AvdR Webinar

WET BESTUUR EN TOEZICHT, TEKST EN TOELICHTING SPREKER MR. W. BOSSE, NOTARIS BOSSE NOTARIS CORPORATE LAW

15 JANUARI 2013 15:00 - 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0202

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker Mr. W. Bosse, notaris Bosse Notaris Corporate Law

Jusrisprudentie Hoge Raad, 10 januari 1997, NJ 1997, 360 Hoge Raad, 29 juni 2007, NJ 2007, 420 Literatuur Blanco Fernรกndez, privaatrecht actueel, WPNR 1012, 6927 W. Bosse: Bestuur en toezicht, Tekst en toelichting Prof. Mr. M. van Olffen, Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten, ondernemingsrecht september 2012/89, p.481 D.A.M.H.W. Strik, One tier board en aansprakelijkheid, ondernemingsrecht 2012/91, p. 496 e.v.

R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstijdig belangregeling, ondernemingsrecht 2012/92 p. 501

p. 4 p. 43

p. 90 p. 92 p. 94 p. 101 p. 106

NJ 1997, 360: Onbehoorlijke taakvervulling bestuurder rechtspersoon / reikwijdte décharge Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann, Mok J.M.M. Maeijer

Datum: Zaaknr:

10 januari 1997 16145

LJN: Roepnaam:

ZC2243 Van de Ven

Wetingang: BW art. 2:9; BW art. 2:138; BW art. 2:248 Essentie Onbehoorlijke taakvervulling bestuurder rechtspersoon. Reikwijdte décharge.

Samenvatting Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie voor de in aanmerking te nemen omstandigheden nader het arrest).

Het betoog dat een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge zich, althans in beginsel, ook uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn en dat dit laatste ook geldt voor een expliciete décharge is onjuist, omdat het aan die décharges een ruimere werking toekent dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder strekt een décharge zich niet uit tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. [1] Partij(en) 1. Jacob Cornelis Staleman, te Velden, gemeente Arcen en Velden, 2. Harrie Gerard Adriaan Richelle, te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek, eisers tot cassatie, adv. mr, A.P. Schoonbrood-Wessels, tegen 1.

2.

3.

Van de Ven Automobielbedrijf Venlo B.V., Venlease B.V., Venrent B.V., alle te Venlo, verweersters in cassatie, adv. mr. J.L. de Wijkerslooth.

Voorgaande uitspraak Hof: (…)

3 Staleman en Richelle zijn tot 1990 directeuren van Van de Ven geweest. Tevens zijn zij directeuren geweest van de dochterbedrijven Venlease en Venrent. Tenzij anders blijkt wordt met 'Van de Ven' tevens gedoeld op deze beide bedrijven.

Pierik is — onder meer samen met Grouls — tot 29 maart 1988 commissaris van Van de Ven, doch niet van Venlease en Venrent, geweest.

Van de Ven verwijt aan Staleman en Richelle als directeuren wanbeleid, waardoor zij schade heeft geleden. Aan Pierik verwijt zij gebrekkig toezicht.

Het gaat daarbij om organisatie en uitvoering van activiteiten inzake financial lease van gebruikte personenauto's, en om de verkoop met terugkoopverplichting van grote partijen auto's aan dagverhuurbedrijven.

4

4

Bij het onderzoek naar de vraag of inderdaad van wanbeleid door de directie sprake is geweest, zal het Hof zich vooral richten op de periode van 25 mei 1987 (rapport TRN in verband met voorgenomen uitbouw van lease-activiteiten) tot en met 9 augustus 1988 (aandeelhoudersvergadering), nu R. van de Ven als getuige verklaarde dat zich na laatstbedoelde datum geen feiten meer hebben voorgedaan die voor de AvA aanleiding zouden kunnen zijn geweest om aan de directie décharge te onthouden.

5 Van de Ven verkeerde in 1987, naar tussen partijen vaststaat, in de situatie dat zij — mede door contracten die werden gesloten met grote professionele autoverhuurbedrijven — beschikte over betrekkelijk grote hoeveelheden jonge occasions, welke zij diende af te stoten.

In dat kader heeft zij mogelijkheden onderzocht om — naast operational lease, op welk gebied zij reeds activiteiten van tamelijk beperkte omvang ontplooide — via financial lease extra auto's af te zetten.

Niet bestreden is dat, zeker in de aanvang, het voornemen tot opstart en uitbouw van deze vorm van lease vooral was ingegeven door de wens en de noodzaak om de eigen occasions — meestal van het eigen merk Volkswagen — op economisch verantwoorde wijze te slijten.

Gelet op dat doel lag het naar 's Hofs oordeel voor de hand dat uitgangspunt was dat vooral eigen auto's in financial lease werden uitgezet, en dus niet lease auto's van derden werden aangetrokken.

Zulks laat onverlet dat, als eenmaal een zelfstandig lease-bedrijf werd opgericht, mogelijk niet geheel te vermijden was dat ook van elders afkomstige auto's in de lease werden betrokken.

6 Mede op grond van het reeds genoemde rapport van TRN van 25 mei 1987 is besloten de leaseactiviteiten onder te brengen binnen afzonderlijke rechtspersonen. Daar deze over onvoldoende eigen kapitaal beschikten, diende de bank — de NMB — kredieten te verschaffen.

Deze was daartoe kennelijk enkel bereid indien Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV als moederbedrijf garant zou staan. Aldus is geschied.

7 Volgens Van de Ven waren uitgangspunten van het beleid: 7.1 beperkte, althans beheerste groei; 7.2 uitsluitend lease van eigen occasions; 7.3 uitsluitend rechtstreekse contracten met eindgebruikers; 7.4 voorzichtig acceptatiebeleid teneinde kwaliteit van debiteuren te waarborgen.

8 Wat het eerste uitgangspunt betreft kan verwezen worden naar het TRN-rapport, dat uitging van de volgende prognose: eind 1987 750 auto's; 1988 1000 auto's; 1989 1250 auto's; 1990 1500 auto's; 1991 en 1992 1650 auto's.

Door de directie wordt betwist dat het tweede uitgangspunt als voorwaarde zou zijn gesteld.

5

Uit het hiervoor onder 5. overwogene, in samenhang met het niet bestreden uitgangspunt dat er sprake zou zijn van een beperkte groei, volgt evenwel dat — ook al was dat uitgangspunt mogelijk geen strikte voorwaarde — het primaat lag bij de eigen occasions.

9 In de loop van 1987 (augustus/september) is een zakelijke relatie ontstaan met Easy Rent BV, waarvan zekere Rengers directeur was.

In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Van de Ven Automobielbedrijf, en later Venlease, de auto's niet rechtstreeks, doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven.

10 Van de Ven verwijt aan de directie onder meer: 10.1 nog in 1987/1988 sloot de directie een contract met AVIS tot verkoop van 400 auto's met terugkoopverplichting, terwijl toen reeds het beleid erop gericht was het aantal occasions terug te brengen; in verband met deze transactie moest een belangrijke voorziening op de balans worden getroffen; 10.2 in strijd met de uitgangspunten heeft de directie tussenpersonen ingeschakeld, zoals (met name) Easy Rent; 10.3 van een voorzichtige start was geen sprake, doch integendeel van een onverantwoord sterke groei, waar de bedrijfsvoering niet op berekend was; 10.4 alras werden in groten getale ook merkvreemde auto's c.q. auto's die niet afkomstig waren uit de voorraad ingeruilde auto's van Van de Ven in lease uitgegeven; 10.5 de administraties van Easy Rent en van Venlease waren niet berekend op de sterke groei en verkeerden in een chaotische toestand, zodat (onder meer) een effectieve controle op achterstanden niet mogelijk was; 10.6 er werden juridisch onjuiste standaardcontracten gebezigd, zodat de eigendom van de uitgegeven auto's van Van de Ven aanvechtbaar en onzeker was; 10.7 vele van de via Easy Rent in lease gegeven auto's bleken onverzekerd te zijn, bij vele van de wel verzekerde auto's bleek Van de Ven niet als begunstigde op de polis te zijn vermeld; 10.8 Easy Rent opereerde voor een belangrijk deel in een laag marktsegment, alwaar de eindgebruikers voor een belangrijk deel slechte betalers zijn gebleken terwijl voorts een aantal auto's is verduisterd; 10.9 in strijd met het eerder door TRN geformuleerde uitgangspunt, inhoudende dat de leaseactiviteiten zouden worden ondergebracht bij een zelfstandige rechtspersoon, waarvan de andere bedrijven van de Van de Ven-groep niet aansprakelijk zouden zijn, zijn de lease-activiteiten

6

ondergebracht bij 100% dochterbedrijven van de Van de Ven-groep, en was het moederbedrijf hoofdelijk aansprakelijk voor de bankkredieten die aan het dochterbedrijf werden verstrekt; 10.10 terwijl Van de Ven de lease-activiteiten moest financieren met een rekening-courant krediet met variabele rente, werd in de langlopende lease-contracten een (lager) vast rentepercentage gehanteerd; 10.11 Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rentebedragen enkel voldoen uit aanbetalingen die eindgebruikers bij het aangaan van leasecontracten moesten betalen; 10.12 de directie had in verband daarmee een afspraak gemaakt met Easy Rent krachtens welke de schuld van deze aan Van de Ven mocht groeien met ƒ 180 000 per week, gedurende het gehele jaar 1988.

11 Er zijn onvoldoende aanwijzingen voorhanden om aannemelijk te achten dat het verkopen van 400 auto's aan AVIS met terugkoopverplichting in 1987/1988 op zichzelf van wanbeleid getuigt.

Van een beleid dat erop gericht was om dit soort transacties niet meer te verrichten is niet gebleken; wel moest de directie zich ervan bewust zijn dat zij een verantwoorde oplossing voor de terugkomende auto's moest vinden.

Ook legde het aangaan van deze verplichtingen een — zeker in samenhang met de leaseactiviteiten — zwaar beslag op de solvabiliteit van de onderneming.

Uiteindelijk zijn de van deze partij afkomstige auto's verkocht met een (vrij geringe) winst, dan wel, indien er rekening wordt gehouden met renteverlies, met een verlies van beperkte omvang; hierbij is dan kennelijk geen rekening gehouden met de door Van de Ven Automobielbedrijf gemaakte winst bij verkoop van deze partij.

Hoezeer ook destijds goede gronden aanwezig geweest kunnen zijn voor het opnemen van een voorziening van ƒ 900 000, nu achteraf deze voorziening onnodig is gebleken kan uit het opnemen daarvan niet worden afgeleid dat er van wanbeleid sprake was.

12 Dat zou zijn afgesproken dat het leasen niet via tussenpersonen zou geschieden, is betwist, en is ook niet op grond van getuigenverklaringen (van Thissen, Thijssen of anderen) dan wel anderszins komen vast te staan. Bij gebreke van dergelijke afspraken kan niet gezegd worden dat het inschakelen van een derde op zichzelf genomen van wanbeleid getuigt.

Wel dienden, omdat daardoor de directe controle en invloed moeilijker werd, waarborgen te worden geschapen opdat Van de Ven niet al te zeer afhankelijk was van Easy Rent en eventueel kon ingrijpen.

Die waarborgen zijn niet verworven. Daarom dient de met Easy Rent aangegane relatie wel als onbehoorlijk bestuur te worden aangemerkt.

13 Behalve door contracten als dat met AVIS werd de sterke groei, naar onweersproken is gesteld, voor een belangrijk deel veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde) auto's.

Terwijl het nemen van met lease samenhangende bedrijfsrisico's teneinde van de voorraad overtollige occasions af te komen tot op zekere hoogte onvermijdelijk was, moet worden geconstateerd dat door het aantrekken van auto's van elders om deze weer uit te leasen nodeloos extra risico's werden genomen.

7

Mede gelet op de problematische financiering (waarover hieronder meer) getuigt het niet van verstandig beleid dat de directie dit heeft toegestaan. Dat zij dit wel 'moest' doen is het gevolg van haar keuze om met Easy Rent in zee te gaan.

14 Ten aanzien van de verwijten onder 10.5 tot en met 10.8 omschreven overweegt het Hof dat indien en voorzover deze terecht zouden zijn, geoordeeld zou kunnen worden — zeker gelet op het cumulatieve karakter van die verwijten — dat van wanbeleid sprake is geweest.

Op grond van de tot nog toe voorhanden zijnde gegevens kan echter niet worden geconcludeerd dat deze — door de directie weersproken — verwijten, voldoende feitelijke grond bezitten, zodat het Hof deze vooralsnog buiten beschouwing zal laten.

15 Op zichzelf getuigt de beslissing om het moederbedrijf mede-aansprakelijk te doen zijn voor de kredieten welke in verband met de lease-activiteiten benodigd waren evenmin noodzakelijkerwijze van wanbeleid.

Het is niet onbegrijpelijk dat de bank niet bereid was zonder zekerheden — waarover Venrent en Venlease niet beschikten — krediet te verschaffen. Anderzijds bevond het bedrijf zich in een situatie, waarin het van de occasions af moest, zodat het geheel laten vallen van de leaseactiviteiten ook geen reële optie was.

De directie diende zich er echter van bewust te zijn dat daarmee wel het hele concern kwetsbaar werd. Door de heer R. van de Ven is daar in de vergadering van 31 augustus 1987 ook nadrukkelijk op gewezen.

Bij die stand van zaken diende van de directie een grote mate van diligentie te worden betracht.

De hierna te bespreken verwijten dienen dan ook met name gezien te worden in het licht van de risico's, niet enkel voor Venlease/Venrent, doch juist ook voor het gehele concern.

16 Als onweersproken staat vast, dat de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden hoger was c.q. op enig moment hoger is geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen.

De directie stelt daar tegenover, dat de transacties als geheel moeten worden bezien, d.w.z. dat een en ander aanvaardbaar is, indien de marge op de transactie als geheel maar positief blijft.

Voorts stelt zij dat zij getracht heeft de rente zo laag mogelijk te houden, doch dat op zeker moment de NMB in strijd met de afspraken een te hoge rente is gaan berekenen.

Naar 's Hofs oordeel getuigt het in beginsel niet van goed koopmanschap indien langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage worden afgedekt door korte of middellange kredieten met variabele en hogere rente.

Het argument, dat een eventueel negatief verschil dan gedekt kan worden door de resterende marge in het contract gaat niet op, nu immers tegenover de andere elementen van de bedongen vergoeding ook andere kosten staan.

Bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten nu juist met zich mede, dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen. Reeds daarom kan de directie zich niet verschuilen achter het beleid van de NMB. Ook het argument van de directie, dat de marge voor Venlease als geheel royaal bleef, volgens het nader te noemen rapport Becker, gaat niet op. Het nadeel werd hierbij immers verschoven in de richting van Easy Rent, doch via een omweg — waarover hieronder meer — kwam dit alsnog bij Venlease terecht.

Klaarblijkelijk was de marge tussen de inkomsten (de door de eindgebruikers te betalen vergoedingen) enerzijds en het totaal van de uitgaven (de door Van de Ven aan de NMB te betalen

8

rente, de overheadkosten van Easy Rent, eventuele andere bijkomende kosten, en de afschrijving op de auto's) anderzijds negatief, althans veel te krap.

De directie had dus een financieringsvorm dienen te kiezen waarbij, rekening houdende met de overige kosten, de verschuldigde en binnenkomende rente beter met elkaar in evenwicht werden gebracht, en indien dat niet mogelijk was, de lease-activiteiten op een lager niveau dienen te brengen.

17 De stelling van Van de Ven, dat Easy Rent — in verband met de hoge overheadkosten — de aan Venlease verschuldigde rente enkel kon betalen uit aanbetalingen van nieuwe lease-contracten, is niet gemotiveerd bestreden.

Dit moet, voor zover er geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent uit de lopende inkomsten haar lopende uitgaven (inclusief overheadkosten en dergelijke) kon betalen, als windhandel worden aangemerkt.

Het ene gat werd met een groter ander gat gedicht; in feite was Van de Ven haar eigen vorderingen aan het betalen, waarbij haar totale vordering immer opliep. Dat slechts een gering gedeelte daarvan opeisbaar was doet niet af aan het onaanvaardbare karakter van de aldus ontstane situatie.

Het verwijt van de directie dat de NMB op zeker moment 'remmend' is gaan financieren, en dat dat de oorzaak voor de teneergang zou zijn geweest, is dan ook misplaatst, nu in feite de NMB datgene deed wat de directie al veel eerder had moeten doen: tijdig de koers veranderen, en desnoods de tot dan toe geleden verliezen slikken teneinde verdere verliezen in de toekomst te beperken.

18 Dat — zoals sommige getuigen hebben verklaard — Easy Rent zich op zeker moment, ten onrechte, op het standpunt is gaan stellen dat de (overigens betwiste) afspraak dat het krediet met ƒ 180 000 per week mocht groeien ook voor de toekomst zou gelden acht het Hof niet van doorslaggevend belang.

Ook indien ervan wordt uitgegaan dat die afspraak enkel voor 1988 gold, dan nog moet bedacht worden dat een bedrag van ƒ 180 000 per week op ƒ 9,36 miljoen voor het gehele jaar 1988 komt.

De directie moet zich ervan bewust zijn geweest dat het niet verantwoord was een dergelijke grote vordering te hebben uitstaan zonder genoegzame zekerheden.

19 Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. Het voortdurende karakter van dit wanbeleid speelt daarbij een rol.

20 Het vorenstaande leidt ertoe, dat de directieleden in beginsel aansprakelijk zijn voor schade, door het bedrijf geleden als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling door de directie.

Daarbij ziet het Hof onvoldoende grond voor het maken van onderscheid tussen Staleman enerzijds en Richelle anderzijds.

Weliswaar was Staleman kennelijk degene die zich hoofdzakelijk bezighield met de dagelijkse gang van zaken aangaande de lease, doch het moet ervoor gehouden worden dat belangrijke beslissingen omtrent financiering, kredieten en dergelijke die aan Easy Rent werden toegestaan, en het inschakelen van tussenpersonen op grote schaal, tot het beleid van het gehele bestuur behoorden en niet aan een der bestuurders konden worden overgelaten.

Bij de diverse vergaderingen waren beide bestuurders aanwezig. Brieven van de NMB werden telkens aan de directie als geheel verzonden. De brief van 26 juni 1988 van Becker aan Van de Ven is uitdrukkelijk gericht aan Staleman en Richelle.

9

Getuige Van de Voort — de toenmalige accountant van Van de Ven — verklaarde, dat hij als het ging om zaken betreffende het bedrijfsbeleid en financiering, hij met beide directeuren contact had.

Het was trouwens ook Richelle die het thans door Van de Ven bekritiseerde AVIS-contract had gesloten.

21 Vervolgens komt aan de orde of en in hoeverre de directie zich kan beroepen op aan haar verleende décharge.

In de aandeelhoudersvergadering van 9 augustus 1988 werd aan de directie décharge verleend voor het in 1987 gevoerde beheer.

De jaarrekening zelf geeft omtrent lease-activiteiten vrijwel geen gegevens; ook in de toelichting wordt geen gewag gemaakt van ondervonden problemen, benodigd vermogen, en behaalde resultaten. Wel is vermeld dat de resultaten van de 100% dochter Venlease in de groepscijfers zijn opgenomen.

Een en ander leidt tot de conclusie, dat indien en voorzover de décharge — op basis van art. 18 van de statuten — samenhangt met de vaststelling van de jaarstukken, die vaststelling geen instemming met het ten aanzien van de lease-activiteiten gevoerde beleid impliceert.

22 In mei 1988 had de heer Collas, werkzaam bij de NMB, in opdracht van zijn meerderen een onderzoek naar de lease-portefeuille van Venlease ingesteld. De resultaten daarvan zijn neergelegd in een intern rapport van 31 mei 1988.

Dit rapport is, naar onweersproken is gesteld, vóór de aandeelhoudersvergadering van 9 augustus 1988 niet bekend gemaakt aan de toenmalige aandeelhouders of commissarissen van de vennootschap, doch is eerst later aan (bijvoorbeeld) R. van de Ven bekend geworden.

23 In onderling overleg tussen de directie en de NMB heeft de accountant drs. H.J.G. Becker van Moret en Limperg een vervolgonderzoek ingesteld, waarvan het resultaat is neergelegd in zijn rapport van 8 augustus 1988.

Niet is gebleken dat de aandeelhouders en/of commissarissen bij gelegenheid van de voorbereiding van de de volgende dag te houden aandeelhoudersvergadering, dan wel ter vergadering zelf, hebben beschikt over dat rapport.

24 Becker heeft dat rapport — dat hijzelf als getuige als 'vrij ingewikkeld' kwalificeerde — ter vergadering toegelicht.

Het Hof verwijst naar de notulen en naar de door Becker als getuige afgelegde verklaring, waaruit afgeleid kan worden dat Becker een aantal zorgpunten in de organisatie van Easy Rent had opgesomd, en voorts heeft gemeld dat het resultaat van het onderzoek geen afbreuk doet aan het resultaat, neergelegd in de jaarrekening.

25 Niet kan worden gezegd, dat de aandeelhouders op grond van hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld hebben begrepen of hadden moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hadden voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken, dat Easy Rent een grote openstaande schuld aan Venlease had (al was die op dat moment slechts ten dele opeisbaar), en dat, als de bank niet bereid was voort te gaan met financiering van de groei, Easy Rent en dus Venlease (en dus ook de gehele Van de Ven-groep) op korte termijn in grote financiële problemen zou geraken.

26

10

Blijkens de notulen is de directie ter vergadering expliciet gedéchargeerd. Indien en voorzover daarmee al bedoeld zou worden enige décharge met een ruimere strekking dan die, welke aan de vaststelling van de jaarstukken is verbonden, dan nog kan daaruit, gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten, niet worden afgeleid dat die décharge tevens de lease-activiteiten en de in dat verband aan de directie verweten tekortkomingen zou dekken, nu immers uitgangspunt is dat een décharge niet verder strekt dan van hetgeen de aandeelhouders omtrent het beheer en bestaan van de directie weten of redelijkerwijs kunnen weten.

27 Waar de verleende décharge het wanbeleid, voor zover gevoerd in 1987, niet dekt, geldt zulks a fortiori voor het in 1988 gevoerde beleid.

28 Staleman en Richelle zijn dus aansprakelijk voor schade, geleden als gevolg van door hen gevoerd wanbeleid.

Gevorderd was vergoeding van schade, op te maken bij staat.

Het Hof acht evenwel termen aanwezig om (reeds thans) een comparitie van partijen te gelasten, teneinde het verdere vervolg van de procedure te bespreken en een schikking te beproeven. (enz.)

Cassatiemiddelen: I Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 3 tot en met 18 te overwegen en te beslissen hetgeen daar staat en in r.o. 19 te overwegen en te beslissen: 'Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. Het voortdurende karakter van dit wanbeleid speelt daarbij een rol.' om de volgende, mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen: 1 Een gedraging van een bestuurder kan slechts grond zijn voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW, indien de bestuurder ten tijde van die gedraging ten minste had behoren te voorzien dat die gedraging tot een nadeel voor de vennootschap zou kunnen leiden, en bovendien geen redelijk oordelend bestuurder na afweging van de alternatieven voor die gedraging het daaraan voor de vennootschap verbonden risico zou hebben genomen.

Het Hof heeft deze maatstaf miskend, althans zijn oordeel dat in casu grond voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling bestaat, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2 Het Hof meent, kort gezegd, dat de met Easy Rent aangegane relatie en de wijze waarop die relatie, met name in de periode tot 9 augustus 1988, vorm is gegeven, onbehoorlijk bestuur oplevert. Blijkens de genoemde rechtsoverwegingen, en mede gezien het in r.o. 25 overwogene, baseert het Hof deze beslissing uitsluitend, althans in overwegende mate, althans in belangrijke mate, op zijn vaststelling dat eisers in cassatie (in navolging van het Hof hierna ook 'de directie') geen genoegzame zekerheden van Easy Rent hadden bedongen en/of onvoldoende waarborgen hadden geschapen opdat Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV c.s. (in navolging van het Hof hierna te zamen ook aan te duiden als 'Van de Ven') niet al te zeer afhankelijk waren van Easy Rent en eventueel konden ingrijpen.

Aldus oordelend heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3

11

Het Hof heeft er in zijn oordeel immers geen blijk van gegeven dat het zich heeft afgevraagd of aan de directie, gegeven de slechte situatie op de markt voor gebruikte occasions, en gegeven het grote overschot aan occasions bij Van de Ven zelf en het daarmee gepaard gaande beslag op geldmiddelen en verlies aan rentabiliteit, alternatieven ter beschikking stonden voor het aangaan (resp. voortzetten) van de relatie met Easy Rent; en of de destijds voorzienbare gevolgen van het aangaan (resp. voortzetten) van de relatie met Easy Rent op de wijze en onder de condities als is geschied, in vergelijking met de destijds voorzienbare gevolgen van eventuele alternatieven, dermate onaantrekkelijk voor Van de Ven waren, dat ieder redelijk oordelend bestuurder van het aangaan (resp. voortzetten) van die relatie had afgezien.

4 Meer in het bijzonder heeft het Hof niet kunnen beslissen als het heeft gedaan, zonder in te gaan op de zijdens de directie herhaaldelijk naar voren gebrachte en door Van de Ven niet gemotiveerd bestreden stelling dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto's onmisbaar was (zie ook onderdeel 9, hierna).

Als weerlegging van deze stelling kan niet gelden het door het Hof in r.o. 11 overwogene, in die zin dat de directie door het aangaan van de transactie met Avis zelf de noodzaak tot het zaken doen met Easy Rent zou hebben gecreëerd.

De verkoop van 400 auto's aan Avis met terugkoopverplichting is immers weliswaar reeds eind 1987 aangegaan; vaststaat dat de terugkoop eerst in 1989 zou plaatsvinden. De omvang van de transacties tussen Van de Ven en Easy Rent is juist in 1987 en de eerste helft van 1988 sterk gegroeid, en daarna niet meer.

5 Onbegrijpelijk is voorts dat het Hof aan het slot van r.o. 18 kortweg constateert dat geen genoegzame zekerheden waren verkregen, zonder met een woord in te gaan op de zijdens de directie herhaaldelijk naar voren gebrachte stelling dat alle auto's die aan Easy Rent werden geleased eigendom bleven (resp. werden) van Van de Ven, en dat Easy Rent bovendien bij akte van cessie d.d. 26 januari 1988 haar vorderingen op de uiteindelijke gebruikers alsmede haar rechten uit de door haar voor de auto's gesloten verzekeringsovereenkomsten aan Van de Ven had gecedeerd.

Te meer nu het Hof blijkens r.o. 14 jo. r.o. 10.6 (vooralsnog) aanneemt dat niet aanvechtbaar was dat de auto's aan Van de Ven in eigendom toebehoorden, is onbegrijpelijk waarom de directie niet mocht menen, zeker in de door het Hof onderzochte periode tot 9 augustus 1988, dat de genoemde zekerheden onder de omstandigheden van het geval, mede gezien het belang van Van de Ven bij samenwerking met Easy Rent en de door Easy Rent gestelde eisen aan die samenwerking, vooralsnog voldoende bescherming aan Van de Ven zouden bieden.

Daarbij heeft het Hof miskend dat, zolang de eigendom van de auto's bij Van de Ven zou berusten, het door Van de Ven te lopen risico in beginsel beperkt was. Relevant in dit opzicht is ook dat de directie zich bij de bepaling van de hoogte van het per auto te financieren bedrag, liet leiden door het uitgangspunt, dat de auto bij tussentijdse contractsbeëindiging in beginsel direct zonder verlies verkocht zou moeten kunnen worden.

Relevant is verder dat de opeisbare schuld op Easy Rent op 9 augustus 1988 nog slechts beperkt was; dat Easy Rent zich toen bovendien nog coöperatief opstelde; dat zij zich tegenover Becker herhaaldelijk bereid had verklaard aan verbeteringen van de procedures mee te werken; dat partijen er na het verschijnen van het rapport Collas d.d. 10 juni 1988 op verzoek van de NMB reeds toe waren overgegaan nieuwe contracten met door Easy Rent aangebrachte gebruikers op naam van Easy Rent (i.e. op naam van Venlease BV) af te sluiten; dat Easy Rent daarmee accoord was gegaan; dat er geen indicaties waren dat er bij Easy Rent niet van correct handelende mensen sprake zou zijn; dat Easy Rent ná 9 augustus 1988 opnieuw bereid is gebleken de samenwerking met Van de Ven volgens de wensen van de NMB en Van de Ven te herstructureren ten einde het risico voor Van de Ven verder te beperken; dat die herstructurering, waaraan met bijstand van Mr Deterink vanaf september 1988 is gewerkt, eerst eind november 1988 tot stand kon komen, omdat de NMB lange tijd nodig had om de concepten van Mr Deterink te beoordelen. Het Hof heeft in ieder geval niet kunnen beslissen als het heeft gedaan zonder in te gaan op hetgeen de directie vóór het verschijnen van het rapport Becker wist of behoorde te weten omtrent de financiële situatie van Easy Rent.

12

6 Door enerzijds vast te stellen dat (vooralsnog) niet is gebleken dat de eigendom van Van de Ven van de aan Easy Rent in lease gegeven auto's aanvechtbaar of onzeker was, doch anderzijds niettemin te beslissen dat de directie onvoldoende zekerheden en/of waarborgen heeft bedongen, en door de directie (mede) op die grond aansprakelijk te achten, heeft het Hof niet alleen het belang van de eigendomsvraag voor het debat miskend, doch is het Hof ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

Van de Ven heeft immers wel gesteld dat onzeker was, of de aan Easy Rent uitgegeven auto's aan Van de Ven in eigendom toebehoorden, doch niet dat die eigendom, indien zij boven iedere twijfel verheven zou zijn, onvoldoende zekerheid aan Van de Ven zou bieden.

Integendeel, Van de Ven stelt dat de directie na het ontstaan van de betalingsproblemen bij Easy Rent geen maatregelen tegen Easy Rent durfde te nemen en geen vuist kon maken, omdat de eigendom van de auto's niet goed geregeld was, althans onzeker was.

Van de Ven lijkt zelf ook uit te gaan van de veronderstelling dat de juridische eigendom van de auto's aan haar, zeker voordat in de tweede helft van 1988 de betalingsproblemen bij Easy Rent ontstonden, voldoende grip op het financiële risico gaven. Ook het feit dat Easy Rent uiteindelijk steeds haar medewerking heeft verleend aan een bijstelling van de samenwerking, zodra dat door de NMB en Van de Ven werd gewenst, is veeleer een indicatie dat Van de Ven wel over voldoende machtsmiddelen jegens Easy Rent beschikte.

Onbetwist is dat de vordering op Easy Rent na 9 augustus 1988 snel is gestegen, doch dit is — naar de directie ook heeft gesteld — het gevolg geweest van de keuze van Van de Ven, genomen met medeweten en instemming van alle betrokkenen, waaronder de raad van commissarissen, R. van de Ven en de NMB, om, ondanks het vanaf dat moment toenemende risico van een (aanzienlijk) nadeel voor Van de Ven, met Easy Rent verder te gaan. Deze beslissing werd vooral ingegeven door de verwachting, dat de NMB de voorgenomen samenwerking zou blijven financieren. Dat het Hof de directie (ook) zou verwijten de samenwerking met Easy Rent na 9 augustus 1988 te hebben voortgezet, blijkt overigens niet uit het arrest.

7 Voor zover dit anders zou zijn en het arrest van het Hof aldus zou moeten worden gelezen, dat het bestuur ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de relatie met Easy Rent na 9 augustus 1988 nog voort te zetten, is het arrest van het Hof innerlijk tegenstrijdig.

In r.o. 4 stelt het Hof immers voorop dat het zijn onderzoek vooral zal richten op de periode van 25 mei 1987 tot en met 9 augustus 1988, aangezien: 'R. van de Ven als getuige verklaarde dat zich na laatstbedoelde datum geen feiten meer hebben voorgedaan die voor de AvA aanleiding zouden kunnen zijn geweest om aan de directie décharge te onthouden'.'

8 Onbegrijpelijk is, mede gezien het in r.o. 14 overwogene en gegeven het feit dat er geen indicaties waren dat het bij Easy Rent niet om correct handelende mensen ging, op welke waarborgen en/of mogelijkheden tot ingrijpen het Hof in r.o. 12 doelt en onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in r.o. 12 dat de directie haar taak onbehoorlijk heeft vervuld omdat die waarborgen en/of mogelijkheden tot ingrijpen niet heeft verworven.

9 Onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in r.o. 13 dat door het aantrekken van auto's van elders om deze weer uit te leasen nodeloos extra risico's werden genomen, nu niet gemotiveerd zijn bestreden de herhaaldelijk door eisers tot cassatie naar voren gebrachte stellingen (a) dat Easy Rent zou zijn afgehaakt indien zij van Van de Ven niet ook auto's van andere merken dan het eigen merk van Van de Ven kon betrekken, welke stelling het Hof aan het slot van r.o. 13 kennelijk ook als vaststaand aanneemt, en (b) dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto's onmisbaar was en het 'gebruikte auto probleem' zonder Easy Rent onoplosbaar was.

13

Onbegrijpelijk is ook het oordeel van het Hof dat onweersproken zou zijn gesteld dat de groei van de lease-activiteiten voor een belangrijk deel werd veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde) auto's. Voor zover in r.o. 13 besloten ligt, dat de groei van de leaseactiviteiten ook door het contract met Avis is veroorzaakt, is ook dat oordeel evenzeer onbegrijpelijk (zie ook onderdeel 4, hiervoor).

10 Het oordeel van het Hof in r.o. 13 dat het, mede gelet op de problematische financiering, niet van verstandig beleid getuigde dat de directie het aantrekken van auto's van elders heeft toegestaan, is, behalve op grond van het in onderdeel 9 gestelde, ook onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat de overwegingen van het Hof over de financiering onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. Dit laatste wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt.

11 Onbegrijpelijk is 's Hofs in r.o. 16 neergelegde oordeel dat als onweersproken vaststaat dat de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden hoger was c.q. op enig moment hoger is geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen.

Door Van de Ven is slechts gesteld dat, (a) voor zover de lease-activiteiten met een rekeningcourant krediet werden gefinancierd, de door Venlease BV (b) aan het eind van de looptijd van de lease-contracten aan de NMB te betalen rente (c) veelal (d) even hoog, zo niet hoger, was dan de rente die zij ontving. Onbestreden is, dat de lease-activiteiten deels met rekening-courant krediet en deels met middellang krediet werden gefinancierd.

12 Onbegrijpelijk is ook de (impliciete) vaststelling van het Hof in r.o. 16 dat de verbintenissen ingevolge de lease-overeenkomsten met Easy Rent langlopende verbintenissen waren. Dit is gesteld noch gebleken.

13 Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze oordeelt het Hof in r.o. 16: 'Bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten nu juist met zich mede, dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen. Reeds daarom kan de directie zich niet verschuilen achter het beleid van de NMB.' Ondernemingen worden dikwijls in belangrijke mate met kort en middellang krediet gefinancierd.

Het is dan ook eerder regel dan uitzondering dat een beleid wordt gebouwd op kort of middellang krediet.

Op zichzelf getuigt dit niet van onverstandig, laat staan van onbehoorlijk beleid. Slechts onder bijkomende omstandigheden zou zulks onverstandig of onbehoorlijk beleid op kunnen leveren.

