AvdR Webinars

AVDR Webinar

Shockschade en Voorlopige Deskundige Berichten Sprekers Mr. J.F. Roth, advocaat Sap Letselschade Advocaten Mr. S. de Lang, advocaat Sap Letselschade Advocaten 8 november 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0072

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker Mr. J.F. Roth Jurisprudentie  Hoge Raad, 22 februari 2002, NJ 2002, 240  Gerechtshof Leeuwarden, 8 mei 2002, NJ 2003, 233  Hoge Raad, 9 oktober 2009, LJN BI8583  Gerechtshof Arnhem, 15 maart 2011, LJN BP8479  Rechtbank Arnhem, 13 april 2011, LJN BQ1757

p. p. p. p. p.

4 39 47 79 87

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

93 103 130 151 170 183 197 205 228 243 246 270 281

Spreker Mr. S. de lang Jurisprudentie  Rechtbank Utrecht, 26 juli 2006, JA 2006, 122  Hoge Raad, 14 december, NJ 2002, 73  Hoge Raad, 19 december, NJ 2004, 584  Hoge raad, 9 februari 1998, NJ 1999, 478  Rechtbank Zwolle, 26 mei 2004, LJN AR3222  Hoge Raad, 4 november 1988, NJ 1989  Hoge raad, 2 februari 1990, NJ 1991, 292  Hoge Raad, 26 maart 2004, LJN AO1330  Hoge Raad, 12 augustus 2005, LJN AT3477  Gerechtshof Arnhem , 13 augustus 2002, TVP 2003, nr. 1  Fortis ASR/Can, LJN BB5625, L & S 2008, nr. 1, p. 21  Fortis ASR/Van Veen, LJN BB3676, L & S 2008, nr. 1, p. 49  Gerechtshof Amsterdam, 29 januari 2004, L & S 2004 nr. 1

3

NJ 2002, 240: Onrechtmatige daad; overtreding veiligheids- of verkeersnorm.

‘Shock’-schade. Affectieschade; art. 8 EVRM. (‘family life’).

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

22 februari 2002

Magistraten:

P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A.G. Pos, A. Hammerstein

Zaaknr:

C00/227HR

Conclusie:

A-G Strikwerda

LJN:

AD5356

Noot: J.B.M. Vranken Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:95; BW art. 6:106; BW art. 6:108; BW art. 6:162; BW art. 6:163; EVRM art. 8 Essentie Onrechtmatige daad; overtreding veiligheids- of verkeersnorm. ‗Shock‘-schade.

Affectieschade; art. 8 EVRM. (‗family life‘). Samenloop schadecomponenten.

Schadebegroting; maatstaf.

Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld (moeder wordt geconfronteerd met de ernstige gevolgen van een verkeersongeval waarbij haar vijfjarige dochter op schokkende wijze om het leven komt) niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Voor toekenning van ‗shock‘schade als hier bedoeld is voldoende dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds.

Het stelsel der wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden (‗affectieschade‘). De rechter heeft niet de vrijheid om, vooruitlopend op een eventueel door de wetgever door te voeren wijziging van de wet op dit punt, een zodanige vergoeding toe te kennen. De huidige Nederlandse wetgeving op dit punt is niet in strijd met art. 8 EVRM (eerbiediging van ‗family life‘).

Bij samenloop van ‗shock‘-schade en affectieschade zal de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden.

Bij de begroting van de schade dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval en met name ook met de aard van de aansprakelijkheid en de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene.

Samenvatting Een moeder wordt vlak na een verkeersongeval, waarbij haar vijfjarige dochter om het leven is gekomen, op schokkende wijze met het lichaam van haar ernstig verminkte dochter geconfronteerd. Dit leidt tot ernstig geestelijk letsel bij de moeder. Zij vordert van de WAM-verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval vergoeding van haar materiële en immateriële schade. Het Hof heeft de vordering van de moeder wat betreft

4

de materiële schade geheel en wat betreft de immateriële schade tot een bedrag van ƒ 30 000 toegewezen.

De rechter kan over vormen van compensatie en erkenning van leed niet een allesomvattend oordeel geven, doch mag slechts beoordelen welke vergoeding binnen het stelsel van de wet voor toewijzing in aanmerking komt.

Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen.

Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Voor de toekenning van ‗shock‘schade is niet vereist dat degene die daarop als nagelaten betrekking aanspraak maakt, door zijn aanwezigheid bij de verweten gedraging of gebeurtenis, toen deze plaatsvond, direct betrokken is geweest bij het ongeval of de gebeurtenis waardoor het slachtoffer is overleden. Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (ⅰ) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ⅱ) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt.

Degene die door de confrontatie met de gevolgen van een ongeval geestelijk letsel heeft opgelopen, een en ander zoals hiervoor nader omschreven, heeft te dier zake recht op schadevergoeding, ook voor zover van een samenloop van ‗shock‘-schade en affectieschade sprake is. De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden.

Ook al is aannemelijk dat de moeder van een jong kind dat bij een ernstig verkeersongeval om het leven is gekomen, valt in de categorie van personen die het meest in aanmerking zouden komen voor de toekenning van een vergoeding ter zake van, zoals het in het algemeen wordt aangeduid, affectieschade, dan nog kan de rechter daarin niet de vrijheid vinden om, vooruitlopend op een eventueel door de wetgever door te voeren wijziging van de wet op dit punt, aan haar een vergoeding toe te kennen.

Art. 8 EVRM noopt er niet toe dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Het toekennen van schadevergoeding kan weliswaar mede worden gezien als een erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van een kind, maar kan niet ertoe bijdragen dat de ouder in staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal gezinsleven te leiden.

5

De rechter dient bij de begroting van de schade rekening te houden met alle omstandigheden van het geval en met name ook met de aard van de aansprakelijkheid en de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene.

Partij(en) N.V. Verzekering Maatschappij Woudsend Anno 1916, te Woudsend, eiseres tot cassatie, tevens verweerster in cassatie in het incidenteel beroep, adv. mr. J.L.W. Sillevis Smitt, tegen V., te H., verweerster in cassatie, tevens eiseres tot cassatie in het incidenteel beroep, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Voorgaande uitspraak Hof: 4.Beoordeling De moeder vordert vergoeding van schade die zij zelf heeft geleden, naar zij stelt, als gevolg van een (ook) jegens haar onrechtmatige daad van de bestuurder van een taxibus, waarvoor de WAM-aansprakelijkheid bij Woudsend is verzekerd. De 4.1 vordering beloopt ƒ 105 823,49 met rente en betreft vermogensschade (posten van ƒ 2325 voor therapiekosten, ƒ 1284,70 voor kosten van medische expertise en ƒ 2213,79 voor kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand) alsmede ander nadeel (een post van ƒ 100 000 voor smartengeld).

Het gaat om de volgende — blijkens de feitenvaststelling van de rechtbank alsmede de stellingen van de partijen en de producties, voor zover niet bestreden, vaststaande — gebeurtenis. Op 9 april 1992 omstreeks 16.00 uur reed de taxibus (een kindertaxi) op de openbare weg D., een woonerf, te H. de daar fietsende 4.2 vijfjarige dochter van V., Simone, aan. Het meisje viel door de aanrijding en de taxibus reed met een achterwiel over het hoofd met dodelijk gevolg. Door het overrijden werd de schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud (hersenen) naast het hoofd op het wegdek terecht.

Ook het volgende staat vast a. Kort vóór de gebeurtenis had Simone aan haar moeder gevraagd of zij op haar fiets naar de nabijgelegen speelplaats, te bereiken over het woonerf, mocht rijden en de moeder had dit goedgevonden. De moeder bevond zich op het tijdstip van de gebeurtenis niet op de plaats van die gebeurtenis (ter hoogte van D 24) maar in haar nabij die plaats gelegen woning (D 12) en is vrijwel onmiddellijk na de gebeurtenis, gewaarschuwd door een buurvrouw, op de plaats van de gebeurtenis gekomen, waar zij haar dochter levenloos zag liggen met naast het hoofd de schedelinhoud die zij aanzag voor braaksel. De moeder heeft daarop eerst in haar woning een ambulance gebeld en is aanstonds weer terug gerend naar het meisje, dat op haar buik, kennelijk met het gezicht naar beneden, lag. De moeder heeft geprobeerd met haar hand het hoofd van het meisje te draaien om haar in het gezicht te kunnen zien; daarbij ervoer de moeder tot haar ontzetting dat haar 4.3 hand vrijwel geheel verdween in de schedel van het meisje en dat het 'braaksel' een deel van de hersenen van haar dochter was. b. Een en ander heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel van de moeder. Dat is in januari 1997 vastgesteld door de psychiater die de moeder heeft onderzocht. Het letsel werd omschreven als een gestagneerd rouwproces resulterend in een ernstige depressie met melancholische (vitale) kenmerken en een ernstige posttraumatische stressstoornis waarbij de moeder onder andere voordurend de afschuwelijke confrontatie met haar dochter herbeleeft. Het psychiatrische rapport uit januari 1997 hield voorts in dat professionele hulpverlening via een polikliniek psychiatrie en/of RIAGG op korte termijn zeer geïndiceerd is.

De moeder heeft in de periode van 1992 tot en met 1994 intensieve behandeling door gesprekstherapie ondergaan, echter zonder dat succes (genezing) werd bereikt.

De moeder was ten tijde van de gebeurtenis 28 jaren oud.

6

Vast staat tevens dat de bestuurder van de taxibus ter zake van de gebeurtenis strafrechtelijk is veroordeeld (de partijen hebben niet opgegeven ter zake van welk 4.4 strafbaar feit hij is veroordeeld). Daaruit volgt dat de bestuurder in elk geval jegens het meisje Simone aansprakelijk voor de gebeurtenis is geworden, nu van aanwijzingen voor iets anders niet blijkt.

Vooropgesteld dient het volgende te worden. Naar het in het Burgerlijk Wetboek neergelegde stelsel van schadevergoedingsrecht komt ter zake van een gebeurtenis tengevolge waarvan iemand overlijdt, slechts aan de in artikel 6:108 BW genoemde personen een aanspraak op schadevergoeding toe en die aanspraak omvat alleen vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud en vergoeding van kosten van lijkbezorging. Naar datzelfde stelsel komt ter zake van een gebeurtenis ten gevolge waarvan iemand letsel oploopt, slechts aan de in artikel 6:107 BW 4.5 genoemde personen een aanspraak op schadevergoeding toe en die aanspraak omvat alleen vergoeding van schade bestaande in kosten gemaakt ten behoeve van de gekwetste. Dit een en ander geldt ongeacht of de aansprakelijkheid berust op de algemene regel voor onrechtmatige daad (zoals neergelegd in artikel 6:162 BW) dan wel op andere, bijzondere regels waaruit een wettelijke verplichting tot schadevergoeding voortvloeit (zoals bijvoorbeeld neergelegd in artikel 31 Wegenverkeerswet, ten tijde van de gebeurtenis waarover het in deze zaak gaat, nog van kracht).

Dit brengt mee dat een moeder (als V.) geen vergoeding kan vorderen van vermogensschade (anders dan aangaande levensonderhoud, lijkbezorging en ten 4.6 behoeve van het kind gemaakte kosten) en ander nadeel dan vermogensschade, voor zover die zijn veroorzaakt door de dood van haar kind of door het letsel dat haar kind heeft opgelopen.

Dat laat echter ruimte voor een aanspraak van de moeder op schadevergoeding voor zover de schade is veroorzaakt door iets anders dan de dood of het letsel van haar dochter. De moeder stelt dat de schade waarvan zij in deze zaak vergoeding vordert, is veroorzaakt door de confrontatie met de gruwelijke, schokkende gevolgen van de gebeurtenis. Dit omvat weliswaar in de eerste plaats het letsel en het overlijden van het kind, maar daarvan kan worden onderscheiden: de schokkende wijze waarop de moeder werd geconfronteerd met het gruwelijke letsel waardoor haar dochter om het 4.7 leven was gekomen, meer in het bijzonder dat de moeder bij haar poging het hoofd van haar overreden dochter te draaien ervoer dat haar hand vrijwel geheel verdween in de schedel van het meisje en dat wat zij voor braaksel had aangezien, een deel van de hersenen van het meisje was. Dit onderdeel van de gevolgen van de gebeurtenis kan worden aangemerkt als iets anders dan de dood of het letsel van het meisje. De aanspraak van de moeder stuit dus niet reeds af op het genoemde stelsel van schadevergoedingsrecht en in het bijzonder op het bepaalde in de artikelen 6:107 en 108 BW. De rechtbank heeft de vordering afgewezen uit overweging, kort samengevat, dat onvoldoende feiten zijn gesteld waaruit kan volgen dat onrechtmatig jegens de moeder is gehandeld. In het bijzonder werd overwogen dat de door de bestuurder geschonden, in het verkeer in acht te nemen geschreven en ongeschreven normen niet strekken tot bescherming van de belangen van een familielid (als de moeder) 4.8 van een verkeersdeelnemer (als Simone), alsmede dat de afzonderlijke, door de moeder als geschonden genoemde zorgvuldigheidsnorm onvoldoende is geconcretiseerd, terwijl bovendien de schokkende situatie (die later resulteerde in geestelijk letsel van de moeder) moet worden beschouwd als gevolg van de schending van voornoemde in het verkeer in acht te nemen normen.

De eerste vijf grieven zijn tegen dit oordeel gericht en kunnen tezamen worden 4.9 behandeld. De zesde grief heeft daarnaast geen afzonderlijke betekenis, zodat deze buiten verdere behandeling blijft.

4.10 De rechtbank honoreerde het verweer van Woudsend, dat de in het verkeer in acht

7

te nemen geschreven en ongeschreven normen niet strekken tot bescherming van een benadeelde als de moeder tegen de schade zoals zij die, naar haar stelling, heeft geleden. Het verweer is niet toegespitst op enige bijzondere verkeersnorm en ook de rechtbank heeft haar beoordeling niet aldus toegespitst. Te onderzoeken staat dus of geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag in het algemeen inderdaad niet strekken tot bescherming van iemand als de moeder tegen schade als in deze zaak aan de orde.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank niet. Ongetwijfeld strekken de normen voor verkeersgedrag in het algemeen — voor zover thans van belang — in de eerste plaats ertoe dat een aan- en overrijding zoals die ten aanzien van Simone heeft plaatsgevonden, uitblijft. In het midden kan blijven of die verkeersnormen mede bedoeld zijn om de belangen te beschermen van alle familieleden van verkeersdeelnemers en van alle anderen die in enige bijzondere betrekking staan tot verkeersdeelnemers, die als gevolg van schending van die normen schade lijden in persoon of goed. Er is echter geen goede reden om aan te nemen dat die normen niet mede strekken tot bescherming van de moeder van een vijfjarig meisje dat 4.11 met even tevoren verkregen goedvinden van die moeder op haar fiets op een woonerf, vlakbij de woning van moeder en dochter, aan het verkeer deelneemt, tegen schade als in deze zaak aan de orde. Dat in dit geval de moeder niet zelf aan het verkeer deelnam, zich ook niet in de 'fysieke gevarenzone' van de verkeersnorm schendende taxibus bevond en zelf geen lichamelijk letsel opliep, is onvoldoende reden om anders te oordelen. Niet kan worden volgehouden dat in het onderhavige geval de bestuurder van de taxibus niet ook bedacht behoefde te zijn op deze soort schade, van deze moeder van deze aan het verkeer deelnemende dochter.

De grieven treffen dus doel. Het relativeringsverweer van Woudsend moet worden verworpen. Bij gebreke van verder verweer op dit punt staat dan vast dat de bestuurder van de taxibus ter zake van de gebeurtenis (ook) jegens de moeder een 4.12 onrechtmatige daad heeft gepleegd, welke hem kan worden toegerekend, zodat hij — en ook Woudsend, als zijn WAM-verzekeraar — verplicht is de schade die de moeder dientengevolge lijdt, te vergoeden. Onderzocht dient nu te worden in hoeverre Woudsend de onderscheidene gestelde schadeposten dient te vergoeden.

Wat betreft de schadepost ter zake van smartengeld, dient te worden geoordeeld dat de moeder — in de zin van artikel 6:106, lid 1, aanhef en onder b, BW — in 4.13 haar persoon is aangetast 'op andere wijze' (dan door lichamelijk letsel of in eer of goede naam), nu zij immers geestelijk letsel (zoals onder 4.3b omschreven) heeft opgelopen.

Woudsend meent dat in het geheel geen immateriële schade, althans slechts 4.14 schade tot ten hoogste ƒ 15 000, ter zake van dit geestelijke letsel voor vergoeding in aanmerking kan komen.

Woudsend betoogt allereerst dat dit geestelijke letsel geen gevolg is van de schokkende confrontatie maar van de dood van het meisje. Uit het rapport van de psychiater van januari 1997 leidt Woudsend af dat moet worden aangenomen dat ook zonder de schokkende confrontatie de psychische klachten van de moeder zouden zijn opgetreden. Dit betoog is ondeugdelijk. Uit het rapport blijkt juist dat de psychiater als oorzaak van het door hem vastgestelde ernstige geestelijke letsel 4.15 van de moeder opgeeft 'het fatale ongeval van haar dochter en de hierop (gevolgde) afschuwelijke confrontatie met haar verminkte dochter'. Ook overigens biedt het psychiatrische rapport geen steun voor de gevolgtrekking die Woudsend eruit wil afleiden. Woudsend noemt geen andere feiten die haar betoog op dit punt kunnen dragen, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Integendeel moet als vaststaand worden aangenomen dat het geestelijke letsel gevolg is van de confrontatie en niet van de dood (of het letsel) van het meisje.

4.16 Het leed van de moeder ter zake van het geestelijke letsel dat zij heeft opgelopen,

8

komt dus ten volle voor vergoeding naar billijkheid in aanmerking.

Voor vergoeding komt echter niet in aanmerking het verdriet van de moeder om het overlijden van haar dochter, zoals Woudsend terecht heeft aangevoerd. Dat 4.17 verdriet is immers een nadeel veroorzaakt door de dood van het kind, waarvoor de moeder geen vergoeding kan vorderen, zoals hierboven, onder 4.6, overwogen.

Voor zover de moeder op dit punt een andere opvatting is toegedaan, kan zij daarin niet worden gevolgd. Zij lijkt te betogen dat indien, zoals in haar geval, zowel ernstige psychische schade (wegens een schokkende gebeurtenis) als affectieschade (wegens het verlies van een naast familielid) is ontstaan, niet moet worden onderscheiden tussen beide soorten schaden (althans tussen shockschade 4.18 en affectieschade) en niet voor de ene soort schade wél en voor de andere soort niet een vergoeding moet worden vastgesteld, zodat in zo'n geval geen betekenis zou toekomen aan artikel 6:108 BW. Dat betoog moet echter worden verworpen omdat het niet strookt met het in de wet neergelegde stelsel van schadevergoedingsrecht.

Van het verdriet om de dood van het kind valt te onderscheiden, zoals Woudsend ook zelf aanvoert, het verdriet als gevolg van de schokkende confrontatie met de andere gevolgen van de gebeurtenis dan die dood. Dit verdriet als gevolg van die 4.19 confrontatie komt voor vergoeding naar billijkheid in aanmerking, afzonderlijk, naast het leed van de moeder ter zake van het geestelijke letsel dat zij heeft opgelopen.

Subsidiair heeft Woudsend betoogd dat terughoudendheid behoort te worden betracht ook bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding voor shockschade. In het algemeen is terughoudendheid geboden bij het bepalen van de hoogte van de 4.20 naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, maar voor grotere terughoudendheid in het geval van shockschade is geen grond. In de wetsgeschiedenis van de artikelen 6:106 e.v. BW is voor die opvatting ook geen steun te vinden.

Woudsend heeft (bij de pleidooien in de eerste aanleg) te kennen gegeven dat haars inziens een deskundige zou moeten worden benoemd om te onderscheiden 4.21 tussen de affectieschade en de overige schade. In de gedingstukken en producties zijn echter voldoende gegevens voorhanden om reeds thans de vergoeding naar billijkheid vast te stellen.

Bij die vaststelling wordt rekening gehouden met aard en ernst van het geestelijke letsel en met de oorzaak ervan, zoals hierboven, onder 4.3a en b, omschreven.

Van belang is ook dat de moeder dit letsel op 28-jarige leeftijd heeft opgelopen en dat zij ook ten tijde van de memorie van grieven — meer dan zeven jaren na de gebeurtenis — daaronder kennelijk nog ernstig leed: zij had nachtmerries, was apathisch en in ernstige mate depressief.

Niet blijkt van aanwijzingen ervoor dat dit inmiddels beter is geworden of dat hierin 4.22 in de nabije of meer verwijderde toekomst een wijziging ten goede zal komen. Bij de pleidooien in de eerste aanleg is namens de moeder betoogd dat men moet uitgaan van levenslang ernstig psychisch lijden. Niet blijkt dat dit door Woudsend is weersproken.

Verder wordt rekening gehouden met het verdriet dat de moeder heeft gehad als gevolg van de confrontatie met de andere gevolgen van de gebeurtenis dan de dood van het kind (men zie hierboven, 4.19).

Een bedrag van ƒ 30 000 is hier als vergoeding billijk te achten.

De moeder heeft wel betoogd dat een hoger bedrag op zijn plaats zou zijn maar daarvoor onvoldoende houvast geboden. Het door haar bij repliek genoemde geval van een vijftigjarige man die door een aanrijding een lichte hersenschudding met 4.23 als gevolg een posttraumatische neurose opliep, is niet voldoende gelijksoortig, evenals het bij de pleidooien genoemde geval van een moeder wier kind door haar echtgenoot opzettelijk om het leven was gebracht.

9

Ten aanzien van de schadeposten ter zake van therapiekosten, kosten van medische expertise en kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand heeft Woudsend zich verweerd met het betoog dat het bepaalde in artikel 6:108 BW aan 4.24 toewijzing van de vordering in de weg staat. Dat betoog houdt echter geen steek aangezien deze schadeposten betrekking hebben op het geestelijke letsel van de moeder, waarvan hierboven is geoordeeld dat het als gevolg van iets anders dan de dood (of het letsel) van het kind kan worden aangemerkt.

Nu deze schadeposten verder niet in het bijzonder zijn bestreden, dient Woudsend 4.25 ze te vergoeden, nu het hier kennelijk gaat om redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 (respectievelijk onder b, a en c) BW. Blijkens het voorgaande is de vordering toewijsbaar ten aanzien van bedragen van ƒ 2325, ƒ 1284,70 en ƒ 2213,79 voor vermogensschade en van een bedrag van ƒ 30 000 voor smartengeld, tezamen dus tot een beloop van ƒ 35 823,49. Als niet bestreden dient het smartengeld met rente per 9 april 1992 en de overige schadeposten met rente per de datum dat de desbetreffende kosten zijn gemaakt, te worden vermeerderd. Voor het overige moet de vordering worden afgewezen.

4.26 De moeder noch Woudsend hebben feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden, zodat aan hun bewijsaanbiedingen reeds daarom moet worden voorbijgegaan.

Woudsend wordt geacht in overwegende mate in het ongelijk te zijn gesteld en heeft dus de kosten te dragen. (enz.)

Cassatiemiddel in het principale beroep: De cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen als bedoeld in art. 99 Wet RO. De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in de r.ovv. 4.7 en 4.10 t/m 4.12, waarop hierna nog wordt teruggekomen. Op de daarin vermelde gronden heeft het Hof het bestreden vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van de moeder — thans verweerster in cassatie — grotendeels toegewezen.

Al deze beslissingen zijn onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderling verband te beoordelen redenen.

Terecht heeft het Hof vooropgesteld, hetgeen het Hof in de r.ovv. 4.5 en 4.6 heeft overwogen, waarnaar hier wordt verwezen.

Het Hof heeft evenwel in zijn beslissing van r.ov. 4.7 miskend, dat voorzover uit de geschiedenis van de totstandkoming van het door het Hof bedoelde stelsel van schadevergoedingsrecht dan wel van de bepaling van art. 6:106 BW, moet worden afgeleid dat laatstgenoemde bepaling niet uitsluit, dat aan een beperkte kring van personen — onder wie de ouders van een overleden minderjarige — vergoeding van 'shock'-schade wordt toegekend, zulks alleen geldt voor de gevallen, waarin de nagelaten betrekking(en) door zijn (haar of hun) aanwezigheid bij de verweten 1.1 gedraging dan wel gebeurtenis, toen deze plaatsvond, direct betrokken is (zijn) geweest bij het ongeval of de gebeurtenis, waardoor het slachtoffer is overleden. Dit volgt evenzeer uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 6:106 BW. Dat aan dit vereiste in dit geval niet is voldaan blijkt uit de vaststelling van het Hof in r.ov. 4.11, vijfde volzin.

Derhalve heeft het Hof ten onrechte in r.ov. 4.7, eerste volzin geoordeeld dat het door het Hof bedoelde stelsel van schadevergoedingsrecht ruimte laat voor een aanspraak van de moeder op schadevergoeding voor zover de schade is veroorzaakt door iets anders dan de dood of het letsel van haar dochter.

Het Hof heeft miskend, dat naar de bedoeling van de wetgever rechtens niet het onderscheid kan worden gemaakt, dat het Hof in r.ov. 4.7, derde volzin, op het oog heeft gehad teneinde op de grond van het door het Hof in r.ov. 4.7 bedoelde 1.2 onderdeel van de gevolgen van de gebeurtenis aan de moeder van het overleden kind de door het Hof bedoelde aanspraak op schadevergoeding toe te kennen.

In het bijzonder heeft het Hof miskend, dat het door het Hof in r.ov. 4.7, eerste en

10

vierde volzin, omschreven criterium ter bepaling van de oorzaak van de schade, op vergoeding waarvan aanspraak kan worden gemaakt, te weten 'veroorzaakt door iets anders dan de dood of het letsel' te onbepaald is en leidt, althans kan leiden tot een onaanvaardbare rechtsongelijkheid bij de toekenning van aanspraken als door het Hof bedoeld.

Verder heeft het Hof miskend, dat het door het Hof in r.ov. 4.7 bedoelde onderdeel van de gevolgen van de gebeurtenis onlosmakelijk verbonden is met (a) het zeer ernstige en aangrijpende letsel, dat aan het kind door de aan- en overrijding door het motorrijtuig is toegebracht en (b) de onvermijdelijk daaraan verbonden dood van het kind, zodat (i) het door het Hof bedoelde geestelijk letsel van de moeder 1.3 rechtens als gevolg van de samenloop van het zeer ernstige letsel en van de dood van het kind moet worden aangemerkt welk gevolg wordt beheerst door de beperkende bepaling van art. 6:108 BW en (ii) het door het Hof gemaakte onderscheid en de daaraan door het Hof verbonden kwalificatie ('iets anders dan de dood of het letsel') alsmede de beslissing van r.ov. 4.7, laatste volzin, gebaseerd zijn op een onjuiste rechtsopvatting.

Ten onrechte heeft het Hof in het midden gelaten, of de door het Hof in r.ov. 4.11 bedoelde verkeersnormen mede bedoeld zijn om de belangen te beschermen van alle familieleden van verkeersdeelnemers en van alle anderen die in enige bijzondere betrekking staan tot verkeersdeelnemers, die als gevolg van schending van die normen schade lijden in persoon of goed. Deze door het Hof bedoelde vraag dient immers ontkennend te worden beantwoord, terwijl dit antwoord een beletsel vormt 2.1 voor het aanvaarden van een uitzondering voor het zich hier voordoende geval, zoals door het Hof in r.ov. 4.11, vierde volzin, omschreven, aangezien (i) de geschreven en ongeschreven normen van verkeersgedrag gelden binnen de kring van de verkeersdeelnemers, waartoe de moeder niet kan worden gerekend en (ii) in het stelsel van de door het Hof bedoelde geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag geen plaats is voor het aanvaarden van een uitzondering als door het Hof bedoeld.

Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld, dat het ontbreken van de door het Hof in r.ov. 4.11, vijfde volzin bedoelde omstandigheden, onvoldoende reden is om anders — d.w.z. anders dan het Hof in de direct voorafgaande volzin heeft beslist — te oordelen. Het Hof heeft miskend, dat de aansprakelijkheid voor de gevolgen van een 2.2 verkeersongeval, waarbij — zoals in casu — een motorrijtuig is betrokken, zowel naar het in dit geval nog toepasselijke art. 31 (oud) WVW, als naar art. 158 WVW 1994, als naar de te verwachten toekomstige regeling van de aansprakelijkheid bij verkeersongevallen, beperkt is tot degenen, die als verkeersdeelnemer schade hebben geleden.

Ten onrechte heeft het Hof in r.ov. 4.11 vierde volzin aangenomen, dat de door het Hof bedoelde geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag mede strekken tot bescherming van de moeder van een vijfjarig meisje dat met even tevoren verkregen goedvinden van die moeder op haar fiets op een woonerf, vlakbij de woning van moeder en dochter, aan het verkeer deelneemt, tegen schade als in deze zaak aan de orde. Het Hof heeft miskend, dat deze normen, in het bijzonder de (ongeschreven) norm om zich als bestuurder van een motorrijtuig in het verkeer 2.3 zodanig te gedragen, dat niet het gevaar in het leven wordt geroepen van het toebrengen van zeer ernstig letsel aan een al of niet (zeer) jeugdige ongemotoriseerde verkeersdeelnemer, dat diens dood tot gevolg heeft, doordat hij (zij) door het motorrijtuig is aan- of overreden, niet de strekking hebben (heeft) om schade als door de moeder geleden en door het Hof voor vergoeding vatbaar geacht te voorkomen en derhalve evenmin de strekking hebben (heeft) tegen die schade te beschermen.

2.4

Ten onrechte ook heeft het Hof in r.ov. 4.11, laatste volzin beslist — kort gezegd — dat in het onderhavige geval de bestuurder van de taxibus ook bedacht diende

11

('behoefde') te zijn op deze soort schade, van deze moeder van deze aan het verkeer deelnemende dochter. Het Hof heeft miskend, dat — nu het Hof niet heeft vastgesteld dat de bestuurder van de taxibus voorafgaande aan het ongeval het kind dan wel haar moeder heeft waargenomen — zonder nadere redengeving die ontbreekt niet is in te zien, waarom de bestuurder ook bedacht behoefde te zijn op de door het Hof bedoelde soort schade, zodat de beslissing van het Hof in zoverre geen inzicht geeft in de gedachtengang die tot deze beslissing heeft geleid.

Indien het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen, dat de bestuurder van de taxibus — mede gelet op de plaats waarop hij zich direct voorafgaande aan het ongeval bevond (een woonerf) — in het algemeen bedacht diende te zijn op de soort schade als door het Hof bedoeld, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een dergelijke eis aan een bestuurder van een motorrijtuig niet kan worden gesteld.

Derhalve heeft het Hof in r.ov. 4.12 ten onrechte geoordeeld, dat de grieven (van de 2.5 moeder) doel treffen en dat het relativiteitsverweer van Woudsend moet worden verworpen.

Ten onrechte heeft het Hof in r.ov. 4.12 geoordeeld dat de door het Hof bedoelde onrechtmatige daad aan de bestuurder van de taxibus kan worden toegerekend. Het Hof heeft miskend, dat zowel de aard van de aansprakelijkheid (aansprakelijkheid jegens andere, al of niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemers wegens onvoorzichtig 3 rijgedrag met een motorrijtuig), als de aard van de schade ('shock'-schade) meebrengen, dat de schade, waarvan de moeder in dit geding vergoeding vordert, niet in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de bestuurder berust (de aan- en overrijding van het jeugdige dochtertje van V.) dat die schade aan de bestuurder als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Cassatiemiddel in het incidentele beroep: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden, heeft beslist als in het dictum van het arrest vermeld, zulks ten onrechte om de na te noemen, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.

Onderdeel I Het principale cassatieberoep van Woudsend richt zich tegen de beslissingen welke zijn vervat in rov. 4.7 en 4.10 t/m 4.12 en daarmee tegen het oordeel van het Hof dat — kort samengevat — de door de moeder gevorderde schadevergoeding wel voor toewijzing in aanmerking komt — welke schade ook door het Hof wordt toegewezen 1.1 — voorzover het de door de moeder geleden shockschade betreft en de daarmee samenhangende immateriële schadevergoeding. Het oordeel van het Hof dat deze schade in ieder geval voor vergoeding in aanmerking komt en ook in dit geval dient te worden toegewezen acht de moeder juist. Zij is dan ook van oordeel dat de daartegen door Woudsend gerichte cassatieklachten falen.

Van haar kant wenst de moeder echter een cassatieklacht te richten tegen 's Hofs oordeel, zoals vervat in rov. 4.5 en 4.6. In rov. 4.5 stelt het Hof, onder verwijzing naar de artikelen 6:107 en 108 BW, voorop dat het Nederlands stelsel van schadevergoedingsrecht inhoudt dat in geval van verwonding respectievelijk overlijden van een ander, slechts de in voormelde artikelen genoemde personen een 1.2 aanspraak op schadevergoeding toekomt en wel slechts voor de aldaar genoemde schadeposten. In rov. 4.6 komt het Hof op grond daarvan tot de conclusie dat een moeder (als V.) geen vergoeding kan vorderen van vermogensschade (anders dan aangaande levensonderhoud, lijkbezorging en ten behoeve van het kind gemaakte kosten) en ander nadeel dan vermogensschade, voorzover die zijn veroorzaakt door de dood van haar kind of door het letsel dat haar kind heeft opgelopen.

1.3

De moeder meent dat het oordeel van het Hof, te weten dat het limitatieve stelsel van de wet zich verzet tegen toewijzing van immateriële schadevergoeding wegens

12

het verdriet om het verlies van een familielid of een naaste (affectieschade) — behoudens het geval waarin degene die schadevergoeding vordert zelf (shock)schade heeft geleden — rechtens onjuist is. De argumenten die voor dit standpunt (d.i. het standpunt van het Hof) doorgaans uit de wetsgeschiedenis worden geput kunnen — voorzover al zou moeten worden aangenomen dat de wetsgeschiedenis inderdaad onomstotelijk in de richting wijst dat affectieschade nimmer voor vergoeding in aanmerking komt — niet (meer) overtuigen. De keuze van de wetgever is immers niet onomstreden, het niet toekennen van immateriële schadevergoeding aan ouders in verband met (ernstige) verwonding of overlijden van een kind staat haaks op in de maatschappij gevoelde behoeften, welke behoeften mede in de hand worden gewerkt door de onevenwichtigheid in het wettelijk systeem, welke onevenwichtigheid hieruit blijkt dat in aanzienlijk minder schrijnende gevallen (HR 1 november 1996, NJ 1997, 134 (Kraaiende Krielhanen) en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, mnt. Ma) wél immateriële schadevergoeding wordt toegekend (aldus ook Advocaat-Generaal Langemeijer, voor HR 8 september 2000, JOL 2000, 422 (Baby Joost). Inmiddels zijn naar aanleiding van de als onbevredigend ervaren uitspraak in de zaak Baby Joost ook Kamervragen gesteld aan de Minister van Justitie door Kamerlid Vos (TK, vergaderjaar 2000–2001, Vragen, nr. 2000100010).

Door de beperkte uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 6:106 lid 1 BW, aanhef en onder b, te weten dat deze bepaling (onder omstandigheden) slechts een grondslag biedt voor vergoeding van zogenaamde shockschade en derhalve uitdrukkelijk niet, zulks gelet op het bepaalde in art. 6:108 BW, voor de vergoeding van affectieschade, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De bepaling biedt immers, anders dan het Hof meent, wel degelijk ook een wettelijke grondslag voor 1.4 het toekennen van affectieschade aan ouders wier (minderjarig) kind als gevolg van een onrechtmatige daad jegens dit kind is overleden, indien men bereid is om aan te nemen dat in een dergelijk geval tevens steeds sprake is van een onrechtmatige daad jegens de ouders van dit kind en daarmee van een aantasting van de persoon van de ouders. De moeder meent dat een dergelijke aanname conform de realiteit en de maatschappelijke opvattingen is, hetgeen het Hof heeft miskend, zodat zijn beslissing om die reden niet in stand kan blijven.

Althans is 's Hofs oordeel onjuist, nu het Hof in dit geval enerzijds (terecht) feitelijk heeft vastgesteld dat de leadens ook jegens de moeder onrechtmatig heeft gehandeld — zijnde daarmee, ook in de visie van het Hof (rov. 4.13), de wettelijke grondslag voor de vordering van de moeder tot immateriële schadevergoeding gegeven — doch anderzijds van oordeel is dat de door de moeder gevorderde immateriële schadevergoeding níet integraal, dat wil zeggen ook voorzover betrekking hebbend op het verdriet om het overlijden van haar kind, voor vergoeding in aanmerking komt. De verwijzing naar het 'limitatieve stelsel' van de wet (zie rov.

4.5 en 4.6) kan deze beslissing in ieder geval niet dragen, het 'limitatieve stelsel' 1.5 behelst immers, ook in de visie van het Hof, niet meer dan dat een aanspraak tot vergoeding van affectieschade geacht wordt haar grondslag niet te kunnen hebben in art. 6:108 BW (danwel 6:107 BW), maar dat daarvoor nodig is dat degene die de vordering instelt zelf onder het bereik valt van art. 6:106 BW. Waar het Hof (met juistheid) heeft geoordeeld dat aan die voorwaarde in het geval van de moeder is voldaan, heeft het Hof vervolgens ten onrechte een onderscheid aangebracht in schadeposten die wel en schadeposten die niet voor vergoeding in aanmerking komen en heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de vordering van de moeder niet voor vergoeding in aanmerking komt voorzover zij betrekking heeft op het verdriet om het overlijden van haar dochter.

In ieder geval voldoet 's Hofs beslissing op dit punt niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. De door het Hof in rov. 4.17 gegeven motivering, waarin wordt 1.6 volstaan met te verwijzen naar hetgeen omtrent het wettelijk stelsel in rov. 4.5 en 4.6 is overwogen, is niet als een voldoende (begrijpelijke) motivering aan te merken, omdat zij onvoldoende inzicht verschaft in de door het Hof gevolgde gedachtengang

13

die het Hof heeft geleid tot de conclusie dat, niettegenstaande de feitelijke vaststelling dat jegens de moeder zelf onrechtmatig is gehandeld, de schadevergoeding van de moeder voorzover betrekking hebbend op het verdriet om het overlijden van haar dochter, niet voor vergoeding in aanmerking komt. Voorts is het Hof ten onrechte voorbijgegaan aan een essentiĂŤle stelling van de moeder, te weten de onmogelijke (bewijs)positie waarin een ouder als V. komt te verkeren, wanneer, zoals het Hof doet, een onderscheid wordt gemaakt tussen leed als gevolg van de confrontatie met de gruwelijke schokkende gevolgen van het ongeval van zijn kind en het verdriet om het overlijden van het kind, nu dit leed voor een ouder in de situatie van V. (alsook voor de psychiatrisch deskundige) niet of nauwelijks meer van elkaar is te (onder)scheiden.

Onderdeel II Voorzover de hiervoor geformuleerde rechtsklacht niet opgaat en er derhalve van moet worden uitgegaan dat de huidige Nederlandse wetgeving geen grondslag biedt voor toekenning van affectieschade aan ouders in geval van overlijden van een (minderjarig) kind, is de moeder van oordeel dat de deze wetgeving strijdig is met art. 8 EVRM, zodat het hof, zonodig met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden, de in art. 6:108 BW gelegen beperkingen buiten toepassing had dienen te laten en de vordering van de moeder integraal had dienen toe te wijzen.

Deze klacht heeft een andere strekking dan de in de zaak Baby Joost aangevoerde klacht 'In de zaak Baby Joost hebben de ouders ook (tevergeefs) een beroep op art. 8 EVRM gedaan, stellende dat door de artsen op het door dit artikel beschermde recht op eerbiediging van het gezinsleven een inbreuk is gemaakt die een aantasting in hun persoon oplevert in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Het Hof had dit betoog verworpen op grond van de overweging dat dit artikel niet strekt tot bescherming van het door de ouders gestelde en beweerdelijk geschonden belang, te weten 2.1 integriteit van het gezinsleven. De daartegen gerichte cassatieklacht werd door Uw Raad verworpen Advocaat-Langemeijer merkt in zijn conclusie voor het arrest onder meer op dat een begrip als 'de vrije beschikking over de inrichting van het vrije privĂŠ-leven of gezinsleven', anders bijvoorbeeld dan het begrip lichamelijke integriteit dermate veelomvattend is dat het begrip als onrechtmatigheidscriterium onderscheidend karakter mist, terwijl het voorts niet goed mogelijk is voor de rechter om de kring van gerechtigden goed af te bakenen.'

De moeder betoogt niet (en heeft dat in feitelijke instanties ook niet gedaan) dat jegens haar een onrechtmatige daad is gepleegd in de vorm van schending van haar recht op gezinsleven, zodat zij daarmee onder het bereik van art. 6:106 lid 1 BW, aanhef en onder b komt te vallen. Zij stelt evenwel dat de huidige wetgeving, voorzover deze niet voorziet in vergoeding van affectieschade aan ouders in het geval van overlijden van een (minderjarig) kind, in strijd is met art. 8 EVRM, zodat de wettelijke beperking welke (kennelijk) gelegen is in art. 6:108 BW, in dergelijke gevallen buiten toepassing dienen te blijven.

Daartoe zij het volgende vooropgesteld 'a. Tussen ouders en hun minderjarige kind bestaat vrijwel steeds een nauwe persoonlijke betrekking (uitzondering en enkel biologische vader) die als 'family life' is aan te merken, welke band nadien slechts door zeer uitzonderlijke omstandigheden kan worden verbroken. Tussen een moeder en haar kind bestaat vanaf de geboorte van het kind zelfs de facto 'family life'.

2.2 b. Het recht op eerbiediging van 'family life' omvat veel meer dan het recht tussen ouder en kind om feitelijk met elkaar te kunnen verkeren (onder meer tot uitdrukking komend in het recht op omgang na scheiding), maar ook het recht om juridische (gezag- of familierechtelijke) betrekkingen tussen elkaar tot stand te brengen. c. Dat door het overlijden van een minderjarig kind steeds zeer groot leed wordt aangedaan aan de ouders van het kind (mogelijk veel groter leed dan in het

14

geval van eigen verwonding) is buiten iedere discussie. d. Dat het toekennen van immateriële schadevergoeding een geëigend, zij het onvolkomen, middel is om het geschokte rechtsgevoel te bevredigen en ondergaan leed enigszins te verzachten, behoeft verder ook geen betoog. Deze opvatting ligt ook ten grondslag aan art. 6:106 BW en is dus ook de opvatting van de wetgever.'

Door nu enerzijds het belang van van toekenning van immateriële schadevergoeding voor het herstel van geschokte rechtsgevoelens en verzachting van ondergaan leed te onderkennen, doch anderzijds deze mogelijkheid niet open te stellen voor (ten minste) de ouders van een (minderjarig) kind die hun kind als gevolg van het onrechtmatig handelen van een ander hebben verloren, doch deze juist daarvan uit te sluiten, heeft de wetgever gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 8 EVRM. Het respect voor 'family life' in de zin van art. 8 EVRM brengt immers niet alleen de verplichting mee voor de Verdragsstaten om zich van inmenging daarin te onthouden, maar tevens kunnen uit voormeld verdragsartikel positieve verplichtingen voor de Verdragsstaten voortvloeien. Zowel bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een inmenging die gerechtvaardigd is (lid 2), als bij de beantwoording van de vraag of er een positieve verplichting rust op een 2.3 Verdragsstaat (lid 1), dient een afweging te worden gemaakt tussen de betrokken belangen. Weliswaar hebben de Verdragsstaten een zekere 'margin of appreciation', dit laat echter onverlet dat de Verdragsstaat er blijk van moet hebben gegeven de betrokken belangen op zorgvuldige wijze tegen elkaar te hebben afgewogen. Anders gezegd, er zal sprake moeten zijn van een 'fair balance'. Daarvan nu is in dit geval geen sprake. Daartoe zij gewezen op het volgende.

De wet kent wel de mogelijkheid van toekenning van immateriële schadevergoeding, doch deze stelt deze slechts niet open voor derden en derhalve ook niet voor ouders van (minderjarige) kinderen. Het is dus niet zo dat het toekennen van immateriële schadevergoeding aan de meest naaste verwanten, zoals ouders, niet zou passen in het systeem van de wet. Dat het 'family life' juridisch kan doorwerken na het overlijden van een naast familielid blijkt ook uit art. 6:106 lid 1, aanhef en onder c).

De bezwaren die tegen toekenning van immateriële schadevergoeding aan 'derden' worden aangevoerd, zoals de onmogelijkheid om de kring van gerechtigden af te bakenen (zie de conclusie van Advocaat-Generaal mr Langemeijer voor het arrest inzake Baby Joost) en het gevaar van vercommercialisering van leed, kunnen geen gewicht in de schaal leggen wanneer het gaat om het openstellen van de mogelijkheid voor ouders van een (minderjarig) kind om immateriële 2.5 schadevergoeding te vorderen in geval van het overlijden van het kind. Ten eerste gaat het om een zeer beperkte, juist wel goed te duiden en af te bakenen kring van gerechtigden. verder gelden de argumenten die zijn gebezigd voor het erkennen van de mogelijkheid van toekenning van immateriële schadevergoeding 'sec', evenzeer en zeker niet in mindere mate voor het toekennen van immateriële schadevergoeding aan ouders van (minderjarige) kinderen die zijn overleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van anderen. Angst voor vercommercialisering van leed heeft de wetgever er ook niet van weerhouden toekenning van immateriële schadevergoeding in andere gevallen mogelijk te maken.

Tegenover de hiervoor genoemde niet valide contra-argumenten staat het onmiskenbaar grote belang dat ouders, mede met het oog op hun rouwverwerking, hebben bij het rechtens erkend worden van hun leed.

Het recht op eerbiediging van het 'family life' tussen een ouder en zijn (minderjarige) kind brengt derhalve naar het oordeel van de moeder mee de wettelijke erkenning, in de vorm van de (mogelijkheid van) toekenning van immateriële schadevergoeding 2.6 aan een ouder in verband met het overlijden van een (minderjarig) kind als gevolg van een onrechtmatige daad van een ander. De in art. 6:108 BW opgenomen beperking dient dus in die gevallen buiten toepassing te blijven.

Onderdeel III

15

Tenslotte lijden de rov. 4.22 en 4.23, waarin het Hof tot een vaststelling van de, naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding komt, aan een ernstig motiveringsgebrek.

In het licht van hetgeen het Hof in rov. 4.22 vaststelt over de aard en ernst van de klachten van de moeder, haar (jonge!) leeftijd ten tijde van het geval en de verwachting dat de moeder levenslang ernstig psychisch zal leiden, is het onbegrijpelijk dat het Hof in rov. 4.23 overweegt dat de door de moeder genoemde uitspraken waarin een hogere uitkering (dan door het Hof aan de moeder toegekend) werd vastgesteld onvoldoende houvast bieden, omdat zij onvoldoende gelijksoortig zijn. Dit geldt met name voor de zaak van de vijftigjarige man die een lichte hersenschudding opliep en als gevolg daarvan een posttraumatische neurose, omdat bij vergelijking van de 3 relevante elementen, zoals aard en ernst van het (geestelijk) letsel, leeftijd en dergelijke, de conclusie slechts kan zijn dat de omstandigheden aan de kant van de moeder zwaarder zijn. In ieder geval verschaffen de overwegingen van het Hof onvoldoende — want geen — inzicht in de door het Hof gebezigde redenering, zodat 's Hofs beslissing ook om die reden niet in stand kan blijven. Tenslotte is, los van het voorgaande, zelfs wanneer men in aanmerking neemt dat het aan de feitenrechter is om schadevergoedingen als de onderhavige 'naar billijkheid' vast te stellen, onbegrijpelijk hoe het Hof, de leeftijd van de moeder in aanmerking genomen, in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat zowel voor de (levenslange) shockschade als voor het daaraan gekoppelde smartengeld een bedrag van ƒ 30 000 billijk is te achten.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: V. of de moeder — heeft bij exploit van 16 juni 1997 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Woudsend — gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd Woudsend te veroordelen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, om aan de moeder ten titel van schadevergoeding te voldoen de somma van ƒ 105 823,49, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 1992 tot aan de dag der algehele voldoening.

Woudsend heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 december 1998 de vordering van de moeder afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 27 april 2000 (NJkort 2000, 45; red.) heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en Woudsend veroordeeld om aan de moeder te voldoen de somma van ƒ 35 823,49, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 30 000 sedert 9 april 1992 en over ƒ 2325, ƒ 1284,70 en ƒ 2213,79 sedert de dag dat de desbetreffende kosten zijn gemaakt, steeds tot aan de dag der algehele voldoening. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

De advocaat van Woudsend heeft bij brieven van 7 en 27 november 2001, en de advocaat van de moeder heeft bij brief van 16 november 2001 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 9 april 1992 is de dochter van V., Simone die toen vijf jaar oud was, bij een verkeersongeval om het leven gekomen. Zij reed op haar fietsje op het woonerf 3.1 en is aangereden door een achteruit rijdende taxibus. Deze taxibus is met een van de achterwielen over haar hoofd gereden. Daardoor is haar schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud naast haar hoofd op het wegdek terecht.

