Magna Charta

Leergang Contractenrecht

Vertegenwoordiging 9 oktober 2012 Prof. mr. A.L.H. Ernes

www.magnacharta.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave

Spreker Prof. mr. A.L.H. Ernes Verplichte literatuur  A.C. van Schaick, Vijf arresten over de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor fouten van zijn vertegenwoordiger, NTBR 2011, 6, p. 264-271  A.L.H. Ernes, Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid komt voor risico van de principaal. Bespreking van het arrest ING/Bera, HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010, 115, NTBR 2010, p. 319-324  A.L.H. Ernes, De positie van de tussenpersoon jegens een derde: instaan voor bestaan en omvang van een volmacht, NTHR 2005, p. 73-80  A.C. van Schaick, Volmacht en lastgeving, NTBR 2004, p. 258-263  A.L.H. Ernes, Aanstellingsvolmacht, schijn van volmachtverlening en ‘usual authority’, NTBR 2004, p. 167-172  E. Tjong Tjin Tai, Schijnvolmacht en vertrouwensbeginsel, NTBR 2003/6, p. 290-297 jurisprudentie  Hoge Raad, 6 mei 1926, NJ 1926, p. 721  Hoge Raad, 1 maart 1968, NJ 1968, 246  Hoge Raad, 27 november 1992, NJ 1993, 287  Hoge Raad, 9 oktober 1998, NJ 1999, 581  Hoge Raad, 23 oktober 1999, NJ 1999, 582  Hoge Raad, 26 mei 2000, NJ 2000, 442  Hoge Raad, 20 februari 2004, NJ 2004, 254  Hoge Raad, 26 juni 2009, RvdW 2009, 796  Hoge Raad, 19 februari 2010, NJ 2010, 115  Rechtbank Amsterdam 20 juni 2012, LJN BX6313  Hof Leeuwarden 17 juli 2012, LJN BX1924 Aanbevolen literatuur (niet bijgevoegd)  Asser-Kortmann 2-1 (De vertegenwoordiging) 8e druk, 2004.  A.C. van Schaick, Volmacht, Monografieën NBW B5, 2e druk 2011.

A.L.H. Ernes, Tussenpersonen in het handelsverkeer, Zutphen 2008.

p. 1

p. 9 p. 15 p. 23 p. 29 p. 35 p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

43 46 60 71 86 103 127 142 153 173 180

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

41

42

NJ 1926, p. 721: Vas Dias/Salters Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

6 mei 1926

Magistraten:

Mrs. Bosch, Jhr. Feith, Visser, van den Dries en Kirberger;

Zaaknr:

[1926-05-06/NJ_138390]

Conclusie:

-

LJN:

-

Roepnaam:

Vas Dias/Salters

BW art. 1356; BW art. 1640; BW art. 1641; BW art. 1642; BW art. 1643; BW art. 1644; BW art.

1645; BW art. 1646; BW art. 1647; BW art. 1648; BW art. 1649; BW art. 1650; BW art. 1651; BW art. 1652; BW art. 1653; BW art. 1844

Essentie

Schending van art. 1356 jis 1829 en 1844 BW door de eene partij aan de andere gebonden te achten alleen wegens de gedragingen van derden. Verhouding aanbesteder-architect.

Samenvatting

Hof: Een aanbesteder is niet in het algemeen aansprakelijk voor hetgeen een architect doet of nalaat. Hier echter bestaat, op grond van de toezegging van den architect tegenover den eigenaar van een belendend perceel en diens procureur, gedaan om de aan dat perceel veroorzaakte schade te herstellen, een contractueele verplichting van den aanbesteder tegenover bedoelden eigenaar, omdat deze in goed vertrouwen mocht aannemen, dat de architect door den aanbesteder was gemachtigd.

Hooge Raad: Door deze laatste beslissing heeft het Hof art. 1356 i.v.m. artt. 1829 en 1844 BW geschonden. Men kan ook door een vertegenwoordiger alleen dan door overeenkomst worden verbonden, indien men zijn wil daartoe heeft geopenbaard, hetzij rechtstreeks hetzij doordat zulks uit de gedragingen van den verbonden persoon in verband met de eischen van het maatschappelijk verkeer en het daardoor bij de wederpartij opgewekte vertrouwen kan worden afgeleid.

Het vaststaande feit dat eischer te voren met den architect had gesproken, kan ten deze niet afdoen, omdat ook dit niet is een tot de wederpartij of zelfs naar buiten doorwerkende gedraging van eischer.

Partij(en)

F.K.G.N. Vas Dias, koopman, wonende te 's-Gravenhage, eischer tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage dd. 25 Mei 1925, advocaat Mr. E. Belinfante, tegen H. W. Salters, handelsreiziger, wonende te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, advocaat Mr. J. C. L. M. van Gils, tegen W. van der Wiel, aannemer, wonende te 's-Gravenhage, C. J. W. de Jongh, wonende te Scheveningen, medeverweerders, niet verschenen.

Uitspraak

De Hooge Raad, enz.; O. dat blijkens het bestreden arrest en de vonnissen der Arr.-Rechtbank te 's-Gravenhage dd. 7 Maart en 14 November 1922 en 11 December 1923, waarnaar dat arrest verwijst, Salters heeft gesteld: dat Vas Dias zijn huis, dat grenst aan dat van Salters, heeft gesloopt en op dezelfde plaats een nieuw heeft gebouwd, waarbij het perceel van Salters ernstig beschadigd is, terwijl Vas Dias weigert de schade te herstellen, op grond waarvan hij heeft gevorderd veroordeeling van Vas Dias om zijn (Salters) perceel weer in den vroegeren toestand te brengen of hem te betalen Ć’ 1495, zijnde de kosten der daarvoor noodige werkzaamheden, en hem voorts te betalen Ć’ 1750 wegens waardevermindering van zijn pand; dat Vas Dias daarop na verkregen verlof den aannemer van der Wiel in vrijwaring en deze den architect de Jongh in ondervrijwaring heeft geroepen; dat de Rechtbank heeft aangenomen dat het sloopen is geschied door den aannemer op instructies van den architect, dus van den gemachtigde van Vas Dias, zoodat deze krachtens de artt. 1401 en 1402 BW voor de schade aansprakelijk is, en een getuigenverhoor omtrent de beweerdelijk aangerichte schade heeft bevolen; dat het Hof op het hooger beroep van Vas Dias vooreerst heeft overwogen dat de Rechtbank ten onrechte deze krachtens genoemde artikelen aansprakelijk had geacht, omdat niet mag worden aangenomen dat een aanbesteder, die een werk doet uitvoeren onder leiding van een architect, in

43

het algemeen en steeds aansprakelijk is voor hetgeen deze doet of nalaat, daar de architect zelfstandig optreedt en niet is de ondergeschikte van den aanbesteder; dat echter volgens het Hof de vordering van Salters mede was gegrond op het niet nakomen door Vas Dias van een contractueele verplichting tot herstel van het pand, hieruit ontstaan doordat, nadat Salters bij Vas Dias had geklaagd en hem had gewaarschuwd, daarna de architect de Jongh een onderhoud had gehad met Salters en diens procureur, waarbij eerstgenoemde de toezegging gaf dat Salters perceel weder in den ouden toestand zou worden hersteld; dat Vas Dias wel heeft ontkend den architect hiertoe te hebben gemachtigd doch dat, toen deze met Salters en diens procureur kwam spreken nadat Salters bij Vas Dias had geklaagd, zij in goed vertrouwen mochten aannemen, dat de architect in opdracht van deze kwam en dat alles wat hij deed en toezegde geschiedde voor en in naam van Vas Dias, zoodat, wanneer mocht blijken dat de architect inderdaad heeft gedaan, — hetgeen het Hof te bewijzen heeft opgelegd — Vas Dias daaraan gebonden is; O. dat hiertegen zijn gericht de middelen van cassatie, luidende: (zie Concl. Proc.-Gen.); O. omtrent het eerste middel: dat het Hof heeft aangenomen, dat de architect opdracht had om Vas Dias aan Salters te binden, omdat Salters dit in goed vertrouwen mocht aannemen; dat men, ook door een vertegenwoordiger, alleen dan door overeenkomst kan worden verbonden, indien men zijn wil daartoe heeft geopenbaard, hetzij rechtstreeks hetzij doordat zulks uit de gedragingen van den verbonden persoon in verband met de eischen van het maatschappelijk verkeer en het daardoor bij de wederpartij opgewekte vertrouwen kan worden afgeleid; dat echter ten deze het Hof de gebondenheid van Vas Dias heeft aangenomen niet op grond van eenige wilsuiting of gedraging van deze, maar alleen op grond van hetgeen de architect en Salters hebben gezegd of gedaan; dat het Hof dus Vas Dias aan Salters gebonden acht alleen wegens de gedragingen van anderen en dusdoende art. 1356 BW in verband met de artt. 1829 en 1844 van dat Wetboek heeft geschonden; dat dit niet anders zou zijn indien het Hof bedoeld mocht hebben voor de gebondenheid van Vas Dias ook rekening te houden met het vaststaande feit, dat Vas Dias tevoren met den architect had gesproken, omdat ook dit feit niet is een tot de wederpartij of zelfs naar buiten doorwerkende gedraging van Vas Dias; O. dat, waar dit middel derhalve gegrond is, een onderzoek van het tweede middel vervalt; O. dat de Hooge Raad ten principale kan recht doen, waar het Hof onrechtmatige daad niet aanwezig heeft geacht en blijkens het voorgaande het gestelde ook niet oplevert niet-nakoming eener tusschen Salter en Vas Dias bestaande overeenkomst; Vernietigt het bestreden arrest; en Rechtdoende ten principale krachtens artikel 105R. O.: Vernietigt mede het vonnis der Arr.-Rechtbank te 's-Gravenhage dd. 11 December 1923; Verklaart Salters niet-ontvankelijk in zijn vordering; Verklaart eischers in vrijwaring en in ondervrijwaring niet-ontvankelijk in hunne respectievelijk ingestelde vorderingen; Veroordeelt Salters in de kosten van Vas Dias in eersten aanleg; Veroordeelt eischers in vrijwaring en in ondervrijwaring respectievelijk in de kosten van het geding in vrijwaring en in ondervrijwaring; Veroordeelt Salters in de kosten van het hooger beroep; Veroordeelt Salters in de kosten op de cassatie gevallen.

Conclusie Procureur-Generaal Mr. Noyon.

Feitelijk staat in dit geding vast dat de eischer in cassatie een hem toebehoorend huis heeft doen afbreken en door een ander gebouw vervangen. Tijdens de werkzaamheden is naar de eerste verweerder stelt gebleken dat deze schade hebben toegebracht aan zijn naastgelegen huis, waarom hij verbod van doorwerken heeft gedaan alvorens de toestemming van zijnen procureur verkregen zoude zijn. Daarop is gevolgd een onderhoud tusschen dien procureur en den architect onder wiens directie de werkzaamheden verricht werden, waarbij deze toegezegd heeft dat het beschadigde huis in den vorigen toestand zoude worden hersteld en daardoor de vergunning tot doorwerken heeft verkregen. Echter is volgens den verweerder het herstel in den vorigen toestand achterwege gebleven, weshalve de eischer is aangesproken tot het herstel of wel betaling van een bepaald bedrag, waarvoor de eigenaar zooveel mogelijk zoude kunnen herstellen, alsmede tot vergoeding van verdere schade, ontstaan uit het feit dat volledig herstel niet meer mogelijk is.

44

De vordering berust alzoo niet op onrechtmatige daad, maar op de door den eischer contractueel aanvaarde verplichting.

De eischer heeft ontkend, dat de architect bij de gevoerde onderhandeling namens hem volledig herstel zoude hebben toegezegd, en beweerd dat deze tot zulk eene toezegging ook niet bevoegd was.

Bij het arrest, waarvan beroep, is daaromtrent beslist dat de verweerder en zijn procureur in goed vertrouwen mochten aannemen, dat de architect kwam in opdracht van den eischer en alles wat hij deed en toezegde geschiedde voor en in naam van dezen, zoodat, indien blijkt, dat de betwiste toezegging gedaan is, de eischer daaraan gebonden is. Mitsdien is den verweerder het bewijs van de toezegging opgelegd.

Tegen deze beslissing is aangevoerd het eerste cassatiemiddel: Schending of verkeerde toepassing der artt. 48 Rv. 1349, 1351, 1356, 1374, 1376, 1829, 1834, 1844 BW, door te beslissen dat, wanneer mocht blijken dat de architect zekere toezegging inderdaad heeft gedaan, de eischer in cassatie daardoor gebonden is, zulks hoezeer betwist was dat de architect tot zulk eene toezegging namens eischer bevoegd was en op den enkelen grond, dat toen de architect met Salters en diens procureur kwam spreken nadat Salters bij appellant (eischer in cassatie) had geklaagd, zij in goed vertrouwen mochten aannemen, dat de architect kwam in opdracht van appellant en dat alles wat hij deed en toezegde geschiedde voor en in naam van appellant, en door vervolgens den verweerder het in het arrest vermelde bewijs omtrent de toezegging op te leggen.

Dit middel komt mij gegrond voor.

De motiveering van het arrest zoude volkomen juist zijn, indien het de vraag was of de verweerder te recht of ten onrechte gemeend had dat hij met den lasthebber van den eischer handelde, maar noch de goede trouw van den verweerder noch de juistheid van zijne meening dat hij met den lasthebber handelde is in het geding, wel de vraag of de architect tot de beweerde toezegging gerechtigd was en dus als lasthebber den eischer konde verbinden, welke vraag niet beantwoord wordt door de beslissing dat de architect zich zoo heeft gedragen dat men hem voor lasthebber mocht houden. In werkelijkheid kan dus de bevoegdheid van den architect door de overwegingen van het arrest niet vastgesteld zijn.

Subsidiair heeft de eischer als tweede cassatiemiddel voorgedragen: Schending en verkeerde toepassing der artt. 48 Rv. 1281, 1283, 1290, 1349, 1351, 1356, 1368, 1369, 1401, 1402 en 1403 BW, door den ge誰ntimeerde toe te laten tot het bewijs van de door hem gestelde schade, ook dus voor zoover na het herstel in den ouden toestand het huis van ge誰ntimeerde in waarde mocht blijken te zijn verminderd.

De verweerder had niet alleen gevorderd vergoeding van de kosten van het allernoodigste herstel van zijne woning, maar ook vergoeding van de schade die zoude blijken over te blijven omdat geheel herstel niet meer mogelijk is, vergoeding alzoo wegens alle gevolgen aan de handelingen waarvoor de eischer zich aansprakelijk zoude hebben gesteld en die niettegenstaande de gedane toezegging niet zijn weggenomen. Ik zie nu geene reden waarom omtrent die gevorderde schadevergoeding geen bewijs mocht worden opgelegd; geen der als geschonden vermelde artikelen verbiedt dit.

Daarenboven doet de verweerder niet ten onrechte opmerken dat het bezwaar voor het eerst in cassatie is opgeworpen nu de eischer in hooger beroep omtrent het reeds door de Rechtbank geformuleerde bewijsthema geene bedenking heeft gemaakt.

In verband met het eerste cassatiemiddel concludeer ik tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en verwijzing der zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage tot nadere behandeling en beslissing op het bestaande hoogere beroep met inachtneming van het door den Hoogen Raad te wijzen arrest, en tot veroordeeling van de verweerders in de kosten op het beroep in cassatie gevallen.

45

NJ 1968, 246 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

1 maart 1968

Magistraten:

De Jong, Wiarda, Hulsmann, Dubbink, Beekhuis

Zaaknr:

[1968-03-01/NJ_51698]

Conclusie:

-

LJN:

AB6642

Roepnaam:

-

Noot:

G.J. Scholten

BW art. 1844; BW art. 1845; BW art. 1846; BW art. 1847; BW art. 1848; BW art. 1849

Essentie

Toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Samenvatting

Omstandigheden waaronder het Hof kon oordelen dat ook een niet-doen van eiseres tot cassatie heeft bijgedragen tot de bij de verweerder in cassatie opgewekte en aan eiseres toerekenbare schijn dat een derde, P., t.a.v. alle aan verweerder opgedragen werkzaamheden bevoegd was eiseres te vertegenwoordigen.* * Zie de noot onder dit arrest

Partij(en)

De rechtspersoonlijkheid bezittende Moluksche Evangelische Kerk in Nederland, te 's-Gravenhage, eiseres tot cassatie van een door het Hof te 's-Gravenhage tussen pp. gewezen arrest van 5 jan.

1967, adv. Mr. A.G. Maris tegen F.J. Clijnk, te Wormer, verweerder in cassatie, adv. Mr. J.J. Koeleman.

De Hoge Raad, enz.; O. dat uit het bestreden arrest en de gedingstukken blijkt: dat verweerder, Clijnk, onder betekening van een ten laste van eiseres, de Kerk, gelegd conservatoir beslag bij dagvaarding van 4 april 1962 de Kerk heeft gedaagd voor de Rb. te 's-Gravenhage en met vanwaardeverklaring van het gelegde beslag heeft gevorderd de betaling van ƒ 35 859,52, bij conclusie van repliek vermeerderd tot ƒ 57 692,53 zulks ter zake van verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd aan het perceel Bazarstraat 50 te 's-Gravenhage waartoe naar Clijnk stelde, de Kerk hem door tussenkomst van het Bouwbureau v/h Porsius te Edam opdracht had gegeven;

Uitspraak

dat na verweer door de Kerk de Rb. bij vonnis van 5 maart 1963 Clijnk heeft toegelaten te bewijzen: 'in het algemeen: dat de Kerk aan het Bouwbureau v/h Porsius volmacht had gegeven om aan Clijnk opdracht te geven voor rekening van de Kerk de verbouwingswerkzaamheden aan het perceel Bazarstraat 50 te 's-Gravenhage uit te voeren, althans de Kerk zich zodanig heeft gedragen dat Clijnk daardoor mocht vertrouwen, dat de Kerk aan het Bouwbureau zodanige volmacht had gegeven, een en ander voor werkzaamheden in de door Clijnk thans in rekening gebrachte omvang, en in het bijzonder: dat Porsius is architect en niet aannemer en dat de Kerk, zulks wetende, dus moet beseffen dat Porsius de werkzaamheden niet zelf voor eigen rekening en risico zou uitvoeren of zou doen uitvoeren en dat de Kerk ook wist, althans moest weten, dat Porsius als haar gemachtigde een aannemer opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden zou geven; dat, ofschoon de Kerk aanvankelijk heeft vastgesteld, dat de totale bouwsom ƒ 58 100 mocht bedragen, de wetenschap dat dit bedrag zou worden overschreden voor de Kerk geen aanleiding was om aan architect en aannemer geen wijzigingen meer te verzoeken, doch de Kerk daarmede rustig doorging, daarmede de indruk wekkende met een en ander accoord te gaan; dat, toen tijdens de verbouwingswerkzaamheden de achtergevel van het gebouw op last van de Gemeentelijk Bouw- en Woningtoezicht van 's-Gravenhage moest worden gesloopt en vernieuwd, de Kerk, na door Porsius op de daaraan verbonden hoge kosten gewezen te zijn, opdracht heeft gegeven deze achtergevel opnieuw op te trekken met de bijbehorende aanbouw, precies gelijk vroeger, aldus goedvindende dat het bedrag van ƒ 58 100 binnen de grenzen van het voor dat werk redelijke zou worden overschreden;;' dat, nadat getuigen waren gehoord, de Rb. bij vonnis van 3 maart 1964 de vordering heeft toegewezen;

46

dat de Rb. daarbij na weergave van de verklaringen van de gehoorde getuigen, heeft overwogen: 'dat de Rb. door de verklaring van getuige L.G. Porsius, gevoegd bij de reeds in het vonnis van 5 maart 1963 aangewezen vermoedens, bewezen acht, dat L.G. Porsius, handelende onder de naam Bouwbureau v/h Porsius, is architect en niet aannemer; 'dat de Kerk heeft erkend, dat zij aan L.G. Porsius opdracht heeft gegeven verbouwingswerkzaamheden tot een bouwsom van aanvankelijk ƒ 37 840 en laatstelijk ƒ 58 100 aan het perceel Bazarstraat 50 te 's-Gravenhage te doen plaatsvinden; dat uit de verklaring van getuige L.G. Porsius, gesteund door de verklaring van getuige van Soldt en op dit punt door de Kerk niet bestreden, blijkt dat getuige Tutuarima bij de besprekingen in verband met deze opgedragen werkzaamheden steeds als woordvoerder voor de Kerk is opgetreden en dat de door hem mondeling gegeven opdracht niet schriftelijk is bevestigd; 'dat, nu getuige Ds. Tutuarima (volgens zijn verklaring tot 1 juli 1963 voorzitter van de Algemene Synode van de Moluksche Evangelische Kerk in Nederland en tevens voorzitter van het Synodaal Bestuur van deze Kerk) heeft verklaard, dat hij gedacht heeft dat Porsius een eigen bedrijf had, waarmede hij de verbouwing van het perceel Bazarstraat 50 te 's-Gravenhage ging uitvoeren, en hij blijkens zijn verklaring geen inzicht heeft gehad in het in het Nederlandse bouwbedrijf gangbare onderscheid tussen de functies van architect en aannemer, de Rb. wil aannemen dat ook het bestuur van de Kerk geen beter inzicht heeft gehad dan getuige Tutuarima en dat dus bij dat bestuur niet de wil heeft bestaan om aan Porsius volmacht te geven tot het verlenen van opdrachten voor verbouwingswerkzaamheden voor rekening van de Kerk; dat dit ook kan worden afgeleid uit de verklaring van getuige Tutuarima, dat de hoofdgedachte van de bestuurders van de Kerk bij het opdragen van het werk is geweest, dat het toevertrouwd was aan Porsius en dat het niet hun zaak was hoe en door wie Porsius dat uitvoerde; 'dat de Kerk echter niet het bewijs heeft geleverd dat tussen getuige L.G. Porsius en haar een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten, waarbij Porsius zich verbond tegen betaling van de toegestane bouwsom de werkzaamheden voor eigen rekening en risico uit te voeren; 'dat de architect Porsius, die zich in zijn rapport van 30 sept. 1960 als architect N.A.G. had aangediend en die in dat rapport slechts een kostenbegroting voor bepaalde door hem nodig geachte werkzaamheden had gegeven zonder daaraan een offerte te verbinden, de opdracht om bepaalde werkzaamheden te doen plaats vinden redelijkerwijze als een volmacht om de Kerk binnen het kader van die werkzaamheden te vertegenwoordigen heeft kunnen opvatten, nu het bestuur van de Kerk de uitvoering van de mondeling gegeven en niet schriftelijk bevestigde en omschreven opdracht geheel aan hem overliet, die uitvoering de inschakeling van een of meer aannemers vereiste en een dergelijke volmacht voor een architect niet ongebruikelijk is, zulks te meer nu de leden van het bestuur van de Kerk de Nederlandse taal niet goed machtig waren met uitzondering van getuige Tutuarima, die zelf heeft toegegeven in bouwzaken een volslagen leek te zijn, door welk een en ander vertegenwoordiging van de Kerk door haar architect welhaast onvermijdelijk was; dat ook in die richting wees, dat getuige Tutuarima zelf namens de Kerk met het oog op de komende verbouwing Porsius als de architect, wiens aanwijzingen moesten worden opgevolgd, heeft voorgesteld aan getuige van Soldt, wiens bedrijf sinds jaren bij voorkomende gelegenheden in rechtstreekse opdracht van de Kerk werkzaamheden had verricht; dat de Rb. dan ook van oordeel is, dat door voormelde handelingen en gedragingen van het bestuur van de Kerk een zodanige schijn is gewekt, dat Porsius op grond daarvan mocht aannemen — evenals getuige van Soldt heeft gedaan — dat de Kerk hem volmacht had gegeven om tot uitvoering van de door de Kerk opgedragen verbouwingswerkzaamheden namens de Kerk aan aannemers opdrachten te geven; 'dat de getuigen L.G. Porsius en Tutuarima het er over eens zijn, dat Porsius Clijnk aan getuige Tutuarima heeft voorgesteld als de aannemer, die de verbouwingswerkzaamheden zou uitvoeren en dat getuige Tutuarima tegen die opdracht van Clijnk geen bezwaren heeft gemaakt, zij het dat de beide getuigen verschillen over de vraag of Porsius bij die gelegenheid aan getuige Tutuarima heeft uiteengezet, dat Clijnk het werk in regie zou moeten uitvoeren; dat aldus door de houding van getuige Tutuarima tegenover Clijnk de schijn is gewekt, dat de Kerk goedkeurde dat Porsius hem opdracht tot het uitvoeren van de verbouwingswerkzaamheden voor rekening van de Kerk had gegeven moet worden toegerekend nu getuige Tutuarima steeds als woordvoerder voor de Kerk optrad en hij ook degene is geweest, die mondeling aan getuige L.G. Porsius diens opdracht had medegedeeld; dat trouwens die schijn nog verder is bevestigd doordat de Kerk heeft toegelaten, dat Clijnk metterdaad tot uitvoering van de verbouwingswerkzaamheden is overgegaan, en doordat de Kerk op certificaten van betaling, afgegeven door architect Porsius, betalingen aan Clijnk heeft

47

gedaan, een en ander terwijl getuige Tutuarima door regelmatige bezoeken het oog op de gang van zaken hield; 'dat de Kerk niet heeft betwist, dat de overschrijding van de toegestane bouwsom heeft plaatsgevonden doordat op last van het Gemeentelijk Bouw- en Woningtoezicht van 'sGravenhage, gegeven tijdens de loop der werkzaamheden, de houten uitbouw aan de achterzijde van het pand geheel moest worden afgebroken en doordat vervolgens bleek, dat het muurwerk, dat van de oorspronkelijke achtergevel was overgebleven, en de zijmuren ter plaatse eveneens in zeer slechts toestand verkeerden, met herstel en wederopbouw van welk een en ander aanzienlijke bedragen waren gemoeid; 'dat de Rb. op grond van de verklaringen van de getuige L.G. Porsius en Tutuarima bewezen acht, dat aan getuige Tutuarima duidelijk is gemaakt, dat meer werkzaamheden dan oorspronkelijk was voorzien noodzakelijk waren en dat voor het opnieuw optrekken van de aanbouw tot de oorspronkelijke hoogte meer geld nodig was dan was gevoteerd, doch getuige Tutuarima niettemin opdracht heeft gegeven de aanbouw weer geheel op te trekken, welke opdracht nimmer is ingetrokken; 'dat de Kerk nu wel heeft aangevoerd, dat getuige Tutuarima niet bevoegd was haar te verbinden en dat Clijnk zulks had moeten bedenken, doch de Kerk hierbij wederom uit het oog verliest, dat getuige Tutuarima steeds als haar woordvoerder is opgetreden en hij ook de oorspronkelijke opdrachten niet anders dan mondeling had gegeven; dat tegenover het beroep van de Kerk op de noodzaak van besluitvorming door haar bevoegde orgaan valt op te merken, dat de Kerk geacht kon worden bij het geven van een opdracht op grond van een geschatte begroting de noodzaak van herstel van eventuele onvoorziene gebreken, die tijdens de verbouwing aan het licht zouden komen, te hebben voorzien en aanvaard en daarvoor aan haar voorzitter, getuige Tutuarima, die op de werkzaamheden toezicht hield, een zekere vrijheid tot het nemen van voorlopige beslissingen te hebben verleend; dat het op de weg van getuige Tutuarima als voorzitter van het Synodaal Bestuur van de Kerk lag zich tijdig met zijn mede-bestuurders over de onvermijdelijke uitbreiding van de werkzaamheden te beraden, toen hij begreep dat daarvoor meerdere gelden nodig waren, al waren hem nog geen concrete bedragen genoemd; dat daarom ook voor deze meerdere werkzaamheden geldt, dat door de houding van getuige Tutuarima tegenover Clijnk een aan de Kerk toerekenbare schijn is gewekt, dat de Kerk goedkeurde dat Porsius hem opdracht tot uitvoering van die meerdere werkzaamheden had gegeven, welke schijn wederom is bevestigd doordat de Kerk heeft toegelaten, dat Clijnk die meerdere werkzaamheden uitvoerde; 'dat de Kerk nog heeft aangevoerd, dat voor de beoordeling van de vraag of vertrouwen is gewekt alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, waartoe behoort dat volgens de Kerk het gebouw de zo kostbare herstellingen niet waard was en afbreken en opnieuw opbouwen wellicht nog voordeliger was geweest; dat hierbij echter moet worden bedacht, dat de noodzaak van de werken, die tot overschrijding van de toegestane bouwsom leidden, eerst tijdens de loop van de werkzaamheden zich voordeed en toen reeds aanzienlijke herstel- en verbouwingswerkzaamheden waren uitgevoerd, waardoor de keus van afbreken en opnieuw bouwen toen in feite niet meer open stond; 'dat de Rb., samenvattende, op grond van het vorenoverwogene bewezen acht, dat de Kerk zich zodanig heeft gedragen, dat Clijnk daardoor mocht vertrouwen, dat de Kerk aan het Bouwbureau v/h Porsius volmacht had gegeven voor rekening van de Kerk verbouwingswerkzaamheden aan het perceel Bazarstraat 50 te 's-Gravenhage uit te voeren in de thans door Clijnk in rekening gebrachte omvang; ' dat de Kerk het door Clijnk voor die werkzaamheden in rekening gebrachte bedrag, gelijk bij repliek vermeerderd, niet afzonderlijk heeft bestreden, zodat dit bedrag voor toewijzing vatbaar is;;' dat de Kerk van beide vonnissen van de Rb. in hoger beroep is gekomen bij het Hof te 'sGravenhage; dat, nadat het Hof bij arrest van 6 mei 1965 een comparitie van pp. had bevolen, het Hof bij het thans bestreden arrest, na te hebben vermeld dat geen schikking was tot stand gekomen, heeft overwogen: 1 'dat de Rb. volgens de eerste grief ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het feit, dat Porsius architect is; 2

48

'dat blijkens de toelichting van de grief de klacht in wezen is, dat de Kerk niet heeft begrepen noch heeft moeten begrijpen, dat Porsius architect is en dus niet zelf voor uitvoering van de verbouwing zou zorg dragen; dat 'architect' — aldus de Kerk — een titel is, die iedereen kan voeren; dat Porsius zelf aanleiding heeft gegeven tot misverstand; dat hij toch in zijn eerste rapport van 30 sept. 1960 weliswaar zijn hoedanigheid van architect heeft vermeld, maar op papier, dat de indruk gaf van ruimere werkzaamheden — 'Bouwbureau' , 'Beton- en Staalconstructies' — en met twee adressen, een te Edam en een te Volendam; 3 'dat de Rb. in haar eerste vonnis heeft overwogen: ' 'dat voor het bewijs van het optreden van het Bouwbureau v/h Porsius als architect reeds vermoedens kunnen worden ontleend aan het bij conclusie van dupliek overgelegde rapport d.d. 30 sept. 1960 van dit Bureau, waarin L.G. Porsius zich zelf introduceert als architect N.A.G. en aan de door het Bouwbureau v/h Porsius afgegeven certificaten van betaling, die zijn ondertekend 'de architect' ' '; 4 'dat de Rb. op grond van deze aan de Kerk toegezonden bescheiden terecht tot de vermoedens kwam, dat Porsius tegenover de Kerk als architect was opgetreden, dat wil zeggen als degene die de verbouwing ontwierp, daarbij leiding gaf en toezicht hield maar deze door een ander, Clijnk, deed uitvoeren; dat de grief, voor zover tegen het tussenvonnis gericht dan ook niet opgaat; 5 'dat het eindvonnis te dezen slechts inhoudt, dat door de verklaring, door Porsius als getuige afgelegd, gevoegd bij die vermoedens, bewezen is, dat Porsius architect is en niet aannemer; 6 'dat de Kerk noch het een noch het ander bestrijdt; 7 't.a.v. de vraag of de Kerk heeft begrepen althans heeft moeten begrijpen, dat Porsius hier als architect optrad: dat Porsius zich in het rapport van 30 sept. 1960 'architect N.A.G.' noemt; dat Ds. Tutuarima in zijn dagboek reeds op 2 en 25 nov. 1960 — toen nog generlei opdracht was verstrekt — Porsius als 'architect' betitelt; dat Clijnk omstreeks begin juni 1961 met het werk is begonnen; dat de Kerk op door Porsius als 'architect' getekende certificaten van betaling Clijnk gelden heeft overgemaakt, voor het eerst in juli 1961; 8 'dat op grond van een en ander moet worden aangenomen, dat de Kerk zo al niet heeft begrepen dan toch heeft moeten begrijpen, dat Porsius architect was en de verbouwing niet zelf zou uitvoeren; dat de grief dus ook, voor zover zij tegen het eindvonnis is gericht, niet opgaat; 9 'dat de tweede en de derde grief daarop neerkomen, dat de Rb. het optreden van Ds. Tutuarima en van Porsius onjuist heeft gewaardeerd; 10 'dat te dezen beslissend is of Clijnk op grond van de gedragingen van de Kerk mocht aannemen, dat Porsius bevoegd was hem namens de Kerk verrichte werkzaamheden op te dragen; 11 'te dien aanzien, dat uit de hoofdstukken 7 en 8 van de Algemene Kerkorde van de Kerk niet met zekerheid kan worden afgeleid of de Synode van de Kerk dan wel haar Synodaal Bestuur bevoegd was opdracht tot die werkzaamheden te geven; dat zelfs de Kerk zich in de memorie van grieven onder 2 en 33 te dezen niet duidelijk uitlaat; dat de Algemene Kerkorde, naar ter comparitie bleek, voor derden niet of nauwelijks kenbaar is; dat zij in de Maleise taal is gesteld; 12 'dat het Hof — met Ds. Tutuarima ter comparitie — zal aannemen, dat die bevoegdheid bij de Synode, niet bij het Algemeen Bestuur berust; 13 'dat Ds. Tutuarima tot 1 juli 1963 voorzitter was van Synode en Algemeen Bestuur; dat Porsius op verzoek van deze predikant de staat van het bewuste pand heeft opgenomen; dat hij de Kerk daarover op 30 sept. 1960 rapport heeft uitgebracht; dat dit rapport begint met de mededeling, dat hem, Porsius, bij onderzoek is gebleken, dat er gebreken aan het pand bestaan; dat die gebreken vervolgens worden opgesomd; dat onder meer het rechter gedeelte van de achtergevel, van de tuin uit gezien, zonder fundering is, hetzij door rotting van paalfundering; dat 'door verzakking van de achtergevel, welke nog steeds zakkende is, alle vloeren en het dak in zijn geheel zijn meegegaan'; dat de centrale verwarmingskelder onherroepelijk om voorziening vraagt, willen

49

er geen ergere dingen gebeuren; dat door de verzakking van de centrale verwarmingsruimte de scheidingsmuur tussen de aan de straat gelegen toiletten tot op de derde verdieping toe is verzakt en de riolering gebarsten en daardoor lek en geregeld verstopt; dat het rapport vervolgens de dringend noodzakelijke werkzaamheden omschrijft en die begroot op in totaal ƒ 37 840 als nader gespecificeerd; dat het rapport daaraan toevoegt: 'Wil men echter het gehele pand weer enigszins goed bewoonbaar maken, dat moet men rekenen op vernieuwing van de gehele achtergevel en weer aanhelen van verschillende binnenmuren, vloeren en plafonds en van verschillend hang- en sluitwerk, tevens schilderen van het gehele pand en het nazien van de centrale verwarming'; dat de kosten van deze voorzieningen volgens het rapport omstreeks ƒ 36 000 zullen bedragen en de totale kosten voor 'het enigszins goed bewoonbaar maken' derhalve omstreeks ƒ 73 840; 14 'dat uit het dagboek van Ds. Tutuarima blijkt, dat de Synode op 26 okt. 1960 de restauratie tot een bedrag van ƒ 37 840 heeft goedgekeurd; dat Ds. Tutuarima daarna namens de Kerk Porsius opdracht tot de verbouwing heeft gegeven; dat Porsius in of omstreeks april 1961 Clijnk heeft ingeschakeld; dat Porsius met Clijnk geen aannemingsovereenkomst heeft gesloten, dus niet afsprak, dat Clijnk het werk voor een bepaalde prijs en dus voor eigen risico zou uitvoeren; dat Clijnk in regie zou werken; dat dit blijkens zijn weekrapporten lopende van 18 mei tot en met 14 april 1962, daarop neerkwam, dat hij zijn kosten aan materialen, betaalde rekeningen, arbeidslonen, enz., waaronder ook zijn eigen loon, eerst ƒ 4,70, later ƒ 5,11 per uur, gespecificeerd in rekening bracht; dat toen noch later tussen de Kerk en Porsius alsmede tussen de Kerk casu quo Porsius en Clijnk iets schriftelijk is vastgelegd; 15 'dat — naar Ds. Tutuarima als getuige heeft verklaard — het kantoor van de Kerk ook tijdens de verbouwing in het pand gevestigd bleef; dat hij zich door regelmatige bezoeken, naar zijn schatting ongeveer twee maal per week, van de werkzaamheden op de hoogte is blijven houden; dat hij tijdens die bezoeken, mede blijkens de verklaring van Porsius, meermalen met Porsius overleg heeft gepleegd; dat Ds. Tutuarima het enige lid van Synode en Synodaal Bestuur was, dat behoorlijk Nederlands sprak en verstond; dat deze predikant de schakel was tussen de aan het rechtsverkeer deelnemende Kerk en de buitenwereld; 16 'dat reeds kort na de aanvraag van het werk bleek, dat het Gemeentelijk Bouw- en Woningtoezicht deels verwachte, deels onverwachte eisen stelde; dat onder meer, blijkens de bij repliek overgelegde brief, sloping van de achtergevel en de achterbalkons werd verlangd; dat Porsius een en ander met Ds. Tutuarima heeft besproken; dat die achtergevel en die balkons zijn gesloopt; dat toen, naar Porsius als getuige heeft uiteengezet, tal van nieuwe mankementen bleken en moesten worden verholpen; dat een nieuwe achtergevel en nieuwe achterbalkons zijn aangebracht; 17 'dat Porsius op 29 sept. 1961 bij Ds. Tutuarima is gekomen met tekeningen en een nieuwe begroting 'nu al ƒ 58 000', zoals de predikant in zijn dagboek aantekent; dat de Synode korte tijd later voor uitvoering tot een bedrag van ƒ 58 100 toestemming heeft gegeven; dat de verbouwing blijkens de weekrapporten ook in de winter 1961–62 voortgang heeft gevonden; dat de Kerk op door Porsius getekende certificaten Clijnk in de periode 1 juli 1961–1 febr. 1962 zes betalingen tot een bedrag van ƒ 43 000 in totaal heeft voldaan; dat Porsius in het voorjaar van 1962 uit de weekrapporten zag, dat de kosten zo opliepen, dat hij — naar hij heeft verklaard — 'niet verder durfde te gaan op het gezag van Ds. Tutuarima alleen'; dat Clijnk volgens de weekrapporten en de bijlagen ƒ 100 692,53 te vorderen heeft, waarvan ƒ 43 000 is voldaan, zodat nog ƒ 57 692,53 openstaat; dat de Kerk aan anderen ter zake van het werk ruim ƒ 14 000 heeft betaald; 18 'dat Clijnk — behoudens terloopse gesprekken met Ds. Tutuarima — slechts contact over de verbouwing heeft gehad met Porsius; dat Porsius hem opgaf wat hij moest verrichten, zijn werk controleerde, de weekrapporten met hem besprak en daarin — naar Clijnk ter comparitie heeft verklaard — soms iets wijzigde; dat Porsius alle weekrapporten heeft goedgekeurd; dat Ds. Tutuarima, de voorzitter van de Synode, Clijnk wel aan het werk heeft gezien maar — behoudens die gesprekken — slechts contact heeft gehad met Porsius en niet met Clijnk; dat hij de voortgang van het werk — ook dus bijvoorbeeld het slopen van de achtergevel — van het begin tot het eind heeft gevolgd; dat — naar reeds vermeld werd — het kantoor van de Kerk ondanks alle ingrijpende sloop- en herstelwerkzaamheden in het pand gevestigd is gebleven; dat de Kerk op grond van een

50

en ander geacht moet worden niet onkundig te zijn geweest van duur en ingrijpendheid der werkzaamheden; 19 'dat de Kerk wel slechts ƒ 37 840, later verhoogd tot ƒ 58 100, heeft gevoteerd maar blijkens voormeld rapport van de aanvang af heeft geweten, dat de kosten voor het enigszins goed bewoonbaar maken meer zouden bedragen; 20 'dat de Kerk, naar Ds. Tutuarima als getuige en ter comparitie heeft verklaard, op Porsius heeft vertrouwd; dat zij, en met name de Synode, de verbouwing in feite geheel aan Porsius heeft overgelaten; 21 'dat echter Clijnk eveneens op Porsius — de gemachtigde en architect van de Kerk — heeft vertrouwd; dat de Kerk dit bij het laatste pleidooi heeft erkend; dat Clijnk heeft vertrouwd, dat Porsius bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden op te dragen; dat de Kerk, en met name de Synode, nimmer van het tegendeel heeft doen blijken; dat er, toen Porsius hem steeds meer opdroeg en de kosten opliepen, ook daarom geen twijfel aan die bevoegdheid bij hem behoefde te ontstaan, nu een ingrijpende verbouwing als deze tussentijds bezwaarlijk kan worden stopgezet; dat — wat Porsius ook van de besluiten van de Synode bekend moge zijn geweest — Clijnk van de goedkeuring en beperking tot ƒ 58 100 eerst op 16 maart 1962 — dus toen de werkzaamheden nagenoeg voltooid waren — heeft vernomen; dat de Kerk dit bij conclusie na comparitie heeft erkend; 22 'dat een — goede trouw uitsluitend — samenspel tussen Clijnk en Porsius is gesteld noch gebleken; 23 'dat er volgens de Kerk voor een hoger bedrag aan het pand is verbouwd dan het waard is; dat dit echter niet vaststaat; dat Clijnk, een kleine aannemer uit Wormer, dit trouwens niet heeft hoeven te begrijpen; 24 'dat de Kerk nog een beroep heeft gedaan op art. 1646 BW; dat dit artikel hier echter toepassing mist, nu er geen bestek was en trouwens evenmin een aannemingsovereenkomst; 25 'dat — gelet op het voorafgaande — Clijnk op grond van de gedragingen van de Kerk heeft mogen aannemen, dat Porsius bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen; dat die gedragingen allereerst in de opdracht tot verbouwing aan Porsius hebben bestaan en daarnaast met name in een niet-doen door het te dezen bevoegde orgaan, de Synode; 26 'dat de tweede en derde grief mitsdien falen; 27 'dat de Rb. volgens de vierde grief het gevorderde bedrag ten onrechte als onbetwist heeft toegewezen; dat — nadat Clijnk in hoger beroep de weekrapporten had overgelegd — de Kerk tegen verschillende daarop voorkomende posten bezwaren heeft ingebracht; 28 'dat een en ander echter moet afstuiten op de hiervoor reeds vermelde omstandigheid, dat Porsius die rapporten heeft goedgekeurd; dat echter, nu Clijnk bij conclusie na comparitie erkent, dat de voor de w.c.'s op de begane grond bestemde tegels alsmede de meubelplaatkast in afwachting van de betaling nog in zijn werkplaats staan, de betaling door de Kerk tegen levering van een en ander dient te geschieden;'; dat het Hof op bovenstaande gronden het vonnis van de Rb. van 5 maart 1963 heeft bekrachtigd het vonnis van 3 maart 1964 heeft vernietigd en de Kerk heeft veroordeeld om tegen levering van de door het Hof vermelde tegels en meubelplaatkast aan Clijnk ƒ 57 692,53 te betalen; O. dat de Kerk 's Hofs arrest bestrijdt met het navolgende middel van cassatie: 'Verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt en/of schending van het recht, in het bijzonder van de artt. 1356, 1829, 1832, 1833, 1834, 1840, 1843, 1844, 1902 en 1903 BW, 48, 59, 343, 347, 348, 349 en 353 Rv., 20 en 69 Wet RO en 175 Grondwet, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte: 1. omdat het Hof in rechtsoverweging 10 overwegende — en daarop zijn beslissing grondende — dat te dezen beslissend is of Clijnk op grond van de gedragingen van de Kerk mocht aannemen,

51

dat Porsius bevoegd was namens de Kerk de verrichte werkzaamheden op te dragen, in zijn arrest geen gedragingen van de Synode althans de Kerk vaststelt, waaruit volgt althans kan volgen, dat Clijnk op grond daarvan, al dan niet in verband met de eisen van het maatschappelijk verkeer, mocht aannemen of er op mocht vertrouwen, dat Porsius bevoegd was namens de Kerk de verrichte werkzaamheden op te dragen, hetgeen in het bijzonder ook geldt voor de vraag of Clijnk mocht aannemen, dat Porsius enige volmacht van de Kerk had om namens deze de betreffende opdracht te geven en/of voor een hoger bedrag dan ƒ 58 100, hetgeen althans het geval is, waar de Kerk in eerste aanleg en in hoger beroep bij wijze van verweer betwist heeft, dat zij Porsius een volmacht gegeven heeft en waar de Kerk als derde grief in hoger beroep heeft aangevoerd: Ten onrechte heeft de Rb. aangenomen dat Porsius door gedragingen van het bestuur mocht aannemen dat de Kerk hem volmacht (bedoeld is kennelijk 'onbeperkte' volmacht) had gegeven om tot uitvoering van de door de Kerk opgedragen verbouwingswerkzaamheden namens de Kerk aan aannemers opdrachten te geven en eveneens dat Clijnk mocht vertrouwen dat de Kerk een dergelijke volmacht aan Porsius had gegeven, zodat het Hof een met het recht strijdige beslissing heeft gegeven, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed door geen inzicht te geven in de gronden van zijn beslissing en/of door niet te beslissen op de inhoud van het hiervoor bedoelde verweer van de Kerk en/of de inhoud van haar derde grief in hoger beroep, 2. omdat het Hof, overwegende in rechtsoverweging 25, dat — gelet op het voorgaande — Clijnk op grond van de gedragingen van de Kerk heeft mogen aannemen, dat Porsius bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen, dat die gedragingen allereerst in de opdracht tot verbouwing aan Porsius hebben bestaan en daarnaast met name in een nietdoen door het te dezen bevoegde orgaan, de Synode, en mede daarop zijn beslissing grondende, heeft miskend, dat de opdracht tot verbouwing aan Porsius niet is een gedraging van de Kerk tegenover Clijnk, zodat die opdracht niet is en kan zijn een gedraging van de Kerk op grond waarvan Clijnk mocht aannemen dat Porsius bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen, althans voor zover deze een bedrag van ƒ 58 100 te boven ging, terwijl bovendien de opdracht tot verbouwing op zich zelf noch in samenhang met het bedoelde niet-doen door de Synode er toe kunnen leiden, dat Clijnk mocht aannemen, dat Porsius een volmacht had terzake namens de Kerk te handelen, althans boven ƒ 58 100, 3. zijnde voorts een niet-doen door het te dezen bevoegde orgaan, de Synode, niet een gedraging van de Kerk op grond waarvan Clijnk mocht aannemen dat Porsius bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen, hetgeen althans het geval is, waar niet blijkt en ook door het Hof niet vastgesteld is, dat de Synode bekend was met de betreffende omstandigheden, die een niet-doen zouden kunnen stempelen tot een gedraging als zojuist bedoeld en/of dat Clijnk mocht veronderstellen, al dan niet in verband met de eisen van het maatschappelijk verkeer, dat de Synode daarmee bekend was en dat de Synode, zo zij bezwaar gehad zou hebben, daarvan kennis gegeven zou hebben, hetgeen althans het geval is, waar blijkens rechtsoverweging 15 Ds. Tutuarima het enige lid van de Synode en Synodaal Bestuur was, dat behoorlijk Nederlands sprak en verstond, terwijl althans uit 's Hofs arrest niet duidelijk wordt met welke omstandigheden de Synode bekend was en/of op grond waarvan Clijnk mocht veronderstellen dat de Synode daarmee bekend was, zodat 's Hofs arrest in zoverre niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, 4. hebbende het Hof voorts in strijd met het recht geoordeeld, in rechtsoverweging 18, dat de Kerk op grond van een en ander geacht moet worden niet onkundig te zijn geweest van duur en ingrijpendheid der werkzaamheden, aangezien het te dezen bevoegde orgaan geacht moet worden te zijn de Synode, zie rechtsoverweging 12, en aangezien 'een en ander' als bedoeld in rechtsoverweging 18 uitsluitend en althans mede omvat gedragingen van en omstandigheden betreffende Ds. Tutuarima, de voorzitter van de Synode, en gedragingen en omstandigheden, ten aanzien waarvan niet blijkt of zij de Synode betreffen, hetgeen althans het geval is waar de Kerk in haar toelichting op de tweede en derde grief in hoger beroep heeft aangevoerd dat de handelingen van Ds. Tutuarima niet gelijkgesteld mogen worden met handelingen van de Kerk, waaraan niet afdoet dat deze predikant blijkens rechtsoverweging 15 de schakel was tussen de aan het rechtsverkeer deelnemende Kerk en de buitenwereld, 5. wordende althans uit 's Hofs arrest niet duidelijk wat het Hof in rechtsoverweging 25 bedoelt met 'gelet op het voorgaande' anders dan de in rechtsoverweging 25 vermelde opdracht en het aldaar vermelde niet-doen, zodat 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed is, zijnde bovendien 's Hofs arrest in strijd met het recht althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat daaruit niet duidelijk wordt op grond van welke feiten en volgens welke gedachtengang het Hof — in aanmerking genomen, dat de Kerk slechts jegens Clijnk gebonden werd, indien en voor zover zij haar wil daartoe heeft geopenbaard, hetzij rechtstreeks

52

hetzij doordat zulks uit haar gedragingen in verband met de eisen van het maatschappelijk verkeer en daardoor bij Clijnk opgewekte vertrouwen kon worden afgeleid — tot de gevolgtrekking is gekomen, dat Clijnk heeft mogen aannemen, dat Porsius bevoegd was aan Clijnk de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen, hetgeen niet alleen inhoudt en meebrengt, dat Clijnk heeft mogen aannemen, dat Porsius volmacht van de Kerk had, maar ook dat die volmacht zich uitstrekte tot alle verrichte werkzaamheden, wordende uit 's Hofs arrest niet duidelijk wat de door Clijnk aan te nemen volmacht van Porsius zou inhouden en waartoe deze zich zou uitstrekken;' Aangaande dit middel: O. dat het Hof, na in rechtsoverweging 10 te hebben overwogen dat te dezen beslissend is of Clijnk op grond van de gedragingen van de Kerk mocht aannemen dat Porsius bevoegd was hem namens de Kerk de verrichte werkzaamheden op te dragen, in de rechtsoverwegingen 11–24 de omstandigheden vermeldt waaronder die werkzaamheden werden opgedragen, en in rechtsoverweging 25 beslist dat 'gelet op het voorafgaande' Clijnk op grond van de gedragingen van de Kerk heeft mogen aannemen dat Porsius bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen; dat het Hof daarbij nog heeft overwogen dat die gedragingen allereerst in de opdracht tot verbouwing aan Porsius hebben bestaan en daarnaast met name in een niet-doen door het te dezen bevoegde orgaan, de Synode; dat het eerste onderdeel van het middel, voor zover daarin wordt aangevoerd dat het Hof geen gedragingen van de Kerk heeft vastgesteld op grond waarvan Clijnk heeft mogen aannemen dat Porsius bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen, dus feitelijke grondslag mist, terwijl evenzeer faalt het vijfde onderdeel van het middel volgens hetwelk niet duidelijk zou zijn wat het Hof in de rechtsoverweging 25 met 'gelet op het voorafgaande' bedoelt; dat uit de opbouw van het arrest immers blijkt dat het Hof daarbij het oog heeft gehad op alle door het Hof in de rechtsoverwegingen 11–24 vermelde omstandigheden; O. dat het middel in al zijn onderdelen bestrijdt dat enige door het Hof vastgestelde omstandigheid de beslissing rechtvaardigt dat Clijnk op grond van de gedragingen van de Kerk mocht aannemen dat Porsius bevoegd was hem namens de Kerk de verrichte werkzaamheden op te dragen; dat het middel er daarbij in het eerste onderdeel van uitgaat dat in 's Hofs arrest de vraag of de door de Kerk aan Porsius verstrekte verbouwingsopdracht meebracht dat Porsius namens de Kerk verbouwingswerkzaamheden aan anderen mocht opdragen, in het midden is gebleven, zodat er in cassatie van zou moeten worden uitgegaan dat zulk een bevoegdheid voor Porsius niet bestond, terwijl dezelfde veronderstelling aan de andere onderdelen van het middel ten grondslag ligt; dat het middel echter ook op dit punt feitelijke grondslag mist; dat immers het Hof t.a.v. de verhouding tussen de Kerk en Porsius in rechtsoverweging 8 heeft overwogen dat de Kerk, zo al niet heeft begrepen, dan toch heeft moeten begrijpen dat Porsius architect was en de verbouwing niet zelf zou uitvoeren, en in rechtsoverweging 20 dat de Kerk op Porsius heeft vertrouwd en zij en met name de Synode de verbouwing in feite geheel aan Porsius heeft overgelaten; dat deze overwegingen geen andere conclusie toelaten dan dat de verbouwingsopdracht, welke volgens rechtsoverweging 14 door Ds. Tutuarima namens de Kerk aan Porsius is gegeven, in het onderhavige geval voor Porsius, behoudens de volgens de Kerk door de Synode aan de verbouwingskosten gestelde limieten, de bevoegdheid meebracht namens de Kerk de verbouwingswerkzaamheden aan anderen op te dragen en het Hof in overeenstemming daarmede in rechtsoverweging 21 Porsius niet alleen als architect van de Kerk, maar ook als haar gemachtigde heeft aangeduid; dat er bij de beoordeling van de beslissing van het Hof dus van moet worden uitgegaan dat, alvorens de volgens de Kerk door de Synode aan de verbouwingskosten gestelde limiet was overschreden, Porsius de bevoegdheid had om Clijnk namens de Kerk verbouwingswerkzaamheden op te dragen en dat het er in het geding alleen om gaat of Clijnk op grond van de gedragingen van de Kerk heeft mogen aannemen dat Porsius ook bevoegd was hem de werkzaamheden op te dragen welke door Clijnk zijn verricht, nadat die limiet was overschreden; O. dat het Hof tot de gedragingen op grond waarvan Clijnk zulks naar 's Hofs oordeel inderdaad heeft mogen aannemen, in de eerste plaats de door de Kerk aan Porsius gegeven verbouwingsopdracht rekent, hetgeen in het tweede onderdeel van het middel wordt bestreden omdat die opdracht geen gedraging van de Kerk tegenover Clijnk zou zijn; dat deze tegenwerping echter onjuist is omdat de gedragingen van de Kerk op grond waarvan Clijnk Porsius als vertegenwoordiger van de Kerk heeft mogen beschouwen niet behoeven te zijn

53

gedragingen van de Kerk tegenover Clijnk, doch ook in andere voor Clijnk kenbare gedragingen van de Kerk kunnen hebben bestaan; dat het Hof, dat tot die gedragingen allereerst de door de Kerk aan Porsius verleende opdracht heeft gerekend, er blijkbaar van is uitgegaan dat juist die opdracht Porsius de ook voor Clijnk kenbare hoedanigheid van architect en gemachtigde van de Kerk heeft verleend, in welke hoedanigheid Porsius aanvankelijk en voor dat de door de Kerk gestelde limiet was overschreden, bevoegdelijk namens de Kerk aan Clijnk opdrachten heeft kunnen verstrekken en ook heeft verstrekt; dat duidelijk is dat naar 's Hofs inzicht Clijnk in vertrouwen, op die door de Kerk aan Porsius verleende volmacht, ook nadat de volgens de Kerk aan Porsius gestelde, doch aan Clijnk niet bekend gemaakte limiet was overschreden, de hem door Porsius namens de Kerk gegeven opdrachten is blijven uitvoeren, en het Hof dan ook geen rechtsregel heeft geschonden door onder de gedragingen van de Kerk waaraan naar 's Hofs oordeel Clijnk het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Porsius tot vertegenwoordiging van de Kerk bevoegd was gebleven, mede de aanvankelijk door de Kerk aan Porsius gegeven opdracht te begrijpen; O. dat in het derde onderdeel van het middel wordt bestreden dat het Hof tot de gedragingen van de Kerk op grond waarvan Clijnk heeft mogen aannemen dat Porsius bevoegd was hem ook de na de overschrijding van genoemde limiet verrichte werkzaamheden op te dragen, ook een niet-doen van de Synode als bedoeld in rechtsoverweging 25 heeft mogen rekenen; dat echter de schijn van vertegenwoordiging waarop derden mogen afgaan niet slechts door een doen, doch onder omstandigheden ook door een niet-doen kan worden gewekt; dat het Hof bij het door het Hof bedoelde niet-doen van de Synode blijkbaar heeft gedacht aan de omstandigheid dat de Synode, nadat Porsius de verbouwingsopdracht had gekregen, die verbouwing verder geheel aan Porsius heeft overgelaten en geen maatregelen heeft genomen die er toe konden leiden dat Clijnk van de achtereenvolgens door de Synode aan de verbouwingskosten gestelde limieten op de hoogte werd gesteld; dat het Hof daarbij in aanmerking heeft genomen dat de Kerk geacht moet worden van duur en ingrijpendheid der werkzaamheden op de hoogte te zijn geweest en tevens van de aanvang af geweten heeft dat de kosten van het enigszins goed bewoonbaar maken van het pand meer zouden moeten bedragen dan achtereenvolgens door de Synode is gevoteerd; dat het Hof door onder deze omstandigheden te oordelen dat ook het niet-doen van de Synode heeft bijgedragen tot de bij Clijnk opgewekte en aan de Kerk toerekenbare schijn dat Porsius t.a.v. alle aan Clijnk opgedragen werkzaamheden bevoegd was de Kerk te vertegenwoordigen, geen rechtsregel heeft geschonden, terwijl de vraag of het Hof zulks in het onderhavige geval terecht heeft gedaan, afhangt van de waardering van feitelijke omstandigheden, welke voor toetsing in cassatie niet vatbaar is; O. dat het vierde onderdeel bestrijdt dat het Hof op grond van de in rechtsoverweging 18 genoemde omstandigheden tot de conclusie heeft kunnen komen dat de Kerk geacht moet worden niet onkundig te zijn geweest van duur en ingrijpendheid der werkzaamheden, waartoe in het onderdeel wordt aangevoerd dat het bevoegde orgaan van de Kerk was de Synode en de door het Hof genoemde omstandigheden omvatten gedragingen van en omstandigheden betreffende Ds. Tutuarima, de voorzitter van de Synode, en gedragingen en omstandigheden ten aanzien waarvan niet blijkt of zij de Synode betreffen; dat de in rechtsoverweging 18 genoemde omstandigheden waarop de in dit onderdeel bestreden beslissing berust, hierin bestonden dat de voorzitter van de Synode de voortgang van het werk van het begin tot het einde heeft gevolgd en dat het kantoor van de Kerk onder alle ingrijpende sloopen herstelwerkzaamheden in het pand gevestigd is gebleven; dat de conclusie die het Hof t.a.v. de wetenschap van 'de Kerk', waarbij het Hof in dit verband moet hebben gedacht aan het volgens het Hof bevoegde orgaan van de Kerk, de Synode, aan de wetenschap van de Voorzitter van de Synode en aan de plaats van het kantoorgebouw van de Kerk heeft ontleend, echter van feitelijke aard is en in cassatie mitsdien niet met vrucht kan worden bestreden; O. dat het middel derhalve in al zijn onderdelen faalt; Verwerpt het beroep; Veroordeelt de Kerk in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, aan de zijde van Clijnk tot op deze uitspraak begroot op Ć’ 50 aan verschotten en Ć’ 1 000 voor salaris.

Conclusie Adv.-Gen. Mr. van Oosten De Synode van de Moluksche Evangelische Kerk in Nederland heeft op 26 okt. 1960 de voorgenomen restauratie van het perceel Bazarstraat 50 te 's-Gravenhage goedgekeurd tot een

54

bedrag van ƒ 37 840. Ds. W.H. Tutuarima, die tot 1 juli 1963 voorzitter was van de Synode en van het Algemeen Bestuur dier Kerk, thans eiseres, heeft namens de Kerk de verbouwing van het vorengenoemde perceel opgedragen aan L.G. Porsius, van beroep architect en handelende onder de naam Bouwbureau voorheen Porsius. Porsius heeft in of omstreeks de maand april 1961 Clijnk, thans verweerder, 'ingeschakeld' (r.o. 14 van het bestreden arrest). Porsius heeft met Clijnk geen aannemingsovereenkomst gesloten. Tussen Porsius en Clijnk is niet overeengekomen dat Clijnk de verbouwing voor een bepaalde som zou uitvoeren: de verbouwing zou in regie worden uitgevoerd door Clijnk en is door dezen in het tijdsverloop van 18 mei 1961 tot en met 14 april 1962, toen het werk door Clijnk is stilgelegd, in regie uitgevoerd (r.o. 14).

Clijnk heeft zijn kosten aan materiaal en arbeidsloon, waaronder ook zijn eigen loon, tijdens de loop van de verbouwingswerkzaamheden in rekening gebracht (r.o. 14). Het Hof heeft niet vastgesteld dat Clijnk deze kosten aan de Kerk in rekening heeft gebracht. Op zgn. certificaten van betaling, ondertekend door Porsius als 'architect' (r.o. 7), heeft de Kerk van 1 juli 1961 tot 1 febr.

1962 aan Clijnk als betalingen gedaan tot een bedrag van ƒ 45 000 in totaal (r.o. 17).

Korte tijd na 29 sept. 1961 heeft de Synode toestemming gegeven voor uitvoering tot een bedrag van ƒ 58 100 (r.o. 17). Eerst op 16 maart 1962, toen de werkzaamheden nagenoeg voltooid waren, heeft Clijnk vernomen van deze toestemming en van de goedkeuring als voormeld (r.o.

21).

Clijnk, de oorspronkelijke eiser, heeft niet gesteld dat de Kerk Porsius als architect heeft aangesteld. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Porsius door de Kerk als architect is aangesteld, noch ook dat Clijnk heeft aangenomen dat Porsius door de Kerk als architect was aangesteld. Wel stelt het Hof vast dat de Rb. 'terecht tot de vermoedens kwam, dat Porsius tegenover de Kerk als architect was opgetreden —, d.w.z. als degene die de verbouwing ontwierp, daarbij leiding gaf en toezicht hield maar deze door een ander, Clijnk, deed uitvoeren', r.o. 4. Het Hof, dat niet heeft vastgesteld dat Porsius tegenover Clijnk als architect der Kerk is opgetreden, overweegt dat moet worden aangenomen 'dat de Kerk al zo niet heeft begrepen dan toch heeft moeten begrijpen, dat Porsius architect was en de verbouwing niet zelf zou uitvoeren', r.o. 8.

Ik releveer in dit verband dat, bij Asser-van der Grinten, 3e dr., p. 23/27, wordt geleerd dat een overeenkomst, waarbij een partij een functie verkrijgt, die naar wet, gebruik of billijkheid vertegenwoordigingsbevoegdheid medebrengt, een volmacht in zich sluit, en dat de functie van architect zodanige bevoegdheid in zich sluit. In de Duitse jurisprudentie en litteratuur wordt aangenomen dat met de aanstelling van een architect door de bouwheer 'zur Durchfuhrung eines Bauvorhabens' de rechtsschijn wordt gewekt dat de architect bevoegd is 'einzelne im Rahmen des Bauvorhabens liegende Bauleistungen zu vergeben', inzonderheid 'Zusatz und Erganzungsauftrage zu erteilen' (Oberlandesgericht Stuttgart 14 jan. 1966, NJW 1966, p. 1461). Het Hof overweegt dat Porsius 'de gemachtigde en architect van de Kerk (was)', r.o. 21.

Clijnk heeft, als oorspronkelijke eiser, gesteld dat hij door tussenkomst van het Bouwbureau voorheen Porsius te Edam van de Kerk de aanvankelijke niet nader gespecificeerde opdracht heeft verkregen voor de Kerk verbouwingswerkzaamheden uit te voeren en dat hij die opdracht heeft aanvaard. Hij meent dat hem ter zake van de door hem verrichte werkzaamheden een bedrag van ƒ 98 000,29 toekomt, brengt daarop aanbetalingen ad ƒ 43 000 in mindering en stelt dat hem uit dien hoofde ƒ 55 000,29 toekomt, vermeerderd met een bedrag van ƒ 2 692,24; op dit laatste bedrag maakt hij aanspraak 'ter zake van aandeel winst onderaannemers'.

De Rb. heeft bij haar op 3 maart 1964 uitgesproken eindvonnis de Kerk tot betaling van de geeiste som ad ƒ 57 692,53 veroordeeld, na bewezen te hebben 'dat gedaagde zich zodanig heeft gedragen, dat eiser daardoor mocht vertrouwen, dat gedaagde aan het Bouwbureau v/h Porsius volmacht had gegeven om aan eiser opdracht te geven voor rekening van gedaagde verbouwingswerkzaamheden aan het perceel Bazarstraat 50 te 's-Gravenhage uit te voeren in de thans door eiser in rekening gebrachte omvang', r.o. 14. Deze veroordeling berust, zo overweegt de Rb., 'op een waardering van aan gedaagde toerekenbare schijn', r.o. 15.

De Rb. heeft niet bewezen geacht het door Clijnk gestelde feit dat de Kerk aan het Bouwbureau v/h Porsius volmacht heeft gegeven om aan Clijnk opdracht te geven voor rekening van de Kerk verbouwingswerkzaamheden aan het hogergemelde perceel uit te voeren.

Het Hof heeft, rechtdoende in appel, het door de Rb. op 5 maart 1963 uitgesproken interlocutoir bekrachtigd, het eindvonnis van 3 maart 1964 vernietigd en de Kerk veroordeeld tot betaling van ƒ 57 692,53, tegen levering (door Clijnk) van de in r.o. 28 van het aangevallen arrest vermelde tegels en kast.

55

Het bestreden arrest vermeldt niet op welke gronden het Hof de door Clijnk ingestelde vordering toewijsbaar heeft geacht en toegewezen. Uit het door het Hof vernietigde eindvonnis heeft het Hof niet de vorenaangehaalde overwegingen van de eerste rechter overgenomen. Eiseres, de Kerk, gaat ervan uit dat het Hof recht heeft gedaan op grond van de overwegingen van het bestreden arrest. Neemt de HR aan dat dit niet bewezen wordt door het aangevallen arrest, dan zal het voorgestelde middel bij gebreke van feitelijke grondslag tot mislukking gedoemd zijn.

Ik ben echter geneigd om met de eiseres aan te nemen, hoewel ten zeerste aarzelend, dat het Hof de uitspraak, d.w.z. de uitgesproken veroordeling van de Kerk als voormeld bedoeld heeft te doen berusten op dezelfde overwegingen als die, welke het Hof hebben geleid tot verwerping der vier appelgrieven, door de Kerk, als appellante, voorgedragen.

Het wil mij voorkomen dat, uit het oogpunt van de toewijsbaarheid van de eis, voorop gesteld moet worden, dat in het geding niet bewezen is dat de Kerk Porsius gevolmachtigd heeft om de uitvoering der verbouwing in regie en voor rekening van de Kerk op te dragen aan Clijnk, althans aan een ander. In appel (in zijn memorie van antwoord na comparitie, t. t.r.z. van het Hof van 11 nov. 1967, p. 7, al. 1) beroept Clijnk zich m.i. op een schijnbare, of vermeende, volmacht, stellende dat Porsius geacht moet worden van de Kerk een bij verbouwingen gebruikelijke volmacht te hebben ontvangen, en, voorts, dat, hij Clijnk, mocht aannemen dat Porsius geacht moet worden zulk een volmacht van de Kerk te hebben verkregen. Clijnk stelt dat hij dit mocht aannemen nu: (1) 'hem' (Clijnk) 'uitdrukkelijk niet anders was medegedeeld', Ds. Tutuarima ('de spreekbuis van de Kerk) zo goed op de hoogte was van de werkzaamheden, die verricht moesten worden, dat hij zelf het verloop van het werk al met angst en vreze gadesloeg'.

De Kerk beroept zich in dit geding jegens Clijnk op het ontbreken van een volmacht bij een door de vermeende gevolmachtigde, Porsius, verrichte rechtshandeling, d.w.z. op het ontbreken van een volmacht van de Kerk aan Porsius tot het opdragen van de uitvoering der verbouwing in regie aan een ander.

In dit geval kan de Kerk zich niet met vrucht beroepen op het ontbreken van zodanige volmacht als ten processe vast zou staan: 1 dat Clijnk heeft aangenomen dat de Kerk Porsius gevolmachtigd had om de uitvoering der verbouwing in regie en voor rekening van de Kerk aan Clijnk, althans aan een ander, op te dragen; 2 dat Clijnk dit heeft aangenomen op grond van gedragingen van de Kerk en met name van het ten deze bevoegde orgaan der Kerk, dat is de Synode (vgl. r.o. 12 van 's Hofs arrest); 3 dat Clijnk dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen.

Of Clijnk dit redelijkerwijze heeft mogen aannemen hangt m.i. hiervan af of het bij verbouwingen als de onderhavige gebruikelijk is dat degene die, zoals Porsius, de opdracht geeft, de bevoegdheid heeft om de uitvoering der verbouwing in regie en voor rekening van de bouwheer aan een ander op te dragen.

Zou het niet gebruikelijk zijn dat als verbouwingen als de onderhavige in regie worden uitgevoerd en dat een architect, die voor de bouwheer als architect optreedt zelfstandig bevoegd is om op grond van de omstandigheid dat hij architect is namens de bouwheer de uitvoering van de verbouwing in regie aan een derde op te dragen, dan zou reeds hieruit volgen dat geen grond zou bestaan om, aangenomen dat het door het optreden van Porsius eventueel bij Clijnk het vertrouwen is gewekt dat Porsius bevoegd was hem, Clijnk, op te dragen de verbouwing voor rekening der Kerk in regie uit te voeren, dit bij Clijnk opgewekte vertrouwen toe te rekenen aan de Kerk, die deze bevoegdheid niet aan Porsius had verleend, te minder nu in casu niet is vastgesteld dat de Kerk Porsius als architect had aangesteld (vgl. HR 12 jan. 1962, NJ 1962, no. 42, n. H.B.).

Zou ten processe vaststaan dat Clijnk op grond van gedragingen van het desbevoegde orgaan der Kerk heeft aangenomen dat Porsius door de Kerk gemachtigd was om de uitvoering der verbouwing in regie en voor rekening van de Kerk aan Clijnk, althans aan een ander, op te dragen, en heeft Clijnk dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mogen aannemen, dan zou de Kerk op de onjuistheid van de voorstelling van Clijnk dat een toereikende volmacht was verleend geen beroep kunnen doen.

De vraag kan nog gesteld worden of Clijnk zich voor wat betreft de periode van 16 maart 1962 tot en met 14 april 1962 nog wel op rechtsschijn zou kunnen beroepen, nu hij op 16 maart 1962 wist dat de Synode de restauratie tot een bedrag van Ć’ 37 840 had goedgekeurd en daarna toestemming had gegeven voor uitvoering tot een bedrag van Ć’ 58 100.

56

Vergelijkenderwijs deel ik mede dat in de Duitse litteratuur en rechtspraak een schijnvolmacht ('Anscheinsvollmacht') aanwezig wordt geacht in geval een vertegenwoordiger als gevolmachtigde van een ander optreedt, zonder door deze feitelijk gevolmachtigd te zijn, terwijl de wederpartij onder de gegeven omstandigheden kan aannemen dat een volmacht is verleend en op een volmacht vertrouwt, en met name 'wenn der Vertretene das Verhalten — namlich das Auftreten des Vertreters auf Grund angeblicher Vollmacht — zwar nicht kannte, es aber bei pflichtgemasser Sorgfalt hatte erkennen und verhindern konnen, und wenn der Geschaftsgegner das Verhalten des Vertreters nach Treu und Glauben dahin auffassen durfte, dasz es dem Vertretenen bei verkehrsmasziger Sorgfalt nicht habe verborgen bleiben konnen', Staudinger, Kommentar, II, Schuldverhaltnisse, Teil 1b, 1961, A 203, p. 83/4.

Met de eiseres meen ik dat in cassatie als uitgangspunt mag dienen dat er geen volmacht was van de Kerk aan Porsius. Eiseres heeft bij het bepleiten der zaak in cassatie betoogd dat het Hof als gedragingen van de Synode slechts heeft vastgesteld: goedkeuring van de restauratie tot een bedrag van ƒ 37 840 en toestemming van de Synode voor de uitvoering tot een bedrag van ƒ 58 100, en, als gedragingen van de Kerk: het doen van de in r.o. 17 vermelde betalingen aan Clijnk, het niet onkundig zijn van duur en ingrijpendheid der werkzaamheden (r.o. 18), het van de aanvang af geweten hebben, dat dit niet onkundig zijn en deze wetenschap zijn echter geen gedragingen. Als gedragingen van de Kerk stelt het Hof echter mede vast een niet-doen van de Kerk, namelijk dat de Kerk, en met name de Synode, niet heeft doen blijken dat Porsius niet bevoegd was hem, Clijnk, de verrichte werkzaamheden op te dragen (r.o. 21), zomede een gedogen van de Kerk te weten: de Kerk, en met name de Synode, de verbouwing in feite geheel aan Porsius heeft overgelaten. Onderdeel a van het middel, zoals het is toegelicht, heeft derhalve geen feitelijke grondslag in het arrest voorzover het de klacht bevat dat onduidelijk is hoe en waarom het bevoegde orgaan van de Kerk, n.l. de Synode, tegenover Clijnk de schijnvolmacht gewekt heeft.

Gegrond acht ik de klacht dat r.o. 21 onbegrijpelijk is, voorzover het Hof aldaar overweegt dat Porsius de gemachtigde van de Kerk (was). Dit is onbegrijpelijk in het licht van de conclusien van de Kerk waarin de Kerk steeds ontkend heeft dat zij Porsius gevolmachtigd heeft, en te meer onbegrijpelijk nu Clijnk in hoger beroep niet is opgekomen tegen het eindvonnis van 3 maart 1964 waarbij de Rb., implicite, niet bewezen heeft geacht dat de Kerk Porsius gevolmachtigd heeft om aan Clijnk voor rekening van de Kerk verbouwingswerkzaamheden aan het meergemelde perceel uit te voeren. Het Hof heeft, waar het in r.o. 25 verstaat, dat '— gelet op het voorgaande — Clijnk op grond van de gedragingen van de Kerk heeft mogen aannemen, dat Porsius bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen', blijkens de woorden 'gelet op het voorafgaande', mede in aanmerking genomen de overwegingen dat Porsius gemachtigde (was) van de Kerk.

Ds. Tutuarima heeft namens de Kerk aan Porsius de verbouwing opgedragen (r.o. 14). Het Hof beschouwt in r.o. 25 deze opdracht aan Porsius als een doen van de Kerk. Maar door die opdracht aan Porsius te geven is de Kerk niet jegens Clijnk opgetreden, zodat het enkele feit dat de Kerk de verbouwing aan Porsius heeft opgedragen geen aanleiding voor Clijnk kan zijn geweest om aan te nemen dat Porsius bevoegd was hem, Clijnk, de 'verrichte' of te verrichten werkzaamheden op te dragen, weshalve onderdeel 2 van het middel gegrond is.

