción de los representantes. c) la importante función extrajudicial

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que le asigna el ordenamiento al Ministerio Público nada tiene que ver con el trámite del juicio de desalojo y los jueces – como directores del debate – tienen la obligación de prevenir que éste no se vea entorpecido por cuestiones ajenas al proceso especial y deben velar por mantener la igualdad entre las partes. d) El Ministerio Público ostenta atribuciones y deberes que le permiten instar ante cualquier dependencia del Estado sin necesidad de hacerlo por intermedio de la Jurisdicción. e) En el ámbito del desalojo, la participación de menores o la mera afectación de sus intereses es razón suficiente para la intervención del Ministerio Público. f) Dicho Ministerio no puede hacer en el proceso de desalojo nada distinto de lo que podría hacer un mayor.

La experiencia de los juzgados de Circuito de Rosario Hace una década atrás el protagonismo del Juez en la ejecución de la sen-

tencia de desalojo era mínimo. No eran pocos los procesalistas que concebían – a tenor de las disposiciones del Art. 248 del código procesal santafesino – que, una vez pronunciada la sentencia de desalojo, cesaba automáticamente la jurisdicción del magistrado. Interpretaban que ésta sólo era recuperada para proveer la instancia recursiva. Ejecutar un lanzamiento significaba lisa y sencillamente hacer efectivo desde la actividad jurisdiccional el poder coercitivo del Estado – el uso de la fuerza si fuera necesario– , activar el funcionamiento de la violencia institucionalizada del Estado para reparar exclusiva y excluyentemente el derecho de propiedad vulnerado, que en esa instancia ya contaba con una sentencia firme. Puede apreciarse entonces, el escaso margen de actuación que se concedía al magistrado bajo la incidencia del viejo paradigma. Con el advenimiento de la vigencia de

los derechos convencionales – desde una visión constitucionalista mucho más amplia – comenzó a incomodarse a la comunidad jurídica en su conjunto. Destacada doctrina procesal concibe que «los magistrados pueden y deben, llegado el caso, fraguar los moldes procedimentales necesarios para preservar los derechos prometidos por los textos de la Constitución Nacional y del Código Civil y Comercial. Así es que jueces verdaderamente comprometidos con el deseo de dar a cada uno lo suyo diseñan los llamados «instrumentos operativos procesales» los cuales contribuyen a proporcionar argumentación donde no se encuentran respuestas adecuadas en los textos legales.¹¹ Sobre el particular, es conveniente resaltar que la Suprema Corte de Justicia Nacional siempre propició reiteradamente la necesidad de hacer justicia en el caso particular, evitando que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a prescindir

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de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa para el caso concreto.¹² En éste entendimiento, el trámite de desalojo comenzó a evidenciar un entramado complejo de los derechos en cuestión. En efecto, se advirtió que los magistrados se enfrentan a un clearing de derechos o valores en juego que necesariamente en mayor o menor medida serán vulnerados. Bajo este nuevo contexto en esta unidad jurisdiccional tuvimos la necesidad de suspender provisoriamente la ejecución de algunos desalojos masivos que involucraron un número importante de familias¹³. Dentro de dichas causas, todas en estado de ejecución de sentencia, ante la envergadura del asentamiento, los representantes del Estado provincial y municipal solicitaron la suspensión del lanzamiento por el término de 180 días, a los fines de brindar una solución ha-

bitacional a los ocupantes del predio. Con fundamento en la normativa internacional incorporada a nuestra constitución por el art. 75 inc. 22, y en especial la Observación General N° 7 emanada del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, se hizo lugar a la prórroga peticionada y se ordenó al Estado a que cumplimente con los stándares mínimos que el derecho internacional humanitario requiere para el mejor cumplimiento de los desalojos colectivos, bajo apercibimiento de aplicarse astreintes a los funcionarios responsables. En dichas Resoluciones se contemplaron tanto los derechos de los futuros desahuciados como del accionante, quién se vio vulnerado en su derecho de propiedad y acción por la omisión de la actividad estatal para garantizar en forma oportuna la reubicación de los ocupantes haciendo posible el lanzamiento ordenado. Sin perjuicio de ello, cabe mencionar

que gracias a la articulación llevada a cabo con las diferentes oficinas estatales (Poder Legislativo y Ejecutivo en el orden local y provincial), el diálogo y la buena predisposición de las partes todas las experiencias culminaron con la total reposición de los derechos de la parte accionante y la reubicación o consolidación habitacional de los grupos afectados. Las situaciones mencionadas se fueron repitiendo en otros tribunales de Rosario, conllevando a la homogeneización de estrategias y protocolos entre las distintas unidades jurisdiccionales del fuero de circuito; construyendo en forma consuetudinaria una forma de abordar los desalojos colectivos y/o cuando se encuentran involucradas en el lanzamiento personas en situación de vulnerabilidad. Especial mención merece el procedimiento aplicado en forma unánime por los tribunales del fuero cuando se encuentran involucrados niños, niñas, adolescentes y/o personas con discapacidad.

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En éste orden, todos los jueces de Circuito de Rosario coincidimos en la necesidad de dar inmediata intervención al Ministerio Público en la persona del Defensor General, cuando se denuncia o advierte oficiosamente en la causa la presencia de personas menores de edad o con discapacidad habitando en la finca.

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Dicha participación puede revestir naturaleza principal o complementaria según el caso, en un todo de acuerdo a las disposiciones del art. 103 del Código Civil y Comercial. Sin lugar a dudas, las diferentes resoluciones adoptadas por las Cámaras de Circuito de la Provincia contribuyeron a esclarecer y delimitar el protagonismo de los magistrados, exaltaron la extensión de las funciones del Ministerio Público y demarcaron la responsabilidad existente entre los progenitores y las oficinas estatales. En éste orden, la Instrucción General N° 2 que el Procurador General de la Corte Suprema de Justicia de la Pro-

vincia de Santa Fe enconmendó a los Defensores Generales también contribuyó a proporcionar institucionalidad y organicidad a las protocolos de actuación que adoptamos los Jueces de Primera Instancia de Circuito¹⁴. Es por ello que, coincidentemente con la referida Instrucción, en estos pronunciamientos de desalojo se insta expresamente a los representantes del Ministerio Público – intervinientes en las actuaciones – a que verifiquen en oportunidad del lanzamiento si los progenitores de los niños y/o curadores de las personas con discapacidad afectados cumplen en proporcionar a éstos la cobertura habitacional adecuada. En su defecto, y en caso de corresponder, gestionen la protección adecuada ante los organismos estaduales Municipales, Provinciales y Nacionales. En éste orden, entre otras cosas, será labor de los Defensores Generales diligenciar preventivamente los oficios pertinentes dirigidos al Superior Gobierno de la Provincia de Santa Fe, a la

Municipalidad de Rosario y a la Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe procurando que las diferentes reparticiones adopten las medidas urgentes que correspondan para la eventual reubicación de los ocupantes, la preservación del orden social, la contención psicológica y la atención médica que fuere menester.

Reflexiones finales Coincidimos en que cuando las personas reclaman la intervención de un órgano judicial tienen especial derecho a una respuesta jurisdiccional adecuada y oportuna en el tiempo. También advertimos que el proceso de desalojo puede constituir en la especie el ámbito más proclive para consagrar afectaciones de derechos íntima y sensiblemente vinculados con la dignidad humana. La vivienda es una condición básica para la vida y el desarrollo del ser humano en lo individual y colectivo.

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Frente a este entramado complejo de derechos humanos en pugna, el ejercicio de la función jurisdiccional de ninguna manera presupone una única respuesta jurídica adecuada posible. Sin embargo, es nuestra obligación abordar la cuestión con una vocación de gestión y de articulación entre los diferentes poderes del Estado, para así emprender la difícil tarea de dar a cada uno lo suyo, pero reparando en aquellos sujetos que a veces resultan invisibilizados por su situación de vulnerabilidad. ■

Citas ¹ Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, arts. 517 y ss. ² csjn, en «Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación - causa n. 32/93», Fallos 318:514, consid. 12; y en «Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación - causa N° 44.891», del 12/9/1996, consid. 8. ³ Observación General N° 7, punto 3, Comité de Derechos Económicos Sociales y Cultura-

les de Naciones Unidas (p.i.d.e.s.c.).

tinari Horacio Daniel c/ Amalla Carolina B. y Ot s/ Desalojo», Acuerdo N° 173 del 24/08/12.

⁴ Observación General Nº 7, Punto 4. ⁵ c.s.j.n., «Q.C., S. Y. C/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo». 24/04/12. Fallo 335:452. ⁶ csjn, «Escobar, Silvina y otros s/inf. Art. 181 inc. 1 C.P», 01/08/13. ⁷ csjsf, «Quaino, Rodolfo c/ Bru, Eduardo – Ordinario-Incidente de Ejecución de Sentencia- s/Queja por Denegación del Recurso de Inconstitucionalidad», 01/06/06. ⁸ csjsf en «Baez Paola Marisa – Recurso de Inconstitucionalidad en autos Baez Paola Marisa s/ Usurpación s/ Queja por denegación del recurso de Inconstitucionalidad» de fecha 22/08/17. ⁹ Cámara de Apelación de Circuito de Rosario, en «D. R. R. c/ Arcadi Laura B. y Otros s/ desalojo», Acuerdo N° 190 del 09/09/16; en similar sentido: «Ortolano, Juan Carlos c/ M. Omar y/u Otro s/ Desalojo» Acuerdo N° 2 del 10/02/16; «Castro Fernando c/ Perez, Rosa y/u Otros s/ Desalojo» Acuerdo N° 122 del 04/07/14; «Pe-

¹⁰ Cámara de Apelación de Circuito de Santa Fe, «Sara, Martha Margarita c/ Doraviche Ezequiel Mariano s/ Sumaria de Reivindicación», Acuerdo N° 149 del 10/07/15. ¹¹ Peyrano, Jorge W., «Acerca de los instrumentos operativos procesales» en El Derecho Tomo 211, página 916. ¹² Jurisprudencia Argentina 1981-11-61; E.D. 91-266. ¹³ Juzgado de Circuito de la Primera Nominación de Rosario, en «HIJOS DE MIGUEL NAIDICH SACI C/ OCUPANTES ITUZAINGO 60 BIS S/ DESALOJO» – EXPTE. N° 2046/07, Resolución N° 1375 T° 57, 04/06/09; en «LIA CAROLINA C/ OCUPANTES INMUEBLE 27 DE FEBRERO Y CIRCUNVALACION S/ DESALOJO» – EXPTE. N° 557/03, Resolución N° 1309 T° 83, 21/05/12 y en «ANTONIO LAGE SRL C/ LEGUIZAMON FRANCISCO JAVIER Y OTROS S/ DESALOJO» – EXPTE. N° 1668/12. ¹⁴ Procurador General de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, Dr. Jorge A. Barraguirre (h), Instrucción General N° 2 de fecha 20/03/15.

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LA DEBILIDAD DE LA INDISTINCIÓN JERARQUICA DE LOS DERECHOS HUMANOS LABORALES: A PROPÓSITO DE LA «REFORMA LABORAL ARGENTINA»» DE 2017 / 2018 Nicolás Alejandro Occhi Abogado Relator del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral N° 10 de Rosario

1. Introducción El objetivo que me propongo con esta monografía es explicar parte de la filosofía jurídica del Proyecto de Reforma Laboral enviado por el Poder Ejecutivo de la Nación (Pen) al Senado de la Nación en el 2017 y, más precisamente, demostrar cómo la interdependencia de los Derechos Humanos Laborales constituye su debilidad congénita en tiempos de propulsión de enmiendas legislativas que son sindicadas como regresivas en materia de Derecho del Trabajo. Dado que ese Proyecto quedó políticamente truncado¹, el análisis recaerá tanto sobre el Mensaje de Elevación del Proyecto en conjunto a complejos normativos sucesivos de

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diferente jerarquía (DNU 27/2018, Decreto 58/2018 y Resolución de la Secretaría de Trabajo 2-E/2018) que permiten discriminar el mismo discurso argumentativo dentro de lo que podría categorizarse como una «embrionaria reforma laboral argentina». La presentación de la idea parte del marco teórico de los Derechos Humanos Laborales en aras de someter a comprobación la hipótesis central: para derogar derechos laborales se reconocen o consagran otros derechos laborales al amparo de la interdependencia de los Derechos Humanos, característica causante de la indistinción jerárquica.

2. La autolimitación de los Derechos Humanos Laborales: la indistinción jerárquica Con esta investigación persigo explicar la autolimitación de los Derechos Humanos en general – y de los Derechos Humanos Laborales en particular – al afirmar de propia palabra su carácter de «interdependientes». En

Argentina, esa cualidad ha servido al Pen actual para justificar proyectos o reformas legales tildados de regresivos en materia de derechos laborales por parte de diversos sectores sociales. El discurso que suele verter el Pen – en prieta síntesis – no reviste novedad en el Derecho Comparado, pues declara su intención de modernizar la legislación laboral para crear empleos y capacitar a los trabajadores; es decir que a la función protectoria del Derecho del Trabajo se le adiciona la función de intervenir en el mercado del empleo. Lo distintivo parece ser el énfasis en argumentar la supresión de un derecho laboral para conquistar otro derecho laboral para los mismos sujetos laborales, para otros sectores postergados o directamente para los excluidos del mundo del trabajo. En suma, en una declarada búsqueda de favorecer los derechos humanos laborales de todos por igual (interdependencia) se concretan o intentan concretar cambios peyorativos en ciertos derechos laborales. Es así que, eventualmente, la interdependencia de los derechos humanos la-

borales – sin ninguna prioridad jerárquica entre ellos – permite que ciertos sectores de trabajadores suelan ser perjudicados mediante la contraposición de reformas que sí elevan un derecho sobre otro con la justificación – al menos declarativa – de la ponderación (balancing test) del bien común. A mi entender, no existen a la fecha estudios iuslaboralistas que hayan estudiado concretamente el problema de la absoluta ausencia de jerarquías dentro de los Derechos Humanos Laborales, favoreciendo su libre ordenamiento durante las reformas laborales al asumirse que los derechos humanos avanzan o retroceden en conjunto y por igual. El ámbito temporal de la investigación se establece en el lapso que inicia el 18 de noviembre de 2017, fecha en la cual el Pen remitió a la Cámara de Senadores de la Nación el «Proyecto de Ley de Reforma Laboral» (MEN-2017130-APN-PTE; de aquí en adelante, «El Proyecto»), hasta el 16 de enero de 2018 cuando el mismo órgano na-

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cional dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 52/2018.

3. De filosofía socialista a Derecho Humano El Derecho Laboral vigente es heredero sanguíneo de sucesivas reformas legislativas que fueron concedidas por los gobiernos decimonónicos como Derecho Industrial al candor de incesantes levantamientos de movimientos obreros cada vez más organizados alrededor de una filosofía jurídica netamente socialista, entre los que encontramos al mismísimo Ferdinand Lasalle que había fundado la General German Worker’s Union en 1863. El derecho laboral de ese entonces se construyó en clave protectora a partir de restricciones a la decimonónica libertad de contratación en los mercados laborales domésticos (limitación legal de la jornada laboral, descanso garantizado, prohibición del trabajo infantil, salud y trabajo), sin embargo para la jusfilosofía marxista se trataba de una tregua en un camino in-

ternacionalista predestinado a la abolición del capitalismo como modo de producción. Esa concepción filosófica era humanista y ajena a los nacionalismos porque los derechos conquistados progresivamente en Europa eran parte de un programa superior dentro de la concepción de la Primera Internacional, cuyo protagonista principal fue Karl Marx². Paradójicamente, desde Hobbes la libertad fue definida filosóficamente como la ausencia de interferencia externa, y allí la libertad contractual era instrumentalmente valiosa para el desarrollo igualitario de todos, mientras que para el derecho laboral esa libertad enraizada a un igualitarismo abstracto había sido la elevación de unos pocos en base a la degradación de la mayoría. Originada la contraposición entre libertad e igualdad será recién con el nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) – reflejo de la Constitución de Querétaro de 1917 – cuando se rechaza internacionalmente de una vez para siempre al trabajo como mero bien de intercam-

bio: «el trabajo no es mercancía» y, por lo tanto, el trabajo humano dejará de ser ofertado en el mercado sin la regulación de fuentes heterónomas. A partir del planteo dilemático entre libertad e igualdad comparece el constitucionalismo social que elevó los derechos laborales – entre otros de índole social – a las cartas constitucionales como institución creada para el bienestar de la ciudadanía al igual que ya había ocurrido con los derechos civiles y políticos. El derecho laboral europeo y americano se convierten en un derecho constitucional enderezado a favorecer a la clase trabajadora en su lucha por la equidad y la justicia social. La definitiva generación normativa supranacional de los derechos humanos laborales – ya distante de un programa puramente socialista – será mediante un movimiento fundante de positivización de derechos humanos de la segunda postguerra. Al decir de Arese³, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales de 1948

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se constituyó en un auténtico Código Internacional del Trabajo (mínimum de derechos para todos los trabajadores de los Estados Americanos), solamente precedida por la Declaración de Filadelfia de la OIT de 1943.⁴ Precisamente, este profesor cordobés enseña que en la discusión sobre los alcances del concepto de derechos humanos y derechos fundamentales se ha encontrado como punto de acuerdo la positivización universal de los derechos humanos devenida inmediatamente después de las dos guerras mundiales, significando que los derechos humanos se proyectaron desde el plano ontológico a estándares internacionales para colocar al hombre como titular de derechos en modo de constante horizontal. Entonces, ya desde mediados del siglo XX, se hizo evidente la inserción de derechos relativos al trabajo como parte de la incorporación de los derechos humanos a las fuentes internacionales. El autor define que podría hablarse de «derechos humanos laborales» desde la afamada Opinión Consultiva (OC) 18/03 «Condición jurídica y derechos

de los migrantes indocumentados» de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) del 17 de septiembre de 2003.⁵

4. Funcionalidad de los derechos humanos laborales

persona y que se expresan en el ámbito del trabajo dependiente. Son derechos atribuidos al individuo, pero que pueden ejercer los trabajadores en condición dependiente. Esto implica el desarrollo específico e integrado de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones individuales y colectivas de trabajo, un campo en que es posible y necesaria la idea de derechos humanos. No existe un subsistema de derechos de distinta naturaleza sustancial. Pero la constitucionalidad y la protección normativa supranacional amplia que los derechos relativos a las relaciones de trabajo han recibido, especialmente a partir de la mitad del siglo XX, merecen un tratamiento particularizado que se viene a englobar en la definición de derechos humanos laborales»⁷.

Ya lejos de ser mera concepción filosófica – y con denominación equivalente a derechos constitucionales laborales, bloque de laboralidad constitucional o derechos fundamentales laborales – los derechos humanos laborales aluden a: «…derechos atinentes a la simple condición humana o de

Es que la Corte idh, en la citada OC18/03, uso el sintagma «derechos humanos laborales» para desarrollar que: «Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes

Al fin, hoy en día, los derechos humanos laborales son aquellos atinentes a todo trabajador dependiente en el ámbito de las relaciones individuales y colectivas de trabajo, consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen universalmente como titular a la persona humana. En el nuevo Derecho del Trabajo ya no sólo se tutela al contratante sino al trabajador en tanto persona.⁶

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a dicha condición. El Derecho del Trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración de carácter económico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna» (punto decisivo 133). Debe llamarse la atención respecto de que en sus consideraciones inmediatamente previas, el mismo Tribunal volcó como opinión propia que: «Los efectos del principio fundamental de la igualdad y no discriminación alcanzan a todos los Estados, precisamente por pertenecer dicho principio al dominio jus cogens, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusi-

ve a particulares» (punto decisivo 110).

humanos de toda la ciudadanía.

De esas dos reglas, la Corte idh deduce que ni el Estado ni los particulares están obligados a brindar trabajo a los migrantes indocumentados pero si son contratados «…inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por su situación irregular» (punto decisivo 136).

Tan imprescindible es la visión de conjunto que la Corte idh, unos meses antes de acuñar derechos humanos laborales en la mencionada Opinión Consultiva se había percatado del carácter bifásico de análisis que cabe la mayoría de las veces sobre los derechos económicos, sociales y culturales en los que se engarza el Derecho del Trabajo: «Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general

En sí, la principal implicancia funcional de que los derechos laborales sean humanos es que estén supraordenados en la Constitución y en las normas internacionales, por consiguiente se vuelven indisponibles para el legislador ordinario, para la administración y para el operador jurídico en general⁸. En mí opinión, esta apreciación – en la cual Arese cita al uruguayo Ermida Uriarte – se ve irrealizada por la indistinción jerárquica producto de la interdependencia, cada vez que el legislador o el ejecutivo insinúan la preeminencia de otros derechos humanos o de los derechos

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prevaleciente (…) esto último es lo que ocurre en el presente caso y por ello la Corte considera procedente desestimar la solicitud de pronunciamiento sobre el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales en el Perú» (Corte idh, Caso «Cinco Pensionistas Vs. Perú», sentencia de 28/02/2003, puntos decisivos 147 y 148, el destacado me pertenece).

