Webinar Arbeidsrecht Mr. O.J. Rote-de Vries

AVDR Webinar

Actualiteiten en jurisprudentie Arbeidsrecht College II Spreker Mr. O.J. Rote-de Vries, advocaat VerbeekdeCaluwĂŠ Advocaten 03 februari 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 002

Inhoudsopgave Spreker Rote Jurisprudentie •

Hoge Raad 28 maart 2008, JAR 2008/113

Blz. 2

•

Gerechtshof Arnhem, 31 mei 2011, LJN BQ7529

Blx. 26

•

Gerechtshof Amsterdam, 25 januari 2011, JAR 2011/149

Blz. 32

•

Gerechtshof Leeuwarden, 22 februari 2011, LJN BQ1403

Blz. 41

•

Gerechtshof Amsterdam, 24 mei 2011 – JAR 2011/166

Blz. 48

•

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 7 juni 2011, JAR 2011/206

Blz. 53

•

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 7 juni 2011/LJN BQ7639

Blz. 60

•

Gerechtshof Amsterdam, 4 oktober 2011/LJN BU6406

Blz. 68

•

Hoge Raad 9 maart 1979, NJ 1979, 467

Blz. 74

•

Hoge Raad 5 januari 2007, JAR 2007/37

Blz. 94

•

Hoge Raad 5 januari 2007, JAR 2007/38

Blz. 114

•

Hoge Raad 10 juni 1983, NJ 1983/796

Blz. 134

•

Hof ‘s-Gravenhage 17 februari 2009, JIN 2009/395

Blz. 142

•

Hof ‘s-Gravenhage 22 maart 2011, LJN BQ3253

Blz. 148

Literatuur •

Arbeidsrecht 2011/ 12– O.J. Rote, ‘Het Studiekostenbeding’

•

Arbeidsrecht 2011/4 – R.P.J. Ter Haseborg, Jaaroverzicht

Blz. 154

jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010

•

Blz. 160

Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk nummer 6 , september 2011 – R.C. Sies, Het schriftelijkheidsvereiste en het (non)concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging: wie schrijft ,die blijft

•

Blz. 166

Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk nummer1, februari 2012- W.T. Broer en G.W. Rouwet, Het matigen van de concurrentieboete: ‘bijna uitgekristalliseerd’?

1

Blz. 173

HR 28 maart 2008, JAR 2008/113 JAR 2008/113 Hoge Raad 28 maart 2008, C06/269HR; LJN BC0384. ( Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Hammerstein Mr. Van Oven Mr. Streefkerk ) (Concl. A-G Verkade )

Robertus Johannes Gerardus Maria Philips, te Uden, eiser tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen de maatschap Oostendorp, Otten Van Boekel te Cuijk, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Ondertekening voor akkoord van een brief met daarin een verwijzing naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden met een concurrentiebeding, schriftelijkheidsvereiste [BW Boek 7 - 653]

» Samenvatting Na ommekomst van één jaar is de arbeidsovereenkomst van de werknemer omgezet van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd. De werkgever heeft bij brief een nieuw exemplaar van de arbeidsvoorwaarden toegestuurd, waarin een concurrentiebeding is opgenomen. De werknemer heeft de brief ondertekend en geretourneerd. Enkele jaren later heeft de werknemer de arbeidsovereenkomst opgezegd en is hij elders in dienst getreden. De werknemer heeft schorsing, althans matiging van het concurrentiebeding gevorderd. Het concurrentiebeding is volgens de werknemer niet rechtsgeldig overeengekomen, nu hij de arbeidsvoorwaarden niet heeft ondertekend. De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft geoordeeld dat wel is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW en heeft het vonnis vernietigd.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Aan art. 7:653 lid 1 BW ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend. Wordt in een arbeidsovereenkomst of in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de

2

werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst. Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. beslissing/besluit » Uitspraak Hof ’s-Hertogenbosch 22 augustus 2006 (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. Philips is op 1 april 1987 bij Oostendorp c.s. voor de periode van één jaar in dienst getreden als assistent-accountant.

Deze arbeidsovereenkomst is nadien omgezet in een voor onbepaalde tijd. De dienstbetrekking is door opzegging zijdens Philips geëindigd op 28 februari 2006, waarna Philips als relatiebeheerder in dienst is getreden bij Contour Accountants & Belastingadviseurs met kantoren in Boxmeer, Venray en Venlo, hierna te noemen Contour. De standplaats van Philips is Boxmeer.

Bij het aangaan van de overeenkomst in 1987 waren de arbeidsvoorwaarden van toepassing, waarin onder andere een concurrentiebeding was opgenomen. Bij brief van 12 december 1997 heeft Oostendorp c.s. een vernieuwd exemplaar van die arbeidsvoorwaarden aan Philips toegezonden, met het verzoek de brief voor akkoord te ondertekenen en te retourneren. Dat heeft Philips gedaan. Eenzelfde verzoek is gedaan door Oostendorp c.s. met het oog op (gedeeltelijk) nieuwe arbeidsvoorwaarden in 2003, doch daarop heeft Philips niet gereageerd in de bovenbedoelde zin.

Voordat Philips in dienst is getreden bij Contour heeft de raadsman van Oostendorp c.s.

Philips bij brief van 17 februari 2006 (nogmaals) gewezen op het bestaan van het concurrentiebeding.

4.2.1. Philips heeft Oostendorp c.s. in rechte betrokken met de stelling dat tussen hem en Oostendorp geen rechtsgeldig overeengekomen beding van non-concurrentie bestond en hij heeft primair verzocht om (voorlopige) schorsing van dat beding en subsidiair matiging. Hij stelt daartoe dat het destijds met hem overeengekomen beding krachteloos is geworden enerzijds omdat zijn functie aanmerkelijk is verzwaard, anderzijds omdat Oostendorp c.s. sedertdien diverse pogingen heeft ondernomen om met hem een nieuw concurrentiebeding overeen te komen. Voorts heeft Philips betoogd dat sedert 1 april 1997 niet meer een beding van non-concurrentie kan worden overeengekomen in arbeidsvoorwaarden en tenslotte omdat hij de aan hem in december 2003 ter hand gestelde gewijzigde arbeidsvoorwaarden nimmer heeft ondertekend.

4.2.2. Oostendorp c.s. heeft betwist dat de functie van Philips in de loop der jaren aanmerkelijk is verzwaard, voorts heeft zij erop gewezen dat Philips uitdrukkelijk met de arbeidsvoorwaarden uit 1997 heeft ingestemd door ondertekening, terwijl bovendien op grond van het overgangsrecht (artikel VIII Wijzigingswet WOR en titel 7:10 BW) had te gelden dat arbeidsreglementen van vóór 3 maart 1998 werden geïncorporeerd in de

3

arbeidsovereenkomst. Zij heeft verder de spoedeisendheid van de verzochte voorziening betwist.

4.3. De kantonrechter heeft de subsidiaire vordering van Philips tot schorsing van het concurrentiebeding toegewezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat de vordering van Philips voldoende spoedeisend was, dat arbeidsvoorwaarden uit 1987 tussen parijen zijn komen te vervallen en dat het twijfelachtig is of Philips zich uitdrukkelijk schriftelijk akkoord heeft verklaard met het concurrentiebeding in de voorwaarden 1997/1998, zodat gezien het schriftelijkheidsvereiste als bedoeld in artikel 7:753 BW en de directe werking van dat artikel met ingang van 1 april 1997, Oostendorp c.s. geen rechten aan het beding kunnen ontlenen. Oostendorp c.s. werd in de kosten veroordeeld.

Tegen deze beslissingen komt Oostendorp c.s. op.

4.4. Het hof stelt voorop dat nu het hier een voorziening betreft uitgangspunt bij de toewijzing ervan dient te zijn dat de spoedeisendheid van de gevraagde voorziening ook in hoger beroep dient vast te staan en dat de vordering van Philips in de bodemzaak een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopen daarop in kort geding gerechtvaardigd is te achten.

4.5. Het hof stelt verder vast dat de door Philips gevorderde voorziening, die hem in staat stelt in zijn nieuwe maar soortgelijke functie als bij Oostendorp c.s. vrijelijk klanten van Oostendorp c.s. te bedienen, uit haar aard voldoende spoedeisend is, omdat aannemelijk is dat (diverse) klanten hem daartoe reeds hebben benaderd. Het feit dat Oostendorp c.s. hem niet heeft belet om in dienst te treden bij Contour is daarbij gezien de beperkte inhoud van het concurrentiebeding (relaties van Oostendorp c.s. voorzover Philips bij die relaties werkzaam is geweest) niet van belang.

In zoverre faalt grief 1.

4.6. Met de overige grieven richt Oostendorp c.s. zich in wezen tegen de toewijzing van de vordering door de kantonrechter en het daaraan ten grondslag liggende oordeel dat het ervoor gehouden moet worden dat tussen partijen geen concurrentiebeding is overeengekomen, omdat gerede twijfel bestaat of voldaan is aan de voorwaarde van schriftelijke vastlegging als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW. Door Philips is als productie 2 bij inleidende dagvaarding een afschrift van een aan hem gerichte en van Oostendorp c.s. afkomstige brief d.d. 12 december 1997 in het geding gebracht, waarin voorzover hier van belang het volgende staat opgenomen: ‘‘Het doet ons een genoegen u hierbij het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden zoals deze per 1 januari 1998 zal gelden te mogen aanbieden.

Deze arbeidsvoorwaarden treden in de plaats van het eerder aan u overhandigde exemplaar. Door mede ondertekening verklaart u zich accoord met de inhoud van de gewijzigde voorwaarden.

Graag ontvangen wij één exemplaar van deze brief van u retour’’.

Op deze brief staat met hand geschreven en voorzien van de naam Robert ‘‘deze zijn door mij geaccordeerd’’.

Door Philips wordt erkend dat hij deze aantekening op de bewuste brief heeft geplaatst.

Hij betoogt echter dat de desbetreffende arbeidsvoorwaarden niet met hem zijn

4

besproken en dat hij de bijgevoegde betreffende arbeidsvoorwaarden niet heeft ondertekend, zodat aldus niet voldaan is aan het in de wet neergelegde vereiste van schriftelijke instemming.

Het hof kan daar kort over zijn. In de betreffende brief van Oostendorp c.s. wordt melding gemaakt van nieuwe arbeidsvoorwaarden om vervolgens door middel van een verzoek om te tekenen voor akkoord zeker te stellen dat de betrokken werknemer deze heeft ontvangen en ermee instemt. Als al zou moeten worden aangenomen dat Philips niet betrokken is geweest bij het overleg over deze voorwaarden (zoals door Oostendorp c.s. is gesteld), dan duidt in ieder geval het bijschrift op de brief erop dat hij aan Oostendorp c.s. uitdrukkelijk te kennen gaf met deze voorwaarden in te stemmen (getuige ook het gebruik van de meervoudsvorm ‘‘zijn’’), zodat het hof, in tegenstelling tot de kantonrechter, voorshands van oordeel is dat voldaan is aan het vereiste van schriftelijke instemming. Geen rechtsregel noopt tot een ondertekening van de arbeidsvoorwaarden zelf om een daarin opgenomen beding van nonconcurrentie geldig te achten, indien anderszins schriftelijk blijkt van een instemming van de werknemer met die voorwaarden. De stelling van Philips dat hij door ondertekening van de bewuste brief niet expliciet heeft bedoeld in te stemmen met het beding van non-concurrentie acht het hof – mede gezien de daarbij door Philips zelf gebezigde bewoordingen – volstrekt ongeloofwaardig. Philips, die al in de arbeidsvoorwaarden uit 1987 was gebonden aan een concurrentiebeding, kreeg bovendien de betreffende arbeidsvoorwaarden thuis gestuurd en had derhalve alle tijd om zich in die (gewijzigde) voorwaarden te verdiepen.

4.7. Voorzover Philips nog wenst te betogen dat de arbeidsvoorwaarden uit 2003 niet op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing zijn, omdat hij niet schriftelijk van zijn instemming heeft doen blijken, kan dat verweer Philips niet baten. Niet alleen is in 2003 door Oostendorp c.s. nadrukkelijk rekening gehouden met de mogelijkheid dat een of meerdere werknemers niet met die deels gewijzigde arbeidsvoorwaarden zou(den) instemmen, reden waarom zij heeft aangegeven dat in dat geval de vorige arbeidsvoorwaarden van kracht bleven, maar bovendien verschilt de tekst van het beding van non-concurrentie niet met dat als opgenomen in de arbeidsvoorwaarden 1998, behoudens het voor deze procedure ondergeschikte punt van de hoogte van de verschuldigde boete. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het concurrentiebeding, zoals vermeld in de arbeidsvoorwaarden van 1997 op Philips van toepassing.

4.8.1. De grieven zijn gegrond te achten, zodat het hof gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep het andere argument van Philips om de afwezigheid van een (nog) geldig concurrentiebeding, te weten de functieverzwaring, dient te beoordelen.

Door Philips is erop gewezen dat hij is aangenomen als assistent-accountant, waarbij hij zijn werk verrichtte onder verantwoordelijkheid van een ander en dat hij eerst vanaf 1 mei 2001 optrad als zelfstandig relatiebeheerder, waarbij hij samen met een collega verantwoordelijk was voor de planning en aansturing van zeven assistent-accountants en daarbij deel uitmaakte van het managementteam.

Door Oostendorp c.s. is erop gewezen dat reeds eind 2000 het management-team was opgeheven en dat de inhoud van de functie ook niet wezenlijk is veranderd.

4.8.2. Naar het oordeel van het hof kan op grond van hetgeen door Philips naar voren is gebracht voorshands niet dadelijk worden aangenomen dat de functie van Philips in die zin is verzwaard dat dit redelijkerwijs gevolgen moet hebben gehad voor de strekking van het concurrentiebeding. Immers niet gesteld noch gebleken is dat Philips door zijn meer zelfstandige functie als relatiebeheerder zelf met veel meer klanten te maken heeft gekregen dan voorheen, en die omstandigheid is wel bepalend voor de vraag hoeveel zwaarder het concurrentiebeding is gaan drukken in vergelijking met het moment waarop het werd aangegaan.

5

Kortom dat argument legt voor de beoordeling van de geldigheid van het beding van nonconcurrentie geen wezenlijk gewicht in de schaal.

4.9. De slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en dat zowel de primaire als de subsidiaire vordering van Philips alsnog dienen te worden afgewezen. Voor wat betreft de subsidiaire vordering overweegt het hof daartoe nog dat Philips daartoe niet een afzonderlijk belang anders dan reeds bij zijn primaire vordering heeft gesteld. Philips zal worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Verkade) 1. Inleiding 1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als Philips, respectievelijk (in enkelvoud) Oostendorp c.s. of ‘‘de maatschap’’.

1.2. Kort weergegeven vordert Philips in dit kort geding (voorlopige) schorsing en subsidiair matiging van een concurrentiebeding van 1987, 1997 en/of 2003, zodat het Philips is toegestaan om in te gaan op verzoeken van bestaande cliënten van zijn voormalige werkgever Oostendorp c.s. om met ingang van 1 maart 2006 voor die cliënten werkzaam te zijn.

1.3. In cassatie gaat het om de vraag of een door de werknemer schriftelijk gegeven akkoordverklaring met een brief van de werkgever, waarin is verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden, ten aanzien van het daarin opgenomen concurrentiebeding voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW. Betoogd wordt dat dit niet het geval is.

Aangedrongen wordt op een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad omtrent deze volgens het cassatiemiddel in de praktijk vaak spelende vraag.

2. Feiten 2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, vastgesteld door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in rov. 4.1 en 4.6 van zijn arrest van 22 augustus 2006, alsmede blz. 2, regels 6-13 van het vonnis van de kantonrechter.

2.2. Philips is op 1 april 1987 bij Oostendorp c.s. voor de periode van één jaar in dienst getreden als assistent-accountant. Deze arbeidsovereenkomst is nadien omgezet in een voor onbepaalde tijd.

2.3. Bij het aangaan van de overeenkomst in 1987 waren arbeidsvoorwaarden van toepassing waarin onder andere een concurrentiebeding was opgenomen.

2.4. Bij brief van 12 december 1997 heeft Oostendorp c.s. een vernieuwd exemplaar van die arbeidsvoorwaarden aan Philips toegezonden. In deze brief is onder andere het volgende opgenomen: ‘‘Het doet ons een genoegen u hierbij het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden zoals deze per 1 januari 1998 zal gelden te mogen aanbieden.

6

Deze arbeidsvoorwaarden treden in de plaats van het eerder aan u overhandigde exemplaar. Door mede ondertekening verklaart u zich akkoord met de inhoud van de gewijzigde voorwaarden.

Graag ontvangen wij één exemplaar van deze brief van u retour’’.

In deze algemene voorwaarden is in artikel 27 een concurrentiebeding opgenomen dat als volgt luidt: ‘‘Het is op straffe van een boete van ƒ 250,= per dag zolang de overtreding voortduurt verboden om zonder uitdrukkelijke toestemming van de maatschap binnen twee jaar na het feitelijk einde van de dienstbetrekking in zelfstandig beroep of in dienstbetrekking bij derden werkzaamheden te verrichten voor een cliënt van de maatschap, een en ander voor zover werknemer bij de desbetreffende cliënt werkzaam is geweest in dienst van de maatschap en deze werkzaamheden behoren tot het werkterrein van de maatschap.’’

2.5. De brief van 12 december 1997 bevatte het verzoek van Oostendorp c.s. deze brief voor akkoord te ondertekenen en te retourneren. Dat heeft Philips gedaan. Op de genoemde brief van 12 december 1997 heeft Philips, zoals hij heeft erkend, met de hand geschreven en voorzien van de naam Philips [= Philips, A-G]: ‘‘deze zijn door mij geaccordeerd’’. [noot:1] 2.7. Oostendorp c.s. heeft eenzelfde verzoek gedaan in 2003 met het oog op toen (gedeeltelijk) nieuwe arbeidsvoorwaarden in 2003, doch Philips heeft deze niet voor akkoord getekend en geretourneerd.

2.8. De dienstbetrekking is door opzegging zijdens Philips geëindigd op 28 februari 2006, waarna Philips als relatiebeheerder in dienst is getreden bij Contour Accountants & Belastingadviseurs met kantoren in Boxmeer, Venray en Venlo, hierna te noemen Contour.

2.9. De raadsman van Oostendorp c.s. had Philips, voordat deze bij Contour in dienst is getreden, bij brief van 17 februari 2006 (nogmaals) gewezen op het bestaan van het concurrentiebeding.

3. Procesverloop 3.1. Bij dagvaarding van 30 maart 2006 heeft Philips Oostendorp c.s. opgeroepen voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer. Philips vordert in kort geding, kort weergegeven, primair (voorlopige) schorsing en subsidiair matiging [noot:2] van het concurrentiebeding waarop Oostendorp c.s. aanspraak meent te kunnen maken.

3.2. Oostendorp c.s. voerde gemotiveerd verweer.

3.3. Op 25 april 2006 heeft de kantonrechter vonnis gewezen en de (primaire) vordering van Philips tot schorsing van concurrentiebeding 1997/8 zoals dat is vastgelegd in artikel 27 van de arbeidsvoorwaarden voor personeelsleden van de maatschap toegewezen. De kantonrechter overwoog daartoe (blz. 3 vonnis, vierde blok): ‘‘Vanaf 1 april 1997 zijn de grenzen waarbinnen een concurrentiebeding kan worden aangegaan scherper gesteld. De mogelijkheid om een concurrentiebeding bij reglement, of zoals dat thans wordt genoemd bij arbeidsvoorwaardenregeling, aan te gaan is komen te vervallen.

7

Uitgangspunt is thans dat een concurrentiebeding in de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst zelf behoort te worden opgenomen.

Indien dat niet het geval is, zoals in het geval van Philips, kan Philips alleen aan een concurrentiebeding worden gehouden als uit een niet voor tweeërlei vatbare verklaring van Philips blijkt dat hij op de hoogte is van de tekst van het concurrentiebeding en heeft aanvaard dat hij daaraan is gebonden.

De maatschap heeft Philips bij brief van 12 december 1997 ‘het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden’ toegestuurd zoals die met ingang van 1 januari 1998 zouden gaan gelden. Zoals hiervoor is vermeld is het concurrentiebeding in die arbeidsvoorwaarden opgenomen. Op voormelde brief van 12 december 1997 heeft Philips geschreven: ‘deze zijn door mij geaccordeerd Robert’. Het is twijfelachtig of Philips zich aldus schriftelijk akkoord heeft verklaard met het concurrentiebeding. Onweersproken staat vast dat de arbeidsvoorwaarden niet met hem zijn besproken en dat hij de arbeidsvoorwaarden zelf ook niet heeft ondertekend. Philips heeft voorts ten stelligste ontkend dat hij door ondertekening van voormelde brief expliciet heeft bedoeld in te stemmen met het concurrentiebeding. Het is op grond hiervan discutabel of (in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure tot de conclusie zal worden gekomen dat) in het onderhavige ge-schil aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW is voldaan.

Indien niet aan voormeld schriftelijkheidsvereiste is voldaan brengt dat met zich dat de maatschap geen rechten kan ontlenen aan het in de arbeidsvoorwaarden van 1997/8 opgenomen concurrentiebeding.

Op grond van het vorenstaande kan de vordering van Philips worden toegewezen [...].’’

3.4. Bij dagvaarding van 19 mei 2006 is Oostendorp c.s. in (spoed-)appel van het vonnis gekomen, onder aanvoering van vijf grieven.

3.5. Philips heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

3.6. Bij arrest van 22 augustus 2006 vernietigde het hof het vonnis waarvan beroep.

Daartoe overwoog het hof in rov. 4.6 (derde blok): ‘‘Het hof kan daar kort over zijn. In de betreffende brief van Oostendorp c.s. wordt melding gemaakt van nieuwe arbeidsvoorwaarden om vervolgens door middel van een verzoek om te tekenen voor akkoord zeker te stellen dat de betrokken werknemer deze heeft ontvangen en ermee instemt. Als al zou moeten worden aangenomen dat Philips niet betrokken is geweest bij het overleg tussen deze voorwaarden (zoals door Oostendorp c.s. is gesteld), dan duidt in ieder geval het bijschrift op de brief erop dat hij aan Oostendorp c.s. uitdrukkelijk te kennen gaf met deze voorwaarden in te stemmen (getuige ook het gebruik van de meervoudsvorm ‘zijn’), zodat het hof, in tegenstelling tot de kantonrechter, voorshands van oordeel is dat voldaan is aan het vereiste van schriftelijke instemming. Geen rechtsregel noopt tot een ondertekening van de arbeidsvoorwaarden zelf om een daarin opgenomen beding van non-concurrentie geldig te achten, indien anderszins schriftelijk blijkt van een instemming van de werknemer met die voorwaarden. De stelling van Philips dat hij door ondertekening van de bewuste brief niet expliciet heeft bedoeld in te stemmen met het beding van non-concurrentie acht het hof – mede gezien de daarbij door Philips zelf gebezigde bewoordingen – volstrekt ongeloofwaardig. Philips, die al in de arbeidsvoorwaarden uit 1987 was gebonden aan een concurrentiebeding, kreeg bovendien de betreffende arbeidsvoorwaarden thuis gestuurd en had derhalve alle tijd om zich in die (gewijzigde voorwaarden) te verdiepen.’’

8

3.7. Bij dagvaarding van 2 oktober 2006 is Philips – tijdig – in cassatie gekomen van het arrest van 22 augustus 2006. Tegen Oostendorp c.s. is verstek verleend. Philips heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.

4. Juridisch kader 4.1. In dit cassatieberoep gaat het om de uitleg en toepassing van art. 7:653, lid 1 BW ten aanzien van de daarin neergelegde eis dat een concurrentiebeding ‘‘schriftelijk’’ moet zijn overeengekomen.

4.2. Een concurrentiebeding is ‘‘een beding tussen werkgever en werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om aan het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn (...)’’, aldus art. 7:653, lid 1 BW. Een concurrentiebeding legt de werknemer beperkingen op in functionele zin, waardoor hij – eventueel: in een bepaald geografisch gebied – bepaalde soorten werkzaamheden niet mag uitvoeren. Het concurrentiebeding kan versterkt zijn door een boetebeding.

4.3. Een concurrentiebeding kan de vrijheid van een werknemer – en daarmee zijn carrièreontwikkeling, het oogsten van zijn ‘‘earning capacity’’, en hand in hand daarmee maar ook los daarvan, zijn arbeidsvreugde – in aanzienlijke mate beperken. Dit verklaart dat er relatief zware eisen worden gesteld aan het rechtsgeldig overeenkomen van een dergelijk beding tussen werkgever en werknemer, naast correctiemechanismen waarin de wet ten aan zien van geldig overeengekomen concurrentiebedingen voorziet.

4.4. Vóór de wetswijziging van 1 april 1997, waarbij het huidige art. 7:653 BW van kracht werd, was het concurrentiebeding geregeld in art. (7A:)1637x BW (oud). Ook toen was, tegen dezelfde achtergrond, reeds sprake van een schriftelijkheidseis. Het schriftelijkheidsvereiste was toen minder streng: het was mogelijk om een concurrentiebeding aan te gaan via een arbeidsreglement.

4.5. Uw Raad onderschreef het zwaarwegende belang van de werknemer en gaf aan dat het schriftelijkheidsvereiste een ‘‘bijzondere waarborg’’ voor de werknemer is. Zo werd in HR 31 maart 1978 [noot:3] over het concurrentiebeding overwogen: ‘‘Het beperkt de arbeider in zijn recht om na het einde van de dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. Dit brengt mee dat de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is.’’

Vervolgens lezen wij in HR 9 maart 1979: [noot:4] ‘‘De wet heeft strengere eisen gesteld voor het aangaan van een concurrentiebeding dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen.’’

En in HR 23 oktober 1987 [noot:5] overwoog uw Raad (rov. 3.2): ‘‘Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel moet zijn dat de wet voor het aangaan van een concurrentiebeding strengere voorwaarden heeft gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen en dat deze strengere voorwaarden ook dienen te gelden indien de werknemer bij het optreden van een nieuwe werkgever zonder tegenspraak en op dezelfde voet zijn werkzaamheden voortzet en daardoor met de nieuwe werkgever stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt met in

9

beginsel dezelfde inhoud als van die met de vorige werkgever, aangezien de mogelijkheid bestaat dat door die voortzetting het concurrentiebeding zwaarder zou gaan drukken, zodat de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is.’’

4.6. Bij de wetswijziging per 1 april 1997 – toen de regeling van de arbeidsovereenkomst in boek 7 nieuw BW werd ondergebracht – zijn de ook door uw Raad onderstreepte schriftelijkheidseisen bij de totstandkoming van een concurrentiebeding nog aangescherpt. Dit resulteerde in het uitsluiten van de mogelijkheid het beding via een reglement of via een CAO aan te gaan.

4.7. De MvT bij art. 7:653 BW merkte in dit verband op: ‘‘Een concurrentiebeding is een beding van zo persoonlijk karakter, dat bovendien zo’n inbreuk op de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst inhoudt, dat het met de werknemer persoonlijk aangegaan behoort te worden. Daarom is, evenals in het voorontwerp, de mogelijkheid om het beding bij reglement aan te gaan geschrapt. Verder is de redactie van het artikel enigszins gewijzigd om tot uitdrukking te brengen dat het concurrentiebeding schriftelijk overeengekomen moet worden tussen werkgever en werknemer en niet geldig is als het in een collectieve arbeidsovereenkomst is opgenomen, maar geen deel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomst.’’ [noot:6] 4.8. Duidelijk is dus dat verwijzing naar een ergens ter inzage liggend arbeidsreglement c.q. naar ergens ter inzage liggende algemene voorwaarden niet meer voldoende is, evenmin als verwijzing naar een CAO. Dat moet als ongenoegzaam gelden in het licht van de klaarblijkelijk door de wetgever van 1997 omhelsde (en nog iets uitgebouwde) visie van de Hoge Raad dat de schriftelijkheidseis ertoe dient ‘‘dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen’’ (vgl. hierboven 4.5).

4.9. Onderkend moet worden dat ten aanzien van de uitwerking van het schriftelijkheidsvereiste en daarmee de zwaarte ervan nader gekozen moet worden op een ‘‘glijdende schaal’’. Ik vermeld daartoe hieronder een aantal groepscasuïstieken.

4.9.1. Bovenaan die glijdende schaal treffen wij aan: a. een concurrentiebeding tussen een werkgever en een werknemer in een louter daarop gericht, door de werknemer ondertekend [noot:7] document; b. een concurrentiebeding in een individuele arbeidsovereenkomst waarbij die overeenkomst door de werknemer is ondertekend, en de pagina(’s) waarop het concurrentiebeding voorkomt door de werknemer is (zijn) geparafeerd.

In deze gevallen is niet voor twijfel vatbaar dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

4.9.2. Een trede lager staat: c. een concurrentiebeding in een individuele arbeidsovereenkomst waarbij die overeenkomst door de werknemer is ondertekend, zonder dat de pagina(’s) waarop het concurrentiebeding voorkomt door de werknemer is (zijn) geparafeerd.

10

Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar dat – behoudens valsheidskwesties, [noot:8] maar dat is een ander verhaal dat in deze zaak niet aan de orde is – ook hier aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. In de literatuur en de rechtspraak heb ik wat dit betreft (en a fortiori wat betreft de onder a en b genoemde gevallen) geen twijfel aangetroffen. Ook al is dat wellicht wat ‘‘optimistisch’’: men gaat ervan uit (en men moet er met het oog op een werkbaar stelsel ook wel van uitgaan) dat de werknemer hier inderdaad van het concurrentiebeding kennisgenomen heeft, of in elk geval daarvan gemakkelijk heeft kunnen kennisnemen en voldoende gelegenheid heeft gehad bij de (potentiële) impact ervan stil te staan.

4.9.3. Onderaan de schaal staan, en – naar reeds bleek – ongenoegzaam zijn: y verwijzing naar een arbeidsreglement resp. ergens ter inzage liggende algemene (arbeids)voorwaarden, z verwijzing naar een CAO, ook al is een handtekening van de werknemer onder het verwijzende document aanwezig.

4.9.4. Tussen c en y laten zich wellicht geen 21 nader identificeerbare standaardcasusposities denken, [noot:9] maar in elk geval nog wel enkele. Voor de onderhavige zaak volstaat een vermelding van de volgende, waarbij ik nu maar aftel vanaf d.

4.9.5. Dicht bij c ligt: d. een concurrentiebeding in een geheel van arbeidsvoorwaarden die de ter hand gestelde bijlage vormen bij een individuele arbeidsovereenkomst, waarbij die bijlage door de werknemer is ondertekend (zonder dat de pagina(’s) waarop het concurrentiebeding voorkomt door de werknemer is (zijn) geparafeerd).

Dit geval ligt m.i. voldoende dicht bij geval c om aan te nemen dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. [noot:10] 4.9.6. Een trede lager staat: e. een brief van de werkgever met verwijzing naar een geheel van arbeidsvoorwaarden die als bijlage bij de brief zijn gevoegd, waarna de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief, uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.

4.9.7. Op ongeveer hetzelfde trede-niveau (niet direct aan de orde in de onderhavige zaak, maar qua problematiek wel verwant) staat: f. een brief van de werkgever met verwijzing naar een geheel van arbeidsvoorwaarden die niet als bijlage bij de brief zijn gevoegd maar waarbij daartoe (deels) verwezen wordt naar een bij de werkgever raadpleegbaar document, terwijl de brief wél met zo veel woorden verwijst naar het in die arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding; waarna de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief, uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.

4.9.8. Weer een trede lager staat: g. een brief van de werkgever met verwijzing naar een geheel van arbeidsvoorwaarden die wél als bijlage bij de brief zijn gevoegd, maar waarbij de brief niét met zo veel

11

woorden verwijst naar het in die arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding, waarna de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief plus bijlage, maar niet uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.

4.9.9. Alvorens, bij de bespreking van het cassatiemiddel, ten aanzien van e, f en g kleur te kiezen, vermeld ik nog: h. het geval waarin vaststaat dat een document waarin het concurrentiebeding is opgenomen door de werkgever aan de werknemer is verstrekt, waarin voorts (als onbetwist) vaststaat dat de werknemer hiervan kennis heeft genomen en er mondeling mee akkoord gegaan is, maar een door de werknemer ondertekend geschift waaruit zulks blijkt, ontbreekt.

Wat deze groepscasus betreft, volgt m.i. reeds rechtstreeks uit de wet, en temeer in het licht van het al genoemde arrest van HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325 m.nt. PZ (Goedegebuure/Dental Post), dat aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan. Vgl. in deze zin ook Ktr. Haarlem 14 maart 2006, LJN AV5321.

4.10. De lagere rechtspraak laat in het middengebied geen rechtseenheid zien.

Toegespitst op groepscasus g heeft het Hof ’s-Hertogenbosch in het arrest a quo geoordeeld dat de schriftelijke akkoordverklaring van de werknemer met de brief van de werkgever, die naar de arbeidsvoorwaarden verwijst en die als bijlage bij die brief zijn meegezonden, voldoende is om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen, ook al wordt in de brief van de werkgever en in het antwoord van de werknemer niet expliciet aan het concurrentiebeding gerefereerd. In dezelfde zin Ktr. Amsterdam 9 augustus 1999, LJN AG2461, «JAR» 1999, 182; Ktr. Dordrecht 6 oktober 2005, LJN AU4015, Prg. 2005, 193; Vzr. rb. Maastricht 24 februari 2006, LJN AV3660, JIN 2006, 139 (rov. 3.3) m.nt. A.R. Houweling.

Anders (strenger) evenwel: Ktr. Amsterdam 11 april 1997, LJN AG3081, «JAR» 1997, 57; Pres. rb. Utrecht 1 mei 1998, LJN AH76023, KG 1998, 2005 (rov. 4.4–4.9); Ktr. Amsterdam 21 september 1999, LJN AG2570, «JAR» 1999, 218; Pres. rb. Haarlem 19 april 2000, LJN AG2626, «JAR» 2000, 148 (rov. 5.2); Hof ’s-Hertogenbosch 4 mei 2004, LJN AR7483, «JAR» 2004, 286 (rov. 4.9); Ktr. Utrecht 15 juni 2005, LJN AU0830, «JAR» 2005, 183; Ktr. Bergen op Zoom 20 februari 2006, LJN AV3693, rov. 3.5; Hof Leeuwarden 3 mei 2006, LJN AX1349, «JAR» 2006, 153; Vzr. rb. Amsterdam 23 november 2006, LJN AZ6332, «JAR» 2007, 13. Vgl. ook Hof Leeuwarden 24 november 2004, JIN 2005, 10 (rov. 9–12).

4.11. Wat de arbeidsrechtelijke literatuur betreft, kan ik profiteren van een tamelijk recente en relatief uitvoerige beschouwing omtrent het (toegespitste) onderhavige onderwerp: een artikel van A.R. Houweling, Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex art. 7:653 BW anno 2006, in ARA (Arbeidsrechtelijke Annotaties) 2006/2, p. 63–79. Onder aanhaling van diverse ten deze zo goed als eenstemmige andere auteurs [noot:11] benadrukt hij als (uit de wetsgeschiedenis blijkende) ratio van de schriftelijkheidseis dat de werknemer zich bewust moet zijn geweest van de consequenties die het concurrentiebeding met zich brengt. ‘‘Om deze achterliggende gedachte te waarborgen moet hij het beding zelf aangaan. Deze formele eis waarborgt de bescherming van de werknemer.’’ Houweling vervolgt (p. 71), wederom onder aanhaling van ten deze gelijkgezinde literatuur [noot:12] dat sinds de invoering van art. 7:653 in de literatuur algemeen wordt aangenomen dat een concurrentiebeding niet meer rechtsgeldig kan worden aangegaan door verwijzing naar algemene voorwaarden of bijlagen bij de arbeidsovereenkomst.

Dat het concurrentiebeding niet in de arbeidsovereenkomst zelf is opgenomen, maar in een ander document zoals algemene voorwaarden of een (andere) bijlage, maakt volgens

12

Grapperhaus en volgens Houweling niet uit, indien de werknemer dat andere document ondertekend heeft. ‘‘Of het concurrentiebeding op pagina 26 van de ondertekende individuele arbeidsovereenkomst staat opgenomen of op pagina 26 van de ondertekende bijlagen bij de arbeidsovereenkomst, aan de waarborgfunctie is in beide gevallen voldaan.’’ [noot:13] Maar dan is er ook geen sprake van een – voor voldoening aan het schriftelijkheidsvereiste onvoldoende – enkele verwijzing.

Op p. 73–75 van zijn genoemde artikel bespreekt Houweling het geval waarin partijen schriftelijk (per briefwisseling) overeenkomen dat een ‘‘concurrentiebeding zoals opgenomen in document X’’ tussen hen van toepassing is. Volgens Houweling [noot:14] voldoet een dergelijke verwijzing niet aan het schriftelijkheidsvereiste, omdat die ‘‘niet eenzelfde mate van waarschijnlijkheid geeft dat de werknemer ook de inhoud van dat document zich eigen heeft gemaakt’’. Houweling geeft evenwel aan dat in lagere rechtspraak [noot:15] wél genoegen genomen is met een expliciete verwijzing naar een eerder rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding, en hij acht deze benadering verdedigbaar. Loutere verwijzingen naar ‘‘dezelfde arbeidsvoorwaarden’’ of ‘‘beperkende bedingen uit de voorgaande arbeidsovereenkomst’’ acht hij evenwel onvoldoende.

4.12. Alvorens over te gaan tot bespreking van het cassatiemiddel sla ik nog een zijpad in.

4.12.1. Op het eerste gezicht lijkt het een niet zonder meer onaantrekkelijke gedachte om bij toepassing van het schriftelijkheidsvereiste op de hierboven in nr. 4.9 bedoelde glijdende schaal, te ‘‘wegen’’ aan de hand van de zwaarte van het beding in relatie tot de wijze waarop het beding tussen werkgever en werknemer overeengekomen is.

Verdedigbaar lijkt immers dat, naarmate een concurrentiebeding zwaarder op een werknemer drukt, het schriftelijkheidsvereiste ook strenger dient te worden genomen, en omgekeerd.

4.12.2. In dat verband zou wellicht ook een rol kunnen spelen of het gaat om een concurrentiebeding ‘‘tout court’’, dan wel om een zgn. relatiebeding. In het laatste geval is de werknemer niet van bepaalde werkzaamheden als zodanig uitgesloten, maar slechts van het uitvoeren van die werkzaamheden voor relaties van de (ex-)werkgever.

Hiermee geef ik te kennen dat ik – anders dan in de feitelijke instanties verdedigd door Oostendorp c.s. [noot:16] – van mening ben dat een relatiebeding op zichzelf moet gelden als (een species van) een concurrentiebeding in de zin van art. 6:653 BW. Ook voor een relatiebeding geldt immers dat het de werknemer ‘‘beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeids-overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn’’. [noot:17] 4.12.3. Aan de ‘‘idealistische’’, met de beginselen van het Nederlandse (N)BW bepaald niet onverenigbare benadering waarbij de zwaarte van het concurrentiebeding medebepalend zou zijn voor de aan het schriftelijkheidsvereiste nader te stellen eisen, [noot:18] kleven evenwel aanzienlijke praktische bezwaren. Het moeten meewegen van die zwaarte brengt voor partijen grote(re) rechtsonzekerheid mede, hangende een voor de rechter in deze fase van de beoordeling van het geschil [noot:19] aanzienlijk verzwaard toetsingskader, waarbij immers met alle, althans velerlei ‘‘omstandigheden van het geval’’ rekening gehouden zou moeten worden. [noot:20] 4.12.4. Aan de boven bedoelde insteek staan niet alleen praktische bezwaren in de weg, maar ook (het systeem van) de specifieke wet: art. 7:653 zelf.

Lid 2 en lid 4 van art. 7:653 zijn gegeven om, uitgaande van een geldig totstandgekomen concurrentiebeding, de rechter de mogelijkheid te bieden tot gehele of gedeeltelijke vernietiging dan wel tot financiële compensatie voor de werknemer aan de hand van ‘‘de

13

omstandigheden van het geval’’. Met deze twee wettelijke correctiemechanismen, waarin bij uitstek de ‘‘zwaarte’’ van het concurrentiebeding ter discussie zal staan, strookt het niet dat over die ‘‘zwaarte’’ ook al gediscussieerd zou kunnen/moeten worden in de context van lid 1 van art. 7:653.

4.12.5. Ten aanzien van lid 1 van art. 7:653 bestaat m.i. behoefte aan een ‘‘hard and fast rule’’. [noot:21] 4.12.6. Aan het bovenstaande zou als gezichtspunt nog ontleend kunnen worden de omstandigheid dat aan de werknemer ‘‘altijd nog’’ een beroep op lid 2 en lid 4 van art.

7:653 openstaat, en dat daarom – in de glijdende schaal – de lat van het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653, lid 1, niet al te hoog gelegd zou behoeven te worden.

Tegen dat gezichtspunt pleiten evenwel weer de volgende gezichtspunten. Het neemt de onzekerheid voor de (ex-)werkgever en de (ex-) werknemer hangende de beoordeling onder art. 7:653 niet weg, en vergroot die onzekerheid (zie boven). Voor de werknemer is die onzekerheid extra belastend, indien er een boetebeding in het spel is, hetgeen – naar de jurisprudentie uitwijst – in de praktijk vaak het geval is. Over een omgekeerd boetebeding – ten opzichte van de (ex-)werkgever die zich ten onrechte respectievelijk in te ruime mate op het (met een boetebeding versterkt) concurrentiebeding heeft beroepen – heb ik naar geldend recht nooit iets gelezen, laat staan over een daadwerkelijke toepassing daarvan in een arbeidsovereenkomst. Dit gezichtspunt neutraliseert m.i. het gezichtspunt ‘‘dat aan de werknemer altijd nog een beroep op leden 2 en 4 van art. 7:653 openstaat’’.

5. Bespreking van het cassatiemiddel 5.1. Na de onder 4 gegeven beschouwingen, kan de bespreking van het (ook korte) cassatiemiddel kort zijn.

5.2. Het middel richt zich tegen rov 4.6 van het arrest, en in het bijzonder tegen de deeloverweging dat ‘‘geen rechtsregel noopt tot een ondertekening van de arbeidsvoorwaarden zelf om een daarin opgenomen beding van nonconcurrentie geldig te achten, indien anderszins schriftelijk blijkt van een instemming van de werknemer met die voorwaarden.’’

Het middel klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omdat – primair – het enkele voor akkoord tekenen van een brief als waarom het in dit geding gaat, onvoldoende is om mee te brengen dat de werknemer, in casu Philips, het in de bij die brief gevoegde arbeidsvoorwaarden vervatte concurrentiebeding schriftelijk heeft aanvaard: de enkele door de werknemer voor akkoord getekende brief met zo’n verwijzing, is bij ontbreken van de niet door de werknemer ondertekende bijlage, niet voldoende.

De subsidiaire klacht houdt, samengevat, in dat in ieder geval onvoldoende is een accordering op de verwijzende brief die niet uitdrukkelijk óók naar (de aanvaarding van) het concurrentiebeding verwijst.

5.3. Ik acht de klacht, en wel in haar subsidiaire variant, gegrond.

De primaire klacht gaat m.i. te ver. Ik meen dat ondertekening van een bijlage, waarin het concurrentiebeding is vervat (primaire variant), niét nodig is om aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 te voldoen, indien op andere wijze schriftelijk en onmiskenbaar blijkt dat de werknemer met het concurrentiebeding heeft ingestemd (de

14

subsidiaire variant). Daarmee wordt het door de wetgever beoogde doel naar mijn mening afdoende gediend. [noot:22] Keuze voor de subsidiaire variant brengt voorts mede dat de deur voor een anno 2007 door werkgevers én werknemers allicht wenselijk geachte mogelijkheid van een uitdrukkelijke bevestiging per e-mail opengehouden wordt.

5.4. Met het vorenstaande kies ik, teruggrijpend op mijn beschouwingen onder 4, voor het ‘‘omslagpunt’’ bij groepscasuïstiek g en niet reeds bij e.

5.5. Het hof heeft ten onrechte genoegen genomen met enerzijds een ongespecificeerde bevestiging per brief en anderzijds het ontbreken van een door de werknemer ondertekend exemplaar van de arbeidsvoorwaarden, waarin het concurrentiebeding was vervat. Met de door het hof bedoelde schriftelijke instemming, doordat ‘‘het bijschrift op de brief [‘deze zijn door mij geaccordeerd’] er in ieder geval op duidt dat hij aan Oostendorp c.s. uitdrukkelijk te kennen gaf met deze voorwaarden in te stemmen’’ is misschien wél voldaan aan een ‘‘normale’’ (Haviltex-)eis met betrekking tot een gebleken akkoord-gaan met de arbeidsvoorwaarden, maar niet aan de door de wetgever en in de jurisprudentie van de Hoge Raad bedoelde, uit het schriftelijkheidsvereiste van (thans) art. 7:653 voortvloeiende strengere eis bij het concurrentiebeding.

5.6. M.i. kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen, door, met vernietiging van ’s hofs arrest, het dictum van het vonnis van de kantonrechter te Boxmeer d.d. 25 april 2006 alsnog te bekrachtigen.

5.7. Onder 4.9.7 vermelde ik sub f nog een ander, maar niet ver van e liggend geval: een brief van de werkgever met verwijzing naar een geheel van arbeidsvoorwaarden die niet als bijlage bij de brief zijn gevoegd maar waarbij daartoe deels verwezen wordt naar een bij de werkgever raadpleegbaar document, terwijl de brief wél met zo veel woorden verwijst naar het in die arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding; waarna de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief, uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.

De Hoge Raad kan aan deze, in casu niet direct aan de orde zijnde groepscasuïstiek voorbij gaan, maar kan zijn oordeel wellicht zo formuleren dat ook dat vraagpunt wordt opgelost.

Hoewel duidelijk is dat verwijzing alléén niet genoeg is, is het de vraag welke eisen men in het huidige internettijdperk nog aan het verstrekken van een tekst als bijlage dient te stellen. Een e-mail met elektronische bijlage (‘‘attachment’’) volstaat m.i. in deze tijd.

Het verschil met een e-mail, waarin voor de algemene arbeidsvoorwaarden inclusief het concurrentiebeding met een hyperlink verwezen wordt naar een www.vindplaats is intussen klein. M.i. zou dus met een verwijzing naar zo’n voor de werknemer gemakkelijk toegankelijke vindplaats genoegen genomen moeten worden, als de werknemer niet anders verlangt (wat de werknemer desgewenst natuurlijk kan doen, alvorens zijn akkoord te geven). Dat geldt eens te sterker voor een zgn. deeplink waarmee het document direct kan worden opgeroepen. In deze variant blijft intussen onverlet de hierboven vermelde eis dat de werkgever in zijn brief wél met zo veel woorden verwijst naar het in die arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding, en dat de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief, uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.

5. Conclusie Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met afdoening als onder 5.6 voorgesteld.

Hoge Raad

15

1. Het geding in feitelijke instanties Philips heeft bij exploot van 30 maart 2006 de maatschap in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer, en gevorderd, kort gezegd, het concurrentiebeding 1987, 1997 en/of 2003 (voorlopig) te schorsen dan wel subsidiair te matigen, althans Philips toe te staan om in te gaan op verzoeken van bestaande cliënten van de maatschap om met ingang van 1 maart 2006 voor hen werkzaam te zijn.

De maatschap heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 april 2006 het concurrentiebeding 1997/8 zoals dat is vastgelegd in art. 27 van de arbeidsvoorwaarden voor personeelsleden van de maatschap geschorst en het meer of anders gevorderde afgewezen Tegen dit vonnis heeft de maatschap hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’sHertogenbosch.

Bij arrest van 22 augustus 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Philips alsnog afgewezen. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Philips is op 1 april 1987 bij de maatschap voor de periode van één jaar in dienst getreden als assistent-accountant. Deze overeenkomst is nadien omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. ii. Bij het aangaan van de overeenkomst in 1987 waren arbeidsvoorwaarden van toepassing waarin onder andere een concurrentiebeding was opgenomen. iii. Bij brief van 12 december 1997 heeft de maatschap een vernieuwd exemplaar van die arbeidsvoorwaarden aan Philips toegezonden. De brief houdt onder meer het volgende in: ‘‘Het doet ons een genoegen u hierbij het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden zoals deze per 1 januari 1998 zal gelden te mogen aanbieden.

Deze arbeidsvoorwaarden treden in de plaats van het eerder aan u overhandigde exemplaar. Door mede ondertekening verklaart u zich accoord met de inhoud van de gewijzigde voorwaarden.

Graag ontvangen wij één exemplaar van deze brief van u retour.’’

In deze arbeidsvoorwaarden is in art. 27 een concurrentiebeding opgenomen dat als volgt luidt:

16

‘‘Het is op straffe van een boete van ƒ 250,= per dag zolang de overtreding voortduurt verboden om zonder uitdrukkelijke toestemming van de maatschap binnen twee jaar na het feitelijke einde van de dienstbetrekking in zelfstandig beroep of in dienstbetrekking bij derden werkzaamheden te verrichten voor een cliënt van de maatschap, een en ander voor zover werknemer bij de desbetreffende cliënt werkzaam is geweest in dienst van de maatschap en deze werkzaamheden behoren tot het werkterrein van de maatschap.’’ iv. Philips heeft de brief van 12 december 1997 ondertekend en geretourneerd. Op de brief heeft hij met de hand geschreven: ‘‘deze zijn door mij geaccordeerd’’. v. In 2003 heeft de maatschap eenzelfde verzoek gedaan met het oog op toen (gedeeltelijk) nieuwe arbeidsvoorwaarden; Philips heeft deze voorwaarden niet voor akkoord getekend. vi. Op 28 februari 2006 is de arbeidsovereenkomst geëindigd door opzegging van de zijde van Philips, die daarna als relatiebeheerder in dienst is getreden bij Contour Accountants & Belastingadviseurs, met kantoren in Boxmeer, Venray en Venlo. vii. Voordat Philips in dienst trad bij Contour heeft de raadsman van de maatschap hem bij brief van 17 februari 2006 gewezen op het concurrentiebeding.

3.2. Philips heeft in dit kort geding primair schorsing en subsidiair matiging van het concurrentiebeding gevorderd zoals hiervoor in 1 vermeld. Hij heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen, nu hij de bij de brief van 12 december 1997 gevoegde arbeidsvoorwaarden niet heeft ondertekend.

De kantonrechter heeft de primaire vordering toegewezen, daartoe kort gezegd overwegende dat twijfelachtig is of (in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure tot de conclusie zal worden gekomen dat) in het onderhavige geval aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW is voldaan.

Het hof heeft de vorderingen van Philips alsnog afgewezen. Het hof was (voorshands) van oordeel dat wel is voldaan aan het vereiste van art. 7:653 BW. Het overwoog daartoe, samengevat en voorzover in cassatie van belang, dat het door Philips op de brief van 12 december 1997 geplaatste bijschrift erop duidt dat Philips aan de maatschap uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven met de nieuwe arbeidsvoorwaarden in te stemmen. Het hof voegde daaraan toe dat geen rechtsregel noopt tot ondertekening van de arbeidsvoorwaarden zelf om een daarin opgenomen concurrentiebeding geldig te achten, indien anderszins schriftelijk blijkt van instemming van de werknemer met die voorwaarden. (rov. 4.6) 3.3. Het middel, dat zich richt tegen rov. 4.6, betoogt primair dat het enkele voor akkoord tekenen van een brief waarin – zoals in het onderhavige geval – naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden wordt verwezen, onvoldoende is om aan te nemen dat de werknemer het in die voorwaarden opgenomen concurrentiebeding schriftelijk heeft aanvaard. Volgens het middel is daarvoor vereist dat de arbeidsvoorwaarden zelf door de werknemer zijn ondertekend. Subsidiair voert het middel aan dat op zijn minst de eis moet worden gesteld dat in een geval als het onderhavige de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst.

3.4. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

Aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van

17

geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.

Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.

Wordt in een arbeidsovereenkomst of – zoals in het onderhavige geval – in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is – anders dan het middel primair betoogt – niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert.

Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af.

Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Philips in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de maatschap begroot op nihil.

Concurrentiebeding, boetebeding, studiekostenbeding, vakantie en ziekte Concurrentiebeding Schriftelijkheidsvereiste en verlengen tijdelijk contract Zoals bekend moet een concurrentiebeding schriftelijk worden overeengekomen, wil het rechtsgeldig zijn. Geruime tijd is gedacht dat dit betekende dat het concurrentiebeding moest zijn neergelegd in een individueel, door de werknemer te ondertekenen geschrift, zoals een arbeidsovereenkomst of een brief, omdat dan in elk geval duidelijk was dat de werknemer van de inhoud van het beding had kennisgenomen. In het arrest Philips/Oostendorp (JAR 2008/113) heeft de Hoge Raad echter overwogen dat aan het schriftelijkheidsvereiste ook is voldaan als de werknemer een arbeidsovereenkomst of brief heeft ondertekend, waarin wordt verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden

18

waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Het is dan niet nodig dat de arbeidsovereenkomst of brief specifiek naar het concurrentiebeding verwijst. Ook is het niet nodig dat de arbeidsvoorwaardenregeling voor akkoord wordt getekend. De bijlage moet echter wel schriftelijk worden bijgevoegd.Dit arrest roept wel wat vragen op. Eén daarvan is of een verwijzing naar digitale arbeidsvoorwaarden ook is toegestaan. Het lijkt me dat dit vooralsnog niet het geval is, al valt niet uit te sluiten dat een digitale tekst ook op enig moment wordt aangemerkt als een schriftelijke tekst. Ook als dat zou gebeuren, moet wel nog steeds komen vast te staan dat op het moment van het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst of brief waarin naar de arbeidsvoorwaardenregeling wordt verwezen, die regeling inderdaad een concurrentiebeding bevatte en de werknemer daar kennis van heeft kunnen nemen. In de praktijk kan dat nog lastig zijn omdat digitale informatie gemakkelijk veranderd kan worden. Het is dan toch weer nodig om de regeling met concurrentiebeding uit te printen.

Over een digitaal concurrentiebeding is bij mijn weten nog geen rechtspraak. Een vraag die de laatste tijd wel steeds vaker aan de orde komt in de rechtspraak is of het nodig is om een concurrentiebeding expliciet opnieuw overeen te komen bij de verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Kantonrechters blijken hier verschillend over te denken. De kantonrechter te Eindhoven (JAR 2009/134) kreeg de situatie voorgelegd waarin een werknemer een arbeidsovereenkomst had ondertekend met daarin een concurrentiebeding en een relatiebeding. Deze arbeidsovereenkomst werd na een jaar verlengd met nog een jaar. De werknemer kreeg bij die gelegenheid een brief met daarin de volgende tekst:“Van toepassing zijn de afspraken welke gemaakt zijn in uw arbeidsovereenkomst van 8 juni 2005” (de eerste arbeidsovereenkomst).

Deze brief heeft de werknemer voor akkoord getekend. Nog weer een jaar later is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend verlengd en daarna overgegaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Begin 2009 heeft de werknemer zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Vervolgens is een geschil ontstaan over de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding. De kantonrechter heeft in dit opzicht geoordeeld dat het concurrentiebeding zijn werking heeft verloren, omdat in de brief waarmee de eerste arbeidsovereenkomst was verlengd, niet meer stond dan dat de afspraken die in de arbeidsovereenkomst van 8 juni 2005 waren gemaakt, van toepassing bleven, en er geen geschrift was bijgevoegd waarin het concurrentiebeding was opgenomen. De rechter vond het onvoldoende, voor het kunnen aannemen van rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding, dat was bevestigd dat de eerder gemaakte afspraken van kracht bleven.

Formeel gesproken is dit een juiste benadering. De eerste arbeidsovereenkomst was geëindigd en er was een nieuw contract aangegaan. Dan gelden dus de regels die van toepassing zijn bij het aangaan van elk contract. Voor het aangaan van een concurrentiebeding is de regel dat dit schriftelijk moet gebeuren, althans dat de regeling waarin het concurrentiebeding staat schriftelijk moet worden bijgevoegd. Dat was niet gebeurd. Puur kijkend naar de voorwaarden voor totstandkoming van een contract is de redenering van de kantonrechter dus kloppend. De redenering past bij een contractuele benadering van de arbeidsovereenkomst.

Aan de andere kant is ook het standpunt verdedigbaar dat het in een kwestie als deze gaat om een uitleg van wat is overeengekomen. Voor de werknemer was het waarschijnlijk glashelder dat alle gemaakte afspraken hetzelfde bleven, dus ook de afspraak over het concurrentiebeding. De brief waarbij de arbeidsovereenkomst werd verlengd, wordt in een dergelijk geval niet zozeer gezien als een nieuw contract, maar als een voortborduren op de eerdere arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overwoog voorts dat het tussen partijen overeengekomen relatiebeding wel geldig is gebleven. Een relatiebeding zou namelijk geen concurrentiebeding zijn. Deze redenering vind ik onnavolgbaar. Het standpunt in de literatuur en rechtspraak is bijna unaniem dat een relatiebeding een concurrentiebeding is. Ook een relatiebeding beperkt een werknemer

19

immers in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst “op zekere wijze werkzaam te zijn” (art. 7:653 lid 1 BW), namelijk om werkzaam te zijn voor bepaalde relaties.

Een enigszins vergelijkbare uitspraak als die van de Kantonrechter Eindhoven is gedaan door de Kantonrechter Utrecht (JAR 2009/99). Ook in die zaak ging het om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die vervolgens verlengd werd, althans werd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij die omzetting hebben partijen een aantal aanvullende afspraken gemaakt over verhoging van het salaris, doorbetaling van loon tijdens ziekte, het aantal te werken uren in verband met de opbouw van extra vakantiedagen en de functiebenaming. De overeenkomst waarin deze afspraken zijn vastgelegd, is niet door de werknemer ondertekend. Wel is aan de afspraken uitvoering gegeven. De werknemer vertrekt vervolgens, enige tijd later, naar de concurrent.

De kantonrechter is van oordeel dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen. Volgens de kantonrechter is de arbeidsovereenkomst niet stilzwijgend/zonder tegenspraak voortgezet. Er is namelijk opnieuw onderhandeld over verschillende arbeidsvoorwaarden en er is een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten.

Daarin had dan ook opnieuw een concurrentiebeding moeten worden opgenomen.

Datzelfde geldt volgens deze rechter – terecht – ook voor het relatiebeding. Deze rechter maakt dus geen verschil tussen concurrentiebeding en relatiebeding.

De Kantonrechter Utrecht lijkt te suggereren dat, als de arbeidsovereenkomst stilzwijgend was voortgezet, het concurrentiebeding wel geldig was gebleven. Kennelijk is het idee dat er dan geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Het is echter de vraag of dat juist is, omdat er ook in dat geval sprake is van een tweede arbeidsovereenkomst, na afloop van het eerste tijdelijke contract. De Kantonrechter Eindhoven volgend zou ook dan het concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moeten worden. Als je uitgaat van een uitleg van wat is overeengekomen, lijkt me echter dat een werknemer, van wie de arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt verlengd, er zonder meer van uitgaat dat de eerder gemaakte afspraken van toepassing blijven, ook de afspraak over het concurrentiebeding.

Ook in de oudere rechtspraak zijn verschillende opvattingen terug te vinden. Zo vond de Rechtbank Rotterdam dat bij stilzwijgende voortzetting of omzetting van een tijdelijk contract in een vast contract, een concurrentiebeding van toepassing blijft (JAR 2007/202). Het Hof Amsterdam vond, al in 1998 (JAR 1998/125), dat, als na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan, het concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen. De werkgever had in deze zaak de werknemer als volgt bericht:“Het doet mij een genoegen U te kunnen feliciteren met het volbrengen van Uw proefperiode welke was aangevangen op 20 november 1992 en beëindigd is op 19 mei 1993. Uw contract zal worden voortgezet in een dienstverband voor een periode van onbepaalde tijd.”

Het hof leidde hieruit af dat er daadwerkelijk een nieuw contract was overeengekomen, zodat ook het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden vastgelegd. Ook het hof suggereerde dus dat, als de arbeidsovereenkomst stilzwijgend zou zijn verlengd, dit mogelijk anders was geweest. De Rechtbank Amsterdam ten slotte oordeelde dat, nu niet was komen vast te staan dat de werknemer een concurrentiebeding had ondertekend toen zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, niet rechtsgeldig een concurrentiebeding was overeengekomen (JAR 2009/87). De werkgever had een kopie van bijlage overgelegd met een concurrentiebeding met een handtekening daarop van de werknemer, maar de werknemer betwistte dat hij dat stuk had ondertekend en het origineel was niet meer voorhanden. De rechtbank vond dat te weinig bewijs, temeer nu er ook nergens naar een

20

bijlage werd verwezen, zodat onduidelijk was waar die vandaan kwam.Op basis van deze uitspraken kan worden geconcludeerd dat, als op de één of andere manier na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, een werkgever er goed aan doet om een concurrentiebeding opnieuw overeen te komen of uitdrukkelijk te bepalen dat alle eerder gemaakte afspraken, waaronder die over het concurrentiebeding, van kracht blijven. Het concurrentiebeding moet dan ook bijgevoegd worden. Alleen als sprake is van daadwerkelijke stilzwijgende verlenging, dus een contract gewoon doorloopt en niet opnieuw wordt afgesloten, kan wellicht worden aangenomen dat het concurrentiebeding ook van kracht is gebleven. Deze rechtspraak is mijns inziens goed te verdedigen. Wordt een nieuw contract gesloten, dan moet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan worden. Was het schriftelijkheidsvereiste er niet, dan zou op basis van het Haviltex-criterium kunnen worden geconcludeerd dat een werknemer, aan wie is bevestigd dat eerder gemaakte afspraken van kracht bleven, er redelijkerwijs vanuit moest gaan dat dit ook gold voor het concurrentiebeding. Het Haviltex-criterium wordt echter in zekere zin opzij gezet door het schriftelijkheidsvereiste. Uitleg van gemaakte afspraken volstaat niet om de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding aan te nemen, zolang niet aangetoond kan worden dat het beding schriftelijk is overeengekomen.

Zwaarder gaan drukken Een ander heet hangijzer, met name ook sinds de AVM-arresten (JAR 2007/37 en 38), is de vraag wanneer een concurrentiebeding zodanig zwaarder is gaan drukken dat dit opnieuw overeengekomen had moeten worden. In eerdergenoemde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam (JAR 2009/87) oordeelde de rechter dat deze situatie zich voordeed. In die zaak was een werknemer van de functie van Assistant Area Manager/Trader bij de Meelunie B.V. doorgegroeid naar Team Manager en lid van het managementteam en was het gebied waarin hij werkzaam was, uitgebreid van ZuidAmerika tot de hele wereld. De Meelunie betoogde dat dit een promotie was in de normale lijn van de carrière van de werknemer en daarom niet was te zien als een functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken. De rechtbank vond echter dat, nu de werknemer was doorgegroeid van een ondersteunende commerciële binnendienstfunctie zonder ondergeschikten of eigen inkoop- of verkoopverantwoordelijkheid naar een managementfunctie waarbij hij leiding gaf aan 11 medewerkers en wereldwijd verantwoordelijk was voor de handel in proteïnes, er wel degelijk sprake van een ingrijpende functiewijziging. De rechtbank liet in het midden of deze functiewijziging ook het gehele of gedeeltelijk verval van het concurrentiebeding meebracht, nu toch al was geoordeeld dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig was omdat niet aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan (zie vorige paragraaf). De tweede stap van de AVM-arresten, dat wil zeggen de beoordeling of door een ingrijpende functiewijziging een concurrentiebeding ook daadwerkelijk zwaarder is gaan drukken, dus de werknemer ernstiger is gaan belemmeren om een andere werkkring te vinden, kwam dus niet aan de orde. Het Hof ’s-Hertogenbosch concludeerde in een vergelijkbare zaak dat een doorgroei van een interne staffunctie naar lid van het managementteam niet zonder meer ertoe leidde dat het voor de werknemer moeilijker zou zijn ander werk te vinden (JAR 2008/12). Deze redenering lijkt ook op te gaan voor de doorgroei van Assistant Area Manager/Trader naar Team Manager. Een concurrentiebeding is niet zonder meer belemmerender voor een Team Manager dan voor een Assistant Area Manager/Trader. Het feit dat een concurrentiebeding de hele wereld is gaan beslaan in plaats van ‘alleen’ Zuid-Amerika lijkt me echter wel een duidelijk voorbeeld van een toegenomen belemmering.

Diversen Een werknemer tekent een arbeidsovereenkomst met concurrentiebeding, maar vertrekt voor de feitelijke aanvang van de werkzaamheden. Is het concurrentiebeding van

21

toepassing? De voorzieningenrechter oordeelt van niet, omdat de werknemer nooit werknemer is geworden in de zin van het concurrentiebeding (JAR 2009/105). Dat lijkt me een creatieve, maar wel aanvechtbare uitleg. Er zijn immers afspraken gemaakt en ook voordat een werknemer feitelijk begonnen is, kan hij concurrentiegevoelige informatie krijgen. Bovendien is in deze uitleg de gelding van het concurrentiebeding wel erg afhankelijk van de precieze formulering ervan. Een betere aanpak lijkt me om wel van rechtsgeldigheid van het beding uit te gaan, maar kritisch te toetsen of er enig te beschermen belang is van de werkgever bij handhaving van het beding. Dat belang kan er naar mijn mening alleen zijn als de werknemer daadwerkelijk concurrentiegevoelige informatie heeft verkregen en daarvan bij zijn nieuwe werkgever gebruik kan maken. De uitspraak met nummer JAR 2009/70 is ook de moeite waard omdat daarin een vergoeding is toegekend vanwege het aan het concurrentiebeding houden van een werknemer, te weten betaling van het verschil tussen het salaris en WW-uitkering. Negen van de tien keer wordt het verzoek om toekenning van een dergelijke vergoeding verworpen, maar een enkele keer heeft een werknemer hiermee dus wel succes.

Boetebeding Boetebedingen komen vooral in Friesland voor, zo lijkt af te leiden uit de JAR van de eerste helft van 2009. Daarin zijn uitspraken te vinden over de reikwijdte van een boetebeding van de Kantonrechter Leeuwarden en het Hof Leeuwarden. Deze uitspraken betreffen de boete van art. 7:650 BW, dus de boete die de werkgever mag stellen op overtreding van voorschriften van de arbeidsovereenkomst. De casus die aan de kantonrechter werd voorgelegd, betrof de Stichting Beheer Praktijkopleiding Bouw. Deze stichting legt aan haar werknemers een boete op van _ 50,- bij het voor de eerste keer niet tijdig inleveren van een werkbriefje, en _ 100,- bij alle volgende keren. Deze regel staat in de Informatiegids van de stichting. Naar die gids wordt verwezen in de arbeidsovereenkomst. De vraag is of deze boeteregeling rechtsgeldig is. De Kantonrechter Leeuwarden beantwoordt deze vraag bevestigend (JAR 2009/119). Ook een boetebeding moet op grond van artikel 7:650 BW schriftelijk worden overeengekomen. Evenals bij het concurrentiebeding is aan dit schriftelijkheidsvereiste voldaan als het boetebeding in een bijlage staat en deze bijlage bij de arbeidsovereenkomst is gevoegd. Aan deze voorwaarden was in onderhavige zaak voldaan. De hoogte van de boete was echter niet conform artikel 7:650 BW, omdat deze meer betrof dan een half dagloon per week, hetgeen volgens artikel 7:650 BW het maximum is bij werknemers die het minimumloon of minder verdienen. De rechter matigde de boete daarom tot _ 25,-.In de zaak die aan het Hof Leeuwarden werd voorgelegd (JAR 2009/164) ging het om een boete van _ 25.000,- wegens het tot vijf keer toe overtreden van een overeengekomen geheimhoudingsbeding. Juridisch gezien is het aardig dat het hof, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, concludeert dat de boete wegens schending van het geheimhoudingsbeding onder artikel 7:650 BW valt, anders dan de boete bij een concurrentiebeding, zie HR 4 april 2003, JAR 2003/107. De bestemming van de boete moet dus worden vermeld, de boete mag niet ten voordele van de werkgever strekken en de boete mag niet meer zijn dan een half dagloon per week.

Afwijking hiervan is mogelijk met werknemers die meer verdienen dan het minimumloon.

De vraag was nu of er sprake is van afwijking als een geheimhoudingsbeding met boete schriftelijk is overeengekomen of dat expliciet moet worden vermeld dat wordt afgeweken van de hoofdregels van 7:650 BW. De rechtbank had geoordeeld dat expliciete afwijking nodig was, maar het hof vindt dat de afwijking al besloten ligt in het boetebeding. Daarnaast hoeft niet nog een keer te worden vermeld dat van de regels van artikel 7:650 BW wordt afgeweken. Het hof veroordeelt de werknemer vervolgens tot betaling van het gevorderde bedrag.

Bedingen inzake studiekosten Een onderwerp waarover steeds meer rechtspraak verschijnt, betreft het al dan niet moeten terugbetalen van opleidings- of scholingskosten. In een tijdsgewricht waarin

22

steeds vaker wordt gesproken over het belang van scholing en waarin het hebben gezorgd voor voldoende opleiding door de werkgever reden kan zijn voor betaling van een lagere ontslagvergoeding, wint dit onderwerp aan betekenis. Op het studiekostenbeding zijn geen wettelijke regels van toepassing, los van het algemeen verbintenissenrecht, dus in beginsel zijn partijen vrij om af te spreken wat zij willen. Door rechters worden studiekostenbedingen echter veelvuldig gematigd, gewijzigd of geheel of gedeeltelijk tenietgedaan, in de regel onder verwijzing naar het goed werkgeverschap en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 2 BW).Uitgangspunt bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een studiekostenbeding is een arrest van de Hoge Raad uit 1983 (NJ 1983/796 – Muller Zeesleepdienst/Van Opzeeland), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een beding tot terugbetaling van loon in geval van beëindiging van een dienstbetrekking dadelijk na de voltooiing van de studie rechtsgeldig is, mits:1. wordt vastgesteld over welke periode de werkgever baat zal hebben bij de door de werknemer opgedane kennis en de terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid van die periode (dus een glijdende schaal bevat); 2. de terugbetalingsverplichting duidelijk aan de werknemer uiteengezet is;3. het initiatief voor het ontslag niet bij de werkgever ligt (dit kan onder omstandigheden anders zijn).