Ingeval de beslissing van het Hof aldus zou moeten worden gelezen dat het Hof heeft vastgesteld dat hier van voldoende dergelijke bijkomende omstandigheden is gebleken, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

In dit verband zij, behalve op het in de onderdelen (11) en (12) gestelde, ook gewezen op het feit dat niet bestreden is, (a) dat de NMB aan Van de Ven in april 1988 ten behoeve van de leaseactiviteiten een middellang krediet heeft toegezegd, doch dat de NMB deze afspraak niet is nagekomen, waardoor de lease-activiteiten de facto deels met middellang krediet en deels met krediet in rekening-courant werden gefinancierd, en (b) dat de marges voor Venlease als geheel royaal bleven.

14 Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze, oordeelt het Hof in r.o. 16 dat laatstbedoelde stelling (b) niet opgaat en overweegt het daartoe: 'Het nadeel werd hierbij immers verschoven in de richting van Easy Rent, doch via een omweg — waarover hieronder meer — kwam dit alsnog bij Venlease terecht.'

14

Om de redenen, vermeld in de onderdelen (1) tot en met (7) van dit middel kan deze overweging de verwerping van bedoelde stelling niet dragen. Slechts indien destijds voorzienbaar was geweest dat 'het nadeel' via Easy Rent alsnog bij Venlease terecht zou komen en bovendien geen redelijk oordelend bestuurder, na een afweging van mogelijke alternatieven, dat risico zou hebben genomen, zou het handelen van de directie onbehoorlijk bestuur kunnen opleveren.

Het Hof heeft dit miskend, althans zijn oordeel op dit punt niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

15 De eerder genoemde onderdelen en het hierna te noemen onderdeel vitiëren ook 's Hofs oordeel in de laatste alinea van r.o. 16.

16 Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze, oordeelt het Hof in r.o. 17 (impliciet) dat er geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent uit de lopende inkomsten haar lopende uitgaven kon betalen.

Dit oordeel is, zonder te dezen ontbrekende andere of nadere motivering onbegrijpelijk, immers onverenigbaar met de inhoud van het rapport Becker, met hetgeen Becker tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard en met hetgeen overigens uit de stukken blijkt.

Dit oordeel miskent bijvoorbeeld dat Easy Rent eerst in augustus 1987 was opgericht en dat onderrentabiliteit bij een startende onderneming geenszins ongebruikelijk is. Het miskent ook de mening van de deskundige Becker, die in zijn rapport stelt dat een zekere onderrentabiliteit in de aanloopfase reëel mag worden genoemd, en bovendien becijfert dat Easy Rent jaarlijks minimaal 1600 auto's in lease moet hebben om uit de kosten te komen.

Er was geen reden voor Becker om aan te nemen dat dit laatste niet tijdig zou lukken. Dit volgt onder meer uit zijn verklaring ter algemene vergadering van 9 augustus 1988 dat het resultaat van zijn onderzoek geen afbreuk doet aan het resultaat, neergelegd in de jaarrekening; zulks, terwijl hij ook verklaart dat Easy Rent eerst rendabel zal worden indien de groei doorzet. Uit de stukken vloeit verder voort dat partijen ook naar een snelle groei van Easy Rent streefden.

Door die groei zou de onderrentabiliteit van Easy Rent — naar als onweersproken vaststaat — geleidelijk verminderen, zodat haar lopende uitgaven in toenemende mate uit haar lopende inkomsten zouden kunnen worden betaald. Zodra Easy Rent 1600 auto's in lease zou hebben, zou er van onderrentabiliteit geen sprake meer zijn, zo blijkt uit het rapport Becker. Eind 1988 en begin 1989, toen de vordering op Easy Rent — door oorzaken die niet aan de directie kunnen worden toegerekend — veel hoger was geworden dan zij op 9 augustus 1988 was, bestond zelfs nog de geenszins irreële verwachting — onder meer onderbouwd in het rapport Van Katwijk d.d. 20 februari 1989 — dat de vordering op Easy Rent in een periode van drie jaar zou kunnen worden geïnd.

Overigens kan uit het door Van de Ven erkende feit dat R. van de Ven op 8 april 1989 nog aandelen in Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV heeft gekocht, uitgaande van een prijs van het gehele aandelenpakket van ƒ 7,6 miljoen, moeilijk anders worden geconcludeerd dan dat R. van de Ven er toen zelf ook nog op vertrouwde dat de vordering op Easy Rent inbaar zou blijken te zijn.

Gesteld is voorts dat de NMB in de door het Hof onderzochte periode (en overigens ook nog geruime tijd nadien) geen signalen had afgegeven die erop wezen dat zij niet tot verdere financiering bereid zou zijn.

Het oordeel van het Hof dat geen reëel uitzicht bestond op het einde van de 'windhandel', is in het licht van dit alles onbegrijpelijk.

17 De vorige klacht vitieert ook het vervolg van r.o. 17, nu daarin op voornoemd oordeel wordt voortgebouwd. Voorts miskent het Hof in het vervolg van r.o. 17 dat er voor het financieren van de groei van Easy Rent goede zakelijke redenen bestonden en dat die financiering slechts onverantwoord zou kunnen zijn, indien geen redelijk oordelend bestuurder, mede gelet op de zekerheden waarover Van de Ven beschikte, haar verantwoord had geacht.

15

18 Onbegrijpelijk is de vaststelling van het Hof in r.o. 18 dat het krediet van Easy Rent bij Van de Ven met ƒ 180 000 per week (ƒ 9,36 miljoen per jaar) mocht groeien. Dit is door geen van de partijen gesteld. Gesteld is dat de lease-portefeuille van Easy Rent tot een bedrag van ƒ 180 000 per week mocht groeien.

Ook in r.o. 10.12 geeft het Hof aan de stelling van Van de Ven op dit punt een onbegrijpelijke uitleg. Van de Ven heeft niet gesteld dat een afspraak zou hebben bestaan, volgens welke de vordering op Easy Rent met ƒ 180 000 per week toe mocht nemen. Door Van de Ven is evenmin gesteld dat er ooit een vordering van ƒ 9,36 miljoen op Easy Rent is geweest of dreigde te ontstaan. Wel is aan de orde geweest een afspraak, inhoudende dat er wekelijks auto's met een maximale gezamenlijke waarde van ƒ 180 000 aan Easy Rent werden geleased.

19 Het Hof vat de bedoelde groei-afspraak op als inhoudende een gegarandeerde groei. Aldus geeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg aan die afspraak, die niet verenigbaar is met de als zodanig onbestreden stellingen van de directie dat het ging om een vastlegging van de maximale groei van Easy Rent, dat Staleman bij elke door Easy Rent voorgestelde transactie toetste of deze voor Van de Ven interessant was, en zijn goedkeuring nimmer verleende op de enkele grond dat het plafond nog niet was bereikt. De uitleg van het Hof is evenmin verenigbaar met de weergave van bedoelde groei-afspraak in het verslag van de bespreking van 27 juni 1988 tussen de heer Rengers van Easy Rent en de heer Becker.

20 Uit de voorgaande onderdelen vloeit voort dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof, vervat in r.o. 19, dat er wanbeleid van een voortdurend karakter is gevoerd.

21 Aan de motivering van het oordeel van het Hof dat het aangaan en/of het doen voortduren van de relatie met Easy Rent, met name in de periode tot 9 augustus 1988, onbehoorlijk bestuur oplevert, dienen hoge eisen te worden gesteld, nu het lease-beleid van Van de Ven en, meer in het bijzonder de Easy-Rent-portefeuille en het bedrijf Easy Rent zelf, in juli/augustus 1988 krachtens een gezamenlijke opdracht van de NMB en de directie is onderzocht door de externe deskundigen Becker en Van de Voort, destijds registeraccountants bij Moret & Limperg, en dezen daarbij tot de conclusie kwamen dat het in beginsel een goede zaak — en zeker geen verloren zaak — was waarmee Van de Ven en Easy Rent bezig waren en dat de NMB daarvan overtuigd diende te worden.

Genoemde deskundigen meenden derhalve dat op de ingeslagen weg voort kon worden gegaan.

Genoemde Becker zag, nadat hij zijn onderzoek had afgerond, en daarover in de algemene vergadering van aandeelhouders van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV van 9 augustus 1988 mondeling verslag uitbracht, geen reden om aan de directie decharge te onthouden.

22 Ook daarom moeten aan de motivering van het oordeel van het Hof, dat in casu onbehoorlijk is bestuurd, hoge eisen worden gesteld, omdat in hoger beroep op dit punt nauwelijks discussie is gevoerd. De Rechtbank heeft zich niet uitgelaten over de vraag of de directie onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, doch heeft vastgesteld dat een eventueel onbehoorlijk bestuur in ieder geval door de decharge wordt gedekt.

Het debat in hoger beroep heeft zich daarom op de reikwijdte van de decharge toegespitst. Het had daarom voor de hand gelegen, dat het Hof, nu het op het punt van de decharge anders besliste dan de Rechtbank, en een positief antwoord op de vraag of onbehoorlijk is bestuurd zich op basis van de voorliggende stukken in ieder geval niet met grote evidentie opdrong, partijen de gelegenheid had geboden zich nader over deze vraag uit te laten. Zulks te meer, nu in eerste instantie op verzoek van Van de Ven zonder re- en dupliek is geprocedeerd.

II.

16

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 21 tot en met 28 te beslissen hetgeen daar staat en te concluderen dat de op 9 augustus 1988 aan de directie verleende decharge het in 1987 en 1988 gevoerde wanbeleid niet dekt, om de volgende, mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen: Primair 1.

Het Hof heeft het recht geschonden door in r.o. 25 te beslissen dat de uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende decharge zich slechts uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders omtrent het gevoerde beheer hebben begrepen of hadden moeten begrijpen.

Een dergelijke decharge strekt zich immers eveneens uit tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten danwel waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, verdacht konden zijn; althans strekt een dergelijke decharge zich ook uit tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten: althans gelden deze regels in beginsel.

2.

Het Hof heeft het recht geschonden door in r.o. 26 te beslissen dat de expliciete, niet aan de vaststelling van de jaarstukken verbonden, decharge zich niet verder uitstrekt dan tot hetgeen de aandeelhouders omtrent het beheer en bestaan (bedoeld is waarschijnlijk: bestuur) van de directie weten of redelijkerwijs kunnen weten.

Een dergelijke decharge strekt zich immers, althans in beginsel, eveneens uit tot datgene waarop de aandeelhouders, mede gelet op de hun verstrekte informatie, verdacht konden zijn.

Subsidiair 3.

Ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijze heeft het Hof in r.o. 25 overwogen: 'Niet kan worden gezegd, dat de aandeelhouders op grond van hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld hebben begrepen of hadden moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hadden voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken, dat Easy Rent een grote openstaande schuld aan Venlease had (al was die op dat moment slechts ten dele opeisbaar) en dat, als de bank niet bereid was voort te gaan met financiering van de groei, Easy Rent en dus Venlease (en dus ook de gehele Van de Ven-groep) op korte termijn in grote financiĂŤle problemen zou geraken.'

Zulks om de hierna, in de onderdelen (5) tot en met (18) te vermelden redenen.

4.

Ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijze heeft het hof in r.o. 26 overwogen dat, gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten, uit de expliciet in de algemene vergadering van 9 augustus 1988 verleende decharge niet kan worden afgeleid dat deze tevens de leaseactiviteiten en de in dat verband aan de directie verweten tekortkomingen zou dekken; zulks om de hierna, in de onderdelen (5) tot en met (18) te vermelden redenen.

5.

Bij de vaststelling van de reikwijdte van de decharge dient niet alleen acht te worden geslagen op informatie die de aandeelhouders als zodanig bekend is of redelijkerwijze bekend kan zijn, doch ook op de informatie die hun uit anderen hoofde bekend is of redelijkerwijze kan zijn.

6.

Vaststaat dat de algemene vergadering van aandeelhouders die de decharge heeft verleend, werd gevormd door de enige aandeelhouder van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV, de Stichting Administratiekantoor Van de Ven.

17

Vaststaat voorts dat het bestuur van deze Stichting op 9 augustus 1988 bestond uit R. van de Ven — tevens woordvoerder van de familie Van de Ven —, Ch. van de Ven en een derde lid van de familie Van de Ven, althans dat de Stichting ter algemene vergadering door deze bestuursleden werd vertegenwoordigd.

7.

Wetenschap en vermoedens van R. of Ch. van de Ven dienen derhalve te worden toegerekend aan de Stichting Administratiekantoor Van de Ven en daarmede aan de algemene vergadering die de decharge heeft verleend.

8.

Zijdens de directie is gesteld dat R. en Ch. van de Ven beiden van 25 augustus 1987 tot 6 mei 1988 commissaris van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV zijn geweest. In eerste aanleg is dit ook door Van de Ven erkend en R. van de Ven heeft in hoger beroep bovendien zelf als getuige verklaard dat hij vanaf najaar 1987 commissaris van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV was.

9.

Gesteld en niet bestreden is dat R. en Ch. van de Ven in ieder geval hebben bijgewoond de vergaderingen van de raad van commissarissen van 31 augustus 1987, 21 september 1987 en 18 januari 1988 en zich daar feitelijk als commissarissen hebben gedragen. Gesteld en niet bestreden is voorts, dat in het bijzonder R. van de Ven zich op die vergaderingen kritisch opstelde ten aanzien van het lease-beleid, omdat hij dat risicovol achtte.

Gesteld en niet bestreden is voorts dat in voornoemde vergaderingen is gesproken als in de notulen daarvan weergegeven, en dat meer in het bijzonder is besproken: — het verkrijgen van een extra krediet van de NMB ten behoeve van de lease-activiteiten ad ƒ 20 miljoen; — de mede-aansprakelijkheid van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV voor dat krediet; — de explosieve groei van de lease-activiteiten (van 250 naar 600 auto's per 21 september 1987); — het feit dat de verhouding eigen/vreemd merk per 21 september 1987 50/50 was; — het feit dat de voorraad occasions/lease- en verhuurauto's in het eerste semester van 1987 was gegroeid; — het beleid ter zake van de verkoop van grote partijen auto's aan autoverhuurbedrijven met terugkoopverplichting: dit beleid zou door de directie worden gecontinueerd; — het begrotingsplan van de directie voor 1988, waarin werd uitgegaan van een verdere, snelle groei van de financial lease-activiteiten, en naar aanleiding waarvan de raad van commissarissen nadere informatie aan de directie heeft gevraagd.

Gesteld en niet bestreden is tot slot dat die nadere informatie aan de raad van commissarissen is verschaft bij memo van 26 februari 1988. In dat memo wordt uitgegaan van een groei van de financial lease-activiteiten tot 1250 auto's in 1988 en wordt een verdere groei tot 2500 auto's

18

mogelijk geacht. Het memo vermeldt verder dat de verhouding eigen/vreemd merk in 1987 een grote verschuiving te zien heeft gegeven richting vreemd merk.

10.

Zijdens de directie is gesteld dat R. van de Ven vanaf februari/maart 1988 de TRN-adviezen kende.

11.

Uit de geconsolideerde jaarrekening van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV over 1987 blijkt: — een sterke toename van de overige vaste bedrijfsmiddelen van ƒ 5,8 miljoen per eind 1986 naar ƒ 24,5 miljoen per eind 1987; — een sterke toename van de uitstaande vorderingen van ƒ 1,9 miljoen per eind 1986 naar ƒ 3,5 miljoen per eind 1987; — een sterke toename van het lange bankkrediet van ƒ 3,7 miljoen per eind 1986 naar ƒ 17,5 miljoen per eind 1987; — een sterke toename van het korte bankkrediet van ƒ 2,4 miljoen per eind 1986 naar ƒ 9,6 miljoen per eind 1987.

In dit licht is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof in r.o. 21, dat de jaarrekening zelf omtrent de lease-activiteiten vrijwel geen gegevens bevat en dat het Hof op basis daarvan heeft beslist als het heeft gedaan. Voor de aandeelhoudster moet het immers duidelijk zijn geweest dat deze opvallende mutaties in de jaarrekening door de in 1987 fors gegroeide lease-activiteiten werden veroorzaakt.

12.

Gezien de uit de jaarrekening blijkende gegevens, als weergegeven in onderdeel (11), moet voor de aandeelhoudster op 9 augustus 1988 duidelijk zijn geweest dat de door Venlease BV periodiek te innen lease-termijnen zeer aanzienlijk waren.

13.

Gesteld en niet bestreden is, dat het bestuur van de Stichting Administratiekantoor Van de Ven op de algemene vergadering van 9 augustus 1988 wist van het bestaan van de rapporten Collas en Becker; wist dat beide rapporten (mede) in opdracht van de NMB waren opgesteld en het leasebeleid van Venlease tot onderwerp hadden; dat het eerste rapport de NMB reden tot zorg had gegeven en dat NMB daarom een vervolgonderzoek gewenst had geacht, dat zich mede uitstrekte tot de belangrijkste tussenpersoon van Venlease, Easy Rent.

R. van de Ven heeft blijkens zijn eigen verklaring als getuige het rapport Collas vóór 9 augustus 1988 bij de NMB opgevraagd, doch het van de NMB niet gekregen.

14.

Vaststaat dat het rapport Becker tijdens de algemene vergadering door Becker zelf is toegelicht en dat deze daarbij ook over Easy Rent heeft gesproken. Vaststaat dat in ieder geval is besproken wat in de notulen van de vergadering is vastgelegd. Met betrekking tot Easy Rent heeft Becker onder meer verklaard: 'De marges van Venlease zijn royaal en laten een te krappe marge over voor Easy Rent. Als groei van Easy Rent doorzet wordt Easy Rent rendabel. Hiervoor is wel de NMB nodig. De NMB moet overtuigd worden dat het een goede zaak is waarmee Venlease en Easy Rent bezig zijn (…)'

19

Vaststaat dat het bestuur van de Stichting Administratiekantoor Van de Ven op 9 augustus 1988 reeds wist dat Easy Rent een belangrijke rol speelde.

15.

Zijdens de directie is onbestreden gesteld dat het rapport Becker voor iedere deelnemer aan de algemene vergadering die zulks zou wensen, beschikbaar zou zijn geweest. In ieder geval bestond op 9 augustus 1988 derhalve de mogelijkheid om van het rapport Becker kennis te nemen. Het oordeel van het Hof is in dit licht onbegrijpelijk, zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat het praktisch niet goed mogelijk was nog ter vergadering van het gehele rapport kennis te nemen.

De aan de aandeelhoudster op 9 augustus 1988 wel bekende informatie stelde haar immers in staat om het risico dat zich uiteindelijk heeft gerealiseerd, te signaleren en zij had, indien zij daarin aanleiding zou hebben gezien om niet onmiddellijk decharge te verlenen, haar beslissing dienaangaande kunnen aanhouden tot na kennisneming van het rapport Becker.

16.

Zijdens de directie is bovendien gesteld dat R. van de Ven ook na 6 mei 1988 nog door de nieuwe commissarissen van de gang van zaken in de vennootschap op de hoogte werd gehouden. Dit is door een van die commissarissen tijdens het getuigenverhoor bevestigd.

17.

Zijdens de directie is herhaaldelijk naar voren gebracht dat het door haar ingezette lease-beleid na 9 augustus 1988 met medeweten en instemming van R. van de Ven is voortgezet, wat impliceert dat R. van de Ven dat beleid tenminste verantwoord achtte en wat — op zijn zachtst gezegd — onwaarschijnlijk doet zijn de stelling van Van de Ven dat aan de directie geen decharge zou zijn verleend indien de algemene vergadering destijds volledig geïnformeerd zou zijn geweest.

18.

Het Hof heeft hetzij de in de onderdelen (5) tot en met (17) vermelde regels miskend, hetzij de in deze onderdelen genoemde stellingen en vaststaande feiten ten onrechte niet bij zijn beslissing omtrent de reikwijdte van de decharge in aanmerking genomen, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom bedoelde stellingen en vaststaande feiten niet aan zijn beslissing omtrent de decharge in de weg staan.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweersters in cassatie — te zamen verder te noemen: Van de Ven c.s. — hebben met verlof tot toepassing van art. 145 Rv. bij exploit van 4 juni 1992 eisers tot cassatie — verder te noemen: Staleman en Richelle — alsmede J.B. Pierik en J.J. Grouls gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle schade die Van de Ven c.s. hebben geleden, lijden en nog zullen lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door hen c.q. de door hen gepleegde onrechtmatige daden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 1992.

Staleman, Richelle en hun medegedaagden hebben de vordering bestreden.

Bij vonnis van 25 februari 1993 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis, behalve voor zover het was gewezen tussen Van de Ven c.s. en Grouls, hebben Van de Ven c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 11 juli 1995 heeft het Hof in de zaak tussen Van de Ven c.s. en Staleman en Richelle, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een schikking. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd voor zover het was gewezen tussen Van de Ven c.s. en Pierik.

20

(…)

3.

Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV (verweerster in cassatie sub 1, hierna: Van de Ven) is in 1987 lease-activiteiten, in het bijzonder op het gebied van financial lease, gaan ontplooien teneinde haar betrekkelijk grote voorraad tweedehands auto's (occasions) te verminderen; dit berustte vooral op haar wens de eigen occasions — meestal van het eigen merk Volkswagen — op economisch verantwoorde wijze te slijten. Voordien was zij reeds in beperkte mate actief op het gebied van operational lease. ii.

De lease-activiteiten van Van de Ven zijn op 27 augustus 1987 ingebracht in Venlease BV (verweerster in cassatie sub 2, hierna: Venlease), een 100%-dochter van Van de Ven. Venlease is op 1 januari 1988 operationeel geworden. iii.

In de loop van 1987 (augustus/september) is een zakelijke relatie ontstaan met Easy Rent BV. In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Van de Ven, en later Venlease, de auto's niet rechtstreeks doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven. iv.

Van de Ven heeft op 17 oktober 1988 Venrent BV (verweerster in cassatie sub 3, hierna: Venrent) aangekocht. Alle inmiddels gesloten financial lease-contracten zijn toen gesteld ten name van Venrent, die de financial lease-activiteiten voortzette. v.

De (toenmalige) NMB-bank heeft de lease-activiteiten gefinancierd. Zij heeft de uitbreiding van de financiering medio 1988 gestaakt en niet meer hervat. In april 1989 heeft de NMB de faciliteit met ƒ 3 500 000 verminderd. vi.

Staleman en Richelle (hierna gezamenlijk ook aan te duiden als de directeuren) waren sinds juni 1986 de statutaire directeuren van Van de Ven, Staleman tot 1 juli 1990 en Richelle tot 8 oktober 1990. Zij waren tevens directeur van Venlease en Venrent. vii.

In een op 9 augustus 1988 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders (en certificaathouders) van Van de Ven is de jaarrekening 1987 goedgekeurd en vastgesteld, en aan de directie zonder voorbehoud décharge verleend voor het in 1987 gevoerde beheer. Volgens art. 18 van de statuten van Van de Ven strekt de vaststelling van de jaarstukken door de algemene vergadering van aandeelhouders zonder voorbehoud tot décharge van de directie voor haar bestuur en van de raad van commissarissen voor zijn toezicht op het bestuur over het boekjaar waarop die stukken betrekking hebben. viii.

De lease-activiteiten hebben tot grote verliezen geleid. Van de Ven c.s. nemen het standpunt in dat de directeuren in het kader van de lease-activiteiten hun taak niet behoorlijk hebben vervuld en ingevolge art. 2:9 BW tegenover Van de Ven c.s. aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte

21

schade. De directeuren bestrijden dit standpunt en beroepen zich op de aan hen over 1987 verleende décharge.

3.2 Van de Ven c.s. vorderen in dit geding veroordeling van de directeuren tot vergoeding van vorenbedoelde schade, op te maken bij staat. Zij hebben in eerste aanleg ook van twee commissarissen schadevergoeding gevorderd wegens onbehoorlijke taakvervulling.

De Rechtbank heeft de vordering tegen de directeuren afgewezen op grond van de aan de directeuren over 1987 verleende décharge, waarvan de werkingsomvang naar het oordeel van de Rechtbank niet wordt beperkt tot de in 1987 ten aanzien van de lease-activiteiten door de directie genomen besluiten, en geacht moet worden zich ook uit te strekken over de na 1987 plaatsgehad hebbende, als uitvoering van die besluiten aan te merken gedragingen van de directie. Ook de vordering tegen beide commissarissen heeft de Rechtbank afgewezen.

Nadat Van de Ven c.s. tegen het vonnis van de Rechtbank, voor zover de directeuren en één der beide commissarissen betreffende, in hoger beroep waren gekomen, heeft op hun verzoek een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. De vervolgens door Van de Ven c.s. aangevoerde grieven richtten zich hoofdzakelijk tegen de beslissing van de Rechtbank omtrent strekking en reikwijdte van de décharge, maar het Hof heeft mede op grond van de toelichting op de grieven vastgesteld dat het, indien en voor zover de directie en commissarissen zich niet op de verleende décharge kunnen beroepen, de inhoudelijke verwijten van Van de Ven c.s. diende te behandelen nu de Rechtbank daar niet aan is toegekomen.

Het Hof heeft eerst de gestelde aansprakelijkheden onderzocht en heeft zich daarbij vooral gericht op de periode van 25 mei 1987 tot en met 9 augustus 1988. Het is tot het oordeel gekomen dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt. Het Hof verbond hieraan de slotsom dat de directeuren in beginsel aansprakelijk zijn voor schade, door het bedrijf geleden als gevolg van die onbehoorlijke taakvervulling, en dat er onvoldoende grond is voor het maken van onderscheid tussen Staleman enerzijds en Richelle anderzijds.

Vervolgens heeft het Hof onderzocht of en in hoeverre de directie zich kan beroepen op aan haar verleende décharge. Het heeft dienaangaande geoordeeld dat de verleende décharge het wanbeleid, voor zover gevoerd in 1987, niet dekt en dat zulks a fortiori geldt voor het in 1988 gevoerde beleid. Hieraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat Staleman en Richelle aansprakelijk zijn voor schade, geleden als gevolg van door hen gevoerd wanbeleid.

De vordering, gericht tegen de in het hoger beroep betrokken commissaris, is door het Hof afgewezen op grond van zijn oordeel, kort samengevat, dat commissarissen niet zodanig tekortgeschoten zijn in hun toezichthoudende taak dat zulks tot aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling zou kunnen leiden.

3.3.1 Middel I is gericht tegen 's Hofs oordeel (rov. 19) dat aan de directie in beginsel 'een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW'.

De door onderdeel 1 van het middel aangevoerde rechtsklacht betreft de maatstaf die behoort te worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder die, zoals Staleman en Richelle, een natuurlijk persoon is en zijn taak in dienstbetrekking vervult, zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij krachtens art. 2:9 BW tegenover de rechtspersoon aansprakelijk is voor de schade welke deze als gevolg van die tekortkoming lijdt.

Zoals het Hof en ook het onderdeel terecht tot uitgangspunt nemen, is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten

22

beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat het Hof van de hier aangegeven maatstaf is uitgegaan.

De rechtsklacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.3.2 De aan het slot van onderdeel 1 in algemene bewoordingen voorgedragen motiveringsklacht mist zelfstandige betekenis naast de in de volgende onderdelen opgeworpen klachten.

De onderdelen 2 tot en met 20 richten een reeks klachten tegen de overwegingen die het Hof hebben geleid tot zijn in rov. 19 neergelegde oordeel. Deze overwegingen kunnen, wat de door het Hof geheel of gedeeltelijk gegrond geachte verwijten aan de directie betreft, als volgt worden samengevat: — uitgangspunt van het lease-beleid was beperkte, althans beheerste groei, waarbij het primaat lag bij de eigen occasions (rov. 7 en 8); — het inschakelen van een derde (Easy Rent) getuigt op zichzelf niet van wanbeleid, maar wel dienden waarborgen te worden geschapen opdat Van de Ven niet al te zeer afhankelijk was van Easy Rent en eventueel kon ingrijpen; die waarborgen zijn niet verworven en daarom dient de met Easy Rent aangegane relatie wel als onbehoorlijk bestuur te worden aangemerkt (rov. 12); — door het aantrekken van auto's van elders om deze weer uit te leasen werden nodeloos extra risico's genomen; het getuigt niet van verstandig beleid dat de directie dit heeft toegestaan; dat zij dit wel 'moest' doen, is het gevolg van haar keuze om met Easy Rent in zee te gaan (rov. 13); — de beslissing om het moederbedrijf mede-aansprakelijk te doen zijn voor de in verband met de lease-activiteiten benodigde kredieten, getuigt niet noodzakelijkerwijze van wanbeleid, maar de directie diende zich ervan bewust te zijn dat daarmee het hele concern kwetsbaar werd en diende daarom een grote mate van diligentie te betrachten (rov. 15); — de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden was hoger, althans is op enig moment hoger geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen; het getuigt niet van goed koopmanschap indien langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage worden afgedekt door korte of middellange kredieten met variabele en hogere rente; bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten nu juist mee dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen (rov. 16); — de directie had dus een financieringsvorm dienen te kiezen waarbij, rekening houdende met de overige kosten, de verschuldigde en binnenkomende rente beter met elkaar in evenwicht werden gebracht, en indien dat niet mogelijk was, de lease-activiteiten op een lager niveau dienen te brengen (rov. 16, slot); — Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rente enkel betalen uit aanbetalingen van nieuwe lease-contracten, zodat het ene gat met een groter ander gat werd gedicht en in feite Van de Ven haar eigen vorderingen aan het betalen was, waarbij haar totale vordering steeds opliep (rov. 17); —

23

door op zeker moment 'remmend' te gaan financieren, deed de NMB wat de directie al veel eerder had moeten doen: tijdig de koers veranderen en desnoods de tot dan toe geleden verliezen slikken teneinde verdere verliezen in de toekomst te beperken (rov. 17, slot); — ook indien ervan wordt uitgegaan dat de met Easy Rent gemaakte afspraak dat het krediet (het Hof bedoelt kennelijk: de lease-portefeuille) met ƒ 180 000 per week mocht groeien, alleen voor 1988 gold, komt dit neer op ƒ 9,36 miljoen voor het gehele jaar 1988; de directie moet zich ervan bewust zijn geweest dat het niet verantwoord was een dergelijke grote vordering te hebben uitstaan zonder genoegzame zekerheden (rov. 18).

Deze in hoofdzaak op feitelijke, in cassatie niet op juistheid te toetsen, waarderingen berustende gedachtengang van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, kan in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk worden genoemd, en vormt een toereikende motivering voor 's Hofs oordeel dat aan de directie een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt.

Hierop stuiten alle in de onderdelen 2 tot en met 20 vervatte klachten af.

3.3.3 Met betrekking tot na te noemen onderdelen kan nog het volgende worden aangetekend.

Onderdeel 3 stuit af op het hiervoor in 3.3.1 overwogene.

Onderdeel 4 berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest voor zover het veronderstelt dat 's Hofs overwegingen (rov. 11) betreffende de transactie met Avis strekten ter weerlegging van de stelling van de directeuren dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto's 'onmisbaar' was.

Het onderdeel ziet voorts over het hoofd dat Staleman in zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg (waarbij Richelle zich aansloot) zelf heeft gesteld (blz. 16): 'Vanzelfsprekend zou men ook ervoor hebben kunnen kiezen, geen contracten met Easy Rent als 'lease' te sluiten noch m.b.t. andere dan van Van de Ven/Venlease afkomstige auto's maar dan zou Van de Ven/Venlease een belangrijk afzetkanaal voor haar gebruikte auto's kwijt zijn, omdat Easy Rent dan zou hebben afgehaakt'. Ook ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof blijkens zijn rov. 13 in aanmerking heeft genomen dat weliswaar het nemen van met lease samenhangende bedrijfsrisico's om van de eigen voorraad overtollige occasions af te komen, tot op zekere hoogte onvermijdelijk was, maar dat nodeloos extra risico's werden genomen door het aantrekken van auto's van elders.

Onderdeel 5 mist feitelijke grondslag. Het Hof doelt in rov. 18, slot, niet op zekerheden ter zake van vorderingen van Easy Rent op derden, maar op zekerheden voor de vordering van Van de Ven op Easy Rent.

Ook de onderdelen 6 en 7 missen feitelijke grondslag. Het Hof heeft het belang van de eigendomsvraag niet miskend: sprekende over het ontbreken van waarborgen (rov. 12), bedoelt het Hof dat mogelijkheden om in de bedrijfsvoering van Easy Rent in te grijpen ontbraken toen de lease-activiteiten explosief groeiden. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de directie ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de relatie met Easy Rent na 9 augustus 1988 nog voort te zetten.

De tegen de eerste zin van 's Hofs rov. 16 gerichte klacht van onderdeel 11 mist belang, aangezien uit de gedingstukken blijkt dat de directeuren niet hebben betwist dat op een gegeven moment de door Van de Ven aan de bank te betalen rente hoger was dan de door Van de Ven ontvangen rente.

Staleman heeft weliswaar gesteld dat men een rentenadeel voor lief neemt 'mits het saldo batig blijft' (memorie van antwoord, blz. 33), maar naar aanleiding hiervan heeft het Hof overwogen dat het argument van de directie dat de marge voor Venlease als geheel royaal bleef, niet opgaat omdat het nadeel hierbij werd verschoven naar Easy Rent, doch via een omweg alsnog bij Venlease terecht kwam. Dit laatste wordt door het onderdeel niet bestreden.

Onderdeel 12 ziet eraan voorbij dat het Hof, in rov. 16 sprekende van 'langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage', doelt op het feit dat de contracten tussen Van de Ven en Easy Rent gedurende verscheidene jaren liepen, en het oog heeft op de tegenstelling met de variabele en hogere rente die aan de bank moest worden betaald.

Onderdeel 13 miskent dat het Hof in rov. 16 niet het oog heeft op financiering van ondernemingen in het algemeen, doch op de financiering van de activiteiten die in dit geding aan de orde zijn.

24

3.3.4 De onderdelen 21 en 22 strekken ten betoge dat aan de motivering van 's Hofs oordeel dat het aangaan of doen voortduren van de relatie met Easy Rent onbehoorlijk bestuur oplevert, hoge eisen dienen te worden gesteld omdat, kort gezegd, (a) de registeraccountants die in juli/augustus 1988 een onderzoek hebben verricht, tot de conclusie kwamen dat Van de Ven en Easy Rent in beginsel met een goede zaak bezig waren, en (b) in hoger beroep over de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur, nauwelijks discussie is gevoerd.

Dit betoog mist doel. De door de onderdelen vermelde omstandigheden brengen niet mee dat het Hof verplicht was aan hogere motiveringseisen te voldoen dan in het algemeen gelden voor een geding als het onderhavige. Wat de met (b) aangeduide omstandigheid betreft, kan nog worden aangetekend dat, voor zover het debat in hoger beroep op het bedoelde punt beperkt is geweest, dit klaarblijkelijk het gevolg was van het feit dat partijen in eerste aanleg hun tegengestelde standpunten uitvoerig en onder overlegging van tal van producties hadden verdedigd en in hoger beroep geen behoefte hadden aan een verdere toelichting op die (gehandhaafde) standpunten dan in de bij het Hof gewisselde memories en gehouden pleidooien is gegeven.

3.4.1 Middel II betreft de décharge. Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het Hof in zijn rov. 25 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge zich, althans in beginsel, ook uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn. Onderdeel 2 verwijt het Hof in rov. 26 te hebben miskend dat een expliciete décharge, althans in beginsel, zich eveneens uitstrekt tot datgene waarop de aandeelhouders, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn.

De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien zij zowel aan een — volgens de statuten van de betrokken vennootschap — uit vaststelling van de jaarstukken voortvloeiende décharge, als aan een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij vaststelling van de jaarrekening expliciet verleende décharge, een ruimere werking toekennen dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een décharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.