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La única certeza jurisprudencial sería que el desarrollo progresivo de los derechos económicos y sociales, al que están obligados los Estado por el art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) sea mediante leyes u otros medios apropiados, debe valorarse «en función de la creciente cobertura sobre el conjunto de la población y no en función de las circunstancias de un grupo limitado». Puede colegirse que los derechos humanos laborales por pertenecer a la gama de los derechos sociales son interdependiente, pero con preponderancia de la dimensión colectiva sobre la individual. Esta regla preanuncia la tesis escogi-

da inicialmente: la interdependencia de los derechos humanos laborales, causante de la indistinción jerárquica, habilita discursivamente las reformas regresivas de derechos laborales sectoriales en son de los mismos u otros derechos laborales de mayor ámbito personal (conjunto de la población). Preocupación semejante está intuida por Capón Filas al comentar la tesis adoptada por la Corte idh en su Opinión Consultiva 5/85 (13/11/1985): «… [La Corte] sostuvo que ni el ‹orden público› ni el ‹bien común›pueden invocarse como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos (…) deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las «justas exigencias» de una sociedad democrática que tenga en cuenta el equilibro entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención»⁹. Para el autor de la Teoría Sistémica del Derecho Social, el concepto formal de or-

den público define al conjunto de condiciones reales que permiten al hombre concreto y a todos humanizarse en su total dimensión. Se trataría de un concepto unívoco que no puede escindirse en «orden público laboral» y «orden público económico», distinción que sirve – explica – para justificar ficticiamente el ajuste estructural, desactivando derechos humanos para descargar el mayor costo en los sectores más pobres.

5. El efecto contraproducente del carácter interdependiente de los Derechos Humanos Laborales Siguiendo siempre a Arese, los derechos fundamentales son definidos a partir del deber ser del Derecho, de ahí que no existe un verdadero listado cerrado de ellos, pero cualquiera que se proponga con ese rótulo debe reunir los caracteres de universalidad, indisponibilidad o inalienabilidad conforme reglas generales y abstractas contenidas en normas supraordena-

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das a las demás (constituciones políticas o instrumentos supranacionales adoptados por los Estados).¹⁰ Fue la Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, cuyo punto quinto enunció los caracteres de tales: «Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales». Con el recurso gráfico del destacado busco dar cuenta de que uno de los caracteres de los derechos humanos

sobre los que no discrepa la doctrina es que son indivisibles, interrelacionados e interdependientes, de forma que todos pesarían por igual y «(e)l avance de uno facilita el avance de los demás. De la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás».¹¹ Sin embargo, la afirmación de la interdependencia de los derechos humanos – que supone sus interrelaciones indivisibles – redunda en un desiderátum a la vez que constituye – en mí juicio – una proposición sin respaldo empírico. Por el contrario, es en base a esa indistinción jerárquica, deseosa del cumplimiento global de los derechos humanos, que se suprimen unos por otros al reformarse los sistemas laborales. Si bien es extraíble de la lectura superficial de lo dicho hasta aquí, con la acuñada expresión indistinción jerárquica conceptualizo a «la consecuencia inmediata, necesaria y definitiva de que todos los derechos humanos laborales se encuentren en paridad valorativa para la toma de decisiones legislativas, reglamentarias o jurisdiccio-

nales en virtud de su pregonado carácter de indivisibles e interdependientes». Uno de los tantos ejemplos que se pueden utilizar para ilustrar el mecanismo discursivo de las reformas laborales es la contraposición entre el derecho a trabajar de los desempleados versus los salarios conseguidos mediante la negociación colectiva, insinuando la incompatibilidad entre el acceso al empleo de los excluidos y el progresivo avance salarial de los dependientes incluidos en el mercado de trabajo. Paradójicamente, – insisto – las corporaciones¹², los medios de comunicación y gobiernos del siglo XXI se amparan en la interdependencia – «tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso» – para consagrar reformas laborales usualmente peyorativas en el balance final, más allá de que a veces las intenciones expresadas se correspondan con móviles genuinos y bienhechores (en referencia a ciertos gobiernos reformistas).

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Veinte años después de lo que fue la conferencia más grande de la historia sobre Derechos Humanos con 7.000 participantes en Viena, un documento del Alto Comisionado de las Naciones Unidas (ACNUD) celebra la interdependencia como tránsito hacia la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, y el mayor logro de la Declaración y Programa de Acción de Viena: «Ese documento dejó claramente establecido el carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los derechos humanos y comprometió a los Estados a promover y proteger todos los derechos humanos de todas las personas «sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales». «Al impugnar la artificial jerarquía de que los derechos sociales, económicos y culturales tenían menos importancia que los derechos civiles y políticos, la Conferencia logró derribar un segundo muro de división entre los Estados.» «La Conferencia de Viena fue el inicio de un proceso que aseguró que se aproba-

ra el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor en mayo de 2013, dando por fin a las personas la posibilidad de denunciar al nivel internacional presuntas violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales, algo que se venía haciendo desde hacía más de tres decenios en relación con presuntas violaciones de los derechos civiles y políticos» (el destacado del segundo párrafo me pertenece)».¹³ La primera oportunidad en que la Corte idh dio el paso crucial de adoptar la tesitura vienesa fue en el caso «Cesantes y Jubilados de la Contraloría» de 2009 al establecer su competencia jurisdiccional sobre los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en el art. 26 de la CADH, ya que gozan de obligatoriedad jurídica y susceptibles de ejecución mediante la acción ante los tribunales: «En este sentido, la Corte considera pertinente recordar la interdependencia existente entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales,

ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competente para ello»¹⁴ (punto decisivo 101). Ello no fue óbice para que con cita a la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso «Airey» y al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, adicionara de inmediato las siguientes excepciones a la aparente paridad entre todos los derechos humanos: a) que la progresiva realización de los derechos sociales y económicos depende de la situación de cada Estado, y sobre todo de su situación económica; b) que el pleno desarrollo de este tipo de derechos no podrá lograrse en un breve período de tiempo y que requieren un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las dificultades que implica para cada país de adoptar las medidas necesarias para la efectividad de aquellos «en la medida de los recursos económicos y financieros»; c) el deber de no-regresividad está condicionado a que no se justifiquen razones de suficiente peso

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susceptibles control jurisdiccional.

ra aún más integral» (punto 29)¹⁵.

Esta interpretación de potente contenido axiológico ha sido sostenida en forma inveterada, al punto de que la Corte idh reiteró muy recientemente la interdependencia para abocarse al juzgamiento de un tema medular del Derecho del Trabajo como lo es la estabilidad laboral en el caso «Lagos del Campo» de 2017: «Esta Corte ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello» (punto decisivo 141). El voto concurrente del Presidente Caldas manifiesta abiertamente: «Reitero el gran paso histórico que ha tomado este Tribunal de declarar la justiciabilidad del derecho del trabajo y de la estabilidad laboral, y con ello una nueva época para la protección de todos los derechos humanos, interdependientes e indivisibles, y de mane-

Ahora bien, aun cobijando la hipótesis de que sea artificial la jerarquía de los derechos civiles y políticos sobre los económicos, sociales y culturales, queda lugar para preguntarse: ¿no será artificial la indistinción jerárquica dentro de los de segunda generación? El filósofo analítico Guibourg posa mirada escéptica – con sobradas razones – sobre la técnica de proclamar derechos en las constituciones sin que se asegure que todos coincidan en las conductas que se consideran exigibles para materializar el contenido de derechos que se enumeran usualmente sin las correlativas obligaciones: quién es el obligado, cuándo debe cumplirla, ni bajo qué sanción. Así concluye que esa técnica de dotación de derechos se presta a su propia postergación o aun a la burla de los beneficios que ella pretende otorgar, recordando asimismo que los derechos económicos y sociales tienen costos más difusos para la sociedad que los civiles y políti-

cos, pues se consigue con el mantenimiento de las funciones esenciales de todo Estado (legislación, poder de policía, jurisdicción, etc.). Este jurista sostiene que el problema práctico de la incorporación de derechos por vía del principialismo y neoconstitucionalismo sería que siempre prima la incidencia de la valoración de los jueces – de criterios plurales y limitados en medios – sobre el poder constituyente y legislativo porque no existe aceptación general epistemológica en cuál es el peso entre los distintos derechos en una escala cuantitativa ni cómo se determina el grado de presencia de cada derecho en los casos concretos. Y el problema de ponderar – prosigue – es que significa pesar con magnitudes numéricas mientras que los derechos son entidades abstractas que no tienen más peso que el que asigne el operador jurídico salvo que se disponga de un método objetivo no ya para conflictos particulares sino para la generalidad de los conflictos¹⁶. A propósito, el constitucionalista Toller despeja que la ponderación (balacing

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test) no se puede aplicar a conflictos entre un derecho fundamental individual y el interés general, en clara contradicción a la ya mencionada postura de la Corte idh. Precisamente, previene que se dará mayor primacía a uno u otro sin más argumentos que la posición ideológica o política del órgano decisor (liberal o comunitarista). En segundo lugar, porque todo derecho fundamental es un derecho subjetivo y un bien público que a su vez se reconduce al bienestar común, y viceversa.¹⁷ A contramano de la indistinción jerárquica, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) trazó una novedosa delimitación entre los propios derechos humanos laborales a la hora de adoptar su Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998, aunque oficialmente mantenga que no hubo pretensión de establecer jerarquías¹⁸. La Declaración de 1998 compromete a los Estados Miembros a respetar y promover los principios y derechos allí comprendidos, hayan o no ratificado los ocho convenios fundamentales,

instaurando una categoría específica respecto de los demás convenios técnicos. Es cierto que esa vigencia irrestricta derivada de la mera pertenencia a la OIT solamente compromete a cuatro grupos de derechos básicos: libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio; la abolición del trabajo infantil; y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Pero no es menos verdadero que les otorga reconocimiento global «independientemente del nivel de desarrollo económico». Esto sin dejar de mencionar el posicionamiento de que el crecimiento económico es condición necesaria pero no suficiente para asegurar la equidad y el progreso social. No fue mera declamación. Por el contrario, el Anexo de la Declaración de 1998 instaura un procedimiento formal de seguimiento anual para que los Estados Miembros que todavía no hayan ratificado uno o varios de los ocho convenios fundamentales deban

presentar cada año una memoria sobre los obstáculos que impiden la ratificación, en un mecanismo institucional claramente tendiente a garantizar un mínimo de derechos que – inequívocamente – están jerarquizados sobre otros de la misma estirpe. Este proceder institucional, de acuerdo a un programa con fijación de prioridades de los derechos, logró que para el 2012 se haya alcanzado una tasa de ratificación de los ocho convenios fundamentales superior al 90 por ciento a solo 138 de 1.464 ratificaciones para lograr el objetivo de la ratificación universal de, por ejemplo, la igualdad en la remuneración que se aplica casi al 95 por ciento de la población mundial¹⁹. Tal vez, y sólo tal vez, la conclusión alentadora reside en que la perspectiva de un mejor cumplimiento del desarrollo progresivo de los derechos humanos laborales exige legislar priorizando minuciosamente la aplicación efectiva según el espacio y tiempo, no sin antes sincerar los límites no expresados que comporta la indistinción jerárquica.

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6. El producto de la indistinción jerárquica de los derechos humanos laborales en la «Reforma 2017/2018» El 18 de noviembre de 2017, el pen elevó el Proyecto de Reforma Laboral precedido por un Mensaje de Elevación que principia con la finalidad del acto legislativo: «…la adopción de un conjunto de medidas a implementarse en materia de regularización del empleo no registrado, lucha contra la evasión laboral, registración, modificaciones al marco normativo de las relaciones de trabajo, capacitación laboral continua, transición entre el sistema educativo formal y el trabajo, fomento del empleo juvenil y entrenamiento laboral, y evaluación de tecnologías de salud...». Si se busca escrudiñar el capítulo de las razones del Proyecto puede decirse que las alegadas por el Mensaje del Proyecto son la erradicación del trabajo clandestino, incremento de puestos laborales y la capacitación laboral. Sin embargo, de acuerdo a los trascendidos en la prensa, el móvil²⁰ del pen se-

ría la llegada de inversión externa al país mediante la flexibilización de la legislación laboral a la cual el Proyecto tilda directamente de «rígida». De ahí que para la consideración de importantes actores sociales, como gran parte del sindicalismo²¹, la Reforma Laboral es dañina para todos los trabajadores argentinos puesto que solamente obtendrían réditos económicos el gran empresariado nacional y extranjero por el abaratamiento del despido²² (fondo de cese sectorial que sustituye las indemnizaciones disuasivas mediante un sistema de ahorro capitalizado), exención de impuestos, de sanciones administrativas²³, y la derogación de algunas indemnizaciones por empleo no registrado²⁴. Schick emparenta el Proyecto con la filosofía flexibilizadora de la «década de los los noventa» según la cual, la rebaja de derechos laborales beneficiaría la competitividad internacional, favoreciendo el aumento de la productividad lo que por efecto del derrame crearía nuevos puestos de trabajo y disminuiría el desempleo. Para es-

te laboralista la iniciativa legislativa comparte el propósito «desprotector» en lo que sería una «ley ómnibus» por contener normas de derecho individual y colectivo del trabajo juntos a otras de índole tributaria y de la seguridad social. A su entender, el pasado demostró la ineficacia de generar empleo e inversiones mediante la disminución tutelar del derecho del trabajo²⁵. 6. 1. Análisis del Mensaje del Proyecto de Ley de Reforma Laboral de 2017 De regreso sobre los múltiples propósitos en que se funda el Proyecto, el Mensaje parte de un diagnóstico del estado de situación a cambiar, pues desde el «...marco institucional que rodea lo laboral se comprimen las virtudes de estas fuerzas sociales [trabajadores y empleadores], manteniéndolas en un entorno que ha quedado sumergido en la imprevisión de su desenvolvimiento y en la asfixia de su entorno regulatorio». De manera que a la regulación vigente se le achaca: a) persistencia de la desocupación y del traba-

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jo no registrado; b) estancamiento en la creación de puestos de trabajo en el sector privado; c) inseguridad jurídica por la alta litigiosidad desalentadora de la inversión y la formalización.

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Con total apego al «tratamiento global de los derechos humanos, en pie de igualdad», el pen argumenta que en la Argentina existe una supuesta postergación de la regulación laboral correcta a causa de «una lectura parcial de nuestra Carta Magna, sin reconocer que la misma contiene las pautas adecuadas para encarar armónicamente los desafíos del trabajo y de la producción». La lectura incompleta sería el olvido del inciso 19 del art. 75 de la Constitución Nacional, es decir el mandato dirigido al legislador para crear nuevos puestos de trabajo: «… para que despliegue acciones destinadas a proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo y a la formación profesional de los trabajadores». Como ocurre en el Derecho Comparado, las reformas

laborales siempre se inspiran en la expansión económica para crear nuevos empleos en la sociedad, contraponiendo el «derecho al trabajo» de los excluidos en relación a los derechos de los trabajadores formales. Párrafos adelante, el pen reconoce al Proyecto como fruto del diálogo social tripartito «sin el cual no puede pensarse la normalidad democrática» aunque inmediatamente luego hermana ese diálogo colectivo institucional con la «comunicación permanente entre trabajadores y empleadores como vehículo de gestión de las responsabilidades que les competen en el lugar de trabajo». Esta mención pareciera querer asimilar dos formatos comunicacionales tan distintos que originan la histórica separación entre el derecho individual del trabajo y el colectivo del trabajo o, si se quiere, entre la representación sindical en la empresa de la representación sindical directiva. El Mensaje despliega posteriormente la amplia gama de ejes temáticos proyectados. En lo que interesa, el terce-

ro trata la «Registración laboral» y se sostiene que la Ley Nacional de Empleo 24013 no incrementó el trabajo registrado pero sí fomentó la litigiosidad desvirtuando su fin originario, por lo que decide disminuir sus multas y privar al trabajador no registrado de su goce: «…se debe poner fin a una cultura del litigio basada en la adición de las indemnizaciones previstas en los artículos 8° a 10 de la Ley (…) con el consiguiente incremento de honorarios y demás gastos causídicos. Esta práctica no guarda relación alguna con el objetivo primario que evaluó Vuestra Honorabilidad al momento de establecer estos conceptos identificados como multas, es decir, como verdaderas sanciones al infractor (…) estas multas o sanciones poseen naturaleza punitiva y el hecho de que se haya designado como destinatario al trabajador no les confiere estirpe resarcitoria, pudiendo el legislador establecerlas a favor del Estado»²⁶. Sin embargo, la más significativa demostración del argumento de la ponderación entre derechos laborales iguales viene utilizada a texto expreso

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para excluir ciertos trabajos humanos de la solidaridad laboral que implanta el art. 30 de la LCT para el fenómeno de la subcontratación y la delegación de la actividad normal y específica propia del establecimiento: «Ciertamente se trata de una cuestión compleja, en donde lo tutelar y lo operativo deben conjugarse. También debe tenerse presente que la realidad empresarial actual ha evolucionado desde que se planteara esta situación hace décadas, siendo esto reflejado por parte de la jurisprudencia. Así, se ha considerado que la labor de limpieza no constituye una actividad normal y específica propia de un establecimiento que torne operativa la responsabilidad solidaria». «Estos y otros ejemplos demuestran la necesidad de excluir del campo del artículo 30 de la lct a determinados trabajos o servicios que se contraten o subcontraten para realizar actividades complementarias en el establecimiento o explotación». 6.2. ¿La interdependencia del trabajo y el ahorro bancario? El Decreto de Necesidad y Emergen-

cia (DNU) 27/2018 también goza de su propia motivación, y en lo que respecta a su último capítulo XXII, bajo el acápite «Acceso al crédito - Inclusión Financiera» justifica la morigeración de la inembargabilidad laboral de la ley 27320 con el siguiente razonamiento economicista: «Que el artículo 1° de la Ley N° 27.320 incorpora un tercer párrafo al artículo 147 de la Ley N° 20.744 de Contrato de Trabajo, estableciendo que ‹la traba de cualquier embargo preventivo o ejecutivo que afecte el salario de los trabajadores se deberá instrumentar ante el empleador para que éste efectúe las retenciones que por derecho correspondan, no pudiéndose trabar embargos de ningún tipo sobre la cuenta sueldo». «Que al establecer la inembargabilidad de manera objetiva sobre la cuenta y no sobre el salario, esta norma reduce la calidad crediticia de los ahorristas que únicamente poseen una cuenta sueldo y perjudica su acceso al crédito.» «Que, en consecuencia, resulta imperioso modificar el citado artículo, a fin

de determinar las sumas que son inembargables en la cuenta y establecer un monto por encima del cual las sumas depositadas en una cuenta sueldo pueden ser embargables para, de esta manera, mejorar el perfil crediticio de los ahorristas del sistema financiero y otorgarles mayor y mejor acceso al crédito». La primera peculiaridad observable es que se refiere a la persona como «ahorrista» y no como a un trabajador, más allá de que ambos puedan coincidir circunstancialmente, pero en todo caso lo esencial es que un DNU modificó una ley laboral formal (27320) para priorizar – tomando por cierta la premisa del PEN – el perfil crediticio del trabajador a cambio de su derecho a la protección de la remuneración depositada en su cuenta sueldo. La absoluta inembargabilidad de la ley 27320 es desplazada por el art. 168 del DNU 27/2018: «No podrán trabarse embargos de ningún tipo sobre el saldo de la cuenta sueldo en la medida de que se trate de montos derivados de una relación laboral y/o de prestaciones de la seguridad social cuando ese importe

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no exceda el equivalente a TRES (3) veces el monto de las remuneraciones y/o prestaciones devengadas por los trabajadores y/o beneficiarios en cada período mensual, según el promedio de los últimos SEIS (6) meses. En caso de que el saldo de la cuenta proveniente de una relación laboral y/o de prestaciones de la seguridad social exceda tal monto, el embargo se hará efectivo sobre la suma que exceda el límite fijado por el presente artículo». La recta interpretación literal conlleva dos conclusiones. La primera es que, a contrario sensu, los montos depositados en la cuenta sueldo que no sean derivados de la relación laboral están sujetos a embargo. La segunda es que también pueden embargarse los fondos provenientes de remuneraciones o indemnizaciones – el DNU no distingue la causa laboral del crédito – si el saldo acreedor de la cuenta bancaria rebasa al triple de la remuneración mensual, según promedio semestral. A lo que debe añadirse la advertencia de cierta doctrina en lo atinente a que ese embargo no se vería limitado por

el límite del 20% previsto por el decreto 484/87. En sentido inverso, la ley 27320 había modificado el art. 147 de la LCT para que el empleador fuera el garante de que los embargos respetaran los límites legales y hasta el orden de prelación²⁷. En fin, la extensión de la oferta de préstamos a tasas más convenientes a los trabajadores del sector formal justificaría la retrogradación de un derecho laboral más irrestricto y otorgado por ley del Congreso. De todas formas, la opinión pública llevó a descartar la prevalencia del trabajador como usuario bancario ya que a poco la ley 27444 dejó sin efecto la modificación del DNU 27/2018 al art. 147 de la LCT. 6.3. ¿La interdependencia de la libertad sindical y la solidaridad? La Resolución 2-E/2018 de la Secretaría de Trabajo se dicta el 25 de enero de 2018, con la conflictiva paritaria nacional del sector bancario como telón de fondo, decidiendo su artículo

1° que los bancos argentinos no debían seguir reteniendo la «cuota de solidaridad» a los trabajadores no afiliados a la entidad gremial Asociación Bancaria. Si bien el primer y principal argumento normativo para esa actuación es que esas cláusulas se renovaban año a año sujeta a la vigencia temporal de cada acuerdo de actualización salarial, interesa a este trabajo la interpretación restrictiva que la cartera estatal justifica contraponiendo la libertad sindical de libre afiliación con la solidaridad que suelen clamar los sindicatos negociadores: «Que la vigencia temporal de las cláusulas de aportes solidarios, deben analizarse en forma prudente, máxime cuando su proyección sine die puede afectar derechos consagrados por otras normas, con las que aquellas podrían colisionar. Concretamente, a los derechos emergentes de la libertad sindical en su aspecto individual negativo, a la que alude el artículo 4 de la Ley 23.551, cuando en su inciso b) determina que los trabajadores tienen derecho a ‹no afiliarse› a una asociación sindical; no es más que una proyección

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de la garantía de libertad sindical consagrada en el artículo 14bis de la Constitución Nacional.»