Een zaak die werd voorgelegd aan de Kantonrechter Haarlem (JAR 2008/303) struikelde deels op punt 2: aan de werkneemster, een incassomedewerkster bij een deurwaarderskantoor, was niet duidelijk uitgelegd wat de werkgever bedoelde met het moeten terugbetalen van “verzuimuren”. Wel moest de werkneemster lesgeld, literatuurkosten en reiskosten terugbetalen van _ 5.062,15 (de totale vordering bedroeg bijna _ 18.000,-).De vordering die de Rabobank tegen een ex-trainee account manager had ingesteld, liep stuk op het feit dat volgens de Rabobank-CAO alleen de kosten voor een “carrièregerichte opleiding” hoefden te worden terugbetaald. De trainee-opleiding die de werknemer ging volgen, was volgens de kantonrechter geen carrièregerichte opleiding, maar een opleiding voor aanstaande en nieuwe personeelsleden die op hun werkzaamheden bij de werkgever moesten worden voorbereid (JAR 2009/137). Het lijkt mij dat een dergelijke opleiding wel degelijk carrièregericht kan zijn, maar de kantonrechter oordeelde dus anders.De Kantonrechter Amersfoort wees een vordering tot terugbetaling van studiekosten af omdat het inkomen van de werknemer in dat geval tot onder het minimumloon zou dalen en de werkgever zelf het initiatief tot het ontslag had genomen (JAR 2009/132).Het blijkt dus nog niet zo eenvoudig om studiekosten terug te krijgen. Het studiekostenbeding moet heel duidelijk zijn geformuleerd, het initiatief tot ontslag moet in beginsel niet bij de werkgever hebben gelegen, er moet geen onevenredigheid zijn tussen de belangen van werkgever en werknemer. Dat laatste is er al snel als een werknemer een opleiding heeft moeten doen op verzoek van de werkgever en zich na afloop van het dienstverband met een hoge vordering, vaak meerdere maandsalarissen, geconfronteerd ziet. Geldt vorenstaande ook voor advocaten? Mogen advocatenkantoren de kosten van de beroepsopleiding terugvorderen en van de VSOcursussen? In de richtlijn arbeidsvoorwaarden stagiaires van de Orde is hierover het volgende te lezen: “Voorzover niet uitdrukkelijk anders is overeengekomen, blijven de cursuskosten verbonden aan de Beroepsopleiding advocatuur ten laste van de stagiaire” en “de kosten van de overige opleidingsmaatregelen, waaronder VSO-cursussen, komen ten laste van de werkgever.” Deze richtlijn is echter niet bindend. Ook advocaten kunnen dus verplicht worden opleidingskosten terug te betalen, bijvoorbeeld als zij zelf ontslag nemen. In principe is dan ook rente verschuldigd over die opleidingskosten, zelfs als die _ 100,- bedraagt. Ter lering en ter vermaak verwijs ik u naar JAR 2009/135, waarin een patroon van zijn ex-stagiaire een bedrag van _ 100,- vorderde en de ex-stagiaire in reconventie schadevergoeding vorderde wegens het gedrag van zijn patroon. Een zeer geïrriteerde Kantonrechter Coenegracht wijst beide vorderingen af met een diepe zucht over gebrek aan professionaliteit en een boterberg op het hoofd van beide advocaten.

Vakantie en ziekte

23

Over de samenloop van ziekte en vakantie is op 20 januari 2009 een belangrijk arrest gewezen door het Europese Hof, namelijk in de zaak Schultz (en Stringer), JAR 2009/58.

Het arrest gaat in de eerste plaats om de Britse werkneemster, Stringer, die tijdens haar ziekteverlof vakantiedagen wilde opnemen. Waarschijnlijk zou zij dan een hoger loon ontvangen dan wanneer het ziekteverlof betrof en kennelijk zou ze de vakantiedagen niet op een andere manier uitbetaald krijgen. De Engelse rechter vraagt het EG-Hof of een nationale regeling mag bepalen dat tijdens ziekteverlof geen vakantiedagen mogen worden opgenomen.Het HvJ EG oordeelt dat een nationale regeling dit inderdaad mag bepalen, maar alléén als de betrokken werknemer de mogelijkheid heeft om haar/zijn vakantiedagen dan op een ander moment op te nemen.Voor het Nederlandse recht is dit niet schokkend. Naar Nederlands recht kunnen werkgever en werknemer afspreken dat ziektedagen worden aangemerkt als vakantiedagen (vgl. art. 7:637 BW), maar dan alleen waar het gaat om de bovenwettelijke dagen. De werknemer zal hier echter zelden belang bij hebben omdat hij dan min of meer ‘onnodig’ gebruik maakt van zijn vakantiedagen.

Bovendien rijst dan direct de vraag of, als hij wel op vakantie kan, hij wel ziek is. In dit verband is een arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch aardig, waarin het ging om de samenloop van ziekte met een collectieve bedrijfsvakantie (JAR 2009/163). Over de collectieve bedrijfsvakantie waren afspraken gemaakt in de cao. De werkgever vond dat de werknemer, doordat hij met de cao had ‘ingestemd’, althans daaraan gebonden was, ook akkoord was gegaan met het aanmerken van zijn ziektedagen als vakantie. Het hof maakte korte metten met deze stellingname. De zieke werknemer moet individueel en kort voor de betreffende vakantie ermee akkoord gaan dat hij vakantiedagen opneemt tijdens zijn ziekte. Toepassing van de cao kan niet als een dergelijk akkoord worden gezien.De werkgever had ook aangevoerd dat de werknemer wel degelijk van zijn vakantie had genoten. Hij zou ‘slechts’ last hebben van spanningsklachten en depressieve gevoelens, maar zou wel zijn tuin hebben kunnen opknappen. Hij zou dus niet echt ziek zijn geweest, maar wel degelijk vakantie hebben gehad. Ook dit standpunt wordt door het hof verworpen. Als is vastgesteld dat een werknemer ziek is, is hij ziek, aldus het hof, en is het niet relevant wat zijn klachten precies zijn en in hoeverre hij in staat is gebruik te maken van de tijd waarin hij niet werkt.Terug naar het Europese Hof. In het arrest kwam ook de vraag aan de orde of artikel 7 van de richtlijn – Richtlijn 2003/88/EG over de organisatie van de arbeidstijd – in de weg staat aan nationale regelingen die bepalen dat het recht op jaarlijkse vakantie of een financiële vergoeding hiervoor vervalt wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid. Het hof oordeelt dat dit inderdaad het geval is, althans indien de werknemer geen mogelijkheid heeft gehad om zijn vakantiedagen daadwerkelijk op te nemen, omdat hij tot aan het einde van zijn dienstverband arbeidsongeschikt is geweest. Dit oordeel betekent dat artikel 7:635 lid 4 BW in strijd is met de richtlijn. In dit artikel staat dat een werknemer die geen arbeid verricht wegens ziekte alleen vakantie opbouwt in de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Dat strookt niet met het arrest van het EG-Hof, omdat volgens dat arrest ook een zieke werknemer recht heeft op de wettelijke vakantiedagen. Bij ontslag na twee jaar arbeidsongeschiktheid moeten dus niet alleen de dagen over het laatste half jaar ziekte worden uitbetaald, maar ook over de anderhalf jaar daarvoor, dus in totaal 40 dagen in plaats van 10 bij een voltijddienstverband. Artikel 7:635 lid 4 BW kan wel van toepassing blijven op de bovenwettelijke vakantiedagen, dus de extra dagen boven de 20 per jaar.Betekent dit arrest nu dat werknemers in relatie tot hun werkgever bij de rechter aanspraak kunnen maken op uitbetaling van 40 in plaats van 10 vakantiedagen bij ontslag na ziekte? Of moet de wetgever eerst de wet aanpassen? Richtlijnen richten zich tot de Staat en hebben in beginsel geen horizontale werking, dus geen werking tussen private partijen. Wel moet de nationale rechter nationale bepalingen zoveel mogelijk richtlijnconform uitleggen. Die verplichting gaat echter niet zo ver dat de rechter lijnrecht tegen een bepaling in moet gaan, dus contra legem moet gaan. De vraag is dan of een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:635 lid 4 BW mogelijk is. Dit artikel bepaalt dat de zieke werknemer aanspraak op vakantie verwerft over de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Een rechter zou kunnen oordelen dat dit een minimumregeling is en dat niets eraan in de weg staat dat meer vakantiedagen dan over zes maanden worden vergoed. De kans dat een rechter zo zal oordelen, lijkt me niet denkbeeldig.

24

Waar het gaat om de vergoeding van vakantiedagen bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid lijkt een richtlijnconforme uitleg lastiger, omdat in de wettekst uitdrukkelijk is vermeld dat de werknemer die de bedongen arbeid slechts voor een gedeelte van de overeengekomen arbeidsduur niet verricht wegens ziekte, slechts aanspraak heeft op vakantie die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben als hij gedurende de volledige arbeidsduur arbeid zou hebben verricht.

Het tweede woordje “slechts� staat mijns inziens in de weg aan een uitleg die inhoudt dat meer vakantiedagen dan waarop recht bestaat op grond van artikel 7:635 lid 4 BW vergoed moeten worden. Is een richtlijnconforme uitleg niet mogelijk, dan resteert de optie dat werknemers de Nederlandse Staat aansprakelijk stellen wegens het niet correct omzetten van de richtlijn in nationaal recht (Frankovich-doctrine). Hieraan kleven echter nogal wat haken en ogen. Het is daarom te hopen dat de wetgever artikel 7:635 lid 4 op korte termijn aanpast.

Mr. dr. M.S.A. Vegter

25

LJN: BQ7529, Gerechtshof Arnhem , 200.082.068 Datum uitspraak: 31-05-2011 Datum publicatie: 08-06-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding; non-concurrentiebeding bij verlengen arbeidsovereenkomst bepaalde tijd opnieuw overeenkomen?; voldaan aan schriftelijkheidsvereiste?

Vindplaats(en): RAR 2011, 124

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.082.068 (zaaknummer rechtbank 361895) arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 31 mei 2011 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. S.M. Profijt, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. R.G. Verheij.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 januari 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als gedaagde partij en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eisende partij in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 4 februari 2011 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 25 januari 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. In dit exploot heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft [appellante] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [appellante] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren

26

arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.2 Op de roldatum 15 februari 2011 heeft [appellante] schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig genoemd exploot.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft [geïntimeerde] bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest: - primair: het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep; - subsidiair: voor zover het hof zal oordelen dat [geïntimeerde] gebonden is aan het concurrentiebeding opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007, de werking van het concurrentiebeding zal schorsen met ingang van 11 februari 2011, dan wel het concurrentiebeding zal matigen, in die zin dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan binnen een door het hof te bepalen periode zakelijke contacten te onderhouden met relaties waarmee hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] direct zakelijk contact heeft gehad, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep; - meer subsidiair: [appellante] zal veroordelen tot het betalen van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW ter hoogte van € 3.675,00 bruto per maand gedurende de periode waarin [geïntimeerde] na het arrest aan het concurrentiebeding zal worden gehouden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, en het concurrentiebeding met terugwerkende kracht zal schorsen over de periode van 1 februari 2011 tot drie dagen na de betekening van het arrest aan [geïntimeerde], dan wel het boetebeding gedurende die periode zal schorsen, althans zal matigen, in die zin dat het boetebeding wordt gematigd tot nihil, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 13 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. S.M. Profijt, advocaat te Enschede en [geïntimeerde] door mr. R.G. Verheij, advocaat te Leiden; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.5 Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven De grieven luiden: Grief I: Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 25 januari 2011 onder punt 7 dat “De verlenging en de omzetting betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten en die dienen voor een geldig concurrentiebeding ook te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat bij de verlenging en de omzetting aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan. De verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende.”

Grief II: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen onder punt 7 dat “de verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende. Er is niet expliciet naar het concurrentiebeding verwezen (voor zover dat al voldoende zou zijn) en de tekst van het concurrentiebeding is niet opgenomen in de brief of bijgevoegd.”

Grief III:

27

Ten onrechte heeft de kantonrechter onder punt 7 overwogen “hij wordt immers min of meer gedwongen een beding te tekenen waarvan hij veelal de consequenties nauwelijks kan overzien. Het wordt pas actueel op het moment dat hij geconfronteerd wordt met de werking van het beding. Ook die gedachte maakt dat van de werkgever in objectieve zin verwacht mag worden dat de werknemer telkens weet wat hij tekent. Bij twijfel daarover, zoals in het onderhavige geval, wordt om die reden veelal ten gunste van de werknemer beslist.”

Grief IV: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter onder punt 7 overwogen dat “zoals ook al op de terechtzitting gezegd, zijn vele juristen niet erg gecharmeerd van concurrentiebedingen. Veelal komen deze niet tot stand door onderhandelingen, maar plegen dergelijke bedingen door werkgevers standaard in de arbeidsovereenkomst te worden opgenomen.”

4. De vaststaande feiten Door de kantonrechter zijn onder 1.1 tot en met 1.6 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd: - het dienstverband tussen [geïntimeerde] en [appellante] is bij beschikking van 25 januari 2011 door de kantonrechter per 1 februari 2011 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding; - [geïntimeerde] is per 1 februari 2011 in dienst getreden bij Vermeulen B.V. (door partijen in de stukken ook aangeduid als Elivesto) als branchemanager.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. [geïntimeerde] en [appellante] hebben op 28 februari 2007 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 april 2007 gesloten waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Deze arbeidsovereenkomst is bij brief van 17 september 2007 voor bepaalde tijd verlengd, waarbij in de brief is geschreven dat ‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (…) onverminderd van kracht blijft’. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst bij brief van 4 februari 2008 omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Ook in deze brief is opgenomen dat ‘hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (…) onverminderd van kracht blijft’. Beide brieven zijn door zowel [appellante] als [geïntimeerde] voor akkoord ondertekend. [geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat het non-concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren omdat bij de verlenging en bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW is voldaan. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat, mocht hij wel aan het nonconcurrentiebeding zijn gebonden, [appellante] dan geen of onvoldoende belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Meer subsidiair verzoekt [geïntimeerde] het beding te schorsen dan wel het te matigen. [appellante] betoogt dat door in de aangehaalde brieven van 17 september 2007 en 4 februari 2008, waarmee de arbeidsovereenkomst is verlengd, te verwijzen naar de eerste arbeidsovereenkomst, het non-concurrentiebeding blijft gelden. [appellante] heeft wel een belang bij handhaving van het beding, bovendien betekent de enkele omstandigheid dat een werknemer zijn positie kan verbeteren niet dat de werknemer bij handhaving van het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.

De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat [geïntimeerde] niet meer is gebonden aan het non-concurrentiebeding. De verlenging en omzetting van de

28

arbeidsovereenkomst betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten. Daarbij is niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan, de verwijzing in de brieven is daartoe onvoldoende.

Tegen dit oordeel van de kantonrechter richten zich de grieven van [appellante].

5.2 Het hof stelt voorop dat het spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening, gelet op de aard en inhoud van het geschil tussen partijen en de duur van het concurrentiebeding zoals dat tussen partijen is overeengekomen, gegeven is.

5.3 In deze procedure in kort geding dient het hof te beoordelen of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] nog is gebonden aan het in de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding. In zoverre kan het hof in deze zaak niet beslissen als bodemrechter.

5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet stilzwijgend zijn voortgezet in de zin van artikel 7:668 BW. Opnieuw overeenkomen?

5.5 De eerste vraag die beantwoord moet worden is of bij de verlenging respectievelijk de omzetting van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moet worden.

5.6 [geïntimeerde] betoogt dat deze vraag in hoger beroep, gelet op de grieven van [appellante], niet ter beantwoording voorligt (memorie van antwoord sub 17). Uit de stellingen van [appellante] bij memorie van grieven en hetgeen door haar bij het pleidooi naar voren is gebracht volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomst het non-concurrentiebeding om zijn geldigheid te behouden niet opnieuw overeengekomen behoefde te worden. Deze vraag ligt in hoger beroep aldus wel ter beoordeling aan het hof voor.

5.7 In de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 is in artikel 2 bepaald dat deze overeenkomst zes maanden na de definitieve datum van indiensttreding eindigt, zonder dat opzegging noodzakelijk is.

Bij brief van 17 september 2007 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat het contract wordt verlengd voor de duur van zes maanden tot 1 april 2008. Bij brief van 4 februari 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat het tijdelijk dienstverband na 1 april 2008 wordt omgezet in een contract voor onbepaalde tijd.

Uit deze omstandigheden moet worden afgeleid dat [appellante] en [geïntimeerde] in elk geval na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.

5.8 Nu de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van artikel 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen non-concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen.

Schriftelijkheidsvereiste 5.9 Het geschil tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of bij de verlenging en de omzetting van de arbeidsovereenkomsten is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW. 5.10 In het arrest van 28 maart 2008 (NJ 2008/503) heeft de Hoge Raad geoordeeld: “Aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.

29

Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.

Wordt in een arbeidsovereenkomst of - zoals in het onderhavige geval - in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is - anders dan het middel primair betoogt - niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert.

Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af.

Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.”

5.11 [appellante] betoogt dat dit arrest niet van toepassing is op de onderhavige zaak, omdat het in deze – anders dan in het arrest van de Hoge Raad – niet om een inhoudelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst gaat, maar uitsluitend om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de overweging ten overvloede van de Hoge Raad in voornoemd arrest losstaat van enige casuïstiek en in alle gevallen waarin een non-concurrentiebeding moet worden overeengekomen, dient te worden toegepast, dus ook in de onderhavige zaak.

5.12 Naar het voorlopig oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van een geval als waarop de Hoge Raad in de laatste zin van voornoemd arrest doelt. Anders dan [appellante] betoogt ziet deze overweging van de Hoge Raad niet enkel op de zaak waarover in dat arrest is geoordeeld.

5.13 In de verlengingsbrief van 17 september 2007 en de omzettingsbrief van 4 februari 2008 wordt enkel verwezen naar de arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007 waarin een non-concurrentiebeding is opgenomen. Het non-concurrentiebeding is niet als bijlage bij deze brieven bijgevoegd. Ook heeft [geïntimeerde] niet uitdrukkelijk verklaard dat hij met het non-concurrentiebeding instemt.

Met voorgaande gang van zaken is naar het voorlopig oordeel van het hof in elk geval bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, zodat het beding - ook indien met [appellante] zou moeten worden aangenomen dat het non-concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen - niet rechtsgeldig is.

5.14 Het is bij die stand van zaken voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter [geïntimeerde] gehouden zal achten aan het in de arbeidsovereenkomst van 27 februari 2007 overeengekomen non-concurrentiebeding.

30

Slotsom Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellante] falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 25 januari 2011; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geĂŻntimeerde] begroot op â‚Ź 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op â‚Ź 284,- voor griffierecht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.F.J.N. van Osch en A. Brack, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011.

31

JAR 2011/149 Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2011, 200.074.033. ( mr. Katz-Soeterboek mr. Van den Dungen mr. Smeehuijzen )

Robert Saegaert te Den Dolder, appellant, advocaat: mr. C.E. Bouma, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Voorma en Walch Makelaars Groep BV te Huizen, geïntimeerde, advocaat: mr. K. Wiersma.

Concurrentiebeding in arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Schriftelijkheidsvereiste, Belangenafweging [BW Boek 7 - 653]

» Samenvatting De werknemer is bij de werkgever, een makelaarskantoor in Huizen, in dienst geweest.

Aanvankelijk is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten. Naderhand is deze omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was een concurrentiebeding opgenomen dat de werknemer verbood om werkzaam of betrokken te zijn bij een vergelijkbare onderneming in de gemeenten Huizen, Blaricum en Laren. De werknemer heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2010. De werkgever heeft vervolgens in kort geding veroordeling van de werknemer tot naleving van het concurrentiebeding gevorderd. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. De werknemer gaat in hoger beroep.

Het hof verwerpt het standpunt van de werknemer dat het concurrentiebeding niet meer geldig is, omdat het niet opnieuw is overeengekomen ten tijde van de omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof acht het aannemelijk dat partijen niet per 1 augustus 2007 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, maar dat zij deze eerst mondeling zijn overeengekomen in de periode na 1 augustus 2007. Deze afspraak is op 10 september 2007 schriftelijk bevestigd. Dat de werkgever de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 1 augustus 2007 (expliciet) heeft beëindigd, is gesteld noch gebleken. Ook is niet aannemelijk geworden dat vóór 1 augustus 2007 is gesproken over wijziging of aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. Er is daarom geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, zodat er geen noodzaak was om het concurrentiebeding opnieuw overeen te komen. De enkele omzetting in een contract voor onbepaalde tijd vormde ook niet een zodanig ingrijpende wijziging dat op die grond het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden vastgelegd. Het hof is inhoudelijk van oordeel dat het belang dat de werkgever bij handhaving van het concurrentiebeding heeft, opweegt tegen het belang van de werknemer bij schorsing ervan. Daarbij is van belang dat het beding beperkt is tot enkele gemeenten en dat de werknemer inmiddels een samenwerkingsverband is aangegaan met een makelaar in een andere gemeente (Hilversum).

32

NB. Het Hof Amsterdam, nzp. Arnhem, volgt de lijn van het Hof Leeuwarden («JAR» 2011/89), inhoudende dat getoetst moet worden of een gewijzigde arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Alleen dan moet het concurrentiebeding opnieuw worden vastgelegd. Zie over deze materie ook «JAR» 2010/301 en «JAR» 2009/134. » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De vaststaande feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “De vaststaande feiten” feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Aanvulling behoeven die feiten in die zin, dat Saegaert inmiddels een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten met Kapelle onroerend goed makelaar te Hilversum.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. In eerste aanleg heeft Voorma en Walch bij wege van voorlopige voorziening gevorderd (verkort weergegeven): – primair: Saegaert te verbieden tot 1 augustus 2011 op enigerlei wijze werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van Voorma en Walch in de gemeenten Huizen, Blaricum en/of Laren; – subsidiair: Saegaert te verbieden tot 1 augustus 2011 in enigerlei vorm professionele diensten te verrichten voor of in contact te treden met klanten en/of relaties en/of afnemers van producten en/of diensten van Voorma en Walch; – meer subsidiair: Saegaert te verbieden Voorma en Walch te beconcurreren via klanten en/of relaties en/of afnemers van producten en/of diensten van Voorma en Walch; – alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= voor elke dag of gedeelte van een dag dat een overtreding heeft plaatsgevonden en voortduurt, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Saegaert in de kosten van het geding.

In reconventie heeft Saegaert gevorderd (verkort weergegeven) Voorma en Walch te veroordelen tot het verzenden van een brief aan alle (rechts)personen en relaties aan wie zij een brief op en na 14 juli 2010 verzond tot rectificatie van laatstgenoemde brief, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding in verband met de aantasting van Saegaerts goede naam en eer ter hoogte van € 20.000,=, met veroordeling van Voorma en Walch in de proceskosten in reconventie.

33

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de primaire vordering in conventie van Voorma en Walch toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= voor elke dag of gedeelte van een dag dat een overtreding heeft plaatsgevonden en voortduurt, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de vorderingen in reconventie van Saegaert afgewezen, met veroordeling van Saegaert in kosten van het geding in conventie en reconventie.

4.2. Met zijn eerste vijf grieven – die zich lenen voor gezamenlijke behandeling – betoogt Saegaert dat het non-concurrentiebeding niet (langer) geldig is. Daartoe voert Saegaert aan dat de kantonrechter heeft miskend dat een non-concurrentiebeding – op het moment dat aansluitend op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand komt – gezien het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) opnieuw moet worden overeengekomen. Saegaert betwist dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door partijen zonder tegenspraak is voortgezet. Volgens Saegaert zijn partijen per 1 augustus 2007, aansluitend aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, een nieuwe overeenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan, al dan niet met terugwerkende kracht, hetgeen op 10 september 2007 schriftelijk is bevestigd door Voorma en Walch. Daarnaast is Saegaert van mening dat de omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een van onbepaalde tijd een zodanig ingrijpende wijziging van een arbeidsvoorwaarde inhoudt, dat de arbeidsovereenkomst als geheel wijzigt en dat een non-concurrentiebeding dan opnieuw, schriftelijk, moet worden overeengekomen. Voorma en Walch heeft de stellingen van Saegaert gemotiveerd betwist.

4.3. Het hof volgt Saegaert niet in zijn stellingen. Voorshands oordelend acht het hof het voldoende aannemelijk dat partijen niet per 1 augustus 2007 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, maar dat zij eerst na 1 augustus 2007 – nadat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend was voortgezet – mondeling zijn overeengekomen de stilzwijgende verlenging voor de duur van een jaar om te zetten in arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, welke afspraak op 10 september 2007 schriftelijk is bevestigd. Dat Voorma en Walch de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 1 augustus 2007 (expliciet) heeft beëindigd, is gesteld noch gebleken. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Saegaert nog aangevoerd dat hij, in het zicht van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, eerder mocht deelnemen aan de door Voorma en Walch getroffen pensioenregeling dan oorspronkelijk was overeengekomen, waaruit volgens Saegaert moet worden afgeleid dat sprake is geweest van (overleg tussen partijen over) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, vóórdat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was geëindigd. Voorma en Walch heeft daarop echter onweersproken gesteld dat elke werknemer deze regeling aangeboden heeft gekregen, zodat deze omstandigheid niet kan leiden tot het door Saegaert bepleite oordeel. Dat tussen partijen vóór 1 augustus 2007 is gesproken over wijziging of aanpassing van de arbeidsvoorwaarden is (dan ook) niet aannemelijk geworden. Nu naar het voorlopig oordeel van het hof geen nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten, bestond geen noodzaak het non-concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeen te komen en is van schending van artikel 7:653 lid 1 BW dan ook geen sprake. Anders dan Saegaert stelt, hield de enkele omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, met overigens ongewijzigde arbeidsvoorwaarden, niet in een zeer wezenlijke verandering van de arbeidsrechtelijke status of ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding, die ertoe noopte dat het nonconcurrentiebeding opnieuw, schriftelijk, moest worden overeengekomen.

4.4. Het hof dient vervolgens te beoordelen of er gronden zijn om het nonconcurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te schorsen of te matigen (in duur en/of in geografische zin). Daarbij dient het hof te bezien of voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter het beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat Saegaert,

34

in verhouding tot het te beschermen belang van Voorma en Walch, door het beding onbillijk wordt benadeeld. Daartoe overweegt het hof het volgende.

4.5. Vast is komen te staan dat Saegaert actief wil zijn op de markt en in dezelfde regio waar Voorma en Walch zich beweegt en daarmee een directe concurrent is en zal zijn van Voorma en Walch. Onbestreden is gesteld dat Saegaert wetenschap heeft van en ervaring heeft met de huizenmarkt in de gemeenten Huizen, Blaricum en/of Laren en de bedrijfsvoering, -strategie en cliënten van Voorma en Walch. Dat Voorma en Walch belang heeft bij bescherming van haar marktpositie, werkwijzen en relatiebestand is evident, evenals dat Saegaert kennis heeft van die werkwijzen en persoonlijk contact heeft (gehad) met cliënten van Voorma en Walch en daarmee de belangen van Voorma en Walch kan schaden. Bij de afweging van de belangen van partijen neemt het hof tevens in aanmerking dat Saegaert inmiddels een samenwerkingsverband heeft met de onder 3 genoemde makelaar te Hilversum.

4.6. In het licht van het hiervoor omschreven belang van Voorma en Walch acht het hof voorshands onvoldoende gronden aanwezig die de conclusie rechtvaardigen dat Saegaert door het non-concurrentiebeding, in verhouding tot het belang van Voorma en Walch, onbillijk wordt benadeeld. Het belang van Voorma en Walch bij handhaving van het nonconcurrentiebeding weegt naar het voorlopig oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden dan ook zwaarder dan het belang van Saegaert bij schorsing van het beding.

4.7. Saegaert heeft in het kader van voormelde belangenafweging tevens aangevoerd dat Voorma en Walch hem in een onmogelijke positie heeft gebracht door toezeggingen hem te laten deelnemen in het bedrijf niet na te komen en hem min of meer heeft gedwongen zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen. Deze stellingen heeft Saegaert onvoldoende toegelicht. Het moet ervoor worden gehouden dat veeleer de verslechterende verstandhouding tussen Saegaert en (de leiding van) Voorma en Walch alsmede de teleurstelling van Saegaert over zijn mogelijkheden in de toekomst bij het bedrijf uiteindelijk hebben geleid tot zijn vertrek. Saegaert heeft zijn stellingen eveneens onvoldoende toegelicht, indien en voor zover hij heeft bedoeld te stellen dat Voorma en Walch heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap en wel zodanig dat het doen van een beroep op het concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een en ander leidt dan ook niet tot een andere uitkomst van voormelde belangenafweging. Bij afweging van alle belangen dient naar het oordeel van het hof tevens het belang van de door Voorma en Walch op 14 juni 2010 aan haar relaties verzonden brief – en het belang van Saegaert bij rectificatie ervan – te worden betrokken, doch dit leidt evenmin tot een ander oordeel, waarvoor het hof tevens verwijst naar r.o. 4.11.

4.8. Voor matiging van de duur of de geografische omvang van het nonconcurrentiebeding ziet het hof op grond van hetgeen hiervoor onder is overwogen – en tevens gelet op het feit dat het Saegaert wel is toegestaan om werkzaam te zijn in andere gemeenten dan de hiervoor genoemde – evenmin grond. De grieven 1 tot en met 5 falen en de subsidiaire (voorwaardelijke) vordering van Saegaert om voornoemd beding geheel of ten dele te schorsen (indien het hof van oordeel mocht zijn dat het beding tussen partijen geldt) dient dan ook te worden afgewezen.

4.9. De grieven 6, 7 en 8 richten zich tegen de afwijzing van de (reconventionele) vordering van Saegaart tot rectificatie van de door Voorma en Walch op 14 juni 2010 aan haar relaties verzonden brief. Het hof stelt voorop dat op grond van de redactie van voormelde brief de aangeschreven relaties van Voorma en Walch bezwaarlijk anders kunnen concluderen dan dat Saegaert betrokken is bij door Voorma en Walch geconstateerde onregelmatigheden en dat een direct verband bestaat tussen het bestaan van (die) onregelmatigheden en het vertrek van Saegaert per 1 augustus 2010. De vraag

35

ligt voor of voldoende aannemelijk is dat sprake is geweest van onregelmatigheden waarmee Saegaert in verband kan worden gebracht en dat die onregelmatigheden het verzenden van een brief als de onderhavige rechtvaardigden. Deze vraag dient naar het voorlopig oordeel van het hof ontkennend te worden beantwoord. Daartoe overweegt het hof het volgende.

4.10. Een deel van de door Voorma en Walch in deze procedure als onregelmatigheden omschreven handelingen van Saegaert was Voorma en Walch eerder bekend, is met Saegaert besproken en heeft niet geleid tot (nadere) maatregelen of sancties jegens Saegaert. Voor het overige heeft Saegaert gemotiveerd betwist dat hij onrechtmatig jegens Voorma en Walch heeft gehandeld. Zo heeft hij betwist dat hij heeft getracht cliënten te bewegen met hem mee te gaan als hij zijn eigen onderneming zou starten, zoals Voorma en Walch heeft gesteld. Daarbij merkt het hof op dat deze procedure in kort geding zich niet leent voor een nadere (bewijs)instructie. Dat partijen van mening verschilden over de aard en de omvang van de (financiële) bevoegdheden van Saegaert (met betrekking tot het geven van kortingen en het verstrekken van creditnota’s) rechtvaardigt in ieder geval niet het verzenden van een brief als de onderhavige. Voorts neemt het hof in aanmerking dat Voorma en Walch niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht door de brief te verzenden zonder Saegaert vooraf in de gelegenheid te stellen op de inhoud van de brief te reageren. Voorma en Walch heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij een zodanig spoedeisend belang had om de brief te verzenden dat zij een reactie van Saegaert niet kon afwachten.

4.11. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof, voorshands oordelend, het verzenden van de brief op en na 14 juni 2010 door Voorma en Walch onrechtmatig jegens Saegaert. De vordering van Saegaart tot rectificatie van de door Voorma en Walch op 14 juni 2010 aan haar relaties verzonden brief dient dan ook te worden toegewezen als na te melden. Het hof zal de hoogte van de dwangsom in redelijkheid vaststellen op € 5.000,= voor elke dag dat Voorma en Walch daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000,=. Met deze rectificatie wordt voldoende tegemoet gekomen aan de belangen van Saegaert en het verzenden van voormelde brief kan dan ook niet leiden tot een ander oordeel met betrekking tot de hiervoor in r.o. 4.4 tot en met 4.8 omschreven belangenafweging.

4.12. Ten aanzien van de vordering van Saegaert tot betaling van een voorschot ten bedrage van € 20.000,= op een schadevergoeding in verband met de aantasting van Saegaerts goede naam en eer stelt het hof voorop dat voor toewijzing van de gevorderde betaling van (een voorschot op) een geldvordering als de onderhavige in kort geding slechts dan plaats is als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn; terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat. Saegaert heeft de hoogte van de gestelde schade niet toegelicht. Daarnaast heeft Saegaert onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft in deze. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

5. De slotsom 5.1. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd voor zover daarbij de (reconventionele) vordering van Saegaert tot rectificatie van de op en na 14 juli 2010 verzonden brief is afgewezen. Voorma en Walch zal worden veroordeeld – binnen twee dagen na betekening van dit arrest – een brief te zenden aan alle (rechts)personen en relaties aan wie zij de brief van 14 juli 2010 heeft verzonden met na te melden inhoud, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag dat zij daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000,=. Voor het overige dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd.

36

5.2. Nu partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat ieder van partijen zijn eigen kosten draagt.

6. De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen in kort geding in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht sector kanton, locatie Utrecht) van 16 augustus 2010 en doet opnieuw recht: veroordeelt Voorma en Walch aan alle (rechts)personen en relaties, aan wie zij voornoemde brief van 14 juli 2010 heeft verzonden, binnen twee dagen na betekening van dit arrest een brief te verzenden met de volgende inhoud:

“Geachte relatie, In de week van 14 juni 2010 hebben wij u een brief gestuurd waarin wij u hebben medegedeeld dat wij de heer B. Saegaert hebben vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Deze brief vermeldt dat er sprake zou zijn van door ons geconstateerde onregelmatigheden met betrekking tot de heer Saegaert.

De heer Saegaert heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd op 9 juni 2010 tegen de datum van 1 augustus 2010. In verband met onze commerciële belangen hebben wij de heer Saegaert per 14 juni 2010 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Van door de heer Saegaert begane onregelmatigheden is echter onvoldoende gebleken.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 25 januari 2011 geoordeeld dat de brief van 14 juni 2010 onrechtmatig is jegens de heer Saegaert, omdat de beweringen onvoldoende steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal. Het gerechtshof heeft ons veroordeeld tot het sturen van deze brief.

Met vriendelijke groet, Jacques E. Walch RMT”; bepaalt dat Voorma en Walch een dwangsom zullen verbeuren van € 5.000,= voor elke dag dat zij – na twee dagen na betekening van dit arrest – met verzending van een brief met voormelde inhoud in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000,=; veroordeelt Voorma en Walch in de proceskosten, aan de zijde van Saegaert begroot op € 300,=; bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

37

» Noot Moet een concurrentiebeding dat is aangegaan bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd al dan niet opnieuw schriftelijk worden overeengekomen wanneer deze arbeidsovereenkomst wordt gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd?

Het Hof Amsterdam oordeelde in deze zaak dat het eerder overeengekomen beding zijn gelding had behouden. Daarbij werd overwogen dat na de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die op 1 augustus 2007 was geëindigd, eerst sprake was geweest van een stilzwijgende verlenging en dat partijen vervolgens na 1 augustus een mondelinge afspraak hadden gemaakt om de arbeidsovereenkomst om te zetten voor onbepaalde tijd, welke afspraak 10 september 2007 schriftelijk werd bevestigd. Daaruit leidde het Hof af dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomst was gesloten en er dus geen noodzaak bestond om het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeen te komen.

Voorts merkte het Hof op dat de enkele omzetting niet een zeer wezenlijke verandering van de arbeidsrechtelijke status of ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding inhield.

Beide toetsen zijn ook in andere rechtspraak terug te vinden (zie voor wat oudere rechtspraak de noot van Vegter bij Ktr. Eindhoven 3 maart 2009, JAR 2009, 134).

Sommigen haken aan bij art. 7:668 BW waaruit zou voortvloeien dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betekent dat ook het concurrentiebeding gehandhaafd blijft, zelfs in de situatie waar de bepaalde tijd wordt omgezet in onbepaalde tijd (Ktr. Rotterdam 26 februari 2010, zaaknummer 1075536 VZ VERZ 10-77 (niet gepubliceerd)).

Anderen gaan na of bij de voortzetting de arbeidsvoorwaarden (ingrijpend) zijn gewijzigd. Is het concurrentiebeding door de wijziging of omzetting zwaarder gaan drukken? Ook hier maakt het dan niet uit of het gaat om een voortzetting voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd (zie Rb Rotterdam 18 augustus 2010, LJN BN8627; Ktr. Haarlem 16 februari 2011, LJN BP5221).

Weer anderen stellen de vraag of er bij uitdrukkelijke voortzetting voor bepaalde of onbepaalde tijd al dan niet een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. In geval van een nieuwe arbeidsovereenkomst dient het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk te worden aangegaan. Het valt hierbij op dat sommige rechters niet geneigd zijn snel aan te nemen dat er sprake is van een nieuwe overeenkomst. Zo werd in een zaak waarin vóór de beëindiging al was aangegeven dat de overeenkomst zou worden verlengd, aangenomen dat de bestaande overeenkomst werd gewijzigd (Ktr. Amersfoort 10 september 2009, JAR 2009, 254). In een geval waarin tweemaal bij de voortzetting een schriftelijke aanvulling op de arbeidsovereenkomst werd overeengekomen, kwam de rechter tot een vergelijkbaar oordeel (Hof Leeuwarden 22 februari 2011, JAR 2011, 89). Het Hof Amsterdam omzeilt in feite de vraag naar het zijn overeengekomen van een nieuw contract, door eerst een stilzwijgende voortzetting en vervolgens een wijziging aan te nemen.

Daarnaast zijn er uitspraken die van een strikter standpunt uitgaan. Daarin wordt nadrukkelijk verwezen naar de strekking van het schriftelijkheidsvereiste. De kantonrechter Eindhoven en die uit Almelo overwogen bijvoorbeeld dat, op grond van dit vereiste, in plaats van een clausule dat alle rechten en plichten van voorgaande arbeidsovereenkomsten blijven bestaan, een meer nadrukkelijke verwijzing naar een eerder overeengekomen concurrentiebeding vereist was (Ktr. Eindhoven 24 juni 2010, zaaknummer 604087 (niet gepubliceerd); Ktr. Almelo 25 januari 2011, LJN BP2173). De

38

kantonrechter Helmond haakte aan bij de bepalingen van 7:667 en 7:668 BW. Hieruit zou volgen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt en uit de woorden “…op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan” moet worden afgeleid dat na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst wordt aangegaan (Ktr. Helmond, 3 november 2010, JAR 2010, 301).

Het geheel van uitspraken levert een diffuus beeld op. Ook het arrest van het Hof Amsterdam levert naar mijn mening niet het doorslaggevende inzicht.

Afgezien van de vraag of in een (korte) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd überhaupt een concurrentiebeding mag worden opgenomen lijken mij hier de belangrijkste vragen: komt er een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand, en, zo nee, is de wijziging dan zodanig dat het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken? Algemeen wordt aangenomen dat uit de wetsgeschiedenis zou blijken dat uit de woorden ‘ wederom aangegaan’ in art. 7:668 BW niet moet worden afgeleid dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan, maar dat dit gezien moet worden als een voortzetting van de oorspronkelijke overeenkomst. Helemaal zeker is dat overigens niet omdat de zinsnede “wederom te zijn aangegaan” pas bij tweede lezing in de wet terecht is gekomen. Oorspronkelijk luidde de tekst “te zijn verlengd” (Bles IV, p. 7). Wat hier van zij, als het gaat om een voortzetting zonder tegenspraak is ook uit de tekst af te leiden dat de overeenkomst op dezelfde voorwaarden wederom is aangegaan, dus inclusief het concurrentiebeding.

Meer problematisch is het wanneer de arbeidsovereenkomst wordt omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In dat geval kan naar mijn mening geen beroep worden gedaan op art. 7:668 BW omdat die bepaling betrekking heeft op de (stilzwijgende) voortzetting van een overeenkomst voor bepaalde tijd. Bij een omzetting naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden aangenomen dat een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. De eerdere arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd en alleen daarom al zou opnieuw schriftelijk een concurrentiebeding moeten worden gesloten. Maar ook als zou worden aangenomen dat er geen sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst maar van een wijziging, dient in mijn ogen hetzelfde te gelden. Als wijziging ‘slechts’ inhoudt dat de overeenkomst van bepaalde naar onbepaalde tijd wordt omgezet, wordt veelal aangenomen dat in dat geval het concurrentiebeding niet zwaarder gaat drukken. Op zichzelf valt daartegen weinig in te brengen, maar naar mijn mening moet in zo’n geval ook gekeken worden naar de strekking van het schriftelijkheidsvereiste. Deze biedt immers aan de werknemer een waarborg om de consequenties van het concurrentiebeding goed te kunnen overwegen.

De positie van de werknemer als partij bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst is een andere dan die bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hij dient de mogelijkheid te hebben om te overwegen of hij ook nu gebonden wil blijven aan het bestaande concurrentiebeding. Hierbij moet hij niet alleen de inhoud van het concurrentiebeding en de consequenties daarvan kunnen beoordelen, maar ook of zich wellicht in de toekomst een wijziging van de functie gaat voordoen. Zoals bekend is wijziging van de functie na de AVM arresten (HR 5 januari 2007, JAR 2007, 37 en 38) niet zonder meer een reden om een bestaand concurrentiebeding zijn gelding te laten verliezen. Daarom zal de werknemer bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in één voor onbepaalde tijd de mogelijkheid moeten hebben om te overwegen of hij ook met het oog op een mogelijke carrière binnen de onderneming het concurrentiebeding wil accepteren. Deze overweging kon hij nog niet maken bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De aanname dat een eerder concurrentiebeding zijn gelding behoudt bij de omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, heeft tot gevolg dat de werknemer ten onrechte de mogelijkheid wordt onthouden om op dat moment de consequenties van het beding te overwegen.

Zoals de kantonrechter Almelo in het hierboven vermeld vonnis opmerkt, kan wellicht

39

van een werknemer verwacht worden dat hij zich nog bewust is van het feit dat hij een half jaar eerder een concurrentiebeding heeft ondertekend, maar dat geldt niet voor de precieze inhoud van dat beding. mr. dr. Y. Konijn

40

LJN: BQ1403, Gerechtshof Leeuwarden , 200.078.172/01

Print uitspraak

Datum uitspraak: 22-02-2011 Datum publicatie: 15-04-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Vordering tot nakoming van concurrentiebeding in kort geding afgewezen. Beroep van werknemer op artikel 7:653 lid 2 BW wordt voldoende kansrijk geacht.

Vindplaats(en): RAR 2011, 79 Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 22 februari 2011 Zaaknummer 200.078.172/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: VBH Nederland B.V., gevestigd te Oosterhout, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: VBH, advocaat: mr. P.H. Louwers, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch, die tevens gepleit heeft, tegen 1. [appellant sub 1], wonende te [adres], hierna te noemen: [appellant sub 1], 2. Automatic Entrance B.V., gevestigd te Paesens, gemeente Dongeradeel, hierna te noemen: Automatic Entrance , ge誰ntimeerden, hierna tezamen te noemen: [appellanten], in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, advocaat: mr. T.S. Nicola誰, kantoorhoudende te Groningen, die tevens gepleit heeft.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 20 oktober 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 16 november 2010 is door VBH hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van ge誰ntimeerden tegen de zitting van 7 december 2010.

41

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat, luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden van 20 oktober 2010, tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen onder 107066 / KG ZA 10-265 en, opnieuw rechtdoende, zowel ten aanzien van geïntimeerde sub 1 als ten aanzien van geïntimeerde sub 2 alsnog toe te wijzen al hetgeen appellante als eiseres in eerste aanleg in conventie heeft gevorderd, en af te wijzen hetgeen geïntimeerden in reconventie hadden gevorderd, met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten in beide instanties".

VBH heeft van eis geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord is door [appellanten] onder het overleggen van producties verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door VBH in appèl opgeworpen grief niet ontvankelijk te verklaren, althans deze te verwerpen en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden d.d. 20 oktober 2010, tussen partijen in conventie en reconventie gewezen onder zaaknummer 107066 / KG ZA 10265, te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van de gronden, met veroordeling van VBH in de kosten van beide instanties."

Vervolgens hebben partijen op 25 januari 2011 hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft VBH producties in het geding gebracht.

Ten slotte hebben [appellanten] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven VBH heeft één grief opgeworpen.

De beoordeling Vaststaande feiten 1. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met hetgeen in appel verder nog over de feiten is gebleken - in het kort - op het volgende neer.

1.1. [appellant sub 1] is op 1 september 2003 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 2 mei 2003 voor de duur van zes maanden in dienst getreden bij H. van Nelfen Bouwbeslag B.V., een rechtsvoorgangster van VBH, in de functie van technisch adviseur buitendienst. De arbeidsovereenkomst bevatte, in artikel 8, een concurrentiebeding, waaraan een boetebeding verbonden was. Lid 1 van deze bepaling luidde als volgt: De werknemer verplicht zich bij het aangaan van de dienstbetrekking bij de werkgever, gedurende de dienstbetrekking en gedurende een periode van één jaar na het beëindigen van de dienstbetrekking niet op te treden als zelfstandig ondernemer, als loontrekkende in dienst van derden, dan wel anderszins direct of indirect om niet of tegen betaling, of hierbij op enigerlei wijze belang te hebben in een bedrijf gelijksoortig of verwant aan het bedrijf van de werkgever.

1.2. Op 27 februari 2004 zijn partijen een schriftelijke “aanvulling op de arbeidsovereenkomst” overeengekomen. In deze overeenkomst zijn zij enkele wijzigingen van de arbeidsovereenkomst van 2 mei 2003 overeengekomen, te weten voortzetting van de duur van de arbeidsovereenkomst voor een periode van zes maanden

42

en aanpassing van het salaris.

1.3. Op 20 augustus 2004 hebben partijen opnieuw een als “aanvulling op de arbeidsovereenkomst” aangeduid stuk ondertekend. In dat stuk is aangegeven dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat het salaris van [appellant sub 1] met ingang van 1 september 2004 wordt gewijzigd. Verder wordt in het stuk, evenals in dat van 27 februari 2004, vermeld: De overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven ongewijzigd.

1.4. VBH heeft drie afdelingen: - de afdeling kunststof, die zich toelegt op de advisering van mechanisch hang- en sluitwerk aan de kunststofkozijnenindustrie; - de afdeling aluminium, die zich toelegt op de advisering en verkoop van mechanisch hang- en sluitwerk aan de aluminiumkozijnenindustrie; - de afdeling elektro, die is gespecialiseerd in de advisering en verkoop van het elektrisch beslag. Verkoop hiervan vindt plaats aan beveiligingsbedrijven en aan de aluminiumkozijnenindustrie.

1.5. [appellant sub 1] was bij VBH werkzaam bij de afdeling aluminiumindustrie. Zijn verkoopgebied was Noord Nederland, met inbegrip van Overijssel, Utrecht en Noord Holland. Hij werkte vanuit huis. [appellant sub 1] was ongeveer eenmaal per 14 dagen in Oosterhout, op het hoofdkantoor van VBH, aanwezig.

1.6. Op 20 mei 2010 heeft [appellant sub 1] de arbeidsovereenkomst met VBH schriftelijk opgezegd tegen 1 augustus 2010. Diezelfde dag zijn [appellant sub 1] en Automatic Entrance een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Op grond van deze arbeidsovereenkomst treedt [appellant sub 1] per 1 augustus 2010 voor onbepaalde tijd bij Automatic Entrance in dienst als verkoopleider.

1.7. Op 27 mei 2010 was in het handelsregister opgenomen dat Automatic Entrance (toen nog een besloten vennootschap in oprichting) zich bezig houdt met verkoop en montage en onderhoud van automaten voor het automatisch openen en sluiten van deuren, in de ruimste zin van het woord.

1.8. In een brief van 11 juni 2010 heeft VBH [appellant sub 1] laten weten dat zijn werkzaamheden bij Automatic Entrance rechtstreeks concurrerend zullen zijn met de werkzaamheden van VBH en dat dit hem niet is toegestaan.

1.9. Nadien hebben partijen gecorrespondeerd over de vraag of sprake is van een schending van het concurrentiebeding. In die correspondentie heeft VBH zich ook op het standpunt gesteld dat Automatic Entrance onrechtmatig jegens haar handelt door [appellant sub 1] in dienst te nemen.

1.10. VBH heeft [appellant sub 1] bij brief van 18 juni 2010 op non actief gesteld.

1.11. [appellant sub 1] is op 1 augustus 2010 bij Automatic Entrance in dienst getreden.

Procedure in eerste aanleg 2. VBH heeft [appellant sub 1] en Automatic Entrance gedagvaard en na wijziging van eis gevorderd dat [appellant sub 1] gelast wordt zijn activiteiten voor Automatic Entrance te beëindigen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ten aanzien van Automatic Entrance heeft VBH gevorderd, primair, dat Automatic Entrance wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst met [appellant sub 1] te beëindigen en, subsidiair, dat Automatic Entrance wordt veroordeeld [appellant sub 1] niet langer voor haar actief te laten zijn, zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van VBH afgewezen. Zij heeft daartoe allereerst overwogen dat [appellant sub 1] door voor Automatic Entrance, een bedrijf dat schuifdeurautomaten verkoopt, werkzaam te zijn niet in dienst is bij een bedrijf dat verwant is aan VBH, een bedrijf dat draaideurautomaten verkoopt. De voorzieningenrechter heeft verder overwogen dat niet aannemelijk is dat [appellant sub 1] ten tijde van zijn ontslagname wist dat VBH zich zou gaan toeleggen op de verkoop van elektrische schuifdeurautomaten. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat VBH haar vrees dat Automatic Entrance draaideurautomaten zal gaan

43

verkopen niet aannemelijk heeft gemaakt. Nu van schending van het concurrentiebeding door [appellant sub 1] geen sprake is, stranden de vorderingen van VBH, aldus de voorzieningenrechter.

4. De voorzieningenrechter heeft de reconventionele vordering van [appellant sub 1] tot schorsing van het concurrentiebeding tot op het moment waarop in de bodemprocedure vonnis zal zijn gewezen toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat nu [appellant sub 1] het concurrentiebeding niet heeft overtreden de voor een schorsing van het concurrentiebeding noodzakelijk belangenafweging in zijn voordeel uitvalt.

Wijziging van eis en spoedeisend belang 5. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft VBH haar primaire vordering op Automatic Entrance ingetrokken. Het hof zal van deze aldus gewijzigde vordering uitgaan.

6. VBH heeft, nu de looptijd van het concurrentiebeding nog niet verstreken is, ook in appel een spoedeisend belang bij haar vorderingen.

Bespreking van de grief 7. Het hof stelt vast dat VBH met (de toelichting op) haar grief opkomt tegen de eerste twee hiervoor in rechtsoverweging 3 onderscheiden onderdelen van het oordeel van de voorzieningenrechter. De grief keert zich niet tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is dat Automatic Entrance draaideurautomaten zal gaan verkopen. Evenmin richt de grief zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vorderingen van VBH op Automatic Entrance niet toewijsbaar zijn omdat [appellant sub 1] het concurrentiebeding niet heeft geschonden. Ten slotte komt VBH niet op tegen het verband dat de voorzieningenrechter heeft gelegd tussen het niet overtreden door [appellant sub 1] van het concurrentiebeding en de toewijsbaarheid van de reconventionele vordering. Wanneer het hof, met de voorzieningenrechter, van oordeel is dat VBH [appellant sub 1] in dit geval niet aan het concurrentiebeding kan houden, betekent dit, gelet op de reikwijdte van de grief, dat ook het oordeel van de voorzieningenrechter over de vordering op Automatic Entrance en over de reconventionele vordering van [appellant sub 1] in stand kan blijven. In appel staat dan ook de vraag centraal of de vordering van VBH, tot nakoming van het concurrentiebeding, toewijsbaar is.

8. Bij de bespreking van de grief zal het hof zo nodig ook ingaan op de in eerste aanleg gevoerde maar toen niet behandelde en in appel niet uitdrukkelijk prijsgegeven verweren van [appellanten] Wanneer de grief zou slagen, dient het hof deze verweren op grond van de devolutieve werking van het appel, immers alsnog te behandelen.

9. Het hof stelt voorop dat voor de toewijsbaarheid van de vordering van VBH op [appellant sub 1] vereist is dat met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat VBH [appellant sub 1] in dit geval aan het concurrentiebeding kan houden.

10. [appellanten] hebben zich er, voor het eerst in appel, op beroepen dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is. Volgens hen heeft het beding zijn werking verloren doordat het bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een halfjaar en bij de omzetting van de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet opnieuw schriftelijk is overeen gekomen. Het hof zal dit, meest verstrekkende, verweer van [appellanten] eerst behandelen.

11. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Vaststaat dat de schriftelijke (en door [appellant sub 1] ondertekende) arbeidsovereenkomst van 2 mei 2003 een concurrentiebeding bevat. Partijen hebben de verlenging voor bepaalde tijd en de

44

omzetting van de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vormgegeven in een schriftelijk vastgelegde en door [appellant sub 1] ondertekende “aanvulling op de arbeidsovereenkomst” (de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) en in deze aanvulling is uitdrukkelijk vastgelegd dat de overige bepalingen van deze arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijven. Met de aanvulling op de arbeidsovereenkomst hebben partijen dan ook niet beoogd een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar hebben zij de bestaande arbeidsovereenkomst - op de onderdelen duur arbeidsovereenkomst en salaris - gewijzigd. Gesteld noch gebleken is dat deze wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het hof overweegt in dit verband dat een verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een daaropvolgende omzetting van de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in combinatie met een (overigens niet excessieve) verhoging van het salaris van de werknemer, bij goed functioneren van de werknemer, behoudens bijzondere omstandigheden in de lijn der verwachtingen ligt. Onder deze omstandigheden was een hernieuwde schriftelijke vastlegging van het concurrentiebeding naar het voorlopig oordeel van het hof niet vereist (vgl. Hoge Raad 5 januari 2007, LJN AZ 2221, JAR 2007, 38).

12. Het hof gaat er in het hierna volgende, bij wijze van veronderstelling, vanuit dat Automatic Entrance een bedrijf is dat gelijksoortig of verwant is aan VBH. Dat betekent ook dat het hof er, eveneens bij wijze van veronderstelling, vanuit gaat dat de indiensttreding van [appellant sub 1] bij Automatic Entrance in beginsel onder de reikwijdte van het concurrentiebeding valt. Daaruit volgt nog niet dat VBH [appellant sub 1] met een beroep op dat beding kan verbieden om bij Automatic Entrance in dienst te treden. Wanneer, zoals [appellanten] zowel in eerste aanleg als in appel hebben betoogd, [appellant sub 1] door het beding in verhouding tot het te beschermen belang van VBH onbillijk wordt benadeeld, kan de bodemrechter het beding immers geheel of gedeeltelijk vernietigen (artikel 7:653 lid 2 BW), met als gevolg dat het beding niet aan de indiensttreding van [appellant sub 1] bij Automatic Entrance in de weg staat. Het hof zal dan ook nagaan of een beroep van [appellant sub 1] op artikel 7:653 lid 2 BW voldoende kans van slagen heeft. Wanneer dat het geval is, kan reeds daarom niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat een vordering van VBH tot nakoming van het concurrentiebeding in een bodemprocedure zal slagen.

13. Naar voorlopig oordeel van het hof wordt het door het beding te beschermen belang van VBH door de indiensttreding van [appellant sub 1] bij Automatic Entrance slechts in geringe mate geschonden, zodat VBH slechts een beperkt belang heeft bij handhaving van het geding. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking: - het is onvoldoende aannemelijk geworden dat Automatic Entrance (in elk geval gedurende de looptijd van het beding) andere producten zal verkopen dan elektrische schuifdeurautomaten; - eveneens is onvoldoende aannemelijk geworden dat draaideurautomaten, zoals die door VBH worden verkocht, een reëel alternatief vormen voor elektrische schuifdeurautomaten op het moment dat tot de aanschaf van een dergelijk systeem besloten is. [appellanten] hebben voldoende duidelijk gemaakt dat wanneer in de bestekfase wordt gekozen voor een schuifdeur het niet voor de hand ligt dat nadien alsnog wordt besloten een draaideurconstructie toe te passen, ook omdat de fase van de bestekvorming voorafgaat aan die van het bestellen van of een draaideur of een schuifdeur, terwijl de partij die de bestelling doet - doorgaans een onderaannemer die gespecialiseerd is in deuren en kozijnen – meestal niet bij de bestekvorming betrokken is. Draaideuren en schuifdeuren vormen – in de fase dat potentiële afnemers zich tot VBH of Automatic Entrance wenden – dan ook geen concurrerende producten; - de heer [naam directeur VBH], de directeur van VBH, heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, verklaard dat de omzet van VBH betreffende elektrische schuifdeuren in 2010 € 100.000,00 heeft bedragen. Vóór mei 2010 zou één schuifdeur

45

zijn verkocht, resulterend in een omzet van € 10.000,00. Daargelaten dat [appellanten] deze bedragen bestreden hebben en VBH ook geen bewijsstukken in het geding heeft gebracht waaruit volgt dat zij (vóór mei 2010) enige omzet heeft gerealiseerd in elektrische schuifdeuren, betreft ook wanneer wordt uitgegaan van de opgave van [naam directeur VBH] het aandeel schuifdeuren slechts een zeer gering deel van de totale omzet van VBL, die in 2010 volgens de heer Smit ongeveer € 18.500.000,00 heeft bedragen; - het is niet aannemelijk geworden dat in de productcatalogus 2010 en op de website van VBH elektrische schuifdeuren werden aangeboden toen [appellant sub 1] de arbeidsovereenkomst met VBH opzegde; - [appellant sub 1] was werkzaam op de afdeling aluminium van VBH. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat medewerkers van deze afdeling beschikken over meer dan globale productinformatie (de prijzen daaronder begrepen) van door de afdeling elektro van VBH aangeboden producten. Vaststaat dat thans zowel elektrische schuifdeuren als draaideuren worden aangeboden door de afdeling elektro, en niet door de afdeling aluminium, van VBH. Dat [appellant sub 1] beschikt over (laat staan gedetailleerde) informatie over de door VBH aangeboden elektrische schuifdeuren is dan ook geenszins aannemelijk geworden. In dit verband overweegt het hof dat wanneer medewerkers van VBH al een verkooptraining betreffende schuifdeuren hebben ontvangen - [appellanten] hebben dat gemotiveerd betwist -, gesteld noch gebleken is dat ook [appellant sub 1] een dergelijke training heeft ontvangen.

14. Uit de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden volgt naar voorlopig oordeel van het hof dat het aan elektrische schuif- en draaideuren gerelateerde bedrijfsdebiet van VBH - daargelaten of elektrische schuifdeuren ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst met [appellant sub 1] al tot het bedrijfsdebiet van VBH gerekend konden worden - niet serieus door de indiensttreding van [appellant sub 1] bij Automatic Entrance wordt bedreigd. Daaraan doet niet af dat [appellant sub 1] in zijn nieuwe functie bij Automatic Entrance mogelijk contact heeft met klanten van VBH. Niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang VBH heeft om [appellant sub 1] te beletten contact te hebben met haar relaties wanneer niet is vastgesteld dat die contacten een bedreiging vormen voor het aan elektrische schuif- en draaideuren gerelateerde bedrijfsdebiet van VBH. In dit verband overweegt het hof dat het concurrentiebeding [appellant sub 1] niet verbiedt om contact te hebben met klanten van VBH. 15. Tegenover het - naar zich voorshands laat aanzien - betrekkelijk geringe belang van VBH bij handhaving van het concurrentiebeding staat het belang van [appellant sub 1].

Het staat niet ter discussie dat [appellant sub 1] zich door de indiensttreding bij Automatic Entrance heeft kunnen verbeteren. [appellant sub 1] heeft een salarisverbetering gerealiseerd (van € 2.900,00 naar € 3.275,00 bruto per maand).

Bovendien heeft hij bij Automatic Entramce een leidinggevende functie. Het hof neemt ook in aanmerking dat VBH zich pas enkele weken na de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant sub 1] op het standpunt heeft gesteld dat [appellant sub 1] in zijn nieuwe functie het concurrentiebeding zou overtreden, terwijl zij al vanaf het moment van de opzegging op de hoogte was van de nieuwe functie van [appellant sub 1]. Aldus heeft VBH [appellant sub 1] niet in de gelegenheid gesteld zijn beslissing tijdig te heroverwegen. Door deze nalatigheid van VBH is [appellant sub 1] nog zwaarder getroffen door (het beroep van VBH op) het concurrentiebeding.

16. Alles afwegend acht het hof de kans reëel dat een bodemrechter - indien hij tot het oordeel komt dat het bedrijf van Automatic Entrance gelijksoortig of verwant is aan dat van VBH - het concurrentiebeding zal vernietigen. Er kan in deze procedure dan ook niet met voldoende mate van zekerheid van worden uitgegaan dat een vordering van VBH tot handhaving van het concurrentiebeding in een bodemprocedure zal slagen. Dat betekent, gelet op wat hiervoor is overwogen, dat de vorderingen van VBH in conventie niet toewijsbaar zijn en de beslissing van de voorzieningenrechter op de reconventionele vordering van [appellanten] in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter dan ook bekrachtigen.

46

17. Het hof zal VBH veroordelen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt VBH in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellanten] gevallen, op â‚Ź 280,00 aan verschotten en â‚Ź 2.682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 februari 2011 in bijzijn van de griffier.

47

JAR 2011/166 Gerechtshof Amsterdam, 24-05-2011, 200.045.752/01 Concurrentiebeding, Omzetten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd, Schriftelijkheidsvereiste

Aflevering

2011 afl. 9

College

Gerechtshof Amsterdam

Datum

24 mei 2011

Rolnummer

200.045.752/01

Rechter(s)

mr. Kingma mr. Smit mr. Hol

Partijen

Mustafa Fakhir te Vlaardingen, appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. J.W. Menkveld te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Robidus Adviesgroep BV te Zaandam, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaten: mr. I.J. de Laat en mr. E. Damen te Amsterdam.

Trefwoorden Concurrentiebeding, Omzetten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd, Schriftelijkheidsvereiste Regelgeving BW Boek 6 - 94 BW Boek 7 - 653 » Samenvatting De werknemer is per 1 september 2004 voor de duur van twee jaar bij de werkgever in dienst getreden in de functie van junior consultant. In de arbeidsovereenkomst zijn een geheimhoudingsbeding en een concurrentiebeding opgenomen. In 2006 is de arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij de werkgever in een brief heeft bevestigd dat de arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven. De werknemer heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 april 2007. Hij is per 1 september 2007 werkzaamheden gaan verrichten voor een concurrerende onderneming. De werkgever vordert betaling van een boete wegens het overtreden van het geheimhoudingsbeding en het concurrentiebeding. De kantonrechter heeft de vordering ter zake van het geheimhoudingsbeding afgewezen en de vordering op grond van het concurrentiebeding na matiging tot een bedrag van € 20.000,= toegewezen.

Het hof overweegt dat het bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet gaat om het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De functie, de beloning en de overige voorwaarden zijn immers bij de voortzetting gelijk gebleven. Er is geen rechtsregel die vereist dat bij voortzetting van een arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen. Daarnaast is het hof van oordeel dat er onvoldoende

48

grond is voor gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding. De werknemer heeft onvoldoende toegelicht dat hij door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De werknemer had nader moeten onderbouwen dat hij geen andere kansen had op de arbeidsmarkt dan het aanvaarden van concurrerende activiteiten. Uit de omstandigheden blijkt daarnaast afdoende dat de werknemer in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding. Voor matiging van de boete die ter zake van de overtreding van het concurrentiebeding is toegepast kan slechts reden zijn indien de billijkheid dit eist. Onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Er is dan ook grond voor matiging van de boete. Er is echter geen aanleiding tot verdere matiging dan door de kantonrechter is toegepast. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.

NB. Ook in «JAR» 2011/89 hoefde het concurrentiebeding niet schriftelijk te worden herbevestigd bij verlenging van een tijdelijk contract. Zie anders «JAR» 2010/301, waarin werd geoordeeld dat bij verlenging een nieuwe overeenkomst wordt aangegaan en dus het schriftelijkheidsvereiste geldt. » Uitspraak 1. Het geding in hoger beroep (...; red.)

2. Feiten (...; red.)

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. Robidus is een bedrijf dat zich bezig houdt met dienstverlening op het gebied van beheersing en optimalisering van personeelskosten. Fakhir is per 1 september 2004 voor de duur van twee jaar bij Robidus in dienst getreden in de functie van junior consultant.

In (de bijlage bij) de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 8 juni 2004 zijn de volgende bepalingen opgenomen: “A1. Geheimhouding 1.1. Werknemer verplicht zich om zowel tijdens als ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst absolute geheimhouding jegens een ieder te betrachten met betrekking tot vertrouwelijke gegevens van werkgever. (...)

1.2. Bij schending van de in het eerste lid omschreven verplichtingen, verbeurt werknemer t.b.v. Robidus (...) een direct opeisbare boete van € 25.000,= voor elke schending (...).

A3. Concurrentiebeding 3.1. Het is werknemer verboden om gedurende een tijdvak van één jaar na het beëindigen van zijn dienstverband bij Robidus (...), direct of indirect, al dan niet in loondienst of tezamen met derden, activiteiten te verrichten / producten te leveren, die overeenkomen met de door Robidus (...) geëxploiteerde diensten of producten of redelijkerwijs daarmee concurrerende diensten / producten.

3.2. Bij overtreding van het in het eerste lid bepaalde, verbeurt werknemer t.b.v.

Robidus (...) een direct opeisbare boete van € 10.000,= per overtreding te vermeerderen met € 500,= voor elke dag dat hij in overtreding is (...).”

3.1.2. Robidus heeft bij brief van 1 september 2005 aan Fakhir geschreven: “[Wij] bevestigen (...) hierbij met veel genoegen dat we met jou zijn overeengekomen dat je met ingang van 1 september 2005 de functie van consultant bekleedt. (...)

49

De overige arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd” Fakhir heeft de brief voor akkoord ondertekend.

3.1.3. Bij brief van 20 juni 2006 heeft Robidus aan Fakhir bericht: “Met veel genoegen zetten wij hierbij, als blijk van vertrouwen en waardering, jouw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd om in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en wel met ingang van 1 juli 2006. De arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd.”

Fakhir heeft ook deze brief voor akkoord ondertekend.

3.1.4. Fakhir heeft de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd tegen 1 april 2007. Hij is per 1 september 2007 werkzaamheden gaan verrichten voor ALC. 3.2. Robidus heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover van belang, Fakhir te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 25.000,= aan boete, met wettelijke rente, wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding en een bedrag van € 59.000,= aan boete, met wettelijke rente, wegens overtreding van het concurrentiebeding. Robidus heeft zich daarbij beroepen op de bedingen in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst zoals hiervoor onder 3.1.1 geciteerd. Fakhir heeft in eerste aanleg in reconventie, onder de voorwaarde dat mocht worden geoordeeld dat hij gebonden is aan het concurrentiebeding, gevorderd primair dit beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen en subsidiair de ter zake gevorderde boete te matigen. De kantonrechter heeft in conventie de vordering ter zake van het geheimhoudingsbeding afgewezen en de vordering op grond van het concurrentiebeding onder matiging toegewezen tot een bedrag van € 20.000,=, en in reconventie de vordering afgewezen.

3.3. Fakhir heeft met zijn eerste grief in het principale appel bestreden dat hij gebonden is aan het concurrentiebeding. Hij heeft daartoe aangevoerd dat partijen met de brief van 20 juni 2006 een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan en dat bij het aangaan daarvan niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653, lid 1, BW. Het hof volgt Fakhir niet in dit betoog. Niet in geschil is dat partijen bij schriftelijke overeenkomst van 8 juni 2004 op geldende wijze een concurrentiebeding zijn overeengekomen luidend zoals hierboven onder 3.1.1 is geciteerd. Evenmin is in geschil dat de arbeidsvoorwaarden, voor zover van belang, bij de brief van 1 september 2005 niet zijn gewijzigd. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is blijkens de brief van Robidus van 20 juni 2006, welke brief door Fakhir voor akkoord is ondertekend, voor onbepaalde tijd voortgezet. Niet valt in te zien dat het daarbij, zoals Fakhir heeft aangevoerd, gaat om het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De functie, de beloning en de overige voorwaarden zijn immers bij die voortzetting gelijk gebleven. Er is geen rechtsregel die vereist dat bij voortzetting van een arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen. Dat volgt ook niet, anders dan Fakhir heeft aangevoerd, uit hetgeen is bepaald in de artikelen 7:667 en 7:668 BW. Deze artikelen regelen de gevolgen van het eindigen respectievelijk het stilzwijgend voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl in dit geval sprake is van het uitdrukkelijk voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bovendien bepaalt artikel 7:668 BW juist, zoals partijen in dit geval ook uitdrukkelijk zijn overeengekomen, dat bij een stilzwijgende voortzetting dezelfde arbeidsvoorwaarden blijven gelden. Grief 1 in het principale appel faalt dan ook.