3.4.2 De in de onderdelen 3 tot en met 18 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zij bouwen ten dele voort op de ongegrond bevonden klachten van de eerste twee onderdelen en komen voor het overige op tegen oordelen van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk zijn.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Staleman en Richelle in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Ven c.s. begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie ConclusieA-G mr. Mok 1.

Feiten

1.1

25

Verweerster in cassatie sub 1, Van de Ven Automobielbedrijf BV (hierna: Automobielbedrijf) is in de loop van 1987, teneinde haar voorraad tweede-handsauto's te verminderen, lease-activiteiten gaan ontplooien.

Automobielbedrijf heeft op 27 augustus 1987 haar lease-activiteiten ingebracht in haar 100% dochter Venlease BV, verweerster in cassatie sub 2.

Op 17 oktober 1988 heeft Automobielbedrijf Venrent BV, verweerster in cassatie sub 3, aangekocht. Alle inmiddels gesloten financial lease-contracten zijn toen ten name van deze nieuwe dochter gesteld, die de financial lease-activiteiten voortzette.

Hierna zal ik, in navolging van het hof, verweersters gezamenlijk aanduiden als Van de Ven. 1.2 De (toenmalige) NMB-bank heeft de lease-activiteiten gefinancierd. Medio 1988 heeft zij de uitbreiding van de financiering gestaakt en niet meer hervat. In april 1989 heeft de bank de faciliteit met ƒ 3,5 mln. verminderd.

1.3 Eiser van cassatie sub 1, Staleman, was van juni 1986 tot 1 juli 1990 statutair directeur van Automobielbedrijf. Richelle, eiser van cassatie sub 2, was dit van juni 1986 tot 8 oktober 1990.

Hierna zal ik hen gezamenlijk aanduiden als: de directeuren.

Beiden waren tevens directeur van Venlease en Venrent.

1.4 In de loop van 1987 is een zakelijke relatie tot stand gekomen tussen Van de Ven en Easy Rent BV, waarvan een zekere Rengers directeur was.

In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Automobielbedrijf en later Venlease de auto's niet rechtstreeks, doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven.

De (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden was hoger, of is op enig moment hoger geworden dan de vaste rente die zij van Easy Rent verkreeg.

1.5 In 1987/1988 hebben de directeuren 400 auto's aan Avis verkocht; hiervoor gold een terugkoopverplichting. Behalve door contracten als dat met Avis werd de sterke groei, voor een aanzienlijk deel veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde[2]) auto's.

1.6 Uit de gedingstukken is af te leiden[3] dat het vermogen van Automobielbedrijf in 1988 nog ƒ 2,3 mln. bedroeg. Eind 1990 was de stand ruim ƒ 5 mln. negatief.

1.7 Voor het overige zullen de relevante feiten aan de orde komen bij de behandeling van de desbetreffende onderdelen van de cassatiemiddelen.

2.

Verloop procedure

2.1 Bij dagvaarding van 4 juni 1992 heeft Van de Ven de directeuren gedagvaard voor de rechtbank te Roermond[4].

26

Van de Ven vorderde vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, geleden door de onbehoorlijke wijze waarop Staleman en Richelle hun taak als directeur hebben vervuld.

In dezelfde procedure heeft Van de Ven de commissarissen Pierik en Grouls aansprakelijk gesteld voor onbehoorlijke vervulling van hun taak. De rechtbank heeft die vordering afgewezen.

2.2 In haar vonnis van 25 februari 1993 heeft de rechtbank eerst het meest vĂŠrgaande verweer van de directeuren besproken, namelijk dat hun decharge is verleend ter zake van het in 1987 gevoerde beleid (ro. 7).

De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vorderingen daarom afgewezen.

2.3 Van de Ven heeft tegen dit vonnis appel ingesteld. Bij arrest van 11 juli 1995 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voorzover het betrekking had op de commissarissen, bekrachtigd. Dit aspect van de procedure is in cassatie niet meer aan de orde.

Voorzover het appel betrekking had op de directeuren heeft het hof geoordeeld dat de verleende decharge in 1987 en 1988 gevoerd wanbeleid niet dekte (ro. 27). Het achtte de directeuren aansprakelijk voor schade, geleden als gevolg van door hen gevoerd wanbeleid (ro. 28).

Het heeft, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen en beproeven van een schikking.

2.4 Tegen dit tussenarrest hebben de directeuren (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

De 19 bladzijden tellende cassatiedagvaarding bevat twee middelen, waarvan het eerste bestaat uit 22 en het tweede uit 18 onderdelen. Deze middelen zijn nader toegelicht in een 55 bladzijden tellende schriftelijke toelichting.

3.

Bespreking van middel I

3.1 Het middel is gericht tegen de roo. 3 t/m 19, in het bijzonder tegen deze laatste, luidende: '19.

Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. Het voortdurende karakter van dit wanbeleid speelt daarbij een rol.'

Het hof heeft onvoldoende grond gezien om op dit punt onderscheid te maken tussen Staleman en Richelle (ro. 20). Die rechtsoverweging is in cassatie niet bestreden.

3.2 Art. 2:9 luidt, voor zover hier van belang: 'Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.'

Het vervolg van art. 9 geeft een disculpatiemogelijkheid voor het geval de opgedragen taak behoort tot de werkkring van twee of meer bestuurders.

Het artikel is gelijk aan art. 2:8 BW (oud)[5], dat op zijn beurt weer gebaseerd is op art. 47c WvK (oud)[6].

3.3.1

27

Onderdeel 1 van het middel bevat een rechtsklacht.

Volgens het onderdeel kan een gedraging van een bestuurder slechts grond zijn 'voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW' (deze tekst is een interpretatie van de wetsbepaling) indien: a. de bestuurder ten tijde van die gedraging ten minste had behoren te voorzien dat die gedraging tot een nadeel voor de vennootschap zou kunnen leiden; b. geen redelijk oordelend bestuurder na afweging van de alternatieven voor die gedraging het daaraan voor de vennootschap verbonden risico zou hebben genomen.

3.3.2.1 Voor de vraag wat moet worden verstaan onder '(on)behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak' kan men te rade gaan bij de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW, de 'derde misbruikwet'[7].

Blijkens de memorie van toelichting bij het ontwerp van die wet[8] is daarbij aansluiting gezocht aan art. 2:8 BW (oud). In art. 8 is volgens deze m.v.t. het grondbeginsel van de bestuurdersaansprakelijkheid geformuleerd 'als een gehoudenheid van het bestuur tegenover de rechtspersoon 'tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak'. Er zou geen reden zijn om wat de rechtsgrond van die aansprakelijkheid betreft onderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement.

3.3.2.2 De in art. 2:9 BW geregelde aansprakelijkheid jegens de vennootschap staat voorop en gaat ook verder dan de aansprakelijkheid jegens de schuldeisers, geregeld in art. 2:138, in die zin dat de aansprakelijkheid jegens de schuldeisers eerst ontstaat na faillissement[9].

Over de uitleg van het begrip onbehoorlijk bestuur leert de parlementaire geschiedenis van deze wet[10] ons: 'De vraag of er van onbehoorlijk bestuur sprake is moet (dan ook) worden beantwoord naar het moment waarop de desbetreffende bestuurshandelingen werden verricht. Getoetst moet worden of de desbetreffende bestuurshandelingen (of nalatigheden) op dat moment als onbehoorlijk moeten worden beschouwd. Bij de benadering van deze vraag moet de rechter uiteraard steeds rekening houden met alle omstandigheden van het geval en tot een redelijk en billijk oordeel komen. Van de rechter kan echter niet worden gevraagd dat hij op de stoel van de ondernemer plaats neemt.

Daarnaast moet worden bedacht dat de grens tussen onbehoorlijk bestuur en bestuur dat weliswaar nadelig voor de vennootschap en haar schuldeisers is uitgepakt, doch dat niet als onbehoorlijk bestuur mag worden aangemerkt, niet steeds even gemakkelijk is te trekken. Er is dus als het ware een 'grijze zone'. De erkenning van dit feit mag er echter niet toe leiden dat de toetsing vervlakt en dat alleen in gevallen van uitzonderlijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijkheid van de bestuurders wordt aangenomen. (…)

In de term 'onbehoorlijk' moet vooral het element van 'verwijtbaarheid' worden gelezen. (…)

Bij onbehoorlijk bestuur gaat het om gedragingen die als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kunnen worden aangemerkt[11], (…) gaat het om gedragingen of nalatigheden die als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kunnen worden aangemerkt en is niet bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn[12]. Voor onbehoorlijke taakvervulling is méér nodig, in het bijzonder dat onverantwoordelijk is gehandeld met de wetenschap — objectief te bepalen — dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. Een zodanige taakvervulling is gelijk te stellen met misbruik. (…).

28

Evenwel is er aanleiding om door toevoeging van het woord 'kennelijk' volstrekt duidelijk te maken dat het onbehoorlijke karakter van het handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf moet staan en dat er in geval van twijfel (de 'grijze zone') geen aansprakelijkheid ontstaat.'

3.3.2.3 De literatuur ter zake is in sterke mate op de geciteerde m.v.a. gebaseerd. Zo schrijven Sanders/Westbroek c.s. dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 9 vereist is 'dat regelmatig foutieve beslissingen worden genomen, zodat het bestuur kennelijk incompetent en/of te kwader trouw is[13].

Maeijer geeft voorbeelden van mogelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur; onder meer: het nemen van beslissingen met vergaande financiĂŤle consequenties zonder behoorlijke voorbereiding en het nalaten van onderzoek naar de kredietwaardigheid van contractpartners met wie men belangrijke zaken doet[14].

3.3.2.4 Slagter[15] noemt als taken van een goed bestuurder: a. hoewel hij als ondernemer risico's moet nemen en moet anticiperen op toekomstige onzekerheden, dient hij nimmer risico's te nemen die bij realisatie de continuĂŻteit van de onderneming in gevaar zouden kunnen brengen; b. bij het nemen van besluiten dient hij rekening te houden met gegevens die hem bekend (kunnen) zijn, maar hij mag niet worden beoordeeld op achteraf gebleken feiten; c. hij dient zorg te dragen voor een behoorlijke boekhouding en voor het tijdig opmaken van de jaarrekening en dient afwijking van de goedgekeurde begroting te verantwoorden; d. hij mag niet in strijd handelen met de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur (verbod tot misleiding en tot behartiging van een persoonlijk tegenstrijdig belang); e. hij mag niet in strijd handelen met bepalingen van dwingend recht, tenzij zulks door zwaardere vennootschapsbelangen gerechtvaardigd wordt.

3.3.2.5 Van Schilfgaarde[16] meent dat de formulering van art. 2:9 wijst op een 'inspanningsverbintenis': 'de bestuurders moeten zich inzetten voor een behoorlijke uitoefening van hun taak, tot een bepaald resultaat zijn zij niet gebonden. Hetzelfde geldt voor art. (7A:)1639 BW, waarin wordt gezegd dat de arbeider verplicht is de arbeid 'naar beste vermogen' te verrichten. In zoverre is er nog verschil dat de woorden 'naar beste vermogen' anders dan 'naar behoren', op een subjectief criterium duiden. Toch is het niet aannemelijk dat men voor de taakvervulling van de directeurarbeider een ander criterium zou moeten aanleggen dan voor andere arbeiders'.'

In het arrest-Debrot[17] heeft de Hoge Raad beslist dat een werknemer voor door hem bij de vervulling van zijn dienstverband aan de werkgever toegebrachte schade eerst dan aansprakelijk zou zijn indien hem ter zake, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt valt te maken.

In een latere uitspraak heeft de HR het begrip 'grove schuld', zoals voorkomend in art. 7A:1638x BW nader uitgewerkt. Hieronder heeft hij verstaan: 'opzet of bewuste roekeloosheid'[18].

29

Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp van de derde misbruikwet heeft de regering erop gewezen dat in de oude artikelen werd gesproken van 'grove schuld' en 'grove nalatigheid'. De term 'kennelijk onbehoorlijke taakvervulling' vormt een minder strenge toetssteen dan de oude begrippen[19].

3.3.3 Samenvattend zou ik willen stellen dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders, indien dezen onverantwoordelijk hebben gehandeld met de — objectief te bepalen — wetenschap dat de vennootschap daarvan de dupe zou kunnen worden.

Dat maakt, naar ik zou menen, geen significant verschil met de in het middel (zie hiervóór, § 3.3.1.) voorkomende voorwaarde a. Van veel belang is dat niet, omdat uit het middel[20] niet is af te leiden dat het meent dat het hof die voorwaarde heeft miskend.

De klacht is dat het hof voorwaarde b heeft miskend. Het is wel denkbaar dat één van de relevante omstandigheden is dat geen alternatieven voor een bepaalde gedraging van het bestuur voorhanden waren. Dat is in de onderhavige zaak echter niet vastgesteld en ook niet als zodanig gesteld.

Een algemene eis dat de rechter de aan de bestuurders verweten gedragingen moet afwegen tegen aanwezige alternatieven, gaat m.i. echter te ver. Noch uit de parlementaire geschiedenis van de derde misbruikwet, noch uit de literatuur is af te leiden dat zulk een eis wordt gesteld.

Deze zou de rechter ook te zeer op de stoel van de bestuurders plaatsen.

3.3.4 Ik zou menen dat de voorwaarde die het hof volgens het onderdeel zou hebben miskend, niet geldt. Daarop loopt het onderdeel vast.

3.4 Onderdeel 2 vormt een inleiding op de daarop volgende onderdelen en bevat geen zelfstandige klacht.

3.5.1 De onderdelen 3 en 4 verwijten het hof dat het zich niet heeft afgevraagd of de directeuren, gegeven de slechte situatie op de markt voor gebruikte auto's en het grote overschot van zulke auto's bij Van de Ven zelf, alternatieven hadden voor het aangaan en voortzetten van de relatie met Easy Rent. Meer in het bijzonder zou het hof ten onrechte niet zijn ingegaan op de door de directeuren herhaaldelijk naar voren gebrachte en door Van de Ven niet gemotiveerd bestreden stelling dat Easy Rent als afzetkanaal van gebruikte auto's onmisbaar was.

3.5.2 Die klacht spoort echter niet met de vaststelling in ro. 13, slot, waar het hof spreekt van de keuze van de directeuren om met Easy Rent in zee te gaan. Die term impliceert de mogelijkheid dat daartoe niet zou worden besloten.

Bezien tegen de stellingen in de processtukken komt deze overweging mij niet onbegrijpelijk voor.

Weliswaar hebben de directeuren in verband met de relatie met Easy Rent eenmaal het woord 'onmisbaar' gebruikt[21], maar Staleman heeft zelf gesproken over verbreking van de samenwerking met Easy Rent en het trachten op andere wijze een oplossing te vinden voor het 'gebruikte wagens probleem'[22] en over het afbouwen van de samenwerking met Easy Rent in het najaar van 1988[23].

Het hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat de met de lease-activiteiten samenhangende bedrijfsrisico's tot op zekere hoogte (waaronder het kennelijk niet verstond: het van elders aantrekken van auto's teneinde deze weer uit te leasen) onvermijdelijk waren, om van de voorraad overtollige occasions af te komen (ro. 13).

3.5.3

30

De onderdelen treffen, gezien het voorgaande, geen doel.

3.6.1 Onderdeel 5 acht het onbegrijpelijk dat het hof aan het slot van ro. 18 kortweg constateert dat geen genoegzame zekerheden waren gekregen, terwijl de directeuren herhaaldelijk hadden gesteld dat alle auto's die aan Easy Rent werden geleast eigendom van Van de Ven bleven of werden.

Onderdeel 6 voegt daar aan toe dat het hof, door enerzijds te overwegen dat niet was gebleken dat de eigendom van Van de Ven van deze auto's aanvechtbaar of onzeker was (ro. 10.6), doch niettemin te beslissen (ro. 18) dat de directeuren onvoldoende zekerheden hebben bedongen, het belang van de eigendomsvraag voor het debat heeft miskend en bovendien buiten de rechtsstrijd is getreden. Van de Ven zou nl. niet hebben gesteld dat de bedoelde auto's, indien haar eigendom boven iedere twijfel verheven zou zijn, onvoldoende zekerheid zouden bieden.

3.6.2 Wat er zij van deze klachten, de directeuren hebben hierbij geen belang. Het hof heeft nl. (ro. 14) overwogen, dat het de verwijten aan de directeuren, genoemd in ro. 10.5 tot en met 10.8, buiten beschouwing zou laten, omdat deze onvoldoende feitelijke grond bezitten.

Daarop stuiten deze onderdelen af.

3.7 Onderdeel 7, dat op de voorafgaande onderdelen voortbouwt, deelt het lot daarvan.

3.8.1 Onderdeel 8 stelt dat het, gezien het in ro. 14 overwogene en gegeven het feit dat er geen indicaties waren dat Easy Rent niet correct zou handelen, onbegrijpelijk is op welke waarborgen of mogelijkheden tot ingrijpen het hof in ro. 12 doelt.

3.8.2 Het cassatiemiddel stelt echter in onderdeel 6 zelf dat Van de Ven 'wel over voldoende machtsmiddelen tegen Easy Rent beschikte'. Ook in het feitelijke debat tussen partijen is voldoende duidelijk geworden welke mogelijkheden om het beleid van Easy Rent te be誰nvloeden en welke waarborgen er waren. Zo heeft Staleman gesteld[24] 'dat nieuwe contracten zouden moeten worden afgesloten op naam van Venlease of een 100% dochter van deze, maar ook dat bestaande contracten moeten worden overgenomen door Venlease, zodat de rol van Easy Rent zou worden 'beperkt tot acquisitie en incasso, onder nader te bepalen condities'.[25] Voorts kan in dit verband de toepassing van de door de NMB-bank aan Van de Ven genoemde voorwaarden worden genoemd.

3.8.3 Van onbegrijpelijkheid is hier dus geen sprake, zodat het onderdeel faalt.

3.9 Onderdeel 9 borduurt voort op het thema dat in de onderdelen 3 en 4 al aan de orde kwam, nl. dat Van de Ven geen alternatief zou hebben gehad voor de relatie met Easy Rent. Het kan daarom niet slagen.

3.10 Onderdeel 10 vormt slechts een inleiding op de daarop volgende onderdelen.

3.11.1

31

Onderdeel 11 voert aan dat het oordeel van het hof in ro. 16 onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van Van de Ven. Het bedoelde oordeel luidt: 'Als onweersproken staat vast, dat de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden hoger was c.q. op enig moment hoger is geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen'.'

De stelling van Van de Ven, waar het onderdeel het oog op heeft[26], luidt: 'Een treffend voorbeeld van het (financieel) mismanagement van Richelle en Staleman is de wijze waarop zij lease-contracten afsloten tegen vaste rente voor langere tijd, terwijl Venlease op haar beurt in steeds grotere mate werd gefinancierd door rekening-courant krediet met een steeds hoger wordende flexibele rente. De door Venlease aan het eind van de looptijd van de leasecontracten aan de NMB te betalen rente was dan veelal ook evenhoog, zo niet nog hoger, dan de rente-ontvangst uit de lease-contracten.[27] 3.11.2 Volgens het onderdeel geldt de overweging alleen voor de op grond van het rekeningcourantkrediet aan de NMB te betalen rente en niet voor de op grond van het middellange krediet te betalen rente. De lease-activiteiten zouden, ook in 1988, nog in belangrijke mate met middellang krediet worden gefinancierd[28].

3.11.3 Het middel herhaalt hier wat de directeuren ook al in appel hebben gesteld en wat het hof, eveneens in ro. 16, weergeeft, nl. 'dat de transacties als geheel moeten worden bezien, d.w.z. dat een en ander aanvaardbaar is, indien de marge op de transactie als geheel maar positief blijft'.'

Het standpunt van de directeuren is dus dat het niet van belang is of de rente op het rekeningcourantkrediet hoger is geworden dan de rente die Van de Ven van Easy Rent ontving, indien dit maar gecompenseerd werd door een rentevoordeel op dat gedeelte van de transacties die het bedrijf met middellange kredieten financierde.

3.11.4 Uit het bestreden arrest kan ik niet afleiden dat het hof deze laatste stelling uit het oog heeft verloren.

De directeuren hebben echter niet weersproken dat op een gegeven moment de door Van de Ven aan de bank in totaal te betalen rente hoger was dan de door Van de Ven ontvangen rente.

Staleman heeft dit in tegendeel uitdrukkelijk erkend bij memorie van antwoord (p. 33). Daarop heeft de raadsman van Van de Ven bij pleidooi in appel gewezen[29].

Weliswaar heeft Staleman aan de bedoelde stelling in de memorie van antwoord toegevoegd dat men een rentenadeel voor lief neemt, 'mits het saldo batig blijft'. Daaromtrent heeft het hof overwogen dat een royale marge voor Venlease leidde tot een nadeel voor Easy Rent (waarvoor de marges krap waren)[30].

Dit laatste nadeel kwam — aldus het hof in de vijfde alinea van ro. 16 — vervolgens weer bij Venlease terecht. Dit laatste heeft het cassatiemiddel niet bestreden.

3.11.5 Het onderdeel is vergeefs voorgesteld.

3.12.1 Onderdeel 12 noemt de (impliciete) vaststelling van het hof dat de verbintenissen ingevolge de lease-overeenkomsten met Easy Rent langlopende verbintenissen zijn, onbegrijpelijk. Dit zou niet gesteld of gebleken zijn.

32

3.12.2 Het hof spreekt in ro. 16 (derde alinea) inderdaad van 'langlopende verbintenissen'. Uit de context blijkt dat het hof zich heeft aangesloten bij de memorie van grieven. Op p. 23 daarvan heeft Van de Ven gesteld dat een treffend voorbeeld van het mismanagement van de directeuren is 'de wijze waarop zij lease-contracten afsloten tegen vaste rente voor langere tijd, terwijl Venlease op haar beurt in steeds grotere mate werd gefinancierd door rekening-courant krediet met een steeds hoger wordende flexibele rente'.

Het lijkt mij duidelijk dat het hof met de term 'langlopende' bedoelt weer te geven dat de contracten tussen Van de Ven en Easy Rent gedurende verscheidene jaren liepen, hetgeen niet omstreden is.

Het mag waar zijn dat in de bedrijfseconomie onder langlopend krediet wordt verstaan een krediet met een looptijd van tien jaar[31]. Het hof heeft het echter niet over een langlopend krediet maar over een langlopende verbintenis, waarmee het m.i. doelt op een verbintenis die in het leven is geroepen door een duurovereenkomst.

3.12.3 Hierop loopt het onderdeel vast.

3.13.1 Onderdeel 13 is gericht tegen de vierde alinea van ro. 16. Aldaar heeft het hof overwogen dat het karakter van korte of middellange kredieten nu juist meebrengt dat het te riskant is hierop een beleid te bouwen.

3.13.2 Het middel werpt tegen dat ondernemingen dikwijls in belangrijke mate met kort en middellang krediet worden gefinancierd; dat zou eerder regel dan uitzondering zijn. Dit zou op zichzelf niet van onverstandig, laat staan van onbehoorlijk beleid getuigen. Slechts onder bijkomende omstandigheden zou dit anders zijn.

Bovendien zou bij Van de Ven de financiering met krediet in rekening-courant te wijten zijn aan het niet nakomen van een afspraak door de NMB. Ten slotte bleven de marges voor Venlease als geheel royaal.

3.13.3 Met de opmerking over het gebruikelijk zijn van ondernemingsfinanciering met kort en middellang krediet zal het middel doelen op een feit van algemene bekendheid.

Een dergelijk feit is echter niet vastgesteld, zodat de opmerking feitelijke grondslag mist[32].

Overigens zou het gebruikelijk zijn van een dergelijke financiering nog niet uitsluiten dat zij in het concrete geval als wanbeleid moet worden aangemerkt.

3.13.4 Wat de beweerde wanprestatie van de NMB betreft: het hof heeft in de hier aangevallen overweging uitdrukkelijk geoordeeld dat de directeuren zich niet kunnen verschuilen achter het beleid van de NMB. Het middel kan zich niet beperken tot herhaling van de verworpen stelling.

Zoals bleek (ยง 3.11.4.) heeft het hof de stelling inhoudende de als geheel royale marges van Venlease eveneens (gemotiveerd) verworpen.

3.13.5 Het onderdeel treft geen doel.

3.14.1

33

De in § 3.11.4. behandelde overweging van het hof volgens welke nadelen voor Easy Rent langs een omweg weer bij Venlease terecht kwamen, bestrijdt het middel in onderdeel 14.

3.14.2 Het onderdeel steunt op de in onderdeel 1 verdedigde opvatting van onbehoorlijk bestuur, m.n. op de in § 3.3.1. genoemde voorwaarde b.

Aldus bouwt het onderdeel voort op onderdeel 1 en deelt het 't lot daarvan.

3.15 Onderdeel 15 bevat geen klacht.

3.16.1 Onderdeel 16 is gericht tegen ro. 17, waar het hof heeft overwogen dat sprake was van 'windhandel', 'voor zover er geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent uit de lopende inkomsten haar lopende uitgaven (inclusief overheadkosten en dergelijke) kon betalen'.'

Volgens het onderdeel is dit oordeel in strijd met diverse (positieve) uitlatingen van de registeraccountant Becker, werkzaam bij Moret & Limperg[33].

3.16.2 Het hof heeft overwogen dat, voor zover er geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent haar lopende uitgaven (inclusief vaste kosten) uit lopende inkomsten kon betalen, sprake was van windhandel. Van de Ven betaalde haar eigen — steeds verder oplopende — vorderingen.

Zelfs indien uit het rapport-Becker onomstotelijk zou volgen dat verbetering bij Easy Rent aanstaande was, zou de overweging van het hof — gezien het conditionele karakter daarvan — nog niet onbegrijpelijk zijn.

3.16.3 Over het rapport-Becker, heeft Van de Ven gesteld dat het een oriënterend onderzoek betrof, beperkt tot de administratieve organisatie van Easy Rent en niet het gehele lease-beleid betreffend[34].

Voorts heeft de raadsman van Van de Ven gezegd: 'Het grootste probleem was dat door de opzet van de lease-activiteiten binnen Easy Rent en Venlease een rendabele exploitatie vanaf het begin onmogelijk was. Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rentebedragen derhalve alleen voldoen uit de aanbetalingen die eindgebruikers bij het aangaan van de lease-contracten moesten betalen. Om aan haar betalingsverplichtingen jegens Venlease te kunnen voldoen diende Easy Rent derhalve telkens nieuwe lease-contracten — met de daarbij behorende aanbetalingen — te sluiten.'[35] In dit licht acht ik het aangevallen oordeel van het hof in ro. 17 niet onbegrijpelijk.

Staleman heeft overigens gesteld dat bij een doorzettende groei Easy Rent haar schuld aan het einde van 1991 zou hebben afgelost[36]; het hof heeft dit kennelijk niet opgevat als 'binnen korte termijn'.

3.17 Onderdeel 17 bouwt voort op de onderdelen (1,) 14 en 16; het moet het lot daarvan delen.

3.18.1

34

De onderdelen 18 en 19 zijn gericht tegen de vaststelling van het hof in ro. 18, m.b.t. de (betwiste) afspraak dat het krediet (verleend door Van de Ven aan Easy Rent) met ƒ 180 000 mocht groeien.

Volgens onderdeel 18 zou het gaan om een afspraak, waarbij er wekelijks auto's met een gezamenlijke waarde van ƒ 180 000 aan Easy Rent werden geleased.

Onderdeel 19 meent dat het hof de groeiafspraak opvat als inhoudende een gegarandeerde groei, hetgeen onbegrijpelijk zou zijn.

3.18.2 Van de Ven heeft gesproken van het toenemen van de lease-portefeuille met ƒ 180 000[37] en van een afspraak tussen Easy Rent en Venlease 'dat Easy Rent met ƒ 180 000 per week mocht groeien.'[38].

Gekoppeld aan de stelling dat Venlease de auto's financierde[39], is de conclusie van het hof dat het krediet met ƒ 180 000 per week mocht toenemen niet onbegrijpelijk.

3.18.3 Uit het feit dat het hof het woord 'mocht' heeft gebruikt bij de bespreking van de groei van het krediet met ƒ 180 000 per week, blijkt dat het zich heeft gerealiseerd dat het geen 'gegarandeerde groei' was, zoals onderdeel 19 stelt.

Ervan uitgaande dat het juist de bedoeling van de directeuren was om de leaseportefeuille snel te laten groeien, omdat dit voor het renderend worden van Easy Rent nodig was, is het echter niet onbegrijpelijk dat het hof het weekbedrag heeft omgerekend naar een jaarbedrag om het te lopen risico te verduidelijken[40].

3.18.4 De onderdelen 18 en 19 treffen dan ook geen doel.

3.19 Onderdeel 20 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

Het onderdeel mist overigens ook feitelijke grondslag, omdat het de door het hof in ro. 19 gebruikte woorden 'het voortdurende karakter van dit wanbeleid' m.i. onjuist uitlegt. Klaarblijkelijk gaat het middel ervan uit dat de directeuren voortdurend (dus gedurende de gehele periode) wanbeleid hebben gevoerd. M.i. heeft het hof iets anders bedoeld, nl. dat het wanbeleid niet slechts op één moment is gevoerd.

3.20.1 De onderdelen 21 en 22 voeren aan dat aan de motivering van het oordeel van het hof dat het aangaan of doen voortduren van de relatie met Easy Rent wanbeleid oplevert, hoge eisen moeten worden gesteld.

Dat zou voortvloeien uit het resultaat van het onderzoek van de externe deskundigen Becker en Van de Voort en uit de omstandigheid dat hierover in appel nauwelijks discussie is gevoerd.

3.20.2 Ik laat in het midden of de genoemde omstandigheden meebrengen dat men 'hoge eisen' (dus: hogere dan normale) eisen aan de motivering moet stellen[41] en evenzeer of de door het hof gegeven motivering niet aan hoge eisen voldoet.

3.20.3 Over de aard van het door de deskundigen Becker en Van de Voort uitgevoerde onderzoek bestond kennelijk verschil van mening; zie voor de opvatting van Van de Ven § 3.16.3. Het hof heeft klaarblijkelijk de andersluidende opvatting van de directeuren, die o.m. uit onderdeel 21 blijkt[42], niet aanvaard.

35

3.20.4 Het hof moest, nu het anders dan de rechtbank van oordeel was dat Staleman en Richelle zich niet op de decharge konden beroepen, de door de rechtbank niet behandelde stellingen en weren alsnog behandelen. Daartoe was het naar mijn mening niet nodig om partijen nader te horen.

Partijen hadden in eerste aanleg (overigens ook in appel) al uitgebreid gedebatteerd over de vraag of de directeuren zich hadden gedragen zoals een bestuurder betaamt.

Kennelijk vond Staleman zijn standpunt op dit punt in appel voldoende toegelicht, nu hij te kennen heeft gegeven dat hij meende zich te kunnen permitteren te verwijzen naar eerdere processtukken en daarbij te persisteren[43]. Richelle heeft zich bij de standpunten van Staleman aangesloten.

3.20.5 Op het voorgaande stuiten de onderdelen 21 en 22 af.

3.21.1 De directeuren hebben in cassatie, via hun raadsvrouw, verdedigd[44].

'Ondernemerschap kan nu eenmaal meebrengen dat een zeker risico wordt genomen. Bij de vraag of het nemen van een bepaald risico verantwoord was, zal de rechter een grote mate van terughoudendheid moeten betrachten. Slechts bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming, waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt, kan er aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW ontstaan. Roekeloos en onverantwoord handelen dient wel tot aansprakelijkheid te leiden; gedurfd ondernemerschap dat uiteindelijk niet gunstig voor de vennootschap uitpakt, echter niet.'

Die passage bevat twee gedachten: de rechter mag de taakvervulling van een bestuurder slechts marginaal toetsen en, ten tweede, men moet een grens trekken tussen risico's nemen en roekeloos handelen.

3.21.2 Het bepleite toetsingscriterium lijkt mij te streng. Het gaat wel om taakvervulling die beneden het niveau ligt dat men van een redelijk oordelend en redelijk handelend bestuurder mag verwachten.

Dat echter geen redelijk oordelend en redelijk handelend bestuurder over het karakter van tekortkoming mag twijfelen, gaat mij te ver.

Voor de beantwoording de vraag waar de grens ligt tussen het nemen van risico's en roekeloos handelen, bezitten wij aanknopingspunten. Ik noem in het bijzonder de in ยง 3.3.2.2. geciteerde passage uit de memorie van antwoord aan de Tweede kamer over het ontwerp-derde misbruikwet, en de door Slagter geschetste criteria (vooral dat onder a), die ik heb weergegeven in ยง 3.3.2.4.

Een parallel is voorts te vinden in de recente uitspraak waarin uw Raad heeft overwogen dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht[45].

Het hof heeft de feiten die het heeft vastgesteld in ro. 17 gekwalificeerd als 'windhandel' en als: het ene gat met het andere dichten. Dat lijkt mij voldoende om te constateren dat de grens tussen risico's nemen en roekeloos handelen was overschreden.

3.22 Het middel faalt.

4.

Bespreking van middel II

4.1 Dit middel komt terug op de, door het hof niet aanvaarde, grond waarop de rechtbank de vordering van Van de Ven heeft afgewezen, nl. de verleende decharge.

36

Volgens het middel strekt decharge zich ook uit tot hetgeen aandeelhouders redelijkerwijs kunnen weten, dan wel waarop zij, mede gelet op de informatie waarover zij beschikken, verdacht konden zijn. Althans zou een dergelijke decharge zich ook (ten minste in beginsel) uitstrekken tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten.

4.2 Ten opzichte van dit middel heeft middel I naar zijn aard een subsidiair karakter. Aanvaardt men immers — zoals de rechtbank heeft gedaan — de door middel II verdedigde ruime opvatting van de betekenis van decharge, dan komt men aan de vraag of wanbeleid is gevoerd, niet meer toe.

4.3.1 Op zichzelf is juist, althans volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad (arrest-Truffino[46]), dat een rol speelt of de a.v.a. op bepaalde omstandigheden verdacht moest zijn.

Truffino mocht zich niet beroepen op hem verleende decharge, aangezien hij gepleegde handelingen had verzwegen. Het ging om overschrijding van maxima voor kredietverlening, waarvan niets bleek uit de balans of het jaarverslag en waarover de a.v.a. niet had gehandeld en 'de aandeelhouders geen enkele reden hadden, overschrijding der statuten te onderstellen en daarop niet verdacht hadden te zijn'.'

Daaraan was een arrest voorafgegaan[47] waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat 'de goede trouw, die bij de uitvoering van overeenkomsten moet worden inachtgenomen, zich zeker niet verzet tegen de stelling, dat de strekking van een décharge, welke onmiddellijk uit de goedkeuring van bepaalde stukken voortvloeit door den inhoud dier stukken wordt bepaald'.'

In het latere arrest-Ellem[48] achtte de Hoge Raad het beroep op decharge geslaagd, overwegend dat beide aandeelhouders met de aan de orde zijnde handelingen van de directeur volledig bekend waren. Van belang was dat de gedechargeerde directeur samen met zijn echtgenote de aandelen in de b.v. hield, en dat de vordering tot schadevergoeding was ingesteld door de b.v., die inmiddels andere aandeelhouders had.

4.3.2 In zijn noot onder het arrest-Ellem heeft Maeijer geschreven dat de Hoge Raad, wat betreft de decharge, aansluit bij de arresten uit de jarentwintig. Hij vervolgde: 'De HR gaat blijkbaar uit van de regel dat de vennootschap vertegenwoordigd door de algemene vergadering van aandeelhouders, zoals ieder rechtssubject, over haar vermogensrechten kan disponeren, en haar debiteur(-directeur) ontslag kan verlenen uit aansprakelijkheid voor gepleegde handelingen van welke aard ook, 'mits deze aan de dechargerenden bekend zijn.

