– en evergreen i dansk ret
Spørgsmålet, om mode er ”kunst” og dermed kan beskyttes efter ophavsretsloven i Danmark, har altid været omgærdet af mystik. Det var og er ifølge litteraturen en teoretisk mulighed, og i nabolande såsom Sverige har det været sædvanlig praksis, men i Danmark har Højesteret igen og igen vendt tommelfingeren nedad. Men måske er der ved at ske noget?
MODE OG OPHAVSRET I DANSK RET
I udgave efter udgave af Peter Schønnings ophavsretlige hovedværk: Ophavsretsloven med kommentarer, stod der, at der i princippet kunne etableres ophavsret til modeprodukter, og der henvistes i mange år til en svensk afgørelse om en usædvanlig tunika til støtte for synspunktet (NIR 2000.403 SH). Der var imidlertid ikke nogen reel dansk praksis.
Der fandtes ganske vist en enkelt Sø- og Handelsretsdom, hvor parterne var enige om, at en sko var et værk af ophavsret (U 1979.844 S), men det talte ikke rigtigt.
I relation til den afgørelse kunne man i øvrigt gøre sig mange sjove overvejelser, herunder f eks om Sø- og Handelsretten i den konkrete sag var bundet af parternes forståelse af ophavsret, eller om forhandlingsmaksimen havde nået sin grænse, og dommen netop derfor reelt var udtryk for en ophavsretlig stillingtagen Det første var formentlig tilfældet, selvom det sidste nok havde været rigtigst
Mange troede nok, at situationen skulle ændre sig i 2021, da Højesteret afsagde dom i sagen om Ilse Jacobsens langskaftede gummistøvler (U 2020 2817 H), hvor IJH A/S var repræsenteret af undertegnede.
Skønsmændene havde udtalt sig, som de skulle, og skønserklæringen var i det hele taget en fremragende løftestang i forhold til at komme igennem med ophavsretlige synspunkter.
Og kort forinden hovedforhandlingen i Højesteret afsagde EU-Domstolen dom i den længe ventede sag C-683/17 (Cofemel), hvor EUDomstolen bl.a. slog fast, at det EUharmoniserede originalitetsbegreb også omfatter brugskunst, og at nationale domstole derfor ikke kan stille særligt restriktive krav til originalitet i sager om ophavsret til brugskunst, herunder mode.
Det er ikke nok, at modeprodukter skaber en særegen æstetisk effekt eller bygger på innovative koncepter.
Men det gik ikke, som de fleste forventede Højesteret slog ganske vist fast, at modeprodukter også i dansk ret kan kvalificeres som værker af brugskunst. Alt andet havde da også været mere end overraskende i lyset af Cofemel
Ikke desto mindre kom Højesteret alligevel frem til, at RUB1-gummistøvlen ikke opfyldte originalitetskravet. Højesteret henviste i den forbindelse til Cofemel-præmisserne, hvor det bl a hedder sig, at det ikke er nok til at opfylde originalitetskravet, at modeprodukter skaber en særegen æstetisk effekt eller bygger på innovative koncepter.
Det hele startede med en ballerinasko med et bæltespænde.
For så vidt angår skønsmændene, der ellers havde udtalt, at RUB1 var udtryk for kreative evner på grundlag af frie og kreative valg, udtalte Højesteret (tørt vil nogen mene), at dette ikke kunne føre til et andet resultat, hvilket er juristsprog for ”vi hører, hvad I siger, men vi er lidt ligeglade”
Og dermed var den danske modebranche – og i øvrigt også alle internationale spillere med tilstedeværelse i Danmark – på ny slået tilbage til start, og måtte reelt tage til takke med den retspraksis, der havde hersket, siden Højesteret i 2011 afsagde dom i sagen om "NØRGAARD PAA STRØGET NO. 101", og nægtede ophavsretlig beskyttelse, reelt med denne begrundelse:
”Under hensyn til den markedsmæssige bevægelsesfrihed, herunder for at modvirke monopolisering, stilles der ifølge dansk retstradition betydelige krav i henseende til originalitet og kunstnerisk indsats, for at ophavsretlig beskyttelse kan komme på tale for modeartikler, som begrebsmæssigt er skabt til at være markedsmæssigt flygtige.”
