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REVISTA DE CIENCIAS HUMANAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL SUR

Desde el Sur

U N I V E R S I D A D

C I E N T Í F I C A

D E L

S U R

VOLUMEN 5, NÚMERO 1, NOVIEMBRE 2012 – ABRIL 2013 ISSN 2076–2674


U N I V E R S I D A D

C I E N T Í F I C A

D E L

S U R

VOLUMEN 5, NÚMERO 1, NOVIEMBRE 2012 – ABRIL 2013 ISSN 2076–2674


Plana directiva Presidente del directorio Ing. José Dextre Chacón Vicerrector de Investigación Dr. José Amiel Pérez


Director Rubén Quiroz Ávila

REVISTA DE CIENCIAS HUMANAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL SUR

ISSN 2076-2674 Volumen 5, número 1 Noviembre 2012 – abril 2013

Consejo editorial María Pía Sirvent (Universidad Científica del Sur) José Antonio Mazzotti (Tufts University) Ignacio López Calvo (University of California, Merced) Song No (Purdue University) David W. Foster (University of Arizona) Oficina de Relaciones Internacionales Universidad Científica del Sur Campus Villa II, Pabellón I Villa El Salvador, Lima, Perú rquiroz@cientifica.edu.pe http://www.cientifica.edu.pe/investigacion/ Diseño y diagramación Carmen Huancachoque Corrección Juan Carlos Bondy Coordinación editorial Miguel Ruiz Effio Imagen de portada Carmen Huancachoque

Proyecto Editorial N° 31501421300805 Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2009-11733 Desde el Sur es una revista académica de publicación semestral que dirige la Oficina de Relaciones Internacionales y coordina el Fondo Editorial de la Universidad Científica del Sur. Su orientación es la investigación en las ciencias humanas y sociales, de preferencia con temas latinoamericanos y nacionales.


Contenido

Editorial............................................................................................. 7 Presentación................................................................................... 9

Dossier Derecho 1. Protección animal: una reflexión constitucional Dra. Margott Paucar................................................................13 2. La intervención de la víctima en el delito de estafa Dr. Sergio Mattos.....................................................................23 3. La conservación de las áreas naturales protegidas y los fenómenos PADDD (degradación, reducción y degazzettement de áreas naturales protegidas) Dr. Miguel Espichan ...............................................................35 4. Differences in social health protection between wage earners and the self–employed: Comparative analysis in European and Latin American countries Dr. Christian Chocano............................................................49 5. El derecho y los animales: existen razones suficientes para negarles la categoría jurídica de ser objeto de derecho y poder ser considerados sujetos de derecho Dra. Beatriz Franciscovik Ingunza......................................67 6. Retos ambientales para un país en vías de desarrollo Enjoli Matallana, Harold Esenarro, Mario León, David Quispe, Adriana Vallejos y Ricardo Villalobos................81


7. La responsabilidad civil por daĂąos causados por productos defectuosos. Retos y realidades en MĂŠxico Dra. Georgina Alicia Flores Madrigal................................91 Instrucciones a los autores para Desde el Sur............... 115


Editorial

La universidad reúne varias disciplinas de investigación, desde las áreas de salud, ingenierías, humanidades, las dedicadas a los negocios y finanzas, así como aquellas volcadas a formar ciudadanos para un manejo correcto del medio ambiente. Entre ellas se encuentra la especialidad de Derecho. Para ello se invitó a su coordinadora académica, Magali Bobadilla, para que coordinara el respectivo dossier que ahora ustedes tienen entre sus manos. Anotemos que las publicaciones sobre estos temas no abundan en nuestro país. Por ello, consideramos que su aparición colabora y aporta a los estudios desde estas áreas. En ese sentido, la Universidad Científica del Sur continúa con su interés de contribuir constantemente a la solidez de las humanidades y las ciencias sociales como parte de sus principios fundadores. Rubén Quiroz Ávila Director


Presentación

Es para mí un honor y una satisfacción haber dirigido la presente edición especial de la revista Desde el Sur dedicada al área del derecho. La publicación es la expresión de la etapa final de la investigación, y su difusión, a través de una revista, será el contacto entre el investigador y los lectores. En este sentido, la presente edición tiene como misión dar a conocer a la comunidad universitaria de la Universidad Científica del Sur y al público en general los aportes de los docentes y alumnos de la Facultad de Derecho, a través de sus trabajos de investigación. Los artículos publicados en este número representan temas de interés y actualidad, en nuestro ámbito nacional e internacional, todos ellos vinculados a temas innovadores de esta tradicional, transversal y constantemente evolutiva área de las ciencias sociales. Quiero destacar la participación de los docentes de la Facultad de Derecho de nuestra universidad, cuyos artículos fueron aprobados para esta edición. De esta manera, podemos destacar temas propuestos como: «Protección animal: una reflexión constitucional», «La intervención de la víctima en el delito de estafa», «La conservación de las áreas naturales protegidas y los fenómenos PADDD (degradación, reducción, y degazzettement de áreas naturales protegidas)», «Diferencias en la protección social de la salud de los trabajadores asalariados e independientes: análisis comparativo en países europeos y latinoamericanos», «El derecho y los animales: existen razones suficientes para negarles la categoría jurídica de ser objeto de derecho y poder ser considerados sujetos de derecho», así como «Retos ambientales para un país en vías de desarrollo». Desde el Sur | Volumen 5, Número 1

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Asimismo, quiero destacar la colaboración internacional y académica del Centro de Investigaciones de la Universidad Nacional Autónoma de México, a través de la doctora Georgina Flores Madrigal, con el trabajo: «La responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. Retos y realidades en México». Agradezco al director de la revista Desde el Sur, señor Rubén Quiroz Ávila, por la confianza depositada en mí; igualmente, al Mg. Raúl Rodríguez Salazar, por su colaboración con las correcciones realizadas a estos trabajos; a los docentes, por su participación, y a los alumnos, por su entusiasmo. Finalmente, quiero agradecer la colaboración de la superintendente nacional de Aseguramiento en Salud, doctora Flor de María Phillips Cuba. Magali Bobadilla Yzaguirre Coordinadora académica de la Facultad de Derecho UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL SUR

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Dossier Derecho


Desde el Sur | Volumen 5, número 1, Lima; pp. 13–21

Protección animal: una reflexión constitucional Margott Paucar Espinoza

Universidad Científica del Sur margarettespinoza@gmail.com

RESUMEN

El presente estudio está constituido por una serie de breves reflexiones en torno al reconocimiento y protección jurídico–constitucional de la vida animal. Nos animan los avances que han ocurrido en los últimos años, lo cual no obsta para señalar que aún queda mucho por hacer en este campo, a nivel internacional y nacional. La cuestión no solo queda en el campo jurídico: también atraviesa el ámbito de la filosofía moral en relación con la toma de conciencia de la responsabilidad de los seres humanos con aquellos otros seres que habitan el mismo lugar. PALABRAS CLAVE

Medio ambiente, bienestar animal, normas ambientales, protección constitucional, derecho ambiental. ABSTRACT

The present study consists of a series of brief reflections regarding the recognition and legal protection of animal life. Though we applaud the advances that have been made in the last few years, they do not impede us from pointing out that there is still much work to be done on both the international and the national levels. The question is not limited to the judicial field, but intersects with moral philosophy in as much as it requires that human being accept their responsibility towards the other beings that inhabit the same environment. KEY WORDS

Environment, animal welfare, environmental norms, animal protection, environmental law.

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Margott Paucar Espinoza

Estado de la cuestión La cuestión que nos planteamos, por un lado, se circunscribe a entender si las normas de protección de la vida animal deben configurarse a nivel constitucional o es suficiente su protección a niveles legales; y, por otro lado, si la normativa ambiental incluye la protección de la vida animal. Hasta el momento, a nivel nacional, cada Estado ha regulado aspectos vinculados con la protección de los animales, específicamente de las llamadas especies protegidas. Sin embargo, no todas las Constituciones, en tanto normas supremas que gozan del máximo rango normativo, han configurado dicha protección, al menos expresamente, lo cual revela que la forma en que se ha venido estructurando jurídicamente este tema varía de país en país, en función de la importancia que ha tomado este tema en la vida política y social de un Estado en contrato.

Un enfoque constitucional El siglo XX se ha caracterizado por los grandes avances a nivel constitucional e internacional en cuanto al reconocimiento y garantías de los derechos humanos. Aunque aún hay mucho por construir en cuanto a la efectividad de estos avances, existen otros retos que hoy llaman nuestra atención. La protección del medio ambiente y de la vida animal constituye sin duda una de las tareas pendientes más complejas. En este sentido, dar un paso más hacia una mayor presencia a nivel jurídico del mundo animal es una cuestión que no se puede soslayar y no solo porque se trate de un imperativo moral, sino también porque ya se trata de un asunto que atañe a la supervivencia de la propia vida en el planeta1. En efecto, sea que forme parte de una norma de protección jurídica más amplia, como la que se brinda al medio ambiente, o constituya una norma de protección autónoma, la protección de la vida animal requiere definir ciertos lineamientos básicos que se concreten luego en políticas de acción para implementarse en el corto y mediano plazo, y sobre todo en el largo plazo. Ahora bien, consideramos que aunque la incorporación de la protección a nivel constitucional alcanza un mayor grado de protección, también es jurídicamente posible que a partir de las líneas básicas trazadas por normativa ambiental (constitucionalizadas) se pueda deducir de esta un marco de protección legal lo suficientemente vinculante como para que alcance una efectividad plena.

1 A modo de ejemplo, el último reporte del Ministerio del Ambiente indica que en 1999

vivían en territorio peruano 82.200 osos andinos. Sin embargo, respecto a los osos de anteojos solo quedaban vivos 2.000 a 2.400, y se estimaba que estas cifras seguirían bajando. En Conexión Empresarial s. f.: 43.

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Por otro lado, podemos advertir que, en relación con la categoría jurídica que se le pretende atribuir a los animales con la finalidad de protegerlos, se ha suscitado una serie de debates en la comunidad jurídica, dado que la cuestión se torna complicada si intentamos atribuirle a los animales una categoría jurídica que ha sido creada para los seres humanos en su dimensión individual. Nos referimos a los denominados «derechos» fundamentales2 (derechos subjetivos), si analizamos desde el ámbito nacional; y los derechos humanos, si el análisis parte de una perspectiva internacional. Muchas razones jurídicas se esbozarían para no otorgarle dicha categoría jurídica a los seres no humanos; sin embargo, también es cierto que sí existen sobradas razones para no negarle una determinada forma de protección, sea a través de una categoría jurídica creada especialmente para ellos, o a través de una categoría jurídica que existiendo ya (bajo la denominación de derechos peculiares) velaría por su protección. El presente artículo no pretende abarcar toda la gama de opciones jurídicas que sería posible esbozar respecto a la protección de la vida animal3, sino que, a partir de una observación del ordenamiento jurídico–constitucional de determinados países que han consagrado constitucionalmente dicha protección, trata de encontrar los argumentos comunes que fundamentan dichos preceptos constitucionales, los que finalmente podrían ser utilizados por otros países con el objeto de proteger la vida animal. A continuación, veamos brevemente lo consagrado en algunos textos constitucionales: La Constitución de Suiza4 ha incluido un capítulo entero referido a este punto. Este cambio constitucional tiene su base en la consideración por parte de la doctrina y de la clase política de las lagunas que existían en muchos ámbitos, entre ellos el ambiental. La doctrina y la clase política consideraron que no eran suficientes las reformas puntuales, sino una reforma total de la Ley Fundamental. De este modo, se han constitucionalizado contenidos normativos básicos, como dos principios de derecho ambiental: el principio de prevención y el de quien contamina paga. Se 2 Se usan las comillas porque la comunidad jurídica en general aún no ha admitido el térmi-

no derecho para atribuir su titularidad de tipo subjetivo similar al de los seres humanos. Sin embargo, también debemos reconocer que algunos países sí han incluido dicha terminología para establecer una relación jurídica del Estado frente a la naturaleza y los animales. Tal es el caso de la Constitución de Ecuador, entre otras. 3 En el ámbito nos referimos a las obligaciones y responsabilidades que tiene todo Estado en el territorio que ocupa. Nos alejamos así de la calificación de cosa, que en el ámbito del derecho civil se implantó durante mucho tiempo en diversos países. 4 Texto que fue aprobado por referéndum del 18 de abril de 1999, y entró en vigor el 1 de enero de 2000. En http://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/migration/publikationen/willkommen/willkommen-es.pdf

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Margott Paucar Espinoza

incluye, además, el principio de desarrollo sostenible, lo cual significa un paso más hacia la ecologización del derecho constitucional. Así, el artículo 80 de la Bundesverfassung establece la cláusula de protección de los animales, incluida en la sección 4: «Medio ambiente y ordenación del territorio». Este artículo establece varios aspectos relativos a la protección jurídica de los animales: El inciso 1 señala que la legislación sobre la protección de los animales es competencia de la Confederación. Asimismo, el inciso 2 establece que la legislación federal regulará: a) la custodia de los animales y los cuidados que deban dárseles; b) la experimentación con animales y los atentados a la integridad de animales vivos; c) la utilización de animales; d) la importación de animales y de los productos de origen animal; e) el comercio y transporte de animales; f ) la matanza de animales. Asimismo, en el inciso 3 se señala que la ejecución de las prescripciones federales incumbe a los cantones, salvo que la ley reserve expresamente la competencia de la confederación. Desde la misma perspectiva, pero haciendo énfasis en las responsabilidades y los deberes de las personas, la Ley Fundamental Alemana de 1949, hoy vigente con algunas modificaciones, se ocupa también de la protección de los animales. En el capítulo II, referido a la federación y los Estados regionales (Lánder), el artículo 20.a, modificado el 26 de julio de 2002, señala: «Consciente también de su responsabilidad hacia futuras generaciones, el Estado protege las bases natales de la vida y los animales dentro del marco del orden constitucional vía legislativa, y de acuerdo con la ley y la justicia, por el poder ejecutivo y judicial». En el mismo sentido, la última línea del inciso 20 del artículo 74 toca el tema de la protección de los animales5. La pregunta que surge y a la vez nos cuestiona es si el texto constitucional puede establecer deberes de las personas. Ante esto, consideramos que los Parlamentos de estos países han llegado al convencimiento de que los cambios constitucionales deberían incorporar, como contrapeso a los derechos del individuo, la responsabilidad ya no solo del Estado, como órgano político, sino también de cada individuo en particular. De ese modo, la Constitución de Suiza introdujo después del catálogo de derechos fundamentales un precepto que resulta ser un mandato, ya que fija los deberes que deberá asumir cada persona6. 5 Medidas de protección en el comercio de productos alimenticios y otros artículos de con-

sumo, objetos de necesidad, productos forrajeros, semillas y plantas agrícolas y forestales, protección de las plantas contra enfermedades y daños, así como protección de los animales. En http://ocw.um.es/cc.-juridicas/derecho-internacional-publico-1/ejercicios-proyectos-y-casos-1/ capitulo4/documento-20-constitucion-de-alemania.pdf 6 El artículo 6 de la Constitución suiza señala: «Toda persona es responsable de sí misma y

asumirá conformemente a su capacidad tareas sociales y estatales».

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Protección animal: una reflexión constitucional

Por otro lado, instrumentos internacionales como el Tratado de Lisboa, en su artículo 21, acápite B, denominado «Modificaciones específicas», inserta un artículo con el texto del dispositivo del protocolo sobre la protección y el bienestar de los animales. Así pues, se añade el término pesca tras el término agricultura, Asimismo, las palabras e investigación se sustituyen por investigación y desarrollo tecnológico y espacio, y se añaden, además, las palabras como seres sensibles referido al bienestar de los animales. La Constitución peruana no menciona nada sobre la protección animal, pero sí sobre la biodiversidad. Así, en el artículo 68, que es parte del capítulo II, «Del ambiente y los recursos naturales», se establece: «El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas». Esto nos lleva a reflexionar acerca de la idea de reactivación de la ética de la responsabilidad. No apelar a esta idea nos hacer volver al pasado, a aquellas discusiones bizantinas que, si bien en su época eran hasta cierto punto comprensibles7, hoy, sin embargo, son menos justificables, teniendo en cuenta que día a día la ciencia certifica que los animales, unos en mayor medida que otros, son seres sensibles y merecen protección porque son parte de la biodiversidad. Precisamente la protección de esa diversidad ha propiciado que el constituyente ecuatoriano dé un paso más allá en cuanto a la tutela jurídica de los recursos naturales. En efecto, Ecuador es el primer país del mundo que reconoce en su Constitución derechos inalienables a la naturaleza, y la convierte de esta manera en sujeto de derecho. La nueva Carta Magna ecuatoriana, aprobada en referendo, está inspirada en la filosofía del «buen vivir», que promueve la convivencia en armonía con la naturaleza o Pachamama, mediante el cuidado de la biodiversidad, de los recursos naturales, de la biosfera y del patrimonio natural8. Aún más, la Constitución ecuatoriana consagra uno de sus capítulos a otorgar a la naturaleza derechos exigibles jurídicamente. Se considera a la naturaleza o Pachamama como aquel lugar donde se reproduce y realiza la vida; por lo tanto, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento, así como la regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos9. 7 Como las que sostuvieron en su momento De las Casas y Ginés de Sepúlveda sobre la

naturaleza de los indios y sobre si estos tienen o no derechos. 8 En http://www.biodiversidadla.org/Principal/Secciones/Noticias/Ecuador_la_Constitucion_mas_ verde 9 El artículo 71 de la Constitución, incluido en el capítulo denominado «Derechos de la na-

turaleza», establece precisamente tal exigencia.

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Tras conocerse la intención de consagrar derechos a la naturaleza en uno de los países más biodiversos del mundo, que cuenta con ecosistemas únicos como la selva amazónica o el archipiélago de las Galápagos, surgieron las preguntas: ¿Puede la naturaleza tener derechos? ¿A quién le corresponde reclamarlos? Alberto Acosta, expresidente de la Asamblea Constituyente y uno de los promotores de los llamados derechos de la naturaleza, manifiesta: «En realidad, lo que se quería era hacer justicia a la naturaleza y reconocer que si la justicia social fue en el siglo XX el eje de las luchas, la justicia ambiental va a serlo en el siglo XXI». Según Acosta, el objetivo era «buscar un mecanismo para proteger la naturaleza y, a partir de esa visión, abrir la puerta a un nuevo régimen de desarrollo en Ecuador». En relación con la forma en que tales derechos pueden ser ejercidos, Acosta indica que la Constitución otorga a «toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad» la potestad de «exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza»10. Finalmente, añade: «Ahora tenemos que construir la jurisprudencia adecuada para que la naturaleza pueda ser sujeto de derechos y no quede solo en un discurso lírico». Pero, además del derecho a existir, en la nueva Constitución se le reconoce al medio natural el derecho a la restauración y se determina que «el Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales»11. A continuación, dice que «se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional»12. De un modo u otro, muchos sectores coinciden en señalar que la nueva Constitución ecuatoriana se ha convertido en un punto de inflexión en cuanto a la tutela de los recursos naturales y la búsqueda de un desarrollo sustentable. Al menos jurídicamente, estos aspectos ya se encuentran debidamente enmarcados y las futuras leyes y políticas ambientales tendrán que delimitarse por lo expuesto en el texto constitucional. Lo que sucede es que también es cierto que existen aspectos que no han sido considerados, como el consentimiento expreso de las comunidades afectadas por cualquier proyecto de explotación de recursos naturales, entre otros, y que son reclamados precisamente por estos sectores sociales. Al

10 En http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_7646000/7646918.stm 11 Artículo 73 de la Constitución de Ecuador. En http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf 12 Ibíd.

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respecto, Alberto Acosta señala: «No se pudo conseguir su aprobación, aunque hay la posibilidad de la consulta previa con una gran ventaja con respecto a lo que había antes, ya que la que realizará esa consulta previa será el Estado». «Si bien somos el primer país del mundo que establece que la naturaleza tiene derechos, no estamos solos. Poco a poco se va gestando una conciencia de que sin naturaleza respetada no hay vida del ser humano asegurada», asegura Acosta. Se observa, por ejemplo, que los países europeos con nivel de desarrollo humano alto han optado por incluir dentro de sus textos constitucionales, de forma expresa, determinados apartados en los que establece el marco jurídico de la protección que se les debe brindar a los animales. La protección en estos casos parte de la categoría jurídico–constitucional denominada responsabilidad jurídica del Estado. En sentido general, podemos señalar que estamos ante normas que constituyen mandatos, pero, a la par, en algunos de estos mismos artículos se hace referencia al deber que ser humano debe cumplir al respecto. Por otro lado, hay que señalar que, a diferencia de aquellas medidas de protección que gozan los seres humanos (a los que se ha denominado derechos humanos o derechos fundamentales, según sea el caso), las medidas de protección a favor de los animales no han llegado a internacionalizarse con fuerza vinculante de aquellos. Lo que existe en la actualidad son declaraciones políticas que, de un modo u otro, postulan el reconocimiento de cierta protección jurídica. También es verdad que existen asociaciones y determinados grupos de presión que luchan por articular mecanismos de protección cada vez más efectivos y a la vez fomentar mayor conciencia en la población sobre este tema13. Sea cual fuere la categoría jurídica adoptada para proteger la vida animal, lo real es que este tema ya está tocando las esferas de la norma constitucional, al menos en unos cuantos países. En efecto, estos Estados han incluido dentro de su normativa constitucional aspectos claves referidos al medio ambiente; otros incluso configuran una normativa relacionada

13 Diversos organismos y asociaciones que buscan concientizar a la población en diferentes

países están activos en los últimos años. Así, por ejemplo, en una encuesta aplicada por el Fondo Internacional para la Protección de los Animales y su Hábitat, en China, en 2005 reveló que un 90% de los encuestados consideraba que tenía el deber moral de minimizar el sufrimiento de los animales y un 77% se manifestó a favor de promulgar leyes al respecto. Por otro lado, la Organización Mundial de Sanidad Animal (OIE) ha aceptado la necesidad de mejorar el bienestar de los animales de granja. En 2008 más de 400 participantes se reunieron en El Cairo durante la Segunda Conferencia Mundial sobre Bienestar Animal de la OIE, y propusieron una resolución en la que se señalan que la ética es tan importante como la ciencia al formular normas para el bienestar animal.

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con la protección de los animales. Lo que en todo caso tienen en común todas estas normas es que la fundamentación filosófica que les subyace es la preocupación moral y ética por el destino de los recursos naturales (la flora o la fauna). Se van elevando a categoría jurídica vinculante estas ideas que solamente se estudiaba en el ámbito de la filosofía moral y jurídica como aspiraciones del ser humano. Se va entendiendo que la protección en conjunto del medio ambiente y de los derechos del ser humano será lo que finalmente garantice no solo el ejercicio efectivo de los derechos humanos, sino la propia supervivencia de la biodiversidad existente. Aún queda mucho por construir a nivel jurídico, pero se observa que en algunos países este tema ya está encaminado. Esperamos que en otros, a través de la jurisprudencia o de la propia norma expresa, sea pronto una realidad.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ASAMBLEA CONSTITUYENTE (1949). Constitución de Alemania. En http:// ocw.um.es/cc.-juridicas/derecho-internacional-publico-1/ejercicios-proyectos-y-casos-1/capitulo4/documento-20-constitucion-de-alemania.pdf. Consultado el 8 de

diciembre de 2011.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE (2008). Constitución del Ecuador. En http:// www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf. Consultado el 8 de diciembre de 2011. CONEXIÓN EMPRESARIAL (s. f.). «Áreas naturales protegidas. El paisaje mejor cuidado». En Conexión Empresarial, año 2, nro. 13. CONSTITUCIÓN FEDERAL DE LA CONFEDERACIÓN SUIZA (1999). En http:// www.bfm.admin.ch/content/dam/data/migration/publikationen/willkommen/willkommen-es.pdf. Consultado el 8 de diciembre de 2011.

FONDO INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS ANIMALES Y SU HÁBITAT (s. f.). En http://www.alternativechannel.tv/communication-durable/users/ Fondo-Internacionalpara-Proteccion-Animales-y-Habitat/1465. Consultado el 8 de diciembre de 2011. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE SANIDAD ANIMAL (s. f.). En http://www.oie.int/ es/. Consultado el 8 de diciembre de 2011.

Recibido: Marzo de 2012. Aceptado: Mayo de 2012.

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La intervención de la víctima en el delito de estafa Sergio Mattos Rázuri1

Universidad Científica del Sur

RESUMEN

En este artículo el analiza un caso en el que fácilmente se advierte la relación que existe entre el tipo penal de estafa y la victimodogmática. Específicamente, la problemática que surge en los casos en los que, aparentemente, no estamos frente a un engaño relevante para el derecho penal. PALABRAS CLAVE

Estafa, victimodogmática, engaño, derecho penal. ABSTRACT

In this article the author tries to establish how criminal nature of fraud is related with victimology. In addition, I will deeply investigate the problem area that appears from cases where we are not dealing with a relevant deceit for criminal law. KEY WORDS

Fraud, victimology, deceit, derecho penal.