Op de laatste — door mij gecursiveerde — zinsnede komt het hier aan.

4.3.3 Aan de literatuur ontleen ik de volgende opvattingen.

4.3.3.1 Men moet onderscheid maken tussen impliciete en expliciete decharge; de tweede reikt verder. De impliciete decharge heeft slechts effect voor het beleid zoals dit uit de jaarrekening blijkt. Bij expliciete decharge kan de a.v.a. aan bestuurders en commissarissen decharge verlenen van aansprakelijkheid voor door hen gemaakte fouten. Zij kan dit zelfs doen indien de fouten haar niet bekend zijn, maar een dergelijk besluit kan vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid of een beroep op een dergelijke decharge kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:2, lid 2 BW)[49].

4.3.3.2 Decharge op grondslag van de jaarrekening heeft een beperkte reikwijdte. Deze werkt (a) voor hetgeen uit de jaarrekening (en het bestuursverslag en de overige gegevens) blijkt; (b) voor

37

hetgeen tijdens de jaarvergadering is meegedeeld en (c) voor hetgeen bekend was c.q. redelijkerwijs bekend kon zijn, dan wel waarop men verdacht kon zijn[50].

Dit laatste ziet volgens Beckman[51] op het deskundigheidsniveau van de a.v.a.. Volgens hem mag verwacht worden dat men zich de vaardigheden voor de beoordeling eigen maakt, maar aan de andere kant signaleert hij dat jaarrekeningen dikwijls onleesbare documenten zijn. Impliciete jaarrekeningdecharge kan niet leiden tot ontslag van aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van opzet of bewuste roekeloosheid (p. 268). De decharge betreft dan slechts de wijze waarop het bestuur de uitkomsten van het gevoerde beleid heeft weergegeven (p. 280, slot)[52].

4.3.3.3 Als algemene regel kan men aanhouden dat 'een (…) uit de vaststelling van de jaarrekening blijkende décharge niet verder strekt dan tot hetgeen uit de stukken kenbaar is, mag als algemeen beginsel worden aanvaard'[53].

4.4.1 Het hof heeft in ro. 21 vastgesteld dat de a.v.a. van 9 augustus 1988 aan de directie decharge heeft verleend voor het in 1987 gevoerde beheer. De jaarrekening geeft omtrent lease-activiteiten vrijwel geen gegevens. Ook de toelichting maakt geen gewag van ondervonden problemen.

Daaruit heeft het hof de gevolgtrekking gemaakt dat, indien en voor zover de decharge samenhangt met de vaststelling van de jaarstukken, die vaststelling geen instemming met het ten aanzien van de lease-activiteiten gevoerde beleid impliceert.

4.4.2 Niet is gebleken, aldus het hof, dat de aandeelhouders over het rapport-Becker hebben beschikt.

Evenmin hebben zij uit hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken.

4.4.3 Blijkens de notulen is de directie ter vergadering expliciet gedechargeerd. Gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten kan uit de expliciete decharge niet worden afgeleid dat die decharge tevens de lease-activiteiten en de in dat verband aan de directeuren verweten tekortkomingen zou dekken.

Het uitgangspunt is immers, aldus nog steeds het hof, dat de decharge niet verder strekt dan tot hetgeen de aandeelhouders weten of redelijkerwijs kunnen weten.

4.5 Uit het hiervóór gegeven overzicht van rechtspraak en literatuur blijkt dat het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan.

De in § 4.1. weergegeven verdergaande opvatting van het middel kan niet worden aanvaard. M.i. terecht heeft de raadsman van Van de Ven gesteld[54] dat de opvatting van het middel de verantwoordingsplicht van het bestuur van de vennootschap aan de a.v.a. geweld zou aandoen.

4.6 Wat betreft de omvang van de decharge in het concrete geval berust het oordeel van het hof op vaststellingen van feitelijke aard. Deze behoefden geen nadere motivering dan het hof heeft gegeven en zij zijn niet onbegrijpelijk.

4.7 Op het bovenstaande stuit het middel in zijn geheel af.

5.

Conclusie

38

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eisers in de kosten.

Noot Auteur: J.M.M. Maeijer 1 In r.o. 3.3.1 beslist de HR dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De HR geeft een niet-limitatieve opsomming van in aanmerking te nemen omstandigheden.

Het gebezigde criterium van een te maken ernstig verwijt sluit aan bij de maatstaf gebezigd in HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 (Debrot) ter zake van de interne aansprakelijkheid van de werknemer, nadien herhaald in o.m. HR 1 november 1991, NJ 1992, 32, en is in overeenstemming met de heersende opvatting in de literatuur. Zie bijv. Asser-Van der Grinten 2-II, nr. 44; AsserMaeijer 2-III, nr. 257; en Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, nr. 47. Het valt intussen op dat de HR niet de in mijn ogen iets scherpere maatstaf aanlegt van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’, zoals gebezigd in art. 6:170 lid 3 BW en o.m. in HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496.

Mede daarom, en omdat de HR in het algemeen spreekt over aansprakelijkheid op de voet van art.

2:9 BW (terwijl in de voorafgaande alinea bij de beknopte weergave van het cassatiemiddel wordt gesproken over een bestuurder die een natuurlijk persoon is en zijn taak in dienstbetrekking vervult), meen ik dat het aangeduide criterium van een ‘ernstig verwijt’ geldt ongeacht of de contractuele verhouding tussen bestuurder en rechtspersoon moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst of niet. Art. 2:9 BW maakt in dit opzicht ook geen onderscheid. Aldus ook de hierboven aangeduide literatuur; anders Kortmann in Sociaal Recht: De grenzen verkend (Bundel De Leede) 1994, p. 273.

Over de door de HR in aanmerking te nemen omstandigheden wil ik enkele opmerkingen maken.

Eén van die omstandigheden is ‘de taakvervulling binnen het bestuur’. Art. 2:9 BW gaat uit van een hoofdelijke aansprakelijkheid indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort. De wet gaat er eveneens van uit dat de gehele bestuurstaak is opgedragen aan alle bestuurders; men spreekt wel over collectief of collegiaal bestuur. In het bijzonder is dit het geval wanneer het gaat over het financieel beleid. Vgl. in dit verband r.o. 20 van het hof in deze zaak. Een taakverdeling zal aan de orde kunnen komen bij het gebruik maken van de in art. 2:9 BW gegeven disculpatiemogelijkheid waarbij voldoende is dat de bestuurder aantoont dat hem geen ernstig verwijt treft. Zie de hierboven geciteerde literatuur.

Een andere volgens de HR in acht te nemen omstandigheid is ‘het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult’. Uit de gecursiveerde woorden volgt dat een bestuurder ook de kwaliteiten moet hebben om als zodanig op te treden en hiervoor als het ware moet instaan. En de aangeduide omstandigheid ‘de eventuele voor het bestuur geldende richtlijnen’ zou erop kunnen wijzen dat de HR van de mogelijkheid van ‘concrete instructies’ niet wil weten. Zie daarover Asser-Maeijer 2-III, nr. 299 en 618.

2 In r.o. 3.4.1 geeft de HR zijn visie op decharge. Een decharge, of deze nu volgens de statuten voortvloeit uit de vaststelling (of goedkeuring zou ik denken, bij een structuurvennootschap) van de jaarstukken, of expliciet door de algemene vergadering bij de vaststelling (of goedkeuring) van de jaarrekening wordt verleend, strekt zich volgens de HR niet uit tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde (buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders) de beschikking heeft gekregen, en ook niet tot gegevens die niet ‘uit de jaarrekening blijken’ of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekend gemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde (of goedkeurde). De HR maakt hierbij dus geen onderscheid tussen impliciete en expliciete decharge; anders Van der Heijden-Van der Grinten, nr. 260.

De eerste beperking spreekt voor zich. In het cassatiemiddel sub II onder 5 e.v. werd het tegendeel betoogd: door een ingewikkeld stramien van toerekeningen via de Stichting

39

Administratiekantoor zou ook ter beschikking gekomen informatie uit anderen hoofde relevant zijn.

Een decharge als bedoeld vloeit echter voort uit of is een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders op basis van gegevens die ter verantwoording aan deze vergadering zijn verstrekt.

De tweede beperking houdt in dat de gegevens uit de jaarrekening moeten blijken of anderszins aan de algemene vergadering moeten zijn bekend gemaakt vóór de vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening. De stellingname in het cassatiemiddel II sub 1 en 2 dat de decharge zich in beginsel ook uitstrekt tot hetgeen aandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot datgene waarop zij mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht hadden kunnen zijn, wordt door de HR niet omhelsd. Zie voor deze stellingname ook Beckman, TVVS 1994, p. 114, en HR 20 juni 1924, NJ 1924, p. 1107 (Truffino).

De HR is strenger; zie ook HR 17 juni 1921, NJ 1921, p. 737 (Deen-Perlak). De HR spreekt over gegevens die ‘niet uit de jaarrekening blijken’. Onder uit de jaarrekening ‘blijkende’ gegevens vallen m.i. ook gegevens die de algemene vergadering, bij wie de nodige kennis omtrent de inrichting van de jaarrekening mag worden verondersteld, uit de jaarrekening zonder meer en direct heeft kunnen afleiden. Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, nr. 121 spreekt over hetgeen uit de stukken kenbaar is.

Betekent de onderhavige uitspraak dat op de algemene vergadering als dechargerend orgaan in het geheel geen onderzoeksplicht rust? Een onderzoeksplicht die Verdam, Ondernemingsrecht in internationaal perspectief (1995), p. 303 en 304, in zekere mate wel aanneemt. Mij dunkt dat de onderzoeksplicht van de algemene vergadering in het licht van deze uitspraak wellicht niet geheel is verdwenen doch wel een minimale is.

Slechts in uitzonderlijke gevallen zouden de redelijkheid en billijkheid nog kunnen meebrengen dat de decharge zich ook uitstrekt tot aangelegenheden die de vergadering bij een voor de hand liggend doorvragen omtrent niet aanstonds duidelijke gegevens aan de weet had kunnen komen.

Dit is iets anders dan het vooropstellen van de regel dat decharge in beginsel ook feiten dekt die aandeelhouders redelijkerwijze konden weten of waarop zij verdacht konden zijn.

Het bovenstaande betekent dat het bestuur, wil het met de decharge zoveel mogelijk effect bereiken, niet karig dient te zijn met het ook ter vergadering verstrekken van aanvullende en volledige informatie, bijvoorbeeld omtrent de uit de activiteiten van de rechtspersoon voortgevloeide of voortvloeiende risico's die niet uit de jaarstukken blijken.

Zie over deze uitspraak naast Timmerman in TVVS 1997, p. 55, ook Honée in Maandblad NV 75 (1997), p. 93, die voor wat betreft het bekendheidsvereiste onderscheid wil maken tussen decharge in samenhang met de vaststelling van de jaarrekening en een (volledige) decharge door de algemene vergadering (door hem aangeduid als finalekwijting) bij bijvoorbeeld ontslag van een bestuurder. Vgl. voor dit laatste HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308 (Ellem).

Ma Voetnoten Voetnoten "Samenvatting"

[1]

Zie ook TVVS 1997/2, p. 54 (LT); JOR 1997/29; red.

Voetnoten "Conclusie"

[2]

Uit de stukken blijkt dat Automobielbedrijf een Volkswagendealer was.

[3]

Zie m.n. het vonnis in eerste aanleg, sub 4, 9e alinea.

[4] Bij de dagvaarding is een beschikking van de president gevoegd met bepaling om te procederen zonder dat gelegenheid wordt gegeven voor re- en dupliek.

[5] Vgl. Van Schilfgaarde, Rechtspersonen, Algemeen deel, 1979, p. 163 en dezelfde, Misbruik van rechtspersonen, Commentaar op de tweede en de derde misbruikwet, Uitgaven Inst. Ondernemingsrecht RUG

40

3, 1986, p. 17–19: Asser-Van der Grinten II (De rechtspersoon), 1991, nr. 44, p. 40–41; Asser-Maeijer 2-III, 1984, nr. 321, p. 412 e.v., met vermelding van verdere literatuur.

[6] Vgl. P.J. Dortmond, Misbruik van rechtspersonen in: Piercing Van Schilfgaarde, Uitgaven Inst.

Ondernemingsrecht RUG 9, 1990, p. 13 e.v.

[7]

Wet van 16 mei 1986, Stb. 275.

[8]

M.v.t., kamerst., (II 1980–1981), 16 631, nr. 3, p. 3 en 4.

[9]

Kamerst. id., m.v.a. II, nr. 5, p. 20.

[10]

Als vorige noot, p. 3–4.

[11]

Ibidem, p. 14.

[12]

MvA, p. 21.

[13] Sanders/Westbroek, bew. door Buijn/Storm, BV en NV, 1994, p. 167. Zie voorts Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, 1992, nr. 257, p. 456 e.v.; H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 1993, p. 6 e.v., p. 37 en 48; Pitlo/Löwensteijn/Raaijmakers, Rechtspersonenrecht, 1994, nr. 1.61, p. 70 en 71; H. Beckman, Bestuur en toezicht, 1994, p. 108 e.v.; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1995, nr. 47, p. 148 e.v.

[14] Asser/Maeijer, a.w., nr. 328, p. 428. Zie ook De Groot, a.w., en voor een aantal aan de (lagere) jurisprudentie ontleende voorbeelden: Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., nr. 257, p. 457, midden.

[15] W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, 1993, § 68, p. 228. Zie voor de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap § 32, p. 106. Voorts: B.H.A. van Leeuwen, diss RL, 1990, passim; H. Beckman (in Glasz/Beckman/Bos, Bestuur en toezicht, 1994, p. 57–60: bestanddelen van de bestuurderstaak zijn leiding en organisatie, vermogensbeheer en bestuurlijke zorgplicht; oftewel: management control, financial control en behavioral control (kort gezegd total control).

[16]

A.w. (noot 12), p. 149.

[17]

HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 m.nt. P.A. Stein.

[18]

HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 m.nt. P.A. Stein.

[19]

M.v.a.II, zie hiervoor (noot 8), p. 21.

[20]

Zoals toegelicht, zie de schriftelijke toelichting van de raadsvrouw van de directeuren, nr. 22, p. 12.

[21] C.v.a. Staleman in eerste aanleg, p. 44: 'Easy Rent, die als afzetkanaal voor gebruikte auto's voor Van de Ven onmisbaar was'.

[22]

Als vorige noot, p. 29.

[23] C.v.a. (zie noot 20), p. 13 en p. 16, midden: 'Vanzelfsprekend zou men ook ervoor hebben kunnen kiezen, geen contracten met Easy Rent als lessee te sluiten noch m.b.t. andere dan Van de Ven/Venlease afkomstige auto's ...'. Zie voorts de pleitnota in appel van de raadsman van Staleman, p. 12: 'Deze vraagstelling was: wel of niet doorgaan met Easy Rent?'.

[24]

C.v.a. in eerste aanleg, p. 32. Zie ook m.v.gr., p. 42, m.v.a., p. 26 en p. 28, slot al. 1.

[25]

De bestaande contracten waren namelijk gesloten tussen Easy Rent en de gebruiker.'

[26]

Vgl. de schriftelijke toelichting van de raadsvrouw van de directeuren, nr. 45, p. 30.

[27]

M.v.gr., nr. 9, p. 23.'

[28]

Als noot 25.

[29]

P. 10, onder 13: Vast staat dat etc.

[30]

M.v.a. Staleman, p. 23.

[31]

Schriftelijke toelichting van de raadsvrouw van de directeuren, nr. 46, p. 31.

[32] Volgens de raadsman van Van de Ven (schriftelijke toelichting in cassatie, p. 10) is hier sprake van een in cassatie ongeoorloofd feitelijk novum. Ik laat dit, mede gezien de omvang van de processtukken, in het midden.

41

[33]

Het gaat vooral om zijn rapport van 8 augustus 1988, prod. 16 bij c.v.e.. Zie ook prod. 3 bij m.v.gr.

[34]

Pleitnota van de raadsman van Van de Ven in prima, p. 18; m.v.gr., p. 12; zie ook m.v.a., p. 14.

[35]

Zie de in de vorige noot genoemde pleitnota, p. 11, onder i.'

[36]

C.v.a., p. 38 en m.v.a., p. 45.

[37]

Pleitnota van haar raadsman in prima, p. 11, onder.

[38]

M.v.gr., p. 18, onder 5.

[39]

Zie de in noot 36 genoemde pleitnota, p. 8, onder d, 2e al. en p. 10 onder f.

[40]

Zie ook de pleitnota van de raadsman van Van de Ven in appel, p. 7, onder 8.

[41] De raadsman van Van de Ven bestrijdt dit overigens (schriftelijke toelichting in cassatie, p. 11, laatste alinea).

[42]

Zie ook de schriftelijke toelichting van de raadsvrouw van de directeuren, nr. 23, p. 12.

[43]

Pleitnota in appel van zijn raadsman, p. 3.

[44]

Schriftelijke toelichting, nr. 20, p. 11.

[45]

HR 19 april 1996, RvdW 1996, 89 (ro. 3.6) (NJ 1996, 727; red.).

[46]

HR 20 juni 1924, NJ 1924, p. 1107.

[47]

HR 17 juni 1921, NJ 1921, p. 737 (Deen/Perlak).

[48]

HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308, m.nt. J.J.M. Maeijer.

[49] Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., nr. 260, p. 461 e.v.; in gelijke zin Asser/Maeijer, a.w., nr. 325, p. 421 e.v.

[50] 114.

Slagter, Compendium, ยง 111.2, p. 363. Zie ook Beckman, De mythe van de decharge, TVVS 1994, p.

[51]

H. Beckman, Bestuur en toezicht, 1994, p. 263.

[52]

Zo ook dezelfde auteur in TVVS 1994, p. 114.

[53]

P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1995, nr. 111, p. 295.'

[54]

Schriftelijke toelichting in cassatie, p. 13.

42

NJ 2007, 420 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 juni 2007 Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Zaaknr: C06/041HR Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven Conclusie: A-G Timmerman LJN: BA0033 Noot: J.M.M. Maeijer Roepnaam: Wetingang: BW art. 2:146, 256 Essentie Tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW; maatstaf.

Bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, zal een beroep op art.

2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden.

Samenvatting Eiser tot cassatie, voert aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW enkel omdat een bestuurder, bij het aangaan van een koopovereenkomst, zowel directeur en grootaandeelhouder was van de kopende vennootschap (enig aandeelhouder) als van de verkopende vennootschap (waarbij die bestuurder samen met zijn vader en zijn zuster als aandeelhouder betrokken is). Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat bij het vast stellen of sprake is geweest van een tegenstrijdig belang, beoordeeld moet worden of ‘in abstracto’ een tegenstrijdig belang bestaat waarbij niet relevant is of de betrokken belangen, achteraf bezien, ook daadwerkelijk in de concrete omstandigheden van dit geval tegenstrijdig waren, aldus het middel.

De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan zich ook voordoen wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder tevens enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Ook waar de hoedanigheden van bestuurder en aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd, zullen de belangen van deze vennootschappen niet noodzakelijkerwijs altijd parallel lopen. Het hangt ook dan af van de omstandigheden van het concrete geval of een tegenstrijdig belang bestaat dat aan de bestuurder zijn bevoegdheid als bedoeld in art. 2:256 BW ontneemt. In het bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 sprake zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Alsdan zijn immers het belang van de

43

vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn. In dit verband verdient nog opmerking dat het voorschrift van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten. Waar niettemin voldoende duidelijk is dat ook zonder een daarop gerichte afwijkende statutaire regeling de afweging van belangen van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming in groepsverband aan de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder is toevertrouwd teneinde de desbetreffende rechtshandeling(en) aan te gaan, zal art. 2:256 niet zonder meer toepassing mogen vinden op grond van het enkele feit dat de bestuurder de belangen van twee onderscheiden vennootschappen heeft behartigd. Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 BW dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.

Partij(en) Bruil-Kombex-Arnhem B.V., te Arnhem, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.W.H. van Wijk, tegen Bruil-Arnhem Beheer B.V., te Arnhem, verweerster in cassatie, adv. mr. H.J.A. Knijff.

Uitspraak Hof: 4.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende.

4.1.1 Van haar industrieterrein aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem heeft Bruil-Arnhem in 1984 een deel van ongeveer 38 are en 50 centiare (van de percelen kadastraal bekend gemeente Arnhem sectie A nrs 001, 002 en 003) aan Bruil-Kombex verkocht en geleverd (zie de transportakte van 17 augustus 1984, productie bij conclusie van eis).

4.1.2 Bij deze transactie heeft Bruil-Kombex onder artikel l.a. op het gekochte deel een voorkeursrecht van terugkoop aan Bruil-Arnhem verleend en heeft Bruil-Arnhem onder artikel II op het door haar behouden deel van 103 are en 38 centiare (van Arnhem A nrs 001, 002 en 003 alsmede op de integrale percelen 001 en 004) een voorkeursrecht van koop aan Bruil-Kombex verleend, over en weer in geval van niet-aanbieding op straffe van verbeurte van een boete van f 250.000,-.

4.1.3

44

Bruil-Arnhem, wier aandelen op 10 november 1994 zijn verkocht en (kort nadien) geleverd aan Ballast Nedam Bouw B.V., heeft in 1998 de percelen nrs 007, 004 en (uit 001 vernummerd tot:) 006, tezamen groot 68 are en 78 centiare, alsmede het bloot eigendom van een perceel (uit 001 vernummerd tot:) 005, dat Bruil-Arnhem eerder in juli 1994 had belast met een recht van opstal ten gunste van Fernhout B.V., aan laatstgenoemde verkocht en geleverd.

4.1.4 Tevoren heeft Bruil-Arnhem Bruil-Kombex in afwijking van haar voorkeursrecht niet tot aankoop in de gelegenheid gesteld.

4.2 In conventie heeft de rechtbank Bruil-Arnhem wegens schending van het aan Bruil-Kombex toekomende voorkeursrecht veroordeeld tot betaling aan Bruil-Kombex van de tot f 50.000,- (€ 22.689,01) gematigde contractuele boete, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. In reconventie heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen met veroordeling van Bruil-Arnhem in de proceskosten.

4.3 Bij de transactie in 1984 werden Bruil-Arnhem en Bruil-Kombex beide vertegenwoordigd door G.B. Bruil, die van elk van beide vennootschappen directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder was (hierna: Bruil). Artikel 11, laatste volzin van de statuten van Bruil-Arnhem (productie 3 bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie) bepaalde destijds: ‘In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer der directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd door iedere commissaris.’ Met een beroep hierop en op artikel 2:256 BW heeft Bruil-Arnhem aangevoerd dat Bruil haar met een tegenstrijdig belang en daarom onbevoegd heeft vertegenwoordigd, zodat Bruil-Kombex geen voorkeursrecht heeft verkregen. In haar vonnis onder 4.1 heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat indien Bruil-Arnhem bij de transactie al onbevoegd was vertegenwoordigd, de (toen enige) commissaris van BruilArnhem, mr Bruins, die transactie stilzwijgend heeft goedgekeurd. Daartegen richt zich grief 1 in het incidenteel appèl.

4.4 Hierover oordeelt het hof als volgt.

Het in artikel 11, laatste volzin van de statuten van Bruil-Arnhem voorkomende begrip ‘tegenstrijdig belang’ moe(s)t worden opgevat in overeenstemming met dat begrip uit artikel 2:256 BW. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone) was voor een tegenstrijdig belang reeds voldoende het belang dat de directeur van een vennootschap er bij had dat zijn zoon van die vennootschap een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedong. Bruil-Arnhem had bij de transactie dan ook in abstracto een tegenstrijdig belang met de haar vertegenwoordigende directeur Bruil, die als directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder van Bruil-Kombex nauw was betrokken bij Bruil-Kombex (vergelijk bij voorbeeld HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, rov. 3.5.2, verder: het Duplicado-arrest).

4.5 Volgens Bruil-Kombex bestond er in concreto evenwel geen tegenstrijdig belang omdat de transactie primair in het belang was van Bruil-Arnhem die sterk gebaat was bij liquiditeiten en bij de bouwopdracht die Bruil-Kombex aan haar (op het gekochte perceel) verstrekte, voorts omdat de transactieprijs gelijk was aan de door Zadelhoff & Co. C.V. getaxeerde waarde en ook marktconform, en ten slotte omdat Bruil-Arnhem een belang had bij een voorkeursrecht van terugkoop en het voorkeursrecht van Bruil-Kombex daarvan een logisch spiegelbeeld vormde.

4.6 Naar het oordeel van het hof wil de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft (vergelijk HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 (Mediasafe I), rov. 3.4).

45

Voorts verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral), rov. 3.5.2: De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn. Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht.

Uit een en ander vloeit voort dat niet van belang is of, achteraf bezien, de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren.

4.7 Ingevolge artikel 11, laatste volzin van haar statuten moest Bruil-Arnhem dus worden vertegenwoordigd door haar (toen enige) commissaris, tenzij haar algemene vergadering van aandeelhouders daartoe op de voet van artikel 2:256 BW een of meer andere personen had aangewezen. Noch het een noch het ander is gesteld of gebleken. Niet terzake doet dat, zoals Bruil-Kombex aanvoert en te bewijzen aanbiedt, de transporterende notaris, mr Ribbers, bij de transactie in 1984 van oordeel was dat Bruil in dit geval zowel voor Bruil-Kombex als voor BruilArnhem kon optreden. Dat Bruil voor Bruil-Kombex kon optreden, is niet van belang aangezien het hier gaat om zijn tegenstrijdig belang met Bruil-Arnhem. Dat Bruil zonder meer voor Bruil-Arnhem kon optreden, is blijkens het hiervoor overwogene onjuist en wordt niet anders door de toenmalige opvattingen van de dienstverlenende notaris. Het hiervoor aangehaalde arrest inzake Maas/Amazone indiceerde reeds het tegendeel. Het hof passeert dit bewijsaanbod dan ook.

4.8 Volgens Bruil-Kombex heeft de (toen enige) commissaris van Bruil-Arnhem, mr Bruins, toestemming verleend als bedoeld in artikel 12 lid 3 (sub a) van de statuten, dan wel de transactie stilzwijgend goedgekeurd.

Volgens Bruil-Kombex hebben Bruil's vader (Bruil sr. sr.) en zuster (Gazendam-Bruil) als toenmalige (enige) mede-aandeelhouders van Bruil-Arnhem volledig en zonder voorbehoud ingestemd met de transactie, die ook is verwerkt in de door alle aandeelhouders goedgekeurde jaarrekening van Bruil-Arnhem over 1984.

4.9 In het verlengde van het hiervoor aangehaalde Joral-arrest en het Duplicado-arrest (rov. 3.5.2) rechtvaardigt de aan artikel 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, een zowel intern alsook extern transparante route van besluiten wordt gevolgd en (bij voorkeur schriftelijk) wordt vastgelegd en dat achteraf in rechte geen genoegen kan worden genomen met impliciete en stilzwijgende goedkeuringen en instemmingen van hetzij de commissaris hetzij de (mede-)aandeelhouders, noch met een impliciete of stilzwijgende, niet aan de eis van transparantie beantwoordende bekrachtiging. Aan een en ander heeft het bij de transactie uit 1984 in handen van uitsluitend Bruil sr. klaarblijkelijk ontbroken.

Aan voormeld criterium voldoet het bewijsaanbod van Bruil-Kombex op dit punt niet, zodat het wordt gepasseerd.

4.10 Volgens Bruil-Kombex was zij volledig te goeder trouw en beoordeelde zij de transactie als duidelijk in het belang van Bruil-Arnhem.

De vennootschap kan de uit artikel 2:256 BW voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder inderdaad aan derden tegenwerpen indien de daarin bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de

46

rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn (vergelijk HR 11 september 1998, NJ 1999,171, Media-safe II). Bij de transactie werden Bruil-Arnhem en BruilKombex beide vertegenwoordigd door Bruil, die van elk van beide vennootschappen directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder was en de onderhavige transactie heeft gesloten, zodat de bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap Bruil-Arnhem en dat van de betrokken bestuurder Bruil ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde, BruilKombex, bekend was.

4.11 Voor het geval onbevoegde vertegenwoordiging wordt aangenomen, beroept Bruil-Kombex zich voorts ter afwering van de gevolgen daarvan op regels die gelden in geval van vernietiging van een rechtshandeling.

In zijn voormelde Joral-arrest sub 3.5.3 onderscheidt de Hoge Raad tussen enerzijds de vordering met betrekking tot het bestuursbesluit en anderzijds die met betrekking tot de gesloten overeenkomst en voegt daaraan toe: Weliswaar kan slechts de vertegenwoordigde vennootschap de nietigheid van de overeenkomst inroepen op grond van veronachtzaming van de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als de onderhavige, maar deze regel geldt niet ten aanzien van het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de overeenkomst.

Primair oordeelt het hof dat de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zich niet richt op de rechtshandeling zelf maar op een der partijen daarbij en in geval van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling maar tot het ontbreken van binding van de onbevoegd vertegenwoordigde. De regels omtrent nietigheid en vernietiging van een rechtshandeling zijn derhalve niet van toepassing, ook niet analoog.

Ook indien anders wordt geoordeeld, gaat het beroep van Bruil-Kombex op verjaring van het verweer van Bruil-Arnhem, gelegen in haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging, (subsidiair) niet op. De tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd totdat Bruil, die zijn aandelen in BruilArnhem op 10 november 1994 had overgedragen aan Ballast Nedam Bouw B.V., met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van Bruil-Arnhem. Hieruit vloeit voort dat deze vernietigingsgrond ingevolge artikel 3:52, lid 1, aanhef en onder d. BW eerst op zijn vroegst sedert 1 mei 1999 aan Bruil-Arnhem ten dienste is komen te staan, zodat het beroep daarop bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie d.d. 3 augustus 2000 tijdig plaatsvond.

4.12 Verder beroept Bruil-Kombex zich op verwerking door Bruil-Arnhem van het recht om zich op vernietiging of onbevoegde vertegenwoordiging te beroepen.

Voor zover dit vernietiging betreft, stuit het af op het hiervoor overwogene. Voor zover het onbevoegde vertegenwoordiging betreft, stelt het hof voorop dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en als zodanig slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond kan worden geoordeeld (HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75).

Voorts is daartoe volgens vaste rechtspraak enkel tijdsverloop onvoldoende. Dat aan Bruil-Kombex bekend zou zijn geweest dat commissaris en aandeelhouders van Bruil-Arnhem aan de transactie hun goedkeuring hebben gehecht, dat Bruil-Arnhem de daarop voortbouwende aannemingsovereenkomst heeft uitgevoerd en gedurende zestien jaar niet van enig bezwaar tegen de gang van zaken heeft doen blijken, rechtvaardigt evenmin rechtsverwerking omdat de tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd totdat Bruil, die zijn aandelen in Bruil-Arnhem op 10 november 1994 had overgedragen aan Ballast Nedam Bouw B.V., met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van Bruil-Arnhem. Onder die omstandigheden kon Bruil-Kombex tot die tijd geen gerechtvaardigd vertrouwen hebben dat Bruil-Arnhem haar recht om zich te beroepen op (wegens tegenstrijdig belang) onbevoegde vertegenwoordiging niet (meer) geldend zou maken.

Kort nadien is de onderhavige procedure gestart, in welk kader Bruil-Arnhem een beroep heeft gedaan op de tegenstrijdig-belangregeling. Bruil-Kombex heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij in de periode vanaf mei 1999 totdat Bruil-Arnhem dat beroep deed dat gerechtvaardigde vertrouwen wel heeft gekregen.

Verder heeft Bruil-Kombex slechts omstandigheden aangevoerd aan de zijde van Bruil-Arnhem, maar geen feiten en omstandigheden aan haar eigen kant. Ook dit verweer faalt.

47

4.13 Ten slotte is het volgens Bruil-Kombex naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Bruil-Arnhem enerzijds niet gebonden zou zijn aan het op haar rustende voorkeursrecht, maar dat anderzijds de grondtransactie voor het overige onaangetast zou moeten blijven waar de onbevoegde vertegenwoordiging niet zou gelden voor andere aspecten van dezelfde transactie.

Dit verweer miskent dat de andere gevolgen van de onbevoegde vertegenwoordiging bij de transactie hier niet aan de orde zijn, terwijl de onbevoegde vertegenwoordiging in beginsel tot gevolg heeft dat partijen aan geen enkel gevolg van de transactie zijn gebonden.

4.14 De conclusie moet zijn dat Bruil-Arnhem, destijds onbevoegd vertegenwoordigd, aan het voorkeursrecht niet is gebonden. Grief 1 in het incidenteel appèl slaagt. De op het contractuele boetebeding gebaseerde vordering in conventie moet worden afgewezen.

4.15 De met de contractuele boete verband houdende grieven I en II in het principaal appèl en grief 3 in het incidenteel appèl behoeven op grond van het hiervoor overwogene geen behandeling meer.

4.16 In haar vonnis onder 4.7 en in het dictum heeft de rechtbank de proceskosten in conventie gecompenseerd. Daartegen richt zich grief III in het principaal appèl. Aangezien de vordering in conventie wordt afgewezen en Bruil-Kombex volledig in het ongelijk wordt gesteld, treft deze grief geen doel.

4.17 In haar vonnis onder 4.8 heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat het in reconventie gevorderde werd afgewezen. Daartegen richt zich grief 2 in het incidenteel appèl.

Nu Bruil-Arnhem, destijds onbevoegd vertegenwoordigd, aan de transactie niet is gebonden, slaagt deze grief. Voor zover Bruil-Kombex aan de vordering wil tegenwerpen dat deze op de voet van artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW is verjaard, verwijst het hof naar zijn eerdere overweging sub 4.11. De in reconventie primair gevorderde verklaring voor recht moet worden toegewezen.

Tegen de in reconventie primair gevorderde opheffing van het conservatoir beslag heeft BruilKombex, afgezien van een beroep op de geldigheid van haar voorkeursrecht, geen andere verweren gevoerd, zodat ook deze vordering toewijsbaar is.

4.18 Bruil-Kombex heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan.

5.

De slotsom

5.1 Het principaal appèl faalt. Het incidenteel appèl slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De conventie wordt afgewezen en de reconventie toegewezen.

5.2 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Bruil-Kombex in alle kosten van beide instanties worden veroordeeld.