6.4. ¿La interdependencia de la representación mayoritaria y la pluralidad?

«Que plantear que el aporte solidario pactado en los acuerdos paritarios mencionados ut supra mantienen su vigencia, luego de operado el vencimiento de los mismos por los cuales se pactó, haría que la contribución solidaria deje de ser una justa compensación por los trabajos de gestión efectuados a favor de los trabajadores no afiliados, por parte de la entidad gremial, para transformarse en una suerte de afiliación compulsiva o compulsión a la afiliación».

Sabido es que la ley 24049 transfirió a las provincias los servicios educativos de manera que tales resultaron ser empleadoras de los trabajadores docentes. Pero a fin de evitar las asimetrías salariales entre veinticuatro patronales de distintos recursos económicos, el artículo 10° de la ley 26075 dispuso que se acordara a nivel nacional un convenio marco que incluiría pautas generales referidas a condiciones laborales, calendario educativo, salario mínimo docente y carrera docente, entre el Ministerio de Educación Nacional y las entidades gremiales docentes con representación nacional. En esa idea, el pen dictó el decreto reglamentario 457/2007, cuyo art. 3° definió la siguiente regla compositiva de la comisión negociadora de la paritaria nacional docente: «La integración de la representación de los trabajadores en cuanto a su número, será proporcional al promedio de la cantidad de afiliados activos que cada

Por último, fija obiter dictum los siguientes parámetros para compatibilizar la libertad sindical con la solidaridad debida a la entidad gremial: a) que la contribución de solidaridad tenga un objeto determinado y no vaya a recursos de manera indefinida; b) que tenga un monto razonable no equiparable a la cuota sindical que abonen los afiliados y c) que esté limitada en el tiempo.

una de las asociaciones intervinientes [asociaciones sindicales con personería gremial y ámbito geográfico de actuación en todo el territorio nacional] haya poseído en los seis meses anteriores a la entrada en vigencia del presente, sea en forma directa en el caso de entidades gremiales de primer grado o indirecta, a través de las organizaciones sindicales adheridas, en el supuesto de entidades sindicales de grado superior». Naturalmente, como mantiene la moderna doctrina comparada: «El eje de la libertad sindical es la noción de representación. La representación se refiere a un mecanismo de mediación para la acción colectiva. Pero en esa función de intermediación resulta muy importante la presencia del mediador. Hay siempre un juego con el verbo presentar y (re)presentar: quien representa para actuar en nombre de, para actuar por otro(s), debe tener una presencia tanto entre aquellos a los que aspira representar como en el conjunto de la sociedad. La presentación implica la actualidad de esa forma de representación, que se muestra como un hecho

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de poder, una afirmación de voluntad y de fuerza, de decisión, de potencia y por consiguiente el mecanismo de representación sólo puede ser útil si se produce una presentación de grupo o del colectivo como hecho de contrapoder frente al poder establecido, sea público o privado»²⁸.

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Con todo, el decreto reglamentario 52/2018 modificó notablemente al predecesor 457/2007 con la finalidad encubierta de licuar el poder decisorio de la mayoría agrupada en la Confederación de Trabajadores de la Educación de la República Argentina (CTERA). Las más notables enmiendas del decreto pueden resumirse en las siguientes: la representación de los trabajadores docentes del sector público de la gestión estatal es ejercida por un miembro de cada asociación con personería gremial y ámbito geográfico nacional, sin importar la cantidad de afiliados (art. 1° del decreto 52/2018); la representación del Ministerio de Educación se puede delegar a un Director Nacional cuando antes como mínimo debía intervenir

un Subsecretario (art. 4°); se derogan numerosos derechos y obligaciones que especificaban lo que se entendía por negociación de buena fe del convenio marco (art. 5°); las asociaciones sindicales ya no pueden iniciar las negociaciones proponiendo sus propios puntos y se «deslaboraliza» la negociación colectiva porque el Ministerio de Trabajo nacional deja de ser autoridad de aplicación (art. 6°). Este resulta ser el verdadero espécimen de cómo el Estado puede distorsionar un derecho como lo es la libertad sindical adecuadamente representada con justificación en el empoderamiento de otros sectores laborales. Basta la lectura de su considerando: «Que deviene necesaria la actualización del ámbito de discusión del convenio marco garantizando la equidad en la representación de todas las voces con el fin de mejorar las condiciones generales de los docentes del Sistema Educativo Nacional, adecuando la normativa vigente». Si se quiere, en «armonizar todas las

voces» puede traducirse, al fin, el norte de reordenar los derechos humanos laborales.

7. Conclusiones 1) Entiendo pertinente para el análisis descriptivo de las reformas laborales a la introducción de la expresión indistinción jerárquica para especificar «la consecuencia inmediata, necesaria y definitiva de que todos los derechos humanos laborales se encuentren en paridad valorativa para la toma de decisiones legislativas, reglamentarias o jurisdiccionales en virtud de su pregonado carácter de indivisibles e interdependientes». 2) Hasta aquí, estimo probado que la bienintencionada interdependencia de los derechos humanos laborales conlleva la indistinción jerárquica entre ellos y, acto seguido, empuja a que la toma de decisiones sobre su reglamentación – en clave progresiva o peyorativa – sea justificada mediante una ponderación entre el bien común de la sociedad o de la mayoría de tra-

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bajadores (incluyendo al trabajo informal) por sobre derechos laborales más especificados en su dimensión personal (sectores de empleo formal). 3) Al tiempo en que la jurisprudencia de la Corte idh adopta y defiende la interdependencia de los derechos humanos de toda índole, arroja indicios genéricos y meramente cuantitativos para juzgar sobre el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales en materia legal, pero sin establecer criterio que permita ponderar eventuales colisiones entre derechos humanos laborales puestos en paridad por la interdependencia, con excepción de distinguir – insisto – en la prevalencia del bien de la mayoría de personas humanas sobre una minoría aparentemente más favorecida. Por el contrario, el único sujeto internacional que ha innovado en relación a la paridad de los derechos humanos laborales es la Organización Internacional del Trabajo con la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 y la implantación de un sis-

tema tendiente a homogeneizar globalmente ciertos derechos laborales principalísimos. 4) En línea con la prelación normativa de acuerdo al beneficio de mayores sectores ciudadanos, el Proyecto de Reforma Laboral procuró desplegar la reforma de las regulaciones laborales mediante indicadores deficientes sobre el empleo del país, contrastando los derechos de los excluidos a tener un trabajo con los trabajadores que ya tienen un empleo. 5) El variopinto Decreto de Necesidad y Urgencia 27/2018 deroga la inembargabilidad de la cuenta sueldo asumiendo que esto incrementa el acceso al crédito de todos los trabajadores en su faceta de ahorristas bancarios, con lo que efectúa una ponderación entre dos derechos de un mismo espectro de trabajadores, a diferencia del Proyecto que contrasta derechos entre trabajadores formales y los informales. 6) También en contra de otra tradicional tendencia, el Decreto 52/2018 re-

sulta el ejemplo más acabado de que la retrogradación de derechos humanos laborales – licuación del sindicato mayoritario en la negociación colectiva de los docentes mediante representación numéricamente igualitaria entre sindicatos – se apoya argumentativamente en afirmados empoderamientos de otros derechos laborales como la «plena participación y la pluralidad de opiniones de las entidades gremiales docentes». Aquí ya no se trata de la pugna entre excluidos e incluidos (discurso del Proyecto), o entre dos derechos laborales – inembargabilidad y financiamiento – de la misma categoría de trabajadores (DNU 27/2018) sino de escindir un mismo derecho humano laboral (libertad sindical) entre varias asociaciones del mismo gremio de trabajadores. 7) Por último, la Resolución ST 2E/2018 prueba que la ponderación de derechos humanos laborales indivisibles e interdependientes resulta técnica ineficaz a poco que se observen las frecuentes y perpetuas disputadas entre el sindicato – faz colectiva

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del Derecho del Trabajo – y el trabajador individualmente tutelado que no se afilia o se desafilia al primero. El futuro dirá cuáles son las siguientes reformas laborales sea por ley en sentido formal o material, pero lo indudable es que la indistinción jerárquica de los derechos humanos laborales debería reformularse para dejar espacio a un esquema jerárquico que evite estrategias discursivas desvirtuadoras de los intereses contrapuestos. ■

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Citas ⁶ Ibídem, pág. 28. ¹ La totalidad de los medios de comunicación argentina informan que frente a la imposibilidad de sancionar esta reforma laboral parcial, el pen suprimió cambios propuestos a la Ley del Contrato de Trabajo y desmembró el proyecto en tres enviados el 27 de abril de 2018: Agencia Nacional de Evaluación de Tecnologías de Salud (agnet), Capacitación Laboral Continua y otro dedicado al llamado «blanqueo laboral» junto a la creación de fondos de cese sectorial. ² Spector, Horacio. «Los fundamentos filosóficos del Derecho Laboral». Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho. México: unam. Accedido 18 de marzo de 2018. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/ libros/8/3876/25.pdf.

⁷ Arese, César. Derechos humanos laborales: teoría y práctica de un nuevo derecho del trabajo. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2014. ⁸ Arese, Derechos humanos laborales., pág. 35. ⁹ Capón Filas, Rodolfo, «Mundo del Trabajo, bienestar general, Derechos Humanos: El derecho del trabajo y la promoción del bienestar general» en Risso, Guido y Bidart Campos, Germán (cood.), Los derechos humanos del siglo xxi: la revolución inconclusa Buenos Aires, Ediar, 2005, pág. 174. ¹⁰ Arese, Derechos humanos laborales. ¹¹ Ibídem, pág. 29/31.

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³ Primer laboralista argentino en dedicar un libro al tema, además de ser referencia argentina del tema a nivel académico internacional. ⁴ Arese, César. «Los derechos humanos laborales en las Constituciones latinoamericanas (el centenario de la Constitución de Querétaro)». Revista latinoamericana de derecho social, n.o 25 (2017): 183–202. ⁵ Arese, César; Machado, José. Código Civil y Comercial y Derecho del Trabajo. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2017.

¹² «El debate laboral: qué camino tomar tras la reforma de Brasil». Accedido 24 de marzo de 2018. https://www.lanacion.com.ar/2065754el-debate-laboral-que-camino-tomar-tras-lareforma-de-brasil. En ese artículo se verifica el contraste con toda claridad: « ‹Viendo la reforma laboral brasileña, la Argentina puede 1) imitarla, 2) salirse del Mercosur, 3) resignarse a perder millones de empleos a cota de Brasil› », provocó días atrás en Twitter Marcos Galperin, CEO de Mercado Libre. Lo de Brasil «‹es un retroceso importantísimo, por-

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que destruye el 100% de la legislación laboral›», lamentó por su parte el sindicalista Héctor Daer, uno de los líderes de la Cgt, apenas aprobada la normativa del país vecino.

de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo : sexto punto del orden del día. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 2012, pág. 6.

¹³ https://www.ohchr.org/Documents/Events/ OHCHR20/VDPA_booklet_Spanish.pdf, accedido el 01/06/2018.

¹⁹ Ibídem, pág. 17.

¹⁴ Corte Idh, Caso Acevedo Buendía y otros («Cesantes y Jubilados de la Contraloría») vs. Perú, sentencia de 1° de julio de 2009. ¹⁵ Corte idh, Lagos del Campo c. Perú, 31 de agosto de 2017. ¹⁶ Guibourg, Ricardo, «Qué son los derechos Constitucionales» en Rivera (h), J. C. [et. al.], Tratado de los Derechos Constitucionales, CABA, Abeledo Perrot, 2014, t. I, págs. 52 y ss. ¹⁷ Toller, Fernando M., «Metodologías para tomar decisiones en litigios y procesos legislativos sobre derechos fundamentales» en Rivera (h), J. C. [et. al.], Tratado de los Derechos Constitucionales, caba, Abeledo Perrot, 2014, t. I, págs. 107 y ss. ¹⁸ OIT, Conferencia Internacional del Trabajo, Principios y derechos fundamentales en el trabajo: del compromiso a la acción: discusión recurrente en el marco de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa y con arreglo al seguimiento

²⁰ «Brasil espera atraer más inversiones que Argentina por la reforma laboral». El Cronista. Accedido 25 de marzo de 2018. http:// www.cronista.com/economiapolitica/Brasil-espera-atraer-mas-inversiones-que-Argentina-por-la-reforma-laboral-20171109-0081.html. ²¹ «La Cgt pidió que la Iglesia interceda por la inminente reforma laboral - LA NACION». Accedido 24 de marzo de 2018. https://www. lanacion.com.ar/2067158-la-cgt-pidio-que-laiglesia-interceda-por-la-inminente-reformalaboral. ²² Creación del Fondo de Cese Laboral (Título III).

el 10 de junio de 2018 http://www.estudioschick.com.ar/in_63.pdf. ²⁶ Mediante esa intención declarada, la regularización del empleo no registrado o deficientemente registrado se valía de la sustitución de sanciones laborales protectorias (indemnizaciones de la ley 24013 cuyo destinatario hubiera sido la seguridad social en vez de continuar en cabeza de los trabajadores afectados) o de su lisa derogación (artículos 15 de la Ley N° 24.013 y sus modificatorias, y 1° de la Ley N° 25.323) en miras a que los empleadores comenzaran a realizar los aportes y contribuciones correspondientes al empleo registrado de un – esperado- mayor contingente laboral. ²⁷ Gabet, Emiliano A. Y Gabet, Alejandro, «Modificaciones al régimen de embargo de la remuneración y de la cuenta sueldo como medida para fomentar el acceso al crédito», CABA, La Ley, «Sup. Esp. - Decreto de desburocratización y simplificación 2018», págs. 91 y ss.

²³ Condonación de deudas por el art. 5°. ²⁴ «ARTÍCULO 27.- Derogaciones. Deróganse los artículos 15 de la Ley N° 24.013 y sus modificatorias, y 1° de la Ley N° 25.323». ²⁵ Schick, Horacio, Informe Laboral N° 63: «Proyecto de reforma laboral enviado al Congreso el 18 de noviembre de 2017. Análisis de una historia repetida y fracasada», Accedido

²⁸ Baylos Grau, Antonio. Sindicalismo y derecho sindical. 6° ed., Albacete: Editorial Bomarzo, 2016, pág. 15.

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LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DESDE LA ÓPTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS: EN BUSCA DE UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Dr. Marcelo C. Quaglia Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 14a Nominación de Rosario Dra. María Laura Martínez Fiscal subrogante de la Fiscalía N° 6 de Rosario «Una regla esencial e indiscutida – ya que no se trata de una regla escrita – de la sociedad de consumidores es que para tener la libertad de elegir hay que ser competente: disponer del conocimiento, la habilidad y la determinación necesarios para hacer uso de la capacidad de elección». Zygmunt Bauman, Vida de consumo

I. Los derechos del consumidor: ¿derechos humanos? La normativa que regula la tutela de los consumidores y usuarios en nuestro derecho, si bien en sus orígenes se centró en la protección de los intereses económicos, aun en esos inicios denota la presencia de normas que procuran la protección de la persona humana, un germen que paulatinamente comenzó a adquirir mayor relevancia, hasta

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llegar a determinar principios y reglas normativas y jurisprudenciales tendientes a amparar los derechos extrapatrimoniales de los consumidores y usuarios¹.

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Los derechos humanos constituyen el núcleo de la cultura jurídica posmoderna². Su expansión histórica se traduce en su reconocimiento en tratados y convenciones internacionales. En nuestro país, el proceso de constitucionalización del derecho privado, iniciado en 1994 con la reforma constitucional³, se cristalizó recientemente en la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. Esta revalorización implica una mutación en la manera de pensar y actuar el derecho por parte de sus operadores; esa lógica se proyecta sobre las instituciones del derecho privado⁴, otorgando a los derechos humanos una fuerza expansiva primordial en la determinación del contenido del orden normativo que lo regula⁵. Nos preguntamos si lo dicho es sufi-

ciente para concluir que los derechos del consumidor merecen ser considerados con el rango de derechos humanos. Porque, con todo, no lo encontramos expresamente consagrado como tal en los tratados internacionales, lo que permitiría, en su caso, tenerlo por incorporado así a nuestro derecho. No obstante el déficit en la positivización, la respuesta afirmativa es indudable: la tutela de los consumidores y usuarios no se limita a cuestiones económicas, sino que las trasciende. Hoy la defensa de los consumidores y usuarios se encuentra íntimamente ligada a cuestiones tales como la dignidad de la persona, la vida, su integridad psicofísica, su salud, la igualdad, la libertad, etc. Basta simplemente remitirse a la enumeración que establece el art. 42 de la Constitución Nacional (norma que otorga jerarquía constitucional al derecho del consumidor⁶) de los derechos fundamentales de los consumidores, que, al par de amparar sus intereses económicos, se endereza pri-

mordialmente a la protección de su salud, de su seguridad (comprensiva de su integridad psicofísica); su derecho a una información adecuada y veraz (que muchas veces garantizará la igualdad); su libertad de elección; su derecho a condiciones de trato equitativo y digno. Dicha enunciación da claramente preminencia a aquellos valores que enfatizan al consumidor en cuanto ser humano, sin desoír por ello sus derechos económicos⁷. Los ámbitos de tutela no son optativos ni excluyentes, y no sería inusual que la defensa de un derecho humano conlleve al amparo de los intereses económicos del consumidor. Así, el acceso a una información adecuada y veraz, que eventualmente podrá implicar la posibilidad de que el consumidor emita un consentimiento pleno y eficaz (evitando su «cosificación» en la contratación masiva), le permitirá contratar en forma más adecuada a sus intereses y, por tanto, amparar sus derechos económicos. Evidentemente, la ausencia de recono-

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cimiento expreso del derecho del consumidor como derecho humano no debe resultar óbice para así considerarlo⁸.

creta y particular (que la del sistema y de los subsistemas), para sectores aún más determinados (el consumidor, el dañado, el locatario, el asegurado)¹⁰.

II. Los derechos del consumidor como derechos humanos: efectos de esta nueva ponderación

Hoy tal microsistema se inserta en un régimen calificado acertadamente por Nicolau¹¹ como de «plurijuridismo», donde se produce el encuentro de sistemas jurídicos en un mismo lugar y en un mismo tiempo, o «pluralismo jurídico», que consiste en «(...) la existencia simultánea de sistemas jurídicos diferentes aplicados a situaciones idénticas en el seno de un mismo orden jurídico, y también a la coexistencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos distintos que establecen, o no, relaciones de derecho entre ellos».