En begrundelse, der helt sikkert ikke er forenelig med Cofemel, men som alligevel er repræsentativ for dansk retspraksis på området – i hvert fald for så vidt angår konklusionen
Men i 2024 skete der igen noget. Det danske modehus Ganni samlede bolden op fra Jørgen Nørgaard og Ilse Jacobsen Det hele startede med en ballerinasko med et bæltespænde
GANNI - SAGERNE
I februar 2024 opstod der konflikt mellem Ganni og den amerikanske skoproducent Steve Madden Konflikten var centreret om Steve Maddens salg af en række skoprodukter med designs, som ifølge Ganni mindede påfaldende meget om Gannis ballerinasko, ”Buckle Ballerina”, der blev introduceret på markedet i oktober 2021
Konflikten førte til, at Ganni anlagde sag mod Steve Madden ved Sø- og Handelsretten med henblik på at få stoppet Steve Maddens salg og markedsføring af de omtalte skoprodukter
Et tema under sagen var, ikke overraskende, spørgsmålet, om Gannis ballerinasko er et værk af brugskunst og dermed er genstand for ophavsretlig beskyttelse.
Kendelsen, der blev afsagt den 9 august 2024, faldt ud til Gannis fordel, og det blev forbudt Steve Madden ”at udbyde, markedsføre, sælge, eksportere og importere skoen – uanset farve – i, fra og til Danmark”
I sig selv var det ikke særligt overraskende. Overraskende var det imidlertid, at Sø- og Handelsretten –bl.a. på ryggen af omfattende og overbevisende bevismateriale –konstaterede, at Gannis ”Buckle Ballerina” var ophavsretligt beskyttet, bl.a. med den begrundelse, at designet afspejlede designerens frie og kreative valg
For første gang havde en dansk domstol altså vurderet, at et modeprodukt var et værk af ophavsret under omstændigheder, hvor sagens parter var alt andet end enige om lige præcis det spørgsmål
Det rejste naturligvis spørgsmålet, om kendelsen repræsenterede et nybrud, eller om der snarere var tale om et skævskud Det er klart, at mange håbede på det første, og at mindst lige så mange frygtede det sidste
I opløbet til Sø- og Handelsretssagen mod Steve Madden havde Ganni sendt adskillige advarselsbreve ud til forhandlere af Steve Maddens produkter med krav om at stoppe salget af skoene. En af dem var den amerikanske onlineplatform Lulu’s Fashion Lounge, der ikke umiddelbart var indstillet på at følge Gannis krav
Lidt over en måned efter afsigelsen af kendelsen mod Steve Madden i Sø- og Handelsretten var Ganni derfor tilbage i Sø- og Handelsretten –denne gang med Lulu’s Fashion Lounge på den anden side, og der blev afsagt kendelse 1. november 2024
Resultatet var grundlæggende det samme som i den første sag. Til manges store overraskelse vurderede Sø- og Handelsretten imidlertid i denne sag, at Gannis ”Buckle Ballerina” ikke nød ophavsretlig beskyttelse Et klart tilbageslag for den danske modebranche
Sø- og Handelsretten henviste bl.a. til, at skoene ikke kunne anses som tilstrækkeligt nyskabende
til at nyde ophavsretlig beskyttelse På den baggrund samt under henvisning til Cofemel og RUB1 (begge omtalt ovenfor) fandt man altså, at skoen ikke opfyldte originalitetskravet.
Og med et trylleslag var alt igen normalt: Ophavsret til modeprodukter var en teoretisk mulighed, men i praksis umuligt at komme igennem med. Og den ændrede retstilstand, som den første kendelse havde givet anledning til, syntes at være uden for rækkevidde
Men Sø- og Handelsretten var ikke færdig. Sideløbende med ”skokrigen” mod Steve Madden havde Ganni også anlagt sag mod en anden aktør, som ifølge Ganni også havde kopieret "Buckle Ballerina"-sko, nemlig Bianco Der blev afsagt kendelse den 14 januar 2025, og Sø- og Handelsretten kom frem til samme ophavsretlige konklusion som i kendelsen fra 1. november 2024, nemlig at Gannis "Buckle Ballerina" ikke var et værk af brugskunst
Gannis ”Buckle Ballerina” var ophavsretligt beskyttet, og Steve Madden havde krænket Gannis ophavsret.
Dermed stod den 1-2 til Ganni mod de påståede kopister, og Sø- og Handelsretten havde bidraget med endnu et søm til ophavsrettens ligkiste
Men Ganni nægtede at give op, og alle tre kendelser blev kæret til Landsretten.