Uitspraak Cassatiemiddel:

48

Schending van het recht, in het bijzonder art. 2:256 BW en art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW, en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Gerechtshof (hierna: ‘het Hof’) heeft overwogen en beslist als vermeld in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.13 van het arrest waarvan beroep en op grond van het daar overwogene en besliste recht heeft gedaan als overigens vermeld in het hier als ingelast te beschouwen arrest waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: Onderdeel 1 (geen tegenstrijdig belang) 1 In rov. 4.4 oordeelt het Hof dat Bruil-Arnhem bij de transactie[1.] in abstracto een tegenstrijdig belang had met de haar vertegenwoordigende directeur Bruil (hierna: ‘Bruil’), die als directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder van Bruil-Kombex nauw was betrokken bij Bruil-Kombex. In rov. 4.6 oordeelt het Hof dat niet van belang is of, achteraf bezien, de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren. Daarmee verwerpt het Hof het in rov. 4.5 samengevatte betoog van Bruil-Kombex dat er in concreto geen tegenstrijdig belang bestond omdat de transactie primair in het belang was van Bruil-Arnhem die sterk gebaat was bij liquiditeiten en bij de bouwopdracht die Bruil-Kombex aan haar (op het gekochte perceel) verstrekte, voorts omdat de transactieprijs gelijk was aan de door Zadelhoff & Co. C.V. getaxeerde waarde en ook marktconform, en ten slotte omdat Bruil-Arnhem een belang had bij een voorkeursrecht van terugkoop en het voorkeursrecht van Bruil-Kombex daarvan een logisch spiegelbeeld vormde. Deze oordelen van het Hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting danwel zijn onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

1.1 Het Hof heeft in de eerste plaats miskend dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap waarbij die bestuurder als bestuurder tevens (indirect) groot aandeelhouder nauw is betrokken, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer — dus los van enige (andere) concrete omstandigheid — meebrengt dat eerstgenoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. In zulk een geval[2.] kan [3.] weliswaar sprake zijn van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW, maar dat hoeft niet het geval te zijn. In zulk een geval is, anders dan het Hof heeft aangenomen, voor de toepasselijkheid van art. 2:256 BW wél van belang, althans kan van belang zijn, of er ook in concreto een tegenstrijdig belang bestaat en of de belangen van de vennootschap en de belangen van haar bestuurder dus daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig zijn. Indien de wederpartij van de vertegenwoordigde vennootschap (de andere vennootschap) in zulk een geval feiten en omstandigheden stelt — en bij betwisting bewijst — waaruit volgt dat er ten tijde van de betrokken rechtshandeling (de transactie) in concreto geen tegenstrijdig belang bestond en de belangen van de vennootschap en de belangen van haar bestuurder dus niet daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren, mag niet worden aangenomen dat er sprake was van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW. Het Hof had dan ook moeten onderzoeken of de door Bruil-Arnhem gestelde tegenstrijdigheid tussen het belang van Bruil-Arnhem en het belang van bestuurder Bruil zich in concreto voordeed en had het door het Hof in rov. 4.5 samengevatte betoog van Bruil-Kombex dat er in concreto geen tegenstrijdig belang bestond, dat feitelijk sprake was van parallelle[4.] en niet van tegenstrijdige belangen, en dat het belang van Bruil-Arnhem bij de transactie zelfs groter was dan dat van BruilKombex[5.], niet als irrelevant mogen passeren.

1.2 Althans heeft het Hof miskend dat het in subonderdeel 1.1 gestelde in ieder geval geldt in een geval waarin de desbetreffende bestuurder, behoudens de enkele omstandigheid dat hij aandeelhouder is van een der partijen, geen concreet eigen (persoonlijk) belang heeft bij de betrokken rechtshandeling en als persoon niet rechtstreeks bij die rechtshandeling is betrokken, althans dat het in subonderdeel 1.1 gestelde in ieder geval geldt in een geval waarin niet vaststaat dat van een dergelijk belang of van een dergelijke betrokkenheid sprake is. Het Hof heeft miskend dat het onderhavige geval in zoverre verschilt van de door het Hof aangehaalde gevallen waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld in HR 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone)[6.], HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 (Mediasafe I)[7.], HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 Joral)[8.] en HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado)[9.].

1.3

49

Het Hof heeft voorts miskend dat art. 2:256 BW weliswaar niet slechts van toepassing is indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden[10.], maar dat indien (in een geval als bedoeld in subonderdeel 1.1) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling zeker is dat de betrokken rechtshandeling niet daadwerkelijk tot benadeling zal leiden, art. 2:256 BW niet van toepassing is, althans geen sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en haar bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. Indien het Hof dit niet heeft miskend, zijn de oordelen van het Hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aangezien het betoog van Bruil-Kombex[11.] er immers op neerkwam dat ten tijde van het verrichten van de transactie zeker was dat die transactie niet daadwerkelijk tot benadeling van Bruil-Arnhem zou leiden en het Hof dit betoog niet heeft behandeld, althans de juistheid van dit betoog in het midden heeft gelaten.

1.4 Indien en voorzover het oordeel van het Hof in rov. 4.6 (laatste volzin) dat niet van belang is of, achteraf bezien, de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren, aldus moet worden begrepen dat het Hof heeft aangenomen dat Bruil-Kombex slechts heeft betoogd dat achteraf is gebleken dat er in concreto geen tegenstrijdig belang bestond en dat dit ten tijde van het verrichten van de transactie nog onzeker was, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk. De stukken van het geding[12.] laten immers geen andere conclusie toe dan dat het betoog van BruilKombex ertoe strekte dat reeds ten tijde van het verrichten van de transactie zeker was dat er in concreto geen tegenstrijdig belang bestond.

1.5 Indien en voorzover de in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 opgenomen klachten niet opgaan omdat het Hof volgens Uw Raad is uitgegaan van een rechtsopvatting over de reikwijdte van het begrip tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW die naar de huidige stand van de rechtsontwikkeling juist is, geldt dat het Hof heeft miskend dat het de vraag of Bruil bevoegd was Bruil-Kombex bij de transactie te vertegenwoordigen — mede in verband met het belang van de zekerheid in het handelsverkeer — diende te beantwoorden aan de hand van de rechtsopvatting over de reikwijdte van het begrip tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW zoals die gold naar de stand van de rechtsontwikkeling ten tijde van het verrichten van de transactie in 1984[13.].

1.6 Indien en voorzover de in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 opgenomen klachten niet opgaan en het Hof het in subonderdeel 1.5 gestelde niet heeft miskend, geldt dat het Hof heeft miskend dat in ieder geval in 1984 naar de stand van de toenmalige rechtsontwikkeling (nog) niet de rechtsopvatting gold [14.] dat voor een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW reeds voldoende is dat een vennootschap bij een transactie met een andere vennootschap in abstracto een tegenstrijdig belang heeft met de haar vertegenwoordigende bestuurder, die als bestuurder tevens (indirect) groot aandeelhouder van bedoelde andere vennootschap nauw bij die andere vennootschap is betrokken, en dat toen nog niet gold dat in een dergelijk geval niet van belang is of er in concreto een tegenstrijdig belang bestaat en of de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig zijn[15.]. Voorts heeft het Hof in dat geval miskend dat ook uit het door het Hof in rov. 4.4 aangehaalde arrest Maas/Amazone (HR 14 november 1940, NJ 1941, 321) (nog) niet kon worden opgemaakt dat de hiervoor bedoelde rechtsopvatting al gold. In dat arrest heeft de Hoge Raad immers niet meer geoordeeld dan dat noch de woorden noch de strekking van art.

51 K. (de voorloper van art. 2:256 BW) verbieden om bij de beoordeling, of een belang in de zin van het artikel bij de vader van partij Maas bestond, mede in aanmerking te nemen de voldoening, die een vader, ook al mochten zijn eigen geldelijke belangen daarbij niet betrokken zijn, kan putten en in de regel zal putten uit het feit, dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheid bedingt.

Uit dat arrest kon hooguit worden opgemaakt dat de hiervoor bedoelde in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling ook van toepassing kon zijn in andere gevallen dan het geval dat de vennootschap heeft gehandeld met een bestuurder in privé[16.], maar kon nog niet worden opgemaakt dat in die andere gevallen niet van belang is of er in concreto een tegenstrijdig belang bestaat en of de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig zijn. In het geval dat in het arrest Maas/Amazone aan de orde was, was immers blijkens het voorgaande niet slechts sprake van een tegenstrijdig belang in abstracto en heeft de rechter wel degelijk vastgesteld dat sprake was van een (persoonlijk) tegenstrijdig belang in concreto, zij het dat dit geen geldelijk belang was, maar een zogenaamd ideëel belang. De uitleg van het arrest Maas/Amazone door het

50

Hof is gelet op het voorgaande en gezien de stellingen van Bruil-Kombex[17.] in ieder geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

1.7 Indien en voorzover het oordeel van het Hof in rov. 4.7 dat het arrest Maas/Amazone reeds het tegendeel indiceerde (van de opvatting dat Bruil in dit geval zonder meer voor Bruil-Arnhem kon optreden) aldus moet worden gelezen dat de gelding van de in subonderdeel 1.6 bedoelde rechtsopvatting reeds kon worden opgemaakt uit genoemd arrest, zijn de klachten in subonderdeel 1.6 van overeenkomstige toepassing op dit oordeel van het Hof in rov. 4.7.

Onderdeel 2 (stilzwijgende bekrachtiging)

2 In rov. 4.9 oordeelt het Hof dat de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte rechtvaardigt dat zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, een zowel intern alsook extern transparante route van besluiten wordt gevolgd en (bij voorkeur schriftelijk) wordt vastgelegd en dat achteraf in rechte geen genoegen kan worden genomen met impliciete en stilzwijgende goedkeuringen en instemmingen van hetzij de commissaris hetzij de (mede-)aandeelhouders, noch met een impliciete of stilzwijgende/ niet aan de eis van transparantie beantwoordende bekrachtiging. Dit oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

2.1 Het Hof heeft in de eerste plaats miskend dat art. 2:256 BW niet reeds van toepassing is en de door het Hof bedoelde route van besluiten in ieder geval niet reeds gevolgd hoeft te worden zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, maar (hooguit) pas als die mogelijkheid zich verwezenlijkt en vaststaat dat sprake is van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW. Voor het slagen van een beroep op art. 2:256 BW is de mogelijkheid dat een tegenstrijdig belang bestaat in ieder geval onvoldoende.

2.2 Het Hof heeft in de tweede plaats miskend dat in het kader van art. 2:256 BW wél genoegen kan worden genomen met een impliciete, althans stilzwijgende bekrachtiging van het onbevoegde handelen van de bestuurder[18.]. Indien het onbevoegde handelen van de bestuurder impliciet, althans stilzwijgend wordt bekrachtigd, is de vennootschap wel aan de betrokken rechtshandeling gebonden.

2.3 De in de subonderdelen 2.1 en 2.2 opgenomen klachten vitiëren ook het oordeel van het Hof in de laatste volzin van rov. 4.9 dat het bewijsaanbod van Bruil-Kombex op dit punt wordt gepasseerd.

Onderdeel 3 (goede trouw)

3 In rov. 4.10 behandelt het Hof het door het Hof samengevatte betoog van Bruil-Kombex dat zij volledig te goeder trouw was en de transactie als duidelijk in het belang van Bruil-Arnhem beoordeelde. Bruil-Kombex heeft in dit kader (onder meer) aangevoerd[19.]: ‘Toen Bruil-Arnhem het voorkeursrecht ten behoeve van Bruil-Kombex vestigde, verkeerde BruilKombex in de overtuiging dat Bruil-Arnhem door Bruil bevoegd vertegenwoordigd werd. BruilKombex kon en mocht deze overtuiging ontlenen aan de (toenmalige) opvatting in rechtspraak en literatuur over de reikwijdte van het begrip ‘tegenstrijdig belang’ in artikel 2:256 BW. Ook indien achteraf zou moeten worden geoordeeld dat Bruil in 1984 Bruil-Arnhem niet bevoegd heeft vertegenwoordigd (quod non) dan nog geldt Bruil-Kombex als derde te goeder trouw, aan wie de

51

onbevoegdheid van Bruil (als vertegenwoordiger van Bruil-Arnhem) niet kan worden tegengeworpen. (cursivering IWHvW)’ Het Hof noemt in rov. 4.10 allereerst de juiste, aan HR 11 september 1998, NJ 1999, 171 (Mediasafe II), ontleende maatstaf die moet worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of de vennootschap de uit art. 2:256 BW voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen. Dat is het geval indien de in art. 2:256 BW bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn (en de derde dus in die zin niet ‘te goeder trouw’ was). Vervolgens oordeelt het Hof dat BruilArnhem en Bruil-Kombex bij de transactie beide vertegenwoordigd werden door Bruil, die van elk van beide vennootschappen directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder was en de onderhavige transactie heeft gesloten, zodat de bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap Bruil-Arnhem en dat van de betrokken bestuurder Bruil ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde, Bruil-Kombex, bekend was (en dat Bruil-Kombex in die zin dus niet ‘te goeder trouw’ was). Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.1 Het Hof heeft miskend dat Bruil-Arnhem, mede in verband met het belang van de zekerheid in het handelsverkeer, de (volgens het Hof) uit art. 2:256 BW voorvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder slechts aan Bruil-Kombex kan tegenwerpen indien Bruil-Kombex — ‘gezien de stand van de rechtsontwikkeling ten tijde van het verrichten van de transactie (1984) op het stuk van de reikwijdte van het begrip tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW, zoals mede blijkend uit en bepaald door de toenmalige opvattingen in literatuur en rechtspraak’ — wist of behoorde te weten dat de enkele omstandigheid dat Bruil-Arnhem en Bruil-Kombex bij de transactie beide vertegenwoordigd werden door Bruil, die van elk van beide vennootschappen directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder was en de onderhavige transactie had gesloten, meebracht dat sprake was van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW. Indien het Hof dit niet heeft miskend, heeft het Hof zijn oordeel in rov. 4.10 in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het Hof immers niets overwogen over bedoelde stand van de rechtsontwikkeling in 1984.

3.2 Indien en voorzover moet worden aangenomen dat het oordeel van het Hof in rov. 4.10 mede is gebaseerd op het oordeel van het Hof in rov. 4.7 (al dan niet in combinatie met rov. 4.4) dat het arrest Maas/Amazone (HR 14 november 1940, NJ 1941, 321) reeds het tegendeel indiceerde van de opvatting dat Bruil in dit geval zonder meer voor Bruil-Arnhem kon optreden, vitiëren de hiervoor in de subonderdelen 1.6 en 1.7 opgenomen klachten ook het oordeel van het Hof in rov.

4.10.

Onderdeel 4 (vernietiging en verjaring)

4 Naar aanleiding van het beroep van Bruil-Kombex op de regels die gelden in geval van vernietiging van een rechtshandeling[20.], oordeelt het Hof in rov. 4.11 (primair) dat de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zich niet richt op de rechtshandeling zelf maar op een der partijen daarbij en in geval van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling maar tot het ontbreken van binding van de onbevoegd vertegenwoordigde. De regels omtrent nietigheid en vernietiging van een rechtshandeling zijn derhalve naar het oordeel van het Hof niet van toepassing, ook niet analoog.

Vervolgens oordeelt het Hof dat, ook indien anders geoordeeld wordt (dan het primaire oordeel zoals hiervoor weergegeven), het beroep van Bruil-Kombex op verjaring van het verweer van BruilArnhem, gelegen in haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging, (subsidiair) niet opgaat. De tegenstrijdig-belangsituatie heeft volgens het Hof voortgeduurd totdat Bruil, die zijn aandelen in Bruil-Arnhem op 10 november 1994 had overgedragen aan Ballast Nedam Bouw B.V., met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van Bruil-Arnhem. Hieruit vloeit naar het oordeel van het Hof voort dat deze vernietigingsgrond ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW eerst op zijn vroegst sedert 1 mei 1999 aan Bruil-Arnhem ten dienste is komen te staan, zodat het beroep

52

daarop bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie d.d. 3 augustus 2000 tijdig plaatsvond. Deze oordelen van het Hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting danwel zijn onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4.1 Het Hof heeft met zijn primaire oordeel miskend dat de regels omtrent vernietiging van een rechtshandeling wél van toepassing zijn in geval van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging op grond van tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW, aangezien zulk een beroep wél leidt tot (althans neerkomt op een beroep op) vernietigbaarheid van de betrokken rechtshandeling [21.], althans heeft het Hof miskend dat bedoelde regels in zulk een geval analoog van toepassing zijn.

4.2 Met zijn subsidiaire oordeel ziet het Hof in de eerste plaats over het hoofd dat de stukken van het geding[22.] geen andere conclusie toelaten dan dat Bruil-Kombex geen beroep heeft gedaan op verjaring van het verweer van Bruil-Arnhem, gelegen in haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging, maar een beroep heeft gedaan op verjaring van de vordering in reconventie van Bruil-Arnhem. Die, eveneens op haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging gebaseerde, vordering hield (kort gezegd) in een verklaring voor recht dat Bruil-Arnhem niet gebonden is aan het voorkeursrecht ten behoeve van Bruil-Kombex, hetgeen neerkomt op een vordering tot (gedeeltelijke) vernietiging van (de rechtshandeling tot verlening van) dat voorkeursrecht. Het subsidiaire oordeel van het Hof is reeds om die reden onbegrijpelijk en dit oordeel is ook onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof het beroep van Bruil-Kombex op verjaring van de vordering in reconventie van Bruil-Arnhem niet heeft behandeld.

4.3 Indien en voorzover moet worden aangenomen dat het Hof met zijn subsidiaire oordeel tevens bedoeld heeft het beroep van Bruil-Kombex op verjaring van de vordering in reconventie van BruilArnhem te behandelen, getuigt dat oordeel niettemin van een onjuiste rechtsopvatting danwel is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Bruil-Kombex heeft immers — kort samengevat — aangevoerd dat (i) Ballast Nedam Bouw B.V. (hierna: ‘Ballast Nedam’) voorafgaande aan de overname op 10 november 1994 van de aandelen in Bruil-Arnhem een zeer uitvoerig, diepgaand en langdurig due diligence onderzoek heeft uitgevoerd, waarbij aan haar en haar adviseurs onder meer de akte d.d.

17 augustus 1984 waarbij het litigieuze voorkeursrecht is verleend, ter inzage en bestudering ter beschikking is gesteld[23.]; (ii) Mr. W.H. van de Wal (hierna: ‘Van de Wal’) destijds als secretaris van de Raad van Bestuur van Ballast Nedam nauw was betrokken bij de aankoop van de aandelen in Bruil-Arnhem door Ballast Nedam in 1994[24.], de leiding van het due diligence onderzoek had[25.] en Ballast Nedam bij die aandelentransactie vertegenwoordigde [26.]; (iii) Van de Wal na de overname door Ballast Nedam van de aandelen in Bruil-Arnhem naast Bruil statutair directeur van Bruil-Arnhem werd[27.].

In het licht van de hiervoor achter (i) tot en met (iii) kort samengevatte stellingen van BruilKombex getuigt het oordeel van het Hof dat — kort gezegd — de tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd tot mei 1999, althans het oordeel van het Hof dat de vernietigingsgrond ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW eerst op zijn vroegst sedert 1 mei 1999 aan Bruil-Arnhem ten dienste is komen te staan, van een onjuiste rechtsopvatting danwel zijn die oordelen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Indien en voorzover deze oordelen van het Hof aldus moeten worden verstaan, dat de hiervoor achter (i) tot en met (iii) kort samengevatte stellingen van Bruil-Kombex niet meebrengen, althans niet kunnen meebrengen, dat aan de door het Hof bedoelde tegenstrijdig-belangsituatie een einde

53

is gekomen op het moment van de overdracht van de aandelen in Bruil-Arnhem op 10 november 1994 (althans op een eerder moment dan 1 mei 1999), althans dat de door het Hof bedoelde vernietigingsgrond vanaf 10 november 1994 (althans op een eerder moment dan 1 mei 1999) aan Bruil-Arnhem ‘ten dienste is komen te staan’ in de zin van art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof dan heeft miskend dat die stellingen een en ander wel meebrengen, althans kunnen meebrengen.

Indien het Hof zulks niet heeft miskend, zijn deze oordelen van het Hof gelet op bedoelde stellingen van Bruil-Kombex onbegrijpelijk, althans zijn deze oordelen van het Hof onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof aan die stellingen geen (kenbare) aandacht heeft geschonken.

4.4 Ten slotte geldt dat, indien subonderdeel 4.1 van het middel slaagt, het Hof in rov. 4.11 (en overigens in het bestreden arrest, zoals in rov. 4.13) ten onrechte zonder enige deugdelijke motivering het beroep heeft gepasseerd dat Bruil-Kombex wat betreft de gevolgen van de vernietiging heeft gedaan op art. 3:53 lid 2 BW[28.]. Bruil-Kombex heeft in het kader van dat beroep gesteld dat zij met een uitkering in geld dient te worden gecompenseerd, dat zij uitdrukkelijk om die uitkering vraagt en dat die uitkering in overeenstemming behoort te zijn met het door haar te lijden nadeel en daarom gelijk aan de contractuele boete. Het Hof had in het kader van de behandeling in rov. 4.11 van het beroep van Bruil-Kombex op de regels die gelden in geval van vernietiging van een rechtshandeling, (subsidiair) niet alleen moeten ingaan op het beroep van Bruil-Kombex op art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d. BW, maar ook op het beroep van Bruil-Kombex op art. 3:53 lid 2 BW. Onderdeel 5 (rechtsverwerking)

5 In rov. 4.12 behandelt het Hof het beroep van Bruil-Kombex op rechtsverwerking. Het Hof oordeelt allereerst dat dit beroep voorzover het de vernietiging betreft, afstuit op het hiervoor (in rov. 4.11) overwogene. Voorzover het onbevoegde vertegenwoordiging betreft, oordeelt het Hof vervolgens onder meer dat de door Bruil-Kombex aangevoerde, in rov. 4.12 (vijfde volzin) weergegeven omstandigheden evenmin rechtsverwerking rechtvaardigen omdat de tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd totdat Bruil die zijn aandelen in Bruil-Arnhem op 10 november 1994 had overgedragen aan Ballast Nedam, met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van Bruil-Arnhem. Onder die omstandigheden kon Bruil-Kombex volgens het Hof tot die tijd geen gerechtvaardigd vertrouwen hebben dat Bruil-Arnhem haar recht om zich te beroepen op (wegens tegenstrijdig belang) onbevoegde vertegenwoordiging niet (meer) geldend zou maken. Deze oordelen van het Hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting danwei zijn onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

5.1 De in de subonderdelen 4.1 tot en met 4.3 opgenomen klachten tegen rov. 4.11 vitiĂŤren ook het oordeel van het Hof dat dit beroep, voorzover het de vernietiging betreft, afstuit op het hiervoor (in rov. 4.11) overwogene.

5.2 In het licht van de in subonderdeel 4.3 achter (i) tot en met (iii) kort samengevatte stellingen van Bruil-Kombex getuigt het oordeel van het Hof dat de door Bruil-Kombex aangevoerde, in rov. 4.12 (vijfde volzin) weergegeven omstandigheden evenmin rechtsverwerking rechtvaardigen omdat de tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd tot 1 mei 1999 en Bruil-Kombex onder die omstandigheden geen gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat Bruil-Arnhem haar recht om zich te beroepen op (wegens tegenstrijdig belang) onbevoegde vertegenwoordiging niet (meer) geldend zou maken, van een onjuiste rechtsopvatting danwel is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Indien en voorzover dit oordeel van het Hof aldus moeten worden verstaan, dat de in subonderdeel 4.3 achter (i) tot en met (iii) kort samengevatte stellingen van Bruil-Kombex niet meebrengen, althans niet kunnen meebrengen, dat aan de door het Hof bedoelde tegenstrijdig-belangsituatie een einde is gekomen op het moment van de overdracht van de aandelen in Bruil-Arnhem op 10

54

november 1994 (althans op een eerder moment dan 1 mei 1999), althans dat Bruil-Kombex onder die omstandigheden gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat Bruil-Arnhem haar recht om zich te beroepen op (wegens tegenstrijdig belang) onbevoegde vertegenwoordiging niet (meer) geldend zou maken, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof dan heeft miskend dat die stellingen een en ander wel meebrengen, althans kunnen meebrengen.

Indien het Hof zulks niet heeft miskend, is het oordeel van het Hof gelet op bedoelde stellingen van Bruil-Kombex onbegrijpelijk, althans is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof aan die stellingen geen (kenbare) aandacht heeft geschonken.

Onderdeel 6 (redelijkheid en billijkheid)

6 In rov. 4.13 behandelt het Hof het door het Hof in rov. 4.13 samengevatte verweer van BruilKombex dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat BruilArnhem enerzijds niet gebonden zou zijn aan het op haar rustende voorkeursrecht, maar dat anderzijds de grondtransactie voor het overige onaangetast zou moeten blijven waar de onbevoegde vertegenwoordiging niet zou gelden voor de andere aspecten van dezelfde transactie.

Het Hof oordeelt dat dit verweer miskent dat de andere gevolgen van de onbevoegde transactie hier niet aan de orde zijn, terwijl de onbevoegde vertegenwoordiging in beginsel tot gevolg heeft dat partijen aan geen enkel gevolg van de transactie zijn gebonden. Dit oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting danwel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

6.1 Met zijn oordeel dat de andere gevolgen van de onbevoegde vertegenwoordiging bij de transactie hier niet aan de orde zijn, miskent het Hof dat in het kader van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als hier aan de orde, wel degelijk van belang is, althans kan zijn, wat de andere gevolgen van de onbevoegde vertegenwoordiging zijn. De vraag of de nietgebondenheid van Bruil-Arnhem aan het op Bruil-Kombex rustende voorkeursrecht aanvaardbaar is, kan immers wel degelijk samenhangen met de vraag of Bruil-Kombex op haar beurt gebonden blijft aan andere aspecten of gevolgen van dezelfde transactie. Zonder nadere motivering die ontbreekt valt in ieder geval niet in te zien waarom die andere gevolgen (ten aanzien van de andere aspecten van dezelfde transactie) in het kader van het door Bruil-Kombex gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet van belang zijn, althans kunnen zijn. Verwezen zij ook naar de in subonderdeel 4.4 opgenomen klacht die mede het oordeel van het Hof in rov. 4.13 vitieert.

6.2 Met zijn oordeel dat de onbevoegde vertegenwoordiging in beginsel tot gevolg heeft dat partijen aan geen enkel gevolg van de transactie zijn gebonden, miskent het Hof dat slechts de onbevoegd vertegenwoordigde vennootschap — in casu Bruil-Arnhem — de niet-gebondenheid aan de (verschillende aspecten of gevolgen van de) transactie wegens tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW kan inroepen. Zolang Bruil-Arnhem zich niet beroept op de niet-gebondenheid aan de andere aspecten of gevolgen van de transactie, is Bruil-Kombex in beginsel eenzijdig aan die andere aspecten of gevolgen van de transactie gebonden.

Onderdeel 7 (slotklacht)

7 In rov. 4.14 oordeelt het Hof dat de conclusie moet zijn dat Bruil-Arnhem, destijds onbevoegd vertegenwoordigd, aan het voorkeursrecht niet is gebonden en dat de op het contractuele boetebeding gebaseerde vordering in conventie moet worden afgewezen. Dit oordeel van het Hof bouwt voort op de oordelen van het Hof in rov. 4.4 tot en met rov. 4.13. Ook rov. 4.15 tot en met 4.18 en rov. 5.1 en 5.2 bouwen op die oordelen voort. De klachten in de voorgaande onderdelen vitiĂŤren derhalve ook de oordelen van het Hof in rov. 4.14 tot en met 5.2.

55

En op grond van dit middel te horen eis doen dat de Hoge Raad behage het arrest, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

Conclusie Conclusie A-G: In dit cassatieberoep gaat het om de vraag hoe beoordeeld dient te worden of sprake is van een situatie waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer van haar bestuurders. Daarbij draait het met name om de vraag of het tegenstrijdig belangbegrip uit art.

2:256 BW (vgl. 2:146 BW) meer formeel dan wel meer materieel dient te worden ingevuld. Dit is mijns inziens de kernvraag die de tegenstrijdig belang-regeling van art. 2:256 BW oproept. Bij een formele invulling krijgt art. 2:256 BW een ruime reikwijdte, bij een materiële invulling een meer beperkte. De vraag of overtreding van art. 2:256 BW externe werking dient te hebben en een wederpartij te goeder trouw bescherming verdient zijn vervolgvragen. In de discussie over de tot nu toe door de Hoge Raad gewezen tegenstrijdig belang-arresten is de aandacht tot dusverre vooral uitgegaan naar deze vervolgvragen en in mindere mate naar de kernvraag die mijns inziens eigenlijk als eerste beantwoord dient te worden.

1.

Feiten

1.1 Bruil-Kombex heeft in augustus 1984 van Bruil-Arnhem voor de koopprijs van NLG 580.000,-gekocht een perceel industrieterrein, met daarop bedrijfsgebouwen, staande en gelegen aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem, uitmakende ter plaatse kennelijk in het terrein aangeduide gedeelten ter gezamenlijke grootte van ongeveer 38 are en 50 centiare van de percelen kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 001, 002 en 003.

1.2 De leveringsakte die ter uitvoering van voormelde koopovereenkomst is opgemaakt, is op 17 augustus 1984 verleden ter overstaan van notaris mr. A.E. Ribbers te Arnhem.

1.3 Ten tijde van de genoemde koopovereenkomst en levering was Bruil directeur en grootaandeelhouder van zowel Bruil-Kombex (enig aandeelhouder) als Bruil-Arnhem (samen met zijn vader en zijn zuster). Hij heeft beide vennootschappen bij de koopovereenkomst en de levering vertegenwoordigd.

1.4 In het kader van de koopovereenkomst heeft Bruil-Kombex aan Bruil-Arnhem een voorkeursrecht van terugkoop verleend dat inhield dat, indien Bruil-Kombex het door haar gekochte geheel of gedeeltelijk zou willen vervreemden, Bruil-Arnhem het recht had dit boven ieder ander terug te kopen en wederom in eigendom te verwerven. Daarnaast is in het kader van de koopovereenkomst door Bruil-Arnhem aan Bruil-Kombex een voorkeursrecht van koop verleend voor de door BruilArnhem in eigendom behouden — en dus niet aan Bruil-Kombex verkochte — resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 002 en 003, alsmede voor de gehele kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 001 en 004. Het is dit voorkeursrecht dat in deze procedure de hoofdrol speelt.

1.5 Beide voorkeursrechten zijn opgenomen in de leveringsakte d.d. 17 augustus 1984. Voorzover voor dit geding van belang luidt de leveringsakte te dien aanzien als volgt: ‘I a.

56

Indien koper het verkochte geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, heeft verkoper voorkeursrecht om het in eigendom te verwerven boven ieder ander. Koper is verplicht zijn voornemen om te vervreemden per aangetekend schrijven aan verkoper ter kennis te brengen. (…) b. bij niet-nakoming van de in dit artikel onder a genoemde verplichting, verbeurt koper ten behoeve van verkoper een dadelijk opeisbare boete ten bedrage van tweehonderdvijftigduizend gulden (NLG 250.000,--) zonder dat enige ingebrekestelling is vereist en onverminderd zijn bevoegdheid tot het vorderen van volledige schadevergoeding.

II Het onder I bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien verkoper wenst over te gaan tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van de resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 001, 002 en 003, alsmede van de gehele nummers 001 en 004 in de gemeente en sectie.’

Voorts is onder I.a. van deze notariële akte nog bepaald — zakelijk weergegeven — dat de partij die haar voornemen tot vervreemding aan de wederpartij ter kennis brengt, daarbij haar voorwaarden vermeldt en dat, indien de wederpartij geen gebruik van het voorkeursrecht maakt of geen overeenstemming wordt bereikt, de vervreemder bevoegd is aan een derde te vervreemden op gelijke, althans niet voor die derde gunstiger voorwaarden.

1.6 Na 1984 heeft geen vernummering plaatsgevonden van perceel 004 uit sectie A van de kadastrale gemeente Arnhem. Wel heeft vernummering plaatsgehad van het perceel kadastrale gemeente Arnhem sectie A nr. 4327; gedeelten uit dat perceel zijn vernummerd tot nrs. 005 en 006.

1.7 De aandelen in Bruil-Arnhem zijn op 10 november 1994 door onder meer Bruil verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Bouw B.V. — hierna te noemen: ‘Ballast Nedam’— waarna die aandelen aan Ballast Nedam zijn geleverd.

1.8 Na een daartoe strekkende koopovereenkomst te hebben gesloten heeft Bruil-Arnhem, samen met A B.V., op 24 november 1998 in eigendom overgedragen aan Fernhout B.V. te Zwolle, (i) een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de Nieuwe Havenweg te Arnhem, kadastraal bekend gemeente Arnhem sectie A, nrs. 007, 004 en 006, tezamen groot 68 are en 78 centiare en (ii) het bloot eigendom van een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de Nieuwe Havenweg te Arnhem, uitmakende een aaneengesloten gedeelte, zoals na uitmeting vanwege het kadaster zal blijken, van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie A, nr. 005, gemelde bloot-eigendom belast met het recht van opstal ten behoeve van Fernhout Beton B.V. Bruil-Arnhem heeft Bruil-Kombex tevoren niet in de gelegenheid gesteld deze aan Fernhout B.V. verkochte en geleverde onroerende zaken aan te kopen en in eigendom te verwerven op de wijze als is geregeld in het hiervoor vermeld citaat uit de notariële leveringsakte d.d. 17 augustus 1984.

1.9 Bruil-Kombex heeft van Bruil-Arnhem betaling gevorderd van de boete die blijkens de notariële akte d.d. 17 augustus 1984 is gesteld op overtreding van het door Bruil-Arnhem aan Bruil-Kombex

57

verleend voorkeursrecht. Bruil-Kombex heeft voorts aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over die boete met ingang van 21 december 1999. Bruil-Arnhem weigert tot betaling over te gaan.

1.10 Bruil-Kombex heeft van Bruil-Arnhem verlangd dat voor de resterende, bij Bruil-Arnhem verbleven perceelsgedeelten waarop het onder II van de notariële akte d.d. 17 augustus 1984 bedoelde voorkeursrecht betrekking heeft, dat voorkeursrecht zal worden gerespecteerd. Bruil-Arnhem heeft een daartoe strekkende toezegging geweigerd. Zij is voornemens bedoeld perceel aan derden te verkopen.

1.11 Op 16 juni 2000 is ten verzoeke van Bruil-Kombex ten laste van Bruil-Arnhem conservatoir beslag gelegd op één of meer gedeelten van de onroerende zaak aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem.

2.

Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding d.d. 16 juni 2000 heeft Bruil-Kombex Bruil-Arnhem gedagvaard en gevorderd, Bruil-Arnhem te veroordelen tot betaling van de verschuldigde boete groot NLG 250.000 en tot naleving van het voorkeursrecht.

2.2 Bruil-Kombex legt aan haar vordering ten grondslag dat Bruil-Arnhem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bruil-Kombex uit hoofde van het voorkeursrecht van koop van Bruil-Kombex op de percelen 002 en 003 (gedeeltelijk) en 001 en 004, door aan Fernhout B.V. gedeelten van die percelen te verkopen en te leveren, zodat BruilArnhem aan Bruil-Kombex de aan het voorkeursrecht verbonden boete ad NLG 250.000,verschuldigd is geworden. Voorts voert zij aan dat, nu de contractuele boete Bruil-Arnhem er niet van heeft weerhouden te contracteren met Fernhout B.V., het voorkeursrecht versterkt dient te worden met een hogere boete.

2.3 Bruil-Arnhem heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en stelt zich op het standpunt dat zij niet is gebonden is aan meergenoemd voorkeursrecht op grond van het bepaalde in artikel 2:256 BW. Zij stelt daartoe dat aangezien Bruil ten tijde van het aangaan van het voorkeursrecht zowel (statutair) directeur als grootaandeelhouder van Bruil-Arnhem als van Bruil-Kombex was, op grond van genoemde wetsbepaling de vennootschap diende te worden vertegenwoordigd door een commissaris, althans een aanwijzingsbesluit had moeten worden genomen door haar algemene vergadering van aandeelhouders. Bruil-Arnhem wijst in dit verband voorts op artikel 11 van haar statuten, luidende: ‘In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer der directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd door iedere commissaris.’