1 Profesor de los cursos de Derecho Penal II y III en la Facultad de Derecho de la Universidad

Científica del Sur.

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Sergio Mattos Rázuri

1. Introducción Durante el quehacer académico diario se nos presentan problemas o interrogantes que, sin recurrir a herramientas jurídico-dogmáticas, no podrían ser resueltos. Es allí donde nace la motivación para la elaboración del presente trabajo. En tal sentido, en las próximas líneas analizaré un caso en el que se pone de relevancia la relación intrínseca que existe entre el tipo penal de estafa y la victimodogmática; en particular, la problemática que surge en aquellos casos límites en los que, aparentemente, no estamos frente a un engaño relevante para el derecho penal y, por consiguiente, la víctima sería responsable por su acto de disposición y por su propio perjuicio.

2. Acerca del problema planteado Iniciaré el presente trabajo detallando de forma concisa los hechos que originaron el proceso penal que, a su vez, nos servirá para analizar la problemática de la competencia de la víctima en el tipo penal de estafa; a saber: i. El 2 de enero de 1985 la sociedad conyugal conformada por Juan y María adquirieron un inmueble de tres pisos, ubicado en el distrito de Santiago de Surco. Años después, Juan falleció y, a raíz de ello, el citado inmueble pasó a ser propiedad de la sucesión intestada conformada por María, en calidad de cónyuge supérstite, y de sus tres hijos, Pedro, Miguel y Borja. ii. Para una mejor comprensión de esta controversia, cabe mencionar que María no tenía ninguna profesión y únicamente se dedicaba a los quehaceres del hogar. Por otro lado, Miguel era un afamado chef, Borja ejercía como periodista y, finalmente, Pedro había obtenido el grado de abogado. Sin embargo, Pedro nunca había tenido éxito en su profesión, lo cual había generado que no tuviera una buena situación económica. Muestra de ello es que, a diferencia de sus hermanos, no tenía una casa propia. iii. Siendo así, en setiembre de 2000, Pedro le comentó a su madre y hermanos que un par de amigos, también abogados, le habían planteado la posibilidad de abrir un bufete. Su ingreso a aquella sociedad estaba condicionado al aporte económico que debía efectuar, para lo cual necesitaba solicitar un préstamo ante una entidad bancaria. iv. En tal sentido, Pedro les solicitó que, a fin de «evidenciar» una mayor solvencia económica y calificar como sujeto de crédito en el sistema financiero, le transfiriesen, de manera exclusiva para dichos fines y simuladamente, la propiedad del inmueble descrito anteriormente. A cambio, Pedro le ofreció a cada uno el 3,5% de las ganancias anuales que él obtuviera en su bufete, lo cual les pareció razonable y atractivo.

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La intervención de la victima en el delito de estafa

v. Es así que, bajo la premisa de la solicitud planteada por Pedro, tuvo lugar, una reunión dentro del contexto de una relación familiar. Su madre y sus hermanos confiaron en él y aceptaron celebrar un supuesto contrato de compraventa, a fin de «transferirle simuladamente» la propiedad del inmueble en mención. Sin embargo, tal como se señalara anteriormente, la cesión de la propiedad tenía como único objetivo ayudar a Pedro para solicitar préstamos en el sistema financiero, que le permitieran afrontar los gastos del bufete de abogados que pretendía fundar. Cabe destacar que María, Miguel y Borja, en su condición de «parte vendedora», no recibieron suma de dinero alguna de parte de Pedro. vi. Poco tiempo después, en virtud a un anticipo de legítima, Pedro transfirió la propiedad del inmueble a favor de su hijo, y ahora coprocesado, Alejandro. vii. Por indicaciones de su padre, Alejandro vendió el inmueble en mención a una pareja de esposos, a cambio del pago de la suma de 500 mil dólares americanos, momento en el cual se materializó el perjuicio económico ocasionado a María, Miguel y Borja, ya que, a raíz de la venta, perdieron la posibilidad de recuperar la propiedad del inmueble y, además, no recibieron ninguna suma de dinero. Evidentemente, Pedro no constituyó ningún bufete o estudio jurídico. viii. A consecuencia de estos hechos, el Poder Judicial inició un proceso penal en contra de Pedro y Alejandro, por la presunta comisión del delito de estafa, en agravio de María, Miguel y Borja. Ahora bien, en este punto resulta necesario esbozar una descripción acerca del contenido del delito de estafa, y para ello recurriremos al concepto comúnmente utilizado en la jurisprudencia peruana (Caro John 2007: 239), según la cual este ilícito se configura cuando «el agente, haciendo uso del engaño, astucia, ardid u otra fraudulencia, induce o mantiene en error al sujeto pasivo, con la finalidad de hacer que este en su perjuicio se desprenda de su patrimonio o parte de él y le entregue voluntariamente a aquel en su directo beneficio indebido o de un tercero; delito que llega a consumarse en el mismo momento que el agente obtiene el provecho económico indebido». Dicho esto, desde mi punto de vista, los hechos que componen el caso objeto de análisis encajan dentro de la descripción del tipo de estafa, el cual presupone en su vertiente objetiva la concurrencia de cuatro hechos vinculados a título de causa–efecto: (i) el sujeto activo ha de desplegar un engaño, que debe resultar idóneo para (ii) producir en el agraviado una situación de error, a consecuencia de la cual (iii) el sujeto engañado lleve a cabo una disposición patrimonial, que (iv) represente un perjuicio económico para el propio disponente o para un tercero (Valle y Quintero 2005,

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Sergio Mattos Rázuri

y Bramont y García 1998). A continuación, encontrarán una explicación esquemática: Engaño

Error

Pedro le manifestó

Los agraviados,

a los agravia-

de buena fe, y

dos que, a fin de

convencidos de que

demostrar una

Pedro nunca iba

mayor solvencia

a disponer del

económica ante el

inmueble como si

sistema financiero,

fuera propio,

necesitaba que

suscribieron la

le transfirieran la

minuta de com-

propiedad.

praventa.

Disp. patri.

Al firmar la minuta y posteriormente la escritura pública, los agraviados dispusieron de su patrimonio, pues le transfirieron la propiedad del inmueble a Pedro.

Perjuicio

Pedro, a través de su hijo, vendió el inmueble. Se benefició enormente con dicha operación y perjudicó a los agraviados.

Sin embargo, durante el trámite del proceso penal, Pedro dedujo una excepción de naturaleza de acción y argumentó que los hechos descritos anteriormente no debían ser considerados relevantes para el derecho penal. Sorprendentemente, el juzgado declaró fundada la excepción deducida por Pedro, y, a consecuencia de ello, ordenó el archivo inmediato del proceso. Es allí donde nace la problemática que pretendo analizar en las próximas páginas, toda vez que, según un magistrado del Poder Judicial, en los hechos materia de instrucción no se observó la concurrencia de todos los elementos objetivos del tipo penal de estafa, específicamente de aquel conocido como engaño bastante. Además, el juzgado consideró que María, Miguel y Borja actuaron negligentemente respecto a la protección de su patrimonio, es decir, no se les puede considerar víctimas del delito de estafa, ya que fueron ellos mismos quienes no adoptaron ninguna medida de cuidado e irresponsablemente dispusieron de un bien inmueble que conformaba su patrimonio.

3. La competencia de la víctima en el delito de estafa Nuestro análisis parte de la premisa de que la estafa es un «delito de relación», es decir, aquel donde el autor no puede alcanzar su propósito criminal sin la «colaboración» de la víctima, que en el caso concreto viene dado por el acto de disposición patrimonial. En este sentido, la profesora Herrera Moreno (1996: 401) refiere que «la participación de la víctima es una condición imprescindible para la consumación del injusto típico, llegándose a afirmar, a tal respecto, que equivale, funcionalmente, a la de un cooperador necesario». Además, la citada autora (2011: 91) considera que en la estafa «la interacción se sustancia mediante una característica 28

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dinámica ofensor–víctima, que requiere, como presupuesto, una conducta simuladora e inveraz, por parte del infractor, determinante de una correlativa conducta contribuyente de la víctima, quien, movida a engaño, dispondrá de su patrimonio en perjuicio propio o ajeno». En esta misma línea, Bajo Fernández (2006) afirma que la estafa es un delito de «autolesión», sobre la base de que en estos casos la víctima contraviene el principio de autorresponsabilidad y, a consecuencia de ello, causa su propio detrimento patrimonial. Y, siendo más arriesgado, aunque no por ello faltándole razón, Pawlik (2008: 42) sostiene que la estafa es una autoría mediata tipificada, en la que el autor (el hombre de detrás) utiliza a la víctima (hombre de delante) para lesionar el patrimonio de esta última. Por tal motivo, basados en criterios victimodogmáticos, un amplio sector de la doctrina penal moderna sostiene que la víctima en el delito de estafa ya no es un mero objeto sobre el cual recae la acción criminal, sino que incluso su comportamiento puede ser el detonante del resultado lesivo para su patrimonio. A consecuencia de ello, no solo el autor de la conducta «engañosa» o «defraudatoria» es candidato a la imputación de responsabilidad por el acto de disposición, sino que también lo puede ser la propia víctima negligente o descuidada (Pastor Muñoz 2003: 68). Siguiendo esta concepción, cuando pretendamos determinar si una conducta encaja o no dentro del supuesto de hecho del delito de estafa, también deberemos valorar la probable existencia de un ámbito de responsabilidad de la víctima. Cabe recordar que, fuera de especiales relaciones de confianza, el titular de un bien jurídico por sí mismo es competente respecto de las consecuencias dañinas que tienen su origen en la organización defectuosa de su ámbito jurídico (Pawlik 2008: 41). Por lo tanto, salvo en aquellos casos donde la víctima sea considerada «débil» —un niño, un adulto mayor, un deficiente mental o un extranjero que no comprende el idioma—, los engaños burdos, como la venta de «auténticos» relojes Rolex a precios irrisorios, el caso de las «pastillas adelgazantes», etc., no podrán ser objeto de protección a través del tipo de estafa. En este sentido, un engaño que ha sido causa del error puede también ser un engaño no bastante en función del fin de protección de la norma, toda vez que el Estado, a través del tipo de estafa, no protege a las personas insensatas o que, pese a tener la capacidad y posibilidad, no desplegaron la diligencia que les era exigible (Bajo Fernández 2006). Lo antes reseñado nos lleva a una primera conclusión: no toda persona víctima de un engaño que acarree un desmedro patrimonial deberá ser considerada víctima de un delito de estafa. Cabe resaltar que la jurisprudencia peruana (Rojas Vargas 2012: 627) se ha adherido a los criterios antes esbozados; a saber: Desde el Sur | Volumen 5, Número 1

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Debe entenderse al engaño como medio capaz de viciar el consentimiento de un tercero por deformación de la realidad, induciendo a creer y tener por cierto lo que no lo es, con abuso de la confianza que la víctima de buena fe deposita en el autor. Sin embargo, para los fines públicos de punición, la doctrina penal autorizada ha dejado por sentado la necesidad de que el engaño revista de cierta trascendencia objetiva para producir el error causal en la víctima —principio de idoneidad—; así, Conde–Pumpido destaca que el engaño penal debe revestir características propias que lo distingan de una simple mentira, pues considera al engaño como la maniobra fraudulenta que lleva a cabo el autor, que, sin duda, revela mayor peligrosidad, dado que supone la existencia de premeditación y preordenación de medios. En la misma línea, Serrano Gómez refiere que «hay un límite de engaño socialmente permitido, y solo cuando se sobrepasa ese límite entrará en juego el derecho penal, no pudiendo hacerlo antes por el principio de intervención mínima: no todo engaño resulta protegido por el derecho penal».

Por el contrario, en la jurisprudencia española esta es una cuestión muy debatida hasta hoy. Una clara muestra de ello la encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo 162/2012 (ponente: Conde–Pumpido), en la cual se aprecia un cumulo de críticas en contra de la victimodogmática y del rol que los órganos jurisdiccionales del citado país le otorgan a la víctima del delito de estafa: i. La victimodogmática comete un error cuando renuncia a la intervención penal a favor de la autotutela, puesto que de esa forma desconoce que los ciudadanos han dejado la violencia punitiva en manos del Poder Judicial para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas. ii. A través de la victimodogmática se desplaza la responsabilidad del delito de estafa sobre la conducta de la víctima, y se la culpabiliza injustamente por respetar el principio de confianza y se contribuye a su victimización secundaria, la cual surge de una defectuosa relación establecida entre la víctima y el sistema judicial. iii. El tipo de estafa no contiene un elemento que obligue a entender que a través de la criminalización de estas conductas solo se debe proteger a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas, y que, como contrapartida, resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe en los ciudadanos. iv. Finalmente, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. Por lo tanto, la ley no hace excepciones a este respecto, y obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. 30

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4. El elemento engaño bastante en una estafa cometida en el seno de una relación familiar Ahora bien, volviendo al caso materia de análisis y teniendo en cuenta el fundamento por el cual el juzgado declaró fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por Pedro, el núcleo de la discusión radica en qué debemos entender por «engaño bastante». En estricto, el «engaño» puede definirse no como una simple mentira, sino como la discrepancia que existe entre la manifestación del autor y la realidad (Pastor Muñoz 2004: 265). A ello debemos agregar que en el ámbito de la estafa, el «engaño típico» deberá ser entendido como la infracción a un deber de veracidad, y dicho quebrantamiento determinará la responsabilidad del autor por el acto de disposición de la víctima (Pastor Muñoz 2004: 283). Bajo esta premisa, resulta necesario preguntarnos cuándo el engaño desplegado por el autor es «bastante» para producir un error en la víctima. Es así que, en palabras de la profesora Pastor Muñoz (2006: 214), para determinar la idoneidad del engaño debemos utilizar un criterio objetivo–subjetivo compuesto por dos elementos: i) debe analizarse si el engaño tiene la capacidad de conducir a error a una persona de mediana perspicacia y diligencia, motivo por el cual no constituye engaño típico una mentira burda; y ii) debe valorarse si el engaño es idóneo para conducir a error al destinatario concreto, teniendo en cuenta las características peculiares de este sujeto. Continuando con la doctrina española, en el mismo sentido se pronuncia Conde–Pumpido (1997: 48–49) cuando dice: «la condición de bastante de un engaño, esto es, su relevancia penal, ha de medirse no objetivamente, sino con un criterio mixto objetivo y subjetivo, esto es, valorando la trascendencia del engaño por su modo de manifestarse y la forma que adopten en función de las circunstancias fácticas y personales del caso y víctima concretos, de modo que sea admisible que por tales circunstancias el engaño fuera creíble para el sujeto pasivo». De igual forma, Valle y Quintero (2005: 644) consideran que: «el juicio de adecuación normativo sobre la conducta deberá tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo conocidas o reconocibles por el autor. Por tanto, el juicio de previsibilidad objetiva debe nutrirse, también, de las características personales y coyunturales en que se encuentra el sujeto engañado». Similar opinión manifiesta el jurista peruano Salinas Siccha (2010: 282) al referir que a fin de «calificar la conducta debe adoptarse un criterio objetivo–subjetivo para determinar el engaño, según el cual habrá que considerar si el engaño reviste apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia —parte Desde el Sur | Volumen 5, Número 1

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objetiva— y además, en cada caso particular, será preciso tener en cuenta la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del sujeto pasivo —parte subjetiva—». Cabe resaltar que el Tribunal Supremo español (STS, 28 de enero de 2004) comparte plenamente este criterio y ha establecido que: La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultar para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinada conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada, y el segundo desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

No obstante ello, desde el punto de vista del juzgado, en el caso materia de análisis, los agraviados quebrantaron sus deberes de autoprotección y colocaron su patrimonio en una situación de riesgo. Por lo tanto, la pérdida del inmueble que fuera de su propiedad es un resultado no imputable a Pedro, sino a su propia y desarreglada esfera de organización. Esto es lo que se conoce en doctrina como imputación a la víctima. Al respecto, debo señalar que no comparto el raciocinio del juzgado, puesto que la imputación a la víctima solo debe operar cuando el incumplimiento o quebrantamiento de los deberes de autoprotección del sujeto pasivo del delito deriven de un rol normativizado, identificable y específico, lo que en el ámbito del injusto de estafa vendría a ser un rol de naturaleza profesional, negocial, bancario, o uno que contenga las mismas características (Herrera Moreno 2011: 95). Siendo así, resulta evidente que, en el caso concreto, ninguno de los agraviados ostentaba un rol especial, razón por la cual no se les podía exigir un nivel de cautela distinto del que en su oportunidad demostraron. Debemos recordar que estamos frente a un acto de disposición patrimonial simulado que fue llevado a cabo por un grupo de personas que forman parte de un mismo núcleo familiar (madre e hijos), y que además estuvo motivado por la solicitud efectuada por Pedro. Por lo tanto, exigirles un nivel de autoprotección mayor nos llevaría al absurdo de afirmar que los agraviados tuvieron la obligación de «leer la mente» de Pedro, de forma tal que pudieran conocer el interés subrepticio

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que él tenía de apropiarse del inmueble en cuestión, para luego venderlo y así poder obtener un cuantioso beneficio económico. Sobre el particular, Bajo Fernández (2006) refiere que se parte del hecho «de que es obligado atender al ámbito social en que se produce el engaño y el acto de disposición. Cuando el patrimonio del sujeto pasivo está sometido a los peligros inherentes al ámbito de la competencia mercantil, el engaño debe implicar el incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, es decir, por encima de lo permitido. Si, por el contrario, el patrimonio corresponde al simple ámbito privado en el que no existen los riesgos del mercado competitivo, basta con que el engaño implique la creación del riesgo». Tomando como base lo dicho por el citado autor, considero que en el caso materia de análisis nos encontramos frente a un negocio jurídico llevado a cabo en un ámbito privado, en el cual los agraviados no pudieron prever los riesgos que usualmente existen en el mercado. Por tal motivo, el riesgo creado por el engaño de Pedro constituye un riesgo normativamente desaprobado, el cual se concretó en el resultado típico, esto es, en el perjuicio patrimonial de las víctimas de la estafa. Además, otro aspecto que debió valorar el juzgado antes de resolver la excepción deducida por Pedro es que «el mensaje del autor debe interpretarse según el contexto de interacción y no según el significado que haya querido otorgarle el autor o según lo que haya comprendido la víctima» (Pastor Muñoz 2004: 286). En tal sentido, si tenemos en cuenta que los agraviados ya habían tenido ciertas concesiones en el pasado a favor de Pedro, a fin de que este pudiera mejorar su situación económica, lo más sensato era que ante una nueva solicitud por parte de él —tal como ocurrió en el caso concreto—, María, Miguel y Borja aceptaran su requerimiento y, actuando de buena fe, dispusieran una vez más de su patrimonio con la única intención de ayudarlo y de, quizá, obtener algún beneficio económico a consecuencia del porcentaje de ganancias que Pedro les había ofrecido. Cabe resaltar que constituye un principio socialmente aceptado que las relaciones familiares tan estrechas, como las que existen entre hermanos o entre padres e hijos, se rigen bajo los principios de confianza y de buena fe, en virtud de los cuales existe la expectativa de que jamás una de las partes defraudará patrimonialmente a la otra a fin de obtener un beneficio económico ilícito. Sobre este asunto, resulta interesante la posición de Conde–Pumpido (1997: 51), quien sostiene: «La referencia a la buena fe sirve también para valorar la entidad del engaño. Se trata de sustraer la valoración al arbitrio del sujeto pasivo, en cuanto solo podrá alegar el engaño cuando conforme a las valoraciones ordinarias de las diversas situaciones de la vida cabría esperar que el sujeto activo actuara con veracidad Desde el Sur | Volumen 5, Número 1

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y buena fe, de modo que sus alegaciones o afirmaciones debieran tomarse como serias. Se trataría de la confluencia de dos condiciones: por un lado, el que, en la situación concreta, la manifestación engañosa asuma con acento de seriedad una apariencia de credibilidad; por otro, el que la conducta a incriminar desenvuelva su eficacia representativa en una zona gobernada por el principio de buena fe, que obliga al sujeto a la lealtad y veracidad». En este sentido, considero que resulta verosímil que una persona que necesita capital para emprender un nuevo negocio le solicite a un tercero que lo apoye, a fin de poder acreditar solvencia económica ante el sistema financiero, de forma tal que pueda ser sujeto de crédito. En segundo lugar, si a lo antes señalado le agregamos que entre las partes existía una estrecha relación familiar y que, por tanto, se espera que cualquier comunicación, mensaje o solicitud efectuada por alguno de los sujetos intervinientes esté revestida por el manto de la buena fe, no resulta insensato que María, Miguel y Borja hayan confiado en la versión de Pedro, en el sentido de que él no iba a disponer de la propiedad y que, una vez superada su mala situación económica, iba a restituir el inmueble a la sucesión intestada. Es así que, siguiendo la tesis de Conde–Pumpido (1997: 52), «deben considerarse penalmente relevantes aquellos engaños, cualquiera que sea su mecanismo o forma de manifestarse, que se revisten de credibilidad por desarrollarse en un ámbito que el uso social estima está dominado por la buena fe, de modo que el sujeto pasivo tiene el derecho a confiar en la veracidad de las manifestaciones de la otra parte». Otro aspecto que sirve de apoyo a nuestra postura se encuentra referido a la duda de la víctima en el delito de estafa. Al respecto, Herrera Moreno (1996: 406) sostiene que, en tanto la víctima dudosa se encuentra obligada a autoprotegerse, la concurrencia de duda rompe la relación de causalidad entre el engaño suficiente y la posterior disposición patrimonial, y puede únicamente apreciar en ese caso una tentativa de estafa, pero no un delito consumado. En tal sentido, una vez más resulta creíble que tanto María, Miguel y Borja confiaran en la propuesta de Pedro y que en ellos no surgiera duda alguna acerca de su solicitud. Además, desde mi óptica, Pedro, actuando de forma vil y alevosa, se aprovechó de la buena fe y confianza que su madre y hermanos habían depositado en él, y es precisamente este plus de reproche lo que posibilita otorgarle credibilidad a la mise en scène planificada e implementada por el agente delictivo. En resumen, si el juzgado hubiera valorado tanto las particularidades del caso concreto, así como el contexto en el cual se desarrollaron los hechos materia de instrucción y, en especial, la naturaleza de las víctimas, 34

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habría advertido que sí nos encontrábamos frente a un engaño idóneo o «bastante», es decir, una inveracidad con la capacidad de generar una situación de error en María, Miguel y Borja. Por consiguiente, considero errónea la valoración del juzgado respecto a que los agraviados debieron intensificar sus medidas de autoprotección, sobre todo si entre ellos y el agente delictivo existía una relación de especial confianza, la cual ulteriormente determinó a las víctimas a no adoptar medidas de autoprotección adicionales.

5. Conclusiones

• •

• • • •

El tipo de estafa, tanto en el Perú como en España, describe un «delito de relación». Por tal motivo, es utilizado recurrentemente por la ciencia jurídica a fin de explicar los alcances de la victimodogmática. Un amplio sector de la doctrina, al cual me adhiero, sostiene que la víctima en el delito de estafa ya no es un mero objeto sobre el que recae la acción criminal, sino que incluso su comportamiento puede ser el detonante del resultado lesivo para su patrimonio. En este orden de ideas, el derecho penal no tutela aquellos casos en los que el detrimento patrimonial de la víctima ha sido provocado por un engaño burdo o cuando esta se ha comportado de forma manifiestamente negligente, quebrantando con ello sus deberes de autoprotección. A consecuencia de ello, no toda persona víctima de un engaño que acarree un desmedro patrimonial deberá ser considerada víctima de un delito de estafa. No existe una posición unánime en la jurisprudencia española acerca de estos temas. Se ha llegado incluso a señalar que a través de la victimodogmática se desplaza la responsabilidad del delito de estafa sobre la conducta de la víctima: se la culpa injustamente por respetar el principio de confianza y se contribuye a su victimización secundaria. Respecto al caso objeto de análisis, considero incorrecta la posición adoptada por el juez, toda vez que, si se hubieran valorado tanto las particularidades del caso concreto, así como el contexto en el cual se desarrollaron los hechos materia de instrucción y, en especial, la naturaleza de las víctimas, habría advertido que sí nos encontrábamos frente a un engaño idóneo, es decir, potencialmente apto para generar una situación de error en María, Miguel y Borja.

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Recibido: Marzo de 2012. Aceptado: Junio de 2012.