Den 17 marts 2025 afsagde Østre Landsret kendelse i den første kæresag mod Steve Madden, og Østre Landsret stillede sig temmelig overraskende på samme side som Søog Handelsretten i den første af de tre sager: Gannis ”Buckle Ballerina” var ophavsretligt beskyttet, og Steve Madden havde krænket Gannis ophavsret
Landsretten lagde vægt på, at Gannis design måtte anses som et udtryk for designerens frie og kreative valg. Det anerkendtes, at skoen indeholdt flere elementer fra tidligere designs, men retten vurderede samtidig, at sammensætningen af netop de elementer var så ny og kreativ, at frembringelsen kunne betragtes som intellektuel i en ophavsretlig kontekst.
Dette gjorde samlet set Gannis ”Buckle Ballerina” til et værk, der kunne beskyttes af ophavsretsloven
Samme dag afsagde Østre Landsret også kendelse i kæresagen mod Lulu’s Fashion Lounge, men man afviste her at forholde sig til det ophavsretlige spørgsmål med den begrundelse, at det ”ikke vil ændre omfanget af den beskyttelse, Ganni opnår ved det allerede nedlagte midlertidige forbud, hvis det i den foreliggende kæresag statueres, at der tillige er tale om en ophavsretlig krænkelse, afviser landsretten Gannis påstand 1”
Det er således reelt kun Østre Landsrets kendelse i kæresagen mod Bianco, der udestår. Det må dog forventes, at denne får samme udfald som sag nr 2, omtalt umiddelbart ovenfor, og dermed ikke kaster yderligere lys over det ophavsretlige spørgsmål.
Sideløbende med de danske retssager har Steve Madden og Ganni også ført retssager mod hinanden uden for Danmark Ud over de to
FEBRUAR 2024
Konflikt mellem Ganni og Steve Madden opstår.
sager, som Østre Landsret har afgjort den 17 marts 2025, har Steve Madden blandt andet sagsøgt Ganni i både USA og Sverige for påståede uretmæssige udsagn om krænkelse som et modsvar til sagerne i Danmark Ifølge undertegnedes oplysninger hævede Steve Madden dog sagen mod Ganni i USA i marts 2025 – tilsyneladende (og ikke særligt overraskende) samtidig med Østre Landsrets kendelse, der tillige konstaterede krænkelse.
Ganni fortsatte i øvrigt sejrsstimen, da Sø- og Handelsretten den 30. april 2025 nedlagde forbud mod, at den nordiske e-handelsplatform Boozt markedsførte og solgte Steve Maddens ”Grand Ave”-sko – uanset farve, mønster og materiale Også i denne ombæring fandtes ”Buckle Ballerina” at være et værk af ophavsret, hvilket dog ikke var særligt overraskende i kølvandet på Østre Landsrets kendelse den 17. marts 2025.
EN NY TILGANG I DANSK RET?
Det store spørgsmål er nu, om Østre Landsrets kendelse af 17. marts 2025 indikerer et reelt vendepunkt På den ene side skal man være overordentligt pessimistisk anlagt, hvis ikke man i det mindste krydser fingre for, at det forholder sig sådan. På den anden side er det svært – historikken taget i betragtning – ikke at være bekymret for, at Højesteret i sidste ende vender tommelfingeren nedad under henvisning til sin egen dom i RUB1
1. NOVEMBER 2024
Sø- og Handelsretten finder derimod i en sag mod Lulu’s Fashion Lounge, at "Buckle Ballerina” ikke nyder ophavsretlig beskyttelse.
9. AUGUST 2024
Sø- og Handelsretten finder i sagen mod Steve Madden, at Gannis ”Buckle Ballerina” er ophavsretligt beskyttet.
14. JANUAR 2025
17. MARTS 2025
Østre Landsret fastslår, at Gannis "Buckle Ballerina" er ophavsretligt beskyttet, og tilslutter sig dermed opfattelsen i den første kendelse.
Igen finder Sø- og Handelsretten i en sag mod Bianco, at "Buckle Ballerina” ikke nyder ophavsretlig beskyttelse.
30. APRIL 2025
Sø- og Handelsretten nedlægger forbud mod Boozts salg af Steve Maddens "Grand Ave"-sko.
Der er betydelige ligheder mellem de originalitetsrelaterede beviser i RUB1 og Gannisagerne. Der er også betydelige ligheder mellem de produkter, som er sagernes omdrejningspunkt, idet der i begge tilfælde er tale om produkter, der inkorporerer kendte designelementer på en ny måde.
Man skal være overordentligt pessimistisk anlagt, hvis ikke man i det mindste krydser fingre for, at det forholder sig sådan.
