M01151

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE CURSO DE DIREITO

LARISSA LINHARES VILAS BOAS SANTOS

A VIABILIDADE DA DESAPOSENTAÇÃO NO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO

VITÓRIA DA CONQUISTA/BA 2012

LARISSA LINHARES VILAS BOAS SANTOS

A VIABILIDADE DA DESAPOSENTAÇÃO NO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito avaliativo para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

ORIENTADOR: PROF. ESP. MANOEL DA SILVA PESSOA JUNIOR.

VITÓRIA DA CONQUISTA/BA 2012

S127v

Santos, Larissa LinharesVilas Boas A viabilidade da desaposentação no sistema previdenciário brasileirol. / Larissa Vilas Boas Santos_ _ Vitória da Conquista, 2012.

64f.

Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof. Manoel da Silva Pessoa Junior 1. Aposentadoria 2. Desaposentação 3.Previdência socialIT. Direito.

CDD 344.8102

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor

LARISSA LINHARES VILAS BOAS SANTOS

A VIABILIDADE DA DESAPOSENTAÇÃO NO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO

Aprovada em: ___/___/___

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

_________________________________________________ Manoel da Silva Pessoa Junior Faculdade Independente do Nordeste

_________________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste

_________________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste

AGRADECIMENTOS

No fim dessa jornada venho agradecer a todos aqueles que me ajudaram a vencer cada barreira. Primeiramente a Deus, que guia meus caminhos a cada dia; a meu pai Jeovane e a minha mãe Carmem, esta última que junto comigo durante cinco anos de estudos universitários, dividiu alegrias, tristezas, angústias, vésperas de provas, notas boas, outras não tão boas assim, mas em que nenhum momento me deixou sozinha e desamparada, sendo mais que uma mãe, uma amiga, uma parceira, e agora uma colega de profissão; agradeço também a toda minha família que se fez sempre presente e não menos importantes a meus queridos amigos, irmãos escolhidos pelo coração. Agradeço também a todos os mestres (em especial a meu orientador) que me ensinaram não apenas questões relacionadas ao Direito, mas também a lutar, batalhar pelos meus sonhos, e crescer com as dificuldade. Posso dizer, que vários desses professores, daqui a alguns anos ou até meses e dias, não se lembrarão de mim, mas eu levarei comigo para o resto da vida o exemplo que foram e dos ensinamentos que me proporcionaram. Meu mais sincero muito obrigada!

De tudo ficaram três coisas: A certeza de que estamos sempre começando; A certeza de que é preciso continuar; A certeza de que seremos interrompidos antes de terminar; Portanto devemos, Fazer da interrupção um novo caminho, Da queda um passo da dança, Do medo, uma ponte, Da procura, um encontro!

Fernando Sabino

RESUMO

O presente trabalho tem como escopo o estudo da desaposentação como um instituto em crescimento no Brasil. Para desenvolver a pesquisa primeiramente foi necessário um estudo aprofundado sobre a evolução histórica da Seguridade Social no Mundo e no Brasil, além da abordagem de conceitos importantes como por exemplo, o que é a Previdência Social e quais as espécies de aposentadorias existentes. A partir daí fora realizada uma análise geral sobre o instituto da desaposentação partindo do ponto que atualmente no Brasil, milhares de pessoas se aposentam precocemente, mas por algum motivo continuam exercendo alguma atividade remunerada no mercado de trabalho, e por isso desejam futuramente requerer um benefício mais vantajoso, utilizando todo seu tempo de contribuição ao longo da vida.

Palavras-chave: Aposentadoria; Desaposentação; Seguridade Social Brasileira; Sistema Previdenciário Brasileiro.

ABSTRACT

This work is scoped in come out of retirement as an institute for growth in Brazil.

To develop the research first was necessary a detailed study of the historical evolution of Social Security in the World and in Brazil, besides the approach of important concepts such as what Social Security is and what kinds of existing retirements.Thereafter carried out a general analysis on the institution of come out of retirement from the point that currently in Brazil, thousands of people retires early, but for some reason still performing some paid work in the labor market, and therefore wish to apply for a future benefit more advantageous, using all their years of contribution throughout life.

Keywords: Retirement; Come out of retirement; Brazilian Social Security; Brazilian Social Security System.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO........................................................................................................... 10 2 BREVE HISTÓRICO SOBRE A SEGURIDADE SOCIAL......................................... 12 2.1 Seguridade Social no Mundo.................................................................................. 13 2.2 Seguridade Social no Brasil.................................................................................... 15 3 PRINCÍPIOS QUE REGEM A SEGURIDADE SOCIAL............................................ 22 3.1 Princípios Constitucionais....................................................................................... 23 3.2 Princípio da Solidariedade...................................................................................... 23 3.3 Princípio elencados no artigo 194........................................................................... 24 3.3.1 Universalidade da cobertura e do atendimento................................................... 25 3.3.2 Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais............................................................................................................................. 26 3.3.3 Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços.............. 27 3.3.4 Irredutibilidade do valor dos benefícios............................................................... 28 3.3.5 Equidade na forma de participação no custeio.................................................... 28 3.3.6 Diversidade da base de financiamento................................................................ 29 3.3.7 Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados............................................................................ 29

4 PREVIDÊNCIA SOCIAL E O SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO............ 31 5 PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS......................................................................... 34 5.1 Benefícios previdenciários x Serviços previdenciários........................................... 34 5.2 Espécies de benefícios e serviços.......................................................................... 35 5.2.1 Aposentadorias.................................................................................................... 36 5.2.1.1 Conceito............................................................................................................ 36 5.2.1.2 Aposentadoria por idade................................................................................... 37

5.2.1.3 Aposentadoria por tempo de contribuição......................................................... 37 5.2.1.4 Aposentadoria especial..................................................................................... 38 5.2.1.5 Aposentadoria por invalidez.............................................................................. 39 6 DESAPOSENTAÇÃO................................................................................................ 42 6.1 Conceito.................................................................................................................. 42 6.2 Desenvolvimento do instituto da desaposentação durante os anos....................... 45 6.3 Viabilidade da desaposentação no sistema previdenciário brasileiro e o entendimento dos Tribunais.......................................................................................... 47 6.3.1 O desfazimento do ato jurídico perfeito................................................................ 52 6.3.2 A não devolução dos valores recebidos no período de gozo da aposentadoria................................................................................................................ 53 6.4 Projeto de Lei nº 7.174/2002................................................................................... 58 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................... 59 REFERÊNCIAS............................................................................................................. 61

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1 INTRODUÇÃO

A Seguridade Social no Direito brasileiro está integrada no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição Federal de 1988, consistindo no sistema protetivo, que tem por finalidade atender as necessidades de todas as áreas sociais, assegurando-lhes a Saúde, a Assistência Social e a Previdência Social, sendo esta última a que nos interessa no presente estudo.

A Previdência Social, portanto, é a subdivisão da Seguridade, que tem por intuito amparar seus beneficiários contra os chamados “riscos sociais”, que são vistos como os fatos e acontecimentos da vida, normalmente inevitáveis, que provocam mudanças significativas nas condições normais do dia a dia dos indivíduos, ou seja, desajustes que afetam o andamento, a estrutura sócio-ecônomica das pessoas, em especial os rendimentos advindos do trabalho. Esse amparo será efetuado pelo Instituto Nacional de Previdência Social (INSS) por meio da concessão das prestações, dentre elas as aposentadorias.

A aposentadoria é um benefício devido ao segurado filiado à Previdência Social, desde que cumpra os requisitos necessários e a carência exigida de acordo com a legislação vigente. No Brasil, o Regime Geral de Previdência Social engloba diversas espécies de aposentadorias, sendo elas por idade, invalidez, por tempo de contribuição e especial.

Ocorre que no atual momento de dificuldades financeiras que os indivíduos se encontram, os aposentados tem a necessidade de retornar ao mercado de trabalho, para aumentar sua renda mensal. É nessa ótica que surge o instituto da desaposentação, tema principal deste estudo, onde se pesquisará a viabilidade do instituto dentro do Sistema Previdenciário brasileiro, pois apesar de não ser uma ação de revisão de benefício, e sim uma renúncia ao benefício anterior, é um meio de garantir uma aposentadoria mais digna aos segurados que já se aposentaram uma vez e mesmo assim continuam exercendo alguma atividade remunerada.

Castro e Lazzari (2012, p. 591) conceitua a desaposentação como:

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Em contraposição à aposentadoria, que é direito do segurado à inatividade remunerada, a desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário. Trata-se, em verdade, de uma prerrogativa do jubilado de unificar os seus tempos de serviço/contribuição numa nova aposentadoria.

Contata-se que a desaposentação, é um ato de abdicação da aposentadoria anterior, feito pelo próprio aposentado, com o intuito de que uma nova contagem do tempo de contribuição seja realizada, incluindo aí o período em que continuou exercendo atividade após a sua aposentadoria de origem, para aí sim, requerer um valor mais benéfico para sua nova aposentadoria, juntando todos os tempos de serviço e contribuições. É dessa forma que, este trabalho utilizando o método indutivo na fase de investigação e posteriormente de análise doutrinária e jurisprudencial, tem como objetivo conceituar o que é a desaposentação, além de analisar a possibilidade de renúncia da aposentadoria já concedida e futuramente da concessão de uma nova aposentadoria mais benéfica ao segurado; pretende-se apontar as divergências existentes entre doutrinas e jurisprudências acerca da desaposentação e por fim observar quais espécies de benefícios previdenciários são passíveis de renúncia para obtenção de um futuro benefício mais vantajoso.

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2 BREVE HISTÓRICO SOBRE A SEGURIDADE SOCIAL

A Seguridade Social no Direito brasileiro está integrada no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais elencados na Constituição Federativa do Brasil de 1988, consistindo no sistema protetivo que tem por finalidade atender as necessidades de todas as áreas sociais, assegurando-lhes à saúde, à assistência social e à previdência social.

Como previsto no artigo 194 da Carta Magna (BRASIL, 1988) brasileira, “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

Para melhor entendimento, Martins (2009, p. 20) conceitua Seguridade Social como: O Direito da Seguridade Social é um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Dessa forma, pode-se dizer que é o conjunto de ações que visam amparar o indivíduo e sua família frente a eventos decorrentes de doença, idade avançada, invalidez, desemprego, incapacidades econômicas e morte.

Segundo Cunha Júnior (2007, p. 193), a seguridade social: [...] compreende um conjunto integrado de ações e serviços de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, a fim de garantir um sistema de proteção social a todas as pessoas contra situação de risco que as impeça de prover suas necessidades vitais.

Mas antes de conquistar um patamar tão importante dentro do ordenamento jurídico brasileiro, é necessária uma explanação histórica, para que se conheça o

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desenvolvimento da Seguridade Social no mundo e o Brasil ao longo do transcurso do tempo, como se observará a seguir.

2.1 Seguridade Social no Mundo

A Seguridade Social surgiu mundialmente como um regime de proteção aos trabalhadores, para que lhes fossem proporcionadas melhores condições de vida, citando Balera (1989, p. 15), “o estudo da seguridade social, assentado num tempo determinado – o presente – não inibe o nosso interesse acerca da história constitucional que, embora seja disciplina não-jurídica (no entender de Santi Romano), nos fornece válidos critérios de interpretação da nova ordem constitucional. É possível observar que desde a família romana, por meio do pater familias, associações já eram formadas para prestarem assistência aos servos e clientes, mediante a contribuição de seus membros, com o intuito de ajudar os mais necessitados. Também os soldados romanos, economizavam parte dos seus salários para quando se aposentassem, recebessem as suas economias juntamente com um pedaço de terra. Além das confrarias, que eram associações com fins religiosos, onde pessoas da mesma categoria ou profissão se organizavam com finalidades comuns, e seus associados pagavam taxas anuais, visando serem utilizadas em caso de doença, idade avançada e pobreza. (MARTINS, 2009, p. 3).