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La conservación de las áreas naturales protegidas y los fenómenos PADDD (degradación, reducción y degazzettement de áreas naturales protegidas)1 Miguel Ángel Espichán Mariñas2 Universidad Científica del Sur

RESUMEN

En este artículo el autor realiza un análisis comparativo de la normativa anterior de áreas naturales protegidas y la Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, las categorías creadas, así como los mecanismos de protección de cada uno de ellas, con el propósito de identificar los vacíos normativos en dicha legislación que producen los llamados fenómenos PADDD, degradación (cambio de categoría), reducción o recorte del área, y el llamado degazzettement (desconocimiento oficial por parte de áreas o espacios protegidos). PALABRAS CLAVE

Áreas naturales protegidas, espacios protegidos, análisis normativo, desregulación. ABSTRACT

In this article the author makes a comparative analysis of the previous rules of natural protected areas and Law 26834, Law of Natural Protected Areas, the categories created, as well as protection mechanisms for each of them, for the purpose of identify regulatory gaps in the legislation produced phenomena called PADDD, Degradation

1 Dicho fenómeno ya ha sido evidenciado en el interesante artículo de Mascia y Pailler 2010,

que sirve de base para el presente texto. En ese artículo se entiende por evento o fenómeno PADD, de manera general, al hecho que reduce la conservación de un espacio protegido efectuado a través de la degradación (cambio de categoría), reducción y/o recorte, así como la desregulación y desconocimiento oficial a espacios protegidos (degazzettement). 2 Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de posgrado en Derecho Ambiental por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del curso Desarrollo Sostenible e Institucionalidad Ambiental en la Universidad Científica del Sur. Miembro del Instituto de Estudios Críticos.

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(category change), Reduction or trim the area, and Degazzettement (official deregulation of Protected Areas). KEY WORDS

Natural Protected Areas, Protected Areas, policy analysis, deregulation.

1. Introducción Uno de los componentes principales dentro del análisis sobre la degradación (cambio de categoría), reducción o recorte, o desconocimiento oficial (degazzettement) de espacios protegidos (PADDD) es sin duda el componente normativo. Ello se debe a que en el Perú los espacios protegidos se crean a través de una norma legal; de ahí que hacer un análisis sobre la evolución de la normativa en áreas naturales protegidas, creemos, es un esfuerzo interesante que nos permitirá evidenciar si los sucesivos cambios al respecto pueden ser considerados como fenómenos PADDD. A mayor abundamiento, debemos considerar que, durante la historia de la legislación sobre ANP, se han considerado diversas categorías de ANP e inclusive los enfoques y las herramientas de gestión han variado en el tiempo; de ahí que es fundamental verificar la real incidencia de los cambios y efectos normativos, a fin de determinar si pueden ser considerados como fenómenos PADDD, ya sea directamente o indirectamente.

2. Metodología La metodología básicamente se basa en el análisis e interpretación de la normativa sobre ANP en el tiempo, incidiendo en la categorización de áreas, y algunos aspectos de gestión y manejo de estas. Se usará una serie de principios de derecho ambiental y criterios de interpretación jurídica que permitan evidenciar la real dimensión del fenómeno planteado y los argumentos en cuestión orientados a la prevención de fenómenos o eventos PADDD en sede nacional.

3. Descripción del análisis A través del presente trabajo se busca lo siguiente: 1. Hacer un análisis comparativo de la normativa anterior de ANP y la Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, las categorías creadas, así como los mecanismos de protección de cada uno de ellas. 2. Identificar los vacíos normativos en dicha legislación que pueden coadyuvar a la existencia de fenómenos PADDD, así como los criterios que permitan orientar o suplir las deficiencias normativas identificadas.

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La conservación de las áreas naturales protegidas y los fenómenos PADDD

4. Análisis comparativo e interpretación de la normativa sobre espacios protegidos en el Perú a lo largo del tiempo, usando principios de derecho ambiental y criterios de interpretación jurídica, lo que permitirá evidenciar cómo los sucesivos cambios normativos pueden haber provocado eventos PADDD 4.1 La importancia de los antecedentes legislativos de los espacios protegidos

Desde el punto de vista exclusivamente normativo, la regulación de espacios protegidos en nuestro país parece un tema relativamente nuevo; de ahí que un sector importante en el estudio del derecho ambiental3 parece tratar el tema de los espacios protegidos a partir de la Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 038–2001–AG. Sin embargo, como bien se ha destacado en otros estudios4, es importante mirar la experiencia pasada, ya que la historia legal de los espacios protegidos tiene larga data. Se afirma incluso que podemos encontrar antecedentes de protección desde la época prehispánica, cuando los antiguos pobladores reservaron algunas islas del litoral para preservar las poblaciones de aves guaneras. No obstante ello, es un denominador común citar como punto de partida el año 1941, cuando el gobierno de Manuel Prado Ugarteche ratificó la convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América, conocida como la Convención de Washington5, en la cual los países se comprometen a proteger y conservar el ambiente natural y establecer áreas protegidas, como parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales y reservas regionales vírgenes6. Sin embargo, no es sino hasta la creación del Parque Nacional de Cutervo, en 19617, cuando se crea oficialmente el primer espacio protegido en el Perú, que es un hito en una larga y rica historia en materia de espacios protegidos, mucho antes de la Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas. 3 Se debe entender por tal, en el sentido más amplio, al conjunto de normas jurídicas orien-

tadas a la protección jurídica de las condiciones que hacen posible la vida. Al respecto, ver Brañes 2000: 17. 4 Al respecto, ver Universidad Nacional Agraria de La Molina 1995: 1. 5 Aprobada mediante la Resolución Suprema 983 del 11 de diciembre de 1941. El texto de la convención está disponible en: http://www.rree.gob.pe/portal/archivos.nsf/ce380461d66f6d0205 256d490080f2ae/216ea93c80efe026052576e1004faa5f?OpenDocument 6 Sobre los antecedentes, ver Solano 2005: 37 y ss. 7 Creado mediante Ley 13694 del 29 de setiembre de 1961.

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Ello implica hacer una revisión de nuestro enfoque sobre los espacios protegidos y poder entender su dinámica normativa. Y es que plantear el estudio de los espacios protegidos, y en general cualquier otro tema, sin considerar los antecedentes, puede ser riesgoso. Para nuestro caso, no mirar los antecedentes puede legitimar eventos PADDD, lo que afecta la protección y conservación de dichos espacios protegidos. A continuación, haremos un estudio cualitativo sobre la evolución de los espacios protegidos a través de la normativa nacional, a efectos de revisar basados en la data histórica los eventos PADDD que se pueden haber dado por efectos de las sucesiones y modificaciones normativas. 4.2. La evolución histórica en materia de espacios protegidos: de la normativa forestal a la creación del Sinanpe

A pesar de que existe una importante data normativa en materia de espacios protegidos, se debe advertir que no ha sido uniforme, fundamentalmente porque los espacios protegidos no han tenido siempre una normativa propia y han ido de la normativa forestal hacia una normativa propia. Recién con el Decreto Supremo 010–90–AG se conforma el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (Sinanpe), y se inicia formal y oficialmente el reconocimiento a los espacios protegidos en el Perú. Ahora bien, si analizamos cuidadosamente, hasta 1990 ya existían distintas categorías de espacios protegidos, los que, sin embargo, como veremos a continuación, a través de esta modificación, no fueron tomados en cuenta. Ello permitirá comprender desde un punto de vista histórico cómo los cambios normativos en nuestro país han constituido y constituyen eventos PADDD (degazzette). 4.3. El Decreto Ley 14552 y los primeros intentos

Si bien inicialmente se creó una serie de espacios protegidos aislados, es con el Decreto Ley 14552, que se crea el Servicio Forestal y de Caza como organismo de derecho público interno, anexo al Ministerio de Agricultura, y los espacios protegidos quedan bajo el régimen normativo forestal. El decreto ley, en su artículo 4, reconoce como atribución y función del Servicio Forestal y de Caza: «d) Determinar los bosques y terrenos forestales del Estado que deben constituir reservas forestales, los bosques nacionales y los parques nacionales» (este resaltado y los siguientes son nuestros). Asimismo, la citada norma, en su artículo 15, establece que se entiende por bosques nacionales a aquellos «establecidos con carácter definitivo, principalmente, con fines de protección o producción permanente 40

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La conservación de las áreas naturales protegidas y los fenómenos PADDD

de madera y productos forestales secundarios y tienen el carácter de inalienables». Por otra parte, el artículo 16 establece que «el Poder Ejecutivo, a propuesta del Servicio Forestal y de Caza, establecerá y delimitará parques nacionales en bosques y terrenos forestales tanto del Estado como de particulares, pudiendo procederse a la expropiación en caso necesario»; y en el artículo 17 define a los parques nacionales como aquellos «establecidos con carácter definitivo para ser destinados a la protección y conservación de las bellezas escénicas naturales de la flora y la vida silvestre de importancia nacional, para ser puestos al servicio público, quedando reglamentada la explotación agropecuaria, forestal, la caza y la pesca». 4.4. El Decreto Ley 21147 y las Unidades de Conservación

A partir del Decreto Ley 14552, los espacios protegidos pasan a ser parte de la normativa forestal, criterio confirmado posteriormente con la dación del Decreto Ley 21147, Ley Forestal y de Fauna silvestre de 1975 en el que se agrupan los diversos espacios protegidos creados hasta esa fecha bajo el concepto de las denominadas Unidades de Conservación. El artículo 14 del citado decreto ley establece: «Considérase bajo el régimen de recurso forestal a las áreas necesarias para la protección, conservación y aprovechamiento de la fauna silvestre y las que tengan especial significación por sus valores históricos, paisajísticos y científicos». Para tal fin, en el artículo 15 se señala: «Las unidades de conservación pueden ser: parques nacionales, reservas nacionales, santuarios nacionales y santuarios históricos. La declaración se hará mediante decreto supremo». Al respecto, el Decreto Ley 21147 establece una serie de definiciones. Así, el artículo 16 define como parques nacionales a «las áreas destinadas a la protección con carácter de intangible, de las asociaciones naturales de la flora y fauna silvestre y de las bellezas paisajísticas que contienen». El artículo 17 define a las reservas nacionales como las «áreas destinadas a la protección y propagación de especies de la fauna silvestre, cuya conservación sea de interés nacional. El aprovechamiento de sus productos será realizado por el Estado. Cuando las reservas nacionales deban ser establecidas necesariamente sobre tierras de uso agropecuario, el Ministerio de Agricultura podrá autorizar que el aprovechamiento de la fauna silvestre sea realizado por los conductores de dichas tierras y establecerá las limitaciones que compatibilicen el doble uso del área». El artículo 18 define a los santuarios nacionales como las «áreas destinadas a proteger, con carácter de intangible, una especie o una comunidad Desde el Sur | Volumen 5, Número 1

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determinada de plantas o animales, así como las formaciones naturales de interés científico o paisajístico». El artículo 19 define a los santuarios históricos como las «áreas destinadas a proteger, con carácter de intangible, los escenarios naturales en que se desarrollaron acontecimientos gloriosos de la historia nacional». Al amparo de dicho decreto, se establece en el artículo 20 la potestad de expropiación a favor del Estado de los predios de dominio privado que se requiera para el establecimiento de unidades de conservación. La normativa de protección, a su vez, fue reforzada con el Decreto Ley 22175, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, el cual en su artículo 54 establece: «No podrán ser adjudicadas las zonas declaradas parques nacionales, reservas nacionales, santuarios nacionales e históricos, bosques nacionales y bosques de protección, así como las superficies necesarias para la explotación de recursos mineros metálicos e hidrocarburos En este último caso, podrá ser levantada la prohibición, siempre que la explotación agropecuaria no interfiera tal actividad». 4.5. Análisis de las normas citadas

Como podemos apreciar, es con el concepto de unidades de conservación que comienza a esbozarse un intento por tratar en forma unitaria y sistemática a los espacios protegidos, como son los parques nacionales, las reservas nacionales, los santuarios nacionales y los santuarios históricos. Se excluyó a los bosques nacionales y los bosques de protección. Los espacios de protección serían recogidos luego en el llamado Sistema Nacional de Unidades de Conservación8, sin considerar nuevamente a los bosques nacionales y los bosques de protección dentro de ese concepto. No obstante ello, los bosques nacionales y los bosques de protección eran espacios que gozaban de protección de acuerdo con el artículo 54 del Decreto Ley 22175. El artículo 12 del Decreto Ley 21147 define a los bosques de protección como «aquellos que por sus características y ubicación sirven fundamentalmente para conservar los suelos y las aguas, con el objeto de proteger tierras agrícolas, infraestructura vial o de otra índole y centros poblados, así como para garantizar el aprovisionamiento de agua para consumo humano, agrícola e industrial. Los bosques de protección son intangibles y serán declarados por Resolución Suprema». 8 Posición que queda confirmada en el artículo 4 del Reglamento de Unidades de conser-

vación del Decreto Ley 21147, aprobado mediante Decreto Supremo 160–77–AG, que establece que las unidades de conservación son los parques nacionales, las reservas nacionales, los santuarios nacionales y los santuarios históricos, que en conjunto conforman el Sistema Nacional de Unidades de Conservación.

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4.6. El Decreto Supremo 010–90–AG y la creación del Sinanpe

De acuerdo con lo indicado en el párrafo anterior, estimamos que fue la protección que la legislación reconocía a los bosques nacionales y los bosques de protección lo que motivó la dación del Decreto Supremo 010– 90–AG, que conforma el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado. En el artículo 1 se establece la integración de los bosques nacionales y los bosques de protección. Así, el artículo 1 conforma el mencionado Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, al cual se integran el Sistema Nacional de Unidades de Conservación (Sinuc), los bosques nacionales, los bosques de protección, las reservas comunales, los cotos de caza y otras categorías de interés nacional que se establezcan en el sector agrario con fines de conservación. Para ello, el citado decreto supremo crea el Programa Nacional Central de Sector Público Agrario denominado Programa Nacional de Parques Nacionales y otras Áreas Naturales Protegidas por el Estado, identificado también como Parques Nacionales–Perú9. Asimismo, en el artículo 4 se establece que Parques Nacionales–Perú tiene a su cargo la gestión y administración de parques nacionales, reservas nacionales, santuarios nacionales y santuarios históricos del Sinuc, y de los bosques de protección y los bosques nacionales, así como la gestión de las reservas comunales y los cotos de caza. En ese momento se reconoce oficialmente la categoría de área natural protegida a los bosques de protección y a los bosques nacionales, al ser integrados a este nuevo sistema erigido sobre la base del Sistema de Unidades de Conservación. 4.7. El Decreto Supremo 011–96–AG y la exclusión de los bosques nacionales del Sinanpe

No obstante la conformación del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas, con la dación del Decreto Supremo 011–96–AG, que determina zonas de protección ecológica de la región selva, ocurre uno de los más importantes fenómenos PADDD en nuestro sistema jurídico en la variante degazzette, como veremos a continuación.

9 Como organismo público descentralizado de la Dirección General Forestal y de Fauna

(DGFF), con autonomía económica, técnica y administrativa en los asuntos de su competencia, que tiene como objetivo la gestión, administración, promoción y desarrollo del Sinanpe, para beneficio del pueblo peruano. Propone la normatividad relativa a sus fines y tiene iniciativa en el establecimiento de nuevas Áreas Naturales Protegidas por el Estado (ANPE). Sus acciones se realizan fundamentalmente a favor del desarrollo de las poblaciones locales.

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La citada norma surge en un contexto diferente del de la creación de áreas naturales protegidas, como uno de los reglamentos o normas complementarias a la Ley 26505, sobre la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas de 1995. La norma básicamente buscó promover la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades nativas y campesinas. Para efectos de darlas en concesión, en su artículo 12 estableció que el Poder Ejecutivo determinará mediante decreto supremo las zonas de protección ecológica de la selva, en las cuales solo podrán ser materia de concesión sujetas a las normas de protección del medio ambiente. En ese marco se promulga el Decreto Supremo 011–96–AG, cuyo artículo 1 establece que las zonas de protección ecológica «son aquellas áreas geográficas que, por sus especiales características ambientales, protegen suelos, aguas, diversidad biológica, valores escénicos, culturales, científicos y recreativos, que solo pueden ser sujetas de uso sostenible compatible con su naturaleza. Dichas zonas comprenden las siguientes áreas: a. Las áreas naturales protegidas del Sinanpe, creado por Decreto Supremo 010–90–AG, las zonas reservadas y las áreas naturales protegidas establecidas por los gobiernos regionales, ubicadas en la región de selva, que se rigen por las normas legales de la materia. b. Las tierras de protección en laderas, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de Clasificación de Tierras. c. Las áreas de pantanos, aguajales y cochas determinadas en el mapa forestal del Perú. d. Las áreas adyacentes a los cauces de los ríos, según la delimitación establecida por la Autoridad de Aguas». Hasta allí todo parecería correcto. Sin embargo, en su artículo 6 excluye del Sinanpe a los bosques nacionales, por estar destinados a la producción permanente de madera, otros productos forestales y de fauna silvestre, conforme lo establecido en el artículo 10 de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, dada por Decreto Ley 21147. Este artículo configura otro evento PADDD, en tanto resta una categoría reconocida a los bosques nacionales en el Decreto Supremo 010–90– AG como área natural protegida integrante del Sinanpe10.

10 Uno de los ejemplos claros es el caso del Abanico del Pastaza, uno de los humedales pro-

tegidos por la convención Ramsar de gran importancia. Alcanza alrededor de 3.827.328,88 hectáreas y se habría dejado fuera de la protección del Sinanpe sin contar hasta la fecha con una mayor protección. En la década de 1940 fue creado como bosque nacional a cargo de la Dirección General Forestal del Instituto Nacional de Recursos Naturales. Sobre los datos

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Sin embargo, ello no queda allí, pues si analizamos a profundidad el artículo 6 del Decreto Supremo 011–96–AG, va contra la norma que le da origen, vale decir, la Ley 26505, la cual, en su artículo 3, establecía que para efectos de dicha ley «las áreas naturales protegidas por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre mantienen su intangibilidad». Ello da cuenta aparentemente que una norma (Decreto Supremo 011–96–AG) que debía reglamentar una ley (Ley 26505) fue más allá de esta, pues la Ley 26505 establece que las áreas naturales protegidas (vale decir, todas las que conformaban el Sinanpe, entre ellas los bosques nacionales) en ese momento mantenían su intangibilidad. Sin embargo, el artículo 6 del Decreto Supremo 011–96–AG traspuso las barreras de lo que estaba autorizado a reglamentar. Por otra parte, el Decreto Supremo 011–96–AG fue derogado un año después mediante el Decreto Supremo 011–97–AG, Reglamento de la Ley 26505, referida a la inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas. Ese texto reproduce, en su artículo 5, lo planteado en el artículo 3 de la Ley 26505, en tanto establece que las áreas naturales protegidas por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre mantienen su intangibilidad. No obstante, ya los bosques nacionales salieron del Sinanpe por efectos del Decreto Supremo 011–96–AG. Como puede apreciarse, la dación del Decreto Supremo 011–96–AG y la exclusión de los bosques nacionales no fueron respetuosos de la legalidad y de por sí restaron valor a un área natural protegida como lo fueron los bosques nacionales. A todas luces, esta decisión debe ser considerada como un evento PADDD; las consecuencias muestran cómo la dinámica normativa sobre las ANP puede causar desprotección de los espacios protegidos. 4.8. El caso particular de las zonas de reserva turística

Otro de los casos que hemos podido encontrar en el ordenamiento jurídico peruano, de menor notoriedad que los anteriores, es el caso de las zonas de reserva turística que datan de las décadas de 1980 y 1990, básicamente sobre la base legal del Decreto Supremo 010–81–ITI/TUR–SE, el Reglamento de la Ley 24027 (Ley General de Turismo, aprobado por Decreto Supremo 039–85–ICTI–TUR), la Ley 24027 (Ley General de Turismo),

del abanico del Pastaza puede revisarse la evaluación ecológica del abanico del río Pastaza elaborado por el Centro de Datos para la Conservación de la Universidad Nacional Agraria de la Molina y la WWF, disponible en: http://www.ibcperu.org/doc/isis/5537.pdf, y la ficha informativa de los humedales de Ramsar Perú, disponible en la página del Ministerio del Ambiente: http://www.minam.gob.pe.

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y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 039–85–ICTI–TUR, así como la Ley 26961 (Ley para el Desarrollo de la Actividad Turística). Esta última norma establecía, en su artículo 14, que las declaraciones de zonas de reserva turística se formularán en áreas de comprobado potencial turístico que amerite protección por parte del Estado, a fin de salvaguardar el recurso de acciones que generen depredación o alteración. Con dicha definición se hace evidente la intención de dar protección a ciertos espacios por su belleza escénica u otra cualidad para desarrollar turismo. Sin embargo, todas estas declaraciones fueron derogadas por la Resolución Ministerial 119–2011–MINCETUR–DM. Si bien este hecho se fundamenta en que varios de los espacios declarados fueron hechos sobre espacios que fueron luego categorizados como áreas naturales protegidas, habría que verificar si todos los casos han sido absorbidos. En caso contrario, podríamos estar también ante otro fenómeno PADDD.

5. Conclusiones. Identificación de vacíos en la legislación vigente relativa a ANP y que puede ocasionar y facilitar la aparición de eventos PADDD En el Perú, como en cualquier otro país, las áreas naturales protegidas representan uno de los esfuerzos globales para conservar la biodiversidad. Para ello, debido a su importancia, su creación ha sido potestad del Estado. Pese a que se reconocen numerosas iniciativas privadas, siempre se reconducen al Estado, por lo que podemos afirmar la necesaria participación estatal en la creación de áreas naturales protegidas. Teniendo en cuenta lo antedicho, el instrumento del Estado para hacer efectiva esta preocupación y necesidad de protección ha sido encargar la gestión de las áreas y los espacios protegidos a las áreas administrativas correspondientes; de ahí es que a través de las normas jurídicas se ha propiciado la creación de espacios protegidos en nuestro país. Hasta este punto parecería no haber novedad, aunque es precisamente la utilización de las normas jurídicas la que abre la posibilidad de los fenómenos PADD, si es que no han considerado debidamente algunos aspectos técnicos esenciales, especialmente en el caso de las modificaciones normativas. En el Perú, la visión sobre la norma jurídica es aún una visión predominantemente estática, vale decir, una visión que se reduce a describir la norma jurídica, e identificar los supuestos de hechos regulados y las consecuencias jurídicas que aparejan dichos supuestos de hecho (por ejemplo, la creación de una reserva nacional, la identificación del espacio físico de la reserva, la categoría de protección, los usos permitidos y no permitidos), 46

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pero poco se ha reparado en la dinámica de las normas jurídicas, que básicamente se sustancia en las modificaciones y sucesiones normativas. En efecto, el fenómeno de las modificaciones normativas tiene varias implicancias que no han sido tratadas y pocas veces estudiadas y consideradas por los juristas y las autoridades administrativas. Pese a ello, existen espacios normativos en los cuales la preocupación por las modificaciones normativas y los efectos en los ciudadanos han determinado que se establezca una serie de garantías. Por ejemplo, en materia penal y laboral de la retroactividad benigna y la implícita prohibición de la normativa que no otorgue beneficios al reo o al trabajador; o, en materia procesal, la prohibición de la llamada reformatio in pejus, que prohíbe que un órgano jurisdiccional superior resuelva en perjuicio de lo ya obtenido por el apelante (es decir, puede mejorar la resolución apelada pero no empeorarla). Como podemos ver, hay algunas garantías para el ciudadano en particular por el fenómeno de las modificaciones normativas. Sin embargo, aún son tímidos esfuerzos. El caso es que para lo concerniente a la regulación sobre espacios protegidos no hemos encontrado criterios que cautelen su intangibilidad ante el fenómeno de los cambios normativos; de ahí que la preocupación en esta parte del estudio procura hacer notar precisamente cómo este fenómeno de la variación y dinámica normativa se configura con uno de los fenómenos PADDD descritos líneas arriba. En ese sentido, creemos que debe tenerse en claro, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, que las ANP constituyen patrimonio de la nación. Su condición natural debe ser mantenida a perpetuidad, y puede permitirse el uso regulado del área y el aprovechamiento de recursos, o determinarse la restricción de los usos directos. Ese deber es plenamente concordante con el contenido en el artículo 68 de la Constitución Política, por el cual el Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas11. En ese sentido, podemos afirmar que tenemos los fundamentos para establecer con claridad un principio normativo que prohíba y establezca mecanismos de tutela frente a los eventos PADDD en áreas naturales protegidas, aunque, como puede apreciarse, eso es fruto de la interpretación. Tal vez por ello es preciso y necesario establecer una regulación que explícitamente lo establezca. 11 Criterio confirmado con lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 03343–

2007–PA/TC. Fundamentos 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12.

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Sin perjuicio de lo indicado, ya el Informe de la Defensoría del Pueblo 009–2007–DP/ASPMA.CN, denominado «Superposición de lotes de hidrocarburos con áreas naturales protegidas y reservas territoriales en la Amazonía peruana»12, desprende interesantes aportes para establecer una serie de principios, criterios y pautas que orienten la aplicación e interpretación normativa en materia de espacios protegidos. Así, por ejemplo, debemos considerar que cualquier interpretación que se realice sobre la regulación en áreas naturales protegidas, zonas de amortiguamiento y zonas reservadas debe basarse en la obligación constitucional del Estado de promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas, según lo establecido en el artículo 68 de la Constitución, obligación vinculante a todos los órganos de la administración estatal. Asimismo, ya el artículo 88 del Reglamento prescribe que el Estado en su conjunto debe tener en cuenta todas aquellas medidas necesarias para que las acciones de aprovechamiento de recursos naturales ubicados en áreas naturales protegidas o sus zonas de amortiguamiento aseguren su conservación, y agrega: 88.2. En toda interpretación que se haga de la norma aplicable para el caso del aprovechamiento de los recursos naturales ubicados en las áreas naturales protegidas, la autoridad competente debe aplicar los principios precautorio, preventivo, de equidad intergeneracional y la obligación del Estado de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia y dinámica natural a largo plazo de los ecosistemas implicados.