16

ii. Simone had kort voor het ongeval aan haar moeder gevraagd of zij over het woonerf naar de nabijgelegen speelplaats mocht rijden. De moeder bevond zich op het tijdstip van het ongeval in haar woning. Zij is door een buurvrouw gewaarschuwd. Op de plaats van het ongeval zag zij haar dochter levenloos liggen. Zij zag de schedelinhoud aan voor braaksel. De moeder heeft een ambulance gebeld en is vervolgens aanstonds teruggerend naar haar dochter die op haar buik, met haar gezicht naar beneden lag. De moeder heeft geprobeerd met haar hand het hoofd van haar dochter om te draaien. Daarbij heeft zij tot haar ontzetting ervaren dat haar hand vrijwel geheel in de schedel van het meisje verdween en dat de schedelinhoud op straat lag. iii. Een en ander heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel van de moeder. Zij heeft zich met onderbrekingen onder therapeutische behandeling gesteld. Door de psychiater die de moeder in 1997 heeft onderzocht, is het geestelijk letsel omschreven als een gestagneerd rouwproces resulterend in een ernstige depressie met melancholische (vitale) kenmerken en een ernstige posttraumatische stressstoornis waarbij de moeder onder meer de afschuwelijke confrontatie met haar dochter herbeleeft. Volgens zijn rapport was professionele hulp via een poliklinische psychiatrie en/of RIAGG op korte termijn geïndiceerd. iv. De moeder was ten tijde van het ongeval 28 jaar oud. v. De bestuurder van de taxibus is ter zake van dit ongeval strafrechtelijk veroordeeld. vi. Voor de taxibus was ten tijde van het ongeval bij Woudsend een WAMverzekering afgesloten.

De moeder heeft een vordering ingesteld tot vergoeding van door haar als gevolg van het hiervoor vermelde ongeval geleden materiële schade (therapiekosten, kosten van medische expertise, kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand) en 3.2 immateriële schade als hiervoor in 1 vermeld. De Rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het Hof heeft de vordering van de moeder wat betreft de materiële schade geheel en wat betreft de immateriële schade tot een bedrag van ƒ 30 000 toegewezen.

Het Hof heeft, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. a. Hetgeen de moeder op 9 april 1992 in verband met het ongeval en het aantreffen van haar vijfjarige dochter heeft meegemaakt, heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel bij haar zoals door het Hof nader omschreven (zie hiervoor in 3.1 onder iii). (rov. 4.3) b. De aansprakelijkheid van de bestuurder van de taxibus jegens de dochter van V. staat vast. (rov. 4.4) c. Het stelsel van schadevergoedingsrecht houdt in dat ter zake van een gebeurtenis ten gevolge waarvan een persoon overlijdt, slechts aan degenen die in art. 6:108 BW zijn genoemd, een aanspraak op schadevergoeding toekomt, welke aanspraak is beperkt tot vergoeding van schade door het derven van 3.3 levensonderhoud en kosten van lijkbezorging, en dat ter zake van een gebeurtenis ten gevolge waarvan een persoon letsel oploopt, slechts aan degenen die in art. 6:107 BW zijn genoemd, een aanspraak op schadevergoeding toekomt, welke aanspraak is beperkt tot kosten gemaakt ten behoeve van de gekwetste. (rov. 4.5) d. Dit brengt mee dat V. als moeder van Simone geen andere vergoeding van schade kan vorderen dan in deze bepalingen is vermeld. (rov. 4.6) e. Dit een en ander laat ruimte voor een aanspraak op schadevergoeding van de moeder zelf voor zover de schade is veroorzaakt door iets anders dan de dood of het letsel van haar dochter. De schade waarvan zij vergoeding vordert, is veroorzaakt door de confrontatie met de gruwelijke, schokkende gevolgen van de gebeurtenis. Dit onderdeel van de gevolgen van de gebeurtenis kan worden

17

aangemerkt als iets anders dan de dood of het letsel van het meisje. (rov. 4.7) f. De normen voor verkeersgedrag strekken mede tot bescherming van de moeder van een vijfjarig meisje dat met even tevoren verkregen goedvinden van de moeder op de fiets op een woonerf, vlakbij haar woning, aan het verkeer deelneemt, tegen schade als in deze zaak aan de orde. Dat de moeder (V.) niet zelf aan het verkeer deelnam en zich ook niet bevond in de fysieke gevarenzone van de, een verkeersnorm schendende, taxibus en zelf geen lichamelijk letsel opliep, is geen reden om anders te oordelen. De bestuurder van de taxibus had ook op dit soort van schade bedacht moeten zijn. (rov. 4.11) g. De bestuurder van de taxibus heeft ook jegens de moeder een onrechtmatige daad gepleegd welke hem kan worden toegerekend. (rov. 4.12) h. De moeder heeft geestelijk letsel opgelopen en is aldus in haar persoon aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. (rov. 4.13) i. Het geestelijk letsel is een gevolg van de confrontatie met haar verminkte dochter. (rov. 4.15) Het leed van de moeder ter zake van dit geestelijk letsel komt dus ten volle voor vergoeding naar billijkheid in aanmerking. (rov. 4.16) j. Niet voor vergoeding in aanmerking komt het verdriet van de moeder wegens het overlijden van haar dochter. (rov. 4.17) k. De opvatting van de moeder dat niet moet worden onderscheiden tussen ernstige psychische schade wegens een schokkende gebeurtenis en affectieschade wegens het verlies van een dierbaar familielid strookt niet met het in de wet neergelegde stelsel van schadevergoedingsrecht. Van het verdriet om de dood van het kind valt te onderscheiden het verdriet als gevolg van de schokkende confrontatie met de andere gevolgen van die gebeurtenis dan de dood. Dit verdriet als gevolg van die confrontatie komt voor vergoeding in aanmerking, afzonderlijk, naast het leed van de moeder ter zake van het geestelijk letsel dat zij heeft opgelopen. (rov. 4.18–19) l. In het algemeen is terughoudendheid geboden bij het bepalen van de hoogte van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, maar voor grotere terughoudendheid bij shockschade is geen grond. (rov. 4.20) m. Rekening wordt gehouden met de aard en de ernst van het geestelijk letsel en met de oorzaak ervan. Van belang is voorts dat de moeder dit letsel heeft opgelopen toen zij 28 jaar oud was en dat zij ten tijde van de memorie van grieven, meer dan zeven jaar na de gebeurtenis, daaronder kennelijk nog ernstig leed: zij had nachtmerries, was apathisch en in ernstige mate depressief. Er zijn geen aanwijzingen voor verbetering. Uitgegaan moet worden van levenslang ernstig psychisch lijden. Verder wordt rekening gehouden met het verdriet dat de moeder heeft gehad als gevolg van de confrontatie met de andere gevolgen van de gebeurtenis dan de dood van het kind als bedoeld in rov. 4.19. (rov. 4.22) De klachten van het middel in het principale beroep keren zich tegen de oordelen van het Hof die hiervoor in 3.3 onder (e) tot en met (g) zijn vermeld. De klachten van het middel in het incidentele beroep hebben betrekking op de afwijzing van de 3.4 vordering van de moeder voor zover deze betrekking heeft op verdriet wegens het overlijden van haar dochter (c en d) en op de motivering van de hoogte van de vergoeding wegens immateriÍle schade (k en m).

4.Algemene gezichtspunten In het onderhavige geval is sprake van een tragische gebeurtenis die de moeder ernstig heeft getroffen. De toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriĂŤle schade kan slechts in (zeer) beperkte mate haar leed verzachten, doch 4.1 kan wel in zekere mate een erkenning van het ondervonden leed betekenen. Deze erkenning kan echter niet de grond voor toewijzing zijn. Daartoe dient een rechtsgrond te worden aangewezen die leidt tot aansprakelijkheid voor schade als de

18

onderhavige. Ten overvloede wordt daarbij aangetekend dat in vele gevallen sprake is van leed dat wordt ondervonden als gevolg van een verkeersongeval zonder dat iemand voor dit leed in rechte verantwoordelijk kan worden gehouden. In een aantal gevallen zal de dood of het letsel van een bij een verkeersongeval betrokken persoon leiden tot aanzienlijk (financieel) nadeel bij derden. Ook ten aanzien van hen geldt dat het recht beperkingen stelt aan de mogelijkheid van vergoeding van dit nadeel, omdat te ruim getrokken grenzen van aansprakelijkheid in maatschappelijk opzicht tot onaanvaardbare gevolgen zouden kunnen leiden. Andere vormen van compensatie en erkenning van leed dan toekenning van een bedrag aan smartengeld zijn denkbaar. De rechter kan daarover niet een allesomvattend oordeel geven, doch mag slechts beoordelen welke vergoeding binnen het stelsel van de wet voor toewijzing in aanmerking komt.

Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade. Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid, te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden 4.2 van het overlijden van een persoon tot wie zij — zoals hier — in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging moeten worden gemaakt van de voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden.

Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal 4.3 kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

5.Beoordeling van het middel in het principale beroep Onderdeel 1.1 strekt ten betoge dat voor de toekenning van 'shock'-schade als de onderhavige in elk geval is vereist dat degene die daarop als nagelaten betrekking 5.1 aanspraak maakt, door haar aanwezigheid bij de verweten gedraging of gebeurtenis, toen deze plaatsvond, direct betrokken is geweest bij het ongeval of de gebeurtenis waardoor het slachtoffer is overleden.

19

Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard zodat onderdeel 1.1 faalt.

Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien 5.2 sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt.

Daarvan is ongetwijfeld sprake bij de moeder die haar kind op de plaats van het ongeval dood en ernstig verminkt aantreft en als gevolg van deze traumatiserende ervaring geestelijk letsel oploopt. In het onderhavige geval is V. als moeder van Simone onmiddellijk na het ongeval betrokken geraakt bij en fysiek geconfronteerd met de zeer ernstige gevolgen van het ongeval waarbij haar dochter zware verwondingen heeft opgelopen waaraan zij is overleden, en staat vast dat bij de moeder als gevolg van deze betrokkenheid bij en directe confrontatie met de gevolgen van het ongeval geestelijk letsel is ontstaan. Dit letsel is van zodanig ernstige aard dat moet worden aangenomen dat zij in haar persoon is aangetast.

De onderdelen 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen bestrijden het oordeel van het Hof (in rov. 4.7) dat onderscheid gemaakt kan worden tussen het geestelijk letsel van de moeder dat is veroorzaakt door iets anders dan de dood of het letsel van haar kind, namelijk de confrontatie met de gruwelijke, schokkende gevolgen van de gebeurtenis, enerzijds, en het onvermijdelijk daaraan 5.3 verbonden geestelijk letsel als gevolg van de dood van haar dochter anderzijds.

Volgens de onderdelen is het door het Hof gebruikte criterium te onbepaald, althans leidt dit criterium tot rechtsongelijkheid bij de toekenning van schadevergoeding, en heeft het Hof miskend dat het geestelijk letsel van de moeder een gevolg is van de samenloop van zowel het zeer ernstige en aangrijpende letsel als de daarmee onlosmakelijk verbonden dood van haar kind.

De bestreden oordelen van het Hof moeten als volgt worden verstaan. Het verlies van een kind kan voor de betrokken ouder een zodanig verdriet en zodanige problemen van verwerking van het verlies van dit kind opleveren dat daardoor geestelijk letsel ontstaat dat aantasting van de persoon oplevert. In een dergelijk geval laat het wettelijk stelsel niet toe dat aan deze ouder een schadevergoeding wegens verdriet om de dood van een kind, wordt toegekend. Het wettelijk stelsel verzet zich echter niet tegen een vergoeding van immateriĂŤle schade, wanneer deze schade een gevolg is van de aan het onrechtmatig handelen van de veroorzaker toe te rekenen schokkende confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval. Aan toekenning van een dergelijke vergoeding staat in het bijzonder niet in de weg dat ook verdriet is ontstaan door het letsel en de dood van het kind. Bij het naar billijkheid schatten van de immateriĂŤle schadevergoeding zal de rechter ermee 5.4 rekening moeten houden dat in een geval als het onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verdriet van de getroffene dat een gevolg is van de dood van haar kind, ter zake waarvan haar geen vergoeding kan worden toegekend, en haar leed dat veroorzaakt wordt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval ter zake waarvan haar wel een schadevergoeding toekomt.

Aldus verstaan getuigt het bestreden oordeel van het Hof, gelet op de artikelen 6:97 en 6:106 lid 1 BW, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Degene die door de confrontatie met de gevolgen van het ongeval geestelijk letsel heeft opgelopen, een en ander zoals hiervoor nader omschreven, heeft te dier zake recht op schadevergoeding, ook voor zover van een samenloop als in de onderdelen bedoeld sprake is. De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval naar

20

billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden.

De onderdelen treffen geen doel.

De onderdelen 2.1–2.5 bevatten een reeks van klachten met betrekking tot de vraag of het Hof het door Woudsend gevoerde relativiteitsverweer op goede gronden heeft 5.5 verworpen. Deze klachten kunnen — voor zover zij al feitelijke grondslag hebben — niet tot cassatie leiden op grond van hetgeen hiervoor in 4.3 en 5.2 is overwogen.

Onderdeel 3 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet het oog gehad op het oorzakelijk verband. Met de zinsnede in rov. 4.14 'welke hem kan worden toegerekend' heeft het 5.6 Hof slechts tot uitdrukking gebracht dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens de moeder die te wijten is aan de bestuurder of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

6.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Ook al is aannemelijk dat V., als de moeder van een jong kind dat bij een ernstig verkeersongeval om het leven is gekomen, valt in de categorie van personen die het meest in aanmerking zouden komen voor de toekenning van een vergoeding ter zake van, zoals het in het algemeen wordt aangeduid, affectieschade, dan nog kan de 6.1 rechter daarin niet de vrijheid vinden om, vooruitlopend op een eventueel door de wetgever door te voeren wijziging van de wet op dit punt, aan haar een vergoeding toe te kennen. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen. Daarop stuit onderdeel I van het middel af.

Onderdeel II strekt ten betoge dat, voor zover de huidige Nederlandse wetgeving geen grondslag biedt voor toekenning van affectieschade aan ouders in geval van overlijden van een (minderjarig) kind, deze wetgeving in strijd is met art. 8 EVRM, zodat het Hof de in art. 6:108 gelegen beperkingen buiten toepassing had dienen te 6.2 laten. Het recht op eerbiediging van 'family life' tussen een ouder en zijn (minderjarig) kind brengt volgens het onderdeel mee de wettelijke erkenning in de vorm van (de mogelijkheid van) toekenning van immateriële schadevergoeding aan een ouder in verband met het overlijden van een kind als gevolg van een onrechtmatige daad van een ander.

Het onderdeel faalt op grond van het volgende. In de eerste plaats heeft de bestuurder van de taxibus die het onderhavige ongeval heeft veroorzaakt, een verkeersnorm overtreden met als tragisch gevolg voor de moeder het verlies van haar dochter, doch het veroorzaken van dit ongeval is als zodanig niet een inbreuk op het recht op eerbiediging van 'family life' van de moeder. In de tweede plaats kan niet als juist worden aanvaard dat art. 8 EVRM ertoe noopt dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Het toekennen van schadevergoeding kan weliswaar mede worden gezien als een 6.3 erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van een kind, maar kan niet ertoe bijdragen dat in het onderhavige geval de moeder van het kind, V., in staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal gezinsleven te leiden. Ten slotte ziet het onderdeel eraan voorbij dat art. 6:108 niet een beperking inhoudt van een bestaand recht op schadevergoeding, doch juist de grondslag biedt voor een uitbreiding van het recht op schadevergoeding waarop de benadeelde ten opzichte van wie niet onrechtmatig is gehandeld, anders geen aanspraak zou kunnen maken. Zoals hiervoor in punt 4.2 is overwogen gaat een verdere uitbreiding de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.

Bij de beoordeling van onderdeel III moet worden vooropgesteld dat de rechter bij de begroting van de schade rekening dient te houden met alle omstandigheden van 6.4 het geval en met name ook met de aard van de aansprakelijkheid en de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. Het Hof heeft zulks

21

in zijn rov. 4.22 klaarblijkelijk gedaan. Het oordeel van het Hof is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel kan daarom niet slagen.

7.Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Woudsend in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van V. begroot op € 1855,08 in totaal, waarvan € 1762,06 op de voet van art.

243 Rv. te voldoen aan de Griffier, en € 93,02 te voldoen aan V.; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt V. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Woudsend begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Strikwerda Het gaat in deze zaak om de vraag naar de mogelijkheid van vergoeding van zgn. shockschade. Aanleiding vormt een ernstig verkeersongeval waarbij Simone K., het 1 vijfjarige dochtertje van thans verweerster in cassatie, mevrouw V., en haar partner, de heer K., is omgekomen.

In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan (zie r.o. 3 van het arrest van het Hof jo. r.o. 1 van het vonnis van de Rechtbank, alsmede r.o. 4.3 en 4.4 van het arrest van het Hof). i. Het verkeersongeval vond plaats op 9 april 1992 te omstreeks 16.00 uur ter hoogte van het perceel D. 24 te H. Daarbij waren betrokken een door S. bestuurde taxibus (een kindertaxi) en de fietsende Simone. De taxibus reed achteruit, terwijl Simone zich achter de bus bevond. De taxibus reed de fiets van Simone aan, waardoor Simone ten val kwam. De taxibus is met het achterwiel over het hoofdje van Simone gereden. Simone is ter plaatse overleden. Door het overrijden werd de schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud (hersenen) naast het hoofd op het wegdek terecht. ii. Kort vóór de gebeurtenis had Simone aan haar moeder gevraagd of zij op haar fiets naar de nabijgelegen speelplaats, te bereiken over het woonerf, mocht rijden en de moeder had dit goedgevonden. De moeder bevond zich op het tijdstip van de gebeurtenis niet op de plaats van die gebeurtenis (ter hoogte van D. 24) maar in haar nabij die plaats gelegen woning (D. 12) en is vrijwel onmiddellijk na de 2 gebeurtenis, gewaarschuwd door een buurvrouw, op de plaats van de gebeurtenis gekomen, waar zij haar dochter levenloos zag liggen met naast het hoofd de schedelinhoud die zij aanzag voor braaksel. De moeder heeft daarop eerst in haar woning een ambulance gebeld en is aanstonds weer teruggerend naar het meisje, dat op haar buik, kennelijk met het gezicht naar beneden, lag. De moeder heeft geprobeerd met haar hand het hoofd van het meisje te draaien om haar in het gezicht te kunnen zien; daarbij ervoer de moeder tot haar ontzetting dat haar hand vrijwel geheel verdween in de schedel van het meisje en dat het 'braaksel' een deel van de hersenen van haar dochter was. iii. Een en ander heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel van de moeder. Dat is in januari 1997 vastgesteld door de psychiater drs. B. van der Bussche te Amsterdam, die de moeder heeft onderzocht. Het letsel werd omschreven als een gestagneerd rouwproces resulterend in een ernstige depressie met melancholische (vitale) kenmerken en een ernstige posttraumatische stressstoornis waarbij de moeder onder andere voortdurend de afschuwelijke confrontatie met haar dochter herbeleeft. Het psychiatrisch rapport uit januari 1997 hield voorts in dat

22

professionele hulpverlening via een polikliniek psychiatrie en/of RIAGG op korte termijn zeer geïndiceerd is. De moeder heeft in de periode van 1992 tot en met 1994 intensieve behandeling door gesprekstherapie ondergaan, echter zonder dat succes (genezing) werd bereikt. De moeder was ten tijde van de gebeurtenis 28 jaren oud. iv. S., de bestuurder van de taxibus, is ter zake van de gebeurtenis strafrechtelijke veroordeeld door de Rechtbank te Alkmaar. v. Voor de taxibus was ten tijde van het ongeval bij eiseres tot cassatie, hierna: Woudsend, een verzekering afgesloten als bedoeld in de Wet Aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen.

Bij exploit van 17 december 1998 heeft de moeder Woudsend gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar tot betaling van schadevergoeding. Zij vordert een bedrag van ƒ 5823,49 wegens materiële schade (therapiekosten, kosten van medische expertise, kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand) en een bedrag van ƒ 100 000 wegens 3 immateriële schade, die zij stelt geleden te hebben als gevolg van het (ook) jegens haar onrechtmatig handelen van S. door het veroorzaken van het ongeval van 9 april 1992 en het geestelijk letsel dat de moeder heeft opgelopen door de schokkende confrontatie met het verminkte lichaam van haar dochter.

Woudsend heeft de vordering bestreden. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat S. niet onrechtmatig jegens de moeder heeft gehandeld nu de moeder op geen enkele 4 wijze feitelijk betrokken was bij het ontstaan van het ongeval. Het handelen in strijd met een verkeersnorm kan volgens Woudsend niet geacht worden onrechtmatig te zijn jegens familieleden van verkeersdeelnemers.

Bij vonnis van 17 december 1998 heeft de Rechtbank de vordering van de moeder afgewezen. Naar het oordeel van de Rechtbank strandt de vordering van de moeder op het bepaalde in art. 6:163 BW: geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De Rechtbank overwoog daartoe onder meer (r.o. 5.2, 3e en 4e alinea): 'De in het verkeer in acht te nemen normen strekken tot bescherming van het andere verkeer op de weg en de veiligheid van daaronder niet begrepen verkeersdeelnemers of de wegbeheerder. Woudsend heeft terecht aangevoerd dat deze normen niet strekken tot bescherming van de belangen van familieleden van verkeersdeelnemers of van anderen die in enige relatie staan tot de verkeersdeelnemers, aangezien de geschreven en ongeschreven normen van verkeersgedrag niet de veiligheid van een ieder dienen en er evenmin toe leiden dat onjuist verkeersgedrag onrechtmatig is tegenover allen die ingevolge dit gedrag in persoon of goed schade lijden.

Nu vaststaat dat de moeder zich op het moment van het door S. veroorzaakte ongeval 5 in haar woning bevond en dat zij niet als verkeersdeelnemer betrokken was bij dit ongeval, dient er dan ook vanuit gegaan te worden dat de door S. geschonden norm van verkeersgedrag niet strekt tot bescherming van het belang van de moeder als moeder van de minderjarige verkeersdeelneemster Simone.'

De stelling van de moeder dat S. niet alleen een in het verkeer in acht te nemen norm heeft geschonden, maar dat hij ook de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die inhoudt dat men anderen niet onnodig letsel (lichamelijk of geestelijk) mag toebrengen door een situatie in het leven te roepen die een dusdanig schokkende aanblik biedt dat voor degenen die daarmee worden geconfronteerd een risico ontstaat op geestelijk letsel, verwierp de Rechtbank. Zij overwoog (r.o. 5.2, 6e alinea): 'De moeder ziet er aan voorbij dat de door haar genoemde zorgvuldigheidsnorm onvoldoende geconcretiseerd is. Bovendien was de handelwijze van S. er niet op gericht een schokkende situatie in het leven te roepen om daarmee de door de moeder gestelde norm te schenden, doch dient het ontstaan van de schokkende situatie op 9 april 1992 te worden beschouwd als een gevolg van de schending door S. van de in het verkeer in acht te nemen normen.'

23

Op het hoger beroep van de moeder heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 27 april 2000 (NJkort 2000, 45; red.) het vonnis van de Rechtbank vernietigd en Woudsend veroordeeld tot betaling aan de moeder van de gevorderde materiële schadevergoeding en van een bedrag van ƒ 30 000 aan immateriële schadevergoeding.

Het Hof verwierp het relativiteitsverweer van Woudsend en overwoog daartoe (r.o.

4.11): 'Ongetwijfeld strekken de normen voor verkeersgedrag in het algemeen — voor zover thans van belang — in de eerste plaats ertoe dat een aan- en overrijding zoals die ten aanzien van Simone heeft plaatsgevonden, uitblijft. In het midden kan blijven of die verkeersnormen mede bedoeld zijn om de belangen te beschermen van alle familieleden van verkeersdeelnemers en van alle anderen die in enige bijzondere betrekking staan tot verkeersdeelnemers, die als gevolg van schending van die normen schade lijden in persoon of goed. Er is echter geen goede reden om aan te nemen dat die normen niet mede strekken tot bescherming van de moeder van een vijfjarig meisje dat met even tevoren verkregen goedvinden van die moeder op haar fiets op een woonerf, vlakbij de woning van moeder en dochter, aan het verkeer deelneemt, tegen schade als in deze zaak aan de orde. Dat de moeder in dit geval niet zelf aan het verkeer deelnam, zich ook niet in de 'fysieke gevarenzone' van de verkeersnorm schendende taxibus bevond en zelf geen lichamelijk letsel opliep, is onvoldoende reden om anders te oordelen. Niet kan worden volgehouden dat in het onderhavige geval de bestuurder van de taxibus niet ook bedacht behoefde te zijn op deze soort schade, van 6 deze moeder van deze aan het verkeer deelnemende dochter.'

Ten aanzien van de vraag in hoeverre Woudsend de onderscheidene schadeposten dient te vergoeden, overwoog het Hof het volgende. Wat de schadepost ter zake van smartengeld betreft, dient te worden geoordeeld dat de moeder — in de zin van art.

6:106, lid 1, aanhef en onder b, BW — in haar persoon is aangetast 'op andere wijze' (dan door lichamelijk letsel of in eer of goede goede naam), nu zij immers geestelijk letsel heeft opgelopen (r.o. 4.13). Het verweer van Woudsend dat de moeder geen geestelijk letsel heeft geleden als gevolg van de schokkende confrontatie, maar van de dood van het meisje, is naar 's Hofs oordeel ongegrond (r.o. 4.14 en 4.15). Voor vergoeding komt echter niet in aanmerking het verdriet van de moeder om het overlijden van haar dochter, aangezien dit verdriet een nadeel is, veroorzaakt door de dood van het kind (r.o. 4.17). Het in de wet neergelegde stelsel van schadevergoedingsrecht brengt met zich mee dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de wèl vergoedbare shockschade en de niet vergoedbare affectieschade (r.o.

4.18). Bij de vaststelling van de hoogte van de immateriële schadevergoeding op een bedrag van ƒ 30 000 heeft het Hof rekening gehouden met de aard en de ernst van het geestelijk letsel en met de oorzaak ervan. Voorts heeft het Hof van belang geacht de leeftijd waarop de moeder dit letsel heeft opgelopen en de omstandigheid dat de moeder meer dan zeven jaar na het ongeval nog steeds ernstig geestelijk lijdt en dat er geen aanwijzingen zijn dat hierin in de toekomst een wijziging ten goede zal komen (r.o. 4.22).

Woudsend is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie hoofdonderdelen opgebouwd middel, dat door de moeder is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. Tevens heeft de moeder van haar kant 7 incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit drie hoofdonderdelen opgebouwd middel. Woudsend heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep.

Inleidende opmerkingen Art. 6:95 BW bepaalt dat schade die bestaat in ander nadeel dan vermogensschade slechts kan worden vergoed voor zover de wet op vergoeding daarvan recht geeft. In art. 6:106 BW is vervolgens aangegeven in welke gevallen een recht op vergoeding 8 van immateriële schade bestaat. Art. 6:108 BW geeft een limitatieve opsomming van gerechtigden die vergoeding kunnen vorderen van de in dit artikel genoemde schadeposten bij overlijden van iemand. Art. 6:108 BW noemt immateriële schade niet

24

als een schadepost waarvan vergoeding gevorderd kan worden. Het stelsel van de wet brengt derhalve mee dat derden in geval van overlijden geen immateriële schadevergoeding kunnen vorderen wegens het overlijden.

Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever met name de vergoeding van zgn. affectieschade, d.w.z. schade als gevolg van het verdriet dat wordt ondervonden door het overlijden van een naaste, van vergoeding uitgesloten. Voor die uitsluiting is een aantal redenen genoemd: de gedachte dat hoe schrijnender het leed, hoe groter de weerstand is dat dat leed met geld zou zijn te vergoeden; de weerstand tegen 9 'commercialisering' van verdriet; en de angst voor onsmakelijke procespraktijken. Zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 388/389. Voorts zou het openen van de mogelijkheid van immateriële schadevergoeding voor de dood of het letsel van een ander kunnen leiden tot een explosie van (gecompliceerde) schadeclaims, waarbij wordt opgemerkt dat art.

6:109 BW een excessieve ontwikkeling van vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade beoogt te voorkomen. Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1273–1274.

Deze terughoudendheid blijkt ook uit de rechtspraak. In zijn arrest van 8 april 1983, NJ 1984, 717 nt. CJHB heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van het NBW, overwogen dat art. 1406 BW (oud) meebrengt dat aansprakelijkheid voor schade van psychosomatische aard, als veroorzaakt door de dood van een kind, is uitgesloten. De opvatting dat een vordering tot vergoeding van 10 zodanige schade op grondslag van art. 1407 BW (oud) wel mogelijk is, wordt door de Hoge Raad verworpen omdat zij tot gevolg zou hebben dat een nabestaande van een overledene aanspraak zou hebben op vergoeding van andere schade (d.w.z. immateriële schade als gevolg van de dood van een kind) dan waarvoor art. 1406 BW (oud) vergoeding toekent, terwijl dit met de strekking van art. 1406 BW (oud) niet verenigbaar is.

In de recente literatuur wordt het recht op immateriële schadevergoeding voor de dood of het letsel van familieleden echter steeds vaker verdedigd; aangedrongen wordt op een wetswijziging. Zie A.J. Verheij, NTBR 1998, blz. 324–332; T. Hartlief, 11 AA 2000, blz. 863–873 (onder 5); C.C. van Dam, VR 2001, blz. 1–8; S.D. Lindenbergh, NJB 2001, blz. 61–66. Ook vanuit de Kamer is aangedrongen op een wetswijziging. Zie NJB 2000, blz. 2165.

Op 20 juni 2001 heeft de Minister van Justitie in een brief aan de Tweede Kamer aangekondigd dat hij zich beraadt op de wenselijkheid van immateriële schadevergoeding voor de dood of het letsel van een ander (Kamerstukken II, 2000/2001, 27 400 VI, nr. 70). De Minister staat een stelsel voor ogen waarbij in 12 geval van overlijden van of zeer ernstig blijvend letsel aan personen met een zeer nauwe affectieve band met het slachtoffer een gefixeerde vergoeding van € 10.000 zou kunnen worden toegekend. Zie daarover — in kritische zin — W.H. van Boon, NJB 2001, blz. 1301/1302; T. Hartlief en R.J. Tjittes, NJB 2001, blz. 1466/1467.

Dat naar de huidige stand van de wetgeving art. 6:95 jo. art. 6:108 BW de poort sluit voor vergoeding van immateriële schade wegens de dood van iemand, neemt overigens niet weg dat een aanspraak op vergoeding van immateriële schade wel kan bestaan, indien in verband met de dood van een ander voldaan is aan de in art. 6:106 13 lid 1, aanhef en onder a, b of c neergelegde vereisten voor een aanspraak op (immateriële) schadevergoeding. Vgl. HR 26 oktober 2001, nr. C99/369HR, (nog) niet gepubliceerd (intussen NJ 2002, 216; red.). Dat geldt bijv. indien de waarneming van of de confrontatie met de gebeurtenis die heeft geleid tot de dood van iemand bij de benadeelde heeft geleid tot zgn. shockschade.

Shockschade kan worden omschreven als schade, zowel materiële als immateriële, die wordt toegebracht door de schokkende ervaring als gevolg van de waarneming van of confrontatie met een ongeval waarbij een ander dodelijk of ernstig gewond 14 raakt. Bij shockschade gaat het niet om (zgn. verplaatste) schade in geval van het overlijden of letsel van een ander, maar om eigen, materiële en immateriële schade van de benadeelde. Hoewel vroeger (ook) tegen de erkenning van deze vorm van

25

schade grote terughoudendheid bestond, zowel om rechtspolitieke redenen als om redenen van wetssystematiek (met name de onrechtmatigheidsvraag en het zgn. relativiteitsvereiste vormen een struikelblok), heeft de discussie zich tegenwoordig verlegd naar de vraag onder welke omstandigheden shockschade voor vergoeding in aanmerking dient te komen en welke beperkingen het huidige BW aan de vergoeding van deze vorm van schade stelt.

Dat shockschade thans voor vergoeding in aanmerking komt, wordt door de parlementaire geschiedenis van de huidige regeling van de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding buiten twijfel gesteld. Wat materiële shockschade betreft, is de volgende passage met betrekking tot art. 6:107 BW van belang (MvT Inv., Parl.

Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1280): 'Het eerste lid stelt voorts buiten twijfel dat het artikel zowel ziet op lichamelijk als op geestelijk letsel. Men denke bij dit laatste bijvoorbeeld aan het geval dat het slachtoffer door een ongeval, waarbij niet hijzelf, maar wel anderen lichamelijk letsel oplopen, dan wel worden gedood, zo hevig wordt geschokt dat hij gedurende geruime tijd niet tot werken in staat is (…).'

Voorts heeft de Minister bij de behandeling van Boek 6 naar aanleiding van vragen uit de Eerste kamer over de mogelijkheid tot het toekennen van immateriële schadevergoeding wegens verdriet over de dood of het letsel van een ander het volgende opgemerkt (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1274): 'Daarbij verdient duidelijkheidshalve nog aantekening dat het bovenbedoelde geval van verdriet om anderen (dat wil zeggen immateriële schadevergoeding wegens verdriet over de dood of het letsel van een ander, A-G) moet worden onderscheiden van dat van schade door een 'shock' die het gevolg is van het waarnemen of 15 geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval. De vraag rijst of een dergelijke 'shock' aanleiding kan zijn voor letsel of een andere aantasting van de persoon, ter zake waarvan artikel 6.1.9.11 aanspraak geeft op vergoeding van een ander nadeel [d]an vermogensschade. Dit artikel sluit niet uit om dit, naar gelang van de omstandigheden, aan te nemen, evenmin als dit wordt uitgesloten door het door de Commissie in dit verband aangehaalde HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 (zie rechtsoverweging 4.1, slot).'

Naar de bedoeling van de wetgever biedt art. 106 lid 1, aanhef en onder b, BW (aantasting van de benadeelde in zijn persoon op andere wijze) derhalve een wettelijke basis voor vergoeding van (immateriële) schade als gevolg van een schokkende gebeurtenis. Van de omvangrijke literatuur over shockschade noem ik R.W. Holzhauer, RM Themis 1986, blz. 4–29; J.B.M. Vranken, WPNR 1989, nr. 5924, blz. 433–435; A.T. Bolt, Shockschade, in: CJHB, Brunner-bundel, 1994, blz. 9–20; H.Th. Bouma, VR 1995, blz. 207–210; R.J.P. Kottenhagen, NTBR 1996, blz. 119–127; S.D. Lindenbergh, RM Themis 1997, blz. 178–193; dez., Smartengeld, diss. 1998, blz.

129 e.v.; M. Janssens, ERPL 1998, blz. 77–104; A.J. Verheij, NJB 1999, blz. 1409– 1416; H.J. Bunjes, VR 1999, blz. 294–296; T. Hartlief, AA 2000, blz. 863–873 (onder 4).

Voor aansprakelijkheid jegens het slachtoffer van shockschade moet de gedraging van de laedens worden getoetst aan art. 6:162 BW. Er moet sprake zijn van een jegens dat slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad, en er moet voldaan zijn aan het door art. 6:163 BW gestelde relativeitsvereiste: de geschonden norm moet strekken tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

Zowel de onrechtmatigheidsvraag als het relativiteitsvereiste leveren moeilijkheden op bij de toekenning van shockschade. In de parlementaire geschiedenis hebben die 16 moeilijkheden weinig aandacht gekregen. Kennelijk is verondersteld dat indien sprake is van shockschade als gevolg van de waarneming van of de confrontatie met de gebeurtenis die heeft geleid tot de dood of verwonding van een ander, is voldaan aan het onrechtmatigheidsvereiste en het relativiteitsvereiste. Voorts is problematisch hoe de omvang van de immateriële schade dient te worden vastgesteld; men heeft erop gewezen dat in deze schadecomponent de (niet vergoedbare) affectieschade moet worden afgescheiden van de (wel vergoedbare) shockschade. Ook over dit probleem

26

zwijgt de wetsgeschiedenis.

Wat de onrechtmatigheidsvraag betreft, kan het volgende worden opgemerkt. De wetgever is er kennelijk van uitgegaan dat bij shockschade sprake is van een onrechtmatige daad die bestaat uit inbreuk op een subjectief recht, namelijk het recht op lichamelijke integriteit van het slachtoffer van de shockschade. Aangenomen dat shockschade bij bepaalde personen die geconfronteerd worden met een ongeval waarbij doden of gewonden vallen een voorzienbaar gevolg is, is een gedraging evenwel niet onrechtmatig om de enkele reden dat zij (geestelijk) letsel als voorzienbaar gevolg heeft. Het is dan van tweeën één: óf de gevaarzetting die heeft geleid tot het ongeval levert ook de grondslag voor het oordeel dat onrechtmatig is 17 gehandeld jegens het slachtoffer van de shockschade, óf de onrechtmatigheid moet gegrondvest worden op de schending van een afzonderlijke zorgvuldigheidsnorm. De eerste benadering lijkt de voorkeur te verdienen, niet alleen omdat de wetgever — door te zwijgen op dit punt — kennelijk van die benadering is uitgegaan, maar ook omdat gevaarzetting in beginsel als onrechtmatig mag worden aangemerkt, indien men bedacht had kunnen zijn op de schade die bij realisering van het gevaar is opgetreden. Vgl. HR 22 april 1994, NJ 1994, 624 nt. CJHB. Op shockschade bij bepaalde personen als gevolg van de confrontatie met een ernstig ongeval kan de dader, zo is kennelijk de opvatting van de wetgever, bedacht zijn.

In deze benadering levert het relativiteitsvereiste geen bijzondere problemen op. Bij een onrechtmatige daad die bestaat uit een inbreuk op een subjectief recht, in dit geval op het recht op lichamelijke integriteit van het slachtoffer van shockschade, is ten opzichte van de subjectief gerechtigde aan het relativiteitsvereiste steeds voldaan. In de andere benadering vormt het relativiteitsvereiste een lastige hindernis voor vergoeding van shockschade. Die hindernis zal genomen moeten worden via de redenering dat het vereiste niet alleen betrekking heeft op wettelijke, maar ook op ongeschreven rechtsnormen. Zie Asser-Hartkamp 4-III, 1998, nr. 99. Waar de 18 overtreding van een wettelijk voorschrift, dat op zichzelf niet strekt tot bescherming van de benadeelde, mede van invloed kan zijn op de vraag of (tevens) onzorgvuldig is gehandeld, is niet uitgesloten dat die (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm de betrokken belangen wel beschermt (de zgn. correctie Langemeijer). Zie HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568; HR 16 september 1988, NJ 1989, 505 m.nt. CJHB. De benadeelde dient dus te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat sprake is van onrechtmatig handelen en hij zal moeten aangeven welke andere normschending aan de orde is.

In de eerstbedoelde benadering vallen de onrechtmatigheidsvraag en het relativiteitsvereiste als het ware samen: bij de beantwoording van de vraag wie onder welke omstandigheden beschermd wordt tegen shockschade is beslissend bij welke personen de dader op ontstaan van shockschade bedacht had kunnen zijn. In de 19 literatuur wordt voor dit probleem dikwijls inspiratie geput uit het Duitse en het Engelse recht, waar het relativiteitsvereiste, dat ook in deze rechtsstelsels bekend is (vgl. Asser-Hartkamp 4-III, 1998, nr. 97), een rol speelt bij de afbakening van de kring van gerechtigden op shockschade.

In het Engelse recht geldt dat het slachtoffer van shockschade die fysiek in de nabijheid van het ongeluk was of nauwe emotionele banden had met het slachtoffer van het ongeval, eerder dan anderen aanspraak kan maken op vergoeding van zijn schade. De dader kon immers erop bedacht zijn dat zijn handelwijze bij deze personen tot psychisch letsel zou leiden. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen primary victims (degenen die psychische schade hebben geleden doordat zijzelf 20 redelijkerwijs in angst hebben verkeerd voor eigen lichamelijk letsel) en secondary victims (alle anderen). Voor de laatste categorie gelden strengere eisen. Hier wordt een nadere onderverdeling gemaakt in verschillende categorieën personen waarbij de categorie 'persons with a tie of love and affection' in beginsel recht hebben op vergoeding indien zij zich in 'the direct aftermath' van het ongeval bevonden, wat inhoudt dat zij bij het ongeval aanwezig waren of althans vrijwel direct na het ongeval

27

hiermee werden geconfronteerd.

Dit laatste gaat sommigen te ver. Zie bijv. H.A. Bouman en A.J.O. van Wassenaer van Catwijck, Schadevergoeding: personenschade, Mon. Nieuw BW B-37, nr. 37 en S.D. Lindenbergh, RM Themis 1997, blz. 186. Zij menen dat aan de relativiteitseis slechts is voldaan indien het slachtoffer van de shockschade zelf in gevaar heeft verkeerd.

Deze beperking wordt van de hand gewezen door o.m. R.J.P. Kottenhagen, NTBR 1996, blz. 125, A.J. Verheij, NJB 1999, blz. 1414, en A.T. Bolt, Brunner-bundel 1994, blz. 18/19. Zij voeren aan dat de confrontatie met de directe gevolgen van een ongeval onder omstandigheden voldoende kan zijn, zoals ook blijkt uit de hiervoor 21 weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis. Ik onderschrijf de laatstbedoelde opvatting: beslissend is of de dader bedacht had kunnen zijn op de shockschade. De ervaring leert, dat een naaste van een slachtoffer van het ongeval shockschade kan oplopen, ook als die naaste zelf niet in gevaar heeft verkeerd, doch buiten de directe gevarenzone of kort na het ongeval de schokkende gevolgen daarvan waarneemt. Zie voor nadere rechtsvergelijkende notities A.T. Bolt, Brunnerbundel, blz. 12–16, R.P.J. Kottenhagen, NTBR 1996, blz. 120–124; S.D. Lindenbergh, RM Themis 1997, blz. 181–184; M. Janssens, ERPL 1998, blz. 77 e.v.; A.J. Verheij, NJB 1999, blz. 1409–1412.

Dan de omvang van de schadevergoeding. Voor vergoeding als shockschade komt allereerst de materiële schade in aanmerking. Deze zal veelal bestaan uit de kosten die gemaakt moeten worden om het (psychisch) letsel te genezen. Voorts kan het slachtoffer ingevolge art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW aanspraak maken op vergoeding van immateriële schade. Er moet dan sprake zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld of minst genomen van geestelijk of psychisch letsel.

Psychisch onbehagen is onvoldoende reden voor het toekennen van smartengeld. Zie HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366, HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 nt. CJHB (r.o. 3.14). Vergoeding van affectieschade is, zoals gezegd, uitgesloten. Betoogd is dat in de immateriële schadecomponent shockschade en affectieschade in elkaar overlopen en dat afscheiding van het gedeelte affectieschade van het gedeelte shockschade niet goed mogelijk is zonder een pijnlijk 22 debat over de kwaliteit van de affectieve relatie van het slachtoffer van de shockschade met degene die door het ongeval is gedood of gekwetst. Zie S.D. Lindenbergh, RM Themis 1997, blz. 190 en A.J. Verheij, NJB 1999, blz. 1413. Het schijnt mij toe dat in dit betoog miskend wordt dat de affectie geen onderdeel is van de shock, maar een omstandigheid is die ertoe heeft geleid dat nu juist bij een bepaalde persoon shockschade is opgetreden. De affectieve relatie verhoogt als het ware de gevoeligheid voor schockschade, maar dit betekent niet dat, indien eenmaal shockschade, d.w.z. psychisch letsel, is vastgesteld, bij de vaststelling van de omvang van de immateriële schadevergoeding voor dat psychisch letsel affectie als aftrekpost in rekening moet worden gebracht. Het onwenselijke gevolg zou zijn dat slachtoffers van shockschade die geen affectieve relatie hebben met degene die door het ongeval is gedood of gekwetst bij de begroting van de schade beter af zijn.

Het principaal beroep 23

Onderdeel 1 van het in het principaal beroep voorgestelde middel valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat shockschade alleen voor vergoeding in aanmerking komt wanneer 'de nagelaten betrekking(en) door zijn (haar of hun) aanwezigheid bij de verweten gedraging dan wel gebeurtenis, toen deze plaatsvond, direct betrokken is (zijn) geweest bij het ongeval of de gebeurtenis waardoor het 24 slachtoffer is overleden'. Volgens het subonderdeel heeft het Hof dan ook ten onrechte geoordeeld dat het stelsel van schadevergoedingsrecht ruimte laat voor een aanspraak van de moeder op schadevergoeding voor zover de schade is veroorzaakt door iets anders dan door de dood of het letsel van haar dochter.

25 De door het subonderdeel verdedigde stelling dat voor vergoeding van shockschade

28

vereist is dat de geschrokkene aanwezig was bij de gebeurtenis waardoor het slachtoffer is overleden, komt mij onjuist voor. Niet valt in te zien waarom de schok alleen teweeg zou kunnen/mogen worden gebracht door de aanwezigheid bij een dodelijk ongeval. De ervaring leert dat ook een waarneming van de schokkende gevolgen van het ongeval kort nadat dit heeft plaatsgevonden een zodanige reactie teweeg kan brengen dat daardoor psychisch letsel wordt opgelopen. De dader kan hierop ook bedacht zijn. Ik verwijs naar hetgeen hierboven onder 21 is opgemerkt.

Subonderdeel 1.1 faalt m.i.

Subonderdeel 1.2 voert aan dat naar de bedoeling van de wetgever rechtens niet het onderscheid kan worden gemaakt tussen vergoeding van schade wegens letsel en overlijden van het kind enerzijds en vergoeding van schade wegens de schokkende wijze waarop de moeder werd geconfronteerd met het gruwelijke letsel waardoor haar dochter om het leven is gekomen anderzijds. In het bijzonder acht het subonderdeel schade veroorzaakt door 'iets anders dan de dood of het letsel' te onbepaald en betoogt het dat dit kan leiden tot rechtsongelijkheid. In subonderdeel 1.3 wordt 26 betoogd dat de onderhavige schrikschade onlosmakelijk is verbonden met het zeer ernstige en aangrijpende letsel dat aan het kind is toegebracht en de daaraan verbonden dood van het kind. Om die reden dient, aldus het subonderdeel, het geestelijk letsel van de moeder rechtens als gevolg van de samenloop van het zeer ernstige letsel en van de dood van het kind worden aangemerkt, welk gevolg wordt beheerst door art. 6:108 BW. 's Hofs oordeel dat de vordering van de moeder niet afstuit op de artt. 6:107 en 108 BW acht het onderdeel dan ook rechtens onjuist.

De subonderdelen 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat de shockschade als het ware wordt geabsorbeerd door het geestelijk letsel dat de moeder heeft opgelopen als gevolg van het overlijden van haar dochter.

Omdat de beide schadecomponenten moeilijk van elkaar zijn af te bakenen, zou het 27 onderscheid niet gemaakt behoren te worden. Ik wijs erop dat het incidentele middel in onderdeel 1 in essentie het omgekeerde betoogt: wanneer sprake is van shockschade behoort tevens immateriĂŤle schade wegens het verlies van een familielid of een naaste te worden toegewezen.

Beide opvattingen acht ik onjuist: de affectieve relatie tussen moeder en kind is geen onderdeel van de shock, maar een omstandigheid is die ertoe heeft geleid dat nu juist bij de moeder shockschade is opgetreden. De shockschade absorbeert derhalve niet 28 de affectieschade, maar staat los daarvan. Het bestaan van affectieschade sluit de toewijzing van shockschade derhalve niet uit en, omgekeerd, brengt toewijzing van shockschade niet noodzakelijk mee dat dan ook de affectieschade moet worden vergoed.

Anders dan subonderdeel 1.2 betoogt, is de door het Hof vergoedbaar geachte schade veroorzaakt door 'iets anders dan de dood of het letsel' niet te onbepaald, nu het Hof daarmee blijkens r.o. 4.7 tweede volzin het oog heeft op schade die is veroorzaakt 29 door de confrontatie met de schokkende gevolgen van de gebeurtenis. Waarom het door het Hof gemaakte onderscheid zou leiden tot rechtsongelijkheid, valt niet in te zien en wordt door het middel ook niet toegelicht.

30

Onderdeel 2 van het middel heeft betrekking op het relativiteitsverweer van Woudsend en valt uiteen in vijf subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de door het Hof bedoelde verkeersnormen bedoeld zijn om de belangen te beschermen 31 van alle familieleden van verkeersdeelnemers en van alle anderen die in enige bijzondere betrekking staan tot verkeersdeelnemers die als gevolg van schending van die normen schade lijden in persoon of goed.

Dit subonderdeel faalt. Het Hof mocht zijn oordeel toespitsen op de vraag of onrechtmatig is gehandeld jegens de moeder van een vijfjarig meisje dat met even 32 tevoren verkregen goedvinden van die moeder op haar fiets op een woonerf, vlakbij de woning van moeder en dochter, aan het verkeer deelneemt, tegen schade als in

29

deze zaak aan de orde. Het Hof behoefde niet in te gaan, en is ook niet ingegaan, op de vraag of de door de bestuurder van de taxibus geschonden norm strekt ter bescherming van alle andere familieleden en van alle andere personen die in enige bijzondere betrekking staan tot verkeersdeelnemers.

De vraag of de door het subonderdeel vertolkte opvatting dat de geschreven en ongeschreven normen van verkeersgedrag slechts gelden binnen de kring van verkeersdeelnemers juist is, kan in het midden blijven. Uitgangspunt is dat de wetgever de rechtspolitieke vraag of shockschade die door verkeersdeelnemers wordt toegebracht aan niet-verkeersdeelnemers voor vergoeding in aanmerking behoort te komen, in bevestigende zin heeft beantwoord. Aangenomen moet worden dat naar 33 het oordeel van de wetgever het stelsel van de wet inzake de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding daaraan niet in de weg staat. Zoals hierboven is betoogd, is dat ook niet het geval: de gevaarzetting die heeft geleid tot het ongeval levert de grondslag voor het oordeel dat ook onrechtmatig is gehandeld jegens het slachtoffer van de shockschade. Ik verwijs naar hetgeen hierboven onder 17 is opgemerkt.