No mesmo diapasão Castro e Lazzari (2010, p.34) mencionando Oscar Saraiva observam: [...] nas sociedades romanas e gregas da Antiguidade se encontram referências a associações de pessoas com o intuito de, mediante contribuição para um fundo, receberem socorro em caso de adversidades decorrentes da perda da capacidade laborativa. No período das corporações de ofício, Idade Média Européia, tem-se o aparecimento das guildas, entre cujos escopos estava também o de associação de assistência mútua.

O primeiro relato de preocupação do homem relacionada aos infortúnios da vida é de 1344, quando foi celebrado o primeiro contrato de seguro marítimo, sendo criadas as Caixas de Socorro, que serviam de amparo às tripulações em serviço, por conta do alto grau de risco existente no trabalho prestado.

Posteriormente, em 1601 na Inglaterra foi editada a “Lei dos Pobres” instituindo a contribuição obrigatória para fins sociais.

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[...] até o século XVIII, não havia a sistematização de qualquer forma de prestação estatal, pois, “de um modo geral, não se atribuía ao Estado o dever de dar assistência aos necessitados.” A exceção registrada na História, a Poor Low, editada em 1601 na Inglaterra, instituía contribuição obrigatória para 13 fins sociais, com intuito assistencial. (CASTRO E LAZZARI, 2010, p.34)

Com o passar dos anos é chegada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da Constituição Francesa de 1783, que também já se falava sobre a assistência pública como um socorro aos cidadãos mais necessitados.

Mas foi a Alemanha o primeiro país a introduzir legalmente em seu ordenamento jurídico, pelo chanceler Otto Von Bismarck em 1883, o seguro-doença, custeado pelo empregados, empregadores e pelo Estado, que posteriormente se estendeu a outros benefícios.

Atribui-se, como já dito, ao Chanceler Otto Von Bismarck a responsabilidade pelo nascimento da Previdência Social, com a edição da lei de seguros sociais em 1883, não que antes não tenha havido qualquer outra norma de natureza previdenciária. Outras normas precederam àquela instituída por Birmarck, como a chamada lei das minas de 1842 na Inglaterra, dentre outras leis austríacas ainda que nenhuma delas tenha tido o alcance e amplitude da lei de seguros sociais do estadista alemão.

Institui-se, de início, o seguro-doença, para, logo depois, em 1884, abarcar o seguro contra acidente do trabalho e, em 1889, o seguro-invalidez e a velhice.

O custeio das prestações, por seu turno, tinha sustentação nas contribuições dos empregados, empregadores e do Estado. [...]

O sucesso do plano de seguro social de Birmarck levou que essa tendência se espalhasse pelos demais países da Europa, protegendo principalmente os trabalhadores, sem que se descurasse da proteção fornecida pelos mecanismos de assistência social aos demais atores sociais. [...]

A formação do seguro social a que se imputa a inauguração ao Chanceler Bismarck, sem dúvida, avançou significativamente e sucedeu as congregações de cunho mutualista que, por seu turno, já haviam superado o estágio inicial da mera assistência social pública. (JUNIOR, 2004, p.1)

A preocupação com o seguro social foi se espalhando gradativamente pelo mundo, pois em 1897, a Inglaterra adotou em seu ordenamento o seguro obrigatório contra acidentes do trabalho.

E foi em 1917 no México, que pela primeira vez o termo Seguro Social foi introduzido numa Constituição de um país, dando vasão para que outras Constituições viessem a dar mais atenção à proteção social.

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Novamente na Inglaterra, em 1942, foi criado o plano Beveridge, com o objetivo de acobertar os indivíduos afetados por algum infortúnio que os impossibilitasse de trabalhar. A participação e contribuição de todos os trabalhadores tinha caráter compulsório, pois a contribuição de cada um serviria para financiar todo o sistema de Seguridade Social.

E por fim, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, insere no rol de direitos fundamentais da pessoa humana, a proteção previdenciária. Além de várias convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT) existentes sobre a matéria. [...] o mundo contemporâneo abandonou, há muito, os antigos conceitos da Justiça Comutativa, pois as novas realidades sociais e econômicas, ao longo da História, mostraram que não basta dar a cada um o que é seu para que a sociedade seja justa. Na verdade, algumas vezes, é dando a cada um o que não é seu que se engrandece a condição humana e que se redime a injustiça dos grandes abismos sociais. (RUSSOMANO, 1981 apud CASTRO e LAZZARI, 2007, p.32-33)

Como observa Russomano, em 1981, o ideal de proteção social já estava totalmente transformado. A Seguridade Social, na sua evolução historiográfica sai, portanto, de um regime privado e facultativo característico das associações mutualistas para os regimes de seguros sociais obrigatórios, ficando evidente a intervenção do Estado nessas ações.

Fixados os principais pontos evolutivos da Seguridade Social no mundo, passase no próximo item a explanação sobre a evolução da proteção social no Brasil.

2.2 Seguridade Social no Brasil

No Brasil a preocupação com a Seguridade Social, seguiu basicamente a mesma lógica mundial, passando o Estado a intervir cada vez mais na proteção social com o passar dos anos.

De acordo com Ibrahim (2008, p.53) os exemplos mais antigos da proteção social brasileira são as chamadas “santas casas”, atuantes no seguimento assistencial, e o montepio para a guarda pessoal de D. João VI, dos anos de 1543 e 1808 respectivamente.

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Ainda Ibrahim (2008, p.53), citando Balera em seu livro curso de direito previdenciário observa que: [...] a assistência social nasce da ajuda mútua, inicialmente, e posteriormente com a ação do Estado. No primeiro caso, reúne integrantes que conjugam alguma afinidade, profissional, religiosa ou mesmo geográfica, enquanto no segundo, denominados Socorros Mútuos pela Constituição Imperial de 1824, de acordo com a expressão tradicional da Revolução Francesa, desenvolve-se até o final do século XIX.

Como visto, foi na Constituição Imperial de 1824 a primeira disposição referente à Seguridade Social, prevendo a instituição dos socorros públicos, em seu artigo 179, inciso XXXI, e resguardando a inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos cidadãos brasileiros, tendo por base à liberdade, a segurança individual, à propriedade, e garantindo os socorros públicos.

Em 1835 foi criado o Montepio Geral dos Servidores do Estado (Mongeral), onde Martins (2009, p. 6) em seu livro preceitua que: O Montepio Geral dos Servidores do Estado (Mongeral) apareceu em 22 de junho de 1835, sendo a primeira entidade privada a funcionar no país. Tal instrumento é anterior a lei austríaca, de 1845, e à lei alemã, de 1883. Previa um sistema típico do mutualismo (sistema por meio di qual várias pessoas se associam e vão se cotizando para a cobertura de certos riscos, mediante a repartição dos encargos com todo o grupo). Contém a maior parte dos institutos jurídicos securitários existentes nas modernas legislações e foi concebido muito tempo antes da Lei Eloy Chaves.

Muitas foram às ações que se desdobravam para assegurar a proteção social, como por exemplo, o Código Comercial de 1850, no seu artigo 79, prevendo que os acidentes e inculpados que ocorrerem aos prepostos e que os impedirem de exercer as suas funções, mesmo assim não haveria interrupção do salário, contanto que a inabilitação não excedesse três meses contínuos.

Balera (2008, p. 23 e 24) cita em seu livro Previdência Social Comentada, a Dissertação de Mestrado de Fernandes (2003, p. 37 e seguintes) que reconhece que a primeira fase historiográfica da proteção social brasileira a que antecede a institucionalização da previdência social brasileira. Nesse momento ele chamado de

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embrionário, a proteção social carecia de sistematização, posto que consistia em esparsas ações.

Ainda Balera (2008, p. 24), cita: Para Mozart Victor Russomano, a primeira normatização de proteção social Fo a Lei nº 3.397, de 24 de novembro de 1888, “[...], que criava uma caixa de socorros para o pessoal pertencente às estradas de ferro de propriedade do Estado”. Alvim, contudo, discorda, visto que atribui o início da proteção social brasileira à criação, no ano de 1543, da Santa Casa de Misericórdia de Santos.

Maurício de Lacerda fixa outro ponto inicial que seria a Lei Áurea, pois nesse momento o conflito laboral ganhou amplitude.

Crê-se que a doutrina de Alvim está correta, posto que ações de saúde constituem formas de proteção social que, como se verá, na seara do modus operandi, assemelham-se muito com a previdência. Desta forma, fixa-se como início historiográfico da proteção social brasileiro, o ano de 1543 em que se deu a criação da Santa Casa de Misericórdia de Santos que, através da seletividade e distributividade, prestava serviços de prevenção da indigência àquele que dela necessitasse.

Em 1890, os Decretos 406 e 565, dispuseram sobre a concessão da aposentadoria aos empregados da Estrada de Ferro Central do Brasil e, posteriormente estendeu o benefício aos demais empregados das estradas de Ferro do país.

Mas em 1891, pela primeira vez a palavra “aposentadoria” foi vista numa Constituição brasileira, e em seu artigo 75, preconizou que aposentadoria s ó poderia ser concedida a funcionários públicos em casos de invalidez no serviço a Nação.

No ano de 1992 fora determinada a aposentadoria por invalidez e a pensão por morte dos operários do Arsenal da Marinha do Rio de Janeiro, bem como em 1919 através da Lei nº 3.724, foi estabelecido o seguro para acidentes do trabalho, pago as empresas privadas, além de tornar obrigatório o pagamento de indenização por acidentes do trabalho pelos empregadores, àqueles empregados que sofreram algum infortúnio.

Um dos marcos na história do sistema previdenciário brasileiro o Decreto nº 4.982 de 24 de janeiro de 1923, mais conhecido como Lei Eloy Chaves, seguindo o regime da Constituição de 1891, sendo considerado o primeiro momento de implantação do sistema previdenciário social no Brasil, com a criação das Caixas de Aposentadoria e Pensões dos ferroviários, a nível nacional, e de acordo com as ideias de Martins (2009, p. 7):

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[...] Tal fato ocorreu em razão das manifestações gerais dos trabalhadores da época e da necessidade de apaziguar um setor estratégico e importante de mão-de-obra daquele tempo. Previa benefícios de aposentadoria por invalidez, ordinária (equivalente à aposentadoria por tempo de serviço), pensão por morte e assistência medica.

A Lei Eloy Chaves teve como objetivo, a criação de uma caixa de aposentadoria e de pensões para beneficiar os trabalhadores das estradas de ferro existentes no país, cada empresa tinha a sua caixa e, portanto, os beneficiários eram apenas os empregados subordinados a empresa em caráter permanente.

Em 1926, através do Decreto nº 5.109, os benefícios da Lei Eloy Chaves, foram estendidos aos empregados portuários e marítimos e em 1928, o Decreto nº 5.485, estendeu também o benefício aos trabalhadores que prestavam serviços telegráficos e radiotelegráficos.

Apesar de não ser o primeiro diploma legal sobre o assunto securitário (já havia o Decreto-legislativo nº 3.724/19, sobre o seguro obrigatório de acidentes do trabalho), devido ao desenvolvimento posterior da previdência e a estrutura interna da “Lei” Eloy Chaves, ficou esta conhecida como o marco inicial da previdência social. (IBRAHIM, 2008, p. 56)

Logo depois, em 1930, surgiram as Caixas de Aposentadorias e Pensões (CAPs), que eram organizações de seguro social estruturadas por empresa, para empregados do ramo de força, luz e bondes, e que posteriormente foram estendidas a outros serviços públicos (água, telégrafos, portos, etc.) e fusionadas a Caixa Geral e ao Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários e Empregados em Serviços Públicos.

O desenrolar do sistema previdenciário no Brasil, se deu a partir de 1930, deixando de ser estruturado por empresas e passando a abarcar categorias profissionais, onde cada categoria tinha seu próprio fundo, financiado triplicemente por empregados, empregadores e pelo Estado, os chamados Institutos de Aposentadoria e Pensão (IAP).

A organização previdenciária em categorias resolvia alguns problemas existentes, como o pequeno número de segurados em algumas caixas, com evidente fragilização do sistema, e os percalços enfrentados pelos trabalhadores que eventualmente mudavam de empresa e, por consequência, de caixa. (IBRAHIM, 2008, p. 57)

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Com a Constituição de 1934, o financiamento tríplice de custeio já estava estabelecido no seu texto, prevendo a contribuição obrigatória do empregado, do empregador e do governo, além de mencionar expressamente pela primeira vez a expressão “previdência”.

