worden afgeleid, zoals het onderdeel sub a in fine wil, dat 'Hartman derhalve juist (heeft) gesteld dat Cuiper niet als vertegenwoordiger van Hartman optrad bij het aangaan van de overeenkomst tot het leveren van zand'. Voorts mocht het hof m.i. deze gevolgtrekking maken op basis van het door Hartman gestelde, ook zonder dat Bakker zulks had aangevoerd (zoals onderdeel 4b aanvoert). De klachten van onderdeel 4 falen derhalve. 9 Onderdeel 5 beroept zich op dezelfde omstandigheid als onderdeel 1 (zie nr. 5), thans ter bestrijding van 's hofs beslissing dat (kort gezegd) Bakker mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper. In dit kader lijkt de klacht mij gegrond. Indien, zoals Hartman heeft gesteld, Bakker aanvankelijk heeft gemeend met Haaima te contracteren, ligt het niet zonder meer voor de hand dat hij, nadat hij had ontdekt dat deze veronderstelling niet juist was, aanvoert dat hij mocht vertrouwen dat Cuiper bevoegd was (ook?) voor Hartman te handelen en zulks op dat moment ook inderdaad deed. Het hof had daarom niet zonder motivering aan deze stelling voorbij mogen gaan. 10 Onderdeel 6 moet het lot van de onderdelen 3b, 3c en 5 delen. 11 Onderdeel 7 verwijt het hof te zijn voorbij gegaan aan het subsidiaire verweer van Hartman dat, zo er al een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verwijdering van de berg grond, dit niet een overeenkomst was van de door Bakker gestelde inhoud, omdat Cuiper niet begreep en redelijkerwijs niet behoefde te begrijpen dat (de chauffeur van) Bakker de grond aanmerkte als vervuilde grond, deze grond wilde afvoeren naar de bewuste vuilstortplaats resp. dat met deze afvoer kosten gemoeid zouden zijn in de orde van grootte als door Bakker aan Hartman in rekening gebracht en dat (de chauffeur van) Bakker ook begreep althans redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper niet beoogde een dergelijke overeenkomst aan te gaan. Het hof heeft het subsidiaire verweer samengevat weergegeven in r.o. 16 met de woorden: 'Hartman BV heeft in beide instanties aangevoerd — kortweg — dat Bakker de overeenkomst niet naar behoren heeft uitgevoerd.' In r.o. 17 heeft het hof het verweer als volgt beoordeeld: 'Het hof zal hieraan voorbij gaan, nu van opschorting van de betaling geen sprake is en Hartman BV heeft nagelaten aan de (mogelijke) tekortkoming het rechtsgevolg van ontbinding en/of schadevergoeding te verbinden. Voorzover Hartman BV ervan uitgaat dat haar nakomingsverplichting als gevolg van de gestelde tekortkoming (van rechtswege) zou zijn vervallen, verdient dat standpunt geen bijval nu het geen steun vindt in het recht.' Het onderdeel voert aan dat het helemaal niet op de weg van Hartman lag om zich op ontbinding en/of schadevergoeding te beroepen. Het enige dat aan de orde kon zijn was dat aan Bakker geen vergoeding toekwam althans een aanzienlijk lagere vergoeding dan waarop hij recht meende te hebben. M.i. is de wijze waarop het hof de — weinig duidelijke — subsidiaire stellingen van Hartman heeft uitgelegd, geenszins onbegrijpelijk, terwijl de grond waarop het hof deze heeft verworpen, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. Asser-Hartkamp II, nr. 520 en 538 (alinea overlopend van p. 524 naar p. 525). De klacht faalt derhalve. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
Met noot van P. van Schilfgaarde
Noot 1 Aanstelling en volmacht werden door Scholten in de eerste druk van Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1940, p. 13) zorgvuldig onderscheiden als grondslag van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bij volmacht is die grondslag de wil van de volmachtgever zo meende Scholten. Bij aanstelling gaat het om de vertegenwoordigingsbevoegdheid die naar wet of gewoonte in de aanstelling (winkelbediende, filiaalhouder, bedrijfsleider, advocaat, deurwaarder, havenmeester) begrepen is. Scholtens uitvoerig gemotiveerde opvatting is door Bregstein in de tweede druk (1954, p. 20) ongewijzigd weergegeven maar in een — eveneens uitvoerig — onderschrift bestreden. Tussen de vertegenwoordigingsbevoegdheid die in de aanstelling besloten ligt en volmacht bestaat geen principiële tegenstelling, zo meende hij. In beide gevallen berust zij op de wil van de vertegenwoordigde. In beide gevallen spelen wet en gebruik een rol en de functie
83