Subonderdeel 2.2 betoogt dat de omstandigheid dat de moeder niet zelf aan het verkeer deelnam, zich niet in de fysieke gevarenzone van de taxibus bevond en zelf 34 geen lichamelijk letsel opliep, eraan in de weg staat om aansprakelijkheid aan te nemen, nu de toepasselijke artt. 31 en 185 WVW slechts betrekking hebben op schade van verkeersdeelnemers.

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft de aansprakelijkheid van 35 S./Woudsend jegens de moeder niet gebaseerd op de door het onderdeel bedoelde wetsartikelen.

In subonderdeel 2.3 wordt geklaagd dat het Hof heeft miskend dat de geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag, en in het bijzonder de norm om zich als bestuurder van een motorvoertuig zodanig te gedragen dat niet het gevaar in het 36 leven wordt geroepen van het toebrengen van zeer ernstig letsel aan ongemotoriseerde verkeersdeelnemers, niet de strekking hebben om schade als door de moeder geleden te voorkomen en derhalve evenmin de strekking hebben tegen die schade te beschermen.

Voor zover het subonderdeel aanneemt dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de norm dat een bestuurder van een motorvoertuig zich zodanig dient te gedragen dat niet het gevaar in het leven wordt geroepen van het toebrengen van zeer ernstig letsel aan ongemotoriseerde verkeersdeelnemers, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft bij zijn oordeel over de relativiteit immers niet het oog gehad op deze concrete norm, maar op de geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag in het algemeen. Voor zover het subonderdeel wil betogen dat deze door het Hof bedoelde geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag niet, ook niet in het algemeen, strekken tot bescherming tegen schade zoals deze 37 door de moeder is geleden, faalt het reeds wegens gebrek aan belang. Zoals hierboven is betoogd, is de wetgever er kennelijk van uitgegaan dat bij shockschade sprake is van een onrechtmatige daad die bestaat uit inbreuk op een subjectief recht, namelijk het recht op lichamelijke integriteit van het slachtoffer van de shockschade.

De gevaarzetting die heeft geleid tot het ongeval levert de grondslag voor het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld jegens het slachtoffer van de shockschade, aangezien de dader naar het oordeel van de wetgever op shockschade bij bepaalde personen als gevolg van de realisering van het gevaar bedacht kan zijn. Bij inbreuk op een subjectief recht is jegens de subjectief gerechtigde aan het relativiteitsvereiste voldaan.

Subonderdeel 2.4 voert aan dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de bestuurder van de taxibus bedacht moest zijn op deze soort schade van deze moeder 38 van deze aan het verkeer deelnemende dochter, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat de bestuurder voorafgaand aan het ongeluk moeder of kind had waargenomen. Zo

30

het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de bestuurder van de taxibus in het algemeen bedacht diende te zijn op de soort schade als door het Hof bedoeld, wordt betoogd dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een dergelijke eis aan een bestuurder van een motorrijtuig niet kan worden gesteld.

Het subonderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Het miskent dat in de beslissing van de wetgever om de mogelijkheid tot vergoeding van shockschade te openen besloten ligt dat naar het oordeel van de wetgever de dader van een gevaarzettingsdelict in beginsel bedacht behoort te zijn op shockschade bij bepaalde personen. Het oordeel van het Hof dat niet kan worden volgehouden dat in het 39 onderhavige geval de bestuurder van de taxibus niet bedacht behoefde te zijn op deze soort schade, van deze moeder van deze aan het verkeer deelnemende dochter berust op een aan het Hof voorbehouden feitelijke waardering, is niet onbegrijpelijk en getuigt, in het licht van het door de wetgever gekozen uitgangspunt, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

40

Subonderdeel 2.5 mist zelstandige betekenis naast de eerder besproken klachten van onderdeel 2.

Onderdeel 3 van het middel klaagt dat het Hof in r.o. 4.12 ten onrechte heeft geoordeeld dat de door het Hof bedoelde onrechtmatige daad aan de bestuurder van de taxibus kan worden toegerekend. Gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de 41 aard van de litigieuze schade, kan niet worden gezegd dat deze schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de bestuurder berust, dat die schade aan S. als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, aldus het onderdeel.

Het Hof heeft in r.o. 4.12 overwogen dat 'de bestuurder van de taxibus ter zake van de gebeurtenis (ook) jegens de moeder een onrechtmatige daad heeft gepleegd, welke hem kan worden toegerekend (‌).' Met deze laatste zinsnede heeft het Hof m.i. slechts tot uitdrukking willen brengen dat sprake is van een onrechtmatige daad 42 die te wijten is aan de bestuurder of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Dit moet worden onderscheiden van het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade, waarop het onderdeel klaarblijkelijk betrekking heeft. Het onderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.

43

De slotsom is dat het in het principaal beroep voorgestelde middel naar mijn oordeel in al zijn onderdelen faalt.

Het incidenteel beroep Onderdeel I van het in het incidenteel beroep voorgestelde middel is opgebouwd uit zes subonderdelen en strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat 44 het wettelijk stelsel zich verzet tegen vergoeding van affectieschade, dat wil zeggen immateriĂŤle schadevergoeding wegens het verlies van een familielid of een naaste.

Na de subonderdelen 1.1 en 1.2, die geen klacht bevatten, verwijt subonderdeel 1.3 het Hof ten onrechte te hebben geoordeeld dat het limitatieve stelsel van de wet zich verzet tegen toewijzing van schadevergoeding voor affectieschade. Er wordt op gewezen dat de argumenten die uit de wetsgeschiedenis worden geput niet meer kunnen overtuigen en dat de keuze van de wetgever niet onomstreden is. Daaraan voegt subonderdeel 1.4 toe dat art. 6:106 aanhef en lid 1 sub b BW een wettelijke grondslag biedt voor het toekennen van affectieschade aan ouders wier minderjarig 45 kind als gevolg van een onrechtmatige daad jegens dit kind is overleden, wanneer men aanneemt dat in een dergelijk geval tevens steeds sprake is van een onrechtmatige daad jegens de ouders van dat kind en daarmee van een aantasting van de persoon van de ouders. Subonderdeel 1.5 voert aan dat het limitatieve stelsel niet meer behelst dan dat een aanspraak tot vergoeding van affectieschade geacht wordt haar grondslag niet te kunnen hebben in art. 6:108 BW, maar dat daarvoor nodig is dat de eiser zelf onder het bereik van art. 6:106 BW valt.

31

Deze klachten falen. Onder het huidige wettelijk stelsel komt affectieschade niet voor vergoeding in aanmerking, zelfs niet indien de laedens ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens de nabestaande(n). Zie hierboven onder 8 t/m 10. Dat de in het wettelijk stelsel neergelegde opvatting mogelijk niet meer zou stroken met de huidige maatschappelijke opvattingen over vergoeding van affectieschade, is een 46 omstandigheid die niet tot cassatie kan leiden. Nog daargelaten dat wijziging van het wettelijk stelsel op dit punt de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan, heeft dit onderwerp de aandacht van de wetgever en is het thans niet aan de rechter om op mogelijke wetgeving, waarvan de vormgeving nog allerminst vaststaat, vooruit te lopen.

Subonderdeel 1.6 voert aan dat het Hof zijn beslissing niet voldoende heeft gemotiveerd door de vordering tot vergoeding van de affectieschade af te wijzen met een verwijzing naar het wettelijk stelsel. Voorts klaagt het subonderdeel dat het Hof 47 ten onrechte is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de moeder dat zij in een onmogelijke (bewijs)positie komt te verkeren wanneer onderscheid moet worden gemaakt tussen affectieschade en shockschade.

Ook dit subonderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het Hof dat 48 affectieschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, is een rechtsoordeel.

Daartegen kan in cassatie niet met een motiveringsklacht worden opgekomen.

De klacht dat het Hof verzuimd heeft op de moeder stelling in te gaan dat zij in een 49 onmogelijke (bewijs)positie komt te verkeren, faalt reeds wegens gebrek aan belang.

Het Hof heeft geen bewijsopdracht aan de moeder verstrekt.

Onderdeel II van het middel betoogt dat wanneer juist is dat het Nederlands wettelijk stelsel zich verzet tegen toekenning van affectieschade aan ouders in geval van het overlijden van een minderjarig kind, (het Hof heeft miskend dat) deze wetgeving in 50 strijd is met art. 8 EVRM, zodat de beperkingen die art. 6:108 BW stelt aan het vergoeden van immateriële schade in een geval als het onderhavige buiten toepassing moeten worden gelaten. Deze in subonderdeel 2.1 geformuleerde klacht wordt onderbouwd en toegelicht in de volgende subonderdelen.

Art. 8 EVRM strekt ertoe burgers te beschermen tegen willekeurige inmenging van overheidswege in hun 'family life'. Dat sluit horizontale werking van het artikel niet uit: het beschermt ook tegen schending van family life door andere burgers. Op deze horizontale werking van art. 8 EVRM ziet het middelonderdeel niet. Ter zake van de gedraging van de bestuurder van de taxibus vermeldt het onderdeel expliciet: 'de 51 moeder betoogt niet (en heeft dat in feitelijke instanties ook niet gedaan) dat jegens haar een onrechtmatige daad is gepleegd in de vorm van schending van haar recht op gezinsleven'. Het door het onderdeel betrokken standpunt verschilt derhalve van de in de cassatieprocedure die heeft geleid tot HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 nt. ARB ('Baby Joost') aangevoerde stelling dat het ziekenhuis en de artsen het recht op family life van de ouders hadden geschonden.

De Hoge Raad overwoog in die zaak: 'Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 4.16, waarin het hof heeft overwogen dat het aan de vordering uit onrechtmatige handelen ten grondslag gelegde beroep op artikel 8 EVRM moet worden verworpen omdat dit artikel niet strekt tot bescherming van het in dit verband door de ouders gestelde en beweerdelijk geschonden belang, te weten de integriteit van het gezinsleven. De rechtsklacht (3a) houdt kort gezegd in dat het 52 Hof miskent dat een inbreuk op het 'family life' van de ouders een aantasting van de persoon (van de ouders) kan opleveren en dat een dergelijke aantasting van de persoon een zelfstandig grond vormt voor toekenning van vergoeding van immateriële schade. (…). De hiervoor weergegeven overweging van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen in artikel 8 lid 1 EVRM is bepaald.'

53

Het betoog van de moeder komt erop neer dat op de Nederlandse wetgever de verplichting rust om zorg te dragen dat zij een normaal familieleven kan leiden en dat

32

het recht op smartengeld hieraan bijdraagt. Uit de rechtspraak van het EHRM vloeit inderdaad voort op de verdragsstaten een positieve verplichting rust ter zake van het doelmatig respect voor het family life. Zie EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx). De vraag hoe ver deze positieve verplichting gaat, moet worden beantwoord mede in het licht van het tweede lid van art. 8, dat ziet op de vraag wanneer een inmenging in het gezinsleven door de overheid wél is toegestaan.

Volgens de rechtspraak van het EHRM hebben de verdragsstaten een 'wide margin of appreciation' bij het bepalen van de noodzakelijke stappen ter bescherming van het recht op family life. Het gaat daarbij om het vinden van een redelijke balans tussen de algemene belangen van de maatschappij en de belangen van de individu. Tevens kan van belang zijn of sprake is van een algemeen gedeelde opvatting binnen de verdragsstaten ter zake van het voorgelegde probleem. Vgl. EHRM 17 oktober 1986, NJ 1987, 945 nt. EAA (Rees), par. 37: 'In determining whether or not a positive obligation exists, regard must be had to the fair balance that has to be struck between the general interest of the community and the interests of the individual, the search for which balance is inherent in the whole of the Convention (…). In striking this balance the aims mentioned in the second paragraph of Article 8 may be of certain relevance, although this provision refers in terms only to 'interferences' with the right protected by the first paragraph — in other words it is concerned with the negative obligations flowing therefrom.'

Zie nader P. van Dijk & G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3rd ed. 1998, blz. 534 e.v. en A.W. Heringa, Privéleven en gezinsleven, 1999, blz. 16 e.v.

Uit EHRM 24 februari 1998, NJ 1999, 691 nt. EJD (Botta) blijkt dat bij het onthouden van bepaalde voorzieningen in ieder geval sprake moet zijn van een rechtstreeks verband ('a direct and immediate link') tussen de maatregel die verzocht wordt en het family life van degene die deze maatregel verzoekt. Art. 8 EVRM is niet van toepassing, als hiervan geen sprake is. In de gevallen waarin het EHRM een positieve verplichting aanwezig achtte, bestond het rechtstreekse verband hieruit dat enerzijds sprake was van inmenging of inbreuk en dat anderzijds de verzochte maatregel ertoe strekte dergelijke inbreuken te voorkomen of te redresseren. Voorbeelden hiervan 54 zijn het onthouden van gratis rechtshulp bij scheiding van tafel en bed, waardoor het recht van verzoeker op scheiding werd gefrustreerd (EHRM 9 oktober 1979, NJ 1980, 376); het niet voorzien in een strafrechtelijke rechtsgang voor een geestelijk gehandicapt slachtoffer van verkrachting (EHRM 26 maart 1985, NJ 1985, 525 nt.

EAA); het gedogen van milieuvervuiling hetgeen tot gezondheidsproblemen van de omwonenden leidde (EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 506 nt. EJD; EHRM 19 februari 1998, NJ 1999, 690); het niet voorzien in een recht op deskundigenbericht in een procedure over omgangsrecht met een buitenechtelijk kind (EHRM 13 juli 2000, EHRC 2000, 73 nt. H.L. Janssen).

Het onderhavige geval ligt anders. Het verband tussen de gevorderde maatregel en het family life van de moeder is niet 'direct and immediate'. Niet valt in te zien waarom toekenning van smartengeld aan een ouder wegens het overlijden van zijn minderjarig kind in zijn algemeenheid een maatregel is die ervoor zorgt dat de betrokkenen een normaal familieleven kunnen leiden. Van belang is daarbij dat de moeder zich niet erop beroept dat de bestuurder van de taxibus haar family life heeft geschonden en dat de Nederlandse overheid haar de mogelijkheid moet geven om smartengeld te vorderen teneinde deze inbreuk adequaat te redresseren. Het 55 onderhavige geval valt derhalve buiten het bereik van art. 8 EVRM. Zo hierover al anders zou moeten worden geoordeeld, dan zou ik menen dat, gegeven het feit dat over de vraag of en, zo ja, in welke vorm affectieschade voor vergoeding in aanmerking komt tussen de verdragsstaten geen eensgezindheid bestaat (vgl. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss. 1988, blz. 185–193), moet worden aangenomen dat te dien aanzien aan de verdragsstaten een 'wide margin of appriciation' toekomt, zodat uit art. 8 EVRM niet kan worden afgeleid dat deze bepaling in een geval als het onderhavige een positieve verplichting oplegt om aan de moeder aanspraak op

33

vergoeding van affectieschade toe te kennen. Vgl. HR 10 augustus 2001, RvdW 2001, 140(NJ 2002, 91; red.), r.o. 3.7.3. Onderdeel II van het middel faalt daarom.

Onderdeel III van het middel heeft betrekking op de hoogte van de door het Hof aan de moeder toegekende immateriële schadevergoeding. Het onderdeel betoogt dat het in het licht van hetgeen het Hof heeft vastgesteld over de aard en ernst van de moeder klachten, haar jonge leeftijd ten tijde van het ongeval en de verwachting dat de moeder levenslang ernstig psychisch zal leiden, onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel 56 dat de door de moeder genoemde uitspraken waarin een hogere uitkering werd vastgesteld onvoldoende houvast bieden, omdat zij onvoldoende gelijksoortig zijn.

Het onderdeel betoogt voorts dat 's Hofs overwegingen onvoldoende inzicht verschaffen in de door het Hof gebezigde redenering. Zeker gelet op de jonge leeftijd van de moeder, acht het onderdeel onbegrijpelijk dat het Hof het smartengeld op een bedrag van ƒ 30 000 heeft vastgesteld.

Bij de begroting van smartengeld dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waarbij met name gedacht kan worden aan de aard van de aansprakelijkheid, de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. De begroting van deze schade is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst, terwijl de rechter daarbij ook niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs. Wel zal in cassatie 57 kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroting. De rechter dient bij zijn begroting tevens te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend. Zie HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714; HR 17 november 2000, NJ 2001, 215 nt. ARB; HR 27 april 2001, RvdW 2001, 95. Zie ook R.P.J. Kottenhagen, Vergoeding van immateriële schade; een rechtsgebied in een stroomversnelling, NTBR 1998, blz.

137–142.

De door het onderdeel aangevoerde klacht komt erop neer dat het Hof met name onvoldoende aandacht heeft gegeven aan het vergelijkingscriterium. De klacht faalt m.i. Dat het Hof heeft geoordeeld dat de door de moeder genoemde gevallen (zie r.o.

4.23) niet voldoende gelijksoortig zijn, is niet onbegrijpelijk. Voor het overige heeft 58 het Hof ervan blijk gegeven met alle omstandigheden van het geval rekening te hebben gehouden, met name ook met de aard en ernst van het door de moeder opgelopen psychisch letsel en de gevolgen daarvan. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

59 Het incidentele middel moet, zo volgt, naar mijn oordeel falen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

Noot Naar boven Auteur: J.B.M. Vranken Schadevergoeding voor naasten en shockschade De laatste jaren wordt veel aandacht besteed aan de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden naasten recht hebben op vergoeding van de materiële en immateriële schade die ze lijden wanneer dierbaren door fouten van anderen dood gaan of gewond raken. De insteek in Nederland is meestal de vergoedbaarheid van immateriële schade.

De door het overlijden of de verwonding veroorzaakte materiële schade van naasten 1 komt er heel wat bekaaider af. Het Johanna Kruidhof-arrest van HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 waarin wèl de materiële schade van ouders aan de orde was — de ouders verzorgden hun zwaar gewond kind zo veel mogelijk zelf en vroegen een bescheiden vergoeding voor de vrije tijd die ze daarvoor moesten opofferen —, heeft niet voor een omslag gezorgd. Ook de wetgever beperkt zich in zijn voorstel over vergoeding van affectieschade bij overlijden of blijvend en ernstig letsel tot immateriële schade

34

(kamerstukken 27 400 VI, nr. 70).

Tegen deze achtergrond geeft het hier te annoteren arrest van de Hoge Raad over shockschade mij aanleiding tot twee uiteenlopende reacties: instemming en onvrede.

De instemming betreft de toewijsbaarheid van de vordering tot vergoeding van shockschade, en met name de omstandigheid dat behalve het immateriële deel ook het 2 materiële deel voor vergoeding in aanmerking komt. Dit laatste vind ik hèt grote belang van de onderhavige uitspraak. Materiële schadevergoeding, bijvoorbeeld wegens inkomstenderving, zet veel meer zoden aan de dijk dan de, ook in het buitenland, altijd betrekkelijk geringe bedragen aan immateriële schadevergoeding (die sommige naasten bovendien niet eens willen, omdat ze het als ‗bloedgeld‘ ervaren).

De onvrede geldt niet de Hoge Raad, maar wordt gewekt door het feit dat de uitspraak slechts een klein deel bestrijkt van de problematiek van schadevergoeding voor naasten en dat daardoor de bestaande, pijnlijke onevenwichtigheden van het huidige recht op dit terrein niet alleen beter zichtbaar, maar zelfs nog versterkt worden (hierna nr. 6 en 7).

De Hoge Raad is zich hiervan ten zeerste bewust. Hij toont veel empathie voor het leed dat de vrouw in dit geval getroffen heeft — hoe anders nog in Baby Joost (HR 8 september 2000, NJ 2000, 734)—, maar er zijn weinig uitspraken waarin hij zo openlijk worstelt met de grenzen van zijn rechtsvormende taak. Zie onder meer r.o. 4.2, waarin hij als mogelijkheid onderkent dat het huidige stelsel niet meer beantwoordt aan de maatschappelijke behoefte om ook naasten schadeloos te stellen, maar de kwestie verder in het midden laat, omdat ook al zou hij vinden dat hiervan daadwerkelijk sprake is — en ik geloof dàt hij dit vindt —, hij als rechter daaraan toch niets kan veranderen.

Het ligt volgens hem op de weg van de wetgever hier in te grijpen. In zijn worsteling staat de Hoge Raad rechtsvergelijkend niet alleen. Zo spreekt bijvoorbeeld het Oostenrijkse OGH in een nagenoeg identiek geval als het onderhavige, met zoveel woorden uit dat het moet balanceren op het slappe koord van de rechtsvormende taak, waardoor zijn beslissing in het concrete geval weliswaar bevredigend is, maar in verhouding tot andere gevallen niet of nauwelijks kan worden gerechtvaardigd (OGH 16 mei 2001, Juristische Blatter, 2001, p. 660–662).

Vereisten voor vergoeding van shockschade De uitspraak in de onderhavige zaak voert rechtstreeks terug naar de opmerking van de minister van justitie in de MvAI Invoeringswet boek 6 van oktober 1988, dat shockschade onder omstandigheden voor vergoeding in aanmerking kan komen (Parl.

Gesch. Invoeringswet boek 6, p. 1274 en p. 1857). Elders was dit al eerder in de rechtspraak aanvaard, onder meer in Engeland, Zwitserland en Duitsland in de jaren twintig en dertig van de vorige eeuw, en in Oostenrijk in 1995. Vergelijk de dissertatie van Lindenbergh, Smartengeld, 1998, p. 185–193 en, uitvoeriger over met name Engeland en Duitsland, de na de uitspraak van de Hoge Raad verschenen dissertatie van A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, 2002, p. 115–187. Zie voor Duitsland ook nog Münchener Kommentar (Heinrichs), 1994, vóór art. 249, nr. 53 e.v. en Scheffen/Pardey, Schadensersatz bei Unfällen mit Kindern und Jugendlichen, 1995, nr. 623 e.v.; voor Zwitserland met name Oftinger en 3 Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 1995, p. 329 en voor Oostenrijk de genoemde uitspraak van OGH 16 mei 2001, en OGH 22 februari 2001, Juristische Blatter, 2001, p.

659–660, met veel literatuurvermeldingen.

In de Nederlandse literatuur was tot de opmerking in de MvAI in 1988 meestal gedacht — er waren uitzonderingen, zoals Bloembergen en Van Schellen in hun dissertaties van 1965 resp. 1972 —, dat ons wettelijk systeem vergoeding van shockschade niet toeliet.

In die richting wees ook HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 (Van der Heijden/Holland) over de psychische ineenstorting van een moeder die met haar auto betrokken raakte bij een verkeersongeval waarbij haar tweejarig dochtertje dat op de achterbank zat, werd gedood. Volgens de minister, t.a.p., was in dat geval echter geen shockschade, maar alleen affectieschade gevorderd, dit wil zeggen schade die het gevolg was van het grote verdriet van de moeder om het verlies van haar kind. Bij shockschade gaat het om geestelijk letsel dat men oploopt door (a) een schokkende gebeurtenis, waarbij (b)

35

de shock dermate ernstig is dat deze leidt tot een aantasting van de gezondheid in de vorm van een psychiatrisch erkend ziektebeeld (r.o. 4.3 arrest).

Wat de eis ad a betreft: om schokkend in de hier bedoelde zin te zijn, wordt in het algemeen niet voldoende geacht de enkele mededeling dat een dierbare is overleden of gewond is geraakt, ook al kan zo'n mededeling bij naasten tot een totale psychische ontreddering leiden. Nodig is een rechtstreekse confrontatie met bijvoorbeeld de manier waarop het ongeval plaatsvond (hulpeloos moeten toekijken hoe een dierbare 4 verdrinkt of mishandeld wordt) of met de gevolgen (de gruwelijke aard van de verwondingen, zoals in casu). Er zijn geen precieze cijfers over het aantal keren dat deze situatie zich voordoet, maar ik denk niet dat het heel vaak zal zijn. Nog minder vaak zal hiervan sprake zijn in combinatie met eis b: een zodanige ineenstorting van de naaste dat sprake is van een psychiatrisch erkend ziektebeeld. Het geeft aan hoe specifiek en tamelijk uitzonderlijk gevallen van shockschade zijn.

Ik spreek van naasten en dierbaren. Strikt genomen is de kring van personen die shockschade kunnen vorderen niet tot naasten beperkt en evenmin tot personen met een affectieve relatie (beiden kunnen samenvallen, maar dat hoeft niet). Toch wijst de formulering van de Hoge Raad in r.o. 4.3 en 5.2 er niet op dat de kring van personen veel ruimer zal worden getrokken dan naasten en hun dierbaren. Met name verwacht ik niet dat bijvoorbeeld professionele hulpverleners bij rampen vergoeding van shockschade kunnen vorderen, hoe zeer ze soms ook getraumatiseerd kunnen worden door wat ze aantreffen. Deze afbakening lijkt in overeenstemming met de situatie in de rechtspraak van bijvoorbeeld Duitsland, Oostenrijk, Zwitserland en Engeland, zij het 5 dat in deze landen het onderscheid tussen shock- en affectieschade niet altijd wordt gemaakt dan wel, indien het al wordt gemaakt, veel minder scherp is dan tot nu toe in Nederland. Vergelijk Lindenbergh, a.w., 1998, p. 209–214; A.J. Verheij, a.w., 2002, nr.

96–103 (Duitsland) en nr. 116–143 (Engeland), alsook Kadner, Schmerzensgeld für Hinterbliebene, ZEuP 1996, p. 135 e.v. (breed rechtsvergelijkend). Eveneens in overeenstemming met de situatie elders is dat een deel van de schrijvers erop aandringt om minder strikte eisen te stellen aan de vergoedbaarheid van schade voor naasten. Zie in Nederland o.m. Kottenhagen, Shockschade in Nederland, in: Kottenhagen-Edzes, Immateriële schade: tendensen en wensen, 2000, p. 61–105.

De Hoge Raad heeft, denk ik, het meeste geworsteld met de eis dat, hoe schokkend bepaalde gebeurtenissen ook zijn, naasten pas schadevergoeding kunnen vorderen als de dader niet alleen jegens de dierbare, maar ook jegens hem of haar onrechtmatig heeft gehandeld (of wanprestatie heeft gepleegd). In het arrest Van der Heijden/Holland was aan dit vereiste voldaan, omdat kind èn moeder bij het ongeval waren betrokken. In de onderhavige casus lag het anders. Het ongeval had plaatsgevonden tussen het kind en de taxi. Hoe kan dan bewerkstelligd worden dat ook jegens de moeder sprake is van onrechtmatigheid? Anders gevraagd: wat is de rechtsgrond voor toewijzing aan haar van de vergoeding van shockschade?

Verdedigbaar is te zeggen dat de jegens het kind overtreden verkeersnorm ook de strekking heeft naasten zoals in casu de moeder te beschermen (Schutznorm), om vervolgens te oordelen dat in ons huidige systeem van schadevergoedingsrecht, 6 behalve de overlijdensschade van art. 6:108, die echter in dit geval niet speelt, alleen de materiële en immateriële shockschade voor vergoeding in aanmerking komt.

De Hoge Raad kiest deze benadering niet. Hij is veel terughoudender en beperkt zich al in zijn oordeel of de overtreding van de verkeersnorm jegens het kind tevens onrechtmatig is jegens de moeder, strikt tot het type geval dat bij shockschade aan de orde is. Zie r.o. 4.3: zowel de voorwaarden voor vergoeding van shockschade als de kring van personen is onderdeel gemaakt van het onrechtmatigheidsoordeel. De reden hiervoor is ongetwijfeld de genoemde worsteling van de Hoge Raad met zijn rechtsvormende taak. Hij is bang de sluizen te ver open te zetten. In de Schutznormbenadering zou in beginsel ook andere immateriële en materiële schade van naasten (om mij daartoe te beperken) vergoed kunnen worden. Afwijzing van zo'n vordering zou verplichten tot een antwoord op een moeilijke vraag: waarom zou de dader wel

36

aansprakelijk zijn jegens naasten die rechtstreeks geconfronteerd worden met het ongeval en daardoor een ernstige shock oplopen — bepaald geen alledaagse situatie — , maar niet jegens naasten die geen shock oplopen, maar wier leven vaak wèl diepgaand getekend wordt door wat gebeurd is (een veel vaker voorkomende situatie)?

Denk aan ouders die een kind verliezen of aan de ouders van baby Joost die, als gevolg van de medische fouten bij de operatie van Joost, hun leven geheel anders hebben moeten inrichten en daardoor veel van hun plannen voor de toekomst, privé en zakelijk, in rook hebben zien opgaan. Waarom zou in deze laatste gevallen geen sprake zijn van een onrechtmatige daad jegens hen die tot materiële en immateriële schadevergoeding verplicht? Waarom moeten we dit afdoen als een ‗risico van het leven‘, dat, helaas, sommigen onzer zo hard kan treffen?

Ronduit onverteerbaar wordt het wanneer men het voorgaande nog wat breder beschouwt en moet vaststellen dat bijvoorbeeld grootaandeelhouders van een bedrijf dat door de fout van een bank failliet gaat, voor de teloorgang van hun ‗love baby‘ materiële en immateriële schadevergoeding kunnen vorderen (HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 inzake Kip en Sloetjes/Rabo).

Veel vragen van samenloop De onevenwichtigheden in het schadevergoedingsrecht voor naasten bij letsel of overlijden van dierbaren — om mij weer alleen hierop te richten — leiden tot een groot aantal afbakeningsproblemen, ook wel samenloopvragen genoemd. In mijn noot onder het arrest over immateriële schadevergoeding wegens doodslag van een kind met het oogmerk de moeder te treffen (HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 ook al zo'n buitenissig geval) heb ik een aantal van dergelijke vragen behandeld, onder meer over de verhouding van die schade met shock- en affectieschade en met art. 6:107 en 6:108. Ik verwijs daarnaar, omdat voor de verhouding van shockschade en art 6:107 en 6:108 hetzelfde geldt.

Als nieuwe samenloopvraag vloeit uit het onderhavige arrest voort de verhouding van shockschade en affectieschade. Die vraag speelt niet alleen in het huidige stelsel waarin affectieschade niet wordt vergoed, maar ook in het te verwachten nieuwe 7 stelsel, waarin naasten bij overlijden of ernstig en blijvend letsel van dierbaren aanspraak krijgen op een (lage) forfaitaire vergoeding. Verschillen in het nieuwe stelsel tussen affectie- en shockschade zijn enerzijds dat de kring van personen mogelijk niet precies dezelfde is, voorts dat shockschade ook materiële schade omvat, alsmede dat de vergoeding van immateriële shockschade niet aan een wettelijk plafond is gebonden, anderzijds dat shockschade een psychiatrisch ziektebeeld vereist en affectieschade niet. De afbakening is niet eenvoudig. Vergelijk voor het huidige recht de conclusie van de A-G in nr. 22, alsook de Hoge Raad in r.o. 5.4, die uitspreekt dat de rechter naar billijkheid en schattenderwijs bij het bepalen van de shockschade moet afwegen in hoeverre hij met de samenloop rekening houdt. Deze rijkelijk vage, in cassatie nauwelijks toetsbare aanwijzing, veronderstelt dus dat shock- en affectieschade te scheiden zijn.

Ik geloof niet dat het nodig is te vragen of we met het onderscheid tussen affectie- en shockschade gelukkig moeten zijn. Het antwoord is een overduidelijk neen.

Shockschade is als aparte categorie uit nood geboren om in, wat men zag als de ernstigste gevallen, naasten een aanspraak te geven op schadevergoeding.

Waarschijnlijk is dit een tijdlang voldoende geweest. Thans niet meer Toch blijft de wetgever en ook een groot deel van de literatuur in Nederland aan de uit nood geboren categorieën vasthouden. In plaats van het onderscheid shock- en affectieschade 8 terzijde te schuiven en — opnieuw na te denken over de vraag of, en zo ja welk soort schadevergoeding voor naasten in de hier bedoelde gevallen het beste is, zoekt men de oplossing in een halfhartig (alleen immateriële schadevergoeding) opkrikken van de categorie affectieschade. Ik vind dit een volledig gemiste kans (WPNR 6460 (2001), p.

835–840). Kritisch is ook W. van Boom, AV&S 2001, p. 95–98, die terecht aandringt op een bredere blik. Pas als men dat doet, ontstaat ruimte voor meer onorthodoxe vormen van schadevergoeding (ondersteuning, genoegdoening), die het gebruikelijke

37

juridische kader van individueel toe te kennen materiële en/of immateriële schadevergoeding te boven gaan. Nog verder gaat de advocaat van eiseres in cassatie.

In een bewogen betoog hekelt hij de onmacht van het recht om met dit soort gevallen van menselijke drama's, emoties en peilloos leed anders om te gaan dan door ze te vertalen in de koele, rationele termen van het juridisch systeem. Uiteindelijk doet de Hoge Raad dat ook. Hij kan waarschijnlijk niet anders. De wetgever wel. Interessant is daarom wat de Franse wetgever onlangs heeft gedaan. In een wet van 4 maart 2002 heeft hij iedere vordering tot schadevergoeding wegens wrongful life verboden.

Tegelijk echter heeft hij in dezelfde wet de organisaties van gehandicapten opgeroepen voorstellen bij hem in te dienen en ideeën te lanceren over hoe de betrokkenen het beste geholpen zouden kunnen worden (Loi no 2002–303 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé). Het voorbeeld maakt duidelijk dat het niet-juridiseren van casus niet hoeft te betekenen dat betrokkenen in de kou blijven staan, maar integendeel dat wanneer men zich losmaakt van ingesleten juridische denkpatronen en geijkte reacties nieuwe mogelijkheden worden aangeboord die misschien beter passen bij de problematiek die speelt.

Het arrest geeft tot veel meer commentaar aanleiding dan in een noot mogelijk is. Ik sluit af met twee korte opmerkingen. De eerste is dat shockschade zich vaak pas na verloop van tijd manifesteert c.q. na verloop van tijd opnieuw de kop opsteekt. Dit roept problemen op van verjaring resp. schadebegroting (de toekomstige schade van art. 6:105). De tweede opmerking betreft het beroep van de vrouw op het EVRM. Hierover uitvoerig de conclusie A-G, nr. 50–55, die ook het verschil aangeeft met het 9 beroep op het EVRM in de zaak van baby Joost. Ik voeg hieraan toe een uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht van 8 maart 2000, NJW 2000, p. 2187–2189, waarin geprobeerd is de onevenwichtigheden in het systeem van schadevergoeding voor naasten (ook daar dus) ongrondwettig te laten verklaren. Ook die klacht is afgewezen. Het woord is aan de wetgever en aan de literatuur om met creatieve ideeën te komen.

38

NJ 2003, 233: Een invalidenvoertuig (electrisch voorbewogen rolstoel) is een motorrijtuig in de zin van de WVW. Instantie:

Hof Leeuwarden

Magistraten: Knijp, Bax-Stegenga, Jonkers Conclusie: -

Datum:

8 mei 2002

Zaaknr:

9900132

LJN:

AE2690

Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:101; BW art. 6:106; BW art. 6:108; BW art. 6:162; WVW art.

185; WVW (oud) art. 31 Essentie Aanrijding met bestuurster invalidenvoertuig. Motorrijtuig in de zin van de WVW. Beschermingsbereik van art. 185 (31 oud) WVW. Toepassing ‗50%-regel‘ bij eigen schuld. Schrikschade (shockschade) en affectieschade.

Een invalidenvoertuig (electrisch voorbewogen rolstoel) is een motorrijtuig in de zin van de WVW. Op de automobilist rust ten opzichte van de bestuurder van een invalidenvoertuig dezelfde zware zorgvuldigheidsplicht als ten opzichte van een voetganger of fietser. Ook geldt de ‗50%-regel‘ als uitgangspunt. De verhouding tussen schrikschade en affectieschade als componenten van geestelijk letsel dient niet door deskundigenonderzoek doch naar redelijkheid te worden vastgesteld. Op de vergoeding wegens schrikschade wordt de ‗eigen schuld‘ van het slachtoffer in mindering gebracht.

Samenvatting Aanrijding tussen auto en invalidenvoertuig (electrisch voortbewogen rolstoel) waarvan de 15-jarige bestuurster om het leven komt. Zowel de automobilist (te hoge snelheid bij beperkt zicht) als de bestuurster van het invalidenvoertuig (oversteken van voorrangsweg zonder het verlenen van vrije doorgang) hebben aan het ongeval bijgedragen. De moeder van de bestuurster van het invalidenvoertuig houdt de automobilist en diens verzekeraar aansprakelijk voor haar psychische schade, bestaande in shock- of schrikschade. Hof: het invalidenvoertuig beantwoordt aan de definitie van motorrijtuig in de zin van de WVW, zodat in casu sprake was van een ‗ander motorrijtuig in beweging‘. Een wettelijke definitie leent zich naar haar aard niet voor een extensieve of restrictieve interpretatie. De kwetsbare positie van de bestuurder van een dergelijk invalidenvoertuig is toereikend gewaarborgd door van de automobilist een zelfde zware zorgvuldigheid te vereisen als deze in acht dient te nemen ten opzicht van een voetganger of fietser. Ten aanzien van het beroep op ‗eigen schuld‘ van de overledene geldt de 50 %-regel als uitgangspunt, nu voor wat de afweging van billijkheidsfactoren betreft de onderhavige aanrijding vergelijkbaar is met een aanrijding tussen een auto en een voetganger of fietser vanaf de leeftijd van 14 jaar. Aan de moeder van de overledene, die direct na het ongeval werd geconfronteerd met de ernstige gevolgen daarvan, komt het recht op vergoeding van schrikschade toe nu deze confrontatie heeft geleid tot geestelijk letsel. Voor zover bedoeld geestelijk letsel mede is veroorzaakt door het verdriet van de moeder om het overlijden van haar dochter (affectieschade), bestaat daarvoor naar de huidige stand van het recht geen aanspraak op schadevergoeding. Met partijen, en anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, acht het hof een deskundigenonderzoek ter vaststelling van het percentage van de totale schade dat als schrikschade kan worden aangemerkt, onmogelijk en ongewenst. Bij het ontbreken van toereikende aanknopingspunten stelt het hof daarom het deel van de schade dat als schrikschade voor vergoeding in aanmerking komt, ex aequo et bono vast op 50 % van het geheel. Bij de verdere vaststelling van de omvang van de aan de moeder toe te kennen schade dient de mate van ‗eigen schuld‘ van de overledene die aan het ontstaan van het ongeval heeft bijgedragen, te worden aangemerkt als aan de moeder toe te rekenen omstandigheid in de zin van art. 6:101. Hierbij is geen plaats voor de 50 %regel, nu deze regel niet strekt tot bescherming van de ouder die op grond van een

39

zelfstandige vordering uit onrechtmatige daad, schade vordert van de mede-veroorzaker van het ongeval.

Partij(en) 1. de naamloze vennootschap FBTO Schadeverzekering N.V., te Leeuwarden, hierna te noemen: FBTO, 2. Pieter Arend Postma, te Bakhuizen (gemeente Gaasterlan-Sleat), hierna te noemen: Postma, appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, proc. mr. J.V. van Ophem, tegen Annette Held-Tzscheutschler, te Nottuln (Duitsland), geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Held, proc. mr. V.M.J. Both.

Uitspraak 1

de naamloze vennootschap FBTO Schadeverzekering NV, te Leeuwarden, hierna te noemen: FBTO,

Pieter Arend Postma, te Bakhuizen (gemeente Gaasterlan-Sleat), hierna te noemen: Postma, appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, proc. mr. J.V. van Ophem, 2 tegen: Annette Held-Tzscheutschler, te Nottuln (Duitsland), geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Held, proc. mr. V.M.J. Both.

De vorderingen In de zaak met rolnummer H 96/488 vordert Held, in essentie weergegeven, een verklaring van recht — zoals het hof deze vordering begrijpt — dat FBTO en Postma jegens haar aansprakelijk zijn, op grond van een door Postma gepleegde onrechtmatige daad, voor de door haar als gevolg van het in dit geding aan de orde zijnde ongeval geleden materiële schade, onder meer schade door het derven van 2 levensonderhoud (artikel 6:108 lid 1 BW) en de kosten van lijkbezorging (artikel 6:108 lid 2 BW). In de zaak met rolnummer H 97/351 vordert Held, in essentie weergegeven, een verklaring van recht dat Postma een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Held, zodat FBTO en Postma aansprakelijk zijn voor de door Held geleden psychische schade, in het bijzonder bestaande in zogenaamde shock- ofwel schrikschade.

In beide zaken Met betrekking tot de vaststaande feiten Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 3 (3.1 t/m 3.8) van het vonnis d.d. 16 december 1998 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van 3 die feiten zal worden uitgegaan. Opgemerkt wordt dat, waar in het vonnis wordt gesproken van ‗Sylke‘, dit wordt gelezen als ‗Silke‘.

Met betrekking tot de grieven De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Gezien hun inhoud en 4 strekking nopen de grieven het hof tot een integrale feitelijke herbeoordeling van hetgeen partijen verdeeld houdt.

Voor het slagen van de vorderingen in de zaak met rolnummer H 96/488 is op grond van lid 1, aanhef van artikel 6:108 BW allereerst vereist dat Postma en derhalve ook FBTO als WAM-verzekeraar van Postma aansprakelijk zijn jegens Silke, de als gevolg van het ongeval overleden dochter van Held. Voorts is vereist dat Held schade heeft 5 geleden als bedoeld in de leden 1 en/of 2 van dit artikel. In geval van aansprakelijkheid kunnen FBTO en Postma op grond van het derde lid van artikel 6:108 BW een ‗eigen schuld‘-verweer (artikel 6:101 BW), voor zover zij dat jegens Silke hadden kunnen voeren, ook jegens Held voeren.

Het hof zal zich in deze zaak derhalve eerst dienen te buigen over de 6 aansprakelijkheidsvraag in de verhouding FBTO en Postma enerzijds en Silke anderzijds. Een belangrijke voorvraag is hierbij, of het invalidenvoertuig van Silke dient

40

te worden aangemerkt als motorrijtuig in de zin van de Wegenverkeerswet (WVW), zoals deze ten tijde van het ongeval in december 1993 luidde. Bij een bevestigende beantwoording valt Silke in beginsel buiten het beschermingsbereik van artikel 31 oudWVW (thans: artikel 185 WVW) en dient de aansprakelijkheid te worden beoordeeld aan de hand van het — algemene — artikel 6:162 BW. Een en ander betekent overigens niet dat in dat geval geen rekening kan worden gehouden met de kwetsbare positie van Silke als rolstoelgebruikster.

In de zaak met rolnummer H 97/351 zal het hof hebben te oordelen over de vraag of 7 naar de huidige stand van het recht de gevorderde schrikschade, die zowel uit materiële als immateriële componenten bestaat, voor vergoeding in aanmerking komt.

In het navolgende zal het hof allereerst de op artikel 6:108 BW gebaseerde 8 vorderingen behandelen en vervolgens de vordering met betrekking tot de schrikschade.

De op artikel 6:108 BW gebaseerde vorderingen Als reeds overwogen, zal het hof allereerst ingaan op de vraag of het invalidenvoertuig van Silke is aan te merken als een motorrijtuig in de zin van de ten tijde van het ongeval geldende Wegenverkeerswet. Deze vraag is van belang, omdat artikel 31 oud9 WVW in lid 7 schade, door een motorrijtuig toegebracht aan (onder meer) ‗een ander motorrijtuig in beweging‘ uitsloot van het toepassingsgebied van dit artikel (zie thans artikel 185 lid 4 WVW).

Terwijl in het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 (RW 1990) invalidenvoertuigen, zoals gedefinieerd in artikel 1 sub r, worden uitgezonderd van het begrip ‗motorvoertuigen‘ (zie artikel 1 sub z), worden invalidenvoertuigen (gehandicaptenvoertuigen) noch in de ten tijde van het ongeval geldende Wegenverkeerswet, noch in de Wegenverkeerswet 1994, die op dit punt geen wijziging beoogt te brengen ten opzichte van de voorheen bestaande regeling (zie Kamerstukken II 1990–1991, 22 030, nr. 3, p. 63), van het begrip ‗motorrijtuigen‘ 10 uitgezonderd. Eerst in het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Verkeersongevallen werden ‗rolstoelen met een eigen aandrijving waarmee door een gehandicapte aan het verkeer wordt deelgenomen‘ uitgezonderd van het (in de te introduceren afdeling van het Burgerlijk Wetboek) gehanteerde begrip ‗motorrijtuig‘ met als doel om aan de bestuurder van een dergelijke rolstoel een gelijke bescherming te bieden als voetgangers en fietsers (zie Kamerstukken II 1997–1998, 25 759, nrs. 1–2, p. 2 en nr. 3, p. 37).

Temeer daar de wetgever in 1994 kennelijk nog geen aanleiding zag om laatstbedoelde uitzondering tot stand te brengen, dient het invalidenvoertuig van Silke te worden aangemerkt als een ‗ander motorrijtuig in beweging‘ in de zin van artikel 31 lid 7 oud-WVW. Dit invalidenvoertuig beantwoordt immers aan de omschrijving ‗motorrijtuig‘ in de zin van artikel 1 oud-WVW, welke omschrijving het karakter heeft van een definitie, terwijl een wettelijke definitie zich naar haar aard niet leent voor een extensieve dan wel juist restrictieve interpretatie die ten doel 11 strekt tot het binnen het bereik van de omschrijving halen van hetgeen daartoe niet behoort, dan wel het buiten het bereik van de omschrijving laten van hetgeen daartoe wél behoort. Derhalve is artikel 31 oud-WVW niet van toepassing in de verhouding FBTO/Postma-Silke en dient de aansprakelijkheid te worden beoordeeld aan de hand van het algemene onrechtmatige daadsartikel (artikel 6:162 BW). Zoals reeds eerder overwogen, betekent dit niet dat de kwetsbare positie van Silke als rolstoelgebruikster geen gewicht in de schaal legt. Hieromtrent overweegt het hof het volgende.

De positie van Silke als gebruikster van een invalidenvoertuig was tenminste even kwetsbaar als die van een voetganger of fietser. Derhalve rustte op Postma als 12 automobilist de plicht om jegens haar dezelfde zware zorgvuldigheid te betrachten als jegens voetgangers en fietsers. Deze zorgvuldigheidsplicht houdt in dat hij bij het bepalen van zijn rijgedrag rekening moest houden met fouten van Silke, tenzij deze

41

fouten zo onwaarschijnlijk waren dat hij daarmee in redelijkheid geen rekening behoefde te houden. Omtrent de waag of Postma deze zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden overweegt het hof het volgende.

Vaststaat dat Postma in verband met het onderhavige ongeval strafrechtelijk is veroordeeld ter zake van overtreding van artikel 19 RVV 1990 (‗De bestuurder moet in staat zijn zijn voertuig tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover hij de weg kan overzien en waarover deze vrij is.‘). Bovendien staat uit kracht van de onderscheidene deskundige berekeningen, die door FBTO en Postma niet toereikend gemotiveerd zijn betwist, vast dat Postma de ter plaatse toegestane 13 maximumsnelheid van 80 km/u met tenminste 19 km/u heeft overgeschreden. FBTO en Postma betwisten dat bovengenoemde feiten meebrengen dat zij (civielrechtelijk) aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval. Daartoe voeren zij in essentie aan dat Silke plotseling op onvoorzichtige wijze de weg overstak, terwijl zowel de kruising als het invalidenvoertuig van Silke slecht verlicht waren, zodat het ongeval ook bij een correcte snelheid zou hebben plaatsgevonden. Dienaangaande geldt het volgende.

Daargelaten of de kruising inderdaad onvoldoende verlicht was, is het hof van oordeel dat de volgens FBTO en Postma ‗heersende duisternis ter plekke‘ voor Postma juist reden had dienen te zijn om zijn snelheid bij het naderen van de kruising aan te passen, temeer daar het op dat moment regende en hij, nu hij — 13.1 naar niet (gemotiveerd) door hem en FBTO wordt betwist — bekend was met de plaatselijke situatie, bedacht had dienen te zijn op het oversteken van voetgangers van en naar het hotel. Dit geldt temeer nu Postma er nog melding van heeft gemaakt dat — direct voorafgaand aan de botsing met Silke — ter plaatse een voetganger vlak voor zijn auto de weg overstak.

Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat Postma bij de bepaling van zijn rijgedrag onvoldoende rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat een voetganger of andere kwetsbare weggebruiker plotseling zou oversteken, waarbij als onvoldoende relevant in het midden kan blijven of Postma al dan niet met de linkerwielen over de voorsorteerstrook heeft gereden. Door deze wijze van 13.2 rijden heeft Postma jegens Silke — verwijtbaar en derhalve toerekenbaar — een verkeers- en/of veiligheidsnorm geschonden. De omstandigheid dat Postma strafrechtelijk is vrijgesproken van het primair telastegelegde, namelijk rijden met een snelheid die te hoog was voor een veilig verkeer ter plaatse, doet aan dit oordeel niet af.

Met hun stelling dat het ongeval ook bij een correcte snelheid zou hebben plaatsgevonden doen FBTO en Postma (mede) een beroep op het ontbreken van het — voor aansprakelijkheid gebaseerd op artikel 6:162 BW vereiste — causale verband tussen de aan Postma verweten gedraging en het ontstaan van de schade.

Hieromtrent overweegt het hof het volgende.

Indien door een normschendende gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee 14 in beginsel het causale verband gegeven, zulks behoudens het door de aangesprokene te leveren bewijs dat die schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Nu FBTO en Postma hun betwisting van het causale verband enkel baseren op het onvoorzichtige gedrag van Silke en de slechte zichtbaarheid van haar en op geen enkele wijze (nader) onderbouwen dat het ongeval ook zonder de normschending door Postma kan zijn ontstaan, en nu FBTO en Postma ter zake bovendien geen — gespecificeerd — bewijsaanbod doen, gaat het hof aan dit verweer van FBTO en Postma als onvoldoende gemotiveerd voorbij.