Bruil-Arnhem verbindt hieraan de conclusie dat zij bij het aangaan van het voorkeursrecht onbevoegd vertegenwoordigd is geweest en daarom niet aan het voorkeursrecht is gebonden.

2.4 In reconventie heeft Bruil-Arnhem gevorderd dat de rechtbank zal verklaren dat Bruil-Arnhem niet gebonden is aan het voorkeursrecht ten behoeve van Bruil-Kombex gevestigd bij meergenoemde notariële akte d.d. 17 augustus 1984 (sub II juncto I.a. van voormelde akte).

2.5 Bij vonnis van 21 februari 2002 heeft de rechtbank in conventie Bruil-Arnhem veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bruil-Kombex te voldoen een gematigde boete van EUR

58

22.689,01, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag ingaande per 21 december 1999, tot aan de dag van betaling. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.

2.6 Bij exploot van 14 mei 2002 heeft Bruil-Kombex hoger beroep tegen voormeld vonnis ingesteld. Bij memorie van grieven heeft Bruil-Kombex tegen het vonnis 3 grieven aangevoerd. Bruil-Arnhem heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van drie grieven.

2.7 Bij arrest van 11 oktober 2005 heeft het hof Arnhem het incidentele appel gegrond en het principale appel ongegrond geoordeeld. Het hof oordeelde dat Bruil-Arnhem destijds onbevoegd is vertegenwoordigd door Bruil vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art.

2:256 BW. 2.8 Bruil-Kombex heeft tijdig[1.] beroep in cassatie ingesteld.

3.

Inleiding op het cassatiemiddel

3.1 Alvorens de cassatieklachten te behandelen maak ik enige opmerkingen over het leerstuk van tegenstrijdig belang waarbij ik vooral aandacht besteed aan de vraag wat tegenstrijdig belang is. Ik begin met een beknopte analyse van de jurisprudentie, daarna besteed ik enige aandacht aan opvattingen in de literatuur, dan komt de wetsgeschiedenis kort aan de orde. Tenslotte veroorloof ik mij enkele rechtsvergelijkende opmerkingen.

—

Maas/Amazone

3.2 Een indirect tegenstrijdig belang ziet op gevallen waarin de bestuurder niet met zichzelf, maar met een derde een transactie namens de vennootschap aangaat. Een uitbreiding van 51 K — de vrijwel gelijkluidende voorganger van art. 2:256 BW — in die richting werd gegeven in HR 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone). Het hof had geoordeeld dat het feit dat een bestuurder met zijn zoon (Maas) een ruim salaris met de vennootschap (Amazone) was overeengekomen, een tegenstrijdig belang opleverde voor de bestuurder (vader), gezien de voldoening die een vader in de regel zal putten uit het feit dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedingt.

Daaraan kon niet afdoen dat de bestuurder zelf geen geldelijk belang had bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst met zijn zoon.

3.3 In cassatie werd betoogd dat de voldoening voor het bedingen van een te hoog loon, geen belang betrof dat een tegenstrijdig belang kon opleveren in de zin van art. 51 K. Deze klacht werd door de Hoge Raad verworpen: ‘dat echter noch de woorden noch de strekking van dat wetsartikel verbieden om bij de beoordeling, of een belang in den zin van het artikel bij den vader van partij Maas bestond, mede in aanmerking te nemen de voldoening, die een vader, ook al mochten zijn eigen geldelijke belangen daarbij niet betrokken zijn kan putten en in den regel zal putten uit het feit, dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheid bedingt; dat mitsdien uit de bestreden uitspraak niet blijkt, dat de Rechtbank daarbij is uitgegaan van een onjuiste opvatting van meergemeld wetsartikel;’ —

Astro/ PHP

59

3.4 Ook in HR 7 februari 1992, NJ 1992, 438 m.nt. Ma. (Astro/PHP) deed de vraag zich voor of het bestaan van een indirecte betrokkenheid bij de wederpartij van de vennootschap noopte tot de conclusie dat sprake was van een tegenstrijdig belangsituatie.

3.5 Astro N.V. — een Antilliaanse vennootschap[2.]— had zich voor schulden van een dochtervennootschap hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens PHP (de bank van de Astro-groep). Bij het aangaan van deze hoofdelijkheidsverplichtingen werd Astro vertegenwoordigd door OMC, een dochter van PHP, die bestuurder was van Astro.

3.6 In cassatie werd betoogd dat OMC, als dochter van PHP, Astro vis à vis PHP niet rechtsgeldig heeft kunnen vertegenwoordigen. Als bestuurder van Astro ging zij een transactie aan met haar moeder.

3.7 A-G Mok merkte in zijn conclusie vóór dit arrest hierover het volgende op: ‘4. Tegenstrijdig belang 4.1. (…)

4.2. In r.o. 8.5 heeft het Hof overwogen dat in verband met enerzijds de hoofdelijkheidsverklaringen en anderzijds de betaling aan Rothschild van tegenstrijdig belang tussen Astro en PHP, c.q. de statutaire directie van Astro (PHP's dochter), niet kon worden gesproken.Volgens onderdeel III geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het verband tussen de betaling en de hoofdelijkheidsverklaringen niet alleen bepalend zou zijn. Daarbij verwijst het middel naar het arrest-Maas/Amazone. (HR 14 nov. 1940, NJ 1941, 321.)

4.3. Naar mijn inzicht is de onderhavige casuspositie niet met die in de zaak-Maas/Amazone te vergelijken en is overigens de bestreden beslissing van zuiver feitelijke aard. Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat voldoening van Rothschild (tenminste ook) een belang van Astro was en dat de hoofdelijkheidsverklaringen voor die voldoening een voorwaarde waren. Derhalve was er in de relatie Astro-PHP (de statutaire directie van Astro was, zoals vermeld, een PHP-dochter) sprake van parallelle en niet van tegenstrijdige belangen. cursivering LT Die feitelijke beslissing kan niet met vrucht door een rechtsklacht worden bestreden. Een motiveringsklacht is in het onderdeel niet te lezen en zou overigens ook geen succes hebben, aangezien de aangevallen overweging niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.

Overigens komt het mij voor dat ook r.o. 8.5 ten overvloede in het bestreden vonnis is opgenomen. Partijen zijn het er immers over eens dat de statutaire directie van de onderhavige off-shore vennootschap slechts een administratieve taak heeft en verder de opdrachten van de werkelijke machthebber (Ente) moet uitvoeren. Aangezien het Hof (r.o. 8.3) heeft vastgesteld dat de statutaire directie ervan uit mocht gaan dat de opdracht tot verhoging van de bankgarantie en tot aanvaarding door Astro van aansprakelijkheid jegens PHP voor de schuld van Ancora, van Ente afkomstig was, is de vraag naar eventueel tegenstrijdig belang tussen Astro en (met name) haar statutaire directie niet relevant.’

3.8 Blijkens bovenstaand citaat hebben zowel het Hof (Nederlandse Antillen) als de A-G de vraag of sprake was van een (indirect) tegenstrijdig belang beoordeeld, door aan de hand van de omstandigheden van het geval te beoordelen in hoeverre er daadwerkelijk gesproken kon worden van de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen bij OMC, bij het aangaan van de hoofdelijkheidsverklaringen voor Astro. Nu er sprake was van parallel lopende belangen, werd het beroep op het bestaan van een tegenstrijdig belang verworpen.

3.9

60

De Hoge Raad liet met een korte overweging het oordeel van het Hof in stand dat er van een tegenstrijdig belang in dit geval niet kon worden gesproken:[3.]

‘3.8 Het Hof heeft geoordeeld dat er van een tegenstrijdig belang tussen Astro en PHP(C) c.q. OMC niet kan worden gesproken, en dat daarom art. 8 laatste lid van de statuten niet van toepassing is.

Middel III komt hiertegen op, doch tevergeefs nu het hier een oordeel betreft dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en overigens feitelijk en niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.’

—

Mediasafe I

3.10 Ook in het bekende Mediasafe I-arrest[4.] was aangevoerd dat vanwege het bestaan van parallelle belangen geen sprake kon zijn van een tegenstrijdig belang. Ik meen dat voor een goed begrip van hetgeen Uw Raad in het Mediasafe I-arrest heeft beslist de feiten van groot belang zijn. Ik citeer daarom uitvoerig de feiten zoals weergegeven in de conclusie vóór het Mediasafe I-arrest van — wederom — A-G Mok: ‘1. Feiten Eiseres van cassatie, Rabo, was voor en in oktober 1989 financier van de holding Holland Data Groep BV (hierna: HDG) en de werkmaatschappijen van deze laatste. Op 23 oktober 1989 heeft Rabo met HDG en vijf werkmaatschappijen een overeenkomst gesloten inzake renteberekening over gecombineerde rekeningen en verrekening van debet- en creditsaldi. (…)

1.1. Eén van de in die overeenkomst genoemde rekeningen stond op naam van de werkmaatschappij Advertentie Computer Services BV (ACS). Hierin waren destijds de bedrijfsactiviteiten van de onderneming Mediasafe ondergebracht. ACS handelde mede onder de naam Mediasafe.

Rabo was er in oktober 1989 van op de hoogte dat de activiteiten van de onderneming Mediasafe in een afzonderlijke besloten vennootschap zouden wordenondergebracht.

1.2. Bij notariële akte van 21 november 1989 hebben HDG en de Stichting Nieuwegein de besloten vennootschap Mediasafe BV (hierna: Mediasafe) opgericht. HDG nam 99 aandelen, de stichting één.

In de genoemde stichting waren ± 43 reclamebureaus (kennelijk cliënten van Mediasafe) vertegenwoordigd.

1.3. Artikel 12, leden 3 en 4, van de statuten van Mediasafe luidt: ‘3 Ingeval van tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en één of meer direkteuren, is/zijn de overblijvende direkteur/direkteuren bevoegd de vennootschap te verbinden.

4 Indien er slechts één direkteur is of indien het tegenstrijdig belang bestaat ten aanzien van alle direkteuren, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de Raadvan Commissarissen.’

1.4. Eind november 1989 heeft Rabo, na advies te hebben ingewonnen bij de afdeling Begeleiding Bijzondere Kredieten van Rabobank Nederland het krediet aan de HDG-groep verlaagd van NLG 1,5 miljoen tot NLG 1 miljoen.

1.5. Op 11 december 1989 is tussen de in de overeenkomst van 23 oktober 1989 vermelde rekeninghouders en Rabo een nieuwe overeenkomst met dezelfde inhoud en strekking als die van 23 oktober 1989 tot stand gekomen, waarbij ook Mediasafe contractspartij is geworden.

61

Op dezelfde dag hebben betrokken partijen een overeenkomst tot kredietverstrekking in rekeningcourant gesloten. Het krediet werd geadministreerd op de rekening van HDG. Het saldo van de rekening van Mediasafe bij Rabo bedroeg op 11 december 1989 NLG 223 751,89 credit.

1.6. Uit het handelsregister blijkt dat HDG op 11 december 1989 directeur was van Mediasafe en dat als commissarissen de heren Romeijn en Brähler fungeerden.

Deze commissarissen waren op voordracht van de Stichting Nieuwegein benoemd en hadden tot taak om namens die stichting toezicht te houden op de directie en de algemene gang van zaken.

1.7. Op 22 mei 1990 is Mediasafe failliet verklaard, met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. Haar rekening bij Rabo vertoonde toen een creditsaldo van NLG 447 117,60.’

3.11 Het hof oordeelde dat er sprake was van een tegenstrijdig belang voor HDG, toen deze Mediasafe vertegenwoordigde bij het aangaan van de kredietovereenkomst met Rabo. Het hof verwierp het verweer van Rabo dat sprake was van ‘parallelle belangen’ voor HDG en Mediasafe B.V.: ‘4.2 Rabo heeft uitvoerig betoogd, dat tussen Mediasafe BV en haar bestuurder HDG geen tegenstrijdig belang bestond, doch dat hun belangen parallel liepen, en voorts dat de overeenkomst in het belang van Mediasafe BV was. Dit betoog moet worden verworpen. Ingevolge de onderhavige overeenkomst verkreeg Rabo o.a. het recht creditsaldi van Mediasafe BV te verrekenen met debetsaldi van (onder meer) HDG. In casu was derhalve sprake van een rechtshandeling waarbij zowel Mediasafe als haar bestuurder HDG partij waren, krachtens welke rechtshandeling Mediasafe jegens een derde — Rabo — aansprakelijk werd voor schulden van haar bestuurder HDG jegens die derde. Daarmede is de tegenstrijdigheid van het belang tussen Mediasafe en haar bestuurder gegeven. Het moge zo zijn dat Mediasafe BV, indien zij bij de onderhavige overeenkomst zou zijn vertegenwoordigd door haar commissarissen, of indien haar bestuur zou hebben bestaan uit (rechts)personen zonder enige binding met een der andere partijen bij de onderhavige overeenkomst, deze overeenkomst wellicht eveneens zou hebben gesloten, omdat zodanige personen deze in het belang van Mediasafe BV zouden hebben geacht, doch de wetgever heeft met de regeling van het tegenstrijdig belang nu juist willen voorkomen, dat deze weging van het belang van Mediasafe BV zou worden gemaakt door een bestuurder die, zoals in casu HDG, eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst had. Een en ander klemt te meer in een geval als het onderhavige, waar een derde (d.w.z. niet tot de HDG groep behorenden) als aandeelhouder bij Mediasafe BV was betrokken.’

3.12 In cassatie voert Rabo aan dat het hof ten onrechte diverse stellingen — die er kort gezegd toe strekten aan te tonen dat het aangaan van de overeenkomst in het belang van Mediasafe was — heeft gepasseerd (onderdeel 3 van het middel).

3.13 In zijn conclusie voor het Mediasafe I-arrest achtte A-G Mok deze klacht ongegrond nu voldoende duidelijk was dat hetgeen was aangevoerd relevantie miste: ‘4.2.1 Onderdeel 3 voegt aan onderdeel 2 toe dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, vooral omdat het voorbijgegaan is aan niet minder dan 13 door Rabo aangevoerde feitelijke, volgens het middel: relevante, stellingen.

4.2.2 Het hof heeft zijn oordeel in ro. 4.2. m.i. voldoende gemotiveerd. De in onderdeel 3 genoemde stellingen, er op neerkomend dat het aangaan van de bewuste overeenkomst verstandig en in het belang van beide vennootschappen was, zijn voor de vraag of een tegenstrijdig belang aanwezig was niet relevant.

62

Overigens kan men zich afvragen waarom HDG, als de overeenkomst zo gunstig voor Mediasafe was (wat de curator trouwens bestreden heeft), de commissarissen niet heeft laten optreden. In feite waren de commissarissen niet eens op de hoogte gesteld.’

3.14 De — sindsdien veel aangehaalde — overweging van Uw Raad naar aanleiding van deze klacht is de volgende: ‘3.4 Onderdeel 3 klaagt over onvoldoende motivering van 's Hofs oordeel dat tussen Mediasafe en HDG een tegenstrijdig belang bestond. Het Hof heeft dit oordeel in rov. 4.2 van zijn arrest hierop gebaseerd dat te dezen sprake is van een rechtshandeling waarbij zowel Mediasafe als haar bestuurder HDG partij waren, dat Mediasafe krachtens deze rechtshandeling jegens een derde — Rabobank — aansprakelijk werd voor schulden van haar bestuurder HDG jegens deze derde, en dat daarmee de tegenstrijdigheid van het belang gegeven is. Naar aanleiding van het betoog van Rabobank dat de belangen van Mediasafe en HDG parallel liepen en dat de overeenkomst in het belang van Mediasafe was, heeft het Hof voorts overwogen dat de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist wil voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft, hetgeen te meer klemt, aldus het Hof, in een geval als het onderhavige, waarin een niet tot de HDG-groep behorende derde als aandeelhouder bij de vennootschap is betrokken.

Aldus heeft het Hof zijn bestreden oordeel voldoende gemotiveerd. Het was niet gehouden afzonderlijk in te gaan op de in het onderdeel onder (a) tot en met (m) weergegeven stellingen.

Het onderdeel is dan ook tevergeefs voorgesteld.’

3.15 Over het Mediasafe I-arrest merk ik het volgende op. In de eerste plaats wijs ik op de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals hiervoor weergegeven in het citaat uit de conclusie van A-G Mok vóór dit arrest. Met name acht ik van belang dat (i) kennelijk de financiële toestand van HDG-groep reeds in november 1989 aanleiding gaf tot zorg, blijkens de kredietverlaging door Rabo (ii) Mediasafe omstreeks dezelfde tijd is opgericht, (iii) één procent van de aandelen van Mediasafe in handen was van een stichting, die kennelijk de belangen behartigde van ongeveer 43 reclamebureaus die cliënt waren van Mediasafe (iv) de twee leden van de raad van commissarissen op voordracht van deze stichting waren benoemd, en (v) (aangezien HDG de enige bestuurder was) volgens de statuten (art. 12 lid 4) in het geval van een tegenstrijdig belang de commissarissen de vennootschap hadden dienen te vertegenwoordigen.

Kortom: het Mediasafe I-arrest betreft het geval van een aandeelhouder/bestuurder die namens een — zojuist opgerichte — dochter een overeenkomst met de bank sluit die (mede) ziet op de verrekening van debet- en creditsaldi binnen de groep, terwijl de aandeelhouder / bestuurder (i)

63

weet dat de financiële situatie van de groep aanleiding geeft tot zorg, en (ii) in de dochtervennootschap wordt geparticipeerd door derden (van buiten de groep).

Hoewel het hof de voornoemde omstandigheden niet uitdrukkelijk in zijn oordeel heeft betrokken, verhelderen deze mijns inziens waarom de discussie zich in deze zaak niet zozeer heeft toegespitst op de vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang — het was betrekkelijk voor de hand liggend dat hier van tegenstrijdig belang sprake was — maar met name op de vraag of het tegenstrijdige belang door (de curator van) Mediasafe aan de Rabo kon worden tegengeworpen (externe werking van tegenstrijdig belang).

3.16 Mijn tweede opmerking heeft betrekking op hetgeen Uw Raad heeft overwogen over de gedachte dat de wetgever heeft willen voorkomen met de tegenstrijdig belangregeling dat in het geval van tegenstrijdig belang — ik parafraseer — een bestuurder met een eigen belang de belangen voor de vennootschap kan afwegen (rov. 3.4.). Uw Raad verwijst daarbij naar het arrest van het hof. De betreffende overweging van het hof is hiervoor geciteerd (rov. 4.2.) Lezing van die overweging leert dat het hof eerst feitelijk heeft vastgesteld dàt sprake is van een tegenstrijdig belang: ‘Daarmede is de tegenstrijdigheid van het belang tussen Mediasafe en haar bestuurder gegeven.’ om vervolgens te overwegen dat niet van belang is dat wellicht een andere bestuurder of commissaris — zonder eigen belang — de overeenkomst ook was aangegaan. Men zou rechtsoverweging 3.4 uit het Mediasafe I-arrest zo kunnen verstaan dat bij beoordeling van de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang, het verweer dat sprake was van parallelle belangen nimmer opgaat, omdat ‘de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist wil voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft.’. Dat zou betekenen dat Uw Raad zou zijn terugkomen op het hiervoor besproken Astro-arrest, waarin het oordeel van het hof werd bekrachtigd dat het bestaan van parallelle belangen verhinderde dat sprake was van een tegenstrijdig belang. Ik meen dat voor een dergelijke opvatting geen steun aan het Mediasafe I arrest kan worden ontleend. Uw Raad verwijst naar het hof dat mijns inziens feitelijk heeft vastgesteld dat er in het onderhavige geval van tegenstrijdig belang sprake was.

Daarbij heeft het hof in rov. 4.2 enkele bijzondere omstandigheden, zoals de aard van de betrokken rechtshandeling en de aanwezigheid van een buitenstaande aandeelhouder, in aanmerking genomen.

3.17 Uit het Mediasafe I-arrest — in samenhang met het Astro-arrest — leid ik af dat de vraag of sprake is geweest van een tegenstrijdig belang dient te worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval (materieel), vooral door te bezien of de bestuurder een werkelijk conflicterend, persoonlijk belang had bij het verrichten van de rechtshandeling.

—

Mediasafe II

3.18 De vraag of art. 2:256 BW externe werking toekomt werd beslist in HR 11 september 1998, NJ 1999, 171 m.nt. Ma. (Mediasafe II), na het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EG over de uitleg van de Eerste Richtlijn (68/151/EEG). Het Hof had geoordeeld dat de vraag of art. 2:256 BW externe werking toekomt buiten het normatieve kader van de Eerste Richtlijn valt.[5.] Uw Raad oordeelde vervolgens dat art. 2:256 BW externe werking heeft: ‘In hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.3 van zijn tussenarrest heeft overwogen ligt besloten dat en waarom de vraag of art. 2:256 in beginsel externe werking heeft in die zin dat in het geval van een door de bestuurder namens de vennootschap met een derde verrichte rechtshandeling de eventuele onbevoegdheid van de bestuurder op grond van deze wetsbepaling door de vennootschap aan die derde kan worden tegengeworpen, anders dan onderdeel 4 bepleit, in beginsel bevestigend moet worden beantwoord.’

64

Verwezen wordt naar rechtsoverweging 3.3 van het Mediasafe I-arrest. Deze luidt als volgt: ‘3.3 Onderdeel 2 van het middel — onderdeel 1 heeft slechts een inleidend karakter — strekt ten betoge dat het Hof in rov. 4.2 van zijn arrest heeft miskend dat van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 slechts sprake kan zijn indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en haar bestuurder, en niet indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en een derde (zoals in dit geval Rabobank).

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Het is in tegenspraak met de ruime bewoordingen van art. 2:256 (‘alle gevallen’) en doet bovendien en vooral onvoldoende recht aan de op bescherming van het belang van de vennootschap gerichte strekking van deze bepaling.

Hiertegenover komt onvoldoende gewicht toe aan het wetshistorisch argument dat kan worden ontleend aan de omstandigheid dat bij de totstandkoming van het nagenoeg gelijkluidende, bij de Wet van 2 juni 1928, Stb. 216, ingevoerde art. 51 (oud) K. — de voorloper van de art. 2:146 en 256 — van regeringszijde is opgemerkt dat het eerste lid van dat artikel zakelijk overeenkomt met art. 51e lid 1 van het van 1910 daterende wetsontwerp, welke laatste bepaling slechts betrekking had op rechtshandelingen en rechtsgedingen tussen de vennootschap en een of meer van haar bestuurders. Die opmerking was in het licht van het tekstverschil tussen art. 51 (oud) en die eerdere ontwerp-bepaling zonder nadere toelichting — welke ontbrak — onvoldoende om een van de bewoordingen afwijkende uitleg te rechtvaardigen.’

3.19 Met deze rechtsoverweging bevestigde Uw Raad in de eerste plaats in algemene bewoordingen dat ook een indirect tegenstrijdig belang een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW kan zijn.

Het Maas/Amazone-arrest wees in die richting. Daarbij heeft Uw Raad ook beslist dat een tegenstrijdig belang ook externe werking heeft. In de literatuur is met name daarop kritisch gereageerd.[6.] De externe werking van art. 2:256 BW is in deze zaak niet aan de orde.

—

Brandao/Joral

3.20 In HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 m.nt. PvS (Brandao/Joral) was sprake van een bestuurder, tevens aandeelhouder (Moron), die namens de (Antilliaanse) vennootschap (Sundat) met een andere vennootschap (Joral) een managementovereenkomsten sloot. Namens Joral tekenden twee zonen van Moron. De managementovereenkomst voorzag in een hoge vergoeding voor door de beide zonen van Moron te verrichten werkzaamheden. De andere aandeelhouder (Brandao) — die zich borg had gesteld voor de schulden van Sundat aan de bank — trachtte de managementovereenkomst aan te tasten. Brandao beriep zich daarbij onder meer op het bestaan van tegenstrijdig belang.

3.21 In cassatie was de vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang niet rechtstreeks aan de orde.

Opgekomen werd tegen het oordeel van het hof dat Brandao als aandeelhouder zich niet op het bestaan van tegenstrijdig belang kon beroepen nu dit slechts door de vertegenwoordigde vennootschap zelf kon worden ingeroepen en voor zover Brandao haar vordering baseerde op de stelling dat het besluit van de directie en de managementovereenkomst zelf in strijd was met de goede zeden, deze stelling onvoldoende was onderbouwd. Ik citeer hetgeen Uw Raad heeft overwogen over het doel en de strekking van de tegenstrijdig-belangregeling: ‘3.5.2 Bij de behandeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met

65

een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn.’

Uw Raad vervolgde: ‘Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA (art. 2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht. Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Wordt nagelaten deze informatie te verschaffen, dan kan een door het bestuur in een dergelijk geval genomen besluit op vordering van iedere belanghebbende, onder wie de aandeelhouder, in rechte worden vernietigd.’

3.22 Nieuw in deze overweging is (i) het oordeel dat art. 124 WvKNA/2:146 BW (en dus ook 2:256 BW) voor een deel van dwingend recht is, en (ii) het oordeel dat het bestaan van een tegenstrijdig belang het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de vertegenwoordigingshandeling vernietigbaar maakt.

—

Duplicado/Goedkoop q.q.

3.23 Een enig aandeelhouder/bestuurder (Landzaat) verkoopt zijn aandelen in de vennootschap (Graphics B.V.) aan een derde. Voor de levering van de aandelen tekent Landzaat — buiten medeweten van de derde — onder meer een hoofdelijkheidsverklaring inhoudende dat Graphics zich aansprakelijk verklaart voor een aantal vorderingen die Landzaat of door hem beheerste vennootschappen, waaronder Sneldruk (later: Duplicado B.V.), op een andere vennootschap heeft.

Na faillissement van Graphics betwist de curator dat Landzaat bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen bij het aangaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid, zonder daarbij een beroep te doen op de aanwezigheid van tegenstrijdig belang. Het hof stelt partijen vervolgens in de gelegenheid zich uit te laten over de vraag of de door de curator aangevoerde feiten een beroep op het bepaald in art. 2:256 BW kunnen rechtvaardigen.[7.]

3.24 In cassatie wordt in de eerste plaats — vruchteloos — betwist dat het hof dit zelfstandig aan de orde heeft mogen stellen. Vervolgens wordt — ook vruchteloos — opgekomen tegen het oordeel dat ook de curator een beroep kan doen namens de failliete vennootschap op het bestaan van tegenstrijdig belang. Tenslotte wordt — wederom vruchteloos — opgekomen tegen het oordeel dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang situatie. Naar aanleiding daarvan bevat dit arrest de volgende overwegingen: ‘3.5.1 Middel III keert zich met een reeks van klachten tegen het eindarrest van het hof. Deze klachten falen echter op grond van het navolgende.

3.5.2

66

Het middel ziet in de eerste plaats eraan voorbij dat de strekking van art. 2:256 — en van het daarop gebaseerde art. 15 lid 3 van de statuten van Graphics — is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen.’

De strekking van art. 2:256 BW wordt in voorgaande overweging enigszins anders geformuleerd dan in de reeds hiervoor geciteerde overweging uit Brandao/Joral-arrest: ‘3.5.2 (…) De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (…) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden.’

3.25 De overwegingen uit het Brandao-arrest en het Duplicado-arrest komen in belangrijke mate overeen. Mijn voorkeur gaat uit naar de formulering uit het Duplicado-arrest. Het spreken over ‘het risico enz’ acht ik minder gelukkig. Het kan de suggestie wekken dat art. 2:256 BW ertoe strekt het risico op het kunnen ontstaan van een tegenstrijdig belangsituatie wil uitsluiten. Mijns inziens is de strekking van art. 2:256 BW beperkter: Het gaat erom te verhinderen dat het persoonlijk belang van de bestuurder dat conflicteert met het vennootschappelijk belang boven het vennootschappelijk belang prevaleert. Het gevolg van deze benadering is dat art. 2:256 BW niet van toepassing is in geval aannemelijk gemaakt kan worden dat het persoonlijk belang van de bestuurder en het vennootschappelijk belang parallel lopen, er m.a.w. geen conflicterend persoonlijk belang meespeelt.

3.26 De aangehaalde overweging uit het Duplicado arrest houdt verder het volgende in: ‘Art. 2:256 is niet slechts van toepassing indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden. Van een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan voorts ook sprake zijn wanneer, zoals in dit geval, de directeur/enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Niet noodzakelijk is dat de bestuurder van de vennootschap in privé bij de overeenkomst partij is.’

Deze overweging behelst een bevestiging van hetgeen m.i. impliciet eerder was overwogen in het Brandao/Joral-arrest en Mediasafe I-arrest. Indien er een conflicterend persoonlijk belang aanwijsbaar is bij de bestuurder, is het niet relevant of de vennootschap nadeel heeft ondervonden van de rechtshandeling. Ook al is er een conflicterend persoonlijk belang in het spel, dan hoeft dit mijns inziens nog niet tot gevolg te hebben dat de vennootschap als gevolg van de ‘met het persoonlijk belang besmette transactie’ nadeel heeft opgeleven. Het kan zich voordoen dat een dergelijke transactie niettemin op redelijke voorwaarden plaatsvindt, bij voorbeeld omdat een buitenstaande partij is ingeschakeld die een redelijke prijs heeft voorgesteld. Uiteindelijke benadeling speelt bij de toepassing van art. 2:256 BW geen rol. Het op redelijke voorwaarden hebben verricht van een tegenstrijdig belang transactie kan wel een rol bij het beantwoorden van de vraag spelen of er sprake is geweest van wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW als gevolg van het verrichten van een tegenstrijdig belang transactie en of de bestuurder vanwege een tegenstrijdig belang-handeling jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW aansprakelijk is. Dat uiteindelijk nadeel in art. 2:256 BW geen rol kan spelen, heeft te maken met de omstandigheid dat art. 2:256 BW een ex ante door de vennootschap te vellen oordeel over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders vereist. Dat nadeel hoeft dan ook nog niet te zijn ingetreden. Het wanbeleid en het aansprakelijkheidsoordeel zijn ex post-oordelen waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening dient te houden.

3.27 De Hoge Raad vervolgt dan: ‘Een tegenstrijdig belang kan eveneens bestaan, wanneer de hoedanigheden van bestuurder/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd. In dat geval lopen de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen en kan niet zonder meer worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder (stilzwijgend) heeft bekrachtigd, van welke bekrachtiging

67

ook overigens in dit geding niet is gebleken. Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.’

Bovenstaande passage lijkt mij een duidelijke aanwijzing te bevatten dat steeds in het concrete geval dient te worden beoordeeld of sprake is van een tegenstrijdig belang. Het oordeel dat, wanneer de hoedanigheid van bestuurder en enig aandeelhouder in één persoon zijn verenigd, niet noodzakelijkerwijs sprake is van parallelle belangen, laat de mogelijkheid open dat dit ook zeer wèl het geval kan zijn.

3.28 Ik merk op dat er in de hiervoor aangehaalde arresten steeds een (concreet) persoonlijk belang aanwijsbaar was dat het aannemelijk maakte dat de belangen van de bestuurder/aandeelhouder prevaleerden boven het belang van de vennootschap. Mijns inziens is er dan van een conflicterend persoonlijk belang sprake.

3.29 Recent is de tegenstrijdig belangregeling aan de orde geweest in HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank / Dijkema q.q.). In dit arrest (waarin een moeder bestuurder was bij haar dochters) werd in cassatie 's hofs oordeel dat sprake was van een tegenstrijdig belang, niet bestreden[8.]: ‘3.3.3 (…) Of sprake is van (mogelijk) parallelle belangen van de besturende vennootschap en de bestuurde vennootschappen, doet in dit verband niet terzake, omdat de onbevoegdheid van de bestuurder, kort gezegd, voortvloeit uit de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, zoals in deze zaak uitgangspunt is. (curs. LT).’

Deze overweging lijkt ook steun te bieden aan de opvatting dat (i) dat het bestaan van parallelle belangen relevant kan zijn bij de beoordeling of sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW en (ii) deze vraag niet in abstracto kan worden beantwoord, maar aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld.

—

Jeco Trade B.V.

3.30 Dit rechtsgeding dat zich voor de Ondernemingskamer afspeelde, betreft de vraag of een onderzoek bevolen dient te worden naar het beleid en de gang van zaken bij een bierbrouwerij (Gradus Nikkelen). De Ondernemingskamer verwoordt (mijns inziens in overeenstemming met de rechtspraak van Uw Raad) in haar recente beschikking[9.] een duidelijke materiële kijk op het tegenstrijdig belang. Ik citeer de relevante overweging: ‘3.7 Naar de Ondernemingskamer begrijpt, luidt een volgend bezwaar van Jeco dat er bij het aangaan van de eerdergenoemde geldleningen sprake zou zijn geweest van een tegenstrijdig belang, omdat, aldus Jeco, ‘de geldleningsovereenkomsten door (Gradus Nikkelen), waarvan de heer Franken directeur is, met Franken Holding B.V. — met zich zelf dus — is aangegaan’. Daargelaten dat de leningsovereenkomsten (nog) niet zijn geformaliseerd, zodat dit aangaan kennelijk in de ruime zin moet worden begrepen, rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat Gradus Nikkelen een lening is aangegaan met een vennootschap waarvan één van haar bestuurders de bestuurder is en

68

tevens alle aandelen houdt, op zichzelf en zonder meer niet de conclusie dat sprake is van tegenstrijdig belang.’

—

Literatuur

3.31 Het onderwerp tegenstrijdig belang heeft vele pennen in beweging gebracht. Sommige schrijvers menen dat uit het Mediasafe I-arrest moet worden geconcludeerd dat Uw Raad een formele benadering van het begrip tegenstrijdig belang voorstaat, d.w.z. dat uit het hebben van bepaalde formele hoedanigheden afgeleid wordt of er bij een bestuurder een tegenstrijdig belang aanwezig is. Het doet daarbij niet terzake of de bestuurder een echt conflicterend, persoonlijk belang heeft bij het verrichten van de transactie[10.]. Van Achterberg leidt uit het Mediasafe I-arrest af dat Uw Raad niet langer —want anders dan in het Astro-arrest — materieel toetst of sprake is van tegenstrijdige belangen: ‘De Hoge Raad heeft gekozen voor een zodanig ruime uitleg van art. 2:256 BW dat daaronder ook het kwalitatief indirect tegenstrijdig belang valt. (…) De Hoge Raad is met het Hof van mening dat, omdat de bestuurder in zijn kwaliteit van moedervennootschap een eigen belang bij de overeenkomst had, er sprake was van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW. Anders dan in de literatuur wordt aangenomen en uit het Astro-arrest kan worden afgeleid, behoeft de rechter niet te toetsen of er daadwerkelijk sprake is van tegenstrijdigheid van belangen. Dat de bestuurder als moedervennootschap een eigen belang bij de overeenkomst heeft, is voldoende om art. 2:256 BW van toepassing te doen zijn.[11.]

Mij komt deze uitleg van het Mediasafe-arrest niet juist voor. Ik verwijs naar de onderdelen 3.15 en 3.16 van deze conclusie.

Opmerkelijk is dat geen van deze schrijvers daarbij heeft verdedigd dat een formele benadering ook de voorkeur verdient boven een materiële benadering van het begrip tegenstrijdig belang.