Het Hof, de gedragingen van de Kerk onderscheidende in een doen en een niet-doen, preciseert het doen wel, maar het niet-doen niet. Nu het Hof de door de Kerk aan Clijnk gedane betalingen niet aanmerkt als gedragingen op grond waarvan Clijnk heeft aangenomen dat Porsius bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen, mag in cassatie niet worden aangenomen dat Clijnk op grond van deze handelingen van de Kerk heeft aangenomen dat Porsius bevoegd was hem de 'verrichte' werkzaamheden namens de Kerk op te dragen, veelmin dat Clijnk zulks op grond van de betalingen heeft mogen aannemen. Trouwens, Clijnk zelve heeft in zijn conclusien niet gesteld dat hij dit heeft mogen aannemen op grond van die betalingen.

Onderdeel 3 van het middel behelst, blijkens de toelichting, de stelling dat — wil de schijn van de in r.o. 25 vermelde bevoegdheid van Porsius op grond van een niet-doen van de Kerk aan de Kerk kunnen worden toegerekend — het orgaan der Kerk, dat niet doet, bekend is of geacht moet worden bekend te zijn met de feitelijke situatie, dat daarvan in casu geen sprake is, althans dat daarvan niet blijkt uit 's Hofs arrest. Met deze stelling verenig ik mij. Tot de hierbedoelde situatie is te rekenen de omstandigheid dat Porsius aan Clijnk heeft opgedragen de verbouwing voor rekening van de Kerk in regie uit te voeren, dat Porsius deze opdracht heeft aanvaard en het werk in regie heeft uitgevoerd. Ter beoordeling van deze situatie schijnt mij relevant of Porsius aan de Synode

57

heeft medegedeeld dat hij die opdracht aan Clijnk heeft gegeven en dat het bij verbouwingen als de onderhavige gebruikelijk is dat het werk in regie wordt uitgevoerd, d.w.z. niet voor een bepaalde som (vgl. Asser-Kamphuisen, p. 433). Als de Synode dit alles niet geweten heeft, of als de Synode niet geacht kan worden dit geweten te hebben, kan een niet-doen door het orgaan der Kerk, dat ten deze bevoegd was, bezwaarlijk aan de Kerk worden toegerekend. Het Hof rekent in r.o. 25 een niet-doen van de Synode toe aan de Kerk als een gedraging op grond waarvan Clijnk heeft mogen afgaan op de schijn dat Porsius bevoegd was hem de evengemelde werkzaamheden namens de Kerk op te dragen.

Het Hof heeft wel vastgesteld dat de Kerk geacht moet worden niet onkundig te zijn geweest van duur en ingrijpendheid der werkzaamheden, maar het Hof heeft niet vastgesteld dat de Kerk geacht moet worden niet onkundig te zijn geweest dat de verbouwingswerkzaamheden in regie worden uitgevoerd en in regie zijn uitgevoerd. Ook onderdeel 3 van het middel houd ik voor gegrond.

Het in onderdeel 4 aangetaste oordeel dat de Kerk geacht moet worden niet onkundig te zijn geweest van duur en ingrijpendheid der werkzaamheden is een louter feitelijk oordeel, hetwelk niet strijdig kan zijn met het recht. Dit oordeel kan bezwaarlijk worden gewraakt als strijdig met het recht. Op deze bedenking moet m.i. het onderdeel afstuiten. De Synode, alhoewel bekend met de duur en de aard dier werkzaamheden, kan echter zeer wel gemeend hebben dat zij zouden worden verricht tegen het door de Synode gevoteerde bedrag, aanvankelijk ƒ 37 840 en later ƒ 58 100.

Met de tussenzin 'gelet op het voorafgaande' bedoelt het Hof m.i. dat het gelet heeft op de rechtsoverwegingen 11 tot en met 24 van zijn arrest. De geeerde pleiter voor de verweerder meent dat het Hof met de woorden 'gelet op het voorafgaande' uitdrukt dat het een samenvatting geeft van de rechtsoverwegingen 11 tot en met 24. Zou het Hof dat bedoeld hebben, dan zou het niet gezegd hebben: 'gelet op het voorafgaande', maar: het voorafgaande samenvattende. Uit 's Hofs arrest wordt m.i. duidelijk dat het in r.o. 25 met 'gelet op het voorafgaande' bedoelt: gelet op de rechtsoverwegingen 11 tot en met 24, en dus iets anders bedoelt dan de opdracht tot verbouwing aan Porsius en een niet-doen van de Kerk.

Bij de door mij voorgestane lezing van de aangehaalde tussenzin heeft het Hof wel gelet op de in r.o. 17 en 20 vermelde gedragingen van de Kerk (het doen van betalingen aan Clijnk en het in feite overlaten van de verbouwing aan Porsius). Maar deze gedragingen van de Kerk beschouwt het Hof niet als gedragingen van de Kerk op grond waarvan Clijnk heeft mogen aannemen dat Porsius bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen. En wel heeft het Hof gelet op een niet-doen van de Kerk, hierin bestaande dat de Kerk, en met name de Synode, nimmer heeft doen blijken dat Porsius niet bevoegd was aan Clijnk de verrichte werkzaamheden op te dragen, maar het Hof wijst in r.o. 25 dit niet-doen aan als een gedraging van de Kerk op grond waarvan Clijnk had mogen aannemen dat Porsius bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen. De eerste motiveringsklacht treft m.i. geen doel.

Bij de overige motiveringsklachten, welke in onderdeel 5 worden geuit, gaat eiseres er van uit dat 's Hofs overweging dat Clijnk heeft mogen aannemen dat Porsius bevoegd was hem de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen een gevolgtrekking is waartoe het Hof in r.o. 25 komt. De tussenzin 'gelet op het voorafgaande' duidt echter geenszins op het maken van een gevolgtrekking. De overweging, dat Clijnk heeft mogen aannemen dat Porsius bevoegd was aan hem, Clijnk, de verrichte werkzaamheden namens de Kerk op te dragen, is geen overweging bij gevolgtrekking, zodat die overige klachten berusten op een lezing van r.o. 25 welke met niet overduidelijke bewoordingen daarvan niet verenigbaar is. Zij hebben dan ook geen feitelijke grondslag.

Voor het geval de Hoge Raad verstaat dat de door het Hof uitgesproken veroordeling van de Kerk als voormeld berust op dezelfde overwegingen als die, welke het Hof hebben geleid tot verwerping van de door de Kerk voorgedragen appelgrieven, concludeer ik tot vernietiging van het aangevallen arrest, tot verwijzing van het geding naar een ander Hof en tot veroordeling van de verweerder in de kosten welke aan de zijde van de Kerk op de voorziening zijn gevallen.

Met noot van G.J. Scholten

Noot De grieven dat Porsius geen enkele volmacht bezat — noch door verlening noch door het opwekken bij Porsius van toerekenbare schijn, vgl. Asser-Scholten-van der Grinten bl. 24 — zijn afgestuit op de wijze waarop de HR 's Hofs arrest uitlegt (A). Restte de vraag of Clijnk zich beroepen kon op de overschrijding van bevoegdheid door Porsius (B).

58

Ad A. De HR zegt dat alle onderdelen van het cassatiemiddel uitgaan van de veronderstelling dat het Hof in het midden zou hebben gelaten of de verbouwingsopdracht aan Porsius meebracht dat Porsius namens de Kerk aan anderen verbouwingswerkzaamheden mocht opdragen. Dat dit het uitgangspunt van het cassatiemiddel was, blijkt er niet zo duidelijk uit, maar de raadsman heeft het in zijn pleidooi zelf gezegd. Hij construeerde dit door te onderscheiden tussen verlenen van volmacht en totstandkoming van bevoegdheid door toerekenbare schijn. Op dit laatste zou het Hof volgens pleiter niet zijn ingegaan. Dat is het Hof volgens de HR en ook volgens mij echter wel en daarom is dit uitgangspunt van het cassatiemiddel onhoudbaar.

Anders de Adv.-Gen. Als ik het goed zie ligt de oorzaak van het verschil tussen Adv.-Gen. en HR hierin dat ‗het verlenen van volmacht‘ zowel eng als ruim bedoeld kan zijn; eng alleen het echte verlenen van volmacht, ruim tevens het totstandbrengen van bevoegdheid door het opwekken van toerekenbare schijn bij iemand aan wien men niet beoogde volmacht te verlenen. Met moet de bedoeling van het Hof nagaan en mag er daarbij niet van uitgaan — dat is dunkt mij reeel — dat in hetzelfde stuk de woorden consequent in enge of in ruime zin zouden zijn bedoeld. Eerder valt aan te nemen een niet geheel consequent woordgebruik met begrijpelijke strekking dan consequent woordgebruik met onbegrijpelijke strekking of juridisch onhoudbaar.

Ad B. Terecht neemt de HR aan dat ook door een niet-doen in omstandigheden toerekenbare schijn van bevoegdheid kan ontstaan (i.c. doordat hoewel de bestaande bevoegdheid beperkt werd, de beperking niet kenbaar was voor Clijnk). Hetzelfde schreef ik in mijn noot onder HR 15 juni 1967, 340 over de advocaat die onbevoegd een schikkingsovereenkomst namens een client had gesloten.

In principe geldt dit evenzo voor iemand die helemaal geen vertegenwoordiger is als voor degene die de volmacht overschreed, al zal het feit dat er wel enige volmacht was eerder maken dat dit aangenomen kan worden dan wanneer er in het geheel geen volmacht is verleend.

De HR vindt niet noodzakelijk dat de schijn van (voldoende vergaande) volmacht verwekkende gedragingen gedragingen zijn jegens de derde. Dat lijkt mij juist; vgl. art. 1910 en 1852 en stel bijv. dat de kerk aan Porsius een brief had geschreven waarin zijn aanstelling tot architect, gevolmachtigd tot verbouwing zonder limiet, stond en Porsius deze brief aan Clijnk had laten zien, en Porsius later een brief van de kerk had gekregen met een limiet, die hij niet aan Clijnk had laten zien.

De HR bezigt de term ‗voor Clijnk kenbare gedragingen‘.

Met minder zal men zeker geen genoegen kunnen nemen want ten eerste moet men toch althans iets gedaan of gelaten hebben dat de schijn van (zover gaande) volmacht wekt wil het toegerekend kunnen worden, en ten tweede, als zulke gedragingen niet kenbaar zijn voor de derde, behoort de quasi-volmachtgever — hetzij er in het geheel geen volmacht is hetzij een niet ver genoeg gaande — er op te kunnen rekenen dat hij het opwekken van toerekenbare schijn bij die derde niet behoeft te vrezen.

In het eerste arrest over deze materie, HR 6 mei 1926, NJ 1926, 721 achtte de HR Vas Dias niet gebonden omdat het feit waarop beroep werd gedaan — een gesprek van Vas Dias met zijn architect — niet is een tot de wederpartij of zelfs naar buiten doorwerkende gedraging van Vas Dias. Het lijkt hetzelfde criterium als thans gebezigd. Evenzo reeds Offerhaus praeadvies NJV 1938, 35 en Asser-Scholten-Bregstein, 2e dr. bl. 31 noot3.

G.J.S

59

NJ 1993, 287: Felix/Aruba Instantie:

Hoge Raad

Datum:

27 november 1992

Magistraten:

Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis

Zaaknr:

8030

Conclusie:

A-G Hartkamp

LJN:

ZB1223

Roepnaam:

Felix/Aruba

Noot:

P. van Schilfgaarde

BW art. 3:35; BW art. 3:36; BW art. 3:61; Beheersverord. luchthavendienst Aruba art. 3

Essentie

Arubaanse zaak. Derdenbescherming; vertegenwoordigingsbevoegdheid van een overheidsfunctionaris. Afgebroken onderhandelingen. Vertrouwensbeginsel.

Samenvatting

Art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst biedt geen steun voor de opvatting dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening door Felix van diens bedrijf te binden. De omstandigheid dat de luchthavenmeester zelf meende bevoegd te zijn Aruba te binden doet daaraan niet af.

Het Hof is ten onrechte voorbijgegaan aan het wezenlijk betoog van Felix dat hij gezien de omstandigheden van het geval erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester die bevoegdheid wèl had, en dat het afbreken door Aruba van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden in strijd was met de door Aruba jegens Felix in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid. Bij de beoordeling van dit betoog is mede van betekenis dat in geval van onderhandelingen tussen een overheidsfunctionaris en een derde die in de onjuiste veronderstelling verkeert dat deze functionaris ten aanzien van de desbetreffende materie bevoegd is de overheid te binden, zich omstandigheden kunnen voordoen, waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de overheid dient te komen. (zie daarover r.o. 3.3, laatste alinea van het arrest).

Partij(en)

Charbil Mirope Felix, op Aruba, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. mr. E. Grabandt, tegen De openbare rechtspersoon Het Land Aruba, op Aruba, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, adv. voorheen mr. G.M.M. den Drijver, thans mr. M.J. Schenck.

Uitspraak

Gemeenschappelijk Hof van Justitie Ned. Antillen en Aruba: 5 Beoordeling 5.1 De grieven kunnen gezamenlijk worden besproken. Zij betreffen de vraag of Felix erop heeft mogen vertrouwen dat Aruba ermee instemde dat hij het onder de naam Transtriad uitgeoefende bedrijf op de luchthaven mocht gaan exploiteren, of de beeindiging van het bedrijf is toe te rekenen aan Aruba en, indien voormelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord, in hoeverre Aruba deswege schadeplichtig jegens Felix is. Transtriad hield zich bezig met het verlenen van diensten zoals 'flight-planning', in- en uitklaring bij douane en immigratie, welke werkzaamheden tezamen in dit geding ook zijn aangeduid als het afhandelen van de General Aviation waartoe, naar het Hof begrijpt, de niet onder de gewone luchtvaartmaatschappijen (ALM, KLM en AA etc.) vallende luchtvaart valt (vgl. de verklaring v/d getuige Nicolaas).

5.2 Tussen partijen is geen overeenkomst tot stand gekomen, naar de eerste rechter in het interlocutoir onder 4.3 (slot) in hoger beroep onweersproken heeft overwogen. Dat was overigens wel de bedoeling zoals uit de verklaringen van de getuigen valt af te leiden. Er is veelvuldig overleg gevoerd tussen de luchthavenmeester en Felix. Uit de zich bij de stukken bevindende brief van 21 jan. 1987 van de luchthavenmeester aan de minister van Vervoer en Communicatie, Mansur, en uit de verklaring van de getuige Dijkhoff volgt echter dat partijen wel over een contract hebben onderhandeld, maar dat geen (ondertekend) contract tot stand is gekomen. Het Hof deelt het standpunt van Aruba dat in dit geding niet is gebleken dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening van zijn bedrijf op de luchthaven te binden. Uit de afgelegde verklaringen, in het bijzonder die van Dijkhoff en Nicolaas, in onderling verband bezien, valt ook af te leiden dat de luchthavenmeester zich dat heeft gerealiseerd; in belangrijke aangelegenheden

60

(als waarvan hier sprake is) kon hij geen toezeggingen doen, zonder de voorafgaande toestemming van de betreffende minister. Omdat hij kennelijk geen rekening hield met een beleidswijziging ging de luchthavenmeester er vanuit dat de minister(raad) zich met een door hem voorbereid (voorlopig) akkoord zou verenigen. De toenmalige minister van Vervoer (Nisbet) heeft, anders dan de luchthavenmeester, verklaard dat hij niet van de onderhandelingen met Felix op de hoogte werd gehouden en dus ook niet in enig onderhandelingsresultaat heeft toegestemd.

5.3 Ook Felix behoorde zich te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan, Aruba niet konden binden. Van omstandigheden die tot een ander oordeel leiden is niet gebleken. Het doen van investeringen zoals door Felix in casu is geschied, was dan ook niet zonder risico's zolang Aruba zich niet formeel had verbonden Felix gedurende zekere tijd de General Aviation op het vliegveld af te laten handelen. Weliswaar hebben er uitvoerige onderhandelingen plaatsgevonden en heeft Felix ook een aanvang gemaakt met het uitoefenen van zijn bedrijf, maar hij had er toch rekening mee moeten houden dat een beleidswijziging nog roet in het eten kon gooien.

Onomstreden is dat de beleidswijziging waardoor Felix zijn bedrijf niet meer kon uitoefenen was ingegeven door het op zichzelf achtenswaardige streven van Aruba de luchthaven beter te beveiligen. Indien de activiteiten van Felix niet passen in de (in de Kamer van Koophandel vermelde) doelomschrijving van Transtriad, ontslaat dat Aruba niet van de verplichting eventuele aan Felix gedane toezeggingen gestand te doen. Het punt is overigens niet van belang nu, naar hiervoor is overwogen, niet van een Aruba bindende toezegging is gebleken.

5.4 Toch treft Aruba wel een verwijt. Gelet op de omvang van de Arubaanse samenleving kan het de betreffende autoriteiten niet zijn ontgaan dat Felix doende was op het vliegveld verbouwingswerkzaamheden e.d. te verrichten in afwachting van de formele toezegging zijn bedrijf te mogen uitoefenen, althans dat bedrijf voort te zetten en verder uit te breiden. Het lag dan ook op de weg van Aruba Felix te waarschuwen voor de risico's, indien de vereiste formele toestemming waarop hij kennelijk rekende achterwege zou blijven (en wellicht te onderzoeken of de luchthavenmeester niet doende was meer verwachtingen bij Felix te wekken dan verantwoord was). In zoverre heeft Aruba zich schuldig gemaakt aan een onzorgvuldig (onrechtmatig) gedrag jegens Felix. Nu Felix echter ook zelf het verwijt treft dat hij te voorbarig ervan is uitgegaan dat Aruba de vereiste toestemming zou verlenen, dient de schadevergoeding welke Aruba op grond van de door haar gepleegde onrechtmatige daad gehouden is aan Felix te betalen redelijkerwijs beperkt te blijven tot de vergoeding van het door Felix geleden verlies; dat wil zeggen de kosten die gemoeid waren met de inrichting van zijn bedrijf e.d. Gederfde winst komt onder de gegeven omstandigheden echter niet voor vergoeding in aanmerking. Dat heeft Felix zich aanvankelijk kennelijk ook zelf gerealiseerd, getuige de eertijds door zijn gemachtigde ingediende claim van Ć’ 53 009,12 (vgl. de hiervoor genoemde brief van 21 jan. 1987 van de luchthavenmeester aan de minister van Vervoer, p. 3, slot), welk bedrag de door Felix verrichte investeringen zou betreffen (verklaring Dijkhoff, p. 4).

5.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven gedeeltelijk gegrond zijn. Het bestreden vonnis wordt daarom ook slechts gedeeltelijk bevestigd. De schade op te maken bij staat als in het dictum van het eindvonnis is aangegeven dient beperkt te blijven tot het door Felix geleden verlies (zijn investeringen); gederfde winst dient bij de berekening buiten beschouwing te blijven. Ook de kostenveroordeling in eerste aanleg vervalt. Nu partijen over en weer voor een deel in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd. Dat geldt ook voor de op het hoger beroep gevallen kosten.

Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden vonnis, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1 Onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, is het in r.o.

5.2 geformuleerde oordeel dat het Hof het standpunt van Aruba deelt 'dat in dit geding niet is gebleken dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba terzake van de uitoefening van zijn bedrijf op de luchthaven te binden'. Een en ander valt niet, althans niet zonder meer en zonder nadere motivering te rijmen met het in r.o. 4.3 van het vonnis van 7 juni 1989 van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba genoemde art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst, van de bij memorie van

61

antwoord overgelegde machtiging van 4 juli 1979, inhoudende een omschrijving van de bevoegdheden van de luchthavenmeester, en voorts van de door Nicolaas in het kader van het voorlopig getuigenverhoor in deze procedure op 7 sept. 1989 afgelegde verklaring. Aldus is 's Hofs oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en bepaald onvoldoende gemotiveerd.

2 In het licht van een en ander is ook onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd 's Hofs in r.o. 5.3 verwoorde oordeel dat 'Felix (zich) behoorde (…) te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan, Aruba niet konden binden'.

3 Indien al aangenomen zou moeten worden dat de luchthavenmeester niet bevoegd was Aruba te binden, dan laat zulks onverlet de mogelijkheid dat als gevolg van (zoals in dit geval aan de orde zijnde) toezeggingen van de luchthavenmeester door derden (als in casu Felix) geleden schade vergoed dient te worden door Aruba, zulks gezien de inhoud van de functie van de luchthavenmeester en de hem gegeven bevoegdheden (zie bijvoorbeeld de bij memorie van antwoord overgelegde machtiging), en gezien het feit dat de onderhandelingen tussen partijen al in een zo ver gevorderd stadium waren dat Felix reeds een gedeelte van het stationsgebouw had gehuurd op grond van een tussen partijen gesloten huurovereenkomst en gedurende negen maanden reeds 400 vliegtuigen daadwerkelijk had afgehandeld, en Felix er derhalve op mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester bevoegd was, althans dat Aruba met de gang van zaken instemde, en Aruba geen stappen heeft ondernomen Felix te wijzen op de onjuistheid van zijn vertrouwen, hetgeen alleszins in de rede had gelegen nu de gang van zaken Aruba niet kan zijn ontgaan (vgl. r.o. 5.4 van het aangevallen vonnis). Een en ander brengt ook met zich mee dat er geen aanleiding is de door Aruba aan Felix te betalen schadevergoeding te beperken tot de vergoeding van het door Felix geleden verlies, maar dat ook gederfde winst voor vergoeding in aanmerking komt.

4 Hetgeen het Hof in r.o. 5.4, slot, overweegt omtrent het door Felix aanvankelijk ingenomen standpunt is onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Reeds bij brief van 11 dec. 1986 en later bij inleidend verzoekschrift heeft Felix aanspraak gemaakt op gederfde winst. Ook overigens valt niet in te zien wat de betekenis is van het door het Hof overwogene voor de uiteindelijke conclusie van het Hof, zodat in zoverre het hier gestelde rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is.

5 Tegen r.o. 5.2 wordt voorts nog aangevoerd dat innerlijk tegenstrijdig, en mitsdien onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is, dat het Hof enerzijds constateert 'dat partijen wel over een contract hebben onderhandeld', maar dat anderzijds (kennelijk) betekenis wordt toegekend aan de verklaring van de toenmalige minister van Vervoer 'dat hij niet van de onderhandelingen met Felix op de hoogte werd gehouden en dus ook niet in enig onderhandelingsresultaat heeft toegestemd', nu in de geciteerde eerste zinsnede besloten ligt dat de inhoud van die onderhandelingen als kennis van Aruba aan Aruba moet worden toegerekend, en mitsdien bij de beantwoording van de aan de orde zijnde vraag niet relevant is wat de kennis was van de toenmalige minister van Vervoer.

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het te dezen bestreden vonnis, zulks ten onrechte om de volgende redenen: 1 In r.o. 5.4 van het vonnis van 21 mei 1991 overweegt het Hof: 'Toch treft Aruba wel een verwijt. (…)'

Deze overweging is, althans zonder nadere motivering, onverenigbaar met de overweging onder 5.3 van het vonnis van het Hof: 'Ook Felix behoorde (…)'

Immers: indien Felix, gelijk het Hof overweegt, zich behoorde te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan Aruba niet konden binden dan valt niet wel in te zien dat het Land Aruba jegens Felix tot enige schadevergoeding gerechtigd is. Het Hof is, anders oordelend, van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Mocht het hof wel van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof niet

62

aangeeft waarom het Land Aruba — ondanks de hierboven geciteerde overweging onder 5.3 van het vonnis — niettemin tot enige schadevergoeding is verplicht.

2 Aangezien het hier een Arubaanse cassatie betreft wenst het land Aruba zijn standpunt te voorzien van een schriftelijke toelichting.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Op 14 sept. 1987 heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Felix — zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg op Aruba met verzoek verweerder in cassatie — verder te noemen Aruba — te veroordelen om aan Felix ter zake van schadevergoeding wegens gemaakte kosten en gederfde winst te betalen een totaal bedrag van, na vermeerdering van eis, Afls. 733 328,96, vermeerderd met de wettelijke rente.

Nadat Aruba tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft het gerecht in eerste aanleg bij tussenvonnis van 7 juni 1989 Felix tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis van 12 sept. 1990 heeft het gerecht in eerste aanleg Aruba veroordeeld tot vergoeding aan Felix van de door deze ondervonden schade, bestaande in geleden verlies en gederfde winst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente.

Tegen beide vonnissen heeft Aruba hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

Bij vonnis van 21 mei 1991 heeft het Hof de bestreden vonnissen bevestigd met dien verstande dat de bij staat op te maken schade beperkt dient te blijven tot het door Felix geleden verlies, zodat de gederfde winst buiten beschouwing blijft. (…)

3 Beoordeling van het middel in het principaal beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Op de internationale luchthaven van Aruba staan twee stationsgebouwen. Het oude stationsgebouw is gelegen aan de zuidzijde van de luchthaven; het nieuwe stationsgebouw staat aan de noordzijde.

Kleinere (sport-)vliegtuigen plachten geparkeerd te worden nabij het oude stationsgebouw. In dat gebouw was tevens de Aeroclub Antillia Aruba (een vereniging van sportvliegers) gevestigd. In 1985 heeft Felix samen met een zekere Maduro het plan opgevat onder de firma Transtriad Enterprises Aruba de algehele afhandeling van de kleinere vliegtuigen op de luchthaven ter hand te nemen. Hiertoe zouden zij moeten beschikken over ruimte in het oude stationsgebouw. Zij zijn in contact getreden met de luchthavenmeester, die belast is met de commerciele en luchtvaarttechnische exploitatie van de luchthaven, en met de Aeroclub Antillia Aruba. Voorts hebben zij in juli 1985 Transtriad ingeschreven in het handelsregister. Als doelstellingen van Transtriad werden vermeld: — het afhandelen van prive-vliegtuigen, waaronder ook begrepen 'corporate en business flying' en aero-taxivluchten; — het verlenen van flight-planning service; — het exploiteren van een bar en restaurant ten behoeve van het publiek dat gebruik maakt van de 'General Aviation Terminal'; — het exploiteren van taxfree winkels; — het verlenen van porter-service; — bemiddeling bij de huur van voertuigen; — bemiddeling bij de voorziening van brandstof en verlening van technische service voor privevliegtuigen; — het innen van retributies ten behoeve van de luchthaven.

In juli 1985 kwamen Transtriad en de vereniging van sportvliegers overeen dat Transtriad de exploitatie van de sportclub zou overnemen, zodat Transtriad kon beschikken over ruimtes in het oude stationsgebouw. Daarbij werd schriftelijk vastgelegd dat Transtriad de huurschuld van de Aeroclub zou overnemen en de tussen deze club en de luchthaven bestaande huurovereenkomst.

Hiertoe werd zowel door Transtriad als door de Aeroclub toestemming verzocht aan de luchthavenmeester, welke toestemming (stilzwijgend) werd verleend.

63

In maart 1986 heeft Maduro zich uit Transtriad teruggetrokken. Ingaande april 1986 heeft Transtriad/Felix de huur van de Aeroclub daadwerkelijk overgenomen. Felix had de ontwikkeling van zijn bedrijf gepland in drie fasen.

In de eerste fase zou Transtriad in het oude stationsgebouw zorg dragen voor de inklaring van de kleinere vliegtuigen. De uitklaring zou voorlopig nog in het nieuwe stationsgebouw blijven plaatsvinden. In de tweede fase zou ook de uitklaring door Transtriad in het oude stationsgebouw ter hand worden genomen en in de derde fase zouden in dat stationsgebouw taxfree winkels gevestigd worden. Alsdan zou voortaan alle in- en uitgaand verkeer van bemanningen en passagiers van kleinere vliegtuigen via Transtriad in het oude stationsgebouw plaatsvinden, welk gebouw getooid zou worden met de naam General Aviation Terminal.

Felix heeft personeel in dienst genomen en verbouwingen in de ruimte van het oude stationsgebouw uitgevoerd. Hij heeft daar onder meer een kantoor, een bar en restaurant en een kantoortje voor de immigratie ingericht. Door Transtriad zijn tussen maart 1986 en december 1986 ter plaatse kleinere vliegtuigen afgehandeld. Het bedrijf is echter niet verder gekomen dan de eerste fase. Nadat op 8 nov. 1986 de minister van Vervoer en Communicatie had besloten dat in den vervolge het vervoer op de luchthaven van bemanningsleden en/of passagiers van de kleinere vliegtuigen uitsluitend door Aruba Air NV mocht worden uitgevoerd, heeft Felix zijn bedrijf op 11 dec. 1986 gesloten.

Stellende dat hij als gevolg van het ministeriele besluit van 8 nov. 1986 gedwongen was zijn bedrijf te sluiten, vordert Felix in dit geding vergoeding door Aruba van de deswege door hem geleden schade, bestaande in verloren gegane investeringen en gederfde winst.

Nadat het gerecht in eerste aanleg de vordering onverkort aan Felix had toegewezen, heeft het Hof die toewijzing beperkt tot het door Felix ten gevolge van het ministeriele besluit van 8 nov. 1986 geleden verlies. Daartoe heeft het Hof geoordeeld, samengevat weergegeven, dat in dit geding niet is gebleken dat — gelijk het gerecht in eerste aanleg had overwogen — de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening door Felix van diens bedrijf op de luchthaven te binden, maar dat, enerzijds, Aruba zich jegens Felix onrechtmatig heeft gedragen door hem niet te waarschuwen voor het risico dat de voor het uitoefenen van zijn bedrijf vereiste formele toestemming van Aruba, op het verkrijgen waarvan Felix kennelijk rekende, achterwege zou blijven, en door niet te onderzoeken of de luchthavenmeester wellicht doende was meer verwachtingen bij Felix te wekken dan verantwoord was, en, anderzijds, dat ook Felix zelf verwijt treft omdat hij te voorbarig ervan is uitgegaan dat Aruba de vereiste toestemming zou verlenen.

3.2 Onderdeel 1 van het middel in het principaal cassatieberoep keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel, daarop neerkomende dat aan de luchthavenmeester niet de bevoegdheid toekwam Aruba ter zake van de uitoefening door Felix van diens bedrijf op de luchthaven te binden. Tot steun van deze klachten beroept het onderdeel zich op: 1. art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst, 2. een op 4 juli 1979 door de (waarnemend) gezaghebber van het toenmalige Eilandgebied Aruba gegeven schriftelijke machtiging houdende een omschrijving van aan de luchthavenmeester toekomende bevoegdheden, en 3. een verklaring door de luchthavenmeester als getuige afgelegd in een aan dit geding voorafgaand voorlopig getuigenverhoor; de inhoud van een en ander is weergegeven onder 6 en 7 in de conclusie OM, met dien verstande dat bedoelde getuigenverklaring tevens het volgende behelst: 'De overname van de exploitatie van de vliegclub, zodat Transtriad zich in het oude stationsgebouw kon vestigen, is geschied met mijn goedkeuring. Ik herinner mij niet meer of ik die goedkeuring schriftelijk of mondeling heb gegeven. Ik was bevoegd die goedkeuring te geven.'

Voormeld art. 3 voorziet erin dat de exploitatie van de Luchthavendienst door de luchthavenmeester geschiedt en de leiding van deze dienst bij hem rust, een en ander evenwel onder toezicht van de met het beheer van de dienst belaste autoriteit (tot 1 jan. 1986 het bestuurscollege, sedertdien de Raad van Ministers onderscheidenlijk, voor de dagelijkse praktijk, de minister van Vervoer en Communicatie).

Zulks in aanmerking genomen, en gezien de omstandigheid dat het artikel niet met zoveel woorden voorziet in de mogelijkheid tot uitoefening door de luchthavenmeester van de aan evenbedoelde autoriteit uit hoofde van haar beheerstaak toekomende bevoegdheid om handelingen te verrichten die Aruba binden, biedt het artikel geen steun voor de opvatting dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening door Felix van diens bedrijf te binden. Aangezien ook geen andere rechtsregel voor het aannemen van zodanige bevoegdheid steun biedt, treft de rechtsklacht geen doel.

64

De motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden. Het hiervoor bedoelde geschrift van 4 juli 1979 machtigt weliswaar de luchthavenmeester om voor en namens de gezaghebber 'het Eilandgebied Aruba te verbinden bij zaken de Luchthavendienst betreffende', doch slechts 'op grond van daartoe strekkende besluiten van het bestuurscollege'; de aanwezigheid van een zodanig besluit strekkende tot het verbinden van Aruba ter zake van de uitoefening van het bedrijf van Felix, is in dit geding evenwel gesteld noch vastgesteld.

Ook tegen de achtergrond van de door de luchthavenmeester in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring is 's Hofs bestreden oordeel niet onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd. Weliswaar kan uit die verklaring worden afgeleid dat de luchthavenmeester zelf meende bevoegd te zijn Aruba te binden, maar uit het hiervoor overwogene volgt dat deze mening onjuist is.

Het onderdeel wordt dus tevergeefs voorgesteld.

3.3 Onderdeel 3 betreft 's Hofs oordeel (r.o. 5.4) dat uitsluitend het door Felix geleden verlies, en niet ook de door hem gederfde winst voor vergoeding door Aruba in aanmerking komt.

Het onderdeel beoogt kennelijk te klagen dat het Hof, oordelende dat de luchthavenmeester niet bevoegd was Aruba te binden, ten onrechte is voorbijgegaan aan het door Felix in feitelijke aanleg gevoerde betoog, daarop neerkomende dat Felix, gezien de omstandigheden van het geval — kort gezegd: dat hij in de loop van de, in een vergevorderd stadium verkerende, onderhandelingen reeds aanzienlijke investeringen op de luchthaven had verricht en gedurende negen maanden reeds 400 vliegtuigen had afgehandeld — erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester die bevoegdheid wel had, en voorts dat het afbreken door Aruba van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden in strijd was met de door Aruba jegens Felix in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat Aruba gehouden is tot vergoeding aan Felix van diens schade, bestaande in de door hem gemaakte kosten en gederfde winst. In het kader van dit betoog had Felix in hoger beroep onder meer aangevoerd dat twijfel omtrent de interpretatie van de Beheersverordening Luchthavendienst voor rekening heeft te komen van Aruba, van wie immers de redactie daarvan afkomstig is, en dat hij op grond van de bewoordingen van de verordening erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester bevoegd was bindende toezeggingen jegens hem te doen.

Bij de beoordeling van dit betoog, dat van wezenlijke aard is, zodat het Hof daaraan niet voorbij had mogen gaan, is mede van betekenis dat in geval van onderhandelingen tussen een overheidsfunctionaris en een derde die in de onjuiste veronderstelling verkeert dat deze functionaris ten aanzien van de desbetreffende materie bevoegd is de overheid te binden, zich omstandigheden kunnen voordoen, waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de overheid dient te komen. Daarbij valt niet alleen te denken aan het geval dat de onjuiste veronderstelling is gewekt door een gedraging van het wel bevoegde overheidsorgaan, maar ook aan factoren als: de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie van de overheid inneemt en diens gedragingen, de omstandigheid dat die organisatie en/of de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van de overheid, als gevolg van onduidelijkheid, onoverzichtelijkheid of ontoegankelijkheid van de desbetreffende regelingen, voor buitenstaanders ondoorzichtig zijn, alsmede eventuele nalatigheid aan de zijde van de overheid om de derde tijdig op de onbevoegdheid van de functionaris opmerkzaam te maken.

3.4 Het vorenoverwogene brengt mee dat onderdeel 3 doel treft en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.

Het is niet uitgesloten dat, na verwijzing, het Hof bij zijn beoordeling van het hiervoor onder 3.3 bedoelde betoog van Felix komt tot afwegingen die niet verenigbaar zijn met in zijn bestreden vonnis neergelegde oordelen. De Hoge Raad vindt daarin aanleiding de overige klachten van het principale middel, alsmede de klacht van het incidentele middel buiten behandeling te laten; de door deze klachten opgeworpen vragen kunnen, voor zover nodig, na verwijzing nog aan de orde komen. Dit brengt mee dat de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie, voor zover het incidenteel beroep betreffende, moeten worden gereserveerd.

4 Beslissing De Hoge Raad: in het principaal beroep:

65

vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 21 mei 1991; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dat Hof; veroordeelt Aruba in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Felix begroot op ƒ 400 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris; in het incidenteel beroep: reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot aan de einduitspraak; begroot deze kosten tot heden aan de zijde van Aruba op ƒ 100 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris, en aan de zijde van Felix op ƒ 100 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 In 1985 heeft de verweerder in cassatie, Felix, samen met een zekere Maduro het plan opgevat de algehele afhandeling van kleinere vliegtuigen op de internationale luchthaven 'Reina Beatrix' van Aruba ter hand te nemen. In verband hiermee hadden Felix en Maduro — die handelden onder de firmanaam Transtriad Enterprises Aruba — behoefte aan ruimte in het oude stationsgebouw van de luchthaven nu aldaar de kleinere (sport)vliegtuigen werden geparkeerd. In het oude stationsgebouw was gevestigd de Aeroclub Antillia Aruba (een vereniging van sportvliegers).

Teneinde te kunnen beschikken over voornoemde ruimte zijn Felix en Maduro in contact getreden met de luchthavenmeester en met voornoemde aeroclub. In juli 1985 kwamen Transtriad en de aeroclub overeen, dat Transtriad kon beschikken over ruimtes in het oude stationsgebouw. Daarbij werd o.a. schriftelijk vastgelegd dat Transtriad de tussen deze club en de luchthaven bestaande huurovereenkomst zou overnemen.

Zowel Transtriad als de aeroclub verzochten hiertoe de luchthavenmeester om toestemming, welke toestemming klaarblijkelijk (stilzwijgend) werd verleend.

In maart 1986 heeft eerdergenoemde Maduro zich uit Transtriad teruggetrokken. Ingaande april 1986 heeft Transtriad/Felix de huur van de aeroclub daadwerkelijk overgenomen.

Felix heeft personeel in dienst genomen en heeft in de ruimte van het oude stationsgebouw verbouwingen uitgevoerd. Door Transtriad zijn tussen maart 1986 en december 1986 ter plaatse kleinere vliegtuigen afgehandeld.

In november 1986 heeft de minister van Vervoer en Communicatie besloten dat in het vervolg het vervoer op de luchthaven van bemanningsleden en/of passagiers van de kleinere vliegtuigen uitsluitend door Air Aruba NV mocht worden uitgevoerd.

Felix heeft zijn bedrijf op 11 dec. 1986 gesloten.

2 Felix vordert in de onderhavige procedure van Aruba vergoeding van het door hem geleden verlies alsmede vergoeding van gederfde winst. Aan deze vordering legde hij ten grondslag dat hij zich op verzoek van Aruba sedert maart 1986 heeft beziggehouden met de hiervoor omschreven activiteiten en dat tijdens onderhandelingen met Aruba bij hem het vertrouwen zou zijn gewekt dat hij het project toegewezen zou krijgen. Felix stelde dat Aruba zich schuldig heeft gemaakt aan contractbreuk. In ieder geval — aldus Felix — heeft Aruba niet de zorgvuldigheid in acht genomen welke in dit geval betamelijk was zodat Aruba derhalve een onrechtmatige daad heeft gepleegd als gevolg waarvan Aruba zijn schade dient te vergoeden.

Aruba heeft daartegenover aangevoerd dat aan Felix nimmer enige toezegging is gedaan noch door de luchthavenmeester, noch door een van 's lands organen. Bovendien was — aldus Aruba — de luchthavenmeester niet bevoegd enige toezegging te doen en konden zijn uitlatingen Aruba niet binden. Het staat Aruba vrij ter behartiging van het algemeen belang te bepalen wie op het aan Aruba toebehorende terrein passagiers en bemanningsleden van vliegtuigen mag vervoeren. Aan Felix was daartoe geen vergunning verleend. Er is dan ook geen sprake van wanprestatie of onrechtmatige daad. Voorts heeft Aruba de door Felix gestelde schade betwist.

Aruba stelde nog een reconventionele vordering in, doch deze speelt in cassatie geen rol meer.

3 Het gerecht in eerste aanleg kwam in het tussenvonnis van 7 juni 1989 tot de navolgende bevindingen: — Felix (en Maduro) hebben met toestemming van de luchthavenmeester de afhandeling van kleinere vliegtuigen in het oude stationsgebouw ter hand genomen; — de door de luchthavenmeester van Felix/Transtriad gegeven toestemming moet — op grond van art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst, de Algemene overgangsregeling wetgeving en

66

bestuur en het bepaalde in de Landsverordening instelling ministeries — geacht worden door Aruba te zijn gegeven; — van wanprestatie zijdens Aruba is geen sprake, het uitvoeren van een bepaald bedrijf met toestemming van de overheid op het terrein van de overheid doet immers tussen dat bedrijf en de overheid geen wederkerige overeenkomst ontstaan; — Felix mocht er redelijkerwijze op vertrouwen, dat hij ook in de verdere toekomst de afhandeling van kleine vliegtuigen mocht blijven verzorgen; — Aruba mocht echter wel in het algemeen belang verandering in de situatie op de luchthaven aanbrengen door het vervoer van passagiers en/of bemanningsleden met uitsluiting van ieder ander aan Air Aruba NV op te dragen; — bij het nemen van die beslissing diende Aruba evenwel oog te hebben voor de belangen van anderen, met name degenen die met toestemming van de bevoegde autoriteit — de luchthavenmeester — op de luchthaven werkzaamheden uitoefenden; — Aruba was daarom gehouden degenen wier belangen zodanig werden getroffen dat zij daardoor schade leden, een redelijke schadevergoeding aan te bieden.

Het gerecht in eerste aanleg gaf vervolgens aan Felix, die had gesteld ten gevolge van de beslissing van de minister gedwongen te zijn geweest het bedrijf te sluiten, de opdracht feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit zulks kon worden afgeleid.

In het eindvonnis d.d. 12 sept. 1990 kwam het gerecht in eerste aanleg tot het oordeel dat Felix was geslaagd in het te leveren bewijs. Aannemelijk was — aldus het gerecht — dat Felix als gevolg van het besluit van de minister van 8 nov. 1986 schade had geleden, bestaande uit verloren gegane investeringen en derving van de redelijkerwijze van deze investeringen te verwachten revenuen. Partijen werden ter bepaling van een passende schadevergoeding verwezen naar de schadestaatprocedure.

4 Aruba stelde tijdig onder aanvoering van een negental grieven hoger beroep in tegen beide voornoemde vonnissen.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba oordeelde in zijn vonnis van 21 mei 1991 (r.o. 5.2 en 5.3) dat niet was gebleken dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening van zijn bedrijf op de luchthaven te binden en dat Felix zich behoorde te realiseren dat door de luchthavenmeester gedane toezeggingen Aruba niet konden binden, terwijl niet was gebleken van omstandigheden die tot een ander oordeel leiden. Het doen van investeringen — aldus het Hof in r.o. 5.3 — zoals door Felix in casu is geschied, was niet zonder risico's zolang Aruba zich formeel niet had verbonden Felix gedurende zekere tijd de General Aviation op het vliegveld te laten afhandelen. Weliswaar hebben er uitvoerige onderhandelingen plaatsgevonden en heeft Felix ook een aanvang gemaakt met het uitoefenen van zijn bedrijf, maar hij had er toch rekening mee moeten houden dat een beleidswijziging nog roet in het eten kon gooien.

Toch vond het Hof dat ook Aruba een verwijt trof. Het Hof overwoog: (…)

5 Felix heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een uit vijf onderdelen bestaand middel van cassatie gericht tegen de r.o. 5.2, 5.3 en 5.4.

Aruba stelde in zijn verweerschrift incidenteel cassatieberoep in gericht tegen r.o. 5.4.

Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 6 Onderdeel 1 richt zich tegen de in r.o. 5.2 opgenomen zin: 'Het Hof deelt het standpunt van Aruba dat in dit geding niet is gebleken dat de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van de uitoefening van zijn bedrijf op de luchthaven te binden.'

Deze beslissing zou rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zijn in het licht van: 1. art. 3 Beheersverordening Luchthavendienst; 2. de machtiging van 4 juli 1979 (bij memorie van antwoord overgelegd); 3. de door Nicolaas afgelegde getuigenverklaring.

7 Art. 3 van de beheersverordening luidt als volgt: '1. De Luchthavendienst wordt beheerd door het Bestuurscollege.

67

2. Onder toezicht van het Bestuurscollege geschiedt de exploitatie van de dienst door en berust de leiding ervan bij het Hoofd.

3. De Luchthavenmeester is het Hoofd van de Luchthavendienst.'

De machtiging waarop een beroep wordt gedaan heeft tot inhoud: 'De waarnemend Gezaghebber van het Eilandgebied Aruba, Urbano Maduro, krachtens het bepaalde in artikel 74, tweede lid, van de Eilandenregeling Nederlandse Antillen het eilandgebied vertegenwoordigende machtigt Edgar Charles Michael NICOLAAS tot wederopzeggen toe in zijn functie van Luchthavenmeester van de Prinses Beatrix Luchthaven voor en namens hem — op grond van daartoe strekkende besluiten van het Bestuurscollege — het Eilandgebied Aruba te verbinden bij zaken de Luchthavendienst betreffende, speciaal bij het verhuren van lokaliteiten van het Prinsese Beatrix Luchthavengebouw.'

De verklaring door de heer E.C.M. Nicolaas op 7 sept. 1989 afgelegd luidt: (p.-v. p. 2) 'De verhuur van bedrijfscommerciele ruimtes, voor winkels en dergelijke, in het luchthavengebouw vindt als volgt plaats. De belanghebbenden wenden zich tot de regering. De regering stuurt het verzoek naar mij door. Ik bezie dan of zo'n bedrijf past in het luchthavengebouw. Door mijn dienst worden dan onderhandelingen gevoerd. Daarna bereid ik een concept-contract voor. Nadat het concept-contract is opgesteld wordt dat door de huurder geparafeerd, terwijl ik dat contract parafeer namens de verhuurder, zijnde Aruba.' ... (p.-v. p. 3) 'In die tijd waren wij constant in gesprek met Felix. Naar mijn mening mocht hij toen erop vertrouwen dat de terminal er zou komen. Er was immers geen enkele reden om te vermoeden dat van het beleid zou worden afgeweken.'

8 Ik meen dat het onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Het Hof heeft de onbevoegdheid van de luchthavenmeester afgeleid uit een wettelijke bepaling (art. 3 van de beheersverordening); in zoverre behoefde zijn beslissing geen motivering. De beslissing, die geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, wordt niet onbegrijpelijk in het licht van de geciteerde machtiging: van bijzondere besluiten van het bestuurscollege is niet gebleken en het ging in deze zaak om meer dan alleen verhuur van lokaliteiten. Tenslotte heeft het Hof zich nog gebaseerd op de in onderling verband beschouwde getuigenverklaringen van Nicolaas en Dijkhoff. Ook in het licht van het door partijen over en weer gestelde was het Hof niet tot nadere motivering gehouden.

9 In onderdeel 2 wordt de klacht naar voren gebracht dat het oordeel van het Hof opgenomen in r.o.

5.3. 'dat Felix (zich) behoorde (…) te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan, Aruba niet konden binden' onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.

Deze klacht wordt slechts toegelicht met een verwijzing naar het in onderdeel 1 opgemerkte ('in het licht van een en ander' resp. 'in het licht van het vorenstaande'). Zij heeft dus kennelijk naast onderdeel 1 geen zelfstandige betekenis, zodat zij het lot daarvan moet delen.

Ik verwijs voorts naar HR 8 dec. 1989, rek.nr. 7353 (NAC/Curacao) (niet gepubliceerd), waarin Uw Raad terzake van een soortgelijke beslissing overwoog: 'Deze ... oordelen van het Hof geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, mede gelet op de omstandigheid dat, zoals het Hof constateert en in cassatie niet is bestreden, de bevoegdheidsverdeling hier rechtstreeks voortvloeit uit de wettelijke bepalingen. Verder kunnen 's Hofs oordelen wegens hun verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst.'

10 Onderdeel 3 beoogt kennelijk erover te klagen dat het Hof verzuimd heeft schadevergoeding toe te wijzen (en wel vergoeding van het geleden verlies en van de gederfde winst) op grond van de door de luchthavenmeester gedane toezeggingen, zulks gezien de inhoud van zijn functie en de hem gegeven bevoegdheden, en gezien de gevorderde staat van de onderhandelingen tussen partijen.

Maar het onderdeel zoekt de grondslag van die schadevergoedingsplicht ('derhalve') hetzij hierin dat Felix erop mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester bevoegd was (hetgeen blijkens het voorgaande onjuist is), hetzij hierin dat Aruba geen stappen heeft ondernomen om Felix te waarschuwen — maar dit laatste is door het Hof juist meegewogen en heeft het college geleid tot zijn beslissing dat Aruba voor een deel van de door Felix geleden schade uit onrechtmatige daad aansprakelijk is.

68

Zou het onderdeel zo moeten worden verstaan dat het klaagt over het niet toekennen van schadevergoeding op grond van het feit dat Aruba in strijd met de goede trouw de onderhandelingen met Felix zou hebben afgebroken, dan faalt het m.i. omdat het hof in de stukken kennelijk niet heeft gelezen (hetgeen niet onbegrijpelijk is) dat Felix zijn vordering ook op die grondslag (naast de aangevoerde grondslagen contractbreuk en onrechtmatige daad gelegen in de jegens hem onzorgvuldige beleidswijziging van de minister van Verkeer en Communicatie) wenste te baseren.

Hieruit vloeit voort dat ook de (op het eerder betoogde voortbouwende) slotklacht van het onderdeel dat 'er geen aanleiding is de door Aruba aan Felix te betalen schadevergoeding te beperken tot de vergoeding van het door Felix geleden verlies' faalt. Het Hof heeft die beperking aangebracht, niet omdat het heeft miskend dat het niet nakomen van (eventueel onbevoegd gedane) toezeggingen waarop in gerechtvaardigd vertrouwen is voortgebouwd (Zie voor gegevens de conclusie van A-G Van Soest voor HR 2 febr. 1990, NJ 1990, 384 en Onrechtmatige Daad VII (Damen), nrs. 144 e.v.) of het afbreken van onderhandelen in strijd met de goede trouw (Zie voor gegevens Asser-Hartkamp II, nr. 163, waaraan toe te voegen HR 31 mei 1991, NJ1991, 647, m.nt. PvS.) onder omstandigheden een verplichting tot vergoeding van gederfde winst in het leven kunnen roepen, maar omdat het de vordering heeft toegewezen op de grondslag van de in r.o. 5.4 omschreven onrechtmatige daad van Aruba (kort gezegd: het niet voldoen aan een uit het ongeschreven recht voortvloeiende waarschuwingsplicht), en vervolgens, gelet op het aan Felix toe te rekenen verwijt van voorbarig handelen, de uit de onrechtmatige daad voortvloeiende schadevergoedingsverplichting in dier voege heeft bepaald dat aan Felix zijn geleden verlies, niet zijn gederfde winst behoefde te worden vergoed. Het stond het Hof vrij de schadevergoedingsplicht van Aruba op deze wijze te bepalen, zowel indien de beslissing als een toepassing van art. 6:98, als indien zij als een toepassing van art. 6:101 lid 1 (Uiteraard op te vatten als een brachylogie voor 'de regels van het oude Nederlandse en van het Antilliaanse en Arubaanse recht die in het nieuwe Nederlandse Burgerlijk Wetboek in de daarmee overeenstemmende artikelen 6:98 en 101 lid 1 zijn neergelegd'.) moet worden beschouwd. Zelf zou ik een voorkeur hebben voor de laatste figuur.

11 Onderdeel 4 faalt omdat het is gericht tegen een overweging ten overvloede (de slotzin van r.o.

5.4).

12 Onderdeel 5 is gericht tegen de slotzin van r.o. 5.2, die zich niet zou verdragen met de eerdere constatering van het Hof dat partijen over een contract hebben onderhandeld. Het Hof heeft echter bij dit laatste met 'partijen' kennelijk gedoeld op Felix en de luchthavenmeester, zodat daarmee geenszins onverenigbaar is dat de minister van Vervoer heeft verklaard dat hij niet van de onderhandelingen met Felix op de hoogte werd gehouden en dus ook niet in enig onderhandelingsresultaat heeft toegestemd.

Voorts lijkt het mij aannemelijk dat ook de laatstbedoelde overweging niet dragend is voor 's Hofs beslissing.

Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 13 Het middel acht onverenigbaar de onderhandeling (r.o. 5.3) dat Felix zich behoorde te realiseren dat toezeggingen door de luchthavenmeester gedaan Aruba niet konden binden, en de overweging (r.o. 5.4) dat Aruba het verwijt treft dat het Felix niet heeft gewaarschuwd voor de risico's die hij liep door zonder de vereiste formele toestemming af te wachten zijn bedrijf uit te breiden.

Ik acht ook dit middel ongegrond. Ik zie niet in waarom het feit dat Felix niet op de bevoegdheid van de luchthavenmeester mocht vertrouwen zou uitsluiten dat op Aruba een waarschuwingsplicht als voormeld kon rusten. Mogelijk is immers dat niet zozeer het vertrouwen dat men met de bevoegde vertegenwoordiger van een organisatie van doen heeft, maar veeleer het stilzitten van de wel bevoegde instantie in die organisatie (die weet of behoort te weten wat er gaande is) het vertrouwen opwekt dat men door kan gaan met de activiteit die later doelloos blijkt te zijn geweest. Of dat zo is, en of er om die reden een waarschuwingsplicht bestaat waarvan de nietnakoming onrechtmatig is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarvan de beoordeling staat aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

69

Met noot van P. van Schilfgaarde Noot 1 Toedoen en schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn vanouds de elementen op grond waarvan een handeling van een persoon, die geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, niettemin aan de achterman kan worden toegerekend. Voor de volmacht werkt art. 3:61 lid 2 dit zo uit dat toerekening plaatsvindt indien de schijn van bevoegdheid door de achterman is gewekt.

Is de achterman een rechtspersoon dan levert het toedoenvereiste moeilijkheden op. Een rechtspersoon handelt via haar organen. Betekent dit dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid door het wel bevoegde orgaan moet zijn gewekt? In de literatuur wordt dit wel aangenomen (Asser-Van der Grinten II, nr. 102) maar een zuiverder toepassing van het toedoenbeginsel brengt mee dat het handelen van ieder orgaan — in beginsel van iedere functionaris — tot een relevant toedoen kan bijdragen. Voor ieder orgaan (iedere functionaris) geldt immers dat zijn handelen als een handelen van de rechtspersoon kan worden aangemerkt.

Is de organisatie van een rechtspersoon diffuus, zoals dikwijls bij een overheidslichaam het geval is, dan schuift het toedoenvereiste naar voren totdat het zich volledig hecht of mede hecht aan de handelende functionaris zelf. Men komt dan in de buurt van de Engels-Amerikaanse leer van ‗apparent authority‘, waarover Schoordijk schreef in de NJV Jubileumbundel van 1970, p. 1 e.v. Of dit ‗toedoen‘ voldoende is om tot toerekening te besluiten hangt niet alleen af van de mate van ondoorzichtigheid van de (overheids)organisatie maar ook van andere omstandigheden — zie r.o.

3.3 slot — en, zo voeg ik toe, van de mate waarin de wederpartij aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. Vgl. HR 27 jan. 1984, NJ1984, 545, m.nt. G (WGO-Koma), waarop het nu gewezen arrest nauw aansluit, mijn ‗Toedoen en vertegenwoordigingsschijn bij rechtspersonen‘, Dijk-bundel 1986, p 229 e.v. en Van Dunne, Slagter-bundel, 1988, p. 65 e.v. Merkwaardig is dat in de procedure, die aan de uitspraak in cassatie voorafging, op het WGO-Koma-arrest geen beroep is gedaan.

2 Zoals in WGO-Koma is de beslissing geheel toegespitst op het geval dat een overheidslichaam aan het rechtsverkeer deelneemt. Bij privaatrechtelijke rechtspersonen zijn de problemen voor een deel weggenomen door de op de eerste EEG-richtlijn gebaseerde vertegenwoordigingsregeling. Men mag zich echter afvragen waarom er een principieel onderscheid moet bestaan tussen de verschillende gevallen van vertegenwoordiging. Zo zou ik menen dat ook bij volmacht moet gelden dat handelingen van andere, bij de achterman betrokken personen aan het toedoenvereiste kunnen bijdragen en dat er omstandigheden kunnen zijn die rechtvaardigen dat de wederpartij tot op grote hoogte mag afgaan op verklaringen en gedragingen van de vertegenwoordiger zelf. Art. 3:61 lid 2 staat aan deze opvatting niet in de weg. Die bepaling geeft alleen een regel voor het geval de schijn van bevoegdheid onbetwist door de achterman is gewekt.

3 In het berechte geval deed zich de bijzonderheid voor dat de onbevoegd gevoerde onderhandelingen werden doorkruist door een overheidsmaatregel, die verder onderhandelen zinloos maakte. De vraag is dan niet meer of de achterman gebonden wordt maar of de onjuistheid van de veronderstelling dat de functionaris bevoegd is voor rekening van de achterman (in casu: dezelfde overheid) dient te komen (r.o. 3.3, laatste alinea). In dat verband is in het cassatiemiddel de vraag opgeworpen waarom er in het voorliggende geval geen plaats was voor vergoeding van positief contractsbelang. De Hoge Raad beantwoordt die vraag niet maar wijst de zaak terug naar het Hof voor nader onderzoek. Dat er bij afgebroken onderhandelingen aanleiding kan zijn voor vergoeding van het positief contractsbelang (gederfde winst), werd reeds beslist in HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, m.nt. CJHB (Plas-Valburg).

PvS

70

NJ 1999, 581: Toereikende volmacht? / aanstelling; gewekte schijn; verkeersopvattingen Instantie:

Hoge Raad

Datum:

9 oktober 1998

Magistraten:

Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, De Savornin Lohman

Zaaknr:

16668 C97/147HR

Conclusie:

A-G Hartkamp

LJN:

ZC2734

Roepnaam:

Hartman/Bakker

Noot:

P. van Schilfgaarde

BW art. 3:35; BW art. 3:36; BW art. 3:61

Essentie

Toereikende volmacht? Aanstelling; gewekte schijn; verkeersopvattingen.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat van gebondenheid werkgever aan namens hem door zijn uitvoerder gesloten overeenkomst van belang is of wederpartij heeft aangenomen en heeft mogen aannemen dat in aanstelling als uitvoerder besloten ligt dat toereikende volmacht is verleend tot aangaan overeenkomsten die naar verkeersopvattingen uit vervulling van deze functie voortvloeien.

Samenvatting

In cassatie is aan de orde de vraag of ervan mocht worden uitgegaan dat een zgn. ‗uitvoerder‘ gemachtigd was om voor zijn werkgever, een bouwbedrijf, opdrachten te verstrekken.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat voor de vraag of werkgever gebonden was aan door zijn uitvoerder namens hem gesloten overeenkomst van betekenis is of de wederpartij heeft aangenomen en in gegeven omstandigheden heeft mogen aannemen dat in de aanstelling als uitvoerder besloten ligt dat aan deze uitvoerder een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien.

Zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom wederpartij in casu erop mocht vertrouwen dat ook toereikende volmacht was verleend voor aangaan onderhavige overeenkomst. [1]

Partij(en)

Bouwbedrijf Hartman B.V., te Oldeberkoop, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude, tegen Melle Bakker, handelende onder de naam ‗Transportbedrijf M. Bakker‘, te Redezum, verweerder in cassatie, adv. mr. J.I. van Vlijmen.

Uitspraak Hof:

Met betrekking tot de grieven: 2 In het tussenarrest van 30 augustus 1995 heeft de rechtbank overwogen — in essentie weergegeven — dat uit de wet noch uit het verkeersgebruik kan worden afgeleid dat een bij Hartman BV in dienst zijnde werknemer (timmerman) de bevoegdheid heeft tot het totstandbrengen van transportopdrachten als de onderhavige, ook niet als de timmerman zich als uitvoerder voordoet, zulks omdat het hierbij niet gaat om handelingen van Hartman BV die de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid opwekken, doch om handelingen van de werknemer zelf.

3 Vervolgens heeft de rechtbank Bakker toegelaten tot het bewijs dat Bakker de onderhavige werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Hartman BV. Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Bakker in deze bewijsopdracht niet is geslaagd omdat niet was komen vast te staan dat Cuiper — de werknemer van Hartman BV die opdracht had gegeven tot het transport — gemachtigd was tot het geven van zodanige opdracht.

4 Grief I is gericht tegen het bovenstaande oordeel omtrent de afwezigheid van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Tegen de bewijsopdracht en de bewijswaardering zijn de grieven II respectievelijk III gericht.

5

71

Ten gronde wordt in de grieven de rechtsvraag aan de orde gesteld of Hartman BV is gebonden aan de overeenkomst die door genoemde Cuiper met Bakker is totstandgebracht. Het hof zal daarom de grieven tezamen bespreken.

6 Door geen van partijen is de stelling verdedigd dat meergenoemde Cuiper de onderhavige overeenkomst voor zich persoonlijk, zou hebben gesloten en/of dat Bakker dit wist dan wel redelijkerwijs had moeten en kunnen beseffen, zodat het hof tot uitgangspunt neemt dat Cuiper bij het sluiten van de overeenkomst handelde in naam van Hartman BV. Niet is gebleken van enig door Cuiper jegens Bakker gemaakt voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door Hartman BV. 7 Hartman BV is een rechtspersoon die — uit de aard der zaak — slechts aan het rechtsverkeer kan deelnemen door middel van de handelingen en gedragingen van natuurlijke personen die met haar kunnen worden vereenzelvigd of die haar vertegenwoordigen. Gesteld noch gebleken is dat meergenoemde Cuiper kan worden aangemerkt als wettelijk of statutair bevoegd vertegenwoordiger. Het hof begrijpt uit de opstelling van Hartman BV dat haars inziens ook van een expliciete volmachtsverlening of rechtsverhouding tussen Hartman BV en Cuiper waarin zo'n volmacht ligt besloten, geen sprake was, en zulks is ook door Bakker niet gesteld. Derhalve zal worden onderzocht of Hartman BV op grond van het beginsel zoals dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2BW, niettemin jegens Bakker is gebonden aan de door meergenoemde Cuiper met (een vertegenwoordiger van) Bakker tot stand gebrachte rechtshandeling, tot welk onderzoek het door Bakker aangevoerde noopt.

8 Als niet (voldoende) gemotiveerd weersproken blijkt uit de gedingstukken dat Cuiper op de bouwplaats waar hij in dienst en in opdracht van Hartman BV als timmerman werkzaam was, (mede) tot functie had het op uitvoerend niveau geven van leiding aan de werkzaamheden aldaar, alsmede dat zulks zich (in voorkomende gevallen) ook uitstrekte tot werkzaamheden die door anderen dan werknemers van Hartman BV werden uitgevoerd. Mede uit de stellingen van Hartman BV (MvA punt 7) blijkt dat de door Cuiper wenselijk geachte verwijdering van de berg aarde werd ingegeven door de omstandigheid dat de berg op de bouwplaats in de weg lag, en gesteld noch gebleken is dat een ander dan Hartman BV (primair) belanghebbende was bij de verwijdering daarvan.

9 De overeenkomst tot het afvoeren van een berg grond van een bouwplaats naar een stortplaats, zoals dat in casu in opdracht van een leidinggevende op uitvoerend niveau in dienst van Hartman BV heeft plaatsgevonden, moet worden gekenmerkt als een eenvoudige transactie. Gesteld noch gebleken of anderszins aannemelijk is geworden dat deze transactie qua inhoud en kostprijs van zodanige zwaarte was, dat (de vertegenwoordiger van) Bakker ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds hierom redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper tot het in naam van Hartman BV sluiten van een dergelijke overeenkomst niet bevoegd kon zijn.

10 Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leidinggeven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie Cuiper op de bouwplaats vervulde. Tot laatstgenoemd oordeel draagt bij de in prima door Hartman BV aangevoerde omstandigheid dat zij het aan Cuiper had overgelaten om met Bakker een overeenkomst te sluiten tot het op de bouwplaats aanvoeren van zand, welke overeenkomst werd uitgevoerd op dezelfde dag als die van de onderhavige overeenkomst. De gedingstukken bieden voorts geen enkel aanknopingspunt voor de (eventuele) aanname dat (de vertegenwoordiger van) Bakker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst daadwerkelijk wist dat Cuiper onbevoegd was tot vertegenwoordiging van Hartman BV bij eenvoudige overeenkomsten als de onderhavige.

11 Op grond van al het bovenoverwogene, en gelet op de (overige) omstandigheden van het geval zoals deze uit de stukken blijken, is het hof van oordeel dat voor (de vertegenwoordiger van) Bakker bij het totstandkomen van de overeenkomst geen aanleiding bestond tot het verrichten van enig (nader) onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper, terwijl er evenmin goede reden aanwezig was tot twijfel aan het bestaan van die bevoegdheid. Derhalve kan er niet

72

van worden uitgegaan dat Bakker de afwezigheid van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper had behoren te kennen.

12 Het voorgaande leidt ertoe dat het tot stand brengen door Cuiper van de onderhavige transportovereenkomst ondanks de in zijn verhouding tot Hartman BV (kennelijk) bestaande onbevoegdheid om Hartman BV daarbij te vertegenwoordigen, niet valt binnen de risicosfeer van Bakker doch binnen die van Hartman BV, zodat de gevolgen van dat handelen voor rekening van Hartman BV komen.

13 Dat in casu van een actief 'toedoen' van Hartman BV waarop de toerekening van de schijn van vertegenwoordigingbevoegdheid aan Hartman BV kan worden gebaseerd, geen sprake is geweest gelijk de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, doet aan het bovenstaande oordeel niet af. Immers, zodanig 'toedoen' kan (mede) zijn gelegen in een gedraging die bestaat in een niet-handelen door Hartman BV en/of in het creëren of laten voortbestaan van een feitelijke situatie als bovengeschetst waarin derden zoals Bakker niet bedacht behoeven te zijn op het mogelijke ontbreken van bevoegdheid tot vertegenwoordiging.

14 Het vorenoverwogene brengt mee dat de grieven — voor zover betrekking hebbend op hetgeen de rechtbank in strijd met het bovenstaande heeft overwogen — slagen.

Afzonderlijke bespreking van elk van de grieven kan achterwege blijven. De beroepen vonnissen kunnen niet in stand blijven.

De verdere beoordeling:

15 Het hof zal thans ingaan op het overige verweer van Hartman BV tegen het gevorderde.

16 Hartman BV heeft in beide instanties aangevoerd — kortweg — dat Bakker de overeenkomst niet naar behoren heeft uitgevoerd.

17 Het hof zal hieraan voorbij gaan, nu van opschorting van de betaling geen sprake is en Hartman BV heeft nagelaten aan de (mogelijke) tekortkoming het rechtsgevolg van ontbinding en/of schadevergoeding te verbinden. Voorzover Hartman BV ervan uitgaat dat haar nakomingsverplichting als gevolg van de gestelde tekortkoming (van rechtswege) zou zijn vervallen, verdient dat standpunt geen bijval nu het geen steun vindt in het recht.

18 Tenslotte heeft Hartman BV blijkens de stukken in prima gesteld dat de vordering van Bakker voorzover die betrekking heeft op het gelegde conservatoire beslag, dient te worden afgewezen.

Hartman BV stelt dat voor het leggen van het beslag geen grond aanwezig was.

19 Nu Hartman BV aan deze opvatting geen feiten en/of omstandigheden die de stelling kunnen dragen ten grondslag heeft gelegd, zal het hof daaraan als ongemotiveerd voorbij gaan.

20 Voor het overige heeft Hartman BV tegen de inhoud en het beloop van het gevorderde geen (gemotiveerd) verweer gevoerd, zodat deze vordering zoals deze in repliek in prima is vermeerderd, (alsnog) zal worden toegewezen. Met betrekking tot de data waarop de wettelijke rente zal zijn verschuldigd, bepaalt het hof als in het dictum aangegeven.

21 Als de in het ongelijk te stellen partij zal Hartman BV worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

22 Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienend, buiten bespreking blijven. (enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen zoals in de na te noemen overwegingen van het bestreden arrest is geschied en op grond daarvan heeft recht gedaan, ten onrechte, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen.

1

73

In r.o. 6 heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat Cuiper bij het sluiten van de overeenkomst handelde in naam van Hartman BV. Het Hof is tot dit oordeel gekomen zonder aandacht te besteden aan, resp. zonder te motiveren waarom het niet van belang acht, de stelling van Hartman dat Bakker aanvankelijk niet meende dat hij een overeenkomst met Hartman was aangegaan maar dat hij dacht een overeenkomst met Haaima te hebben gesloten, want dat Bakker zijn nota betreffende de afgevoerde grond in eerste instantie had gericht en gezonden aan Haaima (de opdrachtgever van Hartman op wiens terrein de grond was afgegraven). Verwezen wordt naar de conclusie van dupliek sub 7. en de MvA sub 6. Deze stelling is bovendien ondersteund door de getuigenverklaring van Haaima: 'Ik heb van Bakker een rekening gehad, die betrekking had op het afvoeren van de grond'.

Voorts heeft Bakker (=Hartman?; red.) gesteld dat Bakker eerst nog getracht heeft de grond terug te halen van de vuilstortplaats (conclusie van dupliek sub. 7.)

Bakker heeft op deze stellingen van Hartman in het geheel niet gereageerd. Met name heeft hij derhalve geen uitleg gegeven waarom hij zijn nota eerst aan Haaima had gericht.

In het licht van een en ander heeft het Hof zijn desbetreffend oordeel in r.o. 6 onvoldoende gemotiveerd.

2 Het Hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan waar het in r.o. 8 voor de vraag of Hartman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper heeft gewekt betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat 'Cuiper op de bouwplaats mede tot functie had het op uitvoeringsniveau geven van leiding van de werkzaamheden aldaar alsmede dat zulks zich (in voorkomende gevallen) ook uitstrekte tot werkzaamheden die door anderen dan werknemers van Hartman BV werden uitgevoerd'.' a. De omstandigheid dat een werknemer bevoegd is ten behoeve van zijn werkgever (op uitvoerend niveau) leiding en toezicht te geven met betrekking tot werkzaamheden, ook voor zover die werkzaamheden worden verricht door anderen dan werknemers van zijn werkgever, is immers van geen betekenis voor de vraag of deze werknemer bevoegd is om in naam van die werkgever rechtshandelingen aan te gaan, resp. meer in het bijzonder om een overeenkomst aan te gaan waaronder de werkgever aan de wederpartij een (substantiële) prijs verschuldigd is.

Althans is onbegrijpelijk waarom het Hof heeft geoordeeld dat aan deze bevoegdheid van Cuiper tot het op uitvoerend niveau leiding geven aan de werkzaamheden op de bouwplaats betekenis toekomt voor de (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper. b. Bakker heeft niet gesteld dat de volmacht van Cuiper af te leiden viel uit diens bevoegdheid om op uitvoerend niveau leiding te geven aan de werkzaamheden op de bouwplaats. Bakker heeft gesteld dat Cuiper 'uitvoerder' was en dat aan Cuiper als uitvoerder naar verkeersopvattingen de bevoegdheid toekwam om rechtshandelingen namens Hartman te stellen. Het Hof heeft derhalve de feitelijke stellingen van Bakker aangevuld en is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, althans heeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van Bakker.

Gegeven het zojuist bedoelde betoog van Bakker is bovendien onbegrijpelijk 's Hofs oordeel in r.o. 7, dat Bakker niet heeft gesteld dat er sprake was van een rechtsverhouding tussen Hartman en Cuiper waarin een volmacht ligt besloten. c. Evenzo is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, 's Hofs oordeel in r.o. 10 dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie Cuiper op de bouwplaats vervulde en dat dit bijdraagt tot de slotsom dat Hartman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper heeft gewekt.

Met deze overweging gaat het Hof voorbij aan het essentiële onderscheid tussen de bevoegdheid om ten behoeve van de werkgever aan een derde leiding te geven bij het door deze verrichten van werkzaamheden en de bevoegdheid om in naam van de werkgever de overeenkomst aan te gaan waaronder de derde de bewuste werkzaamheden verricht.

Het geven van een opdracht tot het verwijderen van een berg aarde als onderdeel van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden strekt immers als zodanig tot niets meer of anders dan tot het feitelijk doen verwijderen van de berg aarde. De daartoe strekkende bevoegdheid impliceert niet tevens de bevoegdheid om in naam van de werkgever de overeenkomst aan te gaan waaronder de door een derde te verrichten werkzaamheden worden uitgevoerd en aan de werkgever in rekening gebracht.

Bovendien heeft het Hof uit het oog verloren dat (de aard en het gewicht van) de transactie in kwestie niet werd(en) gekenmerkt door de werkzaamheid van het 'verwijderen' van de berg aarde in feitelijke zin — het enkele wegvoeren van de aarde als 'schone grond' zou geen of slechts geringe kosten met zich hebben gebracht — maar door het gegeven dat de berg grond

74

naar een vuilstortplaats werd afgevoerd waarmee kosten in de orde van grootte van ƒ 5000 gemoeid waren.

Het getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans het is onbegrijpelijk waarom geoordeeld kan worden, dat het aangaan van een overeenkomst tot het verwijderen van een berg grond waarvoor een bedrag in de orde van grootte van ƒ 5000 verschuldigd wordt 'past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden' door een timmerman op een bouwplaats ten behoeve van diens werkgever, zodat Hartman door Cuiper deze leiding op te dragen de schijn zou hebben gewekt dat Cuiper de vereiste volmacht had. d. Het Hof is met zijn in de subonderdelen a, b en c bestreden oordelen in de r.o. 8 en 10 voorbij gegaan aan, althans deze oordelen geven blijk van een onjuiste uitleg van, de verklaring van getuige Noor, in het bijzonder van diens uitlatingen: 'Onder zaken doen met een uitvoerder versta ik het op aanwijzing van de uitvoerder ergens de grond brengen. Ik vraag dus gewoon aan de uitvoerder 'waar moet je het hebben'. Normaal maak ik geen afspraken met uitvoerders, die geld kunnen kosten. Dit wat ik net verteld heb, was voor mij een uitzondering.'

Deze verklaring kan niet anders worden uitgelegd dan dat Noor erop doelde dat hij zijn instructies ter zake van het feitelijk verplaatsen van grond van de uitvoerder placht te ontvangen, maar dat Noor met een uitvoerder juist geen overeenkomsten (afspraken) placht aan te gaan wanneer daarmee geld gemoeid was.

Evenzo getuigen 's Hofs bestreden overwegingen van een voorbijgaan aan, althans een onbegrijpelijke uitleg van, de getuigenverklaring van Van den Berg: 'De werkzaamheden, die hij mij opdroeg, kosten geen extra geld. Behalve dat met die grond.

Dat was de enige uitzondering die we daar meegemaakt hebben.'

3 In r.o. 9 overweegt het Hof: (…) a. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting waar het als criterium voor het al of niet door Hartman gewekt zijn van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper hanteert het criterium of de wederpartij redelijkerwijs had moeten begrijpen dat degene die een rechtshandeling in naam van een ander verricht daartoe niet bevoegd kon zijn.