15 FBTO en Postma zijn derhalve aansprakelijk jegens Silke.

Omtrent het door FBTO en Postma gevoerde eigen schuld-verweer overweegt het hof 16 het volgende. Bij de toepassing van het hierop betrekking hebbende artikel 6:101 BW dient ten aanzien van de verdeling van de wederzijdse causaliteit de in HR 28 februari

42

1992, NJ 1993, 566 aanvaarde ‗50%-regel‘ tot uitgangspunt te worden genomen, aangezien het onderhavige geval van een aanrijding tussen een auto en een bestuurster van een invalidenvoertuig, gelet op het onder 12 overwogene, wat de afweging van billijkheidsfactoren betreft, niet zodanig afwijkt van dat van een aanrijding tussen een auto en een voetganger of fietser vanaf de leeftijd van 14 jaar, dat de billijkheid een voor Silke ongunstiger uitgangspunt met betrekking tot de verdeling van de schade zou toelaten. Nu niet is gesteld of gebleken dat aan de zijde van Silke sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid, zijn FBTO en Postma derhalve in de verhouding met Silke in elke geval voor tenminste 50% van de schade aansprakelijk.

Voor de vraag of FBTO en Postma in de verhouding met Silke méér dan 50% van de schade dienen te vergoeden is in beginsel beslissend in hoeverre de aan ieder (Postma en Silke) toe te rekenen — foutieve — gedragingen tot de schade hebben bijgedragen. Hierover overweegt het hof het volgende.

Niet alleen Postma heeft zich foutief gedragen, doch ook Silke heeft dit gedaan door bij de onmiddellijke nadering van auto's van beide zijden, waaronder de auto van Postma, welke nadering aan een veilig en verantwoord oversteken op dat moment in de weg stond, niettemin op zeer onvoorzichtige wijze de weg over te steken en daarbij geen voorrang te verlenen aan Postma, die op een voorrangsweg reed en aan wie Silke daarom een vrije en onbelemmerde doorgang had behoren te verlenen. De verhouding waarin de gedragingen van Postma ten opzichte van die van Silke aan het 17 ontstaan van de schade hebben bijgedragen waardeert het hof in het licht van het voorgaande en hetgeen overigens ten processe is gebleken op 40:60. Derhalve dient de onderhavige vraag ontkennend te worden beantwoord, hetgeen meebrengt dat in de verhouding FBTO/Postma-Silke in beginsel 50% van de schade voor rekening van Silke dient te blijven. De billijkheid brengt naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval geen verdergaande correctie op de causaliteitsverdeling mee, nu Silke ten tijde van het ongeval 15 jaar oud was en de gedingstukken er geen blijk van geven dat zij het bij deze leeftijd behorende verkeersinzicht ontbeerde, terwijl zowel uit de verklaring van H. Mautz d.d. 10 juni 1994 als uit de verklaring van Jörn Meiβner d.d. 15 juni 1994 (producties bij de conclusie van eis tevens akte overlegging producties in eerste aanleg van Held) valt te lezen dat zij zeer behendig was in het omgaan met haar electrorolstoel.

De conclusie uit het voorgaande luidt dat FBTO en Postma op grond van artikel 6:108 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Held voor zover zij schade lijdt als bedoeld in de leden 1 en/of 2. Nu de rechtbank in de rechtsoverwegingen 10 en 11 van het vonnis waarvan beroep heeft beslist — in essentie — dat Held geen aanspraak kan maken op vergoeding van schade als bedoeld in artikel 6:108 lid 1 BW, tegen welke 18 beslissing Held in hoger beroep niet is opgekomen, heeft thans te gelden dat zij uitsluitend aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van lijkbezorging als bedoeld in lid 2 van genoemd artikel. Op grond van het derde lid van dit artikel, in verband met het onder 17 overwogene, dient echter 50% van deze schade voor rekening van Held te blijven.

De schrikschade Ten aanzien van de door Held gevorderde schrikschade overweegt het hof het volgende. Deze schade komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking indien cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan: 1. De onrechtmatige daad van Postma jegens Silke, bestaande in de schending van een verkeers- en/of veiligheidsnorm, dient tevens een (zelfstandige) 19 onrechtmatige daad van Postma jegens Held op te leveren (artikelen 6:162 en 163 BW).

2. De waarneming van, dan wel de directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval dat door de onrechtmatige daad van Postma jegens Silke is veroorzaakt, dient bij Held een hevige emotionele schok teweeggebracht te

43

hebben, die heeft geleid tot geestelijk letsel.

3. De schade dient voort te vloeien uit bovenbedoeld — door de waarneming van of de confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval veroorzaakt — geestelijk letsel.

Deze voorwaarden houden verband met het wettelijk systeem zoals neergelegd in de artikelen 6:108 en 106 lid 1 aanhef en sub b BW. Uit dit systeem vloeit voort dat enkel verdriet van de ouder om het overlijden van het kind, hoe invoelbaar en hoe belastend dit voor die ouder ook moge zijn, geen recht geeft op vergoeding van (immateriële) schade (zogenaamde affectieschade). Heeft het ongeval dat de dood van het kind heeft veroorzaakt echter op bovenomschreven wijze tot geestelijk letsel bij de ouder geleid, dan heeft de ouder in beginsel wél recht op vergoeding van de materiële en immateriële schade die hij als gevolg van het — aldus veroorzaakte — geestelijk letsel lijdt (zogenaamde shock- ofwel schrikschade). Ten aanzien van de immateriële schade vloeit dit voort uit artikel 6:106 lid 1 aanhef en sub b, slot (‗of op andere wijze in zijn persoon is aangetast‘).

In het navolgende zal het hof beoordelen of c.q. in hoeverre aan deze voorwaarden is voldaan.

Degene die door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt in een geval als het onderhavige niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat tot degene die bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane (im)materiële 20 schade komt voor vergoeding in aanmerking. Zie HR 22 februari 2002, RvdW 2002, 48.

Nu Held het ongeval heeft horen gebeuren en snel daarna ter plaatse was en zag wat er gebeurd was, is zij op een dermate directe wijze met de ernstige gevolgen van het ongeval geconfronteerd dat Postma, voor zover daardoor geestelijk letsel bij Held is veroorzaakt, op grond van de hierboven geformuleerde regel niet alleen jegens Silke, maar ook jegens Held een (toerekenbare) onrechtmatige daad heeft gepleegd. De omstandigheid dat Held zich niet in de ‗fysieke gevarenzone‘ bevond, doet hier niet aan af.

Uit het rapport d.d. 16 december 1996 van de psychotherapeut die Held heeft behandeld, Dr. Phil. Christine Muck-Weich en de verklaringen van Dr. med. Klaus Keiler d.d. 8 maart 1994 en 3 december 1996, (zie producties 4 resp. 6 en 7 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg in de zaak met rolnummer H 97/351 van Held) blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam van geestelijk letsel bij Held, onder 21 meer bestaande uit een zware depressieve storing, van zodanig ernstige aard dat moet worden aangenomen dat zij in haar persoon is aangetast. Held heeft gesteld dat dit geestelijk letsel (uitsluitend en alleen) een gevolg is van het horen gebeuren van het ongeval en het vlak daarna zien van de gevolgen daarvan, hetgeen door FBTO en Postma wordt betwist. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het teweegbrengen van een hevige schok door de rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen van een ongeval kan, zoals reeds overwogen, zich met name voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt. Als onweersproken is tussen partijen komen vast te staan dat tussen Held en Silke sprake was van een nauwe 22 moederdochterrelatie, die (mede) is ontstaan als gevolg van de intensieve begeleiding door Held van Silke in verband met haar handicap. Mede gelet op deze omstandigheid, blijkt naar het oordeel van het hof uit genoemde brief van Dr. Keiler d.d. 3 december 1996 (productie 7 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg in de zaak met rolnummer H 97/351 van Held) en het hierboven genoemde rapport van Dr. Phil. Christine Muck-Weich genoegzaam dat de kort na het ongeval aangevangen

44

behandeling van Held in ieder geval mede de behandeling van geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval betrof.

Nu FBTO en Postma hun betwisting van de aanwezigheid van schrikschade enkel baseren op citaten uit voormeld rapport van Dr. Phil. Christine Muck-Weich, gaat het hof — mede gelet op het zojuist overwogene — aan dit verweer in zoverre als onvoldoende gemotiveerd voorbij.

Op grond van de stukken van het geding, in het bijzonder bovengenoemd rapport van Dr. Phil. Christine Muck-Weich, is het hof echter van oordeel dat bovenbedoeld geestelijk letsel mede is veroorzaakt door het verdriet van Held om het overlijden van Silke, waarvoor volgens de huidige stand van het recht geen recht op schadevergoeding bestaat. Derhalve zal bij de vaststelling van de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schrikschade met deze omstandigheid rekening dienen te worden gehouden. In het bijzonder met betrekking tot de vaststelling van de omvang van de ten gevolge van het geestelijk letsel geleden 23 materiële schade zal de rechter derhalve dienen te komen tot de vaststelling van een percentage van de totale schade dat als schrikschade voor vergoeding in aanmerking komt. Nu zowel FBTO en Postma als Held hebben aangegeven dat zij de op dit punt door de rechtbank gewenste deskundigenopdracht onmogelijk en onwenselijk achten en het hof de door partijen geopperde bezwaren aannemelijk acht, zal dit percentage schattenderwijs moeten worden vastgesteld. Bij de vaststelling naar billijkheid van de omvang van de immateriële schade ter zake van het geestelijk letsel dient eveneens schattenderwijs rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat het geestelijk letsel mede is veroorzaakt door verdriet om het overlijden van Silke.

Het hof zal derhalve het tussenvonnis van de rechtbank in de zaak met rolnummer H 97/351, in welk vonnis de rechtbank de benoeming van een deskundige aangewezen 24 acht, vernietigen. Vanwege het nauwe en feitelijke verband tussen deze zaak en de zaak met rolnummer H 96/488 zal het hof de zaak met rolnummer H 97/351 bij wege van evocatie aan zich houden.

Het hof stelt het percentage van de materiële (schrik)schade die, gelet op het onder 23 overwogene, voor vergoeding in aanmerking komt in beginsel ex aequo et bono vast op 50%, nu de stukken onvoldoende aanknopingspunten bieden om gemotiveerd te komen tot een andere verdeling.

Gelet op de omstandigheid dat blijkens genoemd rapport van Dr. Phil. Christine Muck25 Weich in februari 1996 ten opzichte van de aanvankelijke toestand een duidelijke stabilisatie van Held was ingetreden en rekening houdende met de omstandigheid dat het geestelijk letsel van Held mede is veroorzaakt door verdriet om het overlijden van Silke dat niet voor vergoeding in aanmerking komt, stelt het hof de omvang van de immateriële (schrik)schade in beginsel naar billijkheid vast op ƒ 20 000.

Bij de verdere vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsplicht ter zake van de door Held geleden materiële en immateriële schrikschade dienen voorts de gedragingen van Silke die aan het ontstaan van het ongeval hebben bijgedragen, te worden aangemerkt als aan Held toe te rekenen omstandigheden in de zin van artikel 6:101 BW. Hierbij is geen plaats voor toepassing van de 50%-regel, nu deze strekt tot bescherming van de zwakke verkeersdeelnemer en niet tot bescherming van de ouder die op grond van een zelfstandige vordering gebaseerd op onrechtmatige daad schadevergoeding vordert van de (mede)veroorzaker van het ongeval. Gelet op het 26 onder 17 overwogene, dient derhalve 60 % van de (schrik)schade die op basis van r.o. 25 voor vergoeding in aanmerking komt voor rekening van Held te blijven. De omstandigheden van het geval nopen niet tot een toepassing van de billijkheidscorrectie op deze verdeling van de schade in evenredigheid met de mate van wederzijdse causaliteit. Dit brengt mee dat FBTO en Postma aan Held hoofdelijk een bedrag van ƒ 8000 (40 % van ƒ 20 000) aan immateriële schade dienen te vergoeden en 20 % van de door haar ten gevolge van haar geestelijk letsel geleden materiële schade (40 % van de schade, welke schade in r.o. 25 is vastgesteld op 50% van het geheel).

45

46

LJN: BI8583, Hoge Raad , 08/01994 Datum uitspraak: 09-10-2009 Datum publicatie: 09-10-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Shock-schade. Aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW? Vordering tot schadevergoeding van nabestaanden van kinderen die ten gevolge van moedwillige doodslag – waarvoor de dader is veroordeeld – om het leven zijn gekomen. Aard van de normschending – een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval – geen reden voor verruiming van de in het Taxibus-arrest (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240) aangewezen omvang van de schadevergoedingsplicht. Vereiste van waarneming of directe confrontatie van het ongeval niet terzijde te stellen of af te zwakken vanwege aard of ernst van de normschending, zoals opzettelijk begaan daarvan.

Vindplaats(en):

JA 2010, 8 NJ 2010, 387 m. nt. J.B.M. Vranken NJB 2009, 1867 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 1154 VR 2010, 3

Uitspraak 9 oktober 2009 Eerste Kamer 08/01994 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiser 4], 5. [Eiseres 5], 6. [Eiser 6], 7. [Eiser 7], 8. [Eiseres 8], 9. [Eiser 9], allen wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J.D. Boetje, tegen REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., voorheen WINTERTHUR SCHADEVERZEKERING

47

MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Zoetermeer, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Franke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Winterthur.

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] c.s. hebben bij exploot van 12 oktober 2005 Winterthur gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd, kort gezegd en voor zover thans nog van belang: I. voor recht te verklaren dat Winterthur als WAM-verzekeraar vanwege doodslag, gepleegd door haar verzekerde, jegens [eiser] c.s. aansprakelijk is, dan wel subsidiair mede gelet op de wijze waarop [eiser] c.s. zijn geconfronteerd met de (directe) gevolgen van dit opzetdelict en met de vermoedelijke oorzaak, uit hoofde van een jegens hen gepleegde toerekenbare onrechtmatige daad, aansprakelijk is voor de door hen geleden en/of nog te lijden materiële en immateriële schade; II. Winterthur te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] de door hem geleden en nog te lijden immateriële schade, naar billijkheid en derhalve rekening houdend met de aard en de ernst van de rechtsinbreuk, vast te stellen op € 40.000--, subsidiair op een in goede justitie te bepalen bedrag en meer subsidiair nader op te maken bij staat; III. Winterthur te veroordelen tot betaling aan eisers tot cassatie onder 2 tot en met 9, voor ieder van hen afzonderlijk te bepalen, een bedrag wegens geleden en nog te lijden immateriële schade, naar billijkheid vast te stellen.

Winterthur heeft de vorderingen bestreden.

Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij vonnis van 3 mei 2006 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Het hof heeft na mondelinge behandeling bij arrest van 5 februari 2008 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Winterthur heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Winterthur heeft bij brief van 23 juni 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 31 maart 2001 heeft zich kort na 23.00 uur te Vilt, gemeente Valkenburg aan de Geul, op de openbare weg een noodlottige gebeurtenis voorgedaan, waarbij drie personen in de leeftijd van 18 tot 20 jaar, inzittenden van een Honda Accord, om het leven zijn gekomen en een vierde inzittende ernstig gewond is geraakt. De drie overleden personen zijn: - [betrokkene 1], dochter van eisers tot cassatie onder 1 en 2 en zus van eiseres tot cassatie onder 3; - [betrokkene 2], zoon van eisers tot cassatie onder 4 en 5 en broer van eiser onder 6; - [betrokkene 3], zoon van eisers tot cassatie onder 7 en 8 en broer van eiser tot cassatie onder 9.

48

(ii) Ter zake van deze gebeurtenis is bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 februari 2003 [betrokkene 4], bijrijder van de bij de gebeurtenis betrokken Opel Omega, strafrechtelijk veroordeeld wegens onder meer "medeplegen van doodslag, meermalen gepleegd". Het door [betrokkene 4] tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 30 maart 2004 door de Hoge Raad verworpen. (iii) De bij de gebeurtenis betrokken Opel Omega behoorde toe aan [betrokkene 4] en was ingevolge de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) verzekerd bij Winterthur. (iv) Winterthur heeft als WAM-verzekeraar aansprakelijkheid erkend voor de materiële schade als bedoeld in art. 6:108 BW. Zij heeft deze schade vergoed evenals diverse kosten van [eiser] c.s. die niet werden gedekt door hun ziektekostenverzekering, zoals de kosten van psychologische opvang en bijstand. (v) Tussen partijen is een geschil gerezen over de vraag of en zo ja in hoeverre, Winterthur als WAM-verzekeraar gehouden is de overige schade van [eiser] c.s. te vergoeden.

3.2.1 De vorderingen van [eiser] c.s. zijn hiervoor weergegeven onder 1.

Aan hun vorderingen hebben [eiser] c.s., samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Op de bewuste avond waren de latere slachtoffers in een Honda op weg naar huis. Na een vermeende aanrijding tussen de Honda en de door [betrokkene 4] bestuurde Opel, heeft [betrokkene 4] de Honda gepasseerd, klem gereden en tot stoppen gedwongen. Hij heeft van de bestuurder van de Honda, [betrokkene 2], geëist dat deze achter de Opel aan zou rijden naar het woonwagenkamp waar [betrokkene 4] woonachtig was om daar de schade te 'regelen'. [Betrokkene 4] heeft zijn vrouw gesommeerd de besturing van de Opel over te nemen. Toen de Honda bij een afslag de Opel niet langer volgde, heeft de bestuurster van de Opel, daartoe gedwongen door [betrokkene 4], de achtervolging ingezet. Een en ander heeft geleid tot een wilde achtervolging, waarbij de bestuurster van de Opel door [betrokkene 4] dwingend werd geïnstrueerd. Uiteindelijk is de Honda van de weg geraakt en tegen een boom gebotst, met de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde gevolgen.

[Betrokkene 4] heeft, gelet op de ernst van de normschending (moedwillige doodslag als 'opzetdelict') niet alleen onrechtmatig gehandeld jegens de overledenen, maar ook jegens [eiser] c.s. als nabestaanden van de slachtoffers tot wie zij in een familierechtelijke betrekking stonden en met wie zij, al dan niet in gezinsverband, een nauwe affectieve relatie onderhielden. Als niet reeds vanwege de ernst van de normschending sprake is van een onrechtmatige daad jegens hen, dan heeft de wijze waarop zij met de gevolgen van de gebeurtenis zijn geconfronteerd, mede gezien de affectieve relatie, te gelden als een schokkende gebeurtenis die geestelijk letsel aan hen heeft veroorzaakt, zijnde een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, op grond waarvan zij aanspraak hebben op vergoeding van immateriële schade.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.

In dit geding is de vraag aan de orde of het door het handelen van [betrokkene 4] veroorzaakte leed kan leiden tot een aanspraak van [eiser] c.s. op schadevergoeding in geld, te betalen door Winterthur als verzekeraar van [betrokkene 4] (rov. 4.6).

Het bepaalde in art. 6:108 BW verhindert dat door nabestaanden van een slachtoffer van een onrechtmatige daad aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van andere dan de daar genoemde schade, ook indien zou komen vast te staan dat niet alleen een onrechtmatige daad is gepleegd ten opzichte van de overledene(n), maar tevens rechtstreeks ten opzichte van de nabestaanden. In het stelsel van het huidige Burgerlijk Wetboek blokkeert art. 6:108 elke vordering op grond van art. 6:162 BW die is betrokken op overlijdensschade (affectieschade en mogelijk andere schade als gevolg van het overlijden). Op deze in de wet verankerde blokkade van vergoedbaarheid van

49

immateriële schade bestaan slechts twee, limitatieve, uitzonderingen: art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a en b, BW. Voor de rechter bestaat, naar in HR 22 februari 2002, nr.

C00/227, LJN AD5356, NJ 2002, 240 (hierna: het Taxibusarrest) is beslist, op dit moment geen ruimte om via interpretatie van het huidige wettelijke systeem te komen tot toewijzing van een aanspraak op enige vorm van overlijdensschade, anders dan in genoemde artikelen is voorzien. (rov. 4.9-4.9.4).

Het restrictieve wettelijk stelsel staat ook ingeval de slachtoffers, zoals hier, ten gevolge van een opzetdelict om het leven zijn gekomen, in de weg aan toewijzing van schadevergoeding buiten het in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW bedoelde geval dat de dader zijn daad heeft begaan met het oogmerk daarmee schade aan de nabestaanden zelf toe te brengen. Tussen partijen staat vast dat aan dit oogmerkvereiste niet is voldaan. (rov. 4.10).

De vorderingen kunnen ook overigens niet voor toewijzing in aanmerking komen omdat een rechtstreekse onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. in rechte niet is komen vast te staan. In het geval van overlijden ten gevolge van een ernstig ongeval door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm, kan alleen dan sprake zijn van een onrechtmatige daad jegens een ander dan het slachtoffer (en van vergoedbaarheid van shockschade) als die derde rechtstreeks is geconfronteerd met het ongeval of de ernstige gevolgen ervan, en deze confrontatie bij de derde een hevige schok teweeg heeft gebracht. Is aan die voorwaarden niet voldaan, en doet zich dus niet het geval voor van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, dan "kan een zodanige schade niet worden gevorderd in verband met het limitatieve stelsel", aldus de Hoge Raad in het Taxibusarrest. De stelling van [eiser] c.s. dat het gepleegd zijn van het onderhavige opzetdelict op zichzelf reeds meebrengt dat de dader jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat het "confrontatie-aspect" geen (doorslaggevende) rol meer speelt, kan geen stand houden. (rov. 4.12- 4.12.4).

Of [eiser] c.s. shockschade lijden of hebben geleden die heeft geleid tot aantasting in hun persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, moet worden beoordeeld aan de hand van de in het Taxibusarrest genoemde vereisten. Shockschade kan volgens dat arrest slechts worden toegewezen aan een benadeelde die het ongeval heeft waargenomen dan wel direct met de ernstige gevolgen ervan is geconfronteerd.

Ook bij een opzetdelict, zoals het onderhavige, moet strak worden vastgehouden aan het vereiste van een rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval.

Van een daadwerkelijk waarnemen van het ongeval noch van een directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan door [eiser] c.s. is hier sprake geweest. (rov. 4.144.14.4).

Het beroep van [eiser] c.s. op hun persoonlijkheidsrechten, op eerbiediging van familieen gezinsleven en van de persoonlijke levenssfeer en op art. 1 EVRM en art. 8 EVRM is onvoldoende onderbouwd. Op grond van hetgeen de Hoge Raad in het Taxibusarrest heeft overwogen kan het beroep op art. 8 EVRM niet leiden tot toewijzing van het gevorderde: deze bepaling noopt niet tot toekenning van immateriële schade en toekenning van schadevergoeding bevordert een normaal familie- of gezinsleven niet.

[Eiser] c.s. hebben, waar de vorderingen worden afgewezen, geen belang bij het beroep op art. 1 Eerste Protocol EVRM in verband met de bestreden "aftrek" van affectieschade. (rov. 4.16-4.17).

3.3 De middelen, waarmee [eiser] c.s. opkomen tegen deze oordelen van het hof, houden naar de kern genomen het volgende in. Het opzetdelict waarvoor [betrokkene 4] strafrechtelijk is veroordeeld, namelijk medeplegen van doodslag, levert niet alleen een onrechtmatige daad op jegens de overledenen, maar ook rechtstreeks (zonder dat daarvoor aan de eisen van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW behoeft te zijn voldaan) jegens [eiser] c.s., de nabestaanden die tot hen in een affectieve relatie stonden. Het wettelijk stelsel staat niet aan een, op deze onrechtmatige daad gestoelde, vordering tot vergoeding van materiële en (ook andere dan de in art. 6:106 BW genoemde) immateriële schade in de weg. Als een opzetdelict is gepleegd, mag niet te zwaar worden getild aan het vereiste van een 'directe confrontatie met de ernstige gevolgen' van het ongeval, zoals de Hoge Raad, aldus [eiser] c.s., in het Taxibusarrest

50

tot uitdrukking heeft gebracht met de woorden 'in het algemeen' in de rechtsoverweging dat "deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden (...)". Daarenboven hebben [eiser] c.s. ook uit hoofde van art. 8 EVRM recht op vergoeding van hun schade.

3.4 De middelen strekken ertoe dat de door de Hoge Raad in het bijzonder in het Taxibusarrest aangewezen omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens nabestaanden van verkeersslachtoffers moet worden verruimd in gevallen waarin het, anders dan in de zaak die tot dat arrest leidde, gaat om een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval. Die verruiming kan niet worden aanvaard. De in het Taxibusarrest gegeven algemene gezichtspunten, waaronder het aspect dat het te dezer zake de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat af te wijken van het restrictieve wettelijke stelsel, gelden nog onverkort, ook voor gevallen waarin het verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt.

3.5 Art. 6:108 BW geeft een beperkt aantal gerechtigden bij overlijden van een naaste of dierbare - ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk is voor de gebeurtenis die tot diens dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft gedragen jegens deze gerechtigden en ongeacht of die persoon tegenover de overledene een opzetdelict heeft begaan - slechts aanspraak op de in art. 6:108 BW genoemde vermogensschade; het stelsel van de wet staat aan toekenning van een vergoeding voor ook andere materiële en immateriële schade in de weg. Dit is slechts anders indien de dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW of als die derde in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die opzettelijk een ernstig verkeersongeval veroorzaakt, met de dood of ernstige verwonding van een (of meer) ander(en) tot gevolg, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene(n) die daardoor is (zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk letsel dient om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen in rechte te kunnen worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

Met art. 6:106 BW is beoogd vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade slechts in beperkte mate mogelijk te maken, in verband waarmee voor vergoeding van shockschade alleen onder strikte voorwaarden plaats is. Hiermee strookt niet het vereiste van waarneming van het ongeval of directe confrontatie met zijn ernstige gevolgen vanwege de aard of ernst van de normschending, zoals vanwege het opzettelijk begaan daarvan, terzijde te stellen of af te zwakken.

Art. 8 EVRM noopt - naar de Hoge Raad heeft geoordeeld in het Taxibusarrest - niet ertoe dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Dat is niet anders indien het gaat om (immateriële) schadevergoeding aan de nabestaanden van de slachtoffers van een opzettelijk veroorzaakt dodelijk verkeersongeval.

3.6 Op het voorgaande stuiten de klachten van de middelen af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

51

de zijde Winterthur begroot op â‚Ź 374,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 9 oktober 2009.

Conclusie 08/01994 mr. J. Spier Zitting 12 juni 2009 (bij vervroeging) Conclusie inzake 1. [Eiser 1]; 2. [Eiseres 2]; 3. [Eiser 3]; 4. [Eiser 4]; 5. [Eiseres 5]; 6. [Eiser 6]; 7. [Eiser 7]; 8. [Eiseres 8] 9. [Eiser 9] (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s. ) tegen Reaal Schadeverzekeringen N.V., voorheen Winterthur Schadeverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Reaal of Winterthur) 1. Feiten(1) 1.1 Op 31 maart 2001 zijn te Valkenburg aan de Geul bij een auto-ongeval drie personen in de leeftijd van 18 tot 20 jaar (inzittenden van een Honda Accord) om het leven gekomen; een vierde inzittende is ernstig gewond geraakt. De drie overleden personen zijn: - [betrokkene 1], dochter van eisers tot cassatie onder 1 en 2 en zus van eiseres tot cassatie onder 3; - [betrokkene 2], zoon van eisers tot cassatie onder 4 en 5 en broer van eiser onder 6; - [betrokkene 3], zoon van eisers tot cassatie onder 7 en 8 en broer van eiser tot cassatie onder 9.

1.2 Ter zake dit ongeval is zekere [betrokkene 4] - bijrijder van de bij het ongeval betrokken Opel - door het Hof 's-Hertogenbosch veroordeeld wegens onder meer "medeplegen van doodslag, meermalen gepleegd". Het door [betrokkene 4] ingestelde cassatieberoep is verworpen.

1.3 [Betrokkene 4] was ingevolge de WAM verzekerd bij Winterthur. Winterthur heeft

52

aansprakelijkheid erkend voor de materiële schade als bedoeld in art. 6:108 BW. Zij heeft deze schade en diverse kosten van [eiser] c.s., die niet werden gedekt door hun ziektekostenverzekering, zoals de kosten van psychologische opvang en bijstand, vergoed.

2. Procesverloop 2.1.1 [Eeiser] c.s. hebben Winterthur op 27 september 2005 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht en (na vermeerdering van eis bij akte houdende vermeerdering van eis in prima) in de kern genomen en voor zover thans nog van belang gevorderd: I. voor recht te verklaren dat Winterthur als WAM-verzekeraar vanwege eerdergenoemde doodslag door haar verzekerde jegens hen aansprakelijk is, dan wel subsidiair mede gelet op de wijze waarop zij zijn geconfronteerd met de (directe) gevolgen van dit opzetdelict en met de vermoedelijke oorzaak, uit hoofde van een jegens hen gepleegde toerekenbare onrechtmatige daad, aansprakelijk is voor de door hen geleden en/of nog te lijden materiële en immateriële schade; II. Winterthur te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] de door hem geleden en nog te lijden immateriële schade, naar billijkheid en derhalve rekening houdend met de aard en de ernst van de rechtsinbreuk, vast te stellen op € 40.000, subsidiair op een in goede justitie te bepalen bedrag en meer subsidiair nader op te maken bij staat; III. Winterthur te veroordelen tot betaling aan eisers tot cassatie onder 2 - 9, voor ieder van hen afzonderlijk te bepalen, een bedrag wegens geleden en nog te lijden immateriële schade, naar billijkheid vast te stellen.

2.1.2 Aan hun vorderingen hebben [eiser] c.s., in de samenvatting van de Rechtbank, het volgende ten grondslag gelegd. Op de bewuste avond waren de latere slachtoffers in een Honda op weg naar huis. Na een vermeende aanrijding tussen de Honda en de door [betrokkene 4] bestuurde Opel, heeft [betrokkene 4] de Honda gepasseerd, klem gereden en tot stoppen gedwongen. Hij heeft van de bestuurder van de Honda, [betrokkene 2], geëist dat deze achter de Opel aan zou rijden naar het woonwagenkamp waar [betrokkene 4] woonachtig was om daar de schade te 'regelen'. [Betrokkene 4] heeft zijn vrouw gesommeerd de besturing van de Opel over te nemen. Toen de Honda bij een afslag de Opel niet langer volgde, heeft de bestuurster van de Opel, daartoe gedwongen door [betrokkene 4], de achtervolging ingezet. Een en ander heeft geleid tot een wilde achtervolging, waarbij de bestuurster van de Opel door [betrokkene 4] dwingend werd geïnstrueerd. Uiteindelijk is de Honda van de weg geraakt en tegen een boom gebotst, met de onder 1.1 genoemde gevolgen. Aldus heeft [betrokkene 4] [eiser] c.s. materiële en immateriële schade berokkend.

2.1.3 Blijkens rov. 4.3 van het thans bestreden arrest hebben [eiser] c.s. - samengevat voorts nog het volgende te berde gebracht. [Betrokkene 4] heeft, gelet op de ernst van de normschending (moedwillige doodslag als 'opzetdelict') niet alleen onrechtmatig gehandeld jegens de overledenen, maar ook jegens hen als nabestaanden van de slachtoffers tot wie zij in een familierechtelijke betrekking stonden en met wie zij, al dan niet in gezinsverband, een nauwe affectieve relatie onderhielden. Als niet reeds vanwege de ernst van de normschending sprake is van een onrechtmatige daad jegens hen, dan heeft de wijze waarop zij met de gevolgen van de gebeurtenis zijn geconfronteerd, mede

53

gezien de affectieve relatie, te gelden als een schokkende gebeurtenis in de zin van (naar kennelijk is bedoeld) art. 6:106 lid 1 onder b BW, op grond waarvan zij aanspraak hebben op vergoeding van immateriële schade.

2.2 Winterthur heeft de vordering uitvoerig weersproken.

2.3 De Rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 3 mei 2006 afgewezen. Zij stuit af op art. 6:108 BW (rov. 4.7 en 4.8). Er is geen grond te anticiperen op een aanhangig wetsontwerp (rov. 4.9). Van opzet van [betrokkene 4] is niet gebleken, al helemaal niet ten aanzien van [eiser] c.s. (rov. 4.11). Van directe confrontatie met de gevolgen van het ongeval of waarneming door [eiser] c.s. van het ongeval was geen sprake (rov.

4.14). Daarbij legt de pretense omstandigheid dat sprake was van opzet geen beslissend gewicht in de schaal (rov. 4.15). Het beroep op art. 8 EVRM faalt, onder meer omdat zoals werd geoordeeld in het Taxibus-arrest, schadevergoeding het leiden van een normaal familie- of gezinsleven niet bevordert (rov. 4.17).

2.4 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2.5 Bij arrest van 5 februari 2008 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Hiertoe overwoog het onder meer: "4.7 (...) c) Met betrekking tot de opmerking onder nr. 2 van de memorie van grieven dat de rechtbank, ondanks de uitvoerige inleidende dagvaarding met verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, niet bereid is gebleken in deze zaak en materie "de grenzen van het recht op te zoeken" overweegt het hof dat de rechtbank in het vonnis het haar ter beschikking staande toetsingskader correct en op juiste gronden heeft uiteengezet.

De rechtbank heeft binnen dat kader onderzocht of er ruimte is voor toewijzing van de vorderingen van [eiser] c.s.

Het hof verenigt zich met het door de rechtbank omschreven toetsingskader, en zal dit ook in appel tot uitgangspunt nemen. (...)

4.9 [Eiser] c.s. bestrijden allereerst de overweging van de rechtbank dat het bepaalde in art. 6:108 BW verhindert dat door nabestaanden van een slachtoffer van onrechtmatige daad aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van andere dan de daar genoemde schade, ook indien zou komen vast te staan dat niet alleen een onrechtmatige daad is gepleegd ten opzichte van de overledene(n), maar tevens rechtstreeks ten opzichte van de nabestaanden. [Eiser] c.s. stellen zich op het standpunt dat in geval er sprake is van een onrechtmatige daad rechtstreeks jegens de nabestaanden van de overledenen, er niets aan in de weg staat, ook het bepaalde in art. 6:108 BW niet, dat de algemene beginselen van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht op die rechtsverhouding van toepassing zijn. Dit leidt, aldus [eiser] c.s., in beginsel tot een volledige vergoedingsplicht voor de door die nabestaanden geleden materiële en/of immateriële schade, voor zover die schade in causaal verband [lees:] staat met die onrechtmatige daad, en voor wat betreft de immateriële schade voor zover sprake is van een van de voorwaarden als bedoeld in art. 6:106 BW. 4.9.1 Het hof overweegt dat [dit betoog] (..) afstuit op het systeem van de wet. De positie van derden die schade hebben geleden ten gevolge van letsel of overlijden van een slachtoffer van een onrechtmatige daad vindt in het huidige wettelijk stelsel van het Burgerlijk Wetboek een limitatieve regeling in het samenstel van de artikelen 6:107 t/m 6:108 BW. Kort gezegd komt dit systeem er op neer dat alleen de in die artikelen genoemde derden recht hebben op vergoeding van schade, en wel limitatief beperkt tot

54

de enkele materiële schadeposten als in die artikelen genoemd. In het geval van overlijden (art. 6:108 BW) gaat het dan slechts om schade bestaande in het derven van levensonderhoud (indien voldaan wordt aan de nadere in het artikel genoemde voorwaarden) en de kosten van lijkbezorging van het primaire slachtoffer. Blijkens de parlementaire geschiedenis hebben bedoelde artikelen voorts uitdrukkelijk de strekking uit te sluiten dat naasten en nabestaanden recht hebben op vergoeding van door hen geleden immateriële schade als gevolg van de (ernstige) verwonding dan wel (het verdriet om) het verlies van het slachtoffer. In het aldus in het huidige Burgerlijk Wetboek neergelegde stelsel blokkeert art. 108 BW bijgevolg elke vordering op grond van art. 6:162 BW die is betrokken op overlijdensschade (affectieschade en mogelijke andere schade als gevolg van het overlijden). Op deze in de wet verankerde blokkade van vergoedbaarheid van immateriële schade, bestaan slechts twee, limitatieve, uitzonderingen, opgenomen in art. 6:106 aanhef en lid 1 sub a en b BW, inhoudende dat een benadeelde een aanspraak op schadevergoeding toekomt indien a) de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen, en b) indien er sprake is van aantasting van de persoon van de benadeelde.

4.9.2 In het arrest van 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Taxibus) (...) heeft de Hoge Raad ten aanzien van het vooromschreven wettelijk systeem in relatie tot de beoordelingsvrijheid van de rechter als volgt overwogen: "Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hen aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade.

Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid, te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij - zoals hier - in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging moeten worden gemaakt van de voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden".

4.9.3 Het voorgaande betekent dat er voor de rechter op dit moment geen ruimte bestaat om via interpretatie van het huidige wettelijke systeem tot toewijzing van een aanspraak op enige vorm van overlijdensschade, anders dan in genoemde artikelen is voorzien, te komen. Dit snijdt tevens de weg af om te anticiperen op het bij het parlement aanhangige wetsvoorstel nr. 28 781, dat beoogt een (beperkte) wijziging in het wettelijk systeem aan te brengen. Het hof merkt overigens in dit verband op dat er ter zake de daadwerkelijke invoering van dit wetsvoorstel en de uiteindelijke inhoud daarvan op dit moment nog geenszins zekerheid bestaat, nu de minister van Justitie bij

55

brief van 7 juli 2007 (kamerstuk 2006-2007, 28781. nr 13H) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer heeft bericht dat naar aanleiding van de plenaire behandeling in de Eerste Kamer een (nader) onderzoek zal worden gelast naar de behoefte bij naasten en nabestaanden aan vergoeding van affectieschade.

4.9.4 Het vooroverwogene brengt mee dat het door [eiser] c.s. in deze procedure ingenomen standpunt dat het systeem van de wet ruimte laat voor toekenning van volledige (materiële en/of immateriële) schadevergoeding aan nabestaanden op basis van de algemene bepaling van art. 6:162 BW, indien komt vast te staan dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens die nabestaanden zelf, dient te worden verworpen.

Ook indien zou kunnen worden aangenomen dat het handelen van [betrokkene 4] op 31 maart 2001 tevens als een onrechtmatige daad jegens [eiser] c.s. als nabestaanden van de slachtoffers heeft te gelden - het hof komt hierop onder r.o. 4.12 nog terug - sluit het door de wetgever welbewust in de artikelen 6:107 t/m 108 BW neergelegde limitatieve stelsel, naar het oordeel van het hof, een aanspraak door nabestaanden op vergoeding van andere schade dan in de wet voorzien uit.

4.10 De omstandigheid dat de slachtoffers in het onderhavige geval tengevolge van een opzetdelict om het leven zijn gekomen, waarop [eiser] c.s. uitdrukkelijk wijzen, leidt het hof niet tot een ander oordeel.

Het restrictieve systeem van de wet laat uitdrukkelijk slechts ruimte voor vergoeding van eigen (immateriële) schade van derden/nabestaanden (uit hoofde van art. 6:106 sub a BW) indien de dader zijn daad heeft begaan met het uitdrukkelijk oogmerk daarmee schade aan die nabestaanden zelf toe te brengen. Zie in dit verband het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2001, NJ 2002, 216.

Het opzettelijk begaan van het onderhavige doodslagdelict door [betrokkene 4], waarbij, naar [eiser] c.s. stellen, moet worden aangenomen dat [betrokkene 4] kon en moest weten dat door het overlijden van de slachtoffers direct leed en letsel aan de nabestaanden zou worden berokkend, kan in het huidige wetsysteem er niet toe leiden dat er recht op schadevergoeding (anders dan inzake vermogensschade) voor de nabestaanden van de slachtoffers zou bestaan. Bijgevolg kan aan het feit dat in het hiervoor genoemde arrest van 26 oktober 2001 aan de moeder van een vermoord kind een vergoeding betreffende immateriële schade is toegewezen, terwijl, zoals door [eiser] c.s. is gesteld, er in die zaak in strafrechtelijke zin met een zelfde bewustzijnsgraad zou zijn gehandeld als in de onderhavige zaak, rechtens geen ruimte worden ontleend om buiten het geschetste wettelijke systeem te treden.

Nu tussen partijen vaststaat dat niet is voldaan aan het oogmerkvereiste van art. 6:106 aanhef en lid 1 sub a BW - op welk artikel [eiser] c.s. zich overigens ook niet beroepen is de conclusie geen andere dan dat het wettelijk stelsel zoals hiervoor in r.o. 4.9.1 uiteengezet, ook bij een delict met opzetkarakter, in de weg staat aan toewijzing daarbuiten van enige schadevergoeding.

4.11 Met de vaststelling dat de door [eiser] c.s. als nabestaanden geleden en te lijden schade onder het huidige recht niet voor vergoeding in aanmerking kan komen, is in feite reeds over het lot van de vorderingen op basis van de primaire grondslag beslist.

4.12 Het hof overweegt daarnaast dat ook indien had kunnen worden aangenomen dat er sprake is van enige voor vergoeding in aanmerking komende schade aan de zijde van [eiser] c.s., de vordering(en) niettemin niet voor toewijzing vatbaar zou(den) zijn, omdat de daaraan ten grondslag gelegde onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. in rechte niet is komen vast te staan.

4.12.1 [Eiser] c.s. hebben gesteld dat, gegeven de ernst van de onderhavige normschending, houdende opzettelijke doodslag van de primaire slachtoffers, die

56

normschending jegens [eiser] c.s. als nabestaanden weinig anders kan worden uitgelegd dan dat het hun berokkende geestelijk leed eveneens opzettelijk is toegebracht, nu dit leed evident rechtstreeks het gevolg is van, dan wel inherent verbonden is aan de toegebrachte doodslag op de primaire slachtoffers met wie zij een affectieve relatie onderhielden. Subsidiair stellen zij dat [betrokkene 4] zich het geestelijk leed van de nabestaanden met zijn opzetdelict dusdanig bewust moet zijn geweest, dat hij dit op de koop toe heeft genomen. Dit doet zijn opzettelijk handelen ook rechtstreeks jegens de nabestaanden onrechtmatig zijn, aldus [eiser] c.s.

[Eiser] c.s. hebben zich ter onderbouwing van het gestelde er op beroepen dat in casu in strafrechtelijke zin de dood van de slachtoffers 'wetens' is toegebracht, met een daarvoor vereiste bewustzijnsgraad die in civielrechtelijke zin gelijk is te stellen aan die in het "oogmerk-arrest" (HR 26 oktober 2001), waarin met de moord op het kind de schade aan de moeder 'willens en wetens' is toegebracht.

4.12.2 Door Winterthur is er vooreerst op gewezen dat er ingevolge de onherroepelijke uitspraak van dit hof van 17 februari 2003 in het onderhavige geval "slechts" sprake is van voorwaardelijk opzet gericht op het toebrengen van letsel bij de directe slachtoffers.

Zij heeft voorts bestreden dat in casu van een onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. als nabestaanden sprake is. Winterthur heeft in dit verband terecht gewezen op het (hiervoor reeds genoemde) arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Taxibus). In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat in geval van overlijden ten gevolge van een ernstig ongeval door overtreding van een veiligheidsof verkeersnorm, alleen dan sprake kan zijn van een onrechtmatige daad jegens een ander dan het slachtoffer (en van vergoedbaarheid van shockschade) als die derde rechtstreeks is geconfronteerd met het ongeval of met de ernstige gevolgen ervan en deze confrontatie bij de derde een hevige schok teweeg heeft gebracht. Is aan die voorwaarden niet voldaan, (en doet zich dus niet de situatie van art. 6:106 lid 1 onder b BW - aantasting in persoon - voor, hof), dan "kan een zodanige schade niet worden gevorderd in verband met het limitatieve stelsel (...)", aldus de Hoge Raad. Het hof volgt Winterthur in haar conclusie dat de Hoge Raad, door de omstandigheden waaronder het bestaan van vergoedbare shockschade van derden kan worden aangenomen uitdrukkelijk in het oordeel over de onrechtmatigheid jegens die derden te betrekken, tevens (impliciet) heeft beslist dat uitsluitend in de genoemde omstandigheden aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan.

4.12.3 Zulks brengt naar het oordeel van het hof mee dat moet worden geconstateerd dat van het bestaan van een rechtstreekse onrechtmatige daad door [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. rechtens niet is gebleken. De stelling van [eiser] c.s. dat er in strafrechtelijke zin geen wezenlijk verschil is tussen het 'wetens' begaan zijn van het onderhavige doodslagdelict en het 'wetens en willens' begane feit in het oogmerk-arrest, zodat beide feiten in civielrechtelijke zin gelijk zijn te stellen, acht het hof onjuist. In de eerste plaats deelt het hof niet het standpunt dat er in strafrechtelijke zin geen verschil bestaat tussen het willens en wetens dan wel alleen in de wetenschap van een bepaald gevolg begaan van een strafbaar feit, in ieder geval wat betreft de strafwaardigheid van het feit. Daarnaast blijkt uit de parlementaire geschiedenis op artikel 6:106 BW (PG boek 6, pp. 378-380) dat deze bepaling uitdrukkelijk slechts is bedoeld voor het geval "dat de aangesprokene zich ten doel had gesteld aan een ander dit ideĂŤle nadeel toe te brengen", en niet ook voor andere gevallen.

De stelling kan dan ook, gegeven voormelde uitspraak van de Hoge Raad, niet tot een ander oordeel leiden.

4.12.4 Gegeven de aangehaalde beslissing van de Hoge Raad kan de stelling van [eiser]

57

c.s. dat het gepleegd zijn van een opzetdelict als het onderhavige op zichzelf reeds meebrengt dat de dader jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, en dat het "confrontatie-aspect" geen (doorslaggevende) rol meer speelt om tot die vaststelling te komen, geen stand houden.

Voor zover [eiser] c.s. subsidiair hebben aangevoerd dat, indien deze stelling niet zou worden gevolgd, de wijze waarop [eiser] c.s. als nabestaanden zijn geconfronteerd met de gevolgen van de gebeurtenis, mede gelet op de affectieve relatie, heeft te gelden als een schokkende gebeurtenis die bij hen geestelijk letsel heeft veroorzaakt, overweegt het hof dat deze stelling slechts kan leiden tot een aanspraak op (immateriĂŤle) schadevergoeding wegens onrechtmatige aantasting in de persoon als bedoeld in art. [lees:] 6:106 lid 1 sub b BW. Over deze (subsidiaire) grondslag van de vorderingen van [eiser] c.s. komt het hof hierna onder [lees:] 4.14 te spreken.

4.13 Concluderend komt het hof tot de slotsom, zoals ook de rechtbank heeft gedaan, dat de vordering tot verklaring voor recht en de schadevergoedingsvorderingen, voor zover gebaseerd op de primaire grondslag van een rechtstreekse onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens de nabestaanden, niet voor toewijzing vatbaar zijn. (...)

4.14 Het hof komt thans te spreken over de subsidiair aangevoerde grondslag van de vorderingen: de door [eiser] c.s. geleden schade tengevolge van de schokkende wijze waarop zij zijn geconfronteerd met het gebeurde op 31 maart 2001 en de gevolgen daarvan voor de overleden slachtoffers. (...)

[Eiser] c.s. stellen dat het handelen van [betrokkene 4], houdende opzettelijke doodslag van hun kinderen respectievelijk broer of zus, dient te worden gezien als een wijze van confrontatie welke, mede gelet op de affectieve relatie, heeft te gelden als een schokkende gebeurtenis die geestelijk letsel heeft veroorzaakt, zijnde een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 sub b BW, en welke meebrengt dat daardoor jegens hen onrechtmatig is gehandeld. [Eiser] c.s. beroepen zich aldus op het bestaan van zogenoemde 'shockschade', zoals dit expliciet in het meervermelde arrest van 22 februari 2002 aan de orde is geweest.

4.14.1 In dit arrest heeft de Hoge Raad nader uiteengezet aan welke eisen moet zijn voldaan wil een derde-benadeelde voor vergoeding van shockschade bij een overlijden door een ernstig ongeval ten gevolge van een overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm in aanmerking komen. De Hoge Raad heeft dienaangaande het volgende overwogen: "Indien iemand door overtreding van een veiligheids of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij (...) niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voorvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriĂŤle schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld."

4.14.2 Aan dit arrest zijn voor de toewijsbaarheid van vergoeding van 'shockschade' in ieder geval de volgende vereisten te ontlenen: 1) er moet sprake zijn van een overlijden ten gevolge van een ernstig ongeval, 2) welk ongeval het gevolg is van de overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm,

58

en 3) de benadeelde moet dit ongeval hebben waargenomen dan wel 4) direct met de ernstige gevolgen van ervan zijn geconfronteerd.

4.14.3 Het hof stelt vast dat in deze zaak aan de twee eerste vereisten is voldaan, waarbij het hof het oordeel van de rechtbank overneemt dat met de overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm zonder twijfel gelijk kan worden gesteld de overtreding van een algemene strafbepaling in een verkeerssituatie als waarvan in casu sprake is. (...)

Het hof verenigt zich voorts met het oordeel van de rechtbank dat van een daadwerkelijk waarnemen van het ongeval noch van een directe confrontatie met de ernstige gevolgen van dat ongeval door [eiser] c.s. in het onderhavige geval sprake is geweest. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank hiertoe in r.o. 4.14 ter motivering heeft overwogen.