Der er dog også forskelle mellem RUB1-sagen og Ganni sagerne. RUB1 sagen nåede eksempelvis frem til Højesteret, efter at Sø- og Handelsretten og Vestre Landsret havde sagt ”nej tak” til ophavsret Ganske vist havde bl a Dansk Industri og Dansk Mode & Textil udtalt sig til støtte for, at Procesbevillingsnævnet skulle give tredjeinstansbevilling, men det er ikke det samme som at have vundet de første to sæt, inden kampen skal afgøres i tredje sæt
Allerede af den grund er det ikke nemt at forudse, hvad Højesteret måtte sige, når den får muligheden for det. Dog tør undertegnede godt gætte på, at Højesteret får mulighed for at sige noget om Ganni-sagerne, forventeligt når en af de kommende hovedsager gives tredjeinstansbevilling.
I øvrigt bliver krystalkugleøvelserne ikke lettere af, at der samtidig sker en hel masse i EU, som kan vise sig at få mindst lige så afgørende betydning for retstilstanden i Danmark.
EU OG OPHAVSRET
Der verserer i skrivende stund to præjudicielle sager C-580/23 (Mio) og C-795/23 (USM Haller), der kan få betydning for, hvordan originalitet til modeprodukter skal vurderes. EU-Domstolens domme ventes inden længe.
I Mio-sagen har den svenske Patent- och marknadsöverdomstol – med afsæt i en sag om en påstået krænkelse af ophavsrettigheder til et bord – stillet en række detaljerede præjudicielle spørgsmål om, hvordan originalitetskravet skal vurderes i sager om brugskunst. Man skal passe på med at simplificere spørgsmålene, men det er nok ikke helt forkert at udlægge spørgsmålene sådan, at der under ét spørges til, om det er processen eller slutresultatet, som er mest afgørende Førstnævnte er klart en fordel for modeproducenterne, og det i særdeleshed i et land, hvor man hylder æstetisk simplicitet. Sidstnævnte kan omvendt gøre det sværere at opnå ophavsret til brugskunst, herunder mode
I USM Haller-sagen har den tyske Bundesgerichtshof – med afsæt i en sag om påstået krænkelse af ophavsrettigheder til et modulært reolsystem – fremsat spørgsmål om, hvorvidt vurderingen af originalitet bør tage hensyn til ophavsmandens subjektive valg og kreative proces, eller om den bør foretages ud fra en objektiv standard. I den henseende rejser sagen altså nogle af de samme spørgsmål som i Mio-sagen: Er det proces eller slutresultat, som er afgørende? USM Haller-sagen rejser dog også spørgsmålet, om faktorer såsom udstilling på museer eller anerkendelse i fagkredse kan indgå i vurderingen af originalitet.
Det er klart, at begge sager kan få betydning for, hvordan Ganni sagerne ultimativt falder ud i Danmark.
Men det er ikke kun fra EU-Domstolen, at der for tiden udspringer relevant nyt med hensyn til ophavsret til brugskunst, herunder modeprodukter.
Nogenlunde samtidig med at Østre Landsret afsagde kendelse i Ganni-sagen, afsagde den tyske Bundesgerichtshof nemlig dom i en sag om Birkenstocks klassiske Arizona-sandal og vendte tommelfingeren nedad til Birkenstocks synspunkt om ophavsret, bl a ud fra en betragtning om, at designet af sandalerne ikke ud over deres funktionelle form repræsenterede kunstnerisk kreativitet.
Det er ikke for tidligt at finde popcornene frem, for det bliver en gyser!
Mere end noget andet viser dommen, at det stadig er uklart, hvor grænserne går, når det gælder ophavsret til modeprodukter, og at retstilstanden ser ud til at udvikle sig forskelligt i EU's medlemslande, uanset originalitetskravet ifølge EU-Domstolen er – eller i hvert fald burde være – EU-harmoniseret
Tiden må vise, om Østre Landsrets kendelse af 17. marts 2025 var et reelt nybrud, eller om der blot var tale om et skævskud. En ting er dog sikkert: Det er ikke for tidligt at finde popcornene frem, for det bliver en gyser!
Forfattere
Søren Danelund Reipurth
SDR@BRUUNHJEJLE.DK
+45 31 14 30 14
Nina Ringen
NRI @BRUUNHJEJLE.DK
+45 25 24 51 09
Inez Wulff Heitmann
IWHE @BRUUNHJEJLE.DK
+45 50 59 20 60