3.4. Bij grief 2 in principaal appel heeft Fakhir een beroep gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 7:653, lid 2, BW. Fakhir heeft ter onderbouwing van dat beroep aangevoerd dat hij, na een mislukt ondernemerschap in de import en export, geen andere keuze had dan weer werk te zoeken binnen de sociale zekerheid. Hij heeft bovendien geen schade toegebracht aan de belangen van Robidus, zo stelt Fakhir. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende grond is voor gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding. Fakhir heeft onvoldoende toegelicht, wat voormelde wetsbepaling vereist, dat hij door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Daartoe is onvoldoende de stelling dat hij voornamelijk werkervaring heeft in de sfeer van de sociale zekerheid. Dat maakt immers nog niet, zoals Robidus terecht

50

heeft aangevoerd, dat Fakhir voor zijn broodwinning is aangewezen op een dienstverlener die dezelfde activiteiten uitvoert als Robidus. Dat blijkt alleen al uit het feit dat Fakhir zijn kennis van de sociale zekerheid heeft opgedaan met geheel andere werkzaamheden voor het UWV. Fakhir heeft bovendien, naar zijn eigen stellingen, ook voor ALC ander werk verricht dan de diensten die Robidus aanbiedt, namelijk op het gebied van ESF-subsidies. Tegen deze achtergrond had Fakhir nader moeten onderbouwen dat hij geen andere kansen had op de arbeidsmarkt dan het aanvaarden van werk bij ALC dat onder meer bestond uit met Robidus concurrerende activiteiten.

Hetgeen Fakhir heeft aangevoerd omtrent het belang van Robidus behoeft, gelet op het ontbreken van een onbillijke benadeling aan de zijde van Fakhir, geen nadere bespreking. De grief faalt dus.

3.5. Fakhir stelt zich bij grief 3 in principaal appel op het standpunt dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden. De grief faalt op grond van het volgende.

Robidus heeft aangevoerd dat zij in het bezit is gekomen van een e-mail van ALC aan het UWV van 30 oktober 2007 en een brief van ALC aan een klant van 15 november 2007 waaruit blijkt dat Fakhir bij ALC concurrerende werkzaamheden heeft verricht. De e-mail en de brief komen nagenoeg woordelijk overeen met de teksten die zij gebruikt bij het verlenen van haar diensten. Fakhir is nagenoeg de enige ex-werknemer die kennis heeft van haar werkwijze en van de daarbij gehanteerde documenten, aldus Robidus. Fakhir heeft de brief bovendien zelf ondertekend. Fakhir bestrijdt dat uit genoemde stukken kan worden afgeleid dat hij bij ALC met Robidus concurrerende werkzaamheden heeft verricht. Hij voert daartoe aan dat de e-mail niet door hem is ondertekend en dat hij de brief alleen maar heeft verzonden, terwijl het in die brief genoemde onderzoek niet door hem is verricht. Fakhir heeft aldus, zo constateert het hof, niet uitdrukkelijk en met redenen omkleed betwist dat hij ten behoeve van ALC teksten heeft gebruikt die afkomstig zijn van Robidus. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat de namens ALC gebruikte teksten – ook in de e-mail – van hem afkomstig zijn. Daaruit, en uit zijn ondertekening van de brief, blijkt afdoende dat Fakhir zich voor ALC heeft beziggehouden met het verrichten van activiteiten die overeenkomen met door Robidus geëxploiteerde diensten en dus heeft gehandeld in strijd met het concurrentiebeding. Daaraan doet niet af dat Fakhir een onderzoek zoals genoemd in de brief niet zelf zou hebben verricht.

3.6. Grief 4 in principaal appel en grief I in incidenteel appel betreffen de matiging die de kantonrechter op de bedongen boete ter zake van het concurrentiebeding heeft toegepast. Volgens Fakhir had de kantonrechter de boete moeten matigen tot nihil, terwijl Robidus zich op het standpunt stelt dat van enige matiging geen sprake kan zijn.

Bij de beoordeling van deze grieven staat voorop dat artikel 6:94 BW bepaalt dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken, indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechter zal daarbij moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete en op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

3.7. Het hof overweegt over die omstandigheden als volgt. Robidus heeft de hoogte van de door haar gevorderde boete gebaseerd op de aantoonbare overtreding van het concurrentiebeding wegens het verzenden van de brief van 15 november 2007 en op het sedertdien voortduren van de werkzaamheden van Fakhir voor ALC gedurende 98 dagen (zij komt op een boete van € 10.000,= plus 98 x € 500, – is € 59.000,=). Fakhir heeft niet betwist dat hij vanaf 15 november 2007 gedurende 98 dagen werkzaamheden heeft verricht voor ALC. Wel heeft hij aangevoerd dat hij zich voor ALC voornamelijk heeft beziggehouden met ESF-subsidies en slechts incidenteel heeft meegewerkt aan (mogelijk) met Robidus concurrerende activiteiten. ALC heeft desgevraagd hetzelfde aan Robidus laten weten, zoals blijkt uit de tussen Robidus en ALC gevoerde correspondentie.

Robidus heeft daar onvoldoende tegen ingebracht; zij heeft niet aangevoerd dat haar, buiten de reeds bij de bespreking van grief 3 in principaal appel genoemde e-mail en brief, meer incidenten ter ore zijn gekomen. Zij heeft evenmin aangevoerd dat het voor

51

haar onmogelijk is geweest daarnaar nog nader onderzoek te doen. Aldus staat vast dat Fakhir bij zijn werk voor ALC slechts incidenteel met Robidus concurrerende activiteiten heeft verricht. Fakhir heeft daarnaast aangevoerd dat zijn handelen geen schade heeft veroorzaakt voor Robidus. Hij heeft daarbij gewezen op het verschil in omvang tussen het kleine ALC en het omvangrijker Robidus, op de marktsituatie in het algemeen en op de gestegen bedrijfsresultaten van Robidus in de bewuste periode. Hij heeft er bovendien op gewezen dat hij de belangen van Robidus heeft gerespecteerd door geen relaties van haar te benaderen. Robidus heeft ook deze omstandigheden niet weersproken zodat ook deze vaststaan. Bovendien is van belang dat sprake is van een boetebeding in een arbeidsovereenkomst waarbij het salaris van Fakhir laatstelijk € 2.579,= bruto per maand (exclusief vakantiebijslag) bedroeg.

3.8. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Er is dan ook grond voor matiging van de boete. Het hof ziet echter geen aanleiding tot verdere matiging dan door de kantonrechter is toegepast.

Fakhir heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die maken dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete verder wordt gematigd dan de kantonrechter reeds heeft gedaan. Een verdere matiging, zoals door Fakhir voorgestaan, zou ook onvoldoende recht doen aan de te beschermen belangen van Robidus. Daarbij is van onvoldoende betekenis dat niet concreet is gebleken dat Robidus schade heeft ondervonden van het handelen van Fakhir. Beide grieven falen.

3.9. Tot slot dient nog te worden behandeld de tweede grief in het incidentele appel.

Robidus heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van overtreding van het geheimhoudingsbeding. De grief faalt. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat Fakhir standaardteksten van Robidus heeft gebruikt die niet vertrouwelijk waren maar juist bedoeld voor communicatie met derden.

Deze teksten vallen aldus, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, niet onder het geheimhoudingsbeding. Dat het Fakhir mogelijk vanwege intellectuele eigendomsrechten niet vrij stond om deze brieven te gebruiken, maakt dat niet anders. Robidus beroept zich immers op het geheimhoudingsbeding en het daaraan gekoppelde boetebeding en niet op het eveneens in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst opgenomen beding inzake intellectuele eigendomsrechten. Gesteld noch gebleken is overigens dat aan dat laatste beding een boetebeding is gekoppeld. Robidus heeft daarnaast niet concreet gesteld dat Fakhir, buiten het gebruik van de teksten, andere vertrouwelijke gegevens van Robidus heeft gebruikt.

3.10. Partijen hebben geen bewijs aangeboden van concrete feiten of omstandigheden die tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen zullen dan ook worden gepasseerd.

3.11. De slotsom is dat de grieven in het principale en in het incidentele appel falen. De bestreden beslissing zal dan ook worden bekrachtigd. Fakhir zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale appel worden veroordeeld, terwijl Robidus als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidentele appel zal worden veroordeeld.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; en voorts: verwijst Fakhir, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Robidus gevallen, op € 262,= aan verschotten en € 1.158,= aan salaris advocaat; verwijst Robidus in de proceskosten van het incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Fakhir gevallen, op € 579,= aan salaris advocaat.

52

JAR 2011/206 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-06-2011, HD 200.079.566 Concurrentiebeding, Omzetten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd, Schriftelijkheidsvereiste Aflevering

2011 afl. 11

College

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum

7 juni 2011

Rolnummer

HD 200.079.566

Rechter(s)

mr. Venner-Lijten mr. Waaijers mr. Zweers-van Vollenhoven

Partijen

Johannes Marinus Petrus de Ronde te Oosterhout, appellant, advocaat: mr. W.H.N.C. van Beek, tegen VBH Nederland BV te Oosterhout, geĂŻntimeerde, advocaat: mr. P.H. Louwers.

Trefwoorden Concurrentiebeding, Omzetten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd, Schriftelijkheidsvereiste Regelgeving BW Boek 7 - 653 Âť Samenvatting De werknemer is per 1 juli 2008 bij de werkgever in dienst getreden, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst zijn een concurrentie- en relatiebeding voor de duur van 12 maanden opgenomen. Op 15 december 2008 hebben partijen een aanvulling op de arbeidsovereenkomst ondertekend waarin zij verklaren met elkaar te zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijven. De werknemer heeft op 16 augustus 2010 aan de werkgever gevraagd hem ondanks het concurrentie- en relatiebeding in staat te stellen in dienst te treden bij een concurrerende onderneming.

De werkgever heeft aangegeven de werknemer aan het concurrentie- en relatiebeding te zullen houden en heeft vervolgens een verzoek gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waarna de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2011 is ontbonden. De werknemer heeft in kort geding een schorsing van het concurrentie- en relatiebeding gevorderd, hetgeen door de voorzieningenrechter is geweigerd. De werknemer gaat in hoger beroep.

Het hof overweegt dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2009, toen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is voortgezet met inbegrip van het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding heeft haar gelding behouden en behoefde niet opnieuw te worden overeengekomen. Evenmin behoefde het op 15 december 2008 te worden bijgevoegd ten tijde van het ondertekenen van de schriftelijke aanvulling op de arbeidsovereenkomst.

Dat de werknemer met ingang van 1 januari 2009 een (periodieke) salarisverhoging heeft ontvangen maakt dit niet anders. Niet is gesteld of gebleken dat ten tijde van de omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd sprake

53

was van een wijziging in de functie van de werknemer of in de aard van diens werkzaamheden waardoor het concurrentiebeding zwaarder zou zijn gaan drukken. Ook op die grond behoefde het concurrentiebeding niet opnieuw te worden overeengekomen.

Het hof is echter van oordeel dat de werknemer, in vergelijking met het te beschermen belang van de werkgever als gevolg van de werking van het concurrentiebeding, in zijn belangen onbillijk wordt benadeeld met name gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst – op verzoek van de werkgever – door de kantonrechter is ontbonden. Het hof vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter en schorst het concurrentiebeding. Het relatiebeding blijft in stand.

NB. Het Hof ’s-Hertogenbosch volgt de lijn van het Hof Leeuwarden («JAR» 2011/89) en Hof Amsterdam («JAR» 2011/149 en «JAR» 2011/166), inhoudende dat getoetst moet worden of een gewijzigde arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Alleen dan moet het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk worden vastgelegd. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. 627749 VV EXPL 10-134) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. De Ronde heeft in hoger beroep een spoedeisend belang bij zijn primaire vordering nu de looptijd van het concurrentiebeding nog niet is verstreken. Het verweer van VBH dat het De Ronde niet vrij zou staan zijn eis in hoger beroep te wijzigen nadat hij deze in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft ingetrokken faalt gelet op het bepaalde in art. 353 Rv in samenhang met art. 130 Rv. Het verweer van VBH dat De Ronde geen spoedeisend belang heeft bij zijn – voorwaardelijk ingestelde – subsidiaire vordering faalt eveneens gelet op de door De Ronde gestelde inkomensderving door het verschil in inkomen bij VBH en Maasland.

4.2. Geen grieven zijn gericht tegen de vaststaande feiten zoals weergegeven in het vonnis waarvan beroep onder 3.1.1. tot en met 3.1.5. zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat het hof enige feiten zal aanvullen zoals hierna vermeld.

4.2.1. VBH is een groothandel in hang- en sluitwerk en aanverwante artikelen voor de raam- en deurindustrie.

4.2.2. De Ronde, geboren 18 januari 1959, is op 1 juli 2008 bij H. van Nelfen Bouwbeslag B.V. in dienst getreden in de functie van commercieel technisch adviseur binnendienst, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en met ingang van 1 januari 2009 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn laatstverdiende salaris bedraagt € 2.850,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

De naam H. van Nelfen Bouwbeslag B.V. is later gewijzigd in VBH Nederland B.V. 4.2.3. Artikel 8 van de op 9 april 2008 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (productie 1 inl. dagv.) bevat het volgende concurrentie- en relatiebeding: “1. Het is werknemer verboden tijdens de dienstbetrekking en/of gedurende 12 maanden na beëindiging daarvan op te treden als zelfstandig ondernemer op het gebied waarop werkgever geheel of gedeeltelijk werkzaam is. Het is werknemer tevens verboden

54

gedurende de hiervoor bedoelde periode als loontrekkende in dienst van derden te zijn dan wel anderszins direct of indirect, om niet of tegen betaling werkzaamheden te verrichten voor of op enigerlei wijze belang te hebben in of bij een bedrijf gelijksoortig of verwant aan het bedrijf van werkgever, althans in of bij een bedrijf dat gelijke of gelijksoortige producten verkoopt en/of verhandelt als werkgever.

2. Het verbod geldt voor een straal van 100 km rondom de vestigingplaats van werkgever, thans Oosterhout.

3. Het is werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om in welke hoedanigheid dan ook, privé of zakelijke om niet of tegen betaling, klanten en relaties van de werkgever te benaderen en/of daarmede zaken te doen en/of daarbij in dienst te treden. (...)

4. Indien de werknemer handelt in strijd met het in 8.1, 8.2 en 8.3 vervatte beding, zal hij aan de werkgever zonder sommatie of ingebrekestelling een direct opeisbare boete verbeuren van € 5.000,=, vijfduizend euro, per overtreding en € 500,= vijfhonderd euro per dag of gedeelte daarvan dat hij in overtreding is (...). (...)”

4.2.4. Op 15 december 2008 hebben partijen een zogenoemde “Aanvulling op de arbeidsovereenkomst” (productie 13 mvgr) ondertekend waarin zij verklaren met elkaar de volgende wijziging te zijn overeengekomen: “Met ingang van 1 januari 2009 wordt de tijdelijke arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven ongewijzigd.”

Gelijktijdig werd een (periodieke) loonsverhoging overeengekomen.

4.2.5. De Ronde heeft op 16 augustus 2010 (productie 9 mvgr) aan VBH gevraagd hem ondanks het concurrentie- en relatiebeding in staat te stellen in dienst te treden van Handelmaatschappij C.B. Maasland BV, in de stukken ook aangeduid als de Maasland Groep (hierna: Maasland). VBH heeft aangegeven De Ronde aan het concurrentie- en relatiebeding te zullen houden.

4.2.6. Bij brief van 30 augustus 2010 (productie 5 inl. dagv.) heeft de gemachtigde van De Ronde aan VBH onder meer het volgende geschreven: “(...) Alhoewel cliënt het binnen uw bedrijf naar zijn zin heeft, heeft hij geconstateerd dat er weinig tot geen carrièremogelijkheden bestaan. Cliënt vindt dit jammer, aangezien hij graag wil doorgroeien. (...) Cliënt zou per 1 oktober 2010 in dienst kunnen treden bij De Maasland Groep in de functie van Commercieel Technisch Adviseur Buitendienst tegen een salaris van € 3.750,= bruto per maand. Daarnaast krijgt client de beschikking over een auto, laptop, en mobiele telefoon. De Maasland Groep kan cliënt tevens mooie carrièreperspectieven geven. (...) Cliënt is ermee bekend dat er tussen u en hem een concurrentiebeding/relatiebeding geldt. Cliënt is echter van mening dat u cliënt, o.a. gezien de lengte van het dienstverband (2 jaar), de financiële stap die cliënt kan maken, de carrièremogelijkheden binnen de Maasland Groep en tevens de slechte financiële situatie van uw bedrijf, niet kunt houden aan het overeengekomen concurrentie/relatiebeding. (...).

Cliënt heeft echter in het totaal geen voorkeur om een procedure te starten. Hij wil hier graag in goed overleg met u tot een goede oplossing komen. In het kader van een oplossing is zelfs Maasland Groep bereid om schriftelijk vast te leggen dat cliënt gedurende een bepaalde periode geen relaties van uw bedrijf zal benaderen.

Ik benadruk nogmaals dat cliënt in goed overleg met u tot een acceptabele oplossing wenst te komen. Voor de goede orde merk ik nog op dat cliënt nog altijd bij u in dienst is en zijn werkzaamheden naar behoren zal uitvoeren. (...)”

4.2.7. Op 8 september 2010 heeft Maasland een e-mailbericht gezonden aan De Ronde met de volgende inhoud: “(...) Bijgaand tref je een CTA functieomschrijving en een begeleidend schrijven m.b.t. je functie en het voorlopige toekomstbeeld wat wij hierbij hebben. De bijgaande brief moet je helpen bij het bestrijden van het concurrentiebeding

55

– maar de werkelijkheid zal er wat meer genuanceerd uitzien! (...) Voorts het benaderen van nieuwe klanten – indien het op je pad komt, dan mag je zeker wel het eerste jaar nieuwe klanten benaderen – echter even de VBH klanten vermijden! Maar dat sluit niet uit dat één van je collega’s die wel mogen benaderen... mocht het zo uitkomen. (...)”

4.2.8. VBH heeft bij brieven van 10 september 2010 en 4 oktober 2010 (productie 6 inl. dagv.) de gemachtigde van De Ronde laten weten belang te hechten aan handhaving van het concurrentie- en relatiebeding.

4.2.9. VBH heeft De Ronde bij brief van 7 december 2010 (productie 9 mvgr) op nonactief gesteld en vervolgens een verzoek gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

4.2.10. Bij beschikking van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda van 12 januari 2011 (productie 12 mvgr) is de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2011 ontbonden met veroordeling van VBH tot betaling van een ontslagvergoeding aan De Ronde van € 15.000,= bruto.

4.3. Bij inleidende dagvaarding van 9 november 2010 heeft De Ronde onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda en – na vermindering van eis – gevorderd het concurrentie- en relatiebeding te schorsen aldus dat het De Ronde wordt toegestaan bij Maasland in dienst te treden in de functie van commercieel technisch adviseur buitendienst. VBH heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de gevraagde voorziening geweigerd.

4.4. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van het bestaan van een rechtsgeldig concurrentiebeding. De Ronde voert aan dat het concurrentiebeding alleen is opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Partijen sloten vervolgens een nieuwe arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) die op 1 januari 2009 is ingegaan. Daartoe ondertekenden partijen op 15 december 2008 een schriftelijke overeenkomst, waarin niet een concurrentiebeding is opgenomen en waarbij de eerdere arbeidsovereenkomst (met concurrentiebeding) niet als bijlage is gevoegd. Aldus is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 BW. Vanaf 1 januari 2011 geldt tussen partijen geen concurrentiebeding.

4.5. Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met daarin het concurrentiebeding schriftelijk is opgemaakt en op 9 april 2008 door beide partijen is ondertekend. Ten tijde van de ondertekening was De Ronde meerderjarig. Aldus is voldaan aan de formele criteria voor de geldigheid van een concurrentiebeding (artikel 7:653 lid 1 BW). Vervolgens hebben partijen op 15 december 2008 een schriftelijke “Aanvulling op de arbeidsovereenkomst” ondertekend waarin is bepaald dat met ingang van 1 januari 2009 de tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijven.

Het hof is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2009 is voortgezet met inbegrip van het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding heeft haar gelding behouden en behoefde niet opnieuw te worden overeengekomen. Evenmin behoefde deze op 15 december 2008 te worden bijgevoegd ten tijde van het ondertekenen van de schriftelijke aanvulling op de arbeidsovereenkomst. Dat De Ronde met ingang van 1 januari 2009 een (periodieke) salarisverhoging heeft ontvangen maakt het vorenstaande niet anders. Niet is gesteld of gebleken dat ten tijde van de omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd sprake was van een wijziging in de functie van De Ronde of in de aard van diens werkzaamheden waardoor het concurrentiebeding zwaarder zou zijn gaan drukken. Ook op die grond behoefde het concurrentiebeding niet opnieuw te worden overeengekomen.

Grief 1 faalt derhalve.

4.6. In de grieven 2 en 4 verzoekt De Ronde het hof een nieuwe belangenafweging te maken en daarbij rekening te houden met de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst

56

met ingang van 1 februari 2011 op verzoek van VBH is ontbonden. Door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is de financiële situatie voor De Ronde dramatisch gewijzigd. Per 1 maart 2011 zal hij een WW-uitkering ontvangen hetgeen een inkomensachteruitgang betekent. De Ronde moet thans op een moeilijke arbeidsmarkt solliciteren. Hij is 52 jaar oud en voorziet grote problemen. Het is nog mogelijk bij Maasland in dienst te treden. Dit betekent, zeker vergeleken met zijn huidige werkloosheid, een positieverbetering.

Het is aannemelijk dat de bodemrechter thans zal oordelen dat het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigd dient te worden. Voorts voert De Ronde aan dat het handelen van VBH zo zeer in strijd is met goed werkgeverschap dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat VBH nog een beroep doet op het concurrentiebeding (art. 6:248 lid 2 BW). De Ronde verwijst naar jurisprudentie waarin is geoordeeld dat de werkgever zich in redelijkheid niet op het concurrentiebeding mag beroepen indien de werkgever de arbeidsovereenkomst ernstig verwijtbaar heeft doen eindigen.

4.7. VBH stelt daar tegenover dat zij belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. De Ronde beschikt over specifieke kennis en ervaring die hij als werknemer in een commerciële functie bij VBH heeft verworven. De Ronde is nog maar kort werkzaam in de branche waarin VBH en haar concurrenten werkzaam zijn. Voordien was De Ronde werkzaam als tekenaar, calculator, monteur en werkvoorbereider bij een elektrotechnisch bureau, is hij bedrijfsleider geweest in de woninginrichtingsbranche en heeft hij diverse andere werkzaamheden verricht. VBH betwist dat De Ronde zijn positie bij Maasland aanzienlijk kan verbeteren. Uit het e-mailbericht van 8 september 2010 van Maasland aan De Ronde blijkt dat Maasland uit is op oneerlijke concurrentie jegens VBH door De Ronde binnen te halen. Indien De Ronde niet heeft meegewerkt aan het tot stand komen van de brief (e-mail) van 8 september 2010 dan heeft hij zich de gang van zaken in elk geval laten aanleunen. VBH was onaangenaam getroffen en heeft haar vertrouwen in De Ronde verloren. Daaruit is, aldus VBH, de ontbindingsprocedure gevolgd.

4.8. Het hof stelt voorop dat in deze kort geding procedure aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek of bewijslevering, beoordeeld dient te worden of de vordering van De Ronde in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.

Ingevolge artikel 7:653 lid 2 BW dient beoordeeld te worden of in verhouding tot het te beschermen belang van VBH De Ronde door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.

Als belang van VBH heeft te gelden dat zij recht heeft haar bedrijfsdebiet te beschermen.

VBH vreest benadeling omdat De Ronde vanuit zijn commerciële functie contacten heeft onderhouden met klanten van VBH. VBH heeft terecht aangevoerd dat Maasland weliswaar niet een directe concurrent is van VBH op het gebied van de gevelindustrie (in welke sector VBH omstreeks de helft van haar omzet behaalt) maar tussen partijen staat vast dat sprake is van een overlap tussen de beide bedrijven zodat Maasland binnen de scope van het tussen partijen gesloten concurrentie(-en relatie)beding valt en VBH belang heeft bij handhaving van voormeld beding.

Aan de kant van De Ronde geldt als belang de mogelijkheid van positieverbetering bij Maasland door aantrekkelijker arbeidsvoorwaarden en betere carrièreperspectieven.

Weliswaar stelt VBH dat dit belang aan de zijde van De Ronde niet mag meewegen daar De Ronde niet heeft gesolliciteerd op eerdere vacatures bij VBH in de buitendienst, doch het hof gaat aan die stelling voorbij nu uit het chronologisch overzicht vacatures (productie 10a cva) blijkt dat De Ronde aanvankelijk bij VBH heeft gesolliciteerd op een buitendienst functie elektro maar toen is afgewezen, waarna De Ronde op een binnendienst functie van de afdeling elektro heeft gesolliciteerd en is aangenomen. Gelet op deze afwijzing is het begrijpelijk dat De Ronde niet heeft gesolliciteerd op later ontstane vacatures voor een buitendienst functie. Daarbij komt dat De Ronde onbetwist

57

stelt dat hij in de binnendienst hard nodig was omdat hij er na het vertrek van twee collega’s alleen voor stond (vgl. nr. 38 mvgr).

Bovendien geldt sinds de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2011 als belang aan de zijde van De Ronde dat hij gezien zijn leeftijd (52 jaar) ernstig nadeel zal ondervinden bij het vinden van passend werk indien hij niet in dienst kan treden van Maasland.

Het hof is op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat De Ronde, in vergelijking met het te beschermen belang van VBH als gevolg van de werking van het concurrentiebeding, in zijn belangen onbillijk wordt benadeeld met name gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst – op verzoek van VBH – door de kantonrechter per 1 februari 2011 is ontbonden en de moeilijke positie van De Ronde (52 jaar) op de arbeidsmarkt, inclusief de woninginrichtingsbranche. Het hof neemt voorts in aanmerking dat het dienstverband van De Ronde bij VBH slechts ruim 2 1/2 jaar heeft geduurd.

In zoverre slagen de grieven 2 en 4. Dit betekent dat het De Ronde is toegestaan met onmiddellijke ingang in dienst te treden van Maasland.

Wel is het hof van oordeel dat VBH in vergelijking met het belang van De Ronde een zwaarderwegend belang heeft bij handhaving van het relatiebeding (art. 8 lid 3 arbeidsovereenkomst). Het relatiebeding staat niet aan indiensttreding van De Ronde bij Maasland in de weg. Dit betekent dat het De Ronde niet is toegestaan gedurende 12 maanden na 1 februari 2011, derhalve tot 1 februari 2012, relaties en klanten van VBH te bedienen, behoudens een andersluidend oordeel van de bodemrechter.

In zoverre falen de grieven 2 en 4.

4.9. Grief 3 luidt dat de kantonrechter ten onrechte uit de – hiervoor onder 4.2.7. opgenomen – e-mail van 8 september 2010 heeft afgeleid dat De Ronde de kennis die hij bij VBH heeft opgedaan ten voordele van Maasland zal aanwenden en dat een reële kans bestaat dat VBH als gevolg daarvan schade zal ondervinden. Ter toelichting op de grief voert De Ronde aan dat VBH ten tijde van de kort-geding-zitting ten overstaan van de kantonrechter ten onrechte een sfeer heeft geschetst alsof De Ronde met Maasland zou hebben samengespannen om VBH te benadelen. De Ronde wijst er op dat er geen concrete aanwijzing bestaat dat hij aan eventuele verkeerde bedoelingen van Maasland zou willen meewerken, zoals ook de ontbindingsrechter heeft geoordeeld. De Ronde overlegt een e-mail van hem aan Maasland van 26 augustus 2010 (bijlage 3 bij productie 11 mvgr). Daarin verzoekt hij Maasland hem een verklaring te geven waaruit blijkt dat VBH het eerste jaar niet voor de voeten zal worden gelopen. Uit de e-mailwisseling blijkt dat De Ronde juist geen benadeling van VBH nastreefde. Maasland heeft daar in de email van 8 september 2010 aan toegevoegd dat collega’s wel VBH-klanten mogen benaderen. Dit is juridisch correct. Bovendien is het een realiteit dat VBH-medewerkers klanten bezoeken die ook door Maasland-medewerkers worden bezocht.

4.10. De grief slaagt. Het hof is voorshands van oordeel dat onvoldoende uit de e-mail van 8 september 2010 van Maasland aan De Ronde kan worden afgeleid dat De Ronde de kennis die hij bij VBH heeft opgedaan met voorbij gaan aan het concurrentiebeding ten voordele van Maasland zal aanwenden. Van afspraken daaromtrent tussen De Ronde en Maasland is niet gebleken. Voorts heeft VBH haar stelling dat De Ronde aan eventuele verkeerde bedoelingen van Maasland heeft meegewerkt (vgl. nr. 42 mvgr) onvoldoende onderbouwd. Dat De Ronde zich de e-mail van 8 september 2010 heeft “laten aanleunen” is een onvoldoende onderbouwing van die stelling.

4.11. In grief 5 verzoekt De Ronde hem een voorschot van € 10.800,= bruto toe te kennen op de vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW. In de toelichting voert De Ronde aan dat de kantonrechter is uitgegaan van een doorlopend dienstverband en daarom een voorschot op de vergoeding heeft afgewezen. De Ronde stelt dat de situatie is gewijzigd als gevolg van het verlies van zijn baan per 1 februari 2011. Het is gezien zijn leeftijd moeilijk door werk elders een vergelijkbaar inkomen te verwerven. Hij kan trachten via een uitzendbureau tijdelijk werk te vinden maar het inkomen zal vergeleken met zijn inkomen bij VBH fors lager zijn. Door het beroep op het concurrentiebeding zal deze

58

situatie een jaar duren. In het licht daarvan is voormeld voorschot op de vergoeding redelijk.

4.12. Grief 5 faalt. Nu de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding wordt toegewezen is er naar het oordeel van het hof geen plaats voor een voorschot op de vergoeding ingevolge art. 7:653 lid 4 BW. Ook ten aanzien van de periode 1 februari 2011 tot de datum van dit arrest is in het kader van dit kort geding geen plaats voor een voorschot op voormelde vergoeding gelet op de aan De Ronde toegekende ontslagvergoeding van € 15.000,= bruto bij beschikking van de kantonrechter Breda van 12 januari 2011.

4.13. Als gevolg van het gedeeltelijk slagen van de grieven 2 en 4 en het slagen van grief 3 zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende, zal het hof de primair ingestelde vordering vordering toewijzen als hierna vermeld. VBH dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 25 november 2010, en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat het De Ronde is toegestaan met onmiddellijke ingang in dienst te treden van Maasland in de functie van commercieel technisch adviseur buitendienst en schorst het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding (artikel 8 lid 1 en lid 2 van de arbeidsovereenkomst) totdat de bodemrechter terzake eventueel anders beslist; veroordeelt VBH in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep aan de zijde van De Ronde gevallen en voor de eerste aanleg vastgesteld op € 385,93 aan verschotten en € 200,= voor kosten gemachtigde en voor het hoger beroep vastgesteld op € 371,93 aan verschotten en € 894,= voor salaris advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

59

LJN: BQ7639, Gerechtshof 's-Gravenhage , MHD 200.074.856 E Datum uitspraak: 07-06-2011 Datum publicatie: 09-06-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Voortzetting van LJN BP8142 Arbeidszaak. Schorsing concurrentiebeding. Schriftelijkheidsvereiste.

Vindplaats(en): RAR 2011, 126 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch Sector civiel recht zaaknummer MHD 200.074.856 arrest van de achtste kamer van 7 juni 2011 in de zaak van AQUADELTA EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ BV, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. L.V. Claassens, tegen: [X.], wonend te [woonplaats] geïntimeerde, advocaat: mr. B. Vleer, op het bij exploot van dagvaarding van 2 september 2010 en het herstelexploit van 24 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg als voorlopige voorziening gewezen vonnis van 23 augustus 2010 tussen appellante- Aquadelta - als gedaagde in conventie en eisers in reconventie en geïntimeerde - [X.] - als eiser in conventie en verweerder in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 206858/10-57) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft Aquadelta vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.] en toewijzing van haar reconventionele vorderingen.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] bij wege van incidentele vordering de niet-

60

ontvankelijkheid van Aquadelta in het hoger beroep bepleit en subsidiair de grieven bestreden. Aquadelta heeft een antwoordmemorie in het incident genomen.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in het incident.

2.4. Bij arrest van 15 maart 2011 heeft het hof de incidentele vordering afgewezen, de beslissing over de proceskosten aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak, en de hoofdzaak naar de rol van 29 maart 2011 verwezen voor partijberaad. Op diezelfde dag hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in de hoofdzaak.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[X.] is op 12 december 2005 voor de duur van een jaar in dienst getreden bij Aquadelta in de functie van medewerker Marketing. Op deze arbeidsovereenkomst was de CAOverblijfsrecreatie van toepassing alsmede het Bedrijfsreglement Aquadelta Exploitatiemaatschappij B.V. Voornoemd bedrijfsreglement is voor ontvangst én akkoord door [X.] ondertekend. Het bedrijfsreglement bevat onder punt 2 een concurrentiebeding.

Dat beding luidt als volgt: “Na beëindiging der dienstbetrekking zal medewerker gedurende 2 jaren noch zelf in enigerlei vorm een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Aquadelta mogen vestigen, drijven, mededrijven,of doen drijven, hetzij direkt, hetzij indirekt, noch financieel, in welke vorm dan ook , bij een dergelijke zaak belang hebben, direkt of indirekt, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin een aandeel hebben van welke aard ook. Bij overtreding van deze bepaling zal medewerker aan Aquadelta verschuldigd worden een boete van € 455,- voor elke overtreding, dan wel voor elke dag dat medewerker in overtreding is, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan Aquadelta van volledige schadevergoeding te dezer zake, indien en voor zover deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen”.

Op 12 december 2006 hebben partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten waarbij [X.] voor onbepaalde tijd in dienst trad bij Aquadelta als manager Marketing en Sales. In artikel 11 van de daartoe schriftelijk opgemaakte en door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst staat opgenomen: “werknemer verklaart zich akkoord met het in december 2005 ondertekende bedrijfsreglement”.

Per 1 januari 2010 bedroeg het salaris van [X.] € 3.700,= per maand exclusief vakantietoeslag, vergoeding reiskosten en een tegemoetkoming in telefoon- en internetkosten. Voorts is een bonusregeling overeengekomen.

[X.] heeft bij brief van 28 april 2010 het dienstverband met Aquadelta opgezegd tegen 1 juli 2010. Op die laatste datum is hij in dienst getreden bij Libéma Fun Factory BV, afdeling Marketing & Sales, (hierna Libéma) in de functie van manager Sales tegen een brutoloon van € 4.400,= per maand, nog te verhogen met emolumenten als in de arbeidsovereenkomst met Libéma neergelegd. Nadat de raadsman van Aquadelta [X.] had gewezen op het bestaan van het concurrentiebeding op grond waarvan het [X.] volgens Aquadelta niet was toegestaan in dienst te treden bij Libéma, is de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Libéma in de proeftijd op 2 juli 2010 beëindigd.

Libéma bleef open staan voor een eventuele terugkeer van [X.] in de functie waarvoor hij kort daarvoor was aangenomen.

4.2. [X.] heeft bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2010 Aquadelta in rechte betrokken en daarbij primair gevorderd te bepalen dat het hem in afwachting van een aan te

61

spannen bodemgeding vrij staat in dienst te treden bij Libéma, althans subsidiair het in het Bedrijfsreglement van Aquadelta opgenomen concurrentiebeding en boetebeding te schorsen; meer subsidiair die bedingen te matigen althans te schorsen voor wat betreft geografische reikwijdte, duur, omvang en verdere inhoud, althans indien en voor zover het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk in stand blijft aan hem een vergoeding althans een voorschot daarop toe te kennen ten laste van Aquadelta; nog meer subsidiair die bedingen te matigen als de rechter billijk oordeelt dan wel enige voorziening te treffen. [X.] heeft tenslotte een vergoeding gevraagd voor buitengerechtelijke kosten.

[X.] heeft zijn vorderingen onderbouwd door allereerst te stellen dat er geen geldig concurrentiebeding (meer) bestaat tussen partijen, omdat dit niet uitdrukkelijk is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst van 12 december 2006. Een verwijzing naar een bedrijfsreglement is daartoe onvoldoende. Daarnaast heeft [X.] aangegeven dat het in december 2005 overeengekomen beding (ook) niet meer geldig is, omdat dit beding gezien zijn nieuwe functie in 2006 als manager Marketing en Sales aanzienlijk zwaarder is gaan drukken.

Verder heeft hij betoogd dat Libéma niet is aan te merken als een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan Aquadelta, nu Libéma zich slechts op beperkte schaal bezig houdt met vakantieparklocaties (en dan ook nog van een andere soort, namelijk campingplaatsen) en deze locaties niet in Zeeland zijn gevestigd. Bovendien was [X.] niet in dienst van deze vakantieparken (Beekse Bergen en Dierenbos). De enige in Zeeland door Libéma beheerde activiteit ( het Zilveren Schor) ziet op het verschaffen van een accommodatie ten behoeve van zeer grote groepen. Ook de functies van [X.] bij Aquadelta en Libéma zijn wezenlijk verschillend. Als al geldigheid en/of toepasselijkheid van het concurrentiebeding zou dienen te worden aangenomen dan dient dat beding te worden geschorst op grond van een belangenafweging. Het beding is allereerst veel te ruim geformuleerd en kent een ongebruikelijk lange geldigheidsduur. Bovendien heeft Aquadelta nagelaten om [X.] tijdig op zijn verplichtingen op grond van dat beding te wijzen en zij heeft daarmee het vertrouwen gewekt dat hij wel bij Libéma in dienst kon treden. [X.] zat bij Aquadelta aan de top van zijn mogelijkheden, Aquadelta heeft ook niet veel geïnvesteerd in opleiding en ontwikkeling, terwijl de stap naar Libéma [X.] niet alleen een veel beter toekomstperspectief biedt maar ook een aanzienlijk hoger salaris.

Verder heeft [X.] gewezen op het relatief korte dienstverband, de omstandigheid dat de markt voor hogere functies op het gebied van marketing & sales uitermate slecht is en dat hij in grote financiële problemen komt, wanneer hij niet bij Libéma in dienst kan treden. Mocht het beding overeind blijven dan maakt [X.] aanspraak op een vergoeding gelijk aan het bruto maandsalaris dat hij bij Libéma kan verdienen gedurende de tijd dat het beding geldigheid heeft.

4.3. Aquadelta heeft de stellingen van [X.] betwist. Libéma is een directe concurrent van haar, ook al houdt Libéma zich ook nog met vele andere activiteiten bezig. De werkzaamheden van [X.] bij Libéma zijn nagenoeg gelijk met die voor/bij Aquadelta (ook werk voor de vakantieparken van Libéma).

Het concurrentiebeding is in december 2006 geldig overeengekomen en mocht dat niet zo zijn dan geldt nog steeds hetgeen is overeengekomen in december 2005, nu de nieuwe functie van [X.] (manager Marketing & Sales) moet worden aangemerkt als een normale groeifunctie. Aquadelta groeit nog steeds (en wil ook blijven groeien) zodat het niet juist is dat [X.] al aan zijn top zit. Ook zijn de financiële mogelijkheden bij Aquadelta gezien de bonusregeling vergelijkbaar met de functie bij Libéma. Dat het concurrentiebeding niet geografisch is beperkt vloeit voort uit de omstandigheid dat de markt van vakantieparken landelijk is. Ook de geldigheidsduur is niet uitzonderlijk nu de strategie in marketing- en sales gericht is op de langere termijn. Dat [X.] door het niet kunnen vervullen van de baan bij Libéma in de financiële problemen komt heeft hij geheel aan zichzelf te wijten. Een vertrouwen dat [X.] zonder bezwaar bij Libéma in dienst kon treden is nooit gewekt. Na het opzeggen van de arbeidsovereenkomst door [X.] heeft Libéma eerst haar aandacht gericht op het doen vervullen van de daardoor ontstane vacature.

Een vergoeding komt [X.] niet toe nu er voldoende alternatieve werkmogelijkheden zijn.

62

4.4. De kantonrechter heeft de primaire vordering van [X.] toegewezen. Zij heeft daartoe kort samengevat overwogen dat voldoende aannemelijk is dat [X.] door het concurrentiebeding wordt belemmerd in zijn mogelijkheden om op zijn vakgebied elders een werkkring te aanvaarden. [X.] ziet zich mede door de ruime duur en werking van het concurrentiebeding en zijn nieuwe functie van manager Sales & Marketing meer beperkt in zijn mogelijkheden dan voorheen, toen hij nog medewerker was, zodat in zijn geval het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Dat brengt met zich mee dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in december 2006 een concurrentiebeding opnieuw had dienen te worden overeengekomen. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebeurd, want het enkel verwijzen in de arbeidsovereenkomst naar een bedrijfsreglement is onvoldoende om aan te nemen dat [X.] zich uitdrukkelijk aan dat beding heeft verbonden. Immers aldus heeft geen schriftelijke instemming plaatsgevonden en dat vereiste vormt nu eenmaal een waarborg voor de werknemer dat hij dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. De kantonrechter oordeelde op grond hiervan dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het concurrentiebeding opnieuw had dienen te worden overeengekomen en wees daarom de gevraagde voorziening toe. De gevraagde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen.

Aquadelta is in de proceskosten veroordeeld.

Tegen een deel van deze beslissingen komt Aquadelta op.

4.5. Het hof overweegt allereerst ambtshalve dat de vorderingen van [X.] erop gericht zijn werkzaamheden in loondienst te mogen verrichten voor een derde waarmee hij inkomen kan verwerven, terwijl zijn arbeidsovereenkomst met Aquadelta reeds is beĂŤindigd. Deze vorderingen zijn uit hun aard spoedeisend.

Het hof stelt verder voorop dat de gevraagde voorzieningen slechts dan toewijsbaar zijn indien met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat deze of soortgelijke vorderingen in een bodemprocedure voor toewijzing in aanmerking komen.

4.6.1. De meest vergaande grief is die welke is neergelegd in grief III. Daarin komt Aquadelta op tegen het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat met het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst in 2006 de noodzaak opkwam om een nieuw concurrentiebeding te sluiten en nu dat achterwege is gebleven er geen geldig concurrentiebeding tussen partijen bestaat.

4.6.2. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:653 lid 1 BW dient voor een geldig concurrentiebeding te worden aangenomen dat de afspraak daartoe tussen werkgever en werknemer schriftelijk moet zijn vastgelegd. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat aldus een bijzondere waarborg wordt gecreĂŤerd dat de werknemer de consequenties van een voor hem bezwarend beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Wordt in een arbeidsovereenkomst verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennis genomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding is in een dergelijk geval niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk naar een aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst. Gelet op de ratio van de hier bedoelde bepaling is niet aan het schriftelijkheidvereiste voldaan in gevallen

63

waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. (zie hiertoe Hoge Raad 28 maart 2008, NJ 2008, 503).

4.6.3. In dit geval staat vast dat tussen partijen een nieuwe – en dus niet een verlengde – arbeidsovereenkomst is gesloten op 12 december 2006, waarbij [X.] een andere functie dan voorheen bij Aquadelta heeft aanvaard, te weten als manager Sales & Marketing.

Waar de voorafgaande functie (medewerker Marketing) niet alleen een andere inhoud kende, maar vooral slechts een geldigheidsduur had van twaalf maanden is daarmee gegeven dat de arbeidsvoorwaarden (waaronder een concurrentiebeding), zoals die golden voor die functie niet meer golden na afloop van die overeenkomst. Reeds daarom diende naar voorlopig oordeel van het hof een concurrentiebeding opnieuw te worden gesloten, althans komt Aquadelta daarop eerst een beroep toe indien een dergelijk beding in de nieuwe arbeidsovereenkomst is opgenomen. De vraag of in de nieuwe functie van [X.] een voorheen gesloten concurrentiebeding eventueel zwaarder zou zijn gaan drukken in vergelijking met zijn vorige functie is daarbij niet (meer) relevant te achten.

Daarmee is de vraag gegeven of in het onderhavige geval een geldig nieuw concurrentiebeding is afgesloten, meer in het bijzonder of door het opnemen van de zinsnede in de betreffende arbeidsovereenkomst “Werknemer verklaart zich akkoord met het in december 2005 ondertekende bedrijfsreglement” voldaan is aan de voorwaarde van een schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat het geval. Tussen partijen staat immers niet alleen vast dat [X.] in december 2005 dit bedrijfsreglement in ontvangst heeft genomen, maar ook dat hij na alle bladzijdes afzonderlijk te hebben geparafeerd zich daarmee akkoord heeft verklaard.

Wanneer in de nieuw gesloten arbeidsovereenkomst in december 2006 dit reglement in ongewijzigde vorm ( ‘het in december 2005 ondertekende reglement’) wordt geïncorporeerd, terwijl de werknemer zich met de inhoud daarvan (wederom) uitdrukkelijk schriftelijk akkoord verklaart, wordt daarmee naar het voorlopig oordeel van het hof recht gedaan aan het uitgangspunt dat een werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende (concurrentie)beding, welk beding in dat reglement als arbeidsvoorwaarde is opgenomen, goed heeft kunnen overwegen. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat bovendien dit destijds reeds ondertekende en akkoord bevonden reglement opnieuw als bijlage wordt bijgevoegd. Een dergelijk oordeel strijdt ook niet met de strekking van de hiervoor onder 4.6.2. genoemde uitspraak van de Hoge Raad, nu het in dit geval gaat om een akkoordverklaring met destijds voor akkoord getekende en sedertdien niet gewijzigde arbeidsvoorwaarden, waarvan bovendien (destijds) uitdrukkelijk kennis is genomen blijkens de daarin tevens opgenomen parafering. Het zou naar het voorlopig oordeel van het hof te ver voeren om ook in een dergelijk geval vanwege de geldigheid van het daarin neergelegde concurrentiebeding nog te verlangen dat het betreffende inhoudelijk ongewijzigde reglement wederom als bijlage bij de nieuwe arbeidsovereenkomst aan [X.] wordt verstrekt. [X.] heeft ook in het geheel niet betwist dat hij het betreffende reglement kende.

4.6.4. De grief slaagt en daarmee vervalt de noodzaak om de overige grieven, voor zover die met het oog op de vraag naar de geldigheid van het concurrentiebeding zijn geformuleerd, te bespreken. De devolutieve werking van het hoger beroep leidt er vervolgens wel toe dat het hof de vorderingen van [X.] opnieuw dient te beoordelen.

4.7.1. Gegeven het uitgangspunt dat tussen partijen naar voorlopig oordeel van het hof een geldig concurrentiebeding is overeengekomen, is het vervolgens de vraag of Aquadelta jegens [X.] een beroep op dat beding toekomt. [X.] heeft allereerst betoogd dat Aquadelta haar recht om een beroep op dat beding te doen heeft verspeeld door niet al tijdens de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst [X.] te wijzen op het bestaan van dat beding én hem erop te wijzen dat zij [X.] ook aan dat beding wenste te houden. Voor zover [X.] daarmee zou willen betogen dat Aquadelta haar rechten zou hebben verspeeld,

64

miskent deze stelling dat voor rechtsverwerking meer nodig is dan het enkele stilzitten.

Het was wellicht niet transparant van Aquadelta om in het licht van het vertrek van [X.] naar een concurrerende onderneming zich daarover niet dadelijk uit te laten, maar in die gedraging valt zonder nadere toelichting (en die is door [X.] niet gesteld) toch nog geen uitdrukkelijk of stilzwijgend afstand van recht te ontwaren.

4.7.2. [X.] heeft verder gesteld dat het concurrentiebeding in dit geval niet van toepassing is, omdat kort gezegd, zijn (potentiële) nieuwe werkgever Libéma niet is aan te merken als een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Aquadelta. [X.] heeft daartoe aangevoerd dat Libéma zich vooral richt op de markt van attractieparken waarbij de verblijfsrecreatie van ondergeschikt belang is. Bovendien is die verblijfsrecreatie – waarbij met name genoemd zijn de Beekse Bergen en Dierenbos voornamelijk gericht op het kamperen en niet op het verblijf in (luxere) vakantiehuisjes.

Hoewel er veel te zeggen valt voor een aanzienlijk onderscheid in de concepten die Aquadelta enerzijds en Libéma anderzijds hanteren bij het bedienen van de markt voor verblijfrecreatie, kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet gezegd worden dat Libéma niet is aan te merken als een bedrijf waarmee Aquadelta op geen enkele wijze in een concurrerende relatie staat. Beide ondernemingen richten zich in ieder geval op min of meer parkachtige verblijfsrecreatie, en ook al ligt de nadruk bij Aquadelta op het verblijf in vakantiehuisjes en bij Libéma op kamperen (waarbij overigens desgewenst ook huisjes beschikbaar zijn), ze blijven daardoor in dat opzicht enigszins vergelijkbaar.

4.7.3. Een tweede argument dat door [X.] in dit verband wordt aangevoerd vormt zijn stelling dat de functie, die hij bij Libéma verricht, op geen enkele wijze te vergelijken is met die van manager Marketing & Sales bij Aquadelta. Bij Libéma is hij werkzaam als manager Sales, hetgeen inhoudt dat hij andere meer op marketing gerichte werkzaamheden verricht dan bij Aquadelta (waar de nadruk ligt op Sales), maar ook dat hij voornamelijk werkzaam is ten behoeve van de attractieparken (80 %) en veel minder ten behoeve van de verblijfsrecreatie (20 %). Naar het voorlopig oordeel van het hof weegt dit argument onvoldoende zwaar om te kunnen zeggen dat het concurrentiebeding in dit geval niet van toepassing is. De aard van de activiteiten ten behoeve van een min of meer concurrerende onderneming zijn immers volgens dat beding niet van belang.

Reeds het enkele feit dat werkzaamheden worden verricht voor dat bedrijf is voldoende om aan te nemen dat die activiteiten in beginsel door het beding worden bestreken. Het taalkundig onderscheid als door [X.] gemaakt (zie punt 47 inleidende dagvaarding) tussen werken ‘in of voor dat bedrijf’ en ‘ten behoeve van dat bedrijf’ is in dit verband van geen betekenis.

4.8.1. Resteert het argument van [X.] dat een belangenafweging ertoe dient te leiden dat hij in dit geval niet aan het concurrentiebeding kan worden gehouden, omdat zijn belangen bij het kunnen verrichten van werk voor Libéma aanmerkelijk zwaarder dienen te wegen dan die van Aquadelta bij (onverkorte) handhaving van dat beding. [X.] heeft daarvoor een groot aantal argumenten genoemd (zie punt 50 onderdelen a tot en met q van de inleidende dagvaarding), die er kort samengevat op neerkomen dat hij enerzijds met het oog op salaris en carrièreperspectief een forse stap voorwaarts kan maken bij Libéma en hij door opleiding en ervaring inmiddels ook is aangewezen op deze (verblijfs)recreatiebranche, terwijl anderzijds door zijn indiensttreding bij Libéma het bedrijfsdebiet van Aquadelta niet wordt aangetast.

4.8.2. Het hof stelt voorop dat [X.] in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. Ingeval een – schriftelijk vastgelegde – afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de (ex)werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dan dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van dat beding.

Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen

65

dient te zijn dat de ex-werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie zal zich met name kunnen voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de (ex)werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex)werknemer met gebruikmaking van de kennis over een onderneming van de (ex)werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever (rechtstreeks) concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.

4.8.3. [X.], zo overweegt het hof, is in relatief korte tijd binnen Aquadelta van medewerker Marketing opgeklommen naar manager Marketing & Sales. Dat is een positie met de nodige zelfstandigheid, zij het naar het zich laat aanzien zonder zware leidinggevende taken (slechts één medewerker) en geen wezenlijke (mede-) beslissingsbevoegdheid. Aquadelta richt zich met haar vakantiepark (met daarop 340 vakantiewoningen) op het recreatieverblijf gedurende vier seizoenen. De afdeling Marketing & Sales heeft als taak om het vakantiepark in de markt te zetten en daarmee te zorgen voor de omzet van de onderneming. [X.] heeft in de ruim vier jaar dat hij voor Aquadelta werkzaam is geweest - naar gevoeglijk mag worden aangenomen - ruime kennis en ervaring verkregen van met name dat aspect van de onderneming. Met zijn vertrek ontstaat er een leemte in die kennis en ervaring, nu naar verwachting een opvolger niet dadelijk op hetzelfde niveau zal kunnen functioneren. Dat essentiële strategische kennis of kennis van een (bijzonder) concept over de aanpak van het vakantiepark van Aquadelta in handen komt van een rechtstreekse concurrent, waardoor haar concurrentiepositie wezenlijk wordt bedreigd door het vertrek van [X.], lijkt echter minder voor de hand te liggen. Aquadelta heeft zich over deze bijzondere kennis als behorend tot haar bedrijfsdebiet slechts in algemene zin en weinig specifiek uitgelaten.

Zo wordt ( punt 37 van de pleitnota in eerste aanleg) deze bedrijfsgevoelige kennis wel genoemd, terwijl in hoger beroep (onder punt 27 MvG) nog wordt gesproken over een ‘nieuw’ marketing en salesconcept, maar een verdere feitelijke toelichting ontbreekt.

Bovendien staat vast dat in ieder geval de “core bussiness” en naar het zich laat aanzien ook de feitelijke aanpak sedert het ontstaan van het vakantiepark niet wezenlijk is gewijzigd (punt 28 MvG). Daarnaast is het naar het voorlopig oordeel van het hof maar zeer de vraag of deze wezenlijke kennis van het reilen en zeilen van Aquadelta van enig belang is voor Libéma. Niet gesteld of gebleken is dat Libéma op afzienbare termijn met betrekking tot het recreatieverblijf op soortgelijke wijze zou willen opereren als Aquadelta, nog afgezien van het feit dat Libéma zich met uitzondering van een klein recreatiepark (Het Zilveren Schor) niet op de recreatiemarkt in de provincie Zeeland beweegt. De door Aquadelta genoemde projecten (Nuland en Beekse Bergen) hebben kennelijk het stadium van plannenmakerij nog niet verlaten en zijn in ieder geval weinig concreet te noemen.

Kortom, Aquadelta verliest in [X.] mogelijk een goede manager Marketing & Sales en Libéma kan een min of meer ervaren kracht op dit gebied verwelkomen, maar dat daardoor de concurrentiepositie van Aquadelta jegens Libéma serieus en op ongerechtvaardigde wijze wordt aangetast is voorshands niet gebleken. De mogelijke schade die Aquadelta door het vertrek van [X.] leidt zit hem daarom niet in het feit dat hij werkzaam zal zijn voor Libéma, maar vooral daarin dat Aquadelta daardoor dient te voorzien in een adequate opvolger en deze dient in te werken, waarmee mogelijk enige tijd gemoeid is. Dat belang wordt echter niet door het concurrentiebeding beschermd.

Daar staat tegenover dat [X.] op een gebied waarop hij in de afgelopen jaren kennelijk

66

zijn draai heeft gevonden de kans krijgt zich verder te ontwikkelen. Libéma biedt als een wezenlijk grotere en breder georiënteerde organisatie naar verwachting op den duur meer carrièrekansen dan Aquadelta, terwijl [X.] op korte termijn ook nog een aanzienlijke salarisvermeerdering tegemoet kan zien. Daarom dient een voorlopige afweging van belangen in het voordeel van [X.] uit te vallen.

4.8.4. Het hof zal daarom het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, zij het met verbetering van gronden, nu weliswaar één van de grieven slaagt, maar uiteindelijke toewijzing van het primair gevorderde – als door de kantonrechter in haar vonnis neergelegd - overeenkomt met de conclusie die volgt uit al hetgeen hiervoor door het hof is overwogen. Voor toewijzing van de reconventionele vordering - tegen de afwijzing is immers gegriefd - is geen plaats nu het geschil in het kader van deze voorziening beperkt blijft tot de vraag of [X.] ondanks het bestaan van een geldig concurrentiebeding voor Libéma werkzaam mag zijn.

4.9. De afwijzing van (een voorschot op) de door [X.] gevorderde buitengerechtelijke kosten wordt niet getroffen door een (incidentele) grief, zodat dit onderdeel van de vordering niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.

4.10. Aquadelta zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. [X.] zal worden veroordeeld in de kosten van het incident.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt vastgesteld veroordeelt op € 894,--

Aquadelta in de kosten van het beroep in de hoofdzaak tot op heden op € 263,-- aan griffierechten en € 894,-- aan salaris advocaat; [X.] in de kosten van het incident in hoger beroep tot op heden vastgesteld aan salaris advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2011.

67

LJN: BU6406, Gerechtshof Amsterdam , 200.073.615/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 04-10-2011 Datum publicatie: 30-11-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: arbeidsovereenkomst; concurrentiebeding; matiging boete.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak zaaknummer 200.073.615/01 4 oktober 2011 GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERHAGEN HORECA TECHNIEK B.V., gevestigd te Bennebroek, gemeente Bloemendaal, APPELLANTE in principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. R.M.S. Carli te ‘s-Gravenhage, tegen [ GEÏNTIMEERDE ], wonend te [ H ], GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, APPELLANT in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.

Partijen worden hierna Verhagen en [ Geïntimeerde ] genoemd.

1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 20 juli 2010, hersteld bij exploot van 7 september 2010, is Verhagen in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 21 april 2010, met zaak-/rolnummer 431477/CV EXPL 09-7470 gewezen tussen haar als eiseres en [ Geïntimeerde ] als gedaagde.

Verhagen heeft bij memorie elf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar – in hoger beroep vermeerderde – vordering zal

68

toewijzen. [ Geïntimeerde ] heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht, zijnerzijds een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en geconcludeerd, samengevat, dat het hof dat vonnis - in incidenteel hoger beroep mede op andere gronden - zal bekrachtigen en Verhagen zal belasten met de kosten van de eerste aanleg, alsmede van het principale en, uitvoerbaar bij voorraad, het incidentele hoger beroep.

Verhagen heeft bij memorie de grief in incidenteel hoger beroep bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het incidentele hoger beroep zal afwijzen en [ Geïntimeerde ] – uitvoerbaar bij voorraad – zal belasten met de kosten van het incidentele hoger beroep.

Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.

2. Feiten De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje ‘De feiten’, a tot en met j, een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Behandeling van het hoger beroep 3.1.1 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens blijkt uit de gedingstukken en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.

3.1.2 Verhagen houdt zich bezig met het leveren, installeren, onderhouden en repareren van (groot)keukenapparatuur bij voornamelijk zorginstellingen en horecagelegenheden in de regio West-Nederland. [ Geïntimeerde ] is op 1 juli 2004 bij haar in dienst getreden als servicemonteur, aanvankelijk voor de duur van zes maanden, daarna voor onbepaalde tijd. Tot zijn werkzaamheden behoorden het plaatsen, repareren en onderhouden van (groot)keuken¬apparatuur. [ Geïntimeerde ] verdiende aanvankelijk € 2.150,= bruto en laatstelijk € 2.400,= bruto per maand. De arbeids¬overeen¬komst is geëindigd per 1 juli 2008, na opzegging door [ Geïntimeerde ].

3.1.3 In de door partijen opgemaakte schriftelijk arbeids¬overeenkomst voor bepaalde tijd zijn een concurrentie- en een relatiebeding opgenomen. Het concurrentiebeding verbiedt [ Geïntimeerde ], voor zover van belang, gedurende twaalf maanden na het einde van het dienstverband, zonder schriftelijke toestemming van Verhagen werkzaamheden en/of diensten te verrichten bij directe dan wel indirecte concurrenten van Verhagen, op straffe van verbeurte van een boete van € 5.000,= per gebeurtenis en € 500,= per gebeurtenis voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Op grond van het relatiebeding is het [ Geïntimeerde ] verboden om gedurende twee jaar na het einde van het dienstverband direct of indirect werkzaamheden en/of diensten te verrichten bij cliënten van Verhagen op verbeurte van een boete van € 5.000,= per overtreding.

3.1.4 [ Geïntimeerde ] is op 22 september 2008 in dienst getreden bij Fri-Jado Super Service B.V. te Etten Leur (hierna Fri-Jado), tegen een salaris van € 2.600,= bruto per maand. Fri-Jado houdt zich onder meer bezig met het leveren, installeren, repareren en onderhouden van professionele (groot)keuken¬apparatuur. [ Geïntimeerde ] verricht voor haar dezelfde werkzaamheden als voorheen voor Verhagen en werkt vooral in het westen van Nederland.

3.1.5 Bij brief van 10 december 2008 heeft (de gemachtigde van) Verhagen [

69

Geïntimeerde ] geschreven dat hij het concurrentiebeding overtrad doordat hij werkzaam was bij Fri-Jado, dat hij uitgaande van indiensttreding per 1 juli 2008 een boete had verbeurd van totaal € 86.500,= en dat daar dagelijks € 500,= bijkwam bij voortduren van de overtreding. Verhagen heeft [ Geïntimeerde ] in gebreke gesteld, hem verzocht om een reactie binnen vijf dagen en aangekondigd dat na 15 december 2008 tot het incasseren van de boete zou worden overgegaan. [ Geïntimeerde ] heeft op deze brief niet gereageerd.

3.2 Verhagen heeft [ Geïntimeerde ] bij inleidende dagvaarding van 16 juli 2009 in rechte betrokken en gevorderd dat [ Geïntimeerde ], wegens schending van het concurrentiebeding in de periode van 1 juli 2008 tot 1 juli 2009, wordt veroordeeld tot betaling van een boete van totaal € 187.500,=, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen en Verhagen belast met de kosten van het geding. De kantonrechter heeft daartoe geoordeeld dat het concurrentie¬beding weliswaar is geschonden, maar dat de billijkheid in verband met in het vonnis nader genoemde omstandigheden klaarblijkelijk eist dat de verschuldigde boete wordt gematigd tot nihil.

Het relatiebeding 3.3.1 Met grief 1 in principaal hoger beroep beoogt Verhagen, zo voert zij aan, een omissie van haar kant in eerste aanleg recht te zetten. Zij doet thans ook een beroep op schending van het relatiebeding omdat Fri-Jado niet alleen een concurrent, maar ook een klant van Verhagen is. Verhagen wijst hiertoe op afdrukken uit haar registratiesysteem en dat van haar zusteronderneming Salvis Nederland B.V., met welke onderneming Verhagen een nauwe band heeft. In hoger beroep eist Verhagen, naast haar oorspronkelijke vordering, betaling van een bedrag van € 5.000,= wegens overtreding van het relatiebeding.

3.3.2 De grief faalt. Uit het relatiebeding blijkt niet dat het mede van toepassing is op klanten van een zuster¬onderneming van Verhagen en uit de in eerste aanleg in het geding gebrachte afdrukken van ‘de registratiesystemen’ kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat Fri-Jado een klant is van Verhagen. Reeds op deze grond is de desbetreffende vordering van Verhagen niet toewijsbaar.

Het concurrentiebeding 3.4.1 De stellingen die [ Geïntimeerde ] heeft ontwikkeld in het kader van de incidentele grief zijn het meest verstrekkend. Daarom zullen deze het eerst worden besproken.

3.4.2 [ Geïntimeerde ] heeft, in aanvulling op zijn verweren in eerste aanleg, aangevoerd dat het concurrentiebeding uitsluitend is opgenomen in de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, welke over¬een¬komst op 1 januari 2005 van rechtswege is geëindigd door het verstrijken van de duur ervan. De arbeidsovereenkomst is vervolgens mondeling omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Over de toepasselijkheid van het concurrentiebeding hebben partijen niet meer gesproken. De arbeids¬overeenkomst voor onbepaalde tijd is niet schriftelijk opgemaakt. Het concurrentie¬beding heeft dan ook zijn werking verloren, aldus [ Geïntimeerde ].

3.4.3 Dit betoog treft geen doel. Niet in geschil is immers dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een geldig concurrentiebeding zijn overeen¬gekomen. [ Geïntimeerde ] heeft niet gesteld dat zijn werkzaamheden en/of arbeidsvoorwaarden zijn gewijzigd toen de arbeidsovereenkomst na zes maanden werd voortgezet voor onbepaalde tijd of dat zijn functie nadien zodanig ingrijpend is gewijzigd dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Er is geen rechtsregel die vereist dat onder deze omstandigheden bij voortzetting van een voor bepaalde tijd aangegane arbeids¬overeenkomst het con¬currentie¬beding opnieuw

70

schriftelijk moet worden vastgelegd. De grief faalt derhalve.

3.5.1 De grieven 2 tot en met 11 in principaal hoger beroep zijn gericht tegen de matiging van de boete door de kanton¬rechter tot nihil. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5.2 Daarbij wordt vooropgesteld dat het hof, met de kantonrechter, van oordeel is dat [ Geïntimeerde ], door in dienst te treden bij Fri-Jado, heeft gehandeld in strijd met het tussen partijen geldende concurrentiebeding. Dat betekent dat [ Geïntimeerde ] in beginsel de overeengekomen boete heeft verbeurd.

3.5.3 Verhagen heeft niet gemotiveerd weersproken dat [ Geïntimeerde ] niet eerder dan op 22 september 2008 bij Fri-Jado in dienst is getreden. De boete is derhalve niet eerder dan met ingang van 22 september 2008 verbeurd. Dat betekent dat Verhagen in ieder geval over de periode van 1 juli 2008 tot en met 21 september 2008 (83 dagen) geen aanspraak kan maken op een boete wegens overtreding van het concurrentiebeding, zodat van de ingestelde vordering in ieder geval € 41.500,= niet toewijsbaar is.

Beoordeeld dient te worden of de resterende gevorderde boete van € 146.000,= dient te worden gematigd.

3.5.4 Artikel 6:94 BW bepaalt, kort gezegd, dat de rechter de bedongen boete kan matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter slechts van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken, indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechter zal daarbij moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete en op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

3.5.5 Over de omstandigheden van het onderhavige geval overweegt het hof als volgt.

3.5.6 [ Geïntimeerde ] was bij Verhagen in dienst als servicemonteur. Als zodanig bezocht hij klanten van Verhagen om (groot)keuken¬apparatuur te plaatsen, repareren en onderhouden. Verhagen heeft weliswaar betoogd dat het bij deze functie gaat om een buitendienstmedewerker die vaak het meest intensieve contact heeft met de klant en daardoor het commerciële gezicht is van het bedrijf, maar zij heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat haar klanten daadwerkelijk bij haar kwamen en/of bleven in verband met het contact met haar servicemonteurs, althans met [ Geïntimeerde ]. Dat ligt, gelet op de aard van de functie, ook niet voor de hand. Een servicemonteur pleegt zijn werkzaamheden immers pas aan te vangen als de klant al voor het bedrijf van zijn werkgever heeft gekozen. Evenmin heeft Verhagen duidelijk gemaakt over welke concrete voor concurrenten relevante bedrijfsinformatie van Verhagen [ Geïntimeerde ] als servicemonteur beschikte. De enkele omstandigheid dat Verhagen een klein bedrijf exploiteert is in dit verband onvoldoende redengevend.

3.5.7 Verhagen heeft gesteld dat de ervaring en het opleidingsniveau van [ Geïntimeerde ] bij aanvang van de dienstbetrekking onvoldoende was voor de werkzaamheden bij Verhagen en dat zij kosten heeft moeten maken voor cursussen ten behoeve van [ Geïntimeerde ] en voor het opdoen van werkervaring door [ Geïntimeerde ]. [ Geïntimeerde ] heeft deze stelling reeds in eerste aanleg gemotiveerd weersproken en daarbij onder meer aangevoerd dat hij, voor hij in dienst trad bij Verhagen, al zes jaar ervaring had als servicemonteur. Verhagen heeft dit niet bestreden. Zij heeft tegen deze achtergrond niet aannemelijk gemaakt dat de bijdrage die zij heeft geleverd aan de opleiding en ervaring van [ Geïntimeerde ] de investering overtreft die, mede gelet op aard van de functie en de duur van het dienstverband, van haar als goed werkgever in redelijkheid kon worden verwacht. Dit geldt te meer omdat Verhagen kennelijk noch bij aanvang van de arbeidsovereenkomst noch op enig ander moment aanleiding heeft

71

gezien een studiekostenbeding met [ Geïntimeerde ] overeen te komen.

3.5.8 Niet gebleken is voorts dat Verhagen schade heeft geleden doordat [ Geïntimeerde ] bij Fri-Jado is gaan werken. In essentie is het belang van Verhagen - zo begrijpt het hof haar stellingen - erin gelegen dat zij als klein bedrijf wil voorkomen dat door haar opgeleid personeel wordt weggelokt door grote kapitaal¬krachtige concurrenten die een positie¬verbetering kunnen aanbieden, dat al haar werknemers zijn gebonden aan een concurrentiebeding en dat zij erop moet kunnen vertrouwen dat gesloten overeenkomsten worden nagekomen. Dat Verhagen geen schade leed door de werkzaamheden van [ Geïntimeerde ] bij Fri-Jado volgt ook uit de omstandigheid dat Verhagen kennelijk geen aanleiding heeft gezien een voorziening (in kort geding) te vorderen, waarbij [ Geïntimeerde ] werd verboden die werkzaamheden te verrichten.

Voornoemde belangen van Verhagen zijn in aanmerking te nemen belangen, maar daartegenover staat dat het boetebeding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst met een servicemonteur van wie het salaris laatstelijk € 2.400,= bruto per maand bedroeg.