Door [eiser] c.s. zijn ook in appel geen nadere feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het debat van partijen met betrekking tot het al dan niet vereiste psychiatrisch ziektebeeld kan daarmee buiten bespreking blijven.

4.14.4 Met grief IV klagen [eiser] c.s. dat de rechtbank ten onrechte strak heeft vastgehouden aan de eis van directe confrontatie, zoals door de Hoge Raad in het arrest van 22 februari 2002 gesteld. [Eiser] c.s. betogen dat in deze zaak minder zware eisen moeten worden gesteld aan het confrontatie-aspect, omdat, anders dan in de aangehaalde zaak van het Taxibus-arrest, het gepleegde feit door [betrokkene 4] met opzet is verricht. Dit brengt naar de mening van [eiser] c.s. mee dat de norm die hier geschonden is mede strekt tot bescherming van de nabestaanden, welke schending immers voorzienbaar psychisch leed aan die nabestaanden tot gevolg heeft. [Eiser] c.s. betogen dat dit laatste nu juist, zonder het confrontatie-aspect, als een (doorslaggevend) constitutief element is aan te merken. Het hof vindt, in navolging van de rechtbank, onvoldoende aanleiding en ruimte voor het stellen van minder zware eisen aan het confrontatie-aspect in geval van opzet bij het gepleegde schadeveroorzakende feit, zo lang het in de wet verankerde restrictieve stelsel voor vergoeding van schade aan nabestaanden door de wetgever niet is gewijzigd. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank in r.o. 4.15 van het beroepen vonnis in dit verband heeft overwogen. Daarbij komt dat ook niet kan worden onderschreven dat, zoals [eiser] c.s. stellen, de in casu door [betrokkene 4] geschonden norm (het (mee) plegen van doodslag in een verkeerssituatie) mede de strekking heeft de directe naasten van het slachtoffer tegen (voorzienbaar) psychisch leed te beschermen. Van een terzijde stellen van het confrontatieaspect door de strekking van de geschonden norm kan daarom evenmin sprake zijn.

4.15 Concluderend is het hof van oordeel dat, nu niet is voldaan aan het confrontatievereiste zoals in het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2002 nader ingevuld, ook de subsidiaire grondslag - shockschade wegens aantasting in hun persoon - niet tot toewijzing van de vorderingen van [eiser] c.s. kan leiden. (...)

4.16 Resteert ten slotte het door [eiser] c.s. gedane beroep op schending van hun persoonlijkheidsrechten, met name de rechten op onaantastbaarheid van de integriteit van lichaam en geest, op de eerbiediging van familie- en gezinsleven en van de persoonlijke levenssfeer, en op art. 1 en 8 EVRM. 4.16.1 De rechtbank heeft in het vonnis vastgesteld dat ter onderbouwing van het beroep op de genoemde persoonlijkheidsrechten enige nadere toelichting ontbreekt. Dit is ook in appel het geval. Het hof volgt daarom het oordeel van de rechtbank dat dit beroep, bij gebreke van nadere onderbouwing, niet kan bijdragen aan een toewijzing van het gevorderde.

4.16.2 Ten aanzien van het recht op familie- en gezinsleven als neergelegd in art. 8

59

EVRM heeft de Hoge Raad in het genoemde Taxibus-arrest overwogen dat het door de bestuurder van het taxibusje veroorzaken van het ongeval als zodanig niet een inbreuk is op het recht op eerbiediging van 'family life' van de moeder. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat niet als juist kan worden aanvaard dat art. 8 EVRM ertoe noopt dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriĂŤle schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander, en dat het toekennen van schadevergoeding weliswaar mede kan worden gezien als een erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van het kind, maar niet ertoe kan bijdragen dat in het onderhavige geval de moeder van het kind in staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal gezinsleven te leiden.

In het licht van deze overwegingen van de Hoge Raad, heeft de rechtbank terecht, en op goede gronden (als in r.o. 4.17, vierde alinea vermeld) die het hof overneemt, geoordeeld dat ook het beroep op art. 8 EVRM niet kan leiden tot, of bijdragen aan, de toewijzing van het door eisers gevorderde. Het in de inleidende dagvaarding geciteerde arrest van het Hof Arnhem, waarnaar in de toelichting op grief V wordt verwezen, leidt het hof in de onderhavige zaak niet tot een ander oordeel.

4.17 De slotsom van al het vooroverwogene is dat de door [eiser] c.s. gesteld geleden schade als gevolg van het verlies van hun kinderen c.q. broer of zus, en de dramatische wijze waarop deze om het leven zijn gekomen, niet tot een rechtens te honoreren aanspraak op schadevergoeding kan leiden. (...)"

2.6 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep aangetekend. Dat beroep is door Winterthur bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij nog hebben gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding 3.1 Het onderhavige cassatieberoep stelt een netelige kwestie aan de orde. Aan het slot doet het - in het kader van art. 8 EVRM - beroep op gevalsvergelijking. Het kan niet waar zijn, zo vat ik samen, dat in casu geen vergoeding mogelijk is en in andere gevallen wel.

3.2 Ik geef zonder meer toe dat het aansprakelijkheidsrecht in een aantal opzichten niet helemaal evenwichtig is. Dat geldt zowel voor de regels die bepalen of al dan niet aansprakelijkheid bestaat als voor de juridische consequenties van aansprakelijkheid. In veruit de meeste gevallen is deze onevenwichtigheid wel te verklaren vanuit historisch en/of praktisch oogpunt. Dat geldt niet steeds. Maar het is niet aan de rechter om een eigen stelsel te ontwerpen.(2) Art. 12 AB staat daaraan in de weg. Het zou buitendien ondoenlijk zijn. Zijn taak is concrete geschillen te beslechten. Niet om quasi-wetgevende arbeid te verrichten.

3.3 Op het stuk van schadevergoeding is in zekere zin onbevredigend dat benadeelden, in een bepaalde optiek, meer kunnen ontvangen dan hun schade. Abstracte schadeberekening is daarvan een voorbeeld. Maar ik haast mij daaraan toe te voegen dat, strikt juridisch beschouwd, niets op deze wijze van schadeberekening valt af te dingen. Kijkt men naar het tijdstip waarop de schade wordt toegebracht, dan lijdt de benadeelde vermogensschade. Dat deze later kan "verdwijnen" (bijvoorbeeld omdat de benadeelde een auto met deuken niet laat repareren en daarmee doorrijdt totdat hij rijp is voor de sloop) doet daaraan niet af. Een ander - en omstreden - voorbeeld is het

60

arrest inzake de nasleep van de Dakar-rally,(3) waarvan de scherpe kanten zijn afgeslepen in een recent arrest.(4) 3.4 Wanneer een zaak met een (grote) emotionele waarde voor de benadeelde wordt beschadigd, is denkbaar dat reparatiekosten die uitstijgen boven de waardevermindering voor vergoeding in aanmerking komen.(5) 3.5 In een Europese context is wel een lans gebroken voor vergoeding van verlies aan arbeidsvermogen, ook wanneer evident is dat de benadeelde, het hem overkomen ongeval weggedacht, nimmer zou zijn gaan werken.(6) Een benadering die mij persoonlijk niet in hoge mate aanspreekt.

3.6 Wanneer men een (vrijwel) categorisch "njet" in zaken als de onderhavige afzet tegen die genoemd onder 3.3-3.5 wringt er in zekere zin iets.(7) Ik draai daar niet om heen. Maar de oplossing is dan niet zonder meer de deur te openen voor andere gevallen.

3.7.1 Eisers tot cassatie hebben onder veel meer gehamerd op de omstandigheid dat, naar zij menen, de dood van hun dierbaren opzettelijk zou zijn veroorzaakt. Dat zou in elk geval voldoende grond opleveren voor vergoeding.

3.7.2 Op het eerste gezicht is voor dat pleidooi zeker iets te zeggen. Bij nadere overdenking valt er vooral wat op af te dingen. En wel nauwkeurig om de onder 3.1 genoemde reden. Onder 5 en 6 kom ik hier op terug.

3.8.1 Ik wil zonder meer aannemen dat de omstandigheid dat een dierbare door opzet van een ander om het leven is gekomen het leed (en de gevoelens van onvrede zo niet opstandigheid) van de nabestaanden vergroot. Maar het is m.i. zeer de vraag of alleen in dergelijke gevallen sprake is van leed. Dat leed is er hoe dan ook. Het houdt verband met de omstandigheid dat de overledene is weggevallen.

3.8.2 Deze gedachtegang brengt mee dat opzet geen zelfstandige grond of rechtvaardiging is voor toekenning van schadevergoeding als gevorderd. Opzet zou wél een reden kunnen zijn om een hoger bedrag toe te kennen. Maar dat veronderstelt dat er, de opzet weggedacht, een aanspraak bestaat.

3.9.1 Zou men in gevallen als de onderhavige de deur voor immateriële schadevergoeding openen, dan zouden veel problemen in huis worden gehaald die door de rechter niet op bevredigende wijze kunnen worden opgelost. In de eerste plaats rijst de vraag welke personen een aanspraak zouden hebben.(8) In het traditionele stelsel ligt voor de hand aan te knopen bij nauwe verwanten en huwelijkspartners of daarme gelijk te schakelen personen. De vraag is evenwel gewettigd of dat wel zonder meer een gelukkige afbakening zou zijn. Wanneer iemand, op één (goede) vriend na, kip noch kraai heeft, kan het wegvallen van deze persoon even ingrijpend zijn als het wegvallen van bijvoorbeeld een nauw familielid.

3.9.2 Aanvaarding van aanspraken in situaties als de onderhavige zal in een aantal gevallen onvermijdelijk leiden tot discussies over de vraag of het overlijden van een naaste daadwerkelijk als een groot gemis/verdriet wordt ervaren.(9) Discussies over

61

deze en dergelijke vragen moeten m.i. zoveel mogelijk worden voorkomen, al was het maar omdat deze de pijn aanzienlijk vergroten wanneer deze zonder voldoende goede grond in twijfel wordt getrokken.(10) Onderzoek onder Belgische nabestaanden onderstreept dat.(11) Hoewel een dergelijk stelsel onmiskenbaar nadelen in zich bergt, valt het nodige te zeggen voor standaardvergoedingen waarvoor in een aanhangig wetsontwerp ook wordt gekozen. Het is m.i. evenwel zeer de vraag of de rechter voldoende basis heeft om een standaardvergoeding vast te stellen, nog daargelaten waarop hij de hoogte daarvan zou moeten baseren.

4. De grondslag van de vordering en de basis voor beoordeling van de klachten 4.1 Blijkens de cassatiedagvaarding (blz. 2 en 3) is de vordering van [eiser] c.s. gestoeld op drie poten: a) opzettelijk handelen van de dader, b) art. 8 EVRM en c) art. 1 Eerste Protocol EVRM. Zie met betrekking tot a) ook blz. 5 sub 4, blz. 8 sub 12; blz. 10 sub 13; blz. 14 sub 19 en blz. 15.

4.2.1 Het Hof heeft niet vastgesteld dat sprake was van opzettelijk handelen van de dader. Wél maakt het Hof een en ander maal melding van de stelling van [eiser] c.s. dat daarvan sprake is. Het releveert voorts dat Winterthur heeft aangevoerd dat "slechts" (ook het Hof plaatst dat tussen aanhalingstekens in rov. 4.12.2) sprake was van voorwaardelijk opzet. Niet geheel duidelijk is of het Hof het verweer van Winter-thur als juist aanvaardt. Rov. 4.14 zou zo kunnen worden gelezen dat dit niet het geval is, maar dwingend is die lezing zeker niet.

4.2.2 In prima hebben [eiser] c.s. het strafarrest waarbij de dader is veroordeeld overgelegd. Uit dat arrest blijkt dat volgens het Hof sprake was van een situatie waarin de dader "bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn vorenomschreven handelwijze de inzittenden van de Honda dodelijk zouden verongelukken". Daarom is volgens het Hof sprake van "(voorwaardelijk) opzet" (blz. 4).

4.3 Het Hof heeft m.i. geen feiten vastgesteld en het middel doet daarop ook geen beroep waaruit zou moeten worden afgeleid dat sprake is van meer dan voorwaardelijk opzet ten opzichte van de personen die als gevolg van het ongeval zijn overledenen en gewond. Aldus ontbreekt m.i. de feitelijke basis voor de onder 4.1 sub a) genoemde grondslag.

4.4 Met betrekking tot de onder 4.1 sub b) genoemde grondslag heeft de Rechtbank - in appèl niet bestreden - onder meer - in navolging van het hierna te bespreken Taxibusarrest - geoordeeld dat 1) art. 8 EVRM niet noopt tot toekenning van immateriële schadevergoeding en 2) toekenning van schadevergoeding het leiden van een normaal familie- of gezinsleven niet bevordert (rov. 4.17). Dat oordeel kan de afwijzing dragen.

Hetgeen in cassatie te berde wordt gebracht, stuit reeds daarop af.

4.5 's Hofs afwijzing van de onder 4.1 sub c) genoemde grondslag wordt in cassatie niet bestreden.

4.6 Bij deze stand van zaken is het cassatieberoep m.i. tot mislukken gedoemd.

Inhoudelijke bespreking van de - niet steeds gemakkelijk te doorgronden - klachten is daarmee strikt genomen overbodig. Hoewel Rechtbank en Hof reeds uitvoerig op alle

62

door [eiser] c.s. aan de orde gestelde kwesties zijn ingegaan, zie ik in de aard van de zaak aanleiding om niet met het voorafgaande te volstaan.

5. Juridische verkenning van de problematiek 5.1 Tijdens de beraadslagingen over het huidige BW is ampel aandacht besteed aan de onderhavige kwestie. Terughoudendheid is troef in al deze beschouwingen.

5.2 In het antwoord nav het EVI gaat de Minister in op een betoog van Overeem.

Vergoeding van immateriĂŤle schade is beperkt tot "gevallen waar zij niet gemist kan worden".(12) Vervolgens worden de belangrijkste argumenten tegen smartengeld voor nabestaanden genoemd:(13) "a. Hoe schrijnender het leed waarom het gaat, hoe groter de weerstand tegen de gedachte dat men dit op enigerlei wijze met geld zou kunnen vergoeden. Dit spreekt het sterkst juist in de gevallen van verdriet om anderen. b. Hier vergoeding toekennen leidt tot "commercialisering" van verdriet; het kan moeilijk anders dan om hoge bedragen gaan, tegen aansprakelijkheid waarvoor men zich zal moeten verzekeren, wat weer verhoging van de vergoeding in de hand pleegt te werken en aldus ook de instelling van partijen kan beĂŻnvloeden. Zo zal de weduwe die als eiseres optreedt, haar verdriet in de procedure "op peil" moeten houden - en niet bij voorbeeld een nieuwe relatie opbouwen - om de toewijzing van haar vordering niet in gevaar te brengen. c. De ervaring in landen die deze vergoeding toelaten, leert dat zij tot onsmakelijke procespraktijken leidt. De gedaagde heeft er belang bij alles op tafel te brengen - ook intimiteiten -, wat aannemelijk kan maken dat bij voorbeeld het huwelijk van de eisende partij minder goed was dan zij het doet voorkomen. Deze zal harerzijds gedwongen worden evenzeer op dergelijke details in te gaan. Te denken valt daarbij ook aan andere relaties dan huwelijk."

5.3.1 In het kader van de invoeringswet heeft de Eerste Kamer de draad weer opgepakt.

De vraag wordt gesteld hoe overtuigend de onder 5.2 geciteerde argumenten zijn.(14) De MvA Inv.I stelt voorop dat dit niet de enige argumenten zijn. Gewezen wordt voorts op een "explosie van schadeclaims" zomede de gecompliceerdheid van de juridische afwikkeling en daarmee verband houdend de belasting van de rechterlijke macht. Ook wordt gewezen op uitbreiding van het aantal risico-aansprakelijkheden. Vergoeding van affectieschade zou een "ĂŠtrange alchimie" zijn.

5.3.2 Volledigheidshalve wordt daarbij aangetekend dat dit anders ligt ten aanzien van "schade door een "shock" die het gevolg is van het waarnemen of geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval"; daarvoor is vergoeding niet uitgesloten.(15) Met kennelijke instemming wordt Viney - zonder twijfel de grootste Franse deskundige op het terrein van het aansprakelijkheidsrecht - geciteerd. Zij kenschetst "les marchandages souvent ridicules et parfois sordides" over de noodzaak de hoogte van de vergoeding af te stemmen op de intensiteit van het leed als "choquant". Ook overigens wordt ampel aandacht besteed aan niet zo positieve ervaringen in andere landen. Nederland is, zo wordt verderop betoogd, in internationaal verband allerminst een buitenbeentje met het niet toekennen van vergoeding.(16) Ter afronding wordt geconstateerd dat er geen grond bestaat voor "hernieuwde afweging". Er liggen immers geen nieuwe gezichtspunten voor.(17)

63

5.4 Het is nog steeds juist dat de onderhavige materie in andere landen op heel verschillende wijze is geregeld; hetzelfde geldt trouwens voor de - veelal betrekkelijk bescheiden - bedragen die worden toegekend.(18) Bij die stand van zaken lijkt niet zinvol om veel aandacht aan rechtsvergelijking te besteden. Immers zou de toevallige keuze van een of meer landen dan de uitkomst bepalen. Daar komt bij dat de onderhavige problematiek - naar ook Uw Raad heeft benadrukt(19) - mede wordt bepaald door de maatschappelijke inzichten. Het valt moeilijk te beoordelen hoe deze in andere landen luiden, nog daargelaten of dat er voor ons land veel toe doet.

5.5 Omdat [eiser] c.s. beweerde opzet van de dader tot speerpunt van hun vordering hebben gemaakt, sta ik nader stil bij hetgeen uit de parlementaire geschiedenis daaromtrent blijkt.

5.6 Aanvankelijk werd beoogd om nabestaanden recht te geven op schadevergoeding anders dan alleen ter zake van gederfd levensonderhoud wanneer de dader opzet of grove schuld kon worden verweten. Ook toen werd alleen gedoeld op vermogensschade.(20) Doch reeds in de Toelichting Meijers wordt gewaagd van diverse ernstige bezwaren.(21) De eerder beoogde vernieuwing is al weer verdwenen in het OM. 5.7 In MvA II wordt uitdrukkelijk vermeld dat de vordering op grond van art. 6:108 BW berust op een onrechtmatige daad jegens de overledene.(22) 5.8 Art. 6:106 lid 1 onder a BW geeft de benadeelde aanspraak op vergoeding van immateriĂŤle schade als de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen. Uit de TM blijkt - evenals uit de bewoordingen van het artikel trouwens - dat gedoeld wordt op het oogmerk de schade toe te brengen zoals deze is geleden door de benadeelde.(23) In het VV wordt de vraag gesteld of wel zin heeft "zulk een futiel geval wettelijk te regelen" nu dit oogmerk allicht niet vaak bewijsbaar is.(24) De betrokken kamerleden vinden de Minister aan hun zijde, maar hij acht nochtans onbevredigend deze mogelijkheid uit te sluiten.

5.9 Deze bepaling kan onder omstandigheden derden - dat wil zeggen anderen dan de "primaire slachtoffers" - soelaas bieden.(25) Maar spoedig zal dat niet het geval zijn. Dat strookt geheel met de onder 5.8 weergegeven veronderstelling waarvan de wetgever is uitgegaan.

5.10 Ik behoef hier verder niet op in te gaan omdat het Hof - in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld dat de vordering niet (mede) is gebaseerd op art. 6:106 lid 1 aanhef en onder a BW (rov. 4.7 en 4.10). Voor zover middel III onder 12 wĂŠl een klacht op dit punt probeert te vertolken (ik denk dat dit niet het geval is) voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar in de gedingstukken [eiser] c.s. hun vordering mede op deze grond hebben gestoeld. Bovendien wordt rov. 4.7 nergens bestreden.

5.11 Onder 5.3.2 stond ik al kort stil bij het fenomeen shockschade. Vergoeding daarvan is op de voet van art. 6:106 lid 1 onder b BW niet categorisch uitgesloten. Maar de wetgever heeft de deur slechts op een kleine kier willen zetten. Vergoeding is slechts geĂŻndiceerd wanneer die shock het gevolg is van "het waarnemen of geconfronteerd

64

worden met een dodelijk ongeval".(26) In zeer ernstige situaties (en binnen een niet al te ruim getrokken kring van gerechtigden) kan een aanspraak ontstaan op vergoeding van die schade. De Minister maant tot een terughoudende toepassing, terwijl aan "zware eisen" moet zijn voldaan.(27) Rechtsfuturologie 5.12.1 Op 6 februari 2003 heeft de Minister van Justitie een nieuw wetsvoorstel ingediend ter aanpassing van onder meer art. 6:108 BW.(28) Volgens dit voorstel is de aansprakelijke gehouden tot vergoeding van een bij amvb vast te stellen bedrag voor niet vermogensschade geleden door naasten als bedoeld in het nieuwe vierde lid met een maximum als er meer naasten zijn van één en dezelfde overledene (lid 7).

5.12.2 Het ontwerp voorziet niet in een specifieke overgangsregel. Daarom geldt ter zake het algemene regime. Dat wil - kort gezegd - zeggen dat de regeling haar schaduwen niet achteruit werpt.(29) Dat is blijkens de MvT ook de uitdrukkelijk de bedoeling van de ontwerper.(30) Daarom kunnen [eiser] c.s. geen garen spinnen bij dit wetsvoorstel.

5.13 Maar het wetsvoorstel, dat tot een uitvoerig - thans nog niet afgesloten(31) - debat heeft geleid, is wél een zwaarwegende reden om pas op de plaats te maken. Zeker nu nog niet voldoende duidelijk is wat het verdere verloop van dit ontwerp zal zijn, moet de rechter de wetgever niet voor de voeten gaan lopen.

5.14.1 Te allen overvloede ga ik kort in op het parlementaire debat. Blijkens de MvT is aanleiding voor overweging van het oorspronkelijke standpunt dat derden geen vergoeding kunnen vorderen voor immateriële schade; in dat verband wordt met name gewezen op de kritiek in de literatuur en de ontwikkelingen in de rechtspraak.(32) De bedoeling van een vergoeding is in de eerste plaats erkenning en verder genoegdoening van het geschokte rechtsgevoel.(33) 5.14.2 Het voorstel is in het algemeen met instemming begroet door de Tweede Kamer.

Maar de uitwerking gaf wel aanleiding tot een reeks vragen; dat gold met name - maar zeker niet alleen - voor de vraag of bedragen zouden moeten worden gefixeerd.(34) 5.14.3 Naar aanleiding van een mondeling debat heeft de Minister in een brief nader aandacht besteed aan de problematiek van de shockschade. Zijns inziens is vereist dat ook jegens de naaste onrechtmatig is gehandeld; sprake moet zijn van een "zelfstandige normschending". Hij merkt op dat daadwerkelijk getuige zijn van een ongeval of de ernstige verminkende gevolgen daarvan vermoedelijk aanzienlijk ingrijpender is dan het nadien op de hoogte worden gesteld. Nochtans sluit hij niet uit dat volgens Uw Raad "het enkele horen door een naaste onder omstandigheden valt aan te merken als een confrontatie met de gevolgen van een ongeval, waardoor ook jegens deze naaste onrechtmatig is gehandeld."(35) De Minister verwacht evenwel niet dat de rechter in alle gevallen van later horen waardoor een hevige emotionele schok teweeg is gebracht zal oordelen dat jegens de naaste onrechtmatig is gehandeld. Dat lijkt hem ook niet te rechtvaardigen.(36) Zo is denkbaar dat anders wordt geoordeeld ten aanzien van ernstige geweldsmisdrijven (maar klaarblijkelijk niet per se)(37) of dat betekenis wordt gehecht aan "de hechtheid van de affectieve relatie". Een nadere wettelijke regeling op dit punt wordt niet nodig geacht. Daarbij tekent de bewindsman nog aan dat de naaste, na inwerkingtreding van het wetsvoorstel, recht heeft op affectieschade waardoor de

65

behoefte aan erkenning en genoegdoening zal afnemen, wat "thans" alleen kan door toekenning van shockschade.(38) 5.14.4 Het wetsontwerp is met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer.

Tevens is met algemene stemmen aangenomen een amendement van het kamerlid Luchtenveld(39) waarin de regering wordt verzocht om - kort gezegd - bij amvb een hoger bedrag dan € 10.000 toe te laten in bijzondere gevallen.(40) 5.15.1 In de Eerste Kamer wordt met aanzienlijk minder enthousiasme op het ontwerp gereageerd. Een aantal kamerfracties (vooral CDA, VVD en SGP) plaatsen (uiterst) kritische kanttekeningen. De noodzaak/wenselijkheid van het ontwerp wordt in twijfel getrokken. Datzelfde geldt - voor zover thans van belang - ook de wenselijkheid van vaste bedragen.(41) Dat gebeurt vooral ook bij de mondelinge behandeling. De heer Wagemakers verklaart dat zijn fractie (CDA) "vrijwel niets merkt van die maatschappelijke druk" om het bestaande recht aan te passen. De argumenten van de regering noemt hij defensief.(42) Ook mevrouw Broekers-Knol plaatst "grote vraagtekens" bij het voorstel. Zij vraagt zich af of er wel behoefte aan bestaat.(43) In vergelijkbare zin laat heer Holdijk (SGP) zich uit.(44) 5.15.2 Minister Donner beklemtoont dat het bij affectieschade "per definitie [gaat] om de meest ingrijpende gebeurtenissen". Dan is wenselijk dat men tevoren weet waaraan men toe is.(45) 5.15.3 Op verzoek van het ministerie heeft een groep wetenschappers(46) zich gebogen over de behoeften van naasten.(47) Naar aanleiding van dit rapport heeft Minister Hirsch Ballin aan de Eerste Kamer bericht dat inmiddels is gebleken dat een meerderheid van naasten en nabestaanden "een duidelijke behoefte heeft aan een recht op vergoeding van affectieschade." Behoefte bestaat (ook) "aan aandacht voor de emotionele gevolgen die het ongeval voor hen heeft. De mogelijkheid van vergoeding van affectieschade is in die context meer een middel tot een doel dan een doel op zich." Minder eenduidig zijn de uitkomsten met betrekking tot een al dan niet vast bedrag.(48) Het onderzoek leidt de bewindsman tot de volgende conclusies: vast wordt gehouden aan de gedachte van één vast bedrag, met dien verstande dat hij zich wil beraden of er aanleiding is dit te verhogen.(49) 5.15.4 In een discussie tussen de Eerste Kamerleden Witteveen en Wagemakers komt nog aan de orde wat de betekenis voor slachtoffers is van de beoogde € 10.000. De heer Wagemakers wijst erop dat dit, anders dan de heer Witteveen zijns inziens zou hebben gezegd, moeilijk een symbolisch bedrag kan worden genoemd. Het is een bedrag "waarvan in onze samenleving een bijstandsmoeder misschien wel tien maanden moet leven".(50) 5.16.1 De fracties van D66 en SGP in de Eerste Kamer hebben de problematiek van de shockschade aan de orde gesteld. Volgens D66 zal deze schade "in voorkomende gevallen (..) onder het voorgestelde regime vallen" waardoor, gezien de beoogde maximering, de positie van slachtoffers wordt verslechterd. De SGP vraagt zich af of het onderscheid tussen beide "verdampt".(51) 5.16.2 De suggestie van D66 noemt de Minister een misverstand. Het gaat immers om

66

twee te onderscheiden schadeposten. De voorwaarden voor toekenning van shockschade zijn aanmerkelijk strenger dan voor affectieschade. Immers is voor vergoeding van deze laatste schade niet vereist dat een naaste zelf geestelijk letsel (veelal een in de psychiatrie erkend ziektebeeld) heeft opgelopen, terwijl ook jegens deze benadeelde onrechtmatig moet zijn gehandeld; voorwaarde daarvoor is als regel "dat men aanwezig moet zijn geweest bij het ongeval, dan wel nadien getuige moet zijn geweest van de ongevalsplaats met de ernstig schokkende gevolgen. Het gevolg daarvan moet - als gezegd - zijn dat men óók als naaste letsel oploopt." Hij voegt daaraan toe dat het wetsvoorstel er waarschijnlijk toe kan bijdragen dat de behoefte aan vergoeding van shockschade zal afnemen omdat reeds aan de wens tot erkenning en genoegdoening tegemoet is gekomen.(52) Bespreking van de rechtspraak 5.17 Ik kom dan te spreken over de rechtspraak, in het bijzonder die van Uw Raad.

Daarbij moet worden onderscheiden tussen shockschade en affectieschade. Afzonderlijk moet nog aandacht worden besteed aan de vraag of art. 6:108 BW eraan in de weg staat om - buiten deze beide gevallen - een aanspraak te baseren op een pretense onrechtmatige daad ten opzichte van de nabestaande/naaste.

5.18 Volgens Uw Raad staat art. 6:95 BW eraan in de weg dat op grond van art. 6:108 BW immateriële schadevergoeding wordt gevorderd (door de nabestaande). Immers moet voor schadevergoeding, die bestaat in ander nadeel dan vermogensschade, een wettelijke basis bestaan. Deze ontbreekt voor zover het gaat om een financiële vergoeding van leed door een nabestaande.(53) 5.19 Een aanspraak op vergoeding van immateriële schade voor de nabestaanden bestaat wél als is voldaan aan de vereisten van art. 6:106 lid 1 sub a of b BW. Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt evenwel dat deze beperkingen serieus moeten worden genomen.

5.20.1 Met betrekking tot art. 6:106 lid 1 onder a BW heeft Uw Raad overwogen: "Anders dan het onderdeel betoogt, staat het stelsel van de wet, en met name art.

6:108, niet in de weg aan vergoeding van immateriële schade indien de dader iemand heeft gedood met het oogmerk aan een ander, de benadeelde, zodanige schade toe te brengen.

Voor de toepassing van art. 6:108 doet niet terzake of het doden van het slachtoffer alleen jegens deze of mede jegens anderen onrechtmatig is. In beide gevallen kunnen alleen de in deze bepaling genoemden aanspraak maken op vergoeding van schade, en wel enkel de materiële schade die bestaat in het derven van levensonderhoud. Art. 6:95 staat eraan in de weg dat op grond van art. 6:108 immateriële schadevergoeding wordt gevorderd."

5.20.2 Het zojuist geciteerde arrest maakt tevens duidelijk dat de omstandigheid waarop [eiser] c.s. in deze procedure zoveel nadruk hebben gelegd - dat de laedens ook ten opzichte van de nabestaanden onrechtmatig heeft gehandeld, onvoldoende is om een vordering van deze laatsten tot vergoeding van smartengeld te kunnen schragen.

5.21 Zelfs wanneer de dader opzettelijk heeft gehandeld, is een vordering op de voet van art. 6:106 lid 1 onder a BW afgesneden. Voor toepasselijkheid van deze bepaling is

67

immers nodig dat de dader het oogmerk had de immateriële schade toe te brengen; zie onder 5.6. Vranken heeft er terecht op gewezen dat deze eis uitstijgt boven opzettelijk handelen.(54) 5.22.1 In het Taxibus-arrest heeft Uw Raad de mogelijkheid voor naasten van een door de onrechtmatige daad van een ander overleden persoon gecreëerd om in een beperkt aantal gevallen aanspraak te maken 'shock'-schade.(55) Zoals bekend, ging het in die zaak om een wel zeer tragische gebeurtenis. Een vijf jaar oud kind was bij een verkeersongeval om het leven gekomen door een aanrijding met een taxibus. Deze bus is, achteruitrijdend, met de wielen over het hoofdje van het kind gereden. Daardoor was de schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud naast het hoofd op het wegdek terecht. De door een buurvrouw gewaarschuwde moeder zag haar dochter levenloos liggen. Zij zag de schedelinhoud aan voor braaksel. Na een ambulance te hebben gebeld, is de moeder teruggerend naar haar dochter. Zij heeft geprobeerd met haar hand het gezicht van haar dochter - die op haar buik lag - te draaien en moest toen ervaren dat de inhoud van de schedel op straat lag. Dit heeft geleid tot ernstig - door een psychiater nader omschreven - geestelijk letsel van de moeder. De moeder maakte onder meer aanspraak op vergoeding van immateriële schade. Te dier zake had het Hof fl 30.000 toegewezen.

5.22.2 In het arrest wordt voorop gesteld dat er een rechtsgrond moet bestaan voor vergoeding. Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of een verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als in dat arrest bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die wordt gedood of gewond, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht waaruit geestelijk letsel voortvloeit. Dat doet zich met name voor indien het gaat om iemand die tot de getroffene in een nauwe affectieve relatie staat. Vergoeding valt dan onder art.

6:106 lid 1 onder b BW. Vereist is wél het bestaan van geestelijk letsel waardoor iemand in zijn persoon is aangetast; dat letsel moet in rechte kunnen worden vast gesteld. In het algemeen zal daarvan slechts sprake kunnen zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

5.22.3 Niet juist is de opvatting dat alleen aanspraak kan worden gemaakt op shockschade wanneer de nabestaande door zijn aanwezigheid bij de verweten gedraging of gebeurtenis waardoor het ongeval of letsel is ontstaan, toen dat plaatsvond, direct betrokken is geweest. Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen ervan oploopt. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de fatale gebeurtenis heeft plaatsgegrepen. Dat wordt in het Taxibus-arrest als volgt verder uitgewerkt: "De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt".

Die situatie deed zich in dat geval voor.(56)

68

5.22.4 Vervolgens geeft Uw Raad nog enkele wenken voor de naar billijkheid te schatten omvang van de vergoeding. Voor de onderhavige zaak kan die uiteenzetting verder blijven rusten.

5.23 (Ook) in de Taxibus-zaak was beroep gedaan op art. 8 EVRM voor het geval het Nederlandse recht geen basis voor vergoeding zou bieden. De beperkingen van art.

6:106 BW zouden, voor zover deze bepaling in strijd zou zijn met art. 8 EVRM, buiten toepassing moeten worden gelaten. Tevergeefs om de volgende redenen: "In de eerste plaats heeft de bestuurder van de taxibus die het onderhavige ongeval heeft veroorzaakt, een verkeersnorm overtreden met als tragisch gevolg voor de moeder het verlies van haar dochter, doch het veroorzaken van dit ongeval is als zodanig niet een inbreuk op het recht op eerbieding van "family-life" van de moeder.

In de tweede plaats kan niet als juist worden aanvaard dat art. 8 EVRM ertoe noopt dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriĂŤle) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Het toekennen van schadevergoeding kan weliswaar mede worden gezien als een erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van een kind, maar kan niet ertoe bijdragen dat in het onderhavige geval de moeder van het kind (..) in staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal gezinsleven te leiden. Ten slotte ziet het onderdeel eraan voorbij dat art. 6:108 niet een beperking inhoudt van een bestaand recht op schadevergoeding, doch juist de grondslag biedt voor een uitbreiding van het recht op schadevergoeding waarop de benadeelde ten opzichte van wie niet onrechtmatig is gehandeld, anders geen aanspraak zou kunnen maken."(57) Een kort uitstapje naar de kritische doctrine 5.24 Ik wil niet nalaten om kort te verwijlen bij kritische geluiden in de doctrine.

Geluiden waarvoor zeker begrip valt op te brengen. Zou men (ik bedoel eigenlijk: de wetgever) opnieuw het recht op schadevergoeding in verband met dood of ernstig letsel gestalte geven, dan zou zeker denkbaar zijn dat dit er anders uit zou zien. Dat zou trouwens wel voor meer terreinen van het schadevergoedingsrecht (kunnen) gelden.

Maar daar gaat het thans niet om. De rechter is geen wetgever en zijn taak is niet om het schadevergoedingsrecht te herbouwen. Sieburgh heeft het zo treffend uitgedrukt: de burgerlijke rechter is geen vrijplaats voor alles waarin de samenleving tekortschiet.(58) Verderop geeft zij nog een snier aan de rechtswetenschap: "Als de rechter hetgeen hij niet te bieden heeft aardig verpakt, is de Nederlandse jurist tevreden over diens functioneren."(59) 5.25 Ik blijf nog even bij Sieburgh. Volgens haar heeft Uw Raad in het Taxibus-arrest niet duidelijk gemaakt waarom de dader ook jegens de moeder onrechtmatig heeft gehandeld. De reden wordt, naar zij meent, kennelijk gevonden in het schadelijk gevolg.

Dat is evenwel niet in overeenstemming met het geldende recht.(60) Ook mijn ambtgenoot Strikwerda had hier in zijn conclusie voor het arrest reeds op gewezen. Ik deel die mening. Alleen al daarom past m.i. grote voorzichtigheid om de grenzen van het arrest verder ten gunste van "derden" te verschuiven. Dat past eens te minder in het bestaande stelsel.(61) 5.26 Volgens Van Dam is de formulering van - kort gezegd - de confrontatie-eis in het arrest niet eenduidig in rov. 4.3, 5.2 en 5.4. Hij verstaat het arrest - m.i. terecht - zo dat

69

in het algemeen "als voorwaarde [is] te stellen dat de betrokkene op de plaats van het ongeval een shock moet oplopen, hetzij op het moment van het ongeval, hetzij kort daarna als gevolg van het zien van de ongevalsgevolgen bij het slachtoffer". Die benadering acht hij ongelukkig omdat het criterium te eng is; sprake zou zijn van een hoog toevalsgehalte. Zijns inziens zou beslissend moeten zijn of iemand "psychische schade heeft geleden als gevolg van het overlijden of de ernstige verwonding van het directe slachtoffer".(62) 5.27 Lindenbergh acht heel begrijpelijk dat Uw Raad in de onderhavige kwestie geen rol voor zich zelf zag als wetgever-plaatsvervanger.(63) Hij verstaat het arrest aldus dat naasten die later of anders met het letsel worden geconfronteerd dan in het Taxibusarrest in beginsel geen aanspraak kunnen maken op vergoeding.(64) Er moet een "sterke feitelijke band met die gebeurtenis als zodanig zijn". Hij meent dat "confrontatie met een gebeurtenis die leidt tot ernstig letsel letsel of overlijden (..) naar haar aard bij (vrijwel) ieder mens een hevige schok teweeg[brengt]".(65) 5.28 Engelhard heeft er, ten dele samen met haar zus, op gewezen dat klinisch psychologisch onderzoek uitwijst dat een posttraumatische stress-stoornis ook kan volgen op verbale onverwachte en dramatische informatie over een ongeval (of misdrijf).

Maar veel hangt af van de persoonlijke omstandigheden van de betrokken naaste.(66) De benadering van het Taxibus-arrest sluit niet (ten volle) aan bij de inzichten uit de klinische psychologie.(67) Post-traumatische stressstoornissen komen, anders dan men wellicht zou denken, slechts in een betrekkelijk kleine minderheid van de gevallen voor als reactie op een traumatische gebeurtenis.(68) Positieve reacties 5.29 Van Maanen - doorgaans nogal kritisch over arresten van Uw Raad - meent dat dogmatiek geen sta in de weg mag zijn als toepassing zou leiden tot "onbillijke, onaanvaarbare uitkomsten".(69) Dat zou Uw Raad in het Taxibus-arrest hebben onderkend, (70) maar de benadering is "pour besoin de la cause". Het verdient zijns inziens de voorkeur dat de wetgever ook de problematiek van de shockschade regelt.(71) 6. Afronding en standpuntbepaling 6.1 Deze procedure is de juridische nasleep van een tragisch ongeval waarbij verschillende personen om het leven zijn gekomen. Rechtbank en Hof hebben zich uiteraard - rekenschap gegeven van de tragiek voor de nabestaanden (resp. rov. 4.2 en 4.6).

6.2 Voor de stelling dat in gevallen als de onderhavige aanspraak moet bestaan op vergoeding van smartengeld is zeker iets te zeggen. Met name het argument dat, in vergelijking met minder ingrijpende situaties waarin wĂŠl vergoeding kan worden gevorderd, niet erg aanspreekt dat de naasten met lege handen zouden moeten blijven staan, spreekt mij aan.

6.3 Maar dit argument is in zekere zin een sirenenroep. De deur openen voor vorderingen als de onderhavige zal de roep om vergoeding in andere - eveneens voor de benadeelden ingrijpende - situaties allicht versterken. Zonder enige aanspraak op volledigheid noem ik (me daarbij beperkend tot schadevergoeding):

70

a. de door het Italiaanse Constitutionele Hof in het leven geroepen aanspraak op "danno biologico" (een vergoeding bovenop smartengeld en inkomensschade ingeval van aantasting van de lichamelijke integriteit);(72) b. danno existentiale, een tamelijk duister concept dat weer iets beoogt toe te voegen aan danno biologico waarvoor in Italië wel is gepleit;(73) c. verhoging van het hiertelande betrekkelijk bescheiden - in vergelijking met veel, zij het zeker niet alle, Europese landen lage(74) -smartengeld ingeval van ernstig letsel. Met alle oprechte respect voor het grote leed van nabestaanden, lijkt mij ten minste verdedigbaar dat dit (in het algemeen) minder ingrijpend is dan de gevolgen van zéér ernstig en blijvend letsel, zeker wanneer het slachtoffer goeddeels afhankelijk wordt van anderen en/of de rest van zijn leven moet slijten op een - objectief bezien - hoogst onaantrekkelijke plaats en onder even onaantrekkelijke omstandigheden als kort geschetst onder d; d. vergoeding van kosten/uitgaven om nog enige vreugde te putten uit een verwoest leven (bijvoorbeeld ingeval van blijvende algehele invaliditeit, als gevolg waarvan het slachtoffer gedoemd is zijn leven te slijten achter de geraniums in een sjofele buurt drie hoog achter); zulks bovenop een vergoeding als genoemd onder c.; e. vergoeding voor gemiste levensvreugde bij ernstige en langdurige hinder (geluids- of stankoverlast) die wél onrechtmatig is maar niet valt in de termen van art. 6:106 lid 1 onder b BW; f. vergoeding van smart of gederfde levensvreugde wanneer - zoals niet ongebruikelijk zonder behoorlijk feitenonderzoek een arbeidsovereenkomst is ontbonden, terwijl alleszins mogelijk is dat de oorzaak (in overwegende mate) op het conto van de werkgever moet worden geschreven.(75) Daarbij heb ik dan vooral het oog op situaties waarin de (oudere) werknemer buiten zijn schuld of toedoen geen andere baan meer kan vinden.

6.4 Zeker niet al deze situaties zijn even ingrijpend als de onderhavige. Daarbij plaats ik terstond de kanttekening dat niet altijd alle naasten (even) diep zullen zijn getroffen door het overlijden van een - "technisch" gesproken - naaste. Sommige (familiebanden) zijn in de loop der jaren losser geworden of zijn nimmer optimaal geweest. Een (vermoedelijk niet al te groot) aantal nabestaanden zal in het geheel niet onaangenaam zijn getroffen, maar zich slechts verheugen op de opengevallen nalatenschap waarop zij al lang aasden.

Ter vermijding van misverstand: ik heb hier uitdrukkelijk niet het oog op de onderhavige zaak (niets wijst daarop en Winterthur heeft geen hierop toegespitst verweer gevoerd) maar het illustreert het gevaar van algemene regels.

6.5 Voor vergoeding van affectieschade biedt het geldend recht geen ruimte. Uw Raad heeft dat enkele jaren geleden reeds uitgemaakt. Reeds de temporele werking van het recht staat eraan in de weg dat de vordering van [eiser] c.s. wél zou worden gehonoreerd. Het onderhavige ongeval heeft enkele maanden vóór het arrest waarin vergoeding op affectieschade is afgewezen plaatsgevonden. Het zou alleen al daarom uitermate onbevredigend - indien rechtens al geoorloofd(76) - zijn om thans anders te oordelen.

6.6.1 Maar dat is zeker niet het enige argument. Het toekennen van vergoeding als de onderhavige is een rechtspolitieke beslissing. Deze behoort door de wetgever te worden genomen. Deze heeft de handschoen opgenomen. Uit de onder 5.12 e.v. kort weergegeven behandeling van het daartoe strekkende wetsontwerp blijkt genoegzaam

71

dat zeker niet alle parlementariĂŤrs en politieke partijen staan te springen bij wijziging van het thans geldende recht.

6.6.2 Daaraan doet niet af dat uit het rapport van Akkermans c.s. inmiddels is gebleken dat veel nabestaanden prijs stellen op een dergelijke vergoeding. Uiteraard is dat niet zonder gewicht. Maar ik vraag me af of het beslissend moet zijn. Nog afgezien van de vraag of de respondenten eveneens zouden menen dat - zeg - een buurman/ander eveneens aanspraak zou moeten hebben op een dergelijke vergoeding, is een momentopname van de "maatschappelijke opvattingen" (als daarvan in casu sprake is) niet steeds een goede grond om overstag te gaan. Hoewel ik zeker niet wil suggereren dat de vergelijking opgaat (daar is het me namelijk niet om te doen) noem ik als voorbeelden: a. de binnen en buiten ons land geruime tijd levende "folie" van een onbegrensd marktdenken. Inmiddels weten we dat dit veel landen aan de grens van de afgrond heeft gebracht. We hebben er enige lering uit getrokken, maar nog steeds is de samenleving niet (geheel) van deze ziekte genezen;(77) b. het "pluk de dag-beginsel" (zo men wil: het korte termijn-denken) zal voorzienbaar onnoemelijke ellende gaan berokkenen voor ontelbare medemensen. Het kan "ons" nauwelijks iets schelen. Een leeggeplukte planeet laten we graag aan anderen over/na; c. zowel in het niet al te verre verleden als in het heden zien we in veel landen een sterke opmars van intolerantie. Daarvoor lijkt een aanzienlijk maatschappelijk draagvlak te bestaan.

6.6.3 Ik gaf al aan vanzelfsprekend geen parallel te willen trekken tussen de onderhavige zaak en de onder 6.6.2 genoemde voorbeelden. Maar er valt m.i. wĂŠl een les uit te trekken. Maatschappelijke opvattingen zijn stellig van belang, zoals ook tot uitdrukking gebracht in art. 3:12 BW. Maar beslissend zijn ze niet, laat staan zonder meer. Men dient zich n.m.m. tevens de vraag te stellen wat de gevolgen zijn van een daaraan toegeven.

Een aantal consequenties noemde ik al onder 6.3 en 6.4. Er zitten meer haken en ogen aan.

6.6.4 Hoewel ik mij realiseer dat dit wat gevoelig ligt, veroorloof ik me de vergelijking te trekken met de - eveneens lovenswaardige - rechtspraak inzake art. 7:611 BW. Voor ieder van de arresten valt, geĂŻsoleerd bezien, zeker het nodige (vaak zelfs veel) te zeggen. Maar het geheel heeft, ik verklap daarmee geen geheim, onvermijdelijk de nodige vragen opgeroepen. Voor een groot scala grensgevallen is onzekerheid thans troef, met name omdat de rechtvaardiging van de getrokken grenzen niet steeds in het oog springt (wat trouwens voor elke grens, hoe ook gemarkeerd, geldt). Vooralsnog bestaat daarom een gerede kans dat we steeds verder in het moeras terechtkomen.

6.7 Gesteld al dat de rechter zou overwegen om vorderingen als de onderhavige te honoreren, rijzen lastige en nauwelijks op zinvolle en verantwoorde wijze te beredeneren vragen zoals: a. welke personen hebben aanspraak op vergoeding?(78) b. leggen de persoonlijke omstandigheden (zoals de mate van verdriet(79) en de leeftijd) gewicht in de schaal?(80) c. kiezen we voor een standaardvergoeding (eventueel al naargelang de categorie naaste)? d. of opteren we voor een vergoeding die wordt gekoppeld aan de hoogte van het

72

inkomen/vermogen van de getroffen naaste? Zo ja, dan wordt een moeilijk te rechtvaardigen onderscheid gemaakt tussen benadeelden. Zo neen, dan gaat het voor vermogenden en/of personen met een hoog inkomen allicht om niet erg relevante bedragen, nauwelijk voldoende om één luxe reis te maken zoals zij toch al vele malen per jaar doen. In de Eerste Kamer is indringend op dit aspect gewezen; zie onder 5.15.4.

M.i. gaat het de rechtsvormende taak van de rechter verre te buiten op dit punt knopen door te hakken. Dat ligt op de weg van de wetgever.(81) 6.8 Iets genuanceerder ligt de zaak voor een large interpretatie van de voorwaarden voor vergoedbaarheid van shockschade. Maar ook daaraan kleven nadelen als hiervoor geschetst. Ik zou daarmee wellicht kunnen volstaan omdat [eiser] c.s. niet hebben gesteld, het Hof niet heeft vastgesteld en het middel geen beroep doet op een situatie als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW. Gezien het evidente belang van deze kwestie meen ik er goed aan te doen er toch nader op in te gaan.

6.9.1 Zo men per se zou willen, is verdedigbaar om het ervoor te houden dat in een situatie als de onderhavige sprake is van een - kort gezegd - voldoende nauwe en directe betrokkenheid bij het ongeval, terwijl naar ervaringsregels in hoge mate voor de hand ligt dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

6.9.2 Deze laatste weg is gevolgd door mijn oud ambtgenoot Wortel in een strafzaak waarin de moeder van een doodgeschoten slachtoffer als benadeelde partij aanspraak maakte op shockschade.(82) Het Hof had die vordering tot een beloop van € 5000 toegewezen. De strafkamer van Uw Raad oordeelde, onder verwijzing naar het hiervoor genoemde Taxibus-arrest, anders omdat al aanstonds duidelijk was dat de vordering niet-ontvankelijk was "op de grond dat een dergelijke vordering niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding". Als ik het goed zie, dan steunt dit oordeel hierop dat in rechte niet was komen vast te staan dat sprake was van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.(83) Dat de feitenrechter (in voorkomende gevallen ook de strafrechter) dit moet uitzoeken blijkt ook uit een later arrest van de strafkamer van Uw Raad.(84) 6.10.1 Uit een oogpunt van eenheid van cassatierechtspraak is al weinig aantrekkelijk thans anders te oordelen. Daartoe is m.i. eens te minder grond nu omhelzing van het standpunt van [eiser] c.s. vergt dat in twee opzichten een stap verder wordt gezet dan in het Taxibus-arrest: a. aangenomen moet worden dat in een situatie als de onderhavige (vrijwel) per definitie sprake is van een aantasting in de persoon als bedoeld in het Taxibus-arrest; b. in gevallen waarin een misdrijf als het onderhavige heeft plaatsgevonden, zou moeten worden aangenomen dat een - kort gezegd - vrijwel directe confrontatie niet vereist is, terwijl ook cassatietechnisch een kunstgreep moet worden toegepast, in die zin dat in het middel een klacht moet worden gelezen dat het Hof eraan voorbij heeft gezien dat in casu sprake is van een psychiatrisch erkend ziektebeeld (met een vindplaats in de stukken waar op een dergelijke stelling beroep is gedaan).