Já na Constituição de 1937, não houve avanço em relação a anterior, pelo contrário, regrediu, por ser muito sintética em relação à matéria previdenciária, vindo a surgirem novas mudanças apenas com a Constituição de 1946, que pela primeira vez mencionou a expressão “previdência social”.

Em 1953, com a criação do Decreto nº 34.586, que as 183 CAPs foram unificadas surgindo o Instituto dos Trabalhadores de Ferrovias e Serviços Públicos (IAPFESP), além do Decreto nº 32.667 do mesmo ano que facultava a filiação de profissionais liberais como segurados autônomos.

No ano de 1960, veio a Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), e com diversos auxílios como o auxílio-natalidade, auxílios-reclusão, auxílio-funeral, estendeu os benefícios e a área de assistência social para outras categorias profissionais.

A Lei nº 4.214/63 criou o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL), sendo implantados alguns serviços, com diferenças para o Trabalhador Urbano. Mas de acordo com Martins (2009, p. 11), esta lei não teve muita aplicação prática.

Anos se passaram, e assim veio a Constituição de 1967 que não alterou muita coisa em matéria previdenciária, seguida da Emenda Constitucional nº 1 de 1969 que também não alterou substancialmente o que já na Constituição anterior.

Já em 1977, fora instituído o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (SINPAS), que reorganizou a Previdência Social, e sendo dividido da seguinte forma: 

Instituto Nacional de Previdência Social (INPS).



Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS).

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Fundação Legião Brasileira de Assistência (LBA).

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Fundação Nacional do Bem-Estar do menor (FUNABEM).



Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social (DATAPREV).

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Instituto de Administração Financeiro da Previdência Social (IAPAS).



Central de Medicamentos (CEME).

Enfim, na Constituição de 1988 foi destinado todo um capítulo para tratar da Seguridade Social, sendo considerado um direito social de acordo com o artigo 6º da referida Carta Maior.

Nos termos do seu artigo 194 (BRASIL, 1988), “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. A partir daí a Seguridade Social passou a ser o gênero, e a Previdência, a Assistência Social e a Saúde suas subdivisões.

Segundo Castro e Lazzari (2012, p. 72) “a Constituição Federal estabeleceu o sistema de Seguridade Social como objetivo a ser alcançado pelo Estado brasileiro, atuando simultaneamente nas áreas da saúde, assistência social e previdência social, de modo que as contribuições sociais passaram a custear as ações do Estado nestas três áreas, e não mais somente no campo da Previdência Social”.

Como observa Corrêa (1999, p. 1) em seu artigo Seguridade e Previdência Social na Constituição de 1988, “a Previdência Social, por sua vez, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economic amente”, sendo que este Instituto será um dos objetos de estudo a seguir.

Dando um salto ao ano 1998, a Emenda Constitucional (EC) nº 20 modificou substancialmente a Previdência Social no Brasil, e conforme os ensinamentos de Castro e Lazzari (2012, p. 76): A Reforma realizada em 1998 pretendeu modificar a concepção do sistema, pois, conforme o texto, as aposentadorias passaram a ser concedidas tendo por base o tempo de contribuição, e não mais o tempo de serviço, tanto no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, tanto – principalmente – no âmbito dos Regimes de Servidores Públicos, aos que optaram pelas regras da mesma, já sendo segurados anteriormente.

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Além da EC nº 20, vieram também ao longo do tempo as EC’s nº 41 e 42 de 2003 e a EC 47 de 2005 e que regem todo sistema da Seguridade Social no Brasil até os dias de hoje.

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3 PRINCÍPIOS QUE REGEM A SEGURIDADE SOCIAL

O traço característico dos princípios é a sua difusão, dessa forma, eles se interligam entre si para abranger as situações existentes no mundo jurídico. Não seria diferente no âmbito do Direito Previdenciário.

Para Castro e Lazzari (2012, p. 111) “[...] é certo que princípio é uma ideia, mais generalizada, que inspira outras ideias, a fim de tratar especificamente de cada instituto. É o alicerce das normas jurídicas de certo ramo do Direito; é fundamento da construção escalonada da ordem jurídico-positiva em certa matéria”.

Castro e Lazzari (2012, p. 111) citando Miguel Reale diz que “[...] trabalha essa categoria sob o ponto de vista lógico, como enunciados admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber, “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento.”

Para Silva (1989, p. 193) “os objetivos da Seguridade Social são vinculados mediante princípios que espraiam seus efeitos pelas três áreas de concentração da Seguridade, informando as condutas estatais, normativos ou administrativos, da Previdência, da Assistência e da Saúde. Os princípios da Seguridade estão aptos à produção imediata de efeitos”.

O princípio da vedação do retrocesso social pode ser destacado, e como preceitua Tavares (2003, p. 176) “consiste na impossibilidade de redução das implementações de direitos fundamentais já realizadas” e no mesmo sentido afirma Fileti no seu artigo o princípio da proibição do retrocesso social: No Brasil, o desbravamento do princípio sob estudo é atribuído a José Afonso da Silva, para quem as normas constitucionais definidoras de direitos sociais seriam normas de eficácia limitada e ligadas ao princípio programático, que, inobstante tenham caráter vinculativo e imperativo, exigem a intervenção legislativa infraconstitucional para a sua concretização, vinculam os órgãos estatais e demandam uma proibição de retroceder na concretização desses direitos. Logo, o autor reconhece indiretamente a existência do princípio da proibição de retrocesso social.

O princípio da proteção ao hipossuficiente também pode ser incluído no rol de princípios pertinentes a este ramo do Direito, mesmo que ainda não seja aceito por toda

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a doutrina, a ideia de proteção ao menos favorecido está cada vez mais difundida no sistema de proteção social.

3.1 Princípios Constitucionais Do artigo 5º da Carta Maior brasileira, pode-se extrair diversos princípios constitucionais aplicáveis ao ramo do Direito Previdenciário, como podem ser observados a seguir.

O princípio da igualdade, que dá grande atenção às desigualdades existentes na sociedade, e conforme Martins (2009, p. 46) citando brilhantemente Rui Barbosa afirma que “a regra da igualdade consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social, proporciona à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade, Tratar como desiguais os iguais ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante e não igualdade real”.

O princípio da liberdade é indispensável, sendo que aplicado na seara do direito previdenciário, permite que mesmo uma pessoa percebendo benefício, poderá ainda ter atividade econômica remunerada, salvo se esta recebe benefício por conta de invalidez; Também o princípio da legalidade é englobado no tema, observando que apenas a lei deverá estabelecer direitos e obrigações aos indivíduos contribuintes, como previsto no inciso II do artigo 5º da Lei Fundamental “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Além de tantos outros princípios que são aplicados a todos os ramos do Direito, inclusive em matéria previdenciária, sendo alguns desses, o princípio da primazia jurídica, o direito de petição, a ampla defesa e o contraditório e o princípio do direito adquirido.

3.2 Princípio da Solidariedade Ainda na Constituição Federal um princípio de grande importância ao tema abordado, é o da solidariedade social observado no artigo 3º, inciso I e conforme Gonçales (2001, p. 27 e 28):

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[...]o princípio da solidariedade social retrata a situação das pessoas mais abastadas em relação aos mais empobrecidos; os mais capazes contribuem com parcela maior, em favor daqueles menos capazes, ou, nas palavras de Arnaldo Sussekind e Délio Maranhão, “os que possuem rendimentos mais baixos se beneficiam da participação financeira dos que tem maior capacidade econômica”.

O princípio da solidariedade é básico, como preceitua Martinez (1985, p.56). Por sua posição nuclear, sem a sua aplicação seria impossível organizar a Previdência Social, pois significa a contribuição da maioria em favor da minoria.

Para Martins “[...] ocorre solidariedade na Seguridade Social quando várias pessoas economizam em conjunto para assegurar benefícios quando as pessoas do grupo necessitarem. As contingências são distribuídas igualmente a todas as pessoas do grupo. Quando uma pessoa é atingida pela contingência, todas as outras continuam contribuindo para a cobertura do benefício do necessitado”.

Cardoso (2007) citando Martinez em seu artigo a solidariedade social e a contributividade como alicerces da previdência social dos servidores públicos civis salienta que: Solidariedade quer dizer cooperação da maioria em favor da minoria, em certos casos, da totalidade em direção à individualidade. Dinâmica a sociedade, subsiste constante alteração dessas parcelas e, assim, num dado momento, todos contribuem e, noutro, muitos se beneficiam da participação da coletividade. Nesta ideia simples, cada um também se apropria de seu aporte.

Financeiramente, o valor não utilizado por uns é canalizado por outros.

Com efeito, o princípio da solidariedade se manifesta no na seara do Direito Previdenciário quando a norma constitucional estabelece que os impostos serão pagos equivalentemente de acordo com a capacidade econômica do contribuinte, assim, implicitamente diz que a solidariedade deve existir no sociedade em prol do bem comum.

3.3 Princípio elencados no artigo 194

Já no artigo 194, nos incisos do parágrafo único, a Carta Republicana (BRASIL, 1988) estabelece os princípios específicos ao Direito Previdenciário, in verbis:

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Art. 194 - A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único - Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Como se vê no referido artigo, o próprio texto constitucional já se encarregou de elencar princípios basilares que regem a matéria, para assegurar o perfeito cumprimento dos direitos aqui discutidos, porém, as normas contidas no texto constitucional não visam atingir metas nem objetivos, mas sim dar sustentação ao sistema Securitário.

3.3.1 Universalidade da cobertura e do atendimento O princípio da universalidade na visão de Balera (2008, p.32) “[...] assegura a toda pessoa física necessitada o direito a uma prestação de Seguridade Social, com o escopo de sanar a contingência consolidada ou evitar este estado social”. O princípio da universalidade, não caracteriza necessariamente que a proteção de todas as pessoas seja de forma igualitária, mas sim de acordo com as necessidades de cada indivíduo.

Castro e Lazzari (2012, p. 114) ensina que: Por universalidade da cobertura entende-se que a proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite. A universalidade do atendimento significa, por seu turno, a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade social a todos que necessitem, tanto em termos de previdência social – obedecido o princípio contributivo – como no caso da saúde e da assistência social.

Conjuga- se a este princípio aquele que estabelece a filiação compulsória e automática de todo e qualquer indivíduo trabalhador no território nacional a um regime de previdência social, mesmo que “contra sua vontade”, e independentemente de ter ou não vertido contribuições; [...]”.

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Como exposto anteriormente à universalidade abarca todos os sujeitos protegidos, ou seja, as pessoas que necessitarem serão atendidas pela Seguridade Social (universalidade subjetiva). Mas também a universalidade pode ser vista pela ótica de cobertura das contingências que causem infortúnios aos indivíduos (universalidade objetiva), pois diz respeito aos fatos que deverão ser abarcados pela Seguridade Social.

Martins (2009, p. 55) preceitua que: [...]a universalidade da cobertura deve ser entendida como as contingências que serão cobertas pelo sistema, como a impossibilidade de retornar ao trabalho, a idade avançada, a morte etc. Já a universalidade do atendimento refere-se às prestações que as pessoas necessitam, de acordo com a previsão da lei, como ocorre em relação aos serviços.

Por fim, este princípio prevê que todas as pessoas no que cabe a Previdência Social (um dos focos deste estudo) têm direito aos benefícios previdenciários, sem distinções, obedecendo claro, as delimitações legais.

3.3.2 Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais

A Lei Fundamental, em seu artigo 7º, define a uniformidade no tratamento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores urbanos e rurais, dessa forma o princípio previdenciário da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais tem como escopo “igualar” os direitos tanto dos trabalhadores urbanos como dos trabalhadores rurais, para suprir as injustiças históricas ocorridas no passado.