Abordar la tutela de los derechos del consumidor desde la óptica de los derechos humanos implica una nueva interpretación, esta vez a través de los principios constitucionales en juego, en línea con las cláusulas consagradas por los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, y conforme el llamado diálogo de las fuentes⁹. En esta intención el principio de la tutela judicial efectiva (entre otros) deberá cobrar una nueva virtualidad. Debemos recordar que el régimen de tutela de los consumidores y usuarios, definido como un microsistema jurídico comprensivo de un pequeño conjunto de normas que, sin demasiado orden ni relación entre sí, tratan de realizar una justicia todavía más con-

En síntesis, estamos en presencia de un sistema jurídico particular, muchas veces con reglas propias¹² que hoy se ve además desbordado por la existencia de numerosas normas o disposiciones conexas o superpuestas al mismo que deberán ponderarse y considerarse (plurijuridismo), para lograr la solución más apropiada y acor-

de al caso concreto. En dicho esquema normativo, cada uno de los operadores jurídicos deberá buscar la solución en el supuesto particular, debiendo ponderar la respuesta que mejor se adecue a los principios en juego, principios que en el ámbito de las relaciones de consumo usualmente responderán a la tutela de los derechos humanos conforme las normas constitucionales y los tratados internacionales. La tutela judicial efectiva no puede quedar sino abarcada por estas soluciones, especialmente a partir de considerar que el tercer párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional expresamente determina que «la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos». ¿Qué sucede en jurisdicciones donde aún no se han consagrado disposiciones locales procedimentales en orden a la tutela de los consumidores y usuarios? ¿A qué normas y principios recurrir en estos casos?

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Naturalmente no pretendemos clausurar el debate con respuestas concluyentes ya que el derecho es una práctica social susceptible de ser leída desde diversos puntos de vista. En este opúsculo sólo intentaremos delinear algunos conceptos que colaboren con las conclusiones a que cada lector pueda arribar…

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III. Tutela judicial efectiva en el ámbito de las relaciones de consumo: apostillas procesales

una ley de fondo radica en su constitucionalidad. En tal sentido y si bien pareciera que la Nación interfiere en las facultades reservadas por las provincias (art. 104 de la Constitución Nacional), tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la de nuestra Provincia, han tenido oportunidad de expedirse sobre esta cuestión¹³, pronunciándose ambas por la validez de tales regulaciones bajo ciertas condiciones.

En este aspecto la ley dedica un capítulo entero (el XIII, arts. 52 a 54 bis: «De las acciones»), al tratamiento de la cuestión procesal.

De esta forma, ello será admitido siempre y cuando no se vea afectado el orden público y las disposiciones actúen como herramientas de implementación de los derechos sustanciales que se consagran¹⁴, debiendo seguir en esta línea el precepto constitucional que establece el art. 42 en su tercer párrafo al demandar que la legislación establezca procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos en materia de consumo.

El primer interrogante que plantea la presencia de normas procesales en

Justamente en esta línea, expresa Gozaíni que las normas sustanciales

Entendemos que, ante la ausencia de disposiciones locales en la materia en nuestro ámbito, corresponde remitirse de manera directa a las normas procesales consagradas en la ley 24.240.

destinadas a la defensa de los derechos de usuarios y consumidores muchas veces no resultan suficientes si no consiguen plasmarse en dos planos sucesivos: uno que actúa como orientador de las conductas y que opera como prevención de eventuales desatinos; y otro consecuente que se activa con la acción procesal propiamente dicha, vale decir, la demanda judicial¹⁵. Consideramos así que las normas procesales consagradas por la legislación de fondo en esta materia deben interpretarse como presupuestos mínimos de ejercicio de los derechos vinculados con los consumidores, admitiéndose por tanto que la normativa local pueda regular por encima de dicha base ya que, en caso de limitar los derechos procesales por debajo de la misma, corresponderá la aplicación las normas más beneficiosas la consumidor (básicamente una directa aplicación del principio in dubio pro consumidor consagrado tanto en la ley 24.240 –arts. 3 y 37- como en el Código Civil y Comercial de la Nación –arts. 1.094 y 1.095-).

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La solución que pretendemos que se consagre se alinea además con el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional), garantizando un piso mínimo de preservación y ejercicio de los derechos de los consumidores y usuarios en todo el territorio nacional. Se advierte así cómo el proceso de «constitucionalización» de los derechos de los consumidores evoluciona, no sólo en el ámbito de fondo, sino también a través de sus vertientes procesales, generando garantías que el ordenamiento les ofrece a fin de asegurar una tutela judicial efectiva y oportuna, agravada en razón de la vulnerabilidad que pesa sobre ellos¹⁶. Sintéticamente, podemos enumerar: III. a) La función preventiva de la responsabilidad civil La ley 24.240 admite expresamente el planteo de acciones de prevención del daño.

En tal sentido no sólo se ha consagrado expresamente a partir del 2008 el instituto de la multa civil (cuya función preventiva, junto con la sancionatoria son innegables)¹⁷, sino que además el art. 52 de la ley 24240, más allá del profuso ámbito de actores que enuncia¹⁸ no sólo admite el reclamo cuando los intereses de consumidores o usuarios resulten afectados, sino también cuando sean amenazados, sin necesidad de que el daño llegue a efectivizarse. En esta línea se ha sostenido, justamente, que la tutela inhibitoria está expresamente autorizada por la Ley de Defensa del Consumidor¹⁹, cuestión que llegó a debatirse en el ámbito de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que consideró admisibles los planteos preventivos en la materia²⁰. La disposición debe integrarse, en el ya referido diálogo de las fuentes, con la regulación contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación referido a esta función de la responsabilidad (art. 1.710 y ss).

III. b) Intervención del Ministerio Público Fiscal El legislador previó la presencia del Ministerio Público Fiscal en los procesos de consumo, en correlato con su rol de protección de los intereses generales (art. 120 CN). Esta función resulta nuevamente una fase de la necesaria interacción entre el derecho del consumo y los derechos humanos, puesto que, como fiscal de la ley, este órgano debe opinar fundadamente sobre la demanda, su admisibilidad y procedencia, con arreglo a la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, el diálogo de las fuentes, los tratados internalizados por la reforma constitucional de 1994, es decir, desplegar una actividad que esté a la altura de los mandatos que, en materia de derechos humanos, requiere el neoconstitucionalismo al que esa reforma adscribe.²¹ El rol y su impronta completa el que realiza en sede penal, puesto que, para la vida de un estado de derecho, es tan importante una fiscalía eficaz a la

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hora de instar y mantener la acción penal como a la de proteger la efectiva vigencia de los derechos humanos en el proceso de consumo, puesto que si ponemos el foco en los grupos vulnerables, como los consumidores, si procuramos una legitimación democrática del bienestar, tendremos mejor calidad de vida, más bienestar, menos delitos por ende.

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Esta buena práctica debe complementarse con la actividad jurisdiccional, por lo que es necesario articular el proceso con amplia participación del fiscal; así, más allá de la intervención prevista en el art. 52 de la ley, la notificación de la sentencia de fondo y mérito, la participación en cuestiones en que involucre el orden público, son de observancia recomendable para la salud del proceso y la consecución de las finalidades queridas por el legislador consumerista. III. c) Aplicación del proceso de conocimiento más abreviado Según el art. 53 de la ley 24.240, en

las causas iniciadas en ejercicio de los derechos establecidos en ella establecidos (lo que conlleva que la disposición se aplique únicamente en los juicios que el consumidor sea actor y no para aquellos que plantee el proveedor contra el consumidor²²) regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado establecidos en la jurisdicción del tribunal ordinario competente. Lo reseñado implica que, en principio (y si la causa debe tramitar ante un juzgado de distrito²³), el proceso que debe seguirse es el sumarísimo²⁴(hoy en la mayoría de los juzgados rosarinos y santafesinos a través del Plan piloto de oralidad en los procesos civiles, impulsado por la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación)²⁵. Sin perjuicio de lo expuesto, la norma prevé supuestos de excepción, los que (conforme su texto) deberán ser

planteados por alguna de las partes (actor o demandado²⁶) y el juez deberá resolver por el trámite que se considere pertinente de manera fundada, conforme la complejidad de la pretensión (así lo requiere expresamente la disposición). Consideramos, no obstante el texto normativo, que el propio juez de oficio (aunque siempre fundadamente) posee facultades para encauzar el procedimiento y tramitar la causa por vía ordinaria o sumaria, según el caso²⁷. También –ante un supuesto de reconducción de la postulación procesal y de darse las circunstancias-, podrá el Tribunal disponer que el trámite transite por la vía del amparo y/o hasta el de, vgr., una medida autosatisfactiva²⁸, siempre, claro está, con el recaudo de la fundamentación adecuada. En la práctica forense no es inusual que, en defecto de la solicitud del trámite sumarísimo por el actor, el juez imprima el ordinario, obviando el precepto legal tuitivo y, por lo demás, de

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orden público –art. 65-)²⁹. Si bien entendemos que nada obsta que el juez «ordinarice» el proceso, en tal supuesto debería fundamentar su decisión. Finalmente, entendemos que, tratándose de un derecho disponible para el actor, su opción –expresa o tácitapor el trámite más amplio (por temor a restricciones en materia probatoria, releva al juzgador de la fundamentar la providencia que así lo ordene. III. d) La exigencia del cumplimiento de la mediación prejudicial obligatoria A partir de la vigencia de la ley provincial 13.151 se ha instituido la mediación con carácter de instancia previa obligatoria a la iniciación del proceso judicial en el territorio de la Provincia de Santa Fe. Y, si bien en sus inicios se pretendió excluir de su ámbito de aplicación los reclamos vinculados con relaciones de consumo, alegando la presencia del orden público (art. 4 inc. m de la

ley 13.151), rápidamente los tribunales rechazaron dichos planteos, diferenciando básicamente la circunstancia de que la ley 24.240 se califique como de orden público, del hecho que la cuestión en debate haga al orden público; y aclarando que usualmente las cuestiones de consumo son las típicas mediables, dado que estaríamos en presencia de derechos esencialmente disponibles³⁰. Sin perjuicio de lo expuesto se ha considerado que si el actor ya ha transitado la instancia de conciliación impuesta de manera vinculante por el art. 45 de la ley 24.240 (esto es en el ámbito del procedimiento administrativo), demandarle el tránsito de una nueva instancia de conciliación a través de un nuevo método alternativo de resolución de conflictos (vía desjudicializada y no adversarial) puede considerarse un exceso de rigor formal, generando no sólo un desgaste económico (el que en última instancia podrá recuperar a través de la carga en costas –art. 30, ley 13.151), sino además uno más grave: el desgaste

innecesario de tiempo³¹, cuando justamente el proceso de consumo pretende tender a la celeridad en su respuesta, como hemos visto. En esta misma línea, y siguiendo este apropiado criterio, el XVII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor y I Encuentro Nacional de Profesores de Derecho del Consumidor (desarrollado en Mar del Plata en noviembre 2017) concluyó en el punto 9 de la Comisión 2 (Medios Alternativos y Protección Procesal del Consumidor) que no resulta necesario recurrir a la MPO (Mediación Prejudicial Obligatoria) si ya se concurrió al procedimiento administrativo ya que se satisface la promoción y desarrollo de métodos no adversariales y la desjudicialización de conflicto. Tal postura, evidentemente, se asocia y fundamenta en el principio constitucional ya destacado que propugna procedimientos eficaces para la solución de conflictos en el ámbito del consumo (art. 42, tercer párrafo de la Constitución Nacional).

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III. e) Deberes del proveedor en relación a la prueba

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El art. 53 de la ley 24.240 obliga al proveedor a aportar al proceso todas las pruebas que se encuentren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, imponiéndosele además una obligación adicional de carácter genérico: prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. La solución responde a que la superioridad técnica (muchas veces acompañada por preeminencia económica) que detenta el proveedor le permite acreditarse una superioridad jurídica, en cuanto a un fácil acceso a extremos relevantes para liberarse de responsabilidad propia y/o para fundar la ajena, de tal forma que «a mayor dificultad, menor exigencia de prueba»³². De todos modos la figura ha sido materia de debate; se ha dicho que la norma no consagra la teoría de la cargas probatorias dinámicas, sino que pone en cabeza del proveedor el

deber de aportar al proceso los elementos de prueba que se encuentren en su poder, pero no determina que recae sobre él la carga de producir la prueba correspondiente. No se trataría por tanto de una inversión de la carga probatoria sino de un deber de carácter agravado establecido en cabeza del proveedor³³. En esta misma línea la CSJSF asevera «si bien la regla ‹in dubio pro consumidor› consagrada en los artículos 3 y 37 de la Ley de Defensa del Consumidor atañe a la interpretación de la ley y del contrato y no a la valoración de la prueba de los presupuestos fácticos de la pretensión y, a su turno, el artículo 53 de la misma ley no establece una inversión de la carga probatoria, sí se establece en cabeza del proveedor el deber de prestar la colaboración procesal necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio y, puntualmente, de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder conforme a las características del bien o servicio, cuyo incumplimiento podría acarrear un indicio en su contra

según las circunstancias»³⁴. De esta forma, y como señala Chamatrópulos con un criterio práctico, en los hechos aplicar esta solución normativa conlleva a resultados similares a los de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, todo ello a partir de una correcta interpretación del deber de colaboración procesal puesto en cabeza del proveedor y de las circunstancias fácticas que rodean a las relaciones de consumo en particular³⁵. Ello es así dado que si el principio de las cargas probatorias dinámicas obliga a arrimar prueba al proceso a quien se encuentre en mejores condiciones para ello, no es dificultoso concluir que el art. 53 de esta ley termina produciendo ese mismo resultado en la práctica ya que, en la gran mayoría de los supuestos, el proveedor, teniendo en cuenta la dinámica propia de las relaciones de consumo, será quien tiene en su poder gran parte de la prueba que puede ser definitoria en estos litigios. Adicionando a ello el deber genérico de colaboración previsto en dicho precepto la conclu-

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sión es casi obvia ya que el proveedor que no aporte las pruebas en su poder, estará infringiendo su deber de colaboración³⁶. Esta premisa no implica liberar al consumidor de acreditar los extremos en que basa su pretensión³⁷ (mínimamente deberá, por ejemplo, acreditar la relación de consumo, los presupuestos de la configuración del daño, su cuantía, etc.). En este sentido se ha señalado, con buen criterio, que la modificación hecha a la ley de defensa del consumidor asume las dificultades probatorias con que puede enfrentar el consumidor como contratante no profesional, pero ello no puede llevarnos a entender que el consumidor quede relevado de introducir medios de comprobación idóneos para justificar la posición, razón por la cual al menos debe exigírsele que identifique eventuales carencias de su adversario en la adjunción de esos elementos, de modo de permitir el control judicial sobre este aspecto³⁸. También debe destacarse que, efec-

tuando una interpretación sistemática de la normativa, la presente disposición deberá integrarse con el art. 37 inc. c de la misma ley 24.240, el cual dispone que tiene por no escritas las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Y, por último, ponderando el carácter de orden público de la ley 24.240, entendemos que el recaudo planteado por el art. 1.735 del Código Civil y Comercial de la Nación (en orden a que el juez distribuya la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla, comunicándolo a las partes de considerarlo pertinente) no resulta aplicable en este ámbito ya que el art. 53 de la ley 24.240 lo demanda para todos los supuestos de relaciones de consumo, sin necesidad de advertencia o consideración alguna del Tribunal antes de la sentencia. De esta forma ningún proveedor podrá alegar sorpresa y/o violación de

su derecho de defensa si la sentencia lo condena con fundamento en su inconducta en los términos del art. 53 de la ley 24.240. III. f) Beneficio de justicia gratuita Señalaba Couture que si en un proceso actúa un pobre frente a un rico, debiendo pagar ambos los gastos de la justicia, no existe igualdad posible, porque mientras el pobre consume sus reservas más esenciales para la vida, el rico litiga sin sacrificio y hasta con desprecio del costo de la justicia; entendiéndose que ello termina quebrantando el principio de la igualdad de las partes en juicio³⁹. En línea con este razonamiento, la norma de tutela al consumidor le concede el beneficio de la justicia gratuita, tanto en las acciones individuales (art. 53 ley 24.240) como en las colectivas (art. 55 de la ley); aunque determinando en el primer supuesto (acciones individuales) que la contraparte podrá solicitar, acreditando la solvencia del consumidor, el cese de dicho beneficio (dándole por tanto un carácter presuncional).

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A diferencia de lo reseñado en el ámbito de las acciones colectivas el beneficio es otorgado sin restricciones.

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De esta forma, si se evidencia prima facie que estamos en presencia de una relación de consumo, conforme la norma el beneficio deberá ser concedido. A contrario sensu, «cuando la relación de consumo no resulta manifiesta, no rige de manera automática el beneficio de gratuidad ya que la misma debe ser debidamente acreditada por la parte que la invoca y valorada por el Juez de la causa»⁴⁰. El análisis en esta instancia del proceso deberá ser meramente preliminar, a fin de evitar incurrir en el riesgo de adelantamiento de opinión y por tanto de violación del debido proceso⁴¹. El primer debate que se ha planteado jurisprudencialmente en relación a este beneficio se vincula con su admisibilidad. En tal sentido, en nuestra jurisdicción, la Agencia Provincial de Impuestos, a través de la Circular 7980/12 de la Dirección General Técnica y Jurídica ha planteado la inconstitucionalidad de la norma, con-

siderando que el Estado Nacional se inmiscuye a través de la misma en un ámbito propio de la Provincia: la cuestión tributaria local. Tal también es el razonamiento al que concluyera el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba⁴² ante planteos similares. Numerosos son los argumentos a través de los cuales puede rebatirse este razonamiento. Cabe en primer lugar recordar el ya citado art. 42 de la Constitución Nacional, el cual en su tercer párrafo plantea que la legislación debe establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos. Entendemos que justamente el beneficio de la justicia gratuita apunta a la determinación de procedimientos eficaces a fin de solucionar los conflictos de consumo. En síntesis, se evidencia una supuesta contradicción entre el principio constitucional de tutela al consumidor y el de los poderes reservados a las provincias, supuesto en el que consideramos necesario se dé preminencia al primero.

A tal conclusión se ha arribado en el XVII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor. I Encuentro Nacional de Profesores de Derecho del Consumidor (Mar del Plata, noviembre 2017) Comisión 2 (Medios Alternativos y Protección Procesal del Consumidor), donde se planteó en el punto 10 que este beneficio constituye una derivación del art. 42 tercer párrafo: «El beneficio de justicia gratuita del consumidor o usuario tanto para el ejercicio de acciones individuales como colectivas (art. 53 y 55 de la Ley 24.240) constituye una derivación del derecho fundamental a obtener procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos (art. 42 C.N.). En otras palabras, dicho beneficio legal constituye una herramienta de implementación de derechos fundamentales». En nuestro ámbito local se han desarrollado numerosos argumentos a fin de sustentar esta postura⁴³, coronados por el reciente fallo de nuestro cimero Tribunal en la causa «Salvato», en la que se rechaza un planteo de arraigo en el ámbito de las relaciones

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de consumo sosteniendo que el consumidor goza de este beneficio⁴⁴. Así, la Suprema Corte provincial destaca que una solución diferente implicaría un apartamiento del derecho aplicable y de la jurisprudencia del más alto Tribunal de la Nación que considera que el artículo 53 de la ley nacional es plenamente operativo y de inmediata aplicación, y que, por lo tanto, el beneficio no es sino una efectiva concreción de las garantías constitucionales establecidas a favor de los consumidores a fin de posibilitar el acceso a la jurisdicción en defensa de sus derechos. A esta tesis adscribimos, porque pensamos que el beneficio de gratuidad en el ámbito de las relaciones de consumo constituye un mínimo necesario para garantizar la efectiva tutela de derechos de raigambre constitucional⁴⁵. Clarificada –al menos en nuestro ámbito provincial- esta cuestión, corresponde también dilucidar el alcance de la expresión beneficio de justicia gra-

tuita, ya que ha sido objeto de diversas interpretaciones. Así, para algunos implica la eximición de sellados de tasa de justicia, asimilándolo por tanto a la declaratoria de pobreza del art. 332 y ss. CPCyCSF⁴⁶. Otros lo extienden a las costas (al menos en el ámbito de las acciones colectivas)⁴⁷. Asimismo, y de forma excepcional se ha pretendido, erróneamente a nuestro entender⁴⁸, extender el beneficio a las medidas cautelares, específicamente en relación al recaudo de prestar contracautela⁴⁹. La cuestión no se ha consensuado aún; la piedra de toque ser el fin último del referido beneficio. En síntesis, su alcance se corresponderá con la debida tutela judicial efectiva, –principio constitucional que consagra el art. 42 CN en su tercer párrafo y que debe ponderarse en el ámbito de llamado diálogo de las fuentes (art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación- y debe ser definido en cada caso concreto. De todos modos, esta interpretación protectoria impregna a otros institu-

tos: vgr. en la causa «Del Pino, Sergio D. c/ CST TERRA S.A. y otros s/ Ley 24.240», CUIJ 21-02860946-6 (en trámite por ante el Juzgado Civil y Comercial de la Novena Nominación de Rosario), el juez determinó improcedente la aplicación del art. 328 CPCyCSF (norma que impone al condenado en las costas de un incidente la prohibición de promover otro, y aun la paralización del principal, si no abonó previamente aquéllas) con fundamento, entre otros aspectos, en el principio de tutela judicial efectiva que demandan especialmente las relaciones de consumo⁵⁰.