Zoals verwoord in art. 3:61 lid 2 BW gaat het er immers om of Bakker redelijkerwijs — zonder daarover navraag bij Hartman te doen of hiernaar anderszins onderzoek in te stellen — mocht aannemen dat Hartman aan Cuiper een toereikende volmacht had verleend. b. Onbegrijpelijk, want zonder nadere motivering welke ontbreekt niet te verenigen met de niet mis te verstane stellingen van Hartman en de desbetreffende verklaringen van alle drie de in eerste aanleg gehoorde getuigen, is 's Hofs overweging dat 'gesteld noch gebleken of anderszins aannemelijk is geworden dat deze transactie qua inhoud en kostprijs van zodanige zwaarte was, dat (de vertegenwoordiger van) Bakker ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds hierom redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper tot het in naam van Hartman sluiten van een dergelijke overeenkomst niet bevoegd kon zijn', waarbij het laatste deel van deze overweging, op de voet van subonderdeel a gelezen moet worden als 'redelijkerwijs had mogen aannemen dat Cuiper hiertoe bevoegd was'.'

Onder 5. van haar MvA heeft Hartman in dit opzicht onder meer gesteld dat het geven van een opdracht tot het naar de vuilstortplaats brengen van niet-schone grond voor een prijs van ruim ƒ 5000 niet tot de bevoegdheden van een uitvoerder dan wel timmerman mag worden gerekend.

De getuige Noor heeft verklaard: 'Onder zaken doen met een uitvoerder versta ik het op aanwijzing van de uitvoerder ergens de grond brengen. Ik vraag dus gewoon aan de uitvoerder 'waar moet je het hebben'. Normaal maak ik geen afspraken met uitvoerders, die geld kunnen kosten. Dit wat ik net verteld heb, was voor mij een uitzondering'.'

De getuige Van den Berg verklaarde: 'Gerrit was uitvoerder. Zo stelde hij zich voor. Alles wat geregeld moest worden deed hij; ook de werkzaamheden die met kranen gedaan moesten worden, zoals funderingen graven, putten plaatsen etc. De werkzaamheden, die hij mij opdroeg, kosten geen extra geld. Behalve dat met die grond. Dat was de enige uitzondering die wij daar meegemaakt hebben'.'

De getuige Haaima verklaarde: 'Ik maakte toen met Gerrit afspraken. Gerrit regelde de dagelijkse dingen. Meer of minder werk regelde of de architect of Hartman. Daar had Gerrit niet mee te maken. Gerrit regelde wel dingen die extra geld konden kosten. Dat waren dan praktische dingen als een extra latje. Dat waren kleine dingen, die over het algemeen beslist niet meer dan een paar honderd gulden kosten. Hij had ook wel praktische oplossingen die minder geld kosten'.'

75

Onder 5. van haar MvA heeft Hartman verwezen naar de bewuste passages in de getuigenverklaringen van Noor en Haaima. c. Het oordeel van het Hof in r.o. 9 dat het hier ging om een eenvoudige transactie is onbegrijpelijk waar het Hof geen inzicht heeft geboden of het bij dit oordeel resp. bij zijn oordeel omtrent de zwaarte van de transactie, rekening heeft gehouden met de financiĂŤle implicaties van de transactie. Een transactie kan immers uiterst 'eenvoudig', dat wil zeggen ongecompliceerd, zijn doch financieel een zodanig belang hebben dat de wederpartij om die (enkele) reden niet mocht aannemen dat een volmacht bestond tot het aangaan van de bewuste transactie. 's Hofs nadere onderbouwing in r.o. 10 van zijn desbetreffend oordeel omtrent de eenvoud van de transactie, namelijk door tevens in aanmerking te nemen dat het doen verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt past binnen de sfeer van het leiding geven van uitvoerende werkzaamheden, doet temeer de vraag rijzen of het Hof zich wel rekenschap heeft gegeven van de financiĂŤle implicaties van de transactie. Hetzelfde geldt voor 's Hofs verwijzing met dezelfde strekking, eveneens in r.o. 10, naar de omstandigheid dat Cuiper in naam van Hartman opdracht had gegeven aan Bakker om zand aan te voeren. Laatstbedoelde overeenkomst was immers niet een transactie van een importantie die maar enigszins vergelijkbaar is met die van de litigieuze transactie.

4 Onbegrijpelijk is 's Hofs overweging in r.o. 10 dat tot het oordeel dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, bijdraagt 'de in prima door Hartman BV aangevoerde omstandigheid dat zij het aan Cuiper had overgelaten om met Bakker een overeenkomst te sluiten tot het op de bouwplaats aanvoeren van zand, welke overeenkomst werd uitgevoerd op dezelfde dag als die van de onderhavige overeenkomst.' a. Het Hof kan hier alleen doelen op hetgeen Hartman onder 2. van haar conclusie van dupliek heeft gesteld. Aldaar heeft Hartman echter niet gesteld hetgeen het Hof haar toeschrijft. In plaats daarvan heeft Hartman gesteld dat het de kraandrijver van De Haan is geweest die contact met Bakker heeft opgenomen en die Bakker heeft verzocht om een hoeveelheid zand naar de bouwplaats te brengen. Hetzelfde heeft Hartman gesteld onder 8. van haar MvA (de chauffeur van Bakker verscheen in eerste instantie op het werk niet in opdracht van Hartman, maar in opdracht van De Haan). (In dit verband is tevens van belang de stelling van Hartman onder 7. sub a. van haar conclusie van dupliek, dat Bakker zijn nota ter zake van het aangevoerde zand gericht had aan De Haan.) Hartman heeft derhalve juist gesteld dat Cuiper niet als vertegenwoordiger van Hartman optrad bij het aangaan van de overeenkomst tot het leveren van zand (welke transactie overigens van aanzienlijk geringer financieel gewicht was) zodat Bakker daaruit niet heeft kunnen afleiden dat Hartman aan Cuiper een volmacht had verleend tot het aangaan van de litigieuze overeenkomst. b. Bakker heeft bovendien niet gesteld dat hij (mede) uit de omstandigheid dat Cuiper eerder in naam van Hartman zand bij hem had besteld, heeft afgeleid dat Cuiper over een volmacht van Hartman beschikte. Bakker heeft zelfs niet gereageerd op het in subonderdeel a bedoelde verweer van Hartman. Het Hof heeft derhalve de feitelijke stellingen van Bakker aangevuld, hetgeen hem niet vrijstond. Althans is onbegrijpelijk dat het Hof in de stellingen van Bakker een beroep op bedoelde omstandigheid heeft gelezen.

5 Het Hof is voorbij gegaan aan het betoog van Hartman dat Bakker aanvankelijk niet heeft aangenomen dat er een rechtsgeldige overeenkomst met Hartman tot stand was gekomen.

Hartman heeft, zoals in onderdeel 1 in ander verband is aangegeven, gesteld dat Bakker de nota in eerste instantie aan Haaima heeft toegezonden. In ditzelfde verband is ook van betekenis de stelling van Hartman bij conclusie van dupliek sub 7., dat Bakker, nadat deze had vernomen dat zijn chauffeur de afgegraven grond bij de vuilstort had bezorgd getracht heeft die grond terug te halen en dat Bakker pas in laatste instantie heeft geprobeerd zijn schade op Hartman te verhalen.

Bakker heeft (in zijn memorie van grieven) niet op deze stellingen gereageerd.

Door niet op deze stellingen van Hartman in te gaan heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. In het licht van deze stellingen van Hartman is voorts onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd 's Hofs oordeel in r.o. 10 dat de gedingstukken 'voorts geen enkel aanknopingspunt [bieden] voor de (eventuele) aanname dat (de vertegenwoordiger van) Bakker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst daadwerkelijk wist dat Cuiper onbevoegd was tot vertegenwoordiging van Hartman BV bij eenvoudige overeenkomsten als de onderhavige'.'

6

76

De slotsom waartoe het Hof in r.o. 11 is gekomen, dat voor (de vertegenwoordiger van) Bakker bij het totstandkomen van de overeenkomst geen aanleiding bestond tot het verrichten van enig (verder) onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper, terwijl er evenmin goede reden aanwezig was tot twijfel aan het bestaan van die bevoegdheid, welk oordeel berust op 's Hofs voorafgaande overwegingen, lijdt eveneens aan in de onderdelen 1 tot en met 5 uiteengezette gebreken.

7 Hartman heeft als subsidiair verweer aangevoerd dat, zo er al tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verwijdering van de berg grond, dit niet een overeenkomst was van de door Bakker gestelde inhoud, omdat Cuiper niet begreep en redelijkerwijs niet behoefde te begrijpen dat (de chauffeur van) Bakker de grond aanmerkte als vervuilde grond, althans deze wilde behandelen als vervuilde grond en de grond wilde afvoeren naar de bewuste vuilstortplaats resp. dat met deze afvoer kosten gemoeid zouden zijn in de orde van grootte als door Bakker aan Hartman in rekening gebracht en dat (de chauffeur van) Bakker ook begreep althans redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper niet beoogde een dergelijke overeenkomst aan te gaan (zie de conclusie van antwoord sub 6. tot en met 8., de conclusie van dupliek sub 4. tot en met 7. en de MvA 5. en 7.).

Het Hof is blijkens zijn r.o. 16 en 17 voorbij gegaan aan deze onmiskenbare inhoud en strekking van het subsidiaire verweer van Hartman.

Het Hof heeft bovendien in r.o. 17 het recht geschonden. Bakker heeft geen vordering ingesteld tot nakoming door Hartman van zodanige eventuele andere overeenkomst, noch zelfs buiten rechte aanspraak gemaakt op nakoming van zodanige andere overeenkomst. Reeds daarom was het niet aan Hartman zich in de onderhavige procedure te beroepen op een opschortingsrecht noch om zich op ontbinding of schadevergoeding te beroepen resp. een en ander te vorderen.

Evenmin derhalve was in de onderhavige procedure aan de orde dat Hartman zou stellen dat haar nakomingsverplichting onder zodanige eventuele andere, niet door Bakker aan zijn vordering ten grondslag gelegde, overeenkomst van rechtswege was vervallen.

Ten aanzien van 's Hofs overweging dat Hartman heeft nagelaten aan de (mogelijke) tekortkoming het rechtsgevolg van ontbinding en/of schadevergoeding te verbinden geldt bovendien dat, gegeven de inhoud en strekking van dit subsidiaire verweer van Hartman en de inzet van het geschil tussen partijen, het helemaal niet op de weg van Hartman lag om zich op ontbinding en/of schadevergoeding te beroepen. Het enige dat aan de orde kon zijn was dat Hartman en Bakker eventueel in het kader van een andere dan de door Bakker gestelde overeenkomst waren overeengekomen dat aan Bakker geen vergoeding toekwam althans een (aanzienlijke) lagere vergoeding dan waarop hij in deze procedure pretendeert recht te hebben en dat Hartman dan gehouden zou kunnen zijn die wél overeengekomen vergoeding, mits door Bakker gevorderd, aan Bakker te betalen.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Bakker — heeft bij exploit van 24 januari 1994 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Hartman — gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek heeft hij gevorderd Hartman te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 7063,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 6095,05 vanaf 5 december 1993.

Hartman heeft de vordering bestreden.

Na een ingevolge een tussenvonnis van 23 juni 1994 op 20 september 1994 gehouden comparitie van partijen heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 30 augustus 1995 Bakker tot bewijslevering toegelaten en bij eindvonnis van 13 december 1995 de vordering van Bakker afgewezen.

Tegen de vonnissen van 30 augustus 1995 en van 13 december 1995 heeft Bakker hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 12 februari 1997 heeft het Hof beide bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Hartman veroordeeld om aan Bakker te betalen een bedrag van ƒ 7063,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 6095,05 vanaf 5 december 1993 en over het verschil tussen beide voornoemde bedragen vanaf 17 november 1994. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel

77

3.1 Op of omstreeks 5 oktober 1993 heeft een chauffeur van Bakker op een terrein van Haaima te Wirdum een berg afgegraven grond verwijderd en naar een stortterrein te Garijp afgevoerd. Een van de toen op het terrein aanwezige werknemers van Hartman — Cuiper — heeft een handtekening gezet onder een door de chauffeur geschreven briefje, voor zover van belang inhoudende: '1 + 1 vracht grond naar Holverda Garijp van Haaima Wirdum'.'

Bakker heeft ter zake hiervan facturen aan Hartman gezonden, die onbetaald zijn gebleven.

3.2 In het onderhavige geding heeft Bakker betaling gevorderd van in hoofdsom ƒ 5300,05 (het totaal van de facturen). Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat een van de werknemers van Hartman zich heeft gepresenteerd als uitvoerder, en dat deze ter bevestiging van de afspraak de grond af te voeren het onder 3.1 genoemde briefje heeft ondertekend.

Hartman heeft hiertegen aangevoerd dat geen van beide werknemers die op het terrein aanwezig waren, gemachtigd was om voor haar opdrachten te verstrekken en dat zij ook niet de schijn hebben gewekt dat zij haar konden vertegenwoordigen.

De Rechtbank heeft dit verweer gegrond bevonden en de vordering van Bakker afgewezen.

Het Hof heeft de in hoger beroep bestreden vonnissen van de Rechtbank vernietigd en de vordering van Bakker toegewezen. Hiertegen richt zich het middel.

3.3 Het Hof heeft in r.o. 6 van zijn arrest allereerst de vraag onder ogen gezien of Cuiper de onderhavige overeenkomst voor zichzelf heeft gesloten en het heeft, nu geen van beide partijen deze stelling heeft verdedigd, deze vraag ontkennend beantwoord. Zulks in aanmerking genomen is het Hof, kennelijk op grond van de gegeven omstandigheden, tot de slotsom gekomen dat Cuiper bij het sluiten van de overeenkomst in naam van Hartman heeft gehandeld. Dit oordeel, dat niet onbegrijpelijk is, behoefde geen nadere motivering, ook niet in het licht van de stelling van Hartman dat Bakker aanvankelijk meende een overeenkomst met Haaima te hebben gesloten.

Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.4.1 Vervolgens heeft het Hof in r.o. 7 van zijn arrest, na te hebben vastgesteld dat Cuiper geen wettelijk of statutair bevoegd vertegenwoordiger van Hartman was en dat ook geen sprake was van een volmacht, de vraag onderzocht of Hartman op grond van het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36en 3:61 BW — waarmee het Hof kennelijk het oog heeft op het beginsel van opgewekt vertrouwen — niettemin aan de overeenkomst is gebonden. Het Hof heeft de bevestigende beantwoording van deze vraag gegrond op de in r.o. 9–10 van zijn arrest weergegeven feiten en omstandigheden.

3.4.2 Het Hof heeft hierbij in de eerste plaats in aanmerking genomen dat Cuiper op de bouwplaats mede tot functie had het op uitvoeringsniveau leiding geven aan de werkzaamheden en dat dit zich ook uitstrekte tot werkzaamheden door anderen dan werknemers van Hartman.

Onderdeel 2b, dat het Hof verwijt aldus de feitelijke stellingen van Bakker te hebben aangevuld, is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft bij deze vaststelling immers klaarblijkelijk gelet op hetgeen Bakker in zijn, in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 6 weergegeven, toelichting op appelgrief I had aangevoerd.

Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat Bakker heeft aangenomen en in de gegeven omstandigheden ook heeft mogen aannemen dat in de aanstelling door Hartman van Cuiper als uitvoerder besloten ligt dat hem een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien. Door deze omstandigheid van betekenis te achten voor de vraag of Hartman gebonden was aan de door Cuiper tot stand gebrachte overeenkomst heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is voorts zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Onderdeel 2a stuit hierop af.

3.4.3 Onderdeel 3a verwijt het Hof een in het licht van art. 3:61 lid 2 onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd voor de beantwoording van de vraag of Hartman op grond van de gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de overeenkomst gebonden was. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De door het Hof kennelijk in verband met

78

het zinsverband gekozen formulering komt op hetzelfde neer als de in voormelde bepaling neergelegde maatstaf.

3.4.4 Het Hof heeft geoordeeld dat de door Cuiper gesloten overeenkomst moet worden gekenmerkt als een eenvoudige transactie, die wat betreft inhoud en kostprijs niet van zodanige zwaarte was dat (de vertegenwoordiger van) Bakker reeds daarom had moeten begrijpen dat Cuiper niet bevoegd kon zijn (r.o. 9). In het licht van hetgeen Hartman ter zake had aangevoerd, is het Hof evenwel tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht, nu zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk is dat dit ook geldt voor een geval als het onderhavige waarin het gaat om het afvoeren van vervuilde grond, waarmee aanzienlijk hogere kosten waren gemoeid dan wanneer het schone grond zou zijn geweest.

De onderdelen 2c, 3b en 3c, die hierover klagen, zijn derhalve gegrond. In verband hiermee behoeft onderdeel 2d geen behandeling.

3.4.5 In r.o. 10 heeft het Hof voor zijn oordeel dat het (doen) verwijderen van een berg aarde van het werkterrein past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, van belang geacht dat Hartman, zoals zij in eerste aanleg had aangevoerd, het aan Cuiper had overgelaten met Bakker een overeenkomst te sluiten tot het aanvoeren van zand op de bouwplaats. Deze op zichzelf niet onbegrijpelijke gedachtengang is evenwel niet zonder meer redengevend voor 's Hofs oordeel dat Bakker redelijkerwijs mocht vertrouwen dat aan Cuiper ook een toereikende volmacht was verleend tot het aangaan van de onderhavige overeenkomst, die niet strekte tot het eenvoudigweg verwijderen van een berg aarde, maar tot het afvoeren van vervuilde grond.

Voor zover onderdeel 4a hierover klaagt, is het gegrond. In verband hiermee behoeft onderdeel 4b geen behandeling.

3.4.6 Zoals hiervoor in 3.3 is aangestipt, heeft Hartman in eerste aanleg gesteld dat Bakker aanvankelijk meende de onderhavige overeenkomst met Haaima te hebben gesloten. Door te oordelen dat Bakker erop mocht vertrouwen dat Cuiper bevoegd was de overeenkomst namens Hartman aan te gaan, zonder aandacht te besteden aan deze stelling van Hartman, heeft het Hof zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 5 is derhalve gegrond.

3.4.7 De gegrondbevinding van de onderdelen 2c, 3b, 3c, 4a en 5 brengt mee dat ook onderdeel 6 doel treft.

3.5 Onderdeel 7 komt hierop neer dat het Hof de strekking van het subsidiaire verweer van Hartman — dat, indien al door Cuiper een overeenkomst zou zijn tot stand gebracht, deze niet de door Bakker gestelde inhoud heeft — heeft miskend en in r.o. 17 van zijn arrest niet op dit verweer is ingegaan, doch een ander, door Hartman niet gevoerd, verweer heeft behandeld. Bij deze klacht heeft Hartman geen belang, nu na verwijzing niet alleen zal moeten worden onderzocht of door Cuiper een overeenkomst tussen Hartman en Bakker is tot stand gebracht, maar ook, indien dit het geval mocht zijn, welke inhoud deze overeenkomst dan heeft. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 12 februari 1997; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bakker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hartman begroot op ƒ 715,31 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Van de volgende, door de rechtbank in haar tussenvonnis vastgestelde feiten kan in cassatie worden uitgegaan.

Op of omstreeks 5 oktober 1993 heeft een chauffeur van verweerder in cassatie, Bakker, van een terrein van Haaima Wirdum een berg afgegraven grond verwijderd en naar het stortterrein te Garijp afgevoerd.

79

Op het terrein van Haaima waren twee timmerlieden van eiseres tot cassatie, Hartman, aanwezig.

Eén van hen, Cuiper, heeft een handtekening gezet onder een door de chauffeur geschreven briefje met de volgende tekst: '1 + 1 vracht grond naar Holverda Garijp van Haaima Wirdum'.'

Bakker heeft Hartman hiertoe facturen gezonden, die niet door Hartman zijn betaald.

2 Bakker heeft Hartman gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd de veroordeling van Hartman tot betaling van (na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek) ƒ 7036,20, vermeerderd met de wettelijke rente.

Bakker heeft gesteld dat Hartman hem in hoofdsom ƒ 5300,05 verschuldigd is ter zake van op of omstreeks 5 oktober 1993 in opdracht en voor rekening van Hartman verricht transport ten aanzien van het afvoeren van grond van Haaima Wirdum naar het stortterrein van Holverda Garijp.

Hartman heeft betwist enig bedrag aan Bakker verschuldigd te zijn. Zij heeft daartoe gesteld dat tussen haar en Bakker geen overeenkomst tot stand is gekomen krachtens welke Bakker grond naar het stortterrein te Garijp diende te vervoeren. Geen van beide aanwezige werknemers van Hartman waren gemachtigd om voor Hartman opdrachten te verstrekken en zij hebben bij de chauffeur van Bakker niet de schijn gewekt dat zij Hartman konden vertegenwoordigen.

Bij tussenvonnis van 30 augustus 1995 heeft de rechtbank, na te hebben overwogen dat geen sprake was van een aan Hartman toe te rekenen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, Bakker toegelaten te bewijzen dat hij in opdracht en voor rekening van Hartman op 5 oktober 1993 grond heeft vervoerd van het terrein van Haaima Wirdum naar het stortterrein van Holverda Garijp.

Op 14 november 1995 heeft het getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij drie getuigen zijn gehoord.

Bij vonnis van 13 december 1995 heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de verklaringen niet kan worden afgeleid dat Bakker in opdracht en voor rekening van Hartman de grond heeft vervoerd; uit die verklaringen kon niet worden afgeleid dat de bij Hartman in dienst zijnde uitvoerder gemachtigd was om opdracht te geven tot het vervoeren van deze grond naar de stort. Op grond hiervan heeft zij de vorderingen van Bakker afgewezen.

3 Tegen beide vonnissen heeft Bakker hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 12 februari 1997 heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Hartman veroordeeld tot betaling van een bedrag van 7063,20 vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft, kort gezegd, beslist dat Cuiper, die handelde namens Hartman (r.o.

6), weliswaar geen volmacht had (r.o. 7), maar dat Bakker erop mocht vertrouwen dat Cuiper bevoegd was Hartman te vertegenwoordigen, omdat de opdracht tot het afvoeren van grond een eenvoudige transactie was, die past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie Cuiper op de bouwplaats vervulde (r.o. 9–11). De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan aan Hartman worden toegerekend, op grond van het feit dat zij de feitelijke toestand waarin Cuiper zich bevond had gecreeerd en laten voortbestaan, aldus het hof (r.o. 13).

4 Tegen dit arrest heeft Hartman tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit 7 onderdelen. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht. Hartman heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 5 Het eerste onderdeel verwijt het hof in r.o. 6 geen aandacht te hebben besteed aan de stelling van Hartman dat Bakker aanvankelijk niet meende dat hij een overeenkomst met Hartman was aangegaan maar dat hij dacht een overeenkomst met Haaima te hebben gesloten, omdat Bakker zijn nota betreffende de afgevoerde grond in eerste instantie had gericht en gezonden aan Haaima.

Het onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof neemt in r.o. 6 tot uitgangspunt 'dat Cuiper bij het sluiten van de overeenkomst handelde in naam van Hartman BV.' Daarmee is niet onverenigbaar de stelling van het onderdeel dat Bakker aanvankelijk dacht met Haaima te contracteren.

6 Onderdeel 2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan waar het in r.o. 8 voor de vraag of Hartman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper heeft gewekt, betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat

80

'Cuiper op de bouwplaats mede tot functie had het op uitvoeringsniveau geven van leiding van de werkzaamheden aldaar alsmede dat zulks zich (in voorkomende gevallen) ook uitstrekte tot werkzaamheden die door anderen dan werknemers van Hartman BV werden uitgevoerd.'

Betoogd wordt in onderdeel 2a dat de omstandigheid dat een werknemer bevoegd is om leiding en toezicht te geven, van geen betekenis is voor de vraag of deze werknemer bevoegd is om in naam van de werkgever rechtshandelingen aan te gaan, resp. meer in het bijzonder om een overeenkomst aan te gaan waaronder de werkgever aan de wederpartij een (substantiële) prijs verschuldigd is.

Voorop moet worden gesteld dat het hof heeft onderzocht of (op de voet van art. 3:61 lid 2 BW) Bakker op grond van een verklaring of gedraging van Hartman heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Kennelijk was het hof van oordeel dat de schijn van bevoegdheid is gewekt doordat Hartman Cuiper bepaalde uitvoeringshandelingen heeft laten verrichten. Daarbij moet worden opgemerkt dat het hof in r.o. 13 overweegt dat weliswaar geen sprake is geweest van actief 'toedoen' van Hartman, maar dat zodanig 'toedoen' (mede) kan zijn gelegen in een gedraging die bestaat in een niet-handelen door Hartman en/of in het creëren of laten voortbestaan van een feitelijke situatie waarin derden niet bedacht behoeven te zijn op het mogelijke ontbreken van bevoegdheid tot vertegenwoordiging.

Die feitelijke situatie heeft het hof beschreven in de r.o. 8, 9 en 10. In r.o. 8 heeft het hof vastgesteld dat Cuiper (mede) tot functie had het op uitvoerend niveau geven van leiding aan de werkzaamheden aldaar. Voorts heeft het hof de overeenkomst tot het afvoeren van een berg grond van een bouwplaats naar een stortplaats aangemerkt als een eenvoudige transactie (r.o. 9), die past binnen de sfeer van het leidinggeven aan uitvoerende werkzaamheden op de bouwplaats (r.o.

10).

Daarmee heeft het hof kennelijk overgenomen de stellingen van Bakker in zijn toelichting bij grief I: 'Appellant stelt dat naar het verkeersgebruik een uitvoerder op een werk bevoegd is al die handelingen namens zijn werkgever te stellen die passen in de normale voortgang in de uitvoering van een werk. Het doen afvoeren van een berg grond kan zonder meer tot deze categorie worden gerekend. Het is immers ondoenlijk dat een bouwondernemer met diverse kleine zaken in de uitvoering van een werk wordt opgezadeld. De dagelijkse gang van zaken laat hij over aan de uitvoerder c.q. voorman. De uitvoerder wordt geacht zijn werkgever in deze uitvoering te vertegenwoordigen. De werknemer van appellant ging er dan ook zonder meer van uit dat het vervoeren van de berg grond niet tot enig probleem zou kunnen leiden. Appellant heeft zelf ook geen aanleiding gezien de opdracht van geïntimeerde bevestigd te krijgen. Appellant doet veel vaker zaken met bouwondernemers op de wijze zoals door hem geschetst.'

In het oordeel van het hof ligt besloten dat het feit dat Cuiper de leiding had bij de uitvoering van de werkzaamheden bij derden de schijn kon opwekken dat hij (onder meer) bevoegd was de opdracht te geven tot het verwijderen van de grond. Dat — feitelijke — oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Vgl. ook HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 m.nt. GJS; HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 m.nt. PvS. Onderdeel 2b verwijt het hof feitelijke stellingen van Bakker te hebben aangevuld, nu Bakker slechts heeft gesteld dat Cuiper 'uitvoerder' was en niet heeft gesteld dat de volmacht van Cuiper af te leiden viel uit diens bevoegdheid om op uitvoerend niveau leiding te geven aan de werkzaamheden op de bouwplaats.

De klacht mist feitelijke grondslag nu Bakker in de toelichting op grief I heeft gesteld: '... dat naar het verkeersgebruik een uitvoerder op een werk bevoegd is al die handelingen namens zijn werkgever te stellen die passen in de normale voortgang in de uitvoering van een werk. (…) De uitvoerder wordt geacht zijn werkgever in deze uitvoering te vertegenwoordigen. De werknemer van appellant ging er dan ook zonder meer van uit dat het vervoeren van de berg grond niet tot enig probleem zou kunnen leiden.'

Onderdeel 2c voert aan dat evenzeer onjuist, althans onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in r.o. 10, dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie Cuiper op de bouwplaats vervulde en dat dit bijdraagt tot de slotsom dat Hartman de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper heeft gewekt.

Ook dit onderdeel is feitelijk en — mede in het licht van de stellingen in de toelichting op grief I — niet onbegrijpelijk, zodat ik het onderdeel ongegrond acht.

81

De in onderdeel 2d aangehaalde getuigenverklaringen maken het voorgaande m.i. niet anders.

7 Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 9 Volgens onderdeel 3a geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting 'waar het als criterium voor het al of niet door Hartman gewekt zijn van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper hanteert het criterium of de wederpartij redelijkerwijs had moeten begrijpen dat degene die een rechtshandeling in naam van een ander verricht daartoe niet bevoegd kon zijn.'

Op de voet van art. 3:61 lid 2 BW moet worden onderzocht of Bakker op grond van een verklaring of gedraging van Hartman heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. M.i. mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft het criterium iets anders geformuleerd, maar van een miskenning van het wettelijke criterium is m.i. geen sprake.

De onderdelen 3b en 3c achten onbegrijpelijk — kort samengevat — waarom het hof het geven van een opdracht tot het wegbrengen van grond voor een prijs van ruim ƒ 5000 als een eenvoudige transactie heeft aangemerkt.

Het laten verwijderen van een berg (schone) grond die in de weg ligt, kan m.i. menigmaal als een eenvoudige transactie worden aangemerkt. In casu heeft zich echter het probleem voorgedaan dat de grond als gevolg van het ontbreken van een 'schone grondverklaring' niet eenvoudig bijv. als tuingrond naar een boer kon worden gebracht, maar op een onder het Openbaar Lichaam Afvalverwijdering Friesland ressorterende stortplaats moest worden gestort, waardoor de kosten hoog zijn opgelopen.

Uit de getuigenverklaring van de chauffeur blijkt dat hij Cuiper heeft gewaarschuwd dat 'nu er geen plaatsje bij een boer was' (zoals Cuiper had gevraagd) en de grond dus naar de stort moest, dit geld zou kosten. Hij heeft ook verklaard dat hij normaal gesproken geen afspraken maakt met uitvoerders, die geld kunnen kosten. Ook de twee andere getuigen hebben verklaard dat werkzaamheden die Cuiper opdroeg, geen (hoge) kosten met zich meebrachten.

In het licht van het bovenstaande meen ik dat het oordeel van het hof, dat de transactie qua kostprijs niet van zodanige zwaarte was dat (de vertegenwoordiger van) Bakker had moeten begrijpen dat Cuiper niet bevoegd kon zijn, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof heeft m.i. uit het oog verloren dat het uiteindelijk om vervuilde grond bleek te gaan, daarmee het onderscheid tussen de (geringe) kosten van afvoer van schone grond en de (veel hogere) kosten van afvoer van vervuilde grond miskennend. De onderdelen treffen m.i. dan ook doel.

8 Onderdeel 4 acht onbegrijpelijk 's hofs overweging in r.o. 10 dat tot zijn oordeel (dat de opdracht tot het doen verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden past) bijdraagt. 'de in prima door Hartman BV aangevoerde omstandigheid dat zij het aan Cuiper had overgelaten om met Bakker een overeenkomst te sluiten tot het op de bouwplaats aanvoeren van zand, welke overeenkomst werd uitgevoerd op dezelfde dag als die van de onderhavige overeenkomst.'

Hartman heeft in dit verband het volgende gesteld (conclusie van dupliek nr. 2): 'Een van de beide timmerlieden, Cuiper, had geconstateerd dat er zand op de bouwplaats moest worden gebracht. De op het terrein eveneens aanwezige kraandrijver (in dienst van De Haan uit Wirdum) had tegen Cuiper gezegd dat hij wel aan zand kon komen. Daarop had Cuiper — die niet was gemachtigd om dit soort opdrachten te verstrekken — telefonisch contact opgenomen met het kantoor van gedaagde, zijn werkgeefster. Telefonisch sprak hij met de heer Galema, werkzaam op het kantoor van gedaagde. Deze heeft daarop aan Cuiper gezegd dat hij, Cuiper, mocht regelen dat het zand er kwam. Cuiper heeft vervolgens de kraandrijver verzocht er voor te zorgen dat het zand er zou komen. Het is deze kraandrijver geweest die contact met eiser heeft opgenomen en heeft verzocht om een hoeveelheid zand. Het zand is gebracht en gestort. Terwijl het zand werd gebracht merkte de kraandrijver tegen Cuiper op dat het litigieuze afgegraven zand eigenlijk weg zou moeten. Deze opmerking werd opgevangen door de chauffeur van Bakker, die direct reageerde met de mededeling dat hij dat wel zou meenemen, 'want hij wist wel een plekje bij een boer'.

Verder is daarover niet meer gesproken, en het zand is inderdaad door de chauffeur van Bakker meegenomen. Ongeveer na een uur kwam de chauffeur weer terug met een tweede lading zand.

Pas toen is het briefje getekend dat bij antwoord in het geding is gebracht. Toen echter was het afgegraven zand reeds afgevoerd.'

Nu Hartman aan Cuiper had overgelaten te 'regelen' dat er zand kwam, lijkt 's hofs gevolgtrekking mij niet onbegrijpelijk. Opmerking verdient dat uit de geciteerde stellingen van Hartman niet kan

82

worden afgeleid, zoals het onderdeel sub a in fine wil, dat 'Hartman derhalve juist (heeft) gesteld dat Cuiper niet als vertegenwoordiger van Hartman optrad bij het aangaan van de overeenkomst tot het leveren van zand'. Voorts mocht het hof m.i. deze gevolgtrekking maken op basis van het door Hartman gestelde, ook zonder dat Bakker zulks had aangevoerd (zoals onderdeel 4b aanvoert). De klachten van onderdeel 4 falen derhalve.

9 Onderdeel 5 beroept zich op dezelfde omstandigheid als onderdeel 1 (zie nr. 5), thans ter bestrijding van 's hofs beslissing dat (kort gezegd) Bakker mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper. In dit kader lijkt de klacht mij gegrond. Indien, zoals Hartman heeft gesteld, Bakker aanvankelijk heeft gemeend met Haaima te contracteren, ligt het niet zonder meer voor de hand dat hij, nadat hij had ontdekt dat deze veronderstelling niet juist was, aanvoert dat hij mocht vertrouwen dat Cuiper bevoegd was (ook?) voor Hartman te handelen en zulks op dat moment ook inderdaad deed. Het hof had daarom niet zonder motivering aan deze stelling voorbij mogen gaan.

10 Onderdeel 6 moet het lot van de onderdelen 3b, 3c en 5 delen.

11 Onderdeel 7 verwijt het hof te zijn voorbij gegaan aan het subsidiaire verweer van Hartman dat, zo er al een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verwijdering van de berg grond, dit niet een overeenkomst was van de door Bakker gestelde inhoud, omdat Cuiper niet begreep en redelijkerwijs niet behoefde te begrijpen dat (de chauffeur van) Bakker de grond aanmerkte als vervuilde grond, deze grond wilde afvoeren naar de bewuste vuilstortplaats resp. dat met deze afvoer kosten gemoeid zouden zijn in de orde van grootte als door Bakker aan Hartman in rekening gebracht en dat (de chauffeur van) Bakker ook begreep althans redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiper niet beoogde een dergelijke overeenkomst aan te gaan.

Het hof heeft het subsidiaire verweer samengevat weergegeven in r.o. 16 met de woorden: 'Hartman BV heeft in beide instanties aangevoerd — kortweg — dat Bakker de overeenkomst niet naar behoren heeft uitgevoerd.'

In r.o. 17 heeft het hof het verweer als volgt beoordeeld: 'Het hof zal hieraan voorbij gaan, nu van opschorting van de betaling geen sprake is en Hartman BV heeft nagelaten aan de (mogelijke) tekortkoming het rechtsgevolg van ontbinding en/of schadevergoeding te verbinden. Voorzover Hartman BV ervan uitgaat dat haar nakomingsverplichting als gevolg van de gestelde tekortkoming (van rechtswege) zou zijn vervallen, verdient dat standpunt geen bijval nu het geen steun vindt in het recht.'

Het onderdeel voert aan dat het helemaal niet op de weg van Hartman lag om zich op ontbinding en/of schadevergoeding te beroepen. Het enige dat aan de orde kon zijn was dat aan Bakker geen vergoeding toekwam althans een aanzienlijk lagere vergoeding dan waarop hij recht meende te hebben.

M.i. is de wijze waarop het hof de — weinig duidelijke — subsidiaire stellingen van Hartman heeft uitgelegd, geenszins onbegrijpelijk, terwijl de grond waarop het hof deze heeft verworpen, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. Asser-Hartkamp II, nr. 520 en 538 (alinea overlopend van p. 524 naar p. 525). De klacht faalt derhalve.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

Met noot van P. van Schilfgaarde

Noot 1 Aanstelling en volmacht werden door Scholten in de eerste druk van Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1940, p. 13) zorgvuldig onderscheiden als grondslag van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bij volmacht is die grondslag de wil van de volmachtgever zo meende Scholten. Bij aanstelling gaat het om de vertegenwoordigingsbevoegdheid die naar wet of gewoonte in de aanstelling (winkelbediende, filiaalhouder, bedrijfsleider, advocaat, deurwaarder, havenmeester) begrepen is. Scholtens uitvoerig gemotiveerde opvatting is door Bregstein in de tweede druk (1954, p. 20) ongewijzigd weergegeven maar in een — eveneens uitvoerig — onderschrift bestreden. Tussen de vertegenwoordigingsbevoegdheid die in de aanstelling besloten ligt en volmacht bestaat geen principiële tegenstelling, zo meende hij. In beide gevallen berust zij op de wil van de vertegenwoordigde. In beide gevallen spelen wet en gebruik een rol en de functie

83

van de toerekenbare schijn is in beide gevallen dezelfde. Deze opvatting van Bregstein is door Van der Grinten in latere drukken (laatste druk, 1990, nr. 36, 50) gevolgd. In het hier besproken arrest van de Hoge Raad (met name r.o. 3.4.2, 2e alinea) en de daaraan voorafgaande beslissing van het Hof is zij terug te vinden.

2 Naar ik meen kan inderdaad geen principieel onderscheid tussen vertegenwoordigingsbevoegdheid krachtens volmacht en krachtens aanstelling worden gemaakt. Om verschillende redenen is niettemin dat onderscheid interessant. De eerste is dat men daaraan kan zien dat in sommige gevallen voor de vraag of vertegenwoordigingsbevoegdheid is verleend en wat de omvang daarvan is, de rechtsverhouding tussen achterman en tussenpersoon, dat wil zeggen wat overigens de rechtsverhouding is, in sterke mate bepalend is. Daarmee hangt dan samen dat het in een dergelijke situatie voor de derde dikwijls moeilijk is vast te stellen wat nu precies de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid is. Het gebruik kan beslissend zijn maar vaak is er geen sprake van een vast gebruik. Dit brengt weer mee dat in een situatie als bedoeld aanleiding kan zijn het klassieke ‗toedoen-beginsel‘ ruimer te definiëren of in te ruilen voor de vraag voor wiens risico de feitelijke onbevoegdheid van de tussenpersoon komt. Zie in dit verband HR 27 november 1992, NJ 1993, 287, (Felix-Aruba), HR 14 november 1993, NJ 1994, 622 (Cova), mijn noten onder die arresten en de conclusie van a–g Bakels onder het hierna afgedrukte arrest HR 23 oktober 1998 (Nacap/Kurstjens). Een derde reden is dat het bij aanstelling dikwijls zal voorkomen dat de derde niet weet of hoeft te weten dat hij met een aangestelde te maken heeft (die dus namens een ander handelt) of, als hij dit weet of kan vermoeden, niet noodzakelijk hoeft te weten wie die ander eigenlijk is. De vraag is dan of het feit dat de derde zich in die kwestie niet heeft verdiept, mogelijk dacht dat de aangestelde op eigen naam of namens een heel andere persoon handelde, aan het tot stand komen van een contractuele relatie met de werkelijke achterman in de weg staat. Wie meent dat ook in zo'n geval een contractuele band met de werkelijke achterman kan ontstaan, aanvaardt de mogelijkheid — daargelaten hoe ver men in de uitwerking daarvan wil gaan — van ‗verborgen vertegenwoordiging‘. Ik veroorloof mij in dit verband te verwijzen naar mijn ‗Toerekening van rechtshandelingen‘, diss. 1969, p. 102 e.v.

3 Duidelijk is dat in het nu besproken arrest deze vragen een rol spelen. Het Hof stelt vast dat Cuiper namens Hartman handelde (r.o. 6) maar onderzoekt niet of Bakker dit wist of daarvan uit mocht gaan, terwijl toch — zoals in cassatie zal worden aangevoerd — Bakker aanvankelijk meende dat hij met Haaima (de eigenaar van het bouwterrein) had gecontracteerd. Omdat Bakker zelfs niet gesteld had dat Cuiper bevoegd was (of dat dit in de rechtsverhouding met Hartman besloten lag) onderzoekt het Hof vervolgens hoe ver het komt, niet: op basis van artikel 3:61 lid 2 maar — aldus voor zich meer ruimte scheppend — op grond van het beginsel zoals dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 (r.o. 7). In dat kader stelt het Hof vast dat Cuiper tot functie had het op uitvoerend niveau geven van leiding aan de werkzaamheden op de bouwplaats, maar niet dat Bakker op grond van deze omstandigheid (of andere omstandigheden) daadwerkelijk heeft aangenomen dat Cuiper bevoegd was tot het aangaan van de overeenkomst. In plaats daarvan stelt het Hof tot vier keer toe vast — in telkens wisselende bewoordingen — dat er geen aanknopingspunten zijn voor de aanname dat Bakker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Cuiperonbevoegd was (r.o. 9, 10, 11, 13, telkens aan het slot). De conclusie in r.o. 12 is dat het tot stand brengen door Cuiper van de overeenkomst met Bakker ‗binnen de risicosfeer‘ van Hartman valt, derhalve voor rekening van Hartman komt, waarmee dus een ruimer criterium wordt gehanteerd dan het ‗toedoen-beginsel‘, dat overigens in r.o. 13 ook nog ter sprake komt. Blijkbaar is het Hof uitgegaan van de gedachte dat in een geval als het onderhavige, waarin iemand een functie vervult die over het algemeen een zekere vertegenwoordigingsbevoegdheid meebrengt, de wederpartij niet positief iets hoeft te weten of te begrijpen omtrent de hoedanigheid of bevoegdheid van degene die feitelijk handelt.

Achteraf kan worden vastgesteld hoe de vork in de steel zit. Bij de vraag of toerekening aan de achterman moet plaatsvinden kan wellicht alsdan een rol spelen of de derde, achteraf beschouwd, indien hij zich iets had afgevraagd, redelijkerwijze had mogen aannemen dat de aangestelde namens de achterman handelde en bevoegd was. Van der Grinten erkent (Asser-Van der Grinten I, nr. 77) dat door verklaringen en gedragingen die plaatsvinden nadat de handeling is verricht kan worden bepaald of de handelende persoon als vertegenwoordiger heeft gehandeld. Ook nr. 40 gaat in die richting. Zie echter nr. 37, waar Van der Grinten ten aanzien van de bevoegdheid de dubbele eis stelt dat de wederpartij die bevoegdheid heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen.

84

Mijns inziens hoeft de eis dat de wederpartij feitelijk heeft aangenomen dat de tussenpersoon bevoegd was, niet altijd te worden gesteld.

4 Wat doet de Hoge Raad? Volgens de Hoge Raad heeft het Hof ‗kennelijk‘ geoordeeld dat Bakker ietsheeft aangenomen en in gegeven omstandigheden ook heeft mogen aannemen, nl. dat in de aanstelling door Hartman van Cuiper als uitvoerder besloten ligt dat hem (Cuiper) een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien. Voor zover in deze overweging aan het Hof het oordeel wordt toegeschreven dat Bakker iets ‗heeft aangenomen‘, is zij kennelijk onjuist, zoals iedereen die het arrest van het Hof leest kan zien. Ook de vraag of Cuiper iets heeft mogen aannemen is — strikt genomen — niet door het Hof behandeld. Voor het Hof is slechts van belang geweest dat Hartman het tegendeel niet hoefde aan te nemen. De hieraan ten grondslag liggende gedachtegang is begrijpelijk: een beroep op de achterliggende rechtsverhouding kan niet worden gedaan door de wederpartij die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat de aangestelde onbevoegd was. De overweging van het Hof dat de onbevoegdheid van Cuiper valt binnen de risicosfeer van Hartman, wordt genegeerd. Alles bijeengenomen een weinig creatieve poging om — op het voetspoor van advocaat-generaal Hartkamp (sub 6) — de casus te reduceren tot het eenvoudige maar kennelijk ontoereikende stramien van artikel 3:61 lid 2 BW. Dat daarbij een fictie moet worden gehanteerd, de fictie namelijk dat (de chauffeur van) Bakker daadwerkelijk iets heeft aangenomen — een fictie die het Hof vermeden heeft — neemt de Hoge Raad op de koop toe. Dat is jammer, want zo schieten we niet op in het leerstuk van de vertegenwoordiging.

5 Op zichzelf is denkbaar dat men vasthoudt aan strikte toepassing van art. 3:61 lid 2. De conclusie moet dan zijn dat het Hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Aldus ook middelonderdeel 3a.

Volgens de Hoge Raad komt echter de door het Hof gekozen formulering op hetzelfde neer als de in art. 3:61 lid 2 neergelegde maatstaf. In die zin ook de advocaat-generaal sub 7. Dat dit niet juist is betoogde ik hierboven. Het is ook niet nodig. Art. 3:61 lid 2 geeft een regel voor het daar omschreven geval. De bepaling sluit niet uit dat ook in andere gevallen toerekening aan een achterman plaatsvindt.

6 In het vervolg van het arrest worden enkele motiveringsklachten gegrond geoordeeld. Van belang is vooral r.o. 3.4.6. Aangevoerd was door Hartman dat Bakker aanvankelijk meende dat hij met Haaima (de eigenaar van het bouwterrein) had gecontracteerd en het Hof was daaraan voorbij gegaan. De kwestie was in r.o. 3.3 aan de orde gekomen in verband met middelonderdeel 1.

Volgens de Hoge Raad was het vergeefs voorgesteld. Blijkbaar aanvaardt de Hoge Raad dat iemand in naam van een bepaalde achterman kan handelen ook al denkt de wederpartij dat de achterman een ander is. Daar heb ik dan geen moeite mee. De kwestie komt opnieuw aan de orde in r.o.

3.4.6 in verband met middelonderdeel 5. In dat onderdeel wordt bestreden 's Hofs oordeel dat de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt bieden voor de aanname dat Bakker ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst daadwerkelijk wist dat Cuiper onbevoegd was tot vertegenwoordiging van Hartman bij eenvoudige overeenkomsten als de onderhavige. Opnieuw draait de advocaat-generaal de zaak om. Hij geeft het oordeel van het Hof weer als zou dit inhouden dat (kort gezegd) Bakker mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Cuiper. De Hoge Raad volgt de advocaat-generaal in deze weergave en acht — met de advocaatgeneraal — de klacht gegrond. Uit het door de advocaat-generaal gestelde blijkt dat volgens hem de motivering niet alleen moet kunnen dragen dat Cuiper mocht vertrouwen maar ‗zulks op dat moment ook deed‘. Deze tournure neemt de Hoge Raad gelukkig niet over. Wellicht mogen we daaruit afleiden dat de Hoge Raad toch nog enige ruimte laat voor de gedachte dat het er niet toe doet wat Bakker destijds feitelijk dacht of aannam. Daarmee zou voor een bepaalde vorm van verborgen vertegenwoordiging de deur op een kier zijn opengezet. Men zie over dit arrest ook de instructieve bijdrage van A.L.H. Ernes, WPNR 1999, 6346. Over het partij-zijn in vertegenwoordigingsverhoudingen in het algemeen laatstelijk C.E. de Perron, Overeenkomst en derden, diss. Amsterdam, 1999, p. 48 e.v.

PvS

85

NJ 1999, 582: Toereikende volmacht Instantie:

Hoge Raad

Datum:

23 oktober 1998

Magistraten:

Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann, Van der Putt-Lauwers

Zaaknr:

16682 C97/161

Conclusie:

A-G Bakels

LJN:

ZC2751

Roepnaam:

Nacap/Kurstjens

Noot:

P. van Schilfgaarde

BW art. 3:61

Essentie

Toereikende volmacht.

Geen blijk van onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat wederpartij in gegeven omstandigheden op grond van gedragingen van (directeur) principaal redelijkerwijs mocht aannemen dat toereikende volmacht was verleend.

Samenvatting

Aannemer legt in opdracht van gasunie een leiding aan. Het daarbij vrijkomende bemalingswater heeft een vrij hoog chloorgehalte waarvan onzeker is of lozing op het openbaar water zou worden toegestaan. Omdat haast geboden is treedt aannemer vast met vervoerder in overleg in afwachting van toestemming voor vervoer van de Gasunie. Voor de aannemer worden de onderhandelingen gevoerd door de statutair directeur en de bedrijfsleider. De bevoegdheid van de laatste is blijkens inschrijving in het handelsregister beperkt tot ƒ 100 000. Op 2 juni deelt de directeur van de aannemer de vervoerder mee dat pas opdracht tot vervoer kan worden gegeven als de Gasunie toestemming verleent. Hij deelt niet mee dat de bedrijfsleider bevoegd is tot ƒ 100 000. Op 4 juni geeft de bedrijfsleider telefonisch opdracht tot vervoer. De Gasunie onthoudt achteraf haar toestemming aan de vervoersovereenkomst. Met het vervoer blijkt een bedrag te zijn gemoeid dat aanzienlijk hoger dan ƒ 100 000 is. Aangesproken tot betaling door de vervoerder beroept de aannemer zich op onbevoegde vertegenwoordiging.

Het hof is ervan uitgegaan dat de vraag of de vervoerder redelijkerwijze mocht aannemen dat de bedrijfsleider toereikende volmacht had diende te worden beantwoord aan de hand van de in art. 3:61 lid 2 BW vermelde maatstaf. 's Hofs overwegingen moeten zo worden begrepen dat de directeur die tot het aangaan van de overeenkomst bevoegd was, aan de vervoerder heeft doen blijken dat hij ervan op de hoogte was dat de bedrijfsleider onderhandelingen voerde die ertoe strekten de overeenkomst tot stand te brengen. Voorts heeft de directeur in zijn contact met de vervoerder niet ervan blijk gegeven dat de bedrijfsleider niet bevoegd was de overeenkomst te sluiten. Deze gedragingen hebben aldus op aan de aannemer toe te rekenen wijze een situatie in het leven geroepen en laten voortbestaan die, mede in aanmerking genomen dat de bedoelde onderhandelingen onder grote tijdsdruk stonden, de vervoerder geen aanleiding behoefden te geven enig onderzoek te verrichten naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bedrijfsleider of enige twijfel te hebben omtrent diens vertegenwoordigingsbevoegdheid. Onder die omstandigheden heeft de vervoerder redelijkerwijs mogen aannemen dat aan de bedrijfsleider toereikende volmacht was verleend. 's Hofs oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

Dat ook de bevoegdheid van een ‗bedrijfsleider‘ gewoonlijk wordt beperkt en dat de aan een dergelijke functionaris verleende volmacht in het Handelsregister wordt gepubliceerd, doet niet eraan af dat de wederpartij mocht aannemen dat de bedrijfsleider in het onderhavige geval een toereikende volmacht had.

Evenmin stonden de aard en omvang van de onderhavige transactie eraan in de weg dat de wederpartij op grond van gedragingen van de directeur mocht aannemen dat de bedrijfsleider in het onderhavige geval bevoegd was de overeenkomst aan te gaan.

Partij(en)

Nacap Nederland BV, te Haren, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen Mestindustrie Kurstjens BV, te Grubbenhorst, verweerster in cassatie, adv. mr. J.P. Heering.

Uitspraak Hof:

Met betrekking tot grief I: 2

86

Door deze grief stelt Nacap aan de orde de vraag of het tussen partijen vaststaande feit dat aan haar werknemer F. Visser geen toereikende volmacht was verleend voor het aangaan van de door Kurstjens gestelde overeenkomst, aan Kurstjens kan worden tegengeworpen. Gelet op de stellingname in deze van Kurstjens zal worden onderzocht of Nacap op grond van het beginsel zoals dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW ondanks de beperkte procuratie van Visser jegens Kurstjens is gebonden aan een eventueel door Visser met Kurstjens gesloten overeenkomst.

3 In dit geding is komen vast te staan dat Visser als 'algemeen bedrijfsleider' destijds bevoegd was Nacap te vertegenwoordigen, zij het dat zijn volmacht beperkt was tot (het aangaan van overeenkomsten met een belang van) ƒ 100 000. De onderhavige onderhandelingen zijn namens Nacap gevoerd door een zekere Bla(a)uwbroek, ondergeschikte van genoemde Visser, en door Visser zelf, zulks — naar onweersproken door Kurstjens is gesteld — met medeweten van de (bevoegde) directeur van Nacap.

4 Op grond van het vorenoverwogene en de — ten processe vaststaande — omstandigheid dat de onderhavige transactie onder grote tijdsdruk stond, is het hof van oordeel dat er voor Kurstjens geen aanleiding bestond tot het verrichten van enig onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Visser of tot enige twijfel omtrent bedoelde bevoegdheid. Dit oordeel zou evenwel geen stand houden indien vast zou komen te staan — zoals Nacap stelt en Kurstjens ontkent — dat C. Hoogstraten, de (toenmalige) directeur van Nacap, tevoren aan (de directeur van) Kurstjens zou hebben meegedeeld dat alleen hij, Hoogstraten, tot het verstrekken van bedoelde opdracht bevoegd was.

5 Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat het gestelde aangaan van een vervoersovereenkomst door Visser namens Nacap valt binnen de risicosfeer van Nacap en dat de gevolgen van dat handelen voor rekening van Nacap dienen te komen. Aan Nacap kan immers als gedraging bedoeld in art. 3:61 lid 2BW worden toegerekend dat zij de feitelijke situatie waarin Visser onderhandelde met Kurstjens in het leven heeft geroepen en deze heeft laten voortbestaan terwijl een wederpartij als Kurstjens onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend.

Een en ander weer behoudens de door Nacap gestelde mededeling als hiervoor onder 4 verwoord.

6 Op de hiervoor geformuleerde gronden moet worden geoordeeld dat Nacap jegens Kurstjens geen beroep kan doen op het ontbreken van een toereikende volmacht. De grief is derhalve tevergeefs voorgesteld. Het vonnis d.d. 1 juni 1990, waartegen alleen deze grief is gericht, dient te worden bekrachtigd.

Met betrekking tot grief II:

7 Deze grief strekt ten betoge dat Nacap is geslaagd in het haar bij tussenvonnis d.d. 1 juni 1990 opgedragen bewijs dat haar directeur Hoogstraten in een telefoongesprek met Kurstjens op 2 juni 1986 heeft gezegd dat slechts hij als statutair directeur bevoegd was opdrachten te verstrekken.

8 De grief betreft de waardering van het bewijs zoals dat door Nacap respectievelijk Kurstjens (in het tegengetuigenverhoor) door het doen horen van (partij)getuigen naar voren is gebracht, een en ander in het licht van hetgeen partijen dienaangaande hebben aangevoerd.

9 Het hof is van oordeel dat door de inhoud van de verklaringen afgelegd door de gehoorde getuigen niet met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat bedoelde Hoogstraten de te bewijzen mededeling heeft gedaan. De bestreden beslissing van de rechtbank wordt daarom onderschreven.

10 Het vorenstaande brengt mee dat de grief faalt. Het vonnis d.d. 24 april 1990, waartegen alleen deze grief zich richt, moet derhalve worden bekrachtigd.

Met betrekking tot grief III.

11 Door deze grief bestrijdt Nacap het oordeel van de rechtbank in het beroepen vonnis van 27 januari 1995 dat Kurstjens is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Nacap op 4 juni 1986

87

(telefonisch) opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de onderhavige vervoerswerkzaamheden.

12 De verklaringen van de gehoorde getuigen in onderling verband en samenhang bezien — ook met hetgeen partijen over en weer te dien aanzien te berde hebben gebracht —, komt het hof tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Ook het hof acht Kurstjens geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

13 Nu het hof tot dezelfde bewijswaardering als de rechtbank komt, is de grief tevergeefs voorgesteld.

Het vonnis van 27 januari 1995, waartegen alleen deze grief zich richt, dient daarom te worden bekrachtigd.

Het bewijsaanbod

14 Nacap heeft in hoger beroep (nader) bewijs aangeboden van haar stellingen. Aan dit bewijsaanbod zal worden voorbijgegaan omdat niet de reden wordt aangegeven waarom reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen opnieuw zouden moeten worden gehoord en voorts omdat het bewijsaanbod ook overigens niet concreet genoeg is.

De slotsom/de kosten

15 De grieven falen. De vonnissen waarvan beroep dienen alle te worden bekrachtigd. De zaak zal worden verwezen naar de rechtbank te Groningen ter verdere behandeling en beslissing. Nacap zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten verbonden aan dit hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, die bij niet-inachtneming nietigheid meebrengen, door het Hof door in de rechtsoverwegingen 3 t/m 6 en het dictum van het bestreden arrest te overwegen respectievelijk te beslissen als aldaar staat vermeld en wel om de volgende reden.

Blijkens rov. 5 geniet naar het oordeel van het Hof Kurstjens de bescherming van de bepaling, die thans is vastgelegd in artikel 3:61, lid 2 BW, in die zin dat Nacap zich tegenover Kurstjens niet met vrucht erop kan beroepen, dat Visser op 4 juni 1986 geen toereikende volmacht had om de in geschil zijnde vervoerovereenkomst met Kurstjens af te sluiten. Volgens het Hof bestond er voor Kurstjens op 4 juni 1986 geen aanleiding tot het verrichten van enig onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Visser of tot enige twijfel omtrent deze bevoegdheid (rov. 4) of, anders gezegd, Kurstjens mocht naar het oordeel van het Hof redelijkerwijze aannemen dat aan Visser een toereikende volmacht was verleend (rov. 5). Daartoe neemt het Hof de volgende omstandigheden in aanmerking: — met medeweten van de bevoegde directeur van Nacap voerden Blauwbroek, een ondergeschikte van Visser, en Visser zelf onderhandelingen met Kurstjens over de in geschil zijnde vervoerovereenkomst (rov. 3) of, in iets andere woorden, Nacap schiep de situatie, waarin Visser de onderhandelingen met Kurstjens voerde, en liet die situatie voortbestaan (rov. 5); — Visser was destijds 'algemeen bedrijfsleider' bij Nacap met een volmacht, die echter beperkt was tot (het aangaan van overeenkomsten met een belang van) ƒ 100 000 (rov. 3); — de in geschil zijnde transactie stond onder grote tijdsdruk (rov. 4).

Door de grond van bovenstaande omstandigheden te oordelen dat, kort gezegd, Kurstjens redelijkerwijs mocht aannemen, dat aan Visser een toereikende volmacht was verleend, en Nacap derhalve op het ontbreken daarvan jegens Kurstjens geen beroep mocht doen, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans motiveert het Hof zijn oordeel niet naar de eisen van de wet, gelet op met name de bepalingen, die thans zijn vastgelegd in de artikelen 2:6, lid 4 (in 1986: 2:5, lid 4) en 3:11 BW, en verder op de volgende, in cassatie aan te houden omstandigheden: a. naar is gesteld en ook algemeen bekend is, komt het in het bedrijfsleven veelvuldig voor, dat ondergeschikten de onderhandelingen met betrekking tot een overeenkomst voeren, maar dat impliceert niet, althans niet zonder meer, dat die ondergeschikten ook steeds de onbeperkte bevoegdheid hebben om voor de partij, voor wie zij optreden, het onderhandelingsresultaat bindend te aanvaarden; b. gesteld is en het is bovendien een feit van algemene bekendheid, dat in ondernemingen aan

88

volmachten tot het sluiten van overeenkomsten vaak beperkingen worden gesteld, ook wanneer die volmachten worden verstrekt aan ondergeschikten, die in een onderneming de positie van 'algemeen bedrijfsleider' bekleden; het is voorts in het bedrijfsleven geenszins ongebruikelijk om aan ondergeschikten verstrekte volmachten met de daaraan verbonden beperkingen in het handelsregister te publiceren; c. gesteld noch vastgesteld is, dat de begrenzing van de volmacht van Visser zo ongebruikelijk was, dat Kurstjens deze niet hoefde te verwachten; d. de in geschil zijnde transactie was niet van onbeduidende aard en omvang; e. Kurstjens deed voor het eerst zaken met Nacap, zodat Kurstjens ook niet kon terugvallen op eerdere ervaringen met Nacap inzake het sluiten van overeenkomsten; f. de onderhandelingen over de in geschil zijnde overeenkomst zijn niet uitsluitend door de toenmalige ondergeschikten van Nacap, Visser en Blauwbroek, gevoerd; op 2 juni 1986 heeft de toenmalige directeur van Nacap, Hoogstraten, zelf met Kurstjens kontakt opgenomen om door de ondergeschikte Blauwbroek gezette stappen 'terug te draaien', zodat het voor Kurstjens duidelijk is geweest, althans redelijkerwijs heeft kunnen zijn, dat de transactie een aangelegenheid was waarbij de directie van Nacap zelf betrokken was; g. Emons, in 1986 de directeur van Kurstjens en op 7 september 1992 als getuige gehoord, heeft over het gesprek, dat hij op 4 juni 1986 aan het eind van de middag met Visser heeft gevoerd, onder meer verklaard: 'Ik heb hem — (Visser) — gevraagd of hij bevoegd was om de opdracht te verstrekken en of de opdracht definitief was. Ik deed dit omdat eerder die week door Hoogstraten, directeur van Nacap, een door de uitvoerder Blauwbroek gegeven opdracht was gecancelled.'; deze verklaring geeft aan, dat op 4 juni 1986 bij Kurstjens naar aanleiding van het optreden van Hoogstraten toch de vraag leefde wie aan de zijde van Nacap bevoegd was terzake van de transactie de uiteindelijke toestemming te geven; h. hoezeer de transactie onder grote tijdsdruk stond, toch is er niet van omstandigheden gebleken, die Kurstjens in redelijkheid verhinderden om door telefonisch kontakt op te nemen met Hoogstraten en/of de betreffende Kamer van Koophandel om nadere opheldering te krijgen omtrent de bevoegdheden van Visser; het opnemen van telefonisch kontakt was een eenvoudige stap, die weinig tijd zou hebben gevergd.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Kurstjens — heeft bij exploit van 16 februari 1988 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Nacap — gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en gevorderd Nacap te veroordelen om aan Kurstjens te betalen een bedrag van ƒ 614 333,32, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 juni 1986.

Nacap heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnissen van 1 juni 1990 en 24 april 1992 Nacap respectievelijk Kurstjens tot bewijslevering toegelaten. Na verschillende gehouden enquêtes heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 27 januari 1995 onder aanhouding van iedere verdere beslissing Nacap in de gelegenheid gesteld zich bij akte nader uit te laten omtrent de door Kurstjens gestelde schade.

Tegen de drie vermelde tussenvonnissen heeft Nacap hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 12 maart 1997 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd en de zaak naar de Rechtbank te Groningen verwezen ter verdere behandeling en beslissing. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. In mei 1986 was Nacap doende om in opdracht van Gasunie NV (verder: Gasunie) een gasleiding aan te leggen in de provincie Groningen. Het daarbij vrijkomende bemalingswater had een vrij hoog chloorgehalte. Nacap heeft daarvan mededeling gedaan aan Gasunie. Deze wenste daarover op haar beurt overleg te plegen met het waterschap Hunsingo omdat onzeker was of het waterschap lozing van het bemalingswater op openbaar water zou toestaan. ii. Omdat haast geboden was, heeft Nacap in overleg met Gasunie aan twee bedrijven, waaronder Kurstjens, offerte gevraagd voor vervoer van bemalingswater van de omgeving van Winsum naar Lauwersoog, met ingang van 9 juni 1986.

89

iii. Kurstjens heeft een offerte uitgebracht. Vervolgens zijn tussen haar en Nacap onderhandelingen gevoerd. Daarbij waren onder meer de volgende personen betrokken: — C. Hoogstraten, statutair directeur van Nacap; — F. Visser, algemeen bedrijfsleider van Nacap; — Blauwbroek, uitvoerder van Nacap, ondergeschikte van Visser; — J.M.C. Emons, directeur van Kurstjens. iv.

De onderhandelingen tussen Nacap en Kurstjens zijn namens Nacap gevoerd door Blauwbroek en Visser, zulks met medeweten van Hoogstraten.

v.

Visser was als algemeen bedrijfsleider bevoegd Nacap te vertegenwoordigen. In het Handelsregister was destijds ingeschreven dat zijn bevoegdheid was beperkt tot het aangaan van overeenkomsten met een belang van ƒ 100 000.

vi.

Op 2 juni 1986 heeft Hoogstraten in een telefoongesprek aan Emons meegedeeld dat de vervoersopdracht pas kon worden gegeven als Gasunie daarmee instemde en dat die instemming nog niet was gegeven. Hoogstraten heeft in dat telefoongesprek niet vermeld dat Visser niet bevoegd was een overeenkomst met een belang van meer dan ƒ 100 000 aan te gaan.

vii. Op 4 juni 1986 heeft Visser telefonisch aan Emons meegedeeld dat Gasunie inmiddels onvoorwaardelijk opdracht voor vervoer van het water had gegeven en dat Kurstjens de opdracht daartoe kreeg. Visser heeft toen aan Emons gevraagd alles in het werk te stellen om op 9 juni 1986 met het vervoer te beginnen. viii. Gasunie heeft haar toestemming aan de onderhavige overeenkomst met Kurstjens onthouden. In verband daarmee heeft Nacap op 6 juni 1986 aan Kurstjens meegedeeld dat de opdracht niet werd verleend. ix. Met het vervoer van het bemalingswater zou een bedrag gemoeid zijn geweest dat aanzienlijk hoger was dan ƒ 100 000.

3.2 Kurstjens heeft in dit geding in hoofdzaak een vergoeding gevorderd van ƒ 614 333,32. Hetgeen zij aan die vordering ten grondslag heeft gelegd kan, voor zover in cassatie van belang, aldus worden weergegeven, dat tussen haar en Nacap een overeenkomst tot vervoer van bemalingswater is totstandgekomen en dat Nacap in de uitvoering van de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen is tekortgeschoten.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat Kurstjens op 4 juni 1986 telefonisch opdracht van Visser heeft gekregen tot het verrichten van de vervoerswerkzaamheden zoals omschreven in de door Kurstjens uitgebrachte offerte en dat aldus een daartoe strekkende overeenkomst tussen Nacap en Kurstjens is totstandgekomen.

De daartegen gerichte grieven heeft het Hof verworpen. Daartoe heeft het Hof overwogen, kort weergegeven, dat Kurstjens redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat aan Visser een toereikende volmacht was verleend tot het aangaan van de overeenkomst.

3.3.1 Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen 's Hofs hiervoor weergegeven oordeel.

Het Hof is, naar blijkt uit zijn rov. 2 en 5, ervan uitgegaan dat de vraag of Kurstjens redelijkerwijze mocht aannemen dat Visser toereikende volmacht had om de in dit geding bedoelde overeenkomst in naam van Nacap aan te gaan, diende te worden beantwoord aan de hand van de in art. 3:61 lid 2 BW vermelde maatstaf. 's Hofs overwegingen 3–5 moeten voorts als volgt worden begrepen. Hoogstraten, de directeur van Nacap die tot het aangaan van de overeenkomst bevoegd was, heeft aan Kurstjens doen blijken dat hij ervan op de hoogte was dat Visser en diens ondergeschikte Blauwbroek onderhandelingen voerden die ertoe strekten de overeenkomst tot stand te brengen. Voorts heeft Hoogstraten in zijn contact met Emons niet ervan blijk gegeven dat Visser niet bevoegd was de overeenkomst in naam van Nacap te sluiten. De voormelde gedragingen van — de directeur van — Nacap hebben aldus op aan Nacap toe te rekenen wijze een situatie in het leven geroepen en laten voortbestaan die, mede in aanmerking genomen dat de bedoelde onderhandelingen onder grote tijdsdruk stonden, Kurstjens geen aanleiding behoefden te geven enig onderzoek te verrichten naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Visser of tot enige twijfel omtrent diens bevoegdheid. Onder die omstandigheden heeft Kurstjens redelijkerwijze mogen aannemen dat aan Visser een toereikende volmacht was verleend om de bedoelde overeenkomst in naam van Nacap aan te

90

gaan. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

3.3.2 Aan hetgeen onder 3.3.1 is overwogen kan niet afdoen hetgeen in het middel onder a–h wordt aangevoerd.

Het betoog onder a. kan aldus worden samengevat dat in het bedrijfsleven veelvuldig onderhandelingen worden gevoerd door ondergeschikten wier bevoegdheid is beperkt, maar dat dit niet impliceert dat die ondergeschikten steeds de onbeperkte bevoegdheid hebben om voor de partij voor wie zij optreden het onderhandelingsresultaat bindend te aanvaarden. Dit betoog mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet geoordeeld dat Visser steeds bevoegd was de overeenkomst te sluiten die het resultaat van door hem gevoerde onderhandelingen was. Het Hof heeft immers slechts geoordeeld dat Kurstjens op grond van gedragingen van Nacap mocht aannemen dat Visser in het onderhavige geval bevoegd was de overeenkomst aan te gaan.

Ook het betoog onder b., dat hierop neerkomt dat gebruikelijk is dat ook de bevoegdheid van een 'bedrijfsleider' als Visser wordt beperkt en dat de aan een dergelijke functionaris verleende volmacht in het Handelsregister wordt gepubliceerd, mist doel. Dit betoog doet immers niet af aan 's Hofs oordeel dat Kurstjens mocht aannemen dat Visser in het onderhavige geval een toereikende volmacht had.

In zijn betoog onder c. heeft het middel kennelijk het oog op art. 3:61 lid 3. Het mist doel omdat in dit geding niet aan de orde is de vraag of de aan Visser verleende volmacht al of niet beperkingen bevatte die zo ongebruikelijk waren dat Kurstjens ze daarin niet behoefde te verwachten.

In 's Hofs overwegingen 3–5 ligt besloten het oordeel dat aard en omvang van de onderhavige transactie niet eraan in de weg stonden dat Kurstjens op grond van gedragingen van Nacap mocht aannemen dat Visser in het onderhavige geval bevoegd was de overeenkomst aan te gaan. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het in cassatie niet verder op juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hierop stuit het betoog onder d. af.

Het betoog onder e. mist eveneens doel. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Kurstjens voor het eerst zaken deed met Nacap. Indien, veronderstellenderwijs, ervan wordt uitgegaan dat zulks wel het geval is geweest, dan zou dat het onder 3.3.1 vermelde oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk doen zijn.

Hetgeen het middel betoogt onder f. tot en met h. mist doel op de gronden vermeld in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 5.9 tot en met 5.11.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nacap in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van Kurstjens begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Bakels 1.Feiten en procesverloop 1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of Nacap zich in de gegeven omstandigheden met succes erop kan beroepen dat haar 'algemeen bedrijfsleider' zijn — beperkte — bevoegdheid overschreed, welke beperking was gepubliceerd in het handelsregister.

1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. a. In mei 1986 legde Nacap in opdracht van de Gasunie NV een gasleiding aan in de provincie Groningen. Het daarbij vrijkomende bemalingswater bleek een vrij hoog chloorgehalte te hebben (brak te zijn). Nacap meldde dit probleem aan de Gasunie, die daarover op haar beurt overleg wenste te voeren met het waterschap Hunsingo omdat voorshands onzeker was of het schap lozing op openbaar water zou toestaan. b. In verband met de haast die was geboden, heeft Nacap in overleg met de Gasunie offerte gevraagd aan twee bedrijven, onder wie Kurstjens, voor het vervoer per tankwagen van het bemalingswater van de omgeving Winsum naar Lauwersoog, ingaande 9 juni 1986. Nacap en Kurstjens hadden op dat moment nog niet eerder zaken met elkaar gedaan[1]. c. Kurstjens heeft een offerte uitgebracht. Vervolgens zijn onderhandelingen met haar gevoerd door Blauwbroek, uitvoerder in dienst van Nacap. d. Op instigatie van Schierbeek, rayonmanager van Nacap, heeft de statutair directeur van dat

91

bedrijf, Hoogstraten, op 2 juni 1986 de directeur van Kurstjens, Emons, opgebeld. In dit gesprek heeft Hoogstraten aan Emons medegedeeld dat de vervoersopdracht pas gegeven kon worden als de Gasunie daarmee accoord was en dat dit stadium nog niet was bereikt [2]. Volgens Emons had zijn bedrijf de opdracht toen al gekregen, maar hij stemde in dat gesprek ermee in verdere instructies van Nacap af te wachten. e. Op woensdagmiddag 4 juni 1986 hebben er twee telefoongesprekken plaatsgevonden tussen Visser, toentertijd algemeen bedrijfsleider[3] van Nacap, en Emons. In het tweede gesprek — het eerste betrof een detail van de beoogde opdracht — heeft Visser tegen Emons gezegd dat de Gasunie inmiddels onvoorwaardelijk opdracht voor het vervoer van het water had gegeven en dat Kurstjens de opdracht kreeg[4]. Voorts heeft Visser aan Emons gevraagd alles in het werk te stellen om de daaropvolgende maandag 9 juni 1986 met het werk te beginnen.

Hoogstraten was ervan op de hoogte dat Visser verder onderhandelde met Kurstjens [5]. f. De Gasunie heeft haar toestemming aan de onderhavige opdracht onthouden. In verband daarmee heeft Nacap op vrijdag 6 juni 1986 aan Kurstjens doen weten dat de opdracht niet werd verleend (volgens Kurstjens: geannuleerd). g. Visser was als 'algemeen bedrijfsleider' bevoegd Nacap te vertegenwoordigen. In het handelsregister was toentertijd ingeschreven dat zijn volmacht was beperkt tot het aangaan van overeenkomsten met een bedrag van ƒ 100 000[6]. De onderhavige opdracht betrof een (aanmerkelijk) groter financieel belang.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft Kurstjens de onderhavige procedure aanhangig gemaakt door Nacap te dagvaarden voor de rechtbank te Groningen. Zij heeft zakelijk gevorderd betaling van een bedrag van ƒ 614 333,32 met nevenvorderingen. Kurstjens heeft deze vordering primair gebaseerd op de niet-nakoming van de tussen partijen op 4 juni 1986 totstandgekomen overeenkomst.

Subsidiair voerde zij aan dat Nacap onrechtmatig heeft gehandeld door de in een vergevorderd stadium verkerende onderhandelingen af te breken.

1.4 Nacap voerde gemotiveerd verweer. Zij betwistte met name dat tussen partijen een overeenkomst totstandgekomen was omdat Visser daartoe geen opdracht aan Kurstjens heeft gegeven. Zou hij dat echter wel hebben gedaan, dan nog was Nacap aan deze opdracht niet gebonden, nu Visser daartoe niet bevoegd was en Nacap niet de schijn heeft gewekt dat hij die bevoegdheid wel bezat.

Nacap heeft ook de subsidiaire grondslag van de vordering bestreden.

1.5 De rechtbank heeft drie tussenvonnissen gewezen.

In haar eerste tussenvonnis d.d. 1 juni 1990 heeft zij zakelijk weergegeven als volgt overwogen.