3.5.9 Al het voorgaande in aanmerking genomen leidt onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Er is dan ook grond voor matiging van de boete. Het hof kan zich echter niet verenigen met de beslissing van de kantonrechter om de boete te matigen tot nihil. [ Geïntimeerde ] heeft immers ingestemd met het overeenkomen van een concurrentiebeding en heeft daarmee in strijd gehandeld door binnen een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij Fri-Jado zonder voorafgaande toestemming van Verhagen.

3.5.10 Gelet op de aard van de overeenkomst, de aard van de functie van [ Geïntimeerde ], de inhoud en strekking van het beding, de hoogte van de bedongen boete, en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen, zal hof de boete matigen tot € 5.000,=. In zoverre slagen de grieven 2 tot en met 11 in principaal hoger beroep. Voor het overige falen zij.

3.6 De gevorderde - niet weersproken - wettelijke rente over het bedrag van € 5.000,= is toewijsbaar vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. De door Verhagen in eerste aanleg gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen echter niet voor toewijzing in aanmerking. Tegenover de betwisting van die kosten door [ Geïntimeerde ] heeft Verhagen niets gesteld waaruit kan blijken dat het hierbij gaat om andere kosten dan die ter voorbereiding van de procedure.

3.7 Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven. Het hof zal dit vernietigen en de vordering van Verhagen alsnog toewijzen tot een bedrag van € 5.000,=, met wettelijke rente vanaf 16 juli 2009. Er zijn geen stellingen uit de eerste aanleg onbesproken gebleven die aan deze beslissing in de weg staan.

3.8 Verhagen en [ Geïntimeerde ] hebben ieder voor zich weliswaar bewijs aangeboden, maar geen van hen heeft feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Het bewijsaanbod van zowel Verhagen als [ Geïntimeerde ] wordt daarom gepasseerd.

3.9 De gedingkosten van de eerste aanleg en het principale hoger beroep worden gecompenseerd als na te melden omdat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. Het incidentele hoger beroep was niet nodig omdat [ Geïntimeerde ] zijn desbetreffende stellingen ook als verweer in hoger beroep naar voren had kunnen brengen. [ Geïntimeerde ] kan echter niet worden aangerekend dat hij zekerheidshalve incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Daarom is, hoewel zijn grief faalt, voor een kosten¬veroordeling in het incidentele hoger beroep geen plaats.

72

4. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [ GeĂŻntimeerde ] tot betaling aan Verhagen van een bedrag van â‚Ź 5.000,= (vijfduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 juli 2009; compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; compenseert de kosten van het principale hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest ten aanzien van de betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2011.

73

NJ 1979, 467

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

Magistraten: Dubbink, Drion, Snijders, Zaaknr:

9 maart 1979 11330

Haardt, De Groot Conclusie:

-

LJN:

AC0770

Roepnaam:

-

Noot:

P.A. Stein

Essentie Vraag, door het Hof te beantwoorden, of het concurrentiebeding, schriftelijk tussen pp. overeengekomen toen van Uffelen op 25 maart 1968 als assistent-makelaar bij Brabant was in dienst getreden, nog gelding heeft behouden na de benoeming van Van Uffelen tot mede-directeur m.i.v. 14 november 1973, toen een nieuw concurrentiebeding niet schriftelijk werd overeengekomen.

Samenvatting Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt.

Wat dit laatste betreft, een concurrentiebeding als het onderhavige, vallende onder art.

1637x BW, beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van zijn dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, nl. in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, hetgeen dan medebrengt dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, hier opnieuw op zijn plaats is.

Overwegingen van het Hof (ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beedigd makelaar, bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden) waarin ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de in de aanhef gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord.* *Zie de noot onder het arrest (Red.).

Partij(en) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Makelaarskantoor Brabant BV, te Eindhoven, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1977, adv. Mr. R.V. Kist,

74

tegen L.J.M. van Uffelen, te Eindhoven, verweerder in cassatie, adv. Mr. C.D. van Boeschoten.

Uitspraak Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt: Eiseres tot cassatie, hierna te noemen Brabant, heeft, na daartoe verkregen verlof, bij exploot van 14 maart 1977, verweerder in cassatie, hierna te noemen Van Uffelen, op verkorte termijn gedaagd voor de Rb. te 's-Hertogenbosch en gevorderd 1 Van Uffelen te veroordelen om zich te onthouden gedurende twee jaren na 28 febr. 1977 van het verrichten van makelaarswerkzaamheden, van werkzaamheden, verband houdende met het verstrekken van hypotheken aan derden en/of het bezorgen van assurantien, hetzij zelfstandig hetzij in dienstbetrekking, 2 Van Uffelen te veroordelen aan Brabant te betalen een bedrag van ƒ 15 000 met de rente over dit bedrag ad 8% 's jaars vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, 3 Van Uffelen te veroordelen in de kosten van de procedure, daartoe stellende: ‘dat Van Uffelen op 25 maart 1968 in dienst is getreden bij de naamloze vennootschap Makelaarskantoor Brabant NV, gevestigd te Eindhoven, welke NV tevens als bemiddelaar optrad bij het verstrekken van hypotheken en het bezorgen van assurantien; dat tussen de naamloze vennootschap Makelaarskantoor Brabant NV en Van Uffelen een concurrentiebeding is gesloten luidende: ‘Ondergetekende L.J.M. van Uffelen, Zuidbuurt 6 te Maassluis, werkzaam als assistentmakelaar bij Makelaarskantoor Brabant NV te Eindhoven, verklaart hierbij bij het beeindigen van het dienstverband met genoemde NV, een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen.

Verder verklaart ondergetekende uitdrukkelijk gedurende twee jaar na het beeindigen van het dienstverband met genoemde NV noch in Eindhoven, noch in een straal van vijftien kilometer, makelaarswerkzaamheden te verrichten in de ruimste zin van het woord, deze beperking geldt eveneens voor het verstrekken van hypotheken of het bezorgen van assurantien, zulks op een boete van vijfduizend gulden per overtreding, welke boete onmiddellijk opeisbaar is zonder tussenkomst van de rechter.’ ’ dat in de op 8 nov. 1971 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders dier NV is besloten de vennootschap conform art. 57fk om te zetten in een b.v. met beperkte aansprakelijkheid, welke omzetting en de daarmede verband houdende wijziging en vaststelling van de statuten heeft plaatsgevonden bij akte, verleden voor de toen te Eindhoven residerende notaris Mr. L.J.M. Claessens, op 17 dec.

1971, nadat op 6 dec. 1971 op het concept de verklaring van geen bezwaar was verkregen;

75

dat deze b.v. derhalve dezelfde rechtspersoon is als de naamloze vennootschap Makelaarskantoor Brabant NV en al haar rechten en verplichtingen heeft overgenomen c.q. behouden; dat Van Uffelen, inmiddels benoemd tot directeur-bestuurder van Brabant, bij schrijven van 28 nov. 1976 zijn dienstbetrekking bij Brabant heeft opgezegd om te eindigen per 1 maart 1977; dat Van Uffelen blijkens inschrijving in het Handelsregister per 8 febr. 1977 een v.o.f. heeft opgericht onder de naam Makelaarskantoor van Uffelen, gevestigd aan de Sagittalaan 38 te Eindhoven, waarvan beherende vennoten Van Uffelen en zijn echtgenote Wilhelmina Theresia Thijssen; dat Van Uffelen echter adverteert en circulaires rondzendt onder de naam ‘Makelaarskantoor van Uffelen BV’, gevestigd te Eindhoven aan de Sagittalaan 38, welke BV echter niet is ingeschreven in het Handelsregister; dat in het Eindhovens Dagblad van 1 maart 1977, zijnde de eerste dag na het eindigen der dienstbetrekking, door Makelaarskantoor van Uffelen BV een drietal percelen in de omgeving van Eindhoven te koop werden aangeboden en een aantal objecten te Eindhoven te koop worden gevraagd; dat Van Uffelen gebonden is tegenover Brabant zich te onthouden van makelaarswerkzaamheden, ongeacht of hij dit zelfstandig doet of in dienstbetrekking en bovendien de besloten vennootschap van Uffelen BV, indien al bestaande, geheel te vereenzelvigen is met Van Uffelen; dat Van Uffelen aldus handelende ten minste driemaal het door hem aangegane concurrentiebeding heeft overtreden en aan Brabant een bedrag van 3 x ƒ 5000, zijnde ƒ 15 000 verschuldigd is geworden; dat Brabant zich uitdrukkelijk het recht reserveert t.z.v. andere gepleegde en nog te plegen overtredingen de contractuele boete van Van Uffelen op te vorderen; dat Brabant het recht heeft een verbod aan Van Uffelen te vorderen om zich te onthouden gedurende twee jaar na 28 febr. 1977 om makelaarswerkzaamheden te verrichten, werkzaamheden verband houdende met het verstrekken van hypotheken aan derden en/of het bezorgen van assurantien, hetzij zelfstandig, hetzij in dienstbetrekking; dat Van Uffelen ondanks sommatie van Brabant voortgaat de hem bij concurrentiebeding verboden handelingen te verrichten en ondanks sommatie weigerachtig is de contractuele boetes ad ƒ 15 000 aan Brabant te voldoen;’.

Van Uffelen heeft die vordering bestreden en in reconventie gevorderd primair — de subs. en meer subs. vorderingen zijn in cassatie niet meer van belang — ‘te verklaren voor recht, dat tussen pp. geen concurrentiebeding bestaat, nu het beding van 25 maart 1968 op 14 nov. 1973 zijn rechtskracht tussen pp. heeft verloren’.

Bij vonnis van 17 juni 1977 heeft de Rb. in conventie aan Brabant haar vordering ontzegd en in reconventie de door Van Uffelen gevorderde verklaring voor recht uitgesproken. Zij overwoog daartoe: ‘1. Brabant grondt haar vordering op het tussen pp. vaststaande feit dat Van Uffelen na door hem bij Brabant als directeur genomen ontslag zich als makelaar te Eindhoven heeft gevestigd en makelaarswerkzaamheden uitvoert ondanks het feit dat hem dit, volgens Brabant door een concurrentiebeding is verboden.

76

2. Van Uffelen voert hiertegen in de eerste plaats aan dat hij het concurrentiebeding schriftelijk is aangegaan toen hij op of omstreeks 25 maart 1968 als assistentmakelaar bij Brabant in dienst trad. Op 14 nov. 1973 werd Van Uffelen beedigd tot makelaar in onroerend goed en m.i.v. diezelfde datum door de algemene vergadering van aandeelhouders van Brabant benoemd tot directeur van Brabant. Dit betekende een duidelijke functiewijziging met als gevolg objectieve schuldvernieuwing; er ontstond een nieuwe verbintenis, zodat een beding dat slechts schriftelijk kan worden aangegaan, zoals een concurrentiebeding, opnieuw schriftelijk had behoren te zijn aangegaan, hetgeen echter, zoals tussen pp. vaststaat, niet is geschied.

3. Dit verweer slaagt. Weliswaar beroept Brabant zich op het tussen pp. vaststaande feit dat er in de werkzaamheden van Van Uffelen feitelijk geen verandering is gekomen, en het eveneens vaststaande feit dat intern de bevoegdheden van Van Uffelen nagenoeg of geheel gelijk bleven als voor zijn directeursbenoeming, doch dat neemt niet weg dat zijn benoeming tot directeur voor hem een geheel andere verhouding tot zijn werkgeefster meebracht als tot dan toe het geval was.

4. Toen Van Uffelen nog geen directeur was, werd nl. het recht van Brabant om hem te ontslaan, en het recht van Van Uffelen om ontslag te nemen, geheel beheerst door de arbeidswetgeving zoals die voor ondergeschikte werknemers geldt. D.w.z.: Brabant kon — behoudens ingeval van een dringende reden, waarvan i.c. echter geen sprake is — Van Uffelen alleen ontslaan met toestemming van de directeur van het GAB. Het valt aan te nemen dat genoemde directeur, zo de reden van het ontslag uitsluitend aan de zijde van Brabant zou hebben gelegen, een dergelijke vergunning alleen zou hebben verleend op voorwaarde dat Brabant geheel of gedeeltelijk van een beroep op het concurrentiebeding zou hebben afgezien. Voor Van Uffelen was het daarentegen veel gemakkelijker de arbeidsovereenkomst met Brabant te beeindigen; het zou voldoende voor hem zijn geweest als hij zijn positie had kunnen verbeteren door elders in dienst te treden of zelfstandig te beginnen. Gezien dit alles lag het voor de hand dat Brabant een concurrentiebeding gewenst achtte teneinde een bekwame medewerker te verhinderen ontslag te nemen en Brabant in een andere werkkring te beconcurreren.

5. Als directeur — ongeacht wat zijn bevoegdheden waren — kwam Van Uffelen echter in een geheel andere positie.

Brabant kon hem nu zonder enige vergunning ontslaan door een besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van Brabant, mits genomen met de daarvoor vereiste gequalificeerde meerderheid, die i.c. altijd aanwezig zou zijn geweest, nu immers, naar tussen pp. vaststaat, alle aandelen van Brabant zich in een hand bevinden. Weliswaar zou Van Uffelen beroep hebben kunnen doen op kennelijk onredelijk ontslag, maar dat zou slechts in bepaalde gevallen mogelijk zijn geweest.

Bovendien zou zo'n beroep hem misschien wel geldelijk soelaas hebben geboden, maar hij zou toch niet, als het concurrentiebeding van kracht zou zijn geweest, in Eindhoven en omgeving zijn arbeid hebben kunnen voortzetten.

6. De positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft werd door zijn benoeming tot directeur dus aanzienlijk ongunstiger terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd. In dit licht is het niet mogelijk vol te houden dat hier sprake is van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen

77

Brabant en Van Uffelen was gesloten. Maar dan had een concurrentiebeding schriftelijk opnieuw behoren te zijn aangegaan, hetgeen echter niet is geschied.

7. Gezien het boven overwogene is thans geen concurrentiebeding tussen pp. van kracht met als gevolg dat de Rb. aan Brabant haar vordering zal ontzeggen en Brabant zal veroordelen in de kosten van het geding in conventie.

8. Van Uffelen grondt zijn primaire vordering op hetgeen hij in conventie als primair verweer heeft aangevoerd. De Rb. herhaalt en volhardt bij hetgeen zij in conventie heeft overwogen en zal daarom aan Van Uffelen zijn primaire vordering toewijzen en Brabant veroordelen in de kosten van het geding in reconventie, kunnende de subs. vorderingen van Van Uffelen buiten beschouwing blijven nu zijn primaire vordering zal worden toegewezen..’

Van dit vonnis is Brabant, zo in conventie als in reconventie, in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's-Hertogenbosch, daartegen een grief aanvoerende, die door Van Uffelen is bestreden. Bij zijn bestreden arrest heeft het Hof, in conventie en in reconventie, het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, daartoe overwegende: 1 ‘dat de door Brabant opgeworpen grief luidt: ‘Ten onrechte heeft de Rb. zowel in conventie als in reconventie beslist, dat het concurrentiebeding, dat werd aangegaan, toen Van Uffelen als assistent-makelaar bij Brabant in dienst trad, heeft opgehouden te gelden doordat Van Uffelen m.i.v. 14 nov.

1973 door aandeelhouders tot statutair bestuurder van Brabant werd benoemd. Volgens de Rb. zou dit immers tot gevolg hebben gehad, dat de voordien tussen pp. bestaande arbeidsovereenkomst, waarvan het concurrentiebeding bestanddeel was, werd beeindigd en werd vervangen door een nieuwe arbeidsverhouding, waarin — reeds bij het ontbreken van een schriftuur — geen rechtsgeldig concurrentiebeding was opgenomen;’ 2 dat ten processe als niet of onvoldoende weersproken vaststaat: a. dat Van Uffelen op 25 maart 1968 in dienst is getreden als assistent-makelaar bij de rechtsvoorgangster van Brabant — het Hof zal deze hierna eenvoudigheidshalve ook als Brabant aanduiden —, b. dat alstoen tussen Van Uffelen en Brabant schriftelijk een concurrentiebeding is overeengekomen, waarvan de tekst is weergegeven in het hierboven sub factis geciteerde sustenu van de dagvaarding in prima, c. dat Van Uffelen door het daartoe bevoegde orgaan van Brabant op 22 okt. 1973 tot mede-directeur in haar dienst is benoemd, welke benoeming is ingegaan op 14 nov.

1973, d. dat Van Uffelen bij brief van 28 nov. 1976 zijn onder c vermelde dienstbetrekking heeft opgezegd, in welke ontslagneming Brabant heeft bewilligd; 3 dat pp. thans de vraag verdeeld houdt of voormeld concurrentiebeding na de benoeming van Van Uffelen tot mede-directeur m.i.v. 14 nov. 1973 nog gelding heeft behouden;

78

4 dat de Rb. dienaangaande heeft aangenomen dat van een objectieve novatie sprake is geweest en op die grond heeft beslist dat, waar een nieuw concurrentiebeding niet schriftelijk werd overeengekomen, tussen pp. sedert 14 nov. 1973 geen concurrentiebeding geldt; 5 a. dat, indien een werknemer binnen hetzelfde bedrijf een geheel nieuwe functie aanvaardt, in het algemeen objectieve novatie moet worden aangenomen; b. dat het in dat geval er derhalve voor moet worden gehouden dat pp. beoogd hebben de oude dienstbetrekking door een geheel nieuw te vervangen; c. dat het vorenstaande uitzondering kan lijden indien van omstandigheden blijkt waaruit afgeleid kan worden dat de nieuwe dienstbetrekking in wezen geheel of ten dele een voortzetting van de oude is en derhalve niet als geheel nieuw kan worden aangemerkt; 6 dat i.c. Van Uffelen die voorheen geen deel uitmaakte van het bestuur van Brabant, tot mede-directeur en derhalve tot wettelijk orgaan van Brabant is benoemd; 7 a. dat de wetgever omtrent de benoeming van een directeur van een b.v. met beperkte aansprakelijkheid, gelijk Brabant was ten tijde van de litigieuze benoeming, heeft bepaald dat deze voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering van aandeelhouders geschiedt, en daaruit reeds blijkt dat wie van werknemer-niet-directeur, zelfs al worden door betrokkene reeds geheel of ten dele werkzaamheden op feitelijk directeursniveau verricht, tot directeur ener zodanige vennootschap wordt benoemd, een geheel nieuwe eigensoortige functie gaat bekleden; b. dat zulks voorts blijkt uit de omstandigheid dat juist de directeur ener zodanige vennootschap en niet haar andere werknemers ingevolge de wet bijzondere bevoegdheden en plichten heeft en ingevolge het wettelijke systeem, in tegenstelling wederom tot andere werknemers der vennootschap, als orgaan der vennootschap moet worden aangemerkt; 8 a. dat bij het vorenstaande nog komt dat de arbeidsrechtelijke status van de directeur ener vennootschap als vorenbedoeld wezenlijk afwijkt van die van andere personen in dienst der vennootschap, en het Hof hetgeen de Rb. dienaangaande heeft overwogen juist acht en overneemt; b. dat daaraan nog toegevoegd kan worden dat de wetgever de positie van de directeur ook nog heeft onderscheiden van die van de andere werknemers der vennootschap door de bepaling van art. 249Boek 2 (Rechtspersonen) BW; c. dat een dergelijk belangrijk onderscheid ook blijkt uit het hierna nog nader te behandelen art. 62K.;

79

d. dat ook dit alles er op wijst dat de positie van een directeur een geheel eigensoortige is; 9 dat uit het voorgaande reeds afgeleid moet worden dat de benoeming van Van Uffelen tot directeur een objectieve novatie inhield; 10 dat i.c. bovendien omstandigheden aanwezig zijn die buiten enige twijfel stellen dat pp. de oude dienstbetrekking door een geheel nieuwe hebben vervangen; 11 dat uit de als productie 6 bij akte in conventie overgelegde brief van 22 okt. 1973 van Brabant aan Van Uffelen blijkt dat Van Uffelen in de loop van 1973 door Brabant tot haar adjunct-directeur is benoemd in de verwachting dat hij alsdan in aanmerking zou kunnen komen voor beediging als makelaar, zomede dat, toen bleek dat Van Uffelen voor zodanige beediging slechts in aanmerking kon komen indien hij directeur van Brabant zou zijn, vervolgens de benoeming van Van Uffelen tot directeur heeft plaatsgevonden; 12 dat het bepaalde bij art. 62K. inderdaad aldus moet worden verstaan dat als beedigd makelaar in dienstbetrekking slechts mag optreden, voor zover thans van belang, de bestuurder van een rechtspersoon; 13 dat daaruit volgt dat, waar voordien Van Uffelen niet als beedigd makelaar kon optreden en zich zelfs geen makelaar mocht noemen en een en ander eerst mogelijk werd na zijn benoeming tot directeur en die benoeming juist met het oog daarop is geschied, pp. de bestaande dienstbetrekking hebben vervangen door een wezenlijk andere; 14 a. dat ook daaruit volgt dat te dezen van objectieve novatie sprake geweest is; b. dat daaraan niet afdoet de stelling van Brabant dat de benoeming van Van Uffelen tot directeur niet met zich bracht dat deze ander werk in haar dienst verrichtte dan voorheen; c. dat toch de benoeming is gedaan om Van Uffelen als beedigd makelaar te laten optreden en hij, aangenomen al dat in de feitelijke aard en omvang van zijn werk zomede in zijn bezoldiging geen wijziging of geen wijziging van betekenis ontstond, ook dan zijn werk in een andere hoedanigheid verricht heeft dan die van zgn. assistent-makelaar, die echter geen makelaar was; d. dat zulks wezenlijk verschil oplevert wijl de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een ‘gewone’ bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beedigd makelaar veelal anders gewaardeerd wordt; e. dat Brabant alleen reeds door het daarheen te leiden dat Van Uffelen als makelaar beedigd kon worden zelve te kennen heeft gegeven vorenoverwogen verschil tussen een makelaar en een zgn. assistent-makelaar van gewicht te achten en zij de daarvoor

80

noodzakelijke benoeming tot directeur dan ook vruchteloos afschildert als een bijkomstigheid zonder veel betekenis, zulks te meer omdat de beediging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk; 15 dat Brabant nog heeft aangevoerd dat de bevoegdheden van Van Uffelen als directeur statutair beperkt waren, doch zulks irrelevant is voor de vraag of pp. een geheel nieuwe dienstbetrekking hebben gevestigd, nu blijkens de eigen stellingen van Brabant de benoeming is geschied om Van Uffelen in haar dienst als beedigd makelaar te laten fungeren en zulks, naar hierboven werd overwogen, buiten alle twijfel stelt dat de vervanging van de bestaande dienstbetrekking door een wezenlijk andere, welke op zich zelve reeds voortvloeide uit de aanstelling tot directeur, i.c. door partijen beoogd is; 16 a. dat Brabant nog heeft betoogd dat uit het feit dat pp. bij de aanstelling van Van Uffelen geen schriftelijk concurrentiebeding hebben gesloten, moet worden afgeleid dat zij niet de bedoeling hebben gehad een geheel nieuwe overeenkomst aan te gaan; b. dat uit het hierboven overwogene evenwel volgt dat pp. wel een overeenkomst hebben gesloten die zo aanzienlijk afweek van de tot dan bestaande dienstbetrekking dat van een geheel nieuwe overeenkomst de rede was, en derhalve dit betoog van Brabant faalt; 17 dat al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de beslissing van de Rb. dat de aanstelling van Van Uffelen tot directeur een objectieve novatie inhield voor juist moet worden gehouden en mitsdien evenzeer hare beslissing dat thans tussen pp. geen concurrentiebeding van kracht is; 18 dat derhalve het aangevallen vonnis bevestigd moet worden;’; O. dat Brabant tegen het bestreden arrest het navolgende middel van cassatie heeft doen aanvoeren: ‘Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen: Inzet van de rechtsstrijd, voor zover in cassatie van belang, is de door Brabant o.m. in haar appelgrief aan de orde gestelde vraag, of het concurrentiebeding tussen Brabant als werkgeefster en Van Uffelen als werknemer, dat werd aangegaan, toen Van Uffelen als assistent-makelaar bij Brabant in dienst trad, heeft opgehouden te gelden doordat Van Uffelen m.i.v. 14 nov. 1973 door aandeelhouders van Brabant tot statutair bestuurder van Brabant werd benoemd en doordat toen niet een nieuw concurrentiebeding schriftelijk werd overeengekomen.

Het Hof is tot een positieve beantwoording van deze vraag gekomen op grond dat het — met de Rb. in eerste aanleg — heeft aangenomen, dat het complex van verbintenissen, dat tot 14 nov. 1973 tussen pp. over en weer gold ingevolge de tot dat tijdstip van kracht zijnde arbeidsovereenkomst, waaronder dus begrepen de verbintenissen, die voor Van Uffelen voortvloeiden uit het tot dat tijdstip tussen pp. geldende concurrentiebeding, door novatie is tenietgegaan, toen Van Uffelen per 14 nov. 1973 tot mede-bestuurder van Brabant werd benoemd, welke benoeming door Van Uffelen is aanvaard. Dat tot 14 nov.

81

1973 een concurrentiebeding tussen pp. van kracht was, heeft het Hof aanvaard, althans in het midden gelaten.

Bij zijn beslissing heeft het Hof de juistheid van de stelling van Brabant aangenomen, althans in het midden gelaten, dat de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder niet met zich bracht, dat hij nadien ander werk in haar dienst verrichtte dan voorheen en dat in de feitelijke aard en omvang van zijn werk alsmede in zijn bezoldiging geen wijziging, althans geen wijziging van betekenis ontstond. Het Hof baseert zijn oordeel uitsluitend op de omstandigheid, dat Van Uffelen, die voorheen geen deel uitmaakte van het bestuur van Brabant, door de bewuste benoeming mede-bestuurder van Brabant werd en dat zulks bovendien geschiedde met de bedoeling, dat het dientengevolge mogelijk zou worden dat Van Uffelen beedigd zou worden als makelaar.

A. 1. Het Hof heeft door aldus, althans op de in het arrest opgenomen gronden te beslissen, dat de voor Van Uffelen uit het oorspronkelijk, schriftelijk met de ‘rechtsvoorgangster’ van Brabant (waarmee het Hof op het oog heeft dezelfde rechtspersoon als Brabant, die toenmaals een naamloze vennootschap was en die later door omzetting ingevolge het toenmaals van kracht zijnde art. 37fK. was omgezet in een b.v.; in elk geval ziet het Hof in hetgeen het eventueel als rechtsopvolging tussen Brabant en haar ‘voorgangster’ beschouwt geen reden om aan te nemen, dat daardoor Van Uffelen niet langer aan het concurrentiebeding gebonden zou zijn, of dat hij dit niet tegenover Brabant zou zijn; althans laat het arrest dat in het midden) aangegane concurrentiebeding voortvloeiende verbintenissen door schuldvernieuwing zijn tenietgegaan blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het wettelijk begrip schuldvernieuwing en/of de juiste betekenis van het bepaalde in art. 1451 BW miskend.

2.

Voor het intreden van schuldvernieuwing in de zin van art. 1449, 1e BW — de enige te dezen in aanmerking komende mogelijkheid — is noodzakelijk, dat de bij de oude verbintenis betrokken pp. de wil hebben geuit om voor het vervolg de inhoud van de prestatie of prestaties, die voorwerp was of waren van de verbintenis, te veranderen. In een geval dat de vraag aan de orde is, of pp., die middels een overeenkomst door een complex van verbintenissen tegenover elkaar zijn verbonden, door een handeling, die niet een rechtstreeks daarop gerichte wilsuiting is, beoogd hebben het gehele complex van over en weer voor hen geldende verbintenissen voor het vervolg op te heffen teneinde dat te vervangen door een nieuw complex — hetgeen het arrest op het oog heeft, nu het overweegt, dat pp. beoogd hebben om hun oorspronkelijke arbeidsovereenkomst door een geheel nieuwe te vervangen — dient, mede gelet op art. 1451 BW, de verandering, die de bewuste handeling in de inhoud van de over en weer geldende verplichtingen teweegbrengt, althans beoogt, van zodanige aard te zijn, dat pp. de handeling redelijkerwijze niet hebben kunnen stellen zonder de wil om het complex van de oorspronkelijk over en weer geldende verplichtingen geheel op te heffen, waaronder begrepen de verplichtingen, die niet, althans niet rechtstreeks bij de bewuste veranderingen zijn betrokken, teneinde dat door een nieuw complex te vervangen.

3.

(Daarnaast kan schuldvernieuwing in de zin van art. 1449, 1e BW ook tot stand komen, wanneer pp. beogen om zonder vernieuwing te brengen in de prestatie(s), die het voorwerp van de verbintenis is/zijn, voortaan aan de de betreffende verplichting een andere titel te geven, maar zulks is te dezen niet aan

82

de orde.)

4.

Het Hof heeft te dezen niet vastgesteld en in het arrest ligt evenmin besloten, dat pp. de inhoud van de prestaties, waartoe zij ingevolge het geldende arbeidscontract over en weer gehouden waren, hebben beoogd te veranderen door de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder van Brabant, ook al neemt men in aanmerking, dat zulks geschiedde om te bereiken, dat Van Uffelen als makelaar zou kunnen worden beedigd. Nog minder heeft het Hof vastgesteld of ligt in het arrest besloten, dat die verandering van zodanige aard was, dat pp. door die benoeming te verrichten, resp. te aanvaarden noodzakelijk de wil aan de dag hebben gelegd om het gehele complex van de ingevolge het geldende arbeidscontract over en weer op hen rustende verplichtingen op te heffen, incl. dus die uit het concurrentiebeding, teneinde dit door een nieuw complex te vervangen.

5.

Daaraan kan niet afdoen, althans niet zonder meer, dat — zoals het Hof overweegt — ingevolge de wet de bestuurder van een b.v. voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt benoemd, dat ingevolge de wet een bestuurder van een b.v. bijzondere bevoegdheden en plichten heeft die haar andere werknemers niet hebben, dat een bestuurder in tegenstelling tot andere werknemers orgaan is van de vennootschap, dat de rechtspositie van een bestuurder van een b.v. op de wijze als het arrest door verwijzing naar het daarin opgenomen vonnis van de Rb. aangeeft afwijkt van die van andere werknemers en ten slotte dat op de bestuurder de aansprakelijkheid voor de gepubliceerde jaarrekening rust ingevolge art. 2:249 BW.

6.

Een en ander kan er daarom niet aan afdoen, omdat, hoezeer in abstracto wellicht onder bepaalde omstandigheden een of meerdere van de wettelijke bepalingen, die het arrest op het oog heeft, er toe hadden kunnen leiden, dat de inhoud van de verplichtingen van pp. door de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder wijziging zou hebben ondergaan, het arrest niet vaststelt, dat zich dat in concreto heeft voorgedaan, laat staan, dat het constateert, dat dientengevolge de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen zodanig zou zijn gewijzigd, dat dientengevolge met de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder en de aanvaarding van die benoeming slechts de wil van pp. om het gehele complex van de oorspronkelijk tussen hen uit de arbeidsverhouding geldende verbintenissen op te heffen en die te vervangen door een nieuw complex zou zijn te verenigen.

7.

Met name miskent het arrest, dat de wijze van de benoeming van een bestuurder niets zegt over de inhoud van zijn rechten en verplichtingen uit zijn arbeidsverhouding met de vennootschap. Voorts miskent het arrest dat voor zover het in r.o. 7, tweede alinea de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder ingevolge art. 2:240 BW op het oog heeft, dit geenszins medebrengt, althans niet hoeft mede te brengen, dat daardoor zijn rechten en verplichtingen als werknemer zijn veranderd, laat staan zodanig veranderd, dat daarmee slechts de wil van pp. om het complex van verbintenissen uit de oude arbeidsovereenkomst geheel over boord te zetten zou zijn te verenigen. Zeker

83

kan dit niet worden aangenomen in een geval als het onderhavige, waarin — gelijk door Brabant gesteld en door het Hof in elk geval in het midden is gelaten — Van Uffelen slechts bevoegd was om de vennootschap te verbinden te zamen met zijn mede-directeur Van der Loo (of met diens echtgenote), die zelf bevoegd was en bleef om de vennootschap alleen te vertegenwoordigen.

8.

Voor zover het arrest het bepaalde bij de artt. 2:239 en/of 2:247 BW en/of andere wettelijke bepalingen betreffende de taak van het bestuur van een b.v. op het oog mocht hebben, miskent het dat deze bepalingen alleen dan voor de rechten en verplichtingen van pp. betekenis zou hebben, wanneer de verdeling van de bestuurstaak tussen de beide bestuurders zou hebben ingehouden, dat Van Uffelen bepaalde bestuurstaken toebedeeld had gekregen, doch het arrest stelt daaromtrent niets vast. Het tegendeel ligt veeleer daarin besloten, dat het Hof aanvaardt, althans in het midden laat dat in de feitelijke aard en omvang van de werkzaamheden van Van Uffelen geen verandering werd gebracht door zijn benoeming tot mede-bestuurder.

9.

Het arrest wijst in r.o. 8 nog naar de consequenties van art. 2:249 BW, maar het miskent, dat dit artikel alleen van toepassing is, wanneer de balans dan wel de winst- en verliesrekening van de vennootschap zou worden openbaar gemaakt, waartoe ingevolgeartt. 2:213 en 214 BW slechts in bepaalde gevallen de verplichting bestaat, terwijl het arrest niet heeft geconstateerd, dat er in het geval van Brabant een verplichting bestond of dreigde in te treden tot publicatie hetzij van de balans, hetzij van de verlies- en winstrekening, hetzij van beiden, dan wel dat zulks ondanks het ontbreken van een voorschrift in feite geschiedde.

10. Ten slotte miskent het arrest, dat het verschil in arbeidsrechtelijke status tussen de bestuurder van een b.v. en een andere werknemer als het Hof op het oog heeft, geen gevolgen heeft voor de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen uit het dienstverband, maar uitsluitend de wijze betreffen, waarop het dienstverband beeindigd kan worden. Voor zover al gezegd zou moeten worden, althans kunnen worden, dat een en ander de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen ingevolge het dienstverband beinvloedt, had zulks — onder omstandigheden — alleen dan kunnen leiden tot de slotsom, dat Van Uffelen een nieuw complex van verbintenissen tegenover Brabant in de zin van art. 1449 BW heeft aangegaan, of tot die slotsom kunnen bijdragen, wanneer pp. de bewuste consequentie van de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder toenmaals op enigerlei wijze voor ogen zouden hebben gehad, maar daaromtrent bevat het arrest van het Hof geen constatering, evenmin als het Rb.-vonnis waarnaar het arrest verwijst. Bovendien is niet begrijpelijk hoe het Hof — met de Rb. — heeft kunnen oordelen, dat — zoals in r.o. 4 van het Rb.-vonnis, in het bijzonder in de laatste zin, besloten ligt — hetgeen Brabant met het concurrentiebeding volgens het vonnis op het oog had verandering zou hebben ondergaan of maar kunnen ondergaan door de benoeming van Van Uffelen tot mede-bestuurder. Op dit punt is het arrest dus bovendien niet cfm. de eis van de wet gemotiveerd. Afgezien daarvan gaan het arrest en het Rb.-vonnis er aan voorbij, dat in het bijzonder t.a.v. een concurrentiebeding iedere arbeider, waaronder begrepen de bestuurder van een b.v., die tevens in dienst is van de vennootschap, een sterke bescherming tegen een onredelijke houding van zijn

84

werkgever bij en na het beeindigen van het dienstverband heeft in art. 1637x BW 11. Evenmin kan de inhoud van r.o. 11 leiden, althans mede leiden tot de conclusie, dat de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder het complex van de verbintenissen van pp. heeft vernieuwd wegens de omstandigheid, dat pp., althans Brabant door die benoeming beoogde mogelijk te maken, dat Van Uffelen als makelaar zou worden, althans zou kunnen worden beedigd. Het arrest constateert ook niet t.a.v. deze omstandigheid, dat zij er toe leidde, althans met zich bracht, dat de inhoud van de rechten en verplichtingen van Van Uffelen tegenover Brabant werd veranderd, laat staan, dat dit op zodanige wijze geschiedde, dat daarmee slechts de wil van pp. om zich te ontdoen van het gehele voorheen voor hen geldende complex van rechten en verplichtingen, waaronder die uit het concurrentiebeding, zou zijn te verenigen.

Te minder juist is de bestreden beslissing van het beroepen arrest, nu ingevolge art.

1451 BW schuldvernieuwing niet mag worden verondersteld, doch de wil van pp. om een schuldvernieuwing tot stand te brengen duidelijk uit de bewuste handeling moet blijken.

B. Althans heeft het Hof voor zijn beslissing, welke Brabant in dit middel bestrijdt, geen voldoende begrijpelijke motivering gegeven ook buiten het punt, dat reeds in het voorafgaande aan de orde is gesteld.

Vooreerst laat het arrest in het ongewisse, of het Hof een juiste opvatting heeft gehad van het begrip schuldvernieuwing ingevolge art. 1449, 1e BW, mede in aanmerking genomen het bepaalde bij art. 1451 BW. Met name laat het arrest in het duister, of het Hof heeft aanvaard, dat schuldvernieuwing zich slechts kan voordoen, wanneer bij de betrokken pp. — op onmiskenbare wijze — de wil aanwezig is geweest om de betr. verbintenissen teniet te doen en om in de plaats daarvan andere verbintenissen te stellen, nu het arrest het tot stand gekomen zijn van schuldvernieuwing afleidt uitsluitend uit de omstandigheid, dat Brabant Van Uffelen tot statutair bestuurder van de vennootschap heeft benoemd in samenhang met het oogmerk van pp., althans van Brabant, dat Van Uffelen dientengevolge als makelaar zou kunnen worden beedigd, daarbij de juistheid van het betoog van Brabant in het midden latende, dat de benoeming tot bestuurder van Van Uffelen niet met zich bracht, dat hij nadien ander werk in haar dienst verrichtte dan voorheen, dat in de feitelijke aard en omvang van Van Uffelens werk geen wijziging, althans geen wijziging van betekenis werd gebracht, alsmede dat ook zijn bezoldiging geen verandering onderging.

Evenmin is begrijpelijk, hoe het Hof o.g.v. de feiten, waarvan het arrest uitgaat, tot de slotsom is kunnen komen, dat pp. de vervanging van de tussen hen bestaande arbeidsverhouding door een wezenlijk andere hebben beoogd, nu het arrest die bedoeling uitsluitend afgeleid wil zien uit de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder met het oogmerk om de weg vrij te maken voor zijn beediging als makelaar, daarbij in het midden latend de juistheid van het betoog van Brabant, dat de benoeming tot bestuurder noch verandering bracht in de feitelijke aard en omvang van het werk van Van Uffelen, althans niet op een wijze, dat zulks betekenis had, noch in diens bezoldiging.;’ O. omtrent dit middel:

85

De vraag die het Hof blijkens zijn derde r.o. had te beantwoorden, was deze, of het concurrentiebeding, schriftelijk tussen pp. overeengekomen toen Van Uffelen op 25 maart 1968 als assistent-makelaar bij Brabant was in dienst getreden, nog gelding heeft behouden na de benoeming van Van Uffelen tot mede-directeur m.i.v. 14 nov. 1973; alstoen werd een nieuw concurrentiebeding niet schriftelijk overeengekomen.

Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt.

Wat dit laatste betreft, een concurrentiebeding als het onderhavige, vallende onder art.

1637x BW, beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van zijn dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, nl. in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, hetgeen dan medebrengt dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, hier opnieuw op zijn plaats is.

Wat nu de wijziging in de arbeidsverhouding van pp. in het onderhavige geval betreft, heeft het Hof o.m. overwogen dat de arbeidsrechtelijke status van de directeur van een vennootschap, als Brabant ten tijde van de litigieuze benoeming was, wezenlijk afwijkt van die van andere personen in dienst der vennootschap, daarbij juist achtende en overnemende hetgeen de Rb. dienaangaande had overwogen in haar rechtsoverwegingen 4, 5 en 6, uitmondende in de slotsom dat de positie van Van Uffelen, wat een eventueel ontslag betreft, door zijn benoeming tot directeur aanzienlijk ongunstiger werd, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd, en dat het in dit licht niet was vol te houden dat hier sprake was van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Brabant en Van Uffelen was gesloten. Het Hof heeft voorts aandacht besteed aan de omstandigheid dat de benoeming van Van Uffelen is gedaan om hem als beedigd makelaar te laten optreden, dat hij sindsdien zijn werk in een andere hoedanigheid heeft verricht dan die — genoemd in het concurrentiebeding — van zgn. assistent-makelaar die echter geen makelaar was, en dat zulks wezenlijk verschil oplevert omdat de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een ‘gewone’ bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beedigd makelaar veelal anders gewaardeerd wordt. Dit leidt het Hof nog tot de vaststelling dat de beediging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk.

In deze overwegingen van het Hof, ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beedigd makelaar, bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden, ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de in de aanhef gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het cassatiemiddel, dat zich in zijn beide onderdelen richt tegen 's Hofs beslissing dat er sprake was van objectieve novatie, en voorts uit het oog verliest dat het Hof mede aandacht heeft geschonken aan het fungeren van Van Uffelen als beedigd makelaar in haar dienst na zijn benoeming tot directeur, niet tot cassatie kan leiden; Verwerpt het beroep;

86

Veroordeelt eiseres tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen, aan de zijde van verweerder tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 230,45 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

Conclusie Adv.-Gen. Mr. ten Kate Op 25 maart 1968 trad Van Uffelen (verweerder in cassatie) als assistent-makelaar in dienst van Brabant BV (eiseres tot cassatie), destijds nog NV. Brabant BV is een makelaarskantoor betr. — kort gezegd — onroerend goed. Het kantoor bemiddelt ook bij het sluiten van verzekeringen. Directeuren waren destijds Van der Loo en zijn vrouw. Van der Loo was tevens grootaandeelhouder van de BV. Van Uffelen tekende een schriftelijk concurrentiebeding, gedateerd 25 maart 1968, waarin o.m. een verbod te bemiddelen in onroerend goed in Eindhoven en omgeving binnen een straal van 15 km gedurende twee jaar na beeindiging van het dienstverband met een boetebeding van ƒ 5000 per overtreding was opgenomen (prod. 1 akte conv., c.v.a. reconv.).

Van Uffelen moest het vak nog leren. Begin 1970 deed hij het makelaardijexamen met goed gevolg. Brabant BV wilde het Van Uffelen mogelijk maken om voortaan als beedigd makelaar op te treden (r.o. 11–14 van het bestreden arrest). Zij moest hem daartoe tot directeur — de Rb. nam met adjunct-directeur geen genoegen — benomen. Bij besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van 22 okt. 1973 volgde deze benoeming, hetgeen Van Uffelen bij brief van 23 okt. 1973 werd bericht (prod. 5 en 6 akte conv., c.v.a. reconv.).

Intussen waren de statuten van de bv in dier voege gewijzigd, dat de directie van de BV een hoofddirectie zou kennen, bij wie alleen de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid van de BV zou berusten, terwijl deze bevoegdheid — afgezien van volmacht — overigens slechts twee directeuren gezamenlijk zou toekomen (prod. 7 akte conv., c.v.a. reconv.).

De benoeming, die uitdrukkelijk aan de beediging tot makelaar werd verbonden, zou ingaan op de dag van deze beediging. De beediging vond op 14 nov. 1973 plaats.

Pp. kwamen enige tijd later tot onderhandelingen, die erop gericht waren Van Uffelen in de BV (op den duur) een geheel gelijkwaardige positie te verschaffen met die van Van der Loo. Deze onderhandelingen liepen vast, waarop Van Uffelen ontslag nam tegen 1 maart 1977 bij brief van 28 nov. 1976. Dit ontslag werd door Brabant BV aanvaard bij brief van 13 dec. 1976, waarbij zij op de door haar gewenste nakoming van het hier eerder gemelde concurrentiebeding wees (prod. 2 resp. 9 akte conv., c.v.a. reconv.).

Van Uffelen richtte met zijn echtgenote een zelfstandig makelaarskantoor, gevestigd te Eindhoven, op en plaatste in het Eindhovens Dagblad van 1 maart 1977 een advertentie, waarin hij een drietal panden in de omgeving van Eindhoven te koop aanbood en tevens onroerende zaken in die omgeving te koop vroeg (prod. 14 akte conv., c.v.a. reconv., waar per abuis gesproken wordt over 1 maart 1976).

Brabant BV ziet hierin driemaal overtreding van het concurrentiebeding en vraagt bij dagvaarding op verkorte termijn van 14 maart 1977 de betaling van driemaal de boete, dus ƒ 15 000, alsmede een verbod het beding verder te overtreden gedurende de overeengekomen twee jaren, dus tot en met 28 febr. 1979.

Van Uffelen voert een aantal verweren met overeenkomstige vorderingen in reconventie.

Primair betoogt Van Uffelen dat door zijn aanstelling tot directeur zijn rechtspositie in of bij de BV geheel gewijzigd werd, zodat hier sprake was van objectieve novatie (art. 1449 onder 1$ BW). Bij het aangaan van de nieuwe rechtsverhouding had men derhalve het concurrentiebeding dat aan de oude arbeidsverhouding gekoppeld was, indien men dit

87

wilde handhaven, opnieuw schriftelijk moeten overeenkomen (art. 1637x, lid 1, BW). Nu dit niet was geschiedt, was Van Uffelen niet aan dit beding gebonden doch diende hij zich slechts te onthouden van handelingen die — gezien de beeindigde rechtsverhouding tot Brabant BV — naar algemene rechtsbeginselen jegens Brabant BV onrechtmatig zouden zijn (pleitnota Rb. p. 5 onder 6 en p. 12 onder 2).

Dit verweer en de daarop gebouwde reconventionele vordering tot verklaring voor recht slaagden in eerste aanleg en in appel. Het is thans de inzet in cassatie, met name in de onderdelen A en B van het middel, nu de eerste drie onderdelen daarvan slechts het bestreden arrest beogen weer te geven en geen klachten bevatten. Ik heb de nummering van de verschillende alinea's als aangebracht in het dossier van Mr. van Boeschoten gevolgd; onderdeel A van 1–12 en B van 1–3.

Voor wat het voorafgaande onderdeel 3 betreft, verdient naast het voorgaande evenwel nog aantekening, dat de basis van de beslissing van het Hof te eng is weergegeven. Het Hof heeft tevens in aanmerking genomen (r.o. 14c–14e) dat Van Uffelen ook metterdaad vanaf zijn beediging als beedigd makelaar optrad, welke positie zowel in wettelijk als in maatschappelijk opzicht wezenlijk verschilt van zijn vorige positie als assistent-makelaar, waarin hij geen makelaar was en waarin hij zijn werk ook niet in de hoedanigheid van makelaar verrichtte.

Het Hof heeft aangenomen dat i.c. van objectieve schuldvernieuwing sprake was (art.

1449 onder 1$ BW). De benoeming van Van Uffelen tot directeur betekende niet slechts een wijziging van de bestaande arbeidsverhouding tussen Brabant BV en Van Uffelen op ondergeschikte punten. Pp. kwamen tot elkaar in een geheel nieuwe relatie te staan, die door de oude rechtsverhouding, die met de totstandkoming van de nieuwe relatie haar zin verloren had, niet meer beheerst werd.

Of zodanig geval voorligt, is in feite een kwestie van waardering van de door pp. verrichte rechtshandelingen, van hetgeen zij beoogden tot stand te brengen, zoals trouwens in art. 1451 BW uitdrukkelijk wordt vereist. Vgl. Kluwers losbladig ‘Contractenrecht’ II, no. 213 onder 1; Asser-Rutten 4, I (1978), p. 381/382; HofmannDrion-Wiersma (1959), p. 354/355. Beeindiging (aflopen of afstand) van de oude rechtsverhouding, omdat pp. in een geheel nieuwe althans naar de kern geheel nieuwe verhouding (vgl. Hofmann-Drion-Wiersma 1959, p. 356/357) zijn getreden of omdat die nieuwe verhouding met het voortduren van de oude niet verenigbaar is, zou ook zonder deze bepalingen intreden, zij het wellicht niet met in alle opzichten gelijke gevolgen (vgl.

Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht volgens het NBW 1977, no. 244 en no.

311). In het NBW komen deze dan ook niet meer voor. Men zie Toel. Meijers op afdeling 6.1.10 (in het GO art. 6.2.4.14a), p. 575/576. Aldaar wordt met name het geval genoemd: ‘... 2e wanneer de nieuwe overeenkomst aan de verbintenis een zo afwijkende inhoud of strekking geeft, dat deze naar verkeersopvatting niet meer als ‘dezelfde’ kan worden beschouwd; zo bijv. als een huurovereenkomst door een koopovereenkomst wordt vervangen of een dienstbetrekking door een maatschapsverhouding’.

Het is goed dit voorop te stellen, omdat hieruit blijkt, dat de oplossing van deze vraag in hoofdzaak feitelijk is. In cassatie blijft slechts ter toetsing of de feiten-rechter op basis van zijn feitelijke waardering en vaststellingen tot de kwalifikatie ‘schuldvernieuwing’ kon komen. Vgl. onder meer HR 28 maart 1940,NJ 1941, 2 m.n. van P.S.; HR 14 juni 1940, NJ 1940, 913; HR 2 dec. 1937, NJ 1938, 532; HR 8 nov. 1934, NJ 1935 p. 45; HR 5 jan. 1928, NJ 1928 p. 388 m.n. van E.M.M. Ik meen dat zulks i.c. het geval is. Met name blijkt niet dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, terwijl de gegeven motivering niet onbegrijpelijk is.

In het licht van de bovenaangehaalde omschrijving in de Toelichting Meijers is het Hof begonnen na te gaan, of hier (naar verkeersopvatting) nog wel sprake was van ‘dezelfde rechtsverhouding’, door het Hof (r.o. 5a) aan de orde gesteld met de vraag, of hier

88

sprake is ‘van een geheel nieuwe functie’. Het antwoord op deze laatste vraag is positief.

Het wordt ondersteund door de litteratuur, die zodanige benoeming als voorbeeld van objectieve schuldvernieuwing noemt. Men zie: Meijers, ‘De Algemene Begrippen’ (1948), p. 105 met de voorafgaande pagina's; Asser-Rutten 4 I (1978), p. 383/384. Vgl. Mannoury in ‘Aspecten van Arbeidsrecht’, p. 197 e.v.

De directeur is orgaan van de BV (r.o. 6 en 7b) en bekleedt in de rechtspersoon — hoezeer men zijn functie, zoals i.c., ook tracht terug te drukken — een geheel eigensoortige functie met daaraan verbonden eigen rechten en verantwoordelijkheden (vgl. van der Heijden-van der Grinten 1976, no. 231; HR 21 jan. 1955, NJ 1959, 43 m.nt.

H.B.), welke functie geheel afwijkt van die van een ondergeschikte werknemer in dienst van de BV, die geen directeur is (r.o. 7a en 8d). De benoeming vereiste ook een aanstellingsbesluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van de BV, die i.c. daartoe speciaal gehouden is (r.o. 2c en 7a). Met een enkele wijziging in de bestaande arbeidsovereenkomst kwam men er niet. Ik kom hierop nog terug.

Voor het onderhavige geschil is van rechtstreeks belang dat door de benoeming van Van Uffelen tot directeur diens rechtspositie jegens Brabant BV geheel werd gewijzigd (r.o.

8a, waarin het Hof overneemt de r.o. 4–6 uit het vonnis van de Rb.). Met name geldt ingevolge de krachtens art. 6, lid 5, BBA. genomen Beschikking van de minister van Sociale Zaken van 21 nov. 1972 (stcrt. 234; S en J. no. 40, 1975, p. 138) voor hem niet het voorschrift dat voor ontslag toestemming van de Directeur van het GAB vereist is.

Destijds kon Brabant BV slechts met deze toestemming ontslaan, waarbij ongetwijfeld het concurrentiebeding in de dan gegeven omstandigheden getoetst zou worden, terwijl Van Uffelen van zijn zijde veel gemakkelijker ontslag kon nemen. Met het oog daarop had het concurrentie-beding ook bijzondere betekenis. Thans mist Van Uffelen deze bescherming. Brabant BV, waarin Van der Loo beschikt over de vereiste gekwalificeerde meerderheid van aandelen in de algemene aandeelhoudersvergadering om tot ontslag te besluiten, kon hem ontslaan, zij het dat in zodanig geval het concurrentiebeding haar grenzen vindt in art. 1637x, leden 2, 3 en 5, BW. Zoals de Rb. in de door het Hof overgenomen r.o. 6 constateert: ‘De positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft werd door zijn benoeming tot directeur dus aanzienlijk ongunstiger, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd’.

Juist in het licht van het schriftvereiste, dat art. 1637x, lid 1, BW stelt, is deze constatering alleszins relevant. Ik mag hier verwijzen naar HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325 (P.Z.) met voor verdere gegevens Asser-Kamphuisen-de Leede 5, III (1977), p. 156, p. 157. In dat geval kreeg Uw Raad te oordelen over de vraag of in het geval dat de werkgever zijn bedrijf inbrengt in een BV, waarvan hij enig aandeelhouder en directeur is, de werknemer — afgezien van zijn verhouding na de overdracht tot zijn vorige werkgever — jegens de BV gebonden is aan het concurrentiebeding dat niet opnieuw schriftelijk was opgemaakt. Uw Raad oordeelde van niet. ‘Immers het (concurrentiebeding, t.K.) beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van de dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, nl. in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden voor de overgang van het beding op een nieuwe werkgever, aangezien de mogelijkheid bestaat dat door die overgang de contractsbepaling zwaarder gaat drukken. Dit brengt mee dat de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is’. Juist deze laatste overwegingen gelden ook in het overhavige geval. Terzijde zij hierbij aangetekend, dat het door Uw Raad gemaakte voorbehoud van het mogelijk voortbestaan van de rechtsverhouding tot zijn vorige werkgever ook in gevallen als deze zou kunnen spelen, bijv. in het ten pleidooie genoemde geval van de benoeming van een employe van de moedermaatschappij onder handhaving van de bestaande arbeidsovereenkomst tot directeur van de door haar geheel overheerste

89

dochteronderneming. Vgl. over een soortgelijke kwestie Croes, WPNR 5217 (1973), p.

212. Zodanig geval is hier echter niet aan de orde.

Anders dan onder meer in onderdeel A onder 4 wordt aangevoerd, heeft het Hof ook vastgesteld (r.o. 15 en 16b) — en dit is feitelijk —, dat pp. een vervanging van de bestaande dienstbetrekking door een wezenlijk andere inderdaad beoogd hebben, nog daargelaten dat dit naar het oordeel van het Hof reeds uit de aanstelling tot directeur (binnen dezelfde BV; r.o. 5a) op zichzelf voortvloeide. Ik laat dit laatste oordeel op mijn beurt daar, omdat het Hof de realiteit van de benoeming in het licht van de beediging tot makelaar en hetgeen daaraan voorafging heeft bezien en feitelijk gewaardeerd. Het gaat i.c. om deze samenloop. Dit sluit andere waarderingen in andere omstandigheden als bijv. in gevallen van de zo juist genoemde moeder-dochter verhoudingen niet uit.

De benoeming tot directeur is gedaan om Van Uffelen — zoals gezegd — als beedigd makelaar te laten optreden (r.o. 14c). Brabant BV hechtte eraan dat zulks kon geschieden. Het Hof verwerpt op grond daarvan in r.o. 14e — en dit is geenszins onbegrijpelijk —, dat de benoeming in feite een bijkomstigheid zonder veel betekenis zou zijn geweest.

Een van de belangrijkste vereisten voor de uitoefening van de makelaardij is, dat deze uitoefening onafhankelijk en zelfstandig kan geschieden (art. 63c, lid 1, K.). Vgl. HR 16 okt. 1941, NJ 1942, 215. Om tegemoet te komen aan de eisen van de praktijk het beroep ook in de vorm van een rechtspersoon te kunnen beoefenen, heeft de wetgever toegelaten dat ook ‘een bestuurder van een rechtspersoon’ tot makelaar beedigd kan worden (art. 62, lid 1, K.; vgl. ook art. 66aK.). HR 10 jan. 1974, NJ 1974, 178oordeelde daarom dat onder de bepaling geen andere personen als bijv. een procuratiehouder begrepen zijn. Vgl. Dorhout Mees, ‘Nederlands handels- en faillissementsrecht’ I (1978), nrs. 2.61 en 2.62, p. 27/28.

De Rb. had i.c. de beediging als makelaar van Van Uffelen in zijn hoedanigheid van adjunct-directeur om die redenen geweigerd (r.o. 11). Pp. — en met name Brabant BV — besloten toen Van Uffelen tot directeur te benoemen, in welke functie Van Uffelen metterdaad als beedigd makelaar zou optreden en is opgetreden en welke functie zowel maatschappelijk als wettelijk anders gewaardeerd wordt en aan andere normen onderworpen is, zoals het Hof in r.o. 14c–14e te kennen geeft. Ook al beperkte Brabant BV eerst in haar statuten de bevoegdheden van de directeuren, die geen hoofddirecteur zouden zijn, en ook al zou Van Uffelen geen ander werk in dienst van de BV verrichten dan voorheen (r.o. 14b), bij deze gang van zaken en tegen de achtergrond van het voorgaande is de feitelijke beslissing van het Hof dat pp. bewust voor een vervanging van de bestaande dienstbetrekking door een wezenlijk andere hebben gekozen, niet onbegrijpelijk.

Wellicht speelt hier dat in de stellingen van Brabant BV een zekere tegenstelling bestaat.

Enerzijds wenste zij Van Uffelen als directeur opdat hij in deze zelfstandige positie als beedigd makelaar binnen de BV zou kunnen optreden. Anderzijds wil ze in dit geding de consequentie dat zij Van Uffelen die zelfstandige positie met dat doel ter naleving van de wet heeft gegeven, niet aanvaarden door in strijd daarmee te stellen dat in feite eigenlijk niets is veranderd en dat Van Uffelen in dezelfde ondergeschikte verhouding hetzelfde werk is blijven doen als voorheen. Uit het hierboven vermelde vervolg van de verhouding van pp. — welke helaas geen aanleiding is geweest voor het houden van een comparitie van pp. — volgt ook anders.

De motiveringsklachten in onderdeel B van het middel lopen reeds hierop vast.

Dat het arrest in het ongewisse zou laten, of het Hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan — zoals onder 2 is gesteld — levert geen cassatieklacht op. Als de eiser in cassatie meent dat de gegeven beslissing rechtens onjuist is, dient hij dit aan te voeren.

De beslissing omtrent een rechtsvraag kan niet met een motiveringsklacht bestreden

90

worden. Vgl. HR 1 nov. 1974, NJ 1975, 59 (W.F.P.); HR 22 juni 1973, NJ 1974, 148 (A.R.B.); HR 29 april 1971, NJ 1972 no. 336 (E.A.A.L.).

Voorts wordt in het onderdeel onder 2 en 3 betoogd, dat het Hof bij het een en ander meer had moeten letten op het feit, dat Van Uffelen na zijn benoeming geen ander werk in dienst van de BV verrichtte dan voorheen. Deze stelling heeft het Hof niet over het hoofd gezien. Men zie onder meer r.o. 14b en 14e. Ze werd reeds hierboven besproken.

De beslissing werd daar niet onbegrijpelijk bevonden. De afweging welke feiten en omstandigheden de doorslag geven voor de beslissing dat pp. een geheel nieuwe rechtspositie en -verhouding voor Van Uffelen beoogden te creeren, is feitelijk en kan in cassatie niet met zodanig betoog bestreden worden.

Voor wat onderdeel A betreft, mag ik onder verwijzing naar het vorenstaande, thans met enkele korte aantekeningen volstaan.

Ad punt 1: als hier reeds eerder opgemerkt, blijkt van een onjuiste rechtsopvatting als hier bedoeld niet.

De stelling in punt 2 gaat in haar algemeenheid te ver. Voldoende is dat pp. in de kerk een nieuwe rechtsverhouding (Hofmann-Drion-Wiersma 1959, p. 356/357: ‘werkelijk een essentiele verandering in de bestaande verbintenis’) tot stand brachten, die een beeindiging van de oude impliceert. Ik mag naar het hierboven daaromtrent gestelde en de aldaar verder vermelde gegevens verwijzen. Dit heeft het Hof aangenomen, nu door de benoeming tot directeur Van Uffelen i.c. jegens Brabant BV een geheel andere rechtspositie kreeg. Bijkomende rechten en verplichtingen behoeven daarbij niet beslissend te zijn. Het betreft hier een feitelijk waarderingsoordeel dat in cassatie niet getoetst kan worden en dat op zichzelf niet onbegrijpelijk is of getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Men zie nog hieronder bij punt 10.

Punt 3 houdt geen klacht maar een constatering in, die ik derhalve niet behoef te bespreken.

De klacht in punt 4 kwam hierboven reeds aan de orde en tevens n.a.v. punt 2.

Punt 5 gaat in zijn algemeenheid te ver. Het Hof mocht bij zijn feitelijke afweging aan deze factoren betekenis hechten. De weging van deze factoren alleen grondt ook niet de beslissing.

In de punten 6–9 worden — voor een deel ter uitwerking van de klacht uit punt 5 — een aantal omstandigheden (die ten dele meer als demonstratie in het algemeen van de nieuwe positie dan als beslissende grond hebben gediend) uit het gehele beeld losgemaakt en afzonderlijk besproken en bestreden. De waardering van deze omstandigheden tezamen in het gehele beeld van het onderhavige geval is echter — naar ik hierboven uiteenzette — niet onbegrijpelijk, terwijl de klacht dan wel het bij veronderstelling aan deze klachten ten grondslag liggende uitgangspunt dat wellicht andere feiten en omstandigheden meer betekenis zouden hebben in het gegeven geval, ter bestrijding van het feitelijk oordeel dat der pp. rechtsverhouding essentieel is gewijzigd, in cassatie niet kan dienen. Het Hof heeft bovendien overwogen dat de verhouding metterdaad was veranderd en dat deze verandering ook was beoogd om Van Uffelen als beedigd makelaar in het verband van de BV te kunnen laten optreden. Het feit bijv. dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid beperkt was in de statuten overeenkomstig art. 240Boek 2 BW, neemt niet weg dat de rechtspositie van Van Uffelen evenals zijn positie als zelfstandig orgaan in de BV geheel nieuw en als zodanig ook beoogd was. Daarin brengt evenmin wijziging hetgeen in deze punten van het onderdeel verder wordt opgemerkt. Naast mijn algemene betoog hierboven, zij verder verwezen naar het aangetekende bij punt 2 en hetgeen hieronder bij punt 10 nog zal volgen.

T.a.v. punt 10 moge ik nog het volgende toevoegen. Dat pp. zich niet alle consequenties hebben gerealiseerd van de benoeming van Van Uffelen in een geheel nieuwe functie,

91

doet aan het feit van de vernieuwing niet af. Het vereiste van geschrift bij het concurrentiebeding is nu juist gesteld om de verbonden partij te beschermen tegen onvoldoende goed overwegen van de consequenties van dit voor hem bezwarende beding, ook in het geval dat hij in een geheel nieuwe rechtsverhouding tot zijn werkgever wordt geplaatst. Ik lichtte dit hierboven reeds toe.

Beslissend is ook niet of mede afstand werd gedaan van het concurrentiebeding. De beantwoording van de vraag naar de vernieuwing is niet afhankelijk van de uitleg van art. 1637x, lid 1, BW, zoals door de geeerde raadsman voor Brabant BV bij pleidooi in cassatie is betoogd (pleitnota p. 2–4). Beslissend is, of het concurrentiebeding dat aan de gegeven rechtsverhouding gekoppeld was, in de nieuwe rechtsverhouding die de oude deed eindigen — eenmaal aangenomen dat dit het geval was —, weer bedongen was op de door de wet daartoe voorgeschreven wijze. Men zie voor deze samenhang van het concurrentiebeding met de arbeidsovereenkomst: Mannoury in ‘Aspecten van Arbeidsrecht’ (1971), p. 209.

Het belang van de in de punten 11 en 12 bestreden overwegingen kwam hierboven reeds uitvoerig aan de orde. De klachten behoeven hier niet opnieuw weerlegging.

Gelet op dit een en ander, concludeer ik tot verwerping van het beroep in cassatie met veroordeling van eiseres (Brabant BV) als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten op dit beroep aan zijde van verweerder (Van Uffelen) gevallen.

Met noot van P.A. Stein Noot Het vorenstaande arrest van de HR vormt een tegenhanger van het arrest van 31 maart 1978, NJ 1978, 325. Brengt de werkgever zijn bedrijf in een BV in, die de arbeidsovereenkomst met de werknemers voortzet, dan kan de BV op het concurrentiebeding, dat door de oorspronkelijke werkgever met zijn werknemers was overeengekomen, geen beroep doen; zo werd toen beslist. Dat komt omdat voor het concurrentiebeding, in tegenstelling tot hetgeen omtrent de meeste andere bedingen bij de arbeidsovereenkomst is voorgeschreven, de schriftelijke vorm moet worden inachtgenomen. Wil de BV van een concurrentiebeding gebruik kunnen maken, dan zal zij dit ter gelegenheid van de voortzetting van de arbeidsovereenkomst met de werknemers schriftelijk moeten overeenkomen.

In het thans gewezen arrest werd beslist, dat het concurrentiebeding zijn rechtskracht verliest als de arbeidsovereenkomst, bijv. door functieverandering, een ingrijpende wijziging ondergaat, met het gevolg dat het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken dan voorheen. Van zulk een ingrijpende wijziging zal sprake kunnen zijn, als de werknemer door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt benoemd tot directeur van de NV/BV, in wier dienst hij tevoren werkzaam is geweest.

Opvallend is het verschil in motivering tussen de arresten van HR en Hof. Het Hof was tot dezelfde conclusie gekomen t.a.v. het concurrentiebeding als de HR — t.w. dat dit zijn rechtskracht verliest als de werknemer tot directeur wordt benoemd — door deze benoeming aan te merken als een vorm van objectieve novatie. Het cassatiemiddel richtte zich tegen deze beslissing met het betoog dat bij pp. in het geheel niet de bedoeling heeft voorgezeten om het complex van de ingevolge het geldende arbeidscontract op pp. rustende verplichtingen op te heffen, teneinde het door een nieuw complex te vervangen, zodat van novatie geen sprake zou kunnen zijn. Voor deze stelling werd steun gezocht in art. 1451 BW, volgens welk artikel novatie niet mag worden verondersteld, doch uitdrukkelijk moet worden overeengekomen. In het arrest van de HR vindt men de novatie-constructie niet meer terug. Deze is hier ook niet op haar plaats.

Novatie is een overeenkomst, waarbij een verbintenis wordt tenietgedaan en tegelijkertijd een andere verbintenis in het leven wordt geroepen, welk in de plaats wordt gesteld van de oorspronkelijke; bijv. de verbintenis tot betaling van de koopprijs wordt

92

vervangen door een t.z.v. geldlening. De wettelijke bepalingen omtrent novatie hebben mitsdien betrekking op een losse verbintenis, evenals trouwens de meeste bepalingen, welke in het BW aan het verbintenissenrecht zijn gewijd, hetgeen daaraan moet worden toegeschreven dat dit deel van het recht zich ontwikkeld heeft op de grondslag van de Romeinsrechtelijke ‘stipulatio’, de toezegging tot het verrichten van een bepaalde prestatie in plechtige vorm. Men zie J.C. van Oven, WPNR 3385, blz. 486.

Van een dergelijke overeenkomst was hier geen sprake. De benoeming tot directeur heeft niet op een bepaalde verbintenis betrekking, doch op het geheel van (toekomstige) rechten en verplichtingen, die aan de arbeidsovereenkomst zijn verbonden. Het aangaan van een nieuwe wederkerige overeenkomst ter vervanging van een voordien gegolden hebbende wederkerige overeenkomst ressorteert niet onder novatie. Ten onrechte is soms (bijv. door Asser-Rutten, Verb.r.I, 1978, blz. 384) uit een passage bij Meijers, De Algemene begrippen van het Burgerlijk Recht blz. 105 opgemaakt, dat een ingrijpende verandering, aangebracht door pp. in een bestaande arbeidsovereenkomst, waardoor een nieuwe arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn tot stand gekomen, met novatie gelijk gesteld zou kunnen worden. De desbetr. passage in de Algemene Begrippen heeft betrekking op allerlei veranderingen in rechtsbetrekkingen; novatie vormt daarvan wel een onderdeel, doch niet alle veranderingen, t.a.p. door Meijers besproken, kunnen onder novatie worden gerangschikt.

P.A.S

93

JAR 2007/37 Hoge Raad 's-Gravenhage, 05-01-2007, C05/257HR, LJN AZ2221 Degradatie, Opnieuw schriftelijk aangaan concurrentiebeding, Aanmerkelijk zwaarder drukken beding door ingrijpende wijziging arbeidsverhouding, Nadelige invloed op arbeidsmarktpositie Aflevering

2007 afl. 2

College

Hoge Raad

Datum

5 januari 2007

Rolnummer

C05/257HR LJN AZ2221

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

AVM Accountants BV te Leeuwarden, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen Dirk Osinga te Berlikum, verweerder in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Conclusie

A-G Spier

Noot

Mr. E. Knipschild

Fleers Van Buchem-Spapens Kop Numann Asser

Trefwoorden Degradatie, Opnieuw schriftelijk aangaan concurrentiebeding, Aanmerkelijk zwaarder drukken beding door ingrijpende wijziging arbeidsverhouding, Nadelige invloed op arbeidsmarktpositie Regelgeving BW Boek 7 - 653 » Samenvatting De werknemer is in 1993 in dienst getreden als vestigingsdirecteur met een externe adviesfunctie. Er is een concurrentiebeding overeengekomen. In 1996 verliest hij die leidinggevende positie en gaat volledig als accountant werken. Over de nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst is toen geen overeenstemming bereikt. Rond 2000 wordt zijn taak hoofdzakelijk die van ‘‘intern’’ adviseur, met minder direct contact met de klant. In 2001 eindigt de arbeidsovereenkomst en met enige collega’s richt de werknemer een bedrijf op dat zich, net als dat van werkgever, bezighoudt met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy. De werknemer vordert een verklaring voor recht dat het concurrentiebeding uit 1993 niet geldig is, nu het door de ingrijpende functiewijziging per 1996 of 2000 aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en het daarom opnieuw schriftelijk had moeten worden aangegaan. Het hof wijst de vordering toe.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Het hof neemt terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is,

94

dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467).

Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd en overweegt dat indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijzigingen van de functie aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, alsnog zal moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden, met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. » Uitspraak Hof Leeuwarden 8 juni 2005 (...; red.)

De beoordeling De feiten 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken, alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat in dit geding het volgende vast.

1.1. Osinga is op 1 mei 1993 voor onbepaalde tijd bij AVM Registeraccountants B.V. in dienst getreden in de functie van vestigingsdirecteur van de vestiging aan de Noordersingel te Leeuwarden.

1.2. Per 1 januari 1995 is tussen Osinga en AVM Registeraccountants B.V., wegens veranderingen welke ertoe leidden dat niet langer de geldende ondernemings-CAO van toepassing was, een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Artikel 11 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna: het relatiebeding): ‘‘De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk van aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest.’’

95

1.3. Per 1 januari 1996 heeft AVM Accountants als opvolgend werkgever de arbeidsovereenkomst met Osinga voortgezet.

1.4. Met ingang van 4 maart 1996 is Osinga ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur, waarna per 1 mei 1996 de functie van Osinga is gewijzigd in die van accountant op de vestiging aan de Tesselschadestraat te Leeuwarden. Omtrent een nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst hebben partijen geen overeenstemming bereikt.

1.5. Met ingang van 1 maart 2001 is de arbeidsverhouding tussen Osinga en AVM Accountants geëindigd.

1.6. Osinga heeft ingaande 1 januari 2001 tezamen met zijn voormalige AVM-collega’s J. van Zanden, W. Spaan en G.J. Wuite, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Priore) opgericht. Priore houdt zich evenals AVM Accountants bezig met dienstverlening op het gebied vanaccountancy, belastingadviezen en consultancy.

De vordering 2. Osinga heeft AVM Accountants voor de kantonrechter gedagvaard en gevorderd, primair: voor recht te verklaren dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt, subsidiair: een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele te vernietigen, en meer subsidiair: een vergoeding naar billijkheid vast te stellen ten gunste van Osinga voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding, met veroordeling van AVM in de proceskosten.

2.1. AVM Accountants heeft zich tegen de vordering verweerd en in reconventie gevorderd nakoming door Osinga van het relatiebeding, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,= voor iedere keer dat Osinga het beding overtreedt en ƒ 1.000,= voor iedere dag dat de overtreding door Osinga van het beding voortduurt.

2.2. Na bij vonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke op 19 december 2001 heeft plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 18 juni 2002 de vorderingen van partijen over en weer afgewezen, met veroordeling van Osinga in de proceskosten van de conventie en AVM Accountants van die van de reconventie.

Met betrekking tot de grieven 3. De grieven bestrijden het – in conventie gegeven – oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een relatiebeding geldt (grief I), dat er geen aanleiding is de werking van dat beding te beperken (grief II), dat er geen grond is voor toewijzing aan Osinga van een vergoeding krachtens art. 7:653 lid 4 BW (grief III) en dat de vorderingen van Osinga worden afgewezen en dat laatstgenoemde in de proceskosten wordt veroordeeld (grief IV).

4. Osinga heeft aan zijn vordering de stelling ten grondslag gelegd dat het relatiebeding wegens de opvolging door AVM Accountants als nieuwe werkgever per 1 januari 1996, dan wel als gevolg van zijn demotie per 4 maart 1996 als vestigingsdirecteur en zijn daaraanvolgende aanstelling per 1 mei 1996 tot accountant, althans tengevolge van de ontneming van de advieswerkzaamheden per maart 2000, haar werking heeft verloren.

AVM Accountants heeft ten verwere aangevoerd dat de wijziging van werkgever per 1 januari 1996 valt aan te merken als een overgang van onderneming in de zin van art.

7:662 e.v. BW, als gevolg waarvan het relatiebeding is blijven bestaan. Nadien is er, aldus AVM Accountants, ook geen moment aan te wijzen waarop de functie van Osinga is gewijzigd in die zin dat als gevolg daarvan het relatiebeding geacht moet worden geen werking meer te hebben.

5. Het hof stelt voorop dat het onderhavige relatiebeding moet worden aangemerkt als een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW, voor zover het ziet op de periode, gelegen na het einde van het dienstverband. In zoverre betreft het immers een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hij geheel zelf heeft gekozen.

96

6. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de overgang van Osinga van AVM Registeraccountants B.V. naar AVM Accountants per 1 januari 1996 heeft plaatsgevonden in het kader van een overgang van onderneming, anders dan die als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW, in welk laatste geval het opnieuw moeten overeenkomen van het relatiebeding – in beginsel – niet aan de orde zou zijn. Het gaat er immers in de kern om of als gevolg van de door Osinga gestelde functiewijziging(en) het relatiebeding haar werking op enig moment heeft verloren.

7. Volgens AVM Accountants is de functie van Osinga met ingang van 1 mei 1996 nauwelijks gewijzigd. Osinga behield immers zijn accountancywerkzaamheden die hij voorheen ook reeds voor het overgrote deel van de tijd verrichtte. Voorts heeft, aldus AVM Accountants, Osinga zelf om herplaatsing verzocht, zodat van demotie of degradatie geen sprake is.

Voorts was in de situatie vóór 1 maart 2000, naar de stelling van AVM Accountants, de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankelijk van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancyrelatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende adviseurs inschakelde. Binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, zouden vooral de adviseurs de klantrelatie moeten gaan dragen. Omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, zouden die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen moeten verhuizen en van daaruit meer de rol van relatiedrager moeten gaan vervullen.

Volgens AVM Accountants had deze nieuwe marktbenadering voor de accountants nauwelijks gevolgen en in de functie van Osinga als accountant heeft zich in ieder geval voor 1 maart 2001 dan ook geen wijziging voorgedaan.

AVM Accountants heeft daaraan toegevoegd dat sprake was van een decentralisatie van de dienstverlening, waarmee zij beoogde dat de adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan.

8. Uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM Accountants leidt het hof af dat er, anders dan AVM Accountants ingang wil doen vinden, in ieder geval eerst per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 wel degelijk sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van Osinga. Voor wat betreft de situatie per 1 mei 1996 geldt dat de grotendeels intern-organisatorische en leidinggevende taken van Osinga reeds als gevolg van het verlies van de functie van vestigingsdirecteur waren weggevallen, terwijl hij zich vanaf laatstgemelde datum, op een andere vestigingsplaats, nog slechts volledig met accountantswerkzaamheden bezighield. Daarbij komt dat in de functie van Osinga met ingang van 1 maart 2000, als gevolg van de nieuwe marktbenadering ook een wezenlijke wijziging optrad. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van die nieuwe situatie immers wezenlijk gewijzigd, omdat anders dan voorheen, het onderhouden van contacten met en het adviseren aan cliënten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorde, doordat die taken zijn opgedragen aan de nieuwgeïntroduceerde (senior-)adviseurs.

9. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat er twee momenten zijn aan te wijzen waarop het relatiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen – mede – tot gevolg hadden dat de positie van Osinga op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, namelijk per 1 mei 1996 en 1 maart 2000. Het feit dat Osinga kennelijk zelf heeft gevraagd om van zijn functie als vestigingsdirecteur te worden ontheven, maakt dit niet anders.

Waar AVM Accountants nog heeft aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering tot 1 maart 2001 geen invloed heeft gehad op de functie van Osinga, overweegt het hof dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, het beeld naar voren komt dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt – 1 maart 2000 – is gewerkt. Voor wat betreft de functiewijziging als gevolg daarvan is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.

97

10. Naar het oordeel van het hof brengen de hiervoor bedoelde wijzigingen van de functie-inhoud van Osinga dan ook met zich dat het relatiebeding geacht moet worden zo niet al per 1 mei 1996, dan toch in ieder geval per 1 maart 2000 haar gelding te hebben verloren.

Daarmee slaagt grief I. De overige grieven behoeven derhalve geen bespreking meer.

Slotsom 11. De eindconclusie moet luiden dat het bestreden vonnis d.d. 18 juni 2002 voor zover in conventie gewezen geen stand kan houden en dat dit derhalve in zoverre zal moeten worden vernietigd.

Opnieuw rechtdoende zal het hof de oorspronkelijke – primaire – vordering van Osinga toewijzen.

AVM Accountants zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het geding in eerste aanleg (3 procespunten, tarief voor vorderingen van onbepaalde waarde) als van dat in hoger beroep (1 procespunt, tarief II). (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het Hof Leeuwarden in rov.

1.1-1.6 van zijn arrest van 8 juni 2005 vastgestelde feiten.

1.2. Osinga is op 1 mei 1993 voor onbepaalde tijd bij AVM Registeraccountants B.V. in dienst getreden in de functie van vestigingsdirecteur van de vestiging aan de Noordersingel te Leeuwarden.

1.3. Per 1 januari 1995 is tussen Osinga en AVM Registeraccountants B.V., wegens veranderingen welke ertoe leidden dat niet langer de geldende ondernemings-CAO van toepassing was, een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Art. 11 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna: het relatie- of concurrentiebeding): ‘‘De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk van aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest.’’

1.4. Per 1 januari 1996 heeft AVM als opvolgend werkgever de arbeidsovereenkomst met Osinga voortgezet.

1.5. Met ingang van 4 maart 1996 is Osinga ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur. Per 1 mei 1996 is zijn functie gewijzigd in die van accountant op de vestiging aan de Tesselschadestraat te Leeuwarden. Omtrent een nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst hebben partijen geen overeenstemming bereikt.

1.6. Met ingang van 1 maart 2001 is de arbeidsverhouding tussen Osinga en AVM geëindigd.

1.7. Osinga heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVMcollega’s, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Priore) opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

98

2. Procesverloop 2.1.1. Bij exploot van 5 juli 2001 heeft Osinga AVM (op verkorte termijn) gedagvaard voor het Kantongerecht te Leeuwarden.

2.1.2. Osinga heeft gevorderd primair voor recht te verklaren dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt, subsidiair dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd, meer subsidiair dat te zijnen gunste een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding.

2.1.3. Osinga heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de functiewijziging per 1 mei 1996 van vestigingsdirecteur in registeraccountant, als gevolg van ‘‘de overname van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 1996 door AVM’’, een belangrijke wijziging in zijn werkzaamheden en positie meebracht. Als vestigingsdirecteur was hij voor 70% intern-organisatorisch werkzaam en onderhield hij voor 30% cliëntcontacten; als registeraccountant hield hij zich bezig met uitsluitend extern gerichte accountantswerkzaamheden ten behoeve van cliënten. Volgens Osinga was sprake van een aanmerkelijke verzwaring van zijn werkzaamheden en een daaraan gekoppeld veel groter afbreukrisico. Door een en ander is zijn arbeidsmarktpositie verzwakt, hetgeen wordt versterkt door de statusverandering en het verlies van de titel directeur. Daarom had het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moeten worden gesloten.

2.2.1. AVM heeft de vordering bestreden. De wijziging van werkgever per 1 januari 1996 moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW met als gevolg dat het concurrentiebeding is blijven gelden in de rechtsverhouding tussen Osinga en AVM. Voorts heeft AVM betwist dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de inhoudelijke werkzaamheden van Osinga of van een wijziging in de arbeidsverhouding als gevolg van de functiewijziging.

2.2.2. AVM heeft in reconventie gevorderd dat Osinga wordt verboden binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaam te zijn op de wijze zoals in het petitum vermeld; zulks op straffe van een dwangsom.

2.3.1. Na bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie te hebben gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 18 juni 2002 de vorderingen over en weer afgewezen.

2.3.2. Volgens de Kantonrechter is ‘‘de wisseling van werkgever per 1 januari 1996 aan te merken als een overgang in de zin van art. 7:662 BW’’ (rov. 16).

2.3.3. De functiewijziging per 1 mei 1996 was niet zo ingrijpend van aard dat daardoor het bestaande concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (rov. 17).

2.3.4. In het algemeen beschouwd, zo gaat de Kantonrechter verder, ‘‘dient een relatiebeding als het onderhavige te worden aangemerkt als een mildere vorm van een concurrentiebeding, aangezien – kort gezegd – de voormalige werknemer dadelijk in het werkgebied van de voormalige (lees:) werkgever concurrerende activiteiten mag ondernemen en als enige beperking ondervindt het gedurende enige tijd niet mogen bedienen van relaties van de voormalige werkgever – zonder dat, zoals ook hier het geval, het verboden is de relaties te benaderen. Een werkingsduur van twee jaar van een dergelijk beding kan – wederom in het algemeen beschouwd – niet als onredelijk worden bestempeld.’’

In de ‘‘bijzondere omstandigheden van dit geval’’ ziet de Kantonrechter ‘‘geen aanleiding af te wijken van hetgeen in algemene zin hiervoor is overwogen ten aanzien van een relatiebeding en de duur ervan’’ (rov. 20).

2.3.5. De reconventionele vordering wordt afgewezen omdat AVM ter zake te weinig heeft gesteld (rov. 22).

2.4. Osinga heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. In de mvg onder 2c zet hij uiteen dat per maart 1996 sprake is van ‘‘een ingrijpende demotie, waarbij niet alleen de status van Osinga werd aangetast, zowel intern als extern, maar hem ook de kern van

99

zijn werkzaamheden werden ontnomen.’’ Omstreeks maart 2000 werd zijn functie ‘‘ingrijpend gewijzigd’’ (mvg onder 2d). AVM heeft de grieven bestreden.

2.5.1. In zijn arrest van 8 juni 2005 heeft het Hof het bestreden vonnis (voorzover in conventie gewezen) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de (primaire) vordering van Osinga alsnog toegewezen.

2.5.2. Voorzover in cassatie van belang, heeft het Hof daartoe het volgende overwogen: ‘‘5. Het hof stelt voorop dat het onderhavige relatiebeding moet worden aangemerkt als een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW, voor zover het ziet op de periode gelegen na het einde van het dienstverband. (...)

6. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de overgang van Osinga van AVM Registeraccountants B.V. naar AVM Accountants per 1 januari 1996 heeft plaatsgevonden in het kader van een overgang van onderneming, anders dan die als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW, in welk laatste geval het opnieuw moeten overeenkomen van het relatiebeding – in beginsel – niet aan de orde zou zijn. Het gaat er immers in de kern om of als gevolg van de door Osinga gestelde functiewijziging(en) het relatiebeding haar werking op enig moment heeft verloren.

7. Volgens AVM Accountants is de functie van Osinga met ingang van 1 mei 1996 nauwelijks gewijzigd. Osinga behield immers zijn accountancywerkzaamheden die hij voorheen ook reeds voor het overgrote deel van de tijd verrichtte. Voorts heeft, aldus AVM Accountants, Osinga zelf om herplaatsing verzocht, zodat van demotie of degradatie geen sprake is.

Voorts was in de situatie vóór 1 maart 2000, naar de stelling van AVM Accountants, de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale dienstverlening afhankelijk van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancyrelatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende adviseurs inschakelde. Binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, zouden vooral de adviseurs de klantrelatie moeten gaan dragen. Omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, zouden die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen moeten verhuizen en van daaruit meer de rol van relatiedrager moeten gaan vervullen.

Volgens AVM Accountants had deze nieuwe marktbenadering voor de accountants nauwelijks gevolgen en in de functie van Osinga als accountant heeft zich in ieder geval voor 1 maart 2001 dan ook geen wijziging voorgedaan.

AVM Accountants heeft daaraan toegevoegd dat sprake was van een decentralisatie van de dienstverlening, waarmee zij beoogde dat de adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan.

8. Uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM Accountants leidt het hof af dat er, anders dan AVM Accountants ingang wil doen vinden, in ieder geval eerst per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 wel degelijk sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van Osinga. Voor wat betreft de situatie per 1 mei 1996 geldt dat de grotendeels intern-organisatorische en leidinggevende taken van Osinga reeds als gevolg van het verlies van de functie van vestigingsdirecteur waren weggevallen, terwijl hij zich vanaf laatstgemelde datum, op een andere vestigingsplaats, nog slechts volledig met accountantswerkzaamheden bezighield. Daarbij komt dat in de functie van Osinga met ingang van 1 maart 2000, als gevolg van de nieuwe marktbenadering ook een wezenlijke wijziging optrad. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van die nieuwe situatie immers wezenlijk gewijzigd, omdat anders dan voorheen, het onderhouden van contacten met en het adviseren aan cliënten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorde, doordat die taken zijn opgedragen aan de nieuwgeïntroduceerde (senior-)adviseurs.

9. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat er twee momenten zijn aan te wijzen waarop het relatiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen – mede – tot

100

gevolg hadden dat de positie van Osinga op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, namelijk per 1 mei 1996 en 1 maart 2000. Het feit dat Osinga kennelijk zelf heeft gevraagd om van zijn functie als vestigingsdirecteur te worden ontheven, maakt dit niet anders.

Waar AVM Accountants nog heeft aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering tot 1 maart 2001 geen invloed heeft gehad op de functie van Osinga, overweegt het hof dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, het beeld naar voren komt dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt – 1 maart 2000 – is gewerkt. Voor wat betreft de functiewijziging als gevolg daarvan is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.

10. Naar het oordeel van het hof brengen de hiervoor bedoelde wijzigingen van de functie-inhoud van Osinga dan ook met zich dat het relatiebeding geacht moet worden zo niet al per 1 mei 1996, dan toch in ieder geval per 1 maart 2000 haar gelding te hebben verloren.

Daarmee slaagt grief I.’’ 2.6. AVM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Osinga zou, volgens de rolkaart, hebben geconcludeerd voor antwoord; deze conclusie ontbreekt evenwel in beide dossiers. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het middel 3.1. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 8. Het strekt ten betoge dat het Hof bij zijn beslissing dat in ieder geval per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van Osinga, ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, het door AVM gedane aanbod tot getuigenbewijs met betrekking tot de aard van de werkzaamheden en de functie van Osinga heeft gepasseerd. In dat verband wordt aangedrongen dat AVM heeft betwist dat sprake is van ingrijpende functiewijzigingen, in welk verband beroep wordt gedaan op een aantal door AVM betrokken – in het onderdeel geciteerde – stellingen.

3.2.1. Ik stel voorop dat uit de stellingen waarop het onderdeel steunt, valt op te maken dat in elk geval sprake is geweest van functiewijzigingen.

3.2.2. In de cva heeft AVM erkend dat Osinga zich aanvankelijk (volgens haar voor 10%) bezig hield met managementtaken, welke hij is kwijt geraakt. In 1996 behield Osinga, nog steeds volgens de geciteerde passage uit de cva, ‘‘klantcontacten’’.

3.2.3. Bij mva heeft AVM aangevoerd dat de verantwoordelijkheden van Osinga in 1996 waren afgenomen.

3.2.4. Met betrekking tot de situatie in 2000/2001 is AVM blijven steken in vage stellingen over een ‘‘kantelingsoperatie’’, blijkbaar als gevolg van een ‘‘nieuwe marktbenadering’’. Het Hof heeft daaruit kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat deze operatie gevolgen had voor het personeel van AVM. Dat ligt bij het ‘‘kantelen’’ van een organisatie ook voor de hand.

3.3. ’s Hofs oordeel komt erop neer dat in de in rov. 7 weergegeven stellingen van AVM een bevestiging, doch in elk geval geen toereikende betwisting, wordt gelezen van hetgeen Osinga heeft gesteld. Deze – in cassatie hooguit op begrijpelijkheid te toetsen – lezing van de stellingen van AVM wordt in cassatie niet bestreden.

3.4. Bij deze stand van zaken is het van tweeën een: ofwel uit de eigen stellingen van AVM blijkt, volgens het Hof, haar ongelijk, dan wel heeft AVM de onderbouwde stellingen van Osinga (niet of) onvoldoende bestreden. Haar stellingen kunnen daarmee, indien bewezen, AVM niet baten. Daarom is het bewijsaanbod niet ter zake dienend en kon het worden gepasseerd. Een daartoe strekkend oordeel ligt genoegzaam in ’s Hof arrest, gelezen in zijn geheel, besloten. [noot:1] 3.5. Men kan het ook zo zien dat met de uitleg die het Hof aan de stellingen van AVM heeft gegeven, is komen vast te staan (art. 149 lid 1, tweede zin Rv.) dat in ieder geval eerst per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 andermaal sprake is geweest van

101

ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van Osinga, met als gevolg dat het bewijsaanbod niet (meer) aan de orde is gekomen (en ook niet hoefde te komen). [noot:2] 3.6. Aan het begin en het slot van het onderdeel wordt nog benadrukt dat het moet gaan om een ingrijpende functiewijziging. Rechtens is in zoverre juist dat uit een ingrijpende functiewijziging al spoedig kan worden afgeleid dat sprake is van een aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van een concurrentiebeding in de zin van het arrest Brabant/Van Uffelen. [noot:3] [noot:4] Het kan AVM evenwel niet baten omdat het Hof blijkens rov.

8 en 9 van een zodanige wijziging – als gezegd in cassatie niet bestreden – op basis van de eigen stellingen van AVM, althans het door AVM onvoldoende bestrijden van de gemotiveerde stellingen van Osinga, is uitgegaan.

3.7. In dit een en ander loopt het onderdeel spaak.

3.8.1. Onderdeel 2 stelt voorop dat het Hof in rov. 8 en 9, gelet op HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS (Brabant/Van Uffelen), in zoverre van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan dat het heeft onderzocht of de wijzigingen van Osinga’s functie ingrijpend waren en of het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

3.8.2. ’s Hofs oordeel in rov. 9 dat onder de in rov. 8 bedoelde omstandigheden het concurrentiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, in die zin dat die functiewijzigingen tot gevolg hadden dat de positie van Osinga op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, is volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom de in rov. 8 bedoelde omstandigheden zouden hebben geleid tot een verslechtering van de positie van Osinga op de arbeidsmarkt. Het gaat, blijkens de s.t. onder 18, om een motiveringsklacht.

3.9. In rov. 8 en 9 geeft het Hof – in cassatie niet bestreden – aan dat sprake is van een ingrijpende wijziging van Osinga’s functie-inhoud in zowel 1996 als in 2000. In 1996 omdat hij de functie vestigingsdirecteur verloor als gevolg waarvan zijn leidinggevende taken wegvielen en hij zich elders nog slechts ging bezighouden met accountantswerkzaamheden. In 2000 vielen ook de contacten met cliënten weg omdat deze taak van toen afaan aan (senior-)adviseurs was opgedragen. Naar ’s Hofs oordeel bestond ten minste de mogelijkheid dat Osinga’s positie op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed.

3.10. Volgens de s.t. onder 18 bestrijdt het onderdeel mede de passage ‘‘althans kon worden’’. De vraag of dit voldoende zou kunnen zijn voor een wezenlijke verzwaring als door het Hof bedoeld, wordt door het onderdeel niet aan de orde gesteld. [noot:5] Dat is trouwens een rechtsvraag, die niet met een motiveringsklacht zou kunnen worden bestreden.

3.11. ’s Hofs oordeel moet al volgt worden begrepen. De functie-inhoud van Osinga is tweemaal wezenlijk gewijzigd. Van een prestigieuze functie als directeur is hij afgewaardeerd naar een medewerker die niet langer contacten met cliënten mocht onderhouden. Ieder van deze veranderingen afzonderlijk en a fortiori de combinatie daarvan beïnvloedt Osinga’s positie op de arbeidsmarkt nadelig. De vraag of Osinga daarvan daadwerkelijk nadeel ondervindt, valt niet of nauwelijks te beantwoorden. In het oog springt dat sprake is van een zéér reële mogelijkheid. Dat is voldoende voor aanmerkelijk zwaarder gaan drukken in de zin van het arrest Brabant/Van Uffelen.

3.12. Dit oordeel, dat als zodanig niet wordt bestreden, is van feitelijke aard.

Onbegrijpelijk is het zeker niet.

3.13. Wanneer een advocaat wordt gedegradeerd tot documentalist (weze het met behoud van salaris) dan springt in het oog dat dit niet bevorderlijk is voor het vinden van een baan op het oude niveau. Datzelfde geldt wanneer een filiaaldirecteur van een bank wordt gedegradeerd tot baliemedewerker bij een ander filiaal. Dat is zó evident dat het geen verdere toelichting behoeft. Daaraan doet niet af dat denkbaar is dat betrokkene in

102

een concreet geval van deze wezenlijke functieverandering geen of weinig last ondervindt, bijvoorbeeld omdat hij haar bij een volgende werkgever weet te verhullen.

3.14. Eenzelfde mate van vanzelfsprekendheid doet zich in casu voor, uitgaande van ’s Hofs niet bestreden feitelijke vaststellingen in rov. 8. ’s Hofs oordeel is dan ook ook zonder nadere toelichting volkomen begrijpelijk.

3.15. Ten overvloede sta ik nog stil bij ’s rechters motiveringsplicht met betrekking tot de vraag waarom de omstandigheden van het geval hebben geleid tot een verslechtering van ’s werknemers positie op de arbeidsmarkt.

3.16.1. In het arrest Brabant/Van Uffelen lag de vraag voor of het concurrentiebeding dat partijen schriftelijk overeen waren gekomen toen Van Uffelen in 1968 als assistentmakelaar bij Brabant in dienst was getreden, nog gelding had behouden na de benoeming van Van Uffelen in 1973 tot mede-directeur. De Hoge Raad overwoog daaromtrent: ‘‘Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt.’’

3.16.2. Blijkens het arrest van de Hoge Raad had het Hof in verband met de wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen overwogen: •

dat de positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft door zijn benoeming tot directeur aanzienlijk ongunstiger werd, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd; in dit licht daarvan was niet vol te houden dat hier sprake was van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Van Uffelen en Brabant was gesloten;

•

dat de benoeming van Van Uffelen is gedaan om hem als beëdigd makelaar te laten optreden, dat hij sindsdien zijn werk in een andere hoedanigheid heeft verricht dan die – genoemd in het concurrentiebeding – van zogenoemd assistentmakelaar die echter geen makelaar was;

•

dat zulks wezenlijk verschil oplevert omdat de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een ‘‘gewone’’ bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beëdigd makelaar veelal anders wordt gewaardeerd en

•

dat dus de beëdiging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk.

3.16.3. De Hoge Raad overwoog vervolgens: ‘‘In de overwegingen van het Hof, ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beëdigd makelaar, bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden, ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de (...) gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord.’’

3.17. Uit deze overwegingen van de Hoge Raad valt niet af te leiden dat ten aanzien van het oordeel dat een concurrentiebeding als gevolg van een functiewijziging van de werknemer haar gelding heeft verloren, een verzwaarde motiveringsplicht bestaat.

Integendeel, de Hoge Raad nam genoegen met ’s Hofs (impliciete) oordeel dat de wijziging in de arbeidsverhouding tussen Brabant en Van Uffelen zo ingrijpend was, dat het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder was gaan drukken.

3.18. De lagere jurisprudentie biedt in het algemeen een vergelijkbaar beeld. Zoals in mijn conclusie (onder 3.10, met verwijzingen in voetnoot 12) voor het arrest Epenhuysen Chemie/Van Baarlen [noot:6] reeds werd opgemerkt, laat deze rechtspraak zich niet wezenlijk ongenuanceerd aldus samenvatten dat uit een relevante functieverandering al

103

spoedig wordt afgeleid dat een concurrentiebeding wezenlijk zwaarder is gaan drukken. [noot:7] 3.19. In de literatuur is de precieze betekenis van het arrest Brabant/Van Uffelen omstreden. [noot:8] De opvatting echter dat de rechter uitvoeriger (‘‘inhoudelijker’’) dan thans veelal gebruikelijk is, zou moeten motiveren waarom het concurrentiebeding in het gegeven geval aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, wordt alleen door Luttmer-Kat voorgestaan. [noot:9] 3.20. Kortom: een verplichting voor de feitenrechter om uitvoerig te motiveren hoe de ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder doet drukken c.q. de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt nadelig beïnvloedt, vindt m.i. geen steun in het recht. Voldoende maar tevens noodzakelijk is dat zijn oordeel begrijpelijk is.

3.21. Of aan die eis is voldaan, zal per geval moeten worden beoordeeld. Algemene regels zijn daarvoor niet te geven. Zoals hiervoor vermeld, is ’s Hofs oordeel in het onderhavige geval alleszins begrijpelijk. Verdergaande motivering was daarom niet nodig.

3.22. Het onderdeel doet in dit verband nog een beroep op het arrest van 8 juni 2005 van het Hof in de parallelle zaak tussen AVM en fiscaal jurist Spaan, in welke zaak (met zaaknummer C05/258HR) eveneens heden wordt geconcludeerd.

3.23. Dit beroep kan AVM evenwel niet baten omdat het bepaalde in art. 419 lid 2 Rv. daaraan in de weg staat. [noot:10] Anders dan de s.t. van AVM onder 21-22 betoogt, valt bedoeld arrest in de zaak Spaan/AVM niet aan te merken als een feit van algemene bekendheid. [noot:11] 3.24.1. Inhoudelijk snijdt het betoog trouwens evenmin hout. Het is geenszins ondenkbaar dat zowel een demotie als een promotie een nadelige positie op de arbeidsmarkt teweegbrengt. Een promotie kan er bijvoorbeeld toe leiden dat a) de werknemer te duur wordt voor andere functies, of b) te veeleisend, of c) te gespecialiseerd of een combinatie van een of meer van deze factoren.

3.24.2. AVM miskent ten slotte dat de wezenlijke functiewijziging in het arrest Spaan/AVM door het Hof niet (alleen) wordt gegrond op wat het onderdeel aanduidt als ‘‘meer klantencontacten’’, maar op ‘‘meer klantgericht (...) moeten werken en ook verantwoordelijkheid (...) dragen voor wat betreft de (fiscale) adviesomzet’’ (rov. 9).

3.25. Op al het bovenstaande strandt het onderdeel.

3.26. Onderdeel 3 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen de tweede alinea van rov. 9 gelezen in samenhang met rov. 10. Het stelt dat ook bij een functiewijziging die geleidelijk plaatsvindt, het vereiste van geschrift pas weer (opnieuw) op zijn plaats is wanneer de functiewijziging zich in zodanige mate heeft voltrokken dat, afgezet tegen de situatie ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding, zich een ingrijpende functiewijziging, althans een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het Hof zou dit hebben miskend of het zou, voorzover het dit niet zou hebben miskend, zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. In verband met dit laatste wordt aangedrongen dat het Hof niets heeft vastgesteld waaruit blijkt dat Osinga’s functieverandering reeds per maart 2000 was geëffectueerd.

3.27. Het komt mij voor dat AVM bij deze klachten geen belang heeft. Het Hof heeft immers in rov. 9 geoordeeld – in cassatie tevergeefs bestreden – dat er twee momenten zijn aan te wijzen waarop het concurrentiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, namelijk 1 mei 1996 en 1 maart 2000. In rov. 10 heeft het Hof bij wijze van conclusie dat oordeel herhaald, zij het in andere bewoordingen (die er evenwel niet op duiden dat het Hof zijn oordeel in rov. 9 heeft prijsgegeven).

3.28. Nu het Hof derhalve heeft geoordeeld dat de ene functiewijziging zo ingrijpend was dat (reeds) per 1 mei 1996 het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan

104

drukken en mitsdien haar gelding heeft verloren, doet het niet terzake of tengevolge van de andere functiewijziging het concurrentiebeding haar gelding per 1 maart 2000 dan wel – zoals het onderdeel betoogt – eerst per 1 maart 2001 haar gelding heeft verloren.

3.29. Inhoudelijke beoordeling zou AVM evenmin soelaas bieden.

3.30. Naar ’s Hofs – als zodanig niet bestreden – oordeel ging het vanaf 1 maart 2000 om een ‘‘zich gaandeweg ontwikkelende situatie’’. Dat laat geen andere lezing toe dan dat er zich sedert die datum voor Osinga veranderingen hebben voltrokken die – naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de stellingen van AVM heeft afgeleid – rond 1 maart 2001 hun eindpunt hebben gevonden (zie weergave van de stellingen van AVM, rov. 7 voorlaatste alinea). Ook als juist zou zijn dat ’s Hofs ijkpunt van maart 2000 onjuist zou zijn, [noot:12] blijft overeind dat Osinga’s werkzaamheden vóór zijn vertrek wezenlijk zijn gewijzigd. Een andere conclusie kan bezwaarlijk worden getrokken uit de omstandigheid dat tussen begin- en eindpunt (tussen maart 2000 en 2001) sprake was van een zich geleidelijk ontwikkelende situatie.

3.31. Nu vóór Osinga’s vertrek de ‘‘kantelingsoperatie’’ een eindpunt had bereikt, mist AVM sowieso belang bij haar klacht. Ook als de klacht op zou gaan, zou – uitgaande van ’s Hofs in cassatie niet bestreden oordelen omtrent de ingrijpende wijziging van de functie en deswege het aanmerkelijk zwaarder drukken van het concurrentiebeding – na verwijzing geen ander oordeel mogelijk zijn dan dat daarvan met ingang van een datum op of in de buurt van het einde van de arbeidsovereenkomst – de door het onderdeel genoemde datum – sprake was.

3.32. Ten overvloede: in ’s Hofs onder 3.30 geparafraseerd weergegeven gedachtegang is allerminst onbegrijpelijk dat het zich niet heeft bekeerd tot de stellingen van AVM. Het Hof brengt in de weergave van haar betoog in rov. 7 subtiel tot uitdrukking waarom dat betoog niet plausibel is. Dat gebeurt met name door de woordjes ‘‘dan ook’’ in rov. 7 voorlaatste alinea in fine. Dat ‘‘dan ook’’ volgt (inderdaad) allerminst uit de in de daaraan voorafgaande passage weergegeven stellingen van AVM. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: Osinga – heeft bij exploot van 5 juli 2001 eiseres tot cassatie – verder te noemen: AVM – op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1 primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 2 subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd; 3 meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van Osinga voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding; 4 een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten.

AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Osinga te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliënten van vestigingen van AVM respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,= voor iedere keer dat Osinga dit verbod overtreedt en

105

ƒ 1.000,= voor iedere dag dat de overtreding door Osinga van dit verbod voortduurt, met veroordeling van Osinga in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft Osinga hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof het vonnis van 18 juni 2002, voorzover in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen Osinga en AVM geen concurrentiebeding geldt. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Osinga is op 1 mei 1993 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Registeraccountants B.V. in de functie van vestigingsdirecteur van de vestiging aan de Noordersingel te Leeuwarden. ii. Art. 11 van de in 1995 schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding): ‘‘De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest.’’ iii. Per 1 januari 1996 heeft AVM Accountants als opvolgend werkgever de arbeidsovereenkomst met Osinga voortgezet. iv. Met ingang van 4 maart 1996 is Osinga ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur. Per 1 mei 1996 is zijn functie gewijzigd in die van accountant op de vestiging aan de Tesselschadestraat te Leeuwarden. Omtrent een nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst hebben partijen geen overeenstemming bereikt. v. Met ingang van 1 maart 2001 is de arbeidsverhouding tussen Osinga en AVM geëindigd. vi. Osinga heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVM-collega’s, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Priore) opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

3.2. Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft Osinga, voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat als gevolg van het feit dat hij per 4 maart 1996 is ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur en als gevolg van zijn aanstelling per 1 mei 1996 tot accountant, althans ten gevolge van de ontneming van de rechtstreekse adviesfunctie per maart 2000, sprake is van zo ingrijpende wijzigingen van de functie dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en als gevolg daarvan haar werking heeft verloren.

AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 7 van het bestreden arrest geciteerde betoog

106

– dat de functie van Osinga met ingang van 1 mei 1996 nauwelijks is gewijzigd omdat Osinga zijn accountancywerkzaamheden behield die hij voorheen ook reeds voor het overgrote deel van de tijd verrichtte; •

dat Osinga zelf om herplaatsing heeft verzocht, zodat van demotie of degradatie geen sprake is;

•

dat in de situatie vóór 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende adviseurs inschakelde;

•

dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral de adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen;

•

dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit meer de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen;

•

dat deze nieuwe marktbenadering voor de accountants nauwelijks gevolgen had en in de functie van Osinga als accountant zich in ieder geval voor 1 maart 2001 dan ook geen wijziging heeft voorgedaan;

•

dat sprake was van een decentralisatie van de dienstverlening, waarmee AVM beoogde dat de adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan.

3.3. Het hof heeft, zoals hiervoor onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er in ieder geval per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van Osinga. Wat betreft de situatie per 1 mei 1996 geldt dat de grotendeels intern-organisatorische en leidinggevende taken van Osinga reeds als gevolg van het verlies van de functie van vestigingsdirecteur waren weggevallen, terwijl hij zich vanaf laatstgemelde datum, op een andere vestigingsplaats, nog slechts volledig met accountantswerkzaamheden bezighield. Daarbij komt dat in de functie van Osinga met ingang van 1 maart 2000, als gevolg van de nieuwe marktbenadering, ook een wezenlijke wijziging optrad. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van die nieuwe situatie immers wezenlijk gewijzigd, doordat, anders dan voorheen, het onderhouden van contacten met en het adviseren van cliënten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorde, nu die taken zijn opgedragen aan de nieuw-geïntroduceerde (senior)adviseurs. (rov. 8) Onder deze omstandigheden was het hof van oordeel dat er twee momenten zijn aan te wijzen waarop het concurrentiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen – mede – tot gevolg hadden dat de positie van Osinga op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, namelijk per 1 mei 1996 en 1 maart 2000. Het feit dat Osinga kennelijk zelf heeft gevraagd om van zijn functie als vestigingsdirecteur te worden ontheven, maakt dit niet anders.

Waar AVM Accountants nog heeft aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering tot 1 maart 2001 geen invloed heeft gehad op de functie van Osinga, overweegt het hof dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, het beeld naar voren komt dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt – 1 maart 2000 – is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging als gevolg daarvan is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.(rov. 9) Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding geacht moet worden zo niet al per 1 mei 1996, dan toch in ieder geval per 1 maart 2000 haar gelding te hebben verloren.(rov. 10) 3.4.1. Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo

107

ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467).

3.4.2. Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het – al of niet in gewijzigde vorm – opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maarvoorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.

3.4.3. Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

3.4.4. Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van Osinga per 1 mei 1996 en per 1 maart 2000, maar dat het hof het in hoger beroep gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich dergelijke ingrijpende wijzigingen van de functie van Osinga niet hebben voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt.

De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan.

108

3.4.5. Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat Osinga als gevolg van het feit dat per 1 mei 1996 zijn internorganisatorische en leidinggevende taken zijn weggevallen en per 1 maart 2000 het onderhouden van contacten en het adviseren van cliënten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorden, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen – mede – tot gevolg hadden dat de positie van Osinga op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Het hof heeft, aldus het onderdeel, niet gemotiveerd waarom de genoemde omstandigheden zouden hebben geleid tot een verslechtering van de positie van Osinga op de arbeidsmarkt.

Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van Osinga, het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijzigingen – mede – tot gevolg hadden dat de positie van Osinga op de arbeidsmarkt nadelig werd althans kon worden, beïnvloed. Het onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van Osinga op de arbeidsmarkt door de genoemde wijzigingen van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijzigingen de positie van Osinga op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijzigingen van de functie van Osinga, na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zouden (kunnen) vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan.

3.4.6. Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling.

Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijzigingen van de functie van Osinga aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog, overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden, met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Osinga in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.

109

» Noot Concurrentiebeding Functiewijziging Op 13 juni 2006 heeft de Eerste Kamer het Wetsvoorstel tot wijziging van het concurrentiebeding verworpen. Het huidige artikel 7:653 BW en de uitleg daarvan blijven dus uitgangspunt voor de praktijk. Hoewel het wetsvoorstel de afgelopen jaren uitgebreid geanalyseerd is en daarop soms zelfs al in de jurisprudentie werd geanticipeerd – het wetsvoorstel stamt al uit december 2001 – dient de vraag of het wetsvoorstel invloed heeft op de uitleg van artikel 7:653 BW ontkennend te worden beantwoord. De invloed blijkt minimaal te zijn. Zelfs de elementen waar men het wel over eens was – het beding vervalt bij een opzegging tijdens de proeftijd en tijdens faillissement en kent een maximumduur van één jaar – worden niet in de jurisprudentie overgenomen. Mocht in de toekomst de regeling van het concurrentiebeding weer onder het mes gaan – voorlopig zijn daar geen plannen voor – dan lijkt de discussie weer van voren af aan te moeten gaan beginnen.

Sinds jaar en dag geldt het criterium uit het arrest Brabant/Van Uffelen (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen als sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer gaat drukken. Deze jurisprudentiële regel zou zijn werking hebben verloren indien het wetsvoorstel was aangenomen. Het wetsvoorstel bepaalde namelijk onder meer dat een concurrentiebeding duidelijk de functionele reikwijdte van het beding moest omschrijven op straffe van nietigheid. Bij iedere functiewijziging diende de werkgever te beoordelen of het beding opnieuw moest worden aangegaan. Het was dus niet relevant of het concurrentiebeding als gevolg van de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken. Deze benadering komt overigens wel overeen met de huidige praktijk waar Brabant/Van Uffelen veelal aldus wordt uitgelegd dat indien sprake is van een ingrijpende functiewijziging het concurrentiebeding is komen te vervallen. Een gunstige uitleg voor de werknemer dus.

In plaats van een bevestiging van de praktijk en de intentie van de regering heeft de Hoge Raad op 5 januari 2007 twee arresten gewezen die juist strenger zijn dan het Brabant/Van Uffelen-criterium (JAR 2007/37 en JAR 2007/38). In deze arresten gaat het om het volgende.

Twee werknemers van AVM Accountants B.V. beginnen met enkele oud-collega’s een eigen accountants- en belastingadvieskantoor. Beide werknemers beroepen zich op Brabant/Van Uffelen en stellen dat het overeengekomen concurrentiebeding niet meer geldig is nu het beding als gevolg van een functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De ene werknemer stelt dat, toen hij in 1996 ontheven werd uit zijn functie van vestigingsdirecteur en accountant werd – een demotie dus – zonder een nieuwe arbeidsovereenkomst te tekenen, het beding is komen te vervallen. De ander stelt dat hij sinds 2000 een nieuwe standplaats heeft gekregen en klantgerichter moest gaan werken, waardoor het concurrentiebeding is komen te vervallen. De Hoge Raad overweegt dat het hof terecht tot uitgangspunt neemt dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. De rechter zal moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een

110

belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. Nu het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende had gemotiveerd, worden de zaken terugverwezen.

Kortom, de Hoge Raad bepaalt dat bij het toetsen of een concurrentiebeding nog steeds al dan niet gedeeltelijk geldig is na een functiewijziging, twee stappen dienen te worden genomen. Allereerst moet beoordeeld worden of sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Zo ja, dan dient gemotiveerd te worden beoordeeld of die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Voorts kan het zo zijn dat het beding slechts gedeeltelijk wordt vernietigd. Voortaan kan de feitenrechter derhalve niet meer volstaan met de enkele toets van de functiewijziging, maar zal de feitenrechter ook gemotiveerd moeten ingaan op de gevolgen daarvan voor het concurrentiebeding. Een minder gunstige uitleg voor de werknemer dus.

Geldigheidsvereisten De eisen die aan een geldig concurrentiebeding worden gesteld, zijn en blijven wel stringent. Zo moet het concurrentiebeding individueel zijn overeengekomen en is een beding in een personeelsreglement of cao ongeldig, ongeacht of de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft ondertekend, waarin is bepaald dat het personeelsreglement onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst (JAR 2007/13). Hoewel het Hof ’sHertogenbosch in 2004 oordeelde dat een concurrentiebeding wel geldig kan zijn in een reglement (JAR 2004/286), nu de werknemer de arbeidsvoorwaarden thuis had ontvangen, rustig daarvan kennis had kunnen nemen en deze voor akkoord had getekend, strookt dit niet met de intentie dat het beding persoonlijk moet zijn aangegaan en niet geldig is in een cao of reglement, hetgeen uitdrukkelijk uit de Kamerstukken volgt. Het blijft mijns inziens dan ook noodzakelijk om een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst zelf op te nemen. Slechts dan zal de werknemer zich daadwerkelijk de inhoud en gevolgen van het beding realiseren, hetgeen door de AVM-arresten van 5 januari 2007 nog belangrijker wordt.

De werkgever is verantwoordelijk voor de tekst van het concurrentiebeding. Zo komt het feit dat tot twee contracten aan toe in het concurrentiebeding het woordje ‘niet’ is weggelaten zodat het de werknemer op grond van de tekst is toegestaan om te concurreren, voor rekening van de werkgever. In de eis van schriftelijkheid ligt ook besloten dat de inhoud van de tekst bepalend is voor de reikwijdte van het beding en voor ambtshalve aanvulling van onvolledige teksten ten nadele van de werknemer behoort geen plaats te zijn, aldus de kantonrechter te Zwolle (JAR 2007/12). Indien de werkgever toezegt dat hij de werknemer niet aan het concurrentiebeding zal houden, kan de werkgever zich niet later alsnog op het concurrentiebeding beroepen (JAR 2007/5). De werknemer in deze zaak beroept zich op een personeelsbijeenkomst waarin de werkgever heeft aangekondigd dat de afdeling waar de werknemer werkzaam is, zal worden verkocht. De werkgever heeft tijdens deze bijeenkomst gezegd dat hij de werknemers niet zou belemmeren bij het vinden van een andere functie buiten de werkgever. De werknemer is, nadat hij bij de concurrent een andere baan heeft gevonden, toch ingegaan op een verbeterd aanbod van zijn eigen werkgever, maar besluit later toch bij de concurrent in dienst te treden. De voorzieningenrechter oordeelt dat de werknemer alsnog rechten kan ontlenen aan de eerder gedane toezegging van de werkgever.

Soms bestaat discussie over de vraag of een werkgever zowel nakoming van het concurrentiebeding kan vorderen als de overeengekomen boete, zoals in het arrest van het hof te Amsterdam (JAR 2006/280). In het concurrentiebeding van de werkneemster is bepaald dat de werkneemster bij overtreding verplicht is _ 15.000,= te betalen, welk bedrag de werkneemster na indiensttreding bij de concurrent onder protest voldoet. Het hof oordeelt dat het boetebeding in de arbeidsovereenkomst niet kan worden gezien als een forfaitaire vaststelling van mogelijk door de werkgever te lijden schade indien de werknemer het concurrentiebeding zou overtreden. Het boetebeding dient als prikkel om de werknemer te bewegen het beding na te leven, aldus het hof. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat de boete in de plaats treedt van de oorspronkelijke prestatie, zodat artikel 6:92 lid 1 BW niet verhindert dat de werkgever nakoming van het

111

concurrentiebeding verlangt nadat hij al tegenover de werknemer aanspraak heeft gemaakt op de boete. Het hof matigt de boete daarbij wel tot _ 3.000,=. Zou in het concurrentiebeding hebben gestaan dat de boete niet voor matiging vatbaar is, dan zou de hele boetebepaling ongeldig zijn (JAR 2006/144). Artikel 6:92 BW is hier overigens het aangewezen artikel; artikel 7:650 BW is niet van toepassing op het boetebeding in een concurrentiebeding, aldus de Hoge Raad (JAR 2003/107).

De werkgever kan ook schadevergoeding vorderen van de nieuwe werkgever van de werknemer die het concurrentiebeding overtreedt. Deze vordering wordt alsdan gebaseerd op onrechtmatige daad omdat de werkgever heeft geprofiteerd van de wanprestatie van de werknemer. Het standaardverweer van de nieuwe werkgever is dat hij niet op de hoogte was van het bestaan van het concurrentiebeding. In de praktijk wordt daarom vaak een sommatiebrief naar de nieuwe werkgever gezonden waarin voor de volledigheid wordt gewezen op het bestaan van het beding. Het Hof Amsterdam vindt dat echter niet nodig (JAR 2006/280). Het hof oordeelt dat de nieuwe werkgever, die is aan te merken als een concurrent van de werkgever, zich moet realiseren dat mogelijk een concurrentiebeding bestaat en daarnaar moet vragen bij de sollicitatie van de werknemer. Nu de nieuwe werkgever dat niet heeft gedaan, handelt hij onrechtmatig jegens de oude werkgever. Een vergaande uitspraak van het hof, waarin in ieder geval de kantonrechter te Rotterdam zich niet kan vinden (JAR 2007/).

Mr. E. Knipschild Âť Voetnoten [1] Naar mijn mening is de rechter (in beginsel) niet gehouden met zoveel woorden te motiveren dat hij een bewijsaanbod passeert op de grond dat de te bewijzen aangeboden feiten niet ter zake dienend zijn of genoegzaam tussen partijen in confesso zijn. Dat spreekt immers voor zich en de rechter kan zijn tijd beter besteden dan het uitschrijven van overbodigheden. Voldoende, maar tevens noodzakelijk, is in mijn ogen dat voor zich spreekt waarom het bewijsaanbod wordt gepasseerd. Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.) art. 166 (Rutgers) aant. 4; anders echter D. Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (2005), nr. 114, 115, 117 en 123 [2] Zie in dit verband Wendels/Snijders, Civiel appel (2003), nr. 204; Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (2005), nr. 89, 91, 95 [3] HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS [4] Zie, ook voor verdere verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, mijn conclusie voor HR 29 oktober 2002, JAR 2002, 277 onder 3.10 [5] Blijkens de s.t. van mr. De Knijff heeft hij een dergelijke klacht kennelijk niet in het middel gelezen [6] HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 [7] Volgens Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006) blz. 176, voetnoot 50 zouden niet in deze lijn passen Hof Amsterdam 14 augustus 2003, JAR 2003/224 en Vzr. Rb. Rotterdam 25 februari 2004, JAR 2004/199. Ik vraag mij af of die stelling helemaal

112

juist is voor het arrest van het Amsterdamse Hof; het Hof ging er immers vanuit dat niet aannemelijk was dat het ging om veel zwaardere verantwoordelijkheden (rov. 4.9) [8] Zie voor een korte bespreking van deze literatuur mijn conclusie onder 3.5-3.9 voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 [9] A.M. Luttmer-Kat, Zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding: een ongelukkig criterium!, Sociaal Recht 1996, blz. 14 [10] Zie nader Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr 165; dat kan in zéér bijzondere gevallen – die zich hier stellig niet voordoen – anders zijn; zie bijvoorbeeld HR 26 september 1997, NJ 1998, 419 [11] Zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr. 106 [12] Zoals in de parallel-conclusie onder 4.28 wordt aangegeven, komt het bij de vraag of op een bepaalde datum sprake is van een ingrijpende wijziging van de functie niet aan op feiten en omstandigheden die eerst later plaatsvinden. ’s Hofs gedachtegang was in de onderhavige procedure m.i. evenwel een andere, zoals hiervoor in de tekst uiteengezet

113

JAR 2007/38 Hoge Raad 's-Gravenhage, 05-01-2007, C05/258HR, LJN AZ2224 Degradatie, Opnieuw schriftelijk aangaan concurrentiebeding, Aanmerkelijk zwaarder drukken beding door ingrijpende wijziging arbeidsverhouding, Nadelige invloed op arbeidsmarktpositie Aflevering

2007 afl. 2

College

Hoge Raad

Datum

5 januari 2007

Rolnummer

C05/258HR LJN AZ2224

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

AVM Accountants BV te Leeuwarden, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen Wieger Spaan te Joure, verweerder in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Conclusie

A-G Spier

Noot

Mr. E. Knipschild

Fleers Van Buchem-Spapens Kop Numann Asser

Trefwoorden Degradatie, Opnieuw schriftelijk aangaan concurrentiebeding, Aanmerkelijk zwaarder drukken beding door ingrijpende wijziging arbeidsverhouding, Nadelige invloed op arbeidsmarktpositie Regelgeving BW Boek 7 - 653  Samenvatting De werknemer is in 1994 in dienst getreden als fiscaal adviseur. Toen is een concurrentiebeding overeengekomen. In 1998 is hem een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd, maar daarover is geen overeenstemming bereikt. De werknemer wordt daarna overgeplaatst van Leeuwarden naar Heerenveen en kreeg meer verantwoordelijkheid voor de omzet en moest klantgerichter gaan werken. In januari 2001 eindigt de arbeidsovereenkomst en met enige collega’s richt de werknemer een bedrijf op dat zich, net als dat van werkgever, bezighoudt met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy. De werknemer vordert een verklaring voor recht dat het concurrentiebeding uit 1994 niet geldig is, nu het door een ingrijpende functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en het daarom opnieuw schriftelijk had moeten worden aangegaan. Het hof wijst de vordering toe.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Het hof neemt terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is,

114

dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467).

Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. De rechter zal moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd en overweegt dat, indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijzigingen van de functie aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, alsnog zal moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden, met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Leeuwarden 8 juni 2005 (...; red.)

De beoordeling De feiten 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken, alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat in dit geding het volgende vast.

1.1. Spaan is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal jurist, met als standplaats Leeuwarden.

1.2. Artikel 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna: het relatiebeding): ‘‘De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest.’’

1.3. AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan Spaan een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. Spaan heeft deze schriftelijke arbeidsovereenkomst echter niet ondertekend.

1.4. Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen Spaan en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM Accountants, met als standplaats Heerenveen.

1.5. De arbeidsovereenkomst tussen Spaan en AVM Accountants is per 1 januari 2001 geëindigd.

115

1.6. Spaan heeft ingaande 1 januari 2001 tezamen met zijn voormalige AVM-collega’s J. van Zanden, D. Osinga en G.J. Wuite, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Priore) opgericht. Priore houdt zich evenals AVM bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

De vordering 2. Spaan heeft AVM Adviseurs en AVM Accountants (hierna in overweging 2 tot en met 2.2 samen in enkelvoud: AVM) voor de kantonrechter gedagvaard en gevorderd, primair: voor recht te verklaren dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt, subsidiair: een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele te vernietigen, en meer subsidiair: een vergoeding naar billijkheid vast te stellen ten gunste van Spaan voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding, met veroordeling van AVM in de proceskosten.

2.1. AVM heeft zich tegen de vordering verweerd en heeft in reconventie gevorderd nakoming van het relatiebeding, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,= voor iedere keer dat Spaan het beding overtreedt en ƒ 1.000,= voor iedere dag dat de overtreding door Spaan van het beding voortduurt, kosten rechtens.

2.2. Na bij vonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke op 19 december 2001 heeft plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 18 juni 2002 de vorderingen van partijen over en weer afgewezen, met veroordeling van Spaan in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en van AVM in die van het geding in eerste aanleg in reconventie.

Met betrekking tot de grieven 3. Tegen het tussenvonnis van 30 oktober 2001 zijn geen grieven gericht. Spaan zal daarom in het hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard worden.

4. De grieven bestrijden het – in conventie gegeven – oordeel van de kantonrechter in diens vonnis van 18 juni 2002 dat tussen partijen een concurrentiebeding geldt (grief I), dat er geen aanleiding is tot beperking van de werking van dat beding (grief II), dat er geen grond is voor toewijzing aan Spaan van een vergoeding krachtens art. 7:653 lid 4 BW (grief III) en, tot slot, dat de vorderingen van Spaan worden afgewezen en dat laatstgenoemde in de proceskosten wordt veroordeeld (grief IV).

5. Spaan heeft aan zijn vordering primair de stelling ten grondslag gelegd dat het relatiebeding per 1 juli 1998, toen in zijn visie een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten, opnieuw had moeten worden overeengekomen en dat, nu dat niet is gebeurd, het beding geen gelding meer heeft. Subsidiair stelt Spaan dat als gevolg van de per 1 maart 2000 ingezette reorganisatie en de voortgezette arbeidsovereenkomst met AVM Accountants een nieuw relatiebeding had moeten worden gesloten, omdat er sprake was van een ingrijpende, sterk verzwarende functiewijziging.

AVM Accountants heeft ten verwere aangevoerd dat van een nieuwe arbeidsovereenkomst per 1 juli 1998 tussen AVM Adviseurs B.V. en Spaan geen sprake is geweest, zodat voor het afsluiten van een nieuw relatiebeding geen aanleiding bestond.

Voorts bracht, aldus AVM Accountants, het in het kader van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW doorgevoerde, zogenoemde kantelingsproject, per 1 maart 2000 en de daarmee verbandhoudende overgang van Spaan naar de vestiging Heerenveen geen functiewijziging of -verzwaring met zich, zodat ook toen niet opnieuw een relatiebeding behoefde te worden afgesloten.

6. Het hof stelt voorop dat het onderhavige relatiebeding moet worden aangemerkt als een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW voor zover het ziet op de periode na het einde van het dienstverband. In zoverre betreft het immers een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hij geheel zelf heeft gekozen.

7. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of per 1 juli 1998 al dan niet een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen Spaan en AVM Adviseurs B.V. tot stand is gekomen, als ook of de overgang van Spaan van AVM Adviseurs B.V. naar AVM

116

Accountants per 1 maart 2000 heeft plaatsgevonden in het kader van een overgang van een onderneming, anders dan die als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW, in welk laatste geval het opnieuw moeten overeenkomen van het relatiebeding – in beginsel – niet aan de orde zou zijn. Het gaat er immers in de kern om of als gevolg van de door Spaan gestelde functiewijziging het relatiebeding haar werking op enig moment heeft verloren.

8. In dit verband acht het hof van belang dat AVM Accountants het volgende heeft gesteld.

In de situatie vóór 1 maart 2000 was de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankelijk van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie Spaan, inschakelde. Binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, zouden vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moeten gaan dragen. Omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, zouden die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager moeten gaan vervullen. De overgang van Spaan van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen bracht geen enkele functiewijziging of verzwaring mee, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cliënten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed. AVM Accountants heeft aan deze stellingen nog toegevoegd dat sprake was van een decentralisatie van de fiscale dienstverlening, waarmee zij beoogde – in ieder geval op termijn – dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot. Daarbij zouden de fiscale adviseurs – op termijn – de klantrelaties van de accountants moeten overnemen.

9. Uit deze stellingen van AVM Accountants leidt het hof af dat er, anders dan AVM Accountants ingang wil doen vinden, wel degelijk sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van functie-inhoud van Spaan. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor wat betreft de (fiscale) adviesomzet. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed.

Weliswaar heeft AVM Accountants nog aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat Spaan haar organisatie al had verlaten, doch dit doet aan het voorgaande in onvoldoende mate af.

Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt het beeld naar voren dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt – 1 maart 2000 – is gewerkt. Voor wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.

10. Naar het oordeel van het hof brengt de ingrijpende wijziging van de functie-inhoud van Spaan dan ook met zich dat het relatiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. Daarmee slaagt grief I. De overige grieven behoeven derhalve geen bespreking meer.

Slotsom 11. De eindconclusie moet luiden dat het bestreden vonnis d.d. 18 juni 2002 voor zover tussen Spaan en AVM Accountants in conventie gewezen geen stand kan houden en dat dit derhalve in zoverre zal moeten worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de oorspronkelijke – primaire – vordering van Spaan toewijzen.

Spaan zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep van het tussenvonnis d.d. 30 oktober 2001.

AVM Accountants zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het geding in eerste aanleg in conventie (3 procespunten, tarief voor

117

vorderingen van onbepaalde waarde) als van dat in hoger beroep (1 procespunt, tarief II). (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Inleiding Deze zaak gaat in belangrijke mate over dezelfde problematiek als die welke aan de orde is in de zaak AVM/Osinga. In die zaak, met rolnr. C 05/257, wordt eveneens heden geconcludeerd.

Laatstgenoemde conclusie wordt hier zoveel mogelijk gevolgd. Tussen beide zaken bestaan evenwel relevante feitelijke verschillen die meebrengen dat de behandeling van de klachten niet identiek kan zijn, verweven als deze nu eenmaal is met de bijzonderheden van elke afzonderlijke zaak. Met name de bespreking van de onderdelen 2 en 3 wijkt in beduidende mate af van die in de parallel-zaak.

2. Feiten 2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het Hof Leeuwarden in rov.

1.1-1.6 van zijn arrest van 8 juni 2005 vastgestelde feiten.

2.2. Spaan is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal-jurist, met als standplaats Leeuwarden.

2.3. Art. 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentie- of relatiebeding): ‘‘De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest.’’

2.4. AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan Spaan een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. Spaan heeft deze echter niet ondertekend.

2.5. Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen Spaan en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM, met als standplaats Heerenveen.

2.6. De arbeidsovereenkomst tussen Spaan en AVM is per 1 januari 2001 geëindigd.

2.7. Spaan heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVMcollega’s, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

3. Procesverloop 3.1.1. Bij exploot van 5 juli 2001 heeft Spaan AVM Adviseurs B.V. en AVM (op verkorte termijn) gedagvaard voor het Kantongerecht te Leeuwarden.

3.1.2. Spaan heeft gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt, subsidiair dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd en meer subsidiair dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van Spaan voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding.

3.1.3. Spaan heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding per 26 mei 1998 haar gelding heeft verloren omdat de arbeidsovereenkomst van 1 juni

118

1994 toen is geëindigd en omdat het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk is aangegaan toen hem met het oog op een ingrijpend verzwaarde functiewijziging een nieuwe arbeidsovereenkomst werd voorgelegd. Bovendien hield de reorganisatie eveneens een ingrijpende functiewijziging in: van een op de inhoud (fiscaal-juridische advisering) gerichte functie naar een algemene functie van adviseur voor alle cliënten, met verantwoordelijkheid voor de volledige dienstverlening aan de cliënt, ook indien in het geheel geen sprake was van fiscaal-juridische advisering. De functiewijziging zou een sterk toegenomen ‘‘afbreukrisico’’ en daardoor een meer kwestbare positie op de arbeidsmarkt teweeg brengen.

3.2.1. AVM Adviseurs B.V. en AVM hebben ten verwere aangevoerd dat de wijziging van werkgever per 1 maart 2000 moet worden aangemerkt als een overgang van de onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW met als gevolg dat het concurrentiebeding is blijven gelden in de rechtsverhouding tussen Spaan en AVM. Voorts hebben zij betwist dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de inhoudelijke werkzaamheden van Spaan of van een wijziging in de arbeidsverhouding als gevolg van de functiewijziging.

Wél is Spaans standplaats met ingang van 1 maart 2000 verplaatst naar Heerenveen (cva onder 12 en 13; zie ook mva onder 2.8).

3.2.2. Zij hebben in reconventie een verbod voor Spaan gevraagd binnen twee jaar wekzaamheden, als in het petitum omschreven, te verrichten op straffe van een dwangsom.

3.3.1. Na bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie te hebben gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 18 juni 2002 de vorderingen over en weer afgewezen.

3.3.2. Volgens de Kantonrechter is de wisseling van werkgever per 1 januari 1996 aan te merken als een overgang in de zin van art. 7:662 BW (rov. 18).

3.3.3. De functiewijziging per 1 maart 2000 was niet zo ingrijpend van aard dat daardoor het bestaande concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Met name valt niet in te zien dat Spaan ‘‘als frontoffice fiscaal-jurist binnen de vestiging Heerenveen, van dit [concurrentie]beding meer hinder zou ondervinden bij het verkrijgen van een functie elders, dan als fiscaal-jurist werkend vanuit de centrale Leeuwarder vestiging’’(rov. 19).

3.3.4. In het algemeen beschouwd, zo gaat de Kantonrechter verder, ‘‘dient een relatiebeding als het onderhavige te worden aangemerkt als een mildere vorm van een concurrentiebeding, aangezien – kort gezegd – de voormalige werknemer dadelijk in het werkgebied van de voormalige (lees:) werkgever concurrerende activiteiten mag ondernemen en als enige beperking ondervindt het gedurende enige tijd niet mogen bedienen van relaties van de voormalige werkgever – zonder dat, zoals ook hier het geval, het verboden is de relaties te benaderen. Een werkingsduur van twee jaar van een dergelijk beding kan – wederom in het algemeen beschouwd – niet als onredelijk worden bestempeld’’ (rov. 20).

In de ‘‘bijzondere omstandigheden van dit geval’’ ziet de Kantonrechter ‘‘geen aanleiding af te wijken van hetgeen in algemene zin hiervoor is overwogen ten aanzien van een relatiebeding en de duur ervan’’ (rov. 22).

3.3.5. De reconventionele vordering wordt afgewezen omdat AVM ter zake te weinig heeft gesteld (rov. 24).

3.4. Spaan heeft tegen (onder meer) het eindvonnis hoger beroep ingesteld. In de mvg zet hij uiteen dat zijn functiewijziging ingrijpend was omdat de kern bij het ‘‘commerciële aspect’’ kwam te liggen. De vakinhoudelijke advisering werd ondergeschikt. Bovendien was de vestiging Heerenveen klein; hij was daar de enige adviseur met een fiscaalrechtelijke achtergrond (mvg onder 2c). Verder noemt hij andermaal het toegenomen afbreukrisico (onder 3.3). AVM heeft die grieven bestreden.

119

3.5.1. In zijn arrest van 8 juni 2005 heeft het Hof het eindvonnis (voorzover in conventie gewezen) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van Spaan alsnog toegewezen.

3.5.2. Voorzover in cassatie van belang, heeft het Hof daartoe het volgende overwogen: ‘‘6. Het hof stelt voorop dat het onderhavige relatiebeding moet worden aangemerkt als een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW, voor zover het ziet op de periode gelegen na het einde van het dienstverband. (...)

7. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of per 1 juli 1998 al dan niet een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen Spaan en AVM Adviseurs BV tot stand is gekomen, alsook of de overgang van Spaan van AVM Adviseurs B.V. naar AVM Accountants per 1 maart 2000 heeft plaatsgevonden in het kader van een overgang van onderneming, anders dan die als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW, in welk laatste geval het opnieuw moeten overeenkomen van het relatiebeding – in beginsel – niet aan de orde zou zijn. Het gaat er immers in de kern om of als gevolg van de door Spaan gestelde functiewijziging(en) het relatiebeding haar werking op enig moment heeft verloren.

8. In dit verband acht het hof van belang dat AVM Accountants het volgende heeft gesteld.

In de situatie vóór 1 maart 2000 was de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankeijk van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie Spaan, inschakelde. Binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, zouden vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moeten gaan dragen. Omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef zouden die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager moeten gaan vervullen. De overgang van Spaan van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen bracht geen enkele functiewijziging of verzwaring mee, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cliënten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed. AVM Accountants heeft aan deze stellingen nog toegevoegd dat sprake was van een decentralisatie van de fiscale dienstverlening, waarmee zij beoogde – in ieder geval op termijn – dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot. Daarbij zouden de fiscale adviseurs – op termijn – de klantrelaties van de accountants moeten overnemen.

9. Uit deze stellingen van AVM Accountants leidt het hof af dat er, anders dan AVM Accountants ingang wil doen vinden, wel degelijk sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van functie-inhoud van Spaan. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor wat betreft de (fiscale) adviesomzet. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed.

Weliswaar heeft AVM Accountants nog aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat Spaan haar organisatie al had verlaten, doch dit doet aan het voorgaande in onvoldoende mate af.

Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt het beeld naar voren dat er spake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt – 1 maart 2000 – is gewerkt. Voor wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.

10. Naar het oordeel van het hof brengt de ingrijpende wijziging van de functieinhoud van Spaan dan ook met zich dat het relatiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. Daarmee slaagt grief I. De overige grieven behoeven derhalve geen bespreking meer.’’

120

3.6. AVM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Spaan zou, blijkens de rolkaart, hebben geconcludeerd voor antwoord, al is deze conclusie niet in de dossiers te vinden.

Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.

4. Bespreking van het middel 4.1.1. Alvorens de klachten te bespreken, zij voorop gesteld dat in cassatie niet wordt bestreden ’s Hofs in rov. 9 neergeslagen oordeel dat a. sprake is van een ingrijpende wijziging van Spaans functieinhoud [noot:1] [noot:2] en b. dat dit valt af te leiden uit de stellingen van AVM, zoals weergegeven in rov. 8.

4.1.2. Met de steller van het onderdeel (s.t. onder 16) meen ik dat het oordeel van de feitenrechter dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de functie en deswege van een aanmerkelijk zwaarder drukken van het concurrentiebeding in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst [noot:3] als een daartoe strekkende klacht wordt geformuleerd.

4.2. De klachten richten zich alle tegen rov. 9 en 10.

4.3. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 9. Het strekt ten betoge dat het Hof bij zijn beslissing dat per 1 maart 2000 sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de functie-inhoud van Spaan, ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, het door AVM gedane aanbod tot getuigenbewijs met betrekking tot de aard van de werkzaamheden en de functie van Spaan heeft gepasseerd. In dat verband wordt aangedrongen dat AVM heeft betwist dat sprake is van een ingrijpende functiewijziging, in welk verband beroep wordt gedaan op een aantal door AVM betrokken – in het onderdeel geciteerde – stellingen.

4.4. Juist is dat AVM in de in het onderdeel geciteerde passages bestrijdt dat sprake is van een gewijzigde functie-inhoud. Het onderdeel zet evenwel, zoals onder 4.1 vermeld, niet de aanval in op ’s Hofs anders luidende en – naar het Hof meent – uit de eigen stellingen van AVM voortvloeiende oordeel. Het kiest de invalshoek van het passeren van haar bewijsaanbod; aldus ook de s.t. van mr Sagel onder 6.

4.5. ’s Hofs oordeel komt erop neer dat in de in rov. 8 weergegeven stellingen van AVM een bevestiging, althans een onvoldoende betwisting, wordt gelezen van hetgeen Spaan heeft gesteld. Deze lezing van de stellingen van AVM wordt, als gezegd, in cassatie niet bestreden.