Castro e Lazzari (2012, p. 115) afirmam que: O mesmo princípio já contemplado no artigo 7º da Carta trata de conferir tratamento uniforme a trabalhadores urbanos e rurais, havendo assim idênticos benefícios e serviços (uniformidade), para os mesmos eventos cobertos pelo sistema (equivalência). Tal princípio não significa, contudo, que haverá idêntico valor para os benefícios, já que equivalência não significa igualdade. Os critérios para concessão das prestações de seguridade social serão os mesmos; porém, tratando-se de previdência social, o valor de um benefício pode ser diferenciado – caso do salário-maternidade da trabalhadora rural enquadrada como segurada especial.

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Já Martins (2009, p. 55) “a uniformidade vai dizer respeito aos aspectos objetivos, às contingências que irão ser cobertas. A equivalência vai tomar por base o aspecto pecuniário ou do atendimento dos serviços, que não serão necessariamente iguais, mas equivalentes, na medida do possível, dependendo do tempo de contribuição, coeficiente de cálculo, sexo, idade etc”.

A equivalência estabelece que os benefícios dos trabalhadores urbanos e rurais serão calculados da mesma maneira e não que todos os benefícios terão o mesmo valor. O constituinte na Carta de 1988 teve como intenção eliminar as diferenças de tratamento entre o trabalhador urbano e rural, estando, portanto, todos têm direito aos mesmos benefícios, serviços e proteções, obedecendo a individualidade de cada pessoa.

3.3.3 Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços

O princípio da seletividade pode ser entendido como a seleção das prestações que melhor atendam as metas da Seguridade Social, já o princípio da distributividade tem a ideia de que as pessoas serão protegidas prioritariamente peça Seguridade Social.

Como destaca Alencar (2003, p. 27): Seletividade implica escolha, assim já se verifica que nem todos os segurados serão atendidos por todos os benefícios, como ocorre com o salário-família e o auxílio reclusão, que somente serão concedidos aos beneficiários de baixa renda. A função da distributividade é que, à medida em que as necessidades forem surgindo, as rendas irão sendo distribuídas, com o objetivo de diminuir as desigualdades sociais.

Portanto, o princípio da seletividade tem o objetivo estabelecer maior dinamicidade a distribuição dos benefícios sociais, ao máximo de pessoais necessitadas possível.

Para concluir, Martins (2002, p. 78) ensina que: A distributividade implica a necessidade de solidariedade para poderem ser distribuídos recursos. A idéia de distributividade também concerne à distribuição

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de renda, pois o sistema,de certa forma, nada mais faz do que distribuir renda.

A distribuição pode ser feita aos mais necessitados, em detrimento dos menos necessitados, de acordo com a previsão legal. A distributividade tem, portanto, caráter social.

O princípio da universalidade é mitigado exatamente pelos princípios da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, devendo estes últimos dar equilíbrio entre a capacidade econômica que é limitada face às contingências sociais que devem ser atendidas pela Seguridade Social.

3.3.4 Irredutibilidade do valor dos benefícios

O princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios garante a preservação do valor dos benefícios concedidos pela Seguridade Social, impedindo assim a sua redução posteriormente a concessão. Este princípio serve como uma proteção, criada pela legislação, contra a redução dos valores dos benefícios pelo fato de existir anualmente correções por um índice de preço.

Balera (2008, p. 51 e 52), preleciona que: “[...] na seguridade social aplica-se o mesmo fator de proteção aos valores dos benefícios. Nossa atual Constituição foi erigida durante o período em que a inflação era estratosférica. Destarte, o constituinte visou a proteção do poder aquisitivo das pessoas (havendo uma reinteração, inclusive a do parágrafo 4º do art. 201 da Constituição Federal, no qual é assegurado “o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real”)”.

3.3.5 Equidade na forma de participação no custeio

O princípio da equidade na forma de participação no custeio pode ser entendido como um desdobramento do princípio da capacidade contributiva e também do princípio da igualdade, pois a equidade é a igualdade respeitando as diferenças individuais, ou seja, cada pessoa deverá contribuir de acordo com as sua capacidade, de acordo com as suas possibilidades, contribuindo mais quem tem mais, contribuindo menos quem tem menos.

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3.3.6 Diversidade da base de financiamento

O princípio da diversidade da base de financiamento está baseado atualmente na contribuição dos trabalhadores, dos empregadores e do Estado basicamente, além das contribuições existentes através da Contribuição Provisória sobre a movimentação ou transmissão de valores e de créditos e de direitos de natureza financeira (CPMF) ou de impostos inseridos nos custos dos preços dos produtos consumidos.

Havendo a preocupação em torno da arrecadação como base de financiamento da seguridade social, o constituinte assegurou no corpo do texto da Carta Maior, a possibilidade de criação de novas fontes de financiamento, por meio de leis ordinárias.

Porém a própria Constituição em seu artigo 195, parágrafo 4º, expressa que novas contribuições não poderão ser criadas utilizando a mesma base de impostos já existente, ou seja, cada contribuição só poderá ser criada com fato gerador ou base de cálculo próprios.

3.3.7 Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados

O princípio do caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados vem com o intuito de mostrar a preocupação que o legislador teve em fazer com as pessoas ligadas a Seguridade Social participassem ativamente da sua gestão.

De acordo com o artigo 1º da Carta Fundamental, o Brasil é um Estado Democrático de Direito e, juntamente com o previsto no artigo 10 da própria Constituição, a participação dos trabalhadores e das empresas nas discussões relativas aos seus interesses profissionais e previdenciários frente aos órgãos colegiados deverá ser assegurada.

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A legislação infraconstitucional efetivou este princípio através da criação de conselhos nacionais, estaduais e municipais da Seguridade Social, Previdência Social e Assistência Social, enfatizando assim a participação das pessoas na gestão securitária.

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4 PREVIDÊNCIA SOCIAL E O SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO

Como já exposto anteriormente à evolução histórica da Seguridade e Previdência Social, cabe agora, a análise do que consiste o Instituto da Previdência Social e seu desdobramento dentro do sistema de Direito brasileiro.

A palavra Previdência tem sua origem no latim pre videre, que significa prever, antever, ver com antecipação às contingências sociais, procurando soluções para elas.

A Previdência Social é o seguro social para a pessoa que contribui. É uma instituição pública que tem como objetivo reconhecer e conceder direitos aos seus segurados. A renda transferida pela Previdência Social é utilizada para substituir a renda do trabalhador contribuinte, quando ele perde a capacidade de trabalho, seja pela doença, invalidez, idade avançada, morte e desemprego involuntário, ou mesmo a maternidade e a reclusão.

Sua missão é garantir proteção ao trabalhador e sua família, por meio de sistema público de política previdenciária solidária, inclusiva e sustentável, com o objetivo de promover o bem-estar social e tem como visão ser reconhecida como patrimônio do trabalhador e sua família, pela sustentabilidade dos regimes previdenciários e pela excelência na gestão, cobertura e atendimento.

(Ministério da Previdência Social, 2012)

Sendo uma subdivisão da Seguridade Social é possível conceituar a Previdência Social como um tipo de seguro social, que visa amparar a sociedade diante dos riscos sociais, sendo estes, acontecimentos imprevisíveis que podem afetar qualquer indivíduo, a qualquer momento da sua vida.

Para que esse sistema de benefícios prestados aos que necessitam funcione de maneira eficiente, é imprescindível a existência de financiamento tanto por parte dos contribuintes, como das empresas e também do Estado. Dessa forma, pode-se dizer que o sistema de previdência é um serviço de contraprestação, onde os indivíduos contribuem e são resguardados no caso de infortúnios.

Castro e Lazzari (2006, p. 22) em seus ensinamentos estabelecem que: Entende-se por regime previdenciário aquele que abarca, mediante normas disciplinadoras da relação jurídica previdenciária, uma coletividade de indivíduos que têm vinculação entre si em virtude da relação de trabalho ou categoria profissional a que está submetida, garantindo a esta coletividade, no mínimo, os benefícios essencialmente observados em todo sistema d seguro social – aposentadoria e pensão por falecimento do segurado.

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O artigo 201 da Constituição Federal (BRASIL, 1988) organiza a previdência social como visto a seguir no seu caput e incisos: Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

Com base no dispositivo infracitado, observa-se que a filiação do segurado é obrigatória, além de prestar contribuição previdenciária para que possa ser beneficiário quanto este necessitar. Sendo assim, qualquer indivíduo que exerça atividade remunerada, deverá compulsoriamente estar submetido a um dos regimes de previdência.

A respeito, Castro e Lazzari (2007, p. 53) ensinam: Há assim, sistemas que adotam, em seus regramentos, que a arrecadação dos recursos financeiros para a ação na esfera do seguro social dar-se-á por meio de aportes diferenciados dos tributos em geral, de modo que as pessoas especificadas na legislação própria ficam obrigadas a contribuir para o regime.

Entre as pessoas legalmente obrigadas a contribuir estão aqueles que serão os potenciais beneficiários do sistema – os segurados –, bem como outras pessoas – naturais ou jurídicas – pertencentes à sociedade a quem a lei cometa ônus de também participar no custeio do regime. É o sistema dito contributivo, embasado nas contribuições sociais.

No atual sistema previdenciário brasileiro, existem dois regimes compulsórios: o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), que é regido pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), e os Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos (RPPS).

O Regime Próprio de Previdência Social é formado pelos servidores públicos da União, Estados e dos Municípios, pois são regidos por seus próprios estatutos, mas aqueles Entes que não possuem seu regime próprio, como exemplo de muito Municípios, os seus servidores passam a ser regidos pelo RGPS.

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O Regime Geral de Previdência Social pode ser avaliado como um seguro de contraprestação público, coletivo, compulsório e mediante contribuição que tem por objetivo abarcar os riscos sociais (doença, invalidez, morte, idade avançada, maternidade, desemprego involuntário, encargos de família e prisão).

O fundamento principal deste regime pode ser encontrado na Constituição Federal em seus artigos 6º e 201, além da Lei de Planos de Benefícios da Seguridade Social nº 8.213 de 91, que em seu art. 18 elenca o rol de prestações e serviços que serão fornecidos aos segurados, tema este abordado no próximo capítulo.

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5 PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Prestações previdenciárias podem ser entendidas como os ““atos de pagamento de determinadas quantias em dinheiro ou de realização de serviços devidos pelo ente segurador estatal aos beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, em face da ocorrência de eventos cobertos, cujo objetivo é a garantia de subsistência desses últimos, sob regime de Direito Público” de acordo com os ensinamentos trazido por Dias e Macêdo (2008, p. 197).

O art. 201 da Constituição Federal (BRASIL, 1988) infracitado, estabelece as contingências que serão cobertas pela Previdência Social, dessa forma, como complemento da norma constitucional o art. 18 da Lei nº 8.213/91 (SARAIVA, 2012) dispõe sobre os planos beneficiários, elencando em seu corpo as prestações e serviços que serão prestadas pela Previdência Social para garantir a subsistência digna dos seus segurados.

Sendo assim, toda vez que alguma contingência prevista legalmente ocorrer na vida do segurado, que o impossibilite de exercer suas atividades profissionais, prejudicando sua capacidade de sustento e de sua família, este será conferido com algum dos benefícios ou serviços dispostos no art. 18 da Lei 8.213/91 (SARAIVA, 2012).

Para a concessão das prestações expressas no texto legal, alguns requisitos deverão ser obedecidos, são eles: A qualidade de beneficiário, a ocorrência da contingência social legalmente prevista e o cumprimento da carência, essa última variando de acordo o benefício.

5.1 Benefícios previdenciários x Serviços previdenciários

As prestações previdenciárias podem ser dividas em dois tipos: Os benefícios e os serviços.

Os benefícios serão as prestações pecuniárias (pagas em dinheiro) aos segurados e/ou dependentes que deles necessitarem por terem sido afetados

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financeiramente pela contingência que se abarcou sobre o mesmo e sua família, como por exemplo as aposentadorias, auxílio-acidente e auxílio-doença.

Já os serviços são as prestações não pecuniárias, prestados aos que fizerem jus aos requisitos necessários para sua concessão, podendo também constituir obrigação de fazer (tratamento de fisioterapia) ou até obrigação de dar (oferecer prótese), como por exemplo os serviços sociais e a reabilitação profissional.