Kurstjens mocht in beginsel, gelet op de eisen van het handelsverkeer en de functie van Visser als bedrijfsleider en procuratiehouder, redelijkerwijs ervan uitgaan dat Visser tot het verstrekken van opdrachten als de onderhavige bevoegd was. Dit wordt anders als er aanwijzingen bestonden dat Visser die bevoegdheid niet bezat. Daarom werd Nacap toegelaten tot het in noot 2 bedoelde bewijs.

Na getuigenverhoren heeft de rechtbank in haar tweede tussenvonnis d.d. 24 april 1992 geoordeeld dat Nacap in de haar opgedragen bewijslevering niet is geslaagd. Daarom diende verder tot uitgangspunt dat Kurstjens mocht vertrouwen op de bevoegdheid van Visser. Nu partijen van mening verschillen over de vraag of Visser op 4 juni 1986 namens Nacap aan Kurstjens opdracht tot vervoer overeenkomstig de offerte heeft gegeven, zal Kurstjens dit moeten aantonen (rov. 3).

Na verdere getuigenverhoren heeft de rechtbank in haar op 27 januari 1995 gewezen derde tussenvonnis geoordeeld dat Kurstjens is geslaagd in het haar opgedragen bewijs (rov. 4). Nu Kurstjens niet in staat is gesteld de haar gegeven opdracht uit te voeren, dient Nacap de ten gevolge van deze toerekenbare tekortkoming door Kurstjens geleden schade aan haar te vergoeden (rov. 5). De zaak is naar de rol verwezen om Nacap in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de door Kurstjens gestelde omvang van de schade (rov. 6).

1.6 Tegen alle drie deze vonnissen is Nacap in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Na memoriewisseling heeft het hof bij arrest van 12 maart 1997 deze vonnissen bekrachtigd. Het heeft daartoe zakelijk weergegeven als volgt overwogen. a. Onderzocht moet worden of Nacap op grond van het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art.

3:35,3:36 en 3:61 lid 2 BW, ondanks de beperkte procuratie van Visser, is gebonden aan een eventueel door Visser met Kurstjens gesloten overeenkomst. (rov. 2)

92

b. De onderhandelingen zijn namens Nacap gevoerd door Bla(a)uwbroek, ondergeschikte van Visser, en door Visser zelf als 'algemeen bedrijfsleider' die bevoegd was Nacap te vertegenwoordigen, zij het beperkt tot een belang van ƒ 100 000. Zij handelden met medeweten van de bevoegde directeur van Nacap. (rov. 3) Op grond hiervan en van de vaststaande omstandigheid dat de onderhavige transactie onder grote tijdsdruk stond, bestond er voor Kurstjens geen aanleiding enig onderzoek te verrichten naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Visser of tot enige twijfel omtrent diens bevoegdheid. (rov. 4) c. Het gestelde sluiten van de vervoersovereenkomst door Visser namens Nacap, valt binnen de risicosfeer van laatstgenoemde, zodat zij aan die overeenkomst is gebonden[7]. Aan Nacap kan immers als gedraging bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW worden toegerekend dat zij de feitelijke situatie waarin Visser onderhandelde met Kurstjens, in het leven heeft geroepen en deze heeft laten voortbestaan, terwijl Kurstjens onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. (rov. 5) d. De grieven die zijn gericht tegen de bewijswaarderingen in het tweede en derde tussenvonnis van de rechtbank, falen eveneens.

1.7 Nacap heeft vervolgens tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest. Kurstjens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Nacap heeft voorts gerepliceerd.

2.De beginselen van autonomie en publiciteit vs. vertrouwen en verkeersbelang. Het toedoenbeginsel 2.1 Als uitgangspunt voor de bespreking van het cassatiemiddel dient, dat Nacap door Visser onbevoegd is vertegenwoordigd. Visser was geen bestuurder van Nacap maar een gevolmachtigde, zodat op de onderhavige vraag de regels van volmacht van toepassing zijn. Het recht op zelfbeschikking (het autonomiebeginsel) brengt mee dat de onbevoegde vertegenwoordiger zijn achterman in beginsel niet bindt.

2.2 De onderhavige vraag komt aan de orde in het kader van het rechtspersonenrecht. Daarom komt mede belang toe aan art. 2:6 lid 4 BW, dat als volgt luidt: 'Voor zover de wet niet anders bepaalt, kan de wederpartij van een rechtspersoon zich niet beroepen op onbekendheid met een feit dat op een door de wet aangegeven wijze is openbaar gemaakt, tenzij die openbaarmaking niet is geschied op elke wijze die de wet vereist of daarvan niet de voorgeschreven mededeling is gedaan.'

Kurstjens heeft nagelaten het handelsregister te raadplegen, waarin zij had kunnen constateren dat Visser slechts bevoegd was tot ƒ 100 000. Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, moet in cassatie het uitgangspunt zijn dat aan de publicatie zelf geen gebreken kleefden, zodat de uitzondering van art. 2:6 lid 4 BW (slot) niet aan de orde is.

2.3 Ook vanuit deze gezichtshoek bezien, waardoor mede het publiciteitsbeginsel in de beschouwing wordt betrokken, is de achterman (Nacap) die onbevoegd is vertegenwoordigd, in beginsel niet gebonden tegenover de derde (Kurstjens), nu de volmacht deugdelijk was gepubliceerd in het daartoe bestemde handelsregister[8].

2.4 De beginselen van autonomie en publiciteit rechtvaardigen het uitgangspunt dat de vennootschap/achterman wordt beschermd tegen bevoegdheidsoverschrijding van haar vertegenwoordigers. Deze beginselen komen evenwel in botsing met het vertrouwensbeginsel dat, in samenhang met het verkeersbelang, onder omstandigheden verlangt dat een derde te goeder trouw wordt beschermd tegen zodanige onbevoegdheid. Op dit grensvlak heeft de Hoge Raad al meer dan zeventig jaar geleden als correctief op genoemd uitgangspunt aanvaard dat, als de achterman op de één of andere manier de hand heeft gehad in de door de onbevoegde vertegenwoordiger gewekte schijn, een beroep op de onbevoegdheid niet openstaan [9]. De Hoge Raad motiveerde dit aldus: 'dat men, ook door een vertegenwoordiger, alleen dan door een overeenkomst kan worden verbonden, indien men zijne wil daartoe heeft geopenbaard, hetzij rechtstreeks, hetzij doordat zulks uit de gedragingen van de verbonden persoon in verband met de eisen van het maatschappelijk verkeer en het daardoor bij de wederpartij opgewekte vertrouwen kan worden afgeleid'.'

93

2.5 Dit 'toedoen-beginsel', dat ook in diverse andere derdenbeschermende bepalingen een rol speelt[10], is geworteld in het autonomiebeginsel, met dien verstande dat het begrip 'autonomie' hier een sociale (zo men wil: dynamische) inslag krijgt: een (rechts)persoon dient zich in zijn maatschappelijk functioneren mede te richten naar de gerechtvaardigde verwachtingen die anderen aan zijn opstelling ontlenen[11]. Dit kan onder omstandigheden betekenen dat ook een niet-doen aan hem wordt toegerekend waar — met het oog op de belangen van derden — handelend optreden plicht was[12]. De aanvaarding van dit correctief heeft geleid tot een brede en nog steeds wassende stroom van rechtspraak. Het is bij de hercodificatie neergelegd in art. 3:61 lid 2 BW. Deze rechtspraak geldt ook als de bevoegdheidsbeperking is gepubliceerd in het handelsregister[13].

3.Volstaat het toedoenbeginsel nog? Opkomst van het risicocorrectief 3.1 Sinds de jaren zeventig is echter (ook) in ons land verdedigd dat dit correctief wel noodzakelijk, maar niet steeds voldoende is om tot een resultaat te geraken dat door het verkeersbelang wordt vereist. Met name het toenemen van het aantal zakelijke transacties, het sneller worden van het hedendaagse verkeer en de gecompliceerdheid en ondoorzichtigheid van een groeiend aantal organisaties dat aan het verkeer deelneemt — ook, maar niet alleen van publiekrechtelijke signatuur — gaven hiertoe aanleiding. Op grond daarvan heeft Schoordijk[14] als eerste, ook voor ons recht de toepasselijkheid verdedigd van de engelsrechtelijke figuur van de 'apparent authority': een tussenpersoon heeft tegenover een derde vertegenwoordigingmacht, ook waar bevoegdheid ontbreekt, telkens wanneer de derde te goeder trouw het bestaan daarvan heeft aangenomen en hij dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht doen[15]. Deze vertegenwoordigingsmacht is niet beperkt tot organisaties en/of vennootschappen, maar strekt zich ook uit tot onbevoegde vertegenwoordiging van natuurlijke personen. Treitel [16] wijst erop dat dit leerstuk toch nog een zekere mate van 'toedoen' van de achterman impliceert, omdat hij de als vertegenwoordiger optredende persoon enigerlei bevoegdheid moet hebben verleend, althans hem in een positie moet hebben geplaatst waarin hij normaal gesproken bevoegd is de desbetreffende handeling namens zijn achterman te verrichten.

'In such a case, the agent may by his own representation enlarge an existing authority but such a representation cannot create an apparent authority out of nothing.'

Aan deze voorwaarde is in ons geval voldaan.

3.2 Van Schilfgaarde[17], Van Dunne[18] en Bloembergen[19] zijn ieder op hun eigen wijze tot soortgelijke opvattingen gekomen. In een NJ-noot[20] heeft Van Schilfgaarde dit als volgt scherp onder woorden gebracht: 'Is de organisatie van een rechtspersoon diffuus, zoals dikwijls bij een overheidslichaam het geval is, dan schuift het toedoenvereiste naar voren totdat het zich volledig hecht of mede hecht aan de handelende functionaris zelf.'

Van der Grinten heeft opgemerkt: 'In Asser, Vertegenwoordiging, p. 32, heb ik geschreven dat toerekening aan de vertegenwoordigde slechts dan gerechtvaardigd is indien de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid veroorzaakt of mede veroorzaakt is door een doen of nalaten van de vertegenwoordigde. Na het onderhavige arrest[21] ben ook ik geneigd aan te nemen dat toerekening van de schijn aan de vertegenwoordigde naar geldend recht niet uitgesloten is indien er niet een verklaring of gedraging van hem is.'[22] 3.3 Op een parallel spoor heeft Wachter al in het begin van de jaren zeventig verdedigd dat er in het rechtsverkeer van rechtspersonen/ondernemingen met derden reden is niet alleen de onbevoegdheid van bestuurders, maar ook van andere vertegenwoordigers waarvan de onderneming zich bedient, voor risico te laten van die onderneming [23]. Hij kwam tot zijn opvatting niet op grond van een bepaalde visie op het leerstuk van de vertegenwoordiging, maar — kort gezegd — op grond van het verkeersbelang en de resultaten van rechtsvergelijking, bezien vanuit het perspectief van het rechtspersonenrecht.

3.4 Zoals bekend is het 'Prokura'-model[24], dat ten grondslag ligt aan de uit 1968 daterende Eerste richtlijn tot coördinatie van het vennootschapsrecht, welke richtlijn alleen geldt voor naamloze

94

vennootschappen en indirect ook voor besloten vennootschappen, bij de invoering van boek 2 BW ook op verenigingen en stichtingen toegepast. Dientengevolge geldt voor bestuurders van alle in boek 2 geregelde rechtspersonen dat andere beperkingen van hun bevoegdheid dan door de wet toegestaan, geen derdenwerking hebben (al kan het zijn dat de wederpartij die met een bevoegdheidsbeperking van andere soort op de hoogte is, in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door de rechtspersoon gebonden te achten[25]). Deze regeling was aanvankelijk een uitzondering op het overigens geldende vertegenwoordigingsrecht, maar de kloof tussen beide is — althans voor vertegenwoordiging van organisaties — de afgelopen decennia kleiner geworden.

3.5 Zakelijk verkeer vaart op vertrouwen. In het arrest Liberty[26], dat is gewezen naar het recht dat gold vóór invoering van het 'richtlijnstelsel', werd de Hoge Raad gesteld voor de vraag wanneer de goede trouw van de derde meebrengt dat de onbevoegd vertegenwoordigde vennootschap toch is gebonden. Hij overwoog dat onder omstandigheden ook de schijn die is gewekt door een ander dan het tot beslissen bevoegde orgaan, ten gevolge kan hebben dat de vennootschap wordt gebonden.

In dat verband kan onder meer van belang zijn: 'a. de algemene machtspositie in de naaml. venn. van degeen die de schijn heeft opgewekt, (b) de samenstelling en omvang van het orgaan waarvan de toestemming is vereist, mede in verband met de daarvan te verwachten invloed op de — meer of minder formele — wijze van besluitvorming van dat orgaan, en (c) of de partij met wie de overeenkomst is gesloten reden had om te vermoeden, dat een of meer van hen die met degeen die de schijn van toestemming had opgewekt stem hadden in het orgaan waarvan de toestemming was vereist, tegen het aangaan van een dergelijke overeenkomst waren;' Zoals bekend heeft de Hoge Raad in zijn veelbesproken, boven aangehaalde arresten WGO/Koma en Felix/Aruba deze lijn doorgetrokken. In eerstgenoemde uitspraak werd WGO vertegenwoordigd door de daartoe niet zelfstandig bevoegde voorzitter van haar algemeen en dagelijks bestuur. De Hoge Raad overwoog onder meer dat 'het bestaan van een voor een rechtshandeling vereiste goedkeuring van een orgaan van een overheidslichaam door de wederpartij van dit lichaam in het algemeen niet gemakkelijk (mag) worden aangenomen op grond van gedragingen van een ander orgaan dat (m.i. is hier bedoeld: dan-FBB) bevoegd is de rechtspersoon in of buiten rechte te vertegenwoordigen (…). Daarbij is mede van belang dat de organisatie en de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van een overheidslichaam als WGO bij hen die overwegen met dit lichaam te contracteren, aanzienlijk minder gemakkelijk bekend zullen mogen worden verondersteld dan bij een overheidslichaam als bijvoorbeeld een gemeente (…)'.'

In laatstgenoemd arrest stemde de onbevoegde luchthavenmeester van het Arubaanse vliegveld stilzwijgend in met het optreden en de investeringen van Felix. De Hoge Raad oordeelde dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder de onjuiste voorstelling van iemand in de positie van Felix, 'voor rekening van de overheid dient te komen. Daarbij valt niet alleen te denken aan het geval dat de onjuiste veronderstelling is gewekt door een gedraging van het wel bevoegde overheidsorgaan, maar ook aan factoren als: de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie van de overheid inneemt en diens gedragingen, de omstandigheid dat die organisatie en/of de verdeling van de bevoegdheden over de verschillende organen van de overheid, als gevolg van onduidelijkheid, onoverzichtelijkheid of ontoegankelijkheid van de desbetreffende regelingen voor buitenstaanders ondoorzichtig zijn, alsmede eventuele nalatigheid aan de zijde van de overheid om de derde tijdig op de onbevoegdheid van de functionaris opmerkzaam te maken'.'

Met name over dit arrest en de reikwijdte ervan is veel geschreven[27].

3.6 De in deze arresten besloten ontwikkeling heeft bestrijding ondervonden van Barendrecht[28], die de belangen van een vlot verlopend rechtsverkeer het best gediend acht door derdenbescherming uitsluitend in het — zo nodig ruim uitgelegde — toedoenbeginsel te verankeren, eventueel aangevuld met enkele wélomschreven uitzonderingen. Deze schrijver voegt daaraan toe dat de Hoge Raad de gevaren van de door genoemde auteurs bepleite koers lijkt te zien 'en (…) thans (weer) strikt de hand (houdt) aan het toedoenvereiste (…)'. Barendrecht baseert zijn conclusie op het arrest CLN Bank/notaris T.[29]. In een notendop ging die zaak om de mede door een notaris gewekte schijn, dat een functionaris van de CLN bank bevoegd was kwijting te verlenen aan een

95

schuldenaar. De Hoge Raad heeft inderdaad geoordeeld dat 'in een geval als het onderhavige' de desbetreffende schuldenaren slechts op die schijn mochten afgaan. 'indien die veronderstelling is gegrond op een of meer verklaringen of gedragingen van degene in wiens naam is gehandeld (…)'.'

3.7 Dit arrest betrof evenwel een zodanig specifiek geval dat daaraan niet de algemene conclusie mag worden verbonden die Barendrecht trekt. Het ging hier om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tegen een notaris die na onvoldoende onderzoek, een vijftal akten had gepasseerd waarin een onbevoegde werknemer op bovenvermelde wijze optrad namens de bank. Deze zocht verhaal op de notaris die evenwel aanvoerde dat de bank geen schade had geleden, nu zij niet was gebonden aan de in die taken afgelegde verklaringen. Dit verweer werd door het hof op zichzelf gegrond geacht (hetgeen volgens het college overigens niet wegnam dat de bank mogelijk anderszins schade had geleden door de onzorgvuldige handelwijze van de notaris). Het tegen die beslissing gerichte cassatieberoep werd verworpen.

M.i. is de kern van dit arrest de regel dat de nalatigheid van een notaris als zelfstandige beroepsbeoefenaar/monopolist, op wie zorgverplichtingen rusten ten opzichte van beide partijen, in beginsel niet in de risicosfeer ligt van de bank, tenzij bijzondere feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan dit anders zou zijn. Nu de Hoge Raad in twee opzichten wijst op het specifieke van het geval (door te spreken van 'een geval als het onderhavige' en door dit 'tenzij'), is er geen reden in dit arrest in algemene zin een terugkeer te zien naar de oude leer.

3.8 De aanvulling (dus niet: oprekking) van het toedoenbeginsel, die door de onder 3.1 en 3.2 genoemde auteurs wordt bepleit, komt erop neer dat onder omstandigheden de achterman gebonden wordt op grond van feiten of omstandigheden die hem niet verweten kunnen worden, maar waarvoor hij het risico dient te dragen. Zo geformuleerd is er niets bijzonders aan de hand, nu wij in het contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht al lang zijn gewend mede in deze termen te denken en op het verband tussen onbevoegde vertegenwoordiging en onrechtmatige daad al van oudsher is gewezen[30].

3.9 Deze benadering heeft mede zin omdat de rechter de feiten tot hun recht laat komen, al moet hij daartoe de toepasselijke norm bijbuigen. Het verdient daarbij de voorkeur met open vizier te handelen, opdat duidelijk wordt voor wélke feiten en omstandigheden de principaal het risico draagt. Exemplarisch acht ik het arrest over een onbevoegdelijk door een — met de ontruiming van een huis belaste — deurwaarder getroffen regeling. De Hoge Raad[31] overwoog: '(…) dat, mede gelet op de functie die de deurwaarder in het rechtsverkeer ter zake van de executie van ontruimingsvonnissen vervult, degene aan wie een deurwaarder een regeling als waarvan in het onderhavige geval sprake is heeft aangeboden, in het algemeen erop zal mogen vertrouwen dat de deurwaarder bevoegd is een dergelijke regeling te treffen, doch dat bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat zodanig vertrouwen niet zonder meer gerechtvaardigd is'.'

3.10 M.i. dient deze overweging aldus te worden verstaan dat een bevoegdheidsoverschrijding door de executerende deurwaarder in verhouding tot de derde te goeder trouw, in beginsel wél voor risico komt van de opdrachtgever. H.J. Snijders leest dit in zijn NJ-noot onder het arrest evenwel anders en meent 'dat deze 'toedoeneis' overeind blijft'. Hij neemt daartoe aan dat de opdrachtgever, door de deurwaarder in te schakelen, 'in het algemeen de schijn (wekt) dat de deurwaarder ook wel bevoegd zal zijn tot al hetgeen op grond van zijn functie op grond van dat ontruimingsvonnis te doen valt'.'

Terecht is door Schoordijk erop gewezen[32] dat dit toedoen 'wel erg flinterdun' is', nu de inschakeling van een deurwaarder ter executie van een ontruimingsvonnis rechtens noodzakelijk is[33]. Ik meen dan ook dat Snijders' opvatting heeft te gelden als een typisch overgangsstandpunt: hij wenst de nieuwe gedachte (nog) niet te aanvaarden en eerbiedigt naar de letter de oude [34], op zodanige wijze echter dat sprake is van nieuwe wijn in oude zakken[35].

3.11 Ik sta hierbij nog iets langer stil omdat de vraag of men dit risicocorrectief (openlijk) aanvaardt of niet, naar ik meen op de achtergrond van belang is voor de beoordeling van het middel. Ook in het kader van de onrechtmatige daad is inmiddels aanvaard dat het de voorkeur verdient openlijk te zeggen dat sommige feiten of omstandigheden waaraan de aangesprokene geen schuld heeft,

96

niettemin tot toerekening leiden omdat zij 'krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening kom(en)' (art. 6:162 lid 3 BW). Naar oud recht werd in gevallen zoals ter toelichting van de nieuwe bepaling genoemd[36], gewerkt met een geobjectiveerd of geabstraheerd schuldbegrip. Thans is het mogelijk om 'gerechtvaardigde aansprakelijkheid op meer reële wijze te funderen dan door het begrip (toedoen[37]) tot in het extreme uit te rekken'.

'In de hier getrokken vergelijking moet men in dit verband bijvoorbeeld denken aan het eerder genoemde geval van een ondoorzichtige organisatiestructuur die niet wordt gecompenseerd door een gemakkelijke en snelle controlemogelijkheid. Ik acht het gekunsteld hierin bij bevoegdheidsoverschrijding een 'toedoen' van de achterman te zien. Het is evenmin verwijtbaar zo'n organisatiestructuur te hebben. Het is wél een omstandigheid die (eventueel tezamen met andere) kan rechtvaardigen de overschrijding voor risico van de achterman te brengen.'

3.12 Hoewel dit risicocorrectief niet in art. 3:61 lid 2 BW is neergelegd, zijn er in de wetsgeschiedenis toch tekenen aan te wijzen die een ontwikkeling zoals hier geschetst, kunnen steunen.

Ten eerste is bij Invoeringswet opgemerkt dat een 'toedoen' ook kan worden aangenomen zonder dat de achterman een verwijt valt te maken van zijn opstelling[38]. Dit standpunt kán op den duur dienen om het risicocorrectief te aanvaarden.

3.13 Ten tweede heeft art. 3:61 lid 3 BW een ontwikkeling doorgemaakt die in deze lijn past.

Aanvankelijk bevatte het een bepaling die juist haaks daarop stond, namelijk: 'Wanneer een volmacht op een door wet of gebruik bepaalde wijze openbaar of in een bepaalde kring van personen bekend is gemaakt, kan de wederpartij zich niet beroepen op onbekendheid met hetgeen aldus openbaar of in haar kring bekend gemaakt is.'

Dit artikellid is bij NvW geschrapt omdat het in zijn algemeenheid te ver ging[39] of, zoals de motivering bij Invoeringswet werd aangescherpt, 'omdat — kort samengevat — de vergaande betekenis die zij aan bekendmaking van de volmacht toekende, in strijd is met de eisen van de praktijk'[40].

Bij Invoeringswet is daarvoor een bepaling in de plaats gekomen die juist de tegenovergestelde strekking heeft, namelijk: 'Indien een volgens wet of gebruik openbaar gemaakte volmacht beperkingen bevat, die zo ongebruikelijk zijn dat de wederpartij ze daarin niet behoefde te verwachten, kunnen deze haar niet worden tegengeworpen, tenzij zij ze kende.'

Volgens de MvT Inv.[41] trekt deze bepaling de lijn door die met het schrappen van de eerdere versie werd ingezet: 'Met het oog op een vlot verlopend rechtsverkeer kan men van derden, ook als zij in beginsel met de bekendmaking rekening moesten houden, niet vergen dat zij bij iedere normale transactie de bekendmaking nauwkeurig ook op ongebruikelijke beperkingen gaan onderzoeken. Van overschrijding van een zodanige volmacht behoren zij niet aldus de dupe te kunnen worden. De onderhavige bepaling beoogt dit te voorkomen.'

3.14 Waar Van der Grinten, die blijkens het onder 3.1 aangehaalde citaat de risico-gedachte schoorvoetend heeft aanvaard, over het nieuwe artikel zegt dat het voor de rechtspraktijk nauwelijks betekenis heeft[42], is het niet moeilijk te zien dat het open karakter van het begrip 'ongebruikelijk' juist de mogelijkheid biedt de risico-gedachte verder te ontwikkelen. Bovendien geven de achtereenvolgende versies van art. 3:61 lid 3 BW een trend te zien die aan deze ontwikkeling steun biedt. Voorzover de onbevoegde vertegenwoordiging van organisaties aan de orde is, kan bovendien steun worden gezocht in het onder 3.4 aangestipte 'richtlijnstelsel'.

4.Het door de rechtbank gekozen uitgangspunt en door het hof gewezen arrest 4.1 Het door de rechtbank gekozen uitgangspunt dat Kurstjens in beginsel, gelet op de eisen van het handelsverkeer en de functie van Visser als bedrijfsleider en procuratiehouder, redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat Visser tot het verstrekken van opdrachten als de onderhavige bevoegd was, is tegen deze achtergrond stoutmoedig, maar niet onverdedigbaar.

4.2 In dit licht is het opvallend dat het hof dit vonnis pas heeft bekrachtigd nadat het de constructie daarvan had gewijzigd omdat het een regel zoals deze, naar de huidige stand van de rechtsontwikkeling, kennelijk op of over de rand van het toelaatbare vond gaan, nu de beperking van Vissers bevoegdheid deugdelijk in het handelsregister was gepubliceerd. In plaats daarvan

97

heeft het zijn beslissing in het traditionele toedoenschema gegoten. Het heeft daartoe aangenomen dat van een 'gedraging' van Nacap sprake was doordat zij de feitelijke situatie waarin Visser onderhandelde met Kurstjens, in het leven heeft geroepen en deze heeft laten voortbestaan. Zoals gezien is dit het soort 'toedoen' dat ook naar Engels recht wordt verlangd, wil van 'apparent authority' van (iemand in de positie van) Visser sprake kunnen zijn. Wanneer dit begrip echter zo wordt opgevat als naar Nederlands recht gebruikelijk is, bewijst het hof aan het toedoenbeginsel slechts lippendienst. Wat het in werkelijkheid heeft gedaan is een nieuwe subregel formuleren die op Felix/Aruba voortbouwt. Deze regel luidt in mijn weergave daarvan als volgt, dat tegenover degene die te goeder trouw met een algemeen bedrijfsleider van een BV contracteert welke functionaris op zichzelf bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, maar in het onderhavige geval zijn bevoegdheid overschrijdt, op die onbevoegdheid geen beroep kan worden gedaan indien de functionaris onderhandelt met medeweten van de wél bevoegde bestuurder van de vennootschap en de onderhandelingen plaatsvinden onder grote tijdsdruk.[43]. Deze regel geldt ook — nog steeds in mijn parafrase van 's hofs arrest — als de bevoegdheidsbeperking in het handelsregister is gepubliceerd en lijdt slechts uitzondering in bijzondere, door de vennootschap te stellen omstandigheden.

Deze regel past veeleer in de leer van de 'apparent authority' dan in het toedoenschema. Dit illustreert het — onder 3.9–3.11 naar voren gebrachte — bezwaar dat het oprekken van het toedoenbeginsel buiten zijn eigenlijke grenzen, tot onduidelijkheid leidt.

4.3 Dit klemt temeer omdat het m.i. voor de hand ligt het geval omgekeerd te beslissen als men de traditionele leer serieus wilde toepassen (waarmee overigens niet gezegd wil zijn dat 's hofs andersluidende beslissing onbegrijpelijk is). In die visie spreekt in het nadeel van Kurstjens dat is gesteld noch gebleken dat Nacap een ondoorzichtige organisatiestructuur had en voorts dat — tijdsdruk of niet — Kurstjens door één telefoontje aan het handelsregister of aan statutair directeur Hoogstraten, die zich twee dagen eerder al met het geval had bemoeid, Vissers bevoegdheid had kunnen verifiëren.

Daarbij komt — maar dit ten overvloede, nu daarover in de feitelijke instanties niets is gesteld — dat het naar mijn ervaring weinig gebruikelijk is een door Kurstjens zelf als belangrijk aangemerkte overeenkomst te sluiten door alleen op het woord van een bedrijfsleider af te gaan en niet om een schriftelijke bevestiging van de bevoegde bestuurder te vragen. Tijdsdruk is ook in dit opzicht geen goed argument in deze tijd van fax (en E-mail). Voor het vragen van een bevestiging was temeer aanleiding omdat het hier om vennootschappen ging die nog niet eerder zaken met elkaar hadden gedaan.

4.4 Aan de tot dusver voor beide standpunten naar voren gebrachte argumenten voeg ik nog toe dat in termen van preventie, het bezwaar van de klassieke opvatting is dat ondernemingen ermee kunnen volstaan de bevoegdheidsbeperkingen van hun vertegenwoordigers te publiceren.

Vervolgens verkeren zij in de veilige wetenschap dat, als zij zich niet contrair gedragen, eventueel onbevoegd handelen het probleem is van de derde (en de onbevoegde tussenpersoon) maar niet van henzelf. Van de andere opvatting gaat echter een krachtige prikkel uit de eigen vertegenwoordigers duidelijk te instrueren en in de teugel te houden: anders zit de onderneming met een probleem.

5.Bespreking van het middel 5.1 Nacap bestrijdt 's hofs arrest met een rechts- en motiveringsklacht. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft zijn oordeel niet naar de eisen der wet gemotiveerd, gelet op met name de bepalingen die thans zijn vastgelegd in art. 2:6 lid 4 en 3:11 BW en de volgende omstandigheden: a. Gesteld[44] en algemeen bekend is dat in het bedrijfsleven veelvuldig onderhandelingen gevoerd worden door ondergeschikten die niet bevoegd zijn het onderhandelingsresultaat bindend te aanvaarden. b. Gesteld[45] en algemeen bekend is dat in ondernemingen aan volmachten tot het sluiten van overeenkomsten beperkingen worden gesteld, ook aan die welke verleend worden aan een 'algemeen bedrijfsleider'. Het is voorts geenszins ongebruikelijk dat deze volmachten met hun beperking worden gepubliceerd in het handelsregister. c. Gesteld noch vastgesteld is dat de begrenzing van de volmacht van Visser zo ongebruikelijk was, dat Kurstjens deze niet hoefde te verwachten.

98

d. De in geschil zijnde transactie was niet van onbeduidende aard en omvang. e. Kurstjens deed voor het eerst zaken met Nacap, zodat Kurstjens niet kon terugvallen op eerdere ervaringen met Nacap inzake het sluiten van overeenkomsten. f. De onderhandelingen over de in het geschil zijnde overeenkomst zijn niet uitsluitend gevoerd door de toenmalige ondergeschikten van Nacap, Visser en Blauwbroek, maar ook door de toenmalige directeur van Nacap, Hoogstraten. Hij heeft op 2 juni 1986 zelf contact opgenomen met Kurstjens om de door Blauwbroek gezette stappen 'terug te draaien', zodat het voor Kurstjens duidelijk is geweest, althans redelijkerwijs duidelijk heeft kunnen zijn, dat de transactie een aangelegenheid was waarbij de directie van Nacap zelf betrokken was. g. Emons, in 1986 directeur van Kurstjens, heeft over het gesprek dat hij op 4 juni 1986 aan het eind van de middag met Visser heeft gevoerd, als getuige onder meer verklaard: 'Ik heb hem — (Visser) — gevraagd of hij bevoegd was om de opdracht te verstrekken en of de opdracht definitief was. Ik deed dit omdat eerder die week door Hoogstraten, directeur van Nacap, een door de uitvoerder Blaauwbroek gegeven opdracht was gecancelled.'

Deze verklaring geeft aan dat toen bij Kurstjens naar aanleiding van het optreden van Hoogstraten de vraag leefde wie aan de zijde van Nacap bevoegd was uiteindelijk toestemming te geven voor de onderhavige transactie. h. Hoezeer deze transactie ook onder grote tijdsdruk stond, toch is niet van omstandigheden gebleken, die Kurstjens in redelijkheid verhinderden om door telefonisch contact op te nemen met Hoogstraten en/of de desbetreffende Kamer van Koophandel om opheldering te krijgen over de bevoegdheid van Visser.

5.2 Of het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, hangt mede ervan af hoe men zijn arrest leest. Zoals gezegd blijft het arrest naar de letter binnen het schema van art. 3:61 lid 2 BW. Zo bezien kan deze klacht niet tot succes leiden.

De Hoge Raad kan ook door de uiterlijke schijn heenkijken en de onder 4.2 weergegeven subregel beoordelen, maar het is de vraag of hij daaraan behoefte heeft. Zou hij dat doen, dan meen ik (nog steeds) dat de rechtsklacht dient te falen en wel om redenen die in het voorafgaande besloten liggen.

5.3 Het zwaartepunt van het middel berust dus bij de motiveringsklacht. Bij mijn bespreking van de respectieve onderdelen zal ik uitgaan van de vorm waarin het hof zijn beslissing heeft gegoten. Ik meen dat het middel dan geen succes heeft. Gaat men van de juistheid van voormelde subregel uit, dan mislukt de motiveringsklacht overigens nog eerder om redenen die voor zichzelf spreken.

5.4 De stelling onder (a) mag een feit van algemene bekendheid zijn, uit het bestreden arrest blijkt dat het hof daarmee in strijd heeft gehandeld. Het heeft immers — naar de vorm — de beperkte bevoegdheid van Visser juist tot uitgangspunt gekozen.

5.5 De stelling onder (b), wat daarvan overigens zij, loopt op hetzelfde vast.

5.6 De stelling onder (c) is geënt op art. 3:61 lid 3 BW. Het hof heeft zich echter niet op deze bepaling gebaseerd, maar op het daaraan voorafgaande artikellid.

5.7 Stelling (d) is óf nietszeggend, óf een feitelijk novum. Dat de transactie niet onbeduidend van aard en omvang was, zegt op zichzelf nog niets over de bevoegdheid van Visser, zoals die door een derde als Kurstjens mocht worden ervaren. Als het onderdeel echter zo moet worden gelezen dat de transactie zo omvangrijk was dat dit voor Kurstjens reden had moeten zijn tot onderzoek naar Vissers bevoegdheid, stuit het erop af dat dit in de feitelijke instanties niet naar voren is gebracht.

5.8 Stelling (e) is op zichzelf juist, maar maakt de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk.

5.9 Stelling (f) is eveneens op zichzelf juist. Zij heeft evenwel als zwakke plek dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat Hoogstraten niet het voorbehoud heeft gemaakt dat alleen hij bevoegd was de onderhavige opdracht namens Nacap te geven, maar dat de Gasunie met de opdracht nog accoord moest gaan. Precies over dit punt heeft Visser in het op 4 juni 1986 gevoerde tweede telefoongesprek uitsluitsel gegeven in die zin, dat die toestemming inmiddels inderdaad was

99

verkregen. In zoverre sloot het optreden van Visser juist naadloos aan op de eerdere interventie van Hoogstraten.

5.10 Dit werkt door in de beoordeling van stelling (g). De door Emons gestelde vraag betekende dat Kurstjens zich afvroeg wie bevoegd was om de onderhavige transactie te sluiten, maar of de door Hoogstraten gestelde voorwaarde was vervuld.

5.11 Stelling (h) ten slotte is op zichzelf geheel juist en dit punt had voor het hof aanleiding kunnen zijn voor een andere beoordeling. Het hof heeft echter beslist dat er voor Kurstjens geen aanleiding bestond Vissers bevoegdheid te onderzoeken of daaraan zelfs maar te twijfelen. Die beslissing is feitelijk en tegen het licht van het vorenstaande, niet onbegrijpelijk. Zo bezien doet het er niet toe dat een onderzoek weinig tijdrovend was geweest.

6.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Nacap in de proceskosten.

Met noot van P. van Schilfgaarde

Noot 1 Twee weken na het hiervoor afgedrukte arrest inzake Hartman/Bakker wijst de Hoge Raad opnieuw arrest in een vertegenwoordigingszaak. De kamer heeft voor een deel een andere samenstelling.

Als advocaat-generaal treedt op Mr. Bakels.

2 Ditmaal was het geen vervuilde grond die moest worden afgevoerd, maar bemalingswater met een ‗vrij hoog chloorgehalte‘. Aannemer Nacap, die in opdracht van de Gasunie een gasleiding aanlegde in de provincie Groningen, was op dit bemalingswater gestoten. Vermoed werd dat het Waterschap lozing op openbaar water niet zou toestaan. In overleg met de Gasunie vraagt daarom Nacap een offerte, onder meer aan Kurstjens, voor het vervoer van het bemalingswater naar Lauwersoog. Er volgen onderhandelingen, waarbij betrokken zijn een statutaire directeur van Nacap en Visser, een algemeen bedrijfsleider van Nacap. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van Visser is volgens de inschrijving in het handelsregister beperkt tot het aangaan van overeenkomsten met een belang van ƒ 100 000. Met de afvoer van het bemalingswater is beduidend meer dan ƒ 100 000 gemoeid.

De definitieve opdracht wordt tenslotte gegeven door Visser, maar twee dagen later door Nacap ingetrokken. Gebleken was dat de Gasunie haar toestemming aan de overeenkomst had onthouden. Kurstjens spreekt Nacap aan tot schadevergoeding. De rechtbank wijst de vordering toe, het hof bekrachtigt het vonnis en de Hoge Raad wijst het beroep in cassatie af. Wat leert ons dit arrest?

3 Voor Kurstjens was duidelijk dat Nacap als opdrachtgever had te gelden. In dit opzicht is er een belangrijk verschil met Hartman/Bakker. In zoverre is er echter verwantschap dat ook in dit geval de vraag speelt in hoeverre de wederpartij (Kurstjens) af mocht gaan op de verklaring van de tussenpersoon (Visser). Het feit dat van de beperking van diens vertegenwoordigingsbevoegdheid mededeling was gedaan in het handelsregister, betekent niet noodzakelijk dat toerekening van zijn handeling aan Nacap is uitgesloten (vgl. HR 15 januari 1993, NJ 1993, 301). De kernvraag is of men zich moet verlaten op het toedoenbeginsel, zoals uitgewerkt in artikel 3:61 lid 2, of dat ruimte moet worden gelaten voor het risicobeginsel. De ontwikkeling op dit gebied in rechtspraak en literatuur wordt helder uiteengezet in de conclusie van a–g Bakels. Terecht wijst hij erop dat meer aandacht voor het risicobeginsel zou aansluiten bij ontwikkelingen in het contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Als men de norm moet bijbuigen, zo begrijp ik de a–g, verdient het de voorkeur met open vizier te handelen. Ook daarmee zou ik mijn instemming willen betuigen.

4 Analyseert men vervolgens de uitspraken van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad in deze zaak dan krijgt men het volgende beeld. De rechtbank — zie voor haar uitspraken de conclusie van de a–g onder 1.5 — baseert haar oordeel op de eisen van het handelsverkeer en kiest daarmee, zo zou men kunnen zeggen, voor het risicobeginsel. Het hof vindt dat te ver gaan en wringt de zaak — zoals in Hartman/Bakker de Hoge Raad — in het schema van art. 3:61 lid 2. De Hoge Raad legt vervolgens uit hoe de overwegingen van het hof moeten worden begrepen en vindt dat passabel.

Opnieuw een voorbeeld, zou ik menen, van een begrijpelijke maar uit het oogpunt van rechtsontwikkeling weinig inspirerende opwindende gang van zaken.

100

Het arrest is uitvoerig besproken door Kortmann in JOR 1999, 113.

PvS Voetnoot [1] [2]

[3]

[4]

[5] [6] [7] [8]

[9] [10] [11] [12] [13] [14]

[15]

[16] [17]

[18] [19]

Deze omstandigheid is door rechtbank noch hof vastgesteld, maar is door Nacap gesteld (pleitnota d.d.

24 januari 1992, nr. 19) en onbetwist gebleven.

Volgens Hoogstraten (en de bij dat gesprek aanwezige Schierbeek) heeft hij toen ook gezegd dat alleen hij bevoegd was namens Nacap over het verlenen van deze opdracht te beslissen, maar dit heeft de rechtbank niet bewezen geacht. De daartegen gerichte grief is door het hof verworpen. In cassatie is op deze feitelijke kwestie niet meer teruggekomen.

Het hof noemt Visser in rov. 3 van zijn arrest 'algemeen bedrijfsleider'. Dit stemt overeen met diens inschrijving in het handelsregister; zie prod. 1 bij pleidooi in eerste instantie d.d. 24 januari 1992. Ook Kurstjens kent hem die hoedanigheid toe (pleitnotities d.d. 24 januari 1992 blz. 6), daartoe mede een kopie overleggend van een visitekaartje van Visser waarop zijn functie wordt omschreven als 'operation manager'. Volgens Visser zelf, als getuige gehoord op 1 juli 1993, was hij bedrijfsleider en interim manager.De rechtbank noemde Visser in rov. 5 van haar tussenvonnis d.d. 1 juni 1990 overigens 'bedrijfsleider en procuratiehouder', waartegen in hoger beroep geen grief was gericht. En mr. Wuisman stelt namens Nacap in zijn s.t., noot 2 op blz. 8, na de door Asser/Maeijer 2-III (blz. 48– 49) gegeven omschrijving van een procuratiehouder te hebben geciteerd: 'Het komt voor, dat Visser als zo'n persoon kan worden aangemerkt'.

Volgens Visser zelf heeft hij in dat telefoongesprek die opdracht niet gegeven, maar slechts gezegd dat Nacap er nog steeds van uitging dat het werk door zou gaan, omdat Nacap van de Gasunie niet het tegendeel had gehoord. Dit heeft de rechtbank niet bewezen geacht; de daartegen gerichte grief is door het hof verworpen.

Rov. 3 van het hof, in cassatie bestreden.

Zie de ook in noot 3 al aangehaalde prod. 1 bij pleidooi in eerste instantie d.d. 24 januari 1992.

Het hof zegt: 'dat de gevolgen van dat handelen voor rekening van Nacap dienen te komen'.

Asser/Maeijer 2-II, De rechtspersoon, 1997, nr. 100; De Jong, Registers, risico en goede trouw, 1998, blz. 41, met literatuurverwijzingen; Van Schendel, Contractenrecht (losbl.), IX. Volmacht, nr. 118 sub g; Van Vliet, De (duperende) werking van het handelsregister bij vertegenwoordiging, TVVS 1987, blz.

170.

HR 26 mei 1926, NJ 1926, 721 (Vas Dias/Salters).

Mon. Nieuw BW A-22 (Nieskens/Van der Putt) nr. 10.

Dit is met name door Eggens in vele van zijn geschriften uitgewerkt: zie bijvoorbeeld 'Een man een man, een woord een woord', VPO II, 1959, blz. 200–211.

HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 (Molukse Evangelische Kerk).

HR 15 januari 1993, NJ 1993, 301.

Zie over dit onderwerp van zijn hand: Het leerstuk van de opgewekte schijn van volmacht en de Engels-Amerikaansrechtelijke leer van de 'apparent authority', in de bundel Honderd jaar rechtsleven, 1970, blz. 1–24; De luchthaven Reina Beatrix voor het forum van de Hoge Raad der Nederlanden, in de bundel Cinco ana na caminda, 1993, blz. 105–148 en Onbevoegde vertegenwoordiging, apparent authority en de rol van het handelsregister, NJB 1997, blz. 53–58.

Die tegenover derden bestaande vertegenwoordigingsmacht doet er vanzelfsprekend niet aan af dat de pseudo-vertegenwoordiger tegenover zijn achterman aansprakelijk is voor de gevolgen van zijn onbevoegde handelwijze.

The law of contract, 1995, blz. 630–631.

Met recht verenigd, Dijk-bundel, 1986, blz. 229 e.v. Van Schilfgaardes opstelling vloeit eigenlijk al voort uit zijn dissertatie, Toerekening van rechtshandelingen, 1969, al spreekt hij zich daarin nog niet over de onderhavige figuur uit.

Verbintenissenrecht 2, 1993, blz. 285 e.v.

Rechtshandeling en overeenkomst, 1995, blz. 109.

101

[20] [21] [22] [23] [24]

[25] [26] [27]

[28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45]

Onder HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 (Felix/Aruba).

HR 27 januari 1984, NJ 1984, 545 (WGO/Koma).

In Asser/Van der Grinten 2–I, 1990, komt dit gewijzigde inzicht met name tot uitdrukking in de nrs. 38 (blz. 35, tweede hele alinea) en 40 (slot).'

Volmacht en onderneming, Intreerede Utrecht 1972, blz. 19–30.

Zie hierover recent Gepken/Jager, TVVS 1998, blz. 128–133, die op grond van de figuur van de 'Prokura' in samenhang met de hierna te bespreken ontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad, bepleit dat slechts algemene volmachten in het handelsregister mogen worden ingeschreven.

HR 17 december 1982, NJ 1983, 480; zie ook HR 20 februari 1987, NJ 1987, 558.

HR 4 juni 1976, NJ 1977, 336.

Schoordijk, t.a.p. 1993; Vranken/Linssen, WPNR 6087 (1993), blz. 244, de Kluiver, WPNR 6116, 1993, blz. 925 e.v.; Nieskens-Isphording, NTBR 1993/4, blz. 76 en 1994/4, blz. 82, Barendrecht, WPNR 6223, 1996, blz. 355 e.v.

T.a.p.

HR 24 december 1993, NJ 1994, 303.

Reeds in Asser/Scholten, De vertegenwoordiging, met argumenten die ook in de uit 1990 daterende zevende druk nog (in nr. 39, tweede alinea) door Van der Grinten zijn vermeld.

HR 24 april 1992, NJ 1993, 190.

Aruba-bundel, 1993, blz. 138.

Evenzo Bloembergen, a.w. blz. 107–108.

Vrij naar Pitlo, Evolutie in het privaatrecht, 1972, blz. 71.

Hetzelfde kan worden gezegd van Barendrecht, t.a.p. blz. 355, als hij ervoor pleit het toedoenbeginsel zo nodig ruim uit te leggen.

TM art. 6:162, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 618–619: verschoonbare rechtsdwaling, onervarenheid en een geestelijke of lichamelijke handicap.

Asser/Hartkamp III, 1998, nr. 91, over art. 6:162 lid 3 BW; in het citaat staat op deze plaats: 'schuld'.

MvA II Inv. bij art. 3:61, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1181.

Parl. Gesch. Boek 3, blz. 266–267.

Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1179).'

T.a.p. blz. 1180.

A.w. nr. 51.

Het hof zegt niet expliciet, maar bedoeld kennelijk dat deze tijdsdruk is veroorzaakt door de vennootschap.

Pleitaantekeningen Nacap in appèl blz. 6.

Conclusie na enquête (de eerste enquête, processtuk 11) blz. 3, pleitaantekeningen in appèl nr. 12 en 15

102

NJ 2000, 442: Nader te noemen meester.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

26 mei 2000

Magistraten:

F.H.J. Mijnssen, C.H.M. Jansen, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, P.C. Kop

Zaaknr:

C98/179HR

Conclusie:

A-G Bakels

LJN:

AA5953

Roepnaam:

-

BW art. 2:203; BW art. 3:67; BW art. 3:162; Rv (oud) art. 1065

Essentie

Nader te noemen meester.

In geval van handelen namens een nog te noemen volmachtgever is alleen dan sprake van het noemen van de naam van de volmachtgever wanneer het noemen van de naam van de volmachtgever zonder voorbehoud geschiedt zodat het voor de wederpartij vaststaat wie partij is bij de overeenkomst.

Samenvatting

Koper is overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen in vier vennootschappen aangegaan namens een nader te noemen volmachtgever als bedoeld in art. 3:67 BW. Op de voor de overdracht van de aandelen bepaalde datum heeft de koper een volmachtgever genoemd.

Gedurende de loop van de onderhandelingen heeft de koper echter steeds namens een andere vennootschap dan de uiteindelijk genoemde volmachtgever gehandeld. De koopovereenkomst is wederzijds niet nagekomen. In de koopovereenkomst was een arbitrageclausule opgenomen. In de door de verkoper aangevraagde arbitrage is de koper veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De koper vordert vernietiging van het arbitraal vonnis op de voet van art. 1065 lid 1 sub a Rv. (tussen partijen ontbreekt een geldige overeenkomst tot arbitrage), stellende dat hij zelf geen partij is geworden bij de overeenkomst nu hij een lastgever heeft genoemd. Anders dan de Rechtbank, wijst het Hof de vorderingen van de koper toe, overwegende dat de koper tijdig een lastgever heeft genoemd zodat hij aan zijn verplichting als bedoeld in art. 3:67 BW heeft voldaan.

Van het op de voet van art. 3:67 lid 1 (welk artikel ook het vóór 1992 geldende recht weergeeft) noemen van de naam van een volmachtgever, is alleen dan sprake wanneer het noemen van de naam van de volmachtgever zonder voorbehoud geschiedt zodat het voor de wederpartij vaststaat wie partij is bij de overeenkomst. Het Hof heeft hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, — indien het heeft miskend dat de aanwijzing van de volmachtgever in de hiervoor vermelde zin zonder voorbehoud diende te geschieden —, hetzij zijn oordeel niet naar de eis der wet van een motivering voorzien, nu uit de vaststaande feiten blijkt dat de genoemde volmachtgever niet als partij bij de overeenkomst is opgetreden. Bovendien is de na de beoogde overdrachtsdatum tussen partijen gevoerde correspondentie van de zijde van de koper niet namens genoemde volmachtgever gevoerd, maar namens een andere vennootschap, hetgeen zo zeer voor de hand doet liggen dat de genoemde volmachtgever niet de definitieve koper was, dat 's Hofs andersluidende oordeel nadere motivering behoefde.

Partij(en)

Weld-Equip B.V., te Helmond, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. mr. G. Snijders, tegen Ir. Lammert G. van de Pest, te Breda, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, adv. mr. J.E. Molenaar.

Uitspraak Hof:

Principaal appel (…)

2 Het gaat in deze zaak voornamelijk over de vraag of Van de Pest in persoon gebonden is aan de overeenkomst d.d. 1 november 1991 betreffende de verkoop van aandelen in enkele besloten vennootschappen toebehorende aan Weld Equip BV of dat hij deze overeenkomst sloot namens een volmachtgever met het gevolg dat hij niet in persoon gebonden is aan het arbitrale beding, dat — naar tussen partijen vaststaat — is opgenomen in voormelde overeenkomst (art. 14) en dat

103

mitsdien arbiters onbevoegd waren van de vordering van Weld Equip tegen Van de Pest in persoon kennis te nemen. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord en aan Van de Pest zijn vorderingen tot onbevoegdverklaring van arbiters en dientengevolge vernietiging van het arbitrale vonnis ontzegd. Van de Pest voert tegen het vonnis zes grieven aan.

3.1 Grief 1 richt zich in essentie tegen de conclusie van de rechtbank aan het einde van rechtsoverweging 7.7 dat Van de Pest in zijn verhouding tot Weld Equip geacht moet worden niet tijdig de naam van zijn volmachtgever te hebben genoemd en tegen de aan die conclusie ten grondslag liggende overwegingen.

3.2 Het hof overweegt over deze grief als volgt. Met partijen gaat het hof, evenals de rechtbank in rechtsoverweging 7.5, waartegen geen grief is gericht, er vanuit dat Van de Pest handelde namens een nader te noemen volmachtgever. Onbestreden is voorts dat — ofschoon de overeenkomst vóór 1 januari 1992, dus nog onder het oude recht is aangegaan — op deze rechtsverhouding de regel vervat in art. 3:67 BW toepassing vindt, ingevolge welke bepaling hij die een overeenkomst aangaat in naam van een nader te noemen volmachtgever geacht wordt de overeenkomst voor zich zelf te hebben aangegaan indien hij de naam van de volmachtgever niet tijdig noemt. De overeenkomst van 1 november 1991 is gesloten tussen Weld Equip BV en Newco BV met welke laatste partij, naar tussen partijen vaststaat, bedoeld is een bestaande nog nader te identificeren vennootschap. Namens Newco BV is de overeenkomst getekend door Van de Pest. Volgens art. 15 van deze overeenkomst zal de overdracht van de aandelen plaatsvinden op uiterlijk 19 november 1991 en dat is dan ook de datum waarop Van de Pest de naam van zijn volmachtgever moet noemen wil hij niet in persoon gebonden zijn. Op 19 november 1991 noemt Van de Pest als zijn volmachtgever: Beheermaatschappij Regst BV; de aandelenoverdracht vindt overigens niet plaats; aan Van de Pest wordt uitstel verleend tot 2 december 1991. Ook op die datum kan de aandelenoverdracht niet geëffectueerd worden. Die overdracht komt uiteindelijk in het geheel niet tot stand en Weld Equip vraagt op 29 januari 1992 arbitrage aan overeenkomstig art. 14 van voormelde overeenkomst.

3.3 De 'Newco'-constructie, die in omstandigheden als de onderhavige niet ongebruikelijk is, heeft tot gevolg dat een nader te identificeren vennootschap de partij zal zijn bij de overeenkomst en legt op degene die de overeenkomst namens die vennootschap sloot de verplichting de naam van die vennootschap tijdig te noemen. Aan die verplichting heeft Van de Pest voldaan door op 19 november 1991 de naam van Beheermaatschappij Regts BV te noemen. Zo al Weld Equip uit de onder overwegingen 2.8 t/m 2.13 van het bestreden vonnis weergegeven correspondentie afleidde dat Newco (d.w.z. de nog niet geïdentificeerde vennootschap) haar wederpartij was, blijft dat voor haar risico nu immers Van de Pest op 19 november 1991 de naam van de vennootschap (zijn volmachtgever) heeft genoemd en voorshands — mede in aanmerking genomen het hierboven vermelde gebruik — niet is gebleken dat het noemen van de naam van die vennootschap een afleidingsmanoeuvre was noch ook dat die vennootschap niet bestond, terwijl evenmin is gebleken dat Van de Pest is teruggekomen op zijn beslissing in die zin dat Beheermaatschappij Regts BV niet langer als contractspartij werd gehandhaafd. Indien er bij Weld Equip op al die punten twijfels leefden, had het op haar weg gelegen nadere informatie in te winnen c.q. nader onderzoek te doen. Naar het oordeel van het hof heeft Van de Pest mitsdien voldaan aan de ingevolge art.

3:67 BW op hem rustende verplichting tijdig de naam van zijn volmachtgever te noemen. Zo later al zou mogen blijken dat die volmachtgever niet in staat of bereid zou zijn de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen doet die omstandigheid niet af aan de vaststelling dat Van de Pest tijdig aan art. 3:67 BW heeft voldaan met als gevolg dat Van de Pest niet in persoon aan de overeenkomst gehouden kan worden.

3.4 Het hof voegt hier nog aan toe dat de in overweging 3.3 getrokken conclusie ook strookt met wat uit de precontractuele fase naar voren is gekomen en wat Weld Equip te dier aanzien mocht verwachten: aannemelijk is dat het nimmer in de bedoeling van Van de Pest heeft gelegen in persoon partij bij de overeenkomst te worden (zijn raadsman onderstreept dat ook nog eens in zijn faxbericht van 3 januari 1992 — zie r.o. 2,13 van de rechtbank), terwijl bovendien de wijze van financieren van het project door middel van de 'Newco'-constructie (onder meer door storting op aandelen van 'Newco' door de participatie maatschappij van ABN Amro) er eveneens op voor Weld

104

Equip voldoende duidelijke wijze op duidt dat Van de Pest nimmer de bedoeling had in persoon partij bij de overeenkomst te worden.

3.5 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat, door het noemen van de naam Beheermaatschappij Regts BV op 19 november 1991, Van de Pest tijdig zijn volmachtgever heeft genoemd en dat hij alleen reeds daarom ingevolge art. 3:67 lid 2 BW geacht moet worden de overeenkomst niet voor zichzelf te hebben aangegaan. Grief I treft mitsdien doel en dit heeft tot gevolg dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. (…)

5 Grief IV, die de rechtsoverweging 7.9 van het vonnis bestrijdt, slaagt: nu uit het hiervoor onder 3.1 t/m 3.5 overwogene voortvloeit dat Van de Pest niet in persoon gebonden is aan de op 1 november 1991 totstandgekomen overeenkomst, waren arbiters onbevoegd en moet het arbitrale vonnis, dat op basis van het in voormelde overeenkomst opgenomen arbitrale beding is gewezen tegen Van de Pest in persoon, worden vernietigd. (…)

Voorwaardelijk incidenteel appel

9 Nu de vordering van Van de Pest in conventie wordt toegewezen, komt aan de orde de door Weld Equip in reconventie voorwaardelijk ingestelde vordering, die gebaseerd is op de stelling dat Van de Pest op het moment dat hij de koopovereenkomst namens de door hem aan te wijzen vennootschap (Newco) op 1 november 1991 sloot, wist althans moest begrijpen dat deze vennootschap op 19 november 1991 niet aan haar verplichting tot afname van de aandelen zou kunnen voldoen en dat Van de Pest deswege uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door Weld Equip als gevolg van de wanprestatie van Newco geleden schade.

10 Het hof beoordeelt deze vordering als volgt. Vanaf februari 1991 hebben uitgebreide onderhandelingen plaatsgevonden tussen Van de Pest en Weld Equip omtrent de koop van aandelen in dochtervennootschappen van Weld Equip. Deze onderhandelingen hebben zich ontwikkeld als beschreven in rechtsoverwegingen 2.2. en 2.3 van het bestreden vonnis. In de periode februari — 1 november 1991 heeft Van de Pest o.m. door een registeraccountant een 'due diligence' onderzoek laten uitvoeren naar de financiële positie van de te verwerven vennootschappen; voorts zijn gegevens verstrekt omtrent de financiële toekomstverwachtingen van de Weld Equip groep, omtrent de prijs van de aandelen en is de wijze van financiering van de koop door de accountant van Weld Equip geïnventariseerd. Tenslotte is tot 1 november 1991 overleg gevoerd tussen Weld Equip en Van de Pest omtrent de laatste kwartaal- en halfjaarcijfers van de Weld Equip groep over 1991. Op 31 oktober 1991 hebben wederzijdse accountants de halfjaarcijfers besproken en op 1 november 1991 is de onder 9 bedoelde overeenkomst gesloten.

Aldus is aannemelijk geworden dat aan Van de Pest voldoende informatie is verschaft omtrent en inzicht is gegeven in de financiële consequenties van de transactie. Uiteindelijk bleek, tengevolge van een veel hogere financieringsbehoefte, waaraan Van de Pest, (ondanks een door hem bij de financieringsregeling met ABN-AMRO Participaties BV ingebouwde marge) niet kon voldoen, de aandelen overdracht niet plaats te kunnen vinden.

11 Op grond van het hierboven onder 10 overwogene komt het hof tot het oordeel dat niet onaannemelijk is dat de feiten en omstandigheden die uiteindelijk hebben geleid tot het uitblijven van de aandelenoverdracht zijn opgekomen na 1 november 1991, althans eerst nadien in belangrijke mate voor Van de Pest kenbaar geworden zijn en dat niet kan worden gezegd dat Van de Pest op 1 november 1991 ten tijde van het totstandkomen van de overeenkomst wist of moest begrijpen dat Newco op 19 november niet aan haar verplichtingen kon voldoen.

Dit laatste is ook niet door Weld Equip te bewijzen aangeboden. Haar bewijsaanbod in hoger beroep is te vaag om geacht te worden op dit in de memorie van antwoord in het geheel niet besproken punt betrekking te hebben.

12 Aan Van de Pest kan mitsdien geen onrechtmatig handelen jegens Weld Equip worden verweten en de reconventionele vordering moet worden afgewezen met veroordeling van Weld Equip in de kosten van het geding in reconventie in hoger beroep. (enz.)

105

Principale cassatiemiddelen: I. Schending van het recht, in het bijzonder van de artt. 3:33, 35 en/of 67 BW, en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 3.3 t/m 3.5 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1a. Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 3.3 van zijn arrest dat Van de Pest door het noemen van de naam van Beheermaatschappij Regts BV op 19 november 1991 tijdig de naam van zijn volmachtgever heeft genoemd als bedoeld in art. 3:67 BW. Het enkele noemen van een naam van een (rechts)persoon door degene die handelt namens een nog te noemen volmachtgever, is niet zonder meer voldoende te achten. Dit dient te geschieden op een wijze die in de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk en stellig is of, zoals de Rechtbank in haar eerste aanleg gewezen vonnis heeft overwogen (rov. 7.7), voldoende eenduidig en onvoorwaardelijk. Het gaat immers te dezen om de betekenis die de wederpartij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de mededeling mag toekennen. Het Hof, dat in rov. 3.3 zonder meer tot uitgangspunt neemt dat Van de Pest door het (enkele) noemen van de naam van Beheermaatschappij Regts BV zijn volmachtgever genoegzaam heeft genoemd, heeft derhalve blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

1b. Dit geldt althans gelet op de gebleken omstandigheden van het geval. Van de Pest zou, direct of indirect, een vennootschap verwerven die als volmachtgever zou optreden. Hij heeft weliswaar in dit verband op 19 november 1991 de naam van Beheermaatschappij Regts BV genoemd, maar naar in confesso is betrof dit een geheel lege vennootschap, waarvan de aandelen (nog) volledig toebehoorde aan zijn financier ABN AMRO, dan wel een van de dochters van die bank, ABN AMRO Participaties BV, en is die vennootschap nimmer in enig opzicht als partij bij de overeenkomst opgetreden. Van de Pest heeft onmiddellijk na het noemen van de naam van Beheermaatschappij Regts BV laten weten de financiering van de overdracht niet in orde te hebben. Volgens zijn eigen mededelingen trad hij hierna nog altijd op voor Newco BV (een nader te noemen volmachtgever dus); zie de door de Rechtbank in haar vonnis aangehaalde correspondentie tussen partijen van na 19 november 1991 en de overwegingen daaromtrent van de Rechtbank in rov. 7.7, vierde alinea, van haar vonnis. Blijkens haar opstelling onmiddellijk na de 19de november heeft Weld-Equip niet begrepen dat Van de Pest op 19 november Beheermaatschappij Regts BV definitief als zijn volmachtgever zou hebben aangewezen. Gelet op al deze omstandigheden valt niet zonder meer in te zien dat Van de Pest zijn volmachtgever op 19 november op zodanige wijze heeft genoemd dat Weld-Equip redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat hij Beheermaatschappij Regts BV definitief en onvoorwaardelijk als zijn volmachtgever aanwees.

1c. Dit inzicht wordt althans niet of onvoldoende verschaft door hetgeen het Hof in rov. 3.3 en 3.4 van zijn arrest overweegt. In rov. 3.3 neemt het Hof immers als gezegd zonder meer tot uitgangspunt dat Van de Pest door het noemen van de naam van Beheermaatschappij Regts BV zijn volmachtgever genoegzaam heeft genoemd. Hetgeen het vanaf de derde zin van die rechtsoverweging overweegt, bouwt daarop voort. Althans valt niet zonder meer in te zien dat het aan Weld-Equip was om op de aldaar door het Hof genoemde punten om opheldering aan Van de Pest te vragen. Het was immers in beginsel aan Van de Pest om voldoende duidelijk en stellig zijn volmachtgever aan te wijzen. Dat, zoals het Hof in rov. 3.4 in aanmerking neemt, het niet de bedoeling was dat Van de Pest zelf partij zou worden bij de overeenkomst, brengt vanzelfsprekend nog geenszins mee dat hij zijn volmachtgever op genoegzame wijze zou hebben genoemd. Het oordeel van het Hof kan dus geen stand houden.

2a. Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 3.3 t/m 3.5 — in het bijzonder aan het slot van rov.

3.3 — dat nu Van de Pest zijn volmachtgever heeft genoemd, hij niet in persoon aan de overeenkomst gehouden kan worden. Van de Pest is de overeenkomst aangegaan voor een nog nader door hem te noemen vennootschap, waarin hij direct of indirect, via een andere vennootschap, belang en zeggenschap zou hebben (al dan niet samen met anderen). Daartoe zou Van de Pest, direct of indirect, een lege vennootschap verwerven (al dan niet voor de volle 100%, daar stond Weld-Equip buiten). In een dergelijk geval — de beoogde nog te noemen volmachtgever is, kort gezegd, een 'eigen', door de betrokken partij nog te verwerven, lege vennootschap, waarin hij belang en zeggenschap zal hebben — is het enkele noemen van de naam van de vennootschap niet voldoende te achten voor het uitblijven van het in art. 3:67 lid 2 BW bedoelde gevolg. De genoemde vennootschap zal ook in staat en bereid moeten zijn om de overeenkomst na te komen. De wederpartij van degene die de overeenkomst aangaat ten behoeve van een nog door hem te verwerven vennootschap, mag er immers in beginsel op rekenen dat zijn wederpartij ervoor zorgdraagt dat die vennootschap tot nakoming in staat en bereid zal zijn. Dat volgens art. 3:67 het noemen van de naam van de volmachtgever reeds voldoende is, komt in dit verband geen doorslaggevende betekenis toe. Bij dit artikel is immers klaarblijkelijk niet gedacht aan een geval als hier aan de orde. Overigens strookt de hier

106

geponeerde regel — wat betreft de eis dat de aangewezen vennootschap ook bereid moet zijn tot nakoming — met de regeling die art. 2:203 BW bevat voor het vergelijkbare geval van het handelen namens een besloten vennootschap in oprichting. Ingevolge die regeling dient de opgerichte vennootschap de rechtshandeling eerst te bekrachtigen en blijft degene die namens haar handelde tot dat tijdstip persoonlijk verbonden, tenzij uitdrukkelijk anders is bedongen.

Het oordeel van het Hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd, nu niet valt in te zien dat op juist aangeduide regel in dit geval een uitzondering zou zijn te maken. Hetgeen het Hof in rov. 3.4 overweegt is daartoe onvoldoende, nu dit niet inhoudt — en overigens gesteld is, noch gebleken — dat (uitdrukkelijk) is overeengekomen dat Van de Pest er niet voor zou behoeven zorgdragen dat de door hem aan te wijzen vennootschap tot nakoming in staat en bereid zou zijn, althans Van de Pest reeds niet meer persoonlijk aan de overeenkomst zou zijn gebonden door het enkele aanwijzen van de vennootschap die te zijnen behoeve als partij bij de overeenkomst zou moeten optreden.

2b. Althans geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, danwel is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan de stelling van Weld-Equip dat — zoals arbiters ook hebben geoordeeld in hun uitspraak — onderdeel van de overeenkomst van 1 november 1991 vormde dat Van de Pest een vennootschap zou noemen die in staat en bereid zou zijn om de overeenkomst na te komen en dat zolang hij dat niet deed, hij persoonlijk gebonden zou zijn aan de overeenkomst (zie de conclusie van antwoord van Weld-Equip, achter 6 t/m 11 in conventie, haar conclusie van dupliek, achter 5 t/m 7 in conventie, en haar memorie van antwoord, achter 8 t/m 12). Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat deze — op de genoemde plaatsen terdege door WeldEquip gemotiveerde — stelling ongegrond zou zijn. Hetgeen het Hof in rov. 3.4 van zijn arrest overweegt, is ook in dit verband onvoldoende, nu het gegeven dat het niet de bedoeling was dat Van de Pest zelf partij bij de overeenkomst zou worden, geenszins aan de gegrondheid van bedoelde stelling in de weg staat. In dit verband zij ook verwezen naar de stellingen van WeldEquip bij memorie van antwoord achter 13 t/m 17, waar het Hof evenmin op in gaat.

II. Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 9 t/m 12 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1. In zover r.o. 9 en 11 van 's Hofs arrest aldus moeten worden begrepen dat volgens het Hof Weld-Equip haar reconventionele vordering uitsluitend heeft gebaseerd op de stelling dat Van de Pest op het moment dat hij de overeenkomst van 1 november 1991 aanging, wist, althans moest begrijpen, dat de door hem aan te wijzen vennootschap op 19 november 1991 niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen voldoen, zijn die overwegingen onbegrijpelijk. Weld-Equip heeft aan haar reconventionele vordering onmiskenbaar mede ten grondslag gelegd dat Van de Pest — gelet op de inhoud en voorgeschiedenis van de overeenkomst — behoorde zorg te dragen voor 'een stipte uitvoering van de contractuele verplichtingen van 'zijn' rechtspersoon', met andere woorden ervoor zorg diende te dragen dat de door hem aan te wijzen vennootschap (tijdig) in staat en bereid zou zijn om de overeenkomst gestand te doen (zie de conclusie van antwoord van Weld-Equip, achter 6 in reconventie, waar zowel wordt verwezen naar de voor Van der Pest zelf uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, als naar de zorgvuldigheid die Van de Pest naar verkeersnormen jegens Weld-Equip in acht behoorde te nemen, en de conclusie van dupliek, achter 9 in reconventie; beide passages dienen uiteraard gelezen te worden tegen de achtergrond van het overigens in beide conclusies aangevoerde).

2a. Ten onrechte stelt het Hof aan het slot van rov. 10 van zijn arrest vast dat de overdracht uiteindelijk niet bleek te kunnen plaatsvinden ten gevolge van een veel hogere financieringsbehoefte waaraan Van de Pest (ondanks een door hem bij de financieringsregeling met ABN AMRO Participaties BV ingebouwde marge) niet kon voldoen. Dit is weliswaar door Van der Pest gesteld, maar uitdrukkelijk en gemotiveerd door Weld-Equip betwist, met een betoog dat erop neerkomt dat Van de Pest — nadat hem, zoals het Hof ook vaststelt in rov. 10, door Weld-Equip voldoende informatie was verschaft omtrent en inzicht was gegeven in de financiële consequenties van de transactie — de financieringsbehoefte verkeerd heeft gecalculeerd, door enerzijds een aantal posten over het hoofd te zien en anderzijds onvoldoende rekening te houden met de fluctuaties in financieringsbehoefte die eigen zijn aan een going concern (zie de conclusie van antwoord van Weld-Equip, achter 4 in reconventie, met verwijzing naar de pleitnotities van haar advocaat in de arbitrageprocedure, en haar conclusie van dupliek, achter 5 t/m 7 in reconventie). Dit betoog is door arbiters in de door hen gedane uitspraak ook goeddeels onderschreven (zie blz. 15 daarvan). Aan dit betoog heeft het Hof niet zonder meer voorbij kunnen gaan. Bedoelde vaststelling van het Hof is derhalve onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

107

2b. Om dezelfde redenen is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, de overweging van het Hof in rov. 11 dat de feiten en omstandigheden die uiteindelijk hebben geleid tot het uitblijven van de overdracht, eerst zijn opgekomen na 1 november 1991, althans eerst nadien in belangrijke mate voor Van de Pest kenbaar zijn geworden. Ook met dit oordeel is het Hof immers zonder enige motivering voorbij gegaan aan juist genoemd betoog van Weld-Equip, waarvan niet zonder meer valt in te zien dat het ongegrond zou zijn.

3a. Ten onrechte is het Hof bij de beoordeling van reconventionele vordering van Weld-Equip slechts nagegaan of Van de Pest op 1 november 1991 wist of moest begrijpen dat de door hem nog aan te wijzen vennootschap op 19 november 1991 niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen voldoen. Om de hiervoor in subonderdeel 2a van middel I genoemde redenen dient immers in een geval als het onderhavige degene die een overeenkomst aangaat ten behoeve van een nog door hem, direct of indirect, te verwerven vennootschap, er in beginsel voor zorg te dragen dat de vennootschap die hij aanwijst, ook in staat en bereid is om de overeenkomst na te komen en is hij, indien hij in de nakoming van deze verplichting tekortkomt, schadeplichtig, tenzij die tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Althans handelt hij in een dergelijk geval in beginsel in strijd met de zorgvuldigheid die hem jegens de wederpartij betaamt indien hij er niet voldoende voor zorgdraagt dat de vennootschap ook in staat en bereid is om de overeenkomst na te komen en is hij in beginsel schadeplichtig indien hij in strijd met deze plicht handelt. Het Hof is niet, althans onvoldoende, nagegaan of Van de Pest deze verplichting voldoende is nagekomen c.q. deze plicht voldoende heeft nageleefd. Zijn oordeel geeft derhalve blijk van onjuiste rechtsopvatting, dan wel is onvoldoende gemotiveerd.

3b. Bovendien is het Hof geheel voorbij gegaan aan, althans onvoldoende ingegaan op, de hiervoor in subonderdeel 2b van middel I en onderdeel 1 van dit middel al aangehaalde stelling van Weld-Equip, dat onderdeel van de overeenkomst vormde, althans uit de inhoud en voorgeschiedenis van de overeenkomst voortvloeit, dat Van de Pest ervoor behoorde te zorgen dat de door hem te noemen vennootschap in staat en bereid zou zijn om de overeenkomst na te komen. In elk geval is het oordeel van het Hof om deze reden onvoldoende gemotiveerd, dan wel onjuist.

4a. Voorts is het Hof bij zijn oordeel in rov. 11 kennelijk van een te beperkte maatstaf uitgegaan. Beslissend te deze is of degene die de overeenkomst aanging, wist, dan wel redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de door hem te noemen vennootschap niet in staat zou zijn om de overeenkomst na te komen. Dit geval doet zich mede voor indien hij er rekening mee behoorde te houden dat de vennootschap mogelijk niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. In dit verband is in het onderhavige geval (mede) van belang dat de fluctuatie in financieringsbehoefte waar het Hof in rov. 11 het oog op heeft, volgens de overeenkomst — naar Weld-Equip althans gesteld heeft en arbiters in hun uitspraak hebben beslist — voor rekening en risico van de vennootschap kwam en Van de Pest derhalve in beginsel voor het eventuele geval dat die fluctuatie zich zou voordoen, een voorziening behoorde te treffen. Het Hof stelt niet vast dat de fluctuatie die het aan zijn oordeel ten grondslag legt, redelijkerwijs niet voorzienbaar was, dan wel die fluctuatie van zodanige aard en omvang was dat Van de Pest daarmee redelijkerwijze geen rekening behoefde te houden. Het oordeel van het Hof geeft ook om deze redenen blijk van onjuiste rechtsopvatting, dan wel is ook in verband hiermee onvoldoende gemotiveerd.

4b. Voorzover juist bedoelde vaststelling wel in 's Hofs arrest gelezen zou moeten worden, is deze onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van het hiervoor in onderdeel 2 van dit middel bedoelde betoog van Weld-Equip. Volgens dat betoog is immers ten dele in het geheel geen sprake geweest van een fluctuatie — maar van door Van de Pest over het hoofd geziene posten — en ging het overigens om een fluctuatie die inherent is aan een going concern en waarmee ten onrechte door Van de Pest geen rekening is gehouden. Niet zonder meer valt in te zien dat dit betoog, kort gezegd, door arbiters is gehonoreerd en waar het Hof in het geheel niet op ingaat, althans onvoldoende, niet juist zou zijn.

4c. Ten onrechte legt het Hof voorts, blijkens de tweede alinea van rov. 11, de bewijslast in het onderhavige verband bij Weld-Equip. In een geval als het onderhavige, waarin de nog te noemen vennootschap namens wie gehandeld wordt, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over financiële middelen beschikt, en waarin verplichtingen voor die vennootschap in het leven worden geroepen waarvan de omvang niet bij voorbaat vaststaat, is het in beginsel aan degene die namens de vennootschap handelt en die direct of indirect belang en zeggenschap in de vennootschap heeft of zal verwerven, om aannemelijk te maken dat hij niet wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap (mogelijk) niet in staat zou zijn om de overeenkomst na te komen. Althans had het Hof nader behoren te motiveren waarom het, ondanks de hier bedoelde omstandigheden, van oordeel is dat de bewijslast in het onderhavige verband bij Weld-Equip rust (vgl. HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, rov. 3.6.2).