4.6. Bij deze stand van zaken is het van tweeën een: ofwel uit de eigen stellingen van AVM blijkt, volgens het Hof, haar ongelijk, dan wel heeft AVM de onderbouwde stellingen van Spaan (niet of) onvoldoende bestreden. Haar stellingen kunnen daarmee, indien bewezen, AVM niet baten. Daarom is het bewijsaanbod niet ter zake dienend en kon het worden gepasseerd. Een daartoe strekkend oordeel ligt genoegzaam in ’s Hof arrest, gelezen in zijn geheel, besloten. [noot:4] 4.7. Men kan het ook zo zien dat met de uitleg die het Hof aan de stellingen van AVM heeft gegeven, is komen vast te staan (art. 149 lid 1, tweede volzin Rv.) dat per 1 maart 2000 sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de functie-inhoud van Spaan.

Van betwiste feiten was geen sprake. Daarom kwam het bewijsaanbod niet (meer) aan de orde. [noot:5] 4.8. Aan het begin en het slot van het onderdeel wordt nog benadrukt dat het moet gaan om een ingrijpende functiewijziging. Rechtens is dat in zoverre juist dat uit een ingrijpende functiewijziging al spoedig kan worden afgeleid dat sprake is van een aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van een concurrentiebeding in de zin van het arrest Brabant/Van Uffelen. [noot:6] [noot:7] Het kan AVM evenwel niet baten omdat het Hof blijkens rov. 9 en 10 van een zodanige wijziging – als gezegd in cassatie niet bestreden – op basis van de eigen stellingen van AVM, althans het door AVM onvoldoende bestrijden van de gemotiveerde stellingen van Spaan, is uitgegaan.

4.9. In dit een en ander loopt het onderdeel spaak.

121

4.10. Onderdeel 2 stelt voorop dat het Hof in rov. 9, eerste alinea, gelet op HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS (Brabant/Van Uffelen), in zoverre van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan dat het heeft onderzocht of de wijziging van Spaans functie ingrijpend was en of het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Echter, ’s Hofs oordeel in rov. 9, derde volzin, dat onder de in rov. 9, tweede volzin, bedoelde omstandigheden het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, in die zin dat de functiewijziging tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat niet valt in te zien hoe de in rov. 9, tweede volzin, bedoelde omstandigheden zouden hebben geleid tot een verslechtering van de positie van Spaan op de arbeidsmarkt.

4.11. Ik stel andermaal voorop dat in cassatie moet worden aangenomen dat sprake is van een ingrijpende wijziging van Spaans functie-inhoud, wat daar verder ook van zij.

Het Hof motiveert dat, naar ik in rov. 9 lees, als volgt: a Spaans relatie met klanten is ‘‘wezenlijk gewijzigd’’, immers hij zou ‘‘meer klantgericht (...) moeten gaan werken’’ (cursivering toegevoegd) en b hij zou ‘‘ook verantwoordelijkheid (...) gaan dragen voor (...) de (fiscale) adviesomzet’’.

4.12. Als ik het goed zie dan brengen de onder 4.11 genoemde omstandigheden, naar ’s Hofs oordeel, tevens mee dat sprake is van een ‘‘aanmerkelijk zwaarder gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beinvloed.’’ Waarop het Hof met ‘‘mede’’ doelt, is mij niet duidelijk, maar dat terzijde.

4.13.1. In het arrest Brabant/Van Uffelen lag de vraag voor of het concurrentiebeding dat partijen schriftelijk overeen waren gekomen toen Van Uffelen in 1968 als assistentmakelaar bij Brabant in dienst was getreden, nog gelding had behouden na de benoeming van Van Uffelen in 1973 tot mede-directeur. De Hoge Raad overwoog daaromtrent: ‘‘Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt.’’

4.13.2. Blijkens het arrest van de Hoge Raad had het Hof in verband met de wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen overwogen: – dat de positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft door zijn benoeming tot directeur aanzienlijk ongunstiger werd, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd en dat het in dit licht niet was vol te houden dat hier sprake was van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Van Uffelen en Brabant was gesloten; – dat de benoeming van Van Uffelen is gedaan om hem als beëdigd makelaar te laten optreden, dat hij sindsdien zijn werk in een andere hoedanigheid heeft verricht dan die – genoemd in het concurrentiebeding – van zogenoemd assistent-makelaar die echter geen makelaar was; – dat zulks wezenlijk verschil oplevert omdat de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een ‘‘gewone’’ bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beëdigd makelaar veelal anders wordt gewaardeerd en – dat dus de beëdiging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk.

4.13.3. De Hoge Raad overwoog vervolgens: ‘‘In de overwegingen van het Hof, ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beëdigd makelaar,

122

bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden, ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de (...) gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord.’’

4.14. Uit deze overwegingen van de Hoge Raad valt niet af te leiden dat ten aanzien van het oordeel dat een concurrentiebeding als gevolg van een functiewijziging van de werknemer haar gelding heeft verloren, een verzwaarde motiveringsplicht bestaat.

Integendeel, de Hoge Raad nam genoegen met ’s Hofs (impliciete) oordeel dat de wijziging in de arbeidsverhouding tussen Brabant en Van Uffelen zo ingrijpend was, dat het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder was gaan drukken.

4.15. De lagere jurisprudentie biedt in het algemeen een vergelijkbaar beeld. Zoals in mijn conclusie (onder 3.10, met verwijzingen in voetnoot 12) voor het arrest Epenhuysen Chemie/Van Baarlen [noot:8] reeds werd opgemerkt, laat deze rechtspraak zich niet wezenlijk ongenuanceerd aldus samenvatten dat uit een relevante functieverandering al spoedig wordt afgeleid dat een concurrentiebeding wezenlijk zwaarder is gaan drukken. [noot:9] 4.15. In de literatuur is de precieze betekenis van het arrest Brabant/Van Uffelen omstreden. [noot:10] De opvatting echter dat de rechter uitvoeriger (‘‘inhoudelijker’’) dan thans veelal gebruikelijk is, zou moeten motiveren waarom het concurrentiebeding in het gegeven geval aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, wordt alleen door Luttmer-Kat voorgestaan. [noot:11] 4.16. Kortom: een verplichting voor de feitenrechter om uitvoerig te motiveren hoe de ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer het concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder doet drukken c.q. de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt nadelig beïnvloedt, vindt m.i. geen steun in het recht. Voldoende, maar tevens noodzakelijk is, dat zijn oordeel begrijpelijk is.

4.17. Of aan die begrijpelijkheidseis is voldaan, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Algemene regels zijn daarvoor niet te geven.

4.18. Hier aangekomen, moet een – in feite – rechtspolitieke keuze worden gemaakt. Is voldoende dat een reden valt te bedenken voor een niet of nauwelijks gemotiveerd oordeel, of is vereist dat voldoende in het oog springt waarom de rechter tot een bepaald oordeel is gekomen, ook wanneer dat niet met zoveel woorden in zijn beslissing is te lezen?

4.19. Men zal geneigd zijn te menen dat het antwoord zich opdringt. [noot:12] Maar dat is wellicht niet helemaal zo omdat er meer gevallen zijn waarin Uw Raad noodgedwongen geen strenge eisen stelt. [noot:13] Bij het antwoord speelt m.i. ook een rol of meer dan een goeddeels intuïtief oordeel redelijkerwijs mogelijk is zonder te vervallen in niets zeggende algemeenheden.

4.20. In gevallen als de onderhavige zal het, naar mijn indruk, vaak niet goed mogelijk zijn om uitvoerig te motiveren. Dat houdt, naar ik meen, verband met de onzekerheden die nu eenmaal gepaard gaan met de vraag wat iemands positie op de arbeidsmarkt is en met de omstandigheid dat dit voor iedere afzonderlijke werknemer anders kan liggen.

Maar dat neemt niet weg dat een niet of nauwelijks expliciet gemotiveerd oordeel alleen dan de toets der kritiek kan doorstaan wanneer het resultaat waartoe de rechter komt zonder nadere toelichting voldoende duidelijk is. In de woorden van de oud-President van Uw Raad Martens: ‘‘Evidentie speelt ook (...) een rol bij de vraag in hoeverre nadere motivering is vereist’’. [noot:14] 4.21. In casu heeft het Hof aangenomen dat het gaat om een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie. De vraag rijst of die enkele omstandigheid voldoende redengevend is voor het oordeel dat een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Ik vraag mij af af of dat het geval is.

4.22. Laten we aannemen dat een cassière wordt overgeplaatst naar de groentenafdeling. Of een verkoopmedewerker in een groot warenhuis van de

123

kaasafdeling naar de afdeling lingerie. Of dat een medewerker aan de lopende band plaatsvervangend voorman wordt met behoud van zijn werkzaamheden aan die band.

Doet bij dat laatste nog ter zake over hoeveel medewerkers hij plaatsvervangend voorman wordt en hoe vaak de voorman afwezig is zodat zijn werkzaamheden door betrokkene moeten worden overgenomen? Of, ten slotte, dat een advocaat-medewerker wordt overgeplaatst van de afdeling aansprakelijkheid naar verzekering, of van personen en familierecht naar de sectie algemeen.

4.23. Wellicht – ik kan dat niet beoordelen en de feitenrechter mogelijk evenmin – is in een of meer van deze voorbeelden sprake van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie. Veronderstellenderwijs aannemend dat dit het geval is, rijst vervolgens de vraag: volgt daaruit dat een concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken?

Is het enkele niet nader toegelichte oordeel van de feitenrechter dat dit al dan niet het geval is voldoende begrijpelijk?

4.24. Mijn antwoord zou zijn dat zulks in het algemeen niet aanstonds duidelijk is. Zo sluit ik niet uit dat er een andere ‘‘markt’’ is voor medewerkers van een groenten- en een lingerieafdeling en evenmin dat hun maatschappelijke status een (geheel) andere is. Als dat laatste het geval is, dan kan zeer wel sprake zijn van een (aanmerkelijk) zwaarder drukken van een concurrentiebeding. Wanneer het eerste het geval is mogelijk eveneens; maar dat hangt dan mede af van het antwoord op de vraag of er een goede grond bestaat waarom zulk een werknemer zijn zoektocht naar een nieuwe baan beperkt tot, of dat die zoektocht in praktisch opzicht wordt beperkt door, de verandering van afdeling.

4.25. In deze en dergelijke gevallen kan een rechter m.i. niet volstaan met een apodictisch oordeel dat wel of geen sprake is van aanmerkelijk zwaarder drukken. Zo’n oordeel spreekt immers niet voor zich. Het voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 6 EVRM dat eraan in de weg staat dat een rechter zonder enige begrijpelijke basis voor partijen ingrijpende oordelen velt.

4.26. Zo’n basis kan (onder omstandigheden) gelegen zijn in het debat in feitelijke aanleg. Maar dat moet dan wel uit de uitspraak blijken. Bijvoorbeeld uit de weergave van de stellingen over en weer. Wanneer de eisende partij iets stelt en dat wordt niet of onvoldoende weersproken, moet de rechter daarvan uitgaan; zie voor de onderhavige zaak hierboven onder 4.7. In zoverre is er een samenhang tussen stelplicht van partijen en de motiveringsplicht van de rechter.

4.27. Gemeten aan de hiervoor – ik erken: onvermijdelijk enigszins vage – maatstaf (voldoende duidelijk moet zijn waarom de rechter tot zijn oordeel is gekomen) kan ’s Hofs oordeel de toets der kritiek m.i. niet doorstaan. Het enkele ‘‘meer’’ klantgericht moeten werken en ‘‘ook verantwoordelijkheid’’ gaan dragen voor ‘‘adviesomzet’’ is voor een ervaren fiscaal adviseur – zoals Spaan blijkens ’s Hofs vaststellingen was – zonder nadere toelichting niet redengevend voor ’s Hofs oordeel dat Spaans positie op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed, ook niet wanneer dat als zodanig geldt als een ingrijpende wijziging van de functie-inhoud.

4.28. ’s Hofs oordeel kan evenmin worden begrepen in het licht van de weergave van de stellingen over en weer. Immers zegt het Hof niets over de stellingen van Spaan. Het volstaat met een vermelding van het verweer van AVM (rov. 8).

4.29. Ik sluit niet uit dat voor ’s Hofs oordeel wel degelijk een motivering kan worden gegeven. Of anders gezegd: er zijn wellicht redenen te bedenken waarom het tot het in het arrest neergeslagen oordeel is gekomen. In dit verband zij erop gewezen dat Spaan – weliswaar zonder enige motivering – heeft aangevoerd dat zijn nieuwe functie een hoger ‘‘afbreukrisico’’ had en dat hij van Leeuwarden naar Heerenveen is overgeplaatst; zie hierboven sub 2.1.3 en 3.4. Ook heeft hij zijn stelling dat sprake is van een wezenlijk andere functie verder uitgewerkt dan door het Hof besproken; zie onder 3.4. Op deze of dergelijke omstandigheden wijst het Hof evenwel niet en het springt evenmin in het oog dat het daarop wél doelt.

4.30. Kortom: het onderdeel slaagt.

124

4.31. Het onderdeel doet in dit verband nog een beroep op het arrest van 8 juni 2005 van het Hof in de parallelle zaak tussen Osinga en AVM. 4.32. Dit beroep kan AVM evenwel niet baten omdat het bepaalde in art. 419 lid 2 Rv. daaraan in de weg staat. [noot:15] Anders dan de s.t. van AVM onder 22 betoogt, valt bedoeld arrest in de zaak AVM/Osinga niet aan te merken als een feit van algemene bekendheid. [noot:16] 4.33. Een andere vraag is of het erg aanspreekt dat de uitkomst waartoe de conclusies in beide zaken komen verschillend is. Wanneer men zich blindstaart op het resultaat, luidt het antwoord allicht ontkennend. Maar aldus wordt uit het oog verloren dat er relevante verschillen tussen beide zaken bestaan, zowel op het stuk der feiten als op dat van ’s Hofs motivering. Die verschillen verklaren de uiteenlopende uitkomsten.

4.34.1. Onderdeel 3 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen ’s Hofs oordeel in de tweede alinea van rov. 9, gelezen in samenhang met rov. 10, dat uit hetgeen partijen omtrent de nieuwe marktbenadering hebben aangevoerd het beeld naarvoren komt dat sprake is van een zich gaande weg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt (te weten 1 maart 2000) is gewerkt. Het Hof acht deze datum wat betreft de functiewijziging daarom bepalend, althans heeft het concurrentiebeding per die datum haar gelding verloren.

4.34.2. Het onderdeel stelt dat ook bij een functiewijziging die geleidelijk plaatsvindt, het vereiste van geschrift pas weer (opnieuw) op zijn plaats is wanneer de functiewijziging zich in zodanige mate heeft voltrokken dat, afgezet tegen de situatie ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding, zich een ingrijpende functiewijziging, althans een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het Hof zou dit hebben miskend of het zou, voorzover het dit niet zou hebben miskend, zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. Immers heeft AVM aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering ‘‘pas is uitgewerkt in de loop van 2001, toen Spaans haar organisatie al had verlaten’’.

4.35. Het onderdeel gaat m.i. uit van een juiste rechtsopvatting. De vraag of op een bepaalde datum sprake is van een ingrijpende wijziging van de functie kan niet worden beantwoord onder verwijzing naar feiten en omstandigheden die eerst daarna plaatsvinden. Het Hof heeft dat inderdaad miskend. De klacht slaagt.

4.36. Ik heb mij uiteraard de vraag gesteld of ook hier ’s Hofs arrest niet moet worden gelezen op een wijze als weergegeven in de parallel-conclusie onder 3.27 en 3.30. M.i. is dat niet het geval omdat de feiten duidelijk anders liggen en het verweer van AVM ook in relevante mate afwijkt van dat in de zaak Osinga.

4.37. Hiervoor werd aangegeven dat ’s Hofs motivering onbegrijpelijk is, dat het Hof niet is ingegaan op enkele stellingen van Spaan ter onderbouwing van zijn vordering en dat geen aandacht is geschonken aan een wezenlijk verweer van AVM. Uit een oogpunt van effiëncy lijkt zinvol dat de zaak, overeenkomstig de hoofdregel van art. 422a Rv., wordt terugverwezen. Daartoe bestaat te eer aanleiding nu na verwijzing nog aan de orde kan komen of het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken doordat – naar tussen partijen in confesso is en door het Hof is vastgesteld [noot:17] – de plaats waar Spaan zijn activiteiten verricht, is verplaatst van Leeuwarden naar Heerenveen. Een dergelijke vraag kan het Hof te Leeuwarden allicht beter beoordelen dan een ander Hof. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof Leeuwarden met terugverwijzing naar dat Hof ter fine nadere beoordeling en beslissing met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: Spaan – heeft bij exploot van 5 juli 2001, voorzover in cassatie van belang, eiseres tot cassatie – verder te noemen: AVM – op

125

verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1 primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 2 subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd; 3 meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van Spaan voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding; 4 een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten.

AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Spaan te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliënten van vestigingen van AVM respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van de arbeidsovereenkomst en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,= voor iedere keer dat Spaan dit verbod overtreedt en ƒ 1.000,= voor iedere dag dat de overtreding door Spaan van dit verbod voortduurt, met veroordeling van Spaan in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft Spaan hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof Spaan niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van het tussenvonnis van 30 oktober 2001, het eindvonnis van 18 juni 2002, voorzover tussen Spaan en AVM in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen Spaan en AVM geen concurrentiebeding geldt. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Spaan is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal-jurist, met als standplaats Leeuwarden. ii. Art. 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding): ‘‘De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest.’’ iii. AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan Spaan een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. Spaan heeft deze echter niet ondertekend.

126

iv. Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen Spaan en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM, met als standplaats Heerenveen. v. De arbeidsovereenkomst tussen Spaan en AVM is per 1 januari 2001 geëindigd. vi. Spaan heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVM-collega’s, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy.

3.2. Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft Spaan, voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat met ingang van 1 maart 2000 zijn functie als gevolg van de met ingang van die datum door AVM ingezette nieuwe marktbenadering, die inhield dat vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moesten gaan dragen, ingrijpend is verzwaard en dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dit brengt mee dat het concurrentiebeding met ingang van genoemde datum haar gelding tussen partijen heeft verloren, aldus Spaan.

AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 8 van het bestreden arrest geciteerde betoog – dat in de situatie vóór 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie Spaan, inschakelde; •

dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen;

•

dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen;

•

dat de overgang van Spaan van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen geen enkele functiewijziging of -verzwaring meebracht, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cliënten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed;

•

dat sprake was van een decentralisatie van de fiscale dienstverlening, waarmee AVM beoogde – in ieder geval op termijn – dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot, en dat daarbij de fiscale adviseurs – op termijn – de klantrelaties van de accountants zouden moeten overnemen.

3.3. Het hof heeft, zoals hierboven onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van Spaan. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet. Onder die omstandigheden was het hof van oordeel dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed.

Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat, zoals AVM had aangevoerd, de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat Spaan haar organisatie al had verlaten. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt volgens het hof namelijk het beeld naar voren dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt – 1 maart 2000 – is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend, aldus het hof (rov. 9).

Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. (rov. 10)

127

3.4.1. Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467).

3.4.2. Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het – al of niet in gewijzigde vorm – opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maarvoorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.

3.4.3. Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde.

Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

3.4.4. Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van Spaan, maar dat het hof het in hoger beroep gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich een dergelijke ingrijpende wijziging van de functie van Spaan niet heeft voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt.

De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en

128

kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan.

3.4.5. Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat Spaan als gevolg van de nieuwe marktbenadering meer klantencontacten zou moeten onderhouden, althans meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder zou zijn gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Niet valt in te zien, aldus het onderdeel, hoe die omstandigheden zijn positie op de arbeidsmarkt in negatieve zin zouden (kunnen) beïnvloeden.

Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van Spaan, het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden beïnvloed. Het onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van Spaan op de arbeidsmarkt door de wijziging van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering welke ontbreekt, dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijziging de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijziging van de functie van Spaan, na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zou kunnen vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan.

3.4.6. Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling.

Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijziging van de functie van Spaan aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Spaan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.

129

» Noot Concurrentiebeding Functiewijziging Op 13 juni 2006 heeft de Eerste Kamer het Wetsvoorstel tot wijziging van het concurrentiebeding verworpen. Het huidige artikel 7:653 BW en de uitleg daarvan blijven dus uitgangspunt voor de praktijk. Hoewel het wetsvoorstel de afgelopen jaren uitgebreid geanalyseerd is en daarop soms zelfs al in de jurisprudentie werd geanticipeerd – het wetsvoorstel stamt al uit december 2001 – dient de vraag of het wetsvoorstel invloed heeft op de uitleg van artikel 7:653 BW ontkennend te worden beantwoord. De invloed blijkt minimaal te zijn. Zelfs de elementen waar men het wel over eens was – het beding vervalt bij een opzegging tijdens de proeftijd en tijdens faillissement en kent een maximumduur van één jaar – worden niet in de jurisprudentie overgenomen. Mocht in de toekomst de regeling van het concurrentiebeding weer onder het mes gaan – voorlopig zijn daar geen plannen voor – dan lijkt de discussie weer van voren af aan te moeten gaan beginnen.

Sinds jaar en dag geldt het criterium uit het arrest Brabant/Van Uffelen (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen als sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer gaat drukken. Deze jurisprudentiële regel zou zijn werking hebben verloren indien het wetsvoorstel was aangenomen. Het wetsvoorstel bepaalde namelijk onder meer dat een concurrentiebeding duidelijk de functionele reikwijdte van het beding moest omschrijven op straffe van nietigheid. Bij iedere functiewijziging diende de werkgever te beoordelen of het beding opnieuw moest worden aangegaan. Het was dus niet relevant of het concurrentiebeding als gevolg van de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken. Deze benadering komt overigens wel overeen met de huidige praktijk waar Brabant/Van Uffelen veelal aldus wordt uitgelegd dat indien sprake is van een ingrijpende functiewijziging het concurrentiebeding is komen te vervallen. Een gunstige uitleg voor de werknemer dus.

In plaats van een bevestiging van de praktijk en de intentie van de regering heeft de Hoge Raad op 5 januari 2007 twee arresten gewezen die juist strenger zijn dan het Brabant/Van Uffelen-criterium (JAR 2007/37 en JAR 2007/38). In deze arresten gaat het om het volgende.

Twee werknemers van AVM Accountants B.V. beginnen met enkele oud-collega’s een eigen accountants- en belastingadvieskantoor. Beide werknemers beroepen zich op Brabant/Van Uffelen en stellen dat het overeengekomen concurrentiebeding niet meer geldig is nu het beding als gevolg van een functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De ene werknemer stelt dat, toen hij in 1996 ontheven werd uit zijn functie van vestigingsdirecteur en accountant werd – een demotie dus – zonder een nieuwe arbeidsovereenkomst te tekenen, het beding is komen te vervallen. De ander stelt dat hij sinds 2000 een nieuwe standplaats heeft gekregen en klantgerichter moest gaan werken, waardoor het concurrentiebeding is komen te vervallen. De Hoge Raad overweegt dat het hof terecht tot uitgangspunt neemt dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. De rechter zal moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een

130

belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. Nu het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende had gemotiveerd, worden de zaken terugverwezen.

Kortom, de Hoge Raad bepaalt dat bij het toetsen of een concurrentiebeding nog steeds al dan niet gedeeltelijk geldig is na een functiewijziging, twee stappen dienen te worden genomen. Allereerst moet beoordeeld worden of sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Zo ja, dan dient gemotiveerd te worden beoordeeld of die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Voorts kan het zo zijn dat het beding slechts gedeeltelijk wordt vernietigd. Voortaan kan de feitenrechter derhalve niet meer volstaan met de enkele toets van de functiewijziging, maar zal de feitenrechter ook gemotiveerd moeten ingaan op de gevolgen daarvan voor het concurrentiebeding. Een minder gunstige uitleg voor de werknemer dus.

Geldigheidsvereisten De eisen die aan een geldig concurrentiebeding worden gesteld, zijn en blijven wel stringent. Zo moet het concurrentiebeding individueel zijn overeengekomen en is een beding in een personeelsreglement of cao ongeldig, ongeacht of de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft ondertekend, waarin is bepaald dat het personeelsreglement onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst (JAR 2007/13). Hoewel het Hof ’sHertogenbosch in 2004 oordeelde dat een concurrentiebeding wel geldig kan zijn in een reglement (JAR 2004/286), nu de werknemer de arbeidsvoorwaarden thuis had ontvangen, rustig daarvan kennis had kunnen nemen en deze voor akkoord had getekend, strookt dit niet met de intentie dat het beding persoonlijk moet zijn aangegaan en niet geldig is in een cao of reglement, hetgeen uitdrukkelijk uit de Kamerstukken volgt. Het blijft mijns inziens dan ook noodzakelijk om een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst zelf op te nemen. Slechts dan zal de werknemer zich daadwerkelijk de inhoud en gevolgen van het beding realiseren, hetgeen door de AVM-arresten van 5 januari 2007 nog belangrijker wordt.

De werkgever is verantwoordelijk voor de tekst van het concurrentiebeding. Zo komt het feit dat tot twee contracten aan toe in het concurrentiebeding het woordje ‘niet’ is weggelaten zodat het de werknemer op grond van de tekst is toegestaan om te concurreren, voor rekening van de werkgever. In de eis van schriftelijkheid ligt ook besloten dat de inhoud van de tekst bepalend is voor de reikwijdte van het beding en voor ambtshalve aanvulling van onvolledige teksten ten nadele van de werknemer behoort geen plaats te zijn, aldus de kantonrechter te Zwolle (JAR 2007/12). Indien de werkgever toezegt dat hij de werknemer niet aan het concurrentiebeding zal houden, kan de werkgever zich niet later alsnog op het concurrentiebeding beroepen (JAR 2007/5). De werknemer in deze zaak beroept zich op een personeelsbijeenkomst waarin de werkgever heeft aangekondigd dat de afdeling waar de werknemer werkzaam is, zal worden verkocht. De werkgever heeft tijdens deze bijeenkomst gezegd dat hij de werknemers niet zou belemmeren bij het vinden van een andere functie buiten de werkgever. De werknemer is, nadat hij bij de concurrent een andere baan heeft gevonden, toch ingegaan op een verbeterd aanbod van zijn eigen werkgever, maar besluit later toch bij de concurrent in dienst te treden. De voorzieningenrechter oordeelt dat de werknemer alsnog rechten kan ontlenen aan de eerder gedane toezegging van de werkgever.

Soms bestaat discussie over de vraag of een werkgever zowel nakoming van het concurrentiebeding kan vorderen als de overeengekomen boete, zoals in het arrest van het hof te Amsterdam (JAR 2006/280). In het concurrentiebeding van de werkneemster is bepaald dat de werkneemster bij overtreding verplicht is _ 15.000,= te betalen, welk bedrag de werkneemster na indiensttreding bij de concurrent onder protest voldoet. Het hof oordeelt dat het boetebeding in de arbeidsovereenkomst niet kan worden gezien als een forfaitaire vaststelling van mogelijk door de werkgever te lijden schade indien de werknemer het concurrentiebeding zou overtreden. Het boetebeding dient als prikkel om de werknemer te bewegen het beding na te leven, aldus het hof. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat de boete in de plaats treedt van de oorspronkelijke prestatie, zodat artikel 6:92 lid 1 BW niet verhindert dat de werkgever nakoming van het

131

concurrentiebeding verlangt nadat hij al tegenover de werknemer aanspraak heeft gemaakt op de boete. Het hof matigt de boete daarbij wel tot _ 3.000,=. Zou in het concurrentiebeding hebben gestaan dat de boete niet voor matiging vatbaar is, dan zou de hele boetebepaling ongeldig zijn (JAR 2006/144). Artikel 6:92 BW is hier overigens het aangewezen artikel; artikel 7:650 BW is niet van toepassing op het boetebeding in een concurrentiebeding, aldus de Hoge Raad (JAR 2003/107).

De werkgever kan ook schadevergoeding vorderen van de nieuwe werkgever van de werknemer die het concurrentiebeding overtreedt. Deze vordering wordt alsdan gebaseerd op onrechtmatige daad omdat de werkgever heeft geprofiteerd van de wanprestatie van de werknemer. Het standaardverweer van de nieuwe werkgever is dat hij niet op de hoogte was van het bestaan van het concurrentiebeding. In de praktijk wordt daarom vaak een sommatiebrief naar de nieuwe werkgever gezonden waarin voor de volledigheid wordt gewezen op het bestaan van het beding. Het Hof Amsterdam vindt dat echter niet nodig (JAR 2006/280). Het hof oordeelt dat de nieuwe werkgever, die is aan te merken als een concurrent van de werkgever, zich moet realiseren dat mogelijk een concurrentiebeding bestaat en daarnaar moet vragen bij de sollicitatie van de werknemer. Nu de nieuwe werkgever dat niet heeft gedaan, handelt hij onrechtmatig jegens de oude werkgever. Een vergaande uitspraak van het hof, waarin in ieder geval de kantonrechter te Rotterdam zich niet kan vinden (JAR 2007/).

Mr. E. Knipschild Âť Voetnoten [1] Met mr. Sagel (s.t. onder 5) meen ik dat dit niet te gemakkelijk mag worden aangenomen; zie voorts o.m. C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst blz. 178/9. Voor het overige (onder 6 e.v.) geeft mr. Sagel een hoogst interessante en goed gedocumenteerde uiteenzetting over een aantal wezenlijke facetten van het concurrentiebeding en de verschillende stromingen in de feitenrechtspraak. Ik ga daarop slechts in voor zover de klachten daartoe nopen [2] Volgens Loonstra is voor een functiewijziging van ingrijpende aard niet noodzakelijk dat de inhoud van het werk verandert, a.w. blz. 178 [3] Zie ook mijn conclusie voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 onder 3.4 en 4.3 [4] Naar mijn mening is de rechter (in beginsel) niet gehouden met zoveel woorden te motiveren dat hij een bewijsaanbod passeert op de grond dat de te bewijzen aangeboden feiten niet ter zake dienend zijn of genoegzaam tussen partijen in confesso zijn. Dat spreekt immers voor zich en de rechter kan zijn tijd beter besteden dan het uitschrijven van overbodigheden. Voldoende, maar tevens noodzakelijk, is in mijn ogen dat voor zich spreekt waarom het bewijsaanbod wordt gepasseerd. Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.) art. 166 (Rutgers) aant. 4; anders echter D. Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (2005), nr. 114, 115, 117 en 123 [5] Zie in dit verband Wendels/Snijders, Civiel appel (2003), nr. 204; Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (2005), nr. 89, 91, 95 [6] HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 PAS [7]

132

Zie, ook voor verdere verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, mijn conclusie voor HR 29 oktober 2002, JAR 2002, 277 onder 3.10 [8] HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 [9] Volgens Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006) blz. 176, voetnoot 50 zouden niet in deze lijn passen Hof Amsterdam 14 augustus 2003, JAR 2003/224 en Vzr. Rb. Rotterdam 25 februari 2004, JAR 2004/199. Ik vraag mij af of die stelling helemaal juist is voor het arrest van het Amsterdamse Hof; het Hof ging er immers vanuit dat niet aannemelijk was dat het ging om veel zwaardere verantwoordelijkheden (rov. 4.9) [10] Zie voor een korte bespreking van deze literatuur mijn conclusie onder 3.5-3.9 voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 [11] A.M. Luttmer-Kat, Zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding: een ongelukkig criterium!, Sociaal Recht 1996, blz. 14 [12] Zie nader, ook voor verdere verwijzingen, Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr 120 [13] Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, a.w. nr 121 [14] In: Van Boeschoten-bundel blz. 149 noot 27; in vergelijkbare zin, maar toegespitst op een concurrentiebeding, mijn conclusie voor HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277 onder 4.6 [15] Zie nader Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie nr 165; dat kan in zéér bijzondere gevallen – die zich hier stellig niet voordoen – anders zijn; zie bijvoorbeeld HR 26 september 1997, NJ 1998, 419

133

NJ 1983, 796 Instantie:

Hoge Raad

Datum:

10 juni 1983

Magistraten: Drion, Snijders, Haardt, Royer, Martens, Franx

Zaaknr:

12062

Conclusie:

-

LJN:

AC2816

Roepnaam:

-

BW art. 1637a; BW art. 1637s Essentie Arbeidsovereenkomst. Studie-overeenkomst tussen werkgever en werknemer. Beding tot terugbetaling van loon in geval van beeindiging van de dienstbetrekking dadelijk na de voltooiing van de studie.

Samenvatting Anders dan de Rb. in de zesde rechtsoverweging heeft aangenomen, verzet het systeem van de wet zich niet zonder meer tegen een financiele regeling tussen werkgever en werknemer, die a. de tijdsspanne vaststelt gedurende welke de werkgever geacht wordt baat te hebben van de door de werknemer tijdens diens studiewerkzaamheden verworven kennis en vaardigheden, b. bepaalt dat de werknemer, indien de dienstbetrekking tijdens of onmiddellijk na afloop van de studieperiode eindigt, het loon over die periode aan de werkgever zal moeten terugbetalen en c. deze terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking gedurende de onder a. bedoelde tijdsspanne. Een dergelijke regeling komt er immers op neer dat het bedrag aan loon dat de werknemer uiteindelijk over de studieperiode geacht zal worden te hebben verdiend, in evenredigheid staat tot de duur van het dienstverband na afloop van de studie, in welke periode de studiewerkzaamheden van de werknemer pas mede ten bate van de werkgever hebben kunnen strekken.

Partij(en) Willem Muller Zeesleepdienst BV, te Terneuzen, eiseres tot cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk, tegen H.A. van Opzeeland, te Terneuzen, verweerder in cassatie, adv. aanvankelijk Mr. W. Blackstone, daarna Mr. J.C. van Oven.

Uitspraak 1 Het geding in feitelijke instanties: Bij inleidend verzoekschrift van 13 febr. 1979 heeft eiseres tot cassatie — Muller — een vordering aanhangig gemaakt bij de Ktr. Terneuzen en gevorderd dat Van Opzeeland wordt veroordeeld tot betaling van ƒ 59f857,03 met rente, ter zake van de ‘volledige studiekosten’ betrekking hebbende op een door Van Opzeeland gevolgde opleiding.

Nadat Van Opzeeland tegen die vordering verweer had gevoerd, en in reconventie van Muller betaling van ƒ 2308,60 had gevorderd heeft de Ktr. bij vonnis van 21 nov. 1980 in

134

conventie de vordering van Muller toegewezen, doch slechts tot een bedrag van Ć’ 7353,21, en in reconventie Van Opzeeland in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit vonnis heeft Muller hoger beroep ingesteld bij de Rb. Middelburg.

Bij vonnis van 13 jan. 1982 (NJ 1983, 180; Red.) heeft de Rb. het vonnis van de Ktr. bekrachtigd, met verbetering van gronden.

Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie: Tegen het vonnis van de Rb. heeft Muller beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Van Opzeeland heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De conclusie van de A-G Franx strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel: 3.1 Volgens de in cassatie niet aangevochten vaststelling van de Rb. (vijfde r.o.) gaat het in deze zaak om een studie-overeenkomst binnen het kader van een doorlopende arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer gedurende de studieperiode het overeengekomen loon bleef ontvangen, terwijl daartegenover als tegenprestatie stond dat hij de betreffende opleiding diende te volgen. Deze opleiding zou blijkens de door de Rb. geciteerde studie-overeenkomst plaatsvinden aan een ‘bevoegde onderwijsinstelling’.

In een dergelijke situatie kan de werkgever pas baat hebben van de studiewerkzaamheden van zijn werknemer, nadat de studieperiode gedurende welke het loon werd doorbetaald, is afgelopen, en wel voor zover en voor zolang de werknemer na beeindiging van zijn studieperiode bij de werkgever in dienst blijft. Wordt de dienstbetrekking bij de werkgever dadelijk na voltooiing van de studie beeindigd, dan kan niet gezegd worden dat de betreffende studiewerkzaamheden ten bate van de werkgever zijn verricht. Anders dan de Rb. in de zesde rechtsoverweging heeft aangenomen, verzet het systeem van de wet zich niet zonder meer tegen een financiele regeling tussen werkgever en werknemer, die met voormelde bijzondere aspecten aldus rekening houdt dat zij: a. de tijdsspanne vaststelt gedurende welke de werkgever geacht wordt baat te hebben van de door de werknemer tijdens diens studiewerkzaamheden verworven kennis en vaardigheden, b. bepaalt dat de werknemer, indien de dienstbetrekking tijdens of onmiddellijk na afloop van de studieperiode eindigt, het loon over die periode aan de werkgever zal moeten terugbetalen en c. deze terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking gedurende de onder a. bedoelde tijdsspanne. Een dergelijke regeling komt er immers op neer dat het bedrag aan loon dat de werknemer uiteindelijk over de studieperiode geacht zal worden te hebben verdiend, in evenredigheid staat tot de duur van het dienstverband na afloop van de studie, in welke periode de studiewerkzaamheden van de werknemer pas mede ten bate van de werkgever hebben kunnen strekken.

Wel kunnen bijzondere wettelijke bepalingen zoals die van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, aan een dergelijke financiele regeling tussen pp. wettelijke grenzen stellen.

135

Bovendien zal, wil een zodanige regeling — zoals in het onderhavige geval — bij beeindiging van de dienstbetrekking binnen een bepaalde tijd na afloop van de studie een verplichting tot terugbetaling van de reeds gedurende de studieperiode ontvangen loonbedragen meebrengen, deze voor de werknemer zo ernstige consequentie duidelijk aan hem moeten zijn uiteengezet.

Ook zal bij een dergelijke regeling de werkgever onder omstandigheden in strijd met de goede trouw handelen, als hij de werknemer op grond van de getroffen regeling aan terugbetaling van ontvangen loonbedragen houdt, wanneer hij zelf het initiatief tot beeindiging van de dienstbetrekking van de werknemer heeft genomen.

Uit het voorgaande volgt dat de eerste klacht van het middel terecht is voorgesteld.

3.2 De tweede klacht van het middel richt zich tegen de overweging van de Rb. dat ‘in het midden kan blijven of constructies denkbaar zijn waarin de werknemer onder omstandigheden een gedeelte van het loon zou moeten terugbetalen, daar van een dergelijke gedeeltelijke terugbetaling in de tussen pp. gesloten overeenkomst in ieder geval geen sprake is’.

De klacht dat de Rb., aldus overwegende, geen rekening zou hebben gehouden met de woorden ‘of pro rata’ in de betreffende overeenkomst, faalt omdat de Rb. deze woorden kennelijk, en begrijpelijkerwijs, anders heeft opgevat dan in de zin van een gedeeltelijke terugbetaling als bedoeld in de bestreden overweging.

Maar wel treft doel de laatste klacht, zoals toegelicht, te weten dat het feit dat de overeenkomst zelf niet voorzag in de mogelijkheid van een gedeeltelijke terugbetaling, nog niet in de weg behoeft te staan aan een gedeeltelijke toewijzing van de vordering tot terugbetaling, als een verplichting tot volledige terugbetaling in strijd met het recht zou zijn.

3.3 De gegrondheid van het middel, als onder 3.1 en 3.2 aangegeven, brengt mee dat het vonnis van de Rb. niet in stand kan blijven, en dat verwijzing dient te volgen.

4 Beslissing: De HR vernietigt het vonnis van de Rb. te Middelburg van 13 jan. 1982; verwijst de zaak naar het Hof 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Van Opzeeland in de kosten van het geding in cassatie, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Muller worden begroot op ƒ 381,95 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

In bovenstaande zaak heeft de Rb. o.m. overwogen: enz., zie NJ 1983, 180 (Red.): Het cassatiemiddel tegen het vonnis der Rb. luidt (Red.): Schending van het recht, in het bijzonder van de art. 1371, 1373, 1374 lid 1, 1638z en 1639e t/m 1639x BW en de art. 382 t/m 392 en 431 t/m 450dK, dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge heeft, doordat de Rb. heeft overwogen en beslist als in (de rechtsoverwegingen en het dictum van) het vonnis a quo weergegeven, al hetwelk als hier herhaald en ingelast aangemerkt worde;

136

ten onrechte en in strijd met het recht om de navolgende redenen, althans een of meer daarvan, voorzoveel nodig in onderling verband te beschouwen.

Tussen Muller en Van Opzeeland heeft vanaf juli 1974 t/m 24 jan. 1978 een arbeidsovereenkomst gegolden, op grond waarvan Van Opzeeland laatstelijk voor Muller als kapitein werkzaam is geweest. Muller heeft aan Van Opzeeland op die laatste datum op grond van dringende redenen ontslag op staande voet gegeven. Nu daaromtrent in de feitelijke instanties niet is beslist, dient in cassatie uitgangspunt te zijn dat aan dat ontslag overeenkomstig de stellingen van Muller inderdaad een dringende reden ten grondslag lag.

Tussen Muller en Van Opzeeland is op 20 sept. 1976 een schriftelijke overeenkomst van de navolgende inhoud gesloten: Willem Muller Zeesleepdienst BV, hierna te noemen de sleepdienst en de heer H. van Opzeeland, hierna te noemen de kandidaat, verklaren hierbij het volgende te zijn overeengekomen.

De kandidaat zal door de sleepdienst in staat worden gesteld de opleiding voor het diploma SGS te volgen aan een bevoegde onderwijsinstelling.

De kandidaat zal zo lang hij deze opleiding volgt zijn normale CAO-loon worden doorbetaald, waarboven een toeslag van 50% wordt gegeven.

De kandidaat verplicht zich tot het volgen van de opleiding een dienstverband aan te gaan met de sleepdienst voor een periode van tien aaneengesloten jaren, welke periode zal ingaan na het beeindigen van de opleiding ongeacht of de opleiding al dan niet succesvol wordt afgesloten.

Mocht het dienstverband tussen de sleepdienst en de kandidaat binnen de periode van de genoemde tien jaren worden verbroken, dan geldt dat de kandidaat de volledige studiekosten zal terugbetalen of pro rato.

De opleiding zal aanvangen 20 sept. 1976.

Van Opzeeland heeft de in die overeenkomst bedoelde studie op 5 dec. 1977 met gunstig gevolg afgerond door het diploma SGS te behalen.

Muller heeft zich op het standpunt gesteld dat het begrip ‘de volledige studiekosten’ in haar overeenkomst met Van Opzeeland mede het door haar in de betrokken periode aan Van Opzeeland betaalde loon c.a. omvatte, en zij heeft, nu die overeenkomst binnen de overeengekomen periode was verbroken, uit hoofde daarvan aan Van Opzeeland betaling van per saldo ff59 857,03 (waarvan ƒ 9733,39 voor ‘onkosten leraren, reiskosten, studiemateriaal, inschrijvings- en examenkosten’) gevorderd.

In het vonnis a quo heeft de Rb., blijkens r.o. 3 en 4, in het midden gelaten of het begrip ‘de volledige studiekosten’ zo ruim moet worden uitgelegd als door Muller is verdedigd, maar heeft zij, in de r.o. 5 en 6, aangegeven waarom naar haar oordeel, ook indien op dat punt van interpretatie het gelijk bij Muller zou liggen, haar vordering niet in de gestelde omvang toewijsbaar zou zijn. De Rb. heeft daarbij de overeenkomst gekwalificeerd als ‘... een studie-overeenkomst binnen het kader van een doorlopende arbeidsovereenkomst ...’ waarbij ‘... geen sprake van onbezoldigd verlof of iets dergelijks ...’

137

was, en zij heeft op de in r.o. 6 weergegeven en hier als herhaald en ingelast te beschouwen gronden geoordeeld dat ‘... een bepaling in een overeenkomst tussen werkgever en werknemer, waarbij de werknemer zich verplicht onder bepaalde omstandigheden het hem uitbetaalde loon aan de werkgever terug te betalen, ook als hij in het tijdvak waarover het loon betaald is de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht ...’ ongeldig is, omdat ‘... het systeem van de wet ... zodanig (is) dat een dergelijk beding niet rechtsgeldig gemaakt kan worden.’

Dit — door de bepalingen omtrent de betaling van loon geinspireerde — oordeel is, in ieder geval in zijn algemeenheid, althans in gevallen als het onderhavige, waarin de werknemer nog geen twee maanden na de afronding van zijn door de werkgever bekostigde studie aan deze een dringende reden voor ontslag op staande voet geeft en kort nadien bij een vergelijkbaar bedrijf in dienst treedt in dezelfde functie, rechtens onjuist.

Niet alleen de desbetreffende bepalingen, maar ook het systeem van het ontslagrecht sluiten niet uit, maar laten juist toe dat een beding als door Muller ingeroepen, wordt gemaakt en dat daarop door de werkgever in een geval als het litigieuze een beroep wordt gedaan. Met name is het onderhavige geval niet inhoudelijk te onderscheiden van het gebruikelijke geval, waarin een toekomstige werkgever aan een toekomstige werknemer een lening verstrekt ter dekking van de kosten van een studie en van het levensonderhoud tijdens de studie, met dien verstande dat die lening geheel of gedeeltelijk wordt kwijtgescholden, indien en naar de mate waarin de werknemer na afronding van die studie voor die werkgever werkzaam zal zijn. Met name is in dit verband van belang of de door een werknemer als Van Opzeeland verrichte studie buiten het normale patroon van de bedongen arbeid valt, hetgeen nu Van Opzeeland zowel voor 20 sept. 1976 als na 5 dec. 1977 als kapitein werkzaam was, het geval is, althans kan zijn.

De Rb. overweegt in r.o. 6 in fine nog: ‘In het midden kan blijven of constructies denkbaar zijn waarin de werknemer onder omstandigheden een gedeelte van het loon zou moeten terugbetalen, daar van een dergelijke gedeeltelijke terugbetaling in de tussen pp. gesloten overeenkomst in ieder geval geen sprake is.’

Die overweging is onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat a. uitdrukkelijk is overeengekomen dat ‘... de kandidaat de volledige studiekosten zal terugbetalen of pro rato.’ (cursivering toegevoegd) en de Rb. niet tot de door haar getrokken conclusie kon komen zonder althans de onderstreepte woorden mede in haar beschouwingen te betrekken en b. de Rb. had dienen te onderzoeken in hoeverre de door Muller ingestelde vordering in de omstandigheden van het geval althans, op grond van conversie, gedeeltelijk (voorzover overtreffende het bedrag van de studiekosten in enge zin) toewijsbaar was.

Conclusie A-G Mr. Franx (Post alia:) De door het cassatiemiddel aan de orde gestelde vraag is, of Van Opzeeland behalve het hem door Muller verstrekte bedrag ad. ƒ 9733,39 aan studiekosten ‘in engere zin’

138

bovendien aan Muller het hem door haar uitbetaalde loon met gratificaties, vakantietoeslag en sociale lasten over de periode gedurende welke de opleiding door Van Opzeeland werd gevolgd, in totaal per saldo (incl. voornoemde ƒ 9733,39) ƒ 59 857,03, behoort terug te betalen.

De Rb. is er veronderstellenderwijze van uitgegaan, dat bedoeld loon enz. behoort tot de ‘volledige studiekosten’ in de zin van het (van der pp. overeenkomst deel uitmakende) terugbetalingsbeding. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Het gaat in deze instantie slechts om de juistheid van de in r.o. 6 van het bestreden vonnis gegeven beslissing, dat een dergelijk beding voor zover ook loon enz. omvattend niet rechtsgeldig is.

2 In r.o. 5 is de Rb. ingegaan op de aard van de tussen pp. bestaande rechtsverhouding: ‘een studie-overeenkomst binnen het kader van een doorlopende arbeidsovereenkomst.’

Krachtens die ‘studie-overeenkomst’ was Van Opzeeland, volgens de vaststelling van de rechtbank, verplicht de SGS-opleiding te volgen, als tegenprestatie voor het loon waarop hij, ingevolge de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, recht had. Het komt er dus op neer dat door de ‘studie-overeenkomst’ de aard van de door Van Opzeeland te verrichten werkzaamheden tijdelijk werd gewijzigd: studeren in plaats van varen enz. Van Opzeeland werd tijdelijk vrijgesteld van zijn normale werkzaamheden — behoudens enkele korte intervallen — en niet alleen in de gelegenheid gesteld maar ook verplicht de SGS-opleiding te volgen; tijdens die opleiding zou hij studie-loon krijgen. Daardoor verloor de arbeidsovereenkomst, in de klaarblijkelijke opvatting van de Rb., echter niet haar karakter als zodanig. Vgl. over dit aspect de conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate ad HR 5 nov. 1982, NJ 1983, 231, p. 677 rechts onderaan — 678 links; ik deel zijn opvatting dat in verband met de bescherming die de wet de werknemer beoogt te bieden, niet te spoedig mag worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst zijn karakter als zodanig verliest door een nadere overeenkomst tussen pp. waarin wijziging in de wederzijdse rechten en verplichtingen wordt gebracht. Zie, voor een spiegelbeeldgeval, HR 29 okt. 1982, NJ 1983, 230 (m.nt. P.A.S.) over een ‘stageovereenkomst’ die volgens de appelrechter geen arbeidsovereenkomst was. De studie werd door Van Opzeeland niet uitsluitend ten eigen bate verricht, maar mede ten bate van Muller (het door T. Koopmans, ‘De begrippen werkman, arbeider en werknemer’, 1962, p. 84, geciteerd door P.A. Stein in zijn noot in NJ 1983 p. 673 rechts, geformuleerde ‘baat’-criterium), die aldus een investering deed in de hoop en de verwachting het niveau en de vakbekwaamheid van zijn werknemer te verhogen en vervolgens daarvan te kunnen gaan (en blijven) profiteren.

De boven omschreven uitlegging van de contractuele relatie tussen partijen als geheel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. Zij is wel ten pleidooie (pleitnota Mr. Duk p. 8– 10) maar niet door het cassatiemiddel zelf, met een tegen r.o. 5 gerichte klacht, aangevallen.

Nu derhalve in cassatie moet worden uitgegaan van de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’, behoef ik niet in te gaan op de opvatting van Stein, die de voorkeur geeft aan een ‘inzetbaarheid’-criterium boven een ‘baat’-criterium.

3 Welnu, blijkens r.o. 6 acht de Rb. het in strijd met de dwingendrechtelijke bescherming die de wet de werknemer beoogt te bieden, de rechtsgeldigheid van het onderhavige terugbetalingsbeding te erkennen.

Dit oordeel lijkt me juist. De werknemer, die de overeengekomen arbeid heeft verricht, heeft in beginsel, dat wil zeggen behoudens door de wet zelf nauwkeurig aangegeven uitzonderingen als die van de art. 1637u en 1638r, recht op loon. Dit volgt uit wetsartikelen als de artt. 1637, 1637a, 1637q, 1637s, 1637t, en 1638b. Deze

139

voorschriften bevatten niet de bepaling dat een beding in de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer bij voorbaat afstand doet van zijn recht op loon, nietig is. Dat kan geen verbazing wekken, immers een dergelijk beding is praktisch niet goed denkbaar en zou aan de overeenkomst het karakter van arbeidsovereenkomst ontnemen: de art. 1637 enz. zouden niet eens toepasselijk kunnen zijn. Om dezelfde reden zou een beding waarbij de werknemer zich verplicht om, indien aan bepaalde voorwaarden zal zijn voldaan, het door hem in de toekomst te ontvangen loon terug te betalen, de arbeidsovereenkomst achteraf denatureren tot een andersoortige overeenkomst die de ‘werknemer’ geen recht op loon geeft. Het aanvaarden van de rechtsgeldigheid van een dergelijk beding is dan ook in strijd met de bescherming die de wet de werknemer beoogt te bieden, i.c. het behouden van de hoedanigheid van ‘arbeider’ in de zin van de art.

1637a e.v. BW en van de aan die hoedanigheid verbonden rechten, waaronder de door de Rb. in r.o. 6 opgesomde.

4 Aan het vorenstaande doet niet af dat, zoals de geachte pleiter voor Muller heeft opgemerkt (pleitnota Mr. Duk, p. 4 sub 5, verwijzend naar p. 5 van de memorie van grieven), de CAO Ziekenhuiswezen (ten dele overgelegd bij repliek conventie/antwoord reconventie) in art. 4 sub e het doorbetaalde loon onder het begrip ‘studiekosten’ brengt.

Dit, ook reeds in eerste aanleg en in hoger beroep door Muller genoemde voorbeeld lijkt mij ongelukkig gekozen. Als argument heeft het, naar het mij voorkomt, een boemerangeffect, nu het immers te deze niet gaat om de omvang van de notie ‘studiekosten’, maar alleen om de vraag of het doorbetaalde loon moet worden terugbetaald, welke vraag niet wordt beantwoord door genoemd art. 4 maar door art. 12 van die CAO — en wel in ontkennende zin.

Ook het andere voorbeeld dat de memorie van grieven van Muller op p. 5 geeft, biedt haar standpunt geen steun. Het is ‘art. 5.7.4 van het Reglement Varend Personeel’, waarvan Van Opzeeland reeds in eerste aanleg de tekst in het geding heeft gebracht (met de onweersproken veronderstelling dat Muller die tekst bedoelde: dupliek conventie/repliek reconventie, sub 4, derde blz.) Uit die tekst blijkt immers van een geheel andere juridische constructie, t.w. die van een studieverlof zonder doorbetaling van loon (gage) maar met de toekenning van een aan het loon gerelateerd bedrag als ‘studievoorschot’, zijnde kennelijk een lening.

5 Dit laatste voorbeeld raakt de kern van de zaak. De werkgever die zijn werknemer ‘vrijaf geeft’ om hem te laten studeren en daartoe een zeker bedrag investeert, zal omzien naar wegen om zich in te dekken tegen het risico van voortijdige beeindiging van de arbeidsovereenkomst en daarmee van het verloren gaan van zijn investering. Op zichzelf is dat volkomen redelijk. De vraag is welke juridische constructie kan worden gekozen om het gewenste effect te bereiken. Pp. hebben in dit verband de keuze tussen verschillende mogelijkheden. Ik noem er twee. Zij kunnen de vorm kiezen van het in nr.

4 vermelde ‘Reglement’ een geldlening die de loonbetalingen vervangt en een aangepaste afbetalingsclausule bevat, met ingebouwde periodieke partiele kwijtscheldingen. Zij kunnen ook een concurrentiebeding in hun arbeidsovereenkomst opnemen, waarbij voor het ontstaan van een betalingsverplichting deswege (art. 1637x vierde lid) niet alleen het beeindigen van hun arbeidsovereenkomst maar bovendien — anders dan i.c. — het vervolgens ‘op zekere wijze werkzaam ..... zijn’, in strijd met dat beding, door de werknemer (art. 1637x eerste lid), vereist is. Deze constructies hebben ieder hun eigen specifieke rechtsgevolgen, o.m. van fiscale aard, zoals ook pleiter voor Muller (pleitnota Mr. Duk, p. 6 -7) heeft aangegeven. Het is dan ook niet onverschillig welke ‘variant’ (ik citeer hier opnieuw meerbedoelde pleitnota, p. 4 sub nr. 5) men kiest.

Het gaat niet alleen om de strekking, maar ook om de vorm.

140

Welnu, de door pp. in deze zaak gekozen ‘variant’ is ondeugdelijk, zoals eerder betoogd.

Daaraan doet niet af dat andere ‘varianten’ wel rechtsgeldig kunnen zijn en tot hetzelfde (of een soortgelijk) resultaat kunnen voeren als het door Muller thans beoogde.

Opgemerkt zij dat, als er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, zoals Muller in deze zaak heeft gesteld, art. 1639o vierde lid Muller als werkgever de mogelijkheid bood ‘een volledige schadevergoeding’ te vorderen, zij het slechts binnen een termijn van zes maanden (art. 1639u eerste lid). Dat recht had Muller ook zonder een terugbetalingsbeding als het onderhavige. Zij heeft echter, zoals de Rb. feitelijk heeft vastgesteld, haar vordering gebaseerd op het terugbetalingsbeding en niet op art. 1639o, vierde lid. De poging van Muller (pleitnota Mr. Duk, p. 8 - 9) om alsnog op de art. 1639o e.v. terug te vallen, betekent een frontverandering die in cassatie niet tot succes kan leiden.

In dit verband zij nog opgemerkt, dat de ‘volledige schadevergoeding’ van art. 1639o vierde lid de vergoeding is van de werkelijk door Muller geleden schade, veroorzaakt door — en derhalve intredend na — het ontijdig beeindigen van de arbeidsovereenkomst. De belangrijkste component daarvan zou zijn het gemiste terugverdien-effect van de gedane investering, hetgeen niet hetzelfde is als het voor die beeindiging betaalde ‘studieloon’.

Een en ander zo zijnde mist de centrale klacht van het middel doel.

6 De motiveringsklacht aan het slot van het middel kan m.i. evenmin slagen. Met de daardoor aangevallen zin uit r.o. 6, blz. 7 onderaan, heeft de Rb., zoals pleiter voor Van Opzeeland heeft tegengeworpen (pleitnota Mr. Van Oven, p. 8 - 9, nr. 12), m.i. op het oog een beding strekkende tot terugbetaling van — niet de ‘volledige studiekosten’ maar — een gedeelte van die (‘volledige’) studiekosten, waarbij dan weer een ‘pro rato’ vermindering zou gelden al naar de verstreken tijd. Van een dergelijk beding, aldus de rechtbank, is in dit geval geen sprake. De gedachtengang van de rechtbank, aldus opgevat, is naar mijn mening niet onbegrijpelijk.

7 Geen van de klachten van het middel gegrond bevindend concludeer ik tot verwerping van het beroep, met verwijzing van eiseres tot cassatie (Muller) in de op de voorziening gevallen kosten.

141

JIN 2009/395 Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-02-2009, 105.003.423/01 Studiekostenbeding, Bepaalde tijd, Redelijkheid en billijkheid Aflevering

2009 afl. 10

Rubriek

Arbeidsrecht

College

Hof 's-Gravenhage

Datum

17 februari 2009

Rolnummer

105.003.423/01

Rechter(s)

Mr. Van Coevorden Mr. Van Coeverden Mr. Schlingemann

Partijen

[Appellant], te [woonplaats], gemeente [gemeente], appellant in het principaal beroep, advocaat: mr. S. Tümkaya-Canimoglu, te Naaldwijk, tegen [geïntimeerde], te Naaldwijk, gemeente Westland, geïntimeerde in het principaal beroep, advocaat: mr. S.C. Beele, te Alphen aan den Rijn.

Noot

Zondag

Trefwoorden Studiekostenbeding, Bepaalde tijd, Redelijkheid en billijkheid Regelgeving BW Boek 7 - 611 » Samenvatting Essentie: Volgens het hof is het arrest HR 10 juni 1983, NJ 1983, 796 met betrekking tot de terugbetaling van loon niet van toepassing op de situatie dat sprake is van terugbetaling van studiekosten (niet zijnde het loon).

Samenvatting: Werknemer is in de periode van 1 april 2002 tot 1 april 2003, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar, in dienst geweest van werkgever.

In de arbeidsovereenkomst staat een studiekostenbeding opgenomen. Werknemer heeft een opleiding tot vrachtwageninstructeur gevolgd, maar niet succesvol afgerond. De arbeidsovereenkomst met werknemer is niet verlengd. De werkgever heeft vervolgens aanspraak gemaakt op betaling van de kosten van de opleiding. Werknemer heeft deze betaling geweigerd. De kantonrechter heeft werknemer veroordeeld tot volledige betaling van de opleidingskosten. Werknemer stelt zich op het standpunt dat (i) het studiekostenbeding niet op hem van toepassing is nu zijn arbeidsovereenkomst niet is verlengd, (ii) volledige vergoeding in strijd is met HR 10 juni 1983, NJ 1983, 796, en (iii) volledige vergoeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en het goed werkgeverschap.

Het hof oordeelt als volgt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat een redelijke uitleg van art. 15 van de arbeidsovereenkomst is dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst – ook nu de werkgever de arbeidsovereenkomst niet heeft

142

verlengd – de studiekosten volgens een glijdende schaal terugbetaald moeten worden, in die zin dat per dienstjaar 20% van de studiekosten wordt kwijtgescholden. Het hof verwerpt het beroep van werknemer op de criteria gehanteerd in HR 10 juni 1983, NJ 1983, 796. In voormeld arrest ging het om een situatie waarin een werknemer verplicht was om tijdens werktijd een opleiding te volgen en betrof het de terugbetaling van het over die studieperiode genoten loon. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Bij de beoordeling van de vraag of art. 15 van de arbeidsovereenkomst buiten toepassing moet worden gelaten, is een terughoudende toetsing op haar plaats, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. Art. 15 van de arbeidsovereenkomst kan dus slechts buiten toepassing worden gelaten indien de (integrale) toepassing van die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; vergelijk HR 30 januari 2004, LJN AM2312. Volgens het hof heeft werknemer onvoldoende gesteld dat sprake is van een dergelijke situatie. Nu werknemer de omvang van de studiekosten gemotiveerd heeft betwist, wordt de zaak aangehouden voor nadere bewijsvoering ter zake. » Uitspraak Hof: Het geding Bij exploot van 23 mei 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 februari 2005 van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft deze grieven bij memorie van antwoord in het principaal beroep, tevens inhoudende memorie van grieven in het incidenteel beroep (met productie) bestreden en in het incidenteel beroep twee incidentele grieven aangevoerd. [appellant] heeft de incidentele grieven bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep > In het principaal en incidenteel hoger beroep 1.1 Het gaat kort en zakelijk samengevat om het volgende.

1.2 [appellant] is in de periode van 1 april 2002 tot 1 april 2003, op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar, in dienst geweest bij [geïntimeerde].

1.3

Artikel 15 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“Alle opleidingen, incl. de applicatiecursus welke verplicht om de vijf jaar dient te worden gevolgd, worden volledig door de werkgever betaald met dien verstande dat e.e.a. verrekend wordt bij de beëindiging van het dienstverband. Per jaar wordt 20% verrekend.”

1.4 Na aanvang van de arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] met [appellant] gesproken over het volgen van een opleiding tot vrachtwageninstructeur. [appellant] is aan die opleiding begonnen, maar heeft deze niet succesvol afgerond.

1.5 [geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 17 februari 2003 medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst bij het verstrijken van de overeengekomen termijn per 1 april 2003, niet zou worden verlengd.

1.6 [geïntimeerde] heeft (in de correspondentie tussen de raadslieden van partijen) aanspraak gemaakt op betaling door [appellant] van de kosten van de opleiding tot vrachtwageninstructeur. [appellant] heeft betaling geweigerd.

1.7 [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter en in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.678,95, vermeerderd met de wettelijke

143

rente vanaf 1 april 2003 tot het moment van algehele voldoening, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.

1.8 De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie [appellant] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van betaling aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.143,16, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2003 tot de dag der voldoening, in voorwaardelijke reconventie is € 349,31 van de gevorderde € 503,39, met rente daarover toegewezen. De proceskosten in conventie en voorwaardelijke reconventie zijn gecompenseerd.

1.9 In principaal beroep heeft [appellant] gevorderd bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis in conventie te vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

1.10 [geïntimeerde] heeft in incidenteel beroep gevorderd bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis in conventie te vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog toe te wijzen, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties, met de bepaling dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn indien en voor zover [appellant] die proceskosten niet binnen 14 dagen na het arrest heeft voldaan.

2. De in het principaal en het incidenteel beroep aangevoerde grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3. [appellant] stelt zich op het standpunt dat artikel 15 van de arbeidsovereenkomst niet van toepassing is omdat de arbeidsovereenkomst niet is verlengd. Voorts heeft [appellant] een beroep gedaan op HR 10 juni 1983, NJ 1983, 796 en betoogd dat in dit geval dezelfde benadering op haar plaats is. Door [appellant] is tevens betoogd dat de redelijkheid en billijkheid en het goed werkgeverschap aan een integrale terugvordering van de studiekosten in de weg staan. Volgens [geïntimeerde] heeft de kantonrechter de vordering ten onrechte met 20% verminderd.

4.1

Het hof oordeelt als volgt.

4.2 In de eerste plaats dient artikel 15 van de arbeidsovereenkomst te worden uitgelegd. Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor de uitleg van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst niet alleen naar de taalkundige uitleg van die bepaling moet worden gekeken, maar ook naar de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635).

4.3 Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 15 is dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst – ook nu [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst niet heeft verlengd – de studiekosten volgens een glijdende schaal terugbetaald moeten worden, in die zin dat per dienstjaar 20% van de studiekosten wordt kwijtgescholden. Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerde] dat de kwijtschelding pas een aanvang neemt een (dienst)jaar nadat de opleiding succesvol is afgerond. Volgens [geïntimeerde] is het eerst na laatstbedoeld moment mogelijk haar investering terug te verdienen. Die benadering van [geïntimeerde] is als zodanig niet in de tekst van artikel 15 (expliciet) tot uitdrukking gebracht, terwijl gesteld noch gebleken is dat die benadering zo met [appellant] is besproken. Vandaar dat het hof artikel 15 uitlegt als voormeld. Hieraan doet niet af het enkele feit dat [appellant] eerder in de rijschoolbranche werkzaam is geweest, ook niet indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de door [geïntimeerde] verdedigde uitleg in de rijschoolbranche voor de hand ligt vanwege de hoeveelheid van aangeboden cursussen en opleidingen.

4.4 Het hof verwerpt het beroep van [appellant] op de criteria gehanteerd in HR 10 juni 1983, NJ 1983,796. In voormeld arrest ging het om een situatie waarin een werknemer verplicht was om tijdens werktijd een opleiding te volgen en betrof het de terugbetaling

144

van het over die studieperiode genoten loon. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

4.5 Dan komt het hof toe aan de stelling van [appellant], dat de redelijkheid en billijkheid en het goed werkgeverschap aan een integrale terugvordering van de studiekosten in de weg staan.

4.6 Het hof stelt voorop dat die stelling dient te worden beoordeeld aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de beoordeling van de vraag of artikel 15 buiten toepassing moet worden gelaten is een terughoudende toetsing op haar plaats, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW. Artikel 15 kan dus slechts buiten toepassing worden gelaten indien de (integrale) toepassing van die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; vergelijk HR 30 januari 2004, LJN: AM 2312.

4.7 Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende gesteld en gebleken om te oordelen dat (integrale) toepassing van artikel 15 in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stellingen van [appellant] dat [geïntimeerde] de indruk heeft gewekt dat het tijdelijk contract zou worden verlengd en er druk op [appellant] stond om de opleiding tot vrachtwageninstructeur te volgen, zijn door [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden en [appellant] heeft terzake geen concreet bewijsaanbod gedaan.

Van belang is voorts dat niet door [appellant] is betwist dat een opleiding tot vrachtwageninstructeur voor hem tot een betere arbeidsmarktpositie zou kunnen leiden.

Die verbeterde arbeidsmarktpositie ligt ook voor de hand, nu [appellant] (naar mag worden aangenomen) al eerder het vrachtwagenrijbewijs had behaald en in zijn vorige baan ook al bij een rijschool had gewerkt. Dat [appellant] daarbij in zijn huidige baan geen baat heeft doet daaraan niet af.

4.8 Het voorgaande leidt er toe dat [appellant] de door [geïntimeerde] gemaakte studiekosten, minus 20%, dient te vergoeden.

4.9 [appellant] heeft de omvang van de door [geïntimeerde] gestelde studiekosten gemotiveerd betwist en voorts weersproken dat deze feitelijk door [geïntimeerde] zijn voldaan. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het principaal appel die omvang nader toegelicht aan de hand van een productie. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor overlegging door [geïntimeerde] van de betreffende betalingsbewijzen, waarna [appellant] bij antwoordakte daarop en op de bij memorie van antwoord in het principaal appel overgelegde productie, kan reageren.

4.10

Iedere verdere beslissing zal worden aangenomen.

Beslissing – verwijst de zaak naar de rol van 17 maart 2009 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerde] zoals hiervoor sub 4.9 is vermeld; –

houdt iedere verdere beslissing aan.

» Noot 1. Het studiekostenbeding – dat niet onder het bereik van art. 7:653 BW valt – is niet in de wet geregeld. Dat betekent echter niet dat een werkgever alle vrijheid heeft ten aanzien van het terugvorderen van studiekosten. In het Opzeeland-arrest (HR 10 juni 1983, NJ 1983, 796) heeft de Hoge Raad enkele criteria genoemd waaraan een studiekostenbeding, waarbij het gaat om de terugbetaling van genoten salaris gedurende de opleiding, moet voldoen indien de werkgever gemaakte studiekosten wil terugvorderen. In casu betrof het een tussen Opzeeland en Willem Muller Zeesleepdienst BV gesloten studieovereenkomst, waarbij Opzeeland gedurende de studieperiode het overeengekomen loon bleef ontvangen indien hij bij een bevoegde onderwijsinstelling een opleiding (de zogenoemde SGS-opleiding) zou gaan volgen. Daarbij werd Opzeeland verplicht om een dienstverband van tien jaar met de werkgeefster aan te gaan. Deze

145

periode zou ingaan na beëindiging van de opleiding, ongeacht of de opleiding al dan niet succesvol zou worden afgesloten. Voorts bevatte de studieovereenkomst een terugbetalingsregeling met de volgende inhoud: “Mocht het dienstverband tussen de sleepdienst en de kandidaat binnen de periode van de genoemde tien jaren worden verbroken, dan geldt dat de kandidaat de volledige studiekosten zal terugbetalen of ‘pro rato’.” Nadat Opzeeland de opleiding met goed resultaat had afgerond, werd hij op staande voet ontslagen. Zijn ex-werkgeefster vorderde vervolgens op basis van de studieovereenkomst een bedrag aan loon wegens het voortijdig beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Kantonrechter en rechtbank wezen deze vordering af, omdat een terugbetalingsregeling die ook het betaalde loon omvat, in strijd zou komen met het wettelijke systeem met betrekking tot de betaling van loon. In cassatie werd door de werkgever aangevoerd dat voornoemd oordeel rechtens onjuist was en vergeleek daarbij de studieovereenkomst met de situatie dat een werkgever aan een toekomstige werknemer een lening verstrekt ter dekking van de kosten van een studie en van het levensonderhoud tijdens de studie, met dien verstande dat de lening geheel of gedeeltelijk wordt kwijtgescholden, indien en naar de mate waarin de werknemer na afronding van die studie bij de werkgever werkzaam zal zijn. De Hoge Raad stelde de indieners van het cassatiemiddel in het gelijk. Een werkgever kan pas baat hebben van de studiewerkzaamheden van zijn werknemer nadat de studieperiode gedurende welke het loon werd doorbetaald, is afgelopen en wel voorzover en voor zolang de werknemer na beëindiging van zijn studieperiode bij de werkgever in dienst blijft. Het systeem van de wet verzet zich volgens de Hoge Raad niet zonder meer tegen een financiële regeling tussen werkgever en werknemer die met voormelde bijzondere aspecten aldus rekening houdt dat zij: a. de tijdspanne vaststelt gedurende welke de werkgever geacht wordt baat te hebben van de door de werknemer tijdens diens studiewerkzaamheden verworven kennis en vaardigheden; b. bepaalt dat de werknemer, indien de dienstbetrekking tijdens of onmiddellijk na afloop van de studieperiode eindigt, het loon over die periode aan de werkgever zal moeten terugbetalen; en c. deze terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking gedurende de onder a bedoelde tijdspanne.