5.2 Espécies de benefícios e serviços

Como já dito, o art. 18 da Lei 8.213/91 (SARAIVA, 2012) elenca todas as prestações oferecidas pelo Regime Geral de Previdência Social, a seguir transcritas: Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: I - quanto ao segurado: a) aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria por idade; c) aposentadoria por tempo de contribuição; d) aposentadoria especial; e) auxílio-doença; f) salário-família; g) salário-maternidade; h) auxílio-acidente; II - quanto ao dependente: a) pensão por morte; b) auxílio-reclusão; III - quanto ao segurado e dependente: a) pecúlios; (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995) b) serviço social; c) reabilitação profissional.

Como se pode observar no artigo infracitado o rol de benefícios e serviços prestados pelo INSS é extenso, fazendo parte: 

Auxílio-doença: Benefício concedido ao segurado impedido de trabalhar por doença ou acidente por mais de 15 dias consecutivos.



Salário-família: trabalhadores

Benefício devido avulsos, com

aos

segurados

exceção dos

empregados

e aos

domésticos, que recebam

mensalmente salário de até R$ 915,05, como sustento dos filhos de no máximo 14 anos de idade ou inválidos de qualquer idade.

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

Salário-maternidade:

Benefício

devido

às

seguradas

empregadas,

trabalhadoras avulsas, empregadas domésticas, contribuintes individuais, facultativas e seguradas especiais, por ocasião do parto, inclusive o natimorto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção. 

Auxílio-acidente: Benefício pago ao trabalhador que sofre acidente e consequentemente fica com sequelas que reduzem sua capacidade de trabalho.



Pensão por morte: Benefício pago à família do segurado após sua morte.



Auxílio-reclusão: Benefício devido aos dependentes do segurado detento ou recluso.



Pecúlios: REVOGADO



Serviço Social: É um serviço prestado aos segurados da Previdência com a finalidade de esclarecer seus direitos sociais e os meios de exercê-los.

Reabilitação profissional: Serviço da Previdência Social que tem o objetivo de oferecer, aos segurados incapacitados para o trabalho, meios de readaptação profissional para o seu retorno ao mercado de trabalho.

E não sem propósito, as aposentadorias elencadas nas letras “a” a “d” do art. 18, foram deixadas para serem tratadas com uma atenção especial no próximo capítulo, por integrarem parte crucial do estudo em questão.

5.2.1 Aposentadorias

5.2.1.1 Conceito

A aposentadoria é um benefício devido ao segurado filiado à previdência social, desde que cumpra a carência exigida de acordo com a legislação vigente.

No Brasil, o Regime Geral de Previdência Social já abordado anteriormente engloba diversos tipos de aposentadorias, sendo algumas delas, enfoque do estudo a seguir.

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5.2.1.2 Aposentadoria por idade

A aposentadoria por idade é um direito devido aos segurados urbanos que completam 65 anos de idade, se homem, ou 60 anos se mulher contanto que seja cumprida a carência que é de 180 contribuições mensais. Quanto ao segurado rural este passa a ter direito a partir do momento em que completar 60 anos, se homem, e 55 anos se mulher.

A aposentadoria por idade pode ser requerida, compulsoriamente, pela empresa, desde que o segurado tenha cumprido a carência, quando este completar 70 anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 , se do sexo feminino. Neste caso, será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerado como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do iníc io da aposentadoria [...]

(KERTZMAN, 2010, p. 383)

De acordo com a legislação vigente “a aposentadoria por idade é irreversível e irrenunciável depois que o segurado receber o primeiro pagamento, ou saca o PIS e/ou o Fundo de Garantia (o que ocorrer primeiro), dessa forma, não poderá desistir do benefício. O trabalhador não precisa sair do emprego para requerer a aposentadoria”.

De acordo com Decreto 6.722, de 30 de dezembro de 2008, os dados constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo INSS a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação. Da mesma forma, o segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação das informações constantes do CNIS com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS.(Previdência Social, 2012)

5.2.1.3 Aposentadoria por tempo de contribuição

A aposentadoria por tempo de contribuição é concedida aos segurados que preenchendo as exigências legais e estiverem contribuido por 35 anos, se homem, ou 30 anos, se mulher. Caso o segurado seja professor e atue na educação infantil, ensino fundamental é médio terá redução de 5 anos, passando a ser 30 anos ,se home, e 25 se mulher.

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Considera-se tempo de contribuição o tempo, contado de data a data, desde o início, até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela Previdência Social , descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade. (KERTZMAN, 2010, p. 387)

Conforme orientação da Previdência Social: De acordo com o Decreto 6.722, de 30 de dezembro de 2008, os dados constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo INSS a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação. Da mesma forma, o segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação das informações constantes do CNIS com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS.(Previdência Social, 2012)

Para homem a aposentadoria proporcional pode ser requerida aos 53 anos de idade com 30 anos de contribuição e as mulheres 48 anos e 25 anos de contribuição, ambos com adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar o mesmo. Essa também é um tipo de aposentadoria que não cabe renúncia, caso segurado venha a receber o primeiro pagamento, efetuar saque do PIS ou saque do FGTS.

5.2.1.4 Aposentadoria especial

A aposentadoria especial é um benefício de prestação continuada devido aos segurados que exercem atividades sujeitas a agentes nocivos, físicos, químicos ou biológicos. Os segurados beneficiados com essa espécie de aposentadoria são segurados empregados e ou contribuinte individual desde que filiado a alguma cooperativa de trabalho, ou de produção e tenha trabalhado por 15, 20 ou 25 anos, enfrentando condições especiais que coloquem em risco sua saúde ou integridade física.

A aposentadoria especial, ao contrário do que se possa parecer, é um dos mais complexos benefícios previdenciários, não sendo exagero considerá-lo o que

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produz mais dificuldade de compreensão e aplicação de seus preceitos. Grande parte dessa dificuldade decorre das constantes alterações da legislação, que sempre trazem novas regras, sendo algumas derrubadas pelo judiciário. É tratado na lei nº 8.213/91, arts. 57e58 e RPS, arts.64 a 70. (IBRAHIM, 2012, p.

621)

Existem constantes mudanças quanto à forma de interpretar os fatos que necessitam ser apreciados pela aposentadoria especial. Modificações são frequentes, o que faz desse tipo de aposentadoria uma das mais difíceis de análise, devendo o analista estar atualizado e apto a resolver com critério os casos que devam ser beneficiados.

Segundo Kertzman (2010, p. 397) “antes da aprovação Lei 9.032/95 esse tipo de benefício causou grandes danos aos cofres previdenciários, pois não era necessária a comprovação a exposição permanente ao agente para ter direito ao benefício”. Dessa forma as empresas usavam com abuso tal benefício, pois não pagavam por expor os funcionários a agentes nocivos. Esta Lei só foi revisada em 1998, tendo sua eficácia a partir de abril de 1999. A Lei 9.732/98 finalmente consertou o problema do super enquadramento.

Segundo Ibrahim (2012, p. 621) “este benefício visa atender segurados que são expostos a agentes físicos, químicos e biológicos, ou uma combinação destes, a cima dos limites de tolerância aceitos, o que se presume produzir a perda da integridade física e mental em ritmo acelerado”.

Para alguns, esse benefício seria uma espécie de aposentadoria por invalidez antecipada, na medida em que proporciona a aposentação antes do segurado ser efetivamente incapacitado pelos agentes nocivos a que está exposto.

Outros, a definem como espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, qualificada em razão da nocividade da atividade desenvolvida. Por fim, há quem veja uma nova espécie de aposentadoria. Adoto esta última corrente, em razão das especificidades deste beneficio e por ser a mais adequada para o desenvolvimento de seu estudo. (IBRAHIM, 2012, p. 622)

5.2.1.5 Aposentadoria por invalidez

De acordo com Ibrahim (2012, p. 593) “A aposentadoria por invalidez é concedida ao segurado que, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de

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atividade que lhe garanta subsistência e ser-lhe-à paga enquanto permanecer nessa condição”.

Em muitos casos a perícia médica observa primeiramente o segurado concedendo inicialmente auxílio-doença com expectativa de reversão do quadro apresentado.

A qualquer tempo esse beneficio poderá ser cessado caso seja verificado o retorno da sua capacidade para o trabalho, não acarretando prejuízo algum para o mesmo, salvo ter agido de má-fé.

Se a invalidez do segurado decorre de doença ou lesão preexistente à filiação, o benefício não lhe será concedido. Isto visa evitar fraudes ao sistema, quando uma pessoa já inválida poderia filiar-se para tão somente, obter o benefício.

Entretanto, se a incapacidade for decorrente de agravamento da lesão ou doença preexistente, o benefício será devido. Caberá à perícia identificar esta situação. (IBRAHIM, 2012, p. 593)

A previdência faz todo um estudo tendo também como base a situação pregressa de um segurado visando evitar erros na concessão desse tipo de aposentadoria, além disso, continua acompanhando o desenvolvimento do quadro apresentado.

A recuperação total ou parcial nem sempre é esperada, porém com a ajuda da tecnologia e dos avanços na área médica nos tempos modernos tem sido possível minimizar os danos, ainda que não recupere totalmente o paciente permite que ele volte a desenvolver parcialmente e com destreza algumas atividades. Por isso são necessárias perícias periódicas, acompanhamento frequente da equipe de saúde e atenção familiar.

Mais frequentemente há precedente do STJ admitindo a interpretação administrativa, ao afirmar que nos casos em que há mera transformação do auxílio-doença em aposentadoria por in validez, não havendo, portanto, período contributivo entre a concessão de um beneficio e outro, o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez far-se-á levando-se em conta o mesmo salário-de-benefício utilizado no cálculo do auxílio-doença. AgRg na Pet 7109/Rj,Rel.Min.Felix Fisher, DJ 24/06/2009 (IBRAHIM, 2012, p. 594)

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Vistos a conceituação e os tipos de aposentadorias existentes no sistema previdenciário brasileiro, passa-se agora ao estudo da desaposentação, tema núcleo deste estudo.

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6 DESAPOSENTAÇÃO

6.1 Conceito

No Brasil, existem hoje em torno de 70 mil ações de segurados que lutam na Justiça para obter o direito a requerer uma nova aposentadoria. Há atualmente 500 mil aposentados que voltaram a trabalhar e contribuem para a Previdência Social. É dessa forma que surge o instituto da desaposentação, que nada mais é que a renúncia ao benefício antigo e ao mesmo tempo um o pedido de nova aposentadoria, com o objetivo principal, de obter um benefício mais vantajoso.

O conceito de desaposentação consiste no cancelamento da aposentadoria que vem sendo recebida ao longo dos anos e concessão de uma nova aposentadoria em substituição a este benefício para aquele trabalhador que continua no mercado de trabalho após a jubilação, possibilitando ao trabalhador utilizar-se do tempo de contribuição após a jubilação para somar ao período já contribuído e obter, dessa forma, uma aposentadoria mais vantajosa, uma vez que continuou contribuindo para a Previdência Social, sem qualquer contraprestação por parte do Estado, exceto salário família e reabilitação profissional (benefícios essencialmente assistenciais) quando empregado. É importante observar que o segurado aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social é segurado obrigatório. (LOBATO, 2012, p. 1)

Vasquez (2003, p.23), aduz que desaposentação é a “renúncia ao benefício concedido para que o tempo de contribuição vinculado a este ato de concessão possa ser liberado, permitindo seu cômputo em novo benefício, mais vantajoso”.

Castro e Lazzari (2012, p. 591) entendem que: Em contraposição à aposentadoria, que é direito do segurado à inatividade remunerada, a desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário. Trata-se, em verdade, de uma prerrogativa do jubilado de unificar os seus tempos de serviço/contribuição numa nova aposentadoria.

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Os autores logo acima citados, ainda ensinam que, “trata-se, em verdade de uma prerrogativa do jubilado de unificar os seus tempos de serviço e contribuição numa só aposentadoria”.