5

108

Onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in de tweede alinea van rov. 11 dat Weld-Equip geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat Van de Pest wist of moest begrijpen dat de door hem te noemen vennootschap niet zou kunnen nakomen. Zowel bij conclusie van antwoord (achter 8 in reconventie), als bij conclusie van dupliek (achter 13 in reconventie), heeft Weld-Equip uitdrukkelijk een bewijsaanbod met betrekking tot deze stelling gedaan. Dit bewijsaanbod behoefde zij in hoger beroep niet te herhalen, nu bedoelde stelling als zodanig geen onderwerp vormde van het debat in hoger beroep en het Hof, zo het de grieven van Van de Pest gegrond zou bevinden, gelijk het heeft gedaan, gehouden was om alsnog over bedoelde stelling te oordelen, gelijk het eveneens heeft gedaan, én al hetgeen in verband daarmee door Weld-Equip is aangevoerd en naar voren gebracht. Overigens is bedoeld bewijsaanbod in beginsel voldoende omschreven door Weld-Equip. Het Hof heeft hier dus ook niet zonder meer voorbij aan kunnen gaan. Mitsdien geeft het oordeel van het Hof in elk geval blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. (…)

V. Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van de toereikende motivering doordat het Hof in rov. 8 van zijn arrest vergoeding van de kosten van juridische bijstand en bijstand van een registeraccountant die Van de Pest in het kader van de arbitrale procedure heeft moeten maken, toewijsbaar heeft geoordeeld en Weld-Equip bij dictum tot betaling daarvan heeft veroordeeld, zulks ten onrechte omdat niet valt in te zien, althans niet zonder nadere, in het arrest van het Hof ontbrekende motivering, dat Weld-Equip tot vergoeding van deze kosten gehouden zou zijn. Van de Pest heeft bedoelde kosten bij conclusie van repliek in eerste aanleg gevorderd op basis van onrechtmatige daad, daartoe stellende dat Weld-Equip onrechtmatig jegens hem zou hebben gehandeld door de arbitrageprocedure tegen hem aanhangig te maken (zie blz. 22 van de conclusie van repliek van Van de Pest). De onrechtmatigheid van dit handelen is door Weld-Equip weersproken — zie achter 12 in conventie van haar conclusie van dupliek — en valt niet zonder meer in te zien. Het enkele aanhangig maken van een arbitrale procedure levert immers geen onrechtmatige daad op. Bijzondere omstandigheden zijn in dit verband door Van de Pest niet gesteld en worden door het Hof ook niet aan de door hem gegeven beslissing ten grondslag gelegd. Overigens valt voor vergoeding van bedoelde kosten in beginsel geen grond aan te wijzen. Door Van de Pest is ook geen andere grond aangevoerd en een andere grond wordt door het Hof evenmin aan zijn beslissing ten grondslag gelegd. De beslissing van het Hof is derhalve onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, doordat het Hof in het principaal appel heeft recht gedaan en beslist zoals hierna zal worden aangegeven, ten onrechte om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: 1 Van de Pest heeft na vermeerdering van eis, waaromtrent de rechtbank heeft vastgesteld dat Weld-Equip daartegen zich niet op de bij de wet voorgeschreven wijze heeft verzet, in de procedure in conventie gevorderd Weld-Equip te veroordelen tot o.m. betaling van alle kosten waarmee Van de Pest geconfronteerd is ten gevolge van het door Weld-Equip inleiden van een procedure tegen hem ten overstaan van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI 1391), tot welke kosten onder meer gerekend dienen te worden de kosten door Van de Pest voldaan aan het Nederlandse Arbitrage Instituut en de kosten van juridische bijstand en bijstand van een registeraccountant die Van de Pest in het kader van deze arbitrage heeft dienen te maken.

Daarnaast heeft Van de Pest gevorderd Weld-Equip te veroordelen tot (terug)betaling aan Van de Pest van al hetgeen hij op basis van het vonnis van het Nederlands Arbitrage Instituut d.d. 27 juli 1993 aan Weld-Equip heeft voldaan, zijnde een som hoog ƒ 173 500, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente.

2 In appèl heeft Van de Pest zijn vordering herhaald en gehandhaafd (appel-exploit; MvG p. 3 derde en vijfde alinea en petitum).

3 Weld-Equip BV heeft noch in zijn eerste aanleg noch in appèl gemotiveerd bestreden dat tot de kosten waarmee Van de Pest ten gevolge van de arbitrageprocedure voor het NAI is geconfronteerd, naast de kosten van juridische bijstand en bijstand van een registeraccountant die Van de Pest in het kader van de arbitrageprocedure heeft dienen te maken, tevens dienen te

109

worden gerekend de kosten die Van de Pest heeft voldaan aan het Nederlands Arbitrage Instituut.

Evenmin valt in de stellingen van Weld-Equip het verweer te lezen dat de vordering van Van de Pest tot betaling van de kosten die Van de Pest aan het Nederlands Arbitrage Instituut heeft voldaan niet voor toewijzing in aanmerking komen náást een eventuele toewijzing van de eveneens door Van de Pest gevorderde ƒ 173 500.

4 Het Hof heeft Weld-Equip veroordeeld tot betaling van (a) ƒ 173 500 vermeerderd met wettelijke rente en (b) de kosten van juridische bijstand en bijstand van een registeraccountant die Van de Pest in het kader van de arbitrale procedure heeft moeten maken, op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente, waarbij het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat de vordering van Van de Pest voor zover deze betrekking had op de kosten die hij aan het Nederlands Arbitrage Instituut heeft voldaan niet voor (afzonderlijke) toewijzing in aanmerking komt. Deze beslissing van het hof is onjuist c.q. niet dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het Hof vermeldt niets omtrent (de reden van afwijzing van) voornoemd gedeelte van de vordering van Van de Pest.

Tegen de achtergrond van het onder punt 3 van dit middel gestelde en aangezien het Hof ook overigens geen enkel inzicht geeft in zijn gedachtengang behoefde de uitspraak op dit punt tenminste een (nadere) motivering.

5 Indien en voor zover ervan moet worden uitgegaan dat het Hof de vordering van Van de Pest tot betaling van de kosten die Van de Pest aan het Nederlands Arbitrage Instituut heeft voldaan aldus heeft opgevat dat Van de Pest kennelijk die kosten reeds vordert met zijn vordering tot terugbetaling door Weld-Equip van ƒ 173 500, en de betreffende vordering van Van de Pest daarom niet heeft toegewezen, is die beslissing gebaseerd op een onbegrijpelijke uitleg van de vordering van Van de Pest in conventie. Van de Pest heeft aan zijn vordering tot (terug)betaling door Weld-Equip van het bedrag van ƒ 173 500 ten grondslag gelegd dat Van de Pest dat bedrag op basis van het arbitrale vonnis onverschuldigd heeft voldaan. Daarnaast heeft Van de Pest een bedrag (van ƒ 10 000) aan het Nederlands Arbitrage Instituut betaald als voorschot, welk bedrag de arbiters later bij vonnis van 27 juli 1993 met de door Van de Pest op grond van het arbitrale vonnis te betalen kosten van arbitrage hebben verrekend (arbitraal vonnis d.d. 27 juli 1993 sub 2.2). Dit laatste bedrag kon Van de Pest vanzelfsprekend niet, en zulks heeft hij ook niet gedaan, van Weld-Equip als onverschuldigd betaald terugvorderen.

6 Indien het arrest van het Hof (kennelijk) aldus moet worden gelezen en verstaan dat het Hof de vordering van Van de Pest tot betaling van de kosten die hij aan het Nederlands Arbitrage Instituut heeft voldaan heeft afgewezen, omdat die vordering naast de vordering van Van de Pest om WeldEquip te veroordelen tot betaling van het meergenoemde bedrag van ƒ 173 500 niet voor (afzonderlijke) toewijzing in aanmerking kan komen, omdat in het genoemde bedrag van ƒ 173 500 het bedrag aan kosten dat Van de Pest aan het Nederlands Arbitrage Instituut heeft betaald begrepen moeten worden geacht, is de beslissing van het Hof niet dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu de stukken van het geding voor de juistheid van dit laatste geen enkele aanwijzing bevatten, integendeel: geen andere uitleg toelaten dan dat voormeld bedrag van ƒ 173 500 de som is van (a) het bedrag van ƒ 117 500 (het schadebedrag, ter zake van preprocessuele kosten van taxatie, advocaat en accountant, dat Van de Pest op grond van het vonnis van de arbiters van 27 juli 1993 aan Weld-Equip diende te voldoen), (b) het bedrag van ƒ 46 000 (de arbitragekosten van Weld-Equip die Van de Pest op grond van het arbitrale vonnis van 27 juli 1993 aan Weld-Equip diende te voldoende) en (c) het bedrag van ƒ 10 000 (de kosten van rechtskundige bijstand van Weld-Equip die Van de Pest op grond van het arbitrale vonnis van 27 juli 1993 aan Weld-Equip diende te voldoen), derhalve niet mede omvat het geldbedrag dat Van de Pest (als voorschot) aan het Nederlands Arbitrage Instituut heeft betaald (en dat de arbiters met de arbitragekosten die Van de Pest ingevolge het arbitrale vonnis diende te voldoen hebben verrekend).

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Van de Pest — heeft bij exploit van 17 juni 1993 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Weld-Equip — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en na vermeerdering van eis gevorderd: a. het vonnis in conventie en in reconventie van het Nederlands Arbitrage Instituut van 30 maart 1993, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Rotterdam onder nummer 364/93, te

110

vernietigen; b. Weld-Equip te veroordelen tot vergoeding aan Van de Pest van alle kosten van juridische bijstand en bijstand van een registeraccountant die hij in het kader van deze arbitrageprocedure heeft moeten te maken, op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van de algehele voldoening, alsmede Weld-Equip te veroordelen tot betaling van al hetgeen Van de Pest op basis van het vonnis van voormeld instituut van 27 juli 1993 aan Weld-Equip heeft voldaan, zijnde een bedrag van ƒ 173 500, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 september 1993. Weld-Equip heeft de vorderingen bestreden en in voorwaardelijke reconventie gevorderd Van de Pest te veroordelen tot betaling van de schade die zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van Van de Pest heeft geleden, daaronder begrepen de kosten van haar juridische en financieel adviseur, nader op te maken bij staat.

Van de Pest heeft in reconventie de vordering van Weld-Equip bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 20 januari 1995 in conventie aan Van de Pest diens vorderingen ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft Van de Pest hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Weld-Equip heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 24 februari 1998 heeft het Hof in het principaal appel het bestreden vonnis vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het Hof het arbitrale vonnis in conventie en in reconventie van het Nederlands Arbitrage Instituut van 30 maart 1993 vernietigd en Weld-Equip veroordeeld om aan Van de Pest te betalen (a) ƒ 173 500 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 september 1993, en (b) de kosten van juridische bijstand en bijstand van een registeraccountant die Van de Pest in het kader van de arbitrale procedure heeft moeten maken, op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan die van de algehele voldoening. In het incidenteel appel heeft het Hof de vordering van Weld-Equip afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…).

De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt zowel in het principaal als in het incidenteel beroep tot vernietiging van 's Hofs arrest, in het principaal beroep tot veroordeling van Van de Pest in de kosten en in het incidenteel beroep tot reservering van de kosten tot aan de einduitspraak.

3.Uitgangspunten in cassatie 3.1 In dit geding kan worden uitgegaan van het volgende. i.

Weld-Equip was houdster van de aandelen in vier dochtervennootschappen. ii.

In februari 1991 zijn partijen onderhandelingen begonnen over de verkoop van de aandelen in deze dochtermaatschappijen door Weld-Equip aan Van de Pest. Deze onderhandelingen hebben geleid tot ondertekening van een Letter of Intent op 15 mei 1991. Daarbij tekende Van de Pest namens L.G. Plus BV in oprichting.

iii. Deze door Van de Pest op te richten besloten vennootschap zou de aandelen in de dochtermaatschappijen verwerven. De Letter of Intent houdt onder meer een koopoptie met betrekking tot deze aandelen in ten behoeve van L.G. Plus BV in oprichting, geldig tot 30 juli 1991. iv.

De koopoptie is op verzoek van Van de Pest verlengd tot 31 augustus 1991, later tot 15 oktober 1991 en tenslotte tot 1 november 1991.

v.

Op 1 november 1991 heeft de ondertekening van de als definitief bedoelde koopovereenkomst (verder: de koopovereenkomst) plaatsgevonden. De koopsom werd bepaald op ƒ 3 000 000.

Deze overeenkomst is door Van de Pest ondertekend namens Newco BV. Met deze vennootschap ('New Corporation') hebben partijen het oog gehad op een reeds bestaande, maar nog door Van de Pest aan te wijzen vennootschap.

vi.

In art. 15 van de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat de overdracht van de aandelen uiterlijk op 19 november 1991 zou plaatsvinden.

vii. De koopovereenkomst hield een overeenkomst tot arbitrage in. viii. Op 19 november 1991 heeft Van de Pest aan Weld-Equip kenbaar gemaakt dat de met Newco BV aangeduide vennootschap geïdentificeerd kon worden met Beheermaatschappij Regts BV. ix.

De beoogde overdracht van de aandelen heeft echter niet op 19 november 1991 plaatsgevonden, omdat — volgens Van de Pest — sprake zou zijn van een plotseling verslechterde financiële situatie van de vennootschappen, hetgeen noopte tot additionele financiering.

111

x.

Vervolgens heeft tussen Weld-Equip en Newco een briefwisseling plaatsgevonden. Namens Newco is aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de koopovereenkomst op grond van dwaling vernietigbaar was. Van haar kant heeft Weld-Equip Van de Pest persoonlijk aansprakelijk gesteld in geval van niet-nakoming van de overeenkomst uiterlijk op 2 december 1991. Uiteindelijk heeft de raadsman van Newco bij brief van 6 december 1991 — en opnieuw bij brief van 19 december 1991 — aan Weld-Equip bericht dat Newco erin was geslaagd aanvullende financiering te verwerven. Hij heeft Weld-Equip gesommeerd tot nakoming van de koopovereenkomst.

xi.

De koopovereenkomst is echter wederzijds niet nagekomen.

xii. Weld-Equip heeft op 29 januari 1992 aan het Nederlands Arbitrage Instituut (verder: NAI) arbitrage verzocht. In de daarop gevolgde arbitrage, ingesteld tegen Van de Pest heeft WeldEquip onder meer — voor zover nodig — ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd alsmede veroordeling van Van de Pest tot betaling van ƒ 337 871,65 als vergoeding van door Weld-Equip geleden schade. xiii. In de arbitrage heeft Van de Pest in conventie een beroep gedaan op onbevoegdheid van arbiters op de grond dat hijzelf geen partij bij de koopovereenkomst was of is geworden. In reconventie heeft Van de Pest, voorwaardelijk, ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd met veroordeling van Weld-Equip tot vergoeding van schade. xiv. Bij beslissing van 30 maart 1993 hebben arbiters zich bevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. Daartoe hebben zij, samengevat weergegeven, geoordeeld dat de ondertekening van de koopovereenkomst door Van de Pest namens Newco aldus moet worden uitgelegd dat Van de Pest het recht en de verplichting had om een bestaande vennootschap als partij bij de koopovereenkomst aan te wijzen die in staat en bereid was de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst uit te oefenen, respectievelijk na te komen. Nu niet is gebleken dat Beheermaatschappij Regts BV partij bij de overeenkomst van 1 november 1991 is geworden, noch dat deze vennootschap bereid en in staat was de verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen, is Van de Pest volgens arbiters op grond van art. 3:67 BW zelf partij bij die overeenkomst geworden. Hiervan uitgaande hebben arbiters Van de Pest in conventie onder meer veroordeeld tot vergoeding van schade. In reconventie is de vordering van Van de Pest afgewezen.

3.2 In het onderhavige geding heeft Van de Pest gevorderd dat het arbitraal vonnis zal worden vernietigd op de voet van art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv. omdat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Voorts heeft hij gevorderd dat Weld-Equip zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die Van de Pest heeft geleden door de arbitrale procedure. Tenslotte heeft hij terugbetaling gevorderd van het ingevolge het arbitrale vonnis door hem betaalde bedrag van ƒ 173 500.

Weld-Equip heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat Van de Pest zal worden veroordeeld tot vergoeding van door Weld-Equip als gevolg van het handelen of nalaten van Van de Pest geleden schade.

De Rechtbank heeft de vorderingen van Van de Pest afgewezen. Zij was van oordeel dat Van de Pest niet tijdig de naam van zijn volmachtgever heeft genoemd. Daarom moet hij geacht worden de overeenkomst voor zichzelf te zijn aangegaan.

Het Hof heeft het arbitrale vonnis echter alsnog vernietigd en Weld-Equip veroordeeld tot betaling aan Van de Pest van het bedrag van ƒ 173 500 alsmede tot betaling van de kosten van juridische bijstand en die van een registeraccountant, op te maken bij staat. In reconventie heeft het Hof de vordering van Weld-Equip afgewezen. Kort weergegeven heeft het Hof met betrekking tot het principaal appel overwogen dat Van de Pest door Beheermaatschappij Regts BV als zijn lastgever aan te wijzen, heeft voldaan aan zijn verplichting de naam te noemen van de vennootschap die partij zal zijn bij de koopovereenkomst.

Met betrekking tot het incidenteel appel heeft het Hof ten aanzien van de reconventionele vordering van Weld-Equip geoordeeld dat niet onaannemelijk is dat na 1 november 1991 is gebleken dat onvoorzien een additionele financieringsbehoefte van de dochtervennootschappen van Weld-Equip bleek te bestaan en dat Weld-Equip niet te bewijzen heeft aangeboden dat Van de Pest op genoemde datum al wist of moest begrijpen dat Newco op 19 november 1991 niet aan haar verplichtingen kon voldoen.

4.Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1

112

Middel I keert zich tegen hetgeen het Hof heeft overwogen in zijn rov. 3.3 - 3.5. Middel II keert zich tegen de rov. 9 - 12 van 's Hofs arrest. De middelen III en IV zijn ingetrokken. Middel V is gericht tegen 's Hofs rov. 8.

4.2.1 Onderdeel 1b van middel II, dat eerst zal worden behandeld, richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel in zijn rov. 3.3 dat Van de Pest aan zijn verplichting de naam van een nader te noemen volmachtgever heeft voldaan, toen hij de naam noemde van Beheermaatschappij Regts BV. 4.2.2 Bij de beoordeling van de in het onderdeel vervatte klachten moet in de eerste plaats worden vooropgesteld dat in het onderhavige geval sprake is van handelen door Van de Pest namens een nog door hem te noemen volmachtgever. Deze figuur wordt thans beheerst door art 3:67 BW. Het in dit artikel bepaalde wijkt echter niet af van hetgeen te dezer zake gold ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst. Voorts moet worden vooropgesteld dat alleen dan sprake is van het op de voet van art. 3:67 lid 1 noemen van de naam van een volmachtgever als in deze bepaling is bedoeld, wanneer het noemen van de naam van de volmachtgever zonder voorbehoud geschiedt zodat het voor de wederpartij vaststaat wie partij is bij de overeenkomst.

4.2.3 In zijn door het onderdeel bestreden rechtsoverweging heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel niet naar de eis der wet van een motivering voorzien.

Van een onjuiste rechtsopvatting heeft het Hof blijk gegeven indien het heeft miskend dat de aanwijzing van de volmachtgever in de hiervoor vermelde zin zonder voorbehoud diende te geschieden. Indien het Hof zulks niet heeft miskend is zijn oordeel niet begrijpelijk. Uit de vaststaande feiten blijkt immers dat Beheermaatschappij Regts BV niet als partij bij de overeenkomst is opgetreden. Tevens blijkt daaruit dat in de na 19 november 1991 omtrent de koopovereenkomst gevoerde briefwisseling de van de zijde van de koper afkomstige brieven werden geschreven namens Newco. Dit doet zozeer voor de hand liggen dat Beheermaatschappij Regts BV niet de definitieve koper was, dat 's Hofs oordeel dat Van de Pest door het noemen van de naam van deze vennootschap had voldaan aan zijn verplichting de naam van zijn volmachtgever te noemen, nadere motivering behoefde. Het onderdeel treft derhalve doel.

4.2.4 Gegrondbevinding van onderdeel 1b brengt mee dat de onderdelen 1a, 1c, 2a en 2b geen behandeling behoeven.

4.3 Middel II is gericht tegen 's Hofs rov. 9 - 12. In deze rechtsoverwegingen bespreekt het Hof de vordering van Weld-Equip in reconventie. Onderdeel 2a van dit middel, dat als eerste zal worden behandeld, is gericht tegen 's Hofs rov. 10. Daarin overweegt het Hof dat aannemelijk is geworden dat aan Van de Pest voldoende informatie is verschaft omtrent en inzicht is gegeven in de financiële consequenties van de transactie, maar dat uiteindelijk de aandelenoverdracht niet heeft plaatsgevonden als gevolg van een veel hogere financieringsbehoefte waaraan Van de Pest niet kon voldoen. Weld-Equip verwijt het Hof dat het niet ervan heeft blijk gegeven dat het in zijn beoordeling heeft betrokken het door haar gevoerde betoog dat Van de Pest de financieringsbehoefte verkeerd heeft berekend door enerzijds een aantal posten over het hoofd te zien en anderzijds onvoldoende rekening te houden met fluctuaties in de financieringsbehoefte die eigen zijn aan een going concern.

Weld-Equip heeft met betrekking tot de door Van de Pest gestelde toename van de financieringsbehoefte tussen 1 en 19 november 1991, aangevoerd (conclusie van eis in reconventie onder 4), kort weergegeven, dat Van de Pest zich, alvorens de koopovereenkomst te ondertekenen, onvoldoende heeft vergewist van de benodigde financiering en dat Van de Pest voorts had kunnen weten — gezien het feit dat hij een going concern overnam — dat de credietbehoefte enigszins zou kunnen fluctueren. Een betoog van dergelijke strekking heeft WeldEquip ook gevoerd bij haar conclusie van repliek in reconventie onder 5 - 7. Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet dat het dit betoog van Weld-Equip in zijn beoordeling heeft betrokken. Onderdeel 2a treft derhalve doel. Dit brengt mee dat de onderdelen 1, 2b, 3a en 3b geen behandeling behoeven.

4.4 De onderdelen 4a en 4b falen op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels onder 2.32 - 2.34.

4.5

113

Onderdeel 4c, is gericht tegen 's Hofs rov. 11, tweede alinea. Hetgeen het Hof daar overweegt betreft de vraag op wie de last rust te bewijzen dat Van de Pest bij het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat de door hem als lastgever genoemde vennootschap op 19 november 1991 de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de bewijslast te dier zake op Weld-Equip rustte. Het bouwt bij dit oordeel voort op hetgeen het in rov. 10 heeft overwogen. Nu 's Hofs oordeel in deze rechtsoverweging geen stand houdt, kan de door het onderdeel bestreden oordeel evenmin standhouden. Het onderdeel treft derhalve eveneens doel.

4.6 Onderdeel 5 klaagt dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in rov. 11, tweede alinea, dat Weld-Equip geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat Van de Pest wist of moest begrijpen dat de door hem te noemen vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.

Weld-Equip had in eerste instantie bewijs van haar stellingen aangeboden (conclusie van eis in reconventie onder 8 en conclusie van repliek in reconventie onder 13). Op dit bewijsaanbod had het Hof moeten ingaan nu het het vonnis van de Rechtbank vernietigde. Nu het Hof zulks heeft nagelaten is zijn door het onderdeel bestreden oordeel onbegrijpelijk. Het onderdeel treft derhalve doel.

4.7 Middel V is gericht tegen 's Hofs rov. 8, waar het Hof oordeelt dat, nu het arbitrale vonnis wordt vernietigd, Weld-Equip wordt veroordeeld tot betaling van de in die rechtsoverweging onder a en b bedoelde bedragen.

Nu, zoals hiervoor is overwogen, onderdeel 1b van middel I slaagt behoeft het middel geen behandeling meer. Hetgeen daarin aan de orde wordt gesteld kan, zo nodig, na verwijzing aan de orde komen.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het middel in het incidentele beroep klaagt dat het Hof ten onrechte geen beslissing heeft gegeven ter zake van de vordering van Van de Pest in conventie tot betaling van de kosten die hij in het kader van de arbitrage aan het Nederlands Arbitrage Instituut heeft betaald.

Van de Pest heeft vergoeding van deze kosten gevorderd naast vergoeding van de kosten van juridische bijstand en van het inschakelen een registeraccountant alsmede de kosten die hij ter uitvoering van het arbitrale vonnis aan Weld-Equip heeft betaald. Uit de overwegingen van het Hof blijkt niet dat het het hier bedoelde onderdeel van de vorderingen van Van de Pest in zijn beoordeling heeft betrokken. Het heeft te dier zake ook geen beslissing gegeven. 's Hofs uitspraak is aldus niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het middel is derhalve gegrond.

5.2 Nu Weld-Equip 's Hofs verzuim om op het onderhavige onderdeel van de vorderingen van Van de Pest te beslissen niet heeft uitgelokt noch verdedigd, zullen de kosten van het incidentele beroep worden gereserveerd zoals hierna te vermelden.

6.Beslissing De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 februari 1998; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;

in het principale beroep:

veroordeelt Van de Pest in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Weld-Equip begroot op ƒ 4431,90 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris; in het incidentele beroep: reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van de Pest op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris en aan de zijde van Weld-Equip op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Bakels 1.Feiten en procesverloop 1.1 Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag welke eisen moeten worden gesteld aan het noemen van zijn meester in de zin van art. 3:67 BW. Daarnaast komt aan de orde de persoonlijke

114

aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW van de tussenpersoon die heeft gehandeld voor nader te noemen meester, indien laatstgenoemde zijn verplichtingen uit deze overeenkomst niet nakomt en/of insolvent blijkt te zijn. Ten slotte komen enige geschilpunten van uiteenlopende aard ter sprake.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. a. Weld-Equip is enig houdster van de aandelen van vier dochtervennootschappen. b. In februari 1991 zijn partijen besprekingen gestart over de verkoop van de aandelen van deze dochtervennootschappen door Weld-Equip aan Van de Pest. De besprekingen hebben geleid tot ondertekening van een Letter of Intent op 15 mei 1991. Van de Pest tekende namens L.G. Plus BV in oprichting. Deze door Van de Pest op te richten besloten vennootschap zou de aandelen van die dochtervennootschappen verwerven. De Letter of Intent behelst onder meer een koopoptie aan L.G. Plus BV i.o. met betrekking tot die aandelen, geldig tot 30 juli 1991. c. De koopoptie is op verzoek van Van de Pest verlengd tot 31 augustus 1991, later tot 15 oktober 1991 en ten slotte tot 1 november 1991.

Op 19 september 1991 is een concept-koopovereenkomst terzake van deze aandelen gesloten, waarin als koper is vermeld IJsseloever Management BV i.o. d. Op 1 november 1991 heeft de ondertekening van de als definitief bedoelde koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) plaatsgevonden. De koopsom van de aandelen werd bepaald op ƒ 3 000 000. Deze overeenkomst is door Van de Pest ondertekend namens de besloten vennootschap Newco BV. Met deze BV ('New Corporation') hebben partijen het oog gehad op een reeds bestaande, maar nog door Van de Pest aan te wijzen vennootschap. e. Art. 15 van de koopovereenkomst bepaalt onder meer dat de overdracht van de aandelen uiterlijk op 19 december 1991 zal plaatsvinden. f. Op 19 december 1991 heeft Van de Pest aan Weld-Equip kenbaar gemaakt dat de met Newco BV aangeduide vennootschap geïdentificeerd kon worden met de besloten vennootschap Beheermaatschappij Regts BV. g. Op 19 december 1991 heeft de beoogde overdracht van de aandelen echter niet plaatsgevonden, omdat — volgens Van de Pest — sprake zou zijn van een plotseling verslechterde financiële situatie van de vennootschappen, hetgeen noopte tot additionele financiering. h. Vervolgens heeft er tussen (de advocaten van) Weld-Equip en Newco[1] een correspondentie plaatsgevonden. Namens Newco is aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de koopovereenkomst op grond van dwaling vernietigbaar was. Van haar kant stelde Weld-Equip Van de Pest persoonlijk aansprakelijk bij niet-nakoming van de overeenkomst.[2] Uiteindelijk berichtte de raadsman van Newco bij brief van 6 december 1991 — en opnieuw bij brief van 19 december 1991 — aan Weld-Equip dat Newco erin was geslaagd aanvullende financiering te verwerven en sommeerde hij Weld-Equip tot nakoming van de koopovereenkomst. i. De koopovereenkomst is evenwel wederzijds niet nagekomen. j. Weld-Equip heeft op 29 januari 1992 in het geschil met Van de Pest arbitrage aangevraagd bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). In deze procedure vorderde Weld-Equip onder meer — voorzover nodig — ontbinding van de koopovereenkomst alsmede veroordeling van Van de Pest tot betaling van een bedrag van ƒ 337 871,65 aan schadevergoeding. k. Van de Pest heeft in conventie een beroep gedaan op onbevoegdheid van de arbiters op de grond dat hijzelf geen partij was of is geworden bij de koopovereenkomst. In voorwaardelijke reconventie vorderde Van de Pest ontbinding van die koopovereenkomst met veroordeling van Weld-Equip tot betaling van schadevergoeding. l. Bij beslissing van 30 maart 1993 hebben de arbiters zich bevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. Daartoe stelden zij voorop dat de ondertekening van de koopovereenkomst van 1 november 1991 door Van de Pest namens Newco aldus moet worden uitgelegd dat Van de Pest het recht en de verplichting had om een bestaande vennootschap als partij bij de koopovereenkomst aan te wijzen die in staat en bereid was de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst uit te oefenen, respectievelijk na te komen. Nu niet is gebleken dat Beheermaatschappij Regts BV partij bij de overeenkomst van 1 november 1991 is geworden, noch dat deze vennootschap bereid en in staat was de verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen, is Van de Pest zelf op grond vanart. 3:67 BW bij die overeenkomst partij geworden.

Hiervan uitgaande is Van de Pest in conventie onder meer veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. In reconventie is de vordering van Van de Pest afgewezen.

1.3

115

Tegen deze achtergrond heeft Van de Pest Weld-Equip op 17 juni 1993 gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en heeft gevorderd (a) de vernietiging van het arbitraal vonnis op de in art. 1065 lid 1 sub a Rv vermelde grond (tussen partijen ontbreekt een geldige overeenkomst tot arbitrage) en (b) veroordeling van Weld-Equip tot vergoeding van de schade die Van de Pest heeft geleden door de NAI-procedure.

1.4 Weld-Equip heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In voorwaardelijke reconventie heeft zij onder meer gevorderd dat Van de Pest zou worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het handelen dan wel nalaten van Van de Pest.

1.5 De rechtbank heeft bij vonnis van 20 januari 1995 de vorderingen van Van de Pest afgewezen. In de kern overwoog zij daartoe dat Van de Pest niet tijdig de naam van zijn volmachtgever heeft genoemd. In de eerste plaats wees de rechtbank daartoe op het feit dat de door Van de Pest op 19 november 1991 genoemde vennootschap Beheermaatschappij Regts noch op die datum, noch op 2 december 1991 tot de koopovereenkomst is toegetreden in die zin dat zij op enigerlei wijze aan de overdracht van de aandelen heeft meegewerkt. In de tweede plaats is in de na 19 november 1991 gevoerde correspondentie tussen Weld-Equip en Newco, Beheermaatschappij Regts niet als koper gepresenteerd. Weld-Equip mocht daarom uit die correspondentie redelijkerwijs afleiden dat Newco nog steeds als koper fungeerde, althans mocht zij ervan uitgaan dat Beheermaatschappij Regts 'niet eenduidig en onvoorwaardelijk als koper was aangewezen' (rov. 7.7). Daarom moet Van de Pest geacht worden de koopovereenkomst van 1 november 1991 voor zichzelf te zijn aangegaan.

1.6 Van de Pest is tegen voormeld vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Haag.

Weld-Equip heeft voorwaardelijk geappelleerd.

1.7 Het hof heeft bij arrest van 24 februari 1998 in het principaal appèl het vonnis van de rechtbank vernietigd en — opnieuw rechtdoende — het arbitraal vonnis vernietigd. Voorts heeft het hof WeldEquip veroordeeld aan Van de Pest te betalen een bedrag van ƒ 173 500 en de kosten van juridische bijstand en bijstand van een registeraccountant, op te maken bij staat. In het incidenteel appèl heeft het hof de reconventionele vordering van Weld-Equip afgewezen.

In het principaal appèl nam het hof — evenals de rechtbank en in cassatie onbestreden — als uitgangspunt dat, ofschoon de koopovereenkomst voor 1 januari 1992 is aangegaan, art. 3:67 BW op de onderhavige rechtsverhouding van toepassing is. Het hof was voorts van oordeel dat Van de Pest, doordat hij tijdig Beheermaatschappij Regts als zijn lastgever heeft genoemd, aan zijn verplichting als bedoeld in art. 3:67 BW heeft voldaan. Hetgeen het hof meer gedetailleerd heeft overwogen, wordt bij de bespreking van de cassatiemiddelen weergegeven.

In het incidenteel appèl overwoog het hof ten aanzien van de reconventionele vordering van WeldEquip, dat 'niet onaannemelijk is' dat na 1 november 1991 plotseling en onvoorzien een additionele financieringsbehoefte van de dochtervennootschappen bleek te bestaan en dat Weld-Equip niet te bewijzen heeft aangeboden dat Van de Pest op de zojuist genoemde datum al wist of moest begrijpen dat Newco op 19 november niet aan haar verplichtingen kon voldoen. De daartoe aangevoerde gronden komen bij de bespreking van de cassatiemiddelen aan de orde.

1.8 Weld-Equip heeft tegen dit arrest tijdig[3] en onder aanvoering van vijf middelen cassatieberoep ingesteld. Van de Pest heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Bij die gelegenheid heeft Weld-Equip in het principaal beroep de middelen III en IV ingetrokken. Vervolgens heeft Weld-Equip gerepliceerd, terwijl van de zijde van Van de Pest is gedupliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep 2.1 Middel I komt op tegen het oordeel van het hof dat Van de Pest tijdig de naam van zijn volmachtgever heeft genoemd in de zin van art. 3:67 BW. Het middel is onderverdeeld in twee onderdelen, die op hun beurt zijn opgebouwd uit diverse subonderdelen.

2.2 Twee dingen kunnen aanstonds worden geconstateerd.

116

Ten eerste is het tot dusver noch in de parlementaire geschiedenis, noch in de literatuur als een probleem gezien aan welke eisen het noemen van de naam van de volmachtgever door de tussenpersoon dient te voldoen in de zin van art. 3:67 BW. Ten tweede is het — juist in dat licht — opvallend dat alle drie de colleges die zich over de zaak hebben gebogen, tot een andere benadering zijn gekomen van deze ogenschijnlijk zo eenvoudige kwestie.

Arbiters hebben kwalitatieve eisen gesteld aan het noemen van de naam van de volmachtgever. Zij oordeelden dat in de zin van de onderhavige bepaling daarvan pas kan worden gesproken, als de tussenpersoon een partij als zijn principaal noemde die in staat en bereid was de rechten en verplichtingen uit de door de tussenpersoon gesloten overeenkomst uit te oefenen, onderscheidenlijk na te komen. Aangenomen moet worden dat dit oordeel is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid, die — volgens arbiters blijkbaar — meebrengt dat de vraag of de beoogde achterman bereid en in staat is de hem toegewezen rol te vervullen, in de risicosfeer van de tussenpersoon thuishoort.

Ook de rechtbank heeft gekozen voor een benadering waarin de wederpartij wordt beschermd, maar zij heeft daartoe een heel andere redenering gevolgd. Zij stelde kwalitatieve eisen aan het noemen van de naam van de beoogde achterman en verlangde dat dit 'eenduidig en onvoorwaardelijk' zou geschieden. Over de vraag in wiens risicosfeer de bereidheid tot nakoming en de daartoe benodigde financiële spankracht van de volmachtgever thuishoort, behoefde de rechtbank zich niet uit te laten, nu reeds de omstandigheden waaronder Van de Pest de naam van zijn achterman had genoemd, niet aan de door de rechtbank aangelegde toets voldeden.

Een derde opvatting, die volgens subonderdeel I.1(a) door het hof is aanvaard [4], luidt dat de onderhavige kwestie louter feitelijk van aard is: het enkele noemen van de naam van de volmachtgever volstaat. Op de bodem van deze opvatting moet de gedachte liggen dat de bereidheid en de financiële soliditeit van de als achterman aangewezen partij, in de risicosfeer thuishoren van de wederpartij, die immers heeft aanvaard dat als zijn medecontractant een vooralsnog niet geïdentificeerde partij zal gelden, ter keuze van de tussenpersoon met wie hij heeft gehandeld.

2.3 Onderdeel 1 van middel I wil, in diverse varianten, de benadering van de rechtbank alsnog ingang doen vinden. Onderdeel 2(b) verdedigt voor een geval als het onderhavige de door arbiters aanvaarde opvatting.

2.4 Voordat ik de onderdelen bespreek, merk ik in algemene zin nog het volgende op.

Art. 3:67 lid 1 BW bepaalt dat hij die een overeenkomst aangaat in naam van een nader te noemen volmachtgever, diens naam binnen de door de wet, de overeenkomst of het gebruik bepaalde termijn moet noemen. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling wordt hij, wanneer hij de naam van zijn volmachtgever niet tijdig noemt, geacht de overeenkomst voor zichzelf te hebben aangegaan, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit. Hoewel onder het oude recht een dergelijke algemene bepaling ontbrak, werd de figuur van de 'nader te noemen meester' ook toen al algemeen aanvaard.[5] Zij vond een specifieke toepassing in onder meer de artt.

67a en 455 WvK. De figuur impliceert dat de identiteit van één van de contractspartijen voorshands onbepaald is. [6] 2.5 Art. 3:67 stelt, naast het tijdig noemen van de naam van de volmachtgever, geen bijkomende eisen voor de totstandkoming van de overeenkomst tussen de volmachtgever en de wederpartij.

Ook in de literatuur wordt algemeen aangenomen dat de volmachtgever, zodra zijn naam wordt bekendgemaakt, contractspartij wordt. Ingeval de volmacht reeds was verleend wordt wel verdedigd dat de volmachtgever met terugwerkende kracht tot aan het moment van totstandkoming van de overeenkomst, contractspartij wordt.[7] Alleen Rutten acht het noemen van de naam van de volmachtgever niet voldoende voor het totstandkomen van een overeenkomst met de volmachtgever; in zijn visie komt deze overeenkomst pas tot stand als de volmachtgever verklaart toe te treden tot de overeenkomst. Dit houdt verband met zijn uitgangspunt dat de rechtsbetrekking tussen de gevolmachtigde en de wederpartij moet worden beschouwd als een voorovereenkomst.[8] In deze opvatting staat Rutten alleen.

De enige — voor de hand liggende — beperking die in de literatuur aan de constructie van de nader te noemen meester wordt gesteld, is dat er sprake is van bevoegde vertegenwoordiging. Als aan de vertegenwoordiger geen geldige volmacht is verleend, is de achterman niet aan de overeenkomst

117

gebonden, tenzij hij deze bekrachtigt (art. 3:69 lid 1 BW). Ook de — onbevoegde — vertegenwoordiger is niet als partij aan de overeenkomst gebonden. Daarop was de partijbedoeling immers niet gericht. Hij is wel op grond van art. 3:70 BW aansprakelijk voor de door de wederpartij geleden schade.[9] 2.6 Het noemen van zijn volmachtgever in de zin van art. 3:67 BW is het verrichten van een rechtshandeling en meer in het bijzonder het afleggen van een eenzijdige gerichte verklaring in de zin van art. 3:37 BW. De uitleg van een dergelijke rechtshandeling geschiedt aan de hand van de art. 3:33 en -35 BW.[10]Daarom is het feitelijke noemen van een bepaalde partij als zijn achterman, niet zonder meer beslissend voor de vraag of de tussenpersoon aldus zijn meester heeft genoemd in de zin van art. 3:67 BW. Niet alleen die verklaring is van belang, maar ook de vraag hoe de wederpartij deze heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten.

Ook achteraf gebleken of voorgevallen omstandigheden kunnen in dat verband van belang zijn.

Mét Weld-Equip meen ik voorts dat de aard van de desbetreffende rechtshandeling meebrengt dat zij stellig en onvoorwaardelijk geschiedt. De wederpartij heeft er immers recht op de identiteit van zijn medecontractant te kennen.

2.7 Tegen deze achtergrond bespreek ik nu subonderdeel 1(a), dat zich keert tegen rov. 3.3. Daarin heeft het hof, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. a. De 'Newco'-constructie, die in omstandigheden als de onderhavige niet ongebruikelijk is, heeft tot gevolg dat een nader te identificeren vennootschap partij zal zijn bij de overeenkomst en legt op degene die de overeenkomst namens die vennootschap sloot (Van de Pest) de verplichting de naam van die vennootschap tijdig te noemen. b. Aan deze verplichting heeft Van de Pest voldaan door op 19 november 1991 de naam van Beheermaatschappij Regts BV te noemen. c. Als Weld-Equip uit de tussen partijen gevoerde correspondentie al afleidde dat Newco — de nog niet geïdentificeerde vennootschap — haar wederpartij was (en bleef), komt dat voor haar risico.

Niet is gebleken dat het noemen van Beheermaatschappij Regts als principaal een afleidingsmanoeuvre was of dat die vennootschap niet bestond. Evenmin is gebleken dat Van de Pest is teruggekomen op zijn beslissing in die zin dat Beheermaatschappij Regts niet langer als contractspartij werd gehandhaafd. Het had daarom op de weg van Weld-Equip gelegen om bij twijfel nader onderzoek te doen. d. Van de Pest heeft dus voldaan aan de verplichting van art. 3:67 BW. Daaraan doet niet af de eventuele omstandigheid dat zijn principaal niet in staat of bereid zou zijn de verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen.

2.8 Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op het rechtsoordeel dat het enkele noemen van de naam van de volmachtgever volstaat. Daarop voortbouwend voert het aan dat het enkele noemen van een naam van een (rechts)persoon door degene die handelt namens een nog te noemen volmachtgever, niet zonder meer voldoende is om aan persoonlijke gebondenheid te ontsnappen. Het noemen van deze naam dient te geschieden op een wijze die in de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk en stellig is, aldus het subonderdeel.

2.9 Naar mijn mening faalt het subonderdeel reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Hoewel het hof niet met zoveel woorden heeft overwogen dat het bij de uitleg van de door Van de Pest afgelegde verklaring mede erom gaat hoe deze door Weld-Equip is opgevat en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht worden opgevat, heeft het deze maatstaf kennelijk wél toegepast. Het heeft immers onder meer overwogen, enerzijds, dat noch is gebleken dat het noemen van Beheermaatschappij Regts als volmachtgever een afleidingsmanoeuvre was, noch dat die vennootschap niet bestond (rov. 3.3). Anderzijds oordeelde het dat de conclusie, dat Van de Pest tijdig zijn volmachtgever heeft genoemd, 'strookt met wat uit de precontractuele fase naar voren is gekomen en wat Weld-Equip te dier aanzien mocht verwachten' (rov. 3.4). Dit laatste heeft het hof nader uitgewerkt door te overwegen (i) dat aannemelijk is dat het niet in de bedoeling van Van de Pest heeft gelegen zelf partij bij de overeenkomst te worden en (ii) dat dit mede en op voor Weld-Equip voldoende duidelijke wijze blijkt uit de financieringsmethodiek van het project.

2.10

118

Ten overvloede merk ik op dat het hof daarmee blijkens het vorenstaande, niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Voorts is het feit dat het hof — anders dan de rechtbank — kennelijk heeft geoordeeld dat Van de Pest zijn volmachtgever tijdig, stellig en onvoorwaardelijk heeft genoemd, niet onbegrijpelijk, ook niet als men de door de rechtbank aangehaalde omstandigheden in zijn oordeel betrekt, die in andere richting wijzen. Dit klemt temeer omdat ten processe mede vaststaat — als gesteld en niet weersproken — dat al diegenen die op 19 november 1991 aanwezig waren bij de vergadering waarin Van de Pest als zijn volmachtgever Beheermaatschappij Regts noemde, met de hand een daartoe strekkende wijziging hebben aangebracht in hun exemplaar van de koopovereenkomst.

2.11 Subonderdeel 1(b) verdedigt de door het voorgaande subonderdeel ingenomen stelling andermaal, maar nu beperkt tot de omstandigheden van het gegeven geval. In dit verband doet het subonderdeel met name een beroep op het feit dat Beheermaatschappij Regts op 19 november 1991 een geheel lege vennootschap was, waarvan de aandelen nog volledig toebehoorden aan ABN AMRO Participaties BV, terwijl Beheermaatschappij Regts nooit als partij tot de overeenkomst is toegetreden. Bovendien verwijst het subonderdeel naar de correspondentie die vervolgens tussen partijen heeft plaatsgevonden. Deze is niet namens Beheermaatschappij Regts gevoerd, maar — toch weer — namens Newco.

2.12 Naar ik meen loopt ook dit subonderdeel al aanstonds vast op het ontbreken van feitelijke grondslag, waartoe ik verwijs naar 2.9 van deze conclusie.

Voorzover het onderdeel mede een rechtsklacht bevat, faalt deze om de eveneens onder 2.9 aangegeven redenen.

Voorzover het subonderdeel een motiveringsklacht bevat, loopt deze erop stuk dat ook onder de daardoor geaccentueerde omstandigheden, 's hofs beslissing niet onbegrijpelijk is. Het laatstgenoemde argument is overigens door het hof expliciet weerlegd met de overweging dat 'evenmin is gebleken dat Van de Pest is teruggekomen op zijn beslissing in die zin dat Beheermaatschappij Regts niet langer als contractspartij werd gehandhaafd' (rov. 3.3). Deze overweging is op zichzelf in cassatie niet bestreden.

2.13 Subonderdeel 1(c) bouwt op de twee voorgaande subonderdelen voort en moet dus in het lot daarvan delen. Ten overvloede merk ik nog op dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist waar het opmerkt dat het in beginsel aan Van de Pest was voldoende duidelijk en stellig zijn volmachtgever aan te wijzen. Het hof heeft immers nu juist overwogen dat Van de Pest aan deze verplichting heeft voldaan.

2.14 Subonderdeel 2(a) kiest voor een andere benadering en voert aan dat indien de beoogde volmachtgever een — door degeen die handelt voor nader te noemen meester nog te verwerven — lege vennootschap is, waarin de handelende persoon belang en zeggenschap zal hebben, het enkele noemen van de naam van die vennootschap als meester, niet voldoende is om te voldoen aan de verplichting van art. 3:67 lid 1 BW. De aangewezen vennootschap zal toch althans in een zodanig geval ook in staat en bereid moeten zijn de overeenkomst na te komen. Is dit niet het geval, dan is de tussenpersoon — Van de Pest — zelf in persoon aan de overeenkomst gebonden.

Ter ondersteuning van dit betoog verwijst het onderdeel naar art. 2:203 lid 2 BW, welk artikel een regeling bevat voor het — volgens het subonderdeel — vergelijkbare geval van het handelen namens een besloten vennootschap in oprichting.

2.15 Het lijkt op het eerste gezicht inderdaad vreemd dat de handelende persoon aan de hoedanigheid van contractant kan ontsnappen door een rechtspersoon tussen te schuiven die in zekere zin een schijngestalte van hemzelf is.

Daartegenover staat echter dat de derde op voorhand ermee heeft ingestemd dat zijn contractuele wederpartij een nader door de tussenpersoon aan te wijzen achterman zal zijn. In dit licht meen ik dat degeen die handelt voor nader te noemen meester, in beginsel iedere natuurlijke of rechtspersoon als zijn volmachtgever mag noemen, tenzij hij dusdoende in strijd handelt met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Een vergelijking kan worden getrokken met een contractsoverneming waarin één der partijen op voorhand heeft toegestemd in die zin, dat hij de andere partij de vrije hand heeft gegeven in diens plaats een andere wederpartij te stellen. Als de partij die een zodanig beding heeft gemaakt, van zijn daarin

119

besloten bevoegdheid gebruik maakt, is zijn wederpartij contractueel gebonden aan de aangewezen partij, tenzij die aanwijzing plaatsvindt in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).

2.16 Van strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (dan wel met de eisen van redelijkheid en billijkheid) kan naar vaste jurisprudentie onder omstandigheden zoals deze sprake zijn als de bestuurder van een rechtspersoon bij het aangaan van een overeenkomst namens die rechtspersoon met een derde, wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet (binnen redelijke termijn) aan haar verplichtingen jegens die wederpartij zou kunnen voldoen en evenmin verhaal kan bieden.[11] Ik zie geen reden waarom dit anders zou moeten zijn indien de tussenpersoon als zijn volmachtgever een door hem gecontroleerde vennootschap noemt. Deze enkele omstandigheid betekent immers op zichzelf nog niet dat die vennootschap niet aan haar contractuele verplichtingen zal kunnen voldoen.

2.17 Wanneer men dit uitgangspunt formuleert in termen van het onder 2.2 van deze conclusie genoemde gezichtspunt, in wiens de risicosfeer de bereidheid tot nakoming en de daartoe benodigde financiële spankracht van de volmachtgever ligt, is het antwoord dat deze risico's in beginsel in de sfeer van de derde thuishoren, die immers heeft toegestemd in gebondenheid aan een door een ander te identificeren contractspartij, tenzij die aanwijzing in strijd met maatschappelijke betamelijkheidsnormen plaatsvindt. De enkele omstandigheid dat de volmachtgever een door de tussenpersoon gecontroleerde vennootschap is, betekent nog niet — en zeker niet zonder meer — dat aan deze voorwaarde is voldaan. Hierop stuit het subonderdeel af.

2.18 Ten slotte merk ik nog op dat het subonderdeel vergeefs aansluiting zoekt bij art. 2:203 lid 2 BW. In de eerste plaats is deze parallel, voorzover zij kan worden getrokken — en daarvoor is op zichzelf wel enige aanleiding — slechts een onvolledige. Het hof heeft immers in cassatie onbestreden vastgesteld dat partijen met Newco BV hebben gedoeld op een reeds bestaande, maar nog door Van de Pest aan te wijzen vennootschap (rov. 1.2(d)). Art. 2:203 lid 2 BW daarentegen heeft betrekking op degene die een rechtshandeling verricht namens een nog op te richten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Het bepaalt dat de handelende persoon in beginsel hoofdelijk wordt verbonden totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling heeft bekrachtigd.[12] In de tweede plaats bepaalt het artikellid niet dat degeen die namens de op te richten vennootschap heeft gehandeld, pas uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid wordt ontslagen als de vennootschap (niet alleen bereid, maar ook) in staat is tot nakoming. De enkele bekrachtiging — mits deze geschiedt door de vennootschap die partijen op het oog hebben gehad [13]— volstaat voor het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Lid 3 regelt dat als de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, degenen die namens haar hebben gehandeld, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen. Deze sanctie — schadeplichtigheid — biedt geen steun aan het standpunt van WeldEquip, dat Van de Pest als partij aan de door hem gesloten koopovereenkomst is gebonden.

2.19 Subonderdeel 2(b) klaagt erover dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan de stelling van Weld-Equip dat onderdeel van de overeenkomst van 1 november 1991 vormde dat Van de Pest een vennootschap zou noemen die in staat en bereid zou zijn om de overeenkomst na te komen en dat hij, zolang hij dat niet deed, persoonlijk zou zijn gebonden aan de overeenkomst.

2.20 De klacht treft geen doel. Het hof heeft aan het slot van rov. 3.3 geoordeeld dat de eventuele nietnakoming van de volmachtgever niet eraan afdoet dat Van de Pest heeft voldaan aan zijn in art.

3:67 BW besloten verplichting. Daarin ligt opgesloten dat het hof de door Weld-Equip verdedigde uitleg van de overeenkomst niet deelt. Het heeft dit oordeel gemotiveerd in rov. 3.4 door te overwegen dat Weld-Equip niet anders mocht verwachten nu het nimmer in de bedoeling van Van de Pest heeft gelegen in persoon partij bij de overeenkomst te worden en mede gelet op de financieringsmethodiek van het project. Deze motivering is niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

2.21

120

Middel II keert zich aan de hand van vijf onderdelen tegen het oordeel van het hof in de rov. 9–12.

In deze rechtsoverwegingen heeft het hof de door Weld-Equip voorwaardelijk in reconventie ingestelde vordering beoordeeld.[14] Blijkens rov. 9 heeft het hof de grondslag van deze vordering aldus opgevat dat Van de Pest, op het moment dat hij de koopovereenkomst namens de door hem aan te wijzen vennootschap op 1 november 1991 sloot, wist althans moest begrijpen dat deze vennootschap op 19 november 1991 niet aan haar verplichting tot afnemen van de aandelen zou kunnen voldoen. Daarom is hij uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door Weld-Equip als gevolg van de wanprestatie van Newco geleden schade.

Ter beoordeling van deze vordering heeft het hof in rov. 10 eerst een aantal omstandigheden opgesomd, op grond waarvan het aannemelijk achtte dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 1 november 1999, aan Van de Pest voldoende informatie is verschaft omtrent en inzicht is gegeven in de financiële consequenties van de transactie. Vervolgens overwoog het hof dat de aandelenoverdracht uiteindelijk niet bleek te kunnen plaatsvinden tengevolge van een veel hogere financieringsbehoefte van de dochtervennootschappen dan aanvankelijk was voorzien.

Hieraan heeft Van de Pest — ondanks een door hem in de financieringsregeling met ABN-AMRO Participaties BV ingebouwde marge — niet kunnen voldoen.

Dit een en ander leidde het hof in rov. 11 tot de slotsom dat niet onaannemelijk is dat de feiten en omstandigheden die uiteindelijk hebben geleid tot het uitblijven van de aandelenoverdracht, zijn opgekomen na 1 november 1991, althans eerst nadien in belangrijke mate voor Van de Pest kenbaar zijn geworden. Naar het oordeel van het hof kan daarom niet worden gezegd dat Van de Pest op 1 november 1991 bij het totstandkomen van de koopovereenkomst, wist of moest begrijpen dat Newco op 19 november 1991 niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Daaraan voegde het hof toe dat dit laatste ook niet door Weld-Equip te bewijzen is aangeboden. Het hof achtte haar bewijsaanbod in hoger beroep te vaag.

2.22 Onderdeel 1 van middel II bevat een klacht over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de grondslag van de vordering van Weld-Equip. Voorzover het hof heeft gemeend dat Weld-Equip haar vordering uitsluitend heeft gebaseerd op de stelling dat Van de Pest op het moment dat hij de overeenkomst aanging, wist of moest begrijpen dat de door hem aan te wijzen vennootschap op 19 november 1991 niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, acht het onderdeel deze uitleg onbegrijpelijk. Weld-Equip heeft aan haar vordering immers mede ten grondslag gelegd dat Van de Pest ervoor behoorde te zorgen dat de door hem aan te wijzen vennootschap bereid en in staat zou zijn de overeenkomst gestand te doen, zo wordt betoogd.

2.23 Het onderdeel komt op tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de processtukken. Deze is echter aan de feitenrechter voorbehouden. In cassatie is een zodanig oordeel niet op juistheid toetsbaar. Het kan slechts worden gecasseerd als het onbegrijpelijk zou zijn.

Voor de beoordeling of dit laatste het geval is, dient te worden nagegaan wat Weld-Equip als grondslag voor haar vordering heeft aangevoerd. Blijkens de CvA, tevens voorwaardelijke CvE in reconventie, heeft Weld-Equip aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegd dat Van de Pest wist, althans had moeten begrijpen, dat toen hij op 1 november 1991 de koopovereenkomst namens de door hem aan te wijzen rechtspersoon sloot, deze rechtspersoon op 19 november 1991 niet aan haar verplichting tot afnemen van de aandelen zou kunnen voldoen.

Desondanks sloot hij de overeenkomst met Weld-Equip (nr. 4). Onder 5 herhaalde Weld-Equip haar stellingen en leidde daaruit af dat Van de Pest op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die Weld-Equip heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van Beheermaatschappij Regts.

Onder 6 van deze conclusie heeft Weld-Equip voorts nog betoogd dat Van de Pest uitsluitend verantwoordelijk is te achten voor de wanprestatie van de door hem aangewezen rechtspersoon.

Van de Pest heeft hiermee persoonlijk onrechtmatig jegens Weld-Equip gehandeld aangezien de zorgvuldigheid die Van de Pest naar verkeersnormen ten opzichte van Weld-Equip in acht behoorde te nemen, meebracht dat hij voor stipte uitvoering van de contractuele verplichtingen van 'zijn' rechtspersoon moest zorgen.

2.24 Mét de s.t. aan de zijde van Van de Pest ben ook ik van mening dat het in de CvA/E 6 vervatte betoog redelijkerwijs moet, althans kan worden opgevat als een uitwerking van de grondslag van de vordering van Weld-Equip, zoals verwoord in nr. 4 van de conclusie. Aldus kan niet worden gezegd dat het hof de grondslag van de vordering te beperkt heeft uitgelegd en al helemaal niet

121

dat 's hofs uitleg onbegrijpelijk is. Het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof het in de CvD/R 9 door Weld-Equip gehouden betoog kennelijk heeft opgevat als een herhaling van dit eerder ingenomen standpunt. Het subonderdeel kan dus geen doel treffen.

Overigens kan men zich afvragen of Weld-Equip belang heeft bij deze klacht. Met het door haar thans gevoerde betoog, wil zij immers in wezen een verder strekkende — of beter: te ver strekkende — maatstaf introduceren dan ingevolge de analoog toepasselijke rechtspraak inzake de aansprakelijkheid van bestuurders aanvaardbaar is. Op deze maatstaf kom ik hierna nog terug.

2.25 Subonderdeel 2a komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 10 dat de aandelenoverdracht uiteindelijk niet bleek te kunnen plaatsvinden als gevolg van een veel hogere financieringsbehoefte van de over te nemen vennootschappen dan aanvankelijk was voorzien, waaraan Van de Pest niet kon voldoen. Het onderdeel acht deze vaststelling onbegrijpelijk omdat voornoemde, door Van de Pest verdedigde en door het hof overgenomen, stelling door Weld-Equip is betwist, zulks met het volgende (zakelijk weergegeven) betoog. Van de Pest heeft de financieringsbehoefte van die vennootschappen verkeerd gecalculeerd door enerzijds een aantal posten over het hoofd te zien en anderzijds onvoldoende rekening te houden met de fluctuering in de financieringsbehoefte die eigen is aan een going concern. Dit standpunt is, zo stelt het onderdeel, bovendien door de arbiters goeddeels onderschreven.

2.26 Zou dit betoog zo door Weld-Equip zijn gevoerd, dan had het hof inderdaad niet kunnen overwegen zoals het heeft gedaan. En misschien heeft Weld-Equip ook wel de bedoeling gehad dit te doen. In dat geval is zij het slachtoffer geworden van de onduidelijke manier waarop zij zich heeft uitgelaten. In de door het subonderdeel als eerste aangehaalde vindplaats (CvA/E nr. 4) wordt verwezen naar een aantal pagina's uit de pleitnotities waarvan Weld-Equip zich in de arbitrale procedure heeft bediend. Deze pagina's blijken in de kern een nogal gedetailleerde reactie in te houden op de door Van de Pest aangevoerde posten, waarmee naar diens mening de financieringsbehoefte van de over te nemen vennootschappen plotseling bleek te zijn verhoogd. De kern van die reactie is, als ik het goed zie, enerzijds dat al deze posten voor Van de Pest, die een uitgebreid deskundigenonderzoek heeft doen verrichten, kenbaar waren. Anderzijds wordt betoogd dat een zekere schommeling in de liquiditeitsbehoefte van een going concern, normaal is. Een betwisting zoals thans gesteld, ligt m.i. in dit betoog niet (voldoende duidelijk) besloten. Veeleer strekt het ertoe dat die miscalculatie voor risico van Van de Pest kwam.

Het beroep dat Weld-Equip in dit verband op het arbitraal vonnis[15] heeft gedaan, is evenmin sterk. Ook arbiters geven namelijk geen blijk dat zij in het standpunt van Weld-Equip een betwisting hebben gelezen van de door Van de Pest gestelde, onverwacht toegenomen, financieringsbehoefte. Zij hebben de juistheid van het door Van de Pest in zoverre verdedigde standpunt immers uitdrukkelijk in het midden gelaten.[16] Het verweer van Van de Pest hebben zij op een andere grond verworpen, namelijk dat die eventueel toegenomen financieringsbehoefte voor risico van Van de Pest dient te komen.

Overigens kan hetgeen arbiters hebben overwogen Weld-Equip ook al daarom geen baat brengen omdat het voor arbiters, die Van de Pest als partij bij de door hem gesloten koopovereenkomst beschouwden, de vraag was of laatstgenoemde een succesvol beroep op overmacht kon doen. Dat is een andere kwestie dan door het subonderdeel thans aan de orde wordt gesteld.

Weld-Equip doet daarnaast een beroep op hetgeen zij heeft aangevoerd in haar CvD/R nrs. 5–7.

Ook die passages kunnen Weld-Equip geen baat brengen, reeds omdat zij onder 5 de door Van de Pest gestelde, toegenomen financieringsbehoefte, expliciet in het midden heeft gelaten en dus niet heeft weersproken.

2.27 Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van Weld-Equip door daarin geen betwisting te lezen zoals thans door het subonderdeel aangevoerd.

2.28 Subonderdeel 2(b) komt met dezelfde klacht als subonderdeel 2(a) op tegen de slotsom in rov. 11, zoals weergegeven onder 2.21 (slotalinea) van deze conclusie.

Het subonderdeel faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 2(a).

2.29 Subonderdeel 3a betoogt dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of Van de Pest op 1 november 1991 wist of moest begrijpen dat de door hem nog aan te wijzen vennootschap op

122

19 november 1991 niet aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst zou kunnen voldoen.

Aangezien die vennootschap een lege vennootschap was waarin Van de Pest belang en zeggenschap zou hebben, diende Van de Pest in beginsel ervoor te zorgen dat die vennootschap in staat en bereid was haar verplichtingen na te komen. Het hof heeft niet voldoende nagegaan of Van de Pest deze plicht heeft nageleefd.

2.30 Deze door Weld-Equip voor het eerst in cassatie aangevoerde stelling kan naar ik meen geen doel treffen. Om de bij de bespreking van subonderdeel I.2(a) aangegeven reden, vindt de door het subonderdeel aangedragen norm m.i. geen steun in het recht.

2.31 Subonderdeel 3(b) bouwt voort op subonderdeel 2(b) van middel I en onderdeel 1 van middel II. Het moet in het lot daarvan delen.

2.32 Subonderdeel 4a voert aan dat het hof bij zijn oordeel in rov. 11 van een te beperkte maatstaf is uitgegaan. Het onderdeel stelt — met juistheid — voorop dat in deze beslissend is of degene die de overeenkomst aanging, wist, dan wel redelijkerwijs moest begrijpen dat de door hem te noemen vennootschap niet in staat zou zijn die overeenkomst na te komen. In de visie van het onderdeel doet dit geval zich mede voor indien de handelende persoon rekening ermee diende te houden dat de aan te wijzen vennootschap mogelijk niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.

2.33 Voor dit standpunt is geen steun te vinden in de hiervoor besproken rechtspraak over de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders. In tegendeel: de Hoge Raad [17] heeft het door het onderdeel verdedigde standpunt juist — als te vergaand — verworpen.[18] 2.34 Subonderdeel 4(b) bevat geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op het vorige subonderdeel.

Het faalt derhalve.

2.35 Subonderdeel 4c klaagt erover dat het hof in rov. 11 de bewijslast van de stelling van Weld-Equip dat Van de Pest wist of moest begrijpen dat zijn volmachtgever haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou kunnen nakomen, op haar (Weld-Equip) heeft gelegd. Het betoogt dat in een geval als het onderhavige, waarin de nog te noemen vennootschap namens welke wordt gehandeld, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over financiële middelen beschikt en waarin verplichtingen voor die vennootschap in het leven worden geroepen waarvan de omvang niet bij voorbaat vaststaat, het in beginsel aan diegene is die namens de vennootschap handelt en die (in)direct belang en zeggenschap in die vennootschap heeft of zal verwerven, om aannemelijk te maken dat hij niet wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap (mogelijk) niet in staat zou zijn om de overeenkomst na te komen.

2.36 Het onderdeel is geïnspireerd door het arrest Romme/Bakker.[19] In deze procedure ging de directeur/enig aandeelhouder van een vennootschap namens die vennootschap een verplichting aan waarvan hij wist of althans redelijkerwijs behoorde te weten, zo stelde de wederpartij, dat die vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. In hoger beroep droeg het hof aan die wederpartij op deze stelling te bewijzen. Nadat de Hoge Raad de stelling had verworpen dat de handelende persoon in dergelijke gevallen steeds dient te bewijzen dat hij niet wist dat de door hem vertegenwoordigde en gecontroleerde vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, oordeelde hij: 'Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat — ook al geldt niet de bijzondere regel als in onderdeel III van het middel verdedigd — zich niettemin gevallen kunnen voordoen waarin het zozeer voor de hand ligt dat degeen die de volledige zeggenschap had over de vennootschap, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden, dat, indien de rechter niettemin de verhaal zoekende eiser belast met het bewijs van het tegendeel, hij behoort te preciseren welke bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen. Van zulk een geval zal onder meer sprake zijn indien aannemelijk is dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst de vennootschap zelf niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen en wat dat betreft afhankelijk was van haar daartoe door een andere, door haar beheerste vennootschap ter beschikking te stellen middelen.'

123

2.37 Op het eerste gezicht lijkt het voor de hand te liggen deze beslissing uit te strekken tot het onderhavige geval, ook al vertoont dit enkele verschillen van ondergeschikte aard met de zaak Romme/Bakker. Toch meen ik dat daarvoor geen ruimte is. Door de voorgaande subonderdelen is immers tevergeefs de door het hof in rov. 11 geformuleerde slotsom — en de gronden waarop deze berust — aangevallen, dat de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het uitblijven van de aandelenoverdracht zijn opgekomen na 1 november 1991, althans pas daarna in belangrijke mate voor Van de Pest kenbaar zijn geworden. Onder die omstandigheden ligt het niet (meer) voor de hand dat Van de Pest wordt belast met het bewijs dat hij niet wist of behoorde te weten dat Beheermaatschappij Regts haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet zou (kunnen) nakomen. Dit klemt temeer nu het in het citaat gaat om een kennelijk op de billijkheid gebaseerde afwijking van de hoofdregel van art. 177 Rv. 2.38 Onderdeel 5 acht onbegrijpelijk het oordeel in de tweede alinea van rov. 11 dat Weld-Equip geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat Van de Pest wist of moest begrijpen dat de door hem als zijn meester te noemen vennootschap niet zou kunnen nakomen. Het voert daartoe aan dat Weld-Equip zowel bij de CvA als bij de CvD in reconventie uitdrukkelijk een bewijsaanbod met betrekking tot deze stelling heeft gedaan. Dit bewijsaanbod hoefde zij in appèl niet te herhalen, nu bedoelde stelling als zodanig geen onderwerp van het debat in hoger beroep vormde.

2.39 De devolutieve werking van het appèl — waarop het onderdeel klaarblijkelijk doelt — brengt mee dat de appèlrechter moet ingaan op een in eerste aanleg gedaan bewijsaanbod dat in hoger beroep niet is prijsgegeven, mits dit aanbod een betwiste kwestie betreft die door de grieven wordt ontsloten. Het feit dat, zoals in dit geval, de eerste rechter niet aan deze bewijsvraag is toegekomen omdat hij het geschil al op een andere grond had beslist, doet hieraan niet af. Het onderdeel is m.i. dan ook aanstonds gegrond voorzover het klaagt over 's hofs overweging, dat het bewijsaanbod dat Weld-Equip in hoger beroep heeft gedaan 'te vaag is om geacht te worden op dit in de memorie van antwoord in het geheel niet besproken punt betrekking te hebben.' Het hof heeft in zoverre de devolutieve werking van het appèl miskend.

2.40 Voorwaarde is natuurlijk wél dat het bewijsaanbod voldoende concreet en specifiek is.[20] Hierin schuilt in het onderhavige geval een moeilijkheid, omdat Weld-Equip in eerste aanleg op de door haar aangewezen plaatsen tot twee keer toe een volstrekt algemeen bewijsaanbod heeft gedaan.

Gelet op de door het hof gekozen formulering, heeft het over dit aanbod echter geen oordeel gegeven. Voorzover zodanig oordeel echter in zijn overwegingen besloten zou liggen[21], acht ik het onjuist. Het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod heeft immers in elk geval betrekking op de door Weld-Equip verdedigde, maar door Van de Pest betwiste stelling, dat laatstgenoemde op 1 november 1991 wist of had moeten begrijpen dat Beheermaatschappij Regts op 19 november 1991 niet aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst zou kunnen voldoen.[22] De juistheid van die stelling was in reconventie de kern van het processuele debat. Onder deze omstandigheden komt het oordeel van het hof erop neer dat Weld-Equip haar algemene bewijsaanbod bij ieder afzonderlijk geschilpunt, althans bij meergenoemd kernpunt, nog eens afzonderlijk had dienen te herhalen. Voor deze opvatting is m.i. in het recht geen steun te vinden.

Ik ben dan ook van oordeel dat de onderhavige klacht doel treft. Dit dient tot vernietiging te leiden van het bestreden arrest, met verwijzing van de zaak naar een ander hof.

2.41 Middel V— zoals onder 1.8 gezegd heeft Weld-Equip bij s.t. de middelen III en IV ingetrokken — heeft betrekking op de vordering van Van de Pest in conventie. Het komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 8. Daarin heeft het hof overwogen dat vernietiging van het arbitraal vonnis tot gevolg heeft dat Weld-Equip — voorzover thans van belang — zal worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten van juridische bijstand en bijstand van een registeraccountant, welke kosten Van de Pest in het kader van de arbitrale procedure heeft moeten maken. Het middel voert daartoe aan dat Van de Pest deze vordering heeft gebaseerd op een onrechtmatig handelen van Weld-Equip, dat erin bestond dat zij de arbitrale procedure tegen Van de Pest aanhangig heeft gemaakt. Dit door Weld-Equip weersproken, maar door het hof blijkbaar aanvaarde standpunt is onjuist omdat het aanhangig maken van een arbitrale procedure niet (zonder meer) onrechtmatig is, aldus nog steeds het middel.

2.42

124

Ook deze klacht acht ik gegrond. MĂŠt het middel moet worden aangenomen dat het enkele aanhangig maken van de arbitrale procedure door Weld-Equip, niet onrechtmatig was tegenover Van de Pest. Nu in de overeenkomst een arbitraal beding was opgenomen en Weld-Equip van oordeel was dat Van de Pest haar contractuele wederpartij was geworden, had zij geen andere keus dan het tussen partijen gerezen geschil voor te leggen aan de arbiters. De enkele omstandigheid dat het hof uiteindelijk, anders dan de arbiters en de rechtbank, heeft geoordeeld dat Van de Pest geen partij is (geworden) bij de koopovereenkomst, maakt het instellen van de arbitrale procedure nog niet onrechtmatig. Weliswaar kan het instellen van een zodanige procedure onder omstandigheden misbruik van procesrecht opleveren, maar Van de Pest heeft dit niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd en ook het hof heeft niet in die zin geoordeeld.

Voorzover moet worden aangenomen dat het hof heeft gemeend dat reeds het enkele instellen van de arbitrale procedure onrechtmatig was, geeft zijn oordeel dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. En voorzover moet worden aangenomen dat het hof uit de omstandigheden van dit geval heeft afgeleid dat Weld-Equip onrechtmatig heeft gehandeld, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

2.43 De Hoge Raad zou deze klacht direct kunnen afdoen omdat Van de Pest onvoldoende heeft gesteld om dit onderdeel van zijn vordering te kunnen toewijzen. Maar omdat verwijzing m.i. toch al nodig is, bestaat daartoe onvoldoende aanleiding.

3.Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep 3.1 Het incidentele middel klaagt in al zijn onderdelen dat het hof ten onrechte geen beslissing heeft gegeven over de vordering van Van de Pest tot betaling van de kosten die hij in het kader van de arbitrage aan het NAI heeft betaald. Van de Pest heeft deze kosten gevorderd, naast de kosten van juridische bijstand en bijstand van een registeraccountant alsmede de kosten die hij op basis van het arbitraal vonnis aan Weld-Equip heeft voldaan (Ć’ 173 500).

Weld-Equip heeft zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.

3.2 Het middel behoeft geen behandeling als onderdeel II.5 in het principaal beroep slaagt, zoals ik hiervoor heb aangenomen. Maar voor het geval de Hoge Raad daarover anders zou denken, merk ik op dat m.i. (ook) het middel in het incidenteel beroep terecht is voorgedragen. Naar valt aan te nemen heeft het hof, waar het de overige vorderingen van Van de Pest wel heeft besproken en toegewezen, de vordering tot betaling van de aan het NAI betaalde kosten over het hoofd gezien.

In zoverre is zijn oordeel derhalve onvoldoende gemotiveerd en komt het voor vernietiging in aanmerking. Het hof zal deze vordering overigens wel moeten bezien in samenhang met het verweer van Weld-Equip dat het instellen van de arbitrageprocedure niet zonder meer onrechtmatig is.

3.3 Wat de proceskosten betreft, is van belang dat Weld-Equip de omissie van het hof niet heeft uitgelokt. In cassatie heeft zij zich op dit punt gerefereerd. Daarom zullen de kosten van het incidenteel cassatieberoep moeten worden gereserveerd.[23] 4.Conclusie De conclusie strekt zowel in het principaal als in het incidenteel beroep tot vernietiging van 's hofs arrest. In het principaal beroep dient Van de Pest in de kosten te worden veroordeeld; in het incidenteel beroep dienen de kosten te worden gereserveerd tot aan de einduitspraak.

Voetnoot [1] Dus niet: van Beheermaatschappij Regts en/of Van de Pest. Hierover nader onder 1.5, 2.7 en 2.11 van deze conclusie.

[2] Brieven van resp. 26 november 1991 van de raadsman van Newco en van 28 november 1991 van de raadsman van Weld-Equip.

[3] De cassatietermijn verliep op 24 mei 1998. Omdat deze datum op een zondag viel, kon het cassatieberoep met toepassing van art. 1 lid 1 Algemene Termijnenwet alsnog op 25 mei 1998 worden ingesteld, zoals is geschied.

[4]

125

In deze conclusie zal onder 2.9 een ander standpunt worden ingenomen.

[5] Land, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, Vijfde deel (2e druk), blz. 669; Suijling, Inleiding tot het burgerlijk recht I (1948), nr. 296; Asser/Kamphuisen, Derde deel Verbintenissenrecht derde stuk Bijzondere overeenkomsten (1960), blz. 20; Asser/Rutten I (1981), blz. 20; Asser/Hartkamp 4 I (1984), nr. 31.