2. Naast voornoemde eisen heeft de Hoge Raad nog een drietal aanvullende voorwaarden geformuleerd. In de eerste plaats kunnen bijzondere wettelijke bepalingen, zoals die van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, aan een terugbetalingsregeling in voornoemde zin bepaalde grenzen stellen. Bovendien zal deze terugbetalingsregeling, gelet op de ‘voor de werknemer zo ernstige consequentie’, duidelijk aan hem moeten zijn uiteengezet. Op welke wijze dat moet zijn gedaan, heeft de Hoge Raad in het midden gelaten. Tot slot overwoog de Hoge Raad nog dat een werkgever in strijd met de redelijkheid en billijkheid (toen nog goede trouw) kan handelen als hij de werknemer aan de terugbetalingsregeling houdt, terwijl hij zelf het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft genomen. Het nemen van het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt in dit verband in de rechtspraak ruim geïnterpreteerd (Pres. Rb. Haarlem 25 februari 2000, KG 2000, 102; Ktr. Rotterdam 7 mei 2002, «JAR» 2002/182). Hof Den Haag overwoog in de lijn daarvan dat ingeval een werknemer in het geheel niet in staat wordt gesteld om aan de gestelde voorwaarden van het studiekostenbeding te voldoen (dus gedurende een periode bij de werkgever werkzaam zijn) redelijkheid en billijkheid zich (eveneens) verzetten tegen terugbetaling van studiekosten (Hof ’s-Gravenhage 29 september 2006, «JAR» 2006/282. Men kan verder nog denken aan het geval dat een werknemer er terecht op mocht vertrouwen dat de werkgever geen beroep zou doen op het studiekostenbeding, de opleiding een verplicht karakter had en het een – niet verlengde – arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft.

3. In Arbeidsrechtelijke themata (Den Haag, 2008, p. 223) hebben Loonstra en mijn persoon geconstateerd dat het op zich opmerkelijk is dat de lagere rechtspraak zonder

146

nadere motivering de criteria van het Opzeelandarrest toepast. Hoewel het arrest van de Hoge Raad uitsluitend handelt over een studieovereenkomst met terugbetaling van het ‘gewone’ loon (de Hoge Raad sprak ook over een ‘zodanige regeling’ of een ‘dergelijke regeling’) worden de genoemde voorwaarden onverkort in de lagere rechtspraak overgenomen bij de beoordeling van studiekostenbedingen met terugbetalingsregelingen.

Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen terugbetalingsregelingen met betrekking tot de opleidingskosten zelf en regelingen die zien op terugbetaling van het door de werkgever betaalde loon gedurende de opleiding. In Arbeidsrechtelijke themata hebben wij geen antwoord gegeven op de vraag of voornoemde toepassing in de lagere rechtspraak onjuist is. Hof Den Haag doet dit in bovenstaand arrest wel. In casu betrof het de volgende regeling: “Alle opleidingen, incl. de applicatiecursus welke verplicht om de vijf jaar dient te worden gevolgd, worden volledig door de werkgever betaald met dien verstande dat e.e.a. verrekend wordt bij de beëindiging van het dienstverband. Per jaar wordt 20% verrekend.” Na het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer een opleiding tot vrachtwagenchauffeur gevolgd. Deze opleiding heeft hij niet met succes afgerond. De werkgever heeft vervolgens terugbetaling van (een deel van) de opleidingskosten gevorderd. Volgens de werknemer zou de vordering van de werkgever afstuiten op de in het Opzeelandarrest genoemde voorwaarden (en dat terugvordering aldus in strijd komt met het goedwerkgeverschap). Het Hof wijst deze gedachte van de hand, omdat in het Opzeelandarrest sprake zou zijn van terugvordering van genoten loon tijdens de opleiding. Daarom dient volgens het Hof niet een ‘gewone’ redelijkheidstoets, maar de zware onaanvaardbaarheidstoets ex art. 6:248 lid 2 BW worden aangelegd.

Toepassing van deze toets leidt niet tot een voor de werknemer positief resultaat.

Relevante omstandigheid is daarbij dat de door de werknemer gevolgde opleiding zou leiden tot een betere arbeidsmarktpositie. Gezien de andere omstandigheden, namelijk dat niet aannemelijk was gemaakt dat de werkgever de indruk had gewekt dat het contract zou worden verlengd en dat niet aannemelijk was gemaakt dat er op de werknemer druk was uitgeoefend om de opleiding te volgen, lijkt mij dit resultaat – ongeacht de zwaarte van de toe te passen redelijkheidstoets – op zichzelf juist. Wel vraag ik mij af in hoeverre het Hof een juist oordeel heeft geveld door de onaanvaardbaarheidsmaatstaf aan te leggen. Het Hof noemt niet één inhoudelijk argument voor de enge uitleg van het Opzeelandarrest. De scheiding tussen ‘terugbetaling van loon’ en de (overige) opleidingskosten is moeilijk te rechtvaardigen.

Het belang van de werknemer om niet gedurende jaren met een (torenhoge) opleidingsschuld te zitten, is even groot als het gaat om het betaalde loon als wanneer het gaat om de opleidingskosten zelf. Het maakt bijvoorbeeld weinig verschil of een werkgever een werknemer met een salaris van € 4.000 per maand een middag per week vrijstelt van werk ten behoeve van de opleiding (ongeveer tien procent van het salaris) of de opleiding zelf van bijvoorbeeld € 5.000 betaalt. De totale schuld – na een jaar – is bij terugbetaling van het salaris ongeveer € 4.800 en bij terugbetaling van (alleen) de opleidingskosten € 5.000. Het is overigens goed verklaarbaar dat de Hoge Raad in het Opzeelandarrest uitsluitend ingaat op de in cassatie voorgelegde opleidingsregeling, omdat in cassatie werd aangevoerd dat zo’n terugbetaling van loon in strijd zou komen met de loonbeschermingsbepalingen. Mijns inziens dienen de criteria van het Opzeelandarrest zowel ten aanzien van de terugbetaling van tijdens de opleiding genoten loon als ten aanzien van de andere opleidingskosten toegepast te worden.

147

LJN: BQ3253, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.048.322/01 Datum uitspraak: 22-03-2011 Datum publicatie: 02-05-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: studiekosten, uitleg, matiging, voorschot Raad voor Rechtsbijstand, verrekening Vindplaats(en): JAR 2011, 150 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.048.322/01 Rolnummer rechtbank : 819987/CV EXPL 09-197 arrest van de achtste civiele kamer d.d. 22 maart 2011 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. W. van Leuveren M.A. te Waddinxveen, tegen [geïntimeerde], kantoorhoudende te [plaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. drs. R. Müller te Alphen aan den Rijn.

Het geding Bij exploot van 5 november 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ?s-Gravenhage, sector kanton, Locatie Leiden, van 30 september 2009. Bij memorie van grieven van 23 februari 2010 heeft [appellante] dertien grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Die grieven zijn door [geïntimeerde] op 1 juni 2010 bestreden bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, bij welke gelegenheid [geïntimeerde] een voorwaardelijk incidentele grief heeft aangevoerd. De incidentele grief is op 24 augustus 2010 door [appellante] bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden. Op 5 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] arrest gevraagd. Partijen hebben de stukken gefourneerd. De “Aantekeningen” van de advocaat van [geïntimeerde], ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, ontbreken in het dossier van [appellante].

148

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden. Het gaat om het volgende.

2.1 [appellante], geboren op [geboortedatum], heeft op 14 maart 2005 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd getekend, waarin als werkgever is vermeld “[namen vennoten geïntimeerde], advocaten en procureurs, kantoorhoudende te [plaats]”. In art. 8 van de arbeidsovereenkomst is vermeld: “Werkgever zal de onkosten die stagiaire in redelijkheid in verband met de uitoefening van haar beroep heeft gemaakt volledig vergoeden. De cursuskosten, verbonden aan de Beroepsopleiding advocatuur, blijven voor rekening van stagiaire. Dit geldt eveneens voor een aan te schaffen toga. De kosten van de overige opleidingsmaatregelen, waaronder VSO-cursussen, komen ten laste van werkgever. Werkgever zal de kosten van de beroepsopleiding in de vorm van een aan werkneemster door werkgever te verstrekken renteloze lening voorschieten. Deze lening zal in delen worden kwijtgescholden bij voortzetting van het dienstverband na de stageperiode, in dier voege dat het eerste jaar van het voortgezet dienstverband 20% zal worden kwijtgescholden en het tweede jaar eveneens 20% en zo volgend. Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart stagiaire zich akkoord met deze regeling.”

2.2 Vanaf 1 juni 2005 was [appellante] op basis van genoemde arbeidsovereenkomst werkzaam als advocaatstagiaire. De arbeidsovereenkomst liep tot 1 september 2008.

Daarmee had de arbeidsovereenkomst de gebruikelijke duur bij een stageperiode behorende bij een fulltime arbeidsovereenkomst.

2.3 Tijdens haar dienstverband heeft [appellante] onder andere zaken behandeld op basis van een toevoeging. Zij heeft hiervoor voorschotten ontvangen van de Raad voor Rechtsbijstand. Deze voorschotten werden overgemaakt naar het door [appellante] opgegeven bankrekeningnummer van [geïntimeerde].

2.4 Het dienstverband is geëindigd. [appellante] is vanaf 1 september 2008 werkzaam geweest als advocaatstagiaire bij [X] advocaten en heeft de stage daar afgerond.

2.5 Op 29 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een factuur gestuurd voor een bedrag van € 4.090,-- met als omschrijving “Nota voor betaling voorgeschoten kosten beroepsopleiding conform arbeidsovereenkomst”.

2.6 De Raad voor Rechtsbijstand heeft [appellante] bij brief van 3 februari 2009 geschreven: “Hierbij delen wij u mede dat wij aan u een voorschot hebben verstrekt van momenteel € 7.637,--.

De bedragen zijn gestort op rekeningnummer […] van het kantoor waar u toen werkzaam was namelijk [geïntimeerde]. In december 2006 bent u begonnen met de voorschotregeling en bedroeg uw voorschot […] en in september 2008 € 7.637,-.

Het voorschot is een persoonlijke vordering van de Raad voor Rechtsbijstand op u en wij zullen dit bedrag in mindering brengen op toekomstige aan u uit te betalen zaken.”

2.7 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie een veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van een hoofdsom van € 4.090,-- met rente, en van € 714,-vermeerderd met BTW, voor buitengerechtelijke incassokosten, samen de som van € 5.000,-- niet te boven gaande, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] per 1 september 2008 een vordering van € 7.637,-- op [geïntimeerde]

149

had, alsmede betaling van dit bedrag gevorderd, vermeerderd met rente en kosten.

2.8 Bij vonnis van 30 september 2009 heeft de kantonrechter in conventie [appellante] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 4.090,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met afwijzing van het meer of anders gevorderde, in reconventie de vorderingen van [appellante] afgewezen, alsmede in conventie en in reconventie [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3. In principaal hoger beroep vordert [appellante] (i) vernietiging van het bestreden vonnis, (ii) alsnog afwijzing van de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde], met (iii) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 6.138,37, (iv) vermeerderd met een bedrag van € 833,-- aan buitengerechtelijke kosten, (v) beide bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en (vi) een blijkens redelijke interpretatie van de appeldagvaarding en de memorie van grieven (in welk laatste stuk geen expliciete intrekking van de gebruikelijke proceskosten-vordering valt te lezen) veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.

4. Grief 1 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen tijdens de comparitie van partijen in staat zijn gesteld schriftelijk op elkaars standpunt te reageren. Volgens [appellante] had, gegeven de duidelijke tekst van de oproepingsbrief van de griffie, de reactie van [geïntimeerde] op de reconventionele vordering van [appellante] uiterlijk één week voor de zitting moeten zijn ingediend. Dat is niet gebeurd.

Het (alsnog) toelaten van een (conclusie van repliek in conventie, tevens) conclusie van antwoord in reconventie, is volgens [appellante] in strijd met de goede procesorde. De grief faalt. De brief van de griffie houdt in dat bedoelde reactie van [geïntimeerde] “desgewenst” bij gelegenheid van de comparitie kan plaatsvinden, in welk geval die reactie binnen de gestelde termijn moet zijn ingediend. Dat laat dus onverlet dat die reactie later, na de comparitie, alsnog wordt gegeven. Van strijd met de goede procesorde (in eerste aanleg), als door [appellante] gesteld, is niet gebleken. [appellante] heeft op de bedoelde reactie van [geïntimeerde] op haar beurt weer kunnen reageren in de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie.

5. Grief 2 luidt dat de kantonrechter zich schuldig heeft gemaakt aan rechtsweigering nu zij ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] een verzoek diende te doen aan de Raad voor Rechtsbijstand om een bemiddelende rol te spelen op het punt van het aan [geïntimeerde] betaalde voorschot. De grief faalt nu de kantonrechter de reconventionele vordering heeft afgewezen als zijnde onvoldoende onderbouwd.

6. Het hof ziet aanleiding vervolgens grief 4 te behandelen. De grief luidt dat ten onrechte is geoordeeld dat de stage van [appellante] evenredig is verlengd omdat ze niet voltijds maar deeltijds werkte. Volgens [appellante] lijkt het met dit oordeel alsof [geïntimeerde] achteraf de stage heeft verlengd. De grief faalt. De kantonrechter heeft niet geoordeeld wat [appellante] stelt en [geïntimeerde] heeft het ook niet zo aangevoerd. De arbeidsovereenkomst had, als hiervoor sub 2.2 gezegd, de gebruikelijke duur bij een stageperiode behorende bij een fulltime arbeidsovereenkomst. Nu [appellante] niet fulltime, maar parttime werkzaam was is de stage tijdevenredig verlengd door de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het Arrondissement ?s-Gravenhage. Dit laatste is tussen partijen ook niet in geschil.

7. De grieven 3 en 5 tot en met 9 richten zich - samengevat - tegen het oordeel dat art.

8 uit de arbeidsovereenkomst (zie sub 2.1) een rechtsgeldige verplichting van [appellante] inhoudt om bij uitdiensttreding aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.090,-

150

- te betalen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8. [appellante] stelt dat zij niet in dienst is bij [geïntimeerde], maar bij haar vennoten.

Dit standpunt is weliswaar juist nu een maatschap geen rechtspersoon is, maar mist betekenis. Immers, die vennoten zijn partij in dit geding nu de maatschap [namen vennoten geïntimeerde] een aanduiding is van de afzonderlijke vennoten (zie: HR 5 november 1977, NJ 1977, 586 met noot Heemskerk). [appellante] is dus gebonden aan de met [geïntimeerde] getekende arbeidsovereenkomst, en dus in beginsel ook aan art.

8 van die arbeidsovereenkomst.

9. Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor de uitleg van art. 8 van de arbeidsovereenkomst niet alleen naar de taalkundige uitleg van die bepaling moet worden gekeken, maar ook naar de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Tussen partijen is niet in geschil dat art. 8 van de arbeidsovereenkomst in ieder geval zo moet worden uitgelegd dat [appellante] verplicht is om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.090,-- te betalen. [appellante] heeft nog aangevoerd dat onduidelijk is of het om een netto of bruto bedrag gaat. Het hof verwerpt die stelling. Niet is inzichtelijk gemaakt welke betekenis aan het bruto of netto zijn van dat bedrag moet worden toegekend. Het hof verwerpt eveneens de stelling van [appellante] dat het bedrag na het einde van het dienstverband niet ineens opeisbaar is. Art. 8 noemt geen tijd voor de nakoming van de terugbetalingsverplichting (art. 6:38 BW), terwijl de kwijtschelding geen aanvang heeft genomen, zodat het volledige bedrag bij einde dienstverband ineens opeisbaar is. Door [appellante] is onvoldoende gesteld om tot een andere uitleg van de opeisbaarheid te komen.

10. Art. 8 is geldig. Het hof verwerpt het beroep van [appellante] op de criteria gehanteerd in HR 10 juni 1983, NJ 1983,796. In voormeld arrest ging het om een situatie waarin een werknemer verplicht was om tijdens werktijd een opleiding te volgen en betrof het de terugbetaling van het over die studieperiode genoten loon. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

11. Dan komt het hof toe aan de stelling van [appellante], dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) en het goed werkgeverschap (art.

7:611 BW) aan een integrale terugvordering van de studiekosten in de weg staan.

12. Het hof stelt voorop dat die stelling dient te worden beoordeeld aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de beoordeling van de vraag of art. 8 buiten toepassing moet worden gelaten is een terughoudende toetsing op haar plaats, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW. Art. 8 kan dus slechts (geheel of gedeeltelijk) buiten toepassing worden gelaten indien de (integrale) toepassing van die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vergelijk HR 30 januari 2004, LJN: AM2312).

13. Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende gesteld en gebleken om te oordelen dat (integrale) toepassing van art. 8 in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stellingen van [appellante], namelijk dat [geïntimeerde] direct na het afronden van de beroepsopleiding door [appellante] profijt daarvan heeft gehad, dat het niet tot kwijtschelding van de schuld is gekomen omdat [geïntimeerde] had aangegeven de arbeidsovereenkomst na het einde van de stage niet te willen verlengen, alsmede dat de schuld voor [geïntimeerde] aftrekbaar is voor de belasting en zij dus meer terugvordert dan zij aan kosten heeft gehad, zijn alle door [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden en [appellante] heeft ter zake geen concreet bewijsaanbod

151

gedaan. Overigens acht het hof het onderhavige beding redelijk en voldoen aan de (als gezegd niet van toepassing zijnde) criteria van HR 10 juni 1983, NJ 1983,796. Tussen partijen is in confesso dat het beding niet in strijd is met de Richtlijn arbeidsvoorwaarden stagiaires van de Nederlandse Orde van Advocaten. Daar komt bij dat de stage een fase is, waarvan de beroepsopleiding slechts een onderdeel vormt, die met goed gevolg moet worden afgerond alvorens de advocaat bevoegd is zelfstandig en daarmee volwaardig de praktijk uit te oefenen (art. 9b e.v. (oud) Advocatenwet). Het is in dat licht niet onredelijk de kwijtschelding eerst na het einde van de stage, en dus niet reeds bij het afronden van de beroepsopleiding, een aanvang te doen nemen.

14. In zoverre falen de grieven 3 en 5 tot en met 9.

15. De grieven 10 tot en met 12 richten zich tegen de oordelen die betrekking hebben op de reconventionele vorderingen van [appellante] (zie sub 2.7). [appellante] stelt recht te hebben op betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 7.637,--, en zij beroept zich subsidiair - kort gezegd - op verrekening van dat bedrag met eerder genoemd bedrag van € 4.090,-- en met een betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 6.138,37. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

16. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt door het door de Raad voor Rechtsbijstand betaalde voorschot. Volgens [appellante] ziet het voorschot voor het grootste deel op betaling van de in dat kwartaal nieuw aan te vragen toevoegingen, die later gedeclareerd zouden worden. Het voorschot was bedoeld voor [X] advocaten (conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie sub 59) en had op de rekening van [X] advocaten betaald moeten worden (memorie van grieven, p. 3 bovenaan). [geïntimeerde] heeft een en ander uitvoerig gemotiveerd betwist.

17. Het hof ziet aanleiding een comparitie van partijen te bepalen om de sub 15 en 16 genoemde punten en de daarbij aan de orde zijnde rechtsvragen te bespreken. In verband met het bevorderen van een vruchtbaar verloop van de comparitie is het dienstig dat het hof voordien nadere schriftelijke informatie ontvangt, als hierna bepaald.

18. [appellante] heeft in eerste aanleg een door de Raad voor Rechtsbijstand op 3 april 2009 verstrekt overzicht van haar rekening-courantverhouding met [appellante] in het geding gebracht (productie 6). Uit dat overzicht volgt welke (vergoedingen voor) dossiers met het verstrekte voorschot zijn verrekend en dat er in zoverre van dat voorschot niets meer te verreken resteert tussen [appellante] en de Raad voor Rechtsbijstand. [appellante] heeft voorts gespecificeerde opgave gedaan van vergoedingen die van de Raad voor Rechtsbijstand zijn ontvangen voor dossiers waaraan zij ook bij [geïntimeerde] heeft gewerkt. Aan de hand van in het geding gebrachte urenspecificaties heeft [appellante] gespecificeerd welk deel van de vergoedingen (inclusief het verrekende deel) voor bedoelde dossiers aan haar en welk deel aan [geïntimeerde] toekomt. [geïntimeerde] heeft die specificaties in algemene termen (“schrijven met een vork”), maar niet cijfermatig en per dossier betwist. [geïntimeerde] dient in een korte zakelijke notitie toe te lichten of en zo ja, in precies welk opzicht zij de specificaties van [appellante] (inclusief de verdeelsleutel) betwist.

19. [geïntimeerde] dient voorts in een korte zakelijke notitie aan te geven of en zo ja, welke afspraken zij met [appellante] heeft gemaakt over de financiële verhouding van [appellante] tot de Raad voor Rechtsbijstand, en in het bijzonder over de vraag aan wie voorschotten en betalingen van de Raad voor Rechtsbijstand toekomen.

20. [appellante] dient in een korte zakelijke notitie aan te geven of en zo ja, welke afspraken zij met [geïntimeerde] respectievelijk [X] advocaten heeft gemaakt over haar eigen financiële verhouding tot de Raad voor Rechtsbijstand, en in het bijzonder over de vraag aan wie voorschotten en betalingen van de Raad voor Rechtsbijstand toekomen.

152

21. De comparitie van partijen zal tevens dienen voor het beproeven van een minnelijke schikking. Het hof geeft partijen in overweging voordien zelf (alsnog) de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.

22. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Beslissing Het hof: - beveelt [appellante], in persoon, en [geïntimeerde], deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. R.S. van Coevorden in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op donderdag 28 april 2011 om 09.30 uur; - bepaalt dat het hof de procesdossiers onder zich houdt ten behoeve van de comparitie; - bepaalt dat, indien een der partijen binnen twee weken na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden maart tot en met juni van 2011 (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal worden vastgesteld; - beveelt [geïntimeerde] om uiterlijk twee weken vóór de comparitie de sub 18 en 19 bedoelde notities aan het hof toe te zenden, met tegelijk een kopie aan de andere partij; - beveelt [appellante] om uiterlijk twee weken vóór de comparitie de sub 20 bedoelde notitie aan het hof toe te zenden, met tegelijk een kopie aan de andere partij; - bepaalt dat partijen de in dit arrest eventueel met name genoemde overige stukken uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie zullen zenden naar de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij; - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; - houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.

153

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Het studiekostenbeding Vindplaats:

ArbeidsRecht 2011/58

Bijgewerkt tot:

22-12-2011

Auteur: Mr. O.J. Rote[1] Het studiekostenbeding Aanleiding voor een update[2] over het studiekostenbeding is het arrest van Hof ’sGravenhage van maart 2011[3] , waarin het hof — in overeenstemming met zijn eerdere arrest van 17 februari 2009[4] — overweegt dat de criteria van het Opzeelandarrest[5] alleen van toepassing zijn op studiekostenbedingen waarin ‘genoten loon’ door de werkgever wordt teruggevorderd. Als gevolg hiervan zou de vraag of de werknemer met betrekking tot de overige studiekosten aan het studiekostenbeding kan worden gehouden, slechts kunnen worden getoetst aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW. In dit artikel komt de vraag aan de orde of deze door het Hof aan het Opzeeland-arrest gegeven uitleg navolging verdient, onder meer tegen de achtergrond van het toenemende belang van scholing gedurende het dienstverband (‘employability’). Ook komt de vraag aan de orde of deze toetsing geen afbreuk doet aan het beginsel van ongelijkheidscompensatie.

Wat is een studiekostenbeding?

Een studiekostenbeding regelt de financiële gevolgen van de opleiding die de werknemer op kosten van de werkgever volgt. Vaak wordt bepaald dat, indien de arbeidsovereenkomst binnen een bepaalde tijd eindigt, de werknemer (een gedeelte van) de studie- en/of loonkosten moet terugbetalen. Overigens kan het studiekostenbeding ook in een aparte studieovereenkomst, in een personeelsreglement of in de cao staan.

Het studiekostenbeding kent in tegenstelling tot bijvoorbeeld het boetebeding (art.

7:650 BW en 7:651 BW), het proeftijdbeding (art. 7:652 BW) en het concurrentiebeding (art. 7:653 BW) geen wettelijke regeling. Voorbeelden van andere niet wettelijk geregelde bedingen in de arbeidsovereenkomst zijn het geheimhoudingsbeding en het pensioenbeding.

Opzeeland-arrest Hoewel het studiekostenbeding niet in de wet is geregeld, betekent dit niet dat de werkgever alle vrijheid heeft ten aanzien van het terugvorderen van de studiekosten. In het Opzeeland-arrest heeft de Hoge Raad een aantal beperkingen geformuleerd met betrekking tot deze contractsvrijheid. In casu werd Opzeeland, kapitein van een sleepdienst, door zijn werkgever (Willem Muller Zeesleepdienst BV) in de gelegenheid gesteld een opleiding te volgen. Gedurende deze opleiding werd hij vrijgesteld van zijn werkzaamheden en kreeg hij zijn normale loon doorbetaald. Ook werd Opzeeland verplicht om een dienstverband van tien jaar aan te gaan met Muller nadat hij deze opleiding had gevolgd, ongeacht of hij de opleiding al dan niet (succesvol) zou hebben afgerond. Na het behalen van de opleiding werd Opzeeland echter op staande voet ontslagen. Daarna vorderde Muller op basis van de studieovereenkomst in rechte terugbetaling van het loon wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst binnen de overeengekomen periode van tien jaar. De Hoge Raad oordeelde, anders dan de kantonrechter en rechtbank, dat het systeem van de wet zich niet zonder meer verzet tegen een tussen werkgever en werknemer overeengekomen studiekostenbeding, wanneer deze regeling: a) de tijdspanne vaststelt gedurende welke de werkgever wordt geacht baat te hebben van de door de werknemer tijdens diens studiewerkzaamheden verworven kennis en vaardigheden;

154

b)

c) bepaalt dat de werknemer, indien de dienstbetrekking tijdens of onmiddellijk na afloop van de studieperiode eindigt, het loon over die periode aan de werkgever zou moeten terugbetalen; d) de terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking gedurende de onder a. bedoelde tijdspanne.

Daarbij werden door de Hoge Raad nog randvoorwaarden geformuleerd die van belang zijn voor de vraag of een terugbetalingsverplichting kan worden aangenomen. Bijzondere wettelijke bepalingen, zoals de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag, kunnen aan een studieovereenkomst wettelijke grenzen stellen. Ook zal de terugbetalingsverplichting, gelet op de voor werknemer ernstige consequenties daarvan, duidelijk aan de werknemer moeten worden uiteengezet. Tot slot overwoog de Hoge Raad nog dat een werkgever kan handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid als hij de werknemer aan de terugbetalingsverplichting houdt, terwijl hij zelf het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft genomen.

Rechtspraak na Opzeeland Uit de na dit arrest verschenen rechtspraak blijkt dat de door de Hoge Raad in Opzeelandgeformuleerde criteria niet altijd consequent worden toegepast en/of zijn terug te vinden. Bovendien volgt uit een analyse van deze rechtspraak dat deze zeer casuïstisch is met betrekking tot de vraag of de redelijkheid en/of billijkheid (of goed werkgeverschap) kan voorkomen dat de werkgever een succesvol beroep kan doen op een studiekostenbeding.[6] Een paar voorbeelden. De onduidelijkheid in de formulering van een beding komt meestal voor rekening van de werkgever.[7] Met betrekking tot functiegerichte opleidingen wordt soms geoordeeld dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om de studiekosten terug te vorderen als de opleiding in opdracht van de werkgever wordt gevolgd en/of deze baat heeft gehad bij de opleiding.[8] Maar er zijn ook uitspraken waarbij deze vraag bij de belangenafweging[9] weer geen rol speelt. Ook over de vraag of er kan worden teruggevorderd als er wordt beëindigd tijdens de proeftijd, zijn verschillende uitspraken. Soms mag het niet omdat de werknemer anders bijna niet kan opzeggen tijdens de proeftijd[10] maar in andere gevallen is het wel mogelijk, bijvoorbeeld omdat de werknemer wilde opzeggen vanwege redenen die lagen in de privé sfeer.[11] En zo werd recent ook nog geoordeeld dat een glijdende schaal niet vereist is bij de terugvordering van studiekosten in geval van een voortijdige beëindigde opleiding maar dat er wel een evenredigheidstoetsing dient plaats te vinden.[12] Ziet u door de bomen nog het bos?

Recente uitspraken Hof ’s-Gravenhage beperken de werking van Opzeeland Hof ’s-Gravenhage heeft op 22 maart 2011 zijn al eerder ingenomen standpunt met betrekking tot de reikwijdte van Opzeeland herhaald. De casus is in hoofdlijnen als volgt.

155

De werknemer trad voor bepaalde tijd van 1 juni 2005 tot 1 september 2008 als advocaat-stagiaire in dienst van een advocatenkantoor. Werknemer had in de arbeidsovereenkomst ingestemd met een renteloze lening van de kosten voor de Beroepopleiding Advocatuur en de toga. Voor elk jaar dat de werknemer langer in dienst bleef na de stageperiode, zou 20% van de kosten worden kwijtgescholden. Overige opleidingskosten en de redelijke kosten ter uitoefening van het beroep kwamen wel voor rekening van het advocatenkantoor. Werknemer trad met ingang van 1 september 2008 bij een ander advocatenkantoor in dienst en werkgever vorderde vervolgens betaling van een bedrag van € 4090 aan opleidingskosten. De kantonrechter wees de vordering van de werkgever toe en de werknemer ging in hoger beroep. Het Hof oordeelde dat de criteria van Opzeeland alleen van toepassing zijn op studiekostenbedingen waarbij ‘genoten loon’ van de werknemer wordt teruggevorderd. Het arrest van de Hoge Raad zou dan ook geen betrekking hebben op andere opleidingskosten, zoals bijvoorbeeld het cursus- en boekengeld. Het gevolg van dit standpunt van het Hof is dat de beslissing of deze opleidingskosten wel of niet terugbetaald moeten worden, eerder in het nadeel van de werknemer zal uitvallen. De norm die het Hof in zijn arresten over het studiekostenbeding gebruikt, namelijk dat handhaving van het studiekostenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten zijn, gaat immers verder dan het door de Hoge Raad in Opzeeland geformuleerde criterium, inhoudende dat de redelijkheid en billijkheid (ofwel goed werkgeverschap) met zich kunnen brengen dat een studiekostenbeding niet wordt gehandhaafd.

Het standpunt van het Hof wordt in de lagere rechtspraak niet altijd gevolgd.

Integendeel. HoewelOpzeeland uitsluitend gaat over een studieovereenkomst met terugbetaling van het ‘gewone loon’, worden de in het arrest genoemde voorwaarden in de lagere rechtspraak op grote schaal toegepast bij de beoordeling van studiekostenbedingen met terugbetalingsregelingen waarbij nauwelijks onderscheid wordt gemaakt tussen terugbetalingsregelingen met betrekking tot de opleidingskosten en regelingen die betrekking hebben op terugbetaling van het door de werknemer genoten loon gedurende de opleiding.

Uitleg Hof ’s-Gravenhage niet juist en onwenselijk Naar mijn oordeel is de beperkte uitleg van het Hof ’s-Gravenhage niet juist en bovendien onwenselijk.[13] Ten eerste heeft deze uitleg tot gevolg dat er een onrechtvaardig onderscheid wordt gemaakt met betrekking tot de toetsingscriteria van enerzijds de terugvordering van de loonkosten en anderzijds de terugvordering van de studiekosten. De laatste vordering zou immers worden getoetst aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en niet aan de door de Hoge Raad inOpzeeland geformuleerde minder strenge eisen van de redelijkheid en billijkheid (goed werkgeverschap). Waar Van Aalst in een eerder artikel in dit tijdschrift in 2004 over het studiekostenbeding[14] nog kon opmerken dat de terugbetalingsverplichting van studiekosten in engere zin weliswaar aanzienlijke consequenties kan hebben maar dat deze verplichting naar zijn aard minder ingrijpend is dan de terugbetalingsverplichting van de loonkosten, lijkt deze opvatting gezien de recente maatschappelijke ontwikkelingen achterhaald. Door het toenemende belang van scholing (werkgevers en werknemers moeten samen aan employability werken) nemen ook de opleidingskosten in enge zin de laatste jaren aanzienlijk toe. Steeds vaker vragen werkgevers hun werknemers om een substantiële bijdrage in deze kosten die, indien de arbeidsovereenkomst niet ten minste gedurende een door de werkgever vastgestelde periode wordt voortgezet, moeten worden terugbetaald door de werknemer. Het is niet rechtvaardig dat voor de vraag of de werknemer de overige studiekosten dient terug te betalen strengere toetsingscriteria gelden dan bij de loonkosten. Het belang van de werknemer om niet jarenlang met een hoge studieschuld opgezadeld te zijn, is immers net zo groot als het gaat om de opleidingskosten (waarvan de hoogte de laatste jaren alleen maar is toegenomen) of om het betaalde loon. Overigens kan ook worden aangevoerd dat de Hoge Raad in Opzeeland uitsluitend is ingegaan op de in cassatie voorgelegde opleidingsregeling omdat in cassatie werd aangevoerd dat terugbetaling van loon in strijd zou komen met de loonbeschermingsbepalingen. Een andere reden voor het Hof om te beslissen dat Opzeeland niet ziet op studiekosten in engere zin, zou kunnen

156

zijn gelegen in het feit dat er in het betreffende studiekostenbeding geen glijdende schaal was opgenomen. Zondag stelt in zijn noot onder het arrest[15] dat het Hof niet tot deze beslissing had hoeven komen vanwege zijn mogelijke vrees dat het studiekostenbeding nietig zou zijn omdat er een glijdende schaal zou ontbreken. Ik deel deze conclusie omdat de Hoge Raad in Opzeeland heeft gezegd dat het ontbreken van een glijdende schaal: ‘nog niet in de weg behoeft te staan aan een gedeeltelijke toewijzing van de vordering tot terugbetaling als een verplichting tot volledige terugbetaling in strijd met het recht zou zijn’. Kortom, ook bij het ontbreken van een glijdende schaal had het Hof kunnen oordelen dat er in casu wel een verplichting bestond tot (gedeeltelijke) terugbetaling van de opleidingskosten door de werknemer.

Een andere reden waarom de uitleg van het Hof mijns inziens niet juist is, is dat door de uitleg van het Hof de toetsingscriteria voor de studiekosten, niet zijnde de loonkosten, bestaan uit de eisen van goed werkgeverschap en de redelijkheid en de billijkheid. Zoals hiervoor al uiteengezet, is dit onduidelijk. De werknemer weet niet goed waar hij aan toe zal zijn. Wat de ene rechter redelijk vindt, is immers niet hetzelfde als wat de andere rechter redelijk zal vinden. En deze onduidelijkheid is, zeker in een tijd waarin de werknemer in toenemende mate te maken krijgt met een studiekostenbeding, niet in het belang van de werknemer. Scholing van werknemers is, als gezegd, binnen het nationale en het Europese arbeidsmarktbeleid immers steeds belangrijker geworden. Niet alleen omdat zij zich steeds meer en sneller moeten aanpassen aan de snelle technologische en economische veranderingen, maar ook omdat er een verschuiving is van baanzekerheid naar werkzekerheid. De zekerheid van werknemers ligt niet meer in een baan voor het leven maar in het vermogen om op basis van capaciteiten steeds weer werk te vinden.

Dat scholing zo’n belangrijk thema is, valt uit verschillende delen van het recht op te maken. Bij ontbindingsprocedures bijvoorbeeld kan het feit dat de werkgever heeft gewerkt aan de employability van de werknemer een neergaand effect hebben op de hoogte van de aan de werknemer toe te kennen vergoeding.[16] En ook in de UWV WERKbedrijf procedure wordt nagegaan of de werkgever de werknemer zou kunnen herplaatsen door middel van scholing.[17] Bij het begeleiden van arbeidsongeschikte werknemers naar passend werk kan van de werkgever worden gevraagd dat hij de werknemer door middel van scholing passend maakt voor een functie.[18] In cao’s en sociale plannen ten slotte wordt ook steeds meer aandacht besteed aan scholing. Deze scholing moet natuurlijk ook betaald worden. Om die reden worden werknemers steeds vaker gevraagd een studiekostenbeding te tekenen. Het is van groot belang dat partijen dan ook duidelijk weten welke gevolgen daaraan zijn verbonden. Kortom, vanwege het toenemende belang van ‘employablity’, is een studiekostenbeding alleen maar van meer gewicht geworden. In dat kader past het niet, zoals het Hof in haar recente arresten heeft gedaan, hierin meer onduidelijkheid, in de vorm van verschillende toetsingscriteria afhankelijk van de aard van de studiekosten, aan te brengen, waarbij dan ook nog eens voor de studiekosten in engere zin minder duidelijke criteria gelden.

Uitleg Hof ’s-Gravenhage in overeenstemming met toenemende privatisering van het arbeidsrecht en in strijd met het beginsel van ongelijkheidscompensatie De arbeidsovereenkomst heeft als bijzondere overeenkomst een plaats in Boek 7 BW gekregen. De algemene vermogensrechtelijke bepalingen uit (vooral) de Boeken 3 en 6 BW werken door in de (bijzondere) regelingen van Boek 7. De schakelbepalingen in de Boeken 3 en 6 bepalen daarbij echter dat de toepasselijkheid van de relevante bepalingen in deze boeken slechts plaatsvinden ‘voorzover de bijzondere aard van de rechtsverhouding zich daartegen niet verzet’. Hoewel de Hoge Raad tot op heden in algemene zin niets heeft gezegd over het vraagstuk van deze doorwerking, volgt uit zijn arresten waar dit aan de orde komt, dat dit slechts mogelijk is indien daarmee de ratio van het ontslagrecht niet wordt aangetast.[19] Indien dit niet aan de orde is, zal die doorwerking weliswaar eerder mogelijk zijn maar wordt ook steeds rekening gehouden met de kwetsbare positie van de werknemer. Bij een analyse van een aantal arresten van de Hoge Raad waar deze doorwerking aan de orde kwam, concluderen Houweling en Loonstra[20] dat er sprake is van een toenemende privatisering van het arbeidsrecht.

Anders gezegd, de recente rechtspraak van de Hoge Raad lijkt steeds minder rekening te (willen) houden met de twee peilers waarop het arbeidsrecht steunt, namelijk die van het

157

beginsel van de ongelijkheidscompensatie en die van de institutionele benadering. Dat laatste ziet op het feit dat we in het arbeidsrecht niet alleen met individuele rechtsverhoudingen van doen hebben maar ook met collectieve, waardoor het privaatrechtelijke denken ( toepassing van Boek 3 en 6 BW) op het arbeidsrecht niet zonder meer voor de hand ligt. De hier besproken arresten van het Hof ’s-Gravenhage met betrekking tot het studiekostenbeding zijn inovereenstemming met deze toenemende privatisering van het arbeidsrecht. Het Hof hanteert immers een veel strenger, op Boek 6 ( 6:2 en 6:248 BW) gebaseerd criterium om te toetsen of de werknemer tot terugbetaling gehouden is dan dat wordt gegeven in de door de Hoge Raad in Opzeeland geformuleerde eisen van de redelijkheid en billijkheid (goed werkgeverschap). Ik sluit mij aan bij de conclusie in eerdergenoemd artikel van Houweling en Loonstra dat deze ontwikkeling afbreuk doet aan het beginsel van ongelijkheidscompensatie. Het behoeft geen betoog dat een werknemer bij het aangaan van een studiekostenbeding meestal in een ondergeschikte positie verkeert die de mogelijkheid om te onderhandelen over de voorwaarden van het beding beïnvloedt. Een vergelijking met het concurrentiebeding gaat hier zonder meer op. In een dergelijk geval past het niet om bij de toets of de werknemer wel of niet gehouden zal zijn aan het studiekostenbeding, geen rekening te houden met het beginsel van de ongelijkheidscompensatie uit het arbeidsrecht en uitsluitend de in het algemeen vermogensrecht geformuleerde (strengere) toetsingscriteria te gebruiken. Een andere mogelijkheid om de werknemer te behoeden voor onduidelijkheid omtrent zijn rechtspositie bij het aangaan van een studiekostenbeding, zou zijn om het studiekostenbeding vast te leggen in een wettelijke regeling zoals wordt bepleit door mr.

N. Zekic.[21] In ons buurland België bestaat sinds 2007 ook een wettelijke basis voor het studiekostenbeding.[22]Opmerkelijk is dat deze weer een stuk verder gaat dan de in Opzeeland geformuleerde criteria. Zo mag een studiekostenbeding alleen worden afgesloten in het kader van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en het terug te betalen bedrag mag nooit meer bedragen dan 30% van het jaarlijks brutoloon van de werknemer.

Ten slotte Het Hof ’s-Gravenhage geeft in zijn recente arresten over het studiekostenbeding een onjuiste, in ieder geval een ongewenste, uitleg aan de reikwijdte van de door de Hoge Raad in Opzeeland geformuleerde toetsingscriteria. Deze dienen niet te worden beperkt tot de studiekosten waarbij genoten loon wordt teruggevorderd, maar dienen mijns inziens ook van toepassing te zijn op de overige studiekosten. Bovendien acht ik de door het Hof gehanteerde toetsingscriteria bij de vraag of die overige studiekosten moeten worden terugbetaald, in strijd met de ongelijkheidscompensatie, één van de peilers van ons arbeidsrecht. Deze ontwikkeling is juist in een tijd waar de werknemer steeds harder moet werken aan zijn employability onwenselijk. Het Hof creëert met zijn uitleg meer onduidelijkheid en onzekerheid in een tijd waarin de werknemer zijn baanzekerheid al heeft moeten inruilen voor werkzekerheid. Het zou goed zijn wanneer een wettelijke regeling duidelijkheid brengt in een situatie waarin de werknemer ook nog eens in toenemende mate wordt geconfronteerd met de privatisering van het arbeidsrecht waardoor er steeds minder rekening lijkt te worden gehouden met zijn speciale rol als contractspartij, namelijk die van ondergeschikte werknemer.

158

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010 Vindplaats:

ArbeidsRecht 2011/23

Bijgewerkt tot:

28-04-2011

Auteur: mr. R.P.J. Ter Haseborg[1] Jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010 Dit artikel biedt een overzicht van de interessantste uitspraken over het concurrentiebeding uit 2010. Het is opgedeeld in de categorieën: schriftelijkheidsvereiste, belangenafweging, overgang van onderneming, nadere voorwaarden bij cao, onrechtmatige concurrentie en ‘varia’.

Schriftelijkheidsvereiste 1: opvolgende contracten In de rechtspraak wordt nog steeds verschillend geoordeeld over de geldigheid van een concurrentiebeding nadat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend of met een enkele (schriftelijke) mededeling is verlengd.[2] Uitgangspunt is art. 7:653 lid 1 BW: een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij de werknemer wordt beperkt om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig als de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Ktr. Helmond[3] had in kort geding te oordelen over een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dat van rechtswege was afgelopen en stilzwijgend was verlengd als volgt. Vanwege de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 BW mag niet lichtvaardig worden aangenomen dat hieraan is voldaan. Dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt (art. 7:667 BW) en dat in art. 7:668 BW wordt gesproken dat zij ‘wordt geacht voor dezelfde tijd (…) op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan’, impliceert dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt. Dit betekent dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, aldus Ktr. Helmond. Volgens een uitspraak van Ktr. Eindhoven komt de werkgever er ook niet mee weg door in de opvolgende arbeidsovereenkomst op te nemen dat ‘alle rechten en plichten die voortvloeien uit voorgaande arbeidsovereenkomsten voor beide partijen blijven bestaan’.[4] Een nadrukkelijkere verwijzing naar het concurrentiebeding is vereist, zodat de werknemer in casu niet meer aan het concurrentiebeding was gebonden. In vergelijkbare zin oordeelde Ktr. Almelo, die als relevante omstandigheid nog toevoegde dat een concurrentiebeding veelal niet tot stand komt door onderhandelen, maar dat deze min of meer door de werkgever wordt opgelegd waarbij de werknemer geen werkelijke keus heeft om het beding te accepteren.[5] Tot een tegengestelde conclusie kwam Rb. Rotterdam in een zaak betreffende een statutair directeur.[6] Volgens de werknemer is het concurrentiebeding niet geldig omdat, met verwijzing naar het arrest Philips/Oostendorp[7], de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met daarin het concurrentiebeding niet als bijlage bij de nieuwe arbeidsovereenkomst was gevoegd.

Naar het oordeel van de rechtbank speelt dat arrest in de onderhavige procedure geen rol. Het gaat niet om de inhoudelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden, maar (uitsluitend) om de omzetting van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij de schriftelijke verlenging van de arbeidsovereenkomst is uitdrukkelijk overeengekomen dat de verlenging inhoudt dat alle arbeidsvoorwaarden worden voortgezet. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee ook het concurrentiebeding op rechtsgeldige wijze voortgezet. De laatste overweging in het arrest Philips/Oostendorp, waarin de Hoge Raad een algemene regel lijkt te willen formuleren, doet echter anders vermoeden: ‘Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.’ Hierbij moet worden bedacht dat deze opmerking

159

wordt gemaakt tegen de achtergrond van de casus van Philips/Oostendorp, waarbij ook eerder schriftelijk een concurrentiebeding was opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De Hoge Raad heeft het bovendien over ‘gevallen’ en noemt slechts één specifieke uitzonderingssituatie. Dit laat dus ten minste ruimte voor de interpretatie dat het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden overeengekomen in bovenstaande casus voor de Rb. Rotterdam. Het Hof Leeuwarden heeft een arrest gewezen in lijn met de Rb. Rotterdam. Hierbij ging het hof ervan uit dat het wijzigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij tevens het loon werd aangepast, moest worden aangemerkt als een voorzienbare aanpassing van de bestaande overeenkomst.[8] In een dergelijk geval blijft het concurrentiebeding in stand tenzij het door de wijziging zwaarder is gaan drukken conform de criteria van de AVMarresten.[9]Met het oog op de eerder aangehaalde passage uit Philips/Oostendorp en de beschermingsgedachte achter het schriftelijkheidsvereiste, in combinatie met de wijziging van zulke essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst als de duur ervan en het loon, kan ik het niet eens zijn met dit arrest van het hof.

Schriftelijkheidsvereiste 2: zwaarder drukken bij functiewijziging Een beroep op art. 7:653 lid 1 BW vanwege een ingrijpende wijziging van de functie die heeft geleid tot het zwaarder drukken van het concurrentiebeding wordt niet snel aangenomen. Zo overwoog de vzr. Rotterdam dat een loopbaan van medewerker automatisering tot salesmanager weliswaar een ingrijpende en destijds onvoorziene wijziging inhield; hiermee was nog niet gezegd dat het beding aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken. Hiervan is sprake als vanwege de ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding de arbeidsmarktpositie van de werknemer in een relevante mate is verslechterd.[10]Dit was door de werknemer onvoldoende onderbouwd. Uit twee uitspraken uit 2010 blijkt dat het enkel tot (statutair) directeur zijn benoemd op zich nog geen reden is om aan te nemen dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. In het geval waar de vzr. Rotterdam over had te oordelen betrof het een financieel directeur die na een jaar werd benoemd tot statutair directeur.[11] Vervolgens zegde hij anderhalf jaar later zijn arbeidsovereenkomst op en trad hij in dienst bij een directe concurrent. In het andere geval betrof het een werknemer die in dienst was getreden als ontwikkelingscoördinator en later werd benoemd tot directeur.[12] De werknemer zegde vervolgens de arbeidsovereenkomst op om met een collega een concurrerend bedrijf te beginnen. In beide uitspraken betrof het een directeur die zelf de arbeidsovereenkomst had opgezegd om kort daarna concurrerende activiteiten te ondernemen. Ik kan me voorstellen dat de benoeming tot statutair directeur onder andere omstandigheden wel een relevante factor kan zijn bij de beoordeling van een concurrentiebeding aanart.

7:653 lid 1 of 2 BW vanwege de (nieuwe) vennootschapsrechtelijke positie en het verlies aan rechtsbescherming. Een van de weinige bekende voorbeelden uit 2010 waar wel voldaan was aan het ‘zwaarder drukken criterium’ komt van Ktr. Emmen.[13] Deze stelde vast dat de functie van de werknemer ingrijpend was gewijzigd door in plaats van een uitvoerende buitendienstfunctie een commerciële leidinggevende binnendienstfunctie te gaan vervullen. Deze functiewijziging was niet voorzienbaar bij het aangaan van het concurrentiebeding. De werknemer had een heel ander klantencontact gekregen, alsook de beschikking over meer concurrentiegevoelige informatie dan in de functie die hij had toen hij het concurrentiebeding overeenkwam. Daardoor werd hij meer belemmerd in het vinden van een gelijkwaardige werkkring. Tevens speelde een rol dat de werknemer de laatste 15 jaar alleen in de branche van de werkgever had gewerkt. Het concurrentiebeding was dus niet meer rechtsgeldig. De kantonrechter heeft de toets uit de AVMarresten toegepast.[14] Volgens de Hoge Raad, die ik hierna parafraseer, moet de rechter onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring, hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer, te vinden. Dit zal in de meeste gevallen moeilijk zijn aan te tonen. Er zal dan in ieder geval een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de arbeidsmarktpositie van de (oude) functie op het moment dat de

160

werknemer het concurrentiebeding overeenkwam ten opzichte van de nieuwe functie op het moment ten tijde van de beëindiging van het dienstverband. De motivering van de Ktr. Emmen had op deze punten uitvoeriger kunnen zijn.

Belang en belangenafweging Art. 3:303 BW bepaalt dat niemand een rechtsvordering toekomt zonder voldoende belang. Een werkgever die haar activiteiten heeft gestaakt heeft (in zijn algemeenheid) geen belang (meer) bij de nakoming van een met de werknemer afgesloten concurrentiebeding.[15] De vordering van een werknemer tot schorsing van zijn concurrentiebeding op basis van een belangenafweging ex. art. 7:653 lid 2 BW zonder concreet uitzicht op een nieuwe functie werd afgewezen vanwege een gebrek aan belang, nu niet kon worden beoordeeld of de werknemer in strijd met het concurrentiebeding zou gaan handelen of niet.[16] De Ktr. Enschede schorste echter een concurrentiebeding ondanks dat er geen sprake was van een (mogelijke) nieuwe werkgever. De kantonrechter voerde hier als rechtvaardiging de volgende argumenten voor aan. De werknemer had een kort dienstverband, was boventallig verklaard en trof dus geen verwijt voor de beëindiging van zijn dienstverband, was onnodig geschorst en kon gezien zijn arbeidsverleden en specifieke kennis redelijkerwijs niet in een andere sector aan de slag als die van de werkgever.[17] Hoe schrijnend deze omstandigheden ook mogen zijn, zonder nieuwe werkgever is niet in te zien welk belang de werknemer bij schorsing van het concurrentiebeding kan hebben. Daarnaast kan de kantonrechter bij afwezigheid van een nieuwe werkgever geen belangenafweging ex. art. 7:653 lid 2 BW maken en mogelijk onvoldoende de gevolgen van zijn beslissing om het concurrentiebeding te vernietigen overzien. Ktr. Heerlen betrok de wijze waarop de arbeidsovereenkomst was beëindigd eveneens in zijn oordeel omtrent het schorsen van het concurrentiebeding. Het feit dat de arbeidsovereenkomst door de werknemer was beëindigd en de werknemer door het concurrentiebeding werd benadeeld, maar niet onbillijk werd benadeeld, was voldoende om het concurrentiebeding niet te schorsen.[18] Overgang van onderneming Art. 7:662 BW bepaalt dat door een overgang van onderneming de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger van de onderneming. In het arrest Ibes/Atmos maakte de Hoge Raad duidelijk dat bij een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW e.v. ook het concurrentiebeding van rechtswege overgaat op de opvolgende werkgever.[19] Als er sprake is van een overgang van onderneming dan hoeft de opvolgende werkgever dus in beginsel niet opnieuw een concurrentiebeding met de werknemer af te sluiten. Uit twee uitspraken uit 2010 blijkt dat het nakomen van de vervreemder van de informatieplicht van art. 7:665a BW een relevante omstandigheid kan zijn voor de afdwingbaarheid van een concurrentiebeding. De informatieplicht van art. 7:665a BW houdt in dat als een onderneming geen ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging heeft, de werkgever de werknemers die betrokken zijn bij de overgang van de onderneming tijdig in kennis moet stellen van onder meer de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang voor de werknemers. Ktr. Assen had te oordelen over de geldigheid van een concurrentiebeding van een werknemer die, kort na de overgang van de onderneming waar hij werkte, zijn arbeidsovereenkomst had laten ontbinden en bij een concurrent in dienst trad.[20] Volgens de kantonrechter was het gevolg van het niet informeren van de werknemer over de overgang van onderneming ex. art. 7:665a BW dat de werknemer niet in de gelegenheid was gesteld om ondubbelzinnig te weigeren om mee over te gaan (waardoor de arbeidsovereenkomst op de overnamedatum van rechtswege was geëindigd). Daarnaast had de werkgever in strijd gehandeld met wet- en regelgeving door onmiddellijk na de overgang van onderneming zonder enig overleg de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen en voor de helft van de overgenomen werknemers een ontslagvergunning aan te vragen. Gezien onder meer deze omstandigheden vernietigde de kantonrechter het concurrentiebeding van de werknemer.

Ook Ktr. Emmen hechtte belang aan de informatieplicht bij overgang van onderneming.[21] De kantonrechter overwoog dat de werkgever, met name gelet op de in art. 7:665a sub d BW bedoelde juridische, economische en sociale gevolgen van de

161

overgang van de onderneming, de werknemer niet alleen tijdig in kennis had moeten stellen van het (voort)bestaan van een concurrentiebeding, maar dit ook nog eens met het oog op de ingrijpend gewijzigde functie van de werknemer schriftelijk had moeten bevestigen. De kantonrechter vult in deze uitspraak de informatieplicht van de werkgever ex. art. 7:665a sub d BW verder in. Nu deze informatieplicht niet van toepassing is op ondernemingen met een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging en de Wet op de ondernemingsraden geen equivalent van deze informatieplicht bevat, was het consistenter geweest om deze plicht (mede) op het goed werkgeverschap te baseren. De verkrijger in het kader van een overgang van onderneming doet er aldus goed aan om te verifiëren of de vervreemder heeft voldaan aan de informatieplicht van art. 7:665a BW. Zekerheidshalve kan de verkrijger een garantie en/of vrijwaring vragen in dit verband.

Interessant is ook de uitspraak van de Ktr. Dordrecht die besliste dat het recht om een voormalig werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden wel toekomt aan de (voormalige) werkgever die zijn onderneming heeft overgedragen, en/of de faillissementscurator – mits zij daarbij een redelijk belang hebben – maar dat dit recht niet kan worden overgedragen aan de overnemer van de in de faillissementsboedel vallende onderneming.[22] De voorzieningenrechter was er zich daarbij van bewust dat art. 7:666 BW[23]meebrengt dat art. 7:663 BW in de onderhavige zaak niet van (rechtstreekse) toepassing was. De positie van een werknemer wiens arbeidsovereenkomst door de faillissementscurator vóór het moment van overdracht van de onderneming wordt beëindigd is echter grotendeels gelijk aan die van een werknemer ex. art. 7:663 BW. Dit betekent dat de arbeidskeuzevrijheid die dat artikel biedt aan de door een concurrentiebeding gebonden voormalige werknemer ten opzichte van de verkrijger van de onderneming, ook moet gelden bij de overdracht van een in de faillissementsboedel vallende onderneming.

Nadere voorwaarden bij cao Met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid is het sinds 1 april 1997 niet langer mogelijk een concurrentiebeding in een personeelsreglement of cao overeen te komen. Het concurrentiebeding is een dermate ingrijpend beding dat dit met de werknemer persoonlijk moet worden afgesproken. In een cao kunnen wel afspraken worden gemaakt over of en onder welke voorwaarden een concurrentiebeding mag worden overeengekomen. Zo beriep een werknemer zich voor Ktr. Zwolle (tevergeefs) op een bepaling in de NBBU-cao voor vaste medewerkers van uitzendbureaus. Hierin werden bepaalde voorwaarden gesteld aan het overeenkomen van een concurrentiebeding, zo moest een werknemer kennis hebben van concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens of persoonlijke contacten onderhouden met relaties van de werkgever.[24] In een zaak van Ktr. Sittard-Geleen had een kapper meer succes met een beroep op de cao voor het kappersbedrijf.[25] Hierin stond dat het verboden was om een concurrentiebeding overeen te komen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werknemer was eerst een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeengekomen. Deze arbeidsovereenkomst werd daarna stilzwijgend verlengd. De kantonrechter besliste dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nietig was ex. art. 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst omdat deze in strijd was met de cao. De opvolgende arbeidsovereenkomst bevatte daarom geen concurrentiebeding zodat de werknemer deze ook niet kon overtreden. Raadpleeg dus de van toepassing zijnde cao voor een goede beoordeling van de geldigheid van een concurrentiebeding.

Onrechtmatige concurrentie Richtinggevend voor het leerstuk van onrechtmatige concurrentie is al ruim een halve eeuw het arrestBoogaard/Vesta.[26] Uit dit arrest kan worden afgeleid dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie als er stelselmatig klanten worden benaderd die duurzaam met de voormalige werkgever zijn verbonden, en daarbij gebruik wordt gemaakt van kennis en gegevens die de werknemer heeft verkregen bij zijn voormalige werkgever.

Voordat onrechtmatige concurrentie wordt aangenomen dienen de feiten en omstandigheden die daartoe aanleiding geven heel concreet te worden bewezen. Zoals uit een uitspraak van Rb. Rotterdam blijkt is het (kennelijk) op zich niet voldoende dat de helft van het personeelsbestand, waaronder het gehele commerciële kernteam, en 23

162

leveranciers[27] overstappen van de oude werkgever naar een door een oudaandeelhouder/bestuurder en ex-werknemers opgerichte concurrerende onderneming.[28]Er dienen concrete bijkomende omstandigheden te zijn voordat er sprake kan zijn van onrechtmatige concurrentie. Naast de omstandigheden genaamd inBoogaard/Vesta kunnen dit volgens de rechtbank zijn: misbruik van bedrijfsgeheimen, concurrentie tijdens dienstverband of het doen van schadende mededelingen over de voormalige werkgever. Hiervan was in casu geen sprake. De rechtbank ging relatief gemakkelijk voorbij aan het feit dat binnen drie maanden een oud directeur/aandeelhouder/adviseur, de algemeen directeur, 50 werknemers (de helft van het personeelsbestand), 49 leveranciers en een aantal klanten van het familiebedrijf waren overgegaan naar de nieuw opgerichte concurrent. Er was sprake van een feitelijke afsplitsing van ogenschijnlijk bijna de helft van het bedrijf. Deze feiten rechtvaardigen ten minste een vermoeden van onrechtmatige concurrentie, nu het twijfelachtig is dat een actie op deze schaal mogelijk is zonder gebruikmaking van kennis en know how opgedaan bij de oude werkgever en zonder stelselmatige benadering van de diverse stakeholders bij de oude werkgever. Omdat onrechtmatige concurrentie moeilijk valt te bewijzen zou het onder deze omstandigheden redelijk kunnen zijn als de bewijslast (gedeeltelijk) omdraait.Rb. ’s-Hertogenbosch kwam op basis van de volgende concrete omstandigheden wel tot de conclusie dat er sprake was van onrechtmatige concurrentie.[29] Het ging in deze zaak om de koper van de activa van een failliete bedoel die meende dat een voormalig werknemer van de failliete onderneming onrechtmatig jegens hem handelde. De werknemer gebruikte kennis opgedaan bij zijn oude werkgever om zo een belangrijke klant te kunnen blijven bedienen. De werknemer was overgestapt naar een nieuwe werkgever en deed daar hetzelfde werk als daarvoor. Hiertoe was er een nieuwe functie voor hem gecreëerd. De werknemer had na het faillissement het door hem gebruikte, maar op naam van de failliet staande en door de curator geblokkeerde, mobiele telefoonnummer op zijn eigen naam laten overschrijven. Hierdoor kwam de betreffende belangrijke klant automatisch bij hem terecht. Temeer daar de werknemer aan de klant twee dagen na de faillietverklaring e-mails had gestuurd die de indruk wekten dat hij zou gaan werken voor de opvolger van de failliete onderneming.

Daarnaast had de werknemer direct na het faillissement de omzetgegevens van de klant naar zijn privé e-mailadres gestuurd. De klant volgde de werknemer naar zijn nieuwe werkgever. Volgens de voorzieningenrechter heeft de koper niet de mogelijkheid gekregen om op een eerlijke wijze te concurreren en heeft de werknemer zich gezien de concrete feiten en omstandigheden schuldig gemaakt aan onrechtmatige concurrentie.

Uit bovenstaande uitspraken blijkt dat voor een succesvolle vordering op basis van onrechtmatige concurrentie een gedegen bewijsvoering omtrent de specifieke gedragingen die het handelen onrechtmatig maken geboden is.

Varia In kort geding wordt regelmatig een verzoek tot voorschot op schadevergoeding of verbeurde boetes gevorderd. Een dergelijke vordering kan worden afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang.[30] Volgens Hof ’s-Hertogenbosch bestaat er wel degelijk een spoedeisend belang bij toekenning van verbeurde boetes in kort geding.[31] Niet alleen de aanspraak op de boetes, maar ook de daadwerkelijke veroordeling tot betaling van de boetes, levert een prikkel op tot nakoming van het concurrentiebeding en vormt daarmee het spoedeisend belang van de werkgever bij bedoelde veroordeling. Ook interessant is een uitspraak van vzr. Amsterdam.[32] Deze had te oordelen over een concurrentiebeding tussen een onderneming en een directeur/aandeelhouder van die onderneming in (i) een opdrachtovereenkomst met zijn management B.V. en (ii) in een merger- and shareholdersagreement. De voorzieningenrechter stelde vast dat het weliswaar niet ging om een werkgever- werknemerverhouding, maar dat voldoende aannemelijk is dat de opdrachtnemer op vergelijkbare wijze als een werknemer door het concurrentiebeding wordt getroffen in zijn mogelijkheden om in zijn levensonderhoud te voorzien.[33] De opdrachtnemer had voorgesteld om zijn concurrentiebeding te beperken tot bepaalde werkzaamheden en relaties. De voorzieningenrechter schorste daarop gedeeltelijk het concurrentiebeding op basis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW.

163

Tot slot Het is onmogelijk om op basis van een selectie uitspraken uit een onvolledige verzameling, die ook nog eens verschillende onderwerpen betreffen, algemene conclusies te trekken. Daarom beperk ik mij tot enkele indrukken die ik meen te kunnen ontwaren in deze brij van jurisprudentie. Zoals te verwachten lijkt de trend te worden voortgezet dat een beroep op het ‘zwaarder drukken criterium’ minder vaak wordt toegewezen sinds de AVMarresten. Het lijkt alsof de rechtspraak de verminderde manoeuvreerruimte op het gebied van het schriftelijkheidsvereiste als gevolg van dit arrest tracht te compenseren door in het kader van de belangenafweging ex art. 7:653 lid 2 meer belang te hechten aan het goed werkgeverschap. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het gewicht dat sommige kantonrechters hechten aan de informatieplicht van de werkgever bij overgang van onderneming en de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van het einde van het dienstverband. Het arrest Philips/Oostendorp heeft geen einde gemaakt aan de onduidelijkheid in de rechtspraak over hoe moet worden omgegaan met een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst die, al dan niet stilzwijgend, wordt voortgezet. De oplossing ligt mogelijk in de contractuele sfeer: partijen kunnen een dynamisch concurrentiebeding overeenkomen waarin de juridische gevolgen van mogelijke toekomstige ontwikkelingen, zoals een contractsverlenging, het vervullen van een andere functie binnen de organisatie of een fusie of overgang van onderneming, al zoveel mogelijk zijn voorzien. Daarnaast moet het concurrentiebeding bij belangrijke wijzigingen bevestigd en/of aangepast worden.

164

Het schriftelijk heidsvereiste en het (non) concurrentiebeding bij (stilz wijgende) verlenging: wie schrijft, die blijf t M r . r .C. S i e S

Al ruim honderd jaar 1 worstelen juristen met het schrif telijk heidsvereiste van het (non-)concurrentiebeding (hierna: ‘concurrentiebeding'). een bonte stoet aan schrijvers heef t de laatste twee decennia het schrif telijk heidsvereiste van het concurrentiebeding bij (stilz wijgende) verlenging op de korrel genomen. 2 O f er in de loop der jaren echt iets is veranderd, valt te bezien. Maar wat houdt dat schrif telijk heidsvereiste nu exac t in? Hieronder zal daarop eerst in algemene zin worden ingegaan, mede ter inbedding van de jurisprudentie. Sinds Philips/Oostendorp 3 doen zich immers nieuwe vragen voor, met name bij (stilz wijgende) voor tzetting van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten. De twee hoofdstromen die in de jurisprudentie waarneembaar zijn, zullen worden geduid. Voor de praktijk is duidelijk heid ook gewenst 4 ; tot die tijd spint de advocatuur garen bij de voor tdurende grilligheid van de jurisprudentie. Na een jurisprudentieoverzicht over de afgelopen tweeënhalf jaar volgt de conclusie.

Het schrif telijk heidsvereiste in titel 10 van B oek 7 BW Volgens algemeen verbintenissenrecht komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW). Dat geldt ook voor een arbeidsovereenkomst. Schriftelijkheid is daarbij niet vereist. Voor het tot stand komen van een concurrentiebeding moet echter wel 1

2

zo verzucht A.r. Houweling in ‘Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW anno 2006’, ARA 2006/2, p. 78 en ‘Herijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008/4. niet uitputtend: F.B.j. grapperhaus, ‘Concurrentiebeding en wijzi- ging in de arbeidsverhouding’, ArbeidsRecht 1995/55; W.M.

zijn voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 BW. Tot de wetswijziging van 1 april 1997 was het nog mogelijk om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen door een concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsreglement en/of cao6. Nadien is dat blijkens de Memorie van Toelichting7 uitgesloten. De zogenoemde ‘waarborgfunctie' is destijds aangescherpt. Voor het concurrentiebeding geldt de schriftelijkheidseis als vormvereiste. Ex art. 3:39 BW zijn

Bodewes, ‘Stilzwijgende verlenging en het concurrentiebeding’, ArbeidsRecht 1997/14; F.B.j. grapperhaus, ‘Concurrentiebeding en artikel 7.10 BW: het schriftelijkheidsvereiste’, ArbeidsRecht 1997/39, p. 29 e.v.; M.d. ruizeveld, ‘Het concurrentiebeding in de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgend verlengd of vanzelfsprekend ongeldig?’, ArbeidsRecht 1999/1/1; C.j. Loonstra, Het

165

concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, 3e druk: elsevier 1999, p. 45 e.v.; A.L. Hylkema, ‘recente rechtspraak over enkele facetten van het concurrentiebeding’, ArbeidsRecht 2000/10; e. nunes, ‘de geldigheid van het concurrentiebe- ding nader beschouwd’, Onderneming & Financiering 2000/42, p. 35 e.v.; P.Th. Sick en P.r.W. Schaink, ‘Hoedt u voor de concurrent’, ArbeidsRecht 2002/8; A.r. Houweling, ‘Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW anno 2006’, ARA 2006/2, p. 77 e.v.; M.S.A. Vegter, ‘Concurrentiebeding, boetebeding, studiekostenbeding, vakantie en ziekte’, annotatie «JAR» 2008/113 (Philips/oostendorp); r.P.j. ter Hase-

3 4

5

6

7

borg, ‘jaaroverzicht concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2009’, ArbeidsRecht 2010/29; M.S.A. Vegter, ‘Het concurrentiebeding in de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’, TRA 2011/50; r.P.j. ter Haseborg, ‘jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010’, ArbeidsRecht 2011/23.

Hr 28 maart 2008, «JAR» 2008/113. o.a. M.d. ruizeveld, ‘Het concurrentiebeding in de voortgezette arbeids- overeenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgend verlengd of vanzelf- sprekend ongeldig?’, ArbeidsRecht 1999/1/1; F.W.g.