3.32 Maeijer is de enige auteur die klip en klaar een materiële benadering van het tegenstrijdig belang verdedigt. Ik citeer enkele passages uit Asser-Maeijer, tweede druk, nr. 295. Deze geven duidelijk aan wat de materieelrechtelijke invulling van tegenstrijdig belang inhoudt: ‘Wanneer is er sprake van tegenstrijdig belang? De ratio van de bepaling is het risico te vermijden dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en onderneming, bij de belangenafweging mogelijkerwijs te zeer zijn persoonlijk belang laat overwegen. (…)

Indien de bestuurder de directe wederpartij is van de vennootschap, is er mijns inziens aanleiding de aanwezigheid van tegenstrijdig belang te vermoeden, tenzij er duidelijke indicaties zijn dat het belang van de vennootschap en dat van de bestuurder parallel lopen. Dit geldt naar mijn inzicht ook, indien de bestuurder bij de rechtshandeling (mede), zij het niet als wederpartij maar wel als partij, rechtstreeks is betrokken (Vgl. de casus die aan de orde was in HR 22 maart 1996 (Mediasafe I), NJ 1996, 568 (…)[12.]) (…)

Het persoonlijk belang kan ook betrokken zijn bij een rechtshandeling van de vennootschap zonder dat die bestuurder bij die rechtshandeling als wederpartij of (mede) als partij rechtstreeks is betrokken. Men spreekt dan van indirect tegenstrijdig belang; de rechtshandeling vindt plaats tussen de vennootschap en een derde tot wie de bestuurder in een bijzondere verhouding staat. (…)

Naast persoonlijk direct en indirect tegenstrijdig belang is ook mogelijk een zgn. kwalitatief tegenstrijdig belang waarover men spreekt indien de bestuurder (als wederpartij van de vennootschap) in hoedanigheid optreedt, bij voorbeeld als bestuurder van een andere rechtspersoon wier belang hij ook dient te behartigen. (…) Een kwalitatief tegenstrijdig belang valt onder het bereik van de art. 146 en art. 256, wanneer er van verwevenheid van dit belang (van de vennootschap LT) met een persoonlijk indirect tegenstrijdig belang sprake is. Dit zal moeten worden onderzocht. Zo zal een overeenkomst van een vennootschap met een prive-b.v. van een bestuurder al gauw een tegenstrijdig belang opleveren (…). Maar bij een rechtshandeling tussen

69

twee concernvennootschappen die dezelfde bestuurder hebben die van geen van beide vennootschappen aandeelhouder is, zal van zulk een tegenstrijdig belang geen sprake zijn. (curs.

LT)[13.].’

3.33 Het arrest waartegen thans in cassatie wordt opgekomen is tweemaal geannoteerd. Beide schrijvers stellen geen vraagtekens bij de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling of sprake is geweest van een tegenstrijdig belangsituatie.[14.]

—

Wetshistorie

3.34 Ik vind het van belang om nog enige aandacht te besteden aan de wetshistorie. In het Ontwerp van Wet uit 1910 luidde art. 51e K als volgt: ‘Tenzij bij de akte van oprichting anders is bepaald, en behoudens het bepaalde bij de artikelen 50c en 50d, wordt de naamlooze vennootschap in alle rechtshandelingen, door haar met een of meer bestuurders aan te gaan, alsmede in rechtsgedingen, door haar tegen een of meer bestuurders te voeren, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemeen vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.

Ook vóórdat door de algemeene vergadering tot het voeren van zoodanig rechtsgeding besloten is, zijn commissarissen bevoegd tot het nemen van conservatoire maatregelen tegen bestuurders.[15.]

3.35 Het ontwerp van wet bevatte de volgende toelichting op art. 51e K: ‘Art. 51e. De regel, dat de naamlooze vennootschap door haar bestuur in en buiten rechten wordt vertegenwoordigd, moet noodzakelijk uitzondering lijden waar het geldt rechtshandelingen, door de vennootschap met een of meer der bestuurders aan te gaan, of een rechtsgeding, tegen een bestuurder te voeren. (…)[16.]

In het voorstel van wet werd art. 51e K vernummerd naar art. 51 K en het begrip tegenstrijdig belang geïntroduceerd. Het op 1 april 1929 ingevoerde art. 51 K luidde als volgt:[17.]

‘Tenzij bij akte van oprichting anders is bepaald, wordt de naamlooze vennootschap in alle gevallen, waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen; onverminderd het bepaalde bij artikel 49a. De algemeene vergadering is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen.’

Ter toelichting op deze wijziging ten opzichte van art. 51e K is het volgende opgemerkt: ‘Art. 51e (51) (1) A. het eerste lid is van het nieuwe art. 51 komt zakelijk overeen met art. 51e, lid 1, oud. Voor de uitdrukking ‘tegenstrijdig belang’ te vergelijken art. 365 Burgerlijk Wetboek. (…)[18.]

3.36 Inmiddels luidt art. 2:256 BW als volgt: ‘Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen.

De algemene vergadering is steeds bevoegd een meer andere personen daartoe aan te wijzen.’

Voor de naamloze vennootschap geeft art. 2:146 BW een vrijwel gelijkluidende bepaling. Vergelijkt men art. 51 K met de huidige art. 2:146 en 256, dan is de wettekst vrijwel gelijkluidend en inhoudelijk ongewijzigd gebleven.

3.37

70

Blijkens de op art. 51 K gegeven toelichting zag dit artikel op gevallen waarin de bestuurder van de vennootschap de directe wederpartij was van de vennootschap bij een rechtshandeling of rechtsgeding. De omstandigheid dat art. 51 K zakelijk overeenkomt met art. 51e K maakt het aannemelijk dat art. 51 K ziet op alle rechtshandelingen tussen een bestuurder en de vennootschap. Dit duidt erop dat het begrip tegenstrijdig belang formeel dient te worden ingevuld, in ieder geval voor wat inmiddels direct tegenstrijdig belangsituaties zijn gaan heten. Daar staat tegenover dat art. 365 BW (nu art. 1:250 BW) — waarnaar in de toelichting op art. 51 K wordt verwezen voor de invulling van het begrip ‘tegenstrijdig belang’ — een materieel tegenstrijdig belangbegrip kent. Dit impliceert dat naar de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of sprake is van een tegenstrijdig belang tussen een minderjarige en de met gezag belaste ouder(s) of voogd[19.].

3.38 Ik maak bij de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis een kanttekening: zelfs indien moet worden aangenomen dat de wetgever destijds voor direct tegenstrijdig belang-situaties is uitgegaan van een formeel tegenstrijdig belang begrip — zoals Dorresteijn verdedigt[20.]— en de wetgever slechts in het voorbijgaan naar art. 365 BW (oud) heeft verwezen, zijn deze aannames mijns inziens geen sterk argument voor de stelling dat ook in indirect tegenstrijdig belang situaties de formele benadering dient te worden toegepast. Over het indirecte tegenstrijdig belang zwijgt de wetsgeschiedenis. Het betreft een in de jurisprudentie ontwikkelde uitbreiding van het begrip tegenstrijdig belang. Op de vraag hoe dit uitgebreide begrip tegenstrijdig belang benaderd dient te worden, geeft de wetsgeschiedenis geen antwoord.

—

Conclusie

3.39 Uit de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en de literatuur zou ik de volgende conclusies willen trekken: (i) vooropgesteld dient te worden dat art. 2:256 BW ertoe strekt te voorkomen dat een bestuurder bij zijn handelen zich laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (conform de formulering uit het Duplicado-arrest), (ii) de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang-situatie als bedoeld in art. 2:256 BW betreft een feitelijke vraag die beoordeeld dient te worden naar de omstandigheden van het geval waarbij het vooral van belang is na te gaan of in de omstandigheden van het geval de belangen van de bestuurder en de vennootschap parallel liepen,[21.] (iii) in alle gevallen waarin een bestuurder met zichzelf in privé een overeenkomst sluit is er aanleiding om de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang te vermoeden tenzij er duidelijke indicaties zijn dat het belang van de vennootschap en het belang van de bestuurder parallel lopen (vgl. het geval van een bestuurder/enig aandeelhouder die de vennootschap extra aandelen aan zichzelf laat uitgeven), en (iv) indien eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een tegenstrijdig belang situatie, is het niet van belang of de vennootschap nadeel heeft ondervonden.

3.40 Voor een invulling van het begrip tegenstrijdig belang aan de hand van louter formele criteria; (i)

71

heb ik geen steun kunnen vinden in de wetgeschiedenis, (ii) deze is niet in overeenstemming met de benadering van het begrip tegenstrijdig belang — die door Uw Raad is gevolgd in het Astro-arrest en vindt mijns inziens ook geen steun in de overige jurisprudentie van Uw Raad, en tenslotte (iii) acht ik een formele invulling onwenselijk, omdat de reikwijdte van art. 2:256 BW dan wel heel ruim wordt. Ik vind zo'n ruime reikwijdte bezwaarlijk, omdat de gevolgen van een geslaagd beroep op art. 2:256 BW vaak verstrekkend zijn. Deze verstrekkende gevolgen dienen mijn inziens alleen in te treden indien er van een echt tegenstrijdig belang sprake is. Met andere woorden: Er moet echt iets mis zijn met de van een bestuurder door de wet geëiste zuivere behartiging van de belangen van de vennootschap, wil het gerechtvaardigd en proportioneel zijn dat deze verstrekkende gevolgen intreden.

3.41 Hierbij dient men ook in aanmerking te nemen dat ongewenste situaties van tegenstrijdig belang niet alleen bestreden kunnen worden via art. 2:256 BW, maar ook (i) via de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op grond van art. 2:9 BW, (ii) het wanbeleid-oordeel dat in het kader van een enquêteprocedure wordt uitgesproken en (iii) de vernietiging van een besluit van een orgaan van de vennootschap.[22.] Tegen deze achtergrond is het m.i. niet nodig art. 2:256 BW tot het uiterste op te rekken. Er zijn meer netten dan art.

2:256 BW waarin een bestuurder die een eigen persoonlijk belang ten koste van het vennootschappelijk belang behartigt verstrikt kan raken.

3.42 De vraag is wanneer gesproken kan worden van een tegenstrijdig belang in een geval als het onderhavige waarin een bestuurder/aandeelhouder tevens bestuurder/aandeelhouder is bij een andere vennootschap. Bij de beoordeling of in een dergelijk geval sprake is van een tegenstrijdig belang zal men dienen na te gaan of ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling een eigen belang bij de bestuurder bestond op grond waarvan het aannemelijk is dat die eigen belangen van de bestuurder/aandeelhouder hebben geprevaleerd boven het belang van de vennootschap.

Daarbij behoort aandacht te worden besteed aan alle relevante omstandigheden van het geval, zoals de aard en de opzet van de betrokken rechtshandeling en de concrete belangen van de betrokken vennootschappen daarbij en de omvang van de aandelenbelangen van de bestuurder in de beide vennootschappen. Het enkele feit dat sprake is van eenzelfde bestuurder/aandeelhouder bij de beide vennootschappen is mijns inziens onvoldoende reden om te kunnen spreken van een ‘eigen, conflicterend belang’ van de bestuurder.

3.43 Hetgeen Uw Raad recent heeft overwogen in het ABN AMRO Bank/Dijkema-arrest maakt dit niet anders: ‘Daarnaast wordt vooropgesteld dat in een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap wordt bestuurd door een andere vennootschap en deze laatste tevens enig aandeelhouder van de bestuurde vennootschap is, terwijl die beide vennootschappen dezelfde transactie aangaan, de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samenlopen en dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder, waarvan in dit geval ook moet worden uitgegaan, (stilzwijgend) heeft bekrachtigd.’

72

Ik meen dat deze overweging dient te worden verstaan in het licht van de klacht dat de ABN AMRO Bank in het betreffende geval een beroep op de goede trouw toekwam: De wederpartij mag er niet vanuit gaan dat de belangen van de vennootschappen met eenzelfde bestuurder, tevens enig aandeelhouder, noodzakelijkerwijs parallel lopen. Uit deze overweging mag niet worden afgeleid dat bij de beantwoording van de binnen de vennootschap rijzende vraag òf er in het geval van eenzelfde bestuurder bij twee vennootschappen, waarbij deze van één van de vennootschappen ook enig aandeelhouder is, sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW de belangen van deze vennootschappen niet geacht kunnen worden parallel te lopen.

—

Rechtsvergelijking

3.44 De verleiding is groot aan de hierboven weergegeven problematiek nog enige rechtsvergelijkende beschouwingen te wijden. Er is over vele rechtsstelsels op het gebied van tegenstrijdig belang wel iets interessants te melden. Ik maak een paar korte opmerkingen over het Amerikaanse recht.

Daar is naar mijn mening diep over problemen van tegenstrijdig belang nagedacht. Een uitgangpunt van het Amerikaanse recht is dat ‘interested director transactions’ niet zonder meer kwalijk hoeven te zijn. Ik citeer een bekend handboek: ‘Today, however, conflict of interest transactions, including transactions between corporations having one or more common directors, are not automatically voidable. This rule recognizes that some interested director transactions ‘are not inherently detrimental to a corporation’ [23.].’

In het Amerikaanse recht ziet men een tendens om tot een genuanceerd oordeel over tegenstrijdig belang te geraken. Hamilton geeft een voorbeeld van een op het eerste gezicht verdachte transactie die helemaal niet kwalijk blijkt te zijn. Ik citeer: ‘For example loans by directors to the corporation may be made when the corporation itself could itself not borrow at all on its own credit. Transactions of this type should obviously be encouraged and not invalidated[24.].’

Ik verwijs naar de in onderdeel 3.30 van deze conclusie genoemde Jeco Trade-zaak waar de Ondernemingskamer in een vergelijkbaar geval een zelfde benadering volgde. Ik citeer nog een passage uit een ander boek van Hamilton[25.]: ‘As an example of an interest of a director that may influence his or her decision but does not constitute a statutory ‘conflicting interest’ the Official Comment uses this hypothetical: If D (a director of X Co.) is a major creditor of Y Co, and the issue is some transaction between X Co. and Y Co., D's creditor interest in Y Co. may possibly influence D's vote as a director of X Co. on a contemplated transaction between X Co. and Y Co. D's creditor interest in Y Co. does not create a conflicting interest (…).’

Hamilton sluit niet uit dat dit weer anders is, als het crediteursbelang van D in Y heel omvangrijk is.

3.45 Teneinde een genuanceerde beoordeling van ‘conflicting interest’ situaties mogelijk te maken, heeft men in par. 8.60 van de Model Business Corporation Act onder andere[26.] een nogal gedetailleerde definitie daarvan opgenomen. Ik geef deze definitie enigszins verkort weer: Conflicting interest (…) means the interest a director (…) has respecting a transaction effected or proposed to be effected by the corporation (or by a subsidiary (…)) if (…) the director knows at the time of commitment that he or a related person is a party to the transaction or has a beneficial financial interest in or so closely linked to the transaction and of such financial significance to the person that the interest would reasonably be expected to exert an influence on the directors' judgment if he were called upon to vote on the transaction, or the transaction is brought (…) before the board of directors of the corporation for action and the directors knows that any of the following persons is either a party to the transaction or has a beneficial financial interest in or so closely linked to the transaction and of such financial

73

significance to the person that the interest would reasonably be expected to exert an influence on the director's judgment if he were called upon to vote on the transaction: A. an entity (…) of which the director is director (…) or employee; B. a persons that controls one or more of the entities specified in subclause A (…) enz. enz., LT Wat ik aan deze definitie zo interessant vind, is het streven naar een precieze omschrijving van tegenstrijdig belang. Niet alles wat naar tegenstrijdig belang geurt is in de Amerikaanse opvatting tegenstrijdig belang. Een belangrijk element in de Amerikaanse definitie is daarbij dat het aannemelijk dient te zijn dat het oordeel van de handelende bestuurder door een privé-belang is aangetast. In de Verenigde Staten streeft men op het gebied van het tegenstrijdig belang naar fine tuning. Ik meen dat we ook in Nederland behoefte hebben aan een genuanceerd begrip tegenstrijdig belang. Nu art. 2:256 BW deze niet geeft, zal de rechtspraak hierin moeten voorzien.

Dat is waar het in de kern van de onderhavige zaak omdraait.

3.46 Ik wijs erop dat ook andere vennootschapsrechtelijke begrippen die in de wet niet heel precies zijn omschreven in de rechtspraak genuanceerd worden uitgelegd. Ik wijs met name op de jurisprudentie over het statutaire doel van de vennootschap. Uw Raad overwoog in het Astro/PHParrest immers het volgende: ‘3.2. (…) Bij de beoordeling van de vraag of het statutaire doel door een bepaalde rechtshandeling wordt overschreden behoren alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen, waaronder ook concernverhoudingen indien daarvan sprake is (…) . (cursivering LT).’

3.47 Ik ben een voorstander van betrekkelijk genuanceerde vennootschappelijke begrippen. In dit verband zou men ook kunnen spreken over analoge begrippen (d.w.z. begrippen die ruimte laten diverse omstandigheden af te wegen ) in plaats van digitale begrippen (d.w.z ja/neen-begrippen).

Als men niet met genuanceerde begrippen, maar met digitale vennootschapsrechtelijke begrippen werkt, zou men de scherpe kanten van de digitale begripsvorming via leestukken van algemeen privaatrecht, zoals de redelijkheid en billijkheid, moeten wegvijlen. Die benadering heeft uw Raad mijns inziens afgewezen in het ABN Amro-Bank/Dijkema-arrest.

4.

Beoordeling van het cassatiemiddel

—

Geen tegenstrijdig belang

4.1 Onderdeel 1 valt uiteen in zeven subklachten.

4.2 Onderdeel 1.1 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6. van het bestreden arrest, waarin het hof de grief bespreekt dat sprake was van een tegenstrijdig belang: 4.4 Hierover oordeelt het hof als volgt.

Het in artikel 11, laatste volzin van de statuten van Bruil-Arnhem voorkomende begrip tegenstrijdig belang’ moe(s)t worden opgevat in overeenstemming met dat begrip uit artikel 2:256 BW. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone) was voor een

74

tegenstrijdig belang reeds voldoende het belang dat de directeur van een vennootschap er bij had dat zijn zoon van die vennootschap een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedong. BruilArnhem had bij de transactie dan ook in abstracto een tegenstrijdig belang met de haar vertegenwoordigende directeur Bruil, die als directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder van Kombex nauw betrokken bij Kombex (vergelijk bij voorbeeld HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, rov.

3.5.2, verder: het Duplicado-arrest).

4.5 Volgens Kombex bestond er in concreto evenwel geen tegenstrijdig belang omdat de transactie primair in het belang was van Bruil-Arnhem die sterk gebaat was bij liquiditeiten en bij de bouwopdracht die Kombex aan haar (op het gekochte perceel) verstrekte, voorts omdat de transactieprijs gelijk was aan de door Zadelhoff & Co. C.V. getaxeerde waarde en ook marktconform, en ten slotte omdat Bruil-Arnhem een belang had bij een voorkeursrecht van terugkoop en het voorkeursrecht van Kombex daarvan een logisch spiegelbeeld vormde.

4.6 Naar het oordeel van het hof wil de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft (vergelijk HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 (Mediasafe I), rov. 3.4.

Voorts verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral) rov. 3.5.2: ‘De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op bet belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn. Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht.

Uit een en ander vloeit voort dat niet van belang is of, achteraf bezien, de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren.’

4.3 Het onderdeel voert aan dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap, waarbij die bestuurder tevens (indirect) als groot aandeelhouder nauw betrokken is, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer — dus los van enige andere (concrete) omstandigheid — meebrengt dat eerstgenoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. In zulk een geval kan weliswaar sprake zijn van een tegenstrijdig belang, maar dat hoeft niet het geval te zijn.

4.4 Ik acht deze klacht terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof leunt in de eerste plaats op rov.

3.4 van het Mediasafe-I arrest, zonder dat het hof voldoende inzichtelijk maakt waarom Bruil in dit geval een ‘eigen, conflicterend belang’ bij onderhavige transactie had. Dit volgt niet uit het enkele feit dat Bruil destijds aandeelhouder en tevens bestuurder was van zowel Bruil-Kombex als BruilArnhem. Dat ‘in abstracto’ (aldus de kwalificatie van het hof in rov. 4.4) een tegenstrijdig belang kan bestaan geeft mijns inziens blijk van een onjuiste invulling van het begrip tegenstrijdig belang.

Ik verwijs ter toelichting naar mijn inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel.

4.5 Het hof had behoren te onderzoeken in hoeverre Bruil een eigen, met het vennootschappelijk belang conflicterend belang bij onderhavige transactie had op grond waarvan aannemelijk is dat Bruil bij zijn handelen zich heeft laten leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van het belang

75

van de vennootschap dat hij had te dienen (Duplicado-arrest). Indien het hof — in het licht van alle omstandigheden van het geval — aannemelijk zou hebben geacht dat sprake was van een tegenstrijdig belangsituatie, had het hof in zijn overwegingen aandacht dienen te besteden aan het verweer van Bruil-Kombex, dat er in de kern op neer komt dat er sprake was van parallelle belangen (zoals aan de orde in het Astro-arrest).

Nu ik meen dat het bestaan van een eigen belang voor Bruil— zonder aanvullende feiten die het hof evenwel niet heeft vastgesteld — ook niet op voorhand valt af te leiden uit het feit dat de aandelenverdeling bij Bruil-Kombex en Bruil-Arnhem niet dezelfde is, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vraag of sprake is van tegenstrijdig belang te beoordelen zonder kenbare aandacht te besteden aan de omstandigheden van het geval.

4.6 Eerst nadat is vastgesteld dat er, gezien de omstandigheden van het geval, sprake is van een tegenstrijdig belang situatie, zou het hof voorbij hebben mogen gaan aan verweren die aanvoeren dat ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang, de rechtshandeling de vennootschap heeft gebaat, althans niet tot nadeel heeft gestrekt, conform de door het hof aangehaalde jurisprudentie.

Het hof heeft de vraag òf sprake is van een tegenstrijdig belang-situatie en de vraag naar de gevolgen daarvan, niet voldoende onderscheiden.

4.7 Nu onderdeel 1.1 de kern van het arrest raakt, behoeven de overige onderdelen geen bespreking meer. Ik loop ze na voor het geval Uw Raad anders mocht oordelen.

4.8 Onderdeel 1.2 wijst er terecht op dat het onderhavige geval verschilt van de gevallen waarover Uw Raad eerder heeft geoordeeld in het Maas/Amazone-arrest, Mediasafe-I-arrest, Brandao/Joralarrest en Duplicado-arrest. Het verschil betreft het feit dat in al die gevallen een duidelijk eigen, conflicterend belang aanwijsbaar was voor de bestuurder bij wie als gevolg daarvan een tegenstrijdig belang bestond. In het licht van deze jurisprudentie acht ik de klacht terecht dat het hof onvoldoende heeft toegelicht waarom er in het onderhavige geval sprake is van een tegenstrijdig belang situatie. In het licht van de eerdere jurisprudentie heeft het hof niet mogen volstaan met te overwegen dat in dit geval ‘in abstracto’ sprake is van een tegenstrijdig belang.

4.9 De onderdelen 1.3 en 1.4 miskennen dat niet van belang is wat de daadwerkelijke gevolgen zijn van een tegenstrijdig belang situatie. Indien eenmaal wordt vastgesteld dat sprake is van een tegenstrijdig belangsituatie is art. 2:256 BW van toepassing.

4.10 De onderdelen 1.5 en 1.6 zijn voorwaardelijk voorgesteld, aan de voorwaarde wordt mijns inziens niet voldaan.

4.11 Onderdeel 1.7 bestrijdt de overweging van het hof dat reeds uit het Maas/Amazone-arrest viel af te leiden dat Bruil niet zonder meer voor Bruil-Arnhem kon optreden. Volgens het hof was na het Maas/Amazone-arrest duidelijk dat art. 2:256 BW een ruimere strekking kende dan alleen gevallen waarin de bestuurder met zichzelf in privé een overeenkomst sloot (direct tegenstrijdig belang). Ik versta de overweging van het hof zo dat het in beginsel vanaf deze datum mogelijk moest worden geacht dat de regeling van art. 2:256 BW zo diende te worden verstaan dat Bruil Bruil-Arnhem niet rechtsgeldig zou kunnen vertegenwoordigen vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang. De overweging in deze beperkte zin opvattend, acht ik haar niet onjuist.

—

Stilzwijgende bekrachtiging

4.12

76

Onderdeel 2 keert zich met drie subonderdelen tegen rechtsoverweging 4.9: ‘4.9 In het verlengde van het hiervoor aangehaalde Joral-arrest en het Duplicado-arrest (rov. 3.5.2) rechtvaardigt de aan artikel 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, een zowel intern alsook extern transparante route van besluiten wordt gevolgd en (bij voorkeur schriftelijk) wordt vastgelegd en dat achteraf in rechte geen genoegen kan worden genomen met impliciete en stilzwijgende goedkeuringen en instemmingen van hetzij de commissaris hetzij de (mede-)aandeelhouders, noch met een impliciete of stilzwijgende, niet aan de eis van transparantie beantwoordende bekrachtiging. Aan een en ander heeft het bij de transactie uit 1984 in handen van uitsluitend B.J. Bruil klaarblijkelijk ontbroken.

Aan voormeld criterium voldoet het bewijsaanbod van Kombex op dit punt niet, zodat het wordt gepasseerd.’

4.13 Onderdeel 2.1 voert terecht aan dat het hof heeft miskend dat toepassing van art. 2:256 BW aan de orde is indien sprake is van een tegenstrijdig belangsituatie. Het hof verzuimt — net als in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6 — de vraag òf sprake is van een echt, concreet tegenstrijdig belang te onderscheiden van de vraag of er een mogelijkheid bestaat dat de bestuurder zijn eigen belangen laat prevaleren boven het vennootschappelijke belang. De overwegingen waarnaar het hof verwijst zien op deze laatste vraag en ten onrechte niet op de eerste. Het onderdeel slaagt.

4.14 Onderdeel 2.2 neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat een impliciete, stilzwijgende bekrachtiging van onbevoegd handelen van een bestuurder op grond van art. 2:256 BW, mogelijk is. In het Duplicado-arrest oordeelde Uw Raad dat: ‘3.5.2 (…) Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.’

Dit oordeel is door Uw Raad recent herhaald in ABN-AMRO Bank/Dijkema-arrest: ‘Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen (vgl. HR 9 juli 2004, C03/057, NJ 2004, 519)[27.]

4.15 Onderdeel 2.3 neemt de juistheid van hetgeen is aangevoerd in onderdeel 2.2 tot uitgangspunt en deelt daarmee in diens lot.

—

Goede trouw

4.16 Onderdeel 3 keert zich — met twee subonderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling — tegen rov. 4.10 waarin het hof het beroep van Bruil-Kombex op de goede trouw heeft verworpen.

4.17 De onderdelen 3.1 en 3.2 voeren aan dat het hof heeft miskend dat, mede in verband met het belang van de zekerheid in het handelsverkeer, de (volgens het hof) uit art. 2:256 BW voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder slechts aan Bruil-Kombex kan tegenwerpen

77

indien Bruil-Kombex — gezien de stand van de rechtsontwikkeling ten tijde van het verrichten van de transactie (1984) op het stuk van de reikwijdte van het begrip tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW, zoals mede blijkend uit en bepaald door de toenmalige opvattingen in de literatuur en rechtspraak — wist of behoorde te weten dat de enkele omstandigheid dat zowel Bruil-Arnhem als Bruil-Kombex bij de transactie vertegenwoordigd werden door Bruil, als bestuurder en tevens (indirect) groot aandeelhouder), sprake was van een tegenstrijdig belang als bedoeld in de zin van art. 2:256 BW. 4.18 Over het vereiste van goede trouw bevat het ABN AMRO Bank / Dijkema-arrest de volgende overweging: ‘Ten slotte geldt het volgende. Een evenwichtige afweging tussen het door art. 2:256 BW beschermde belang van de vennootschap en dat van zekerheid in het handelsverkeer leidt ertoe te aanvaarden dat de vennootschap de uit deze wetsbepaling voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn (HR 11 september 1998, nr. C95/067, NJ 1999, 171). Uit dit laatste vloeit voort dat redelijkerwijs kan worden gevergd van de derde, die een transactie aangaat met de vennootschap en ten tijde daarvan aanleiding heeft te veronderstellen dat sprake kan zijn van een zodanig tegenstrijdig belang, dat deze onderzoek verricht naar de mogelijke onbevoegdheid van de bestuurder van de vennootschap. Hoe dat onderzoek dient plaats te vinden en hoever het moet strekken, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval, maar het zal in ieder geval erop gericht dienen te zijn dat redelijke twijfel ten aanzien van het bestaan van een tegenstrijdig belang, alsmede ten aanzien van de vraag of de voor dat geval eventueel aangewezen voorzieningen zijn getroffen, wordt weggenomen.’

4.19 Hoewel het onderdeel moet worden toegegeven dat de betekenis en reikwijdte van art. 2:256 BW in 1984 onduidelijk was, geldt dat op grond van het Maas/Amazone-arrest wel duidelijk was dat art. 2:256 BW een ruimer toepassingsbereik kende dan louter gevallen waarin sprake was van een direct tegenstrijdig belang. Ook naar de stand van de rechtsontwikkeling van 1984 viel niet uit te sluiten dat Bruil Bruil-Arnhem niet heeft kunnen vertegenwoordigen op grond van het bepaalde in art. 2:256 BW. Gezien de twijfel die dienaangaande kon bestaan, getuigt 's hofs oordeel — mede gezien hetgeen is overwogen in het ABN AMRO Bank/Dijkema-arrest over het bestaan van een onderzoeksplicht in dergelijke gevallen — niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.20 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.11 en met name tegen de volgende overweging: ‘Primair oordeelt het hof dat de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zich niet richt op de rechtshandeling zelf maar op een der partijen daarbij en in geval van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling maar tot het ontbreken van binding van de onbevoegd vertegenwoordigde.’

—

Vernietiging en verjaring

4.21 Onderdeel 4.1 voert aan dat de regels omtrent vernietiging wèl van toepassing zijn, althans analoog van toepassing zijn.

4.22 Het onderdeel faalt. Een geslaagd beroep op art. 2:256 BW leidt ertoe dat de bestuurder de vennootschap niet rechtsgeldig heeft kunnen vertegenwoordigen. Met als gevolg dat de bestuurder de vennootschap niet heeft kunnen binden. Het Duplicado-arrest bevat hierover de volgende overweging:

78

‘3.4.2 (…) Anders dan het middel veronderstelt, gaat het in deze procedure niet om de beantwoording van de vraag of een bepaald besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nietig of vernietigbaar was, doch om de gebondenheid van Graphics aan bepaalde overeenkomsten in verband met de bevoegdheid van Landzaat haar te vertegenwoordigen’ 4.23 De onderdelen 4.2 en 4.3 richten zich tegen hetgeen het hof subsidiair heeft overwogen over het verweer van Bruil-Kombex op verwerking van het recht van Bruil-Arnhem om zich op vernietiging te beroepen. Nu de primaire overweging van het hof niet met succes bestreden is, falen de onderdelen 4.3 en 4.4 reeds bij gebrek aan belang.

4.24 Onderdeel 4.4 borduurt verder op onderdeel 4.1 en faalt eveneens.

—

Rechtsverwerking

4.25 Het onderdeel keert zich tegen 's hofs oordeel (in rov. 4.11) dat de door Bruil-Kombex aangevoerde omstandigheden geen beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen: ‘Ook indien anders wordt geoordeeld, gaat het beroep van Kombex op verjaring van het verweer van Bruil-Arnhem, gelegen in haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging, (subsidiair) niet op.

De tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd totdat Bruil, die zijn aandelen in Bruil-Arnhem op 10 november 1994 had overgedragen aan Ballast Nedam Bouw B.V. met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van Bruil-Arnhem. Hieruit vloeit voort dat deze vernietigingsgrond ingevolge artikel 3:52, lid 1, aanhef en onder d BW eerst op zijn vroegst sedert 1 mei 1999 aan Bruil-Arnhem ten dienste is komen te staan, zodat het beroep daarop bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie d.d. 3 augustus 2000 tijdig plaatsvond.’

4.26 Het gehele onderdeel 5 faalt mijns inziens bij gebreke aan belang. De overweging ziet op hetgeen zou gelden indien de regels omtrent nietigheid en vernietigbaarheid van een rechtshandeling wel van toepassing geacht moeten worden (eventueel analoog). Het in rov. 4.11 vervatte oordeel van het hof is juist en kan 's hofs oordeel dat geen sprake kan zijn van verjaring van het verweer van Bruil-Arnhem zelfstandig dragen.

4.27 Onderdeel 5.1 borduurt voort op de onderdelen 4.1 tot en met 4.3, en faalt om die reden eveneens.

4.28 Onderdeel 5.2 voert aan dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Kort gezegd voert het onderdeel aan dat het hof niet voorbij heeft mogen gaan aan bepaalde stellingen van Bruil-Kombex.

4.29 In HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 (Zee Electronics) werd over een beroep op rechtsverwerking het volgende overwogen: ‘5 (…) Het middel, dat zich richt tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van Zee Electronics op rechtsverwerking (rov. 3.4.2), klaagt dat Zee Electronics naast hetgeen de rechtbank in die overweging heeft vermeld, ook heeft aangevoerd dat zij door het tijdsverloop

79

tussen het ontstaan van de klachten van B. en het instellen van de vordering is bemoeilijkt in haar mogelijkheden verweer te voeren. Het middel is tevergeefs voorgesteld. In aanmerking genomen dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, kan zodanig beroep slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld. Dit brengt ook mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd, waarop dit beroep kan worden gegrond. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank geoordeeld dat het enkele beroep op het tijdsverloop in verband met de mogelijkheden verweer te voeren, zonder in dit verband nadere concrete gronden aan te voeren, onvoldoende is om een beroep op rechtsverwerking te rechtvaardigen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.’

4.30 Ik acht het niet onbegrijpelijk of rechtens onjuist dat de betreffende stellingen van Bruil-Kombex door het hof niet zijn aangemerkt als ‘genoegzame concrete feiten’ die een beroep op rechtsverwerking kunnen doen slagen, mede gezien het uitzonderlijke karakter van de omstandigheden waarvan sprake dient te zijn, wil met succes een beroep op rechtsverwerking kunnen worden gedaan. Het onderdeel faalt.

—

Redelijkheid en billijkheid

4.31 Onderdeel 6 keert zich tegen rov. 4.13: ‘4.13 Ten slotte is het volgens Kombex naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Bruil-Arnhem enerzijds niet gebonden zou zijn aan het op haar rustende voorkeursrecht, maar dat anderzijds de grondtransactie voor het overige onaangetast zou moeten blijven waar de onbevoegde vertegenwoordiging niet zou gelden voor andere aspecten van dezelfde transactie.

Dit verweer miskent dat de andere gevolgen van de onbevoegde vertegenwoordiging bij de transactie hier niet aan de orde zijn, terwijl de onbevoegde vertegenwoordiging in beginsel tot gevolg heeft dat partijen aan geen enkel gevolg van de transactie zijn gebonden.’

4.32 Onderdeel 6 bevat twee subonderdelen. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Aangevoerd wordt dat het hof blijkens bovenstaande overweging heeft miskend dat de vraag of de niet-gebondenheid van Bruil-Arnhem aan het op Bruil-Kombex rustende voorkeursrecht aanvaardbaar is, wèl kan samenhangen met de vraag of Kombex op haar beurt gebonden blijft aan andere aspecten of gevolgen van dezelfde transactie, nu slechts Bruil-Arnhem een beroep kan doen op de niet-gebondenheid, hetgeen andere aspecten of gevolgen van de transactie onverlet laat.