[6] Van Schaick, Volmacht, Monografieën Nieuw BW (1999), blz. 39, spreekt in dit verband van voorwaardelijke vertegenwoordiging.

[7] Losbl. Contractenrecht (oud; Van Schendel) IX, nr. 151 en de daar genoemde schrijvers; Van Schaick, a.w., blz. 40.

[8] Asser/Rutten (zesde druk), blz. 20.

[9] Van Schaick, a.w. blz. 40; Asser/Van der Grinten, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1990), nr.

79.

[10] Asser/Hartkamp 4-II (1997), nrs. 82–83, die spreekt over 'de vloeiende overgang tussen de eenzijdige gerichte rechtshandeling en de (eenzijdige) overeenkomst'. Zie ook nr. 122, waarin hij het geval bespreekt dat onduidelijkheid bestaat over de vraag wie als wederpartij bij de overeenkomst is opgetreden, welke complicatie 'zich ook (kan) voordoen in verband met vertegenwoordigingsvragen'.

Hartkamp beschouwt al deze gevallen als 'als species van het misverstand, met dien verstande dat hier niet in het geding is de vraag óf er een overeenkomst tot stand is gekomen, doch met wie dit is geschied'.

[11] HR 27 november 1998, NJ 1999, 148; HR 14 november 1997, NJ 1998, 270, m.nt. Ma; HR 10 juni 1994, NJ1994, 766, m.nt. Ma. [12] Löwensteijn, Rechtspersonenrecht (1994), nr. 4.87, trekt in zoverre een parallel tussen deze bepaling en art. 3:67.

[13] HR 8 juli 1992, NJ 1993, 116 en HR 3 november 1995, NJ 1996, 141.

[14] Het arrest spreekt in het tussenkopje boven rov. 9 overigens ten onrechte van een voorwaardelijk incidenteel appèl. Dat is immers niet ingesteld. Het hof heeft de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering in het licht van de devolutieve werking van het appèl alsnog beoordeeld omdat de door Van de Pest voorgedragen grieven slaagden.

[15] Productie 9 bij de CvE. [16] Arbitraal vonnis blz. 15, eerste zin van de eerste hele alinea.

[17] HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. Ma en HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. Ma. [18] Zie hierover Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. (1998), blz. 111.

[19] HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. Ma. [20] HR 20 mei 1998, NJ 1998, 780 en HR 14 november 1997, NJ 1998, 657 en in het bijzonder nr. 2.8 e.v. van de conclusie.

[21] Direct of indirect, dat laatste in die zin dat het in hoger beroep gedane bewijsaanbod (mede) te vaag is geacht omdat het in eerste aanleg gedane aanbod te vaag was.

[22] CvA/E nr. 4 (blz. 7).

[23] HR 3 december 1993, NJ 1994, 375.

126

NJ 2004, 254: Aansprakelijkheid pseudo-gevolmachtigde; stelplicht en bewijslast.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

20 februari 2004

Magistraten:

Mrs. R. Herrmann, J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, F.B. Bakels

Zaaknr:

C02/283HR

Conclusie:

P-G Hartkamp

LJN:

AN8074

Roepnaam:

-

Rv art. 150; Rv (oud) art. 177; BW art. 3:70

Essentie

Aansprakelijkheid pseudo-gevolmachtigde; stelplicht en bewijslast.

Uit art. 3:70 BW vloeit voort dat de pseudo-gevolmachtigde aan de derde de door het ontbreken van een toereikende volmacht ontstane schade dient te vergoeden; deze schade omvat mede het voordeel dat de beoogde overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het positief contractsbelang). Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv zal de derde die een vordering op de voet van art. 3:70 BW instelt, moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de pseudo-gevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft totstandgebracht, dat de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende volmacht had en dat hij (de derde) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat — in een geval als het onderhavige — de onbevoegd totstandgebrachte koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs. Hij behoeft niet te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de desbetreffende overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen indien zij de pseudo-volmachtgever wél had gebonden. Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, dient de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen; er is immers sprake van een bevrijdend verweer ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de pseudo-gevolmachtigde rusten.

Samenvatting

Eigenaar van een landhuis heeft dit landhuis via een makelaar te koop aangeboden. (Pseudo)gevolmachtigde heeft faxberichten gezonden aan de makelaar van de eigenaar, waarin biedingen waren vermeld die zijn cliënte, X. Ltd. deed op het landhuis. Het bod is door de eigenaar aanvaard.

In het schriftelijke koopcontract zijn de eigenaar en zijn echtgenote genoemd als verkoper en X Ltd., vertegenwoordigd door de vennootschapsdirecteur, als koper van het landhuis. Het contract is namens X Ltd. getekend door een notoire oplichter, die aan de (pseudo-)gevolmachtigde had medegedeeld X Ltd. te vertegenwoordigen, en ook door de eigenaar en zijn echtgenote. X Ltd. heeft het landhuis niet afgenomen, stellende dat zij geen volmacht tot aankoop aan de (pseudo)gevolmachtigde had verstrekt en dat de oplichter niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen.

Vervolgens heeft de eigenaar zijn landhuis verkocht aan een derde voor een lager bedrag. Aan zijn jegens de (pseudo-)gevolmachtigde ingestelde vordering tot schadevergoeding heeft de eigenaar ten grondslag gelegd dat eerstgenoemde op grond van art. 3:70 BW jegens de wederpartij moet instaan voor de omvang van zijn volmacht en dat, nu hij X Ltd. onbevoegdelijk heeft vertegenwoordigd en X Ltd. de koopovereenkomst niet is nagekomen, de gevolmachtigde ingevolge dat artikel aansprakelijk is voor de schade die de eigenaar daardoor heeft geleden. De (pseudo-)gevolmachtigde heeft ten verwere betoogd dat het causaal verband tussen de schade en de onbevoegde vertegenwoordiging ontbreekt: de eigenaar zou de schade ook hebben geleden als de koopovereenkomst wel rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, omdat X Ltd. niet in staat was de overeenkomst na te komen en voor schadevergoeding geen verhaal zou hebben geboden. De rechtbank heeft de vordering van de eigenaar grotendeels toegewezen; het hof heeft het beroepen vonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel.

Het hof heeft in cassatie onbestreden tot uitgangspunt genomen dat — in de eerste plaats — de door de pseudo-gevolmachtigde te betalen schadevergoeding ertoe strekt de wederpartij zo veel mogelijk in een gelijke financiële situatie te brengen als zich zou hebben voorgedaan indien wel een toereikende volmacht was verleend, en — in tweede plaats — een gevolmachtigde in beginsel slechts behoeft in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus niet

127

voor de correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid voor de wederpartij om op de volmachtgever de door wanprestatie veroorzaakte schade te verhalen.

Art. 3:70 BW houdt in dat degene die namens een andere persoon een overeenkomst sluit met een derde, jegens de derde dient in te staan voor het bestaan en de omvang van zijn volmacht (tenzij de derde wist of moest weten dat een toereikende volmacht ontbrak dan wel de inhoud van de volmacht volledig aan de derde was medegedeeld). Dit instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht houdt in dat de pseudo-gevolmachtigde, indien de volmacht niet in de gestelde omvang aanwezig blijkt te zijn, aan de derde de door het ontbreken van een toereikende volmacht ontstane schade dient te vergoeden. Deze schade omvat mede het voordeel dat de beoogde overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang) (vgl. HR 28 maart 1997, NJ 1997, 454). Deze regel, die wordt gerechtvaardigd door de eisen van het handelsverkeer (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283), veronderstelt dat de overeenkomst, indien deze met een toereikende volmacht zou zijn totstandgekomen, door de pseudo-principaal en de derde over en weer naar behoren zou zijn nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk is.

Ingevolge de hoofdregel van art. 150 (177 (oud)) Rv rust op de derde die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. De derde die een vordering op de voet vanart. 3:70 BW instelt, zal derhalve moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de pseudo-gevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft totstandgebracht, dat de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende volmacht had en dat hij (de derde) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat — in een geval als het onderhavige — de onbevoegd totstandgebrachte koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs. Nu de derde aan zijn vordering de uit art. 3:70 BW voortvloeiende verbintenis tot vergoeding van het positief contractsbelang ten grondslag legt, kan hij, uitgaande van vermelde uitgangspunt dat met een toereikende volmacht totstandgekomen overeenkomsten plegen te worden nagekomen, met deze stellingen volstaan. Hij behoeft derhalve niet te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de desbetreffende overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen, indien zij de pseudovolmachtgever wél had gebonden. Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, dient de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Er is immers, gelet op het voorgaande, niet sprake van een betwisting van de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer, ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de pseudogevolmachtigde rusten. [1]

Partij(en)

Johannes Adrianus Vreeswijk, te Ankeveen, eiser tot cassatie, adv. mr. G.C. Makkink, tegen Louis Gaspard Alexander Willem baron Van Heeckeren van Kell, te Ruurlo, verweerder in cassatie, adv. mr. A.H. Vermeulen.

Uitspraak Hof:

3.Feiten De rechtbank heeft in rechtsoverweging 1. van het bestreden vonnis onder a. tot en met k. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4.Beoordeling 4.1 Het geschil tussen partijen laat zich als volgt samenvatten. Vreeswijk, advocaat en procureur, heeft op 9 april, 20 april en 14 mei 1999 faxberichten gezonden aan de makelaar van Van Heeckeren, waarin biedingen waren vermeld die zijn cliente, Y Industries Ltd, deed op het door Van Heeckeren te koop aangeboden landhuis. Het bod van 14 mei 1999 is door Van Heeckeren op 20 mei 1999 aanvaard. Op 28 mei 1999 is terzake door ene J. namens Y Industries Ltd een schriftelijk koopcontract getekend, dat door Vreeswijk aan de makelaar van Van Heeckeren is gezonden, waarna Van Heeckeren het op 1 juni 1999 heeft getekend. Y Industries Ltd heeft het landhuis echter niet afgenomen, naar Van Heeckeren stelt omdat de koopovereenkomst van haar zijde niet

128

is gesloten door iemand die gerechtigd is haar te vertegenwoordigen. Van Heeckeren vordert op grond van het bepaalde in artikel 3:70 BW schadevergoeding van Vreeswijk. Partijen twisten — kort gezegd — over de vraag of Vreeswijk geacht kan worden in de onderhandelingen te zijn opgetreden als pseudo-gevolmachtigde van Y Industries Ltd en zo ja, wat de omvang is van de schadevergoeding die hij op grond daarvan aan Van Heeckeren verschuldigd is. De rechtbank heeft de vordering van Van Heeckeren toegewezen, met uitzondering van de — thans niet meer aan de orde zijnde — buitengerechtelijke incassokosten.

4.2 Met zijn grieven 1 en 2 richt Vreeswijk zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij heeft gehandeld als gevolmachtigde van Y Industries Ltd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3 Vreeswijk heeft aangevoerd dat een advocaat in het algemeen niet de gevolmachtigde van zijn cliënt is. Het aangevoerde is echter voor de beoordeling niet bepalend. Uit de tekst van het faxbericht van Vreeswijk van 9 april 1999 blijkt zonneklaar, en Vreeswijk heeft zulks ook niet betwist, dat Vreeswijk op die datum namens Y Industries Ltd een optie nam en een bod uitbracht.

Door het gebruik van het woord 'namens' heeft Vreeswijk tot uitdrukking gebracht dat hij Y Industries Ltd bij het nemen van de optie en het uitbrengen van het bod in zoverre vertegenwoordigde. Van Heeckeren mocht daarop afgaan. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken.

4.4 Voor de faxberichten van Vreeswijk van 20 april en 14 mei 1999 geldt hetzelfde. Deze zijn redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat Vreeswijk wederom zijn 'cliënte' Y Industries Ltd vertegenwoordigde bij het verhogen van 'haar bieding'. Deze faxberichten moeten worden gelezen in het verband van de daaraan voorafgegane correspondentie. De omstandigheid dat in deze faxberichten het woord 'namens' niet voorkomt, is daarom geen omstandigheid die tot een ander oordeel kan leiden. In het faxbericht van 20 april 1999 wordt verder medegedeeld dat M.B. als 'rechtsgeldig vertegenwoordiger voor Y Industries Limited te Londen optreedt'. Deze mededeling is echter niet te verstaan als een mededeling die de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Vreeswijk bij het verhogen van de biedingen van Y Industries Ltd in de weg staat doch als een mededeling over degene die bevoegd is namens Y Industries Ltd de schriftelijke vastlegging van een overeenkomst te zijner tijd te ondertekenen. Ook deze omstandigheid leidt derhalve niet tot een ander oordeel.

4.5 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie, dat de aanvaarding door Van Heeckeren op 20 mei 1999 van het door Vreeswijk op 14 mei 1999 gedane aanbod, op dat moment tot een perfecte koopovereenkomst tussen Y Industries Ltd en van Heeckeren zou hebben geleid, als de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van Vreeswijk daaraan niet in de weg had gestaan. Niet relevant is dat Van Heeckeren op 1 juni 1999 heeft verzocht om een volmacht van J. Dat verzoek is immers kennelijk een gevolg van het feit dat deze J. en niet B. namens Y Industries Ltd het nadien, op 28 mei 1999, schriftelijke vastgelegde koopcontract heeft ondertekend. Het verzoek heeft geen betekenis voor de vraag wat Van Heeckeren bij de voordien gevoerde onderhandelingen over de hoedanigheid van Vreeswijk heeft mogen en moeten begrijpen.

4.6 De door de grieven 1 en 2 in het principaal appel aangevallen overwegingen van de rechtbank zijn derhalve juist, zodat die grieven moeten worden verworpen.

4.7 De grieven 3 en 4 in principaal appel en de grief in incidenteel appel stellen alle de vraag aan de orde of en zo ja op welke wijze bij de begroting van de door de pseudo-gevolmachtigde op grond van artikel 3:70BW te betalen schadevergoeding rekening moet worden gehouden met een incassorisico dat de wederpartij zou hebben gelopen als de pseudo-gevolmachtigde wel in het bezit zou zijn geweest van een toereikende volmacht en dientengevolge een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen.

4.8 Bij de beantwoording van deze vraag dienen twee uitgangspunten in acht te worden genomen.

Ten eerste: de door de pseudo-gevolmachtigde te betalen schadevergoeding strekt ertoe de wederpartij zo veel mogelijk in een gelijke financiële situatie te brengen als zich zou hebben voorgedaan indien wel een toereikende volmacht was verleend.

129

Ten tweede: een gevolmachtigde behoeft in beginsel slechts in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus niet voor de correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid voor de wederpartij om op de volmachtgever de door wanprestatie veroorzaakte schade te verhalen.

4.9 Hantering van de hiervoor geformuleerde uitgangspunten leidt tot de conclusie dat, indien als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat, ware de volmacht wel toereikend geweest, de volmachtgever de — dan perfecte — overeenkomst toch niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade, in zoverre het misgelopen positieve contractbelang van de wederpartij niet als schade door het ontbreken van een toereikende volmacht kan worden beschouwd. Het omgekeerde zou er immers toe leiden dat in dat geval de wederpartij bij een ontoereikende volmacht in een betere financiële positie zou verkeren dan waarin zij bij een toereikende volmacht zou zijn geweest. De grief in het incidenteel hoger beroep, die niettemin van die laatste opvatting uitgaat, faalt dus.

4.10 Het is aan de pseudo-gevolmachtigde om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond waarvan als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat de 'pseudo-volmachtgever' een perfecte overeenkomst niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade. Naar het oordeel van het hof heeft Vreeswijk aan deze stelplicht niet voldaan; het relaas dat J. de man achter de schermen was van Y Industries Ltd en tevens een notoire oplichter en dat Y Industries Ltd eerst op 15 maart 1999, dus twee maanden voor de sluiting van de koopovereenkomst, is opgericht, is tot die conclusie ten enen male onvoldoende. Over de moraliteit of solvabiliteit van Y Industries Ltd heeft Vreeswijk niets medegedeeld, terwijl ook van een onderzoek daarnaar, of pogingen daartoe, niets is gebleken. Aan het door Vreeswijk gedane bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete feitelijke stellingen die rechtstreeks Y Industries Ltd betreffen.

4.11 Grief 3 in het principaal appel strekt ten betoge dat de rechtbank de vordering van Van Heeckeren had moeten afwijzen, omdat deze niet had betwist dat Y Industries Ltd, bij een toereikende volmacht, de overeenkomst toch niet had kunnen nakomen en geen verhaal zou hebben geboden voor de schade. Nu Van Heeckeren een en ander in hoger beroep wel heeft betwist, treft deze grief reeds daarom geen doel.

4.12 Met grief 4 in het principaal hoger beroep bepleit Vreeswijk dat de rechtbank de vordering niet had mogen toewijzen, maar hem had moeten toelaten tot bewijslevering. Zoals hiervoor is overwogen heeft Vreeswijk onvoldoende concrete en ter zaken dienende feiten en omstandigheden gesteld, zodat voor bewijslevering geen plaats is. Ook deze grief is derhalve tevergeefs voorgedragen.

5.Slotsom 5.1 De grieven in het principaal hoger beroep falen alle. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, met veroordeling van Vreeswijk, als de in principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dat hoger beroep.

5.2 Bij de grief in het incidenteel hoger beroep heeft Van Heeckeren geen belang. Als de in incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij wordt Van Heeckeren veroordeeld in de kosten van dat hoger beroep.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, omdat het Gerechtshof heeft overwogen dat en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden arrest, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, zo nodig in onderling verband te beschouwen redenen. (…)

Onderdeel A

3 In rov. 4.8 heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of en zo ja op welke wijze bij de begroting van de door de pseudo-gevolmachtigde op grond van artikel 3:70 BW te betalen

130

schadevergoeding rekening moet worden gehouden met een incassorisico dat de wederpartij zou hebben gelopen als een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen met de achterman, terecht als uitgangspunten vooropgesteld: 'Ten eerste: de door de pseudo-gevolmachtigde te betalen schadevergoeding strekt ertoe de wederpartij zo veel mogelijk in een gelijke financiĂŤle situatie te brengen als zich zou hebben voorgedaan indien wel een toereikende volmacht was verleend.

Ten tweede: een gevolmachtigde behoeft in beginsel slechts in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus niet voor de correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid voor de wederpartij om op de volmachtgever de door wanprestatie veroorzaakte schade te verhalen.'

4 In de eerste volzin van rov. 4.10 heeft het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, overwogen dat het aan de pseudo-gevolmachtigde is om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond waarvan als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat Y Industries Ltd. een perfecte koopovereenkomst niet zou zijn nagekomen. Het Hof heeft door aldus te overwegen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting te aanzien van art. 177 Rv (oud) (thans art. 150 Rv), althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Art.177 Rv bepaalt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast draagt van die feiten of rechten tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Uit de hoofdregel van art. 177 Rv volgt dat het in beginsel op de weg van Van Heeckeren ligt om het causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en de gestelde schade (het positief contractsbelang, op vergoeding waarvan art. 3:70 BW recht geeft) te stellen en bij betwisting te bewijzen (zie HR 20 september 1996, NJ1996, 747). Het Hof heeft ofwel deze hoofdregel miskend, dan wel ten onrechte aangenomen dat art. 3:70 BW een bijzondere regel van stelplicht en bewijslast inhoudt die meebrengt dat op de pseudo-gevolmachtigde de stelplicht en bewijs last rust van het ontbreken van het causaal verband.

De omstandigheid dat uit art. 3:70 BW voortvloeit dat de wederpartij jegens de pseudogevolmachtigde aanspraak kan maken op vergoeding van het positief contractsbelang, brengt niet mee dat het vereiste van een voldoende causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en de schade wordt geĂŤcarteerd. Een vordering uit hoofde van art. 3:70 BW tot vergoeding van schade in de vorm van positief contractbelang is een vordering tot schadevergoeding waarop art. 6:98 BW van toepassing is. Voorzover het Hof van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel onjuist.

5 Voorzover het Hof zijn oordeel dat de bewijslast van de betwisting van het causaal verband op de pseudo-gevolmachtigde rust, heeft gebaseerd op de zogenaamde 'omkeringsregel' (inhoudende dat als door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee in beginsel het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade gegeven is en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is, om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan), heeft het Hof ofwel miskend dat die regel slechts van toepassing zou zijn indien de handelwijze van de pseudogevolmachtigde als een onrechtmatige daad (of wanprestatie) jegens de wederpartij (Van Heeckeren) zou zijn aan te merken (zie HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 119), dan wel heeft het Hof miskend dat onbevoegdelijk handelen in naam van een ander slechts als onrechtmatig kan worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in maatschappelijk verkeer betaamt (zie HR 31 januari 1997, NJ 1998, 704).

In dit verband is van belang dat Van Heeckeren weliswaar heeft aangevoerd dat Vreeswijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld (in het bijzonder omdat Vreeswijk ten tijde van de onderhandelingen zou hebben geweten dat Y Industries zou hebben geweten, of hebben moeten weten dat Y Industries de overeenkomst niet kon nakomen, zie MvA in het principaal appel sub 16), maar Vreeswijk die stelling heeft bestreden (zie MvA in het incidenteel appel sub 5), terwijl het Hof niets heeft vastgesteld omtrent enig onrechtmatig handelen van Vreeswijk jegens Van Heeckeren. Voorzover het Hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting is zijn oordeel mitsdien onbegrijpelijk.

131

6 Met zijn oordeel heeft het Hof (tevens) miskend dat uit de hoofdregel van art. 177 Rv niet kan worden afgeleid dat de wederpartij van degene die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van de betwisting van de eerder gestelde feiten. Daarom heeft te gelden dat indien de pseudo-gevolmachtigde betwist dat de achterman, indien een toereikende volmacht zou hebben bestaan, de in dat geval tot stand gekomen overeenkomst zou hebben kunnen nakomen en verhaal zou hebben geboden voor schade wegens niet-nakoming, op de wederpartij de bewijslast rust van het causaal verband tussen het ontbreken van een toereikende volmacht en de gevorderde schade. (zie HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 23 en HR 23 oktober 1992, NJ1992, 813) 7 De door Vreeswijk verdedigde bewijslastverdeling leidt bovendien tot een redelijk resultaat omdat ook indien een toereikende volmacht zou hebben bestaan, het risico dat Y Industries de overeenkomst niet zou zijn nagekomen en geen verhaal zou hebben geboden, op Van Heeckeren zou hebben gerust. In overeenstemming daarmee heeft het Hof in r.o. 4.8 terecht geoordeeld dat een (pseudo-)gevolmachtigde niet voor correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid tot verhaal van schade wegens niet-nakoming instaat. Behoudens bijkomende bijzondere omstandigheden, waarover het Hof niets heeft vastgesteld, bestaat er daarom geen aanleiding om de onzekerheid van de nakoming door de achterman voor risico van de pseudogevolmachtigde te laten komen en hem te belasten met de taak aan te tonen dat de schade ook bij een toereikende volmacht zou zijn ontstaan.

8 Onderdeel A van het middel richt zich mede tegen de eerste volzin van rov. 4.9 voorzover het Hof door de aldaar gekozen formulering reeds tot uitdrukking heeft gebracht dat het op de weg van de pseudo-gevolmachtigde ligt om te stellen en te bewijzen dat ware de volmacht wel toereikend geweest, de volmachtgever de overeenkomst toch niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade.

9 Onderdeel A moet worden gelezen in samenhang met onderdeel B. Onderdeel B bestrijdt het oordeel van het Hof in rov. 4.10 dat Vreeswijk niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan. Indien onderdeel A slaagt en dus moet worden aangenomen dat indien Vreeswijk het causaal verband tussen het ontbreken van een toereikende volmacht en de schade gemotiveerd heeft betwist, het aan Van Heeckeren is om dat causaal verband te bewijzen, komt aan de orde of de betwisting van het causaal verband door Vreeswijk voldoende gemotiveerd is. Aangenomen dat in het tweede gedeelte van rov. 4.10 (tevens) gelezen moet worden dat Vreeswijk, naar het oordeel van het Hof, zijn betwisting van het causaal verband onvoldoende heeft gemotiveerd, ligt de bestrijding van dat oordeel besloten in onderdeel B. Indien onderdeel A niet slaagt en dus heeft te gelden dat op Vreeswijk de stelplicht en bewijslast rust van het ontbreken van het causaal verband bestrijdt onderdeel B het oordeel van het Hof dat Vreeswijk niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en daarom niet wordt toegelaten tot het bewijs van het ontbreken van het causaal verband.

Onderdeel B

10 Ook indien, anders dan in onderdeel A bepleit, moet worden aangenomen dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat op Vreeswijk als pseudo-gevolmachtigde de stelplicht en bewijslast rust van feiten en omstandigheden die meebrengen dat Y Industries een perfecte koopovereenkomst niet zou zijn nagekomen en geen verhaal zou hebben geboden voor de schade wegens niet-nakoming van die overeenkomst, geeft het oordeel van het Hof in het tweede gedeelte van rov. 4.9 en rov. 4.12 dat Vreeswijk niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en dat daarom aan het bewijsaanbod van Vreeswijk voorbij moet worden gegaan, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel in het licht van het debat tussen partijen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

11 Het debat tussen partijen op dit punt kan als volgt worden samengevat: — Vreeswijk heeft bij CvA in eerste aanleg onder meer gesteld dat Y Industries die pas op 15 maart 1999 (een maand voor het eerste bod op het woonhuis) door J. was opgericht (met nog drie andere Engelse vennootschappen) de koopovereenkomst niet zou (kunnen) zijn nagekomen. Die stelling heeft Vreeswijk gemotiveerd door aan te voeren dat (a) J. een oplichter is, (b) Y Industries niet beschikte over kapitaal en (c) de toegezegde garantie van de bank in Mßnchen een verzinsel van J. was.

132

Zie: CvA in eerste aanleg sub 7 en 8 — Van Heeckeren heeft bij CvR niet betwist dat Y Industries niet in staat zou zijn geweest de koopovereenkomst na te komen en evenmin verhaal zou hebben geboden voor de schade wegens niet-nakoming, maar heeft in plaats daarvan aangevoerd dat de verhaalsmogelijkheden bij Y Industries buiten beschouwing dienen te blijven.

Zie: CvR sub 9 — Vreeswijk heeft bij CvD vastgesteld dat Van Heeckeren niet heeft weersproken dat Y Industries de koopovereenkomst niet kon nakomen en dat J. de man achter de schermen was bij Y Industries.

Zie: CvD sub 9 en 12 — Niettemin heeft de rechtbank (rov. 5.1 van het vonnis van 2 mei 2001) overwogen dat de enkele stelling van Vreeswijk dat Y Industries niet tot nakoming of schadevergoeding in staat zou zijn, welke stelling door niets is ondersteund, onvoldoende is om af te wijken van de regel dat Y Industries de overeenkomst zou zijn nagekomen.

— In hoger beroep heeft Vreeswijk bij MvG aangevoerd dat de rechtbank de stelling dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen, bij gebrek aan betwisting door Van Heeckeren, voor juist had moeten houden. Daarenboven heeft Vreeswijk er op gewezen dat hij had aangevoerd dat (a) J. de man achter de schermen bij Y Industries was, (b) Y Industries pas op 15 maart 1999 was opgericht en (c) J. een soort heeft Olivier (=oplichter) was. Vreeswijk heeft voorts bewijs door getuigen en andere bewijsmiddelen aangeboden dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen. Vreeswijk heeft B. (de statutair directeur van Y Industries), diens echtgenote en J. met name genoemd als voor te brengen getuigen en daarbij aangetekend dat B. en diens echtgenote kunnen verklaren omtrent de financiële positie van Y Industries. Ten slotte heeft Vreeswijk gesteld dat vorig jaar een televisie-uitzending is gewijd aan de oplichtingspraktijken van J. Zie: MvG sub 5 tot en met 7 — Van Heeckeren heeft in reactie daarop bij MvA in het incidenteel appel tevens MvG in het incidenteel appel gesteld dat, voorzover het verweer van Vreeswijk rechtens relevant zou zijn, de bewijslast van die stelling op Vreeswijk rust. Van Heeckeren heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Voorts heeft Van Heeckeren, zonder nadere motivering gesteld dat een getuigenverklaring van M. B. en diens echtgenote onvoldoende bewijs zou opleveren en dat J., nu gebleken is dat hij een oplichter is, op voorhand als getuige ongeloofwaardig is. Ten slotte heeft Van Heeckeren, gesteld dat het in de onroerend goed praktijk niet ongebruikelijk is dat een vennootschap wordt opgericht voor de gelegenheid van het sluiten van een koopovereenkomst, terwijl de benodigde activa zich (nog) niet in de vennootschap bevinden en dat niet van belang is of J. een oplichter is, omdat de overeenkomst met Y Industries was gesloten en niet met J. Zie: MvA sub 11, 13 en 14 12 In het licht van het hierboven weergegeven debat tussen partijen, heeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van Vreeswijk, althans deze te beperkt weergegeven, omdat Vreeswijk naast de door het Hof in rov. 4.10 genoemde omstandigheden, tevens heeft gesteld dat Y Industries niet beschikte over kapitaal en de toegezegde garantie van de bank in München een verzinsel van J. was (zie CvA in eerste aanleg sub 8) Daarenboven heeft Vreeswijk in hoger beroep uitdrukkelijk bewijs aangeboden van de financiële situatie van Y Industries onder opgave van de namen van de te horen getuigen.

13 Evenzeer onbegrijpelijk is de vaststelling van het Hof dat Vreeswijk niets zou hebben medegedeeld over moraliteit of solvabiliteit van Y Industries.

De stelling van Vreeswijk dat (a) J. de man achter de schermen was van Y Industries en (b) J. een notoire oplichter is, laat (in redelijkheid) geen andere lezing toe dan dat de moraliteit van Y Industries bepaald wordt door de moraliteit van J. als notoire oplichter. De stelling dat J. de man achter de schermen was (welke stelling bovendien niet door Van Heeckeren is betwist) houdt in dat J. het handelen van Y Industries bepaalde. Het oordeel van het Hof komt er op neer dat als een notoire oplichter zich bedient van een zojuist opgerichte buitenlandse vennootschap bij het sluiten van een koopovereenkomst ten aanzien van een kapitaal landhuis, daarmee nog niets gezegd is over de moraliteit van die vennootschap. Die opvatting is onjuist; een rechtspersoon kan slechts handelen door middel van degene(n) die het voor het zeggen heeft (hebben) binnen de rechtspersoon. Tussen partijen staat vast dat dat J. was bij Y Industries en dat J. een notoire oplichter is.

133

Voorzover het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de stellingen van Vreeswijk, indien bewezen, niet beslissend zijn voor de beoordeling van de vordering, is dat oordeel dus onjuist of onbegrijpelijk.

Ten aanzien van de solvabiliteit van Y Industries heeft Vreeswijk gesteld dat Y Industries niet beschikte over kapitaal en niet in staat zou zijn geweest de koopovereenkomst na te komen en dat de toegezegde garantie door de bank in München een verzinsel was van J. (zie CvA sub 8). Het oordeel van het Hof dat Vreeswijk niets zou hebben medegedeeld over de solvabiliteit van Y Industries is daarom onbegrijpelijk.

14 Uit het bovenstaande volgt dat het oordeel van het Hof dat het bewijsaanbod van Vreeswijk geen betrekking heeft op voldoende concrete feitelijke stellingen die rechtstreeks Y Industries betreffen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is. Dat geldt temeer omdat Van Heeckeren niet betwist heeft dat J. de man achter de schermen was bij Y Industries en dat J. een notoire oplichter is. Van Heeckeren heeft bovendien de stelling van Vreeswijk dat Y industries niet beschikte over kapitaal, slechts betwist 'bij gebrek aan wetenschap'. In het licht van die omstandigheden heeft het Hof een te strenge maatstaf aangelegd door het bewijsaanbod van Vreeswijk te passeren op de grond dat de stellingen van Vreeswijk als onvoldoende concreet zouden zijn.

15 Voorzover het Hof aan het bewijsaanbod voorbij is gegaan omdat niets is gebleken van (pogingen tot) een onderzoek een onderzoek naar de moraliteit en solvabiliteit van Y Industries, is het Hof uitgegaan van een ongeoorloofde prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering doorat het Hof heeft miskend dat nu Vreeswijk uitdrukkelijk heeft aangeboden B. en diens echtgenote alsmede J. te doen horen over de financiële situatie van Y Industries, de beoordeling daarvan eerst na bewijslevering behoort plaats te vinden.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Van Heeckeren — heeft bij exploot van 24 januari 2000 eiser tot cassatie — verder te noemen: Vreeswijk — gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Vreeswijk te veroordelen tot betaling een bedrag van ƒ 368 878,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom ten bedrage van ƒ 354 039,54 vanaf 14 januari 2000 tot en met de dag der algehele voldoening.

Vreeswijk heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 mei 2001 Vreeswijk veroordeeld aan Van Heeckeren te voldoen een bedrag van ƒ 354 097,64, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 354 039,64 vanaf 24 januari 2000 tot de dag van voldoening, en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen dit vonnis heeft Vreeswijk hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Van Heeckeren heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 20 juni 2002 heeft het hof in het principale beroep het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van Van Heeckeren heeft op 20 november 2003 schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Van Heeckeren was in 1999 eigenaar van een landhuis te Laren. Dit landhuis heeft Van Heeckeren via een makelaar te koop aangeboden. ii. Op 9 april, 20 april en 14 mei 1999 heeft Vreeswijk faxberichten gezonden aan de makelaar van Van Heeckeren, waarin biedingen waren vermeld die zijn cliënte, Y Industries Ltd. (hierna: Y Industries), deed op het te koop aangeboden landhuis. Y Industries is sinds 15 maart 1999 door de 'Registrar of Companies for England and Wales' geregistreerd als 'Limited', met vermelding

134

van B. als directeur. iii. Het op 14 mei 1999 gedane bod van ƒ 3 300 000 is op 20 mei 1999 door Van Heeckeren aanvaard. In het schriftelijke koopcontract zijn Van Heeckeren en zijn echtgenote genoemd als verkoper en Y Industries, vertegenwoordigd door B. in zijn hoedanigheid van vennootschapsdirecteur, als koper van het landhuis. Dit contract is op 28 mei 1999 namens Y Industries getekend door J., die aan Vreeswijk had medegedeeld Y Industries te vertegenwoordigen. Op 1 juni 1999 hebben Van Heeckeren en zijn echtgenote het contract ondertekend. iv. Y Industries heeft het landhuis niet afgenomen, stellende dat zij geen volmacht tot aankoop aan Vreeswijk had verstrekt en dat ook J. niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen. v. In november 1999 heeft Van Heeckeren zijn landhuis verkocht aan een derde voor een bedrag van ƒ 2 980 000.

3.2 Aan zijn hiervóór onder 1 vermelde vordering heeft Van Heeckeren ten grondslag gelegd dat Vreeswijk als gevolmachtigde op grond van art. 3:70 jegens de wederpartij moet instaan voor de omvang van zijn volmacht en dat, nu Vreeswijk Y Industries onbevoegdelijk heeft vertegenwoordigd en Y Industries de koopovereenkomst niet is nagekomen, Vreeswijk ingevolge art. 3:70 aansprakelijk is voor de schade die Van Heeckeren daardoor heeft geleden. Als verweer heeft Vreeswijk daartegen, voorzover in cassatie van belang, aangevoerd dat het causaal verband tussen de schade en de onbevoegde vertegenwoordiging ontbreekt: volgens Vreeswijk zou Van Heeckeren de schade ook hebben geleden als de koopovereenkomst wel rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, omdat Y Industries niet in staat zou zijn geweest om de overeenkomst na te komen en voor schadevergoeding geen verhaal zou hebben geboden. Daartoe heeft hij aangevoerd dat Y Industries pas op 15 maart 1999 (een maand voor het eerste bod) door J., een heer Olivier (dat wil zeggen een oplichter), was opgericht. Bovendien beschikte Y Industries niet over kapitaal en was de toegezegde garantie van een bank in München een verzinsel van J. De rechtbank heeft de vordering van Van Heeckeren grotendeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

3.3.1 Het hof heeft in cassatie onbestreden tot uitgangspunt genomen dat — in de eerste plaats — de door de pseudo-gevolmachtigde te betalen schadevergoeding ertoe strekt de wederpartij zo veel mogelijk in een gelijke financiële situatie te brengen als zich zou hebben voorgedaan indien wel een toereikende volmacht was verleend, en — in tweede plaats — een gevolmachtigde in beginsel slechts behoeft in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus niet voor de correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid voor de wederpartij om op de volmachtgever de door wanprestatie veroorzaakte schade te verhalen (rov. 4.8).

3.3.2 Volgens het hof leiden deze uitgangspunten ertoe dat, indien als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat, ware de volmacht wel toereikend geweest, de volmachtgever de — dan perfecte — overeenkomst toch niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade, in zoverre het misgelopen positieve contractsbelang van de wederpartij niet als schade door het ontbreken van een toereikende volmacht kan worden beschouwd. Het omgekeerde zou immers ertoe leiden, aldus het hof, dat in dat geval de wederpartij bij een ontoereikende volmacht in een betere financiële positie zou verkeren dan waarin zij bij een toereikende volmacht zou zijn geweest (rov. 4.9). Ook tegen deze oordelen wordt in cassatie niet opgekomen, behoudens voorzover in deze rechtsoverweging een oordeel met betrekking tot de verdeling van de bewijslast besloten zou liggen.

3.3.3 Vervolgens heeft het hof overwogen dat het aan de pseudo-gevolmachtigde is om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond waarvan als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat de 'pseudo-volmachtgever' een perfecte overeenkomst niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade. Aan deze stelplicht heeft Vreeswijk volgens het hof niet voldaan; het relaas dat J. de man was achter de schermen van Y Industries en tevens een notoire oplichter was en dat Y Industries pas op 15 maart 1999 is opgericht, is tot die conclusie ten enenmale onvoldoende. Over de moraliteit en solvabiliteit van Y Industries heeft Vreeswijk niets medegedeeld, terwijl ook van een onderzoek daarnaar, of pogingen daartoe, niets is gebleken. Naar het oordeel van het hof moet

135

aan het door Vreeswijk gedane bewijsaanbod worden voorbijgegaan, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete feitelijke stellingen die rechtstreeks Y Industries betreffen (rov. 4.10).

3.4 Het middel richt zich in onderdeel A tegen het in 3.3.3 weergegeven oordeel van het hof omtrent de verdeling van de bewijslast, en in onderdeel B tegen het oordeel dat Vreeswijk niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Onderdeel B richt zich tevens tegen rov. 4.12 waarin het hof heeft geoordeeld dat Vreeswijk, zoals daarvóór in het arrest overwogen, onvoldoende concrete en ter zake dienende feiten en omstandigheden heeft gesteld, zodat voor de door Vreeswijk aangeboden bewijslevering geen plaats is.

3.5.1 Bij de beoordeling van onderdeel A wordt het volgende vooropgesteld naast hetgeen het hof, zoals hiervóór in 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven, in cassatie onbestreden heeft overwogen. Art. 3:70 BW houdt in dat degene die namens een andere persoon een overeenkomst sluit met een derde, jegens de derde dient in te staan voor het bestaan en de omvang van zijn volmacht (tenzij de derde wist of moest weten dat een toereikende volmacht ontbrak dan wel de inhoud van de volmacht volledig aan de derde was medegedeeld). Dit instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht houdt in dat de pseudo-gevolmachtigde, indien de volmacht niet in de gestelde omvang aanwezig blijkt te zijn, aan de derde de door het ontbreken van een toereikende volmacht ontstane schade dient te vergoeden. Deze schade omvat mede het voordeel dat de beoogde overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang) (vgl. HR 28 maart 1997, nr. 16232, NJ 1997, 454). Deze regel, die wordt gerechtvaardigd door de eisen van het handelsverkeer (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283), veronderstelt dat de overeenkomst, indien deze met een toereikende volmacht zou zijn totstandgekomen, door de pseudo-principaal en de derde over en weer naar behoren zou zijn nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk is.

3.5.2 Ingevolge de hoofdregel van art. 150 (177 (oud)) Rv rust op de derde die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. De derde die een vordering op de voet vanart. 3:70 BW instelt, zal derhalve moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de pseudo-gevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft totstandgebracht, dat de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende volmacht had en dat hij (de derde) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat — in een geval als het onderhavige — de onbevoegd totstandgebrachte koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs. Nu de derde aan zijn vordering de uit art. 3:70 BW voortvloeiende verbintenis tot vergoeding van het positief contractsbelang ten grondslag legt, kan hij, uitgaande van het aan het slot van 3.5.1 vermelde uitgangspunt dat — kort gezegd — met een toereikende volmacht totstandgekomen overeenkomsten plegen te worden nagekomen, met deze stellingen volstaan. Hij behoeft derhalve niet te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de desbetreffende overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen, indien zij de pseudo-gevolmachtigde wél had gebonden. Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, dient de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Er is immers, gelet op het voorgaande, niet sprake van een betwisting van de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer, ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de pseudo-gevolmachtigde rusten.

3.5.3 Blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, is 's hofs oordeel met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast in een geval als het onderhavige juist. Het van een andere opvatting uitgaande onderdeel A, dat feitelijke grondslag mist voorzover het is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof toepassing heeft gegeven aan de zogenoemde omkeringsregel, faalt derhalve.

3.6 Onderdeel B is evenwel gegrond. In de feitelijke instanties heeft Vreeswijk gesteld dat Y Industries pas kort voor de onderhavige transactie, op 15 maart 1999 door J., een notoire oplichter, was opgericht en niet beschikte over kapitaal, dat de toegezegde garantie van de bank in München een verzinsel van J. was, en dat Y Industries de koopsom van ƒ 3 300 000 niet zou hebben kunnen

136

betalen. In hoger beroep heeft Vreeswijk aangeboden om door getuigen en andere bewijsmiddelen te bewijzen dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen en daarbij medegedeeld dat naast J. zelf (indien deze boven water komt) als getuigen kunnen worden gehoord B. en diens echtgenote, die over de financiële situatie van Y Industries kunnen verklaren.

Tegen deze achtergrond valt zonder nadere motivering, die in het arrest echter ontbreekt, niet in te zien dat Vreeswijk zijn verweer onvoldoende heeft gemotiveerd en dat hij niet voldoende concrete, voor bewijslevering vatbare feitelijke stellingen naar voren heeft gebracht, die rechtstreeks Y Industries betreffen. De verwerping van het bewijsaanbod behoefde derhalve nadere motivering.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 juni 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Van Heeckeren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vreeswijk begroot op € 4333,74 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Verweerder in cassatie, Van Heeckeren, was in 1999 eigenaar van een landhuis te Laren. Dit landhuis heeft Van Heeckeren via een makelaar te koop aangeboden.

Op 9 april, 20 april en 14 mei 1999 heeft eiser tot cassatie, advocaat en procureur Vreeswijk, faxberichten gezonden aan de makelaar van Van Heeckeren, waarin biedingen waren vermeld die zijn cliënte, Y Industries Ltd. (hierna: Y Industries), deed op het te koop aangeboden landhuis. Y Industries is sinds 15 maart 1999 door de 'Registrar of Companies for England and Wales' geregistreerd als 'Limited', met vermelding van B. als directeur.

Het op 14 mei 1999 gedane bod van ƒ 3 300 000 is op 20 mei 1999 door Van Heeckeren aanvaard.

In het schriftelijke koopcontract zijn Van Heeckeren en zijn echtgenote genoemd als verkoper en Y Industries, vertegenwoordigd door B. in zijn hoedanigheid van vennootschapsdirecteur, als koper van het landhuis. Dit contract is op 28 mei 1999 namens Y Industries getekend door J., die aan Vreeswijk had medegedeeld Y Industries te vertegenwoordigen. Op 1 juni 1999 hebben Van Heeckeren en zijn echtgenote het contract ondertekend.

Y Industries heeft het landhuis niet afgenomen, stellende dat het geen volmacht tot aankoop van het landhuis aan Vreeswijk had verstrekt.

In november 1999 heeft Van Heeckeren zijn landhuis verkocht aan een derde voor een bedrag van ƒ 2 980 000.

2 Van Heeckeren heeft Vreeswijk bij exploot van 24 januari 2000 gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Hij heeft gevorderd Vreeswijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 368 878,83, zijnde het verschil tussen de koopprijs die in de koopovereenkomst met Y Industries was afgesproken en de kooprijs die uiteindelijk is overeengekomen met een derde, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Aan deze eis heeft Van Heeckeren ten grondslag gelegd dat Vreeswijk als gevolmachtigde op grond van art. 3:70 jegens de wederpartij moet instaan voor de omvang van zijn volmacht. Nu Vreeswijk Y Industries onbevoegdelijk heeft vertegenwoordigd en Y Industries de koopovereenkomst niet is nagekomen, is Vreeswijk ingevolge art. 3:70 aansprakelijk voor de schade die Van Heeckeren daardoor heeft geleden.

Vreeswijk heeft verweer gevoerd. Voor zover in cassatie van belang, heeft hij gesteld dat het causaal verband tussen de schade en de onbevoegde vertegenwoordiging ontbreekt. Volgens Vreeswijk zou Van Heeckeren de schade namelijk ook hebben geleden als de koopovereenkomst wel rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, omdat Y Industries niet in staat zou zijn geweest om de overeenkomst na te komen en voor schadevergoeding geen verhaal zou hebben geboden.

Daartoe heeft hij aangevoerd dat Y Industries pas op 15 maart 1999 (een maand voor het eerste bod) door J., een heer Olivier (d.w.z. een oplichter), was opgericht. Bovendien beschikte Y Industries niet over kapitaal en was de toegezegde garantie van een bank in München een verzinsel van J. 3

137

Bij vonnis van 2 mei 2001 heeft de rechtbank de vordering van Van Heeckeren, grotendeels, toegewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat Vreeswijk gelet op het bepaalde in art. 3:70 jegens Van Heeckeren aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen die voortvloeien uit zijn onbevoegde handelwijze (r.o. 4.2). Dit houdt volgens de rechtbank in dat Van Heeckeren gebracht moet worden in de toestand die zou hebben bestaan indien Vreeswijk wel bevoegd geweest zou zijn Y Industries te vertegenwoordigen. Daarbij moet als regel worden uitgegaan van de situatie dat Y Industries de door haar aangegane overeenkomst zou zijn nagekomen dan wel de door haar niet-nakoming veroorzaakte schade zou hebben vergoed. Dit is slechts anders, indien zou vaststaan dat Y Industries hiertoe niet in staat was, bijvoorbeeld omdat zij inmiddels in staat van faillissement verkeert. Zulks is echter niet het geval, aldus de rechtbank. De enkele stelling van Vreeswijk dat Y Industries niet tot nakoming of schadevergoeding in staat zou zijn, welke stelling naar het oordeel van de rechtbank door niets is ondersteund, is onvoldoende om van deze algemene regel af te wijken. Vreeswijk dient derhalve de gehele door Van Heeckeren geleden schade te vergoeden (r.o.

5.1).

4 Vreeswijk is onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. In cassatie zijn alleen de derde en vierde grief relevant. In de derde grief heeft Vreeswijk het oordeel van de rechtbank bestreden, inhoudende dat de stelling van Vreeswijk dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen, door niets is ondersteund. Ter onderbouwing van deze grief heeft Vreeswijk onder meer aangevoerd dat hij in eerste aanleg had gesteld dat de toegezegde garantie van de bank in München niet was gekomen; dat J. de man achter de schermen was bij Y Industries; dat J. een soort heer Olivier (d.w.z. een notoire oplichter) was en dat Y Industries pas op 15 maart 1999 was opgericht. Dat alles was volgens Vreeswijk voldoende onderbouwing voor de stelling dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen. Door Van Heeckeren zou deze stelling ook niet weersproken zijn, zodat zij door de rechtbank als juist had moeten worden aangemerkt. Voorts heeft Vreeswijk gesteld dat de bewijslast ten aanzien van de causaliteit tussen de gestelde schade en het ontbreken van de volmacht ingevolge art. 177 Rv op Van Heeckeren rust.

Als vierde grief heeft Vreeswijk aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte zijn bewijsaanbod heeft genegeerd. Vervolgens heeft Vreeswijk, onder protest van gehoudenheid, aangeboden om door getuigen (m.n. B., diens echtgenote en J.) en andere bewijsmiddelen te bewijzen dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen.

Van Heeckeren heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Een getuigenverklaring van B. en diens echtgenote zou onvoldoende bewijs opleveren, terwijl een verklaring van J. als ongeloofwaardig terzijde geschoven zou moeten worden nu inmiddels, onder meer blijkens mededelingen van Vreeswijk, gebleken is dat hij een oplichter is. Daarbij heeft Van Heeckeren bovendien erop gewezen dat niet van belang is of J. een oplichter is, omdat de overeenkomst met Y Industries was gesloten en niet met J. Ook het feit dat Y Industries pas op 15 maart 1999 was opgericht zou onvoldoende zijn om daaruit af te leiden dat (Van Heeckeren wist of moest weten dat) Y Industries de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Zo is het volgens Van Heeckeren niet ongebruikelijk, zeker niet in de onroerendgoedpraktijk, dat een vennootschap juist wordt opgericht voor de gelegenheid van het sluiten van een (koop)overeenkomst, terwijl de daarvoor benodigde activa zich (nog) niet in die vennootschap bevinden. Tot slot heeft Van Heeckeren in het incidentele appèl een grief geformuleerd die in cassatie niet meer relevant is.

5 Bij arrest van 20 juni 2002 heeft het Gerechtshof te Amsterdam geoordeeld dat, kort samengevat, bij de begroting van de door de pseudo-gevolmachtigde op grond van art. 3:70 BW te betalen schadevergoeding twee uitgangspunten in acht moeten worden genomen. Ten eerste: de door de pseudo-gevolmachtigde te betalen schadevergoeding strekt ertoe de wederpartij zo veel mogelijk in een gelijke financiële situatie te brengen als zich zou hebben voorgedaan indien wel een toereikende volmacht was verleend. Ten tweede: een gevolmachtigde behoeft in beginsel slechts in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus niet voor de correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid voor de wederpartij om op de volmachtgever de door wanprestatie veroorzaakte schade te verhalen (r.o. 4.8).

Hantering van deze uitgangspunten leidt volgens het hof tot de conclusie dat, indien als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat, ware de volmacht wel toereikend geweest, de

138

volmachtgever de — dan perfecte — overeenkomst toch niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade, in zoverre het misgelopen positieve contractsbelang van de wederpartij niet als schade door het ontbreken van een toereikende volmacht kan worden beschouwd. Het omgekeerde zou immers ertoe leiden, aldus het hof, dat in dat geval de wederpartij bij een ontoereikende volmacht in een betere financiële positie zou verkeren dan waarin zij bij een toereikende volmacht zou zijn geweest (r.o. 4.9).

Vervolgens heeft het hof overwogen dat het aan de pseudo-gevolmachtigde is om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond waarvan als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat de 'pseudo-volmachtgever' een perfecte overeenkomst niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade. Aan deze stelplicht heeft Vreeswijk volgens het hof niet voldaan; het relaas dat J. de man was achter de schermen van Y Industries en tevens een notoire oplichter was en dat Y Industries pas op 15 maart 1999 is opgericht, is tot die conclusie ten enenmale onvoldoende. Over de moraliteit en solvabiliteit van Y Industries heeft Vreeswijk niets medegedeeld, terwijl ook van een onderzoek daarnaar, of pogingen daartoe, niets is gebleken. Naar het oordeel van het hof moet aan het door Vreeswijk gedane bewijsaanbod worden voorbijgegaan, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete feitelijke stellingen die rechtstreeks Y Industries betreffen (r.o. 4.10).

Ten aanzien van de stelling van Vreeswijk dat de rechtbank de vordering van Van Heeckeren had moeten afwijzen omdat hij niet had betwist dat Y Industries bij een toereikende volmacht de overeenkomst toch niet had kunnen nakomen en geen verhaal zou hebben geboden, heeft het hof overwogen dat zij geen doel treft omdat Van Heeckeren een en ander in hoger beroep wel heeft betwist (r.o. 4.11).

Voorts heeft het hof geoordeeld dat de in grief 4 neergelegde klacht van Vreeswijk dat de rechtbank hem tot bewijslevering had moeten toelaten, tevergeefs is voorgedragen. Volgens het hof is voor bewijslevering geen plaats, nu Vreeswijk, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende concrete en ter zake dienende feiten en omstandigheden heeft gesteld (r.o. 4.12).

6 Vreeswijk is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen. Van Heeckeren heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna Vreeswijk heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 7 Onderdeel A van het middel klaagt erover dat het hof in de eerste volzin van r.o. 4.10 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft overwogen dat het aan de pseudogevolmachtigde is om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond waarvan als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat Y Industries een perfecte overeenkomst niet zou zijn nagekomen. Deze klacht is mede gericht tegen r.o. 4.9 eerste volzin, voor zover het hof dit oordeel daar reeds (impliciet) tot uitdrukking heeft gebracht.

Door aldus te oordelen over de stelplicht en bewijslast, zou het hof blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 177 Rv (oud) (thans art. 150 Rv), althans zou het hof zijn oordeel ontoereikend hebben gemotiveerd. Ter onderbouwing van deze klacht wordt in het onderdeel een aantal argumenten aangevoerd. Naar de kern genomen, komen deze erop neer dat het hof zou hebben miskend dat uit de hoofdregel van art. 177 Rv (oud) voortvloeit dat het in beginsel op de weg van Van Heeckeren ligt om het causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en de gestelde schade (het positief contractsbelang) te stellen en bij betwisting te bewijzen.

8 Blijkens HR 28 maart 1997, NJ 1997, 454 staat degene die namens een andere persoon een overeenkomst sluit met een derde, voor zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid in, hetgeen meebrengt dat de schade die hij aan de derde dient te vergoeden, indien deze bevoegdheid ontbreekt, mede het voordeel omvat dat de niet tot stand gekomen overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang). Uiteraard veronderstelt deze regel dat die overeenkomst, indien tot stand gekomen, correct zou zijn uitgevoerd. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. rust de bewijslast hiervan in beginsel op de derde; op hem rust immers de last te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat er condicio sine qua non-verband bestaat tussen de grond van aansprakelijkheid (het ontbreken van een toereikende volmacht) en de schade.

139

De rechter kan van deze bewijslastverdeling afwijken door een bijzondere regel in de zin van art.

150 aan te nemen of op gronden ontleend aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voorts kan hij de stelling van de eiser voorshands bewezen achten ('een vermoeden aannemen') en de gedaagde tot tegenbewijs toelaten. Hierbij kan het gaan om een 'feitelijk vermoeden', dat op de omstandigheden van het geval is gebaseerd, of om een als regel geldend vermoeden. In de context van het condicio sine qua non-verband gaan de gedachten natuurlijk onmiddellijk naar de 'omkeringsregel' van de arresten van 29 november 2002, RvdW 2002, 190 en 191, waarbij de Hoge Raad de 'bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel' heeft aanvaard dat indien de eiser bepaalde feiten heeft gesteld en aannemelijk gemaakt, zijn stelling voorshands als bewezen wordt beschouwd, zodat op de gedaagde de last rust tegenbewijs te leveren. Anders dan bij een echte bewijslastomkering blijft in dit geval het bewijsrisico op de eiser rusten. Zie in dit verband ook de conclusie (onder 13) voor HR 18 april 2003,RvdW 2003, 81 en Hoekzema, NTBR 2003, p. 232 e.v.

9 Wat heeft het hof in casu beslist? De door het hof in r.o. 4.10, eerste volzin, gebezigde formulering wijst erop dat het hof van een andere bewijslastverdeling is uitgegaan dan voortvloeit uit de hoofdregel vanart. 150 Rv. Als deze opvatting op een door het hof veronderstelde bijzondere regel berust, zou zij m.i. blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, want voor een regel leidende tot omkering van de bewijslast zie ik in het onderhavige geval onvoldoende reden. Zou het hof de omkering op de in het concrete geval geldende eisen van redelijkheid en billijkheid hebben willen baseren, dan geldt dat een dergelijke beslissing het niet zonder enige motivering kan stellen.

Een andere mogelijkheid is dat het hof een feitelijk vermoeden heeft aangenomen. Maar ook voor zo'n beslissing geldt dat zij gemotiveerd moet zijn, terwijl in het bestreden arrest elke motivering ontbreekt.

Toch heb ik sympathie voor 's hofs beslissing. Indien de voormelde bewijslast zonder meer op de derde zou rusten, zou de regel van art. 3:70 serieus worden uitgehold. Gelet op de aard van deze verplichting zou ik daarom een 'omkeringsregel' in de zin van art. 150 Rv. willen aannemen, inhoudende dat indien de derde (in casu Van Heeckeren) voldoende heeft gesteld en bij betwisting bewezen om de aansprakelijkheidsgrond (het ontbreken van een toereikende volmacht) en de schade te doen vaststaan, de rechter, behoudens door de pseudo-vertegenwoordiger (in casu Vreeswijk) te leveren tegenbewijs, dient aan te nemen dat de niet gesloten overeenkomst correct zou zijn uitgevoerd. Slaagt de pseudo-vertegenwoordiger erin aannemelijk te maken dat de pseudo-vertegenwoordigde de overeenkomst niet zou zijn nagekomen (en ook geen verhaal voor de dan verschuldigde schadevergoeding zou hebben geboden), dan liggen bewijslast en bewijsrisico volgens de hoofdregel bij Van Heeckeren. Een dergelijke regel heeft het voordeel dat zij, zonder te drastisch af te wijken van de hoofdregel van art. 150 Rv., aansluit bij de strekking van art. 3:70 en bij de op de normale loop der dingen gebaseerde veronderstelling dat de overeenkomst, indien tot stand gekomen, gewoon zou zijn uitgevoerd. Vgl. ook Asser-Hartkamp 4– I (2000), nr. 416.

10 Echter, ook als het hof een redenering als voormeld voor ogen heeft gestaan, meen ik dat het arrest moet worden vernietigd. In dat geval zou het hof namelijk naar mijn oordeel te zware eisen aan de stelplicht en het bewijsaanbod van Vreeswijk hebben gesteld, zulks in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 10 december 1999, NJ 2000, 637), die inhoudt dat uit art. 151 lid 2 Rv.[2]voortvloeit dat aan een aanbod tot tegenbewijs niet de eis kan worden gesteld dat het is gespecificeerd (zie voor een recente nuancering van deze leer HR 12 sept.

2003, RvdW 2003, 144). Het komt mij voor dat Vreeswijk genoeg heeft gesteld om tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in art. 151 lid 2 Rv. te worden toegelaten.

In onderdeel A het middel ligt een hierop gerichte klacht besloten, die dus m.i. terecht is voorgesteld. Onderdeel B van het middel behoeft geen behandeling.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Voetnoot [1] [2]

Zie ook NJB 2004, p. 588; red.

140

'Tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, staat vrij tenzij de wet het uitsluit.'

141

RvdW 2009, 796 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

26 juni 2009

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemSpapens, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

07/11791

Conclusie:

A-G Wuisman

LJN:

BH9284

Roepnaam:

-

BW art. 3:70

Essentie

Opdracht tot bemiddeling aan makelaar; makelaar gevolmachtigde of bode?; onbevoegde vertegenwoordiging?; schadeplichtigheid o.g.v. art. 3:70 BW? Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is afhankelijk van hetgeen zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt. De enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, brengt niet mee dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever. Wanneer evenwel de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW. Dan moet sprake zijn van bijzondere, door de bieder te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden op grond waarvan deze heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat de makelaar niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft ‘s hofs oordeel dat als zodanige bijzondere omstandigheden niet zijn aan te merken dat de makelaar een schriftelijke koopovereenkomst heeft opgesteld, dat zij deze aan beide partijen heeft toegezonden, en dat in die overeenkomst staat dat partijen de koopovereenkomst op een bepaalde (toekomstige) datum hebben gesloten.

Samenvatting

Verweerster in cassatie (de makelaar) heeft van twee broers opdracht gekregen tot het verlenen van diensten bij de verkoop van een hun in gemeenschappelijke eigendom toebehorend pand. Eiser tot cassatie (de bieder) heeft het pand bezichtigd en een bod op het pand uitgebracht. De makelaar heeft het bod aan de vrouw van een van de broers doorgegeven en geen contact over het bod met de andere broer opgenomen. Nadat de vrouw dezelfde dag nog aan de makelaar heeft doorgegeven dat werd ingestemd met het bod, heeft de makelaar de bieder teruggebeld en aan deze meegedeeld dat met het bod werd ingestemd. Met de bieder is voorts afgesproken dat de koopovereenkomst ten kantore van de makelaar zou worden getekend. De makelaar heeft vervolgens een koopakte opgesteld, waarin onder meer is vermeld dat verkopers en koper een koopovereenkomst hebben gesloten, en deze akte aan zowel de bieder als de broers gezonden. De bieder is op de afgesproken datum op het kantoor van de makelaar verschenen, maar de broers zijn niet komen opdagen, omdat zij niet bereid waren de koopakte te ondertekenen. De bieder heeft in dit geding van de makelaar schadevergoeding gevorderd op basis van art. 3:70 BW. De makelaar heeft de vordering bestreden en daartoe aangevoerd dat zij niet als gevolmachtigde heeft gehandeld, maar slechts als bode/'doorgeefluik'.

Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is afhankelijk van hetgeen zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden

142

die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt. De enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, brengt niet mee dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever. Wanneer de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW. Dan moet sprake zijn van bijzondere, door de bieder te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden op grond waarvan deze heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat de makelaar niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde. Het oordeel van het hof dat de omstandigheden dat de makelaar een schriftelijke koopovereenkomst heeft opgesteld, dat zij deze aan beide partijen heeft toegezonden, en dat in die overeenkomst staat dat partijen de koopovereenkomst op een bepaalde datum hebben gesloten, niet zijn aan te merken als bijzondere omstandigheden geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Partij(en)

L.G Wiggers, te Sneek, eiser tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen Makelaardij Sneek B.V., te Sneek, verweerster in cassatie, adv. mrs. C.M. Reijnen en B.T.M. van der Wiel.

Uitspraak Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties Wiggers heeft bij exploot van 19 maart 2004 Makelaardij Sneek gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, Makelaardij Sneek te veroordelen primair tot betaling van een bedrag van € 132.252,30, en subsidiair tot betaling van een bedrag van € 36.177,30, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 november 2003 tot aan de dag der algehele voldoening.

Makelaardij Sneek heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen, getuigenverhoren en een tussenvonnis van 20 oktober 2004, bij eindvonnis van 1 februari 2006 Makelaardij Sneek veroordeeld tegen kwijting aan Wiggers te betalen € 126.110,40, vermeerderd met de wettelijke rente.

Tegen beide vonnissen heeft Makelaardij Sneek hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 20 juni 2007 heeft het hof de vonnissen van 20 oktober 2004 en 1 februari 2006 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering afgewezen en Wiggers veroordeeld tot terugbetaling aan Makelaardij Sneek van hetgeen Wiggers uit hoofde van het bij voorraad uitvoerbare vonnis van 1 februari 2006 reeds heeft ontvangen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Wiggers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Makelaardij Sneek heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van Makelaardij Sneek heeft bij brief van 10 april 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De gebroeders O. en H. Weissenbach (hierna in enkelvoud: Weissenbach) hebben op 9 januari 2003 aan Makelaardij Sneek opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de verkoop van het hun in gemeenschappelijke eigendom toebehorende pand aan het Kleinzand

143

5–7 te Sneek. De opdracht is vastgelegd in een formulier van de Nederlandse Vereniging van Makelaars. Beide broers hebben het formulier ondertekend. De daarin voorkomende standaardbepaling dat de makelaar namens de opdrachtgevers is gevolmachtigd tegen een bepaalde minimumprijs een koopovereenkomst op gebruikelijke voorwaarden te sluiten, is doorgehaald. (ii) Wiggers, die eigenaar was van vier verhuurde beleggingspanden, en actief was op het vlak van aan- en verkoop van onroerende zaken en het beleggen daarin, heeft als belangstellende het pand eind juli 2003 bezichtigd in aanwezigheid van Van Netten — destijds als makelaar werkzaam bij Makelaardij Sneek — en O. Weissenbach. (iii) Op 18 augustus 2003 heeft Wiggers aan W. van Netten een bod van € 305.000 op het pand uitgebracht. Van Netten heeft Wiggers teruggebeld met de mededeling dat dit bod niet werd geaccepteerd. (iv) Op 22 augustus 2003 heeft Wiggers nogmaals aan Van Netten een bod gedaan, ditmaal van € 315.000.

Van Netten heeft in verband hiermee telefonisch contact gehad met de vrouw van O. Weissenbach en haar het bod doorgegeven. Van Netten heeft over het bod geen contact opgenomen met H. Weissenbach. Dezelfde dag nog heeft de vrouw van O. Weissenbach telefonisch aan Van Netten doorgegeven dat werd ingestemd met het bod. Van Netten heeft Wiggers vervolgens teruggebeld en aan deze meegedeeld dat met het tweede bod werd ingestemd. Van Netten heeft Wiggers gefeliciteerd met de aankoop en aan Wiggers gevraagd of hij er blij mee was. Wiggers en Van Netten hebben voorts afgesproken dat de koopovereenkomst op 29 augustus 2003 om 17.00 uur ten kantore van Makelaardij Sneek zou worden getekend. (v)

Makelaardij Sneek heeft vervolgens een koopakte opgesteld, die op 27 augustus 2003 aan zowel Wiggers als Weisenbach is gezonden. In die koopakte is onder meer vermeld dat verkopers en koper op 22 augustus 2003 een koopovereenkomst hebben gesloten betreffende voormeld pand tegen een koopprijs van € 315.000.

(vi) Wiggers is op 29 augustus 2003 om 17.00 uur verschenen bij Makelaardij Sneek, maar Weissenbach is niet komen opdagen. Telefonisch werd doorgegeven dat zij niet bereid waren de koopakte te ondertekenen. (vii) Wiggers heeft vervolgens in kort geding gevorderd dat Weissenbach zou worden veroordeeld tot nakoming van de volgens hem gesloten overeenkomst. De voorzieningenrechter heeft deze voorziening geweigerd.

3.2 In dit geding heeft Wiggers gevorderd dat Makelaardij Sneek zou worden veroordeeld tot schadevergoeding. Primair baseerde hij zich op art. 3:70 BW, subsidiair op art. 6:162 BW. Makelaardij Sneek heeft de vordering bestreden en daartoe aangevoerd dat zij niet als gevolmachtigde heeft gehandeld, maar slechts als bode/'doorgeefluik'.

De rechtbank heeft kort weergegeven geoordeeld dat Makelaardij Sneek (Van Netten), toen zij Wiggers telefonisch meedeelde dat met het tweede bod werd ingestemd, handelde als gevolmachtigde. Zij achtte voorts het vermoeden gerechtvaardigd dat Makelaardij Sneek daartoe geen toereikende volmacht had, en liet laatstgenoemde tot tegenbewijs toe. In haar eindvonnis achtte zij dit tegenbewijs niet geleverd en veroordeelde zij Makelaardij Sneek daarom tot schadevergoeding.

Het hof vernietigde deze vonnissen en wees de vordering alsnog af. Het stelde voorop dat een opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een pand geen volmacht inhoudt tot het sluiten van een koopovereenkomst, en dat daarmee ook niet de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt gewekt (rov. 5). In dit licht mocht Wiggers uit de door de rechtbank bedoelde mededeling niet afleiden dat Makelaardij Sneek was gemachtigd namens Weissenbach een koopovereenkomst te sluiten. Hij kon en mocht daaruit niet meer afleiden dan dat Makelaardij Sneek van haar opdrachtgevers te horen had gekregen dat het bod werd geaccepteerd. De vervolgens geuite felicitaties en het opvragen van gegevens voor het opmaken van de koopakte maken dat niet anders (rov. 6). Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot de conclusie kunnen leiden dat Makelaardij Sneek de schijn heeft gewekt dat zij door haar opdrachtgevers gemachtigd was de verkoop te sluiten.

Daarom is niet komen vast te staan dat Makelaardij Sneek als pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld, zodat van haar aansprakelijkheid op de voet van art. 3:70 geen sprake kan zijn (rov.

7).

3.3.1

144

Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is ervan afhankelijk wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden.

3.3.2 De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (HR 9 augustus 2002, nr.

C00/283, NJ 2002, 543).

3.4.1 Met het voorgaande strookt dat de enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, niet meebrengt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever.

3.4.2 Wanneer de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW. In het handelsverkeer moet men immers erop kunnen rekenen dat iemand die een kwaliteit opgeeft, deze bezit (vgl. T-M bij art. 3:70, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283).

3.5 Gelet op het hiervoor in 3.4.1 vermelde uitgangspunt is er in beginsel echter geen grond voor toepasselijkheid van art. 3:70 BW in het onderhavige geval. Dat zou slechts anders zijn in het geval van bijzondere, door Wiggers te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden op grond waarvan deze heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat Makelaardij Sneek niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde.

3.6 Op het vorenoverwogene stuiten de onderdelen 1 en 2 van het middel af.

3.7 Onderdeel 3 houdt in dat het hof heeft miskend dat Makelaardij Sneek, na de voormelde mededeling te hebben gedaan, een schriftelijke koopovereenkomst heeft opgesteld, dat zij deze aan beide partijen heeft toegezonden, en dat in die overeenkomst staat dat partijen de koopovereenkomst op 22 augustus 2003 hebben gesloten.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat deze omstandigheden niet zijn aan te merken als bijzondere omstandigheden in de hiervoor in 3.5 bedoelde zin. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.8 Onderdeel 4 verwijt het hof de devolutieve werking van het appel te hebben miskend door, na de primaire grondslag van de vordering van Wiggers (art. 3:70) ondeugdelijk te hebben bevonden, te hebben verzuimd de subsidiaire grondslag van de vordering te onderzoeken (art. 6:162).

Het onderdeel is op zichzelf gegrond, maar kan niet tot cassatie leiden omdat Wiggers daarbij geen belang heeft. De subsidiaire grondslag van de vordering is in de processtukken in eerste aanleg door Wiggers toegelicht met een verwijzing naar het arrest HR 31 januari 1997, nr.

16211, NJ 1998, 704. In dit arrest is geoordeeld dat onbevoegd handelen in naam van een ander slechts als onrechtmatig kan worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegd vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Uit het vorenoverwogene volgt echter dat in dit geding niet kan worden aangenomen dat Makelaardij Sneek heeft gehandeld in naam van haar opdrachtgever Weissenbach. Het hof had daarom ook de subsidiaire grondslag van de vordering slechts kunnen verwerpen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Wiggers in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Makelaardij Sneek begroot op â‚Ź 3.856,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200 voor salaris.

145

Conclusie A-G mr. Wuisman: 1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan[1.]: (i) De gebroeders O. Weissenbach en H. Weissenbach (hierna: Weissenbach c.s.) hebben op 9 januari 2003 aan Makelaardij Sneek B.V. (hierna: Makelaardij Sneek) een opdracht verstrekt tot het verlenen van diensten bij de verkoop van het hen in gemeenschappelijk eigendom toebehorende pand aan het Kleinzand 5–7 te Sneek[2.]. De opdracht is vastgelegd in een formulier van de Nederlandse Vereniging van Makelaars. De in het formulier voorkomende bepaling dat de makelaar namens de opdrachtgevers gevolmachtigd is om tegen een bepaalde minimumprijs een koopovereenkomst op gebruikelijke voorwaarden te sluiten, is doorgehaald. Beide broers hebben het formulier ondertekend. (ii)

Wiggers — eigenaar van vier beleggingspanden die door hem worden verhuurd, en actief op het vlak van de aan- en verkoop van onroerende zaken en het beleggen daarin — heeft als belangstellende het pand eind juli 2003 bezichtigd in aanwezigheid van Van Netten — destijds als makelaar werkzaam bij Makelaardij Sneek — en O. Weissenbach.

(iii) Op 18 augustus 2003 heeft Wiggers aan Van Netten een bod van € 305.000 op het pand uitgebracht. Van Netten heeft Wiggers teruggebeld met de mededeling dat dit bod niet geaccepteerd werd. (iv)

Op 22 augustus 2003 heeft Wiggers nogmaals aan Van Netten een bod gedaan, ditmaal van € 315.000. Van Netten heeft in verband hiermee telefonisch contact gehad met de echtgenote van O. Weissenbach en aan haar het door Wiggers gedane bod doorgegeven. Van Netten heeft over het bod geen contact opgenomen met H. Weissenbach. Dezelfde dag nog heeft voornoemde echtgenote van O. Weissenbach telefonisch aan Van Netten doorgegeven dat ingestemd werd met het bod. Van Netten heeft Wiggers vervolgens teruggebeld en aan deze meegedeeld dat met het tweede bod werd ingestemd. Van Netten heeft Wiggers toen gefeliciteerd met de aankoop en aan Wiggers gevraagd of hij er blij mee was. Wiggers en Van Netten hebben voorts afgesproken dat de koopovereenkomst op 29 augustus 2003 om 17.00 uur ten kantore van Makelaardij Sneek getekend zou worden.

(v)

Door Makelaardij Sneek is nadien een koopakte opgesteld, die op 27 augustus 2003 aan zowel Wiggers als aan Weissenbach c.s. is gezonden. In die koopakte is onder meer vermeld dat verkopers en koper op 22 augustus 2003 een koopovereenkomst hebben gesloten betreffende voormeld pand tegen een koopprijs van € 315.000.

(vi)

Wiggers is op 29 augustus 2003 om 17.00 uur verschenen bij Makelaardij Sneek, maar Weissenbach c.s. zijn toen niet komen opdagen; telefonisch werd doorgegeven dat Weissenbach c.s. niet bereid waren de koopakte te ondertekenen.

(vii) Wiggers heeft tegen Weissenbach c.s. vervolgens een kortgedingprocedure aangespannen.

De voorzieningenrechter heeft op 20 oktober 2003 zijn op nakoming van de koopovereenkomst gerichte vordering afgewezen. (viii) Wiggers heeft Makelaardij Sneek op 20 oktober 2003 schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Makelaardij Sneek heeft geen aansprakelijkheid erkend.

1.2 Bij dagvaarding van 19 maart 2004 heeft Wiggers bij de rechtbank Leeuwarden een procedure tegen Makelaardij Sneek aanhangig gemaakt en een veroordeling van haar tot betaling van schadevergoeding gevorderd. Deze vordering heeft hij primair gebaseerd op artikel 3:70 BW, welk artikel aansprakelijkheid meebrengt voor schade uit handelen als gevolmachtigde waarvoor de bevoegdheid blijkt te ontbreken. Daarvan is in casu sprake, omdat Makelaardij Sneek op 22 augustus 2003 namens Weissenbach c.s. aan Wiggers heeft meegedeeld dat het bod van € 315.000 was aanvaard, terwijl zij daartoe niet door H. Weissenbach was gevolmachtigd (§§ 12– 13 dagvaarding). Subsidiair baseert Wiggers de schadevordering op artikel 6:162 BW. Makelaardij Sneek heeft, zo betoogt hij, jegens hem onrechtmatig gehandeld. Makelaardij Sneek had nl. alvorens het bod van Wiggers namens Weissenbach c.s. te aanvaarden zich ervan moeten vergewissen of de volmacht was gegeven door beide broers Weissenbach om namens hen rechtsgeldig de koopovereenkomst te kunnen sluiten en heeft door dat na te laten niet de in het maatschappelijke verkeer jegens een ander te betrachten zorg in acht genomen (§§ 14–16 dagvaarding).