Ambagtsheer, ‘Het schriftelijkheidsvereiste op z’n retour’, ArbeidsRecht 2008/38. in de ‘specialis’ titel 10 Boek 7 BW wordt het schriftelijkheidsvereiste veelvuldig gebezigd. in afdeling 5 - (bestaand uit het boete-, proeftijd- en concurrentiebeding) - kennen zelfs alle bijzondere bedingen het schriftelijkheidsvereiste. opmerkelijk is dat binnen titel 10 - en zelfs binnen afdeling 5 - het schriftelijkheidsvereiste geen uniforme betekenis kent.

Voor art. 7:650 en 652 BW (inzake het boeterespectievelijk proeftijd- beding) kan nog altijd aan het schriftelijkheidsvereiste worden voldaan indien die bedingen in een cao zijn opgenomen. zie daarover e. Verhulp, T&C Arbeidsrecht 2010, art.

7:650 BW, aant. 2 en 4, art. 7:652 BW, aant. 3.

Kamerstukken ii, MvT 1993-1994, 23 438, nr. 3, p. 35.

166

rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn geschied, nietig. Als het geschonden voorschrift uitsluitend het belang van één der partijen beoogt te beschermen, zal vernietigbaarheid de aangewezen sanctie zijn. Nu het schrif-

Betrokkenen weten vaak niet eens dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen telijkheidsvereiste als vormvoorschrift uitsluitend het belang van de werknemer beoogt te beschermen, zal een niet schriftelijk aangegaan concurrentiebeding vernietigbaar zijn. Aan het (individuele) schriftelijkheidsvereiste in art. 7:653 lid 1 BW ligt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad8 de gedachte ten grondslag dat daarin een bijzondere waarborg is gelegen. Die bijzondere waarborg is dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. De gedachte is kennelijk dat de werknemer echt ‘stilstaat' bij het schriftelijk aangeboden beding en zich bewust wordt van de gebondenheid en consequenties daarvan, voordat hij tot ondertekening overgaat. Interessant is dat juristen uitgebreid kunnen debatteren over de beschermingsgedachte en de bewustheid/kenbaarheid bij de werknemer die via het schriftelijkheidsvereiste bewerkstelligd zou moeten worden, terwijl de praktijk uitwijst dat dat vaak een fictie is. Werknemers zijn zich meestal niet (echt) bewust van een dergelijk beding, laat staan van de impact daarvan. Ook hebben zij het op dit punt zelden voor het zeggen. Bovendien nemen werknemers een concurrentiebeding in de praktijk vaak niet serieus.9 De vraag is dan ook of de beoogde waarborgfunctie zich via het schriftelijkheidsvereiste daadwerkelijk realiseert.10 Betrokkenen weten vaak niet eens dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen.

Het schrif telijk heidsvereiste bij (stilz wijgende) verlenging voor en na Philips/Oostendorp In zijn arrest van 28 maart 2008 (Philips/Oostendorp)11 heeft de Hoge Raad de interpretatiemogelijkheden van het schriftelijkheidsvereiste verruimd. Volgens de Hoge Raad is in ieder geval aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee

8 Hr 31 maart 1978, nj 1978, 325 (goedegebuure/dental Post); Hr 9 maart 1979, nj 1979, 467 (Brabant/Van Uffelen); Hr 23

167

instemt. Ook als in een arbeidsovereenkomst of in een brief verwezen wordt naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt, en de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden, is volgens de Hoge Raad aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding is niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf, waar in de begeleidende brief naar wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst.12 Niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het (daarin opgenomen) concurrentiebeding instemt.

De ruimere interpretatie van schriftelijkheid door de Hoge Raad in Philips/Oostendorp heeft niet alleen veel kritiek losgemaakt bij diverse schrijvers, maar heeft ook zijn sporen nagelaten in de nadien gepubliceerde uitspraken over het schriftelijkheidsvereiste en het concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging. Sinds Philips/Oostendorp is er een nieuwe dimensie aan de discussie toegevoegd. Enerzijds ruimer, anderzijds meer contractueel.

Tot Philips/Oostendorp was de algemene lijn in de jurisprudentie en literatuur vrijwel uitsluitend gebaseerd op het arrest van Hof 's-Gravenhage van 15 mei 195713, en daarop volgende lagere jurisprudentie14. Het hof heeft geoordeeld dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die ex art.

7:668 BW stilzwijgend15 voor bepaalde tijd wordt voortgezet, wordt geacht te zijn aangegaan voor dezelfde periode en onder dezelfde voorwaarden. Indien de arbeidsovereenkomst die stilzwijgend wordt voortgezet in eerste instantie schriftelijk is aangegaan en daarin een concurrentiebeding is opgenomen, wordt aangenomen dat dit concurrentiebeding ook in de voortgezette arbeidsovereenkomst is opgenomen.16 In het verleden is wel eens van deze lijn afgeweken.17 Opmerkelijk is dat het concurrentiebeding dan vanaf het moment van voortzetting reeds in werking treedt18, dus

oktober 1987, nj 1988, 234 (Hydraudyne).

9 zie ook: F.W.g. Ambagtsheer, ‘Het schriftelijkheidsvereiste op z’n retour’, ArbeidsRecht 2008/38 (conclusie).

10 Ambagtsheer acht dit wel het beste middel.

11 Hr 28 maart 2008, «JAR» 2008/113.

12

Houweling meent (met Loonstra) (in: A.r. Houweling, ‘Herijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008/4) dat uit Philips/oostendorp valt af te leiden dat de werknemer wel enige bedenktijd moet hebben. Vergelijking met art. 7:2 BW, de bedenktijdregeling (inclusief schriftelijkheidseis en ‘waarborgfunctie’) bij de koop van een woning, ligt voor de hand.

13 Hof ‘s-gravenhage 15 mei 1957, nj 1957, 670.

14 onder andere: Ktr. eindhoven 17 juli 1997, «JAR» 1997/178 en Ktr. Alphen aan den rijn 7 juli 1998, «JAR» 1998/204.

15 de terminologie van art. 7:668 BW is ‘zonder tegenspraak’ in plaats van ‘stilzwijgend’.

16 Uiteindelijk kan dit door toepassing van de ketenregeling ex art. 7:668a BW ook gelden voor de aldus ontstane arbeidsovereenkomst voor onbe- paalde tijd.

17 Ktr. emmen 11 september 1996, «JAR» 1996/209.

18 immers: na het einde van de overeenkomst ex art. 7:653 lid 1 BW. zo constateren ook A. Baris-van zanten en e.S. de Bock, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, den Haag 2010: Sdu uitgevers, p.

620.

168

synchroon aan de voortgezette arbeidsovereenkomst.19 Hof Amsterdam20 heeft geoordeeld dat indien er schriftelijk, maar in algemene bewoordingen, wordt bevestigd dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor onbepaalde tijd wordt voortgezet, het concurrentiebeding zijn werking verliest. In geval voornoemde schriftelijke overeenkomst voor bepaalde tijd - met concurrentiebeding - al dan niet mondeling21 voor onbepaalde tijd wordt voortgezet, menen Grapperhaus22, Loonstra23 en Houweling24 nu juist dat er wel sprake dient te zijn van voortzetting van alle voorwaarden, inclusief concurrentiebeding, tenzij er sprake is van ingrijpende verschillen in de arbeidsvoorwaarden of het zwaarder drukken van het concurrentiebeding. Feitelijk menen zij dat er geen nieuwe overeenkomst tot stand komt, maar dat het dezelfde arbeidsverhouding betreft. Konijn toont zich terughoudender met het oog op de strekking van het schriftelijkheidsvereiste25 bij de omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde in onbepaalde tijd, en Ter Haseborg26 voorzichtiger.

Jurisprudentie schrif telijk heidsvereiste bij (stil- z wijgende) verlenging Aan de hand van uitspraken die na Philips/Oostendorp zijn gepubliceerd, zal in dit artikel het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging van de arbeidsovereenkomst nader in kaart worden gebracht.

De kernvraag bij (stilzwijgende) verlenging/omzetting is vrijwel altijd of er sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst (strikte, contractuele wetsinterpretatie) waarbij opnieuw een schriftelijk concurrentiebeding overeen dient te worden gekomen of dat dat alleen nodig is als er van gewijzigde arbeidsvoorwaarden/zwaarder drukken sprake is27, dus van een aanmerkelijke wijziging in de arbeidsverhouding, en anders niet.

Het gaat om de situatie dat de arbeidsverhouding tussen partijen aanvangt met een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Volgens art. 7:667 BW eindigt een dergelijke overeenkomst van rechtswege wanneer de

19

tijd die bij overeenkomst is aangegeven, is verstreken.

Als partijen niets doen (‘zonder tegenspraak') en de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de aangegeven tijd op gelijke wijze voortzetten, wordt deze geacht voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan.

Hier wreekt zich volgens de enge ‘contractuele' leer reeds het schriftelijkheidsvereiste. Bij de stilzwijgend ‘wederom aangegane arbeidsovereenkomst' ontbreekt immers een schriftelijke handeling. Desalniettemin wordt op basis van het arrest van Hof 's-Gravenhage van 15 mei 1957 algemeen aangenomen dat bij stilzwijgende voortzetting voor bepaalde tijd het concurrentiebeding in tact blijft. Relevant hierbij is dus ook de interpretatie van ‘stilzwijgende' verlenging28. Strikt genomen betekent ‘stilzwijgend' dat er door partijen geen handelingen worden verricht. Er wordt niets actief besproken, voortgezet, vastgelegd, gewijzigd, vernieuwd, verlengd, opgevolgd of omgezet. Zodra dat wel het geval is, kan van stilzwijgendheid in enge zin geen sprake meer zijn en is er volgens de contractuele leer al snel sprake van het aangaan van een nieuwe overeenkomst. Het concurrentiebeding dient dan opnieuw schriftelijk overeen te worden gekomen. Binnen de ‘arbeidsverhoudingsleer' is meer ruimte om handelingen die geen noemenswaardige invloed op de arbeidsverhouding hebben, niet als zodanig aan te merken, waardoor het stilzwijgende karakter behouden blijft, en dus ook het concurrentiebeding.

Bij ‘stilzwijgende' omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd ex art. 7:668a BW (‘ketenregeling') dient volgens Konijn29 het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeen te worden gekomen. Loonstra en Houweling30 achten dit niet nodig bij stilzwijgende voortzetting en menen zelfs dat het onbillijk zou zijn als dat bij reguliere omzetting wel het geval zou zijn.

Grofweg kan men derhalve een onderscheid maken in twee categorieën: • categorie A, ook wel de ‘preciezen' zij die menen dat er bij (stilzwijgende) voortzetting van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten (telkens) sprake is van een nieuwe overeenkomst. Het concurrentiebeding dient volgens hen derhalve (telkens) opnieuw schriftelijk overeen te worden gekomen, nu de wet dit volgens hen in art.

7:653 lid 1 BW nu eenmaal voorschrijft. Een contractuele benadering, waarbij keer op keer aan het waarborgprincipe wordt getoetst. In de jurisprudentie pakt dit veelal ten gunste van de werknemer uit; • categorie B, ook wel de ‘rekkelijken' zij die menen dat er sprake is van een voortgezette/gewijzigde/omgezette arbeidsovereenkomst. Er wordt meer naar de arbeidsverhouding gekeken, waarbij de toets aan het waarborgprincipe vooral in het begin van de arbeids-

dit kan tot de opmerkelijke collusie leiden dat de eigen voortgezette werkzaamheden feitelijk in strijd zijn met het dan geldende concurrentiebeding.

20 Hof Amsterdam 26 maart 1998, «JAR» 1998/125 (Premier industrial Hol- land/Appeldoorn).

21 zoals in de casus Ktr. Schiedam, 15 maart 1994, Prg. 1994/4145, waarin het concurrentiebeding niet meer geldig werd geacht.

22 F.B.j. grapperhaus, ‘Concurrentiebeding en artikel 7.10 BW: het schrifte- lijkheidsvereiste’, ArbeidsRecht 1997/39.

23 C.j. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, 3e druk: elsevier 1999, p.

50.

24 A.r. Houweling, ‘Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW anno 2006’, ARA 2006/2, p. 78 25 Y. Konijn, annotatie bij gerechtshof Amsterdam 25 januari 2011, «JAR» 26 r.P.j. ter Haseborg, ‘jaaroverzicht jurisprudentie 2011/149.

concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010’, ArbeidsRecht 2011/23.

27 M.S.A. Vegter, ‘Het concurrentiebeding in de verlengde arbeidsovereen- komst voor bepaalde tijd’, TRA 2011/50

28 Waar de wet spreekt van ‘voortzetting zonder tegenspraak’.

29 Konijn, annotatie bij gerechtshof Amsterdam 25 januari 2011, «JAR» 2011/149.

30 A.r. Houweling en C.j. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsover- eenkomst, den Haag: Boom juridische Uitgevers 2011, p. 67.

verhouding plaatsheeft. Opnieuw overeenkomen van het concurrentiebeding is niet nodig, tenzij er sprake is van gewijzigde voorwaarden/zwaarder drukken31.

In de jurisprudentie pakt dit veelal ten gunste van de werkgever uit.

Hieronder volgt een verkorte weergave van een zestiental(!) in 2009, 2010 en 2011 gepubliceerde uitspraken. Opmerkelijk is dat er in 2009 en 2010 slechts twee relevante uitspraken van kantonrechter/rechtbank per jaar zijn gepubliceerd. In 2011 volgt ineens een hausse aan uitspraken, twaalf binnen ongeveer een halfjaar, waarvan zes uitspraken van alle gerechtshoven. Elke uitspraak is in het grofmazige schema van categorie A of B ingedeeld; eerst volgen de zes uitspraken in categorie A, dan de tien uitspraken in categorie B. Daarna volgt zoals aangegeven de conclusie.

Categorie preciezen

A:

de

i. kantonrechter eindhoven 3 maar t 2009 3 2 Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt verlengd via een door werknemer ondertekende brief. In die brief is niet naar het concurrentiebeding (met een duur van drie(!) jaar) verwezen, maar worden slechts de afspraken van de eerste overeenkomst van toepassing verklaard. Ook is er geen geschrift bijgevoegd waarin het concurrentiebeding is opgenomen. Nadien wordt stilzwijgend verlengd zodat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Volgens de kantonrechter is er in dit geval niet aan het schriftelijkheidsvereiste conform Philips/Oostendorp voldaan33, hetgeen het concurrentiebeding haar werking doet verliezen.34 Conform de vordering van werknemer schorst de kantonrechter het beding. ii. kantonrechter Helmond 3 november 2010 3 5 Kantonrechter Helmond oordeelt over een arbeidsover31 Hr 9 maart 1979, nj 1979, 467 (Brabant/Van Uffelen) en Hr 5 januari 2007, «JAR» 2007/57 en 58 (AVM).

32 Ktr. eindhoven 3 maart 2009, «JAR» 2009/134.

33 opmerkelijk is dat indien de arbeidsovereenkomst stilzwijgend was verlengd zonder brief, het concurrentiebeding mogelijk wel in stand was gebleven. onder andere Houweling en Loonstra signaleren deze onbillijkheid; zie A.r. Houweling en C.j. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, den Haag: Boom juridische Uitgevers 2011, p.

67. Het sturen van een dergelijke verlengingsbrief lijkt derhalve afbreuk te kunnen doen aan de rechtspositie van werkgever, nu de arbeidsovereenkomst dan niet meer als ‘zonder tegenspraak’ voortgezet wordt beschouwd. dit terwijl de brief was bedoeld ter bevestiging van de ver- lenging van de arbeidsovereenkomst, en niet als nieuwe arbeidsovereen- komst. zie hierover ook M.S.A. Vegter, ‘Concurrentiebeding, boetebeding, studiekostenbeding, vakantie en ziekte’, annotatie «JAR» 2009/134.

eenkomst voor bepaalde tijd met daarin een concurrentiebeding voor de duur van twee jaar. Vlak voor de derde stilzwijgende verlenging heeft werkgever werknemer een zwaarder concurrentiebeding voorgelegd. Werknemer heeft geweigerd dat te ondertekenen. Werknemer vordert schorsing van het concurrentiebeding en stelt primair dat het beding zijn werking heeft verloren. De kantonrechter overweegt dat de consequenties van een concurrentiebeding voor een werknemer bijzonder ernstig kunnen zijn en is van oordeel dat voor wat betreft het schriftelijkheidsvereiste een strikte interpretatie dient te worden gevolgd.

De kantonrechter volgt de wet: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege door verloop van de bedongen termijn.36 Nu de derde verlenging bovendien niet ‘zonder tegenspraak' is geweest, ingevolge de weigering van werknemer om het zwaardere concurrentiebeding te aanvaarden, oordeelt de kantonrechter - onder verwijzing naar het arrest van Hof Amsterdam van 26 maart 199837 dat het concurrentiebeding haar werking heeft verloren.38 iii/iv. kantonrechter Almelo 25 januari 2011 3 9 waar van hoger beroep bij Hof Arnhem 31 mei 2011 4 0 (Mennens/ stevens) In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur van zes maanden is een concurrentiebeding opgenomen met een duur van twee jaar. Per brief is de arbeidsovereenkomst met zes maanden verlengd, onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden. De brief is door werknemer voor akkoord ondertekend. Nadat gesproken is over omzetting van het tijdelijke dienstverband in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is dit per brief door werkgever bevestigd, onder herhaling dat dit onder gelijkblijvende voorwaarden zal zijn. Ook deze brief is door werknemer voor akkoord ondertekend. Een aantal jaar later laat werknemer werkgever weten dat hij bij een concurrent in dienst wil treden.

Werkgever laat werknemer per brief weten hem aan het beding te houden om het bedrijfsbelang te beschermen. Werkgever heeft werknemer vervolgens op non-actief gesteld en ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht.

Werknemer stelt dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren en vordert een verbod voor werkgever om hem te belemmeren bij de concurrent in dienst te treden.

Op basis van de waarborgfunctie oordeelt de kantonrechter dat werknemer niet aan het concurrentiebeding kan worden gehouden. De kantonrechter overweegt dat twijfelachtig is of er daadwerkelijk omzetting van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden. Volgens de kantonrechter lijkt de arbeidsovereenkomst verlengd dan wel opgevolgd

34

opmerkelijk aan deze uitspraak is dat de kantonrechter vervolgens

ook oordeelt dat een relatiebeding geen concurrentiebeding zou zijn en dat hij het relatiebeding gedurende een jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in stand laat. Het lijkt alsof de kantonrechter met dat laatste een praktische oplossing heeft nagestreefd, hoewel juridisch incorrect. een relatiebeding is naar algemeen geldende opvattingen im- mers een concurrentiebeding. Het dictum lijkt ook een fout te bevatten: het relatiebeding wordt ‘gedurende de periode van één jaar onmiddellijk voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ gestand gedaan.

35 Ktr. Helmond 3 november 2010, «JAR» 2010/301.

36

37 38

39 40

geparafraseerd: ‘het moge zo zijn dat de overeenkomst ex artikel 7:668 lid 1 BW “op de vroegere voorwaarden” is aangegaan, maar voor zover aan die voorwaarden vormvereisten zijn verbonden, blijven die [vorm- vereisten, rCS] van kracht’.

Hof Amsterdam 26 maart 1998, «JAR» 1998/125. de Ktr. Helmond toont zich met deze uitspraak een volger van de strikte wetsinterpretatie en grijpt terug naar de oudere uitspraak van Hof Amsterdam, waarbij Philips/oostendorp ongenoemd blijft.

Ktr. Almelo 25 januari 2011, Ljn BP2173.

Hof Arnhem 31 mei 2011, Ljn BQ7529.

door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Aan de verlenging en omzetting is telkens een gesprek tussen partijen voorafgegaan; het betreffen volgens de kantonrechter in feite telkens nieuwe arbeidsovereenkomsten. De verwijzing in de brieven - waarin het concurrentiebeding niet wordt genoemd of is opgenomen/bijgevoegd - voldoet in dat geval niet aan het schriftelijkheidsvereiste.41 De kantonrechter concludeert dan ook dat het overeengekomen beding zijn werking heeft verloren en wijst de vordering van de werknemer om die reden af, werknemer wordt daardoor immers niet belemmerd.42 De kantonrechter ontbindt daarom zonder vergoeding.

Het hof bekrachtigt de uitspraak van de kantonrechter. Het hof stelt vast dat er geen sprake is van stilzwijgende verlenging, maar dat er sprake is van een nieuwe overeenkomst voor onbepaalde tijd welke niet voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste volgens Philips/Oostendorp. v. kantonrechter Assen 1 juni 2011 4 3 (c adac) Werknemer zet zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in overleg met werkgever voort voor een andere rechtspersoon binnen dezelfde groep. Werknemer vordert na vertrek schorsing van het beding. De kantonrechter oordeelt dat de voortgezette arbeidsovereenkomst stilzwijgend44 - en dus niet schriftelijk - tot stand is gekomen. Er is derhalve niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Het beding wordt geschorst. vi. kantonrechter breda 27 juli 2011 4 5 (bremtex) Werknemer is voor bepaalde tijd in dienst getreden. De arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding met een duur van twee jaar. Per brief is omzetting van de over- eenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd onder gelijke voorwaarden bevestigd. Werkgever is vervolgens na zestien jaar failliet verklaard. De curator heeft activa verkocht. Werknemer heeft een door deze koper aangeboden arbeidsovereenkomst niet aanvaard en heeft vervolgens een aanbod van een andere werkgever ontvangen. De curator heeft werknemer te ken- nen gegeven hem aan zijn concurrentiebeding te houden. De kantonrechter oordeelt aan de hand van Philips/Oostendorp dat geen sprake is van omzetting van de overeenkomst voor bepaalde in onbepaalde tijd, maar dat sprake is van een nieuwe overeenkomst, waarbij niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. De kantonrechter acht aan-

41 de kantonrechter onderbouwt zijn (naar eigen zeggen) formalistische standpunt vanuit de beschermingsgedachte van de werknemer, die het bij het aangaan van een concurrentiebeding doorgaans niet voor het zeggen heeft. Laat staan dat de werknemer bij het aangaan de conse- quenties daarvan kan overzien, aldus de kantonrechter.

42 en kan om die reden bij de concurrent in dienst treden.

43 Ktr. Assen 1 juni 2011, Ljn BQ7663.

nemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat er tussen partijen geen concurrentiebeding meer van kracht is.

Categorie B: rek kelijken

de

vii. kantonrechter breda 18 december 2008 4 6 (databyte) In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur van één jaar is een concurrentiebeding met een duur van één jaar opgenomen. Tijdens die overeenkomst is een overeenkomst voor onbepaalde duur aangeboden, met daarin hetzelfde concurrentiebeding. Werknemer heeft de laatste overeenkomst niet ondertekend en stelt jaren later - na uitdiensttreding - dat hij de overeenkomst destijds niet heeft willen ondertekenen omwille van het daarin opgenomen concurrentiebeding. Werknemer stelt dat het concurrentiebeding dientengevolge is komen te vervallen, nu de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst niet zonder tegenspraak is voortgezet. De kantonrechter oordeelt dat werknemer niet heeft onderbouwd dat er destijds sprake was van tegenspraak, zodat er sprake is geweest van stilzwijgende voortzetting van de oorspronkelijke overeenkomst en een rechtsgeldig tot stand gekomen concurrentiebeding. De kantonrechterwijst de vorderingen van werkgever grotendeels toe47, waaronder een voorschot op verbeurde boetes groot € 15.000. viii. r echtbank r otterdam 18 augustus 2010 4 8 (Ac v ) Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur van één jaar met een concurrentiebeding voor een duur van één jaar wordt in een aparte schriftelijke overeenkomst voor onbepaalde tijd verlengd, met daarin enkel de verwijzing dat dat onder gelijkblijvende voorwaarden zal zijn. Primair vordert werknemer onder verwijzing naar Philips/Oostendorp dat er geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen, nu de eerste arbeidsovereenkomst niet bij de tweede overeenkomst is gevoegd. De rechtbank oordeelt dat Philips/Oostendorp in de procedure geen rol speelt, nu het niet om inhoudelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden gaat, maar (uitsluitend) om de omzetting49 van een tijdelijk dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nu bij de schriftelijke verlenging uitdrukkelijk overeengekomen is dat alle arbeidsvoorwaarden worden voortgezet, is naar het oordeel van de rechtbank ook het concurrentiebeding op rechtsgeldige wijze voortgezet en hoefde dit niet opnieuw op een andere wijze te worden 46 Ktr. Breda 18 december 2008, Ljn Bg8847 (databyte).

47 Ktr. Breda gaat derhalve - ondanks de aangeboden maar niet onderte44 een opmerkelijke overweging (4.3) van de kantonrechter; er heeft over- leg plaatsgehad tussen werknemer en werkgever over de voortzetting binnen de groep, dus van stilzwijgendheid lijkt niet a priori sprake te zijn. Logischer zou zijn (en is wellicht bedoeld) dat het mondelinge karakter aan het schriftelijkheidsvereiste in de weg staat.

45 Ktr. Breda 27 juli 2011, Ljn Br3358.

kende overeenkomst voor onbepaalde duur - uit van een ongewijzigde en stilzwijgend voortgezette oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, waarbij het concurrentiebeding van kracht blijft. na enkele jaren zal deze arbeidsovereenkomst van rechtswege voor onbepaalde tijd zijn gewor- den. Het concurrentiebeding blijft volgens de kantonrechter ook dan van kracht en treedt pas na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in werking, voor de duur van één jaar. Anders met een vrijwel gelijke casus: Ktr. Schiedam 15 maart 1994, Prg. 1994, 4145.

48 rb. rotterdam 18 augustus 2010, Ljn Bn8627.

49 in strijd met Philips/oostendorp volgens r.P.j. ter Haseborg, ‘jaarover- zicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010’, Arbeidsrecht 2011/23 - kiest de rechtbank te rotterdam voor een ‘omzettings’-benadering (omzetting van bepaalde naar onbepaalde tijd).

vastgelegd. Ook is het concurrentiebeding volgens de rechtbank niet zwaarder gaan drukken. De primaire vordering van werknemer wordt afgewezen.

in de praktijk is er heden ten dage nog altijd geen zekerheid voor werkgevers en werknemers iX. Hof Amsterdam 25 januari 2011 5 0 ( voorma&walch/ saegae r t) Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een concurrentiebeding voor de duur van één jaar is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Werknemer heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd. Werkgever heeft naleving van het concurrentiebeding door werknemer gevorderd. De vordering is toegewezen. De werknemer is in hoger beroep gegaan. Het hof acht het aannemelijk dat partijen niet per 1 augustus 2007 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, maar dat zij deze eerst mondeling zijn overeengekomen in de periode na 1 augustus 2007, welke afspraak op 10 september 2007 schriftelijk is bevestigd. Dat de voorafgaande overeenkomst voor bepaalde tijd per 1 augustus 2007 door werkgever expliciet zou zijn beëindigd, is gesteld noch gebleken. Ook is niet aannemelijk geworden dat voor 1 augustus 2007 is gesproken over wijziging of aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. Er is daarom geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, zodat er geen noodzaak was om het concurrentiebeding opnieuw overeen te komen. De enkele omzetting in een contract voor onbepaalde tijd vormde ook niet een zodanig ingrijpende wijziging dat op die grond het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden vastgelegd. De belangenafweging valt in het voordeel van werkgever uit; werknemer wordt gehouden aan het beding.

X. kantonrechter Haarlem 16 februari 2011 5 1 (global c ol- lec t) In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is een wereldwijd geldend concurrentiebeding opgenomen met een duur van één jaar. Per brief is bevestigd dat de overeenkomst onder gelijke voorwaarden voor bepaalde tijd (en nadien voor onbepaalde tijd) zal worden voortgezet. Enkele jaren later heeft werknemer zijn arbeidsovereenkomst opgezegd om bij een concurrent in dienst te kunnen gaan treden. Per brief heeft de werkgever werknemer bevestigd hem aan zijn concurrentiebeding te zullen houden en hem op non-actief gesteld.

Werkgever vordert dat werknemer het beding niet mag overtreden en niet bij de concurrent in dienst mag treden.

Werknemer stelt onder verwijzing naar art. 7:653 BW en Philips/Oostendorp dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren nu niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Tevens stelt werknemer dat zijn functie aanmerke50

lijk zwaarder zou zijn gaan drukken.

De kantonrechter overweegt dat in afwijking van Philips/ Oostendorp slechts sprake is van verlenging (voor bepaalde tijd) respectievelijk omzetting (in onbepaalde tijd). Er is dan volgens de kantonrechter geen sprake van een geheel nieuwe arbeidsovereenkomst die is aangegaan na afloop van de vorige. Voorts oordeelt de kantonrechter dat het concurrentiebeding niet ‘zwaarder is gaan drukken'. De belangenafweging valt in het nadeel van werknemer uit: hij blijft gebonden aan het concurrentiebeding met een verbod bij de concurrent in dienst te treden.

Xi. Hof l eeuwarden 22 februari 2011 5 2 ( vbH n ederland) In een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden is een concurrentiebeding met een duur van één jaar op- genomen. Partijen zijn een schriftelijke voortzetting voor bepaalde tijd (en nadien onbepaalde tijd) onder gelijke voorwaarden overeengekomen, met aanpassing van het salaris. Bijna zeven jaar later heeft werknemer de arbeidsovereenkomst opgezegd en is hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan met een concurrent. Per brief heeft werkgever werknemer bericht dat zijn nieuwe werkzaamheden rechtstreeks concurrerend zullen zijn en dat hem dat niet is toegestaan. Werknemer is op non-actief gesteld en bij de concurrent in dienst getreden.

De ex-werkgever heeft werknemer en zijn nieuwe werkgever in rechte betrokken en gevorderd dat werknemer zijn activiteiten voor zijn nieuwe werkgever staakt respectievelijk dat de nieuwe werkgever de arbeidsovereenkomst met werknemer beëindigt. Volgens de kantonrechter is van schending van het concurrentiebeding geen sprake, nu de ex-werkgever en de nieuwe werkgever geen concurrenten van elkaar zouden zijn. De vorderingen van de ex-werkgever zijn afgewezen.

In hoger beroep draait het om de vraag of aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Het hof meent in casu dat partijen met een schriftelijke aanvulling op de bestaande arbeidsovereenkomst geen nieuwe arbeidsovereenkomst hebben beoogd, maar de bestaande arbeidsovereenkomst - op duur en salaris na - hebben gewijzigd, zodat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Het hof overweegt voorts dat het concurrentiebeding ook niet zwaarder is gaan drukken - het beding is derhalve geldig - maar laat de belangenafweging wel in het voordeel van werknemer uitvallen. De uitspraak van de kantonrechter wordt door het hof bekrachtigd.

Xii. Hof Amsterdam 24 mei 2011 5 3 (f ak hir/r obidus) In de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn een geheimhoudings- en concurrentiebeding opgenomen. Bij de omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is per brief bevestigd dat de arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven, welke brief door de werknemer is ondertekend. De werknemer heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens opgezegd en is voor een concurrerende onder-

Hof Amsterdam 25 januari 2011, «JAR» 2011/149 (gepubliceerd op 3 juni

2011) .

51 Ktr. Haarlem 16 februari 2011, Ljn BP5221

52 53

Hof Leeuwarden 22 februari 2011, Ljn BQ1403.

Hof Amsterdam 24 mei 2011, «JAR» 2011/166.

neming gaan werken. De werkgever vordert betaling van een boete wegens overtreding van het geheimhoudings- en concurrentiebeding. De kantonrechter wijst een gematigde boete van € 20.000 toe wegens schending van het concurrentiebeding.

Het hof overweegt dat het bij voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde naar onbepaalde tijd, niet gaat om het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst.

De essentialia zijn immers gelijk gebleven. Het hof geeft aan dat er geen rechtsregel is die vereist dat bij voortzetting van een arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeen moet worden gekomen. Ook voor gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding is onvoldoende grond. Het hof bekrachtigt de uitspraak van de kantonrechter.

Xiii. kantonrechter winschoten 1 juni 2011 5 4 (ecostar/ eren ts) Na een proefplaatsing in het kader van re-integratie voor de duur van drie maanden is werknemer voor bepaalde tijd in dienst getreden. De overeenkomst bevat een concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Na twee verlengingen is de arbeidsovereenkomst in een contract voor onbepaalde tijd omgezet. Na een aantal jaar vertrekt werknemer en begint een eigen met de (ex-)werkgever concurrerende onderneming. Werkgever vordert onder meer een verbod op concurrerende werkzaamheden. De kantonrechter concludeert dat partijen geen nieuwe overeenkomst, maar enkel een verlenging van de bestaande arbeidsovereenkomst hebben beoogd. De kantonrechter verwijst dienaangaande naar de uitspraak van Hof Leeuwarden van 22 februari 201155. Het concurrentiebeding is derhalve nog geldig, zij het dat de rechter de duur tot één jaar beperkt en voor de verbeurde boetes naar de bodemprocedure verwijst.

Xiv. kantonrechter l eeuwarden 1 juni 2011 5 6 (n acap) Eén werknemer treedt in dienst voor bepaalde tijd (met concurrentiebeding), welke overeenkomst stilzwijgend is voortgezet voor onbepaalde tijd. De andere werknemer is voor onbepaalde tijd (met concurrentiebeding) in dienst getreden. Tussentijds heeft er een overgang van onderneming plaatsgevonden. Werknemers zeggen na lange dienstverbanden uit een stevige positie hun baan op en treden bij een van de weinige concurrenten in dienst op vergelijkbare functies. (Ex-)werkgever vordert naleving van het beding met boetes.

De kantonrechter overweegt op basis van de uitspraak van Hof Leeuwarden van 22 februari 201157 dat hernieuwde schriftelijke vastlegging van het concurrentiebeding na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet vereist was. De kantonrechter oordeelt dat de overgang van onderneming het concurrentiebeding heeft doen overgaan naar werkgever. Ook hebben de werknemers een regulier

loopbaanverloop gehad zodat de bedingen niet zwaarder zijn gaan drukken. De bedingen worden derhalve geldig geacht. Na belangenafweging matigt de kantonrechter de concurrentiebedingen tot één jaar met zeer forse boetes van € 169.713,72 voor elk van de werknemers.58 X v.

Hof 's-Her togenbosch 7 juni 2011 5 9 (de r onde/vbH nederlan d 60) Werknemer treedt voor bepaalde tijd in dienst. Er geldt een concurrentiebeding met een duur van twaalf maanden. De overeenkomst wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd waarbij de voorwaarden ongewijzigd blijven. Werknemer heeft na twee jaar kenbaar gemaakt bij een concurrent in dienst te willen treden - waar betere perspectieven gelden - en heeft werkgever verzocht hem daartoe in staat te stellen. Werkgever wenst het concurrentiebeding te handhaven. Werknemer is op non-actief gesteld waarna ontbinding met een vergoeding is uitgesproken. De vordering van werknemer tot schorsing van het beding wordt door de kantonrechter geweigerd.

Het hof oordeelt dat sprake is van voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde naar onbepaalde tijd inclusief concurrentiebeding. Het beding wordt door het hof derhalve geldig geacht. Na afweging van de belangen wijst het hof echter toch schorsing van het concurrentiebeding toe, onder vermelding dat werkgever belang heeft bij handhaving van het relatiebeding.

X vi. Hof 's- gravenhage 7 juni 2011 6 1 (Aquadelta exploita- tiemaatschappij) Werknemer is voor een jaar in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is een bedrijfsreglement van toepassing dat een concurrentiebeding met een looptijd van twee jaar bevat. Dit reglement is voor ontvangst en voor akkoord door werknemer ondertekend. Na een jaar is een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend. In die overeenkomst is opgenomen dat werknemer zich met het ondertekende bedrijfsreglement akkoord verklaart. Werknemer heeft na bijna vijf jaar de arbeidsovereenkomst opgezegd voor indiensttreding bij een concurrent. Nadat de raadsman van (ex-)werkgever werknemer op het concurrentiebeding had gewezen, is de arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever in de proeftijd op de tweede dag beëindigd. Werknemer heeft gevorderd dat het hem vrij staat in dienst te treden bij de nieuwe werkgever nu er geen rechtsgeldig beding overeengekomen is. De kantonrechter wijst dat toe nu het enkel verwijzen naar het bedrijfsreglement daartoe onvoldoende is.

Het hof oordeelt dat het concurrentiebeding in het eerder op elke bladzijde geparafeerde reglement, via verwijzing in de nieuwe arbeidsovereenkomst wel zijn gelding behoudt.

58

de kantonrechter verklaart de uitspraak echter (gemotiveerd) niet uitvoerbaar bij voorraad.

54 Ktr. Winschoten 1 Updates 2011-521).

55 Hof Leeuwarden 22 Ljn BQ1403.

56 Ktr. Leeuwarden 1 BQ8075.

57 Hof Leeuwarden 22 Ljn BQ1403.

juni 2011 (Ar februari 2011, juni 2011, Ljn februari 2011,

59 Hof ‘s-Hertogenbosch 7 juni 2011, «JAR» 2011/206.

60 inderdaad dezelfde VBH nederland als in hof Leeuwarden 22 februari 2011, Ljn BQ1403.

61 Hof ‘s-gravenhage 7 juni 2011, Ljn BQ7639.

Het hof laat de belangenafweging echter in het voordeel van werknemer uitvallen en bekrachtigd het vonnis van de kantonrechter, met verbetering van gronden.

Conclusie Uit het hiervoor gegeven overzicht valt op te maken dat er zes uitspraken vallen in categorie A (nieuwe overeenkomst, opnieuw overeenkomen van het concurrentiebeding vereist; de ‘preciezen') en tien in categorie B (geen nieuwe overeenkomst, concurrentiebeding blijft bij (stilzwijgende) voortzetting van kracht; de ‘rekkelijken').

De (voorzichtige) grove lijn in de jurisprudentie en lite- ratuur sinds Philips/Oostendorp, die daarop kan worden getrokken, is dat bij (stilzwijgende) verlenging het concur- rentiebeding van kracht blijft, ook bij omzetting in een overeenkomst voor onbepaalde tijd (categorie B). Vijf van de zes hofuitspraken die hiervoor uiteengezet zijn, volgen die lijn en komen veelal niet toe aan (strikte) toepassing van Philips/Oostendorp. Slechts bij ingrijpende wijzigingen van de arbeidsverhouding is opnieuw overeenkomen van het concurrentiebeding vereist, dan wel bij het zwaarder druk- ken daarvan. Voor de praktijk - waarin verlenging zonder tegenspraak/voortzetting, al dan niet omzetting naar on- bepaalde tijd, veelvuldig voorkomt - biedt deze lijn meer waarborg om de belangen van werkgever en werknemer in balans te houden. Werknemer is in al die gevallen immers bij aanvang schriftelijk een concurrentiebeding overeenge- komen.

Werknemer heeft ook belang bij het voortduren van de arbeidsverhouding en moet dan niet al te licht - tij- dens de arbeidsverhouding - uit een dergelijke verplichting worden ontheven. Dat is wel het risico bij categorie A: strikte toepassing van Philips/Oostendorp is veelal in het voordeel van de werknemer. Anderzijds ligt bij categorie B de toets aan het waarborgprincipe sterk aan het begin van de arbeidsverhouding, als de werknemer nog maar weinig tegenwicht kan bieden. Het merendeel van de categorie B- uitspraken is daardoor meer werkgeversvriendelijk, zij het dat de belangenafweging een genuanceerder beeld laat zien. Hoewel ik mij in deze lijn goed kan vinden vanuit de prak- tijk, meen ik wel dat de hoven thans op een handige manier de discussie uit de weg lijken te gaan door te definiëren dat er geen sprake is van een nieuwe overeenkomst maar van een voortgezette. Philips/Oostendorp lijkt daarmee bewust buitenspel te worden gezet.

Desalniettemin is er ook een aantal schrijvers en rechters die een stringentere wettelijke lijn (categorie A) volgen en naar het zich laat aanzien - voorlopig zullen blijven volgen. Dit betekent dat er in de praktijk heden ten dage nog altijd geen zekerheid is op dit vlak voor werkgevers en werk- nemers. Houweling62 spreekt uit dat een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad inzake het schriftelijkheids- vereiste bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst en/of arbeidsverhouding zeer gewenst zou zijn. Laat ik dat een stapje verder nemen: wellicht dat de pijlen niet alleen op de Hoge Raad gericht dienen te worden, maar dat de wet- gever een handje zou kunnen helpen door in art. 7:653 lid 1 BW het woord ‘overeenkomst' door ‘arbeidsverhouding' te vervangen. Voor de preciezen neemt dit mogelijk één van de wettelijke obstakels weg om het concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging/voortzetting/omzetting van een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd zijn gelding te laten behouden.

In de inleiding gaf ik reeds aan dat maar valt te bezien of er in de loop der jaren echt iets is gewijzigd. Dat (b)lijkt bitter weinig te zijn. Indien het artikel van Ruizeveld uit 1999 parallel wordt gelegd aan dit artikel, lijkt er tussen de uitspraken eigenlijk nauwelijks verschil te zijn, er is geen noemenswaardige vooruitgang geboekt. Wellicht niet voor niets noemt Konijn63 het ‘beeld' anno nu in haar annotatie, twaalf jaar na dato - in navolging van Ruizeveld in 199964 - ‘diffuus'.

Zolang de Hoge Raad en wetgever deze onduidelijkheid niet uit de wereld hebben geholpen, is de conclusie een open deur: werkgever en werknemer kunnen alleen maxi- male duidelijkheid nastreven door beiden bij elke wijziging/ voortzetting/verlenging/omzetting/opvolging/vernieuwing van de arbeidsovereenkomst (voor bepaalde of onbepaalde tijd) opnieuw (en tijdig!65) een op schrift gesteld concur- rentiebeding opnieuw te ondertekenen66. Wie schrijft, die blijft!

62

A.r. Houweling, annotatie bij Hof Leeuwarden 22 februari 2011, «JIN» 2011/229.

Het matigen van de concurrentie - bedingboete: 'bijna uitgek ristalliseerd'?

Mr. W.T. Broer en Mr. G.W. Rouwet

In deze bijdrage wordt nader ingezoomd op de matigingsbevoegdheid van de rechter bij de concurrentiebedingboete in arbeidsovereenkomsten. Tot 1 april 1997 werd de concurrentiebedingboete gematigd op grond van het zogenaamde ‘bovenmatigheidscriterium’ ex art. 7A:1637x lid 4 (oud) BW. na 1 april 1997 vindt dit plaats op grond van het billijkheidscriterium ex art. 6:94 BW. Wij schetsen nauwgezet hoe beide criteria zich tot elkaar verhouden en wat deze wijziging inhoudt voor de arbeidsrechtspraktijk.

Inleid ing In arbeidsovereenkomsten kunnen verschillende bedingen zijn opgenomen om het bedrijfsdebiet van de werkgever effectief te beschermen. Aan deze bedingen is vaak een boete gekoppeld om overtredingen te kunnen sanctioneren.1 In het arbeidsrecht zijn boetebedingen onder andere gekoppeld aan een concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding.2 Overtreding van een dergelijk beding resulteert er meestal in dat de werknemer jegens de werkgever een boete verbeurt, zelfs als de werkgever geen of slechts in geringe mate schade heeft geleden. Om te voorkomen dat een werknemer in die situatie geconfronteerd wordt met onevenredig hoge boetes, kan hij de rechter verzoeken de boete te matigen. In de rechtspraak zien wij dat procedures over het matigen van een boete zich meestal concentreren rond het concurrentiebeding. In deze bijdrage willen wij dan ook de matigingsbevoegdheid van de rechter toespitsen op de concurrentiebedingboete. Aan de orde komen het juridisch kader hiervan en het (de) daarbij behorende matigingsregime(s). Daarnaast zullen wij ook stilstaan bij de door ons gesignaleerde knelpunten voor de praktijk.

Het juridisch kader van concurrentiebeding- boete

de

Tot 1 april 1997 was het concurrentiebeding neergelegd in art. 7A:1637x (oud) BW. In het vierde lid was destijds

1

Het boetebeding staat nooit op zichzelf, maar is afhankelijk van het be- staan van de hoofdverbintenis. Uit de functie van het boetebeding volgt dan ook dat deze een accessoir karakter heeft. gaat de hoofdverbintenis teniet, dan vervalt in beginsel ook het boetebeding. zie C.j.H. Brunner en g.T. de jong, Verbintenissenrecht algemeen,

deventer: Kluwer 2004, p. 196.

2 in de praktijk zijn dit de meest voorkomende bedingen in arbeidsovereenkomsten.

een specifieke bepaling opgenomen over het kunnen mati- gen van een concurrentiebedingboete. De rechter had de discretionaire bevoegdheid de concurrentiebedingboete te matigen, indien deze hem ‘bovenmatig’ voorkwam.3 Per 1 april 1997 is art. 7A:1637x BW gewijzigd in het huidige art. 7:653 BW. Bij de invoering van het nieuwe artikel over het concurrentiebeding heeft de wetgever besloten het oude art. 7A:1637x lid 4 BW te schrappen. In de Memorie van Toelichting merkt de wetgever daarover het volgende op: ‘Het in artikel 1637x van het huidige wetboek voorkomende vierde lid omtrent de rechterlijke bevoegdheid een wegens overtreding van de concurrentieclausule bedongen schade- vergoeding te matigen was in 1907 onontbeerlijk, omdat in de algemene regeling van het strafbeding in de artikelen 1340 e.v. geen algemene matigingsbevoegdheid voorkwam. Deze lex specialis wordt niet meer opgenomen. De nieuwe algemene regeling in artikel 94 van Boek 6, die zowel het boete-element als het element van de vooraf gefixeerde schadevergoeding betreft, kan toepassing vinden.’4 Vanwege deze wetswijziging valt de concurrentiebeding- boete nu onder het algemeen verbintenisrechtelijke mati- gingsregime van boek 6 BW. De toets is niet meer of de boe- te de rechter bovenmatig voorkomt, maar of de billijkheid (cursivering WTB/GWR) dit klaarblijkelijk eist.5 De vraag

3

4 5 dat

eenzelfde toets stond ook in art. 7A:1637u lid 6 BW, dat per 1 april 1997 is gewijzigd in art. 7:650 lid 6 BW. Uit de parlementaire wetgeschiedenis bij de totstandkoming van art. 7A:1637x BW volgt dat de concurrentiebe- dingboete een lex specialis is van de boetebepalingen van art. 7A:1637u BW. de reden daarvoor is onder andere dat art.

7A:1637x BW slechts ziet op de periode na datum einde dienstverband.

Verwezen wordt naar A.e. Bles ii, De wet op de arbeidsovereenkomst deel II, ‘s-gravenhage: Belinfante 1907, p. 408.

Kamerstukken II, 1993-1994, 23 438, nr. 3, p. 35. in tegenstelling tot art. 7A:1637x lid 4 BW, geldt bij art. 6:94 BW de rechter bij het matigen van de boete geen discretionaire bevoegd-

is dan ook of de wetgever hiermee een materiële wijziging heeft beoogd. Houweling en Loonstra menen van niet.6 Hoewel uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt dat de wetgever een materiële wijziging heeft beoogd, is deze uitleg wellicht toch voor discussie vatbaar. Men zou namelijk kunnen betogen dat er wel een materiële wijziging is beoogd, omdat hetzelfde bovenmatigheidscriterium van het arbeidsrechtelijk boetebeding ex art. 7A:1637u lid 6 (oud) BW (thans art. 7:650 lid 6 BW) ongewijzigd is gebleven.7 In de literatuur ontstond na 1 april 1997 verdeeldheid over de vraag of - met het schrappen van art. 7A:1637x lid 4 BW - art. 7:650 BW nu op de concurrentiebedingboete van toepassing was.8 Onder andere Grapperhaus beantwoordde destijds deze vraag bevestigend.9 In 2003 heeft de Hoge Raad in het Ghisyawan/LAN Alyst-arrest aan deze discussie een einde gemaakt.10 De Hoge Raad oordeelde ten aanzien van de verhouding tussen art. 7:650 jo. 7:653 BW als volgt: ‘De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat onder het voorheen geldende recht de heersende leer was dat art.

7A:1637u lid 3 (oud) BW, waarin het vereiste was neergelegd dat het boetebeding de bestemming der boete vermeldt, niet van toepassing is op het concurrentiebeding van art. 7A:1637x (oud), en dat uit de wetsgeschiedenis van de huidige artikelen 7:650 en 7:653 niet blijkt dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging aan te brengen.’11 Het is jammer dat de Hoge Raad in voornoemd arrest niets heeft gezegd over de vraag welk matigingsregime van toepassing is op de concurrentiebedingboete. In het arrest kwam namelijk alleen het bestemmingscriterium aan de orde. Echter, op basis van de conclusie van A-G Keus en de literatuur wordt algemeen aangenomen dat op de concurrentiebedingboete art. 6:94 BW van toepassing is, hetgeen lijkt te stroken met de hiervoor bedoelde wetswijziging uit 1997.12 Concreet betekent dit dat het matigen

6

7

8

van de concurrentiebedingboete voortaan wordt getoetst aan het billijkheidscriterium en niet meer aan het bovenmatigheidscriterium. De vraag is echter hoe beide criteria zich tot elkaar verhouden. Voordat wij deze vraag zullen beantwoorden, willen wij eerst afzonderlijk de ratio van beide criteria bespreken.

Hoewel uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt dat de wetgever een materiële wijziging heeft beoogd, is deze uitleg wellicht toch voor discussie vatbaar bovenmatigheidscriterium ex ar t.

7a:1637x lid 4 bW Op grond van 7A:1637x lid 4 BW had de rechter een discretionaire matigingsbevoegdheid. Indien de rechter van oordeel was dat de door werknemer verbeurde boete hem ‘bovenmatig' voorkwam, was hij bevoegd de hoogte hiervan te matigen.13 Hoewel het begrip ‘bovenmatigheid’ op het eerste gezicht een open maar tegelijkertijd vage norm lijkt te impliceren, is dit toch zeker niet het geval. Beziet men namelijk de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak, dan is de conclusie dat de rechter met het bovenmatigheidscriterium juist een op de arbeidsverhouding toegespitste matigingsbevoegdheid had. Zo oordeelde de Hoge Raad in 1966 immers dat de strekking van het bovenmatigheidscriterium er juist in gelegen was dat de werknemer ‘wordt beschermd tegen door hem noodgedwongen of uit lichtvaardigheid met de werkgever overeengekomen bovenmatige verplichtingen.’14 Uit de lagere rechtspraak rondom art. 7A:1637x lid 4 BW volgde dat de rechter aan de hand van de aangevoerde feiten en omstandigheden een belangenafweging moest maken bij het matigen van de boete. Een omstandigheid die aanleiding gaf tot het matigen van de boete was als deze zich niet verhield tot de door de werkgever geleden schade.

Daarnaast vormden omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de ernst van de overtreding en de leefsituatie van de werknemer een reden om de concurrentiebedingboete te matigen.15 Wij concluderen dat deze maatstaf de rechter in ieder geval voldoende ruimte bood om - vanuit de achterliggende gedachte van ongelijkheidscompensatie in de contractsverhouding tussen partijen - de werknemer te beschermen tegen disproportioneel hoge boetes.16

heid toekomt. Voor het matigen van de boete is nu vereist dat dit op verlangen van de schuldenaar geschiedt. ook is er bij art. 6:94 BW een ondergrens opgenomen, die bij art. 7A:1637x lid 4 BW niet bestond.

A.r. Houweling & L.j. Loonstra, ‘Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?’, in: Tijdschrift Arbeidsrecht in de Praktijk, den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 178.

Uit de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak is niet gebleken dat de bovenmatigheidstoets van art. 7A:1637u lid 6 BW anders werd ingekleurd dan bij art. 7A:1637x lid 4 BW. Verwezen wordt naar Ktr. Apeldoorn 28 april 1993, «JAR» 1993/184; Ktr. Brielle 17 december 1996, «JAR» 1997/63; Ktr. groenlo 27 januari 1997, «JAR» 1997/217. niet uit de wetsgeschiedenis dat er tussen de 9 begrippen ‘schadevergoe- ding’ van art. 7A:1637x BW en ‘boete’ van art. 7A:1637u BW een materieel 10 onderscheid wordt gemaakt. Verwezen wordt naar A.r 11 Houweling & C.j. Loonstra, Het concurrentiebeding in 12 de arbeidsovereenkomst, den Haag: Boom juridische Uitgevers 2011, p. 231. zie voor een uiteenzetting van de standpunten in de literatuur de con- clusie van A-g Keus, «JAR»

ook blijkt 2003/107, punt 2.19. zie voor een uiteenzetting van de standpunten in de literatuur de con- clusie van A-g Keus, «JAR» 2003/107, punt 2.19.

Hr 3 april 2002, «JAR» 2003/107.

«JAR» 2003/107, r.o. 3.6.

Tekst & Commentaar, den Haag: Sdu Uitgevers, art. 653 nr. 1; grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, deventer: Kluwer 2005, p.

221. zie eveneens conclusie A-g Keus bij «JAR» 2003/107, punt 2.19. A.r Houweling & C.j. Loonstra, Het concurrentiebeding in de

arbeidsovereenkomst, den Haag:

Boom juridische Uitgevers 2011, p. 237. zie Bles ii, p. 370.

Hr 11 november 1966, NJ 1967, 17. zie ook Bles ii p. 387 en Hr 19 februari 1965, NJ 1965, 141, conclusie A-g Minckenhof: ‘De ratio voor het ingrijpen van de rechter is deze, dat de werknemer, als economisch zwakkere partij, veelal zal instemmen met een boete, welke onevenredig is aan het belang van de schuldeiser bij nakoming; deze boete kan dan door de rechter worden verminderd’ (zie ook art.

6.1.8.18 nieuw BW met toelichting).

15 Verwezen kan worden naar: Ktr. enschede 8 oktober 1992, «JAR» 1992/107; Hr 7 mei 1993, «JAR» 1993/ 139; Ktr. Amsterdam 20 februari 1992, «JAR» 1992/1; Ktr. Haarlem 17 augustus 1978, Prg. 1980, nr. 1454; A.r Houweling & C.j.

Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, den Haag: Boom juridische Uitgevers 2011, p. 247-248.

16 de bepalingen van het concurrentiebeding ex art.

7A:1637x BW dateren al uit het jaar 1907. Bij de invoering van het concurrentiebeding achtte 13 14

billijk heidscriterium ex ar t. 6:94 bW Zoals hiervoor gemeld, geldt sinds 1997 dat op het matigen van een concurrentiebedingboete art. 6:94 BW van toepassing is.17 Op grond van dit artikel geldt dat de rechter een boete kan matigen als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.18 Dit lijkt op het eerste gezicht een andere toets te impliceren dan die van het oude art. 7A:1637x lid 4 BW. In 2007 heeft de Hoge Raad in het arrest Intrahof/Bart Smit het billijkheidscriterium nader ingevuld.19

de gezichtspunten, die de Hoge raad heeft gefor- muleerd, kunnen onzes inziens de rechter voldoen- de ruimte geven om in arbeidsverhoudingen een concurrentiebedingboete (aanzienlijk) te kunnen matigen In het arrest Intrahof/Bart Smit ging het om het volgende.

Tussen Intrahof (verhuurder) en Bart Smit (huurder) bestond een geschil over de uitvoering van de huurovereenkomst. Bart Smit had het betalen van de huurpenningen opgeschort, omdat Intrahof weigerde de gebreken aan het gehuurde pand te verhelpen. Omdat Bart Smit de huurpenningen niet betaalde, deed Intrahof op haar beurt een beroep op de in de huurovereenkomst opgenomen boeteclausule.20 Zij maakte aanspraak op een bedrag van € 100.000 aan verbeurde boetes. In eerste aanleg werd de vordering van Intrahof afgewezen. In het hoger beroep oordeelde het hof dat Bart Smit de boetes wel had verbeurd. Het hof matigde de verbeurde boetes tot een bedrag van € 45.600, omdat er een disproportionele discrepantie bestond tussen de boete en de daadwerkelijk door Intrahof geleden schade.

Intrahof stelde vervolgens cassatie in. Volgens haar had het hof met haar oordeel over het matigen van de boete blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De Hoge Raad achtte voornoemde klacht gegrond en gaf vervolgens uitleg aan de invulling van het billijkheidscriterium van art. 6:94 BW. De Hoge Raad oordeelde dat een rechter pas tot matiging mag overgaan, indien de hoogte van de boete in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en onaanvaardbaar (cursivering WTB/GWR) resultaat zou leiden. Volgens de Hoge Raad is er van een dergelijke buitensporigheid geen sprake, indien er enkel en de wetgever het - ter bescherming van de werknemers - noodzakelijk een aantal ‘veiligheidsankers’ in te bouwen. Voorkomen moest worden dat de werknemer bepaalde voorwaarden moest accepteren ‘die als hij ware hij werkelijk vrij niet zou hebben geaccepteerd’. zie Bles ii, p.

387.

17 in de literatuur wordt melding gemaakt dat het concurrentieboetebe- ding wellicht als ‘sui generis’ is neergelegd in art. 7:653 lid 2 BW. dit zou volgen uit het arrest van de Hoge raad 19

alleen een discrepantie bestaat tussen de opgelegde boete en de daadwerkelijk door de benadeelde geleden schade.

Ook omstandigheden als de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, dienen bij de matiging van de boete te worden betrokken.21 is het billijk heidscriterium een stringentere toets dan het bovenmatigheidscriterium?

Het Intrahof/Bart Smit-arrest roept de vraag op of het billijkheidscriterium van art. 6:94 BW een zwaardere, gelijke of lichtere toetsingsmaatstaf inhoudt dan het bovenmatigheidscriterium van art. 7A:1637x lid 4 BW. Beziet men de overwegingen in het Intrahof/Bart Smit-arrest over het billijkheidscriterium, dan lijkt het erop dat de door de Hoge Raad gebruikte woorden als ‘buitensporig’ en ‘onaanvaardbaar’ een strengere toets impliceren. In tegenstelling tot bij het bovenmatigheidscriterium is namelijk de enkele discrepantie tussen de opgelegde boete en de daadwerkelijk geleden schade geen grond voor matiging.

De conclusie zou dan ook kunnen zijn dat een rechter zich terughoudender dient op te stellen als hij een concurrentiebedingboete ex art. 6:94 BW wil matigen.22 De vraag is echter of deze veronderstelling juist is. Wij menen dat dit niet het geval hoeft te zijn. De gezichtspunten, die de Hoge Raad heeft geformuleerd, kunnen ons inziens de rechter voldoende ruimte geven om in arbeidsverhoudingen een concurrentiebedingboete (aanzienlijk) te kunnen matigen.

Met name de gezichtspunten als de ‘aard van de overeenkomst’, de ‘inhoud en strekking van het beding’ en de ‘omstandigheid waaronder het boetebeding is ingeroepen’ geven de rechter de hiervoor noodzakelijke handvatten. In het bijzonder doet het eerstgenoemde gezichtspunt recht aan het kenmerkende karakter van de arbeidsovereenkomst.

De aard van de arbeidsovereenkomst is immers dat de ongelijke contractsverhouding wordt gecompenseerd. Hier kan de rechter in het kader van de belangafweging dan ook rekening mee houden. In de rechtspraak vindt voorgaande conclusie in het merendeel van de gevallen navolging. De facto wordt dan ook hetzelfde matigingsresultaat bereikt.23 Hierbij moet wel worden opgemerkt dat rechters het matigen van de concurrentiebedingboete vaak niet motiveren aan de hand van de hiervoor genoemde gezichtspunten.24 Op dit punt valt er onzes inziens voor de arbeidsrechtprak-

februari 1965, nj 1965/141. Voor een nadere uiteenzetting hierover verwijzen wij naar Houweling en Loonstra, p. 242245.

18 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:94 BW volgt dat namelijk een rechter spaarzaam gebruik moet maken van zijn bevoegdheid tot matiging. zie Parl.

Geschiedenis boek 6, p. 325.

19 Hr 27 april 2007, NJ 2007/262.

20 intrahof maakte aanspraak op een bedrag van € 454 voor elke dag dat Bart Smit in gebreke bleef aan haar betalingsverplichtingen te voldoen.

21

Vergelijk in dit kader ook Hr 11 februari 2000, NJ 2000/277 en A.e. de Kreuk en T.H.M. van Wechem, ‘rechtelijke matiging van contractuele boeten buitensporig en daarom onaanvaardbaar’, in: Vermogensrechte- lijke analyses, den Haag: Boom Uitgevers 2007, p. 85-86. in dit arrest werd nog wel geoordeeld dat ‘discrepantie’ tussen de boete en de werkelijk geleden schade op zichzelf een reden kan vormen voor de rechter om tot matiging over te gaan.

22 zie ook de noot van A.r. Houweling bij het arrest van het gerechtshof Arnhem 16 december 2010, «JIN» 2011/68.

23 Verwezen wordt naar het gerechtshof Amsterdam 24 mei 2011, «JAR» 2011/166; gerechtshof Leeuwarden 13 september 2011, Ljn BS8629; rb. Haarlem 3 maart 2011, Ljn BP8048; gerechtshof Arnhem 16 december 2010, Ljn Bo7394 en Ktr. Maastricht 16 april 2008, Ljn BC9749.

24 gerechtshof ‘s-gravenhage 14 juni 2011, Ljn BQ9535 en rb. Utrecht 24 augustus 2011, Ljn Br6514.

tijk nog winst te behalen.25 In het verlengde hiervan zou de rechtszekerheid ermee gediend zijn als de Hoge Raad ook nog eens uitdrukkelijk erkent dat het billijkheidscriterium geen strengere toets impliceert dan het bovenmatigheidscriterium in arbeidszaken.

Wat nu als de Hoge Raad zou oordelen dat het billijkheidscriterium wél een zwaardere toets inhoudt dan het bovenmatigheidscriterium? In die situatie zouden er dan bij het matigen van de concurrentiebedingboete twee verschillende matigingsregimes kunnen samenlopen.26 Wij zullen dit toelichten aan de hand van de concurrentiebedingboete die tijdens het dienstverband wordt verbeurd. Voor een goed begrip van deze situatie zullen wij inzoomen op het concurrentiebeding ex art. 7:653 BW en de wetsgeschiedenis van art. 7A:1637x BW. Het eerste lid van het huidige artikel over concurrentiebeding luidt als volgt: ‘Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst (onderstreping WTB/GWR) op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.’

Uit de wetsgeschiedenis van art. 7A:1637x BW volgt dat een ‘nakoming of veronachtzaming’ van het concurrentiebeding pas blijkt op het moment dat het dienstverband is beëindigd.27 In 1907 merkte de voormalig minister van Justitie Van Raalte op dat het concurrentiebeding voor de werkgever ‘alleen te pas komt, wanneer de arbeidsovereenkomst beëindigd is.’28 Met andere woorden: het huidige art.

7:653 BW ziet alleen op het overtreden van een concurrentiebeding na datum einde dienstverband. In gelijke zin oordeelde ook het Gerechtshof Leeuwarden in 2008.29 In deze zaak ging het om het volgende.

In een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer was een concurrentiebeding opgenomen.30 Kort samengevat was het werknemer verboden om zowel gedurende als na het dienstverband de werkgever te beconcurreren.

Op enig moment overtrad de werknemer tijdens het dienstverband het concurrentiebeding.31 De werkgever maakte 25

vervolgens aanspraak op de overeengekomen contractuele boete. De werknemer was het daarmee niet eens en stelde zich op het standpunt dat de concurrentiebedingboete geen werking toekwam, omdat daarin niet de bestemming van de boete was opgenomen. Het hof volgde het standpunt van de werknemer door te oordelen ‘dat ten aanzien van het (mondelinge) boetebeding dat betrekking heeft op het aandoen van concurrentie aan de werkgever gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst, artikel 7:650 BW derde lid, wel werking toekomt.’32 Hoewel het hof niets zegt over de matiging, volgt uit zijn conclusie dat het matigen van de boete moet worden beoordeeld aan de hand van het bovenmatigheidscriterium.33 Met andere woorden, qua matiging moet er een onderscheid worden gemaakt tussen het concurrentiebeding tijdens en na afloop van het dienstverband. De vraag is of het hof dogmatisch gezien wel juist heeft geoordeeld. Aan de hand van de wetgeschiedenis menen wij van wel. Hieruit blijkt namelijk dat alle arbeidsrechtelijke boetes - en de daarmee samenhangende matigingsbevoegdheid - onder de werking van art. 7A:1637u BW vallen.34 Voor het concurrentiebeding heeft de wetgever hierop echter een uitzondering willen maken, maar wel pas op het moment dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, niet eerder.35 Dit betekent dus dat de concurrentiebedingboete gedurende het dienstverband onder de werking van art. 7:650 BW moet vallen. Onzes inziens zou dit scenario van twee verschillende matigingsregimes voor de praktijk een onwenselijke situatie met zich mee kunnen brengen.36 Om die reden zou op dit punt een keuze tussen één van beide regimes moeten

onzes inziens zou dit scenario van twee verschillen- de matigingsregimes voor de praktijk een onwense- lijke situatie met zich mee kunnen brengen worden gemaakt. Wat ons betreft zou dit kunnen betekenen dat op de concurrentiebedingboete - ongeacht of deze gedurende of na afloop van het dienstverband geldt - alleen het billijkheidscriterium van art 6:94 BW van toepassing moet zijn. Deze benadering zou namelijk meer recht doen aan het bijzondere karakter van de concurrentiebedingboete, dat de wetgever in 1907 voor ogen stond.

zie rb. rotterdam 7 januari 2009, Ljn BH1602. dit is een uitspraak waar de gezichtspunten van het intrahof/Bart Smit-arrest nauwlettend wor- den gevolgd.

26 Wij bedoelen hiermee het verschil tussen het billijkheidscriterium en het bovenmatigheidscriterium.

27 Bles ii, p. 370.

28 Bles ii, p. 408.

29 gerechtshof Leeuwarden 23 april 2008, Ljn BH0630. zie in dit verband beding niet moet worden bestempeld als een ook rb. Utrecht, 21 september 2009, Ljn BT6209. nevenactiviteitenbeding. Hoewel het nevenactivitei- tenbeding 30 in deze zaak speelde dat de arbeidsovereenkomst enige gelijkenis vertoont met het concurrentiebeding tijdens van werknemer tussentijds was overgegaan op een dienstverband, bestaat er wel een wezenlijk verschil. een andere tot het concern behorende vennootschap. nevenactivitei- tenbeding heeft immers een ander doel dan een daarbij was overeengekomen dat zulks geschiedde met concurrentiebeding. Bijvoorbeeld om het imago van de werkgever te behoud van alle rechten en plichten. Het hof beschermen. oordeelde dan ook dat het concurrentiebeding nog 31 Werknemer had als gevolmachtigde van een onderneming die op steeds van toepassing was. naam Uitdrukkelijk merken wij op dat een dergelijk

stond van zijn echtgenote, partijen grind gekocht en doorverkocht aan betoncentrales in noord-nederland.

32 gerechtshof Leeuwarden 23 april 2008, r.o. 8 en 9.

33 Als bedoeld in art. 7:650 lid 6 BW. 34 Bles ii, p. 271 en 408.

35 Bles ii, p. 370.

36 Wij willen dit illustreren aan de hand van het volgende voorbeeld. op de arbeidsmarkt komt het - veel meer dan vroeger - voor dat er flexibele arbeidscontracten zijn. een werknemer is bijvoorbeeld voor 50% in loondienst en voor de andere 50% drijft hij een eigen onderneming. in die situatie is het vreemd en onwenselijk dat er twee verschillende matigingsregimes van toepassing zijn op ĂŠĂŠn en dezelfde concurrentiebedingboete.

Conclusie Zoals wij hiervoor hebben aangegeven, lijkt het billijk- heidscriterium op het eerste gezicht een strengere toets te impliceren dan het (oude) ‘bovenmatigheidscriterium’. De conclusie zou dan ook kunnen zijn dat een rechter zich terughoudender dient op te stellen, indien hij een concur- rentiebedingboete ex art. 6:94 BW wil matigen. De vraag

Wat ons betreft zou dit kunnen betekenen dat op de concurrentiebedingboet - ongeacht of deze gedurende of na afloop van het dienstverband- alleen het billijkheidscriterium van art 6:94 BW van toepassing moet zijn is echter of deze veronderstelling juist is. Wij menen dat dit niet het geval is. In het Intrahof/ Bart Smit-arrest heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten gegeven, die de rechter voldoende handvatten bieden om tot eenzelfde matigingsuitkomst te komen als bij het oude art. 7A:1637x lid 4 BW. Met name de ‘aard van de overeenkomst' doet als gezichtspunt recht aan het kenmerkende karakter van de arbeidsovereenkomst. De aard van de arbeidsover- eenkomst is immers dat de ongelijke contractverhouding wordt gecompenseerd. De praktijk zou er overigens wel mee gediend zijn als de Hoge Raad nog eens uitdrukke- lijk erkent dat het billijkheidscriterium geen strengere toets impliceert dan het bovenmatigheidscriterium. Dit komt de rechtszekerheid ten goede.

TAP-2012-01005 Ondergetekenden signaleren nog wel een punt dat voor problemen in de praktijk zou kunnen zorgen. Het gaat dan over de situatie dat de Hoge Raad oordeelt dat het billijkheidscriterium van art. 6:94 BW een zwaardere toetsingsmaatstaf behelst dan het bovenmatigheidscriterium. Dit kan dan voor problemen zorgen bij de vraag welk matigingscriterium van toepassing is op een concurrentie- bedingboete tijdens het dienstverband. Het Gerechtshof Leeuwarden oordeelde namelijk dat op een dergelijk be- ding het bovenmatigheidscriterium (ex art. 7:650 lid 6 BW) van toepassing is. Het gevolg is dat op de concurrentiebe- dingboete nu feitelijk twee verschillende matigingsregimes van toepassing zijn, hetgeen onzes inziens onwenselijk is. Wij menen dan ook eens temeer dat de Hoge Raad dui- delijk moet aangeven hoe art. 6:94 BW zich verhoudt tot het bovenmatigheidscriterium van art. 7A:1637x lid 4 BW. Hierdoor wordt het leerstuk rond het matigen van een con- currentiebedingboete verder uitgekristalliseerd.