Debe tenerse presente que según el artículo 4.2 de la Ley 28611, Ley General del Ambiente, se establece que el diseño, aplicación, interpretación e integración de las normas ambientales de carácter nacional, regional y local se realizan siguiendo los principios, lineamientos y normas contenidas en dicha ley y, en forma subsidiaria, en los principios generales del derecho, entre los que destacan el principio precautorio, el principio de prevención y la responsabilidad ambiental. Por ello se puede afirmar en este caso la necesidad de reconocer la existencia de un principio in dubio pro ambiente, en especial para el caso de las normas vinculadas a los espacios protegidos. Como puede apreciarse, creemos que existen fundamentos necesarios para evitar la ocurrencia de cualquier fenómeno PADDD, sea por acción u omisión estatal. Es necesaria una regulación que clarifique el hecho y llenar estos vacíos normativos. 12 Disponible en http://www.petronoticias.com/noticias.php?op=NoticiaCompleta&id=152

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRAÑES, Raúl (2000). Manual de derecho ambiental mexicano. México D. F.: Fondo de Cultura Económica y Fundación Mexicana para la Educación Ambiental. MASCIA, Michael B. y PAILLER, Sharon (2010). «Protected area downgrading, downsizing and degazzettement (PADD) and its conservation implications». En http://frameweb.org/adl/en-US/6303/file/890/Mascia-Pailler%202010. pdf. Consultado el 11 de diciembre de 2011. SOLANO, Pedro (2005). La esperanza es verde. Áreas naturales protegidas en el Perú. Lima: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. UNIVERSIDAD NACIONAL AGRARIA DE LA MOLINA (1995). Las áreas naturales protegidas del Perú. Lima: Centro de Datos para la Conservación de la Universidad Nacional Agraria de La Molina. _______________ (2002). «Complejo de humedales del abanico del río Pastaza. Loreto, Perú». Centro de Datos para la Conservación de la Universidad Nacional Agraria de La Molina y la WWF. En http://www.ibcperu.org/doc/ isis/5537.pdf. Consultado el 11 de diciembre de 2011.

Recibido: Febrero de 2012. Aceptado: Mayo de 2012.

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Differences in social health protection between wage earners and the self–employed:

Comparative analysis in European and Latin American countries Diferencias en la protección social de la salud de los trabajadores asalariados e independientes:

análisis comparativo en países europeos y latinoamericanos Christian Chocano Davis1 christian.chocano@gmail.com

ABSTRACT

This research analyses the differences in social health protection between wage earners and self–employed workers in European and Latin American countries. Historically, access to social health protection in Latin American countries has been offered only to wage earners and their families; indeed, nowadays, the self–employed population enjoys a lower degree of social health protection in comparison with wage earners. On the contrary, European countries provide health care benefits based on the residence principle; therefore, they are meant to cover the whole population, not taking into account if the beneficiaries are wage earners or self–employed persons. The differences of treatment identified in this research cannot be justified and must be eliminated. They are completely in conflict with the objective of achieving equity and combating social exclusion, to the extent that health protection is fundamental for achieving social integration. KEY WORDS

Social health protection, self–employed workers, universal health care. RESUMEN

Esta investigación analiza las diferencias en la protección social de la salud de trabajadores dependientes e independientes en países europeos y latinoamericanos.

1 Abogado del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Ase-

guramiento en Salud. Máster en Seguridad Social Europea por la Universidad Católica de Lovaina. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Científica del Sur.

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Históricamente, solo los trabajadores dependientes y sus familiares han gozado de protección social de la salud en los países latinoamericanos; de hecho, hoy los independientes gozan de un grado inferior de protección social de la salud en comparación con los dependientes. Por el contrario, los países europeos proveen prestaciones de salud basados en el principio de residencia, por lo que están destinados a cubrir a toda la población, sin tener en cuenta si los beneficiarios son dependientes o independientes. Las diferencias de trato identificadas en esta investigación no pueden ser justificadas y deben ser eliminadas. Están en abierto conflicto con el objetivo de luchar contra la exclusión social e inequidad, en la medida en que la protección de la salud es fundamental para lograr la integración social. PALABRAS CLAVE

Protección social de la salud, trabajadores independientes, salud universal

Introduction The idea of a comparative analysis of Latin American and European social health protection for the self–employed responds to a desire to learn more about the implementation of universal health care in Latin American countries. Latin American countries are currently interested in the reform of health care systems. In recent years, different measures to achieve universal health care coverage have been discussed in Argentina, Brazil, Colombia, Chile, Mexico, Peru and Uruguay. Historically, access to social health protection in Latin American countries has been offered only to wage earners and their families. As a result, health care systems, in general, are segmented and the access to health protection is unequal. Many countries have tried to face these problems, trying to offer universal coverage to the whole population, including self– employed persons, who are more likely to remain uninsured because they are not compulsory insured through their employers. However, some difficulties have arisen during the implementation of universal health care in these countries. In this regard, it is important to analyze if there are differences of treatment in social health protection between wage earners and the self–employed in European and Latin American countries, taking into account that, because of the historic 52

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Differences in social health protection between wage earners and the self–employed: Comparative analysis in European and Latin American countries

development of social health protection in Latin American countries, the self–employed population is more likely to be in a vulnerable situation. For this reason, it will be useful to analyze if the level of health coverage that is being offered to the self–employed is really attractive, in comparison to the health benefits that a wage earner receives. European countries have been recognized for developing social security systems that give wide coverage to its citizens under the Welfare State. It is therefore important to compare Latin American policy efforts with the experiences developed in European countries to get ideas about how to guide and strengthen Latin American reforms. The comparative analysis of European countries will make use of a previous research carried out by the Mutual Information System on Social Protection (MISSOC): Social protection of the self–employed in the Member States of the European Union, of the European Economic Area and in Switzerland. Situation on 1 January 2012. In this document differences of treatment in social health protection of the self–employed have been analyzed. The conclusions of this contribution will be presented in this paper. Regarding Latin American countries, there is not reliable comparative data available on which to base comparisons about social health protection of the self–employed. We tried to use American Social Security Administration website, which provides comparative information about social security programs throughout the world; however, it is not possible to find the specific differences in social health protection between wage earners and self–employed persons there. For this reason, it was necessary to search on National Social Security Administrations websites, as well as to identify local doctrine that addresses topics such as the evolution of health care reforms; the challenges of health care systems; among others. Precisely, it is important to mention that we have selected to study only Latin American countries that have made efforts to extend health care coverage to the whole population, namely, Argentina, Brazil, Colombia, Chile, Mexico, Peru and Uruguay. The focus of this research on these seven countries obeys to the fact that it is at time of reforms that government authorities and policy–makers are open to look at comparative experiences to find ideas and solutions to the problems they are facing during the implementation of health care reforms. Now, it is time to clarify the way the information will be presented. This paper is divided into five sections. This research takes the concept of the self–employed and the definition of social health protection as its starting point in order to understand the object of this study. In the second part, Desde el Sur | Volumen 5, Número 1

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differences of treatment in social health protection between wage earners and self–employed persons are going to be identified. Firstly, this analysis will be presented in relation to European countries. Then, the situation in Latin American countries will be described. The third part of this research presents a comparative analysis about the social health protection of the self–employed in both regions. In this chapter, we will introduce an explanation about the differences of treatment that have been identified and we will analyze if they can be justified. Finally, this paper concludes with a general comment about the necessary arrangements that should be made to fully extend health care coverage to self–employed persons.

1. Working definitions It is important to start defining the object of this study. This research deals with the differences of treatment between wage earners and self– employed people, regarding social health protection in European and Latin American countries. In this sense, attention will be paid to the concept of self–employed, as well as the social health protection definition. 1.1. Who are self–employed persons?

In this part, we will deal with the legal definition of self–employed persons in the field of social security. Professor Paul Schoukens has explained that, in European countries, the concept of self–employed is not easy to define. In this section, his contribution on this topic will be presented. Then, it will be analyzed how Latin American countries deal with the concept of self–employed in the field of social security. The definition of self–employed in social security systems can be positive (when the concept is given within the social security legislation or by referring to other legislation) or negative (when it is defined as a residual category in contrast with an employment and civil servant status). Most European countries follow the negative approach: «a self–employed person is a person practicing a professional activity for the purpose of gain without being a worker or a civil servant. The essence of the definition lies mostly in the second part: the fact of not being a worker (nor a civil servant)»2. Self–employment «is a leftover category that is delimited against the concept of worker. The professionally active persons that are not workers are, for purposes of social security, usually considered as self– employed»3.

2 Schoukens 2000: 63. 3 Ibíd.: 64.

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Differences in social health protection between wage earners and the self–employed: Comparative analysis in European and Latin American countries

In Latin American countries, social security legislation does not refer to the definition of the self–employed. Historically, access to social protection was offered only to wage earners and their families. In this regard, when these countries have tried to extend social health protection to the whole population, they have offered voluntary health plans for the uninsured population, including the self–employed. From this perspective, it has not been really relevant to define the self–employed in social security legislation. People who do not have access to any social health protection scheme (probably, because they are neither wage earners, nor civil servants, nor poor) can hire health plans that are offered by social security institutions. We can find, however, one difference in the relative importance of the need to identify an applicant as a self–employed. In a number of countries, like Argentina or Uruguay, social security administrations take into account the incomes of the self– employed to define the amount of the contributions that must be paid. In these countries, the social security administration checks the annual tax declaration for this purpose. Although there is no definition of the self– employed in social security law, we can find an indirect relation with tax regulations. In contrast, in other countries, like Peru, self–employed persons are supposed to pay flat contributions, becoming not relevant at all the definition of self–employment in social security. Notwithstanding this difference, the term self–employed in Latin American countries will refer mainly to the following sectors of the economy:

professionals, who frequently work as doctors, lawyers, • Independent architects, engineers, photographers, journalists, writers, artists, web

designers, etcetera. Entrepreneurs of small business, positioned in a variety of sectors, such as services to buildings, consulting services, machine shops, farming, groceries, textile manufacturing, etcetera.

In spite of the heterogeneity of the self–employed population, taking into account the access to social health protection, two general groups can be identified. On one hand, qualified self–employed workers who can afford their enrollment into a health insurance scheme, either private or public; therefore, there is no lack in social health protection in this sector. On the other hand, low–skilled self–employed workers (most of whom are self–employed just because they do not have other possibility to obtain employment). This sector usually do not get enough incomes to enroll into a health insurance scheme. Even some of them work on the informal economy, which is characterized by evasion of tax law, social security regulations and labour law. In this precarious environment, this part of the self–employed workers do not benefit from any social health protection. Desde el Sur | Volumen 5, Número 1

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1.2. What is social health protection?

The second component of the object of this research refers to the «social health protection». In principle, social protection is a means of increasing the income security of an individual. However, the topic of social protection is linked with the need for protection of society itself against the so–called social risks. The effect of a social risk is not confined to the individual but to the society in general. It is the society itself that tries to protect itself against the occurrence of some social risks. Professor Jos Berghman emphasizes this perspective when he argues that «the effect of income loss associated with the core risk of incapacity for wok is in fact not confined to the person that is directly hit by it. It will reflect on others, even the broader society: from cultural and motivational effects on the children of the unemployed up to political instability and social upheaval»4. Then, social protection in the health sector can be called social health protection. As Professor Danny Pieters mentions, «people can be taken ill or be victim of an accident, they can be born ill or disabled and so on. In all of these cases they will need health care to restore and maintain their health in the best possible way, to relieve their pain and to make their health disorder more bearable by any other means»5. In this context, social health protection refers to the need of society to protect itself against the specific risk that face people when they become ill and medical care is required. In such a situation, health services must be available to everyone who needs it. Access to health care must not threaten income sufficiency of individuals. As «the need for health care is often highly unpredictable and very costly for the individual, although it is predictable and affordable for large groups»6. social protection can help to spread the financial burden of health care services so that they become available to all people who need them. In this sense, social health protection refers to the income protection that should be guaranteed to citizens when medical care is required. Finally, this research addresses social health protection from the point of view of certain segment of society: the self–employed workers. 4 Berghman 1997: 225. 5 Pieters 2006: 85. 6 OECD 1992: 15.

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Differences in social health protection between wage earners and the self–employed: Comparative analysis in European and Latin American countries

Now, Professor Kieke Okma and Mister Theodore Marmor have pointed out that usually policy–makers do not pay attention to the income protection goal of health policy: «The attention of policy–makers and commentators alike has shifted away from protecting the incomes of vulnerable groups, focusing instead on disputes about the organization and efficiency of medical care, cost controls and payment modes»7. For this reason, it is important to mention that we are not going to deal with the governmental action to improve health care of the self–employed population.

2. What are the differences of treatment between self–employed persons and wage earners regarding health care benefits? In this chapter we will make a country–comparative summary of the differences in social health protection between self–employed persons and wage earners. It is important to mention that this paper will not deal with the challenges that arise from the different way to assess the income of self–employed persons.8 This research is only focused on the provision of health care benefits. In general, all European countries provide their citizens with universal coverage for social health protection. Health care benefits are available to all citizens on the same basis. On the other hand, although Latin American countries have tried to reform health care systems to offer universal coverage to the whole population, including the self–employed; there are still differences of treatment in social health protection between wage earners and the self–employed. 2.1. In European countries

Disregarding differences on the way social health protection is organized,9 all European countries agree on the importance to provide health care benefits based on the residence principle; therefore, they are meant 7 Okma and Marmor 2010: 2. Even, it has been emphasized that the worlds of health care

and welfare state have been separated: “By shifting the emphasis of health policy away from income protection to separate health care administration and issues of protection and promotion of health, Health Ministers have created a separated world. Health policy documents nowadays hardly even mention income protection as a major policy goal, and some even argue that such a function should be seen as separate from health policies altogether”. In Okma 2002: 237. 8 Brendam Whelam has provided a relevant analysis on the different issues that arise in the assessment of income for self–employed workers. In Whelam 2000: 149–160. 9 In 2002, Professor Paul Schoukens identified three models on social health protection in European countries. Some countries organized social health protection of the self–employed through universal social security schemes; others did it through a general scheme for self–employed; and in others countries, different schemes for different categories of self– employed persons could be found. In Schoukens 2002: 218–219.

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to cover the whole population, not taking into account if the beneficiaries are wage earners or self–employed persons. This conclusion follows from the information provided by the Mutual Information System on Social Protection–MISSOC document: Social protection of the self–employed in the Member States of the European Union, of the European Economic Area and in Switzerland. Situation on 1 January 2012. In accordance with this report, the self–employed enjoy the same entitlements to health care benefits as wage earners in Austria, Belgium, Bulgaria, Czech Republic, Cyprus, Denmark, Estonia, Finland, France, Germany, Greece, Hungary, Iceland, Ireland, Italy, Latvia, Liechtenstein, Lithuania, Luxembourg, Malta, Norway, Poland, Portugal, Romania, Slovenia, Slovakia, Spain, Switzerland, Sweden, The Netherlands and United Kingdom. 2.2. In Latin American countries

Virtually all Latin American countries studied in this research have the same objective regarding health care, namely, the desire to achieve equity and combat social exclusion by extending health coverage to all citizens. There have been plans to move towards universal health rights in Argentina, Brazil, Colombia, Chile, Mexico, Peru and Uruguay. Despite this policy goal, we have identified differences of treatment in social health protection between wage earners and the self–employed. As a consequence, the self–employed population enjoys a lower degree of social health protection in comparison with wage earners. This fact is completely in conflict with the objective of achieving equity and combating social exclusion, to the extent that «social protection system is only an instrument that may contribute to safeguarding the overall objective of social integration»10. 2.2.1. Argentina

In Argentina, wage earners are compulsory insured into the social health insurance fund they choose. There are more than 300 social insurance funds (Obras sociales), which are required by law to offer a basic package of health benefits to all insured population (Programa Médico Obligatorio). On the other hand, self–employed persons can enroll into this system with two specificities; depending on the subsystem they are affiliated:

10 Berghman 1997: 231.

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Differences in social health protection between wage earners and the self–employed: Comparative analysis in European and Latin American countries

As a monotributista (subsystem applicable for the self–employed persons whose earnings do not exceed certain amount per year), the beneficiary will have access to some complex health services (transplant, prosthesis, drugs for HIV/AIDS and drug treatment) only after six months of contributions.11 In this way, unlike wage earners, low income self–employed persons will only be able to hire health plans that include waiting periods for some medical treatments. In second place, a self–employed person can apply for a voluntary affiliation (subsystem applicable for any uninsured person who wants to participate into one social health insurance fund). However, social insurances funds are allowed to refuse voluntary health plan applications12. In this way, unlike wage earners who are compulsory enrolled into a health insurance fund, some self–employed persons will be denied health insurance enrollment.

2.2.2. Brazil

The Unified Health System of Brazil (Sistema Único de Saúde do Brazil) was created to cover the whole population, based on the residence principle. This unified scheme tried to eliminate differences between workers, who were obliged to be part of the social security system, and the rest of the population who were mostly uninsured. Brazilians have the possibility to buy private health care protection and get a tax rebate. In this regard, «because the quality of care under the new publicly financed system did not satisfy middle and upper–class Brazilians, they moved, in massive numbers, to the private sector»13. As a consequence, the unified health system does not really allow people with inadequate incomes to select receiving higher quality services provided by the private sector. This situation has an impact mainly on the self–employed group, who is more likely to be covered by the public system (with very basic or poor quality of services) in comparison with wage earners. In this way, most of the self–employed population will only have access to a lower quality of social health protection. 2.2.3. Colombia

In Colombia, there are two health insurance schemes: the contributory and non–contributory regimen. Dependent workers and self–employed persons are obliged to participate in the contributory scheme if their incomes surpass certain amount defined by the law. On the other hand, the non–contributory or subsidized scheme covers the poor population. 11 Superintendencia de Servicios de Salud: 23. 12 Ibíd.: 29. 13 Savedoff and Holst 2007: 98.

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All persons who participate in the contributory scheme have a right to receive the same package of health benefits, known as the Compulsory Health Plan (Plan Obligatorio de Salud). Then, in principle, there is no difference of treatment in social health protection between the self–employed and wage earners. Nevertheless, as Mister Gallego mentions, Social Security Administration has difficulties to assess the real incomes of self–employed workers and to control that they are indeed affiliated to the contributory scheme. Actually, part of the self–employed population would prefer not to pay contributions but to use subsidized health services for free in case they get sick14. This situation originates that low income self–employed workers do not enjoy any social health protection. They will prefer to remain uninsured. Unlike wage earners, who are affiliated into the social security system through their employers, self–employed persons are in a higher risk of lacking social health protection. 2.2.4. Chile

In Chile, wage earners can choose to protect their health through private health insurance institutions (Instituciones de Salud Previsional) or through the National Health Fund (Fondo Nacional de Salud). Wage earners are obliged to be affiliated to one of these systems. Conversely, self–employed persons are not required to participate in a social health protection scheme, but they can join voluntarily to any of them. The National Health Fund offers health plans to wage earners and self–employed people on the same basis. However, self–employed persons can only access to health care benefits once they have made six contributions, continuous or discontinuous, during the last twelve months15. This waiting period does not apply to dependent workers and constitute a difference of treatment in social health protection. On the other hand, as Mister Carmelo Mesa–Lago has mentioned, «although coverage is near–universal, there is significant inequality with regards to income, employment status, region, ethnic origin, access and gender [...]16. In this sense, «persons who had money [and were affiliated to private health insurance institutions] enjoyed timely access to services, but the poor or those on low incomes [who were affiliated to the national health fund] had to wait a long time for care»17. 14 Gallego 2008: 104. 15 Fondo Nacional de Salud de Chile: 19. 16 Carmelo Mesa–Lago 2008: 379. 17 Ibíd.: 380.

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Although in theory, wage earners and self–employed persons are equally free to choose between the private and public system, most of the self–employed do not really have a choice and were affiliated to the national health fund: «although the self–employed workers represent 20 per cent of the economically active, they represent only 9 per cent of all directly insured persons in the ISAPREs [private health insurance institutions], most of whom are high–earnings professionals»18. Therefore, regarding private health insurance institutions, a second difference of treatment can be identified. Unlike wage earners, most of the self–employed population will only have the possibility to enroll into the National health fund, which offers lower quality of services. 2.2.5. Mexico

The Mexican Social Security Institute (Instituto Mexicano de la Seguridad Social) is a compulsory social insurance scheme for workers. This public Entity also provides health services to those people who want to become insured on a voluntary basis. This type of health plan is particularly important for the self–employed population. However, the following differences of treatment can be found on voluntary health plans: voluntary insured will not receive treatment for some pre–existing • Aconditions that are defined by the law: cancer; chronic kidney, heart or neurologic disease; HIV / AIDS; among others. Some medical care services will not be available during a certain period after affiliation (for example, in the first two years, no surgery for orthopedic conditions; in the first year, no surgical procedures for lithotripsy for kidney stones; in the first six months, no treatment for benign breast tumors, etcetera).

Self–employed workers also have the possibility to hire insurance plan from the Health Institute of the Mexican State (Instituto de Salud del Estado de México). The Popular Health Insurance (Seguro Popular) is at the disposal of all uninsured population, including the self–employed, but with some limitations and exclusions. This health insurance does not cover «cardiovascular problems, diagnosis and treatment of cancer, transplantation, dialysis, cerebrovascular diseases and serious injuries»19.

18 Ibíd.: 380. 19 Televisa. In http://www.esmas.com/noticierostelevisa/mexico/419064.html, January 3, 2012.

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2.2.6. Peru

Peruvian Social Security Health Insurance (Seguro Social de Salud, EsSalud) is the scheme that provides health protection to wage earners. The Comprehensive Health Insurance (Seguro Integral de Salud, SIS) provides health care to poor population (non–contributory scheme) and low income persons (semy–contributory scheme). Before Peruvian government published universal health insurance law in 2010, self–employed persons could purchase health insurance plans offered by EsSalud20. However, after the effective date of this law, EsSalud does not offer voluntary health plans anymore. Nowadays, a self–employed person can only protect himself trough SIS semy–contributory scheme or private health insurances. Now, the scheme that covers wage earners is better financed than the scheme that covers the poor population, and so the former has better consumer satisfaction than the later. In this sense, self–employed workers only have the possibility to enroll into a social health scheme that provides lower quality care.21 This situation constitutes a difference of treatment in social health protection between wage earners and the self–employed. 2.2.7. Uruguay

In Uruguay, mutual associations, called as Collective Health Care Institutions (Instituciones de Asistencia Médica Colectiva), provide coverage for workers that are obliged to contribute to this social security system. Self–employed persons can enroll into this private system. In this case, they would be entitled to the same health benefits as wage earners. Self–employed persons can also select receiving health coverage through the Administration of State Health Services (Administración de Servicios de Salud del Estado), public Entity which provides health care to citizens, especially those with low incomes. As in other Latin American countries, low income self–employed persons will only have the posibility to enroll into the public insurance system, while most of the wage earners will receive better quality services provided by private collective health care institutions. This situation constitutes a difference in the social health protection of the self–employed.

20 These voluntary health plans available to the self–employed population incorporated ex-

clusions based on preexisting conditions, as well as limitations (waiting periods) that did not apply to health plans for wage earners. 21 It is important to point out that this difference of treatment does not apply to high income self–employed persons who can afford private health insurance.

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Differences in social health protection between wage earners and the self–employed: Comparative analysis in European and Latin American countries

3. Comparative analysis 3.1. A human rights–based approach: No differences of treatment in European countries

All European countries have achieved universal access to health care. Medical services are provided on the same basis for the whole population. No differences of treatment in social health protection for self–employed are certainly attributable to a common understanding of a human rights– based approach. The Universal Declaration of Human Rights recognizes that «everyone has the right to a standard of living adequate for the health of himself and of his family, including food, clothing, housing and medical care and necessary social services» (article 25.1). In this regard, everyone should have an equal opportunity to enjoy an adequate level of health, particularly because «the social right to care for health is indispensable for the effective exercise of individual human rights»22. Access to health is a pre–requisite for the exercise of other human rights (economic, social and cultural rights) and, ultimately, is fundamental for the achievement of equity in society: «All human beings have an equal right to health; this is the fundamental principle of social policy that inspired the health for all movement and this is very close to the goal of equal opportunity and full participation [in society]»23. All in all, it is clear that access to health care is a matter of universality. It should be linked to citizenship. No differences of treatment between wage earners and the self–employed population are acceptable from a human rights–based approach. 3.2 Differences of treatment in Latin American countries

Reforms efforts made in Latin American countries have tried to guarantee some minimum of health care services available to the whole population. Disregarding labour situation, it is desirable that some minimum of services are available for all. «A growing global movement for universal coverage is advocating for the transformation of health care into a universal right, which entails a transition from traditional social insurance as employment benefit to universal social protection of health, a right of citizenship»24.