IV. Finalmente, acerca de los derechos humanos y el consumo de masas La condición ontológica del sujeto social en nuestros días es inescindible de su pulsión por el consumo. Todos, y todo el tiempo, consumimos: mientras que el hombre primitivo debía salir a cazar y pescar para proveerse de alimento, hoy todo está al alcance de la mano, en la góndola, en un sitio web,

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por una llamada telefónica, siempre que nuestra energía laboral encuentre cabida en el mercado.

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Claro que esto no implica satisfacción humana; todo lo contrario, dirá Bauman, como otros teóricos que analizan el fenómeno de la vida de consumo; y no tanto para todos, porque, como lo explica Pierre Bourdieu en Meditaciones pascalianas: «Los más desposeídos, los más carenciados, son quizás quienes han perdido la lucha simbólica por ser reconocidos, por ser aceptados como parte de una entidad social reconocible, en una palabra, como parte de la humanidad». Pensar el derecho del consumo como inscripto en el discurso de los derechos humanos, desde criterios progresivos que, sin perjuicio de su evaluación casuística, en cada caso concreto, resulten tuitivos y oponibles a la hipervulnerabilidad del sujeto tutelado, es una aspiración, una labor cotidiana, una construcción social que nos convoca en tanto trabajadores del derecho. ■

Citas ¹ Así lo destaca Frustagli, Sandra, «La tutela del consumidor hipervulnerable en el Derecho argentino», Revista de Derecho del Consumidor, Nº 1, Noviembre 2016, IJ Editores, www.ijeditores.com.ar/pop.php?option=articulo&Hash=70c95fe26afcead21622866207afa8f2 ² Bidart Campos, Germán, «El panorama de los derechos humanos a fin de siglo», Ed. Lexis 0003/007291, entre otros. ³ Rivera, Julio C., «La constitucionalización del derecho privado en el Proyecto de Código Civil y Comercial», en RIVERA Julio C. (dir.) Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 4. ⁴ Así lo destacan Frustagli, Sandra A. y Hernandez, Carlos A.; «La protección al consumidor desde la perspectiva de los derechos humanos y de los derechos fundamentales», JA 2017-III, 1341. ⁵ Aguiló Regla, Josep, «Sobre la constitución del Estado constitucional», Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, Nº 24, 2001, ps. 429 y ss. ⁶ Stiglitz, Gabriel, «La constitucionalización del Derecho del Consumidor. La experiencia argentina», en STIGLITZ, Gabriel - HERNÁNDEZ, Carlos A (dir.), Tratado de

Derecho del Consumidor, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, ps. 227 y ss. ⁷ Frustagli, Sandra A. y Hernandez, Carlos A.; «La protección al consumidor desde la perspectiva de los derechos humanos y de los derechos fundamentales», JA 2017-III, 1341. ⁸ Se ha considerado (Courtis, Christian, en «La protección de los derechos económicos, sociales y culturales a través del art. 26 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos», en «Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio», p. 389) que, pese a no existir una referencia directa a los derechos del consumidor dentro de los tratados internacionales de derechos humanos, éstos integran los derechos económicos y sociales a que refiere el cap. III de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en su art. 26, pudiendo entonces derivarse de las normas económicas y sociales de la Carta de la OEA; asimismo pueden considerarse en el tratamiento que otros organismos internacionales dedicaron al tema, por ejemplo las directrices de Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, cuya versión revisada fue aprobada el 22 de diciembre de 2015 por la Asamblea General en su resolución 70/186, y también en el desarrollo que le dedicaron a los derechos del consumidor las constituciones nacionales de diversos países. ⁹ Mosset Iturraspe, Jorge, Del «micro» al

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«macro» sistema y viceversa. El diálogo de las fuentes, RDPyC, «Consumidores», Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe., p. 15 y JAYME, Erik, «Identité culturelle et intégration: le droit privé postmoderne. Cours général de droit international privé», Recueil des cours, vol. 251 (1995), ps. 9-268. ¹⁰ Nicolau, Noemí L.; «La tensión entre el sistema y el microsistema en el Derecho Privado», en Revista de Estudios del Centro, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones de Derecho Civil, N° 2, 1997, p. 80. ¹¹ Nicolau, Noemí L..; «El derecho contractual frente al plurijuridismo, la integración y la globalización», en Alterini, Atilio y Nicolau, Noemí L. (dirs.), «El derecho privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 423. ¹² Quaglia, Marcelo C.; «El desequilibrio relacional y del orden público económico de protección. Defensa del consumidor y revalorización de los principios generales (con especial referencia a la buena fe y a la protección de la confianza). La equidad en el ámbito del derecho del consumidor», en STIGLITZ, Gabriel A. y HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.), Tratado de derecho del consumidor, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 271. ¹³ La ley 24.240 no es la primera norma de fondo que pretende regular cuestiones proce-

sales. Ejemplo de esta clase de disposiciones puede encontrarse en la ley de seguros (por ej. art. 118), la ley de quiebras o la ley de contrato de trabajo (art. 20), entre otros. ¹⁴ csjn, Fallos: 181:288; 306:1223 –La Ley, 11-829; 1984-D, 499- y 1615 y CSJ Santa Fe, «Inserra, Patricia contra Bar El Luchador y otros» (Expte. CSJ n°. 276/2006) del 29/11/2006, A y S t 217 p 120-124). ¹⁵ Gozaíni, Osvaldo A., «Protección procesal de usuarios y consumidores», Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2010, p. 343. Si bien coincidimos con este razonamiento, hoy en día no puede desconocerse que la consagración de la prevención en el ámbito de la responsabilidad civil permite que ambos planos puedan coincidir, por ejemplo en un supuesto de acciones preventivas, tutela inhibitoria, etc. ¹⁶ Sahian, José; «Dimensión constitucional de la tutela judicial efectiva de los consumidores», SJA 07/02/2018, 173.¹⁷ Cabe al respecto simplemente destacar la existencia de un debate en relación a esta cuestión (el cual naturalmente excede el ámbito de esta líneas), existiendo dos claras posiciones: quienes admiten la aplicación del instituto ante la configuración de un daño (y sin perjuicio de su función disuasoria y por tanto preventiva) y quienes sostienen la innecesariedad de que el mismo se configure

(posición en la que nos enrolamos), reflejo de tal debate han sido las conclusiones a que se arribara en la Comisión de Defensa del Consumidor en el ámbito de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Córdoba en el año 2009. ¹⁸ Donde otorga legitimación activa no sólo al consumidor o usuario por su propio derecho, sino también a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de la ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. ¹⁹ Seguí, Adela, «Prevención de los daños y tutela inhibitoria en el derecho del consumo», en PICASSO, Sebastián y VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (Directores), op. cit., Tomo II, p. 681. ²⁰ csjn, «Zubeldía c/ Municipalidad de La Plata», 07/02/2006, LA LEY 2006-B, 630. ²¹ Según Junyent Bas, el Ministerio Público Fiscal es el guardián de la tutela de los intereses generales, así lo expresó en la ponencia «El rol del fiscal en el proceso civil», en las Jornadas nacionales de Fiscalías para la protección de los intereses generales, Rosario, 2 y 3 de noviembre de 2017, Colegio de Magistrados de Rosario. ²² La disposición rige únicamente para los

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juicios que el consumidor sea actor y no para aquellos que plantee el proveedor contra el consumidor (FARINA, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, 4ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 571).

bio del trámite lo hará siempre en su carácter de demandado ya que el procedimiento más abreviado se reserva a los procesos que inicie el consumidor, como reseñáramos infra (Farina, Juan M., op. cit., p. 571).

²³ Cabe también la posibilidad que el reclamo se interponga ante un Juzgado de Circuito (en razón de la cuantía) y/o un Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontracual (si se invoca por ejemplo la inexistencia de una relación contractual, sin perjuicio de lo cual el consumidor ha sido víctima, como expuesto –art. 1096 CCyC-, de prácticas comerciales abusivas).

²⁷ Por ejemplo ante la interposición de una acción colectiva parece difícil (al menos actualmente y dada la escasa regulación en la materia) que la misma pueda tramitar a través de un proceso sumarísimo.

²⁴ A modo ejemplificativo podemos destacar la solución dada en el ámbito de la provincia de Jujuy, donde el art. 3° de la Ley 5170 establece que «a los fines de lo dispuesto en el Artículo 53 de la Ley Nacional Nº 24.240 ‹de Defensa del Consumidor›; déjase establecido que en el ámbito de la Provincia de Jujuy, serán de aplicación las normas establecidas para las acciones de amparo». ²⁵ Conforme el protocolo de actuación recomendado por Acuerdo Ordinario - Acta 48/2017 de fecha 5 de diciembre de 2017 y lo dispuesto por los Acuerdos Ordinarios – Acta 8/2018 del 13 de marzo de 2018 y 10/2018 del 27 de marzo de 2018 de la Excma. Suprema Corte de la Provincia de Santa Fe. ²⁶ Si bien el proveedor puede solicitar el cam-

²⁸ Tal podría ser el supuesto en el que se demanda el cumplimiento del deber de información, acreditándose plenamente la existencia de una relación de consumo y agotándose la pretensión simplemente con la provisión de los datos requeridos. Se han planteado precedentes jurisprudenciales de pretensiones de consumo que tramitaran por esta vía (por ejemplo: STJ Corrientes, «Municipalidad de Mercedes, Corrientes c. Aguas de Corrientes S.A., Suc. Mercedes s/ medida autosatisfactiva», 13/02/2009, La Ley on line, AR/JUR/1953/2009). ²⁹ Así lo destacan Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado, 3ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2011, Tomo VII, p. 310. ³⁰ CCyC Santa Fe, sala 1, 12/02/2015; www. legaldoc.com.ar ID18706; CCyC Rosario, sala

4; 22/04/2013, www.legaldoc.com.ar ID11981 y 29/04/2014, www.legaldoc.com.ar ID11882; CCyC Rosario, sala 2; 1/6/2012, www.legaldoc.com.ar ID10416; entre otros. ³¹ Cám. de Circuito de Rosario, «Baumann, Hernán c/ TELECOM PERSONAL S.A. s/ Daños». ³² Así lo destaca Zavala De González, Matilde, Doctrina Judicial. Solución de casos 7. Aspectos procesales del resarcimiento, Alveroni, Córdoba, 2010, pp. 27 y 30. ³³ Sáenz, Luis R. J. y Silva, Rodrigo, «Comentario al art. 53 LDC», en PICASSO, Sebastián y VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (Directores), Roberto, Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, p. 670. ³⁴ csjsf, «BELFER c/ ELECTRONICA MEGATONE»; 04-abr-2017, A y S t 274 p 280/286. ³⁵ Chamatropulus, Demetrio Alejandro; «Estatuto del Consumidor Comentado. Tomo 2», Ed. La Ley, Bs. As. 2016, comentario al art. 53. ³⁶ El citado autos plantea como ejemplos de esta situación el caso en que el proveedor tiene obligación de guardar la documentación de las operaciones que celebren por un determinado tiempo, quedando obligado a ponerla a disposición del proceso; similar situación

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puede darse en relación a las filmaciones de cámaras de seguridad, o en el supuesto de contrataciones telefónicas, donde para poder acreditar cuestiones relativas a las condiciones de dicho contrato cuenta con el registro de las comunicaciones efectuadas (Chamatropulus, Demetrio Alejandro; op. cit., comentario al art. 53). ³⁷ Supuesto que tampoco ocurre en el ámbito de la teoría de las cargas probatorias dinámicas (Peyrano, Jorge W.; «Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas», en «Cargas Probatorias Dinámicas», obra colectiva dirigida por Jorge W. Peyrano, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 25 y ss.). ³⁸ CNac. en lo Comercial, sala F, 2010-10-05, «Playa Palace S.A. c. Peñaloza, Leandro Hipólito», JA 2011-III, 397. ³⁹ Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, Volumen 1 (La Constitución y el Proceso Civil), Puntolex, Santiago, 2010, pp. 82 y ss.

ñalar (rechazando el encuadre de la pretensión en el ámbito del consumo) que no abona una solución distinta la circunstancia de que «de acuerdo al art. 53 de la ley 24.240, no se le reclamó en autos al actor la tasa de justicia (fs. 16, cap. VII; fs. 34 vta. y 35). Es que semejante decisión con puro impacto fiscal no prejuzgó ni pudo hacerlo en orden a una defensa de inexistencia de un contrato de consumo y condición de consumidor del demandante planteada en la contestación de demanda (fs. 94 vta./95, cap. III), la cual obviamente debía tener una específica respuesta de fondo en la sentencia definitiva». ⁴² TSJ de Córdoba LL 2013-C, 345. ⁴³ Arias, María Paula «Beneficio de Justicia Gratuita en las relaciones de consumo. Situación de los Tribunales Provinciales de la Ciudad de Rosario», LLLitoral 2015 (septiembre), 21/09/2015, 815. ⁴⁴ Reg.: A y S t 276 p 392/398. ⁴⁵ Así lo destaca el Dr. Falistocco en la causa citada.

⁴⁰ CNCiv., sala H, «A., M. E. c. Google Inc y otro s/ daños y perjuicios», 19/02/2014, ⁴¹ Así se ha descatado recientemente por la Cám. Nac. Com., sala D el 3 de abril de 2018 dentro de los caratulados «PIRRONCELLO, FERNANDO PABLO Y OTRO C/ BANCO SUPERVIELLE S.A. S/ ORDINARIO», al se-

⁴⁶ CNCom, sala D, LL 2009-A-554. Si bien los institutos tienen similitudes la norma procesal local exige una declaración jurada de pobreza, cuestión que no es demandada en el ámbito de las relaciones de consumo, donde bastaría con invocar tal carácter para acceder al beneficio. En este sentido las

diferencias son relevantes dada la eventual falsedad de la declaración, así como a la carga en costas que podría generarse a través de la norma procesal local, la que entendemos no debería imponerse en el caso que se invoque el art. 53 de la ley 24.240. ⁴⁷ CS, 11/10/2011, «Unión de Usuarios y Consumidores y otros c/ Nacionale del Lavoro S.A.» (disidencia de Argibay), y «Unión de Usuarios y Consumidores c. Nuevo Banco de Entre Ríos S.A.» La Ley Online • AR/ JUR/73176/2014. ⁴⁸ Resulta pertinente del pago de tasas de justicia a los fines de cautelar, pero no así de la contracautela.

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⁴⁹ 1era. Instancia CyC Federación 18/6/2008, LL Litoral 2008, 894. ⁵⁰ Destaca el Tribunal, con buen criterio que, dado que el objeto de la norma no es otro que evitar la proliferación de incidentes que dilaten de manera injustificada el proceso «su efectiva aplicación dependerá de las circunstancias del caso, habida cuenta la señalada finalidad normativa y su correspondiente interpretación teleológica, y armónica con el ordenamiento jurídico todo (art. 2 Código Civil y Comercial), máxime cuando concurren en el caso derechos consumeriles que gozan de una tutela procesal preferente, con miras a que se garantice el real acceso a la justicia».

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EL DERECHO HUMANO AL AGUA: ALTERNATIVAS FRENTE AL CORTE DEL SERVICIO POR FALTA DE PAGO Dr. Mauro R. Bonato | Secretario del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral N° 2 de Villa Constitución

Doctrina, legislación y jurisprudencia coinciden a la hora de señalar el acceso al agua como un derecho humano esencial. Al mismo tiempo, el modo en que se accede al servicio de agua potable requiere de costos que deben solventarse, contexto desde el cual el pago de la tarifa deviene imprescindible. Ante esta coyuntura, los marcos regulatorios del servicio de agua potable suelen regular el corte del servicio por falta de pago. Se sugieren en estas breves líneas, entonces, alternativas menos drásticas para el usuario.

El acceso al agua como derecho humano Tales de Mileto sostenía durante los siglos vi y v a.C. (624 - 546) que el agua es el principio de todas las cosas, el primer elemento, puesto que, en definitiva, todo es agua. Dos mil quinientos años después se interpreta el acceso al agua como un derecho humano inviolable y esencial e, invirtiendo los términos del «primer filósofo» se concluye que, sin agua, el resto de los derechos del ordenamiento son irrealizables ya que la vida misma se vuelve inconcebible. El agua como derecho humano fue reconocido por 122 votos a favor, ningu-

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na en contra y 41 abstenciones, por la Asamblea General de la Onu en su plenario 64, reunión 198 del 28 de julio de 2010.

esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad, y el abastecimiento de agua, transporte y las comunicaciones (Art. 14.2.h).

Con esta decisión la Asamblea General de la Onu supo recoger la declaración del preámbulo de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua de Mar del Plata de 1977 relativa a que «Todas las personas tienen derecho al acceso al agua potable en cantidad y calidad equivalentes para cubrir sus necesidades básicas»¹.

La Convención sobre los Derechos del Niño también obliga a los Estados a adoptar medidas a fin de combatir las enfermedades y la mal nutrición en el marco de la atención primera de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre (Art. 24).

Existe entonces una nutrida protección jurídica – nacional e internacional – tendente a consagrar al derecho al acceso al agua como derecho humano elemental. En este sentido, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece, por su parte, la obligación de los Estados Partes de adoptar medidas apropiadas para asegurar el derecho a gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las

Más todavía, se ha destacado que hasta las normas internacionales que regulan el respeto de los derechos humanos durante los conflictos armados contemplan previsiones relacionadas con el derecho al agua que asiste a quienes no participan en las hostilidades². El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en el año 2002 adoptó la Observación General N° 15 sobre el de-

recho al agua, y dispuso que «El derecho humano al agua es indispensable para una vida humana digna» y establece también el derecho de cada uno a disponer de agua suficiente, saludable, aceptable, físicamente accesible y asequible para uso personal y doméstico. Subrayó que el derecho humano al agua es «condición previa para la realización de otros derechos humanos» y en relación al contenido propio del derecho en cuestión aclaró que «entraña tanto libertades como derechos. Las libertades son el derecho a mantener el acceso a un suministro de agua necesario para ejercer el derecho al agua y el derecho a no ser objeto de injerencias, como por ejemplo a no sufrir cortes arbitrarios de suministro o a la no contaminación de los recursos hídricos. En cambio, los derechos comprenden el derecho a un sistema de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales oportunidades de disfrutar del derecho al agua».

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Haciéndose eco de la profusa normativa global, el Consejo de Derecho Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas a través de la Resolución N° 27/7 del año 2014 exhortó a los Estados a que «velen para que todas las personas tengan acceso sin discriminación a recursos efectivos en caso de violación de sus obligaciones respecto del derecho humano al agua potable y el saneamiento, incluidos recursos judiciales, cuasijudiciales, y otros recursos apropiados». En el marco constitucional, la Constitución de la Nación Argentina si bien no consagra de modo expreso un determinante «derecho al agua» sí preve, en cambio, una férrea protección del ambiente, entendido este último como el conjunto de elementos naturales o transformados por la persona humana y creados por ella – la cultura, en suma – que permiten el nacimiento y desarrollo de organismos vivos³. Dentro de esta lógica, es decir, desde el derecho de todo habitante a gozar de un ambiente sano, equilibrado, y apto para el desarrollo humano se

deriva naturalmente, entendemos nosotros, el derecho al acceso al agua. En la legislación civil hubo un encomiable intento de avance que luego quedó trunco al momento de sancionarse el Código Civil y Comercial de la Nación. En efecto, un interesante debate sobre la operatividad y las posibilidades de cumplimiento efectivo del derecho consagrado llevó al legislador a la eliminación del artículo 241 del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. El Anteproyecto disponía en el Título III de los Bienes, Sección III De los Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva, el siguiendo artículo: «Derecho fundamental de acceso al agua potable. Todos los habitantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales». Finalmente, la disposición no vio la luz y el Código vigente no formula alusión expresa alguna en tal sentido, quizás por el reparo de convertir a algún gobernador o intendente en un sistemático «violador de los derechos humanos»⁴.

En el plano jurisprudencial, La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado al derecho al agua como un aspecto inherente al derecho a una vida digna⁵, acentuando su protección cuando se tratara de grupos desventajados o especialmente vulnerables⁶. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que «el acceso al agua potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, razón por la cual debe ser tutelado por los jueces» y ha destacado su rol preponderante en el ecosistema al resaltar que «En el campo de los derechos de incidencia colectiva, es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia»⁷. En suma, no se discute hoy que existe un verdadero derecho de acceso al agua, calificado por Su Santidad Papa Francisco como un derecho «humano» y «fundamental»⁸.

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Un derecho en estado de jaque Por otra parte, estudios recientes demuestran el estado preocupante de la escasez de agua en el mundo, su deficiente calidad, y su falta de adecuada distribución entre la población.

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De acuerdo a las estadísticas del año 2016, en todo el mundo al menos 1.800 millones de personas se abastece de una fuente de agua potable contaminada con heces, calculándose que tal contaminación provoca más de 502.000 muertes de diarrea por año. De aquí al año 2025, la mitad de la población mundial vivirá en zonas con escasez de agua, el cambio climático, el aumento de la escasez de agua, el crecimiento de la población, los cambios demográficos y la urbanización suponen desafíos para los sistemas de abastecimiento de agua. En los países de bajos y medios ingresos, el 38% de los centros sanitarios carecen de fuente de agua, el 19% de saneamiento mejorado, y el 35% de agua y jabón para lavarse las manos⁹.