6.10.2 In de onderhavige zaak heeft het Hof niets vastgesteld omtrent een - kort gezegd - directe confrontatie als bedoeld in het Taxibus-arrest. Integendeel: mr Streefkerk heeft er met juistheid op gewezen dat het Hof in rov. 4.13 - in cassatie niet bestreden - heeft overwogen dat geen sprake was van een directe confrontatie (s.t. onder 7.5). De

73

klachten voeren op dat punt evenmin iets concreets aan. Zij volstaan met een vage verwijzing naar communicerende vaten (sub 16 i.f.) en een niet feitelijk vormgegeven abstracte uiteenzetting onder 17-19.

6.10.3 Bij dit alles zij gememoreerd dat klinisch psycholgisch onderzoek uitwijst dat posttraumatische stress slechts in een (kleine) minderheid van de gevallen volgt op confrontatie met traumatische gebeurtenissen; zie onder 5.28. Ik laat daarbij rusten - ik kan dat als jurist niet beoordelen - of zodanige stress valt onder een psychiatrisch erkend ziektebeeld.

6.11 Met betrekking tot het samenspel van de onder 6.10.1 sub a en b genoemde aspecten stip ik nog aan dat de niet erg aanlokkelijke consequentie hiervan is dat in de toekomst een discussie gaat ontstaan over de vraag of de schadegebeurtenis "ernstig genoeg" is. Ontkennende beantwoording van zo'n vraag zal voor benadeelden allicht niet bevorderlijk zijn bij de verwerking van hun leed.(85) 6.12.1 [Eiser] c.s. hebben hun kaarten vooral - zo al niet vrijwel uitsluitend - gezet op pretense opzet bij de dader. Ook wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat daarvan sprake was,(86) kleven aan die benadering in het oog springende nadelen. Ik noem er twee: a. praktisch gesproken speelt deze problematiek veelal slechts bij verkeersongevallen wanneer de laedens bestuurder is van een motorrijtuig als bedoeld in art. 1 WAM. De WAM-verzekeraar kan ten opzichte van de benadeelde geen beroep doen op opzet van de verzekerde (art. 11). Alleen al omdat opzetdelicten die (ernstig letsel of) de dood van een ander teweegbrengen veelal zullen leiden tot langdurige gevangenisstraffen, valt doorgaans weinig heil te verwachten van verhaal op de dader zelf. De niet aanstonds aansprekende consequentie hiervan is dat omarmen van het pleidooi van [eiser] c.s. doorgaans slechts vruchten af zal werpen in een aantal verkeerszaken en niet daarbuiten. Erg aantrekkelijk kan ik dat niet vinden; b. onder 5.8 zagen we al dat art. 6:106 lid 1 onder a BW jegens de "primaire benadeelde" slechts aanspraak op vergoeding geeft ingeval van oogmerk de schade toe te brengen. Opzet alleen kan niet gelden als oogmerk. De consequentie van aanvaarding van de stelling van [eiser] c.s. zou zijn dat aansprakelijkheid jegens een derde eerder zou ontstaan dan ten opzichte van "primaire benadeelde" (d.w.z. de ernstig gewonde).(87) Ten opzichte van deze laatste is oogmerk vereist, ten aanzien van de naaste zou opzet voldoende zijn. Dat kan niet waar zijn.

6.12.2 Daar komt bij dat de wetgever, zoals hierboven al bleek, opzet jegens de gedode en ernstig gewonde onvoldoende heeft geacht voor een vordering van een naaste; zie onder 5.6.

6.12.3 Wat er daarom in het algemeen ook zij van het door Lindenbergh bepleite desideratum dat het "burgerlijk recht (..) best pittig [mag] reageren op wat maatschappelijk verwerpelijk is" (blijkens het voorafgaande doelt hij mede op opzet),(88) [eiser] c.s. kan het m.i. geen baat brengen om de onder 6.12.1 sub b genoemde grond.

7. Afdoening van de klachten

74

7. Na al het bovenstaande, waarin uitvoerig is ingegaan op de volle breedte van de problematiek van schade van nabestaanden, lijkt afzonderlijke bespreking van de vele niet steeds erg duidelijke - klachten onnodig. Zij stuiten alle op het vorenstaande af.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 5 februari 2008.

2 In vergelijkbare zin HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV rov. 4.1 met verdere uitwerking in rov. 4.2.

3 HR 28 juanuari 2005, NJ 2008, 55 Jac. Hijma.

4 HR 5 december 2008, RvdW 2009, 2.

5 Zie Schadevergoeding art. 96 (Lindenbergh) aant. 18.

6 Art. 10:202 PETL en daarover Text and Commentary (Magnus) blz. 165.

7 Ik heb het dan nog maar niet over bepaalde gevallen waarin de wetgever - op zich trouwens niet geheel onbegrijpelijk - de weg naar vergoeding van smartengeld heeft geplaveid zoals art. 7:510 BW waarover Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II (2009) nr 142 en S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss.) blz. 116 e.v.

8 Vgl. PG boek 6 blz. 393.

9 Zie nader PG boek 6 Inv. blz. 1275.

10 In vergelijkbare zin EK zitting 2005-2006, 28781 C blz. 4.

11 EK, zitting 2008-2009, G blz. 4.

12 PG boek 6 blz. 387.

13 PG boek 6 blz. 389.

14 PG boek 6 Inv. 1272.

15 PG boek 6 Inv. blz. 1273/4.

16 Idem blz. 1275/7.

17 PG boek 6 Inv. blz. 1277.

18 W.V. Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, comparative report blz. 262 blz. 262 e.v. Zie ook TK zitting 2002-2003, 28781 nr 3 blz.

4. In een recent artikel in AV&S betoogt Lindenbergh evenwel dat smartengeld voor nabestaanden terrein wint in Europa: AV&S 2008 blz. 261 onder 10.

19 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV rov. 4.2.

20 PG boek 6, blz. 391, 392.

21 PG boek 6, blz. 393.

22 PG boek 6 blz. 399/400.

23 PG boek 6 blz. 378.

24 PG boek 6 blz. 379.

25 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 JBMV. Zie voor een bespreking van de literatuur de conclusie van A-G Hartkamp en de noot van Vranken.

26 PG boek 6 Inv. blz. 1274; zie tevens blz. 1857.

27 PG boek 6 Inv. blz. 1857.

75

28 TK zitting 2002-2003, 28 781 nrs 1 en 2.

29 Art. 69 aanhef en onder c en d en art. 173 lid 2 Overgangswet NBW. 30 TK zitting 2002-2003, 28 781 nr 3 blz. 9. De benadering heeft kritiek geoogst van D66 (idem nr 5 blz. 11), maar de Minister houdt voet bij stuk omdat niet valt in te zien waarom juist ten aanzien van affectieschade een afwijkend stelsel zou moeten worden ontworpen: TK zitting 2003-2004, 28 781 nr 6 blz. 19/20.

31 Naar ik op grond van de meest recente ontwikkelingen begrijp, valt de afronding van de parlementaire behandeling (in de Eerste Kamer) niet op korte termijn te verwachten.

32 TK zitting 2002-2003, 28 781 nr 3 blz. 1 en 4/5.

33 TK zitting 2002-2003, 28 781 nr 3 blz. 1 en 2.

34 TK zitting 2002-2003, 28 781 nr 5.

35 TK zitting 2004-2005, 28 781 nr 8 blz. 2.

36 Bij de mondelinge behandeling op 16 maart 2005 geeft de Minister nog aan dat voor shockschade zijns inziens slechts plaats is "in zeer uitzonderlijke gevallen": TK 60-3881.

37 Ik leid dat af uit de bewoordingen: "dat bij ernstige geweldsmisdrijven niet altijd noodzakelijk is" (idem blz. 3).

38 TK 2004-2005, 28 781 nr 8 blz. 3. In gelijke zin TK 60-3881.

39 TK, zitting 2004-2005, 12.

40 TK 62-3984 (22 maart 2005).

41 EK, zitting 2004-2005, 28 781 B. 42 EK 38-1799 (12 september 2006).

43 EK 38-1801.

44 EK 38-1803.

45 EK, zitting 2005-2006, 28 781 C blz. 4 en 5.

46 Prof. Akkermans; mrs Hulst en Van Wees; dri Claassen, Ten Boom en Elbers zomede dr Bruinvels.

47 Slachtoffers en aansprakelijkheid, Deel II Affectieschade. Een kopie van dit interessante rapport leg ik in de bibliotheek van Uw Raad.

48 EK, zitting 2008-2009, 28 781 G blz. 3.

49 EK, zitting 2008-2009, 28 781 G blz. 4/5.

50 EK 38-1798 (12 september 2006).

51 EK, zitting 2004-2005, 28 781 B blz. 5.

52 EK, zitting 2005-21006, 28 781 C blz. 9 en 10.

53 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 JBMV rov. 3.3.2. Zie voor het oude recht HR 8 april 1983, NJ 1984, 177 CJHB. Zie eveneens Hof 's-Gravenhage 11 juni 2003, PRG 2004, 6153 P. Abas; Rb. 's-Hertogenbosch 5 februari 2003, LJN: AF3886 (str) en Rb. Arnhem 16 april 2008, NJF 2008, 238 en 21 mei 2008, NJF 2008, 486.

54 Onder HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 sub 5 met een beroep op HR 6 november 1984, NJ 1985, 270. Zie voorts - ook voor verdere bronnen - Schadevergoeding art. 106 (Lindenbergh) aant. 21, zomede Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II (2009) nr 145.

Vranken noemt de eis van art. 6:106 lid 1 onder a BW in dezelfde noot onder 13 "bijzonder". In deze zin ook (maar innerlijk tegenstrijdig) Rb.'s-Hertogenbosch 5 februari 2003, LJN: AF3886. Naar ik begrijp wordt een zo strenge maatstaf niet gehanteerd door de Zweedse Hรถgsta domstolen: Hakan Andersson, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law 2006 blz. 457. Hetzelfde geldt voor het Oostenrijkse OGH: Barbara C. Steininger, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law 2005 blz. 133.

55 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV. 56 In de volgende uitspraken werd geen aansprakelijkheid aangenomen: Hof 's-

76

Hertogenbosch 29 juli 2003, VR 2004, 83; Rb. Roermond, LJN: AP1094; Rb. Arnhem 29 maart 2006, NJF 2006, 252 neemt aan dat de vereiste mate van rechtstreeksheid wordt beïnvloed door de ernst van de normschending (in casu een moord). In verband met kort gezegd - de gruwelijkheid van de gevolgen van een moord werd een vordering ter zake van shockschade eveneens toegewezen door Rb. Utrecht 30 januari 2008, NJF 2008, 176 en Rb. Arnhem 16 april 2008, NJF 2008, 238 en 21 mei 2008, NJF 2008, 486.

Zie voorts de s.t. van mr Franke onder 6.3 e.v.

57 Ook Lindenbergh meent, met Uw Raad, dat in de rechtspraak van het EHRM geen aanknopingspunten zijn te vinden "dat het belang ervan ook in het aansprakelijkheidsen schadevergoedingsrecht moet doorwerken". Verderop noemt hij de motivering van het arrest juist: AV&S 2008 blz. 262.

58 In C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt blz. 176.

59 A.w. blz. 178; verderop werkt zij dat nader uit. Lindenbergh ziet dat anders. Naar zijn mening kan "het oog hebben voor de menselijke situatie en het expliciteren van mogelijkheden en onmogelijkheden van het recht (..) hier bijdragen aan herstel, althans aan het voorkomen van teleurstelling en verdere schade" (Smartengeld, tien jaar later blz. 45).

60 A.w. blz. 188. In vergelijkbare zin S.D. Lindenbergh, AV&S 2002 blz. 67. Mogelijk anders Esther Engelhard, NTBR 2008 blz. 307.

61 A-G Strikwerda en Sieburgh geven aan dat langs andere weg een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt.

62 VR 2002 blz. 206/7. In vergelijkbare zin Esther Engelhard, NTBR 2008 blz. 307 e.v.

63 AV&S 2002 blz. 66.

64 Zie nader ook zijn Smartengeld, tien jaar later blz. 48 e.v.

65 AV&S 2002 blz. 69. Zie ook zijn bijdrage in Trema 2002 blz. 335 e.v.

66 NTBR 2008 blz. 308/9; zie nader ook VrA 2008/1 blz. 20 e.v.

67 E.F.D. en I.M. Engelhard, in W.H. van Boom e.a. (red.), Gedrag en privaatrecht blz.

230 e.v.

68 E.F.D. en I.M. Engelhard, a.w. blz. 236.

69 Erg helder is die stelling niet want tussen onbillijk en onaanvaardbaar gaapt een aanzienlijke kloof.

70 NJB 2002 blz. 1103.

71 Idem blz. 1106. Zie ook nog, vooral beschrijvend, H.Th. Vos en E. Dans, TVP 2006 blz. 111 e.v.

72 Zie bijv. F.D. Busnelli en G. Comandé, in W.V.Horton Rogers, Damages for NonPecuniarary Loss, a.w. blz. 138. Het fenomeen lijkt intussen - niet tot ieders vreugde ook voet aan de grond te hebben gekregen in Portugal: zie André G. Dias Pereira in Helmut Koziol en Barbara Steininger (red.), European Tort Law 2007 blz. 493.

73 Zie bijv. Elena Bargelli, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law 2006 blz. 308.

74 Zie uitvoerig David McIntosh en Marjorie Holmes (ed.), Personal Injury Awards in EU and EFTA Countries en Rogers, a.w. blz. 295/6.

75 Sommige rechters kennen op dit punt wél enige vergoeding toe. Zie bijv. Ktr. Dordrecht Dordrecht 14 september 2007, JAR 2007, 255; Ktr. Alphen aan den Rijn 13 juni 2001, JAR 2001, 161; Ktr. Lelystad 24 december 1999, NJ 2000, 624.

76 Dat kan anders liggen wanneer de eerdere uitspraak op een vergissing berustte of er andere klemmende redenen zijn om zelfs voor de periode voordien anders te oordelen.

Maar dergelijke redenen zie ik niet. Eens te minder omdat a) de wetgever eerst nadien in actie is gekomen en b) de beoogde regeling geen onmiddellijke werking heeft; zie onder

77

5.12.2.

77 Ik zie er beleefdheidshalve maar vanaf dat uit te werken. Ook ga ik maar niet in op de onbegrijpelijke terughoudendheid om drempels op te werpen tegen de aasgieren die (gaan) proberen munt uit alle ellende te slaan.

78 Bij wege van voorbeeld: de Griekse Areios Pagos (cassatierechter) ziet ook mogelijkheden voor een ten tijde van de schadegebeurtenis nog ongeboren kind: Eugenia Dacaronia, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law 2007 blz.

324/5. Zie voor Oostenrijkse afbakeningsproblemen European Tort law 2005, a.w. blz.

133/4. Zie voorts onder hierboven 3.9.1.

79 Die weg wordt bijvoorbeeld bewandeld door de Griekse Areios Pagos; zie Eugenia Daraconia, in European Tort Law 2005, a.w. blz. 325.

80 Zie nader onder 3.9.2.

81 Vgl. HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV rov. 4.2.

82 HR 20 december 2005, NJ 2006, 38.

83 Uit de conclusie van A-G Wortel maak ik op dat er niet meer dan een brief van de benadeelde partij voorhanden was (conclusie onder 23).

84 HR 10 april 2007, NJ 2007, 223; mijn ambtgenoot Machielse had in andere zin geconcludeerd. Zijns inziens had het Hof uit een medische verklaring van de huisarts afgeleid dat sprake was van een psychiatrisch ziektebeeld. Dat oordeel achtte hij van feitelijke aard.

85 Ook in deze zaak speelt dat. Mr Franke heeft - ik bedoel dat uiteraard geenszins als een verwijt want hij reageert heel begrijpelijk en heel geserreerd op stellingen van zijn wederpartij - een dergelijke discussie aangezwengeld (s.t. onder 6.7, 6.10 en 6.11 en voetnoot 43 zomede dupliek onder 11). Het zou m.i. wenselijk zijn om de noodzaak daartoe in toekomstige zaken af te snijden.

86 Hetgeen, zoals geschetst onder 4.2, allerminst vaststaat.

87 Aansprakelijkheid jegens de dode is een slag in de lucht, tenzij deze niet terstond overleed en tijdig aanspraak heeft gemaakt op smartengeld als bedoeld in art. 6:106 lid 2 BW. 88 Alles is betrekkelijk (oratie Rotterdam) blz. 24; AA 2008 blz. 599. In vergelijkbare zin als Lindenbergh E.F.D. Engelhard, VrA 2008/2 blz. 42/3.

78

LJN: BP8479, Gerechtshof Arnhem , 200.056.792 Datum uitspraak: 15-03-2011 Datum publicatie: 21-03-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Beroepsaansprakelijkheid huisarts. Omkeringsregel. Shockschade.

Vindplaats(en):

JA 2011, 81 NJF 2011, 178 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.056.792 (zaaknummer rechtbank 102530) arrest van de derde civiele kamer van 15 maart 2011 inzake 1. [appellant 1] en 2. [appellant 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, hierna te noemen: [appellanten], advocaat: mr. C.C.J. de Koning, tegen: [ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, hierna te noemen: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. O.L. Nunes.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 juli 2009 en 18 november 2009 die de rechtbank Zutphen tussen appellanten als eisers en ge誰ntimeerde als gedaagde heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 januari 2010, - de memorie van grieven,

79

- de memorie van antwoord.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank vastgestelde feiten in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 in het bestreden vonnis van 18 november 2009.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze – trieste – zaak om het volgende. [appellanten] zijn patiënt geweest in de huisartsenpraktijk van [geïntimeerde], evenals hun (op 15 januari 2001 overleden) zoontje [zoon]. Op vrijdag 12 januari 2001 heeft appellant sub 1 telefonisch contact gezocht met de huisartsenpraktijk. Hij heeft aan de assistente van [geïntimeerde] verteld dat [zoon] die dag last had van hoge koorts, spugen en diarree. De assistente heeft geadviseerd om [zoon] veel te laten drinken en bij aanhoudende klachten opnieuw contact op te nemen. In het weekend van 13-14 januari 2001 hebben [appellanten] geen contact gezocht met een (weekend)huisarts. Op maandag 15 januari 2001 zijn [appellanten] met [zoon] omstreeks 8.30 uur naar het inloopspreekuur van [geïntimeerde] gegaan. [geïntimeerde] kwam tot de waarschijnlijkheidsdiagnose ―gastroenteritis met ondervulling/uitdroging en bijkomende bacteriële infectie‖. Hij heeft geadviseerd om [zoon] regelmatig vocht toe te dienen en hij heeft een antibioticum voorgeschreven. Rond 9.30 uur hebben [appellanten] [zoon] thuis in zijn bedje gelegd.

Omstreeks 10.15 uur hebben zij [zoon] levenloos in zijn bedje, liggend in zijn braaksel, gevonden. Reanimatie door ambulancepersoneel, in aanwezigheid van [appellanten], heeft niet mogen baten. Er is obductie verricht. [appellanten] hebben na de voornoemde gebeurtenissen psychische klachten ontwikkeld. [appellanten] hebben een klacht ingediend tegen [geïntimeerde] bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (RTG) te Zwolle. Het RTG heeft bij uitspraak van 20 december 2003 geoordeeld dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan een handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij ten aanzien van [zoon] c.q. diens ouders [appellanten] had moeten betrachten. Het RTG heeft de maatregel van een waarschuwing opgelegd. Deze uitspraak is onherroepelijk geworden.

Na een verzoek voorlopig deskundigenbericht door [geïntimeerde], hebben prof. dr. J.W. van Ree (emeritus hoogleraar huisartsgeneeskunde) en prof. dr. J.F.M. Metsemakers (hoogleraar huisartsgeneeskunde) een rapport d.d. 22 november 2006 uitgebracht.

Daarna heeft op verzoek van beide partijen prof. dr. L.A.A. Kollée (hoogleraar kindergeneeskunde) een rapport d.d. 10 juni 2007 uitgebracht.

4.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 april 2009 hebben [appellanten] de onderhavige procedure aangespannen. Zij hebben onder meer overlijdensschade en shockschade gevorderd. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 november 2009 de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten.

4.3 [appellanten] zijn met vijf grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen. Deze

80

grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

4.4 Het RTG heeft in de tuchtuitspraak geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende aandacht heeft besteed aan de tekenen van uitdroging bij [zoon]; hij heeft wel de ingevallen ogen genoemd/gezien, maar enig onderzoek of informatie naar de vochtopname en vochtafscheiding is niet gebeurd. [geïntimeerde] had bekend moeten zijn met het feit dat bij zeer jonge kinderen ([zoon] was toentertijd 11 maanden) het uitdrogingsproces zeer snel kan verlopen. [geïntimeerde] heeft evenmin aandacht besteed aan de longen van [zoon]. Hij heeft de [zoon] met een stethoscoop wel beluisterd, maar de borst van [zoon] niet onbloot zodat hij zich op deze wijze de mogelijkheid heeft ontnomen om de mate van benauwdheid en de mogelijke oorzaak pneumonie (door ―intrekkingen‖) te zien; bij zeer jonge kinderen is pneumonie immers eerder zichtbaar dan hoorbaar. [geïntimeerde] heeft ook onvoldoende aandacht besteed aan de (hoge) temperatuur van [zoon]. Volgens het RTG was [geïntimeerde] kennelijk gevangen in zijn diagnose buikgriep.

De deskundigen Van Ree en Metsemakers hebben bij de beantwoording van de vragen 3 en 4 in hun (voorlopig) deskundigenbericht een soortgelijk oordeel gegeven.

Gezien deze oordelen is tussen partijen niet in geschil dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij niet gehandeld heeft overeenkomstig de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts (ex art. 7:453 BW) door het achterwege laten van nader onderzoek bij [zoon] bij de werkdiagnose ―gastro-enteritis met ondervulling/uitdroging en mogelijke bacteriële infectie‖. [geïntimeerde] betwist echter dat er causaal verband bestaat tussen zijn handelen/nalaten en het overlijden van [zoon].

4.5 Met grief I voeren [appellanten] aan dat in casu de omkeringsregel toegepast moet worden. Dit betoog faalt naar het oordeel van het hof.

De omkeringsregel ziet op het bewijsvermoeden van het causaal verband tussen de (beroeps)fout en de schade. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad gaat het om gevallen waarin door een onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, waarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. De vraag die hier eerst beantwoord moet worden is of de geschonden norm in art. 7:453 BW ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345 en LJN7351, NJ 2004, 304 en 305). De in art. 7:453 BW neergelegde norm betreft een algemene norm waarbij de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen professionele standaard. Dit brengt mee dat met betrekking tot het bewijs van de stelling dat de fout (van de arts) tot een bepaalde schade voor de patiënt heeft geleid, in die zin dat tussen de fout en de schade condicio sine qua non-verband bestaat, geen plaats is voor toepassing van de omkeringsregel (vgl. HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004, 307). [appellanten] hebben in de toelichting bij grief I aangevoerd dat er in dit geval sprake is (geweest) van schending van een norm die ziet op het voorkomen van een specifiek gevaar, namelijk het redden van het leven van [zoon] nu hij in levensgevaar verkeerde.

Zij hebben hiervoor verwezen naar de uitspraak van HR 7 december 2007, LJN BB3670, NJ 2007, 644. Het hof deelt de opvatting van [appellanten] niet dat hier sprake is

81

geweest van schending van een veiligheidsnorm door [geïntimeerde]. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] wist of kon weten dat [zoon] ten tijde van het spreekuurbezoek (mogelijk al) in levensgevaar verkeerde. [geïntimeerde] heeft niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts had mogen worden verwacht, zo oordelen ook de deskundigen en het RTG. Dat [geïntimeerde] de toestand waarin [zoon] verkeerde heeft onderschat en is gebleven bij zijn werkdiagnose, leidt er hier niet toe dat [geïntimeerde] een veiligheidsnorm heeft geschonden. Het hof heeft hiervoor ook geen aanknopingspunten kunnen vinden in de deskundigenrapporten en de uitspraak van het RTG. Het hof ziet op grond van de gebleken feiten en omstandigheden ook geen aanleiding om de stelling van [appellanten] dat er sprake is van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen het handelen/nalaten van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon], voorshands bewezen te achten, waartegen [geïntimeerde] nog tegenbewijs kan leveren.

Grief I faalt.

Ten overvloede oordeelt het hof dat er ook in deze (trieste) zaak geen aanleiding is om op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid tot een andere verdeling van de bewijslast te komen.

4.6 Volgens de hoofdregel in art. 150 Rv dienen [appellanten] te bewijzen dat [zoon] is overleden als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde]. Grief II ziet op het (proportioneel) causaal verband met het overlijden (en de daaruit voortvloeiende schade voor [appellanten]); de grieven III, IV en V bouwen hierop voort en zien op de vorderingen ter zake van overlijdensschade en shockschade.

4.7 Uit het obductieverslag van patholoog J. H. Lagendijk valt geen (duidelijke) oorzaak te halen voor het overlijden van [zoon].

Voor het onderzoek naar de vraag of er causaal verband bestaat tussen het handelen van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon] is door partijen de deskundige Kollée benaderd, die hierover heeft gerapporteerd (zie ook 4.1). Kollée komt in antwoord op vraag 1 tot de conclusie dat als de anamnese en het lichamelijk onderzoek volledig (en dus zorgvuldig) zou zijn geweest, de ernst van de dehydratie bij [zoon] beter zou zijn herkend en het mogelijk onderliggend pulmonaal probleem aan het licht zou zijn gekomen. Naar zijn oordeel was de ziektetoestand van [zoon] op het spreekuur van 15 januari 2001 ernstig. Indien [geïntimeerde] de ziekteverschijnselen van [zoon] beter had onderkend dan zou hij zeer waarschijnlijk een kinderarts (telefonisch) hebben geconsulteerd. Deze kinderarts zou gezien de (acute) symptomen van [zoon] [geïntimeerde] hebben geadviseerd om [zoon] met spoed te verwijzen. Kollée vervolgt in de beantwoording van vraag 2 dat de kinderarts dan zonder twijfel de ernst van de klinische toestand zou hebben onderkend en een klinische behandeling zou hebben ingesteld (waaronder laboratoriumonderzoek). De behandeling zou naar verwachting hebben bestaan uit het intraveneus toedienen van vocht en de noodzakelijke stoffen en medicamenten (na de bij laboratoriumonderzoek vastgestelde ontregelingen). Tevens zouden de vitale functies bewaakt zijn met een monitor.

Volgens Kollée zou een adequate klinische behandeling in aansluiting op het spreekuurbezoek en na overleg, opname en onderzoek door de kinderarts binnen één uur mogelijk zijn geweest. (Het hof merkt hier terzijde op dat [appellanten] weliswaar aanvoeren (memorie van grieven sub 25) dat behandeling binnen 15 minuten mogelijk was omdat het ziekenhuis vlakbij de praktijk van [geïntimeerde] ligt, maar dat laat het

82

antwoord van Kollée onverlet dat er ook nog overleg, opname en onderzoek moet plaatsvinden.) [zoon] moet ten tijde van het spreekuurbezoek al in een slechte algemene conditie zijn geweest. Bij een al bestaande slechte algemene conditie kan aspiratie van voedsel ([zoon] is liggend in zijn braaksel gevonden) optreden en een bijdragende rol (in het overlijden) spelen. De doodsoorzaak is echter niet de aspiratie maar het onderliggend lijden, aldus Kollée. Bij de behandeling door de kinderarts zouden de ernstige verstoringen van het interne milieu gecorrigeerd hebben kunnen worden, maar dit proces vergt enige uren voordat weer een nieuw evenwicht kan ontstaan. Hoe succesvol de behandeling zou zijn geweest hangt mede af van de verstoring van het interne milieu.

Hiervan zijn geen gegevens bekend omdat er geen laboratoriumonderzoek heeft plaatsgevonden. Gezien het snelle beloop (de tijd tussen het huisartsbezoek en het overlijden, zo verstaat het hof) gaat Kollée er van uit dat er sprake moet zijn geweest van een ernstige verstoring. Kollée kan niet vaststellen hoe groot de overlevingskansen van [zoon] zouden zijn geweest indien hij aansluitend op het huisartsbezoek in het ziekenhuis zou zijn opgenomen. Naar het oordeel van Kollée is weliswaar niet uitgesloten dat er overlevingskansen zouden zijn geweest wanneer de kinderarts zou zijn ingeschakeld, maar hij vermoedt dat [zoon] waarschijnlijk toch zou zijn overleden omdat zijn herstel meer tijd zou hebben gevergd.

4.8 Het hof kan de conclusies van Kollée volgen dat [zoon] is overleden als gevolg van zijn slechte algemene conditie (door ondermeer uitdroging, zo begrijpt het hof). [geïntimeerde] heeft die slechte algemene conditie niet juist onderkend. Het hof leest en begrijpt de hierboven weergegeven bevindingen van Kollée aldus dat [zoon] al ten tijde van het spreekuurbezoek in zo‘n slechte algemene conditie verkeerde, dat zijn overlevingskansen minimaal zouden zijn geweest en ieder geval zó klein dat Kollée concludeert dat [zoon] waarschijnlijk toch zou zijn overleden omdat zijn herstel meer tijd zou hebben gevergd. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat het bestaan van (proportioneel) causaal verband tussen de fout van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon] rechtens niet is komen vast te staan. Dit leidt er toe dat grief II niet slaagt.

4.9 De grondslag voor de vordering van overlijdensschade is gebaseerd op de (minimale) kans dat [zoon] niet zou zijn overleden. Nu [zoon] wel is overleden is [geïntimeerde] (proportioneel) aansprakelijk voor de overlijdensschade, aldus [appellanten] in de toelichting op hun grief III. Uit de inleidende dagvaarding sub 23 begrijpt het hof dat [appellanten] met hun vordering doelen op de schade als bedoeld in art. 6:108 lid 2 BW. Voor het recht op deze schadevergoeding is echter ook vereist dat er sprake is van causaal verband tussen het handelen/nalaten van [geïntimeerde] en de gevorderde overlijdensschade van [appellanten] Nu het hof al heeft geoordeeld dat er geen causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) is tussen de fout van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon], kunnen [appellanten] ook geen aanspraak maken op deze schadevergoeding.

Grief III faalt daarom.

4.10 De grieven IV en V ten slotte leggen de vraag voor of [appellanten] aanspraak kunnen maken op shockschade. Als grondslagen (primair en subsidiair) voeren [appellanten] aan dat zij door het handelen van [geïntimeerde] op afschuwelijke wijze geconfronteerd zijn met het volkomen onverwachte overlijden van hun zoon. Zij vonden [zoon] in zijn eigen bedje, liggend in zijn braaksel. Zij zijn aanwezigheid geweest bij de (mislukte) reanimatie door het ambulancepersoneel. Zij waren hier niet op voorbereid.

83

Het hof oordeelt als volgt. In het arrest van HR 22 februari 2002, LJN AD5356, NJ 2002, 240 (Taxibus), heeft de Hoge Raad ten aanzien van het wettelijk systeem in de bepalingen art. 6:106-6:108 BW in relatie tot de beoordelingsvrijheid van de rechter als volgt overwogen: Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hen aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade.

Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid, te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij — zoals hier — in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging moeten worden gemaakt van de voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden.

In het arrest van HR 9 oktober 2009, LJN BI8583, NJ 2010, 387 ging het om de vraag of de nabestaanden (de ouders) van slachtoffers van een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval, waarbij de daders wegens doodslag veroordeeld waren, shockschade (van de WAM-verzekeraar) konden vorderen. Deze vordering strandde. De Hoge Raad overwoog: De middelen strekken ertoe dat de door de Hoge Raad in het bijzonder in het Taxibusarrest aangewezen omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens nabestaanden van verkeersslachtoffers moet worden verruimd in gevallen waarin het, anders dan in de zaak die tot dat arrest leidde, gaat om een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval. Die verruiming kan niet worden aanvaard. De in het Taxibusarrest gegeven algemene gezichtspunten, waaronder het aspect dat het te dezer zake de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat af te wijken van het restrictieve wettelijke stelsel, gelden nog onverkort, ook voor gevallen waarin het verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt.

Art. 6:108 BW geeft een beperkt aantal gerechtigden bij overlijden van een naaste of dierbare — ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk is voor de gebeurtenis die tot diens dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft gedragen jegens deze gerechtigden en ongeacht of die persoon tegenover de overledene een opzetdelict heeft begaan — slechts aanspraak op de in art. 6:108 BW genoemde vermogensschade; het stelsel van de wet staat aan toekenning van een vergoeding voor ook andere materiële en immateriële schade in de weg. Dit is slechts anders indien de dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in

84

art. 6:106 lid 1 , aanhef en onder a, BW of als die derde in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die opzettelijk een ernstig verkeersongeval veroorzaakt, met de dood of ernstige verwonding van een (of meer) ander(en) tot gevolg, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene(n) die daardoor is (zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk letsel dient om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen in rechte te kunnen worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

In het onderhavige geval is geen sprake van schending of opzettelijke overtreding van een verkeers- of veiligheidsnorm. Alleen daarom al kan het hof aan [appellanten] geen recht op shockschade toekennen, nog daargelaten dat uit de overgelegde medische stukken niet valt op te maken dat er sprake is van een psychiatrisch ziektebeeld als gevolg van de directe confrontatie met de dode [zoon] in zijn bedje en de daaropvolgende reanimatie. Het Nederlandse recht kent (nog) geen mogelijkheid om psychische schade als gevolg van het overlijden van een dierbare naaste, zoals een kind, te vergoeden. Terzijde merkt het hof hier op dat het wetsvoorstel (28 781) om aan nabestaanden (een bedrag aan) affectieschade toe te kennen recent in de Eerste Kamer is gestrand.

Dit betekent dat de vordering van [appellanten] tot vergoeding van shockschade moet stranden. De grieven IV en V falen.

4.11 Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende.

Het hof begrijpt heel goed dat het overlijden van een kind voor ouders en in dit geval het overlijden van [zoon] en de reanimatie van [zoon] voor [appellanten] een verschrikkelijke gebeurtenis moet zijn geweest. Dat [appellanten] psychische klachten hebben gekregen is zeer voorstelbaar. Toch kunnen deze persoonlijke, trieste omstandigheden niet dragend zijn voor een toewijzing van hun vorderingen.

5. Slotsom 5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 november 2009;

85

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.188,- voor griffierecht.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, B.L. Lenselink en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2011.

86

LJN: BQ1757, Rechtbank Arnhem , 151409 Datum uitspraak: 13-04-2011 Datum publicatie: 21-04-2011 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Eindvonnis na meerdere tussenvonnissen (LJN: BC 9632, BK 9716 en BM 7045) in zaak over shockschade van ouders van vermoorde dochter. Na deskundigenbericht stelt de rechtbank vast dat eisers door de confrontatie met de ernstige gevolgen van de door gedaagden gepleegde gruwelijke handelingen blijvend psychisch letsel hebben opgelopen. Gedaagden moeten de schade vergoeden die eisers als gevolg van hun (ook) jegens eisers onrechtmatig handelen hebben geleden en zullen lijden. Verwijzing naar schadestaatprocedure.

Vindplaats(en):

NJF 2011, 235 Rechtspraak.nl

Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 151409 / HA ZA 07-152 Vonnis van 13 april 2011 in de zaak van [eisers], eisers, advocaat mr. R.J. Borghans te Arnhem, tegen [gedaagden], gedaagde, advocaat mr. C.W. Langereis te Zevenaar.

Partijen zullen hierna gezamenlijk [eiser] c.s. en afzonderlijk [eiser] en [eiser sub 2] worden genoemd, gedaagden sub 1 tot en met 3 worden gezamenlijk [gedaagden]. genoemd en gedaagde sub 4 [gedaagde sub 4].

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 9 juni 2010 - het deskundigenbericht van prof. dr. G.F. Koerselman van 19 november 2010 - de conclusie na deskundigenbericht van [eiser] c.s.

- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [eiser sub 1]

87

- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde sub 4].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling Shockschade ([gedaagden].)

2.1. Verwezen wordt naar de vonnissen van 3 september 2008 en 9 juni 2010. Bij die vonnissen is een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de vragen zoals in het vonnis van 3 september 2008 geformuleerd. In zijn rapport komt de deskundige kort samengevat tot de conclusie dat bij [eiser] c.s. evident sprake is van een gestoord rouwproces dat bij hen heeft geleid tot erkende psychiatrische stoornissen. Bij [eiser] is volgens de deskundige sprake van een psychiatrisch ziektebeeld dat volgens DSM-IV geclassificeerd moet worden als een depressieve stoornis, matig van ernst en een posttraumatische stressstoornis. Bij [eiser sub 2] is volgens de deskundige sprake van een psychiatrisch ziektebeeld dat volgens DSM-IV geclassificeerd moet worden als een ernstige depressieve stoornis en een posttraumatische stressstoornis. Volgens de deskundige kunnen deze psychiatrische stoornissen volledig worden verklaard door het ernstig gestoorde rouwproces, dat het gevolg is van de moord en de omstandigheden daarvan (waarvan [eiser] c.s. gedetailleerd kennis hebben kunnen nemen). De psychiatrische klachten en symptomen moeten causaal worden toegeschreven aan de confrontatie met de gruwelijke omstandigheden waaronder de moord op [betrokkene] heeft plaatsgevonden, aldus de deskundige. Het beloop is zo chronisch dat van een eindtoestand kan worden gesproken. De deskundige heeft verder aangegeven wat de beperkingen van [eiser] c.s. als gevolg van de psychiatrische klachten zijn. [eiser] c.s. zijn beiden niet in staat om werkzaamheden passend bij het door de deskundige omschreven kwalitatief beperkingenpatroon langer dan vier uur per dag vol te houden.

Ook ten aanzien van de vrijetijdsbesteding en in de relationele sfeer is sprake van beperkingen, aldus de deskundige.

2.2. Over de wijze waarop [eiser] c.s. met de gruwelijke gevolgen van de onrechtmatige handelingen van [gedaagden]. jegens hun dochter zijn geconfronteerd heeft de deskundige in zijn rapport geschreven: ‗Men zou erover kunnen discussiÍren of er in een casus als deze posttraumatische stressstoornis kan zijn, nu betrokkenen de moord op hun dochter niet zelf hebben gezien en ze evenmin in de werkelijkheid met haar misvormde stoffelijk overschot zijn geconfronteerd. Het feit echter dat zij in het strafproces gedetailleerd kennis hebben kunnen nemen van de omstandigheden van haar dood van de toestand waarin haar lijk is aangetroffen, heeft hen wel degelijk blootgesteld aan een traumatische gebeurtenis.

Volgens de criteria van de DSM-IV confronteert een traumatische gebeurtenis iemand met (dreiging van) dood of verminking van zichzelf of van een ander, waarbij die confrontatie gepaard moet gaan met intense gevoelens van angst of afkeer. De gedetailleerde wetenschap van betrokkenen van het feit dat hun dochter in een auto is gewurgd, dat de doodstrijd een half uur heeft geduurd en dat het lijk daarna is verbrand, is in staat bij hen voorstellingen op te roepen die een vergelijkbare impact kunnen hebben als de feitelijke waarneming. Dat geldt temeer, omdat het in dit geval niet gaat om de confrontatie met bijvoorbeeld dood of verminking van een onbekende (wat op zichzelf ook een traumatische gebeurtenis kan zijn), maar met de gruwelijke gebeurtenissen die aan hun eigen dochter zijn overkomen. De confrontatie van

88

betrokkenen met de desbetreffende feiten kan dan ook wel degelijk als een traumatische gebeurtenis gelden, zoals bedoeld in de DSM-IV‘.

2.3. Deze conclusies en bevindingen zijn door [eiser] c.s., [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] niet bestreden. [gedaagde sub 4] heeft, hoewel zij daartoe niet in de gelegenheid was gesteld, zich toch bij akte over het deskundigenbericht uitgelaten. De rechtbank gaat aan haar uitlatingen zonder nadere bespreking voorbij. Zoals reeds eerder is overwogen (onder meer in rov. 2.1. van het vonnis van 9 juni 2010) heeft de kwestie waarop het deskundigenbericht ziet, geen betrekking (meer) op [gedaagde sub 4] gelet op hetgeen door de rechtbank in rov. 4.24. en 4.25. van het vonnis van 16 april 2008 is beslist.

2.4. [eiser sub 1] heeft op het deskundigenbericht allereerst aangemerkt dat uit het antwoord op vraag 4 niet duidelijk wordt waaruit het rechtstreekse verband bestaat tussen de klachten en symptomen bij [eiser] c.s. en de confrontatie met de gruwelijke omstandigheden van de moord. Aan die kritiek gaat de rechtbank voorbij. De deskundige is er in zijn rapport (pg. 8, 9, 10 en 11) uitvoerig op ingegaan waaruit dat verband bestaat en dat heeft [eiser sub 1] verder niet bestreden. [eiser sub 1] heeft verder aangevoerd dat niet valt in te zien dat de toestand van [eiser] c.s. niet meer kan verbeteren. De deskundige heeft dit echter uitvoerig uiteengezet in zijn antwoord op vraag 6 zodat ook dit bezwaar niet opgaat. Ten slotte voert [eiser sub 1] aan dat kennelijk geen sprake is geweest van adequate behandeling, integendeel: de behandeling door een psycholoog zou een tegenovergesteld effect hebben gehad, hetgeen [eiser sub 1] niet kan worden toegerekend. Dat laatste kan uit het antwoord op vraag 6 echter niet worden afgeleid zodat de rechtbank aan dat betoog van [eiser sub 1] eveneens voorbij gaat, nog daargelaten dat in dit geval de gevolgen aan hem als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis kunnen worden toegerekend (artikel 6:98 BW).

2.5. De conclusies en bevindingen van de deskundige komen de rechtbank deugdelijk en overtuigend voor en worden overgenomen. Daarmee moet worden vastgesteld dat [eiser] c.s. door de confrontatie met de ernstige gevolgen van de door [gedaagden]. gepleegde gruwelijke handelingen (rov. 4.10. van het vonnis van 16 april 2008) blijvend psychisch letsel hebben opgelopen in de vorm van in de psychiatrie erkende ziektebeelden. Op grond van de in rov. 2.2. geciteerde passage uit het rapport van de deskundige moet worden geconcludeerd dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen het onrechtmatige handelen van [gedaagden]. jegens [betrokkene] enerzijds en het geestelijk letsel dat [eiser] c.s. hebben opgelopen door de confrontatie met de gruwelijke gevolgen van dit onrechtmatige handelen anderzijds. Dat die confrontatie heeft plaatsgevonden (enige tijd) nadat de moord en het in brand steken van het lichaam hebben plaatsgevonden, maakt dat blijkens het rapport van de deskundige niet anders omdat die confrontatie een vergelijkbare impact kan hebben (en heeft gehad) als de feitelijke waarneming van de gebeurtenissen. Geoordeeld wordt dat is voldaan aan alle in de jurisprudentie geformuleerde vereisten voor het toekennen van ‗shockschade‘ (vgl. het tussenvonnis van 16 april 2008, rov. 4.8. en 4.10. en het tussenvonnis van 9 juni 2010, rov. 2.3. en 2.5.).

Daarmee is de conclusie gerechtvaardigd dat [gedaagden]. (ook) onrechtmatig jegens [eiser] c.s. hebben gehandeld en zijn zij gehouden de schade te vergoeden die [eiser] c.s. als gevolg daarvan hebben geleden en zullen lijden. Zoals eerder is beslist (rov.

4.24. en 4.25. van het vonnis 16 april 2008) geldt dit niet voor [gedaagde sub 4]. De

89

hierna (rov. 2.6.) te beoordelen vorderingen zijn, voor zover die andere dan overlijdensschade betreffen (artikel 6:108 BW), dan ook niet toewijsbaar voor zover deze zijn gericht tegen [gedaagde sub 4].

2.6. Op grond van het hiervoor gegeven oordeel dat [gedaagden]. onrechtmatig jegens [eiser] c.s. hebben gehandeld is de gevorderde verklaring voor recht (3.1. onder I vonnis 16 april 2008) jegens hen toewijsbaar (zie rov. 3.1. van dit vonnis). Hetzelfde geldt voor de gevorderde veroordeling (rov. 3.1. onder III vonnis 16 april 2008) van [gedaagden]. tot vergoeding van de nog niet bekende materiële schade, op te maken bij staat (zie rov.

3.2. van dit vonnis), voor zover het daarbij gaat om andere materiële schade dan de schade als bedoeld in artikel 6:108 BW. In dat verband overweegt de rechtbank dat op grond van het deskundigenbericht voldoende aannemelijk is geworden dat de mogelijkheid bestaat dat als gevolg van het onrechtmatig handelen materiële schade, in de vorm van arbeidsvermogensschade en kosten voor medische hulp, is en zal worden geleden door [eiser] c.s. De vordering tot vergoeding van de thans bekende materiële schade (rov. 3.1. onder II vonnis 16 april 2008) heeft – naast de begrafeniskosten, waarover hierna meer – betrekking op een bedrag van € 3.448,00 wegens gemiste winstuitkering door [eiser] over de jaren 2003 tot en met 2005. De rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten om thans - zonder verdere instructie - vast te stellen of, en zo ja, in welke mate het derven van de winstuitkering in verband staat met het hiervoor vastgestelde onrechtmatig handelen. In zoverre zal deze vordering dan ook naar de schadestaatprocedure worden verwezen (rov. 3.2. van dit vonnis) opdat in dat kader over deze schadepost kan worden beslist. Dan ligt nog voor de vordering tot voldoening van de geleden en te lijden immateriële schade van in totaal € 30.000,-- (rov. 3.1. onder IV vonnis 16 april 2008). Bij de begroting daarvan moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder met de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelden. Uit het rapport van de deskundige komt naar voren dat bij beiden sprake is van twee psychiatrische stoornissen. Beiden kunnen zich niet goed los maken van wat er is gebeurd. Zij zijn duidelijk herkenbaar depressief, [eiser] in matige zin,[eiser sub 2] in ernstige mate. Er is sprake van een voortdurende somberheid, van verlies van motivatie en van betrokkenheid op de omgeving. Beiden ervaren het leven als zinloos, voor zover het geen betrekking heeft op het in stand houden van de nagedachtenis van hun dochter. Beiden geven aan een zeker doodsverlangen te hebben. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat [eiser] c.s. in ernstige mate hun levensvreugde is ontnomen. Rekening houdend hiermee en met de bedragen die in vergelijkbare gevallen worden toegekend, acht de rechtbank een bedrag van € 12.000,-- voor ieder toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 november 2003 (rov. 3.3. van dit vonnis).

Begrafeniskosten ([gedaagden]. en [gedaagde sub 4]) 2.7. In eerdere vonnissen (rov. 4.26.-4.31. van het vonnis van 16 april 2008 en rov.

2.5. tot en met 2.8. van het vonnis van 3 september 2008) is over de gevorderde begrafeniskosten (rov. 3.1. onder II vonnis 16 april 2008) reeds het een en ander beslist.

De rechtbank heeft voorts overwogen dat [eiser] c.s. (rov. 2.9. van het vonnis van 3 september 2008 en rov. 2.7. van het vonnis van 9 juni 2010) een brief of beslissing van het Schadefonds geweldsmisdrijven dienen over te leggen waaruit blijkt of en, zo ja terzake waarvan uitkeringen tot welk bedrag aan [eiser] c.s. zijn gedaan. [eiser] c.s. hebben dit evenwel nagelaten. Daardoor kan thans niet worden vastgesteld of, en zo ja,

90

in welke mate [eiser] c.s. schade lijden in verband met door hen betaalde en niet vergoede begrafeniskosten. Daarom zal ook de vordering in verband met de vergoeding van de begrafeniskosten naar de schadestaatprocedure worden verwezen (rov. 3.7. van dit vonnis). Omdat de gevorderde verklaring voor recht ( rov. 3.1. onder I vonnis van 16 april 2008) zich ook uitstrekt over de begrafeniskosten, althans zo vat de rechtbank dat op, zal ook daarvoor een verklaring voor recht worden gegeven (rov. 3.6. van dit vonnis).

Overig 2.8. Over de gevorderde buitengerechtelijke kosten (rov. 3.1. onder V vonnis 16 april 2008) is reeds beslist dat deze worden afgewezen (zie rov. 3.8. van dit vonnis). Over het ingangsmoment van de wettelijke rente over de gevorderde schade die ter begroting naar de schadestaatprocedure is verwezen, zal in die procedure geoordeeld moeten worden.

2.9. [gedaagden]. zullen als de merendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van de deskundige. Die kosten worden aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op: Vast recht EUR 1.285,00 Explootkosten 98,31 Salaris advocaat 3.129,00 (3,5 punten x tarief IV) EUR 4.512,31. [gedaagden]. zullen de kosten van de deskundige, die voorlopig in debet zijn gesteld, moeten voldoen aan de griffier.