22 Roscam 2005: 183. 23 Pinet 1990: 2. 24 Knaul et al. 2012: 1260.

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From this perspective, the self–employed population should enjoy the same level of social health protection than wage earners. However, this objective has not been accomplished. Even when law guarantees basic health benefits for the whole population (including self–employed workers), differences of treatment indeed exist. In the following pages, we will analyze each of the differences in the social health protection for the self–employed, previously identified. 3.2.1 Waiting periods in health plans

Some Latin American countries have tried to include self–employed persons into the coverage of health insurance schemes that were initially conceived for wage earners and their families. However, by doing this, they have offered optional health plans with an application of specific waiting periods for some medical conditions (for instance, Argentina, Chile and Mexico). Waiting periods are characteristics of private insurance market. Private health insurers can opt not to cover some medical conditions during certain period after the suscription of health´s plans, because it is reasonable to think that these medical conditions are preexisting to the date of affiliation. Waiting periods for the self–employed have been usually justified in believing on the importance of avoiding free raider practices, because «each individual is tempted to leave the burden of giving [contributions for medical care] to others»25. So, it is necessary to avoid that an individual participate in a health insurance scheme just during a short period, with the objective of receiving the required medical treatment and, then, cancel his membership. Nevertheless, we must consider that as a consequence of waiting periods, self–employed persons are proposed to receive health services in a more restrictive basis than wage earners. They do not really benefit from risk polling and solidarity if they cannot access to health services from the beginning of their enrollment. Trying to deny the provision of the medical treatment that requires a person is unacceptable from a human right–based perspective. 3.2.2 Health insurance denial

In Argentina, health insurers have the right to deny a health application submitted by someone who wants to obtain insurance on a voluntary

25 OECD, op.cit.: 15

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basis. Right of admission allows health funds to practice adverse selection, focusing on persons with high incomes and lower risk, while denying the enrollment of low income persons and higher risk. Health funds have the possibility to create barriers to people who are at higher risks to become ill. There is no valid reason at all to allow this practice. Again, right of admission is completely against the principle of solidarity in social health protection. It is unacceptable that someone with disabilities or preexisting medical conditions cannot enroll into a social health scheme. Medical treatment must be available to all citizens who need it. 3.2.3 Access to a health scheme with lower quality services

In some Latin American countries (for instance, Brazil, Chile, Peru and Uruguay), most of the self–employed persons will only have the possibility to enroll into a health care scheme that provides lower quality services, in comparison with the scheme for wage earners. This difference of treatment stimulates that part of the population is professionally active under an inferior social health protection, creating a dual system that is completely in conflict with the objective of social integration. Typically, the number of protected persons as a percentage of the population is the measure used to analyze the coverage of health care systems in Latin American countries. However, universality should not be measured merely in quantitative terms. Ultimately, universality means that all people should have access to health care services of similar quality. It is not acceptable that health services provided to most of the self– employed population are not adequate in comparison with the services provided to wage earners. 3.2.4 Part of the self–employed people remain uninsured

In some Latin American countries (for instance, Colombia and Peru), an important part of the self–employed population prefers to remain uninsured. This situation obeys to the fact that health care schemes affordable to the self–employed, offer low quality services. Even if health plans are provided in the same basis for wage earners and self–employed people (because law has established a set of mandatory essential health benefits), bad quality of services provided by health schemes for the self–employed discourages them from enrolling and contributing for their health protection. As a result, part of the self–employed lacks basic social health protection, especially, those low–skilled self–employed persons. Logically, qualified self–employed workers will be able to hire private health insurance. Desde el Sur | Volumen 5, Número 1

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Nevertheless, large part of the self–employed population is far from falling into this category. Therefore, part of the self–employed population in Latin American countries does not have any institutional form of financial protection concerning health. Wage earners instead are typically compulsory insured to a health care insurance scheme. This difference of treatment is unacceptable and represents a weakening of the situation of self–employed persons.

4. Final comment I hope this research will be helpful to get a general orientation of the current implementation of Universal health care in Peru and other Latin American countries. Reform efforts in these countries must continue focused on extending equal access to health care for all citizens. As a means of achieving equal rights to all, it is necessary to eliminate the difference of treatment in social health protection between wage earners and the self–employed. If there is any lesson here, it seems to be clear that efforts to extend coverage must be made in such a way that they really contribute to address inequalities in Latin American countries. Citizens must be entitled to the same social health protection, irrespective of their labour situation. The differences of treatment identified in this research cannot be justified and must be eliminated.

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Recibido: Abril de 2012. Aceptado: Junio de 2012.

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Desde el Sur | Volumen 5, número 1, Lima; pp. 67–79

El derecho y los animales: existen razones suficientes para

negarles la categoría jurídica de ser objeto de derecho y poder ser considerados sujetos de derecho Beatriz Franciskovic Ingunza Universidad Científica del Sur dfranciskovic@hotmail.com

RESUMEN

Por medio del presente artículo se realiza un análisis de cómo son considerados y tratados los animales frente al derecho, y de esa manera reflexionar si pueden seguir siendo objetos o pueden ser considerados como sujetos de derecho, sujetos especiales del derecho o sujetos a una protección especial. PALABRAS CLAVE

Animales, categoría jurídica, objeto de derecho, sujeto de derecho. ABSTRACT

By means of this article is an analysis of how they are regarded and treated the animals against the law and so may still consider whether objects or can be considered as subjects of law or special subject or subjects of the right to protection Special. KEY WORDS

Animals, legal category, subject to the right, subject to law.

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Beatriz Franciskovic Ingunza

1. Introducción Para empezar, no puedo dejar de reconocer y mencionar la impresionante y valiosa investigación realizada por don Alfredo González Prada, con la tesis denominada El derecho y el animal, que sustentó en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos para obtener el título de doctor en Jurisprudencia, allá por el año 1914. En este trabajo de investigación el autor no solo deja plasmados sus grandes y profundos conocimientos de las tendencias y doctrinas jurídicas, sino que denota y refleja su gran calidad, esfuerzo y profundidad de ser humano, así como su cultura, preparación, conocimiento y elegancia en manifestar sus ideas, opiniones y conclusiones, asentadas en razones fundadas, sin temor, con amor, pasión y respeto.

2. Los animales desde una mirada del ordenamiento jurídico Iniciaremos formulándonos algunas preguntas, que serán resueltas al final de este breve artículo. ¿Qué consideraciones nos llevan a pensar sobre la imposibilidad de considerar a los animales como sujetos de derecho? ¿Somos acaso los animales humanos seres superiores a los animales no humanos? ¿Debemos seguir considerando a los animales como objeto de derecho? Para contestar estas preguntas abordaremos lo concerniente a la bifurcación que existe entre los términos sujeto y objeto de derecho, así como las corrientes y tendencias respecto a las diferencias y semejanzas con los animales. En cuanto a la perspectiva del derecho, y sin el afán de conceptualizar o delimitar su definición, contenido o elementos, no podemos dejar de admitir que desde una perspectiva normativista sistemática este busque, entre otros fines, regular o reglamentar conductas humanas, con el fin de poder coexistir con los demás, y convivir en paz, orden y sosiego. Empero, partiendo de la idea de que, efectivamente, una de las múltiples finalidades del derecho consiste en lograr una armónica coexistencia con los demás seres humanos, nos preguntamos por el hecho de que acaso este fin del derecho deba necesaria y exclusivamente excluir a los otros seres no humanos —a los animales— seres tan vivos como los humanos —animales humanos—. Consideramos que esto no debe seguir así. No debe seguir así justamente porque es al derecho a quien le corresponderá determinar, precisar y ampliar sus fines, sobre todo teniendo en cuenta la realidad socioeconómica cultural actual, así como las relaciones afectivas y afectivas relaciones que uno puede crear para con los animales, específicamente con los de compañía, denominados animales domésticos. 70

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Por ello, no descartamos que una de las finalidades del derecho se amplíe, concediendo y reconociendo una total protección y mayor grado de respeto para con los animales. Como lo expresa Roxin1: «La mutabilidad del concepto de bien jurídico es ciertamente de tipo normativo; pero no es estática, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento científico». Asimismo, Jesús Mosterin, citado por Pierre Foy Valencia2, señala: Los derechos no existen de un modo natural, sino que se crean de un modo convencional, mediante la legislación. Las declaraciones universales de los derechos de los animales en general o de los derechos humanos en particular son declaraciones de buenas intenciones, en las que propugna la promulgación de leyes que impongan ciertas obligaciones y prohibiciones. En efecto, que algo o alguien tengan derechos significa que los demás tengan obligaciones respecto a él. Por eso pueden tener derechos sin tener obligaciones. Por ejemplo, el legislador puede conferir derechos a los bebés o a los perros, sin por ello imponerles obligaciones a ellos, sino solo a los demás (en este caso, a los padres o a los dueños). [...] No tendría sentido reclamar la libertad de prensa para los peces (que no escriben), ni la libertad de estirar las alas para los mamíferos (que no tenemos alas) ni la libertad de abortar para los hombres (que no pueden quedar preñados). Lo que sí tiene sentido es universalizar las diversas máximas morales y las diversas reclamaciones de derechos hasta su lógica conclusión, es decir, hasta alcanzar a todas las criaturas para las que son relevantes. Todos los animales capaces de sufrir (es decir, al menos todos los craniados o vertebrados, deberían tener el derecho a no ser torturados; es decir, que no se les haga sufrir innecesariamente por una interferencia nuestra. El derecho animal (y por tanto también humano) más fundamental es el derecho a no ser torturado. 2.1. En cuanto a la categoría jurídica de ser sujeto de derecho

Según la Real Academia Española, la expresión filosófica de sujeto significa: «Fil. Espíritu humano, considerado en oposición al mundo externo, en cualquiera de las relaciones de sensibilidad o de conocimiento, y también en oposición a sí mismo como término de conciencia. Fil. Ser del cual se predica o anuncia algo». Según Fernández Sessarego, «El contenido ontológico de la categoría jurídica genérica de sujeto de derecho se adscribirá, única y exclusiva-

1 Claus 1997: 58. 2 Foy 2010: 59.

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mente —de manera directa o indirecta—, al ser humano en cualquiera de las etapas de su vida en relación»3. Para nuestro ordenamiento jurídico, el término sujeto de derecho difiere del de persona. La categoría de persona hace referencia únicamente a las personas naturales o individuales (el ser humano una vez nacido) y a las personas jurídicas o colectivas (agrupación de personas individuales o colectivas que se reúnen para un determinado fin y que cumplen con todos aquellos requisitos formales que le permiten inscribirse en el registro público respectivo); empero, el termino sujeto de derecho es mucho más amplio que el de persona, pues hace referencia a cuatro categorías que estén relacionadas con la vida humana. Estos son: 1. El concebido, con la interminable e inagotable dificultad e incerteza científica y jurídica de poder precisar desde cuándo se considera el inicio de la vida humana: con la fusión nuclear, con la formación del cigoto, con la anidación del embrión en el útero de la madre o con la simple concepción, ya que la vida es un devenir, un proceso que se inicia con la unión del ovulo y el espermatozoide, aun con la interrogante e inseguridad de que también se considere que hay vida humana cuando la unión sea extrauterina (fecundación in vitro). 2. La persona individual o natural que se refiere al ser humano una vez nacido, es decir, a partir del corte del cordón umbilical en adelante. 3. La persona colectiva o jurídica, constituida por ese conjunto o reunión de personas naturales e inclusive jurídicas que se agrupan para cumplir un determinado fin, sea lucrativo o sin fines de lucro, y que cumplen con todos aquellos requisitos formales exigidos por la ley para su inscripción. 4. Las organizaciones no inscritas. No podemos dejar de señalar que para determinados juristas y ordenamientos jurídicos la expresión sujeto de derecho se refiere a todo ente vinculado con la vida humana; es decir, dicho término contempla la existencia de cuatro o más categorías jurídicas que siempre se encuentren relacionados con la vida humana. En palabras de Alfredo González Prada, «el derecho es esencialmente antropocéntrico»; hacía referencia a esta característica del derecho pero de un modo peyorativo, que será comprendido líneas más abajo. Expresaba también Alfredo Gonzales Prada4: «Dentro del concepto genuinamente clásico de la noción de sujeto de derecho, al hombre y solo al

3 Fernández Sessarego 1984: 72. 4 González Prada 1914: 14.

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hombre corresponde el goce de esta calidad: él representa el punto céntrico, alrededor del cual giran todas las normas jurídicas, el eje del sistema, la esencia: el derecho es esencialmente antropocéntrico». Sin embargo, señalaba: «El derecho, al lado del hombre, el sujeto jurídico por excelencia, admite otros: las personas morales, seres desprovistos de existencia física, mas no de la aptitud de tener derechos u obligaciones». En este estado de cosas, y teniendo en cuenta el tema central de nuestro artículo —los animales—, haremos referencia a las teorías que representan puntos de vista radicales en cuanto al término sujeto de derecho, para comprender, siguiendo a Alfredo González Prada, lo que propuso en su investigación denominada El animal y el derecho. Por su parte, el profesor y jurista francés Léon Duguit niega la existencia del término sujeto de derecho. Duguit5, citado por Alfredo González Prada, afirma: Todos los hombres son seres sociales y, como tales, están obligados a obedecer la regla social, bajo pena de provocar contra ellos una reacción social. [...] Toda sociedad es una disciplina; y como el hombre no puede vivir fuera de la sociedad, no puede eximirse de vivir bajo esa disciplina. ¿Cuál es esa regla? Tiene como fundamento el hecho mismo de la solidaridad social, es decir, «el hecho de la interdependencia, uniendo a los miembros de la humanidad o a los de un mismo grupo social por la comunidad de las necesidades y la división del trabajo». [...] Sin duda que muy a menudo una situación jurídica subjetiva creada por un acto de voluntad se nos aparece exteriormente bajo la forma de una relación entre dos sujetos. Hasta puede afirmarse que la mayor parte de las veces acontece así. Pero aparecen frecuentemente en la vida de las sociedades modernas situaciones que deben ser jurídicamente protegidas y que sin embargo no envuelven una relación entre dos sujetos. ¿Es acaso necesario para explicar que esas situaciones se hallan jurídicamente protegidas suponer la existencia de esos sujetos y decir: si esta es una situación protegida, hay sujetos de derecho? ¿Por qué? [...] No cabe, pues, hablar de vínculo jurídico ni de sujeto de derecho: solo hay un individuo que quiere su provecho, el de un tercero o el de una colectividad. «No vemos —dice Duguit— ese vínculo jurídico entre dos supuestos sujetos. Hay una situación jurídica con un derecho y una obligación, mas no un vínculo entre el sujeto que tiene derecho y el sujeto que debe la obligación. [...] Ese concepto de derecho subjetivo, que algunos pretenden presentarnos como una verdad absoluta, no representa más que un momento en la historia eternamente cambiante de las instituciones y de las ideas; un momento culminante, pero nada más». 5 Ídem: 16–19.

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Por otro lado, al otro extremo, encontramos al jurista alemán Ernst Immanuel Bekker, quien consideró que la expresión sujeto de derecho debe ampliarse en su contenido. Afirma que encuentra dos entidades en el derecho: «el goce y el derecho de disposición. No debemos —dice— exigir de aquel que tiene el goce de algo otra cosa que la susceptibilidad de gozar, y no la capacidad de querer o de contratar; en una palabra, el carácter de ser humano. Basta para ser sujeto de derecho la aptitud de goce6». Siguiendo a Bekker podemos señalar que existen dos categorías de sujetos de derechos: aquellos que poseen la capacidad de goce, capacidad que adquieren, abarca y contiene a todos los seres dotados de sensibilidad, y a los sujetos que ostentan capacidad de disposición, característica que se concede de manera limitada y exclusiva al hombre. Para Alfredo González Prada, «la calidad de sujeto de derecho está restringida, desde el punto de vista del goce, a todos aquellos que pueden aprovechar directamente del derecho, teniendo capacidad de experimentar placer o dolor. Equivale en una palabra a ampliar el concepto de subjetividad jurídica dentro de la noción de subjetividad moral, en la que, como dice Hoffding, “no hay necesidad de una razón elevada o de una vasta inteligencia: basta poseer la facultad de sentir o de sufrir. Ni la razón ni la voluntad son, pues, ya elementos esenciales de la subjetividad jurídica”. [...] En la forma expuesta, el derecho se nos aparece como algo infinitamente hermoso, como la única fuerza capaz de realizar la enorme confraternidad del dolor, solidarizando en una dignificación excelsa toda la carne viva que sufre. [...] y, citando a Demogue, señala que “el derecho, esa cosa tan intelectual en apariencia, acudiendo para la realización de su fin a las facultades emocionales, viene a ser algo así como la comunión de los que sufren, como un inmenso sindicato de luchas contra el dolor de todos los seres. ¿La vida en el hombre merece acaso distinto respeto que la vida animal? Todos los seres tienen en igual grado el derecho a la existencia. Toca al derecho realizar la nivelación reparadora”7». Asumiendo la postura sostenida por Bekker y de una lectura concienzuda y meticulosa de la tesis de Alfredo González Prada, podemos manifestar que el goce le pertenece a todo ser vivo por el simple hecho de estar investido de facultades emotivas y, por ende, es en sí sujeto de derecho. «La personalidad del niño y del loco, tan difíciles de explicar, fluyen de esta concepción con toda lógica; el animal, capaz de reacciones psíquicas dolorosas o agradables, se eleva a idéntico nivel de personalidad jurídica

6 Ídem: 23 7 Ídem: 28

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que los mismos seres humanos incapaces de funciones intelectuales y volitivas8». No cabe duda de que los animales no humanos carecen de capacidad de disposición, pero, acaso, no se encuentra científicamente demostrado que los animales son seres que sienten y experimentan dolor. Por ende, nos surge la interrogante: ¿estaríamos los seres humanos —los animales humanos— dispuestos a conceder a los animales no humanos la categoría jurídica de ser considerados sujetos de derecho? Empero, nosotros seres humanos, justamente por ser seres que poseemos capacidad cognoscitiva y raciocinio, debemos entender que esos seres, los animales no humanos, merecen respecto, consideración y protección justamente por ser sujetos y no meramente objetos de derecho. 2.2. En cuanto a la categoría jurídica de ser objeto de derecho

Según la Real Academia Española, el término cosa presenta varias acepciones desde el punto de vista del derecho y filosóficas a citar: «1. f. Todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta. 2. f. Objeto inanimado, por oposición a ser viviente. 5. f. Der. En contraposición a persona o sujeto, objeto de las relaciones jurídicas. En el régimen de esclavitud el esclavo era una cosa. 6. f. Der. Objeto material, en oposición a los derechos creados sobre él y a las prestaciones personales. 7. f. Der. Bien». Y el término bien, según la Real Academia Española, significa: «Der. Cosas materiales o inmateriales en cuanto objeto de derecho». El término cosa, desde el aspecto jurídico, es «el objeto primordial de las relaciones jurídicas–reales. Por cosa se suele entender toda realidad del mundo exterior que posee una existencia material. Sin embargo, esta somera idea implica muy diferentes cuestiones. Así, el concepto de cosa, en orden a su aplicación al campo del derecho, se ha buscado a través de conceptos ajenos al derecho, como pueden ser los conceptos de las ciencias naturales o físicas y los de la filosofía9». Davide Messinetti, citado por Juan Espinoza Espinoza10, advierte que el término objeto puede tener dos nociones: «una de carácter general, en la cual objeto es todo aquello que es externo respecto a un punto de observación determinado y, por consiguiente, el objeto del derecho es la realidad misma. La otra acepción, de carácter restrictivo, reserva este término para indicar al objeto específico de una tutela atribuida al sujeto». 8 González Prada: 24. 9 Díez–Picazo 2007. 10 Espinoza Espinoza 2006.

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El bien, como objeto de derecho real, es toda entidad corporal (material) o incorporal (inmaterial), determinado, susceptible de valor económico, del cual se puede servir el ser humano para la satisfacción de sus múltiples necesidades. Bien es todo lo que puede entrar y salir del patrimonio de las personas, aumentándolo o disminuyéndolo. «El bien tiene relevancia jurídica, por su posibilidad de ser objeto de relaciones jurídicas. Conforme a las exigencias de la realidad social, el ordenamiento jurídico es el que establece qué entidades materiales o inmateriales pueden ser objeto de derechos reales»11. Biondi, citado por Francisco Avendaño Arana12, señala las características que deben reunir los bienes: «a) El bien es diferente del sujeto. La noción de bien se contrapone a la de persona, como sujeto de relaciones jurídicas. Las personas o su fuerza de trabajo (distinta de su resultado) no son bienes. b) El bien es un concepto que tiene relevancia jurídica. Lo que es indiferente al ordenamiento legal no es bien. La relevancia jurídica, es decir, el interés, la impone la ley. Cosa alude a entidad considerada objetivamente en sí misma. Bien, en cambio, se refiere al interés, a la ventaja o utilidad que otorga a una persona. Por tanto, su consideración es subjetiva. c) El bien proporciona utilidad. Los bienes deben ser útiles a los hombres en sus relaciones sociales. La utilidad puede ser de diversa índole, como material o moral. Para que los bienes sean útiles, deben ser susceptibles de apropiación. d) Los bienes son susceptibles de apropiación, independientemente de que dicha apropiación sea actual. Su apropiación depende en gran medida no solo de la naturaleza misma de la entidad, sino del nivel de tecnología imperante. En la actualidad la energía eléctrica, la magnética y la calorífica son bienes en la medida en que son apropiables. e) El tráfico de los bienes debe ser lícito. El tráfico debe estar permitido por el ordenamiento legal. Hay objetos cuyo tráfico está prohibido legalmente, que están fuera del comercio. Para que podamos hablar de bienes fuera del comercio, cualquier acto jurídico respecto del bien debe ser ineficaz. Una persona, por ejemplo, no puede ser objeto de tráfico. Cualquier acto jurídico respecto de ella no produciría efecto. En cambio, la comercialización de estupefacientes no implica necesariamente la ineficacia del acto (sin duda que origina una sanción penal). Por licitud del tráfico se refiere a lo primero. f ) Los bienes pueden ser futuros. Los bienes pueden no tener existencia presente. g) Los bienes tienen valor económico. Los bienes, como objeto de los derechos reales, deben ser susceptibles de satisfacer un interés económico». 11 Torres Vásquez 2006: 141. 12 Avendaño Arana 2004.

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Según nuestro vigente Código Civil de 1984, los animales, aunque, no lo prescriba expresamente, debido a su capacidad de trasladarse de un lugar a otro sin ayuda de una fuerza externa o exterior, son considerados como bienes muebles —semovientes— o cosas corpóreas. Es así que son tratados como objetos del derecho; es decir, son seres vivos que pueden ser aprovechados y utilizados por el hombre (otro ser vivo) y que poseen un valor económico. En ese sentido, el derecho confiere a sus propietarios o titulares, otros seres vivos o animales humanos, todos los atributos del derecho de propiedad: servirse del animal de acuerdo con su naturaleza o destino (usar), aprovecharse económicamente del animal (disfrutar), desprenderse o prescindir del animal (disponer) y el de recuperarlo (reivindicación) según las circunstancias: No obstante ello, incluso como objetos de derecho, históricamente los animales han ocupado un lugar importante dentro del derecho. En el orden natural, todo animal era res nullius, es decir, una cosa que no pertenecía a nadie. A diferencia de una res commune (como el aire o el agua), una res nullius podía formar parte de la propiedad privada mediante la aprehensión [...]. Todos los sistemas legales desarrollaron elaboradas normas de responsabilidad que establecen tanto la responsabilidad del propietario por los daños cometidos a sus animales, como el derecho del propietario a ser indemnizado por los daños causados a sus animales [...]. Ser propiedad de los humanos cambia el estado natural de los animales tanto para mejor como para peor. Debido a que los humanos utilizan y valoran a los animales, los propietarios gastan recursos en su protección. La propiedad privada de muchas mascotas (o, si es necesario, «compañeros») les permite acceso a alimento y refugio (y algunas veces a vestimenta), lo cual origina vidas largas, tranquilas y cómodas13.

Nosotros, los seres humanos, ¿debemos seguir aceptando que los animales sean calificados como objeto de derecho de los animales humanos? ¿Podemos seguir admitiendo que los animales no humanos, seres que tienen vida y que poseen capacidad de sentir, sean usados como bienes sujetos al control de los seres humanos? ¿Es acaso novedad que los animales no humanos se reproduzcan, generen vida, alimenten, protejan, sientan y sufran, y a pesar de ello se los trate simplemente como si se tratara de otro bien mueble? «Los animales no son iguales que cualquier objeto inanimado como un vaso o una jarra. Estos seres vivos no solo tienen una existencia evidente, sino que, además, como ha sido comprendido 13 Rodríguez García 2008: 8.