Para esa fecha estimada (año 2025), se pronostica también que 1.800 millones de personas vivirán en países o regiones con escasez absoluta de agua, y que dos tercios (2/3) de la población mundial podría llegar a padecer condiciones de «estrés hídrico», provocando un deterioro de los recursos de agua dulce en término de calidad y cantidad¹⁰. En el mismo y alarmante sentido, se ha destacado que casi novecientos millones de personas en el mundo carecen de acceso al agua potable segura, mientras que para casi dos mil quinientos millones no es posible disponer de servicios de saneamiento, lo que representa el 40% de la población mundial en cifras ofrecidas por la UNICEF y la Organización Mundial de la Salud en 2009; que diez mil personas mueren cada día por enfermedades prevenibles debido a la falta de acceso al agua segura y al saneamiento deficiente, de los cuales la mitad son niños menores de cinco años; y que, para colmo, la cantidad de agua dulce en el mundo alcanzaría para sa-

tisfacer las necesidades personales y domésticas de todos, sólo que está desigualmente distribuida¹¹. En este contexto, el desafío no discurre solamente por acceder al agua, sino por realizarlo en condiciones de óptimo uso para la salud¹² e higiene, pues el agua requerida para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, por lo tanto debe estar libre de microorganismos, substancias químicas y peligros radiológicos que construyan una amenaza a la salud de la persona¹³. Este marco de referencia ilustra el gigante desafío que enfrenta la condición humana, que se añade al conflictivo reto de convivir de modo sustentable con la naturaleza, y que consiste en administrar y utilizar de modo eficiente y razonable el caudal de agua disponible en miras no sólo al estadio actual de la cuestión sino principalmente al desarrollo de generaciones futuras que precisarán, de modo ineluctable, cantidad y calidad apropiadas de agua.

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De modo tal que, por tratarse de un derecho humano fundamental amenazado de extinción, la protección del acceso al agua deviene entonces imperiosa por decantación.

La provisión de agua como servicio público Pues bien, este derecho humano fundamental, en estado de jaque casi perpetuo, y limitado por su reglamentación, es calificado de modo casi uniforme como Servicio Público¹⁴. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, aun advirtiendo la llamada «crisis de la noción jurídica de servicio público»¹⁵, ha arriesgado un concepto en el conocido caso «Cepis» relativo a la necesidad de convocar audiencias públicas previas al incremento de las tarifas en servicios públicos esenciales para la población y, en este contexto, ha sostenido que los servicios públicos «son aquellos cuyas prestaciones se consideran vitales e indispensables para el conjunto

de los ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación. Se trata de sectores y actividades esenciales para la comunidad pues en ellos los ciudadanos satisfacen el contenido sustancial de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos»¹⁶. Se trata, en suma, de un «concepto jurídico que se aplica a aquellas actividades de prestación que el Estado, por razones de bien común, decide 'sacar' de la esfera de la libertad negocial del mercado para someterla a una regulación publicista»¹⁷. En cuanto a la forma de prestación del servicio, sabido es que la doctrina especializada, siguiendo la tradición francesa,¹⁸ reconoce básicamente dos modos principales de cumplimiento: bien puede prestarse en forma de gestión directa (por el Estado como administración centralizada, sus entidades autárquicas, empresas o sociedades del Estado), o bien puede prestarse en forma de gestión indirecta (por medio de locación de servicios, cooperativas, o concesiones de servicios públicos)¹⁹.

El servicio de agua potable por razones estructurales, técnicas, económicas y políticas es gestionado de manera indirecta, de forma tal que el Estado delega la prestación del servicio – nunca su titularidad – en empresas concesionarias, a veces puramente privadas, en otras ocasiones reservando participación estatal. Ello en tanto la producción, distribución y venta de agua potable por red consiste en la obtención de un recurso escaso que requiere un proceso de industrialización con costos económicos significativos y crecientes, debido a que el servicio está situado en el sector secundario de la economía y está expuesto a fuertes externalidades, ya que la disponibilidad y la calidad del recurso para el consumo tienen consecuencias directas sobre el ambiente, la salud y, en general, la calidad de vida²⁰. Se trata, además, de un «monopolio natural» (también llamado «bueno») porque tiene claras ventajas econó-

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micas derivadas de instalar, en una misma área geográfica, una sola infraestructura de prestación, ya que si se tiene en cuenta el elevado costo requerido, se daría un excesivo derroche si se duplicasen o multiplicasen las instalaciones²¹. Esto último explica que no se pueda ni rehusar la prestación²² del servicio ni, menos todavía, elegir al prestador.

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El prestador del servicio buscará por lógica comercial además del costo de financiación de la inversión la búsqueda de una utilidad razonable, paradigma desde el cual se entiende la puja constante por la suba de tarifas²³. En el caso que nos ocupa, se ha considerado que se trata de un servicio que, comparado con otros, como por ejemplo las telecomunicaciones, resulta para el prestatario una empresa que requiere altos niveles de inversión con relativa baja rentabilidad, lo que explicaría la ausencia de grandes empresas proveedoras de renombre internacional que operen en el país y la región. Ello implica que la mayoría de los prestadores, si bien tienen ca-

rácter privado, asumen el rol de cooperativas u organizaciones vecinales, siendo el resto empresas o bien públicas o bien con participación estatal mayoritaria²⁴. En este contexto, entendemos que se vuelve determinante una adecuada confección y redacción de los marcos jurídicos en que el prestador gestionará un recurso que satisface un derecho humano esencial. Parece claro, entonces, que los marcos regulatorios deben ser de carácter legal y no reglamentarios, como propone el profesor Gordillo²⁵, aunque no es menos cierto que los tribunales no han fulminado con la declaración de inconstitucionalidad los intentos de regular el sistema a través de decretos por esa sola y mera circunstancia. Se avizora pertinente, desde nuestro punto de mira, que sea el órgano que representa a las mayorías y a las minorías el que disponga el modo de satisfacción de derechos humanos elementales.

La contraprestación del usuario Así las cosas, la prestación de un servicio público organizado en tales condiciones necesita de alguien o algo que lo solvente o financie. Los ciudadanos, es dable recordar, hoy y en tiempos remotos²⁶, pagan y han pagado por la utilización de servicios por la sencilla razón de que algunos derechos tienen un costo²⁷. Explicaba el profesor Marienhoff, al tratar sobre el concepto de cuño francés de «derecho a la sed» (droit de la soif), que el acceso al agua sólo implica gratuidad cuando se trata del agua en su estado puro y natural. Así, «el agua que el viandante bebe al pasar por un río, es indiscutiblemente gratuita; pero el agua que, por ejemplo, se expende a domicilio, o la envasada en botellas, no tiene por qué ser gratuita, ya que importando ello una modificación a las leyes de la naturaleza, ideada por el hombre, es tan lógico como justo que quien utilice esa innovación pague una prima retribuyendo el servicio recibido».²⁸

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Se encuentra debatido la naturaleza jurídica del importe que el usuario abona por el uso del servicio de agua potable (precio o tasa). Por nuestra parte, seguimos en esto a Villegas Basavilbaso y participamos de la idea relativa a que, por tratarse del uso de servicios obligatorios para el usuario, no puede conceptualmente referirse a «precios» (que suponen naturalmente libertad de elección y negociación) sino que el servicio se solventa mediante el pago de «tasas».²⁹

Alternativas al corte del servicio

Va de suyo, entonces, que al cobro de una tasa debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o a acto) del contribuyente³⁰.

Dentro de esta última corriente, propiciamos:

Sin embargo, sucede que en ocasiones el usuario no puede o no quiere sufragar el servicio y es en esa coyuntura donde los marcos disponen el catastrófico recurso del corte del servicio.

Tal vez en miras a los aportes doctrinarios, legales y jurisprudenciales³¹, quizás por natural evolución jurídica si el concepto fuera posible, lo cierto es que, en reglas generales, los marcos regulatorios fueron mutando desde normativas que disponían el inmediato corte, previa intimación³², hasta otras visiones más modernas que regulan cursos de acción menos drásticos para el usuario.

1) Diferenciar, ante todo, si el prestador es el Estado mismo latu sensu y en cualquiera de sus modalidades, o si se trata de empresas privadas y el servicio se presta a través de la figura de la concesión del servicio. Ello pues, la sustancial diferencia del sujeto prestador implicará por necesidad dispar análisis del evento desde que los fines, miras y perspectivas mutan en cada caso;

2) Distinguir también a los usuarios del servicio. Así, implementar la clasificación de los usuarios del servicio en categoría³³ tales como «residenciales», «industriales», «comerciales», o conceptos por el estilo, pues la diferencia conceptual en la razón de la utilización del servicio implicará también por necesidad una disímil protección del derecho involucrado; 3) Una interpretación flexible de los principios de igualdad y generalidad en la prestación del servicio. Es decir, sabido es que el servicio debe en principio prestarse en condiciones igualitarias para todos, que la generalidad es obstáculo directo para el establecimiento de excepciones, y que ambos conceptos se relacionan íntimamente³⁴. Sin embargo, en el campo regulatorio tarifario es deseable a veces la introducción de excepciones en relación al monto de las tarifas por razones tanto sociales como de estricta equidad³⁵; 4) No perder de vista en una regula-

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ción protectoria de derechos sociales el equilibro económico financiero del contrato entre concedente y concesionario desde que, según jurisprudencia del Alto Tribunal, es un equilibro que debe ser respetado³⁶;

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5) Que los marcos legales prevean de modo expreso y categórico la imposibilidad total de corte del servicio respecto de determinados usuarios. Así, es loable el artículo 81 del Marco Regulatorio vigente para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (aprobado por Ley 26.221) en cuanto dispone que la empresa concesionaria «no ejercerá directamente esta facultad – es decir, corte o restricción del servicio – respecto de hospitales, sanatorios y cárceles». De mantenerse el incumplimiento por parte de estas instituciones, lo aconsejable es regular que el concesionario curse inmediata noticia a la autoridad de aplicación, al ente regulador y, en su caso, al Ministerio que corresponda. En similar sentido, la imposibilidad de corte debería ser también limitadísima cuando existen personas con discapacidad habitando

el inmueble de modo tal que el corte podría colocar a la persona en una situación de extrema vulnerabilidad; 6) Que la restricción del servicio responda, en su caso, a un incumplimiento prolongado que amerite y demuestre la razonable probabilidad de que la falta de pago se mantenga en el caso de que el concesionario no tome medidas o cursos inmediatos de acción³⁷; 7) La existencia de una intimación previa fehaciente y detallada al usuario que advierta sobre las consecuencias de la falta de regularización de la situación. Al mismo tiempo, y como una consecuencia del principio de buena administración con el que el Estado debe conducir su actuar³⁸, deberá otorgarse un plazo razonable de cumplimiento y detallarse los apercibimientos del caso. Por otra parte, se explicitarán los derechos que asiste al usuario, los recursos disponibles para el caso de disconformidad, el plazo para deducirlos, ante qué autoridad y, finalmente, el modo de agotar en su caso las instancias administrativas

previas a los recursos judiciales que pudieran existir; 8) Cuando el marco regulatorio prohíbe el corte del servicio es aconsejable que la misma norma legal disponga quién o cómo se sufragará el costo del servicio que se prestará en condiciones gratuitas, pues en caso de omitirlo la decisión es tomada por la propia administración o por los jueces con soluciones dispares que incorporan a la relación concedente - concesionario - usuario un factor novedoso y sorpresivo que, sin dudas, influirá negativamente en la seguridad jurídica y en la estabilidad con la que se planifica esta especie de vínculos³⁹; 9) Que por la índole del derecho en juego se consagre una excepción a la regla según la cual los recursos administrativos, en principio, carecen de efecto suspensivo de las decisiones estatales. Así, cualquier impugnación administrativa a la decisión de corte o limitación del servicio debería, a nuestro juicio, suspender los efectos del acto hasta tanto sea resuelta la im-

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pugnación del usuario - administrado; 10) Que el corte total sea considerado la última ratio del sistema. En cambio, establecer un sistema de prestación restringida del servicio como, por ejemplo, establecer horarios y límites al uso relacionados a necesidades primarias del ser humano (alimentación, higiene, salud). Así, en la Provincia de Buenos Aires el marco aprobado por Ley 13.154 dispone que en el caso de usuarios residenciales el corte del servicio no puede ser total, debiendo la entidad prestadora garantizar un abastecimiento mínimo vital. Habilitar el servicio en horarios íntimamente vinculados al final de la jornada laboral o a los tiempos convencionalmente aceptados para satisfacer necesidades alimentarias, lucen a priori como alternativas menos gravosas y por ende proporcionales a la finalidad del servicio. En similar sentido, en urbes pequeñas o medianas donde las distancias de algunos usuarios respecto de la planta potabilizadora no es tan extensa, tampoco luce irrazonable exigir al interesado que concurra a la

planta para satisfacerle de modo gratuito en botellas, bidones, o elementos afines el agua necesaria para cubrir las necesidad básicas de su persona y de su grupo familiar;

mada no pierda de vista que la condición humana, sin agua, es esencialmente inviable. ■

11) Que las decisiones jurisprudenciales – por lo general medidas cautelares o recursos de amparo por la urgencia de la cuestión – contemplen un plazo máximo de vigencia en caso de obligar al concesionario a prestar el servicio de modo gratuito al usuario, desde que se debe tender a la regularización de la situación en un plazo razonable sin violentar derechos fundamentales del ciudadano pero, al propio tiempo, sin contemplar odiosos privilegios perpetuos; 12) En los procesos judiciales cuyos tiempos y estructuras lo permitan, que la litis se integre bien con el Estado concedente o bien con el Ente Regulador del servicio en caso que exista, para aportar así una posible solución integral de la cuestión debatida; 13) Finalmente, que cada opción to-

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Citas ¹ United Nations Water Conf., Report of the United Nations Water Conference, Mar del Plata, pmbl., U.N. Doc. N° E/Conf.70/29, U.N. Sales N° E.77.II.A.12 (1977).

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² Convenio de Ginebra relativo al trato de prisioneros de guerra hacia zonas alejadas del conflicto y relativo a la protección a las personas civiles en tiempo de guerra, arts. 20, 26, 29 y 49; y 85, 89, y 127 respectivamente, citado en ABALOS, María Gabriela, «El agua en el constitucionalismo provincial argentino: distintas perspectivas», en Revista de Derecho Público 2017 - 1, Los derechos económicos, sociales y culturales- I -, Hutchinson - Rosatti (directores), Editorial Rubinzal- Culzoni, pág. 180, Primera Edición, Santa Fe, 2017.

nos, «Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay», Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 24.08.10, Serie C., N° 214.

³ Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Tercera Edición, Editorial La Ley, pág. 449, Buenos Aires, 2005.

⁸ Carta Encíclica Laudato Si, del 24.05.15, sobre «El ciudado de la cosa común».

⁴ Expresión que pertenece al Senador Marcelo Fuentes, representante por la Provincia de Neuquén, quien al momento de debatirse la inclusión del artículo 241 del Anteproyecto al Código Civil y Comercial definitivo sostuvo que «Si el Estado no logra cumplimentar esta responsabilidad, entonces, un gobernador o un intendente se convertiría prácticamente en un violador de los derechos humanos». ⁵ Corte Interamericana de Derechos Huma-

⁶ Corte Interamericana de Derechos Humanos, «Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay», sentencia del 17.06.05, Serie C., N° 125. ⁷ c.s.j.n., «Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Argentinas S.A. y otros s/ Amparo», del 02.12.14, en Fallos 337:1361.

⁹ Ivanega, Miriam M., «Reflexiones acerca de las políticas públicas en materia de agua potable» en Revista de Derecho Público 2017 - 1, Los derechos económicos, sociales y culturales - I - , Hutchinson - Rosatti (directores), Editorial Rubinzal - Culzoni, pág. 252, Primera Edición, Santa Fe, 2017.

como derecho humano. Reflexiones a partir del Río + 20», en La Ley, Revista de Derecho Ambiental, 32,193, cita online AP/ DOC/4270/2012. ¹² Para una estrecha relación entre la falta de satisfacción en forma del derecho humano al agua y las nefastas consecuencias que puede acarrear en una adecuada alimentación, véase CENICACELAYA, María de las Nieves, «Los estrechos vínculos entre el derecho a la alimentación y el derecho al agua», en La Ley, UNLP, 2012 - 42,96, cita online AR/ DOC/5221/2012. ¹³ Bellotti, Mirta Liliana, «El derecho humano al agua y al saneamiento a la salud de la persona», en La Ley, Suplemento Actualidad, del 26.05.11, 1, cita online AR/DOC/1633/2011. ¹⁴ La Ley 25.877, en su artículo 24, califica como «Servicio Público Esencial», entre otros, la producción y distribución de agua potable.

¹⁰ Ulla, María Carolina, «Acceso al agua potable como un Derecho Humano», el El Dial.com DC1F73, del 17.07.15.

¹⁵ Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Octava Edición, Editorial Lexis Nexis, T.II, pág. 407, Buenos Aires, 2006.

¹¹ Canova Gonzalez, Daimar, «El agua

¹⁶ c.s.j.n., «Centro de Estudios para la Pro-

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moción de la Igualdad y la Solidaridad (Cepis) y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ Amparo Colectivo», del 18.08.16, en Fallos 339:1077. ¹⁷ Barra, Rodolfo, Contrato de Obra Pública, Editorial Abaco, T.I., pág. 284, Buenos Aires, 1988. ¹⁸ Ricci, Jean Claude, Droit Administratif, Les Fondamentaux, Tercera Edición, Hachette Súperiur, pág. 82/93, París, 2002. ¹⁹ Diez, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, T.II, Sexta Edición, Editorial Plus Ultra, pág. 31/32, Buenos Aires, 1997. ²⁰ Mata, Ismael, «El agua potable como recurso crítico», en Revista de Derecho Público, T.II, Derecho Ambiental - II, Editorial Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2009, cita online en RC D 2881/2012. ²¹ Ibídem. ²² Ocurre que, como ha destacado prestigiosa doctrina doméstica, «Determinados servicios son optativos en cuanto a su uso por el usuario, mientras que otros son obligatorios

cuando, a su vez, propendan a una finalidad superior (vgr. Servicio de agua potable en pos de salubridad e higiene)», es decir, que «En relación a los usuarios hay servicios que ellos están obligados a utilizar, esencialmente por motivos superiores que, a su vez, tornaron imperativa su ejecución. Así, el servicio de agua potable, instituido no sólo por el agua en sí misma, sino por razones de salubridad general. En cambio, otros servicios (vgr. transporte de colectivos) no son de uso obligatorio, sino facultativo». (MARTINEZ, Hernán J., Derecho Administrativo, T.II, Editorial Nova Tesis, Primera Edición, págs. 342 y 351, Rosario, 2017). ²³ Debe resaltarse, sin embargo, que la fría inteligencia de buscar sólo la financiación de costos y la obtención de ganancias al analizar servicios esenciales ha comenzado a mutar. Así, por ejemplo, en Colombia cuando se clasifica a un servicio público como «domiciliario», concepto en el que vale incluir la provisión de agua potable, se sostiene que las tarifas no pueden reducirse al simple precio económico, esto es, a los costos más una utilidad razonable, ya que además deben incluir un factor de solidaridad y redistribución de ingresos (Cfr: YOUNES MORENO, Diego, Curso de

Derecho Administrativo, Novena Edición, Editorial Temis, pág. 285, Bogotá, 2014). ²⁴ Mata, Ismael, «El agua potable como recurso crítico», cit.. ²⁵ Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T.2, La Defensa del Usuario y del Administrado, Octava Edición, Fundación de Derecho Administrativo, VI,16, Buenos Aires, 2006. ²⁶ Es interesante destacar que en la antigüedad hasta se ha solventado de modo diferencial el servicio de culto y profecía. Así, se ha destacado que en el santuario de Delfos, en Grecia, que fue uno de los principales centros religiosos griegos del siglo V a.c. y en adelante, en sus mejores tiempos hicieron falta hasta tres pitonisas o sacerdotisas para atender las abundantes consultas procedentes de personas de todos los estamentos sociales y referidas a toda clase de cuestiones. En todos los casos se exigía el pago previo de una tasa (Cfr: VILLA VERNIS, Ramón, Sócrates, La sabiduría empieza con el reconocimiento de la propia ignorancia, Colección Aprender a Pensar, pág. 61, RBA Contenidos Editoriales, Madrid, 2015; el subrayado no es original del texto y nos pertenece).

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²⁷ Holmes, Stephen - Sunstein, Cass R., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Tercera Edición, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2015. ²⁸ Marienhoff, Miguel S., Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Prividas, Valerio Abeledo Editor, pág. 95, Buenos Aires, 1939.