4.33 Het onderdeel faalt. Voor zover met ‘dezelfde transactie’ wordt gedoeld op dezelfde overeenkomst, is hetgeen het hof heeft overwogen juist. Het gevolg van een geslaagd beroep op art. 2:256 BW is dat de vennootschap niet bevoegd is vertegenwoordigd en dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Voor zover het onderdeel betoogt dat een geslaagd beroep op art. 2:256 BW meebrengt dat niet in redelijkheid van Bruil-Kombex kan worden gevergd zich daaraan gebonden te achten, is het oordeel van het hof juist dat deze niet ter discussie staan.

5.

Conclusie

Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.

Uitspraak Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

80

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Bruil-Kombex — heeft bij exploot van 16 juni 2000 verweerster in cassatie — verder te noemen: Bruil-Arnhem — gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd Bruil-Arnhem te veroordelen om aan Bruil-Kombex te betalen een bedrag van ƒ 250.000,--, met rente en tot naleving van het in de dagvaarding nader omschreven voorkeursrecht.

Bruil-Arnhem heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat Bruil-Arnhem niet is gebonden aan voornoemd voorkeursrecht.

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 februari 2002 in conventie Bruil-Arnhem veroordeeld om aan Bruil-Kombex te voldoen het bedrag van € 22.689,01, met rente en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bruil-Kombex hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. BruilArnhem heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 11 oktober 2005 heeft het hof in het incidenteel appel het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat Bruil-Arnhem niet gebonden is aan het voorkeursrecht ten behoeve van BruilKombex. Het hof heeft in het principaal appel het beroep verworpen. (…)

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Bruil-Kombex beroep in cassatie ingesteld. (…)

Bruil-Arnhem heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. (…)

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bruil-Kombex heeft in augustus 1984 van Bruil-Arnhem een perceel industrieterrein gekocht, met daarop bedrijfsgebouwen, staande en gelegen aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem, uitmakende ter plaatse kennelijk in het terrein aangeduide gedeelten ter gezamenlijke grootte van ongeveer 38 are en 50 centiare van de percelen kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 001, 002 en 003, voor de koopprijs van ƒ 580.000,--. (ii) De akte van levering, die ter uitvoering van voormelde koopovereenkomst is opgemaakt, is op 17 augustus 1984 verleden ten overstaan van notaris mr. A.E. Ribbers te Arnhem. (iii) Ten tijde van de genoemde koopovereenkomst en levering was G.B. Bruil directeur en grootaandeelhouder van zowel Bruil-Kombex (enig aandeelhouder) als Bruil-Arnhem (samen met zijn vader en zijn zuster). Hij heeft beide vennootschappen bij de koopovereenkomst en de levering vertegenwoordigd. (iv) In het kader van de koopovereenkomst heeft Bruil-Kombex aan Bruil-Arnhem een voorkeursrecht van terugkoop verleend inhoudende dat, indien Bruil-Kombex het door haar gekochte geheel of gedeeltelijk zou willen vervreemden, Bruil-Arnhem het recht had dit boven ieder ander terug te kopen en wederom in eigendom te verwerven. Daarnaast is in het kader van de koopovereenkomst door Bruil-Arnhem aan Bruil-Kombex een voorkeursrecht van koop verleend voor de door BruilArnhem in eigendom behouden — en dus niet aan Bruil-Kombex verkochte — resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 002 en 003, alsmede voor de gehele kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 001 en 004.

81

(v) Beide voorkeursrechten zijn opgenomen in de hiervoor in (ii) vermelde leveringsakte. Voorzover in cassatie van belang, is daarin te dien aanzien het volgende bepaald: ‘I a.

Indien koper het verkochte geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, heeft verkoper voorkeursrecht om het in eigendom te verwerven boven ieder ander. Koper is verplicht zijn voornemen om te vervreemden per aangetekend schrijven aan verkoper ter kennis te brengen. (…) b. bij niet-nakoming van de in dit artikel onder a genoemde verplichting, verbeurt koper ten behoeve van verkoper een dadelijk opeisbare boete ten bedrage van tweehonderdvijftigduizend gulden (NLG 250.000,--) zonder dat enige ingebrekestelling is vereist en onverminderd zijn bevoegdheid tot het vorderen van volledige schadevergoeding.

II Het onder I bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien verkoper wenst over te gaan tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van de resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie A, nrs. 001, 002 en 003, alsmede van de gehele nummers 001 en 004 in de gemeente en sectie.’

Voorts is onder I.a. van deze akte nog bepaald — zakelijk weergegeven — dat de partij die haar voornemen tot vervreemding aan de wederpartij ter kennis brengt, daarbij haar voorwaarden vermeldt en dat, indien de wederpartij geen gebruik van het voorkeursrecht maakt of geen overeenstemming wordt bereikt, de vervreemder bevoegd is aan een derde te vervreemden op gelijke, althans niet voor die derde gunstiger voorwaarden. (vi) Na 1984 heeft geen vernummering plaatsgevonden van perceel 004 uit sectie A van de kadastrale gemeente Arnhem. Wel vond vernummering plaats van het perceel kadastrale gemeente Arnhem sectie A nr. 001; gedeelten uit dat perceel zijn vernummerd tot nrs. 005 en 006. (vii) De aandelen in Bruil-Arnhem zijn op 10 november 1994 verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Bouw B.V. — hierna te noemen: Ballast Nedam — waarna die aandelen aan Ballast Nedam zijn geleverd. (viii) Na een daartoe strekkende koopovereenkomst te hebben gesloten heeft Bruil-Arnhem, samen met Bruil Verenigde Bedrijven B.V., op 24 november 1998 in eigendom overgedragen aan Fernhout B.V. te Zwolle, (i) een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de Nieuwe Havenweg te Arnhem, kadastraal bekend gemeente Arnhem sectie A, nrs. 007, 004 en 006, tezamen groot 68 are en 78 centiare en (ii) het bloot eigendom van een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de Nieuwe Havenweg te Arnhem, uitmakende een aaneengesloten gedeelte, zoals na uitmeting vanwege het kadaster zal blijken, van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem,

82

sectie A, nr. 005, gemelde bloot eigendom belast met het recht van opstal ten behoeve van Fernhout Beton B.V. Bruil-Arnhem heeft Bruil-Kombex tevoren niet in de gelegenheid gesteld deze aan Fernhout B.V. verkochte en geleverde onroerende zaken aan te kopen en in eigendom te verwerven op de wijze als is geregeld in het hiervoor in (v) vermeld citaat uit de daar bedoelde leveringsakte. (ix) Bruil-Kombex heeft van Bruil-Arnhem betaling gevorderd van de boete die blijkens de leveringsakte van 17 augustus 1984 is gesteld op overtreding van het door Bruil-Arnhem aan BruilKombex verleend voorkeursrecht. Bruil-Kombex heeft voorts aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over die boete met ingang van 21 december 1999. Bruil-Arnhem weigert tot betaling over te gaan. (x) Bruil-Kombex heeft van Bruil-Arnhem verlangd dat voor de resterende, bij Bruil-Arnhem verbleven perceelsgedeelten waarop het in (v) onder II bedoelde voorkeursrecht betrekking heeft, dat voorkeursrecht zal worden gerespecteerd. Bruil-Arnhem heeft een daartoe strekkende toezegging geweigerd. Zij is voornemens bedoeld perceel aan derden te verkopen. (xi) Op 16 juni 2000 is ten verzoeke van Bruil-Kombex ten laste van Bruil-Arnhem conservatoir beslag gelegd op één of meer gedeelten van de onroerende zaak aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem.

3.2 Bruil-Kombex heeft in conventie betaling van de in de leveringsakte van 17 augustus 1984 vermelde boete van ƒ 250.000,-- (€ 113.445,05) gevorderd, alsmede veroordeling van BruilArnhem tot naleving van het voorkeursrecht. Bruil-Arnhem heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Bruil-Kombex niet gebonden is aan het voorkeursrecht dat ten behoeve van Bruil-Arnhem is gevestigd.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Bruil-Arnhem het voorkeursrecht gedeeltelijk heeft geschonden, zij heeft de boete gematigd tot ƒ 50.000,-- (€ 22.689,01) en de vordering tot dit bedrag toegewezen, en zij heeft de vordering in reconventie afgewezen.

Het hof heeft in het door Bruil-Arnhem ingestelde incidentele appel geoordeeld dat zij zich terecht erop beroept dat zij destijds wegens tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW onbevoegd was vertegenwoordigd en dat zij daarom niet aan het beding desbetreffende het voorkeursrecht is gebonden. Daarop heeft het hof in conventie de vorderingen afgewezen en die in reconventie toegewezen, met verwerping van het door Bruil-Kombex ingesteld principaal appel. Het hof is in rov. 4.4 tot en met 4.6 van het bestreden arrest uitgegaan van de opvatting dat het moet beoordelen of ‘in abstracto’ een tegenstrijdig belang bestaat en is tot de conclusie gekomen dat niet relevant is of de betrokken belangen, achteraf bezien, ook daadwerkelijk en in de concrete omstandigheden van dit geval tegenstrijdig waren.

3.3 Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof met dit oordeel miskend dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap waarbij die bestuurder als bestuurder en (indirect) grootaandeelhouder nauw is betrokken, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer meebrengt dat eerstgenoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. Het onderdeel betoogt dat in zulk een geval weliswaar sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang, doch dat, anders dan het hof heeft aangenomen, voor de toepasselijkheid van het bepaalde in art. 2:256 van belang is, of kan zijn, of ook in concreto een tegenstrijdig belang bestaat en of de belangen van de vennootschap en de belangen van haar bestuurder dus daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig zijn. Het hof had daarom moeten onderzoeken of de door Bruil-Arnhem gestelde, doch door BruilKombex gemotiveerd betwiste, tegenstrijdigheid tussen het belang van Bruil-Arnhem en het belang van bestuurder Bruil zich in dit geval ook werkelijk voordeed.

3.4

83

Het hof heeft op grond van (de rechtspraak van de Hoge Raad over) art. 2:256 BW in beginsel terecht tot uitgangspunt genomen dat zich ook een tegenstrijdig belang kan voordoen in een geval als het onderhavige, dat hierdoor gekenmerkt wordt dat de bestuurder (Bruil) directeur en grootaandeelhouder is van zowel de kopende vennootschap (enig aandeelhouder) als van de verkopende vennootschap waarbij die bestuurder samen met zijn vader en zijn zuster als aandeelhouder betrokken is. De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.

Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.

3.5 Een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan zich ook voordoen wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder tevens enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Ook waar de hoedanigheden van bestuurder en aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd, zullen de belangen van deze vennootschappen niet noodzakelijkerwijs altijd parallel lopen. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, hangt het ook dan af van de omstandigheden van het concrete geval of een tegenstrijdig belang bestaat dat aan de bestuurder zijn bevoegdheid als bedoeld in art.

2:256 ontneemt.

3.6 In het bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 sprake zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Alsdan zijn immers het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn.

In dit verband verdient nog opmerking dat het voorschrift van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten. Waar niettemin voldoende duidelijk is dat ook zonder een daarop gerichte afwijkende statutaire regeling de afweging van belangen van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming in groepsverband aan de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder is toevertrouwd teneinde de desbetreffende rechtshandeling(en) aan te gaan, zal art. 2:256 niet zonder meer toepassing mogen vinden op grond van het enkele feit dat de bestuurder de belangen van twee onderscheiden vennootschappen heeft behartigd.

3.7 Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op

84

art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.

3.8 Het vorenoverwogene heeft het hof in het bestreden arrest miskend, zodat onderdeel 1.1 slaagt.

De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 11 oktober 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch; veroordeelt Bruil-Arnhem in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bruil-Kombex begroot op € 3.197,50 verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Noot Auteur: J.M.M. Maeijer 1 Dit is een belangrijke uitspraak omdat het begrip tegenstrijdig belang in art. 2:256 BW (en dus ook in art. 2:146) in beperkende zin wordt uitgelegd. In navolging van de visie ontvouwd in de uitvoerige en instructieve conclusie van de A-G kiest de HR niet voor een ‘formele’ maar voor een materiële benadering van het begrip: er moet ook feitelijk, gelet op de omstandigheden van het geval, sprake zijn van een tegenstrijdig belang, van een met het belang van de vennootschap echt conflicterend privé-belang van de bestuurder. De met een juridische positie of relatie van de bestuurder gegeven enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang is niet voldoende.

Ik plaats het woord "formele" tussen aanhalingstekens omdat die term soms gereserveerd wordt voor de gevallen dat het persoonlijk belang van de bestuurder direct betrokken is bij rechtshandelingen en rechtsgedingen met of tegen de vennootschap. Doch de reikwijdte van het begrip tegenstrijdig belang strekt zich zoals de door de A-G nog eens geanalyseerde jurisprudentie aantoont, verder uit dan deze gevallen; zij omvat ook (persoonlijk) indirect tegenstrijdig belang en kwalitatief tegenstrijdig belang. En de materiële benadering van de HR geldt voor alle gevallen van tegenstrijdig belang.

Daarom zou ik liever willen spreken van de tegenstelling: een beoordeling of in abstracto sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang (aldus bijv. Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, nr. 69) of een beoordeling of in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk een tegenstrijdig belang bestaat. De HR kiest thans duidelijk voor dit laatste (zie het slot van r.o. 3.4, 3.5 en 3.7) zulks in de lijn van zijn eerdere, echter op dit punt nog niet zo duidelijk geformuleerde uitspraken.

Ingevolge r.o. 3.4 moet worden beoordeeld of de bestuurder bij wie integriteit en objectiviteit mogen worden verwacht, te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden (dus niet: of hij zich … heeft kunnen laten leiden) door het belang van de vennootschap en de onderneming. Hierbij is echter niet vereist dat van te verwachten daadwerkelijke benadeling van de vennootschap sprake is. Vgl. voor dit laatste reeds r.o. 3.5.2 van HR 9 juli 2004 (Duplicado), NJ 2004, 519.

2 Gelet op het citaat van de A-G in zijn conclusie onder 3.32 zal het niet verwonderen dat ik de benadering van de HR toejuich. Laat ik de uitspraak wat nader analyseren.

85

In casu ging het om een (mogelijk) indirect tegenstrijdig belang. De bestuurder van de kopende vennootschap was niet in persoon de directe wederpartij bij de rechtshandeling, maar wel op een andere wijze daarbij nauw betrokken. De bestuurder trad als wederpartij van de vennootschap op in hoedanigheid van bestuurder (tevens aandeelhouder) van de verkopende vennootschap. In een dergelijk geval spreekt men ook wel van een (mogelijk) kwalitatief (indirect) tegenstrijdig belang; de nauwe betrokkenheid uit zich hier in verwevenheid van het belang van de verkopende vennootschap met dat van de bestuurder.

In deze situatie kunnen de belangen van de bestuurder en die van de (kopende) vennootschap zodanig met elkaar conflicteren dat daadwerkelijk van een tegenstrijdig belang sprake is. Ook is mogelijk dat hiervan geen sprake is omdat de belangen van beide vennootschappen, en daarmee de belangen van de kopende vennootschap en van de met de verkopende vennootschap verweven bestuurder, parallel aan of evenwijdig met elkaar lopen. Zie r.o. 3.5. De mogelijkheid van een dergelijke parallellie van belangen kwam ook al naar voren in r.o. 3.5.2 van het hierboven genoemde Duplicado-arrest en in r.o. 3.3.2 van HR 14 juli 2006 (ABN AMRO-Dijkema q.q.), NJ 2006, 570. Vgl. ook reeds mijn noot sub 3 onder HR 22 maart 1996 (Mediasafe I), NJ 1996, 568.

3 In r.o. 3.6 wordt bijzondere aandacht besteed aan de situatie dat een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen. Dan, aldus de HR, kan slechts onder bijzondere omstandigheden van (kwalitatief) tegenstrijdig belang sprake zijn. Dus in de regel niet, ook niet als een hierop gerichte statutaire regeling ontbreekt. Want dan, zo begrijp ik het, is er in de regel niet alleen parallellie van belangen maar vanwege het groepsverband (economische eenheid met organisatorische verbondenheid: zie art. 2:24b BW) zelfs nauwe onderlinge verbondenheid van die belangen.

Accoord, maar waarom alleen bij een natuurlijke persoon ‘aan het hoofd’ van de groep, en ook niet wanneer dat een rechtspersoon-holding is? Voorts zou ik dan in omgekeerde richting denkend, willen verdedigen dat in de gevallen dat de bestuurder in persoon de directe wederpartij is van de vennootschap, de aanwezigheid van tegenstrijdig belang wordt vermoed tenzij er in concreto duidelijk indicaties zijn van het tegendeel. Vgl. de conclusie van de A-G onder 3.39 in navolging van Asser-Maeijer 2-III, nr. 295.

4 In slotoverweging 3.7 herhaalt de HR nog eens zijn benadering daarbij mede onderstrepend dat een ‘formele’ of abstracte benadering vanwege de ingrijpende gevolgen niet in het belang zou zijn van het handelsverkeer. Maar dit is, zo meen ik, juist mede een gevolg van 's Raads eerdere oordelen dat art. 2:256 (en 146) in beginsel externe werking heeft, en dat op de derde die zaken doet met de vennootschap en reden tot twijfel heeft over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, een verplichting tot eigen onderzoek rust. Zie voor kritiek op deze laatste, evenmin in het belang van het handelsverkeer zijnde benaderingen: mijn noot onder HR 14 juli 2006 (ABN AMRODijkema q.q.), NJ 2006, 570.

Men is het er wel over eens dat in de op handen zijnde wetgeving een tegenstrijdig belangregeling geen externe werking dient te hebben. Zou dit betekenen dat de eventuele aanwezigheid van tegenstrijdig belang dan minder beperkend, minder in materiële zin behoeft te worden beoordeeld? Zo is het niet, dunkt mij. Weliswaar betreft art. 2:256 (en 146) enkel de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap en niet de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming. Maar de hierboven onder 1 slot aangeduide gedragsnorm die de HR aan het handelen van de bestuurder stelt, geldt, zoals uit r.o. 3.7 blijkt, in het bijzonder die besluitvorming van de bestuurder. In wezen is die norm een heilzame concretisering van hetgeen ingevolge art.

2:8 en 9 lid 1 BW van de bestuurder in het algemeen mag worden verwacht. Zie in dit verband ook Asser-Maeijer 2-III, nr. 297.

5 Opmerkelijk is tenslotte dat aan het einde van r.o. 3.7 wordt gesproken van vernietiging van een rechtshandeling van de vennootschap met een beroep op art. 2:256. Dit artikel betreft immers in de visie van de HR een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang.

De vennootschap kan op de onbevoegdheid van de bestuurder tegenover de wederpartij een beroep doen. Er is dan in beginsel geen gebondenheid van de vennootschap. Van ‘vernietiging’ in

86

de zin zoals wij deze term plegen te verstaan, is, dunkt mij, geen sprake. Anders Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, nr. 53. Wel kan men denken aan een nietig- c.q. ongeldigverklaring van de rechtshandeling. In r.o. 3.5.3 van zijn uitspraak van 3 mei 2002 (Joral), NJ 2002, 393, spreekt de HR over het ‘inroepen van de nietigheid’. In elk geval is het gebruik van een consistente terminologie aan te bevelen. Zie verder Nowak, Ondernemingsrecht 2006, p. 282 onder 12.

J.M.M. Maeijer Voetnoten Voetnoten "Uitspraak"

[1.]

Met de transactie wordt gedoeld op de verkoop en levering van een gedeelte van het Industrieterrein van Bruil-Arnhem aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem, zoals vervat in de transportakte van 17 augustus 1984, waarbij Bruil-Kombex een voorkeursrecht van terugkoop aan Bruil-Arnhem heeft verleend en Bruil-Arnhem een voorkeursrecht van koop aan Bruil-Kombex heeft verleend. Zie rov. 4.1.1 en rov. 4.1.2 van het bestreden arrest.

[2.]

Een dergelijk geval, waarin volgens de bewoordingen van het Hof in abstracto een tegenstrijdig belang bestaat, wordt ook wel aangeduid als een (mogelijk) kwalitatief (indirect) tegenstrijdig belang.

[3.]

Vgl. de formulering in het door het Hof aangehaalde arrest HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado), rov. 3.5.2.

[4.]

Zie pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr CH.8. Winters, p. 3 (achter 4(a)) en p. 5 (achter (d)).

[5.]

Zie pleitaantekeningen van mr C.H.B. Winters, p. 3 (achter 4(a)).

[6.]

In dit geval had de bestuurder een persoonlijk belang, zij het geen geldelijk belang, maar een zogenaamd ideëel belang.

[7.]

In dit geval was sprake van een rechtshandeling waarbij zowel Mediasafe als haar bestuurder HDG partij waren, terwijl Mediasafe krachtens deze rechtshandeling jegens een derde — Rabobank — aansprakelijk werd voor schulden van haar bestuurder HDG jegens deze derde. De bestuurder HDG was dus rechtstreeks bij de rechtshandeling betrokken, zij het niet als directe wederpartij van de vennootschap, maar wel als partij, en had een duidelijk eigen belang bij de te sluiten overeenkomst. Zie rov. 3.4 van het arrest en vgl. de noot van Maeljer sub 3 onder het arrest.

[8.]

In dit geval was sprake van een situatie die sterk lijkt op de situatie in Maas/Amazone.

[9.]

In dit geval had de vennootschap in kwestie zich als hoofdelijke medeschuldenaar gesteld alsmede zekerheid gesteld voor persoonlijke vorderingen van haar bestuurder. Zie rov. 3.1 sub (iii) en (iv).

[10.]

Zie HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado), rov. 3.5.2.

[11.]

Zie naast de samenvatting door het Hof van het betoog van Bruil-Kombex in rov. 4.5 ook: conclusie van repliek in conventie tevens houdende antwoord In reconventie, achter 2.2; conclusie van dupliek in reconventie achter 8 en memorie van antwoord in incidenteel appel, p. 3 sub (c) (iv).

[12.]

Zie de in noot 11 genoemde vindplaatsen van de stellingen van Bruil-Kombex. Dat Bruil-Kombex bij conclusie van repliek in conventie, tevens houdende antwoord in reconventie, achter 2.2, tevens heeft gesteld dat ‘Ook achteraf, bezien vanuit het belang van Bruil-Arnhem, op de transactie niets is aan te merken’ doet niets af aan het betoog van Bruil-Kombex dat reeds ten tijde van het verrichten van de transactie vaststond dat er in concreto geen sprake was een tegenstrijdig belang.

[13.]

Bruil-Kombex heeft dit ook in feitelijke instantie aangevoerd. Zie conclusie van dupliek in reconventie achter 2, 4 en 8 en pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 3 (sub 4(b)).

[14.]

Dat die rechtsopvatting zelfs acht jaar later, in 1992, ook nog niet gold, blijkt uit HR 7 februari 1992, NJ 1992, 438 (Astro/Pierson), waarin door het Hof feitelijk was vastgesteld dat er sprake was van parallelle en niet van tegenstrijdige belangen en op grond daarvan was geoordeeld dat er van een tegenstrijdig belang niet kon worden gesproken. Volgens de Hoge Raad (rov. 3.8) gaf dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie ook de conclusie van A-G mr Mok sub 4.3 voor dit arrest en de noot van Maeijer sub 4 onder dit arrest.

[15.]

Bruil-Kombex heeft dit ook in feitelijke instantie aangevoerd. Zie de vindplaatsen in noot 13 en zie verder pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 3 (sub (b)) en p. 4 en 5 (sub (c)).

87

[16.]

Het zogenaamde formele of directe tegenstrijdig belang.

[17.]

Zie de noten 13 en 15.

[18.]

Vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado), rov. 3.5.2, waaruit de mogelijkheid van (stilzwijgende) bekrachtiging kan worden afgeleid.

[19.]

Zie conclusie van dupliek in reconventie, achter 7. Zie verder pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 3 (sub 4(b)).

[20.]

Zie met name pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 6.

[21.]

Vgl. het door het Hof aangehaalde arrest HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral), rov. 3.5.3 en de noot sub 4 en 7 van Van Schilfgaarde onder dit arrest. Vgl. ook P. van Schilfgaarde, J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer 2003, nr. 53.

[22.]

Zie pleitaantekeningen In eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 6 (derde en vierde alinea).

[23.]

Zie conclusie van dupliek in reconventie, achter 9 en 11 a en pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 2 en 11.

[24.]

Zie conclusie van dupliek in reconventie achter 9.

[25.]

Zie pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 2.

[26.]

Zie pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 10 (sub (i)).

[27.]

Zie pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p.2.

[28.]

Zie pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr C.H.B. Winters, p. 6.

Voetnoten "Conclusie"

[1.]

De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot van d.d. 10 januari 2006.

[2.]

Dit was verder niet van belang in deze zaak.

[3.]

Rov. 3.8.

[4.]

HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 m.nt. Ma. (Mediasafe I).

[5.]

HvJ 16 december 1997, C-104/96.

[6.]

Zie bijvoorbeeld de noot van Maeijer onder Mediasafe II en recentelijk in zijn noot onder HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank/Dijkema q.q.). Dortmond, ‘Tegenstrijdig belang, een reactie’, De NV, (74)1996, p. 172–174.

[7.]

Zie HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma (Duplicado / Goedkoop q.q.), rov. 3.2.

[8.]

Raaijmakers heeft er kritiek op dat Uw Raad (en de betrokken A-G) geen aandacht besteden aan het begrip tegenstrijdig belang (Ars Aequi 2007, p. 152–153). Het cassatiemiddel van de ABN-Amro-Bank stelde echter het begrip tegenstrijdig belang niet ter discussie. De inrichting van de cassatieprocedure brengt dan mee dat de Hoge Raad dit dan ook niet kan doen (zie de conclusie onderdeel 2.1.). Hier geldt het beginsel van de lijdelijkheid.

[9.]

Hof Amsterdam 10 januari 2007, ARO 2007, 19.

[10.]

Van Veen, ‘Vertegenwoordiging van rechtspersonen bij tegenstrijdig belang’, Ondernemingsrecht (4)1999, p. 93, Dorresteijn, ‘Tegenstrijdig belang: de stand van zaken’, WPNR (6337) 1998, p. 750–754, Van Schilfgaarde/Winter, Van de N.V. en de B.V., 2006, p. 69.

[11.]

Van Achterberg, t.a.p., p. 171.’

[12.]

Toegevoegde noot van LT: hieraan kan inmiddels het arrest van 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (Dijkema/ABN-Amro) worden toegevoegd.

[13.]

Zie voor beschouwingen die in dezelfde richting als die van Maeijer: J.B. Huizink, Rechtspersonen, art.

146, nr. 3 en A.F.J. Leijten, Tegenstrijdig belang als strijdmiddel voor curatoren, in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004–2005, 143–145. Zie ook nog Raaijmakers in Ars Aequi 2007, p. 154.

88

[14.]

Bartman, JOR 2005/294; Nowak, Ondernemingsrecht 2006-7, p. 281.

[15.]

‘Ontwerp van Wet tot wijziging en aanvulling van de bepalingen in het Wetboek van Koophandel omtrent de de Naamlooze Vennootschappen van Koophandel en van daarmede samenhangende artikelen in het Wetboek van Strafrecht’ in: A.D. Belinfante, Ontwerpen van wetten op de vennootschappen andere, Den Haag: gebr. Belinfante 1929, p. 25.’

[16.]

A.D. Belinfante, Ontwerpen van wetten op de vennootschappen andere, Den Haag: gebr. Belinfante 1929, p. 95.’

[17.]

Stb. 3 september 1929, 364.

[18.]

Gewijzigd ontwerp van wet, in: A.D. Belinfante, Ontwerpen van wetten op de vennootschappen andere, Den Haag: gebr. Belinfante 1929, p. 220.’

[19.]

De verwijzing naar art. 365 BW wordt meestal niet vermeld (of misschien over het hoofd gezien?).

[20.]

Dorresteijn, a.w., p. 32.

[21.]

Deze benadering heb ik eerder bepleit in mijn conclusie vóór HR 8 december 2006 (81 RO) C05/245, onder 2.1 tot en met 2.4.

[22.]

Vgl. bijv. HR 29 september 2006, NJ 2006, 639 m.nt. Ma (The Mill resort).

[23.]

Dennis J. Block, Nancy E. Barton, Stephen A. Block, The business judgment rule, fiduciary duties, fifth edition, volume I, p. 265. Ik merk nog op dat ook in de Verenigde Staten als gevolg van de voidability van de tegenstrijdig belang transactie tegenstrijdig belang externe werking kan hebben.

[24.]

Robert W. Hamilton, The law of corporations, fifth edition, p. 468.

[25.]

Robert W. Hamilton, Corporations, including partnerships and limited liability companies, cases and materials, sixth edition, p. 759.

[26.]

Onder andere, want tegenstrijdig belang problemen kunnen onder het Amerikaanse recht ook onschadelijk worden gemaakt door goedkeuring van onafhankelijke bestuurders en aandeelhouders.

[27.]

Rov. 3.3.2.’

89

Privaatrecht Actueel

Facultatieve instelling van een monistisch bestuur De wet inzake bestuur en toezicht (Stb. 2011, 275) zal, wanneer zij in werking treedt, de mogelijkheid bieden om bestuurs- en toezichttaak bij NV en BV aan één orgaan toe te bedelen. Dit orgaan, dat ik monistisch bestuur zal noemen, moet in de statuten zijn voorzien (art. 2:129a/239a BW). Betekent dit dat uit de statuten ook moet blijken dat het orgaan daadwerkelijk is ingesteld?

Zou het niet mogelijk zijn dat de statuten wel in het bestaan van het orgaan voorzien, maar dat de invoering facultatief is, afhankelijk van het besluit daartoe van een vennootschapsorgaan?

Tegen de mogelijkheid van facultatieve invoering lijkt zich de tekst van de wet te verzetten. De eerste zin van art. 2:129a/239a lid 1 BW luidt: “Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet uitvoerende bestuurders en één of meer uitvoerende bestuurders.”

‘Bij de statuten’ betekent in de terminologie van Boek 2 ‘in de statuten’. In het geval van art.

2:129a/239a BW is deze lezing des te dwingender vanwege het wordingsproces van de bepaling.

In het consultatiedocument dat aan het wetsvoorstel voorafging luidde het artikel ‘bij de statuten’.

In het wetsvoorstel koos de regering voor de mogelijkheid van instelling ‘bij of krachtens’ de statuten.[noot:1] Maar tijdens de parlementaire behandeling is de regering op haar keus teruggekomen en heeft de bepaling haar huidige tekst gekregen.[noot:2] De taakverdeling tussen uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders moet ‘bij de statuten’ worden gemaakt.

Ik zou echter denken dat tekst en wording van art. 2:129a/239a BW zich niet verzetten tegen de mogelijkheid van facultatieve instelling. Uitgangspunt bij de uitleg van art. 2:129a/239a BW is het faciliërende karakter van de wet inzake bestuur en toezicht. De wet beoogt bij te dragen aan het vergroten van de bruikbaarheid van de rechtsvorm NV/BV in nationale en internationale verhoudingen.[noot:3] Bij deze strekking past beter de mogelijkheid van een facultatieve instelling te aanvaarden dan die te verwerpen. Deze mogelijkheid past voorts bij de algemeen aanvaarde praktijk van facultatieve instelling van niet wettelijk verplichte organen, in het bijzonder van een raad van commissarissen (RvC). Ook voor de RvC bepaalt de wet dat ‘bij de statuten’ bepaald kan worden dat er een RvC zal zijn (art. 2:140/250 lid 1 BW). Maar de eis van een statutaire grondslag van het orgaan wordt algemeen en terecht niet zo verstaan dat het orgaan niet krachtens besluit van het bevoegde orgaan zou kunnen worden ingesteld. Daarnaast gaat een letterlijke lezing van art. 2:129a/239a BW voorbij aan het onderscheid tussen bestaan en instelling van een orgaan.

Onder het bestaan van het orgaan is te verstaan de statutaire voorziening in de mogelijkheid van het orgaan. De instelling van het orgaan houdt in dat aan die mogelijkheid uitvoering is gegeven.

In het geval van het monistisch bestuur vindt dit plaats door de benoeming van uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders. Het lijdt geen twijfel dat art. 2:129a/239a BW vereist dat het bestaan van het monistisch bestuur uit de statuten blijkt. De wet eist dat de statuten voorzien in de mogelijkheid dat uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders bestaan. Maar het geldingsbereik van het voorschrift eindigt daar.[noot:4] Het artikel eist niet dat de verschillende bestuurders daadwerkelijk zijn benoemd. Tot slot volgt de mogelijkheid van facultatieve instelling uit de werking van het wettelijke systeem inzake benoeming van en taakverdeling tussen bestuurders.

Als men de mogelijkheid van facultatieve instelling zou verwerpen, zou men moeten aannemen dat een monistisch bestuur steeds aanwezig is daar waar de statuten bepalen dat de bestuurstaken verdeeld zijn tussen uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders. Maar dat is niet zo. Het is niet voldoende dat de statuten voorschrijven dat er zo een bestuur zal zijn. Het is ook nodig dat aan die voorziening uitvoering wordt gegeven. De algemene vergadering moet uitvoerende en niet uitoerende bestuurders benoemen (art. 2:132/242 lid 1 BW). Pas op dat moment is er een monistisch bestuur. Zolang dat niet is gebeurd, zolang de algemene vergadering alleen gewone bestuurders benoemt, is er een gewoon en geen monistisch bestuur. Dit betekent dat de algemene vergadering op een door haar gekozen moment alsnog tot instelling van een monistisch bestuur kan overgaan. Daarvoor hoeft zij, gegeven de statutaire voorziening in een taakverdeling als bedoeld in art. 2:129a/239a BW, slechts uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders als zodanig te benoemen. Deze gang van zaken komt neer op aanvaarding van facultatieve instelling.

Mijn conclusie is dat aanvaarding van de mogelijkheid van facultatieve instelling van een monistisch bestuur betere papieren heeft dan verwerping daarvan.

90

Hoe kan de facultatieve instelling vorm worden gegeven? Noodzakelijk is in ieder geval dat de mogelijkheid van een monistisch bestuur in de statuten is opgenomen. Die mogelijkheid wordt geopend door in de statuten te bepalen dat de bestuurstaken verdeeld kunnen worden tussen uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders (art. 2:129a/239a BW). De taakverdeling zelf hoeft niet in de statuten te worden gemaakt, maar kan op grond van het nieuwe art. 2:9 BW krachtens de statuten plaats vindt, bijvoorbeeld in een reglement. Noodzakelijk is voorts dat de bevoegdheid tot instelling aan de algemene vergadering wordt toegekend. De exclusieve bevoegdheid van de vergadering ligt in het verlengde van haar bevoegdheid om over de statutaire inrichting en over benoeming van bestuurders te beslissen (art. 2:121/231 en 132/242 BW).[noot:5] De concrete uitwerking van de mogelijkheid tot facultatieve instelling kan variĂŤren. Ik noem een variant. De statuten kunnen bepalen dat er een gewoon bestuur zal zijn, maar dat de bestuurstaken tussen uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders zullen zijn verdeeld op het moment dat de algemene vergadering deze bestuurders als zodanig benoemt.

[1] TK, 2008-2009, 31 763, nr. 2 en 3, p. 8.

[2] TK, 2008-2009, 31 763, nr. 7.

[3] TK, 2008-2009, 31 763, nr. 3, p. 1.

[4] Vgl. TK, 2008-2009, 31 763, nr. 6, p. 2-3 en EK, 2010-2011, C, p. 2.

[5] De bevoegdheid van de AVA vindt ook steun in de parlementaire geschiedenis van de wet. De wetgever heeft gewild dat de instelling van een monistisch bestuur niet door middel van bestuursbesluit of een reglement zou plaatsvinden (TK, 2008-2009, 31 763, nr. 6, p. 2-3).

91