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por los estudiosos, cuentan con emociones y son susceptibles de irritarse, agredir, respectar o violar territorios»14. 2.3. Los Códigos Civiles europeos

La mayoría de los Códigos Civiles europeos coinciden en la calificación jurídica de los animales como cosas en propiedad. Sin embargo, cabe resaltar que en los Estados miembros de la Unión Europea se vienen dando directivas que de manera expresa favorecen la promulgación de leyes a favor de los animales, amparados sobre todo en su calidad de seres sensibles distintos de los bienes desprovistos de vida. Tres Estados de la Unión Europea (Austria, Alemania y Suiza) han modificado sus respectivos Códigos Civiles y sus Constituciones, reformando el estatuto de animal–cosa. Estos Estados son Austria (ABGB 1988; Constitución 2004), Alemania (BGB 1990; Constitución 2002) y Suiza (BGB 2000; Constitución 2004) Austria: La ley del 1 de julio de 1988 introdujo el apartado 285a, que excluía a los animales de la consideración de cosas en propiedad. Los animales no son cosas; están protegidos por leyes especiales. Las disposiciones referidas a las cosas se aplican a los animales, en caso de no existir una previsión diferente. Según Teresa Giménez–Candela15, «el cambio jurídico operado en Austria despertó un gran interés y tuvo una inmediata repercusión en Alemania, donde no se tardó (1990) en llevar a cabo una reforma de carácter semejante. Sin embargo, puede decirse que fue una reforma de carácter superficial, en primer término porque se adoptó una formulación negativa: el animal no es una cosa, lo que provoca indefinición e imposibilita extraer todas las consecuencias que se siguen de tal formulación; en segundo término, porque el mismo parágrafo incurre en una contradicción flagrante al declarar que los animales no son cosas y que están protegidos por leyes especiales, pero (segunda parte) se les aplican las reglas destinadas a las cosas, en caso de no existir una norma específica para ellos». Alemania: Después de dos años de la reforma del Código Civil Austriaco, se reformó el BGB mediante la Ley para la Mejora de la Situación Jurídica del Animal en el Derecho Civil, lo que produjo una cadena de reacciones entre la euforia y la crítica acerba, pues los cambios introducidos, siguiendo el modelo de Austria, no variaron sustancialmente la posición de los animales como objetos de derecho. Al artículo 90, que contiene el concepto de cosas en sentido jurídico, se añadió un 90a, destinado a los animales: «Artículo 90. Cosas, en el sentido de la ley, son solo las cosas 14 Ídem. 15 Giménez–Candela s. f.

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corporales. Artículo 90a. Los animales no son cosas. Están protegidos mediante leyes especiales. Se les aplicarán las disposiciones vigentes para las cosas, siempre que no haya otra previsión». Advertimos que la modificación es bastante semejante a la del Código Civil Austriaco, pues, se señala que a los animales se les seguirá aplicando las normas relativas a las cosas, en el supuesto de no haber previsión específica para ellos. Sin embargo, hay que reconocer que la legislación alemana se modificó con coherencia para poder hacer eficaz la nueva condición de los animales, declarados no–cosas. Así, concretamente: en relación con los derechos y deberes de los propietarios del artículo 903, agregó: «El propietario de una cosa puede hacer uso de ella a su gusto, siempre que no vaya en contra de la ley o los derechos de terceros, y puede excluir a los demás de toda intervención. El propietario de un animal ha de observar, en el ejercicio de sus poderes, las previsiones especiales para la protección de los animales»16. Distingue aquí con claridad el legislador los derechos inherentes a la propiedad —en cuanto al uso ilimitado que corresponde al propietario—, del ejercicio de estos por el propietario de un animal, quien debe atenerse a las normas específicas protectoras de los animales. Sin embargo, con toda su precisión, la observación deja una profunda insatisfacción, pues los animales–no–cosas en el BGB no han salido de la relación de propiedad y esta solo se ejerce sobre las cosas. Una contradicción patente, por muy coherente, técnicamente, que esté formulada. Pero quizá la modificación que ha hecho de Alemania un ejemplo destacado en el tema de protección animal es el cambio introducido por el artículo 20a, en la propia Constitución (Grundgesetz, GG), en el ámbito referido a la protección de los fundamentos naturales de la vida («Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen») en 2002: «Artículo 20a. [Protección de los fundamentos naturales de la vida y de los animales]. El Estado, asumiendo igualmente su responsabilidad respecto a las generaciones futuras, protege los recursos naturales y a los animales por medio del ejercicio del Poder Legislativo, en el cuadro del orden constitucional y de los poderes ejecutivo y judicial en las condiciones que establezcan la ley y el derecho». Suiza: Suiza se distingue de otros ordenamientos, por extender la protección a todas las criaturas vivientes, incluyendo a las plantas, sobre la base de la declaración de la dignidad de las mismas («Würde der Kreatur»). No se trata de una declaración que incida en la obligación moral del ser humano de respetar la naturaleza, sino que, desde hace más de 30 años,

16 Ídem.

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constituye una obligación de carácter constitucional acogida y refrendada por la legislación tanto federal como cantonal, para optimizar la aplicación y la inserción en la normativa de las restricciones y condiciones de protección de los animales. El concepto de dignidad de las criaturas tiene su anclaje en las ideas del filósofo danés Lauritz Smith (1791) y del teólogo de Basilea Karl Barth, quien en 1945 formuló la idea de que los animales tienen una dignidad propia, merecedora de protección.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Recibido: Febrero de 2012. Aceptado: Julio de 2012.

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Retos ambientales para un país en vías de desarrollo Enjoli Matallana, Harold Esenarro, Mario León, David Quispe, Adriana Vallejos y Ricardo Villalobos1

RESUMEN

Han pasado ya más de dos décadas desde que se firmó la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y, sin embargo, los esfuerzos alcanzados por los países adscritos no han sido suficientes. En el presente artículo, se reflexiona sobre algunos de los problemas que enfrenta la adecuada protección del medio ambiente, y algunas posibles soluciones desde una perspectiva legal complementada con conceptos básicos de ecología. PALABRAS CLAVE

Medio ambiente, legislación ambiental, cambio climático. ABSTRACT

It’s been over two decades since the Rio Declaration on Environment and Development was signed, and yet the efforts made by the affiliated countries have not been sufficient. In this article, we examine some of the issues facing the proper protection of the environment, and some possible solutions from a legal perspective complemented basics of ecology. KEY WORDS

Environment, environmental law, climate change.

1 Alumnos del curso de Ecología General, del cuarto ciclo de la Universidad Científica del

Sur, dirigido por Héctor Aponte.

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El antropocentrismo y el medio ambiente como sujeto de derecho La visión moderna de la naturaleza nos sugiere que esta existe y persiste para beneficio del hombre; lo que es más, su valoración se determina en función de los beneficios que le proporcione y su preservación es relevante en el sentido que pone en peligro la existencia del ser humano, al sustraerle su nicho ecológico. Esto responde a la postura completamente antropocéntrica que se concibe en la actualidad sobre el ambiente2 y sobre la cual se desarrolla la gran mayoría de políticas medioambientales existentes a nivel mundial. Sin embargo, desde 1972, con la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, se reconoce la necesidad que tiene el hombre de generar políticas para la preservación del medio ambiente, y que es concebido como parte del medio ambiente humano, esencial para su bienestar y el goce de sus derechos fundamentales3. En ese sentido, se incluyeron dentro de esta declaración diferentes principios que, entre otras cosas, introducen por primera vez la necesidad de preservar, proteger y administrar adecuadamente los recursos naturales, en beneficio de las generaciones presentes y futuras4. Esto compromete a los países adscritos a dicha declaración a administrar de manera sostenible sus recursos con miras al futuro. No obstante, estas acciones, aunque bien intencionadas, no han tenido un efecto mayor que el compromiso de los Estados a mejorar sus políticas y medidas de protección de acuerdo con sus «circunstancias nacionales»5. En este sentido, puede decirse que la legislación medioambiental internacional que hasta ahora se maneja carece del suficiente vigor institucional y legal para su aplicación —lo que en el argot legal anglosajón es bien llamado soft law, que hace alusión a un derecho blando, poco vinculante, de naturaleza incierta—, debido a que solo prevé una sanción de carácter moral como consecuencia de su incumplimiento6. En esta línea de pensamiento, no es sorpresa encontrar, dentro de nuestra propia legislación, fallos que permitan que se siga afectando al medio ambiente de manera irreversible, como el caso del artículo 10 del 2 Bedón s. f. 3 Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente. En http://www.juridicas.unam. mx/publica/librev/rev/derhum/cont/13/pr/pr23.pdf. Consultado el 6 de junio de 2011. 4 Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente. En http://www.juridicas.unam. mx/publica/librev/rev/derhum/cont/13/pr/pr23.pdf. Consultado el 6 de junio de 2011. 5 Naciones Unidas. Protocolo de Kioto de la Convención Marco de las Naciones Unidas so-

bre el Cambio Climático. 6 European Comission. En http://ec.europa.eu/translation/bulletins/puntoycoma/63/pyc633.htm. Consultado el 24 de junio de 2011.

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Decreto Supremo 014–92–EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, que reconoce que las concesiones son un bien intangible, otorgadas de manera irrevocable siempre y cuando el titular cumpla con los requisitos de vigencia, los cuales consisten en los pagos respectivos al Estado por dicho derecho y la presentación de la documentación pertinente, sin considerar cláusulas que propicien su revocación por incumplimientos medioambientales7. El poco vigor jurídico de los tratados internacionales se aúna al hecho de que la manera más vinculante y efectiva de defender el medio ambiente en un ámbito jurídico es por medio de la defensa de nuestro propio derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de nuestras vidas, al bienestar y a la protección de la salud, por cuanto estos son derechos fundamentales inherentes al ser humano, en concordancia con lo expresado en el artículo primero de nuestra actual Carta Magna, que recoge que la defensa de la persona humana y el respeto a su integridad es el fin supremo del Estado. Sin embargo, una manera de otorgarle vigor a la legislación medioambiental internacional que hasta ahora se maneja podría alcanzarse por medio de declarar al medio ambiente un sujeto de derecho, es decir, una ficción jurídica que concibe a la persona humana en su forma individual (persona natural) o colectiva (persona jurídica) como objeto de imputación de deberes y derechos8. Esto, de alguna manera, le otorga al medio ambiente personería jurídica y un valor intrínseco frente a las leyes. Sin embargo, detectamos un principal problema: la definición de sujeto de derecho, que concibe que solo son sujeto de derechos la persona humana en sus formas individual y colectiva. Con referencia a este punto, Bedón Garzón, citando a Slater, determina que los derechos son condición natural de los seres inteligentes como tales, que pueden reflexionar sobre sí mismos, conocer sus propias necesidades y que están capacitados para subvenir a ellas mediante la apropiación de objetos que le están subordinados y que pueden satisfacer aquellas necesidades. Esto nos lleva al reconocimiento de otro problema que deviene de la definición misma de sujeto de derecho, y es el hecho de que al ser objeto de imputación de derechos y de deberes, ¿cuáles serían entonces los deberes que se le deberían imputar a la naturaleza? Otro fallo de esta postura radica en el ámbito netamente procesal del conflicto: si la naturaleza fuera sujeto de derecho y en, consecuencia, se le 7 Ley Especial que Regula el Otorgamiento de Concesiones Mineras en Áreas Urbanas y de

Expansión Urbana. 8 Kelsen 1987: 93.

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otorgaran derechos y obligaciones, ¿cómo manifestaría su voluntad para ser defendida en los tribunales de nuestra sociedad? ¿Cuáles serían las obligaciones imputadas a la naturaleza? ¿Se le debería preguntar a un árbol o una vaca si desea ser cortado o sacrificada en beneficio del bienestar humano?

El geocentrismo y otras maneras de proteger el medio ambiente La postura geocéntrica del derecho ambiental tiene sus antecedentes, para sorpresa de los autores del presente artículo, en el imperio del terror de la Alemania nazi. El nazismo concibió, durante su estadía en el poder, tres leyes que contemplaron las bases de lo que podría llamarse el ecologismo radical en la actualidad9. Sin embargo, no sería hasta la concepción de la Carta de la Naturaleza de las Naciones Unidas cuando se contempló que la especie humana es parte de la naturaleza y que la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales, que son fuente de energía y materias nutritivas. Además, se reconoció que toda forma de vida es única y merece ser respetada, cualquiera que sea su utilidad para el hombre, y que, con el fin de reconocer a los demás seres vivos su valor intrínseco, el hombre debe guiarse por un código de acción moral10. A su vez, la ética ambiental biocéntrica, o geocentrismo, parte de considerar al hombre como un miembro más de la comunidad biosfera y no como un ser superior a las otras especies. Con ello, a la vez que establece que el hombre comparte un destino común con las otras especies y elementos de la Tierra, en tanto forma parte de su totalidad, invoca a un comportamiento ético de parte del hombre para con el medio ambiente. Esta visión es posible gracias a los avances de la ciencia, en especial a la teoría de la evolución de Darwin, la cual contribuyó a concebir que la especie humana es solo una más del conjunto de seres que habitan la comunidad Tierra. La visión biocéntrica del hombre parte de este reconocimiento para establecer la identidad y el destino común que tiene el hombre con el resto de las especies11. Siguiendo esta línea de pensamiento, todos y cada uno de los componentes bióticos y abióticos de los ecosistemas tienen el derecho a existir y persistir por el valor que poseen, por el solo hecho de existir, ya sea porque nosotros nos beneficiemos de ellos o no. Conscientes de esto, y respondiendo quizá a una necesidad de extender con mayor énfasis y rigurosidad la protección sobre su patrimonio natural (sus islas Galápagos fueron declaradas Patrimonio Natural de la 9 Serra 2003. 10 Carta Mundial de la Naturaleza. 11 Ibarra 2009.

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Humanidad en 1979), Ecuador introdujo dentro de su constitución, cinco epígrafes que reconocen los derechos de la naturaleza, según los cuales la naturaleza tiene derecho a existir, persistir, mantener y regenerar sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. De igual forma, se reconoce el rol del Estado de aplicar medidas de precaución y restricción en todas las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de los ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales y la introducción en los ecosistemas, de organismos y material orgánico e inorgánico que los puedan alterar de manera definitiva12. Se coloca así al hombre en la posición de proteger y velar por los derechos que no podían ser defendidos por la naturaleza misma, y se vence, en un principio, uno de los problemas que entrañaba declarar como sujeto de derecho a la naturaleza en el aspecto procesal. Es en este punto en el que inevitablemente nos hacemos diferentes preguntas: ¿podría ser esto aplicable a nuestro país? ¿Significaría esto un retraso al desarrollo de nuestro país o, incluso, un agravio directo a los derechos de libre competencia de las empresas? ¿Es realmente justificable la pérdida permanente de toda nuestra biodiversidad por una mala praxis del Estado con fines meramente lucrativos? ¿Realmente el fin, el desarrollo económico del país, justifica los medios? Es una respuesta negativa a la que llegamos como conclusión al final de cada una de aquellas preguntas. No se justifica, ni por todo el dinero del mundo, que se siga actuando de manera irresponsable e insensible con el medio ambiente, en una época tan importante y determinante como esta. Hemos llegado a un punto del camino en el que detenemos nuestro andar destructivo y aberrante, miramos hacia atrás y aceptamos todo lo que hemos hecho hasta ahora como base para estudiar los verdaderos impactos que hemos propiciado en el medio ambiente; para que, por medio de la aplicación de todo el conocimiento adquirido a lo largo de todos estos años, lleguemos a soluciones inteligentes y sostenibles para la preservación de la especie humana. Como ejemplo de esto, encontramos que la Unión Europea lleva desarrollando políticas medioambientales muy estrictas desde hace muchos años para defender de manera efectiva el medio ambiente, así como Natura 2000 Network, red en defensa y cuidado del medio ambiente encargada de proteger más de 26 mil zonas verdes, pieza central de su Política de Naturaleza y Biodiversidad, que procura detener la extinción de especies y propicia el uso sostenible de recursos. Sin embargo, ¿qué tan sostenible y ecológico puede resultar crear islas ambientales, teniendo 12 Koons 2008.

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en consideración que todos los ecosistemas están interrelacionados y su desconexión podría devenir en una eventual pérdida de toda la biodiversidad? Eso, aunque preocupante y relevante para la humanidad, lastimosamente no forma parte de lo contemplado para el presente artículo. Por otro lado, el Perú al ser considerado el tercer país a nivel mundial más vulnerable al cambio climático13, tiene la obligación de informar sobre su vulnerabilidad frente a este problema y presentar propuestas de adaptación necesarias para disminuir los impactos adversos producto del cambio climático. Nuestro país no está ajeno a esta realidad; como respuesta a ello, el 13 de mayo de 2008 se emitió el Decreto Legislativo 1013, que aprueba la creación del Ministerio del Ambiente (Minam), cuyo actual viceministro de Gestión Ambiental fue decano de la Facultad de Derecho de nuestra universidad y al cual han sido entregadas competencias como las de establecer la Política Nacional del Ambiente, la normatividad específica relevante para la materia, así como poseer funciones de administración, fiscalización y sanción en aras del cumplimiento de las normas ambientales14. En ese sentido, el Minam tiene como finalidad ser un agente que funciona de manera sinérgica y transversal en todos los sectores relacionados con el medio ambiente, a fin de velar por una adecuada gestión ambiental. No obstante, el limitado poder que ostenta el Minam hasta el momento es, sin lugar a dudas, la más grande barrera que la efectiva tutela del medio ambiente enfrenta en nuestro país. Esto se puede ver reflejado en el hecho de que la aprobación de todos los estudios de impacto ambiental que se realizarán para llevar a cabo cualquier actividad —ya sea extractiva, productiva o de construcción y desarrollo— son aprobados por el ministerio de la competencia en cuestión (por ejemplo, en el caso de ser para minería, el Ministerio de Energía y Minas) y no por el Minam. Se observa así una irregular y deficiente situación en la cual una sola entidad juega el papel de juez y parte, lo cual resta seriedad, imparcialidad y credibilidad a las decisiones tomadas y, en consecuencia, propicia un aumento de la desconfianza de la sociedad, como se evidencia en el incremento de las tasas de conflictos socioambientales suscitados en toda la extensión de nuestro territorio. Haciendo un cruce entre el análisis económico de derecho y el derecho ambiental basado en una concepción geocéntrica del hombre, nos damos cuenta de que no se está trabajando de manera adecuada 13 En http://radio.rpp.com.pe/cuidaelagua/peru-tercer-pais-mas-afectado-por-el-cambio-climatico.

Consultado el 8 de julio de 2011. 14 Decreto Legislativo 1013, que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente.

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en el ámbito legislativo para la protección del medio ambiente, ya que podríamos de alguna manera intentar dar solución a la conflictiva de uso y abuso del medio ambiente, mediante la aplicación de titularidades con reglas de inalienabilidad, típicas del AED. Actualmente, y de acuerdo con Guido Calabresi, en Reglas de la propiedad, reglas de la responsabilidad e inalienabilidad: un vistazo a la catedral15, el medio ambiente es un bien, una propiedad que le pertenece al Estado y está administrado por medio de reglas de responsabilidad aplicadas en el sentido de que todo aquel que pretenda generar un impacto podría «comprar derechos para contaminar», toda vez que el beneficio que provea la actividad causante del daño es considerado suficiente para no reclamar su prohibición a nivel judicial; es decir, estar dispuesto a pagar un precio determinado por obtener un permiso que le permita contaminar, respetando los límites máximos permisibles. En la práctica, esto degenera en que, a nivel administrativo, a muchas empresas les resulta mucho más económico pagar una multa por incurrir en una falta ambiental que invertir en evitarla, incluso cuando el daño causado fuera insostenible y generara efectos sobre el libre desarrollo de los derechos a la salud y un ambiente adecuado, ya antes mencionados como la forma más vinculante de defender al medio ambiente en un ámbito legal. El dilatado proceso que se iniciaría (como mínimo ocho años) tiene como resultado sanciones que muchas veces son insuficientes, si se las compara con el daño producido. Por ello, como una probable solución a esta crisis, este equipo propone la institución de un ente rector internacional, especializado y capacitado adecuadamente en la gestión, administración y fiscalización del medio ambiente, que tenga las funciones de verificar que los protocolos, que hasta ahora han sido ratificados por todos y cada uno de los países adscritos, sean cumplidos; y que, en caso esto no suceda, ostente la fuerza necesaria para la aplicación de sanciones que traspasen los límites meramente morales y se materialicen en legislación vinculante con suficiente rigor sancionatorio, por medio de reglas de inalienabilidad aplicadas a la titularidad que recae sobre el medio ambiente y ostenta el Estado; se declara al Estado como una suerte de «incapaz»16, no considerando que el Estado sea incapaz de manejar sosteniblemente su patrimonio, sino más bien aludiendo al hecho de que el medio ambiente, al ser de relevancia 15 Calabresi y Melamed 1972. 16 En el estricto sentido legal de la palabra que se usa para definirlo, un incapaz es aquel

individuo que, afecto de una incapacidad psíquica o física, es relevado de la capacidad de ejercicio que se adquiere al cumplir la mayoría de edad; se hace una analogía entre la capacidad de ejercicio del individuo y la del Estado.

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para la humanidad, debería ser administrado de manera conjunta y sinérgica por todos los Estados miembros de la comunidad mundial.

Conclusiones Como parte de un grupo que ha interiorizado los conocimiento adquiridos en clase y de alguna manera los ha aplicado en el desarrollo del presente artículo, entendemos que los intereses monetarios y económicos en la actualidad van por delante del interés de preservar y cuidar los valiosos recursos naturales, para los cuales su categoría de agotable no está siendo considerada dentro de nuestro desarrollo económico. Reconocemos como grupo que sí son agotables y necesitan un tiempo prudente para su restitución natural. Se debe considerar también que, de mantenernos indiferentes frente a esta realidad, dentro de los próximos 30 años se padecerá de escasez de recursos alimenticios y, como si no ello fuera poco, del agotamiento de los mejores suelos del mundo. Ratificamos también nuestra inclinación por la postura dogmática del geocentrismo moderado, que concibe que la naturaleza tiene el derecho de existir y regenerarse; se hace hincapié en que la prioridad para los humanos debería ser cuidar los ecosistemas existentes, toda vez que son necesarios para la supervivencia. En nuestra opinión personal, Ecuador es un ejemplo a seguir en lo que a protección ambiental se refiere, al haber nombrado como sujeto de derecho a la naturaleza ecuatoriana. De este modo, Ecuador ha demostrado una postura de corte más eficiente frente a la crisis que significa el calentamiento global, así como saber cuidar y defender sus variados ecosistemas, en una decisión que en un futuro muy cercano les otorgará beneficios en diferentes aspectos económicos y sociales. No olvidemos que una de las primeras consecuencias que generaría la falta de recursos sería un incremento en su tasa de conflictos sociales. Entendemos, a su vez, que las actividades económicas en nuestro país son fundamentalmente primarias. Por tanto, reconocemos que la implementación de medidas que promuevan el aprovechamiento sostenible de los recursos debe ser imperativa para el Perú. Más aún cuando los indicadores muestran que por mucho tiempo más deberemos depender de estos recursos, a causa de que no invertimos suficiente en investigación y desarrollo a efectos de hacer competitivas nuestras ventajas comparativas. El Perú invierte solo el 0,16% de su PBI en estos rubros, lo que representa 3,69 dólares por habitante al año. Otros países de la región como Brasil destinan el 0,82% del PBI (39,58 dólares por habitante); Chile, el 0,68% (39,37 dólares por habitante), y Argentina, el 0,46% (1.091 dólares por habitantes). En ese sentido, entendemos que nuestro país tiene que 90

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ampliar, con mayor énfasis, su actuar en los ámbitos educación e investigación, complementando así el aspecto social del desarrollo sostenible. Hacemos también una recomendación con respecto al modo de proteger el medio ambiente: utilizando reglas de inalienabilidad, lo cual nos lleva a la reflexión inmediata de que esto tendría que darse bajo pena de afectar la soberanía de cada país, la cual, a nuestro parecer, debería sacrificarse en virtud y en beneficio de la supervivencia de la especie humana. Actualmente, solo parecemos percibir las alzas o bajas extremas de las temperaturas. Es aquí donde hacemos un llamado de atención al Estado, a fin de que tome las medidas necesarias de difusión e información a la sociedad en su conjunto, para que se entienda el problema al que nos enfrentamos y colabore a cabalidad y convicción al participar de las medidas que se puedan adoptar para contrarrestar los efectos del cambio climático. Concluimos, en total consenso, que esta es una época perfecta para vivir, ya que hemos decidido ver al cambio climático como una oportunidad para empezar a hacer las cosas mejor, considerar los efectos de lo que producimos (nuestra propia huella de carbono) y hacer todo lo posible para asegurarnos de que nuestro desarrollo sea sostenible para la generación presente como para las venideras. Este artículo nos ayuda en la tarea de informar y difundir más información con respecto a este tema.