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²⁹ Villegas Basavilbaso, Benjamin, Derecho Administrativo, Editorial Tea, T.III, pág. 179, Buenos Aires, 1951. ³⁰ c.s.j.n., «Compañía Química S.A. c/ Municipalidad de Tucumán s/ Recurso Contencioso Administrativo y Acción de Inconstitucionalidad», del 05.09.89, en Fallos 312:1575; y, en el mismo sentido, c.s.j.s.f., «Prodisa S.A. c/ Municipalidad de Santa Fe s/ Recurso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción», del 20.12.06, en A. y S. T. 217, pág. 253; entre muchos otros. ³¹ En este sentido, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, resaltó la obligación del proveedor de suministrar acceso y garantizar el goce de agua potable a los pobladores de las manza-

nas 11 a 14 de la Villa 31 bis destacando que «Si bien es cierto que el acceso al agua requiere de una política estatal en la materia que establezca y construya sistemas de suministro, no por ello, mientras tales políticas son definidas y las obras son implementadas, el servicio puede ser relegado u obviado. Por el contrario, debe ser brindado por medios alternativos dado que el agua es esencial para la vida» (Cám. Apel. Cont. Adm. y Trib., Sala I, «Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/ Amparo», del 18.07.07). ³² Dentro de nuestra provincia puede recordarse que la ley 11.220, en su artículo 94, facultaba a la empresa entonces concesionaria – Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. - al corte del servicio «Previo aviso e intimación fehaciente de pago realizada en el domicilio registrado del inmueble servido», y que el artículo fue fulminado con la declaración, para el caso concreto, de inconstitucionalidad de la norma (Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 2 de Santa Fe, pronunciamiento confirmado por la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe, y luego por c.s.j.s.f. en «Club de Gimnasia y Esgrima Social Cultural y Deportivo Asocia-

ción Mutual c/ Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. - amparo - s/ Queja por Denegación de Inconstitucionalidad», del 28.03.07, en A. y S. T. 218, pág. 421). ³³ La imposición de «categorías» de usuarios no violenta, en principio, la garantía de igualdad establecida en la Carta Magna desde «que la garantía del art. 16 de la Constitución Nacional entrega a la prudencia y sabiduría del Poder Legislativo una amplia libertad para ordenar, agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación (c.s.j.n., Fallos: 182:355; 236:168; 264:185; 301:1185, entre muchos otros), aunque el control de razonabilidad respectivo «exige determinar si a todas las personas o situaciones incluidas en la categoría se les reconocen iguales derechos o se les aplican similares cargas; se trata, en definitiva, de examinar los elementos de clasificación que la componen, y observar si se excluye a alguien que debería estar dentro y recibir igual atención jurídica (c.s.j.n., «Bolsa de Cereales de Buenos Aires c/ Buenos Aires, Provincia de s/ Acción Declarativa», del 16.12.14, en Fallos: 337:1464).

³⁴ «A generalidade do servico público se relaciona com a igualdade dos administrados

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perante ele próprio, ou seja, o servico público audeve ser prestado a todos indistintamente, uma vez preenchidos os requisitos legais. Decorre daí, ainda, o principio da impessoalidade» (SANTANA, Jair Eduardo, Direito Administrativo, Segunda Edición, Inédita, pág. 110, Belo Horizonte, 1999). ³⁵ Sacristan, Estela B., Régimen de las tarifas de los servicios públicos: aspectos regulatorios, constitucionales y procesales, Primera Edición, Editorial Ábaco, pág. 140, Buenos Aires, 2007. ³⁶ c.s.j.n., «Compañía Argentina de Teléfonos S.A. c/ Provincia de Mendoza», de 1948, en Fallos 211:83 y «Compañía de Electricidad de Los Andes c/ Provincia de San Luis», de 1948, en Fallos 211:1162. ³⁷ Se ha sostenido, en similar sentido, que «si la finalidad real de la norma consiste en lograr rápidamente el cobro de lo adeudado por el usuario, esa instrumentalidad se logra con eficacia en el ámbito jurisprudencial del proceso de apremio» (Superior Tribunal de Justicia de Corientes, «Marcore, Marta Susana c/ Aguas de Corrientes S.A. y Ente Regulador de Obras Sanitarias s/ Amparo» del 16.12.11).

³⁸ Moscariello, Agustín R., «El principio de la buena administración», en El Derecho, Administrativo, N° 13.189, EDA, 2013. ³⁹ Posdeley, Claudio Matías, «El derecho constitucional de acceso al agua potable y el deber del concesionario de servicio público», en en Revista de Derecho Público 2017 - 2, Los derechos económicos, sociales y culturales - II -, Hutchinson - Rosatti (directores), Editorial Rubinzal - Culzoni, pág. 408, Primera Edición, Santa Fe, 2017.

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UNA MONA DE FELPA1 Dra. María del Carmen Musa | Jueza de Menores de la 1ª Nominación de Rosario

Estoy hecha de retazos, pedacitos coloridos de cada vida que pasa por la mía y que voy cosiendo en el alma. No siempre son bonitos, ni siempre felices, pero me agregan y me hacen ser quien soy. En cada encuentro, en cada contacto, voy quedando mayor… En cada retazo una vida, una lección, un cariño, una nostalgia… Que me hacen más persona, más humana, más completa. Y pienso que así es como la vida se hace: de pedazos de otras gentes que se van convirtiendo en parte de uno también. Y la mejor parte es que nunca estaremos listos, finalizados… Siempre habrá un retazo para añadir al alma. Por lo tanto, gracias a cada uno de ustedes, que forman parte de mi vida y que me permiten engrandecer mi historia con los retazos dejados en mí. Que yo también pueda dejar pedacitos de mí por los caminos y que puedan ser parte de sus historias. Y que así, de retazo en retazo podamos convertirnos, un día, en un inmenso bordado de «nosotros». Cora Coralina. Estoy hecha de retazos²

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El reconocimiento de la dignidad de la persona cuya conducta debe ser juzgada es presupuesto ineludible para lograr intervenciones respetuosas de los derechos humanos.

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Harry Harlow fue un psicólogo estadounidense que durante los años 60 se propuso estudiar en el laboratorio la teoría del apego y de la privación maternal elaborada por el psiquiatra y psicólogo inglés John Bowlby³. Para ello, realizó un experimento con monos Rhesus separando a algunas crías de sus madres para observar de qué manera se expresaba su privación maternal. Pero no se limitó a observar pasivamente, sino que introdujo en esta investigación un elemento con el que sería más fácil saber lo que sentían las crías de macaco. Este elemento era el dilema de elegir entre algo parecido al contacto físico relacionado con el afecto y la calidez, o la comida. Harlow introdujo a estas crías dentro de jaulas, espacio que debían compartir con dos artefactos. Uno de ellos era una estructura de alambre con un biberón lleno incorporado, y la otra era

una figura similar a un macaco adulto recubierto con felpa suave, pero sin biberón. Ambos objetos, a su manera, simulaban ser una madre, aunque la naturaleza de lo que le podían ofrecer a la cría era muy diferente. De este modo, Harlow quería poner a prueba no sólo las ideas de Bowlby, sino también una hipótesis diferente: la del amor condicional. Según esta última, las crías se relacionan con sus madres básicamente por el alimento que les proporcionan, que objetivamente es el recurso con mayor utilidad a corto plazo desde una óptica racional y «economicista». El resultado le dio la razón a Bowlby. Las crías mostraban una clara tendencia a estar aferrados al muñeco de felpa, a pesar de no proporcionar comida. El apego hacia este objeto era mucho más notorio que el que profesaban hacia la estructura con el biberón, lo cual iba a favor de la idea de que es el vínculo íntimo entre madres y crías lo realmente importante, y no el simple alimento.

De hecho, esta relación se notaba incluso en el modo en el que las crías exploraban el entorno. El muñeco con felpa parecía proporcionar una sensación de seguridad que resultaba determinante para que los pequeños macacos se decidiesen a emprender ciertas tareas por propia iniciativa e incluso se abrazaban con mayor fuerza a éste cuando tenían miedo. En los momentos en los que se introducía algún cambio en el entorno que generaba estrés, las crías corrían a abrazar el muñeco suave. Y, cuando se separaba a los animales de este artefacto de felpa, mostraban signos de desesperación y miedo, gritando y buscando todo el rato a la figura protectora. Cuando se volvía a poner al muñeco de felpa a su alcance, se recuperaban, aunque permanecían a la defensiva por si volvían a perder de vista a esta madre artificial. Ambas experiencias condujeron a ideas similares: los efectos de la ausencia de interacciones sociales que vayan más allá de las necesidades biológicas más inmediatas y que estén vin-

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culadas a la conducta afectiva durante las primeras etapas de la vida acostumbran a dejar una huella muy seria y difícil de borrar en la vida adulta. Los adolescentes con reiterancia en el delito suelen manifestar escasa capacidad de identificación con sus víctimas. Mal pueden compartir con otros los sentimientos, empatizar, cuando ni siquiera perciben su propio sentir. El desapego ha dejado huellas. Apegarlos es el desafío de restauración que el artículo 40.I de la Convención del Niño propone⁴. Apegarlos es pensar para ellos una mona de felpa: una referencia afectiva disponible e incondicional. Los jueces podemos elegir ser parte de esa referencia afectiva y disponer para las y los adolescentes bajo proceso de un espacio seguro de reconocimiento y respeto a su dignidad.⁵ Juzgamos sus conductas. No los juzgamos a ellos. No juzgamos a sus familias. No juzgamos sus creencias ni sus sistemas de valores. Amores y pertenencias que espejan los propios nuestros y nos compelen a reconocer-

los y a asentirnos víctimas y perpetradores a cada paso. Como lo son ellos. Sin escandalizarnos, sin pretendernos superiores, sin sobrevaluar la propia vida devaluando la de ellos, estaremos en condiciones de juzgar sus conductas y establecer si tuvieron margen para haber obrado de un modo distinto a como lo hicieron. Después, recién después, estaremos en condiciones de pensar con otros (defensores técnicos, asesores de menores, auxiliares sociales, profesionales de los equipos del Poder Ejecutivo) medidas, programas, dispositivos, abordajes, encierros, libertades, discursos y silencios que los acompañen en el registro de sí mismos para, paulatinamente, lograr registrarse con otros en colectivos más grandes que a veces los bambolean entre la pertenencia y la exclusión, entre responsabilizarlo subjetivamente (no penalmente) y hacerlo zafar. El mundo entero consiente el Modelo de Justicia Restaurativa que se sus-

tenta en el reconocimiento del injusto por parte del actor para recomponer el vínculo con la víctima y con la comunidad también dañada por aquél. Naciones Unidas ha definido a la Justicia Restaurativa como «Una respuesta evolucionada al crimen, que respeta la dignidad de cada persona, que construye comprensión y promueve armonía social a través de la sanación de las víctimas, infractores y comunidad».⁶ El Comité de los Derechos del Niño ha alentado este modelo en la Observación General N° 10. La Asamblea General de Naciones Unidas ha elaborado un documento sobre la Promoción de Justicia Restaurativa para Niños en el año 2013. El plenario de ministros de Justicia de los países Iberoamericanos aprobó en 2014 la Declaración Iberoamericana sobre Justicia Juvenil Restaurativa, las que se apocoparon en un Decálogo que vio la luz este año. La Declaración N° 4 reza: «Los Estados Iberoamericanos velarán para que las respuestas a las infracciones penales juveniles no constituyan meras retribuciones punitivas o que se reduzcan al tratamien-

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to psicosocial del infractor, sino que comporten un proceso de reflexión y responsabilización individual y colectivo de cara a las consecuencias lesivas del acto, incentivando su reparación». La quinta destaca el carácter educativo de las medidas a tomar y prioriza la desjudicialización, las medidas alternativas a la privación de la libertad, y la reparación directa e indirecta por los daños causados por la infracción, tomando siempre en consideración las circunstancias particulares de vulnerabilidad de las partes implicadas directa e indirectamente; no descartándose de antemano estas medidas cuando haya reiteración de infracciones (Directriz 12). La Declaración 10 impone «la implementación de sistemas de control, seguimiento y monitoreo eficaces y respetuosos de los derechos humanos de los adolescentes, respecto de las medidas privativas y no privativas libertad». Estrategias de Justicia Restaurativa como la mediación víctima-ofensor, la remisión de la causa a instituciones por fuera de la agencia judicial,

los círculos de sentencia y las conferencias de familia son herramientas de probada eficacia en la disminución sustancial de la reincidencia y en la construcción de la paz.⁷ Estas Directrices fueron objeto de consideración en el Congreso Mundial 2018 sobre la Justicia para Niños, Niñas y Adolescentes reunido en la Sede de la UNESCO (París), para abordar la tendencia mundial hacia la participación de niños y jóvenes en el extremismo violento y procurar respuestas que reduzcan la delincuencia juvenil y la reincidencia, a la vez de mejorar los mecanismos de protección incluyendo en ellos estrategias de prevención temprana.⁸ Magistrados y operadores del mundo entero hemos vuelto la mirada sobre la niñez de los niños y las niñas sometidos a proceso. Hemos reflexionado sobre cómo nos contamina el discurso de «Mano dura» o «Tolerancia cero» hasta el extremo de huir de nuestra adultez, dejándolos solos con su vulnerabilidad, como los monitos del experimento de Harry Harlow.

Sin embargo, en estas tierras nuestras, el neo retribucionismo punitivista⁹ (Alvarez, 2018) se contenta con las garantías del debido proceso. Garantías superlativas e inclaudicables pero que no agotan los procedimientos judiciales, esos que no deben contentarse con ser sólo penales y que deben definir la pena como la última estrategia de restauración cuando todas las otras han fracasado. Más allá de la peligrosidad de los destinatarios.¹⁰ Más acá de cualquier otra alternativa. Siendo los jueces garantes últimos del ejercicio de los derechos humanos, merecemos poner en valor la pedagogía de los procesos que conducimos y el peso simbólico del cargo que desempeñamos. Para estar presentes. Para estar disponibles. Para estar confiados. Para construir-nos mona de felpa donde niños y niñas puedan apegarse. ■

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Citas ¹ Agradezco al Médico Psiquiatra rosarino Cristian Raspall por su clase del día 18 de Mayo en la novel Carrera de Posgrado de Especialización en Derecho de Infancia, Adolescencia y Familia que se dicta en la UCA bajo mi dirección. Él me presentó a la mona de felpa. Agradezco los aportes de la Abogada Mónica Piana y de la Psicólga Claudia Sciú, cordobesas ambas, con quienes compartimos la mesa fundadora de la también novel Asociación Gestión Sistémica ² Mónica Sutter Schneider, Asesora de Menores, regaló el texto de esta poesía el día que dejó de trabajar para gozar de la jubilación. En reconocimiento a su tarea llena de pasión y compromiso, aun sin coincidir siempre y en todo, le dedico este artículo. ³ Bowbly sostuvo que el vínculo más fuerte que toda persona puede llegar a establecer es el que se basa en la relación que tuvo con su madre durante los primeros años de vida. Este fenómeno, al que dio a llamar monotropía, no se llegaba a consolidar si este intercambio de gestos afectuosos acompañado

de contacto físico (clásicamente, durante la alimentación en la lactancia) se daba una vez cumplido el segundo año de vida del bebé, y no antes. Es decir, que la privación materna, la ausencia de un contacto regular con una madre que proporcionase afecto durante los primeros meses de vida, resultaba muy perjudicial por ir en contra de aquello para lo que nuestra genética nos habría programado. Llegó a la conclusión de que la privación materna tendía a generar en los jóvenes un cuadro clínico caracterizado por el desapego emocional hacia las otras personas. Las personas que no habían podido formar un lazo de apego íntimo con sus madres durante sus primeros años eran incapaces de empatizar con los demás, porque no habían tenido la oportunidad de conectar emocionalmente con alguien durante la etapa en la que habían sido sensibles a este tipo de aprendizaje. ⁴ Art. 40.I cidn. Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las liberta-

des fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que este asuma una función constructiva en la sociedad. ⁵ Bert Hellinger enseña «Respeto quiere decir: me fijo en lo que está en el entorno del otro, en lo que pueda causarle miedo o resultarle ajeno. Voy a su encuentro con algo que le es familiar y que le ayude a mostrarse tal como es porque nota que le estimo. El respeto une, es tolerante. En el respeto retiro algo propio de mí: una idea propia de lo que es correcto, una idea de mi propia importancia, un insistir en el camino y las metas propias. Porque si quiero imponerlo, lo propio resulta estrecho». ⁶ unodoc - Oficina De Las Naciones Unidas Contra La Droga y El Delito, Viena. Manual sobre Programas de Justicia restaurativa 2006. En https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Manual_sobre_programas_de_justicia_restaurativa.pdf ⁷ Muchos de estas herramientas tienen su origen en los pueblos originarios siendo referentes la población maorí de nueva Zelanda. En

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nuestras latitudes, la Declaración Iberoamericana sobre Justicia Juvenil Restaurativa establece en el punto 3: «Los Estados promoverán la investigación sobre la aplicación de la justicia originaria de cada pueblo indígena, afrodescendiente u otro en su territorio y sistematizarán la información obtenida, con el fin de identificar prácticas consuetudinarias de carácter restaurativo e impulsar su difusión».

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⁸ 28, 29 y 30 de Mayo de 2018. Fortaleciendo los sistemas de justicia para niños: Desafíos, incluyendo la desvinculación del extremismo violento. El Congreso Mundial sobre Justicia del Niño reviso el progreso en la misión de hacer los derechos del Niño mundialmente efectivos e identificó abordajes prácticos para favorecer los procesos de desvinculación. las últimas investigaciones en criminología y neurociencia sugiriendo que la participación activa de los niños en los procesos judiciales es la clave para alejarlos del extremismo y el recidivismo así como también para protegerlos de posibles daños. Puso énfasis en el rol de la familia como actor principal en todas las intervenciones que afecten al Niño. ⁹ Término acuñado por Atilio Alvarez, quien sostiene que «Al modelo retribucionista pro-

pio del siglo xix, cuya respuesta fue la incriminación a la niñez, lo sucedió el modelo tutelar, que buscó sacar al niño del sistema penal con un fin preventivo, pero que en la práctica mostró su faz negativa de arbitrariedad sin garantías, agravándose la inequidad con la indefensión del niño. Cuando la concepción tutelar entró en crisis, se abrieron dos alternativas: el modelo neorretribucionista que es el que tiende a predominar en los países de América Latina como fruto de un nuevo discurso dominante, y el modelo restaurativo basado en las reglas de Beijing y los otros instrumentos de justicia juvenil. El neorretribucionismo, aun en sus formas mitigadas, significa un retroceso toda vez que se vuelve a la incriminación temprana con la baja de edad de responsabilidad penal, a la creación de tipos penales especiales para adolescentes y a centrar la atención en las reformas de lo instancial –organización de los tribunales- más que en el tratamiento mismo. Se pervierte así el texto expreso del artículo 5, inciso 5, del Pacto de San José de Costa Rica, que exite tribunales especializados para atender a los jóvenes que puedan ser procesados. La otra opción, superadora tanto del tutelarismo como del retribucionismo, es avanzar en la aplicación de un mo-

delo de justicia restaurativa o reparadora. En esta concepción la edad mínima de incriminación y responsabilidad penal no es baja – siguiendo las Reglas de Beijing- y lo que se juzga es la responsabilidad del adolescente frente a su acto y a la persona agravidada, y no frente al Estado como representante de la sociedad en ejercicio de la acción pública penal. La visión restaurativa toma en cuenta la capacidad del nño para darse cuenta de las consecuencias de sus actos en la sociedad y la necesidad de reparar el daño en la víctima, en el victimario y en sus respectivos grupos familiares y sociales…» En Justicia para crecer, Revista especializada en Justicia Juvenil Restaurativa en América Latina y Caribe. Edición Especial Congreso Mundial 2018. Terre des hommes. Suiza; pág. 21. ¹⁰ Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 328:4343; «Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ Robo Agravado por el uso de armas en concurso real con Homicidio Calificado –causa 1174». «No escapa al criterio de esta Corte que existen casos como el presente, afortunadamente excepcionales, en los que niños y adolescentes, incurren en comportamientos ilícitos de alto contenido antijurídico. No obstante, corresponde a un

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incuestionable dato óntico que estos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas. Toda la psicología evolutiva confirma esta observación elemental (…) Esta incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera emocional (…) En tales condiciones no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto (…)». De los considerandos 37 y 40 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzettti.

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NINEZ Y DERECHOS HUMANOS. LA ESCUCHA DEL NINO EN LOS PROCESOS JUDICIALES Ps. Alejandra Mendizábal | Profesora en Psicología. Miembro de la Cátedra de Psiquiatría Niños de la Facultad de Ciencias Médicas de la Unr de 2005 a abril de 2018

Introducción El ser humano como tal posee un alto grado de complejidad y se ve afectado por múltiples factores desde su nacimiento hasta muerte. Formamos parte de un tejido social a cuyo sostén y mejoramiento podemos propender mediante el buen ejercicio de nuestras intervenciones profesionales e institucionales. Considero que dada la complejidad de lo humano la visión interdisciplinaria es la mejor herramienta a nuestro alcance. En el afán de propiciar estas «buenas prácticas» es que invito a reflexionar en conjunto la temática de este dossier, en particular en lo referente a Derechos Humanos en la infancia, con herramientas de la disciplina a la que pertenezco aplicada a la puesta en acción de intervenciones en el ámbito judicial.