2.10. Wat betreft de vorderingen van [eiser] c.s. op [gedaagde sub 4] zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld en zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

3. De beslissing De rechtbank ten aanzien van [gedaagden].

3.1. verklaart voor recht dat [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] en [eiser sub 2] ten gevolge van het misdrijf van 17 november 2003 geleden en te lijden materiële en immateriële schade, 3.2. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot betaling aan [eiser] en [eiser sub 2] van de geleden en te lijden materiële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 3.3. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot betaling aan [eiser] en [eiser sub 2] van € 12.000,00 (aan ieder) wegens immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 november 2003 tot de dag der algehele voldoening, 3.4. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de

91

kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] en [eiser sub 2] begroot op â‚Ź 4.512,31, 3.5. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot betaling van de kosten van de deskundige, begroot op â‚Ź 4.760,00, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.548 ten name van MvJ arrondissement Arnhem onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaaken rolnummer,

Ten aanzien van [gedaagden]. en [gedaagde sub 4] 3.6. verklaart voor recht dat [eiser sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Bradararic en [eiser sub 2] in verband met het overlijden van [betrokkene] geleden schade als bedoeld in artikel 6:108 BW, 3.7. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk tot betaling aan [eiser] en [eiser sub 2] van de in rov. 3.6. genoemde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 3.8. wijst het meer of anders gevorderde af, Ten aanzien van [gedaagde sub 4] 3.9. compenseert de proceskosten in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen, 3.10. verklaart dit vonnis voor zover het de onder 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. en 3.7. gegeven veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. C.M.E. Lagarde en mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011. cc:SG

92

JA 2006/122 Rechtbank Utrecht 26 juli 2006, 187886/HA ZA 04-2644. ( Mr. JĂśbsis ) X te Veenendaal, eiseres, procureur: mr. B.F. Keulen, tegen de naamloze vennootschap Interpolis Schade te Tilburg, gedaagde, procureur: mr. J.J.W. Remme. Partijen zullen hierna X en Interpolis genoemd worden.

Medische informatie, Deskundigenonderzoek, Whiplash, IWMD-vraagstelling [EVRM - 6; 8]

Âť Samenvatting X stelt een whiplash te hebben opgelopen als gevolg van een ongeval, waarvoor Interpolis aansprakelijk is. Interpolis heeft het causaal verband tussen het ongeval en het letsel alsmede de schade betwist. Interpolis heeft een voorlopig deskundigenonderzoek laten uitvoeren door een ongevallendeskundige. Daaruit kwam naar voren dat het ongeval met een snelheidsverandering (delta-v) heeft plaatsgevonden van tussen de 5,2 en 10,9 km/u. Voorts heeft Interpolis in de hoofdprocedure verzocht om een nieuw deskundigenonderzoek door een neuroloog. Het door het slachtoffer ingebrachte neurologisch rapport van haar neuroloog voldeed volgens Interpolis niet, omdat de neuroloog door het slachtoffer van onjuiste informatie was voorzien ten aanzien van de toedracht van het ongeval. De rechtbank honoreert het verzoek van Interpolis en gelast een nieuw deskundigenonderzoek. De rechtbank overweegt dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen de klachten en het ongeval op het slachtoffer rust. Dit bewijs is tot dan toe nog niet geleverd, aldus de rechtbank. Voorts oordeelt de rechtbank dat de deskundige kennis dient te nemen van het rapport van de ongevallenanalist en dient alle informatie ten aanzien van het medisch verleden van het slachtoffer beschikbaar te worden gesteld. Deze informatie moet niet alleen aan de deskundige worden gestuurd, maar tevens aan zowel de medisch adviseur als de advocaat van Interpolis. De medische informatie hoeft niet aan de schadebehandelaar van Interpolis beschikbaar te worden gesteld. De reden hiervan is dat de medisch adviseur en advocaat vanuit hun beroepscode de beschikbaar gestelde gegevens vertrouwelijk en zorgvuldig dienen te behandelen, terwijl een schadebehandelaar niet op grond van zijn hoedanigheid gebonden is aan een dergelijke code. De rechtbank oordeelt vervolgens dat de IWMD-vraagstelling door de deskundige dient te worden gehanteerd. beslissing/besluit Âť Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De feiten

93

2.1. X is op 30 juni 1999 als bestuurster van een auto betrokken geraakt bij een verkeersongeval. De personenauto waarin X zat, werd aangereden door een achteropkomende auto. De bestuurster van deze auto, mevrouw A, was verzekerd bij Interpolis. Interpolis heeft aansprakelijkheid van haar verzekerde jegens X erkend voor het verkeersongeval.

2.2. X stond te wachten voor een verkeerslicht dat rood licht uitstraalde. Achter haar stond mevrouw A (nagenoeg) stil. Toen het licht groen werd, zijn X en A gaan rijden, waarna X moest remmen aangezien haar voorganger afsloeg. A is vervolgens tegen de auto van X aangereden.

2.3. Direct na het ongeluk hebben X en A geen schade geconstateerd aan de voertuigen.

Later bleek dat de uitlaat van de auto van X was verbogen, hetgeen handmatig door een garagemedewerker is hersteld. De voorbumper van de auto van A was licht beschadigd.

Deze schade is hersteld door de zoon van A. 2.4. X en A hebben op 7 juli 1999 een schadeformulier ingevuld. X heeft hierop aangegeven dat zij op het moment van de botsing ongeveer 30 kilometer per uur (km/u) reed. A heeft ingevuld dat haar snelheid ongeveer 50 km/u was.

2.5. De dag na het ongeval zou X een tijdelijk arbeidscontract bij een nieuwe werkgever ondertekenen voor werkzaamheden als voedingsassistente gedurende 30 uur per week, maar in verband met haar klachten is dit niet doorgegaan. X heeft tot 1 februari 2000 een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangen en van 8 mei 2000 tot 1 oktober 2001 een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100. Vanaf 1 oktober 2001 werkte X 16 uur per week bij een bibliotheek. Na een jaar werd haar contract niet verlengd in verband met een bezuinigingsmaatregel, waarna zij geen betaald werk meer heeft verricht.

2.6. X heeft een onderzoek laten verrichten door prof. dr. Koetsier, neuroloog. In zijn rapport van 19 maart 2001 schrijft Koetsier onder meer: ‗‗(...) Op 30 juni 1999 werd de personenauto, door haar [X, toevoeging rb] bestuurd, stilstaand voor een rood stoplicht op de rondweg te Rhenen, onverwachts aan de achterzijde hard aangereden door een personenauto. Door de klap werd haar auto gelanceerd naar de berm langs de weg. (...)

Bij dit ongeval liep betrokkene een acceleratiedecceleratie trauma van de halswervelkolom op. (...)

Betrokkene klaagt over min of meer constante pijn bovenin de nek en in het achterhoofd, vanuit de nek uitstralend, en een zwaar gevoel in de rechterarm. Bij het neurologische onderzoek wordt bij draaien en lateroflexie van de halswervelkolom naar links pijn rechts in de nek aangegeven. Ook geeft ze drukpijn op het occiput rechts aan. Verder worden geen afwijkingen vastgesteld bij het neurologisch onderzoek (...)

In het algemeen gesproken is betrokkene in lichte mate beperkt bij bovenhandse activiteiten (als gevolg van nekklachten) en activiteiten, waarbij zij ver moet reiken of repeterende bewegingen in het hoofd/halsgebied moet maken, terwijl zij ook beperkt is in het tillen, duwen of trekken van zware lasten, maar in staat moet worden geacht om tot vijftien kilo ineens, incidenteel per uur te tillen, te duwen of te trekken. In het dagelijks leven kan zij hierdoor beperkt zijn, bijvoorbeeld bij het verrichten van zware huishoudelijke werkzaamheden (...). Ook kan zij bij het verrichten van arbeid beperkt zijn, wanneer zij met name zwaar moet tillen, duwen of trekken en wanneer zij bovenhands moet werken. (...) Volgens AMA-gids, vierder editie, kan geen percentage

94

worden berekend, omdat er geen objectiveerbare afwijking is, met name is er geen objectiveerbare bewegingsbeperking van de halswervelkolom. Volgens de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie bestaat er een licht tot matig uitgesproken postwhiplashsyndroom (voornamelijk pijnklachten), waaraan ik een percentage van 2% op de gehele mens wil toekennen. Dit percentage zal in de toekomst niet veranderen.‘‘ 2.7. Interpolis heeft op 18 januari 2005 een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht ingediend. Bij beschikking van 30 maart 2005 heeft deze rechtbank het verzoek gehonoreerd en ing. Wartenbergh (verbonden aan Ongevallen Analyse Nederland) tot deskundige benoemd. De centrale vraag aan de deskundige was om de snelheidsverandering te bepalen die bij X is opgetreden tijdens het ongeval.

2.8. In zijn rapport van 10 augustus 2005 heeft Wartenbergh onder meer uiteengezet dat de belasting op een voertuiginzittende (impact van de aanrijding) kan worden beschreven met behulp van de delta v. De delta v is de door de botsing teweeggebrachte snelheidsverandering en wordt dientengevolge in km/u uitgedrukt. In het rapport heeft Wartenbergh aan de hand van de aan de voertuigen ontstane schade gereconstrueerd hoe de voertuigen met elkaar in botsing zijn gekomen. Vervolgens heeft Wartenbergh met behulp van het schadebeeld, de massa‘s van de voertuigen en inzittenden, de kfactor (een maat voor het botsingskarakter) en de botsduur bepaald wat het relatieve snelheidsverschil ten tijde van de botsing is geweest. Zowel X als Interpolis hebben de gelegenheid gekregen op het concept rapport van Wartenbergh op- of aanmerkingen te maken. Wartenbergh komt tot de conclusie dat de snelheidsverandering ter plaatse van de zitpositie van X heeft gelegen tussen 5,2 en 10,9 km/u.

2.9. Interpolis heeft een verklaring van A in het geding gebracht, gedateerd 20 januari 2005, waarin zij verklaart dat de auto van X niet is doorgeschoten in de berm.

3. Het geschil 3.1. X vordert – samengevat – veroordeling van Interpolis tot betaling van € 356.750,51, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. Interpolis voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. X stelt primair dat zij is aangereden met een snelheid van ongeveer 50 km/u, subsidiair dat haar klachten door een lichtere aanrijding zijn ontstaan. X heeft naar voren gebracht dat zij als gevolg van het ongeval klachten heeft gekregen zoals een min of meer constante pijn in de nek, hoofdpijn, concentratieproblemen, vergeetachtigheid, vermoeidheid en een zwaar gevoel in de rechterarm. Als gevolg van haar klachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen lijdt X schade, zowel materieel als immaterieel. X stelt onder meer dat zij permanent 60% arbeidsongeschikt is.

4.2. Interpolis betwist primair dat er een causaal verband bestaat tussen het ongeval en het door X gestelde letsel aangezien de delta v lager dan 16 km/u is geweest. Interpolis heeft dit onderbouwd door te wijzen op de omstandigheid dat X en A net waren opgetrokken en daardoor nog niet veel snelheid gehad kunnen hebben, de verklaring van A dat de auto van X niet in de berg terecht is gekomen en de geringe schade aan de auto‘s. Ter adstructie van dit verweer heeft Interpolis tevens gewezen op het rapport van Wartenbergh. Interpolis heeft in de conclusie van antwoord gesteld dat uit een wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat bij een snelheidsverandering tot 16 km/u proefpersonen geen letsel opliepen en dat het derhalve uiterst onwaarschijnlijk is dat

95

letsel ontstaat bij een dergelijke snelheidsverandering. Subsidiair betwist Interpolis de omvang van de schade.

4.3. Kern van het geschil is het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de klachten en beperkingen enerzijds en het ongeval anderzijds. Voor het te hanteren juridisch kader stelt de rechtbank voorop dat het in beginsel aan X is om dit oorzakelijk verband en de schade die zij stelt te lijden aannemelijk te maken. De omstandigheid dat het in dit geval gaat om whiplash-achtige klachten die niet of moeilijk tot concreet fysiek-anatomisch waarneembare stoornissen vallen te herleiden, brengt mee dat niet te hoge eisen kunnen worden gesteld aan het door X te leveren bewijs. Dit uitgangspunt betekent dat daar waar reële klachten en (daarmee) het oorzakelijk verband tussen ongeval en klachten niet medisch objectiveerbaar zijn, beoordeeld zal moeten worden of het bestaan van de klachten en dat causale verband feitelijk objectiveerbaar zijn. Voor een algemene regel dat bij een delta v van minder dan 16 km/u geen letsel kan optreden (zoals Interpolis stelt) is geen plaats bij zaken als de onderhavige, nu de feiten en omstandigheden van dit ongeval beoordeeld moeten worden.

4.4. X betoogt dat zij reeds is geslaagd in haar bewijs en heeft daarbij gewezen op het feit dat vaststaat dat een aanrijding heeft plaatsgevonden en op het rapport van Koetsier (zie 2.6). Interpolis heeft dit rapport evenwel gemotiveerd bestreden, onder meer door te stellen dat Koetsier op basis van onjuiste informatie van X over de toedracht van het ongeval tot zijn conclusie is gekomen. Koetsier is immers uitgegaan van de lezing van X, terwijl volgens Interpolis de botsingsnelheid veel lager moet zijn geweest onder meer gezien het rapport van Wartenbergh. Gelet op dit gemotiveerde verweer van Interpolis is de rechtbank van oordeel dat X thans nog niet in haar bewijs van het oorzakelijk verband is geslaagd.

4.5. De rechtbank begrijpt dat X de inhoud van het rapport van Wartenbergh niet bestrijdt, maar dat X stelt dat uit het rapport niet afgeleid mag worden dat sprake was van een lichte aanrijding, aangezien A 50 km/u reed. Deze gedachtegang kan de rechtbank niet volgen. De delta v is een maat om aan te geven wat de relatieve snelheid was, dus de snelheid van de auto van A ten opzichte van die van X. Ook bij hoge(re) snelheden van beide auto‘s kan dus sprake zijn van een relatief lage delta v. Nu met het rapport van Wartenbergh de delta v is vast komen te staan, is vervolgens de vraag aan de orde hoe dit zich verhoudt met de klachten van X. 4.6. De rechtbank kan in dit stadium geen eindbeslissing geven. De rechtbank heeft, alvorens nader te beslissen behoefte aan deskundige voorlichting omtrent een aantal vragen. Partijen hebben geen overeenstemming over de persoon van de deskundige. Wel bestaat overeenstemming over de aard van de deskundige, te weten een neuroloog. De rechtbank volgt partijen hierin. Zowel X als Interpolis hebben een aantal neurologen genoemd, die de rechtbank – aangezien eenstemmigheid ontbreekt – geen van allen zal benoemen. De rechtbank bepaalt dat de heer dr. E.M.H. van den Doel, neuroloog, tot deskundige zal worden benoemd, nu deze zich ook bereid heeft verklaard.

4.7. Conform het verzoek van Interpolis en X zal de rechtbank bij het formuleren van de vragen aan de deskundige de vragenlijst hanteren van de Interdisciplinaire Werkgroep Medisch Deskundigen (IWMD). De rechtbank zal aan de deskundige opdragen de volgende vragen te beantwoorden: 1. De situatie na het ongeval Dit onderdeel heeft tot doel inzicht te verschaffen in de huidige en toekomstige (verwachte) gezondheidssituatie van betrokkene.

96

a. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen? b. Wilt u een actuele inventarisatie van de medische voorgeschiedenis van betrokkene op uw vakgebied vermelden? c. Wilt u bij uw antwoord op de vragen 1a en 1b aangeven welke gegevens u ontleent aan het relaas van betrokkene en welke u ontleent aan onderzoek van door de u verkregen medische gegevens? d. Wat zijn uw bevindingen bij lichamelijk en eventueel hulponderzoek? e. Wat is de diagnose op uw vakgebeid (zie tevens vraag 1f)? f. Indien sprake is van klachten waarbij geen medisch objectiveerbare afwijkingen kunnen worden vastgesteld, kunt u dan gemotiveerd aangeven wat uw differentiaal diagnostische overwegingen zijn? g. Welke huidige mate van functieverlies (impairment) kunt u vaststellen op uw vakgebied? Wilt u dit uitdrukken in een percentage volgens de richtlijnen van de American Medical Association (AMA-guides, laatste druk), aangevuld met eventuele richtlijnen van uw eigen beroepsvereniging? h. Welke beperkingen ondervindt betrokkene naar uw oordeel in haar huidige toestand in het dagelijks leven, bij vrijetijdsbesteding, bij het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden en bij het verrichten van loonvormende arbeid? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige? i. Acht u de huidige toestand van betrokkene zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel? j. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u? k. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht? l. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de mate van functieverlies (als bedoeld in vraag 1g) en de beperkingen (als bedoeld in vraag 1h)?

2. De hypothetische situatie zonder ongeval Dit onderdeel heeft tot doel inzicht te verschaffen in de vraag of een causaal verband aanwezig is tussen het ongeval dat betrokkene overkwam en de door u in het vorig onderdeel geconstateerde klachten en afwijkingen. De vaststelling van het causaal verband vindt in het civiele aansprakelijkheidsrecht plaats aan de hand van een vergelijking tussen de huidige toestand van betrokkene (daaronder begrepen de prognose) en de hypothetische situatie waarin zij zich zou hebben bevonden als het ongeval nooit had plaatsgevonden. Onderstaande vragen hebben tot doel de hypothetische situatie zonder ongeval zo goed mogelijk in kaart te brengen.

97

a. Zijn er op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval betrokkenen niet was overkomen? b. Voor zover u de vorige vraag bevestigend beantwoordt (dus zonder ongeval ook klachten), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan? c. Kunt u aangeven welke mate van functieverlies (als bedoeld in vraag 1g) en welke beperkingen (als bedoeld in vraag 1h) uit deze klachten en afwijkingen zijn voortgevloeid?

3. Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval Met het oog op de bepaling van de looptijd van eventuele toekomstschade, is van belang te weten of in het medisch dossier van betrokkene overigens feiten en omstandigheden voorkomen – ook buiten de huidige klachten en afwijkingen en/of uw eigen vakgebeid gelegen – die aanleiding zouden kunnen geven te veronderstellen dat bij betrokkene ook zonder ongeval op enig moment beperkingen zouden zijn opgetreden op het gebied van de uitoefening van de beroepsactiviteiten of het verrichten van werkzaamheden in en rond de woning.

Wilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie maken van de feiten en omstandigheden uit het medisch dossier van betrokkene die naar uw mening in dit opzicht relevant zijn?

4. Het genezingsproces en de opstelling van de betrokkene daarin a. Welke behandelingen of therapieën op uw vakgebied zijn medisch geïndiceerd voor het letsel van betrokkene? b. Welke behandelingen of therapieën zijn ingesteld en met welk resultaat? c. Indien niet alle medisch geïndiceerde behandelingen of therapieën zijn ingesteld of volledig afgerond, kunt u dan aangeven wat daarvoor de reden is geweest? Indien deze reden bestaat uit een weigering van betrokkene om deze behandelingen of therapieën te ondergaan of voort te zetten, kunt u dan aangeven: d. in hoeverre behandeling of voortzetting bij betrokkene zou hebben kunnen leiden tot een vermindering van het functieverlies (als bedoeld in vraag 1g) en van de beperkingen (als bedoeld in vraag 1h); e. of u aanleiding ziet om door een deskundige op een ander vakgebied (bijvoorbeeld een psychiater of een psycholoog) te laten onderzoeken of deze weigering verband houdt met, of kan worden gezien als een uitvloeisel van, de persoonlijkheidstructuur van betrokkene of het bij haar bestaande klachtenpatroon.

4.8. Ter objectivering van niet of nauwelijks objectief vaststelbare klachten heeft de Nederlandse Vereniging van Neurologen (NVvN) voorzien in richtlijnen aan de hand waarvan in een bepaald geval kan worden beoordeeld of erkenning van de klachten als postwhiplashsyndroom medisch acceptabel is of niet. Het betreft de Nederlandse richtlijnen voor de bepaling van functieverlies bij neurologische aandoeningen, uitgegeven door de NVvN, 2001. Met Interpolis is de rechtbank van oordeel dat de deskundige bij zijn onderzoek deze richtlijnen dient te hanteren.

98

4.9. X heeft betoogd dat het rapport van Warthenberg niet ter beschikking moet worden gesteld aan de deskundige, aangezien de deskundige bij het opstellen van het rapport uit dient te gaan van medische informatie, niet van technische informatie. De rechtbank stelt voorop dat het uitgangspunt is dat de deskundige de beschikking krijgt over het volledige procesdossier. Slechts onder bijzondere omstandigheden dient daarvan te worden afgeweken. Bij zaken als de onderhavige, waarbij het gaat om klachten die niet of nauwelijks objectief vaststelbaar zijn, is de toedracht van het ongeval belangrijke informatie voor de deskundige. De medische beoordeling zal dan ook doorgaans in hoge mate gebeuren aan de hand van de anamnese, derhalve het verhaal van X, om zo inzicht te krijgen in de toedracht van het ongeval. Andere bronnen, zoals het rapport van Warthenbergh, kunnen voor de deskundige uiteraard ook waardevolle informatie bevatten. De rechtbank ziet dan ook geen reden af te wijken van het uitgangspunt en de deskundige zal de beschikking krijgen over het volledige procesdossier. Voor een expliciete opdracht aan de deskundige om het rapport van Warthenbergh in zijn overwegingen te betrekken, zoals Interpolis heeft voorgesteld, is geen aanleiding. Het wordt aan de deskundige overgelaten om te beoordelen welke informatie hij nodig heeft voor het opstellen van zijn rapport.

4.10. Interpolis heeft de rechtbank verzocht te bepalen dat X alle informatie omtrent haar medische verleden ter schikking stelt aan de deskundige alsmede aan de schadebehandelaar, medisch adviseur en advocaat van Interpolis. Het betreft onder meer de (medische) gegevens van de uitkeringsinstanties, de volledige patiĂŤntenkaart en rapporten van behandelend artsen. Interpolis stelt dat de deskundige en zijzelf deze informatie nodig heeft om de medische en juridische causaliteit vast te kunnen stellen.

Daarbij heeft Interpolis gewezen op klachten van X uit het verleden, die volgens Interpolis vooralsnog niet te onderscheiden zijn van de thans bestaande klachten. X heeft hier tegenin gebracht dat al voldoende bekend is over haar medisch verleden en dat dit geen invloed heeft op haar klachten en beperkingen. Met een beroep op haar recht op privacy heeft X de rechtbank in overweging gegeven het verzoek af te wijzen, dan wel de deskundige te laten beoordelen in hoeverre hij het noodzakelijk acht medische informatie uit de voorgeschiedenis van X op te vragen.

4.11. Voor een zorgvuldig onderzoek zal de deskundige in beginsel de beschikking dienen te hebben over alle relevante (medische) gegevens. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat geen reden om de te benoemen deskundige een in dit opzicht onnodig incompleet dossier toe te zenden en hem te belasten met het opvragen van alle ontbrekende informatie, voor zover hij het bestaan van die stukken al zou kennen, zoals X voorstaat.

4.12. Bij de beantwoording van de vraag of de medische en verzekeringsgeneeskundige gegevens van X ook aan Interpolis beschikbaar moeten worden gesteld, dient een afweging te worden gemaakt tussen enerzijds het privacybelang van X en anderzijds het belang van Interpolis bij een processueel gelijkwaardige positie. Als uitgangspunt geldt dat partijen in beginsel processueel in een gelijkwaardige positie dienen te verkeren en alleen in geval van zwaarwegende belangen kan worden volstaan met het verstrekken van gegevens aan de deskundige zonder deze aan beide partijen te verstrekken. Het uitsluitend door ĂŠĂŠn partij aan de deskundige verstrekken van gegevens zou immers meebrengen dat het gebruik van bepaalde informatie door de deskundige slechts controleerbaar is voor de (medisch adviseur en) advocaat van de ene partij en niet voor de (medisch adviseur en) advocaat van de andere partij, waardoor onvoldoende recht zou worden gedaan aan de eis dat partijen zoveel mogelijk in een processueel gelijkwaardige positie verkeren en gelijkwaardig gelegenheid krijgen hun standpunt ter zake het causaal verband tussen het ongeval en de klachten te onderbouwen, alsmede hun standpunt over de hoogte van de schade.

99

4.13. Naar het oordeel van de rechtbank is de enkele wens van X om niet het gehele medisch dossier aan de medisch adviseur en advocaat van Interpolis beschikbaar te stellen, onvoldoende om aan het privacybelang van X doorslaggevende betekenis toe te kennen. Daarnaast is het op grond van de thans beschikbare informatie mogelijk dat sprake is van een potentieel relevante medische voorgeschiedenis. Er bestaat evenwel geen reden voor verdergaande inbreuken op de privacy van X dan noodzakelijk voor een zorgvuldige beoordeling van de relevante (juridische en) medische aspecten van het geschil. Om die reden zal de rechtbank bepalen dat X de medische informatie slechts aan de medisch adviseur en advocaat van Interpolis ter beschikking behoeft te stellen, en niet tevens aan de schadebehandelaar van Interpolis. Een medisch adviseur en advocaat zullen als professionele dienstverleners vanuit hun beroepscode de beschikbaar gestelde gegevens immers vertrouwelijk en zorgvuldig behandelen, terwijl een schadebehandelaar niet op grond van zijn hoedanigheid gebonden is aan een dergelijke code.

4.14. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat X de (medische) gegevens van uitkeringsinstanties, de volledige patiĂŤntenkaart en rapporten van behandelend artsen dient te overleggen aan de door de rechtbank te benoemen deskundige onder verzending van afschriften aan de medisch adviseur en advocaat van Interpolis.

4.15. De rechtbank overweegt ambtshalve dat aangezien het onderzoek door de deskundige een medisch onderzoek betreft en tussen partijen geen contractuele relatie bestaat, aan verzoekster het inzage- en blokkeringrecht toekomt als bedoeld in artikel 7:464 lid 2 sub b BW. Dit betekent dat X als eerste het conceptrapport van de deskundige dient te ontvangen en vervolgens, inzien zij bij dat rapport haar blokkeringrecht niet heeft uitgeoefend, als eerste het definitieve rapport van de deskundige. De deskundige zal daarom dienen te handelen als hierna is weergegeven. De rechtbank wijst er overigens op dat, indien X van haar blokkeringrecht gebruik maakt, de rechtbank daaruit de gevolgtrekking kan maken die zij in de gegeven omstandigheden geraden acht.

4.16. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing De rechtbank het deskundigenonderzoek 5.1. beveelt een deskundigenonderzoek naar de in nummer 4.7 van dit vonnis geformuleerde vragen, 5.2. benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen dr. E.M.H. van den Doel (Meander Medisch Centrum, Utrechtseweg 160 te Amersfoort, postbus 1502, 3800 BM Amersfoort, telefoonnummer 030 8505050) 5.3. bepaalt dat het onderzoek zal worden verricht onder leiding van mr. M.R. JĂśbsis, die ten deze tot rechter-commissaris wordt benoemd, de kosten 5.4. bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot ter zake van de kosten van de deskundige het volgende:

100

    

de deskundige dient aan de rechtbank binnen drie weken na de datum van dit vonnis een begroting van zijn kosten op te geven, gespecificeerd naar het aantal uren, het uurtarief en de overige kosten, de civiele griffie zal bedoelde opgave toezenden aan partijen, partijen kunnen binnen twee weken daarna bij de rechtbank schriftelijk bezwaar maken tegen de begroting, indien niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt het voorschot ter zake van de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige te begroten bedrag, indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal het voorschot worden vastgesteld bij afzonderlijke beslissing,

5.5. verstaat dat aan X geen voorschot wordt opgelegd, nu aan deze partij een toevoeging is verleend, 5.6. draagt de griffier op het voorschot voorlopig ten laste van ‘s Rijks kas te laten komen en het ten laste van ‘s Rijks kas betaalde bedrag hangende de procedure voorlopig in debet te stellen, één en ander ingevolge artikel 199 lid 3 Rv, de werkwijze van de deskundige 5.7. bepaalt dat de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht met een duidelijke conclusie op zal stellen en dat hij dit bericht, behoudens indien X haar blokkeringrecht uitoefent, binnen drie maanden na de datum van dit vonnis bij de griffie van de rechtbank zal inleveren, 5.8. bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken, 5.9. bepaalt dat de deskundige een concept van het rapport eerst aan X zal toezenden en dat hij schriftelijk aan Interpolis zal laten weten dat hij het conceptrapport aan X heeft gezonden, 5.10. bepaalt dat de deskundige, indien X haar blokkeringrecht niet binnen veertien dagen, dan wel een door partijen nader overeen te komen termijn, heeft uitgeoefend, zijn conceptrapport vervolgens aan Interpolis zal toezenden, 5.11. bepaalt dat de deskundige partijen vervolgens in de gelegenheid zal stellen opmerkingen over het concept te maken en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan terwijl in het rapport tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen, en verzoekt de deskundige om in het rapport te reageren op de opmerkingen van partijen over het concept, 5.12. bepaalt dat de deskundige zijn definitieve rapport eerst aan X zal toezenden en dat hij schriftelijk aan Interpolis zal laten weten dat hij het definitieve rapport aan X heeft gezonden, 5.13. bepaalt dat de deskundige, indien X haar blokkeringrecht niet binnen veertien dagen, dan wel een door partijen nader overeen te komen termijn, heeft uitgeoefend, zijn definitieve rapport vervolgens aan de rechtbank zal toezenden, met afschrift aan Interpolis,

101

5.14. bepaalt dat de deskundige, indien X haar blokkeringrecht heeft uitgeoefend, daarvan schriftelijk bericht zal geven aan de rechtbank, met afschrift aan Interpolis, 5.15. verzoekt de deskundige in acht te nemen hetgeen is overwogen in nummer 4.8 van dit vonnis, de overige beslissingen 5.16. draagt de griffier op een afschrift van dit vonnis toe te zenden aan de deskundige, 5.17. bepaalt dat de verdere processtukken binnen één week na de datum van dit vonnis aan de deskundige dienen te worden toegezonden door partijen, 5.18. bepaalt dat X haar medische en verzekeringsgeneeskundige gegevens binnen één week na de datum van dit vonnis dient te overleggen aan de deskundige onder verzending van afschriften aan de medisch adviseur en advocaat van Interpolis.

5.19. draagt de griffier op om na inlevering van het schriftelijk bericht door de deskundige de zaak op een termijn van 4 weken weer op de rol te plaatsen voor het nemen van een conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van beide partijen en om partijen daarvan bericht te doen, 5.20. houdt iedere verdere beslissing aan.

102

NJ 2002, 73: Waardering bewijsmiddelen. Benoemen deskundige.

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

14 december 2001

G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Magistraten: C.H.M. Jansen, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop

Zaaknr:

C99/375HR

Instantie:

Conclusie: A-G Langemeijer

LJN:

AD3993

Noot: Roepnaam: Wetingang: Rv (oud) art. 176; Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 221 Essentie Waardering bewijsmiddelen. Benoemen deskundige.

De oordelen van de feitenrechter gebaseerd op de aan hem voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen, zijn in cassatie slechts in beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie. Het staat de feitenrechter, aan wiens beleid het immers is overgelaten of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige, vrij een verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht af te wijzen; niet onbegrijpelijk oordeel dat van zodanig verzoek sprake was en niet van een bewijsaanbod.

Samenvatting In 1993 heeft de, toen 12-jarige, verstandelijk gehandicapte D. in een politieverhoor verklaard brand te hebben gesticht in een manege. In een in 1995 gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft hij verklaard dat hij niets met deze brand te maken heeft gehad en dat zijn aanvankelijke verklaring onder dwang was totstandgekomen. In de onderhavige procedure vordert (onder meer) de manege schadevergoeding van D. voor schade geleden tengevolge van de brand. Het Hof heeft mede op grond van de verklaring bij de politie bewezen geacht dat D. de brand heeft gesticht. Bij het Hof hebben de ouders van D., die hem vóór zijn meerderjarigheid in deze procedure vertegenwoordigden, verzocht om een deskundigenonderzoek te bevelen ter beoordeling van de waarde van D.'s verklaringen.

Voorop moet worden gesteld dat de waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat zijn daarop gebaseerde oordelen slechts in beperkte mate vatbaar zijn voor toetsing in cassatie. In dit geval heeft het Hof het bestreden oordeel uitvoerig en toereikend gemotiveerd en daarbij uitdrukkelijk rekening gehouden met de hiervoor vermelde omstandigheden. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Ten onrechte gaan sommige onderdelen uit van de opvatting dat het oordeel van het Hof, omdat dat mede berust op de verklaring van D. ten overstaan van de politie, in verband met bedoelde omstandigheden aan bijzondere motiveringseisen zou moeten voldoen.

Het is aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige en dat het hem dus vrij staat een verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht af te wijzen. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof het verzoek van de ouders van D. om een deskundigenonderzoek te bevelen ter beoordeling van de waarde van D.'s verklaringen niet als een — ter zake dienend en voldoende gespecificeerd — bewijsaanbod heeft opgevat.

Partij(en) D.B., te K., eiser tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. drs. K.M. van Holten, thans mr. K. van Dijk, tegen 1. Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen, te K., 2. Eduard Karel Paul Meijer, te K., 3. Leonard Jozef Vonken, te K., verweerders in cassatie, adv. aanvankelijk mr. A.R. Sturhoofd, thans mr. R.F. Thunnissen.

103

Voorgaande uitspraak Hof: 3.De gronden van het hoger beroep De grieven kunnen als volgt worden samengevat: I. Ten onrechte heeft de Rechtbank als vaststaande aangenomen, dat de brand op woensdag 22 september 1993 om ongeveer 14.30 uur is ontstaan.

II.

Ten onrechte heeft de Rechtbank grote betekenis gehecht aan de bekentenis van D., op 1 oktober 1993 afgelegd tegenover de politie. (r.o. 4.3.1)

III. Ten onrechte heeft de Rechtbank de getuigenverklaringen van appellant sub 1 en getuige Romeijn als niet geloofwaardig aangemerkt. (r.o. 4.3.2) IV. Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen: 'Hetgeen D. op 1 oktober 1993 heeft verklaard over het teruggaan naar de manege om te kijken wat er van het bommetje terecht was gekomen en de plaats waar hij toen met zijn fiets heeft staan kijken acht de rechtbank, mede gelet op de verklaringen van Vonken en Van de Wetering aannemelijk.' (r.o. 4.3.3) V.

Ten onrechte heeft de Rechtbank geoordeeld, dat de verklaring van de getuige Chantal Schaefer de geloofwaardigheid en de juistheid van de bekentenis van D. op 1 oktober 1993 niet in de weg staat. (r.o. 4.3.4)

VI. Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen, dat de verklaringen van de maatschappelijk werkster Cupedo wat betreft de tijdstippen, waarop D. thuis zou zijn geweest tijdens haar bezoek aan de familie B., niet geloofwaardig zijn. (r.o. 4.3.5) VII. Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen, dat voor de buitengerechtelijke kosten de toepassing van het Nova tarief alleszins redelijk is temeer nu de stelling van eiseres ter zake van de zeer vele werkzaamheden door gedaagden onweersproken zijn gebleven en eiseres onder die kosten ook heeft begrepen de kosten in verband met het voorlopig getuigenverhoor (r.o. 4.5.1) 4.De beoordeling 4.1

De grieven I tot en met VI betreffen het antwoord op de vraag of D. op 22 september 1993 de brand in het ruitersportcentrum heeft gesticht.

4.2

Het Hof zal het aanwezige bewijsmateriaal zelfstandig beoordelen en daarbij hetgeen in de toelichting op de grieven is aangevoerd behandelen.

Bij de pleidooien hebben partijen er zich mede accoord verklaard, dat de getuigenverklaringen, afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor tussen de naamloze 4.3 vennootschap Centraal Beheer Schadeverzekering NV (wa-assuradeur van appellanten) als verzoekster en thans ge誰ntimeerden als verweerders, als ook in het onderhavige geding afgelegd mogen worden beschouwd.

Op 24 september 1993 heeft E.K.P. Meijer aangifte gedaan van brandstichting in de overdekte hooi/opslagruimte, welke aangebouwd is tegen de overdekte 4.4.1 paardrijhallen van manege 'Galop', welke eigendom is van de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen. (bijlage 7 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) Op donderdag 23 september 1993 heeft A.N. Steenbekkers, directeur van de school 'de Zonnewijzer' tegenover de politie verklaard, dat een scholiere van die school, Lorain van Brussel, op die ochtend tegen hem heeft gezegd, dat D.B. tegen 4.4.2 haar heeft verteld, dat een zekere Mennie Schreijen met een strijker brand had gesticht in de hooiberg van de manege 'Galop' en dat zij daar ook paard rijdt. (bijlage 2 bij productie 1 bij conclusie van antwoord).

Op diezelfde dag wordt omstreeks 18.10 uur door de politie gehoord genoemde Lorain van Brussel, die verklaarde, dat in de ochtend van die dag D.B. naar 4.4.3 aanleiding van de brand in de manege 'Galop' op 22 september 1993 heeft gezegd, dat Mennie Schreijen een strijker in het hooi heeft gegooid en toen is weggerend.

104

Nader gevraagd heeft Lorain van Brussel verklaard: 'D.B. heeft gezegd, dat Mennie Schreijen een strijker in het hooi heeft gegooid aan het begin van de hooiberg.

Mennie is toen weggerend. Mennie heeft toen door de gehele stal moeten lopen.

Voorts had D.B. gezegd dat Mennie dit kiks vond.' (bijlage 5 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) In het verhoor op vrijdag 24 september 1993 te 11.38 van D. geeft hij tegenover de politie aan, dat hij op 23 september 1993 tegen Lorain van Brussel heeft gezegd, dat Mennie Schreijen de manege in brand had gestoken; aanvankelijk zegt hij dat hij dit verhaal tegenover Lorain van Brussel heeft verzonnen doch later verklaart hij, dat zij, Mennie en hij, die woensdag 22 september 1993 naar de 4.4.4 manege zijn gefietst. Mennie zou daar toen over het hek zijn geklommen en gezegd hebben: 'ik zal het laten knallen', hetgeen Mennie 'kicks' zou vinden.

Vervolgens zag D. Mennie de stal binnengaan, hoorde even later een knal en zag vervolgens aan het einde van de stal rook, waarna zij beiden zijn weggegaan. (bijlage 6 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) Vervolgens werd op maandag 27 september 1993 te 11.25 uur Mennie Schreijen terzake van brandstichting aangehouden; op diezelfde dag verschenen te 18.00 uur op het bureau D. en zijn vader om de eerder door D. afgelegde belastende 4.4.5 verklaring in te trekken; D. verklaarde toen, dat Mennie Schreijen geen brand had gesticht op de manege en dat hij hier ook niet is geweest alsmede dat hij die woensdag niet op of bij de manege is geweest. (productie 1 bij conclusie van antwoord (proces-verbaal) pagina's 3 en 4) Op 27 september 1993 te 20.30 uur is Mennie Schreijen in opdracht van de Officier 4.4.6 van Justitie heengezonden. (productie 1 pagina 4 (proces verbaal) bij conclusie van antwoord) Op 28 september 1993 te 10.45 uur wordt Lorain van Brussel andermaal gehoord; zij verklaart, dat, D., voordat hij op donderdag 23 september 1993 gezegd had, dat Mennie Schreijen die brand had gesticht, had gezegd, dat hij zelf de hooiberg bij de manege in brand had gestoken door er een strijker in te gooien; eerst toen zij tegen D. had gezegd, dat zij naar de politie zou gaan, heeft D. gezegd, dat hij het niet had gedaan en dat Mennie Schreijen de hooiberg in brand had gestoken.

4.4.7 Voorts had zij nog verklaard, dat D. de dinsdag voor de brand tegen haar had gezegd, dat hij woensdag naar de manege zou komen om naar haar te kijken als zij pony-rijles had; zij is daar toen niet geweest, omdat zij naar een verjaardagsfeestje is geweest. Voorts had D. tegen haar op de donderdag na de brand gezegd, dat hij op woensdag alleen op de manege is geweest. (bijlage 9 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) Vervolgens is D. aangehouden op 1 oktober 1993; het verhoor van D. is volgens het proces-verbaal begonnen te 13.30 uur.

D. heeft alstoen ondermeer de navolgende verklaring afgelegd: 'Lorain van Brussel is mijn vriendin en zit bij mij in de klas.' '...

'Lorain heeft paardrijles op de manege gelegen aan de Tunnelweg te Landgraaf.' '...

'Toen ik op de manege was, die dinsdagavond, vroeg Lorain aan mij of ik 4.4.8 woensdagmiddag (Opmerking verbalisanten: woensdag 22 september 1993.) ook naar haar paardrijles kwam kijken. Lorain had tegen mij gezegd dat zij die woensdagmiddag tussen 15.00 en 16.00 uur weer les had.' '...

'Op een gegeven moment (Hof: op woensdagmiddag 22 september 1993), het tijdstip weet ik niet, ging de telefoon over waarop mijn vader opnam.' '...

'Ik kwam namelijk net naar beneden omdat de maatschappelijk werkster net wegging.

105

Ik heb toen via de telefoon gehoord, je kunt namelijk meeluisteren, dat Desiree en Peter belden. Zij vroegen aan mijn vader of wij de videoband van Belle and the Beast, terug konden brengen zodat Roel en Tommy deze band ook nog eens konden zien. Ik had dit verhaal meegeluisterd waarop ik zei dat ik de videoband wel terug wilde brengen. Ik wilde namelijk profiteren van de situatie. Ik had namelijk straf. Ik mocht niet naar buiten. Ik dacht namelijk dat wanneer ik die band terug bracht, ik dan ook buiten was.

Ik heb toen de videoband gepakt en ben naar mijn fiets gelopen welke in de schuur stond. Ik heb toen de fiets gepakt en ben weggefietst.

Ik was toen gekleed in een zogenaamde house-broek, kleur grijs, een groenkleurige trui met een tekening en een groenkleurig thermo-jack. Ik had dit jack aan omdat ik geen andere jas heb. Via de rooie achterdeur ben ik via het bosje naar de Hofstraat gereden. Toen ben ik voor ons huis langsgereden en ben ik via de Tunnelweg naar de manege gereden. Ik wilde namelijk naar de manege gaan om tegen Lorain te gaan vertellen dat ik niet zou komen. Ik ben toen via de hoofdingang aan de Tunnelweg met mijn zwart-kleurige fiets, merk Genesis, via de hoofdingang het terrein van de manege opgereden.

Ik heb toen mijn fiets neergezet en afgesloten ter hoogte van het bordje ingang. Ik heb de fiets links van de ingang neergezet. Ik ben toen via de ingang naar binnen gegaan. Ik ben toen naar de deuren toegelopen waarin raampjes zitten.

(Opmerking verbalisanten: Dit is de deur gelegen achter de toegangsdeur van de hoofdingang aan de voorzijde van de manege) Via deze raampjes heb ik toen gekeken of Lorain aan het paardrijden was, binnen in de paardrijbak. Ik heb Lorain toen niet gezien. Toen ben ik naar buiten gelopen en heb ik het slot van mijn fiets opengemaakt en ben ik met mijn fiets naar de achterzijde van de manege gelopen.

Ik wilde namelijk naar de paardenstal gaan kijken of Lorain bij haar paard was.

Lorain had mij namelijk een keer verteld waar haar paard stond, namelijk achteraan in de stal. Ongeveer, precies weet ik niet.

Bij de stallen aangekomen heb ik mijn fiets voor de ingang van de stallen neergezet. Ik had mijn fiets niet afgesloten. Toen ben ik de hal waarin de stallen liggen binnengelopen. Er was op dat moment niemand in de stallen. Ik zag alleen een paard uit een stal staan welke was vastgebonden met een touw aan een muur.

Ik ben toen de stal doorgelopen. Ik wilde namelijk kijken of Lorain in de stal was.

Lorain heeft mij namelijk verteld waar haar paard in de stallen stond. Echter ik zag niemand. Hierop ben ik doorgelopen. Echter ik zag Lorain niet. Hierop kreeg ik de schijt. Ik was behoorlijk kwaad omdat Lorain er niet was.

Hierop heb ik een bommetje, een paar centimeter groot, kleur rood met een grijs lont, een knal/rook-bommetje, die niet hard knalt aangestoken met stinklucifers.

Een stinklucifer kun je overal aanstrijken. Ik heb toen de stinklucifer op de vloer van de stal aangestoken en heb ik brandende lucifer bij het lont van het bommetje gehouden. Toen zag ik dat het lont ging branden. Ik weet dat het lont van het bommetje snel brandt. Hierop heb ik het brandende bommetje met mijn rechterhand, van mij afgegooid in de richting van de hooiberg. Ik gooide het bommetje door de opening achterin de stal alwaar achter de hooiberg ligt.

Ik heb het bommetje met behoorlijk kracht gegooid. Ik zag dat het bommetje nog een aantal keren stuiterde over de grond. Toen hoorde ik een knal. Na de knal zag ik een beetje rook in de buurt van de hooiberg aan de opening bij de hooiberg.

Toen ik het bommetje gooide stond ik ongeveer 3 paardestallen van de ingang van de hooiberg af. Toen ik de rook had gezien ben ik weggerend uit de stallen.

Ik heb toen mijn fiets gepakt en ben weggefietst naar de uitgang van de manege.

Ik heb toen nog een Duits meisje gezien welke uit de richting van de ingang van de cantine kwam gelopen. Ik weet dat het een Duits meisje was want Lorain heeft mij dit een keer verteld, namelijk dinsdag. Aan de Tunnelweg gekomen ben ik rechtsaf gereden. Bij de kruising Tunnel-Rukkerweg ben ik overgestoken en ben ik de Rukkerweg op gefietst. Ik ben toen naar de speeltuin gegaan die daar ligt. Echter de speeltuin was dicht. Toen ben ik terug gereden naar de kruising Rukkerweg-

106

Tunnelweg. Ik ben toen overgestoken en ben gereden in de richting van de ingang van de manege. Ik ben naar de manege toegereden om te gaan kijken wat er van het bommetje terecht was gekomen. Aan de grote weg bij de ingang van de manege zag ik dat het hek dicht was. Het hek was toen dicht. Ik zag drie meisjes bij de poort van de manege. De meisjes zeiden tegen mij dat ik niet het terrein op mocht. Toen ben ik bij de ingang van de Vakopleiding gaan kijken. Ook daar stond een meisje, die tegen mij zei dat ik niet mocht doorfietsen. Hierop ben ik toch achterom gefietst via de vakopleiding. Ik ben toen uitgekomen bij de poort gelegen tegenover de stallen waar ik van te voren was geweest. Ik zag toen dat de brandweer er al was. Ik zag een brandweerwagen bij de stallen staan. Ik zag toen dat er water vanuit de stallen naar buiten kwam. Ik zag ook veel rook. Ik heb daar niet lang gestaan. Ik ben toen weggefietst. Ik was namelijk bang. Ik ben toen via de Vakopleiding weggefietst in de richting van de Tunnelweg. Toen ben ik naar Desiree en Peter gefietst.' '...

'De volgende dag op school heb ik tegen Lorain gezegd dat ik het gedaan had.

Echter toen Lorain tegen mij vertelde dat het met een strijker was gebeurd, dat vertelde zij mij, heb ik het verhaal verteld dat Mennie Schreijen het gedaan had.' '...

'Ik heb nu pas de waarheid verteld omdat ik bang was dat mijn vader door de schade welke was ontstaan door de brand het huis moest verkopen. Ik heb niet tegen mijn ouders verteld dat ik het gedaan heb. Ik ben nu blij dat ik dit verhaal verteld heb. Ik ben zeer opgelucht. De vragen welke U mij gesteld heeft waren mij zeer duidelijk. Ik heb alles begrepen wat U mij gevraagd heeft. Ik heb mij helemaal op mijn gemak gevoeld.' (Bijlage 16 bij productie 1 bij conclusie van antwoord)' Onder deze verklaring, in het op ambtsbelofte en ambtseed opgemaakte procesverbaal van de verbalisanten Siebels en Huntjens, staat vermeld: 'Nadat wij de verdachte de verklaring hadden voorgelezen, verklaarde hij daarbij te volharden en ondertekende deze in concept.

4.4.10 Opmerking verbalisanten: De door ons gestelde vragen, zijn op duidelijk begrijpbare wijze gesteld aan de minderjarige verdachte. Verdachte D. verklaarde ons dat hij de door ons gestelde vragen duidelijk had begrepen. Einde verhoor te 14.15 uur.'

4.4.11

Deze verklaring vindt op onderdelen bevestiging in voormelde verklaringen van Lorain van Brussel.

Niet valt in te zien, zoals in de toelichting op grief II wordt betoogd, dat aan die 4.4.12 verklaringen van Van Brussel geen betekenis mag worden gehecht, omdat zij er niet als getuige bij is geweest.

De verklaring van D. van 1 oktober 1993 en de verklaringen van Lorain van 4.4.13 Brussel vinden voorts bevestiging in de verklaringen van R.E.J. van de Wetering, L.J. Vonken en Ch.F.H. Schaefer.

Het is in confesso, dat D. destijds, ten tijde van de brand, een beugel droeg, die, aldus zijn vader in zijn verklaring tegenover de rechter-commissaris in het 4.4.14 voorlopig getuigengehoor, ook wel een buitenboordbeugel wordt genoemd en die achter in de nek van D. met een band wordt op zijn plaats gehouden.