Agradecimientos Agradecemos a cada uno de nuestros padres, quienes, haciendo un inmenso esfuerzo para brindarnos un mejor futuro, nos han dado la oportunidad de estudiar en una universidad diferente, consciente de la importancia de ser empáticos con el medio ambiente y que propicia un espacio adecuado para el desarrollo y la formación de profesionales integrales, que no solo piensan en su desarrollo personal, sino en cómo este puede beneficiar a nuestra sociedad en una época tan decisiva como la que vivimos. Asimismo, hacemos extensible un agradecimiento especial al magíster Héctor Aponte Ubillús, profesor y coordinador del curso de Ecología General de la Universidad Científica del Sur, curso dentro del cual adquirimos parte del conocimiento usado en el desarrollo del presente artículo y sin el cual su producción no hubiera sido posible, así como a la doctora Margarett Espinoza, profesora de la Facultad de Derecho de la universidad, quien participó como asesora y editora dentro del proceso de producción. Por último, deseamos dedicar este artículo a los nietos de nuestros bisnietos, cuya inminente posibilidad de su existencia nos impulsa a hacer todo lo que se encuentre a nuestro alcance para preservar hoy el planeta que les cederemos mañana. Desde el Sur | Volumen 5, Número 1

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Recibido: Febrero de 2012. Aceptado: Marzo de 2012.

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Desde el Sur | Volumen 5, número 1, Lima; pp. 91–113

La responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. Retos y realidades en México Georgina Alicia Flores Madrigal

Universidad Nacional Autónoma de México georginalicia@hotmail.com

RESUMEN

La protección de la integridad del consumidor constituye una prioridad, ante el riesgo de sufrir un daño inherente a la introducción de productos defectuosos en el mercado. La responsabilidad por productos defectuosos es un régimen de responsabilidad civil, que surge en virtud de la facultad con que cuenta todo consumidor ante un producto defectuoso de reclamar, al responsable, la reparación del daño que el producto ocasionó. PALABRAS CLAVE

Integridad física, consumo, producto defectuoso, daño. ABSTRACT

The protection of the integrity of the consumer is a priority, before the risk of harm inherent in the introduction of defective products in the market. The liability for defective products, it is a regime of civil liability that arises under the faculty with which all consumer account before a defective product, to reclaim, the responsible, repairing the damage done to the product caused. KEY WORDS

Physical Integrity, consumption, defective product, damage.

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Planteamiento ¿Es suficiente la Ley Federal de Protección al Consumidor para regular la responsabilidad por el daño causado por productos defectuosos? Alternativas y propuestas.

1. Un asunto complejo: la protección de los consumidores en sus relaciones de consumo. Derechos del consumidor La empresa Teavana México, comprometida con sus clientes en coordinación con la Procuraduría Federal del Consumidor, ha puesto en marcha una campaña de retiro voluntario de un accesorio: los tumblers de vidrio para té, unos contenedores a manera de termos, con doble pared de vidrio, que se ofrecieron en diferentes presentaciones. El retiro obedece al posible riesgo que podría presentar el producto: por su uso constante podría perder su resistencia, lo cual provocaría que el vidrio se estrelle, causando posibles laceraciones o quemaduras. Como esta alerta emitida por la Profeco1 hay muchas más2, y son emitidas por dicha autoridad, cuando la Subprocuraduría de Verificación, Cofepris3 o Senasica4, analizan un producto y determinan que no se puede vender porque pone en riesgo la vida, la integridad física y la salud de las personas, derechos todos consustanciales del ser humano que se tiene el deber de proteger, ya que los consumidores deben estar a salvo de los riesgos para su salud y su seguridad, que vienen de la mano del desarrollo económico. La empresa Emerson Process Management, S. A. de C. V., comprometida con sus clientes y en coordinación con la Procuraduría Federal del Consumidor, ha puesto en marcha una campaña de retiro voluntario de las válvulas de alivio de presión Fisher de tres pulgadas, modelos H732 y H832, utilizados en la industria del transporte. El retiro obedece a lo siguiente: pudiera afectar la seguridad de los vehículos automotores cuando son conducidos en determinadas condiciones extremas. El vástago de la válvula de alivio puede fracturarse y causar que la porción superior del vástago se separe de la válvula y sea eyectado del tanque. Lo anterior puede resultar en la liberación descontrolada de gas presurizado a la atmósfera, que podría causar peligro en el camino, lesiones o incendios. Asimismo, la porción eyectada de la válvula podría impactar en otro vehículo y ocasionar lesiones personales o una colisión vehicular.

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Profeco son las siglas de la Procuraduría Federal del Consumidor. Trece alertas en lo que va del año. Ver http://www.profeco.gob.mx. Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios. Servicio Nacional de Sanidad, Inocuidad y Calidad Agroalimentaria.

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La responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. Retos y realidades en México

Toda la existencia del hombre se halla gobernada por la regla que ordena no causar daño a los demás. Sin embargo, son constantes las situaciones que nos ponen frente a circunstancias que causan daño. «El camino recorrido, desde la venerable máxima alterum non laedere, hasta las modernas tendencias doctrinales y legales, desengañadas del criterio de que solo la culpa del causante del daño justifica la responsabilidad civil, parecen querer retribuir a la vida, actualmente asediada por los riesgos, con la fórmula jurídica de acuerdo con la cual existe la obligación de indemnizar los daños que se ocasionen aunque no sean fruto del descuido o de la impericia de quien debe responder»5. La sociedad de consumo alienta la elaboración de productos en masa o en serie. El consumidor de productos industrializados se encuentra en riesgo de sufrir un daño, aun sin negligencia, algo inherente a la introducción de productos defectuosos en el mercado y que puedan afectar su integridad, por lo que se constituye en una prioridad su seguridad dentro de la relación de consumo. Muestra de ello son las directrices para la protección del consumidor de la Organización de las Naciones Unidas6. El derecho a la protección de la vida, la salud y la seguridad significa que los consumidores deben estar a salvo de los riesgos para su salud y su seguridad7. La LFPC8 lo reconoce como principio básico en las relaciones de consumo (artículo 1): cuando se trate de productos o servicios que, de conformidad con las disposiciones aplicables, se consideren potencialmente peligrosos para el consumidor o lesivos para el medio ambiente, o cuando sea previsible su peligrosidad. El proveedor deberá incluir un instructivo que advierta sobre sus características nocivas y explique con claridad el uso o destino recomendado y los posibles efectos de su uso, aplicación o destino fuera de los lineamientos recomendados. El proveedor responderá de los daños y perjuicios que cause al consumidor la violación de esta disposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 92 de esta ley (artículo 41). Se considerarán casos particularmente graves (artículo 128): cuando la infracción de que se trate pudiera poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de un grupo de consumidores. 5 Ángel Yagüez 1978: 7. 6 En su versión ampliada de 1999. Naciones Unidas: 2003. 7 Son documentos especializados la Directiva 85/374/CEE del Consejo, del 25 de julio de

1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, y la resolución sobre indemnizaciones a consumidores del 25 de junio de 1987. 8 Así se hará referencia a la Ley Federal de Protección al Consumidor en México.

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Corresponde a la Secretaría de Economía expedir las normas oficiales mexicanas previstas por la ley, y a la Profeco, vigilar que se cumpla con lo dispuesto en la propia ley y sancionar su incumplimiento. Además, como autoridad administrativa, aplicará medidas precautorias cuando se afecte o se pueda afectar la vida, la salud, la seguridad o la economía de una colectividad de consumidores. Destacan (artículo 25): a. Inmovilización de envases, bienes, productos y transportes. b. El aseguramiento de bienes o productos en términos de lo dispuesto por el artículo 98 de esta ley. c. La suspensión de la comercialización de bienes, productos o servicios. d. Ordenar el retiro de bienes o productos del mercado, cuando se haya determinado fehacientemente por la autoridad competente que ponen en riesgo la vida o la salud de los consumidores. e. La colocación de sellos e información de advertencia. La posibilidad de compensación efectiva al consumidor se traduce en el derecho a exigir la reparación del daño, por la puesta en circulación de productos defectuosos. La LFPC también lo reconoce como principio básico en las relaciones de consumo (artículo 1) como la efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales y morales, individuales o colectivos, aun cuando no sea específicamente en materia de productos peligrosos.

2. El consumidor y el proveedor Los proveedores de bienes o servicios incurren en responsabilidad administrativa por los actos propios que atenten contra los derechos del consumidor y por los de sus colaboradores, subordinados y toda clase de vigilantes, guardias o personal auxiliar que les presten sus servicios, independientemente de la responsabilidad personal en que incurra el infractor (artículo 9). ¿Quién es considerado proveedor? La LFPC establece que es la persona que habitualmente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de productos. Al leerse esto se piensa: ¿y los demás sujetos de la relación de consumo? La misma ley responde, pero no en el sentido esperado. La reclamación podrá presentarse indistintamente al vendedor, al fabricante9 o al importador, a elección del consumidor, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que no se hubiese alterado por culpa del consumidor. El proveedor deberá satisfacer la reclamación en un plazo que no excederá de quince 9 Gómez Granillo 1995: 57. «Producir es asignar nueva forma a la materia, transformar lo

que ya existe».

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días contados a partir de dicha reclamación. El vendedor, fabricante o importador podrá negarse a satisfacer la reclamación si esta es extemporánea, cuando el producto haya sido usado en condiciones distintas a las recomendadas o propias de su naturaleza o destino, o si ha sufrido un deterioro esencial, irreparable y grave por causas imputables al consumidor (artículo 93). De lo anterior, se desprenden dos posibilidades: La primera: no se considera proveedor al fabricante y no importa que se le haga una reclamación, pues él no es sujeto responsable de acuerdo con esta ley: solo es responsable quien produce o elabora productos. La segunda: ¿acaso se considera que el proveedor es aquel que ofrece el producto y, por lo tanto, sujeto de la ley? La jurisprudencia emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en materia civil del primer circuito en México10 intenta abordar la cuestión, aunque sin éxito, los actos jurídicos celebrados entre comerciantes o industriales o de unos con otros, en los cuales no se dé una relación de proveedor a consumidor, o no se encuentran regulados por la Ley Federal de Protección al Consumidor. En consecuencia, no quedan sujetos a ella los actos en los que las partes carezcan de tales cualidades. Se entiende por proveedor a los comerciantes, industriales, prestadores de servicios, así como las empresas de participación estatal, los organismos descentralizados y los órganos del Estado, en tanto desarrollen actividades de producción, distribución de bienes y prestación de servicios a consumidores, y por consumidor a quien contrata, para su utilización, la adquisición, uso o disfrute de bienes o la prestación de servicios, de acuerdo con las definiciones contenidas en los artículos 2 y 3 de dicha ley. Parece que la jurisprudencia considera la segunda de las posibilidades. Aunque si esto es así, ¿por qué no hablar de productor, por qué usar el término proveedor? En su exposición de motivos, la Ley Federal de Protección al Consumidor explica que recoge preceptos dispersos en la legislación civil y mercantil, buscando moderar los principios de igualdad entre las partes, de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad, dándoles coherencia y unidad y elevándolos a la categoría de normas de derecho social, con el propósito fundamental de igualar a quienes en la vida económica son desiguales, como lo son, por una parte, el proveedor y, por la otra, el consumidor; tutela los intereses de este, al considerarlo como parte débil frente al proveedor. En tal virtud, dicho ordenamiento crea un régimen 10 Novena época; T. C. C.; S. J. F. y su Gaceta, tomo IV 1996: 475.

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jurídico singular y contiene disposiciones que constituyen excepciones a las reglas generales establecidas en la legislación civil y mercantil, de suerte que debe ser interpretado restrictivamente, por lo que no puede ser aplicado a caso alguno que no esté expresamente especificado en el referido régimen. Resulta claro que la presente ley no puede aplicarse a la materia que nos ocupa y habrá de observarse el resto del ordenamiento legal para atender las cuestiones relativas a la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. Ese es el panorama nacional, mientras que en otras latitudes se han sumado esfuerzos, con el propósito de lograr consensos, y poner fin a las disparidades, respecto de un problema compartido, fruto de la actividad comercial, consolidando la postura en la que los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que fabriquen o importen. De tal suerte que será productor, el fabricante o importador en la Unión Europea de: a. Un producto terminado. b. Cualquier elemento integrado en un producto terminado. c. Una materia prima. Se trata de un principio adoptado por los países miembros, como es el caso de España, en el Real Decreto Legislativo 1/2007, del 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Libro tercero. Responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos).

3. El producto defectuoso La LFPC no menciona qué entiende por producto, mucho menos cuando este es considerado peligroso. Únicamente establece, dentro del derecho del consumidor, a ser informado y conocer sobre los riesgos que representen. «Producto: es el resultado material o intangible de la actividad humana destinado al consumo masivo»11. Y es, en principio, el objeto en el llamado derecho de consumo, entendido como cualquier bien mueble apto para el uso, y además que reúna las condiciones de seguridad a que todo consumidor tiene derecho. Se considera que un producto es seguro cuando, utilizado en condiciones normales (consumidor racional) o razonablemente previsibles, 11 Rocha Díaz 1981: 383

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no presente riesgo alguno o presente riesgos mínimos (alcanzar un nivel adecuado de protección de la salud y seguridad de los consumidores) compatibles con el uso del producto (control de calidad). Por lo que se refiere a la aptitud para su uso, baste recordar que los vicios ocultos de la cosa que se enajena da lugar a la rescisión del contrato o a la reducción del precio, cuya elección corresponde al comprador. Es la falta de seguridad lo que aquí preocupa y ocupa. Hay quien dice: por novedoso12, aunque yo creo que preocupa, debido a los riesgos de introducir productos defectuosos en el mercado de consumo. Por lo tanto, un producto se considera defectuoso13: no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítima• Cuando mente derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias, incluso: a. La presentación del producto (envase, instrucciones de ensamble, instalación y mantenimiento, etiquetado, instrucciones de uso). b. El uso que razonablemente pudiera esperarse del producto (condiciones normales de uso). Por lo que se refiere a la aptitud para su uso, baste recordar que los vicios ocultos de la cosa que se enajena da lugar a la rescisión del contrato o a la reducción del precio, cuya elección corresponde al comprador. c. El momento en que el producto se puso en circulación. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie. Un producto no se considerará defectuoso por la única razón de que, posteriormente, se haya puesto en circulación un producto más perfeccionado. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, se observa lo establecido en las líneas precedentes, pues los miembros de la Comunidad Europea decidieron trabajar para unificar criterios y lograr avances. Resulta muy útil la subdivisión de los defectos en los productos: Defectos de fabricación: obedecen a causas dentro del proceso de producción y afectan a ejemplares pertenecientes de una misma serie, como es el caso de los vehículos y las alertas de las empresas automotrices.

12 Por lo novedoso del tema, las cursivas son nuestras. 13 Directiva 85/374/CEE del Consejo, del 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las

disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (artículo 6). Real Decreto Legislativo 1/2007, del 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (artículo 137).

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• •

Defectos de proyecto o de diseño: son consecuencia de los errores en la adopción de los planes técnicos previos a la fabricación, elección de un material equivocado o deficiente fabricación del producto. Defectos de información: se presentan cuando el fabricante no comunica debidamente al público los peligros que el producto o las circunstancias especiales en las que el producto puede resultar peligroso. La seguridad del producto debe ser prevista considerando dos aspectos:

deber de cuidado por parte del productor: la prohibición del em• Elpresario, entendido como proveedor, de introducir al mercado un

producto a sabiendas del riesgo que atenta la seguridad de los consumidores. Sí se encuentra contenido en la Ley Federal de Protección al consumidor al referirse a los derechos de los consumidores. El deber de información por parte del productor: se han preocupado en tiempos recientes de atender el deber de informar, lo cual es importantísimo. Pero, claro, el deber de cuidado, que es materia del presente análisis, no puede esperar a ser atendido a la brevedad, ya que nos está alcanzando el defecto y está poniendo en peligro a grupos de consumidores cada vez más grandes, y ese consumidor afectado puedes ser tú.

Reitero, la LFPC no aborda tales cuestiones. Por lo tanto, es momento de proponer alternativas, a fin de atender las cuestiones que versan sobre la responsabilidad por las cuestiones extrínsecas del producto.

4. Necesidad de abordar el problema desde la óptica de la responsabilidad civil Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado por los daños o perjuicios causados por los bienes o servicios. Las acciones reconocidas en la Ley Federal de Protección al Consumidor no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar.

5. La responsabilidad civil por productos defectuosos La responsabilidad por productos defectuosos es un régimen de responsabilidad civil que surge en virtud de la facultad con que cuenta todo consumidor, ante un producto defectuoso, de reclamar, al fabricante o al distribuidor, la reparación del daño que el producto ocasionó, generalmente daños corporales. Se beneficia de la inclusión de productos en el mercado y, por tanto, de que sea quien indemnice a las personas que 100

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sufran algún daño por causa de tal producto. Además, puede incorporar las cantidades pagadas por concepto de reparación del daño en los costos de producción y, de ese modo, reparte el precio en la sociedad que adquiere el producto. Así surge la objetivización de la responsabilidad civil o, en otras palabras, el riesgo como criterio de imputación, que, junto con los demás elementos, harán posible la procedencia de la reclamación que derive en la reparación del daño. Efectivamente, la responsabilidad civil presenta elementos comunes que permiten estructurar su procedencia. Por un lado, el elemento sin el cual no podría hablarse de responsabilidad y que no es otro que el daño. Para el caso que se comenta, es el efecto lesivo a la vida, salud o integridad de la persona, los daños corporales. Por otro lado, existe la conducta, consistente en una acción u omisión, que en materia de responsabilidad por daños por productos defectuosos recaerá precisamente en el producto peligroso y su introducción en la relación de consumo. Asimismo, está la relación de causalidad, esto es, la conexión de causa a efecto que debe existir entre el comportamiento del responsable, o bien la conducta de una persona respecto de la que se tiene el deber de responder, y el resultado dañoso que se debe reparar. Finalmente, quizá después del daño el elemento más importante, el criterio de imputación, lo que significa cuestionarse: ¿por qué motivo está obligado a reparar el daño quien lo ha causado? En principio, puede decirse que el autor del daño responde porque este se ha producido por su culpa. Esto quiere decir que está obligado a responder quien ha tenido un actuar imprudente y, a contrario sensu, que no responderá quien se comporte con la diligencia debida. Sin embargo, puede argumentarse que responde del daño quien de hecho lo causa, con independencia de que haya tenido la culpa o no de su producción. Debe responder del daño solo por haberlo causado, o por haber realizado una conducta apta para producir un riesgo. Ambos criterios de imputación, culpa y riesgo, van a estar presentes en la materia que nos ocupa, pues ambos, alternativamente que no conjuntamente, nos pueden permitir conseguir la reparación del daño. El punto aquí será saber en qué casos utilizar uno u otro criterio, acompañado, claro está, de los demás elementos que hemos mencionado en los acápites precedentes. Examinemos las posibilidades de exigir responsabilidad. Una de ellas la encontramos en el artículo 2104 de nuestro Código Civil14: 14 Código Civil Federal DOF 26 de mayo de 1928 y Código Civil para el Distrito Federal. GODF

25 de mayo de 2000.

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El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios. [...] El que contraviene una obligación de no hacer pagará daños y perjuicios por el solo hecho de la contravención15.

Sin embargo, veremos que han aparecido una serie de regímenes especiales, Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la vida Privada, el Honor y la propia imagen del Distrito Federal16, de responsabilidad civil extracontractual producidos todos ellos por vía legislativa, lo cual es posible debido a la cláusula general que contempla el artículo 1910 del Código Civil17: «el que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima»18. 5.1. Daño: el producto defectuoso quebranta la seguridad esperada. Un producto defectuoso propicia daños pecuniarios y no pecuniarios, específicamente daños corporales19

Los daños causados por productos defectuosos pueden agruparse en: daños causados al producto, que serán cubiertos por la garantía • Los comercial. daños que causa el producto, en virtud del defecto que presenta • Los y que afecta no al producto en sí, sino que afecta generalmente a las personas, y que se conoce como daño corporal, el cual emerge como un detrimento que repercute en la integridad física de las personas, y es circunstancia causante de lesiones o muerte; esta última es su manifestación más extrema.

15 La responsabilidad civil contractual corresponde a la obligación de reparar los daños y

perjuicios que se causan por el incumplimiento de las obligaciones previamente contraídas, es decir, por la violación de un derecho que es correlativo de una obligación que puede ser de dar, hacer o no hacer, y cuyo deudor está individualmente identificado en el contrato del que se originan. Por su parte, la responsabilidad civil extracontractual no deriva del incumplimiento de un acuerdo de voluntades, sino de un hecho que violenta la ley en sentido amplio, es decir, de un derecho absoluto que es correlativo de un deber de abstención a cargo de un sujeto pasivo universal e indeterminado. Otra diferencia entre ambos regímenes es el paso de prescripción: para la primera será de 10 años y para la segunda, de dos años. 16 GODF 19 de mayo de 2006. 17 Código Civil Federal y Código Civil para el Distrito Federal. 18 Una primera consideración es que el artículo 2104 regula la responsabilidad, la denominada contractual, mientras que el artículo 1910 hace referencia al régimen de la responsabilidad extracontractual. Pues bien, el régimen jurídico de la responsabilidad por daños causados por productos defectuosos es considerado como una zona mixta, en tanto puede tratarse de una responsabilidad contractual o extracontractual; en suma, habrá que centrarse en el criterio de imputación. 19 A mayor abundamiento: Flores Madrigal 2012: 27-74.

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Ante la existencia cada vez más reiterada del daño a la persona en sí misma, el panorama jurídico se encontraba dividido. Por una parte, las legislaciones que contemplaban dentro de sus ordenamientos disposiciones en donde se vislumbra la reparación del daño como cláusula general, abierta a la prueba de su existencia. Por otra parte, están las legislaciones que establecen categorías de daños y especificaciones puntuales dentro de estas últimas categorías, o bien legislaciones en las que, debido a ciertas limitaciones, precisen crear una categoría que reconozca el daño a la persona en sí misma. Veamos un esbozo de la situación: A. Países en los que, debido a la concepción amplia del daño en sus ordenamientos, no presentan dificultad para considerar que el daño corporal sí es un daño indemnizable, sin verse en la necesidad de adecuar disposición alguna. Tal es el caso de Chile, Perú, Argentina, Costa Rica, Puerto Rico, República Dominicana, México, España, Francia y Portugal20. El Código Civil Español21 no añade ninguna particularidad respecto del daño para que sea resarcible al tenor del siguiente enunciado, por lo que permite considerar cualquier daño causado, en principio como reparable: Artículo 1902. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

La alusión al daño que realiza el precepto 313 del Código Civil de Puerto Rico22 es en los siguientes términos: El que por acción u omisión culpable o negligente causa daño a otro está obligado a reparar el daño causado. La imprudencia contribuyente del perjudicado a la causación del daño no exime de responsabilidad, pero conlleva a la reducción de la indemnización en proporción exclusivamente a la contribución del perjudicado.

Confirma lo anterior, al señalar en el artículo 315: Por regla general, todo daño causado por culpa o negligencia es indemnizable, siempre que exista una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.

20 Los países que se señalan son solo ejemplos que no obedecen más que a ese fin, a pesar

de que tres de ellos sí nos parecían referencia obligada, Alemania, Francia e Italia, por el tratamiento que en sus legislaciones hacen del daño corporal. 21 A mayor abundamiento: Sierra Gil de la Cuesta 2006. 22 Conocido como el Código Civil de 1930.

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La referencia al daño que realiza la normativa sustantiva civil del Estado peruano se contiene en los artículos 1969, 1970 y 1985, que a la letra dicen: Artículo 1969. Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. Artículo 1970. Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro está obligado a repararlo. Artículo 1985. La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

Similar alusión a la cláusula general realiza Bolivia23 en su título VII, referido a los hechos ilícitos, al expresar en su artículo 984: Quien, con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento. Artículo 994. El perjudicado puede pedir, cuando sea posible, el resarcimiento del daño en especie. I. En caso diverso el resarcimiento debe valorarse apreciando tanto la pérdida sufrida por la víctima como la falta de ganancia en cuanto sean consecuencia directa del hecho dañoso. II. El daño moral debe ser resarcido solo en los casos previstos por la ley. III. El juez puede disminuir equitativamente la cuantía del resarcimiento al fijarlo, considerando la situación patrimonial del responsable que no haya obrado con dolo.

En este mismo sentido se pronuncia el Código Civil de Costa Rica, debido a la generalidad de su enunciado 1045, que a la letra dice: Artículo 1045. Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia causa a otro un daño está obligado a repararlo junto con los perjuicios.

Por lo que toca al Código Civil chileno24, se refiere al daño en su título XXXV en materia de Delitos y Cuasidelitos, al tenor de los siguientes artículos: 23 Este Código rige desde el 2 de abril de 1976. 24 El Código comenzó a regir el 1 de enero de 1857.