Makelaardij Sneek heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

1.3

146

De rechtbank stelt voorop dat het uit naam van Weissenbach c.s. meedelen — (mede in bewoordingen van de strekking dat het huis aan hem verkocht was) —, dat met het bod van 22 augustus 2003 werd ingestemd, is te beschouwen als het uit hun naam verrichten van de rechtshandeling van aanvaarding van een aanbod en daarmee als een daad van vertegenwoordiging, waarvoor Makelaardij Sneek een volmacht nodig had. De rechtbank neemt vervolgens bij vermoeden aan, dat Makelaardij Sneek geen toereikende volmacht had om het bod van Wiggers namens Weissenbach c.s. te aanvaarden. Zij laat haar in haar tussenvonnis d.d. 20 oktober 2004 toe tot bewijs tegen het vermoeden. Na gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 februari 2006 geoordeeld dat de verklaringen van de getuigen niet voldoende afbreuk doen aan de voorshands bewezen geachte stelling van Wiggers dat Makelaardij Sneek geen toereikende volmacht had om het bod van Wiggers namens Weissenbach c.s. te aanvaarden en dat Makelaardij Sneek op grond van artikel 3:70 BW aansprakelijk is voor de door Wiggers geleden schade ten bedrage van € 126.110,40 vermeerderd met wettelijke rente.

1.4 Makelaardij Sneek is van deze vonnissen bij het hof Leeuwarden in appel gekomen en heeft vervolgens vier grieven aangevoerd. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Makelaardij Sneek, door in de persoon van Van Netten op 22 augustus 2003 Wiggers in kennis te stellen van de instemming van Weissenbach c.s met het bod van 22 augustus 2003, een rechtshandeling uit hun naam heeft verricht, waarvoor hij een volmacht van Weissenbach c.s. behoefde. Makelaardij Sneek erkent dat zij geen volmacht had, maar betwist dat zij zich jegens Wiggers als pseudo-gevolmachtigde heeft gedragen. Volgens haar heeft zij in haar hoedanigheid van bemiddelaar slechts mededelingen doorgegeven van verkoper aan koper en omgekeerd.

Wiggers handhaaft zijn standpunt dat Makelaardij Sneek op grond van artikel 3:70 BW aansprakelijk is.

1.5 In zijn arrest van 20 juni 2007 komt het hof tot het oordeel dat de eerste grief doel treft. Na in rov.

5 voorop te hebben gesteld dat volgens vaste rechtspraak een opdracht aan een makelaar tot bemiddeling geen volmacht aan die makelaar tot het sluiten van een overeenkomst inhoudt en dat daarmee ook geen schijn van bevoegdheid wordt opgewekt, overweegt het hof in de rov. 6 en 7 onder meer: 'Wiggers heeft uit bedoelde mededeling niet meer kunnen of mogen afleiden dan dat Makelaardij Sneek van zijn opdrachtgevers te horen had gekregen dat het bod werd geaccepteerd.

De namens Makelaardij Sneek gedane felicitatie en het opvragen van gegevens voor het opmaken van de koopakte maken dat niet anders. Nu voor het overige geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat Makelaardij Sneek de schijn heeft gewekt dat zij door haar opdrachtgevers gemachtigd was om de koop te sluiten, is niet komen vast te staan dat Makelaardij Sneek als pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld.' Het hof vernietigt de vonnissen d.d. 20 oktober 2004 en 1 februari 2006 van de rechtbank en wijst de schadevergoedingsvordering van Wiggers af.

1.6 Wiggers komt tijdig van 's hofs arrest in cassatie. Makelaardij Sneek concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Wiggers draagt een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel voor. De onderdelen 1 t/m 3 keren zich tegen het oordeel van het hof, kort gezegd, dat er geen sprake is geweest van een optreden van Makelaardij Sneek als gevolmachtigde in de zin van artikel 3:70 BW, terwijl onderdeel 4 de klacht bevat dat het hof, gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, ten onrechte heeft nagelaten de aansprakelijkheid van Makelaardij Sneek uit artikel 6:162 BW te onderzoeken. inleidende opmerkingen 2.2 Er staan in de onderhavige zaak tegenover elkaar twee visies op het optreden van Makelaardij Sneek (Van Netten) op 22 augustus 2003 in het kader van het tot stand brengen van een koopovereenkomst tussen Weissenbach c.s. enerzijds en Wiggers anderzijds. De ene visie, verdedigd door Wiggers en overgenomen door de rechtbank, houdt in dat het mededelen door Makelaardij Sneek dat met het bod van € 315.000 werd ingestemd, door Wiggers opgevat mocht worden als een handelen als gevolmachtigde, dus als handelen krachtens een volmacht. De andere

147

visie, aangehangen door Makelaardij Sneek en aanvaard door het hof, komt hierop neer dat Wiggers genoemde mededeling van Makelaardij Sneek niet anders heeft mogen verstaan dan als een doorgeven van een standpunt van Weissenbach c.s. ten aanzien van het bod van € 315.000 van Wiggers.

2.3 De twee visies sluiten aan bij een onderscheid dat wel wordt gemaakt bij het verrichten van rechtshandelingen met de hulp van een tussenpersoon. Het onderscheid betreft het optreden van de tussenpersoon als 'vertegenwoordiger' en het optreden van de tussenpersoon als 'bode'. In het geval van een vertegenwoordiger verricht deze, zo zegt men, de rechtshandeling zelf maar dan uit naam van een ander (hierna: de principaal). Indien dit op basis van een toereikende bevoegdheid of schijn van bevoegdheid geschiedt, dan worden de rechtsgevolgen van de rechtshandeling van de vertegenwoordiger aan de principaal toegerekend. In het geval van een bode verricht degene, voor wie de bode optreedt (hierna: de opdrachtgever), de rechtshandeling zelf en doet de bode niet meer dan, zoals in artikel 3:33 BW voor een rechtshandeling vereist, het openbaren van de wil van diens opdrachtgever door het overbrengen van een verklaring.[3.] De twee genoemde gevallen doen niet alleen de vraag rijzen wanneer in de praktijk tot de aanwezigheid van het ene dan wel van het andere geval kan worden geconcludeerd, maar ook in hoeverre deze twee gevallen rechtens verschillend behandeld dienen te worden, meer in het bijzonder wanneer de vertegenwoordiger en de bode naar een derde iets uitdragen waartoe zij niet de bevoegdheid van de principaal respectievelijk de machtiging van de opdrachtgever hebben verkregen. Voor de onderhavige zaak is vooral van belang wat in beide gevallen de verhouding is tussen de onbevoegd handelende tussenpersoon en de derde, tot wie de tussenpersoon zich heeft gericht.

2.4 Genoemd onderscheid van vertegenwoordiger en bode kan niet bogen op een ruime aandacht in de literatuur. Met de navolgende citaten wordt niet meer beoogd dan het weergeven van enkele geuite gedachten, voor zover te dezen van belang. Geciteerd wordt uit schriftuur van in voetnoot 3 genoemde auteurs.

— S.C.J.J. Kortmann, t.a.p., blz. 24: 'In de praktijk is het niet steeds eenvoudig vast te stellen of iemand als vertegenwoordiger dan wel als bode heeft gehandeld. De vaststelling zal onzes inziens moeten plaatsvinden aan de hand van art. 3:33 en 35. In de regel zal beslissend zijn wat de wederpartij omtrent de hoedanigheid waarin de tussenpersoon is opgetreden, heeft aangenomen en heeft mogen aannemen, als ook wat deze tussenpersoon zijnerzijds omtrent de voorstelling van de wederpartij dienaangaande heeft aangenomen en mogen aannemen. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p.

256 e.v. …

Indien 'de bode' zelf voor zijn opdrachtgever spreekt, zouden wij willen aannemen dat hij vertegenwoordigend handelt. Gesteld is wel, met name in de Duitse literatuur, dat degene die als spreker de wilsverklaring van zijn opdrachtgever overbrengt, niet als vertegenwoordiger zou gelden. … Wij verwerpen dit. Wie namens een ander een wilsverklaring aflegt, handelt als vertegenwoordiger. Vertegenwoordigend is de verklaring ook, indien de vertegenwoordiger geen vrijheid is gelaten en de verklaring door de opdrachtgever is geformuleerd.'

— A.C. van Schaick, t.a.p., blz. 16/17: 'Het theoretische verschil tussen de gevolmachtigde en de bode is groot, maar in de praktijk kan het moeilijk zijn om (achteraf) uit te maken in welke hoedanigheid de tussenpersoon heeft gehandeld. De volmacht zal gewoonlijk immers ook instructies aan de gevolmachtigde inhouden, en in zoverre de beslissingsvrijheid van de tussenpersoon beperken. Niet ondenkbaar is dat de instructies zo strikt zijn, dat van een werkelijke beslissingsvrijheid van de tussenpersoon geen sprake meer is.

Het ligt voor de hand dat het antwoord op de vraag of de tussenpersoon heeft gehandeld als gevolmachtigde of als bode, niet afhankelijk is van de bedoeling van de achterman, maar (opnieuw) van wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkanders verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ1977, 521 in zake Stolte/ Schiphoff), waarbij de indruk van de wederpartij doorslaggevend is (…).'

— H.C.F. Schoordijk, t.a.p., blz. 115: 'In de praktijk is het, tenzij men aan een tussenpersoon een schrijven meegeeft, veelal ondoenlijk uit te maken, of iemand vertegenwoordiger dan wel bode is. Rechtens dienen wij hier consequenties aan te verbinden. Mij wil het voorkomen dat veel bepalingen uit de vertegenwoordigingstitel analogisch kunnen worden toegepast. Zo zou — als wij iemand als bode aanmerken — als regel hebben te gelden, dat analoog aan artikel 3.3.9 [4.] een bode

148

tegenover de derde er voor heeft in te staan, dat hij bevoegd is als bode op te treden.'

— E.M.Meijers, t.a.p., blz. 177 en 178: 'De heerschende opvatting bij ons maakt een principieel onderscheid tussen de fout, die door een overbrenger van een bericht gemaakt wordt en de fout van de vertegenwoordiger, die de grenzen van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid overschrijdt. Zij volgt daarmee de Duitsche leer. … Telkens wanneer men in twijfelgevallen het kriterium[5.] zal willen toepassen, zal men de ondeugdelijkheid opmerken, omdat geen verschil is te vinden. Is de advocaat, die namens zijn cliënt een bemiddelingsvoorstel doet, bode of vertegenwoordiger? Vertegenwoordiger zegt men bij iemand van de positie van den advocaat. En toch kan het voorstel geheel door den cliënt zijn opgesteld en den advocaat niet de bevoegdheid om daarin wijziging te brengen, gegeven zijn, zoodat zijn rol geheel van die van boodschapper is. Waarom ook de deurwaarder, die exploiteert, de procureur dien niet tevens advocaat is, als vertegenwoordiger aangemerkt? Zij zijn niet dan officiële overbrengers van verklaringen.'

2.5 In bovenstaande citaten komt vooral naar voren dat het moeilijk kan zijn om in gevallen, waarin een tussenpersoon met een van hem zelf afkomstige verklaring de op een rechtsgevolg gerichte wil van een ander kenbaar maakt, uit te maken in welke hoedanigheid de tussenpersoon is opgetreden, als ook dat er geen goede rechtvaardiging voor handen is om bij onbevoegd handelen de aard en omvang van de aansprakelijkheid jegens een derde verschillend te doen zijn naar gelang de tussenpersoon als vertegenwoordiger dan wel als bode is opgetreden. Ook voor deze laatste zou een verplichting om in te staan voor zijn bevoegdheid op zijn plaats zijn.

Dit laatste kan men bereiken door de zinsnede in artikel 3:70 BW: 'Hij die als gevolmachtigde handelt', aldus uit te leggen dat daaronder in het algemeen valt de tussenpersoon die met een van hem zelf afkomstige verklaring de op een rechtsgevolg gerichte wil van een achterman bekend maakt. Een heel grote stap is dit welbeschouwd niet. De stap past bij de ratio achter artikel 3:70 BW. Die ratio is het beschermen van het handelsverkeer: 'De handel moet er op kunnen rekenen dat iemand, die een kwaliteit opgeeft, deze ook bezit.' [6.] Dit laatste gaat evenzeer op voor degene die te kennen geeft bevoegd te zijn met een eigen verklaring de wil van een ander kenbaar te maken. Verder kan blijkensartikel 3:60 lid 2 BW onder handelen krachtens volmacht ook het uit naam van een ander in ontvangst nemen van een verklaring vallen. Daarbij gaat het om verklaringen, die verband houden met het bewerkstelligen van een rechtsgevolg, zoals een opzegging, vernietiging of een aanvaarding.[7.] Tot het opnemen van deze bepaling in artikel 3:60 BW is besloten om de onzekerheid op te heffen die er bestaat omtrent de vraag of het in ontvangst nemen van een verklaring wel als een rechtshandeling kan worden beschouwd.[8.] Het valt niet goed in te zien waarom het uit naam van een ander in ontvangst nemen van een verklaring als hiervoor bedoeld als een handelen als gevolmachtigde kan worden opgevat en het uit naam van een ander afleggen van zo'n verklaring niet. Een en ander spoort met de hierboven vermelde gedachte van Kortmann dat wie sprekend namens een ander een wilsverklaring aflegt, handelt als vertegenwoordiger.

2.6 Indien de hiervoor geopperde uitleg van artikel 3:70 BW als een stap te ver wordt beschouwd, dan zal de toepasselijkheid van dat artikel in het geval dat een tussenpersoon met een eigen verklaring aangeeft wat een ander wil, hiervan afhangen of die handeling toch als een op basis van een volmacht verrichte rechtshandeling kan worden beschouwd. In dit verband is, voor zover de tussenpersoon een makelaar is die krachtens een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 BW optreedt, het volgende van belang. Een dergelijke overeenkomst houdt in tegenstelling tot de overeenkomst van lastgeving als bedoeld in artikel 7:414 BW naar zijn aard niet een volmacht voor de bemiddelaar in om voor zijn principaal een overeenkomst tot stand te brengen.

Uit het enkele feit van het afgesloten zijn van een bemiddelingsovereenkomst zal dan ook geen schijn van verlening van volmacht kunnen worden afgeleid.[9.] Dit sluit echter niet uit dat ook een bemiddelingsovereenkomst een volmacht kan bevatten[10.] of dat een volmacht van algemene aard of met betrekking tot een specifieke handeling naderhand alsnog aan de makelaar kan worden verleend.[11.] Of die situatie zich voordoet, dient, voor zover het gaat om de toepasselijkheid van artikel 3:70 BW, te worden vastgesteld aan de hand van wat diens wederpartij in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, in redelijkheid uit de verklaringen en gedragingen van de makelaar heeft mogen afleiden.[12.] Dat oordeel zal, cassatietechnisch gesproken, als regel een nogal feitelijk karakter dragen en daardoor als regel in cassatie slechts beperkt toetsbaar zijn.

De vatbaarheid voor cassatie zal veelal hiervan afhangen of het betrokken oordeel voldoende is

149

gemotiveerd. Wel geeft de hierboven vermelde ratio achter artikel 3:70 BW aanleiding om de derde het voordeel van de twijfel te geven.

2.7 Naast artikel 3:70 BW kan ook artikel 6:162 BW fungeren als grondslag voor aansprakelijkheid van de onbevoegd handelende tussenpersoon jegens de derde tot wie de tussenpersoon zich heeft gericht. Hierbij geldt dat het enkele feit dat gehandeld is zonder toereikende volmacht of machtiging, nog niet een onrechtmatig handelen oplevert. Wel zal het weten althans het behoren te weten dat de volmacht of machtiging niet toereikend was, als regel als bijkomende omstandigheid voldoende zijn voor het aanvaarden van aansprakelijkheid.[13.] onderdelen 1 t/m 3 2.8 De klachten in de onderdelen 1 t/m 3 zijn zodanig met elkaar verweven dat zij zich voor een gemeenschappelijke bespreking lenen. Daarbij verdient nog aantekening dat aan het begin van onderdeel 1 de algemene klacht is opgenomen: ''s Hofs in de r.o. 5 t/m 7 gegeven beslissing is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed.' In de drie onderdelen wordt deze klacht verder uitgewerkt. Hierna zullen de klachten besproken worden eerst op de voet van de hiervoor in 2.5 bepleite uitleg van het vereiste van 'handelen als gevolmachtigde' in artikel 3:70 BW (zie hierna in 2.9 en 2.10), daarna met als vertrekpunt dat in artikel 3:70 BW onder 'handelen als gevolmachtigde' niet zonder meer is te begrijpen het afleggen van een eigen verklaring door een tussenpersoon tegenover een derde ten einde daarmee aan die derde een op rechtsgevolg gerichte wil van een ander bekend te maken (zie hierna in 2.11 en 2.12).

2.9 Het hof komt in rov. 7 tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat Makelaardij Sneek als pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld. Die slotsom stoelt mede hierop dat Wiggers, in het licht van de vaste rechtspraak dat een opdracht aan een makelaar geen volmacht aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst inhoudt, uit de mededeling op 22 augustus 2003 niet heeft mogen afleiden dat Makelaardij Sneek gemachtigd was namens Weissenbach c.s. een koopovereenkomst af te sluiten. Hij had uit die mededeling niet meer kunnen en mogen afleiden dan dat Makelaardij Sneek van haar opdrachtgevers te horen had gekregen dat zijn aanbod (van â‚Ź 315.000) werd geaccepteerd.

2.10 Het hof gaat er blijkbaar van uit dat het meedelen door Makelaardij Sneek (in de persoon van Van Netten) op 22 augustus 2003 dat Weissenbach c.s. instemden met het bod van â‚Ź 315.000, geen rechtshandeling vormt en derhalve rechtens niet kan gelden als een handelen als gevolmachtigde in de zin van artikel 3:70 BW. Bij de hierboven in 2.5 bepleite uitleg van artikel 3:70 BW is de zojuist vermelde oordeelsvorming van het hof onjuist. Uit de door het hof gereleveerde omstandigheden dat Makelaardij Sneek, aansluitend op de mededeling dat het bod is aanvaard, Wiggers met de aankoop heeft gefeliciteerd en zij ook gegevens voor het opmaken van de koopakte heeft opgevraagd, kan worden afgeleid dat de mededeling geschiedde met het oog op het tot stand brengen van een rechtsgevolg, te weten het doen ontstaan van een (principe)overeenkomst van koop en verkoop tussen partijen. Dan kan er gesproken worden van een optreden van Makelaardij Sneek dat neerkomt op een als tussenpersoon met een eigen verklaring bekendheid geven aan een op rechtsgevolg gerichte wil van een ander. Om de hierboven vermelde redenen is dat al voldoende om te kunnen concluderen dat voldaan is aan de eis in artikel 3:70 BW van 'handelen als gevolmachtigde'. Om die conclusie te kunnen trekken is niet nodig dat de mededeling van Makelaardij Sneek op 22 augustus 2003 aan Wiggers als een rechtshandeling van haar kan worden gekwalificeerd.

2.11 Hoe 's hofs oordeelsvorming in de rov. 5 t/m 7 te waarderen, indien het doen van een eigen verklaring door een tussenpersoon om een op rechtsgevolg gerichte wil van een ander niet al als zodanig gerekend kan worden tot het handelen als gevolmachtigde in de zin van artikel 3:70 BW? Om dan tot toepasselijkheid van artikel 3:70 BW te kunnen concluderen, zal moeten komen vaststaan dat Wiggers in redelijkheid heeft mogen aannemen dat Makelaardij Sneek met de mededeling op 22 augustus 2003 zelf een rechtshandeling uit naam of krachtens volmacht van Weissenbach c.s. verrichtte.

2.12

150

In rov. 3 van zijn bestreden arrest merkt het hof op dat tegen de weergave van de feiten in het tussenvonnis van 20 oktober 2004 geen grief is ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Nadat eerst al melding is gemaakt van een bezichtiging van het pand door Wiggers in aanwezigheid van Makelaardij Sneek en van een eerste biedingsronde via Makelaardij Sneek, wordt in rov. 2.5 van genoemd tussenvonnis onder meer als vaststaand feit vermeld: 'Dezelfde dag (22 augustus 2003) heeft voornoemde echtgenote van O. Weissenbach telefonisch aan Van Netten doorgegeven dat ingestemd werd met het bod. Van Netten heeft Wiggers vervolgens teruggebeld en aan deze meegedeeld dat het pand aan hem verkocht was. Van Netten heeft Wiggers toen gefeliciteerd met de aankoop en aan deze ook nog gevraagd of hij er blij mee was. Wiggers en Van Netten hebben voorts toen afgesproken dat de koopovereenkomst op 29 augustus 2003 om 17.00 uur ten kantore van Makelaardij Sneek getekend zou worden.' Tegen deze achtergrond gezien, valt toch niet goed in te zien dat, zoals het hof in rov. 6 overweegt, Wiggers uit bedoelde mededeling niet meer heeft kunnen en mogen afleiden dan dat Makelaardij Sneek van zijn opdrachtgevers te horen had gekregen dat het bod werd geaccepteerd, waarmee het hof wil zeggen dat Wiggers dus de mededeling niet heeft kunnen opvatten als de tot een (principe)-koopovereenkomst leidende rechtshandeling van aanvaarding van het bod van â‚Ź 315.000, die door Makelaardij Sneek krachtens volmacht (uit naam van Weissenbach c.s.) werd uitgevoerd. Het moge zo zijn dat een met een makelaar gesloten bemiddelingsovereenkomst met betrekking tot de verkoop van een onroerende zaak in de regel niet een volmacht tot het sluiten van een koop/verkoopovereenkomst inhoudt, maar dat laat onverlet dat tijdens de uitvoering van bemiddeling alsnog een volmacht wordt verstrekt voor het verrichten van bepaalde rechtshandelingen, bijvoorbeeld voor de rechtshandeling van aanvaarden van een aanbod. Omdat een makelaar wordt ingeschakeld ook om te bereiken dat de contacten tussen de koper en de verkoper via hem verlopen, is het verstrekken van zo'n specifieke volmacht in de loop van de bemiddeling niet bijzonder te achten. Verder wijzen de omstandigheden als het melden door Van Netten van de instemming met het bod, het feliciteren van Wiggers namens de Makelaardij Sneek met de aankoop en het opvragen van gegevens voor het opmaken van de koopakte, in onderling verband gezien, op een bedoeling om als gevolmachtigde en niet slechts als instrument (bode) een (principe)-koop/verkoopovereenkomst tot stand te brengen. Dit geldt te meer, omdat ten processe niet is gesteld of gebleken van het maken van enig voorbehoud omtrent de bindende werking van de mededeling bij het doen van die mededeling of op enig eerder tijdstip. Ook volgt uit het geheel van de omstandigheden dat Wiggers heeft mogen aannemen, dat Makelaardij Sneek bij het doen van de mededeling niet beoogde uit eigen naam te handelen.

2.13 De bovenstaande beschouwingen, zowel die in 2.9 en 2.10 als die in 2.11 en 2.12, voeren tot de slotsom dat de onderbouwing in de rovv. 6 en 7 voor de conclusies in deze laatste rechtsoverweging dat niet is komen vast te staan dat Makelaardij Sneek als pseudogevolmachtigde heeft gehandeld en dat derhalve geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid van haar op grond van artikel 3:70 BW, in de onderdelen 1 t/m 3 met recht wordt bestreden. onderdeel 4 2.14 Treffen de onderdelen 1 t/m 3, zoals hiervoor betoogd, doel dan mist Wiggers belang bij onderdeel 4. Deze heeft immers betrekking op de subsidiair door Wiggers aangevoerde grond voor aansprakelijkheid van Makelaardij Sneek.

2.15 Treffen de onderdelen 1 t/m 3 geen doel, dan wordt op zichzelf terecht geklaagd over een miskennen van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel. In het gegrond bevinden van grief 1 had het hof aanleiding moeten vinden om de bij de rechtbank onbehandeld gebleven subsidiaire grondslag voor aansprakelijkheid van Makelaardij Sneek alsnog te bespreken.

Het hof besteedt geen enkel woord aan die grondslag.

2.16 Het geen doel treffen van de onderdelen 1 t/m 3 brengt echter tevens mee, dat aan onderdeel 4 het vereiste belang ontbreekt. De daarin vervatte klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat bij ongegrondheid van de onderdelen 1 t/m 3 ervan moet worden uitgegaan dat Wiggers niet heeft mogen aannemen dat Makelaardij op 22 augustus 2003 als gevolmachtigde van Weissenbach c.s. is opgetreden. Bij de subsidiair aangevoerde grondslag van de aansprakelijkheid is dat wel het vertrekpunt.

3. Conclusie

151

Nu het voorgedragen cassatiemiddel doel treft, strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest.

Voetnoot [1.]

[2.]

[3.]

[4.]

[5.]

[6.]

[7.]

[8.]

[9.]

[10.]

[11.]

[12.]

[13.]

Ontleend aan rov. 2 van het tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 20 oktober 2004.

In de memorie van antwoord wordt opgemerkt dat het pand het kantoorpand van de firma 'Drukkerij Weissenbach' in Sneek betrof.

Zie in dit verband: Asser/Hartkamp, 4-II, 2005, nr. 119; Asser/Kortmann, 2-I, 2004, nrs. 20 en 21; A.C. van Schaick, Volmacht, Mon. NBW, 1999, nr. B-5, nr. 15; M.A.B. Chao-Duivis, De dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, 1996, serie recht en praktijk nr. 91, blz. 172; H.C.F. Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen naar boek 3 van het nieuwe B.W. (Titel 1 t/m 5, Titel 11), 1986, blz. 114/115; Hoffmann-Abas, I, 1977, blz. 45, noot 3; E.M. Meijers, WPNR (1921) 2678 , blz. 176 en 177.

Dat is het latere artikel 3:70 BW. Met het criterium wordt bedoeld, dat een bode een verklaring van zijn opdrachtgever aflegt en een vertegenwoordiger een eigen verklaring geeft die het recht voor de principaal verbindend acht.

Zie: Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283 e.v., A.H.L. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, diss. Open Universiteit Nederland 2000, blz. 180 e.v. en dezelfde auteur, De positie van de tussenpersoon jegens een derde: instaan voor bestaan en omvang van een volmacht, Ned. Tijdschrift voor Handelsrecht, 2005, blz. 73 en 74; Asser/Kortmann, 2-I, 2004, nr. 92 – 93a.

Zie Asser/Kortmann, 2-I, 2004, nr. 20.

Zie in dit verband Parl. Gesch. boek 3 NBW, blz. 262: 'Met de vermelding van het in ontvangst nemen van verklaringen naast het verrichten van rechtshandelingen wordt niet beoogd het standpunt in te nemen dat de inontvangstneming nimmer een rechtshandeling kan zijn. Er zijn echter gevallen, waarin men kan betwijfelen of de inontvangstname van een verklaring het verrichten van een rechtshandeling kan worden genoemd. Het ontwerp beoogde deze kwestie hier uitdrukkelijk in het midden te laten. Het wilde slechts buiten twijfel stellen dat de bepalingen van het ontwerp omtrent volmacht, waaronder b.v. die omtrent het einde van een volmacht, mede gelden voor het geval dat door degene tot wie derden eventueel een verklaring richten, een andere persoon voor de enkele, passieve in ontvangstneming daarvan wordt aangewezen.'

Zie: HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543, rov. 3.8 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Bakels, sub 2.1.

Het in casu voor de bemiddelingsovereenkomst gebruikte model van de Nederlandse Vereniging van Makelaars bevatte een bepaling met een volmacht voor het sluiten van een koopovereenkomst, maar die bepaling is doorgehaald. Zie het tussenvonnis d.d. 20 oktober 2004, rov. 2.2.

Zie J.J Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, diss.

KUN 2002, blz. 71 e.v. en 157 e.v. Op blz. 159 merkt hij op: 'Het is kortom niet uitgesloten dat de makelaar in naam van zijn opdrachtgever een koopovereenkomst sluit. (…) Zo kan hij (in het kader van de onderhandelingen) voor zijn opdrachtgever eventueel een aanbod doen, of een door de wederpartij uitgebracht aanbod aanvaarden. Zowel het doen van een aanbod als de aanvaarding daarvan is een rechtshandeling. Dit betekent dat de makelaar die namens zijn opdrachtgever een aanbod doet of een aanbod van de wederpartij aanvaardt, daarvoor een volmacht nodig heeft.' Zie ook de bijdrage 'Onbevoegde vertegenwoordiging door de makelaar' van J.J. Dammingh in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Serie Onderneming en Recht, deel 25, 2003, blz. 335.

Zie Asser/Kortmann, 2-I, 2004, nr. 75.

Zie HR 31 januari 1997, NJ 1998, 704, m.nt. CJHB, JOR 1997, 47, m.nt. S.C.J. Kortmann; J.J Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, diss. KUN 2002, blz. 182 –183 en diens bijdrage 'Onbevoegde vertegenwoordiging door de makelaar' in: Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Serie Onderneming en Recht, deel 25, 2003, blz. 343 – 345; Asser/Kortmann,2-I, 2004, nr. 99.

152

NJ 2010, 115: Onbevoegde vertegenwoordiging; toerekenbare schijn van volmachtverlening?; maatstaf.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. Zaaknr: van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk

08/02127

Conclusie:

A-G Langemeijer

BK7671

Roepnaam:

ING/Bera

LJN:

19 februari 2010

BW art. 3:61

Essentie

Onbevoegde vertegenwoordiging; toerekenbare schijn van volmachtverlening?; maatstaf.

Voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de pseudo-vertegenwoordigde kan ook plaats kan zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de pseudo-gevolmachtigde op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudovertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

Partij(en)

ING Bank N.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, thans mr. R.A.A. Duk (toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, adv. te Amsterdam), tegen Bera Holding N.V., te Paramaribo, Suriname, verweerster in cassatie, adv.: mr. drs. A.J.F. Gonesh.

Uitspraak Hof:

3.Waarvan het hof uitgaat In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2 onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten als vaststaand aangenomen. Tegen deze feiten is als zodanig geen grief gericht, zodat ook het hof deze feiten als uitgangspunt zal nemen.

4.Beoordeling 4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende: a. Bera is in 1998 opgericht door J. Berner (hierna: Berner) en M. Ramkalup (hierna: Ramkalup). b. Berner houdt sinds 1999 alle aandelen in Bera en is als enige bevoegd Bera te vertegenwoordigen. c. In april 2003 heeft Berner ten kantore van ING een bankrekening geopend (met nummer 00.00.00.001) met een daaraan gekoppelde depositorekening (met nummer 00.00.00.002).

Berner heeft daartoe een offerte van ING en een handtekeningkaart ondertekend. d. De bankafschriften van voornoemde rekeningen zijn op verzoek van Berner steeds verstuurd aan het adres van in Nederland gevestigde vennootschappen, waarin Ramkalup zeggenschap heeft. e. ING heeft in opdracht van Ramkalup in de periode van 30 oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 totaal € 210.000 van voornoemde rekeningen van Bera afgeschreven ten gunste van de hiervoor onder d bedoelde vennootschappen van Ramkalup (te weten Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V.). f. Berner heeft in mei 2004 telefonisch aan ING meegedeeld dat er met bepaalde overboekingen iets mis zou zijn. g. Op 4 juli 2005 heeft T. de Wit van ING een memo opgesteld betreffende een intern onderzoek naar klachten van Bera over de sub e genoemde overboekingen. In dit memo is onder meer vermeld: 'Op 17 juni 2005 heb ik gesproken met mevrouw L. Reinard-Van Nelfsen, assistentaccountmanager MKB te Delft. (…) Zij kent de heer Ramkalup als vertegenwoordiger van BERA Holding NV en de Nederlandse BV's BERA BV, BERA Distributies BV en BERA Commercials BV. (…)

In februari 2005 ontving ING Bank Delft een mondeling klacht van de heer Berner , directeur van BERA Holding NV, waarin hij aangaf een aantal betaalopdrachten te betwisten. In diezelfde

153

periode verzocht de heer Berner om de dagafschriften naar (…) Paramaribo te sturen. De dagafschriften van de rekening van BERA (…) werden tot dat moment gestuurd naar het adres van BERA Commercials BV (…) Rhoon. (…)

Omdat de heer Berner in Suriname verblijft werden alle contacten voor deze NV (Bera, hof) onderhouden door de heer Ramkalup. Wanneer Berner in Nederland was, vergezelde hij Ramkalup naar de ING Bank.

Omdat er vanaf de opening van de rekening van BERA Holding NV tot februari 2005 nimmer klachten waren over door de heer Ramkalup gegeven telefonische opdrachten was men bij ING Bank in de overtuigen dat Ramkalup bevoegd was om op te treden namens BERA Holding NV. (…)

Na controle in het HAVIK systeem bleek dat Berner (…) van de opening van de rekening in april 2003 als enige bevoegd was op de rekening. De heer Ramkalup was nimmer formeel bevoegd op de rekeningen van de holding.'

4.2.

Bera vordert in dit geschil voor recht te verklaren dat ING in strijd met de tussen ING en Bera bestaande overeenkomst zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera dan wel van een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van Bera de onder 4.1.e genoemde som heeft overgemaakt op bankrekeningen toebehorende aan Bera B.V., dan wel Bera Commercials B.V., met veroordeling van ING in de kosten van het geding.

4.3.

De rechtbank heeft de vordering van Bera vrijwel geheel toegewezen. Zij heeft echter een betaling van € 3000 op 18 december 2003 uitgezonderd van de verklaring voor recht, omdat dit bedrag is overgemaakt naar Bera Distributie B.V. en die vennootschap niet in het petitum is genoemd.

De rechtbank heeft vooropgesteld dat ING gehouden is geen opdrachten van onbevoegden uit te voeren ten laste van de bankrekeningen van haar cliënten, dat ING zich van de bevoegdheid van degene die opdracht tot betaling verstrekken dient te vergewissen en dat ING daaraan in het onderhavige geval niet heeft voldaan. Daarbij heeft de rechtbank het verweer van ING dat zij heeft mogen aannemen dat Ramkalup bevoegd was Bera te vertegenwoordigen, verworpen.

4.4.

De grieven richten zich alle tegen dit oordeel en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De grieven betogen — samengevat — dat de rechtbank de door ING aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende en op onjuiste wijze in haar oordeel heeft betrokken. Volgens ING bieden de door haar genoemde omstandigheden, afzonderlijk en in samenhang bezien, voldoende steun voor haar verweer dat Bera de schijn heeft gewekt dat Ramkalup over een toereikende volmacht beschikte om haar te vertegenwoordigen. ING noemt de volgende omstandigheden: — de gang van zaken rond (het openen en sluiten van) de deposito niet meegewogen, evenmin als de kasstorting door Ramkalup in mei 2003; — een door Ramkalup op 22 september 2003 gegeven betalingsopdracht ad € 8000; — de rol van Ramkalup bij het openen van een dollarrekening ten behoeve van Bera; — dat Berner blijkens de businesscardafschriften in de maanden februari, maart en april 2004 in Nederland was; — de rol die Ramkalup heeft gespeeld bij het openen van de rekening(en) en het tekenen van de handtekeningkaart; — de betaalopdrachten die Ramkalup namens Bera heeft verstrekt en die niet door Bera worden betwist; — dat Ramkalup substantiële bedragen heeft laten overboeken van de rekening(en) van Bera, zonder dat Bera daartegen binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd; — dat Bera de afschriften van haar rekeningen naar adressen van bedrijven van Ramkalup heeft laten sturen; — dat Bera ná de betwiste overboekingen door tussenkomst van Ramkalup in april 2004 nog € 50.000 heeft laten verboeken; — dat Bera ná de betwiste overboekingen een achtergestelde lening aan (de vennootschappen van) Ramkalup heeft verstrekt; — dat Ramkalup 'Electronic Banking' voor Bera heeft aangevraagd en Berner vervolgens nieuwe codes voor de 'identifier' heeft aangevraagd en het verloop van de rekening heeft kunnen volgen; — dat Bera tegen Ramkalup geen incassomaatregelen heeft getroffen.

154

4.5.

De grieven stellen in de kern de vraag aan de orde of ING op grond van een verklaring of gedraging van Bera heeft aangenomen dat Bera aan Ramkalup volmacht had verleend om ING betaalopdrachten namens Bera te verstrekken en of ING dat onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht doen.

4.6.

Bij de beantwoording van die vraag is in de eerste plaats van belang dat in het onderhavige geval sprake is van een contractuele relatie tussen een bank — ING — en haar (buitenlandse) cliënt — Bera — waarbij in een tijdsbestek van ongeveer vijf maanden aanzienlijke bedragen — tot in totaal € 210.000 op grond van opdrachten van de daartoe onbevoegde Ramkalup zijn overgeboekt van de rekening van Bera naar een derde. In de relatie tussen ING en Bera dient ING ervoor te zorgen dat zij ten laste van de rekening van Bera geen opdrachten van onbevoegden uitvoert en dat zij zich, alvorens een betaalopdracht uit te voeren, vergewist van de bevoegdheid van degene die de opdracht heeft verstrekt. Om die reden heeft Berner ook de door ING verstrekte handtekeningkaart van zijn handtekening voorzien. ING heeft haar contractuele verplichting om de bevoegdheid van degene die de betaalopdracht verstrekte verzaakt. Onder die omstandigheden kan ING slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een beroep doen op de schijn van volmachtverlening aan een derde, omdat behoudens zulke omstandigheden ING niet op de schijn van volmachtverlening mocht afgaan.

4.7.1.

Het hof acht de door ING genoemde omstandigheden, zoals hieronder nader zal worden gemotiveerd, niet voldoende om het beroep van ING op art. 3:61 lid 2 BW te honoreren, nog daargelaten dat uit de hierboven sub 4.1.g genoemde memo van ING van 4 juli 2005 niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan Ramkalup volmacht was verleend. Uit die memo volgt immers slechts dat ING Ramkalup beschouwde als vertegenwoordiger van Bera en dat er nooit klachten waren over de door de heer Ramkalup gegeven telefonische opdrachten.

4.7.2.

Aan het feit dat Ramkalup Berner heeft geïntroduceerd bij ING en hem vergezelde bij het ondertekenen van de offerte van ING (voor het openen van de rekeningen) en het ondertekenen van de handtekeningkaart en dat Bera haar bankafschriften naar (vennootschappen van) Ramkalup liet zenden, kon en mocht ING het door haar gestelde vertrouwen niet ontlenen, reeds omdat de handtekeningkaart toen niet mede door Ramkalup werd ondertekend. Uit die omstandigheid had ING immers moeten afleiden dat Ramkalup niet bevoegd was om betalingsopdrachten te verstrekken.

4.7.3.

Ook de door ING genoemde handelingen van Ramkalup ter zake de (deposito)rekening van Bera en het openen van de dollarrekening schieten tekort om het door ING gestelde vertrouwen te kunnen aannemen, nu ING haar vertrouwen in dit verband baseert op het niet tijdig klagen van Bera, maar niet heeft onderbouwd dat Bera van die handelingen van Ramkalup op de hoogte was. Dat uit de afschriften van de businesscard zou blijken dat Berner in februari en maart in Nederland was (en dus kennis heeft genomen van de bankafschriften van de rekeningen van Bera, die naar een adres van Ramkalup werden gezonden), heeft ING onvoldoende onderbouwd gegeven het betoog van Bera dat Ramkalup de creditcard met pincode heeft afgehaald en deze eerste 25 april 2004 aan Berner heeft overhandigd, hetgeen door ING niet is betwist. Dat Bera er zelf voor heeft gekozen om de bankafschriften van haar rekeningen naar een adres in Nederland te laten sturen, maakt dat niet anders, aangezien ING daarmee bekend was en er dus rekening mee moest houden dat Bera met vertraging van die afschriften kennis zou nemen. Onder die omstandigheden kan ook art.

12 van de algemene voorwaarden van ING — dat inhoudt dat Bera gehouden was terstond na ontvangst van de afschriften de juistheid daarvan te controleren — niet tot een ander oordeel leiden.

Het hof gaat voorbij aan het door ING eerst bij pleidooi aangevoerde feit dat Bera door middel van 'Electronic Banking' haar rekeningverloop had kunnen volgen, omdat Bera daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren en dit feit een nader onderzoek nodig zou maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt.

4.7.4.

155

De door ING genoemde door Bera aan Ramkalup verstrekte achtergestelde lening is voor de beantwoording van de sub 4.5 vermelde vraag niet relevant, aangezien Bera onbetwist heeft aangevoerd dat deze lening reeds vóór de door Bera betwiste overboekingen is verstrekt.

4.7.5.

De omstandigheid dat Bera in april 2004 door tussenkomst van Ramkalup € 50.000 heeft laten overboeken, leidt niet tot een ander oordeel, omdat Bera daartoe een schriftelijke opdracht heeft verstrekt aan ING. 4.7.6.

De omstandigheid dat niet alle onbevoegd door Ramkalup gegeven betalingsopdrachten in de procedure zijn betrokken, is voor de beantwoording van de sub 4.5 bedoelde vraag niet doorslaggevend, temeer niet nu Bera onweersproken heeft aangevoerd dat zij voorafgaand aan deze procedure niet bekend was met de sub 4.4.b genoemde betalingsopdracht. Het staat Bera immers vrij haar vordering in te richten zoals zij goeddunkt.

4.7.7.

Ook de omstandigheid dat Bera geen incassomaatregelen heeft getroffen tegen Ramkalup is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet relevant bij de beantwoording van de sub 4.5 genoemde vraag.

4.8.

De slotsom is dat de door ING genoemde feiten en omstandigheden afzonderlijk noch in samenhang bezien tot de conclusie kunnen leiden dat ING erop kon en mocht vertrouwen dat aan Ramkalup een toereikende volmacht was verleend. De grieven van ING kunnen derhalve niet slagen. Het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

5.Beslissing Het hof: verklaart ING niet-ontvankelijk in haar appèl, voor zover dat is gericht tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 28 december 2005; bekrachtigt het beroepen vonnis van 29 november 2006; veroordeelt ING in de proceskosten van het appèl, aan de zijde van Bera tot heden begroot op € 300 aan verschotten en € 2682 aan salaris.

Cassatiemiddel:

1.

Het Hof heeft blijkens rov. 4.5 en rov. 4.7.3 miskend dat toerekening van een handeling van de vertegenwoordiger aan de principaal ook mogelijk is wanneer de feiten en omstandigheden die de schijn van volmachtverlening hebben doen ontstaan, naar de verkeersopvatting voor risico van de principaal komen. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht wordt hieronder in subonderdeel 3.d nader uitgewerkt.

2.

Door te overwegen in rov. 4.6 dat ING slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een beroep op schijn van volmachtverlening kan doen, heeft het Hof een onjuiste, want te strenge maatstaf aangelegd.

3. 's Hofs oordeel in rov. 4.7 en 4.8 dat de door ING genoemde omstandigheden niet voldoende zijn om het beroep op schijn van volmachtverlening te honoreren, is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in de hierna volgende subonderdelen nader uitgewerkt. a. Het Hof overweegt in rov. 4.4 dat ING een beroep doet op de omstandigheid dat Ramkalup substantiële bedragen heeft laten overboeken van de rekeningen(en) van Bera, zonder dat Bera daartegen binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd. Het Hof stelt in rov. 4.1 (f) vast dat Berner in mei 2004 telefonisch aan ING heeft meegedeeld dat er met bepaalde overboekingen iets mis zou zijn. Het Hof verzuimt echter vast te stellen wanneer Bera kennis heeft genomen van de bankafschriften waarop de betalingen waarvoor Ramkalup opdracht heeft gegeven, zijn vermeld. Zonder vaststelling van het moment waarop Bera van die bankafschriften kennis heeft genomen, is de verwerping door het Hof van het beroep van ING op de stelling dat Bera niet binnen een redelijke termijn tegen de litigieuze betalingen heeft geprotesteerd, onvoldoende gemotiveerd. b. Voor zover 's Hofs overwegingen in rov 4.7.3 aldus moeten worden begrepen dat Bera in de persoon van Berner in februari en maart 2004 nog niet van de genoemde bankafschriften kennis

156

had genomen, is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het debat tussen partijen in de feitelijke instanties. ING stelt dat Berner heeft verklaard telkens wanneer hij in Nederland was kennis te hebben genomen van de bankafschriften van de rekeningen van Bera, alsmede dat Berner begin november 2003 in Nederland was (blijkens het feit dat hij op 3 november 2003 een aanvraag voor een credit card die naar het adres van Ramkalup was gestuurd, ondertekend heeft geretourneerd),[1.] alsook in februari en maart 2004.[2.] Bera erkent dat Berner in maart 2004 in Nederland was en toen kennis heeft genomen van de bankafschriften met de in opdracht van Ramkalup verrichte betalingen.[3.] In het licht hiervan is onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Bera in de persoon van Berner in februari en maart 2004 nog niet van de genoemde bankafschriften kennis had genomen. c. De klachten van de voorgaande subonderdelen klemmen eens te meer in het licht van het navolgende: — Indien Berner had gedaan waartoe hij op grond van art. 12 van de algemene bankvoorwaarden verplicht was, zou hij bij de eerste boeking (van 30 oktober 2003) bij ING aan de bel hebben getrokken. ING had dan het bedrag van EUR 135.000 op de rekening van Bera B.V. kunnen blokkeren en had verdere disposities door Ramkalup kunnen vermijden.

Aldus de stellingname van ING.[4.]

— Bera heeft ten processe innerlijk tegenstrijdige stellingen ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop Berner kennis heeft genomen van de door Ramkalup verrichte betalingen.

Bera heeft bij Akte uitlating producties d.d. 24 mei 2006, § 16, gesteld dat de heer Berner in februari en maart 2004 niet in Nederland is geweest. Bij MvA, § 17–18, stelt Bera daarentegen dat Berner in maart 2004 wél in Nederland is geweest en bij die gelegenheid kennis heeft genomen van de litigieuze betalingen. Ook omtrent de wijze waarop Berner daarvan kennis heeft genomen, is de stellingname zijdens Bera innerlijk tegenstrijdig. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 28 februari 2006 heeft Berner verklaard: 'Op een zeker moment was ik bezig een visum te krijgen en daarvoor moest ik aantonen dat ik geld in Nederland had. Ik heb toen aan Ramkalup een afschrift gevraagd. Dat was in 2003/2004. Ik weet dat allemaal niet precies meer. Dat afschrift heb ik gekregen en daaruit bleek dat er bedragen van mijn rekening waren afgeschreven. Nu ik u dit hoor dicteren wil ik daar aan toevoegen dat ik het afschrift niet van Ramkalup heb gekregen. Ik heb hem gebeld maar ik kreeg hem niet te pakken want hij was verdwenen. Toen bleek dat er een of twee afschriften van de rekening waren bezorgd bij het afgebrande bedrijfspand. Ik heb toen van de daar werkzame bewaker die afschriften gekregen.'

Zie ook CvR, § 34. Omtrent de wijze waarop Berner de bankafschriften in handen heeft gekregen, stelt Bera in appel daarentegen (MvA, § 17): 'Doordat alle bankafschriften naar het bedrijfsadres van Ramkalup werden verstuurd en deze door de heer Ramkalup achter werden gehouden, is de heer Berner in een veel later stadium, te weten maart 2004, na ontvangst van de bankafschriften bekend geworden met de ten onrechte uitgevoerde betalingsopdrachten. Berner had met het oog op zijn voorgenomen bezoeken aan Nederland een visum nodig. In verband met de aanvraag daarvan heeft hij aan Ramkalup verzocht hem het op dat moment allerlaatste dagafschrift toe te zenden.

Omdat de heer Ramkalup hem niet het verzochte laatste dagafschrift toezond, heeft de heer Berner telefonisch contact opgenomen met ING en wel met de heer Lucas en hem om toezending van een kopie van het laatste dagafschrift verzocht. De heer Lucas heeft hierna per fax het saldo-overzicht toegezonden.'

— ING stelt dat Bera door middel van 'Electronic Banking' haar rekeningverloop heeft kunnen volgen.[5.] Zie ook subonderdeel 3.g hieronder.

— Vast staat dat Bera over lang niet alle door Ramkalup met betrekking tot de rekeningen van Bera verrichte handelingen heeft geklaagd. Bera heeft niet geklaagd over de betaling van € 8000 aan Bera B.V. op 22 september 2003,[6.] en evenmin over de opdrachten met betrekking tot de depositorekening en de dollarrekening van Bera.[7.] Zie met betrekking tot de onbetwiste betaling van € 8000 ook subonderdeel 3.i hieronder.

— Bera stelt zelf dat Ramkalup de creditcard met pincode namens Bera heeft afgehaald en in de periode tot 25 april 2004 heeft gebruikt. ING stelt dat Ramkalup met deze creditcard in totaal een bedrag van circa € 4000 ten laste van de rekening van Bera heeft uitgegeven, waartegen Bera nimmer bezwaar heeft gemaakt.[8.]

— Bera voert aan dat de reden waarom zij niet eerder heeft geklaagd, erin is gelegen dat Ramkalup de bankafschriften zou hebben achtergehouden.[9.] Ook stelt Bera dat Berner niet wist dat er bankafschriften waren. Hij zou in de veronderstelling verkeren dat, doordat er geen mutaties plaats vonden op de rekening van Bera, hij één à twee dagafschriften per jaar zou ontvangen.[10.] ING heeft hiertegenover gesteld dat deze stelling onjuist is, omdat Bera

157

wist dat er in mei 2003 € 400.000 op de rekening van Bera was gestort.[11.] Zie ook subonderdeel 3.f hieronder.

— ING stelt dat de contacten tussen Bera en ING hoofdzakelijk via Ramkalup verliepen, en dat in de gevallen waarin Berner zelf ING bezocht, die bezoeken vooraf werden aangekondigd door Ramkalup en Ramkalup ook bij die besprekingen aanwezig was.[12.] Ook stelt ING dat de contacten in de regel plaats vonden voordat (substantiële) bedragen op de rekening van Bera werden bijgeschreven en dat Ramkalup daarover steeds goed was geïnformeerd.[13.]

— Vast staat dat Berner in april 2004 opdracht heeft gegeven € 50.000 naar de rekening van Bera B.V. over te boeken. Zie ook subonderdeel 3.h hieronder.

— Vast staat dat Bera jegens Ramkalup geen incassomaatregelen heeft genomen (rov. 4.7.7 van het bestreden arrest). Zie ook subonderdeel 3.j hieronder.

Gelet op deze vaststaande feiten, althans stellingen van respectievelijk ING en Bera, is 's Hofs oordeel dat de door ING genoemde omstandigheden niet voldoende zijn om het beroep op schijn van volmachtverlening te honoreren, onvoldoende gemotiveerd. d. Het Hof overweegt in rov. 4.7.3 dat de omstandigheid dat Bera er zelf voor heeft gekozen de bankafschriften van haar rekeningen naar een adres in Nederland te laten sturen, niet tot een ander oordeel kan leiden, aangezien ING daarmee bekend was en er dus rekening mee moest houden dat Bera met vertraging van die afschriften kennis zou nemen. Onder die omstandigheden kan ookartikel 12 van de algemene voorwaarden van ING — dat inhoudt dat Bera gehouden was terstond na ontvangst van de afschriften de juistheid daarvan te controleren — volgens het Hof niet tot een ander oordeel leiden. Deze overwegingen zijn rechtens onjuist.

Aangezien Bera er zelf voor heeft gekozen de bankafschriften naar een adres in Nederland te sturen, komt eventuele vertraging bij kennisname van de bankafschriften voor haar risico. Om deze reden komt voor risico van Bera dat de omstandigheid dat Bera niet binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd tegen de betalingen waarvoor Ramkalup opdracht heeft gegeven, bij ING het vertrouwen heeft gewekt dat Ramkalup over een volmacht beschikte. e. Het Hof heeft met deze overwegingen bovendien de grenzen van de rechtsstrijd in appel overschreden, althans de gronden van het verweer van Bera in strijd met artikel 24 en/of 149 Rv aangevuld. De Rechtbank heeft in rov. 4.7 overwogen: 'ING heeft terecht betoogd dat nu de rekeningafschriften op verzoek van Bera aan het adres van bedrijven van Ramkalup werden toegezonden, de omstandigheid dat, zoals Bera stelt, Ramkalup de rekeningafschriften niet (tijdig) doorstuurde, zo al juist, voor rekening van Bera dient te blijven. Dit brengt mee dat Bera moeten worden geacht de rekeningafschriften te hebben ontvangen op het moment dat ze bij de bedrijven van Ramkalup werden bezorgd. ING heeft voorts onbetwist gesteld dat zij na elke transactie steeds de volgende dag een rekeningafschrift aan het opgegeven adres heeft gestuurd. Gesteld noch gebleken is dat die aldaar niet zouden zijn ontvangen, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat de rekeningafschriften met betrekking tot de betwiste overboekingen op respectievelijk 31 oktober 2003, 19 december 2003,28 december 2003 en 20 maart 2004 door Bera zijn ontvangen.'

Bera heeft in appèl niet gesteld dat deze overweging niet juist zou zijn. Bera heeft slechts gesteld dat zij binnen de 12-maands-termijn van artikel 13 algemene bankvoorwaarden heeft geprotesteerd. Zie MvA, § 20: 'Dus zelfs als men ervan uitgaat, dat Bera geacht zou mogen worden op 31 oktober 2003 van deze overboeking geweten te hebben (vide r.o. 4.7 van het bestreden vonnis), dan nog wist ING binnen deze termijn van 12 maanden dat de overboekingen niet juist waren, in het bijzonder dat de heer Ramkalup zonder bevoegdheid daartoe de opdracht tot deze overboekingen had verstrekt.'

Het Hof had dus bij de beoordeling tot uitgangspunt moeten nemen dat de rekeningafschriften met betrekking tot de betwiste overboekingen op respectievelijk 31 oktober 2003,19 december 2003,28 december 2003 en 20 maart 2004 door Bera zijn ontvangen. f. 's Hofs overweging in rov. 4.7.3, eerste volzin, is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de betwisting door ING van de stelling van Bera dat Ramkalup bankafschriften zou hebben achtergehouden en dat Berner niet wist dat er bankafschriften waren omdat hij in de veronderstelling zou verkeren dat, doordat er geen mutaties plaats vonden op de rekening van Bera, hij één à twee dagafschriften per jaar zou ontvangen.[14.] ING heeft hiertegenover gesteld dat deze stelling onjuist is, omdat Bera wist dat er in mei 2003 € 400.000 op de rekening van Bera was gestort.[15.] g. 's Hofs overweging in rov. 4.7.3, slot, dat het Hof voorbijgaat aan het door ING eerst bij pleidooi aangevoerde feit dat Bera door middel van 'Electronic Banking' haar rekeningverloop had kunnen volgen, omdat Bera niet voldoende op deze stelling heeft kunnen reageren en dat dit feit een nader onderzoek nodig zou maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt,

158

vormt geen voldoende motivering voor het verwerpen van het beroep op dit feit. ING heeft het feit dat Bera over 'Electronic Banking' beschikte reeds in eerste aanleg en ook bij MvG aangevoerd.[16.] ING heeft gesteld dat Bera in oktober 2003 een nieuwe 'identifier' en toegangscodes heeft gekregen om via het internet te bankieren. Bera heeft dit niet bestreden.

Het staat dus vast dat Bera via het internet inzage kon verkrijgen in de mutaties op haar rekeningen. In het licht hiervan valt niet te begrijpen welk nader feitelijk onderzoek nodig zou zijn. Evenmin valt te begrijpen waarom Bera onvoldoende heeft kunnen reageren op de stelling van ING dat zij door middel van 'Electronic Banking' haar rekeningverloop heeft kunnen volgen.

Bera heeft daarop immers bij pleidooi kunnen reageren. Berner was nota bene bij het pleidooi aanwezig. h. 's Hofs verwerping in rov. 4.7.5 van het beroep door ING op de omstandigheid dat Bera in april 2004 EUR 50.000 heeft laten overboeken aan Bera B.V,[17.] is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het Hof overweegt dat Bera daartoe een schriftelijke opdracht heeft gegeven.

Daar gaat het echter niet om. Het gaat erom dat Berner met de wetenschap van de in opdracht van Ramkalup aan (onder andere) Bera B.V. verrichte betalingen (zie hierboven subonderdeel 3.b), nog eens een betaling van â‚Ź 50.000 aan Bera B.V. heeft gedaan, 's Hofs oordeel dat ING niet met succes beroep kan doen op deze omstandigheid is onbegrijpelijk. i. 's Hofs overwegingen in rov. 4.7.6 zijn onvoldoende gemotiveerd. De stellingname van ING houdt in dat Bera zowel bij gelegenheid van het bezoek van Berner aan Nederland eind oktober/begin november 2003 kennis heeft genomen van de bankafschriften van haar rekeningen, alsook door middel van internet bankieren het verloop van haar rekeningen heeft kunnen volgen. Zie hierboven subonderdelen 3.b, 3.f en 3.g. In het licht hiervan is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd 's Hofs overweging dat Bera onweersproken zou hebben gesteld dat zij voorafgaand aan de procedure niet bekend was met de betaling van EUR 8.000 in opdracht van Ramkalup op 22 september 2003. Ook vormt 's Hofs overweging dat het Bera vrij staat haar vordering in te richten zoals haar goeddunkt, geen voldoende motivering van 's Hofs verwerping van het beroep door ING op de omstandigheid dat Bera geen bezwaar maakt tegen deze betaling.[18.] Waar het om gaat is dat ING aan het feit dat Bera nimmer bezwaar heeft gemaakt tegen deze betaling het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Ramkalup bevoegd was betalingsopdrachten te geven. j. 's Hofs verwerping in rov. 4.7.7 van het beroep door ING op de omstandigheid dat Bera geen incassomaatregelen jegens Ramkalup heeft getroffen, is onvoldoende gemotiveerd. ING heeft vanaf het begin van de procedure er steeds op gewezen dat Bera geen incassomaatregelen jegens Ramkalup heeft getroffen.[19.] Bera heeft hiervoor nimmer enige verklaring aangevoerd.

ING heeft bij pleidooi in hoger beroep in verband met de omstandigheid dat Bera geen incassomaatregelen heeft getroffen jegens Ramkalup er nog op gewezen dat Bera bij MvA een verklaring van Ramkalup heeft overlegd, die precies aansluit bij de stellingen van Bera en waarin Ramkalup terugkomt op zijn eerder ten overstaan van medewerkers van ING afgelegde verklaring.[20.] In het licht hiervan valt niet te begrijpen welke nadere toelichting ING in dit verband had moeten geven.

4.

Voor zover 's Hofs oordeel in rov. 4.7 en 4.8 dat de door ING genoemde omstandigheden niet voldoende zijn om het beroep op schijn van volmachtverlening te honoreren, mede wordt gedragen door de overweging in rov. 4.7.1 dat uit het memo van ING van 4 juli 2005 niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan Ramkalup volmacht was verleend, is dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.

Het Hof heeft miskend dat indien ING op grond van de bijzondere omstandigheden van dit geval mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, het voor de hand ligt dat ING ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van Ramkalup heeft vertrouwd (vgl. HR 26 september 2003, NJ 2004, 460, rov. 4.5). Bovendien volgt uit het memo van ING, zoals het Hof ook overweegt, dat ING Ramkalup beschouwde als vertegenwoordiger, omdat er nooit klachten waren over de door Ramkalup gegeven telefonische opdrachten. Dit is een van de omstandigheden waarop ING in dit geding een beroep doet. Het is dus onbegrijpelijk dat het Hof overweegt dat uit het memo niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan Ramkalup volmacht was verleend. Voorts is onbegrijpelijk dat het Hof gewicht toekent aan de omstandigheid dat andere feiten en omstandigheden waarop ING in dit geding een beroep doet, niet in het memo van 4 juli 2005 zijn vermeld. Uit niets blijkt dat het memo beoogt de omstandigheden die hebben geleid tot het vertrouwen van ING dat Ramkalup bevoegd was, uitputtend te beschrijven.

5.

159

Het Hof heeft door te oordelen dat de grieven niet kunnen slagen en dat het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd in strijd met art. 25 Rv verzuimd ambtshalve art. 3:35 en 69 BW toe te passen. Deze algemene klacht wordt in de hierna volgende subonderdelen nader uitgewerkt. a. Het Hof heeft verzuimd te beoordelen of uit de ten processe gebleken c.q. door ING gestelde feiten en omstandigheden (zie onderdeel 3) volgt dat Bera de door Ramkalup verstrekte betalingsopdrachten (stilzwijgend) heeft bekrachtigd, althans de schijn van bekrachtiging heeft gewekt. b. Althans had het Hof partijen de gelegenheid moeten geven om zich uit te laten over de toepassing van art. 3:35 en 69 BW op de door ING gestelde feiten en omstandigheden. c. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat het Hof door de feiten en omstandigheden waarop ING een beroep doet te beoordelen in het kader van (het wekken van de schijn van) bekrachtiging buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appèl zou treden, dan wel in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer zou aanvullen, is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk. De feiten en omstandigheden waarop ING een beroep doet kunnen zowel leiden tot schijn van volmachtverlening, als tot (schijn van) bekrachtiging (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157, rov. 3.6). d. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat zijn oordeel dat de door ING gestelde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie kunnen leiden dat ING erop mocht vertrouwen dat Ramkalup een toereikende volmacht was verleend, meebrengt dat die feiten en omstandigheden evenmin kunnen leiden tot de conclusie dat Bera de litigieuze betalingen heeft bekrachtigd, althans de toerekenbare schijn van bekrachtiging heeft gewekt, is zijn oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Bij beoordeling van de vraag of sprake is van (schijn van) bekrachtiging, speelt geen rol de omstandigheid dat ING heeft verzuimd de bevoegdheid van Ramkalup te controleren. In het kader van de beoordeling van het beroep op (schijn van) bekrachtiging, dient de rechter derhalve een minder strenge maatstaf aan te leggen, dan de maatstaf die het Hof in rov. 4.6, slot, heeft aangelegd (en die door onderdeel 2 van dit middel wordt bestreden).

Conclusie A-G mr. Langemeijer: 1.De feiten en het procesverloop 1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:[1.]

1.1.1.

Bera Holding N.V., gevestigd in Suriname, thans verweerster in cassatie, is in 1998 opgericht door Berner en Ramkalup.

1.1.2.

Ramkalup houdt sinds 1999 alle aandelen in Bera Holding. Hij is als enige bevoegd Bera Holding te vertegenwoordigen.

1.1.3.

In april 2003 heeft Berner ten kantore van ING Bank N.V. (hierna: ING), thans eiseres tot cassatie, ten name van Bera Holding een bankrekening geopend (nr. 001) met een daaraan gekoppelde depositorekening (nr. 002). Berner heeft daartoe een offerte van ING en een handtekeningkaart ondertekend.

1.1.4.

De bankafschriften met betrekking tot de genoemde rekeningen zijn op verzoek van Berner steeds verstuurd aan het adres van in Nederland gevestigde vennootschappen waarin Ramkalup de zeggenschap heeft.

1.1.5.

ING heeft in de periode van 30 oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 in opdracht van Ramkalup een aantal bedragen, in totaal â‚Ź 210.000, van voornoemde rekeningen van Bera Holding afgeschreven ten gunste van vennootschappen van Ramkalup (te weten: Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V.).

1.1.6.

Ramkalup heeft in mei 2004 telefonisch aan ING meegedeeld dat er met bepaalde overboekingen iets mis zou zijn.

1.1.7.

Op 4 juli 2005 heeft T. de Wit van ING een memo opgesteld betreffende een intern onderzoek naar klachten van Bera Holding over deze overboekingen. In dit memo is onder meer vermeld:

160

'Op 17 juni 2005 heb ik gesproken met mevrouw L. Reinard-Van Nelfsen, assistentaccountmanager MKB te Delft. (…) Zij kent Ramkalup als vertegenwoordiger van BERA Holding NV en de Nederlandse BV's BERA BV, BERA Distributies BV en BERA Commercials BV. (…)

In februari 2005 ontving ING Bank Delft een mondelinge klacht van Berner, directeur van BERA Holding NV, waarin hij aangaf een aantal betaalopdrachten te betwisten. In diezelfde periode verzocht Berner om de dagafschriften naar (…) Paramaribo te sturen. De dagafschriften van de rekening van BERA (…) werden tot dat moment gestuurd naar het adres van BERA Commercials BV (…) Rhoon. (…)

Omdat Berner in Suriname verblijft werden alle contacten voor deze NV onderhouden door Ramkalup. Wanneer Berner in Nederland was, vergezelde hij Ramkalup naar de ING Bank. Omdat er vanaf de opening van de rekening van BERA Holding NV tot februari 2005 nimmer klachten waren over de door Ramkalup gegeven telefonische opdrachten was men bij ING Bank in de overtuiging dat Ramkalup bevoegd was om op te treden namens BERA Holding NV. (…)

Na controle in het HAVIK systeem bleek dat Berner (…) van de opening van de rekening in april 2003 als enige bevoegd was op de rekening. Ramkalup was nimmer formeel bevoegd op de rekeningen van de holding.'

1.2.

Op 7 oktober 2005 heeft Bera Holding ING gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Bera Holding heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat ING in strijd met de tussen haar en ING bestaande overeenkomst, immers zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera Holding dan wel een daartoe bevoegde vertegenwoordiger, bedragen van € 135.000, € 47.000, € 3000, € 5000 en € 20.000 (in totaal: € 210.000) heeft overgemaakt op bankrekeningen van Bera B.V. of Bera Commercials B.V. 1.3.

ING heeft niet betwist dat Ramkalup onbevoegd was namens Bera Holding opdracht te geven tot overboekingen ten laste van de rekeningen van Bera Holding. ING voerde het verweer dat zij op grond van gedragingen van Bera Holding heeft aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen aannemen, dat Ramkalup bevoegd was om Bera Holding te vertegenwoordigen (art. 3:61 lid 2 BW). Subsidiair heeft ING aangevoerd dat Bera Holding niet terstond nadat zij de afschriften van de overboekingen had ontvangen (art. 12 van de algemene voorwaarden), tegen de overboekingen heeft geprotesteerd.

1.4.

Na eerst bij tussenvonnis van 28 december 2005 een comparitie te hebben gelast, heeft de rechtbank bij vonnis van 29 november 2006[2.] de gevorderde verklaring voor recht gegeven, met uitzondering van het bedrag van € 3000 omdat dit bedrag op een andere rekening dan die van de in de dagvaarding genoemde vennootschappen was gestort. De rechtbank was van oordeel dat de door ING genoemde gedragingen van Bera Holding niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat ING redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat Ramkalup bevoegd was Bera Holding te vertegenwoordigen.

1.5.

Op het hoger beroep van ING heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 17 januari 2008 ING niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis en het eindvonnis bekrachtigd.

1.6.

ING heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Bera Holding heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

2.Bespreking van het cassatiemiddel 2.1.

De onderdelen 1 en 2 van het middel hebben betrekking op de door het hof aangelegde maatstaf.

De onderdelen 3 en 4 bestrijden met diverse klachten het oordeel dat de door ING aangevoerde feiten en omstandigheden, zoals samengevat in rov. 4.4, niet tot de slotsom leiden dat ING erop mocht vertrouwen dat Bera Holding aan Ramkalup een toereikende volmacht had verleend.

Onderdeel 5 betreft de vraag of het hof uit de feiten een bekrachtiging door Bera Holding van de omstreden overboekingen had moeten afleiden.

2.2.

161

De toepasselijkheid van Nederlands recht is geen punt van discussie. Art. 3:61 BW bepaalt in de leden 1 en 2: '1. Een volmacht kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend.

2. Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.'

2.3.

Bera Holding voert in haar schriftelijke toelichting (p. 2–3) primair het verweer dat ING achteraf, in het kader van de behandeling van een kort geding op 28 maart 2008, heeft erkend 'dat zij achteraf gezien niet zo goed van vertrouwen had moeten zijn', dat zij op de blaren moet zitten en dat zij bereid is de daarbij behorende verantwoordelijkheid te nemen. Met ING (cassatierepliek p. 1–4) meen ik dat dit verweer niet in de weg staat aan een eventuele gegrondbevinding van het cassatiemiddel. In de eerste plaats kan de cassatierechter geen acht slaan op feiten als deze, die dateren van na het bestreden arrest (art. 419 lid 3 Rv). In de tweede plaats nopen de aangehaalde passages uit het betoog van de zijde van ING in dat kort geding niet zonder meer tot de gevolgtrekking dat ING haar in deze bodemzaak ingenomen standpunt prijs geeft. Dat standpunt is niet slechts dat zij feitelijk erop heeft vertrouwd dat Ramkalup een toereikende volmacht had (en van dat vertrouwen blijkbaar inmiddels spijt heeft), maar ook dat zij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend.

2.4.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof, met name in rov. 4.5 en rov. 4.7.3, heeft miskend dat toerekening van een handeling van een vertegenwoordiger (Ramkalup) aan de principaal (Bera Holding) niet alleen mogelijk is wanneer de schijn van volmachtverlening door handelingen van de principaal is ontstaan. Zulk een toerekening is ook mogelijk wanneer de feiten en omstandigheden die de schijn van volmachtverlening hebben doen ontstaan, naar verkeersopvattingen voor het risico van de principaal komen. Deze klacht is nader uitgewerkt in onderdeel 3 onder d, gericht tegen rov. 4.7.3.

Aangezien Bera Holding er zelf voor heeft gekozen de bankafschriften te laten sturen naar een adres in Nederland (in plaats van rechtstreeks naar Berner op het kantoor in Suriname), komt eventuele vertraging bij kennisname van de bankafschriften voor haar risico. Om deze reden komt ook voor risico van Bera Holding dat de omstandigheid dat Bera Holding niet binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd tegen de betalingen waarvoor Ramkalup opdracht heeft gegeven, bij ING het vertrouwen heeft gewekt dat Ramkalup over een toereikende volmacht beschikte. Tot zover de rechtsklacht.

2.5.

In rov. 4.5 heeft het hof de toepasselijke wettelijke maatstaf, te weten art. 3:61 BW, geparafraseerd. Blijkens de wettekst kan een volmacht uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend[3.]. Een vaak gebruikt voorbeeld is de verkoopster achter de toonbank in een warenhuis.

Ook zonder dat de directie van het warenhuis hem dit uitdrukkelijk heeft medegedeeld, mag de klant erop vertrouwen dat deze verkoopster bevoegd is tot verkoop van de aldaar ten toon gespreide waren: de vertegenwoordigingsbevoegdheid ligt besloten in haar functie. Voor bescherming van het vertrouwen van de klant is geen plaats wanneer dezelfde verkoopster hem het gehele warenhuis te koop aanbiedt.

2.6.

Behoudens het hierna te bespreken geval van bekrachtiging achteraf, staat in het onderhavige geval vast dat Ramkalup niet bevoegd was tot het geven van de omstreden betalingsopdrachten namens Bera Holding. Het gaat om de vraag of ING een beroep toekomt op het tweede lid van art.

3:61 BW. Aan deze bepaling ligt het beginsel ten grondslag van bescherming van opgewekt vertrouwen[4.]. Al lange tijd loopt een discussie over de vraag of nodig is dat het vertrouwen is opgewekt door een toedoen van de principaal dan wel reeds voldoende is dat de omstandigheden waardoor het vertrouwen is opgewekt voor zijn risico komen[5.]. Sporen van de traditionele continentale opvatting zijn ook te vinden in art. 3:201van de Principles of European Contract Law (2000), dat een verklaring of gedraging van de principaal veronderstelt: '1. The principal's grant of authority to an agent to act in its name may be express or may be implied from the circumstances.

2. The agent has authority to perform all acts necessary in the circumstances to achieve the purposes for which the authority was granted. A person is to be treated as having granted authority if the person's statements or conduct induce the third party reasonably and in good

162

faith to believe that the apparent agent has been granted authority for the act performed by it.'[6.]

2.7.

In de Nederlandse rechtspraak wordt onder een 'gedraging' van de principaal ook begrepen: gevallen waarin de vertegenwoordigde heeft gezwegen onder omstandigheden waarin spreken een plicht was en gevallen waarin het gewekte vertrouwen voortvloeit uit de functie waarin de pseudogevolmachtigde was aangesteld en de gerezen onduidelijkheid over de reikwijdte van de volmacht in die functie voor risico van de principaal wordt gebracht. Van de rechtspraak over dit onderwerp noem ik zonder pretentie van volledigheid: HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 m.nt. GJS (architect m.b.t. opdracht aan aannemer; 'dat de schijn van vertegenwoordiging waarop derden mogen afgaan niet slechts door een doen, doch onder omstandigheden ook door een niet-doen kan worden gewekt'); HR 4 juni 1976, NJ 1977, 336 m.nt. BW (orgaan vennootschap); HR 27 januari 1984, NJ 1984, 545 m.nt. G (goedkeuringsvereiste); HR 24 april 1992, NJ 1993, 190 m.nt. HJS (deurwaarder); HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 m.nt. PvS (luchthavenmeester; 'dat (…) zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder die onjuiste veronderstelling voor rekening van de overheid dient te komen (…)'; HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 m.nt. PvS (uitvoerder bouwbedrijf; 'dat in de aanstelling (…) als uitvoerder besloten ligt dat hem een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien'); HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 582 m.nt. PvS (bedrijfsleider); HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543 (makelaar); HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 (huurovereenkomst met regiopolitie), JOR 2004, 32 m.nt.

Kortmann.

HR 26 juni 2009, LJN BH9284 (makelaar), JOR 2009, 246 m.nt. Dammingh.

2.8.

In dit geval heeft het hof niet miskend dat bepaalde feiten of omstandigheden voor risico van de pseudo-vertegenwoordigde kunnen komen, waaruit naar verkeersopvatting [7.] een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voortkomt. Dit blijkt reeds uit rov. 4.7.3 zelf: het hof heeft de door ING aangevoerde bijzondere omstandigheid, dat Bera Holding ervoor had gekozen de bankafschriften naar een adres in Nederland te laten sturen, in zijn oordeel betrokken. Hieraan doet niet af dat het hof deze omstandigheid uiteindelijk te licht heeft bevonden om te kunnen spreken van een beschermingswaardig vertrouwen van ING. De rechtsklacht faalt.

2.9.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof, door in rov. 4.6 te overwegen dat ING 'slechts onder zeer bijzondere omstandigheden' een beroep kan doen op schijn van volmachtverlening, een onjuiste, want te strenge, maatstaf heeft aangelegd.

2.10.

Deze klacht faalt omdat het hof hier geen andere maatstaf heeft aangelegd dan in art. 3:61 BW en in rov. 4.5 is bedoeld. Het hof heeft in rov. 4.6 vooropgesteld dat ING, alvorens een betaalopdracht uit te voeren, zich behoorde te vergewissen van de bevoegdheid van de opdrachtgever tot betaling.

Om die reden had Berner destijds de handtekeningkaart van zijn handtekening voorzien. Het hof wijst bovendien op het feit dat het hier om aanzienlijke bedragen ging. Het hof heeft kennelijk het oog op de zorgplicht van de bank, zoals deze onder meer voortvloeit uit art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden. Met de zorgplicht van de bank op de achtergrond, en in ieder geval in de situatie zoals beschreven in rov. 4.6, kon het hof tot het oordeel komen dat ING slechts onder zeer bijzondere omstandigheden toch een beroep op de schijn van volmachtverlening kon doen. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de aan te leggen maatstaf.