Contata-se que a desaposentação, é um ato de abdicação da aposentadoria anterior, feito pelo próprio aposentado, com o intuito de que uma nova contagem do tempo de serviço e contribuição seja realizada, incluindo aí o período anterior a esse novo pedido de aposentadoria, para aí sim, requerer um valor mais vantajoso para seu benefício, juntando todos os tempos de serviço e contribuições.

Para Martinez (2010, p. 38), “a desaposentação vem para restituir o que for atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro regime de Previdência Social, sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros”.

Ibrahim (2010. p. 59 e 60) conceitua que: [...] a desaposentação seria a reversão do ato que transmudou o segurado em inativo, encerrando, por consequência, a aposentadoria. Aqui tal conceito é utilizado em sentido estrito, como normalmente é tratado pela doutrina e jurisprudência, significando tão somente o retrocesso do ato concessivo de benefício almejando prestação maior. A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.

Porém, para que seja concedida a aposentadoria mais vantajosa, seria necessário renunciar à aposentadoria vigente, uma vez que o INSS entende ser a aposentadoria, em gozo, direito irrenunciável e irrevogável, e por conta disso, tantas são as divergências sobre o assunto.

Nos ensinamento de Castro e Lazzari (2012, p. 592) “tem entendido o INSS que a aposentadoria é irrenunciável, dada seu caráter alimentar, só se extigue com a morte do beneficiário. E lhe atribuiu o caráter de irreversibilidade, por considerar a aposentadoria um ato jurídico perfeito e acabado[...]”.

Mas logo em seguida os autores refutam a visão do INSS quando entendem “que a renúncia é perfeitamente cabível, pois ninguém é obrigado a permanecer aposentado

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contra seu interesse”. Abre-se mão dos proventos que anteriormente eram recebidos, mas não do tempo de serviço/contribuição, pois estes serão aproveitados na momento do pedido da nova aposentadoria.

Por exemplo, um advogado que já se aposentou, mas que vem a ser aprovado em concurso público da magistratura, renuncia o benefício recebido anteriormente, visando futura aposentadoria mais benéfica no cargo de juiz, aproveitando assim, o tempo de serviço/contribuição do RGPS juntamente com o novo regime.

Demo (2002, p. 887) preleciona que “a aposentadoria, a par de ser direito personalíssimo [...] é ontologicamente direito disponível, por isso que direito subjetivo e patrimonial decorrente da relação jurídico-previdenciária”. Extraindo do entendimento é possível se falar que todos os benefícios são renunciáveis (vontade do agente) com a exceção dos benefícios por incapacidade.

Já para Ferreira (2011, p.333): A desaposentação não configura renúncia ao benefício. Só seria cabível inovar a renúncia se o aposentado deixasse de receber os proventos, a partir do requerimento.” Nessa ótica, entende-se que não há que se falar em renúncia, pois o aposentado não tem a intenção de cessar o benefício, mas sim de somar o tempo de serviço/contribuição, para assim, requerer uma nova contagem e concessão de um melhor benefício.

Existem duas espécies de desaposentação, onde a primeira existe dentro do mesmo regime previdenciário e a segunda, quando existente entre regimes diferenciados, ou seja, do RGPS para o RPPS ou vice-versa, como mostra Lima (2008, p.1) Convém pontuar que a primeira espécie ocorre quando o segurado já aposentado continua a trabalhar e recolher as cotizações previdenciárias no mesmo regime; e, a segunda, quando o segurado também aposentado por um regime continua a trabalhar e verter as contribuições previdenciárias em outro regime previdenciário, ficando vinculado a este último regime quanto às novas cotizações (art. 12, § 4º, da Lei nº 8.212/1991). É certo que a segunda possibilidade aventada, ocorrerá com maior freqüência quando o segurado já aposentado pelo RGPS passa a exercer atividade vinculada a um RPPS; mas, ao menos no campo das hipóteses, é possível cogitar-se a migração pós-aposentadoria de um RPPS para o RGPS, embora talvez não seja muito vantajoso em regra. Exemplificando, temos o caso hipotético de um servidor de nível médio que pós-aposentadoria é contratado por uma grande empresa privada com salário mais vantajoso e passa a cotizar compulsoriamente contribuições para o RGPS.

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O instituto pode ser requerido em qualquer regime previdenciário desde que tenha como intuito a melhoria da condição econômica do segurado. O objetivo da desaposentação é fazer com que o tempo de serviço e contribuição utilizado na aposentadoria seja liberado para a averbação juntamente com o tempo que continuou laborando, e consequentemente conseguindo um benefício de maior valor. É imprescindível salientar que em matéria de desaposentação, não existe legislação que preveja ou proíba o seu desdobramento, trata-se de uma criação doutrinária e jurisprudencial que vem

ganhado discussão dentro do Direito

Previdenciário atual.

A não existência de previsão legal é a principal argumentação usada pelo Estado para a não concessão da desaposentação. O que ocorre é que, do mesmo modo que não há previsão expressa, também não existe nenhum dispositivo que proíba o instituto, dessa forma, deve ficar a critério do aposentado o pedido ou não da desaposentação por entender que este é um direito disponível da pessoa.

6.2 Desenvolvimento do instituto da desaposentação durante os anos

Nenhuma legislação até os dias atuais prevê a desaposentação, porém alguns dispositivos abrem espaço para que benefícios mais vantajosos sejam concedidos.

A Lei 3.807/60 (LOPS), prevê em seu artigo 32 a possibilidade de o segurado continuar exercendo atividade remunerada em duas situações, sendo elas: quando o segurado que requer a aposentadoria, e quando não requer a aposentadoria. No que tange à primeira hipótese, do segurado se aposentar, mas continuar no mercado de trabalho seria assegurado o acréscimo de 04% do salário de benefício a cada 12 contribuições, podendo chegar ao máximo de 100% do salário de benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço. Já nos casos do segurado que não requer a aposentadoria, mas que continua trabalhando, seria assegurada a concessão de abono de permanência de 25% do salário de benefício que receberia se jubilado estivesse.

Com a Lei 5.890/73, aos aposentados que voltassem ao mercado de trabalho, exercendo atividade remunerada, a aposentadoria era suspensa, recebendo o aposentado apenas o abono de permanência no valor de 50% do benefício suspenso.

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Mas, o segurado, deixando de exercer a atividade novamente, a aposentadoria era reestabelecida e o seu valor acrescido de 0,5% por ano de serviço que trabalhou.

Esse sistema foi aplicado até a criação da Lei 8.213/91, que não fora manifesta em matéria de desaposentação, mas manteve o abono de permanência e eliminou a suspensão da aposentadoria no caso de retorno ao mercado de trabalho.

A Lei 8.213/91 inovou, com a criação do pecúlio que de acordo com a Previdência Social consiste no valor do benefício corresponde a devolução da soma das importâncias relativas às contribuições do segurado aposentado até a competência 03/94, recolhidas até 15/04/94, em pagamento único. Mas em 1994, com a edição da Lei 8.870, o abono de permanência e o pecúlio foram extintos.

Com a EC nº 20, o RGPS se tornou estritamente contributivo, o Governo não conseguiu aprovar frente ao Congresso Nacional a idade mínima para a jubilação no Regime Geral. Foi criado fator previdenciário, sendo o cálculo aplicável às aposentadorias por tempo de contribuição e por idade, que desestimulam a aposentadoria precoce.

Pode-se observar que nos últimos anos, os aposentados deixaram de receber as contribuições feitas ao regime previdenciário, por meio do abono de permanência, suspensão e pecúlio, além de “retardada” sua aposentadoria por conta do fator previdenciário que leva em conta a expectativa de vida do indivíduo. E por conta dessas modificações não tão benéficas ao segurado, a tese da desaposentação começou a surgir no seio da sociedade.

Pode-se dizer que fora aberto precedente ao instituto da desaposentação com o surgimento da Lei 6.903/81 (SARAIVA, 2012) que em seu artigo 9º previu “ao inativo do Tesouro Nacional ou da Previdência Social que estiver no exercício do cargo de Juiz temporário e fizer jus à aposentadoria nos termos desta Lei, é lícito optar pelo benefício que mais lhe convier, cancelando-se aquele excluído pela opção.” Com esse dispositivo os Juizes temporários da União tiveram a possibilidade de escolher para si o benefício que julgasse mais vantajoso.

Atualmente, com as condições financeiras agravadas, os aposentados se sentem obrigados a voltar ao mercado de trabalho, para manter seus padrões de vida e de subsistência, vez que a aposentadoria é insuficiente parar cobrir todos os seus custos.

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Ao voltar a exercer uma atividade laborativa remunerada, automaticamente o aposentado voltará a contribuir com a previdência como um segurado obrigatório, de acordo com o artigo 12, parágrafo 4º da Lei nº 8.212/91.

Mesmo contribuindo novamente com a previdência, o segurado já aposentado não poderá requerer nova aposentadoria em relação a sua nova atividade, por conta da limitação estabelecida pelo artigo 18, parágrafo 2º da Lei nº 8.213, que veda a concessão de duas aposentadorias cumulativas dentro de um mesmo regime.

Vê-se então, que tanto a contribuição paga pelo segurado que retorna as atividades laborativas depois da sua aposentadoria de origem como também o tempo de serviço posterior de nada lhe servem, pois não existe nenhuma contraprestação dada pelo Estado a este contribuinte.

A busca pela desaposentação é a busca por uma aposentadoria melhor, e ocorrerá principalmente por que o valor do benefício recebido pelo segurado do Regime Geral da Previdência Social, já não é mais suficiente para que o aposentado mantenha um padrão de vida adequado, um nível comparado ao de antes da aposentação, ou próximo aos valores que outrora foram repassados ao sistema previdenciário. (LADENTHIN, 2010, p. 32)

Portanto, é da necessidade que o aposentado tem de aumentar a sua renda mensal que surge o instituto da desaposentação, onde os tempos de contribuição de antes e depois da primeira aposentadoria são somados para gerar um novo benefício mais rentável.

6.3 Viabilidade da desaposentação no sistema previdenciário brasileiro e o entendimento dos Tribunais

Atualmente no Brasil, milhares são as

pessoas que se aposentaram

precocemente, mas por algum motivo continuam exercendo alguma atividade remunerada. As aposentadorias concedidas pelo INSS são vistas como complemento na renda de muitos aposentados, e que por continuarem trabalhando, também continuam contribuindo com a Previdência, mesmo não existindo nada na legislação que resguarde uma melhora no seu benefício futuramente.

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Esta situação é inquietamente, pois mesmo sabendo que não haverá contraprestação do Estado pelas contribuições pagas após a aposentadoria concedida, esses indivíduos não podem abrir mão de continuar trabalhando mesmo já estando aposentados.

A cada dia mais pessoas tomam conhecimento da desaposentação, como o próprio INSS não admite a o instituto, o Judiciário está recebendo uma grande quantidade de processos que visam discutir exatamente o direito de obter ou não um benefício mais vantajoso.

Como já visto anteriormente no ordenamento jurídico brasileiro atual não existe nenhuma vedação que impossibilite a desaposentação, sendo considerado o instituto fruto de construção doutrinária e jurisprudencial e que existe muita divergência por todos os lados.

Mas o que se vê, a concepção mais abrangente defende que a desaposentação é cabível no sistema previdenciário brasileiro, tanto nos casos de aproveitamento do tempo num mesmo regime, quando em regime diferente.