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Artículo 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización. Artículo 2329. Por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por esta.

El Código Civil de Argentina contiene dentro de sus disposiciones al artículo 1068, que a la letra dice: Artículo 1068. Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

El Código Civil de Portugal establece en materia de responsabilidad civil un principio general: Artículo 483. Aquel que con dolo o mera culpa viola ilícitamente el derecho de otro o cualquier disposición legal destinada a proteger intereses ajenos queda obligado a indemnizar a la víctima por los daños resultantes de la violación. Solo existe obligación de indemnizar independientemente de culpa en los casos especificados en la ley.

El caso de Francia es especial25, pero lo incluimos en el presente apartado porque el artículo 1382 es una disposición general, abierta, a la prueba de la existencia del daño. Sin embargo, decimos que se trata de un caso especial porque es en este país donde se acuña el término daño corporal, vocablo que no se considera de modo unitario, sino mediante la referencia al daño fisiológico denominado también déficit fisiológico o funcional, y que consiste en la reducción permanente de las funciones físicas o psíquicas de la víctima. Pero también ocurre que si las lesiones corporales no han dado lugar a secuelas y la víctima sana por completo, es decir, si no existe un daño fisiológico, la doctrina francesa considera igualmente que se tiene, en virtud de la lesión corporal, derecho a la indemnización, correspondiente al pretium doloris, por el dolor que ha sufrido la víctima debido a la lesión y por el eventual tratamiento médico a que se ha sometido. Dicho lo anterior, volvemos al porqué de la ubicación del caso francés en este primer apartado. Artículo 1382. Todo hecho del hombre que causa a otro un daño obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido (responsabilidad nacida de los hechos de los hombres). 25 Hugues–Bejui 2006: 479–490.

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Artículo 1383. Cada uno es responsable del daño que ha causado no solo por su hecho, sino también por su negligencia o imprudencia (la responsabilidad nacida de la negligencia, identificada con la omisión).

El precepto citado establece una cláusula general: «el único hecho» que da lugar a la reparación es el que causa a otra un «daño»; no se hace ninguna distinción entre los diversos daños que pueden experimentarse; «esta disposición abarca en su vasta amplitud todos los géneros de daños»26, el desarrollo doctrinal y jurisprudencial que sobre el daño corporal se tiene, lleva a afirmar que «la antítesis tradicional se establece entre el daño material y el daño moral, a los que se añade una tercera categoría: el daño corporal»27. Por lo que respecta al Código Civil para el Distrito Federal, en México, se tiene una disposición general: Libro cuarto. De las obligaciones Capítulo V. De las obligaciones que nacen de los actos ilícitos Artículo 1910. El que obrando ilícitamente28 o contra las buenas costumbres cause daño a otro está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima.

Detengámonos un momento para observar cómo en el caso de México. El capítulo comienza destacando que se refiere a las obligaciones que surgen como consecuencia de actos ilícitos. Esto llama la atención, sobre todo porque, como ya hemos dicho, a nuestro juicio la antijuridicidad no debe ser considerada como un elemento que configure o que dote de sentido al daño para efectos de su reparación. Desde el momento en que la responsabilidad puede surgir como consecuencia de la realización de conductas lícitas, resulta innecesaria la referencia a la antijuridicidad como característica del daño indemnizable.

26 Mazeaud y Tunc 1961: 294. 27 Carbonnier 1971: 65. 28 El ilícito como violación de un deber jurídico fundamental se encuentra expreso en los

ordenamientos chileno, portugués, mexicano, alemán e italiano. En el Código Civil Federal Mexicano se estudia el hecho ilícito en dos partes. El capítulo comentado regula la responsabilidad extracontractual, en tanto no se precisa de la existencia de una relación jurídica previa, y comprende de los artículos 1910 al 1934. Por su parte, la responsabilidad contractual se encuentra regulada bajo el título cuarto, denominado «De los efectos de las obligaciones entre las partes. Incumplimiento de las obligaciones», que abarca del artículo 2104 al 2118. Ambos derivan de un hecho jurídico y de una conducta culpable, ya sea intencional o por negligencia. De esta forma, se puede definir al hecho ilícito como «toda conducta humana culpable». En este sentido, ver Gutiérrez y González 1999: 36–53.

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En este sentido, señalan29 Alterini, Ameal y López Cabana cómo se diluye el requisito de la antijuridicidad dentro de una moderna tendencia en la responsabilidad civil. De la misma forma, no se puede desconocer que hay casos en que el resarcimiento no responde a daño ilícito. Pero actualmente los juristas se encuentran afectados por el peso de la tradición, que los lleva necesariamente a relacionar correlativamente ambos conceptos. Sin embargo, poco a poco se están dando cuenta de que el resarcimiento aparece relacionado no solo con conductas ilícitas, sino también por actos lícitos30. No obstante, el argumento que se esgrime para su inclusión es «que cuando aparece el calificativo de ilícito respecto de una conducta, esta resulta dañosa en contra de un particular y, por lo tanto, trae como consecuencia el nacimiento de la obligación a cargo del autor del acto de reparar el daño causado»31. Por ello, el ilícito civil juega un papel de vital importancia sobre los efectos de la voluntad de las partes, efectos que, o no se producen, o se producen y no son queridos, como sería: «la obligación de reparar el daño causado»32. En el supuesto de la conducta dañosa, el dato decisivo para que nazca la obligación de reparar se presenta en la culpa, el dolo o el riesgo, en tanto criterios de imputación. En la búsqueda de la conducta jurídicamente reprobable, se puede observar que la conducta es ilícita en la medida en que constituye una violación del deber jurídico fundamental, que no es otro que la sujeción de los miembros de un grupo al orden jurídico. La conducta humana que el derecho reprueba es aquella que perturba el orden social y lo trastorna. El individuo que realiza la conducta ilícita no acata las bases de toda convivencia humana. Sin embargo, este elemento no es necesariamente determinante para establecer un daño como indemnizable y lograr la reacción del orden jurídico que es, para el caso que nos ocupa, restitutoria o reparadora del daño causado a través de la responsabilidad civil. 29 Alterini, Ameal y López Cabana 1995: 150. En un fallo, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto al recordar que «el presupuesto básico para que se configure la responsabilidad del Estado por su accionar lícito consiste en que dicho obrar haya producido una lesión a una situación jurídicamente protegida» (del voto de los doctores Boggiano y Petracchi). C. S., 15 de agosto de 1995, Revestek S. A., Banco Central de la República Argentina y otros. 30 La doctrina alemana ha sido de gran influencia en códigos como el italiano. Precisamente ha puntualizado que «puede hablarse de antijuridicidad cuando se ha verificado un daño, esto es, el evento dañoso es por sí mismo suficiente para admitir la antijuridicidad. Sin embargo, en opiniones más recientes la doctrina considera que no todas las conductas que provocan daños son antijurídicas, sino que se necesita examinar caso por caso si la antijuridicidad subsiste». Ver Rozo Sordini 2002: 31. 31 Galindo Garfias 1981: 51. 32 Brebbia 2000: 39–41.

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B. Legislaciones que establecen dentro de sus disposiciones categorías de daños, dentro de las que especifican los daños sufridos por las personas en sí mismas. Ejemplo de esto es el caso de Alemania, que diferencia entre daño al cuerpo y daño a la salud. Artículo. 1556. Quien está obligado a realizar una indemnización de daños ha de reponer el estado en que habría existido si la circunstancia que le hace responsable de la indemnización no hubiera ocurrido. Si la indemnización que se exige es por dañar a una persona o a una cosa, el acreedor puede exigir, en vez de la restitución, la suma de dinero necesaria para la restitución. Por un daño que no sea un daño patrimonial, la indemnización en dinero solo puede solicitarse tal y como establece la ley. Artículos 2314 y 2329 [Obligación de indemnizar por daños] 1. Quien, dolosa o negligentemente, de forma antijurídica, dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona, está obligada a indemnizarle cualquier daño causado por esto. 2. La misma obligación incumbe a aquel que infrinja una ley que tenga por objeto la protección de otro. Si, de acuerdo con las disposiciones de la ley, la infracción de esta es posible sin culpa, la obligación de indemnizar solo aparece en caso de culpa.

La doctrina alemana realiza una distinción respecto a los daños causados a las personas, que califica como «daños corporales y daños a la salud», de tal manera que el ordenamiento alemán —así lo entendemos— tipifica los daños que pueden ser indemnizables de manera expresa en su ordenamiento. Esta es la razón por la que la ubicamos en este segundo apartado y no en el primero. Además, al realizar esa distinción, se delimita el contenido de cada daño, de tal suerte que, mientras que la lesión corporal se define sobre la base de la lesión de la integridad corporal, la lesión a la salud se define sobre la base de una perturbación en el desarrollo del proceso de vida. De igual forma, un rasgo más para considerar es el reconocimiento del resarcimiento de las consecuencias no pecuniarias en todo caso, se trate de daño corporal o daño a la salud. Al tenor del nuevo33 artículo 253, apartado 2, del Código Civil Alemán (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB)34: 33 Reforma en 2002. El derecho alemán sufrió reformas significativas: una de ellas relativa al

derecho de las obligaciones y otra, en cuanto al derecho de daños. La reforma entró en vigor el 1 de agosto de 2002. Es en este último ámbito que comentamos la reforma. Con repercusiones en materia de daño moral y la procedencia de su indemnización, en tanto establece que la «pérdida no pecuniaria» debe compensarse de manera adecuada en «cualquier caso», siempre que se deba a una lesión corporal, a daño a la salud o a la autodeterminación sexual. Es de resaltar la expresión, en todo caso, porque es el punto importante de la reforma, en

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Artículo 253 (1). Solo se puede solicitar indemnización dineraria por los daños no patrimoniales en los casos previstos por la ley. (2). En el caso de la indemnización de los daños causados por una lesión corporal, a la salud, la libertad o la libertad sexual, también se puede exigir una indemnización equitativa en dinero por los daños causados que no sean patrimoniales.

Ahora bien, la diferenciación entre ambos supuestos en ocasiones pierde relevancia cuando constatamos que el tratamiento jurídico es el mismo. Así podemos verlo en la disposición 15 de la Ley Alemana de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos35, donde se recogen dichas distinciones.

Responsabilidad por medicamento. Responsabilidad conforme a otras disposiciones En el caso de que alguien muera o sufra daños corporales o a su salud a consecuencia del uso de un medicamento destinado para uso humano, que sea suministrado al consumidor en el ámbito de aplicación de la Ley del Medicamento y que esté sujeto al procedimiento de autorización o esté exento del mismo mediante disposición reglamentaria, no son de aplicación las disposiciones de la Ley de la Responsabilidad Civil por Defecto de Producto. Ley del Medicamento, artículos 84 y 84a36: Artículo 84 (1). Si como consecuencia del uso de un determinado medicamento destinado al consumo humano, prescrito al consumidor en el ámbito de aplicación territorial de esta ley y que esté sometido a autorización sanitaria, o bien esté exento de la misma mediante disposición reglamentaria, se ha causado la muerte de una persona o bien ha sufrido lesiones corporales o a la salud significativas, el empresario farmacéutico, que ha introducido el medicamento en el mercado, de acuerdo con el ámbito de aplicación de esta ley, está obligado a indemnizar los daños causados. [...] comparación con el tratamiento que antes de esta se hacía del daño moral. El artículo 253 BGB antes permitía el resarcimiento del daño no patrimonial «en los casos previstos por la ley», es decir, excluía de resarcimiento el daño moral que se padeciera en el ámbito de la responsabilidad objetiva y permitía su reparación en ciertos casos en el ámbito contractual, cuando el daño moral derivaba de lesiones corporales, daños a la salud, privación de la libertad. En este sentido, se manifiestan Ulrich 2010, y Lamarca i Marquès y Ramos González 2002. 34 En adelante se le llamará BGB. 35 Tras la aprobación de la Ley Alemana de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos de 15 de diciembre de 1989, la cuestión sobre la ley aplicable a la responsabilidad civil por los daños causados por medicamentos defectuosos fue resuelta, al establecer, en su numeral 15, que no se aplicará la referida ley para los casos de medicamentos defectuosos que tienen cabida bajo el régimen de responsabilidad civil de la Ley Alemana del Medicamento. 36 Lamarca i Marquès y Ramos González 2002: 3. Los autores proporcionan artículos del BGB en texto original y su traducción, la cual hemos transcrito.

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Artículo 84a (1). En el caso de que se den circunstancias que fundamenten la consideración de que el medicamento ha causado el daño, el perjudicado puede exigir información del empresario farmacéutico, excepto cuando no sea necesario para determinar si procede una pretensión de indemnización según el artículo 84. La pretensión de información comprende los efectos terapéuticos, efectos secundarios e interacciones conocidos por el empresario farmacéutico, así como los casos sospechosos de efectos secundarios e interacciones que le sean conocidos, así como cualquier otra información relevante para determinar la responsabilidad de los daños causados. [...]

C. Otras legislaciones en las que, debido a las limitaciones impuestas al daño considerado indemnizable, se ven en la necesidad de crear una categoría de daño que reconozca el daño a la persona en sí misma Tal es el caso de Italia37, que reconoce la indemnización de daños patrimoniales, vía el artículo 2043, pero restringe la indemnización de daños no patrimoniales a determinados supuestos permitidos por la ley, mediante el artículo 2059. Así, la realidad italiana presenta una situación particular, al encontrarse limitada la posibilidad de conceder una indemnización por lesión de daños no patrimoniales que no sean delitos. Las disposiciones a las que hemos hecho alusión establecen en sus respectivos enunciados: Artículo 204338. Resarcimiento por hecho ilícito Cualquier hecho doloso o culposo, que ocasiona a otro un daño injusto39 obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño. Artículo 205. El daño debe ser resarcido solo en los casos determinados por la ley40 y tales casos se reducen a aquellos provenientes de delitos. 37 Cannavò y Mastroroberto 2006: 491–504. Sin embargo, existe dentro de la doctrina italia-

na quienes opinan a diferencia de lo que sostenemos en el epígrafe C, que el ordenamiento italiano se funda sobre el principio de la atipicidad, porque el artículo 2043 expone que se trata de cualquier daño. Lo que hace que se configure, de acuerdo con dicha norma, una serie potencialmente infinita de hechos ilícitos. Ver la tesis de la atipicidad del ilícito en Rozo Sordini 2002: 37. 38 Corsaro 2000: 151. Respecto al artículo 2043, comenta que dicho precepto parece contener una toma de posición a favor de la teoría que ve en la antijuridicidad un modo de ser objetivo del evento (lesión del derecho ajeno) que no debe confundirse con la culpa. Esta norma general ha individualizado como elemento esencial del supuesto de hecho la objetiva lesión del derecho ajeno. En este sentido, no es posible negar que puede existir un hecho antijurídico aun cuando falte la capacidad del agente. Por lo tanto, hay que entender esto como rechazo por parte de la ley de la teoría de la ilicitud, comprendida como cualidad ligada a la capacidad del sujeto, y también como afirmación de la validez objetiva de la antijuridicidad, de su normatividad. 39 Injusticia o antijuridicidad como elementos necesarios del daño resarcible. Ver Rozo Sordini 2002: 30–42. 40 Ver Cian, Giorgio y Trabucchi Alberto (1981). Comentario breve al Código Civil. Padua.

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Estos preceptos hacen resaltar ciertas particularidades del derecho italiano. La primera de ellas, como hemos expresado, es la relativa al reconocimiento de la indemnización de los daños patrimoniales, vía el artículo 2043, y la procedencia de la indemnización, en ciertos casos, de las consecuencias no patrimoniales, mediante el artículo 2059. Ahora bien, la segunda particularidad es por lo que respecta al carácter «injusto del daño» del artículo 2043 (respecto de los daños patrimoniales). El carácter injusto del daño hace referencia a un criterio selectivo de los intereses considerados dignos de tutela. Se parte del principio por virtud del cual la lesión de un derecho subjetivo absoluto obliga al autor de la lesión a resarcir las consecuencias negativas patrimoniales; se observa que, al igual que sucede en el derecho alemán, el texto italiano considera que solo los daños que constituyen lesión de derechos subjetivos de carácter absoluto podían ser considerados como daños resarcibles. Con la calificación del daño como injusto se pretende delimitar el ámbito de los daños resarcibles (se refiere a aquel daño que tiene por objeto un interés jurídicamente tutelado). Dentro de este panorama se va moldeando una figura que tutela la lesión a la integridad física, los daños biológicos, que comprenden todo perjuicio a la persona que tenga una repercusión en su vida fisiológica, social, sus placeres, el daño estético, etcétera. Este daño se indemniza independientemente de la pérdida de capacidad de trabajo y de ingresos. La tercera particularidad es respecto a naturaleza del daño a la integridad, pues, aun cuando para nosotros es un daño de naturaleza extrapatrimonial, para la doctrina italiana presenta naturaleza patrimonial, y esto es así porque se argumenta que en consideración a la integridad física se pueden alcanzar otros bienes provistos de utilidad económica, sin que por el hecho de provenir de bienes no patrimoniales —integridad física— se desvirtúe la naturaleza patrimonial de dichos bienes a alcanzar. En estos casos, se habla de la existencia de un daño patrimonial indirecto. Cuando el daño afecta a la integridad del cuerpo humano, expresa Adriano de Cupis, hay que resarcir también el daño patrimonial que exigen las necesarias curas y de lo conveniente para reintegrarse en el bien personal de la propia salud41. 5.2. Criterio de imputación

En principio puede decirse que el autor del daño responde porque este se ha producido por su culpa. Esto quiere decir que está obligado a responder el fabricante, el proveedor, ya que en el proceso productivo se 41 De Cupis 1975: 767.

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ha observado un actuar imprudente y falta al deber de vigilancia y control, como no comunicar al consumidor los peligros que conlleva un producto. Culpa = por no atender el deber de cuidado. Sin embargo, debido al tema tan complejo está lo relativo a la carga de la prueba, comprobación del actuar negligente, de ahí que aparezca el riesgo como criterio de imputación, que no se traduce en el riesgo de un daño per se, sino del riesgo de la actividad económica al poner en el mercado un producto defectuoso. Riesgo transformado en siniestro = precaución con los productos que pongas en circulación. Ambos criterios de imputación, culpa y riesgo, van a estar presentes, en la materia que nos ocupa, pues ambos, alternativamente que no conjuntamente, nos pueden permitir conseguir la reparación del daño. El punto aquí será saber en qué casos utilizar uno u otro criterio, acompañado, claro está, de los demás elementos que hemos mencionado en los acápites precedentes. Artículo 1913. Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos, vehículos automotores o sustancias peligrosas por sí mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva e inflamable, por la energía de la corriente eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, está obligado a responder del daño que cause, aunque no obre ilícitamente, a no ser que demuestre que ese daño se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima. 5.3. Nexo de causalidad. Sujetos de la relación de consumo

La producción en masa de bienes de consumo y su destino a grandes sectores de la población ha producido daños que afectan a un gran número de personas, la diligencia debida, criterio de uso en la elaboración de productos se transforma, en un deber de vigilancia de la producción en masa o en serie (de ahí la importancia de las normas oficiales mexicanas). De manera que el productor42 debe evitar defectos dentro del ciclo productivo.

42 Se entiende por productor a la persona que fabrica un producto acabado, que produce

una materia prima o que fabrica una parte integrante, y a toda aquella persona que se presente como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto. Directiva 85/374/CEE del Consejo del 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

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Los primeros pasos en la materia han aparecido en Estados Unidos. Y aunque son muchos los casos que se pueden comentar, uno resulta ilustrativo: la empresa fabricante de un automóvil se defendía frente a la demanda del comprador de un vehículo que alegaba la existencia de un defecto de fabricación43. El tribunal admitió que el fabricante del producto tenía el deber de diligencia frente al público con independencia de los particulares vínculos obligatorios que le unan negocialmente a cualquier persona. El productor pone en riesgo la seguridad del consumidor, el riesgo lo crea él y, por lo tanto, lo asume, en virtud de su intervención en el proceso de producción, como un responsable solidario respecto al consumidor y subsidiario hacia los demás, sin que sea necesario comprobar la culpa, pues en atención al deber de no causar daño y al deber de seguridad habrá que cuidar tal seguridad de los consumidores y no colocar en el mercado un producto defectuoso44.

Corolario Queda como tarea pendiente en México el tratamiento específico de la responsabilidad civil por daños por productos defectuosos con todas las consideraciones expuestas, ya sea en una ley, como es el caso de otros países, o bien utilizando la legislación con que se cuenta, pero sin perder de vista que hay que fortalecer la utilización adecuada de los criterios de imputación, con la ayuda de lineamientos objetivos que faciliten a la autoridad no solo administrativa sino también judicial la atribución de la responsabilidad.

43 En los actuales procesos productivos la existencia de defectos en los productos escapa al

vendedor. Parra Lucán 2002: 1180. 44 Food Drogs Administration (FDA) en Estados Unidos. Comisión Federal para la Protección contra los Riesgos Sanitarios (Cofepris), siempre que se trate de productos regulados por la Ley General de Salud.

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Georgina Alicia Flores Madrigal

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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La responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. Retos y realidades en México

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Recibido: Febrero de 2012. Aceptado: Mayo de 2012.

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Instrucciones a los autores para Desde el Sur

1. Se tratará temas relacionados con la investigación en todas las áreas de ciencias humanas y ciencias sociales. 2. Los trabajos deben ser originales e inéditos. 3. Pueden ser redactados en castellano o inglés. 4. Los textos recibidos serán arbitrados anónimamente por dos expertos de la especialidad o campo de estudio, antes de ser publicados. Nuestro sistema de arbitraje recurre a evaluadores externos a la Universidad Científica del Sur. 5. Debe enviarse dos ejemplares impresos en papel bond blanco A4, en una sola cara, a doble espacio, con márgenes a los costados de 3 cm, con una copia al correo institucional. 6. El texto debe ser entregado, también, en soporte digital (en CD) en programa Word para Windows 97/2000 o XP. El tipo de letra es Arial, tamaño de fuente 12. 7. Si el texto incluye gráficos o figuras, deben ser estar en formato TIFF a una resolución mayor de 500 DPI. Se considera figuras a los dibujos, mapas, fotografías o gráficos, ordenados con números arábigos, en el caso de que sean fotografías convencionales o dibujos. En la parte posterior de cada una se debe anotar su número, ubicándolo arriba y a la derecha, así como el autor y el título del artículo. 8. Los textos deben presentar el siguiente orden: a. Título del artículo: debe ser corto y claro, y escrito en castellano e inglés. b. Nombre del autor o autores: apellidos, nombres, filiación institucional y correo electrónico. c. Resúmenes en dos lenguas: español e inglés (incluyendo, a continuación de cada resumen, palabras claves en las respectivas lenguas). d. Texto del trabajo.


e. Referencias bibliográficas (correspondientes a las citas explícitas en el texto). 9. La revista Desde el Sur incluye las siguientes secciones: 9.1. Artículos originales y de investigación. Estos pueden ser: a. Estudios de investigación. b. Ensayos. c. Investigaciones bibliográficas. d. Estados de la cuestión. Los estudios de investigación tendrán una extensión no mayor de 20 páginas escritas en una sola cara y contendrán las siguientes partes: a. Un resumen en español y otro en inglés (con una extensión máxima de 150 palabras en español y 100 en inglés), y de 3 a 5 palabras clave para cada uno. b. Introducción: exposición breve de la situación actual del problema, objetivo del trabajo e hipótesis general. c. Materiales y métodos: describir las características de la materia a ser analizada y la metodología utilizada en el estudio. d. Resultados: presentación de los hallazgos, en forma clara. e. Discusión: interpretación de los resultados, comparándolos con los hallazgos de otros autores, exponiendo las sugerencias, postulados o conclusiones a las que llegue el autor. f. Referencias bibliográficas: solo las citadas en el texto. 9.2. Reseñas bibliográficas: son previstas como comentarios reflexivos, dialógicos y con una sólida crítica académica al texto propuesto. No deben exceder las 10 páginas. 9.3. Notas y comentarios: deben tener un carácter puntual sobre un aspecto concreto de un tema, evento, congreso académico u obra. De preferencia se recomienda que tengan un carácter polémico. Su extensión no excederá las 10 páginas. 9.4. Reedición de textos: esta sección se ocupa de reeditar textos valiosos, no muy difundidos o inéditos. 10. Normas para las referencias bibliográficas:

El conjunto de referencias bibliográficas aparece al final del texto y debe estar ordenado alfabéticamente. Las referencias bibliográficas serán únicamente las que hayan sido citadas en el texto y para su registro se debe seguir el modelo de la American Psychological Association (APA ). El autor se hace responsable de que todas las citas abreviadas tengan la respectiva referencia bibliográfica al final del texto.


Desde el Sur, revista de Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad Científica del Sur, publica artículos originales de investigadores de todo el mundo en el campo de las Humanidades y las Ciencias Sociales, orientados preferentemente a la problemática de América Latina.

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