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«…Aquel ser desvalido que fuimos a veces nos conmueve porque nadie pudo comprenderlo del todo, salvo nosotros… que todavía no estábamos a su lado.» Silvina Ocampo Escritora

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Agradezco especialmente la invitación a participar de este dossier. Algo de lo aquí expuesto ha sido ya compartido en una charla organizada recientemente por el Instituto del Derecho de la Defensa. Hace ya unos cuantos años invité a un Juez de Familia a la sede de una Universidad, a una reunión con un equipo de profesionales de la salud mental, para llevar a cabo un intercambio sobre el trabajo en común. Algunos de mis colegas se sintieron «desairados», porque este Magistrado se refirió a nuestras disciplinas, Psicología y Psiquiatría, como ciencias auxiliares del Derecho. Estos narcisismos no ayudan a nadie.

Nuestros objetos de estudio requieren el aporte enriquecedor de la interdisciplina, y en ese campo resultaría necio hacerle lugar a narcisismo alguno. La necedad es un desatino que no estamos en condición de permitirnos cuando trabajamos con lo humano. Por supuesto que nuestras disciplinas actúan como ciencias auxiliares cuando en el marco de un proceso judicial somos convocados a realizar nuestro aporte, en un tema de interés común. Considero fundamental que quienes pertenecemos al campo de las Ciencias Sociales, tengamos en la más alta estima la realización del Principio Pro Homine, como faro rector de nuestra ética profesional. Independientemente de lo formalizado a través de los respectivos códigos deontológicos, entiendo esto una exigencia ineludible a la hora de abordar nuestras intervenciones. En mi práctica profesional veo numerosos niños, gran parte de esta pobla-

ción son niños atravesados por conflictos que se encuentran judicializados o en vías de serlo; y a nivel institucional he integrado durante una década un equipo que colabora con los Juzgados de Familia, tomando intervención con grupos familiares en conflicto, elevando los correspondientes informes, colaborando así con el decisorio de los Magistrados, y dando orientación a las partes. Ahora bien, trabajar con niños no es una tarea sencilla. Francoise Dolto, una destacada psicoanalista infantil, solía decir que «Para el adulto es un escándalo que el ser humano en estado de infancia sea su igual…»¹ (Dolto F. 2008:13) Si hablamos de Derechos Humanos, en particular en lo relativo a las infancias, ¿de qué estamos hablando? La excesiva naturalización de algunos conceptos hace que a la larga los mismos puedan correr el riesgo de ser invisibilizados, por paradójico que resulte.

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Existen múltiples enfoques. La niñez, como concepto, ha sido objeto de estudio por parte de la Filosofía, la Pedagogía, la Medicina, la Sociología, la Antropología, la Psicología, y algunas «logías» más. Desde las codificaciones propias del campo del Derecho, históricamente se ha buscado establecer criterios objetivos tales como la edad cronológica, un dato numérico, para determinar qué es un niño. Se trata de una variable cuantificable que contó durante mucho tiempo con el consenso de la comunidad científica (de acuerdo al correspondiente estado de evolución de la ciencia), por lo cual resultaba tranquilizadora. Por otro lado sabemos que el Derecho necesita contar con criterios objetivos, los cuales, de más está decir, resultan instrumentalmente muy operativos a la hora de su aplicación. El problema es que el humano suele desbordar los límites de las clasificaciones, tenemos la mala costumbre de no ser tan fácilmente clasifi-

cables, tendemos a ser singulares, a veces imprevisibles, lo cual, saben bien, al campo normativo suele traerle muchos dolores de cabeza. Este tipo de clasificaciones, tan taxativas, pueden en ocasiones resultar arbitrarias. Esto ha sido revisado por las nuevas legislaciones, por eso hoy podemos contar con categorías tales como la de capacidad progresiva. En el mundo de la Psicología tampoco hay consenso, la rama de la Psicología que se ocupa de esto, la Psicología Evolutiva, ha pretendido sistematizar las etapas de desarrollo, con mayor o menor éxito. Jean Piaget ha hecho un enorme trabajo al respecto, todavía se toma como referente en muchos espacios académicos. Médicos y Psicólogos aún hoy, en nuestras universidades, se forman con estas teorías. Pero hay un dato no menor, Piaget nació a fines del siglo Xix, en 1896. Algunos postulados de estas teorías

sostienen que el desarrollo infantil es un proceso universal, que cuenta con objetivos también universales, en los cuales la calidad de adulto adquiere un estatus normativo. Cualquier desviación de esta norma implicaría un peligro para el niño. La niñez sería un largo período de dependencia, donde los niños deben ser objeto de protección, formación y orientación² (UNICEF.2005). Pensemos la cercanía de estas teorías con el modelo paternalista vigente con anterioridad a la aplicación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Básicamente el adulto sería quien habría de tener el acabado conocimiento sobre lo que es mejor para el niño, por ende sería él quien habría de tomar las decisiones en toda materia relacionada con su persona. El paradigma actual, afortunadamente, no considera que un niño se haya desviado de su «correcta» evolución y desarrollo si logra algunas adquisiciones evolutivas en momentos diferentes de su infancia. Incluso gracias

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a las teorizaciones de autores como Howard Gardner³, podemos pensar que existen diferentes tipos de inteligencias, y que un niño puede avanzar en el desarrollo de una o alguna de ellas y no en otras sin que esto implique patología alguna.

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Quienes trabajamos con niños que atraviesan situaciones familiares complejas, como los conflictos judiciales, sabemos cuánto puede llegar a afectar esto su psiquismo, son variables que debemos poner a consideración en cada caso en particular. En los últimos veinte años, el desarrollo de la ciencia nos ha permitido repensar las teorías tradicionales sobre la evolución humana. Esta apertura permite conceptualizar las infancias, sus procesos evolutivos, desde modelos que contemplan la compleja y rica diversidad con que se da el progreso de las funciones cognitivas en un infante del siglo Xxi. La epigenética ha realizado hallazgos sorprendentes, lo que nos permite

ponderar hasta que punto el ambiente, nuestras experiencias, pueden dejar marcas incluso en nuestro material genético, lo cual hasta hace unos años atrás era inconcebible. Se trata de marcas que afectan la expresión de la información codificada en nuestros genes. Vale pensar entonces que a la hora de considerar qué es un niño, ese niño en particular, ese sujeto de derecho con el que habremos de interactuar, no podemos dejar a un lado la incidencia de variables tales como lo medioambiental y lo sociocultural, vale decir, pensar al niño y su contexto. El medio al que pertenece, su historia familiar, si ha tenido acceso al sistema de salud, su acceso o no a la educación formal, su situación alimentaria (sabemos que un niño que no se alimenta adecuadamente no tiene futuro, no sólo porque puede perder la condición de viabilidad de su existencia, sino porque, aunque sobreviva, su cerebro no se desarrollará de modo tal que le permita contar con las herramientas cognitivas necesarias para hacer

frente a las exigencias de la vida), si este niño pertenece a un pueblo originario y de ser así a cuál, si pertenece a una población migrante, si se vio inmerso en un contexto violento, si ha sufrido algún tipo de abuso. Por eso resulta muy valioso también, pensando en clave de interdisciplina, todo el aporte que pueden realizar los Trabajadores Sociales al respecto. Pongo de resalto la consideración de estas variables, no animada por el sesgo facilista de la «criminalización de la pobreza», sino justamente en el intento de crear conciencia sobre el peso de las mismas en los primeros años de vida. Por eso hoy hablamos de «las infancias». Los niños, independientemente de su edad, constituyen un grupo heterogéneo, con características de índole muy diversa. No dejo de lado, dado que de Derechos Humanos trata este dossier, la importancia de la implementación de políticas públicas que aseguren un piso mínimo de igualdad, que evite la vulneración de estos derechos. En el entendimiento de que estos suje-

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tos que acuden a nosotros, provienen de un tejido social específico, del que también formamos parte, y aquel a cuya mejora podemos propender con el buen ejercicio de nuestras intervenciones profesionales e institucionales. Tampoco podemos dejar de lado el enorme estímulo que representa la tecnología para los nativos digitales hoy, la interacción con la inteligencia artificial y las características del contexto sociocultural actual. Todo esto forma parte del así llamado «crecimiento y desarrollo» de la cría humana en el presente. Bastante más complejo que lo que se esperaba de las amas de cría y las nodrizas en el siglo Xix. Me extiendo en estas consideraciones sobre el desarrollo infantil, no a guisa de alguna aviesa intención de aburrirlos, sino de lograr un mejor entendimiento sobre el fenómeno infancia y el sustrato de la llamada capacidad infantil, o capacidad de las personas menores de edad (en sentido jurídico). Asimismo pongo de resalto que la

compleja, pero a la vez acertada reforma que introduce la Convención internacional sobre los Derechos del niño y en particular el Código Civil y Comercial de la Nación⁴ sobre la capacidad progresiva de los niños, encuentra asidero en estos cambios de visión sobre la infancia, que no se sustentan en meras «modas» intelectuales (que también las hay) sino que se encuentran en concordancia con el desarrollo científico de nuestro campo de trabajo durante las últimas décadas. Entiendo de igual modo, volviendo a la referencia ética preliminar sobre el principio Pro Homine, que hubiera sido inexcusable que estos desarrollos no hubieran sido receptados por las nuevas legislaciones; más allá de lo trabajoso que nos resulte, a operadores y auxiliares de la justicia, el poner estos Derechos Humanos «en acción». Operativizar estos conceptos, tal como se nos exige a la hora de llevar a la práctica el derecho de los niños a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta según su grado de madurez, así como lo relativo al

ejercicio de los Derechos de la Persona menor de edad en el Código Civil y Comercial de la Nación, es una tarea compleja, y en el caso de los operadores de justicia entiendo que pueda resultar por momentos excesiva. Quien se encuentra en situación de escuchar a un niño o adolescente en el marco de un proceso judicial, tiene frente a sí un sujeto, atravesado de algún modo por todas las coordenadas anteriormente descriptas, y que en función de ellas ha de haber alcanzado, de un modo siempre singular, el grado actual de desarrollo de sus facultades cognitivas, comunicacionales, sociales, emocionales e inclusive morales, que influirán en la posibilidad de ejercer o no su capacidad de juicio, y en la posibilidad de análisis de la información recibida para la toma de decisiones, según los criterios del Código. Ponderar debidamente la complejidad del armado de la subjetividad humana tiene como sentido dimensionar lo trabajoso que resulta pensar hoy el tema capacidad en la infancia, y este con-

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cepto, insisto tan incómodo como habilitante, de la capacidad progresiva. Cuando hablo de habilitante hago hincapié en la dignidad humana, en el humano y los derechos que le son inherentes por su condición de tal.

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Dejar de pensar los niños como objetos pasivos de cuidados, como adultos inacabados; objetivarlos a través de mediciones cronológicas de su desarrollo, huelga decir que era una deuda impostergable que ha sido saldada por la codificación actual. Cuando hablo de incomodidad, no me refiero a la esfera de lo ideológico (al menos en lo personal acompaño estos cambios); por incomodidad entiendo una incomodidad instrumental, en el cómo de su aplicación diaria a través de los operadores de justicia. Y a esto me refiero cuando digo que resulta una demanda en ocasiones excesiva. En mi campo profesional cuando uno escucha a un niño dispone de un encuadre específico, que dependerá de

la teoría en la cual respalde su práctica. Entrevistas con los padres, luego con el niño, la llamada «hora de juego diagnóstica», que con diferentes estilos conforman los encuentros necesarios para lograr un acercamiento adecuado, para acceder a lo que llamo «la verdad» de ese niño en particular. Un encuentro semanal, durante las semanas o meses que sean necesarios, para construir un vínculo, establecer un «rapport». Generar condiciones para que esa verdad, su verdad, aflore, despejando las otras variables que el niño pueda portar (culpa por defraudar las expectativas de los padres o miedo a perder su amor, temor a las represalias si devela un secreto familiar, consecuencias que pudieren tener sus dichos).

entiendo que es inevitable, por las circunstancias propias del encuadre institucional, la disponibilidad de recursos físicos y humanos, la formación de los recursos humanos a cargo de la tarea en cada caso concreto.

En cualquier caso estos encuadres exceden con creces la posibilidad de escucha de un niño en sede judicial tal como está concebida hoy. Independientemente de la incumbencia profesional específica, el cumplimiento del derecho del niño a ser escuchado en sede judicial se encuentra atravesado,

Y es que en estos casos, cuando trabajamos con niños, uno sabe que tiene que tener un especial cuidado, en los modos de intervenir, en los temas, en cómo escuchamos y qué entidad se le otorga a eso que se escucha, y no perder de vista que cuando un niño está siendo escuchado

Es indispensable que el niño que acude al Tribunal sienta que su escucha no es un trámite, parece estar de más decirlo, pero me gusta señalar hasta qué punto esto es insoslayable. Esta escucha, en tanto logren ser creadas las condiciones adecuadas para que el niño diga «su verdad», puede determinar un cambio radical en su vida. Puede evitar que se sigan vulnerando sus derechos, puede sellar su destino.

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en sede judicial es porque algo anda mal. Porque el lugar de los niños es su casa, su escuela, la plaza, el club, la casa de sus amiguitos, el pelotero. Ni un consultorio, ni una dependencia del Poder Judicial. Nuestro trabajo será entonces hacer las cosas lo mejor posible para que ese niño pueda recuperar su lugar «natural» con la mayor prontitud. Recuerdo que en su Física, Aristóteles decía algo así como que las cosas tenían un lugar natural, al que siempre tendían a volver si eran apartadas de él. Siempre me gustó esa idea. Quiero pensar que el lugar «natural» de los niños es la vida, y no estos dispositivos que construimos para acompañarlos transitoriamente cuando algo anda mal. Porque los niños que nosotros escuchamos no la están pasando bien, vienen de familias en conflicto, sus referentes se encuentran litigando por su cuidado personal, por el régimen de contacto, se acusan a veces recíprocamente de violencia, maltratos, abandono, incluso de abuso sexual intrafamiliar. Y ellos están allí para decirnos

la verdad, su verdad. El infante humano nace absolutamente indefenso, tiene una especial dependencia por el auxilio ajeno, como ninguna otra especie, es el otro quien nos alimenta, nos cobija, hace viable nuestra existencia pero también nos humaniza. Sigue fascinando a los científicos el cómo los niños realizan el aprendizaje del habla, que es un juego entre al menos dos, debe haber otro, no es lo mismo una grabadora repitiendo sonidos. Estos otros son nuestro mundo entero, por mucho tiempo, y en el mejor de los casos esos lugares se resignifican y van ingresando diferentes «otros»: pares, maestros, referentes de todo tipo, que enriquecen nuestra existencia y colaboran en la formación de nuestra personalidad. Por eso cuando estalla el conflicto en una familia, las certezas del niño vuelan por el aire. El mundo, su mundo, estalla también. El sólo hecho de la existencia de una separación parental no necesariamente reviste carácter traumático Per se, esto tiene que ver con la buena o mala resolu-

ción del vínculo que los padres puedan alcanzar, dependerá de su propia historia, de su grado de madurez psicoafectiva. Entendemos que cuando ustedes se encuentran teniendo que escuchar a un niño es porque los derechos de ese niño pueden estar siendo vulnerados, por lo cual las cosas no andan bien en su mundo. Más allá del derecho a la privacidad que tienen las familias, la Convención establece una relación directa entre el niño y el Estado. Y ustedes son la cara visible de esa relación. Frente a ustedes se va a desplegar el «drama» de esta historia. Y me refiero a «drama» como representación, como puesta en escena, porque ese niño va a asistir a ese encuentro cargando su propia verdad, pero también las expectativas de sus respectivos padres, o abuelos, o progenitores afines. Ese niño será portador de los mandatos y protagonista o víctima de las alianzas, conscientes o inconscientes que existan en esa familia, a la cual él pertenece, y adónde debe volver luego de hablar con ustedes…

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En este tema de escuchar a un niño nadie puede aducir ser lego, porque todos hemos sido niños. Por eso hay que tener cuidado cuando escuchamos, tener en cuenta que uno siempre lo hace desde su propia representación de qué es un niño. Esto cuenta a la hora de aprehender e interpretar lo que se desarrolla ante nuestros ojos y oídos.

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Considero que la lectura previa del expediente es la herramienta por excelencia para entender el objetivo de esa escucha. Cómo ese niño es «hablado» por los otros en el expediente, por sus padres y sus representantes legales, en los escritos y en las audiencias. El encuentro con el niño debe permitirnos acceder a la verdad de ese niño en particular. Lo que los adultos dicen que ese niño necesita, quiere o siente, debe haber sido ya largamente ventilado en el expediente. Ustedes están allí para otra cosa. Generar las condiciones para que esa otra cosa advenga es una tarea casi artesanal. Es importante el concepto de semejante, ese niño es un otro significativo y us-

tedes lo son para él, en ese momento él es protagonista del proceso, en un medio y condiciones que posiblemente siente como ajenas y que habitualmente no le resultan cómodas. Hace poco una paciente mía de 11 años, una nena brillante, muy especial, me preguntó si yo había atendido muchos nenes en mi vida. Le dije que sí, que entre el ámbito público y el privado habían sido muchos en estos años. Me preguntó entonces: ¿Y no estás cansada, de escuchar siempre lo mismo? Porque los chicos somos todos más o menos iguales ¿no?

cortó ambos brazos, lo que provocó el alerta de la escuela, porque ninguno de sus papás, que están separados, lo había notado, a pesar de que ella siempre usa mangas cortas, cosa que se aseguró de dejarme en claro.

Me hizo pensar, son esos momentos donde en un segundo, y gracias a la refrescante intervención que sólo un niño logra, uno puede repensar toda su práctica. Le dije ¿sabés que no? Te puedo asegurar que en todos estos años nunca me encontré con dos nenes iguales, porque tampoco existen dos familias iguales. Ustedes son todos distintos…

En ese período de entrevistas preliminares, cuando nos estamos conociendo, su interesante pregunta no fue hecha desde el registro del desafío adolescente, como podría pensarse. Surge de una verdadera pulsión epistemofílica. Ella explora con su pregunta en qué paradigma de infancia me encuentro posicionada. Dado que su problema es no ser tenida en cuenta por su entorno próximo (no hay registro de su autolesión sino por parte de la institución escolar), claramente ella se pone en situación de indagarme a mí, con respecto a mi posicionamiento, para saber si va a valer o no la pena abrirse a un diálogo sincero. Entiendo que si yo pensara que todos los chicos son iguales, no hubiera pasado su «casting».

Esa nena viene a consulta porque se

Esta intervención de escucha, de mi-

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rada, de registro del otro, es indispensable para crear las condiciones de una genuina apertura. El niño debe saber cuál es la función de ustedes, que están allí para ayudarlos, que para ayudarlos necesitan que les cuenten lo que les pasa, si hay algo que los enoje o los preocupe. Preguntas abiertas. Preguntas que abran. A veces entran apurados por «recitar» lo que les dijeron que digan, esto se nota en el esmero por recordar las palabras exactas, por decirlo rápido antes de olvidarse. Es importante que estas versiones demasiado armadas puedan ser abordadas luego desde otro lugar, con otras preguntas, para ver hasta que punto guardan coherencia con su genuino pensamiento o sentimiento. Es importante que sepan que ustedes no representan a mamá ni a papá, que no están «del lado» de ninguno de los dos. Que están ahí por ellos. A veces «su verdad» nos sorprende, no se condice con nuestras hipótesis ni con la conducta procesal de las partes. La función simbólica de terceridad

que guarda el Poder Judicial, es algo que a veces no se dimensiona lo suficiente. Cómo el psiquismo humano responde a esta visibilización de sus problemáticas personales o familiares ante un tercero imparcial. A veces, para los adultos, esa función simbólica de visibilización funciona ya como un principio de ordenamiento. Otras, y en la sociedad actual sucede con frecuencia, activa una actitud oposicionista desafiante, lo que puede aumentar en un primer momento la escalada del conflicto. En la vida de un niño, la adecuada intervención de un tercero imparcial puede cambiar su historia para siempre. ■

Citas ¹ Dolto, Francoise. «La causa de los niños» en Paidós. Buenos Aires. Agosto de 2008.

² unicef. Centro de Investigaciones Innocenti. «La Evolución de las Facultades del niño». Florencia. Italia. 2005. ³ Gardner, Howard. Psicólogo, investigador y profesor de la Universidad de Harvard. ⁴ Código Civil y Comercial de la Nación. Legis. Buenos Aires. Argentina. 2014.

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