A grande parte da jurisprudência e da doutrina é pacífica em afirmar que a aposentadoria é um direito disponível, dessa forma, pode ser renunciada pelo de acordo com a vontade exclusiva do segurado. .“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO PARA AVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a benefício previdenciário, com a expedição da certidão do tempo de serviço respectivo, ainda que visando à obtenção de nova aposentadoria em outro regime previdenciário, na medida em que não existe vedação legal à prática de tal ato pelo titular do direito. (Cf. STJ, AGRESP 497.683/PE, Quinta Turma, Ministro Gilson Dipp, DJ 04/08/2003; RESP 423.098/SC, Quinta Turma, Ministro Gilson Dipp, DJ 14/10/2002, e RESP 370.957/SC, Quinta Turma, Ministro Jorge Scartezzini, DJ 15/04/2002; TRF1, AC 1999.01.00.113171-5/GO, Primeira Turma Suplementar, Juiz Manoel José Ferreira Nunes, DJ 08/05/2003; AC 96.01.56046-7/DF, Segunda Turma, Juiz convocado Antônio Sávio de Oliveira Chaves, DJ 10/08/2001; AC 2000.01.00.063411-9/DF, Primeira Turma, Juiz Antônio Sávio de Oliveira Chaves, DJ 04/06/2001; REO 1998.01.00.0747408/DF, Segunda Turma, relator para acórdão o Juiz Jirair Aram Meguerian, DJ 31/05/2001; AC 1997.01.00.046010-1/DF,Primeira Turma, relator para acórdão o Juiz Carlos Olavo, DJ 29/05/2000, e AMS 96.01.40728-6/DF, Primeira Turma, Juiz Aloísio Palmeira, DJ 03/05/1999.)2. Apelação e remessa oficial improvidas”.( AMS 1998.01.00.070862-9 /RO, JUIZ FEDERAL JOÃO CARLOS

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MAYER SOARES (CONV.), PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR, DJ 11 /09 /2003 P.63).

Em cada parte do país a deaposentação está sendo vista de uma maneira, e por não haver regulamentação, o Judiciário acaba fazendo o papel do legislativo. Por exemplo o Estado de São Paulo de acordo com a decisão do Desembargador Walter do Amaral entende que: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I ? TRF SUBSECRETARIA DA 10ª TURMA 00013 APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007016-17.2007.4.03.6183/SP 2007.61.83.007016-0/SP RELATOR : Desembargador Federal WALTER DO AMARAL APELANTE : BENEDITO VIECK ADVOGADO : ABEL MAGALHAES E SILMARA LONDUCCI - APELADO : Instituto Nacional do Seguro Social INSS ADVOGADO : FERNANDA GOLONI PRETO RODRIGUES e outro : HERMES ARRAIS ALENCAR EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. 1. Não merece reparo a aplicação do disposto no artigo 285-A do CPC pelo MM. Juiz a quo no presente caso, posto que se trata de matéria controvertida exclusivamente de direito, ou seja, que não depende de dilação probatória, acerca da qual o juízo já havia proferido sentença de total improcedência em outro caso idêntico. 2.

Segundo entendimento pacificado em nossos Tribunais, fundado na ausência de vedação no ordenamento jurídico brasileiro, ao segurado é conferida a possibilidade de renunciar à aposentadoria recebida, haja vista tratar- se de um direito patrimonial de caráter disponível, não podendo a instituição previdenciária oferecer resistência a tal ato para compeli-lo a continuar aposentado, visto carecer de interesse. 3. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. 4. Matéria preliminar rejeitada. Apelação da parte autora provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 24 de julho de 2012. WALTER DO AMARAL Desembargador Federal Relato

Normalmente os processos na primeira instância são negados sumariamente, com base no artigo 285-A do Código de Processo Civil (SARAIVA, 2012) que prevê que “quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente

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prolatada”, o INSS nesses casos, não chega nem a ser citada, a citação só é feita em fase recursal.

No caso dos Juizados especiais, esses pacificaram o entendimento de que é possível a renúncia da aposentadoria, contando que os valores sejam devolvidos.

Entendimento que vai de encontro com o do Superior Tribunal de Justiça, que vem reiterando suas decisões afirmando que “o entendimento desta Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, não importando em devoluç ão dos valores percebidos” (AgRg-REsp. 1.248.301, DJ 05/03/2012). O argumento de que o benefício é de natureza alimentar e ter sido recebido pelo aposentado de boafé, permitindo assim a abdicação.

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005).

Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção. 2. Recurso especial provido. (RESP 200900646187; RESP - RECURSO ESPECIAL – 1113682; NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJE DATA: 26/04/2010 RDDP VOL.:00089 PG:00152, maioria).

Ou seja, o STJ além de admitir a renúncia ao benefício anterior, entende pela não devolução dos valores percebidos no gozo da aposentadoria e que o tempo de contribuição poderá ser utilizado tanto para o mesmo regime como para regimes diversos.

Já nos Tribunais Regionais Federais (TRFs) os posicionamentos são divididos, Alguns entendem que existe impossibilidade de renúncia da aposentadoria. No entanto, em diversas decisões esparsas pelo país é permitida a renúncia contanto que os valores sejam restituídos desde a concessão da aposentadoria.

O INSS não admite a desaposentação, indeferindo todas as renúncias administrativas com base no artigo 181-B do Decreto 3.048/99, que prevê que as aposentadorias são “irreversíveis e irrenunciáveis”.

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Está

em

discussão

no

Supremo

Tribunal

Federal

a

questão

da

desaposentação, dando repercussão geral à matéria, onde no RE 381367 decisão foi favorável do Ministro Relator Marco Aurélio, acolhendo a renúncia e pela concessão de nova aposentadoria, porém o julgamento fora interrompido por um pedido de vista.

O Min. Marco Aurélio, relator, proveu o recurso. Consignou, de início, a premissa segundo a qual o trabalhador aposentado, ao voltar à atividade, seria segurado obrigatório e estaria compelido por lei a contribuir para o custeio da seguridade social. Salientou, no ponto, que o sistema constitucional em vigor viabilizaria o retorno do prestador de serviço aposentado à atividade. Em seguida, ao aduzir que a previdência social estaria organizada sob o ângulo contributivo e com filiação obrigatória (CF, art. 201, caput), assentou a constitucionalidade do § 3º do art. 11 da Lei 8.213/91, com a redação conferida pelo art. 3º da Lei 9.032/95 (“§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social.”). Assinalou que essa disposição extinguira o denominado pecúlio, o qual possibilitava a devolução das contribuições implementadas após a aposentadoria. Enfatizou que o segurado teria em patrimônio o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato de jubilação e, ao retornar ao trabalho, voltaria a estar filiado e a contribuir sem que pudesse cogitar de restrição sob o ângulo de benefícios.

Reputou, dessa forma, que não se coadunaria com o disposto no art. 201 da CF a limitação do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 que, em última análise, implicaria desequilíbrio na equação ditada pela Constituição. Realçou que uma coisa seria concluir-se pela inexistência da dupla aposentadoria. Outra seria proclamar-se, conforme se verifica no preceito impugnado, que, mesmo havendo a contribuição — como se fosse primeiro vínculo com a previdência —, o fenômeno apenas acarretaria o direito ao salário-família e à reabilitação profissional. Reiterou que, além de o texto do examinado dispositivo ensejar restrição ao que estabelecido na Constituição, abalaria a feição sinalagmática e comutativa decorrente da contribuição obrigatória. Em arremate, afirmou que ao trabalhador que, aposentado, retorna à atividade caberia o ônus alusivo à contribuição, devendo-se a ele a contrapartida, os benefícios próprios, mais precisamente a consideração das novas contribuições para, voltando ao ócio com dignidade, calcular-se, ante o retorno e as novas contribuições e presentes os requisitos legais, o valor a que tem jus sob o ângulo da aposentadoria.

Registrou, por fim, que essa conclusão não resultaria na necessidade de se declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91, mas de lhe emprestar alcance consentâneo com a Constituição, ou seja, no sentido de afastar a duplicidade de beneficio, porém não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli. RE 381367/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 16.9.2010. (RE-381367)

Por todo exposto até aqui, é possível perceber que a desaposentação apesar de não resguardado em nenhum texto legal, é um direito de todo segurado, pois este tem a liberdade de renunciar ou não a aposentadoria inferior, para que podendo

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aproveitar do tempo de serviço e contribuição, melhorando assim seu valor de benefício.

O instituto em questão é perfeitamente viável tanto nas aposentadorias por tempo de contribuição, como por idade e até nas aposentadorias especiais, desde que o segurado não retorne para uma atividade que exponha a riscos sua integridade física e sua saúde.

Resumimos, portanto, que a desaposentação é possível e dentro do direito brasileiro, mesmo que existindo grandes discussões e divergências em relação a devolução ou não dos valores recebidos anteriormente, assunto esse que será tratado no próximo tópico.

6.3.1 O desfazimento do ato jurídico perfeito

Para que se possa compreender o argumento posto pelo INSS para a não concessão da desaposentação, é importante entender as questões concernentes ao desfazimento do ato concessório da aposentadoria.

De acordo com o art. 5º, XXXVI da Constituição Federal (BRASIL, 1988): Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (grifo nosso)

Conforme, depreende o artigo acima mencionado, o ato jurídico perfeito não poderá ser prejudicado, ou seja, não poderá ser modificado, tendo, portanto, o propósito principal, resguardar os direitos e individuais e coletivos frente a eventuais mudanças legislativas futuras.

No que concerne ao Direito Previdenciário o ato jurídico perfeito, pretende assegurar o benefício do segurado em razão dos vários anos de exercício da profissão e de contribuição, com base no princípio da segurança jurídica.

E com base no argumento de que o ato jurídico perfeito não pode ser desfeito, o INSS, por entender que a aposentadoria ao ser concedida se torna um

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direito adquirido e assim um ato jurídico perfeito, acaba por não admitir a desaposentação.

Porém, ocorre que no caso da renúncia à aposentadoria não implica em renúncia do tempo de serviço/contribuição, pois esse já é direito do trabalhador, a renúncia se dá apenas em relação ao benefício, tendo como objetivo o recebimento de valores mais vantajosos futuramente, ou seja, trata-se de direito patrimonial, portanto, de caráter disponível, conforme já se encontra firmemente consolidado no âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, como pode ser demonstrado no acórdão abaixo: EMENTA - PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. I- O segurado tem direito de, a qualquer momento, renunciar à aposentadoria.

II- Sendo legítimo o direito de renúncia, seus efeitos têm início partir de sua postulação.

III- Apelação e remessa oficial improvidas.

(AC nº 1999.01.00.032520-4/MG – RELATOR: EXMO. JUIZ CARLOS OLAVO).

EMENTA - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO CELETIÁRIO APOSENTADO - RENÚNCIA À APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA PARA CONCESSÃO DE NOVA, PAGA PELO TESOURO NACIONAL - POSSIBILIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1- Sendo a renúncia, em sentido jurídico, abandono ou desistência do direito, portanto, ato unilateral, independe da anuência de terceiro.

2- Lídimos a renúncia à aposentadoria previdenciária e o cômputo do tempo de serviço para obtenção da estatutária.

3- Apelação provida.

4-Sentença reformada.

5- Segurança concedida.

(MAS Nº 95.01.30804-9/DF, RELATOR EXMO. JUIZ CATÃO ALVES, DJ 14.12.98, P. 71).

Dessa forma, pode-se entender que sendo à aposentadoria um direito disponível do segurado, este poderá renunciá-la no momento que quiser não podendo essa sua liberdade de escolha ser privada pelo INSS.

6.3.2 A não devolução dos valores recebidos no período de gozo da aposentadoria

Umas das maiores divergências a cerca do instituto da desaposentação é extamente necessidade ou não de devolução dos valores recebidos no período de gozo da aposentadoria, onde os argumentos principais são enriquecimento ilícito do

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segurado no caso do não ressarcimento, além de ferir o princípio da isonomia e também do equilíbrio atuarial e financeiro.

Questionamento importante que tem surgido é a respeito da obrigação de devolução dos proventos recebidos durante o período em que o beneficiário esteve jubilado. É defensável o entendimento de que não há a necessidade da devolução dessas parcelas, pois, não havendo irregularidade na concessão do benefício recebido, não há o que ser restituído. Como paradigma podemos considerar a reversão, prevista na Lei 8.112/90, que não prevê a devolução dos proventos percebidos. (CASTRO e LAZZARI, 2012, p. 593)

Como observado nas palavras de Castro e Lazzari acima citadas, juntamente com grande parte da jurisprudência nacional, posicionam-se no sentido de que a desaposentação é possível sem que precise haver a devolução da quantia recebida anteriormente.