2.11.

Onderdeel 3 bestrijdt met een reeks (motiverings)klachten het oordeel dat de door ING aangevoerde feiten en omstandigheden niet voldoende zijn om haar beroep op een schijn van volmachtverlening te honoreren (rov. 4.7–4.8).

2.12.

De motiveringsklacht onder 3.a houdt in dat het hof heeft verzuimd vast te stellen op welke datum Bera Holding kennis heeft genomen van de bankafschriften. Deze klacht faalt. In de redenering van het hof maakte de precieze datum van kennisneming geen verschil, omdat ING ermee rekening moest houden dat Bera Holding met vertraging kennis zou nemen van de bankafschriften (rov.

163

4.7.3). Zo beschouwd, is voor de lezer niet onbegrijpelijk dat het hof de precieze datum van kennisneming in het midden heeft gelaten. Het arrest sluit niet uit dat Bera Holding c.q. Berner eerder dan in mei 2004 kennis heeft genomen van de bankafschriften met de omstreden overboekingen. Ook wanneer het hof de mogelijkheid open houdt dat Bera Holding bijvoorbeeld in februari of maart 2004 voor het eerst kennis heeft genomen van de overboekingen, behoefde het oordeel dat een protest in mei 2004 tijdig genoeg was, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

2.13.

De motiveringsklacht onder 3.b sluit aan bij het voorgaande. Indien rov. 4.7.3 zo moet worden verstaan, dat Bera Holding in de persoon van Berner in februari en maart 2004 nog niet van de bankafschriften kennis had genomen, noemt het middel die vaststelling onbegrijpelijk. ING stelt ter toelichting dat Berner heeft verklaard dat hij kennis nam van de bankafschriften telkens wanneer hij in Nederland was, dat hij, blijkens de retournering van een aanvraag creditcard, begin november 2003 in Nederland was en nogmaals in februari/maart 2004. Bera Holding heeft erkend dat Berner in maart 2004 kennis heeft genomen van de bankafschriften.

2.14.

Het komt mij voor dat het hof aan deze stellingen voldoende aandacht heeft besteed. Het gaat hier om overboekingen in het tijdvak van 30 oktober 2003 tot 19 maart 2004, zodat het gestelde feit dat Berner in november 2003 in Nederland is geweest, weinig of niets zegt over de vraag of hij toen kennis heeft genomen van bankafschriften waaruit deze overboekingen konden blijken. Het hof heeft uitdrukkelijk (rov. 4.4) acht geslagen op de stelling van ING dat Berner blijkens de businesscardafschriften in de maanden februari, maart en april 2004 in Nederland was. Het hof wijst in rov. 4.7.3 op het tegenargument van Bera Holding (datum overhandiging van de aangevraagde creditcard) en oordeelt dat ING haar stelling (dat Berner eerder dan in maart 2004 kennis heeft genomen van de litigieuze overboekingen) onvoldoende heeft onderbouwd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat Bera binnen een redelijke termijn tegen de overboekingen heeft geprotesteerd, namelijk in mei 2004, uitgaande van de veronderstelling dat Berner in maart 2004 van de bankafschriften kennis had genomen[8.]. De klacht faalt.

2.15.

Onder 3.c somt ING een aantal (gestelde) feiten en omstandigheden op, die volgens haar de klachten onder a en b temeer doen klemmen. In het algemeen valt hierover op te merken dat een cassatieprocedure zich niet leent voor een onderzoek naar de feiten noch voor een herwaardering van de feiten. Ik loop de aangevoerde feiten even na.

— Met betrekking tot de stelling dat Berner, gelet op art. 12 van de Algemene Bankvoorwaarden, meteen na de eerste overboeking (die van 30 oktober 2003) bij ING aan de bel had moeten trekken, zodat ING verdere disposities door Ramkalup had kunnen vermijden, verdient opmerking dat het hof de verwijzing van ING naar art. 12 heeft besproken in rov. 4.7.3.

— Het (in de cassatiedagvaarding aangevoerde) argument van ING, dat Bera Holding in de loop van het geding innerlijk tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop Berner kennis nam van de in opdracht van Ramkalup verrichte betalingen, vergt een beoordeling van de feiten, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het middelonderdeel bestrijdt niet de weergave van de stellingen van ING in rov. 4.4, waarin op dit punt niet meer is aangevoerd dan dat Berner blijkens de businesscardafschrijvingen in de maanden februari, maart en april 2004 is Nederland was. Die stelling is door het hof besproken in rov. 4.7.3.

— Het argument van ING dat Berner door middel van elektronisch bankieren het rekeningverloop heeft kunnen volgen, is door het hof onder ogen gezien, maar buiten beschouwing gelaten omdat het tardief was aangevoerd (rov. 4.7.3 aan het slot).

— De stelling dat Bera Holding niet heeft geklaagd over de betaling van € 8000 op 22 september 2003, is door het hof behandeld in rov. 4.7.6. (zie over dit punt ook bij klacht 3.i).

— De stelling dat Bera Holding niet heeft geklaagd over de opdrachten van Ramkalup met betrekking tot de depositorekening en de dollarrekening is weerlegd in rov. 4.7.3.

— De stelling van Bera Holding dat Ramkalup de creditcard met pincode heeft afgehaald en in de periode tot 25 april 2004 heeft gebruikt, waartegenover ING heeft gesteld dat Ramkalup met deze creditcard circa € 4000 heeft uitgegeven ten laste van de rekening van Bera Holding. Deze laatste stelling is inderdaad niet door het hof besproken. Toch maakt dit de beslissing niet onbegrijpelijk. Blijkens de weergave in rov. 4.4 is het hof ervan uitgegaan dat ING haar standpunt erop baseerde dat Ramkalup substantiële bedragen had laten overboeken (en niet doelde op deze uitgaven met de creditcard).

164

— De weerlegging door ING van de stelling van Bera Holding dat Ramkalup de bankafschriften voor haar had achtergehouden. In dit verband had ING aangevoerd dat Bera Holding wist dat in mei 2003 € 400.000 op de rekening was gestort. Het hof heeft dit argument samengevat in rov. 4.4 (eerste subalinea) en weerlegd in rov. 4.7.1 en 4.7.3.

— De stelling dat de contacten tussen Bera Holding en ING hoofdzakelijk via Ramkalup verliepen en dat eventuele bezoeken van Berner vooraf door Ramkalup aan ING werden aangekondigd, is door het hof behandeld in rov. 4.7.2. Bovendien heeft het hof acht geslagen op het (hiervoor onder 1.1.7 genoemde) memo van ING, waaraan het hof in rov. 4.7.1 aandacht besteedt.

— De stelling over de opdracht in april 2004 tot overboeking van € 50.000 naar een rekening van Bera B.V. is door het hof besproken in rov. 4.7.5.

De slotsom ten aanzien van dit middelonderdeel is, dat de beslissing ook in het licht van deze aangevoerde feiten niet onbegrijpelijk kan worden genoemd.

2.16.

De klacht onder 3.d is reeds behandeld bij onderdeel 1. Ter aanvulling op alinea 2.8 kan nog het volgende worden opgemerkt. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat voor risico van Bera Holding kwam dat zij met vertraging kennis nam van de bankafschriften waaruit de omstreden overboekingen konden blijken — omdat zij zelf de bank had verzocht de bankafschriften niet naar Suriname maar naar het kantoor van een vennootschap van Ramkalup in Nederland te sturen —, blijft staan dat het hof een argument mocht ontlenen aan het feit dat ING wist dat Bera Holding (Berner) met vertraging van de overboekingen kennis nam en dus aan het uitblijven van een onmiddellijk protest niet zonder meer het vertrouwen mocht ontlenen dat Ramkalup over een toereikende volmacht beschikte. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.17.

De klacht onder 3.e houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden, althans in strijd met de wet de stellingen van Bera Holding heeft aangevuld. Op basis van rov. 4.7 van de rechtbank, door Bera in appel niet bestreden, had het hof volgens de klacht tot uitgangspunt moeten nemen dat de rekeningafschriften met betrekking tot de betwiste overboekingen respectievelijk op 31 oktober 2003, 19 december 2003, 28 december 2003 en 20 maart 2004 door Bera Holding zijn ontvangen.

2.18.

De eerste klacht gaat niet op. In de eerste plaats verdient opmerking dat Bera Holding door de rechtbank in het gelijk was gesteld, zodat zij geen aanleiding had een grief tegen dit gedeelte van het vonnis aan te voeren. Indien een of meer grieven van ING door het hof gegrond zouden worden bevonden en het hof opnieuw recht zou doen, zouden alle stellingen van Bera Holding, voor zover niet prijsgegeven, opnieuw in de beoordeling moeten worden betrokken. In de tweede plaats blijft staan dat het hof van oordeel is dat niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan Ramkalup volmacht is verleend (rov. 4.7.1).

2.19.

Van een aanvulling van het verweer is evenmin sprake. De rechtbank heeft onderscheid gemaakt tussen een primair verweer van ING (te weten de schijn van volmacht) en een subsidiair verweer van ING (te weten dat Bera Holding in strijd met art. 12 van de Algemene Bankvoorwaarden niet terstond na ontvangst van de bankafschriften tegen de overboekingen heeft geprotesteerd). Rov. 4.7 is door de rechtbank geschreven in het kader van de beoordeling van dit subsidiaire verweer.

De rechtsstrijd in hoger beroep had betrekking op het primaire verweer van ING (schijn van volmacht). In hoger beroep (grief IV c) heeft ING geklaagd dat de adressering (op een adres van Ramkalups vennootschap) en het niet tijdig klagen door Bera in de zin van art. 12 van de algemene voorwaarden hebben bijgedragen tot haar vertrouwen dat Ramkalup over een toereikende volmacht beschikte. Het hof heeft deze omstandigheden vervolgens meegenomen in zijn beantwoording van de vraag, of ING redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Ook deze klacht faalt.

2.20.

De motiveringsklacht onder 3.f is gericht tegen rov. 4.7.3, eerste volzin. Over deze klacht kan ik kort zijn. Niet valt in te zien hoe en waarom de beweerde wetenschap van Bera Holding van een storting van € 400.000 op haar rekening in mei 2003 een beletsel vormt voor het standpunt van Bera Holding dat Berner niet bekend was met de overboekingen in opdracht van Ramkalup in de periode tussen oktober 2003 en maart 2004.

165

2.21.

De motiveringsklachten onder 3.g leiden evenmin tot cassatie. Het argument dat Bera Holding via elektronisch bankieren de mutaties op haar bankrekeningen had kunnen controleren is eerst aangevoerd bij pleidooi in appel (zie rov. 4.7.3 aan het slot). In haar memorie van grieven had ING electronic banking slechts genoemd in de context van de betrokkenheid van Ramkalup bij de aanvraag ervan en bij het opvragen van nieuwe toegangscodes omdat Berner de oude kwijt was[9.]; niet om daarmee aan te geven dat Bera Holding vanuit Suriname de mutaties op haar bankrekeningen had kunnen controleren. De vaststelling dat Bera op dit nieuwe verweer niet meer voldoende heeft kunnen reageren en dit feit een nader onderzoek nodig zou maken, behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is deze vaststelling niet.

2.22.

De motiveringsklacht onder 3.h is gericht tegen rov. 4.7.5. Het hof overweegt daar dat de aangevoerde omstandigheid dat Bera Holding in april 2004, na de betwiste overboekingen, door tussenkomst van Ramkalup € 50.000 heeft laten overboeken (zie rov. 4.4), niet tot een ander oordeel leidt, omdat Bera Holding voor die overboeking schriftelijk opdracht heeft verstrekt aan ING. Deze overweging, welke aansloot bij het standpunt van Bera Holding [10.], kan de beslissing dragen en behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Volgens de klacht gaat het erom, dat Bera Holding — hoewel inmiddels bekend met de omstreden overboekingen in opdracht van Ramkalup — nog eens een betaling van € 50.000 aan Bera B.V. heeft gedaan. Het gaat dus niet om een van de omstreden overboekingen in opdracht van Ramkalup, maar om de overtuigende kracht van een betaling door Bera Holding in een situatie waarin Bera Holding volgens ING aanleiding had tot opschorting of verrekening van deze betaling. Kennelijk heeft het hof aan dit argument van feitelijke aard minder overtuigingskracht toegekend dan ING. Het gaat, hoe dan ook, niet om een essentieel verweer, maar slechts om een ondersteunend argument. De klacht leidt daarom niet tot cassatie.

2.23.

De motiveringsklacht onder 3.i is gericht tegen rov. 4.7.6. In deze rechtsoverweging verwerpt het hof het argument van ING dat niet alle door Ramkalup onbevoegd gegeven betalingsopdrachten in de procedure zijn betrokken. ING stelde dat, als Bera Holding geen bezwaar maakt tegen één betaling, zij daaraan het vertrouwen mocht ontlenen dat Ramkalup over een toereikende volmacht beschikte voor alle door hem gegeven betalingsopdrachten. Deze klacht gaat niet op. Een onbevoegd vertegenwoordigde persoon heeft de mogelijkheid een rechtshandeling van een onbevoegde vertegenwoordiger in stand te laten als hij meent daardoor gebaat te zijn. Dat weet ook de bank. Aan het niet betrekken van alle overboekingen in deze procedure, behoefde het hof niet noodzakelijk de gevolgtrekking te verbinden dat ING in de gehele periode het vertrouwen heeft gehad en mocht hebben dat een toereikende volmacht aan Ramkalup was verleend.

2.24.

De motiveringsklacht onder 3.j is gericht tegen rov. 4.7.7. Ook de aangevoerde omstandigheid dat Bera Holding geen incassomaatregelen tegen Ramkalup heeft getroffen, acht het hof niet relevant voor de te nemen beslissing. Deze klacht leidt niet tot cassatie. Ook hierbij gaat het om een omstandigheid achteraf. Deze kan hoogstens van belang zijn in het kader van de vraag of Bera Holding geacht moet worden de rechtshandelingen van Ramkalup achteraf te hebben bekrachtigd.

Zij mist relevantie voor het antwoord op de vraag of ING in de periode tussen oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 erop heeft vertrouwd en erop mocht vertrouwen dat aan Ramkalup een toereikende volmacht was verleend.

2.25.

Onderdeel 4 vergt enige toelichting. Zoals gezegd, stelt art. 3:61 lid 2 BW een dubbele eis: in de eerste plaats is vereist dat de wederpartij op grond van een verklaring of gedraging van de principaal (feitelijk) heeft aangenomen dat de pseudo-vertegenwoordiger over een toereikende volmacht beschikte. Daarnaast geldt het (normatieve) vereiste dat de wederpartij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Rov. 4.5 van HR 26 september 2003, NJ 2004, 460, aangehaald in het middelonderdeel, had betrekking op het eerstgenoemde vereiste. De Hoge Raad overwoog: '(…) Dat de wederpartij dit vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde tussenpersoon. Hierbij verdient opmerking dat, indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, het in de regel voor de hand zal liggen dat zij (die wederpartij) ook

166

daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. (‌)'.

2.26.

De klacht houdt in dat, voor zover 's hofs oordeel in rov. 4.7 en 4.8 (dat de door ING aangevoerde omstandigheden niet voldoende zijn om het beroep op schijn van volmachtverlening te honoreren), mede wordt gedragen door de overweging in rov. 4.7.1, dat uit het (in 1.1.7 genoemde) memo van ING niet blijkt dat de thans aangevoerde omstandigheden daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat Bera Holding aan Ramkalup een toereikende volmacht had verleend, dat oordeel rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk.

2.27.

Het komt mij voor, dat in de feitelijke instanties geen strijd heeft bestaan over de vraag of ING daadwerkelijk heeft aangenomen dat Ramkalup (de pseudo-vertegenwoordiger) over een toereikende volmacht van Bera Holding beschikte. De regel uit het arrest van 26 september 2003 is niet door het hof geschonden. De rechtsstrijd in hoger beroep ging over de vraag of ING onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Als het hof in rov. 4.7.1 (in zijn redenering: ten overvloede) overweegt dat uit het memo niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan Ramkalup volmacht was verleend, wil dat niet zeggen dat de overige oordelen in rov. 4.7 en 4.8, omtrent het normatieve vereiste, daarop berusten. De motiveringsklacht aan het slot van dit middelonderdeel mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof bij de beantwoording van de zo-even genoemde vraag van beslissend belang heeft geacht dat niet alle omstandigheden waarop ING in dit geding een beroep heeft gedaan, in het memo zijn genoemd. Zou het hof die mening zijn toegedaan, dan had het hof zich de behandeling van alle niet in het memo genoemde omstandigheden kunnen besparen. De slotsom is dat ook onderdeel 4 faalt.

2.28.

Onderdeel 5 heeft betrekking op een ander onderwerp. ING klaagt dat het hof, in strijd met art.

25 Rv, heeft verzuimd ambtshalve toepassing te geven aan het bepaalde in art. 3:35 en art.

3:69 BW. Deze klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen: a. uit de door ING gestelde feiten en omstandigheden volgt zonder meer dat Bera Holding de door Ramkalup verstrekte betalingsopdrachten heeft bekrachtigd, althans de schijn van bekrachtiging heeft gewekt. b. het hof had ten minste partijen de gelegenheid moeten geven zich uit te laten over de toepassing van art. 3:35 en art. 3:69 BW op de door ING gestelde feiten en omstandigheden. c. voor zover het hof van oordeel is, dat het daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden of, in strijd met art. 24 Rv, de feitelijke grondslag van het verweer zou aanvullen, is dat oordeel onbegrijpelijk. De feiten en omstandigheden waarop ING in dit geding een beroep heeft gedaan kunnen zowel leiden tot de slotsom dat sprake is van schijn van volmachtverlening als tot de slotsom dat Bera Holding de onbevoegd door Ramkalup verrichte rechtshandelingen heeft bekrachtigd[11.]. d. voor zover het hof van oordeel is dat uit het oordeel over het beroep op de schijn van volmacht zonder meer volgt dat Bera Holding de litigieuze betalingen niet heeft bekrachtigd, althans niet een toerekenbare schijn van bekrachtiging heeft gewekt, is dat oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Bij beantwoording van de vraag of sprake is van een bekrachtiging speelt immers geen rol dat ING (in strijd met de zorgplicht van de bank) heeft verzuimd de bevoegdheid van Ramkalup te controleren. Voor de beoordeling van het beroep op bekrachtiging geldt derhalve een minder strenge maatstaf dan die, welk het hof in rov. 4.6 hanteert (en in middelonderdeel 2 is bestreden).

2.29.

In de feitelijke instanties is niet door ING aangevoerd dat Bera Holding de omstreden overboekingen heeft bekrachtigd. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. In hoger beroep is niet door ING als grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen beroep op bekrachtiging heeft gelezen in de stellingen van ING of in de vaststaande feiten. In ieder geval heeft het hof in de stellingen van ING niet een grief van die strekking gelezen[12.]. Om deze reden slaagt het middelonderdeel niet.

2.30.

167

Voor wat betreft de afzonderlijke klachten: — De klacht onder a stuit af op hetgeen in de vorige alinea werd opgemerkt. De uitleg van de stellingen van partijen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt; de juistheid van diens uitleg kan in cassatie niet worden getoetst, anders dan op begrijpelijkheid van de redengeving. In dit geval is de redengeving niet onbegrijpelijk.

— De klacht onder b houdt verband met de regel dat de rechter procespartijen niet mag overvallen met een zgn. 'verrassingsbeslissing'[13.]. Indien de rechter in de stellingen van ING een impliciet verweer had willen lezen, inhoudende dat Bera Holding de omstreden overboekingen heeft bekrachtigd, terwijl Bera Holding zich ten processe over die mogelijkheid niet had uitgesproken en op een zodanige uitleg ook niet bedacht behoorde te zijn, zou Bera Holding worden benadeeld in haar mogelijkheden om daarop te reageren. In dat geval had de rechter bij tussenbeslissing partijen in de gelegenheid behoren te stellen zich hierover uit te laten. Nu de rechtbank noch het hof in de stellingen of de grieven aanknopingspunten hebben gevonden voor een zodanige impliciete lezing, kwam het hof niet toe aan de toepassing van deze uit het beginsel van hoor en wederhoor voortvloeiende regel.

— De klacht onder c berust op een eigen appreciatie van de feiten, die klaarblijkelijk door het hof niet is gedeeld. Zoals gezegd is de redengeving van het hof niet onbegrijpelijk. In het arrest van 12 januari 2001, NJ 2001, 157, overwoog de Hoge Raad over het onderscheid tussen schijn van volmachtverlening (vooraf) en bekrachtiging (achteraf): 'In vele gevallen kan een dergelijk scherp onderscheid in de praktijk niet worden gemaakt, hetgeen meebrengt dat dezelfde omstandigheden zowel bij de ene als bij de andere kwestie in de afweging kunnen worden betrokken.' Anders dan het cassatiemiddel veronderstelt, brengt dit rechtsoordeel niet mee dat feiten en omstandigheden die in aanmerking komen voor de schijn van volmachtverlening, door de rechter één op één kunnen worden overgeheveld naar de beoordeling of de onbevoegd verrichte handeling inmiddels is bekrachtigd, althans dat een schijn van bekrachtiging door de vertegenwoordigde is gewekt.

— De klacht onder d mist feitelijke grondslag omdat een oordeel, zoals in deze klacht bestreden, niet door het hof is gegeven.

2.31.

De slotsom is dat het bestreden arrest in stand kan blijven.

3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties Bera heeft bij exploot van 7 oktober 2005 ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat ING in strijd met de tussen partijen bestaande overeenkomst zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera dan wel van een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van Bera de in de inleidende dagvaarding genoemde bedragen heeft overgemaakt op bankrekeningen toebehorende aan Bera B.V., dan wel Bera Commercials B.V. ING heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 28 december 2005 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindvonnis van 29 november 2006 voor recht verklaard dat ING in strijd met de tussen partijen bestaande overeenkomst zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera dan wel van een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van Bera op 30 oktober 2003 een bedrag van € 135.000, op 18 december 2003 een bedrag van € 47.000, op 27 december 2003 een bedrag van € 5000 en op 19 maart 2004 een bedrag van € 20.0000 heeft overgemaakt op rekeningen toebehorend aan Bera B.V. dan wel Bera Commercials B.V. en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft ING hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 17 januari 2008 heeft het hof ING niet-ontvankelijk verklaard voorzover het hoger beroep is gericht tegen het tussenvonnis van 28 december 2005 van de rechtbank en het eindvonnis van 29 november 2006 van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bera heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

168

De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaat en mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, en voor Bera door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van ING heeft bij brief van 31 december 2009 op de conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bera Holding, gevestigd in Suriname, is in 1998 opgericht door J. Berner en M. Ramkalup . J. Berner houdt sinds 1999 alle aandelen in Bera Holding. Hij is als enige bevoegd Bera Holding te vertegenwoordigen. (ii) In april 2003 heeft J. Berner bij ING ten name van Bera Holding een bankrekening geopend met een daaraan gekoppelde depositorekening. J. Berner heeft daartoe een offerte van ING en een handtekeningenkaart ondertekend. (iii) De bankafschriften met betrekking tot de genoemde rekeningen zijn op verzoek van J. Berner steeds verstuurd aan het adres van in Nederland gevestigde vennootschappen waarin M. Ramkalup de zeggenschap heeft. (iv) ING heeft in de periode van 30 oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 in opdracht van M. Ramkalup een aantal bedragen, in totaal tot een bedrag van € 210.000, van voornoemde rekeningen van Bera Holding afgeschreven ten gunste van vennootschappen van M. Ramkalup (te weten: Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V.). (v) J. Berner heeft in mei 2004 telefonisch aan ING meegedeeld dat met bepaalde overboekingen iets mis zou zijn. (vi) Op 4 juli 2005 heeft T. de Wit van ING een memo opgesteld betreffende een intern onderzoek naar klachten van Bera Holding over deze overboekingen. In dit memo is onder meer vermeld: 'Op 17 juni 2005 heb ik gesproken met mevrouw L. Reinard-Van Nelfsen, assistentaccountmanager MKB te Delft. (…) Zij kent M. Ramkalup als vertegenwoordiger van BERA Holding NV en de Nederlandse BV's BERA BV, BERA Distributies BV en BERA Commercials BV. (…)

In februari 2005 ontving ING Bank Delft een mondelinge klacht van J. Berner , directeur van BERA Holding NV, waarin hij aangaf een aantal betaalopdrachten te betwisten. In diezelfde periode verzocht J. Berner om de dagafschriften naar (…) Paramaribo te sturen. De dagafschriften van de rekening van BERA (…) werden tot dat moment gestuurd naar het adres van BERA Commercials BV (…) Rhoon. (…)

Omdat J. Berner in Suriname verblijft werden alle contacten voor deze NV onderhouden door M. Ramkalup. Wanneer J. Berner in Nederland was, vergezelde hij M. Ramkalup naar de ING Bank. Omdat er vanaf de opening van de rekening van BERA Holding NV tot februari 2005 nimmer klachten waren over de door M. Ramkalup gegeven telefonische opdrachten was men bij ING Bank in de overtuiging dat M. Ramkalup bevoegd was om op te treden namens BERA Holding NV. (…)

Na controle in het HAVIK systeem bleek dat J. Berner (…) van de opening van de rekening in april 2003 als enige bevoegd was op de rekening. M. Ramkalup was nimmer formeel bevoegd op de rekeningen van de holding.'

3.2.

Bera Holding heeft een verklaring voor recht gevorderd dat ING in strijd met de tussen partijen bestaande overeenkomst, immers zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van (een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van) Bera Holding, bedragen van € 135.000, € 47.000, € 3.000, € 5.000 en € 20.000 (in totaal: € 210.000) heeft overgemaakt op bankrekeningen van Bera B.V. of Bera Commercials B.V. De rechtbank heeft de vordering van Bera Holding, behoudens het bedrag van € 3.000, toegewezen, en het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

3.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat M. Ramkalup niet bevoegd was over de rekening bij ING te beschikken. ING heeft tegen de vordering van Bera Holding primair als verweer gevoerd dat Bera Holding de schijn heeft gewekt dat M. Ramkalup over een toereikende volmacht beschikte om haar te vertegenwoordigen en daarbij een beroep gedaan op de omstandigheden die zijn vermeld in rov.

4.4 van het bestreden arrest. Het hof heeft dit verweer verworpen (in rov. 4.6 tot en met 4.8).

Hetgeen het hof heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. (a) ING behoorde zich ervan te vergewissen of degene die opdracht gaf tot de overboekingen

169

daartoe bevoegd was. ING heeft deze contractuele verplichting verzaakt en kan slechts onder 'zeer bijzondere omstandigheden' een beroep doen op de schijn van volmachtverlening aan een derde. (b) Het hof acht de door ING aangevoerde omstandigheden niet voldoende voor een beroep op art.

3:61 lid 2 BW, nog daargelaten dat uit het memo van 4 juli 2005 (zie hiervoor in 3.1 onder vi) niet blijkt dat de omstandigheden die ING aanvoert, daadwerkelijk ten grondslag liggen aan vertrouwen dat aan M. Ramkalup een volmacht was verleend. Uit dat memo volgt slechts dat ING hem beschouwde als een vertegenwoordiger van Bera Holding en dat er nooit klachten waren over de door hem gegeven telefonische opdrachten. (c) Aan het feit dat M. Ramkalup J. Berner heeft geĂŻntroduceerd bij ING en hem vergezelde bij het ondertekenen van de offerte van ING en de handtekeningenkaart, en dat Bera Holding haar bankafschriften naar (vennootschappen van) M. Ramkalup liet zenden, kon ING het gestelde vertrouwen niet ontlenen, reeds omdat M. Ramkalup de handtekeningenkaart niet heeft ondertekend en ING daaruit had moeten afleiden dat hij niet bevoegd was betalingsopdrachten te verstrekken. (d) Ook de handelingen van M. Ramkalup ter zake van de depositorekening en het openen van een dollarrekening ten name van Bera Holding op 15 januari 2004 kunnen het vertrouwen van ING niet rechtvaardigen, omdat zij niet heeft onderbouwd dat J. Berner van deze handelingen op de hoogte was. ING heeft onvoldoende onderbouwd dat J. Berner in februari en maart (2004) in Nederland was en dus kennis heeft genomen van de bankafschriften. Het feit dat Bera Holding ervoor heeft gekozen deze naar een adres in Nederland te laten sturen, maakt dit niet anders, omdat ING daarmee bekend was en er dus rekening mee moest houden dat J. Berner met vertraging van die afschriften kennis zou nemen. Daarom kan artikel 12 van de algemene voorwaarden, dat inhoudt dat Bera Holding terstond na ontvangst van de afschriften de juistheid daarvan moest controleren, niet tot een ander oordeel leiden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van ING dat J. Berner het verloop van de rekening kon controleren door middel van 'Electronic Banking' omdat deze stelling te laat is aangevoerd. (e) De door Bera Holding aan M. Ramkalup verleende achtergestelde lening is niet relevant. (f) De omstandigheid dat Bera Holding in april 2004 door tussenkomst van M. Ramkalup â‚Ź 50.000 heeft laten overboeken, leidt niet tot een ander oordeel, omdat Bera Holding daartoe een schriftelijke opdracht heeft verstrekt aan ING. (g) Dat niet alle onbevoegd door M. Ramkalup gegeven betalingsopdrachten in de procedure zijn betrokken, is niet doorslaggevend, temeer omdat Bera Holding onweersproken heeft gesteld dat zij daarmee niet bekend was. (h) Ook het feit dat Bera Holding geen incassomaatregelen jegens M. Ramkalup heeft getroffen, acht het hof niet relevant voor de beantwoording van de vraag of Bera Holding de schijn van bevoegdheid van M. Ramkalup heeft gewekt.

3.4.

Het middel richt zich met een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen de voormelde oordelen van het hof.

Bij de beoordeling van de door ING aangevoerde stellingen moet uitgangspunt zijn dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval ING gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan M. Ramkalup op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van Bera Holding komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als het dit uitgangspunt heeft miskend en bij zijn oordeel is uitgegaan van een te strenge maatstaf door, zoals hiervoor in 3.3 onder (a) vermeld, slechts onder 'zeer bijzondere omstandigheden' een beroep op schijn van volmachtverlening toelaatbaar te oordelen. Mocht het hof wel van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan heeft het zijn verwerping van het primaire verweer van ING ontoereikend gemotiveerd. Daartoe overweegt de Hoge Raad het volgende.

3.5.

Het door ING aangevoerde primaire verweer, waarover het hof opnieuw had te oordelen, houdt klaarblijkelijk in dat zij op grond van omstandigheden die voor risico van Bera Holding komen, heeft mogen aannemen dat, ondanks het feit dat uit de handtekeningenkaart blijkt dat alleen J. Berner bevoegd was namens Bera Holding te handelen, M. Ramkalup volmacht had gekregen tot het geven van betalingsopdrachten met betrekking tot de beide in april 2003 geopende rekeningen van Bera Holding bij ING. Daarbij verdient opmerking dat in dit geding vaststaat dat M. Ramkalup bij Bera Holding was betrokken. Voorts is van belang dat de bankafschriften van deze rekeningen

170

op verzoek van Bera Holding naar het bedrijfsadres van M. Ramkalup werden verzonden. Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan dit laatste niet leiden tot het oordeel dat ING ermee rekening moest houden dat Bera Holding met vertraging van de bankafschriften kennis zou nemen. Niet alleen heeft het hof hiermee miskend dat het feit dat Bera Holding zelf opdracht heeft gegeven die afschriften naar het bedrijfsadres van M. Ramkalup te zenden ertoe leidt dat deze vertraging voor haar risico komt, doch het hof heeft ook eraan voorbijgezien dat het aan Bera Holding was uitvoering te geven aan de ingevolge artikel 12 van de algemene voorwaarden op haar rustende verplichting de bankafschriften tijdig (terstond na ontvangst) op juistheid te controleren, en dat ING niet behoefde te onderzoeken of zij dit ook deed. In het algemeen ligt het voor de hand dat deze controle plaatsvindt op het adres waarheen de bankafschriften worden verstuurd. Het hof had op grond van dit een en ander ook de stelling van ING in zijn beoordeling moeten betrekken dat Bera Holding niet tijdig heeft geprotesteerd tegen de gewraakte overschrijvingen, met de daaraan volgens ING verbonden rechtsgevolgen, die mede van belang kunnen zijn in het licht van de overige omstandigheden zoals die door ING zijn aangevoerd. De hierop gerichte klachten van het middel slagen.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 januari 2008; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Bera Holding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 469,62 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Voetnoot [1.]

[2.]

[3.]

[4.]

[5.]

[6.]

[7.]

[8.]

[9.]

[10.]

[11.]

[12.]

[13.]

[14.]

[15.]

[16.]

[17.]

[18.]

[19.]

[20.]

CvD, § 3.9 en 4.15; MvG, § 2.13; Pleitnotities Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.7 (vii), (viii) en (ix) en 2.8 (i) en (iv).

CvD, § 3.11–12, 4.7–8; MvG, § 2.17–18, 3.2 (iv).

MvA, § 17.

CvD, § 4.15.

Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.7 (ii) en 2.8 (ii).

CvD, § 3.4; MvG, § 3.2 (ii); Pleitnotities Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.7 (v).

MvG, § 3.27 (iii) en (v); Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.10 (ii) en (iii).

Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.10 (iv).

Akte uitlating producties d.d. 24 mei 2006, § 12; MvA, § 17.

Aantekeningen voor comparitie van 28 februari 2006, derde pagina, tweede alinea (gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 28 februari 2006).

Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.9.

MvG, § 3.27 en 3.28; Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.7 (ii) tot en met (vii).

Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.7 (iii) en 2.8 (iii).

Aantekeningen voor comparitie van 28 februari 2006, derde pagina, tweede alinea.

Pleitnotities van Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.9.

CvA, § 2.10; CvD, § 3.7; MvG, § 2.6 en 2.11.

CvA, § 2.14 en 4.6 (vii); CvD, § 4.9; MvG, § 3.37 (ii); Pleitnotities Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.10 (v).

CvD, § 3.4; MvG, § 3.2 (ii); Pleitnotities Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.7 (v).

CvA, § 2.17; CvD, § 5.4 (ii); MvG, § 3.37 (iv).

171

[1.]

[2.]

[3.]

[4.]

[5.]

[6.]

[7.]

[8.]

[9.]

[10.]

[11.]

[12.]

[13.]

Pleitnotities Mr. Hopman in hoger beroep, § 2.10 (ix).

Zie het bestreden arrest onder 4.1.

LJN AZ6123.

Zie ook: PG Boek 3, p. 265 en 267.

Zie over de schijn van volmachtverlening: Asser/Van der Grinten-Kortmann, 2-I, 2004, nr. 37–42; A.L.H. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, Deventer: Kluwer 2000, p. 15–21; A.C. van Schaik, Volmacht, (Mon. NBW B5), Deventer: Kluwer 1999, p. 63–70.

Zie onder meer: E. Tjong Tjin Tai, Schijnvolmacht en vertrouwensbeginsel, NTBR 2003, p. 290 – 297; M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Vertrouwen van de wederpartij staat voorop, Adv.bl. 2005, p.

12 – 16.

Zie D. Busch e.a. (red.), The Principles of European Contract Law and Dutch Law, A Commentary, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 141 – 147. Voor een uitvoerige rechtsvergelijking: D. Busch en L.J. Macgregor (red.), The Unauthorised Agent, Perspectives from European and Comparitive Law, Cambridge: University Press 2009, i.h.b. p. 395 – 403.

Zie hierover ook nog: P. Memelink, De verkeersopvatting, diss. 2009, p. 153 – 154.

MvA 17 en 18.

MvG 2.6 en 2.11.

MvA onder 68.

Het middel verwijst naar HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157.

Vgl. Asser procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent, 2009, nr. 174.

Zie bijv. rov. 3.2 van HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 m.nt. HJS.

172

LJN: BX6313, Rechtbank Amsterdam , 1311326 \ HA EXPL 11-824 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

20-06-2012 03-09-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig (i) is een overeenkomst tot stand gekomen?; (ii) bevoegdheid daartoe van de handelend persoon?; (iii) is sprake van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid (artikel 3:61 lid 2 BW)? Bij de beantwoording van de laatste vraag (in positieve zin) wordt aansluiting gezocht bij HR 3 februari 2012, LJN BU4909 en HR 19 februari 2010, LJN BK7671: er is ook plaats voor toerekening aan de achterman in geval feiten en omstandigheden zich voordoen die voor risico van de achterman komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Toedoen van de achterman is daarvoor niet noodzakelijk.

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector kanton locatie: Amsterdam Zaaknummer en rolnummer: 1311326 \ HA EXPL 11-824 Uitspraak: 20 juni 2012 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: [X B.V.], gevestigd te Leiden, eiseres, nader te noemen [X B.V.], gemachtigde mr. D. Poot, tegen [Y B.V.], gevestigd te Amsterdam, gedaagde, nader te noemen [Y B.V.], gemachtigde mr. J. Witvoet.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: - de dagvaarding van 12 december 2011 inhoudende de vordering van [X B.V.], met producties, - de conclusie van antwoord van 18 januari 2012, met een productie.

Ingevolge tussenvonnis van 1 februari 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.

Het proces-verbaal hiervan en de daarin genoemde andere stukken bevinden zich bij de stukken.

Daarna is vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten en omstandigheden 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden tussen partijen vast:

173

1.1 [X B.V.] houdt zich bezig met het ontwikkelen, produceren en uitgeven van onder meer standaardsoftware die wordt ingezet voor onder meer zogenaamde test automation, performance testing en user acceptance testing.

1.2 [Y B.V.] ondersteunt financiële instellingen bij het bedienen van klanten met behulp van internettechnieken. [Y B.V.] produceert en ontwikkelt maatwerksoftware. [Y B.V.] heeft (onder meer) een kantoor in Amsterdam. Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel is de heer [A] (hierna: [A]) enig bestuurder/directeur van [Y B.V.] en zelfstandig bevoegd [Y B.V.] te vertegenwoordigen.

1.3 In maart 2011 is [X B.V.] benaderd door de heer [B] (hierna: [B]), een toenmalig werknemer van [Y B.V.], in verband met een mogelijk door [Y B.V.] aan [X B.V.] te verstrekken opdracht terzake het uitvoeren van testwerkzaamheden aan software van [Y B.V.].

1.4 Nadien hebben meerdere besprekingen plaatsgevonden, onder meer op het kantoor van [Y B.V.] in Amsterdam. Hierbij waren van de zijde van [X B.V.] de heer [C] en de heer [D] (hierna: [D]) aanwezig en van de zijde van [Y B.V.] [B], de heer [E] (hierna: [E]) en de heer [F] (hierna: [F]). [E] is director of product management binnen [Y B.V.] en daarmee verantwoordelijk voor onder meer de software. [F] is een van de oprichters van [Y B.V.] en hij houdt zich tegenwoordig – kort gezegd – bezig met de techniek binnen [Y B.V.].

1.5 In de daarop volgende maanden heeft [X B.V.] in enkele stappen een ‗Proposal for Services‘ ten behoeve van [Y B.V.] opgesteld. Hierin bood [X B.V.] tegen een opdrachtsom van € 13.600,00 exclusief BTW de volgende in paragraaf 3.2. van de proposal for services weergegeven werkzaamheden aan: ―The activity phases can be summarised as follows: • Initial assessment of the website and website components.

• Gather information on the [Y B.V.] infrastructure architecture.

• Gather information on 3rd party software vendors, and licenses that are used.

• Gather information on the server side components and their working configurations.

• Gather the [Y B.V.] requirements for test environments (how many and purpose).

• Build the testing infrastructure on either the Amazon Elastic Cloud platform or on dedicated hosting servers in our own [X B.V.] server farm.

• Install operating systems / 3rd party software / component software.

• Configure overall environment to [Y B.V.]‘s specification.

• Deploy [Y B.V.] application.

• Post deployment shakedown and configuration.

At this point we would expect to have a running environment.‖ 1.6 Nadien heeft [D] met medewerking en instemming van medewerkers van [Y B.V.] in juli, augustus en september 2011 op het kantoor van [Y B.V.] in Amsterdam werkzaamheden verricht.

[D] heeft daartoe toegang gekregen tot een deel van de software van [Y B.V.].

1.7 Bij factuur van 22 augustus 2011 heeft [X B.V.] een bedrag van € 13.600,00 inclusief BTW bij [Y B.V.] in rekening gebracht. De factuur vermeldt een betalingstermijn van 14 dagen.

1.8 [Y B.V.] heeft het factuurbedrag van € 13.600,00, ondanks sommaties, niet voldaan.

1.9 Op 1 oktober 2011 heeft de zogenaamde ‗release‘ van de software plaatsgevonden.

1.10 [X B.V.] heeft een door [B] ondertekende, schriftelijke verklaring van 11 april 2012 in het geding gebracht, waarin [B] onder andere het volgende schrijft: ―(…) I am familiar with the fact that [X B.V.] B.V. from Leiden has started legal proceedings against my former employer [Y B.V.] B.V. in Amsterdam regarding an invoice of [X B.V.] in the amount of € 13.600,- including VAT dated August 22nd 2011. The invoice concerns performance testing by [X B.V.] of the web-app application of [Y B.V.]. I organized the engagement with [X B.V.] on behalf of [Y B.V.] to do the job. It was part of my job responsibility to organize internal and external resources to get our product developed and tested. My director superior, VP of Products [G], was fully aware of the engagement with [X B.V.], as were the other Product Board members, including the CEO and VPs of [Y B.V.]. I can explain and substantiate this as follows.

174

(…) It was established [Y B.V.] needed a performance assessment for a certain product, preferably to start somewhere in the second quarter of 2011. (…) Since I was familiar with [C] and his colleagues at [X B.V.] (and their reputation), I organized an introduction meeting in March together with the Director of Product Management ([E]), the CTO (Chief Technical Officer) and co-founder of [Y B.V.] Mr [F]. [C] and [D] of [X B.V.] came over [Y B.V.] and presented what [X B.V.] could do. Feedback from [Y B.V.] was positive and I started planning the details of the engagement of [X B.V.]. After several meetings (also with the technical team) the engagement was defined and I agreed verbally on the amount of € 13.600,- including VAT. [G] was routinely informed of the status of the [X B.V.] efforts. (…) I was allowed to bring contractors in; it was part of my responsibility as senior leader.

Payment for these contractors was not my concern, that was handled by finance.

Most of the work of [X B.V.] was done by [D], who did the job in the offices of [Y B.V.] in Amsterdam for about two months. While most management of [Y B.V.] is on the 5th floor, the developers work on the 6th floor. The office on the 6th floor is totally open without a single wall or cube. Everybody sees everybody, we even all eat lunch together on 5th floor. [D]‘s assigned workspace was with us on the 6th floor, his chair was less than 2 meters from [G] while he conducted the performance assessment for us on site. Our entire dev team on the 6th floor knew that [D] worked for [X B.V.] and was doing the performance assessment.

A week before the start of the job beginning July 2011, [D] was brought in for a meeting with the system administrator [H]. It was necessary that [D] should get access to the systems of [Y B.V.] and therefore he needed privileges on a certain (pretty high!) level.

Sometime close to the midpoint of the job (in my recollection on August 25th 2011), I delivered a PowerPoint-presentation of the interim results of the performance assessment by [X B.V.] (as attached to this statement) to the 2 vice presidents: [I] VP of Professional Services and [G] VP of Products. (…) The product of [X B.V.] consisted not only of executing the assessment, but also to provide [Y B.V.] with a ―positive write-up‖ that would be fit to present to customers/the marketplace.

[X B.V.] conducted the performance assessment according to the agreement. Since however the results of the tests showed disappointing performance of the [Y B.V.] product, it became clear upfront that a report of [X B.V.] on the results of the tests was not going to benefit [Y B.V.]. I relieved them of the responsibilities of the write-up, positioning us for perhaps picking it up later after we tuned the performance. I concluded [X B.V.] had fulfilled the contract and the engagement was brought to a conclusion. I informed [X B.V.] of such, as well as my development team and manager [G]. (…)‖ Vordering en verweer 2. [X B.V.] vordert dat [Y B.V.] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van € 15.184,05 (bestaande uit € 13.600,00 aan hoofdsom, € 230,55 aan rente tot en met 18 november 2011 en € 1.353,50 aan buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW) over € 13.600,00 vanaf 19 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening en te vermeerderen met de proceskosten.

3. [X B.V.] legt hieraan – kort gezegd – het volgende ten grondslag. In juni 2011 heeft [Y B.V.], in de persoon van [B], [X B.V.] mondeling de opdracht verstrekt tot het verrichten van de werkzaamheden zoals omschreven in paragraaf 3.2 van de proposal for services. Een opdrachtsom van € 13.600,00 inclusief BTW werd hierbij uiteindelijk overeengekomen. De overeengekomen werkzaamheden heeft [X B.V.] in juli, augustus en september 2011 uitgevoerd.

Dit gebeurde grotendeels door [D] op het kantoor van [Y B.V.] in Amsterdam, waarbij [D] nauw samenwerkte met het ontwikkelteam en de systeembeheerder van [Y B.V.]. [D] kreeg hiertoe hoge privileges om op het systeem van [Y B.V.] te werken. Primair was [B] bevoegd de overeenkomst met [X B.V.] namens [Y B.V.] te sluiten. Subsidiair is sprake van schijn van vertegenwoordigingbevoegdheid in de zin van artikel 3:61 lid 2 BW. [Y B.V.] is derhalve gebonden aan de door [B] namens haar gesloten overeenkomst en [Y B.V.] dient dan ook het bij factuur van 22 augustus 2011 in rekening gebrachte bedrag van € 13.600,00 aan [X B.V.] te

175

voldoen. Nu [Y B.V.] ondanks diverse aanmaningen heeft nagelaten dit bedrag aan [X B.V.] te betalen, maakt [X B.V.] tevens aanspraak op de gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten.

4. [Y B.V.] voert – samengevat – het volgende verweer. Primair wordt betwist dat een overeenkomst is gesloten. Voor zover wel sprake mocht zijn van een overeenkomst, voert [Y B.V.] subsidiair aan dat [B] daartoe niet bevoegd was en dat van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid in de zin van artikel 3:61 lid 2 BW geen sprake is. Ten slotte voert [Y B.V.] nog aan dat de werkzaamheden zoals door [X B.V.] gesteld niet aan [X B.V.] zijn opgedragen, althans dat [X B.V.] die werkzaamheden niet conform de overeenkomst heeft uitgevoerd.

Beoordeling 5. [X B.V.] stelt dat [Y B.V.] de gevorderde hoofdsom van € 13.600,00 aan haar is verschuldigd op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst.

Overeenkomst tot stand gekomen?

6. Als meest verstrekkende verweer voert [Y B.V.] aan dat geen overeenkomst is gesloten. Dit verweer wordt verworpen. [X B.V.] heeft, aan de hand van onder meer de schriftelijke verklaring van [B] waarin [B] onder andere schrijft dat hij mondeling de overeenkomst met [X B.V.] is aangegaan, gemotiveerd en concreet gesteld hoe de contacten tussen partijen vanaf maart 2011 zijn verlopen en dat dit uiteindelijk eind juni 2011 heeft geleid tot de mondelinge totstandkoming van de overeenkomst. Het had op de weg van [Y B.V.] gelegen om voldoende concreet verweer hiertegen te voeren, bijvoorbeeld door aan te geven welke door [X B.V.] gestelde feiten en omstandigheden volgens haar niet juist (kunnen) zijn en waarom niet. [Y B.V.] heeft dit evenwel nagelaten. Als onvoldoende gemotiveerd betwist, wordt er daarom vanuit gegaan dat de overeenkomst eind juni 2011 is gesloten. Hierbij is van belang dat – anders dan [Y B.V.] (kennelijk) meent – voor de totstandkoming van een overeenkomst in zijn algemeenheid niet is vereist dat hetgeen mondeling is overeengekomen op schrift wordt vastgelegd en door de daartoe bevoegde personen wordt ondertekend.

Bevoegdheid van [B] tot sluiten van de overeenkomst?

7. Tussen partijen is voorts in geschil of [B] bevoegd was de mondeling tot stand gekomen overeenkomst met [X B.V.] namens [Y B.V.] te sluiten.

8. [X B.V.] stelt dat dit het geval is en zij verwijst daartoe naar de schriftelijke verklaring van [B] waarin staat: ―I was allowed to bring contractors in; it was part of my responsibility as senior leader.‖ 9. [Y B.V.] betwist dat [B] bevoegd was de overeenkomst met [X B.V.] namens haar te sluiten.

[Y B.V.] wijst hiertoe op het uittreksel van de Kamer van Koophandel (zie 1.2) waaruit volgens haar blijkt dat enkel [A] bevoegd was en is om overeenkomsten namens haar aan te gaan.

Volgens [Y B.V.] had [B] uitsluitend de bevoegdheid om potentiële contractanten binnen te brengen, waarna het aan [A] was om te beslissen om al dan geen overeenkomst met hen te sluiten. Volgens [Y B.V.] wordt dit ook bedoeld met de hiervoor aangehaalde zin uit de schriftelijke verklaring van [B].

10. Deze tegengestelde stellingen van partijen kunnen (verder) in het midden worden gelaten.

Immers, zelfs als [Y B.V.] gevolgd zou moeten worden in haar stelling dat [B] niet de bevoegdheid had om de overeenkomst met [X B.V.] namens haar te sluiten, is de vordering van [X B.V.] desondanks wel toewijsbaar. Ter toelichting hiervan geldt het volgende.

Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid?

11. Voor het geval ervan moet worden uitgegaan dat [B] onbevoegd was de overeenkomst met [X B.V.] namens [Y B.V.] te sluiten, beroept [X B.V.] zich op artikel 3:61 lid 2 BW. Volgens [X B.V.] is de schijn gewekt dat [B] bij het sluiten van de overeenkomst bevoegd was [Y B.V.] te vertegenwoordigen.

12. [Y B.V.] betwist dat sprake is van rechtens relevante schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Zij voert hiertoe aan dat geen handeling of toedoen van haar

176

zijde is verricht waaruit de gestelde schijn kan worden afgeleid.

13. De kantonrechter verwerpt dit betoog van [Y B.V.]. Anders dan [Y B.V.] meent, kan voor toerekening aan de achterman (in dit geval [Y B.V.]) ook plaats zijn ingeval feiten en omstandigheden zich voordoen die voor risico van de achterman komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Toedoen van de achterman is daarvoor niet noodzakelijk (zie HR 3 februari 2012, LJN BU4909 en HR 19 februari 2010, LJN BK7671).

14. Naar het oordeel van de kantonrechter doen zich in deze zaak feiten en omstandigheden voor die voor risico van [Y B.V.] komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Hierbij zijn met name de volgende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, van belang. [B] heeft als werknemer van [Y B.V.] [X B.V.] benaderd voor een mogelijke opdracht in verband met testwerkzaamheden aan de software van [Y B.V.]. Nadien hebben meerdere contacten tussen [X B.V.] en medewerkers van [Y B.V.] plaatsgevonden. Tijdens diverse besprekingen, waarvan er in ieder geval één op het kantoor van [Y B.V.] in Amsterdam heeft plaatsgevonden, waren namens [Y B.V.] naast [B] tevens de director of product management van [Y B.V.] en één van haar oprichters aanwezig. Het was binnen [Y B.V.] breed bekend dat [X B.V.] door [Y B.V.] was benaderd voor een mogelijke opdracht en dat zij in dat kader een proposal for services had opgesteld. Uiteindelijk heeft [B] de opdracht waarop de proposal for services zag, mondeling aan [X B.V.] verstrekt. Hierbij heeft [B], in afwijking van het door [X B.V.] in de proposal for services aangeboden bedrag van € 13.600,00 exclusief BTW, een bedrag van € 13.600,00 inclusief BTW als opdrachtsom bedongen. Daarna is [D], als uitvoerend persoon van [X B.V.], in contact gebracht met de systeembeheerder van [Y B.V.]. [D] heeft toen de voor de uitvoering van de werkzaamheden benodigde toegang tot een deel van de software van [Y B.V.] gekregen. Vervolgens heeft [D] gedurende enkele maanden op het kantoor van [Y B.V.] in Amsterdam werkzaamheden uitgevoerd, in samenwerking met het development team en de systeembeheerder van [Y B.V.]. Hij had daarbij een werkplek op één van de twee door [Y B.V.] in gebruik zijnde verdiepingen, tussen de mensen van het development team van [Y B.V.] en twee meter verwijderd van de werkplek van [G], de directe leidinggevende van [B]. [D] is nimmer door iemand van [Y B.V.] tijdens die maanden aangesproken over wat hij bij hen op kantoor deed en in welk kader.

15. Het vorenstaande leidt ertoe dat, zelfs als [D] niet bevoegd was de overeenkomst met [X B.V.] namens [Y B.V.] te sluiten, [Y B.V.] op grond van artikel 3:61 lid 2 BW wel aan die overeenkomst is gebonden.

Werkzaamheden 16. [X B.V.] stelt dat de mondeling tot stand gekomen overeenkomst zag op de werkzaamheden zoals genoemd in artikel 3.2 van de proposal for services (zie 1.5). Volgens [X B.V.] kwam dit werk – kort gezegd – neer op het opzetten van een testomgeving en het uitvoeren van tests, waaronder performance testing, aan bepaalde software van [Y B.V.] voordat de release daarvan zou plaatsvinden.

17. De stelling van [X B.V.] dat de opgedragen werkzaamheden (onder meer) het opzetten van een testomgeving en performance testing inhielden, vindt steun in onder andere de inhoud van de proposal for services, de schriftelijke verklaring van [B] en de door [X B.V.] overgelegde sheets van een power point presentatie met de titel ‗Performance Testing‘, waarover [B] in zijn schriftelijke verklaring vermeldt dat hij die sheets heeft gebruikt tijdens een door hem in augustus 2011 aan onder meer [G] gegeven presentatie terzake de tussentijdse resultaten van de door [X B.V.] tot dat moment uitgevoerde performance testing werkzaamheden.

18. De betwisting van [Y B.V.] hiertegenover dat het overeengekomen werk niet onder meer performance testing inhield, maar enkel zag op het uitvoeren van tests na de release van de software op grond waarvan [X B.V.] een rapport moest opstellen waarmee [Y B.V.] de kwaliteit van de software richting klanten kon aantonen, wordt verworpen. [Y B.V.] heeft deze stelling, tegenover de gemotiveerde stellingen van [X B.V.], onvoldoende onderbouwd. Weliswaar blijkt uit de verklaring van [B] dat het opgedragen werk ook het testen van de software van [Y B.V.] na de release daarvan inhield, doch [B] schrijft hierover in zijn schriftelijke verklaring: ―[X B.V.] conducted the performance assessment according to the agreement. Since however the results of the tests showed disappointing performance of the [Y B.V.] product, it became clear upfront that a report of [X B.V.] on the results of the tests was not going to benefit [Y B.V.]. I relieved them

177

of the responsibilities of the write-up, positioning us for perhaps picking it up later after we tuned the performance. I concluded [X B.V.] had fulfilled the contract and the engagement was brought to a conclusion.‖ 19. Ten slotte heeft [Y B.V.] haar verweer dat [X B.V.] de overeengekomen testwerkzaamheden niet, althans niet conform de proposal for services zou hebben verricht – mede in het licht van de omstandigheden dat de overeenkomst reeds in juni 2011 door [B] (al dan niet bevoegd) aan [X B.V.] is verstrekt en [D] in de maanden juli, augustus en september 2011 op het kantoor van [Y B.V.] in Amsterdam werkzaamheden heeft uitgevoerd – niet voldoende onderbouwd, zodat ook dat verweer wordt verworpen.

Gevorderde hoofdsom en rente 20. Nu hetgeen [Y B.V.] tegen de door [X B.V.] gevorderde hoofdsom van € 13.600,00 heeft aangevoerd wordt verworpen, is die vordering toewijsbaar.

21. De gevorderde rente tot en met 18 november 2011 van € 230,55 over het bedrag van € 13.600,00, is als niet weersproken toewijsbaar.

22. De gevorderde wettelijke handelsrente over het bedrag van € 13.600,00 vanaf 19 november 2011 zal als onbetwist eveneens worden toegewezen.

Buitengerechtelijke kosten 23. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten is slechts toewijsbaar, indien deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan eveneens redelijk is. De vordering van [X B.V.] van € 1.353,50 gaat het in de staffel buitengerechtelijke incassokosten sector kanton gehanteerde tarief, dat in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht, in ruime mate te boven. Uit de stellingen van [X B.V.] kan niet worden afgeleid dat zij duidelijk meer buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt dan in dit tarief is besloten. De door [X B.V.] gemaakte kosten moeten daarom als onredelijk worden aangemerkt, voor zover zij het in de staffel buitengerechtelijke incassokosten vermelde forfaitaire tarief overschrijden. De vordering zal derhalve, met inachtneming van de staffel buitengerechtelijke incassokosten, worden toegewezen tot een bedrag van € 952,00.

Proceskosten 24. [Y B.V.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [X B.V.] tot op heden begroot op: griffierecht € 851,00 explootkosten € 83,41 salaris gemachtigde € 600,00 (2,0 punten × tarief EUR 300,00) totaal € 1.534,41 inclusief eventueel verschuldigde btw.

BESLISSING De kantonrechter: I. veroordeelt [Y B.V.] tot betaling aan [X B.V.] van € 14.782,55 (veertienduizend zevenhonderdtweeëntachtig euro en vijfenvijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 13.600,00 (dertienduizend zeshonderd euro) vanaf 19 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening; II. veroordeelt [Y B.V.] in de proceskosten, aan de zijde van [X B.V.] tot op heden begroot op € 1.534,41 (eenduizend vijfhonderdvierendertig euro en eenenveertig eurocent); III. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; IV. wijst het meer of anders gevorderde af.

178

Aldus gewezen door mr. L.R. Wisse, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter

179

LJN: BX1924, Gerechtshof Leeuwarden , 200.076.973/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

17-07-2012 18-07-2012 Handelszaak Hoger beroep Onbevoegde vertegenwoordiging, artikel 3:70 BW Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 17 juli 2012 Zaaknummer 200.076.973/01 (zaaknummer rechtbank : 485978 / HA ZA 10-700) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant] advocaat: mr. L.A.M. van der Geld, kantoorhoudende te Wierden, tegen [geïntimeerde], handelende onder de naam Aqua Comfort Waterbehandelingstechnieken, wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. H. Post, kantoorhoudende te Helmond.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 10 augustus 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 8 november 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 november 2010.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, op 10 augustus 2010 onder zaaknummer 485978 CV EXPL 10-700 tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde gewezen en opnieuw recht doende, bij arrest - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - geïntimeerde alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van het bedrag dat appellant ter voldoening van het te vernietigen vonnis heeft betaald en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede voor nakosten met een bedrag van € 131,- dan wel, indien betekening van dit arrest plaatsvindt, op € 199,-."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

180

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de uitspraak van 10 augustus 2010 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton - locatie Zwolle onder zaak-/rolnummer 485978 / HA ZA 10-700, gewezen tussen geïntimeerde als eiseres en appellant als gedaagde te bekrachtigen, met veroordeling van appellant in de kosten in hoger beroep gevallen."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven 1. [appellant] heeft zeven grieven aangevoerd tegen genoemd vonnis.

De beoordeling 2. Tussen partijen zijn niet in geschil de feiten zoals door de kantonrechter vastgesteld onder rechtsoverweging 1.1. tot en met 1.12. van het bestreden vonnis, met uitzondering van de laatste zin van rechtsoverweging 1.3. waarin staat vermeld dat bij de bespreking van 5 november 2008 afgesproken zou zijn dat [appellant] met [geïntimeerde] contact zou opnemen over de koop en levering van de waterontharder. Gelet daarop zal het hof de feitenvaststelling in rechtsoverweging 1.3 van het vonnis aanpassen in de hierna te blijken zin. Met inachtneming daarvan staat het navolgende vast.

2.1. [appellant] is directeur-grootaandeelhouder van [B.V. A] Dit bedrijf is gevestigd op het adres [adres 1] te [plaats]. Op dit adres zijn meerdere bedrijven gevestigd, waaronder de [B.V. X] en het[B.V. Y]] De heer [projectleider bij B.V. Y] (verder: [projectleider bij B.V. Y]) is als projectleider werkzaam bij laatstgenoemd bedrijf.

2.2. [B.V. A] is door [B.V. Y] op uurbasis ingehuurd voor het aansturen van de techniek van een bepaald project waarvan [projectleider bij B.V. Y] de projectleider is.

2.3. [projectleider bij B.V. Y] heeft Aqua Comfort Waterbehandelingstechnieken in de persoon van [geïntimeerde] gevraagd om uitleg te geven over een waterontharder. [geïntimeerde] is hiervoor op 5 november 2008 naar [adres 2] te [plaats] gegaan, het adres van [B.V. Y] Zij werd doorverwezen naar [adres 1] waar een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [projectleider bij B.V. Y], [appellant] en [geïntimeerde] en waarbij is gesproken over de aanschaf van een waterontharder.

2.4. Op 21 januari 2009 heeft [appellant] telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] over de aanschaf van een drukverhoger.

2.5. Op 2 februari 2009 is de drukverhoger afgeleverd op het adres [adres 1] of [adres 2] te [plaats]. Bij aflevering is tevens een bestelformulier ingevuld dat zowel betrekking heeft op de geleverde drukverhoger als op de nog door [geïntimeerde] te plaatsen waterontharder, welk formulier voor zover thans van belang, als volgt luidt: Bestelling van Naam :[projectleider bij B.V. Y] Adres :[adres 2] Postcode [postcode] AA plaats] (…)

Mobiel : 06- (…)/06-(…) [appellant] (…)

Datum 2/2/-2009 Het formulier is ondertekend door [appellant].

2.6. Bij factuur d.d. 14 februari 2009 is onder vermelding van factuurnummer [1] en klantnummer [nummer] aan [projectleider bij B.V. Y], [adres 2], [postcode] [plaats] een bedrag van € 618,80 ter zake van een drukverhoger in rekening gebracht.

2.7. Op 5 maart 2009 heeft [geïntimeerde] de waterontharder geplaatst in een woonark van [B.V. Y] te [plaats].

2.8. Bij factuur d.d. 9 maart 2009 is onder vermelding van factuurnummer [2] en klantnummer [nummer] aan [projectleider bij B.V. Y], [adres 2], [postcode] [plaats] een bedrag van € 2.395,00 ter zake van een waterontharder in rekening gebracht.

2.9. Beide facturen zijn door [B.V. Y] ingeboekt in haar administratie.

2.10. Op 21 april 2009 is [B.V. Y] failliet verklaard. De facturen op naam van [projectleider bij B.V. Y] zijn nadien door [geïntimeerde] gecrediteerd.

2.11. Op 10 september 2009 heeft [appellant] op zijn privéadres te [plaats] twee facturen ontvangen. De eerste factuur, gedateerd op 14 februari 2009, met factuurnummer [3] en klantnummer [nummer 2] heeft betrekking op de drukverhoger ad € 618,80. De tweede factuur, die is gedateerd 9 maart 2009, met factuurnummer [4] en klantnummer [nummer 2], heeft betrekking op de waterontharder ad € 2,395,00. Bij deze facturen is een brief gevoegd d.d. 10

181

september 2009 waarin [geïntimeerde] onder meer schrijft: "Geachte heer [appellant], Nu is gebleken dat u degene bent die goederen bij mij heeft besteld, ontvangt u bij deze ook de facturen. Mij is uit niets gebleken dat u bevoegd was te handelen namens dhr. [projectleider bij B.V. Y]. Ook is er tijdens onze onderhandelingen geen sprake geweest van handelen namens een B.V. (…)

2.12. Bij brief van 29 september 2009 schrijft [appellant] onder meer het volgende aan [geïntimeerde]: "U heeft de items in de deze facturen destijds geleverd aan [B.V. Y]. Wat dus ook uw factuuradres is. U heeft deze items inmiddels al aan meerder personen, die destijds voor [B.V. Y] werkzaam waren, proberen te factureren. Onder het mom dat wij deze goederen privé besteld zouden hebben. U weet net zo goed als wij dat dit onzin is. (…)

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.

3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van - in hoofdsom - € 3.576,88 vermeerderd met wettelijke rente over een bedrag van € 3.013,80 vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van voldoening en de proceskosten. [geïntimeerde] heeft hiertoe gesteld primair dat zij met [appellant] een koopovereenkomst heeft gesloten voor de levering van een waterontharder en een drukverhoger en dat zij tevens de installatie hiervan heeft verzorgd, waarvan de facturen onbetaald zijn gebleven. Subsidiair heeft [geïntimeerde] haar vordering gebaseerd op art. 3:70 BW. Zij heeft gesteld dat [appellant] zonder toereikende volmacht namens [projectleider bij B.V. Y] heeft gehandeld en daarom gehouden is de door haar geleden schade te vergoeden. [appellant] heeft zich zakelijk weergegeven tegen de primaire grondslag verweerd stellende dat niet hij, maar [B.V. Y] de contractuele wederpartij is van [geïntimeerde] en tegen de subsidiaire grondslag heeft hij aangevoerd dat hij niet heeft gehandeld als (pseudo) gevolmachtigde.

De kantonrechter heeft de vordering voor zover gebaseerd op de primaire grondslag afgewezen en het gevorderde op de subsidiaire grondslag toegewezen. De schade heeft de kantonrechter gesteld op het factuurbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2012.

Met betrekking tot de grieven 4. Het hof stelt vast dat grief I betrekking heeft op de primaire grondslag en dat de grieven II tot en met V betrekking hebben op de subsidiaire grondslag van de vordering. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De kantonrechter heeft de primaire grondslag van de vordering verworpen. Gelet daarop komt grief I, gezien de devolutieve werking van het appel, pas aan de orde indien de grieven II tot en met V slagen. Beide grondslagen hangen echter onlosmakelijk samen en daarom zal het hof die gezamenlijk bespreken.

5. Het antwoord op de vraag of [appellant] jegens [geïntimeerde] bij het sluiten van de koopovereenkomsten met betrekking tot de waterontharder en de drukverhoger in eigen naam dat wil zeggen: als wederpartij van [geïntimeerde] - is opgetreden dan wel als vertegenwoordiger van een derde ([projectleider bij B.V. Y]), is afhankelijk van hetgeen [appellant] en [geïntimeerde] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de aard van de desbetreffende overeenkomst en hetgeen ten aanzien van overeenkomsten als de onderhavige in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is (HR 11 maart 1977, LJN: AC1877) 6. Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt dat in beginsel op [geïntimeerde] de last rust om (i) concrete feiten en omstandigheden te stellen - en, in geval van gemotiveerde betwisting te bewijzen - waaruit blijkt dat [geïntimeerde] ervan uit mocht gaan dat [appellant] haar contractuele wederpartij was, dan wel (ii) (a) [appellant] als vertegenwoordiger van [projectleider bij B.V. Y] is opgetreden, (b) dat hij in die hoedanigheid een bepaalde overeenkomst tot stand heeft gebracht en (c) dat [appellant] daartoe geen toereikende volmacht had, waardoor (d) [geïntimeerde] - kort gezegd - schade heeft geleden. Het hof overweegt als volgt.

7. [geïntimeerde] heeft gesteld dat tijdens de bijeenkomst van 5 november 2008 (r.o. 2.3.) is afgesproken dat [appellant] contact met haar zou opnemen over de aanschaf van de waterontharder. Later is telefonisch de drukverhoger besteld (CvR onder 7.) [appellant] heeft de bestelformulieren voor beide zaken bij het in ontvangst nemen van de drukverhoger getekend, aldus [geïntimeerde]. Verder stelt [geïntimeerde] dat [projectleider bij B.V. Y] heeft aangegeven dat [appellant] niet voor zijn rekening heeft gehandeld (dagvaarding onder 3.)

8. [appellant] heeft betwist dat hij de bestelling voor de waterontharder heeft geplaatst. Hij heeft

182

aangevoerd dat tijdens de bespreking van 5 november 2008 tussen [projectleider bij B.V. Y] en [geïntimeerde] een prijs is overeengekomen voor de waterontharder en dat de waterontharder mondeling door [projectleider bij B.V. Y] is besteld bij [geïntimeerde], waarbij tevens de datum en plaats van aflevering tussen hen is overeengekomen, te weten: maart 2009 in een woonark van [B.V. Y] in [plaats]. [projectleider bij B.V. Y] heeft daarbij aangegeven te handelen namens [B.V. Y] Op 21 januari 2009 heeft [appellant] contact opgenomen met [geïntimeerde] en de drukverhoger besteld waarbij is besproken dat de drukverhoger in opdracht en voor rekening van [B.V. Y] werd besteld. Deze gang van zaken wordt door [projectleider bij B.V. Y] (grotendeels) bevestigd, getuige zijn handtekening onder de conclusie van antwoord en conclusie van dupliek, aldus [appellant].

9. Uit de vaststaande feiten (r.o.2) blijkt het volgende. [geïntimeerde] is op verzoek van [projectleider bij B.V. Y] uitgenodigd op het adres [adres 2] te [plaats] om voorlichting te geven over een waterontharder. Op dit adres is [B.V. Y] gevestigd (zie prod. 4 CvR) bij welke onderneming [projectleider bij B.V. Y] werkzaam was als projectleider. [geïntimeerde] heeft die voorlichting vervolgens op 5 november 2008 gegeven op adres [adres 1] waar [B.V. Y] (eveneens) is gevestigd. Naast [projectleider bij B.V. Y] was daar tevens [appellant] aanwezig, beiden werkzaam voor een project van [B.V. Y] Bij aflevering van de drukverhoger op 2 februari 2009 heeft [appellant] de bestelbon getekend voor de drukverhoger en de waterontharder. De bestelbon werd eerst bij die aflevering opgemaakt en op aanwijzing van [appellant] is de bestelling op naam van [projectleider bij B.V. Y] gesteld.

De waterontharder is op 5 maart 2009 door monteurs van [geïntimeerde] in een woonark van [B.V. Y] geplaatst.

De waterontharder en de drukverhoger zijn door [geïntimeerde] gefactureerd aan [projectleider bij B.V. Y] op het adres [adres 2] te [plaats]. De facturen zijn ingeboekt in de administratie van [B.V. Y] Vervolgens is [projectleider bij B.V. Y] door [geïntimeerde] tot betaling gemaand en eerst geruime tijd na het faillissement van [B.V. Y] worden de op naam van [B.V. Y] gestelde facturen door [geïntimeerde] gecrediteerd en de facturen op naam van [appellant] gesteld.

10. Het hof is van oordeel dat, gelet op de onder r.o. 5. vermelde maatstaf en tegen de achtergrond van de hiervoor onder r.o. 9 omschreven gang van zaken, [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat zij, wat de aanschaf van de waterontontharder en drukverhoger betreft, [appellant] als haar contractuele wederpartij heeft mogen beschouwen.

Evenmin kon blijkens diezelfde feiten en omstandigheden worden gezegd dat [appellant] met betrekking tot de aanschaf van de waterontharder in naam van - en derhalve als vertegenwoordiger van - [projectleider bij B.V. Y] is opgetreden. Uit die feiten blijkt immers dat het initiatief tot de aanschaf hier door [projectleider bij B.V. Y] is genomen. [geïntimeerde] blijft in haar stellingen vaag over het moment waarop de waterontharder zou zijn besteld. De waterontharder is geleverd aan een project waaraan [projectleider bij B.V. Y]/[B.V. Y] was verbonden. Het enkele feit dat [appellant] het bestelformulier heeft getekend kan hieraan niet af doen. De verklaring die [appellant] voor het tekenen van de bestelbon heeft gegeven acht hof aannemelijk, nu het tekenen voor een derde bij de ontvangst van een leverantie niet ongebruikelijk is. Dat er sprake is van een bestelbon maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders, nu het bestelformulier eerst bij aflevering (van de drukverhoger), op het adres waar beide bedrijven waren gevestigd is opgemaakt en de bestelbon op naam van [projectleider bij B.V. Y] wordt gesteld. Dat [geïntimeerde] evenmin twijfels had over deze gang van zaken blijkt uit het feit dat zij vervolgens tot facturering van [projectleider bij B.V. Y] is overgegaan.

11. Wat betreft de bestelling van de drukverhoger geldt het volgende. Door [geïntimeerde] zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die duiden op contacten tussen haar en [projectleider bij B.V. Y] omtrent de aanschaf van de drukverhoger. [appellant] heeft erkend dat hij telefonisch de drukverhoger bij [geïntimeerde] heeft besteld, maar volgens hem deed hij dat niet voor zichzelf maar namens - dus als vertegenwoordiger van - [projectleider bij B.V. Y], althans zo begrijpt het hof zijn betoog op dit punt (MvG sub 9/24). In de context van de subsidiaire grondslag van de vorderingen rijst dan vervolgens de vraag of [appellant] daarbij onbevoegd namens [projectleider bij B.V. Y] is opgetreden. Immers, eerst in dat geval is van gebondenheid van [projectleider bij B.V. Y] (c.q. [B.V. Y]) geen sprake, en zou [appellant] op de voet van artikel 3:70 BW gehouden zijn de dientengevolge door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden. Dat sprake was van onbevoegd handelen van [appellant] volgt echter nog niet uit de enkele stelling van [geïntimeerde] dat [projectleider bij B.V. Y] dat heeft verklaard, nu dit door [appellant] gemotiveerd is betwist en [geïntimeerde] haar stelling op dit punt niet nader heeft onderbouwd. Dat geldt temeer nu de facturen van [geïntimeerde] destijds door [projectleider bij

183

B.V. Y] in ontvangst zijn genomen en door zijn werkgever [B.V. Y] in haar administratie zijn ingeboekt, terwijl gesteld noch gebleken is dat [B.V. Y] tegen deze facturen bezwaar heeft gemaakt. Het hof leidt daaruit af dat [appellant] in de ogen van [B.V. Y] bevoegd is geweest om namens haar - in de persoon van [projectleider bij B.V. Y] - de drukverhoger te bestellen. Gelet daarop had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen haar stelling omtrent het onbevoegd handelen van [appellant] bij de aanschaf van de drukverhoger van een nadere onderbouwing te voorzien. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan haar stelling omtrent het onbevoegd handelen van [appellant] niet als juist worden aanvaard. Dat impliceert dat ook de subsidiaire grondslag faalt.

12. Het hof passeert het algemeen bewijsaanbod van [geïntimeerde], nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen.

De slotsom 13. De grieven I tot en met V slagen. De overige grieven behoeven geen behandeling meer. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. [appellant] heeft gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag dat [appellant] ter voldoening van het te vernietigen vonnis heeft betaald. Nu [geïntimeerde] niet heeft betwist dat [appellant] aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, zal de vordering worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

Deze kosten worden voor zover gevallen aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft in eerste aanleg begroot op € 768,00 (2 punten / € 384,00) en in hoger beroep op € 632,00 (1 punt / € 632,00).

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van al hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 768,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 367,93 aan verschotten en € 632,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan en € 131,00 indien betekening heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening; verklaart dit arrest wat betreft de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, I. Tubben en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 juli 2012 in bijzijn van de griffier.

184