Já outra parte da doutrina e da jurisprudência entende que deverá haver a total restituição dos valores, por se levar em conta à busca do equilíbrio atuarial do sistema protetivo. Como se pode ver no visão da Turma Nacional de Uniformização: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DESAPOSENTAÇÃO. EFEITOS EX TUNC. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES JÁ RECEBIDOS. DECISÃO RECORRIDA ALINHADA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA TNU. IMPROVIMENTO. 1. Cabe Pedido de Uniformização quando demonstrado que o acórdão recorrido contraria jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. 2. A Turma Nacional de Uniformização já firmou o entendimento de que é possível a desaposentação desde que haja a devolução dos proventos já recebidos. Precedentes: PU 2007.83.00.50.5010-3, Rel. Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva, DJ 29.09.2009 e PU 2007.72.55.00.0054-0, Rel. Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ 15.09.2009. 3. Pedido de Uniformização conhecido e não provido. (PEDIDO 200872510067213, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL, JUIZ FEDERAL JOSÉ ANTONIO SAVARIS, DOU 08/04/2011 SEÇÃO 1, unânime).

Essa visão, enseja que não havendo a devolução dos valores, o INSS seria duplamente onerado, por futuramente ter que conceder um novo benefício ou emitir a certidão de tempo de contribuição para que o segurado possa desfrutar de todo seu tempo em outro regime previdenciário.

Portanto defendem que a desaposentação deveria ter efeitos ex tunc, retroagindo até o momento da concessão da aposentadoria de origem e com a

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devolução integral dos valores recebidos, para que aí sim, pudesse ser concedida uma nova aposentadoria.

Ocorre que analisando a problemática, não existe a necessidade de ressarcimento dos valores, pelo fato de que as reservar acumuladas pelo segurado eram desde sempre direcionadas a sua subsistência durante o resto da vida, não existindo nenhum prejuízo ao INSS, além do que as contribuições feitas pelo segurado após a primeira aposentação, não estavam previstas, conclui-se assim que não há que se falar em desequilíbrio atuarial do sistema previdenciário.

PREVIDENCIÁRIO - DESAPOSENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS - IMPOSSIBILIDADE - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 18, § 2º, DA LEI N. 8.213/91 - RENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. I - Os arts. 194 e 195 da Constituição, desde sua redação original, comprovam a opção constitucional por um regime de previdência baseado na solidariedade, onde as contribuições são destinadas à composição de fundo de custeio geral do sistema, e não a compor fundo privado com contas individuais. II - O art. 18 da Lei 8213/91, mesmo nas redações anteriores, sempre proibiu a concessão de qualquer outro benefício que não aqueles que expressamente relaciona. O § 2º proíbe a concessão de benefício ao aposentado que permanecer em atividade sujeita ao RGPS ou a ele retornar, exceto salário-família e reabilitação profissional, quando empregado. Impossibilidade de utilização do período contributivo posterior à aposentadoria para a concessão de outro benefício no mesmo regime previdenciário. Alegação de inconstitucionalidade rejeitada. III As contribuições pagas após a aposentação não se destinam a compor um fundo próprio e exclusivo do segurado, mas todo o sistema, sendo impróprio falar em desaposentação e aproveitamento de tais contribuições para obter benefício mais vantajoso. IV - Não se trata de renúncia, uma vez que o autor não pretende deixar de receber benefício previdenciário. Pelo contrário, pretende trocar o que recebe por outro mais vantajoso, o que fere o disposto no art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91. V - A desaposentação não se legitima com a devolução dos valores recebidos porque não há critério para a apuração do quantum a ser devolvido, impedindo a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema. VI - Apelação do INSS e remessa oficial providas. Apelação do autor improvida. Sem honorários advocatícios e custas processuais, por ser o autor beneficiário da assistência judiciária gratuita, seguindo orientação adotada pelo STF. (APELREE 200961140012738, APELREE APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 1597525, DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, NONA TURMA, DJF3 CJ1 DATA: 08/04/2011 PÁGINA: 1813, unânime).

Mas, contrariamente ao julgado infracitado, a Desembargadora Marilza Maynard, posicionou-se pelo afastamento da restituição dos valores recebidos como se vê a seguir:

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.271.010 RS (2011/0187979-2) RELATORA: MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE) RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL – PGF RECORRENTE: E.B.S.A. ADVOGADO: DENILSON BELCHIOR E OUTRO(S) RECORRIDO: OS MESMOS DECISÃO Trata-se de recursos especiais interpostos com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da CF, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que proclamou o entendimento segundo o qual "Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos" (fl. 162).

O INSS aponta ofensa ao art. 535 do CPC, aduzindo omissão no aresto recorrido.

Sustenta, ainda, violação do art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91, ao argumento de vedação ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria. Requer, por fim, a apreciação dos arts. 5º, caput, XXXVI, 194, 195 e 201, § 1º, todos da CF, para fins de prequestionamento.

E.B.S.A., por sua vez, sustenta divergência jurisprudencial entre o aresto recorrido e julgados desta Corte. Alega que "a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos" (fl. 226).

Decido.

De início, não procede a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, uma vez que o acórdão recorrido apreciou, de modo claro e fundamentado, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.

No que tange ao pleito autárquico de apreciação de dispositivos constitucionais para fins de prequestionamento, trata-se pretensão inviável em sede de recurso especial, uma vez que a competência desta Corte se restringe à interpretação e uniformização do direito federal infraconstitucional.

A propósito, cite-se o seguinte julgado da Corte Especial deste Tribunal Superior: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DA CAUSA. INVIABILIDADE. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. [...]

II - Não compete a este e. STJ se manifestar explicitamente sobre dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento.

Embargos de declaração rejeitados" (EDcl no AgRg nos EDcl no ARE no ARE no RE no AREsp 1.681/PE, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 9/5/2012).

No mais, as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram orientação no sentido de que o segurado pode renunciar ao seu benefício de aposentadoria, objetivando aproveitar o tempo de contribuição posterior para a obtenção de benefício mais vantajoso, sendo certo, ainda, que tal renúncia não importa em devolução dos valores percebidos na vigência do benefício renunciado.

A propósito, confiram-se os seguintes julgados, entre vários outros: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RENÚNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. EFEITOSEX NUNC. DESNECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. BURLAR A INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL.

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1. A questão de que se cuida já foi objeto de ampla discussão nesta Corte Superior, estando hoje pacificada a compreensão segundo a qual a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos proventos. [...]

3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no REsp 1.255.835/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 12/9/2012).

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. O mero reconhecimento da repercussão geral não acarreta a obrigatoriedade de sobrestamento do recurso especial.

2. É perfeitamente possível a renúncia à aposentadoria, inexistindo fundamento jurídico para seu indeferimento.

3. Pode ser computado o tempo de contribuição proveniente da aposentadoria renunciada para obtenção de novo benefício.

4. A renúncia opera efeitos ex nunc, motivo pelo qual não implica a necessidade de o segurado devolver as parcelas recebidas.

5. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp 1.240.447/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 24/8/2011).

Isso posto, nego seguimento ao recurso do INSS e dou provimento ao recurso especial interposto pela parte autora, a fim de afastar a exigibilidade de devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria, condenando a Autarquia Previdenciária ao pagamento da verba honorária, que arbitro em 10% sobre o valor corrigido da causa. Publique-se. Brasília, 15 de outubro de 2012.

MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE) Relatora

A Desembargadora afirma que já foi pacificado na referida Corte que não é necessária à devolução de nenhum valor, para que ocorra a concessão de um novo benefício, tanto no mesmo regime como em regime diverso, o aposentado faz jus aos proventos.

Sendo o objetivo principal da aposentadoria promover condições dignas aos aposentados, o benefício de caráter alimentar, não há razão para a sua devolução se a aposentadoria era lícita e os valores recebidos de boa-fé pelo segurado, com base no princípio da não devolução dos alimentos.

Conclui-se que a restituição dos valores recebidos no período de gozo da aposentadoria nada mais é que uma barreira colocada pelo INSS para a não concessão de novos benefícios, se prendendo a não existência de legislação concedente a respeito da matéria.

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6.4 Projeto de Lei nº 7.174/2002

O Projeto de Lei n. 7.154/2002, desenvolvido pelo Deputado Inaldo Leitão, tem como meta acrescentar ao art. 54 da Lei n. 8.213/91, o Parágrafo único a seguir exposto: Art. 54 [...] Parágrafo único – As aposentadorias por tempo de contribuição e especial concedidas pela Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício.

Além do acréscimo também do Parágrafo único no art. 96 da mesma lei que preverá: Art. 96 [...] III- não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para fins de aposentadoria concedida por outro, salvo na hipótese de renúncia ao benefício; [...]

Parágrafo único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo Regime Geral da Previdência Social, somente será contado o tempo correspondente a sua percepção para fins de obtenção de benefício por outro regime previdenciário, mediante indenização da respectiva contribuição, com os acréscimos previstos no inciso IV do caput deste artigo18.

Acontece que no conteúdo do projeto de lei, só estão expressamente previstas a renúncia nos casos de aposentadoria por tempo de contribuição ou especial, não fazendo nenhuma menção a aposentadoria por idade, deixando aí uma lacuna que poderá gerar a dúvida de caberá ou não a renúncia nessa última.

O projeto de lei deixa a desejar, pois não trata em seu bojo da questão que pode ser entendida como a mais controversa da matéria, que é a devolução ou não dos valores recebidos no gozo da aposentadoria. É inegável que o projeto de lei é um avanço na proteção dos aposentados, mas também não pode ser negada que a necessidade de uma previsão mais abrangente é imprescindível.

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7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer do presente estudo fora visto que a Seguridade Social nasceu pela preocupação existente na proteção aos trabalhadores, para que lhes fossem proporcionadas melhores condições de vida e dignidade. Com o passar dos anos essa preocupação com o social foi se espalhando pelo mundo e consequentemente pelo Brasil, surgindo assim a previdência social, que pode ser entendida como um tipo de seguro social, que visa amparar a sociedade diante dos riscos sociais, sendo estes, acontecimentos imprevisíveis que podem afetar qualquer indivíduo, a qualquer momento da sua vida.

O sistema de Previdência Social brasileiro pode ser divido em dois regimes: o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), que é regido pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), e os Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos (RPPS), ambos de filiação compulsória, passando assim o trabalhador a ser segurado da previdência obrigatoriamente. As aposentadorias são concedidas em qualquer um dos regimes.

O que se comprovou é que os valores das aposentadorias não são suficientes para manter os aposentados na inatividade. Retornando ao mercado de trabalho, por serem regimes compulsórios, o indivíduo volta a contribuir para a previdência social, porém, como já é aposentado, aquelas contribuições feitas no seu segundo período de trabalho de nada valem. É com a intenção de aproveitar o tempo de serviço e as contribuições feitas após a concessão da aposentadoria e para melhorar o valor dos seus benefícios, que os aposentados passaram a requerer judicialmente as suas desaposentações.

Acontece que, por não ser um instituto previsto na legislação vigente, o INSS não o admite, fazendo com que as pessoas tenham que recorrer ao judiciário para conseguirem a concessão dessa nova aposentadoria.

Por ser um instituto possível no atual sistema de previdência, os Tribunais em sua maioria admitem a renúncia da aposentadoria de origem e concedem a

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desaposentação sem que o segurado precise devolver os valores percebidos durante a primeira aposentação.

Existem entendimentos contrários, mas a questão já está em julgamento no Supremo Tribunal Federal, que em primeira decisão do Ministro Relator Marco Aurélio foi favorável ao acolhimento da renúncia e pela concessão de nova aposentadoria mais benéfica ao segurado, porém o julgamento fora interrompido por um pedido de vista. Estando todos ansiosos pela continuidade do embate.

Foi possível comprovar que o instituto em questão é perfeitamente viável tanto nas aposentadorias por tempo de contribuição, como por idade e até nas aposentadorias especiais.

Portanto, que a desaposentação é possível e dentro do direito brasileiro, mesmo que existindo grandes discussões e divergências em relação à devolução ou não dos valores recebidos anteriormente, mas sendo perceptível que nada mais é que uma barreira colocada pelo INSS para a não concessão de novos benefícios.

Por todo exposto, comprova-se que para resolver a questão a previsão legal concedendo a desaposentação seria um grande avanço na proteção dos direitos de cada trabalhador e segurado.

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