Na de tweede verklaring van Lorain van Brussel en nog v贸贸r de aanhouding van 4.4.15 D., heeft de politie aan Van de Wetering gevraagd of hij soms ten tijde van de brand op de manege een jongen met een buitenboordbeugel had gezien.

Op die vraag heeft Van de Wetering toen ondermeer verklaard: 'Ik heb die jongen (Hof: met een dergelijke beugel) wel vaker een pad in de buurt 4.4.16 van die berg naar binnen zien rijden met zijn fiets. (Noot verbalisanten getuige bedoelt het pad welke ligt bovenaan de Heistraat). Ik weet dat die jongen een zilveren buitenboordbeugel draagt. Ik bedoel hiermede dat twee zilverkleurige

107

draden uit zijn mond komen en dat die zilveren draden vastzitten aan een blauwe band.' '...

'Ik heb wel eens met die jongen samen in de bus gezeten.' '...

'Ik schat de leeftijd van die jongen 13 a 14 jaar, blond sluik haar, normaal postuur.' '...

'Ik heb deze jongen het laatst vorige week woensdag gezien, zijnde de dag dat de manege in brand stond. (Noot verbalisanten: woensdag 22 september 1993). Ik zag deze jongen voor het eerst terug, dus op die woensdag, tegen drie uur. Ik was dus tegen drie uur die middag onderweg naar de manege. Ik wilde via de Tunnelweg naar de hoofdingang van de manege gaan. Ik zag vanaf de grote weg, dat er op de manege een brand woedde en dat een brandweerwagen net was gearriveerd en de slangen aan het uitrollen was.' '...

'Ik zag toen dat op de Tunnelweg tegenover de hoofdingang van de manege voornoemde jongen met die beugel staan .... Hij was gekleed in een blauwe spijkerbroek, sportschoenen en een soort thermo-jasje, kleur groen. Omdat ik niet naar binnen mocht van de politie, ben ik naar de achterzijkant van de manege gelopen. Ik kwam toen bij het hek, welke ligt aan de zijkant/achterkant van de manege.' ... 'Achter dit hek ben ik op een heuvel gaan staan en vanaf die heuvel had ik een goed zicht op de paardestal en de brand. Ik kon vanaf die plaats de paardestal goed inkijken' ... 'Ik zag toen dat even later, ik denk een minuut of tien later, voornoemde jongen weer terug, hij stond nu aan het hek.'

(Bijlage 14 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) Naar aanleiding van die brand verklaarde Van de Wetering als getuige bij de Rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor: 'Bij de kantine mocht je niet naar binnen' ... 'Ik zag daar toen in de buurt een groepje jongens, waarbij ook D.B. stond' ... 'Ik kende D.B. toen nog niet van naam maar van gezicht uit de bus. D. droeg een buitenbeugel aan zijn mond, hij had een groen thermo-jack aan en verder een spijkerbroek of een housebroek, 4.4.17 dat weet ik niet meer zo goed' ... 'Er waren een paar jongens met een fiets bij, waaronder D. Na een een paar minuten ben ik naar de andere ingang gegaan en daar gaan kijken' ... 'Ik ben toen over het hek geklommen' ... 'Vlak nadat ik over het hek was geklommen zag ik op heuveltje bij dat hek D.B. staan' ... 'Na het gebeurde kwam ik D. regelmatig in de bus tegen en hij schold dan wat naar mij, want hij noemde mij 'de verrader'.' (productie 2 bij conclusie van antwoord) Naar aanleiding van die brand heeft genoemde Vonken als getuige tegenover de Rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor ondermeer verklaard: 'Wel herinner ik mij, dat toen ik in de ziekenwagen stapte ik zag dat er ontzettend veel mensen stonden te kijken bij de achteruitgang van de manege, daar waar ik in de ziekenauto stapte. Ik had op dat moment nog helemaal geen pijn en was goed bij mijn positieven. Mij is toen een jongen opgevallen van hooguit 14–15 jaar die daar met zijn fiets stond. Die jongen viel mij op omdat hij 4.4.18 een buitenbeugel aan zijn mond droeg. Ook herinner ik mij nog dat die jongen een joggingbroek met vlekken droeg. Dat was toen in de mode. Ik geloof dat dat toen een house-discobroek heette.

Bij het getuigenverhoor op 23 januari jl. (Hof: dat was de dag waarop ondermeer D. als getuige werd gehoord) ben ik hier in het gerechtsgebouw geweest' ....

'Toen ik met dhr Meijer naar buiten liep kwam ik die jongen tegen die ik daar toen zag staan. Hij droeg nu die grote beugel niet, maar ik weet zeker dat het dezelfde jongen was.'

4.4.19 Deze verklaringen van Van de Wetering en Vonken ondersteunen derhalve de

108

verklaring van D. in zijn verklaring van 1 oktober 1993, dat hij na de brandstichting eerst bij de hoofdingang en later bij de achteringang heeft staan kijken.

Ook de verklaringen van Van de Wetering en Vonken omtrent de kleding van de 4.4.20 jongen met de buitenboordbeugel stroken met de kleding, welke D. in zijn verklaring van 1 oktober 1993 zegt te hebben gedragen.

Het feit, dat Van de Wetering geen beschrijving weet te geven van de andere jongens, die zich bij de jongen met de beugel in zijn verklaring bevonden, maakt zijn verklaring met betrekking tot die jongen met de beugel nog niet 4.4.21 ongeloofwaardig, zoals in de toelichting op grief IV wordt betoogd; juist het feit, dat die jongen een dergelijke beugel droeg, kan verklaren waarom Van de Wetering aan hem wel een bijzondere herinnering heeft en niet aan die andere jongens.

Tevens weerspreken deze verklaringen van Van de Wetering en Vonken de 4.4.22 verklaring van D. in het voorlopig getuigenverhoor, dat hij op de dag van de brand niet bij de manege is geweest.

De verklaring van Schaefer tegenover de politie afgelegd op 23 september 1993 ondersteunt in zoverre de verklaring van D. op 1 oktober 1993, dat zij die middag van 22 september 1993 haar paard Hassan uit de box had gehaald en voor die 4.4.23 box in de loods had neergezet, hetgeen overeenstemt met de verklaring van D. op 1 oktober 1993, dat hij de stallen is ingelopen en daar toen alleen een paard uit een stal zag staan. (bijlage 4 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) Schaefer heeft toen bovendien verklaard, dat zij, toen zij die middag bijna bij die loods was om haar paard te gaan verzorgen, een haar bekende Duitse vrouw met ĂŠĂŠn van haar twee pony's uit die loods zag komen, terwijl D. op 1 oktober 1993 4.4.24 tegenover de politie heeft verklaard, dat hij bij het wegfietsen naar de uitgang, nadat hij brand had gesticht, een duits meisje zag lopen uit de richting van de cantine.

4.4.25

Afgaande op deze verklaringen in onderling verband en samenhang bezien, acht het Hof bewezen, dat D. bedoelde brand heeft gesticht.

De overtuiging van het Hof, dat D. de brand heeft gesticht, wordt nog versterkt door het feit, dat D. en zijn vader zich wel bij de politie hebben vervoegd om de belastende verklaring tegen Mennie Schreijen in te trekken, kort nadat die 4.4.26 verklaring was afgelegd, doch dat zij nimmer overeenkomstig hebben gehandeld met betrekking tot de verklaring van D. van 1 oktober 1993, waarmede hij zichzelf heeft belast.

4.4.27

Bovendien is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt, waarom D. zichzelf zou belasten als hij die brand niet zou hebben gesticht.

Dat D. tot die bekentenis zou zijn gedwongen dan wel gebracht door de verbalisanten Siebels en Huntjens is door niets gestaafd; uit de verklaringen van die verbalisanten in het voorlopig getuigenverhoor valt veeleer af te leiden, dat D. 4.4.28 zelf na ondervraging met die bekentenis is gekomen; ook de duur van het verhoor, zoals hiervoor vermeld, past niet in het thans zijdens B. c.s. geschetste beeld, dat D. door toedoen van die verbalisanten tot een bekentenis is gebracht.

Weliswaar heeft dr. Steyaert in productie 3 bij akte in hoger beroep zijdens B. c.s. aangegeven, dat D. erg gevoelig is voor stress-volle situaties en dan, wel of niet bewust, er niet voor terugdeinst om de werkelijkheid te verdraaien of verhalen te verzinnen als hij meent zich hierdoor sneller uit de slag te kunnen 4.4.29 trekken, doch dr. Steyaert heeft tevens gesteld, dat de daadwerkelijke betrouwbaarheid van de verklaring van D. in het onderhavige geval uitsluitend beoordeeld kan worden door de toen aanwezige politieambtenaren, waarmede naar het oordeel van het Hof gedoeld wordt op het oordeel van de verbalisanten Siebels en Huntjens, die op 1 oktober 1993 D. hebben verhoord.

109

Uit het verhoor van Siebels en Huntjens als getuigen in het voorlopig 4.4.30 getuigenverhoor leidt het Hof af, dat zij kennelijk niet getwijfeld hebben aan de betrouwbaarheid van de aan hen door D. op 1 oktober 1993 afgelegde verklaring.

Dat de verbalisanten geen speciale opleiding hebben gevolgd voor het verhoren 4.4.31 van kinderen van de leeftijd van D., maakt de in dat verhoor door D. afgelegde verklaring nog niet van onwaarde.

Het enkele feit, dat D. toen 12 jaar was en kampte met een achterstand in zijn 4.4.32 ontwikkeling brengt nog niet met zich mede, dat de op 1 oktober 1993 door D. afgelegde verklaring niet op waarheid berust.

De suggestie, dat D. wel eens beïnvloed kan zijn door de verbalisanten bij het afleggen van zijn belastende verklaring van 1 oktober 1993 is onvoldoende grond 4.4.33 voor het Hof om in te gaan op het bij pleidooi subsidiair door de raadsman gedane voorstel de verklaringen van D. te laten beoordelen door prof. W.A. Wagenaar dan wel één van de auteurs van het boek 'Dubieuze zaken'.

Vervolgens dient aan de orde te komen hetgeen B. c.s. hebben aangevoerd ter adstructie van hun stelling dat D. die brand niet heeft gesticht of kan hebben 4.5.1 gesticht, teneinde te bezien of het Hof dient terug te komen van het hiervoor gegeven oordeel, dat D. de brand heeft gesticht.

Daar is allereerst de verklaring van de maatschappelijk werkster Cupedo van 14 oktober 1993 aan mr. D. Moszkowicz, waarin zij aangeeft, dat zij die verklaring op verzoek van de ouders heeft opgesteld en dat zij op de betreffende dag kort na vijf 4.5.2 minuten over half drie bij de familie B. is vertrokken en dat D. toen nog niet had gegeten. (bijlage bij het rapport van Lengkeek Laarman & De Hosson, dat eveneens als productie 1 bij conclusie van antwoord is overgelegd) Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft zij die verklaring herhaald; haar verklaring komt daarop neer, dat zij op een gegeven moment op haar horloge keek 4.5.3 en toen zag dat het vijf over half drie was en dat zij vijf minuten later is vertrokken. (productie 2 bij conclusie van antwoord) Met de raadsman van B. c.s. is het Hof het eens, dat men met tijdsopgaven van getuigen voorzichtig moet zijn, omdat de ervaring leert, dat opgaven van 4.5.4 verschillende getuigen omtrent een en hetzelfde voorval aanzienlijke verschillen kunnen geven.

4.5.5

Een vrij betrouwbaar moment in deze is de melding van de onderhavige brand om 14.41 uur op die dag (productie 6 bij conclusie van antwoord)

Gezien het feit, dat de woning van B. c.s. dicht bij de manege is gelegen, bewijst de enkele verklaring van Cupedo niet, dat D. de brand niet kan hebben gesticht 4.5.6 (zie bijvoorbeeld de opmerking van de verbalisant bij voormelde verklaring van getuige Van de Wetering van 29 september 1993, waarin wordt gesteld, dat de Heistraat op zo'n 100 meter afstand van de manege ligt).

4.5.7

In de ontkennende verklaring van D. in het voorlopig getuigenverhoor komt een aantoonbaar onjuistheid voor.

In die verklaring wil hij ingang doen vinden, dat hij na het vertrek van de maatschappelijk werkster Cupedo eerst nog heeft gegeten, waarna hij het huis per fiets heeft verlaten, waarna hij in het midden van de Heistraat bij nummer 83 is 4.5.8 gestopt, alwaar toen een ziekenauto stond; hij zou daar toen zijn gaan kijken wat er aan de hand was en heeft daar lang gekeken, waarna hij per fiets is vertrokken naar de kennissen van zijn ouders Desiree en Peter Robeijn (Hof: bedoeld zal zijn Romeyn); toen hij daar aankwam hoorde hij brandweersirenes.

Uit het hiervoor genoemde brandrapport blijkt echter, dat de eerste brandweerauto 4.5.9 is uitgerukt te 14.42 uur en ter plaatse van de manege is aangekomen te 14.46, terwijl de tweede is uitgerukt te 15.02 en ter plaatse is aangekomen te 15.06 uur.

4.5.10 Ervan uitgaande, dat D. een van die brandweerauto's heeft gehoord — gesteld

110

noch gebleken is, dat elders in de omgeving nog een brand was gemeld — komt de eerste brandweerauto niet in aanmerking, omdat D. kennelijk toen volgens zijn verklaring nog thuis aan het eten was.

Als D. dan bij de familie Romeyn de tweede brandweerauto heeft gehoord dan 4.5.11 spoort dit niet met zijn opgave omtrent de gebeurtenis van de reanimatie van bedoelde vrouw in de Heistraat.

In het proces-verbaal van bevindingen dat als bijlage 18 is gevoegd bij productie 1 bij conclusie van antwoord merken immers de verbalisanten Siebels en Huntjens op pagina 3 op, dat tijdens de brand ter hoogte van Heistraat 81 4.5.12 assistentie werd verleend door de bemanning van een tweetal ambulances welke respectievelijk te 15.06 uur 15.07 uur arriveerden in verband met een hartreanimatie op voornoemd adres.

Uitgaande van de juistheid van deze tijdstippen moet D. in zijn laatste verklaring 4.5.13 daar op zijn vroegst na 15.07 zijn gearriveerd doch toen was de tweede brandweerauto al op de plaats van bestemming.

Niet onaannemelijk is, dat D. inderdaad ter plaatste op de Heistraat heeft gekeken naar de hulpverlening aan bedoelde vrouw, nu hij al in zijn verklaring van 24 september 1993 (bijlage 6 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) 4.5.14 tegenover de politie van die gebeurtenis gewag maakt; hij zou daarvan bovendien mededeling hebben gedaan aan mevrouw Romeyn, zoals deze tegenover de Rechter-Commissaris heeft verklaard, toen D. bij haar arriveerde op de dag van de brand.

Als hiervan uitgegaan wordt en van de verklaring van D., dat hij lang ter plaatse 4.5.15 heeft staan kijken kan niet juist zijn de verklaring van mevrouw Romeyn, dat D. rond tien over drie bij haar in huis is gearriveerd.

Dat maakt weer onwaarschijnlijk de verklaring van getuige Romeyn, dat de vader van D. haar op de betreffende dag heeft gebeld rond drie uur; bovendien klinkt de opgave van haar wetenschap omtrent dat tijdstip niet erg overtuigend; zij zou 4.5.16 zich dit tijdstip namelijk herinneren, omdat zij automatisch op de klok kijkt, die vlak bij de telefoon staat en omdat de kapster die dag zou langs komen tussen vijf uur en half zes.

Daarmede komt alleen te staan de verklaring van de vader van D. in het 4.5.17 voorlopig getuigenverhoor, dat D. op de betreffende dag eerst na drie uur van huis zou zijn vertrokken naar de familie Romeyn.

Reden om aan de verklaring van de vader van D. en mevrouw Romeyn minder geloof te schenken is ook gelegen in het feit, dat beide verklaringen eerst zijn 4.5.18 afgelegd op 23 januari 1995, bijna anderhalf jaar na het gebeurde; daarnaast kan de vader van D. er belang bij hebben een voor D. ontlastende verklaring af te leggen teneinde aan eigen aansprakelijkheid te ontkomen.

Resteert de verklaring van meer genoemde Schaefer, die zowel in haar verklaring tegenover de politie (bijlage 4 bij productie 1 bij conclusie van antwoord) als in haar verklaring tegenover de rechter-Commissaris heeft doen uitkomen, dat zij 4.5.19 op de betreffende dag haar paard uit de box heeft gehaald en in de gang heeft gezet, waarna zij het paard is gaan verzorgen; gedurende het kwartier, dat zij aldus bezig was heeft zij niemand de loods zien binnenkomen en heeft zij geen knal gehoord voordat zij het ontstaan van de brand bemerkte.

4.5.20

Die verklaring alleen echter acht het Hof onvoldoende om het geleverde bewijs, dat D. de brand wel heeft gesticht te ontzenuwen.

In voormelde bewijslevering heeft het Hof uitdrukkelijk daargelaten wanneer de 4.6.1 brand precies is ontstaan, nu daarvoor geen exacte tijdsbepaling in de stukken is te vinden.

4.6.2 De beschouwingen van B. c.s. in de toelichting op de grieven I, V en VI te dien

111

aanzien kunnen dan ook niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

4.7.1

Bij pleidooi heeft de raadsman van B. c.s. nog de vraag aan de orde gesteld of eigenlijk wel sprake is geweest van brandstichting.

Waar het Hof uitgaat van de juistheid van de door D. afgelegde verklaring op 1 oktober 1993 behoeft die vraag geen nader onderzoek meer, te meer, waar technisch rechercheur R.J.G. Lemmens in zijn proces-verbaal van technisch onderzoek (bijlage 13 bij productie 1 bij conclusie van antwoord), na het door hem ingestelde onderzoek, het vermoeden uitspreekt, dat de brand is ontstaan door het brengen of achterlaten van vuur in de opslagplaats voor hooi/stro; hij had geen 4.7.2 aanwijzingen of sporen aangetroffen, die duidden op storing in de electrische- of gasinstallatie of op het gebruik van brandversnellende middelen. In dit verband heeft meergenoemde Vonken, die op de manege werkte, op 23 september 1993 tegenover de politie ondermeer verklaard, dat hij hooibroei uitsluit, gezien het feit, dat hij geen enkele reuk had geroken, welke kan duiden op hooibroei. (bijlage 3 pagina 3 bij productie 1 bij conclusie van antwoord).

Het Hof heeft dan ook geen behoefte aan een deskundigenonderzoek naar de 4.7.3 oorzaak van de brand, nog daargelaten, dat gesteld noch gebleken is, dat thans, bijna zes jaar na de brand, nog te onderzoeken relevant materiaal aanwezig is.

4.8 Op grond van al hetgeen hiervoor werd overwogen falen de grieven I tot en met VI. Grief VII heeft betrekking op de toewijzing door de Rechtbank van de door thans 4.9.1 geïntimeerde sub 2 gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 2.429,91.

Net als ten aanzien van soortgelijke kosten van thans geïntimeerde sub 1 heeft de rechtbank overwogen, dat toepassing van het NOVA-tarief alleszins redelijk is, 'te 4.9.2 meer nu de stelling van eiseres terzake van de zeer vele werkzaamheden door gedaagden onweersproken zijn gebleven en eiseres onder die kosten heeft begrepen de kosten in verband met het voorlopig getuigenverhoor.'

4.9.3 Die grief slaagt.

Reeds bij conclusie van antwoord hadden B. c.s. specificatie van die post gevraagd, welke bij conclusie van repliek niet werd gegeven; de Stichting c.s. volstonden bij conclusie van repliek met slechts te verwijzen naar vele werkzaamheden en 4.9.4 telefonades, veel correspondentie en studie en de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, waarna B. c.s. bij conclusie van dupliek herhaalden dat zij specificatie van die werkzaamheden wensten.

Teneinde te kunnen beoordelen of gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, niet vallen onder de in de artikelen 56 en 57 Rv bedoelde kosten, dienden de 4.9.5 Stichting c.s. die specificatie op verzoek van B. c.s. te verschaffen en hebben deze derhalve die kosten wel degelijk gemotiveerd bestreden.

Uitgaande van de niet bestreden stelling van B. c.s., dat de materiële wederpartij van de Stichting c.s. Centraal Beheer Schadeverzekering NV is, is er geen bezwaar tegen om zoals gebruikelijk de kosten voor het voorlopig getuigenverhoor te 4.9.6 begrijpen onder de proceskosten als bedoeld in artikel 56 en 57 Rv, zodat er geen reden is de vergoeding daarover onder te brengen onder de buitengerechtelijke incassokosten.

Mochten B. c.s. niet vereenzelvigd mogen worden met hun WA verzekeraar, Centraal Beheer Schadeverzekering NV, dan valt niet in te zien, waarom zij zouden 4.9.7 moeten betalen voor kosten verbonden aan een voorlopig getuigenverhoor, waarin zij niet als partij hebben geparticipeerd.

4.9.8

Mitsdien zal het Hof de Stichting c.s. alsnog in de gelegenheid stellen te voldoen aan hun aanbod bij conclusie van repliek, de nodige specificatie te verstrekken.

4.9.9

Weliswaar gaat het in hoger beroep alleen om de buitengerechtelijke incassokosten, welke geïntimeerde sub 2 destijds heeft gevorderd, doch waar

112

kennelijk voor de Stichting c.s. buiten rechte één raadsman is opgetreden, is het goed dat diens buitenprocessuele kosten, waarom het te dezen gaat, worden opgegeven onder vermelding van het aandeel, dat geïntimeerde sub 2 heeft in de vergoeding daarvan.

Tot slot heeft geïntimeerde sub 2 bij memorie van antwoord verzocht alsnog het beroepen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, welke verzoek B. c.s. noch 4.9.10 bij daarop volgende akte noch bij pleidooi hebben bestreden, zodat te zijner tijd aan dat verzoek zal worden voldaan.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: Inleiding Het gaat in deze zaak om de bewijskracht van de zichzelf beschuldigende verklaring die de toen 11-jarige en verstandelijk gehandicapte D.B. heeft afgelegd tegenover twee politie-agenten, nadat hij door hen tijdens schooltijd van zijn school was gehaald, korte tijd in een cel was opgesloten en buiten bijzijn van raadsman of ouders is verhoord.

Hoewel D. zijn verklaring later voor de rechter-commissaris heeft herroepen en de tegen hem ingestelde strafvervolging is geseponeerd, heeft het hof, op grond van deze tegenover de politie afgelegde verklaring — die naar het oordeel van het hof wordt ondersteund door een aantal onderdelen in verklaringen van andere getuigen — bewezen verklaard dat D. brand heeft gesticht in manege Terwinselen in K. Het hof motiveert deze beslissing met een uitvoerige doch volledige op de eerste door D. afgelegde verklaring gebaseerde argumentatie. Daartegen richt zich het middel.

Onderdeel 1 Inleiding Blijkens de overwegingen van het hof in onder meer r.o. 4.4.13, 4.4.19 en 4.4.25 acht het hof voor de beslissing dat D. de brand heeft gesticht in onderling verband en in samenhang bezien beslissend: 'a. de verklaring van Schaefer tegenover de politie afgelegd op 23 november 1993 (r.o.

4.4.23); b. de verklaringen van Van de Wetering en Vonken als getuigen tegenover de rechtercommissaris in het voorlopig getuigenverhoor (r.o. 4.4.17 en 4.4.18); c. de verklaring van Van de Wetering tegenover de politie na de tweede verklaring van Lorain van Brussel en vóór de aanhouding van D. (r.o. 4.4.16); d. de verklaringen van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (r.o. 4.4.7) en e. de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (zie r.o. 4.4.8).'

Aldus beslist het hof mede dat 'i. de ontkennende verklaring van D. in het verhoor door de verbalisanten Siebels en Huntjens op 24 september 1993 (r.o. 4.4.4); ii. de ontkennende verklaring van D. als getuige tegenover de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor (r.o. 4.5.7) en iii. de verklaring van de behandelend psychiater dr. Steyaert in productie 3 bij akte in hoger beroep (onder meer inhoudende) dat D. erg gevoelig is voor stress-volle situaties en dan, wel of niet bewust, er niet voor terugdeinst om de werkelijkheid te verdraaien of verhalen te verzinnen als hij meent zich hierdoor sneller uit de slag te kunnen trekken (zie r.o. 4.4.29)' er niet toe leiden dat is komen vast te staan dat D. de brand niet heeft gesticht.

Sub-onderdeel 1.1

113

In hoger beroep is namens D. aangevoerd dat hij tot zijn bekentenis is gedwongen dan wel gebracht door de verbalisanten Siebels en Huntjens. Te dien aanzien overweegt het hof in r.o. 4.4.29 dat deze stelling door niets is gestaafd. Voorzover het hof daarmee tot uitdrukking tracht te brengen dat er geen feiten zijn gesteld waaruit, indien bewezen, de juistheid van die stelling zou kunnen volgen, is zulks niet begrijpelijk. Naar in eerste aanleg[1], maar (ook) in hoger beroep[2], namens D. is aangevoerd, heeft D. in het verhoor door de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor[3] verklaard: 'Ik heb tegen de politie gezegd dat ik het niet gedaan had, maar zij zeiden, alsmaar achter elkaar dat ik het wel gedaan had. Uiteindelijk wist ik het niet meer en heb ik maar gezegd dat ik het gedaan had; ook omdat ze toen zeiden dat ik naar huis kon gaan. Dat was ook zo. Toen ik had gezegd dat ik het gedaan had mocht ik naar huis gaan (‌).'

'Toen ik toegaf het gedaan te hebben was ik in de war. De politie had mij in een klein kaal kamertje gestopt en zij hadden mij gezegd dat ik zolang moest blijven zitten tot ik zou zeggen dat ik het had gedaan. Zij lieten mij kleine kamertjes met bedden zien en zeiden dat ik daar zou moeten blijven overnachten als ik niet vertelde dat ik het gedaan had. Ik heb toen maar gezegd wat de politie wilde horen, terwijl ik het echt niet gedaan had.'

Gezien deze verklaring is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat door niets is gebleken dat D. tot zijn bekentenis is gedwongen dan wel gebracht door de verbalisanten Siebels en Huntjens. Voorzover het hof aldus heeft willen overwegen dat deze stelling niet is bewezen, valt dat zonder nadere motivering niet in te zien, nu zonder nadere motivering niet kan worden aangenomen dat hetgeen D. terzake die druk tegenover de politie heeft verklaard onjuist is of niet kan bijdragen tot het bewijs van de stelling dat hij zijn bekentenis zou zijn gedwongen, zeker niet nu het hof in de verklaring van D. voor de rechter-commissaris op een aantal punten als aantoonbaar onjuist kwalificeert maar niet op het punt van de door de politie uitgeoefende druk.

Sub-onderdeel 1.2 Voorzover het hof voor het oordeel, dat uit niets is gebleken dat de stelling dat D. tot zijn bekentenis zou zijn gedwongen, op enigerlei wijze van belang acht dat uit de verklaringen van de verbalisanten in het voorlopig getuigenverhoor valt af te leiden dat D. zelf na ondervraging met zijn bekentenis is gekomen en dat de duur van het verhoor niet past in het namens D. gestelde beeld, dat D. door toedoen van die verbalisanten tot een bekentenis is toegebracht, is zulks onbegrijpelijk, nu uit dit deze verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor niet, althans niet zonder nadere aanduiding van de daarop betrekking hebbende passages, valt af te leiden dat hetgeen D. terzake heeft verklaard onjuist is en/of dat de bewering van de beide verbalisanten, dat D. eerst een onwaar verhaal had verteld omdat hij bang was voor zijn ouders of vader, door niets wordt gesteund.

Sub-onderdeel 1.3 Onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in r.o. 4.4.27, inhoudende dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt waarom D. zichzelf zou belasten als hij de brand niet zou hebben gesticht. Namens D. is immers gesteld (a) dat uit de verklaring van D. voor de rechtercommissaris blijkt dat hij tot zijn bekentenis is gedwongen dan wel gebracht door de verbalisanten Siebels en Huntjens, (b) de hem behandelend psychiater dr. Steyaert verklaard dat D. erg gevoelig is voor stress-volle situaties en dan er niet voor terugdeinst om de werkelijkheid te verdraaien of verhalen te verzinnen als hij meent zich sneller uit de slag te kunnen trekken, (c) dat de verbalisanten Siebels en Huntjens geen speciale opleiding hebben gevolgd voor het verhoren van kinderen met de leeftijd en de gebrekkige geestesontwikkeling van D. en (d) dat D. toen 12 jaar was en kampte met een achterstand in zijn ontwikkeling. Hieruit volgt dat het niet ondenkbeeldig is dat D. heel wel in staat is zichzelf te belasten als hij de brand niet heeft gesticht, althans is zonder nadere motivering, welke in r.o. 4.4.27 noch in de daarop volgende overwegingen (4.4.29 - 4.4.33) valt te lezen, niet inzichtelijk op grond waarvan het hof tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat D. zichzelf niet heeft kunnen belasten met een bekennende verklaring als hij de brand niet heeft gesticht. Zulks spreekt eens te meer nu D. in zijn verklaring voor de rechter-commissaris op wèl de juiste wijze en onder ede verhoord

114

heeft verklaard dat hij de brand niet heeft gesticht en gemotiveerd aangeeft op grond waarvan hij tot zijn bekennende verklaring is gekomen, namelijk: druk van de zijde van de politie en de daardoor bij hem optredende geestelijke verwarring.

Onderdeel 2 Inleiding Blijkens de overwegingen van het hof in r.o. 4.4.28, bezien in samenhang met r.o. 4.5.7 en 4.4.29, hecht het hof meer waarde aan de bekennende verklaring van D. voor de politie dan aan de verklaring van de psychiater dr. Steyaert en aan de verklaring van D. voor de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor.

Sub-onderdeel 2.1 Ten onrechte, althans zulks is onbegrijpelijk. In een geval als dit, dat zich er door kenmerkt dat een zwakzinnige twaalfjarige jongen door daartoe niet opgeleide politieambtenaren buiten bijzijn van de hem behandelend arts of zijn raadsman wordt verhoord op grond van hem tenlastegelegde brandstichting, brengen de regels van equality of arms, dan wel van een redelijke procesorde, dan wel van het bepaalde in artikel 6 EVRM met zich mede dat de rechter nauwkeurig onderzoekt en uitvoerig motiveert of hetgeen in de aldus door deze politie-ambtenaren opgestelde verklaring voldoet aan deze regels die gelet op de bijzondere aard van het verhoor van zwakzinnige minderjarige kinderen bij een verhoor als dit dienen te worden gesteld. Van dat nauwkeurig onderzoek geeft het hof geen blijk, nu in 's hofs overwegingen niet valt te lezen dat een dergelijk nauwkeurig onderzoek is uitgevoerd.

Sub-onderdeel 2.2 Het hof miskent althans dat het verhoor van zwakzinnige kinderen als D. door de politie (a) een zorgvuldige en deskundige aanpak vereist, waarin rekening wordt gehouden met de ontwikkeling van het kind en de kwetsbaarheid van diens verklaring, hetgeen — onder meer — meebrengt dat het verhoor plaatsvindt door daartoe speciaal opgeleide politieambtenaren, (b) dat het verhoor plaatsvindt in een verhoorruimte die geschikt is om kinderen in de leeftijd tot 12 jaar te horen en (c) op video wordt opgenomen teneinde de toegepaste verhoortechniek door de rechter of een gedragsdeskundige te kunnen laten toetsen. Het hof geeft er geen blijk van zich van die eisen rekenschap te hebben gegeven.

Sub-onderdeel 2.3 Althans in het licht van het voorgaande is onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof de verklaring van dr. Steyaert dat D. erg gevoelig is voor stress-volle situaties en dan er niet voor terugdeinst om de werkelijkheid te verdraaien of verhalen te verzinnen als hij meent zich sneller uit de slag te kunnen trekken, terzijde legt met de overweging dat uit de verklaring van dr. Steyaert tevens volgt dat de daadwerkelijke betrouwbaarheid van de verklaring van D. uitsluitend beoordeeld kan worden door de toen aanwezige politieambtenaren. Uit de enkele opmerkingen van dr. Steyaert dat de daadwerkelijke betrouwbaarheid van de verklaringen dat D. slechts beoordeeld kan worden door de toen aanwezige politiemensen volgt niet dat iedere beoordeling van de betrouwbaarheid van deze verklaring door deze politiemensen de verklaring reeds daardoor betrouwbaar doet zijn. In elk geval valt zonder verdere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien dat in het onderhavige geval door de betrokken politiemensen op zorgvuldige wijze is onderzocht of in hoeverre de psychische ontwikkeling van D. — door dr. Steyaert geformuleerd als de ontwikkeling van een bijna 11-jarige, zwaknormaal begaafde ZMOKleerling die vaker liegt en fantasieverhalen heeft, soms steelt, snel huilt, angstig imponeert en onzeker is (zonder depressief te zijn), kwaadheid afreageert door het vernielen van zijn eigen spullen, vaak betrokken is bij ruzies met zijn broers en met leeftijdsgenoten op school en grote ontwikkelingsachterstanden heeft betreffende leren en de fijne motoriek[4]— in de weg hebben gestaan aan de juistheid van die verklaring en of in hoeverre door die politiemensen die voorwaarden in acht zijn genomen die nodig zijn om te bewerkstelligen dat de door D. afgelegde verklaring op waarheid berust.

Sub-onderdeel 2.4 Zulks spreekt eens te meer nu (a) dr. Steyaert in zijn brief van 10 juli 1995 [5] aangeeft op grond van de hem beschikbare informatie niet te kunnen oordelen over de vraag of

115

een gewoon rechercheur van politie over dezelfde kwaliteiten beschikt als een rechercheur van jeugd- en zedenzaken en (b) de verbalisanten geen speciale opleiding hebben gevolgd voor het verhoren van kinderen in de leeftijd van D., laat staan zwak begaafde kinderen in de leeftijd van D., waar zulks — naar hun eigen verklaringen (productie 2 bij conclusie van eis, p–v van voorlopig getuigenverhoor) — voor verhoren in jeugd- en zedenzaken wel gebruikelijk is.

Sub-onderdeel 2.5 Het hof maakt althans gelet op de gemotiveerde stellingname namens D. ten aanzien van de gebreken die aan het verhoor door de beide politie-ambtenaren kleven onvoldoende inzichtelijk op grond waarvan het tot de slotsom is gekomen dat dit verhoor op voldoende zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.

Onderdeel 3 Inleiding In r.o. 4.4.33 overweegt het hof dat de suggestie dat D. wel eens beïnvloed kan zijn door de verbalisanten bij het afleggen van zijn belastende verklaring onvoldoende is om in te gaan op het voorstel de verklaringen van D. te laten beoordelen door Prof. W.A. Wagenaar dan wel één van de beide andere auteurs van het boek 'Dubieuze zaken'.

Sub-onderdeel 3.1 Ten onrechte. Mede gelet op de zorgvuldig geadstrueerde en wetenschappelijk onderbouwde stellingname namens D. onder meer bij pleidooi [6]— kortweg inhoudende dat aan de bewijswaarde van de verklaringen van D. in het algemeen al dient te worden getwijfeld en van die van 1 oktober 1993 gelet op de totstandkoming daarvan in het bijzonder — heeft het hof de stelling namens D., dat de bewijskracht van de verklaringen van D. door de deskundige Prof. W.A. Wagenaar dan wel één van de beide andere auteurs van het boek 'Dubieuze zaken' dient te worden beoordeeld alvorens daarop een beroep kan worden gedaan ter ondersteuning van de stelling dat D. de brand heeft veroorzaakt, niet zonder nadere motivering kunnen verwerpen althans valt niet, althans niet zonder verdere motivering, aan te nemen dat het oordeel van deze deskundige niet kan bijdragen aan het oordeel dat D. is beïnvloed door de verbalisanten en valt evenmin in te zien op grond waarvan daaraan zonder meer voorbij kan worden gegaan.

Sub-onderdeel 3.2 Althans ten onrechte wijst het hof het verzoek om de bewijskracht van de door D. op 1 oktober 1993 afgelegde verklaring door een deskundige te laten beoordelen zonder deugdelijke motivering af. Nu dit verzoek onmiskenbaar betrekking heeft op feiten van beslissend belang voor de beslechting van het geschil, aldus terzake dienend is en voldoende gespecificeerd, en er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aanleiding konden geven tot afwijzing van het verzoek had het hof dit verzoek moeten toewijzen, althans nader moeten motiveren op grond waarvan het verzoek niet werd toegewezen (vgl. HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478).

Sub-onderdeel 3.3 Althans het hof miskent dat het bij pleidooi nader geadstrueerd 'verzoek' dient te worden gezien als een aanbod om de stelling, kortweg inhoudend dat aan de bewijswaarde van de verklaringen van D. in het algemeen al dient te worden getwijfeld en van die van 1 oktober 1993 gelet op de totstandkoming daarvan in het bijzonder, te bewijzen door middel van deskundigenrapportage, welk ter zake dienend en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod niet ongemotiveerd door het hof gepasseerd mocht worden.

Onderdeel 4 Inleiding Teneinde tot het oordeel te komen dat D. de brand heeft gesticht overweegt het hof ¿ dat de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (verklaring e) op onderdelen bevestiging vindt in de verklaring van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (verklaring d) (r.o. 4.4.11); ¿ dat de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 en de verklaring van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur bevestiging vindt in de verklaringen van Van de Wetering en Vonken als getuigen tegenover de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor (verklaring b), de verklaring van Van de Wetering tegenover de politie na de tweede verklaring van Lorain

116

van Brussel en voor de aanhouding van D. (verklaring c) en de verklaring van Schaefer tegenover de politie afgelegd op 23 november 1993 (verklaring a) Alléén in het verhoor van D. tegenover de politie is verklaard dat D. de brand heeft gesticht. Uit geen van de andere verklaringen is dit af te leiden.

Sub-onderdeel 4.1 Uitgaande van het gegeven dat alleen in de ene verklaring die door D. is afgelegd voor de politie is verklaard dat hij de brand heeft veroorzaakt, is niet inzichtelijk op grond waarvan het hof aan die ene verklaring doorslaggevend gewicht kan geven.

Sub-onderdeel 4.2 Zulks is althans het geval gelet op het volgende. Zonder nadere specificatie is niet inzichtelijk in welke onderdelen de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (verklaring e) in die zin bevestiging vindt in de verklaring van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (verklaring d), zoals het hof overweegt in r.o. 4.4.11, dat daaruit kan worden afgeleid dat D. de brand heeft veroorzaakt. Bij gebreke daaraan is niet inzichtelijk op grond waarvan het hof tot de bewezenverklaring heeft kunnen komen. Het hof had zijn oordeel terzake, in het bijzonder gelet op (a) het aanwezige tegenbewijs, (b) de geestelijke ontwikkeling en (c) de wijze waarop het verhoor door de politie heeft plaatsgevonden, (uitvoeriger) dienen te motiveren. Zulks spreekt eens te meer nu ook Lorain van Brussel een kind is met een aan D. vergelijkbare ontwikkeling en het hof zich er ten aanzien van Lorain van Brussel evenmin van heeft vergewist of hetgeen zij jegens de politie heeft verklaard wel op zorgvuldige wijze is geschied. Daarenboven valt in de verklaring van Lorain van Brussel van 28 september 1993 niet te lezen dat D. de opmerking dat hij de brand heeft gesticht tegenover Lorain heeft gehandhaafd en is zonder nadere aanduiding niet inzichtelijk in welk punt de verklaring van D. van 1 oktober 1993 bevestiging vindt in de verklaring van Lorain van Brussel van donderdag 23 september 1993 als aangehaald in r.o. 4.4.3.

Integendeel: uit die verklaringen volgt slechts dat D. verklaard heeft dat een ander (Mennie Schreijen) de brand heeft veroorzaakt.

Sub-onderdeel 4.3 Hetgeen in het vorige sub-onderdeel is aangevoerd wreekt zich eens te meer, nu — naar in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen — Lorain van Brussel niet gezien heeft dat D. de brand heeft gestoken, noch gezien heeft dat hij de middag waarop de brand uitbrak vóór het uitbreken van de brand in de buurt van de hooiberg is geweest.

Sub-onderdeel 4.4 Zondere nadere specificatie is niet inzichtelijk in welke onderdelen de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (verklaring e) dan wel de verklaring van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (verklaring d), in die zin bevestiging vindt in de verklaringen van Van de Wetering en Vonken als getuigen tegenover de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor (verklaring b), de verklaring van Van de Wetering tegenover de politie na de tweede verklaring van Lorain van Brussel en voor de aanhouding van D. (verklaring c), zoals het hof overweegt in r.o. 4.4.13, dat daaruit kan worden afgeleid dat D. de brand heeft veroorzaakt. Van de Wetering verklaart eerst dat hij na de brand een jongen met bepaalde kleding heeft gezien met een buitenboordbeugel (4.4.16) en later dat D. kennelijk die jongen met die buitenboordbeugel en die kleding was. Vonken herinnert zich na de brand een jongen met een buitenboordbeugel te hebben gezien, de kleding herinnert hij zich niet goed (r.o.

4.4.18). Daaruit kan wel afgeleid worden (zie r.o. 4.4.19) dat een op D. gelijkende jongen na de brand heeft staan kijken bij de achter- en hoofdingang, maar niet dat de brand door D. is veroorzaakt. 's hofs gedachtengang is terzake mitsdien niet inzichtelijk.

Sub-onderdeel 4.5 Zonder nadere specificatie is niet inzichtelijk in welke onderdelen de verklaring van D. zelf tegenover de politie op 1 oktober 1993 (verklaring e) dan wel de verklaring van Lorain van Brussel tegenover de politie op 28 september 1993 te 20.30 uur (verklaring d), in die zin bevestiging vindt in de verklaring van Schaefer tegenover de politie afgelegd op 23 november 1993, zoals het hof overweegt in r.o. 4.4.13, dat daaruit kan worden afgeleid dat D. de brand heeft veroorzaakt. Schaefer verklaart immers slechts

117

dat zij die middag haar paard uit de box heeft gehaald en die middag een Duits meisje heeft gezien hetgeen niet tot het oordeel kan leiden dat D. de brand heeft veroorzaakt.

Sub-onderdeel 4.6 Nu, zoals hiervoor is betoogd, er van uit moet worden gegaan dat slechts uit de ene bekennende verklaring van D. kan volgen dat hij de brand heeft veroorzaakt, heeft het hof, mede naar analogie van het bepaalde in artikel 341, vierde lid. Sv. en artikel 1942 BW (oud), naar welke bepalingen het hof zich ook in dit geding dient te richten, aan die verklaring niet een zwaarder gewicht kunnen toekennen dan aan de verklaring van D. voor de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor.

Onderdeel 5 Inleiding In r.o. 4.4.2 brengt het hof tot uiting dat de overdekte hooi/opslagruimte althans de overdekte paardrijhallen van manege Galop eigendom is van de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen.

Sub-Onderdeel 5.1 Ten onrechte. Naar namens D. in eerste aanleg reeds is aangevoerd[7] hebben eisers erkend dat niet de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen maar de besloten vennootschap Exploitatiemaatschappij RCT BV de eigenaresse is van de hiervoor bedoelde onroerende zaken. Nu door de rechtbank in het vonnis van 14 mei 1998 niet is vastgesteld dat de Stichting eigenaresse is van deze onroerende zaken, is het hof buiten de door de grieven beperkte rechtsstrijd in hoger beroep getreden door vast te stellen dat de overdekte hooi/opslagruimte althans de overdekte paardrijhallen van manege Galop eigendom is van de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen.

Sub-onderdeel 5.2 Althans is deze vaststelling zonder nadere motivering, welke echter ontbreekt, onbegrijpelijk gelet op het verweer namens D. bij antwoordakte van 26 juni 1997, § 1, — kortweg inhoudende dat RCT BV rechthebbende is op de onroerende zaken, de vordering van RCT op D. niet is overgedragen aan de Stichting en de Stichting niet 100% aandeelhoudster is in RCT BV, — op grond waarvan het hof, gezien hetgeen namens D. aldus is aangevoerd, niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de overdekte hooi/opslagruimte althans de overdekte paardrijhallen van manege Galop eigendom is van de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen.

Onderdeel 6 Inleiding Namens D. is gesteld[8] dat de brand niet na 14.41 uur kan zijn ontstaan en zeer waarschijnlijk niet eerder is ontstaan dan rond 14.35 uur. Blijkens 's hofs overweging in r.o. 4.5.3 en verder heeft de getuige Cupedo verklaard dat zij op de betreffende dag kort na vijf minuten over half drie bij de familie B. is vertrokken en dat D. toen nog niet had gegeten, hetgeen in cassatie dient te worden gelezen in de zin dat D. het huis toen nog niet had verlaten. Als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft zij die verklaring herhaald; haar verklaring komt daarop neer dat zij op een gegeven moment op haar horloge keek en toen zag dat het vijf over half drie was en dat zij vijf minuten later is vertrokken. Het hof laat desondanks deze verklaring voor wat deze is door, zoals blijkt uit 's hofs overweging onder 4.6.1, in de bewijslevering uitdrukkelijk in het midden te laten wanneer de brand precies is uitgebroken nu daarvoor geen exacte tijdsbepaling in de stukken is te vinden.

Sub-onderdeel 6.1 Ten onrechte. Nu het hof niet expliciet beslist dat de verklaring van Cupedo dat D. het huis om circa. 14.35 uur nog niet had verlaten onwaar is, kan de stelling namens D. dat hij de brand niet kan hebben veroorzaakt omdat hij om circa 15.35 uur nog thuis was niet buiten beschouwing blijven, althans kan gelet op die stellingname in het licht van deze verklaring niet buiten beschouwing worden gelaten op welk moment de brand is ontstaan.

Sub-onderdeel 6.2 Althans indien en voorzover het hof het ontstaansmoment van de brand in het midden kan laten met de overweging dat daarvoor geen exacte tijdsbepaling in de stukken is te vinden, is het gezien de op thans verweerders in cassatie rustende bewijslast onjuist

118

althans onbegrijpelijk dat het hof het gevolg althans het risico van het niet kunnen vaststellen van het tijdstip waarop de brand is veroorzaakt voor rekening laat komen van D., althans is onjuist dan wel wegens innerlijke tegenstrijdigheid onbegrijpelijk dat het hof bij de bewijslevering enerzijds het ontstaansmoment van de brand in het midden kan laten nu daarvoor geen exacte tijdsbepaling in de stukken is te vinden (zie r.o. 4..6.1) en anderzijds kan overwegen (zie r.o. 4.5.6) dat de verklaring van Cupedo omtrent haar vertrek bij de woning niet tot het bewijs kan bijdragen gezien het feit dat de woning van B. c.s. dicht bij de woning is gelegen en een betrouwbaar moment in deze is de melding van de onderhavige brand om 14.41 uur, welke laatste overweging slechts kan worden begrepen in de zin dat de tijd tussen de melding van de brand en het vertrek van Cupedo in elk geval zo ruim is geweest dat D. daarin tijd kan hebben gelzien om de brand te stichten. Indien het ontstaanstijdstip van de brand in het midden wordt gelaten valt dit laatste immers niet vast te stellen.

Sub-onderdeel 6.3 Althans niet begrijpelijk is op grond waarvan het hof heeft kunnen overwegen dat de verklaring van Cupedo dat zij na vijf over half drie vertrokken is bij de familie B. buiten beschouwing heeft kunnen laten met de overweging dat 'men' kennelijk ook met dit door Cupedo genoemde tijdstip 'voorzichtig moet zijn' omdat de ervaring leert dat opgaven van verschillende getuigen omtrent één en het zelfde voorval aanzienlijke verschillen kunnen geven. Als er bij de getuigenverklaring van Cupedo terzake het moment waarop zij bij de familie vertrok al sprake van kan zijn van meerdere getuigen die omtrent één en hetzelfde voorval verklaren, hetgeen niet zonder meer valt in te zien, dan nog dient het hof te motiveren op grond waarvan de genoemde in het algemeen geldende voorzichtigheid ook in het bijzonder ten aanzien van Cupedo geldt, nu namens D. onbetwist is gesteld[9] dat deze algemene voorzichtigheid voor de getuige Cupedo in elk geval niet geldt nu zij in haar verklaring uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij zich de door haar genoemde tijdstippen heeft weten te herinneren aan de hand van (a) haar werkaantekeningen en het verslag van het bezoek aan de familie[10] en (b) omdat haar volgende gesprek in Hoensbroek was en zij — als zij op tijd wilde komen — moest vertrekken[11] op het moment dat zij op haar horloge keek.

Sub-onderdeel 6.3 Althans onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof de enkele en niet nader onderbouwde stellen van geïntimeerden dat men voorzichtig moet zijn met tijdsopgaven van getuigen omdat de ervaring leert dat opgaven van verschillende getuigen omtrent één en hetzelfde voorval aanzienlijke verschillen kunnen geven aanvaardt en de gespecificeerde en zorgvuldig geadstrueerde stelling namens D. dat door de verbalisanten wel eens zou kunnen zijn gebracht afdoet met de overweging dat zulks uit niets is gebleken, nu ten aanzien van dat laatste met evenveel grond kan worden gesteld dat de ervaring leert dat men met een door een verhoor door daartoe niet opgeleide politie-ambtenaren verkregen bekentenis van een 11-jarige en zwakzinnige jongen als D. ten minste even voorzichtig dient te zin. Niet in te zien valt waarop de zorgvuldigheidsof voorzichtigheidsmaatstaf die het hof ten aanzien van door getuigen opgegeven tijdstippen hanteert niet van toepassing is op het verhoor van D. door de genoemde verbalisanten en de aldus aan D. onttrokken bekentenis.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie — verder afzonderlijk te noemen: het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken — hebben bij exploit van 7 augustus 1996 de ouders van eiser tot cassatie — verder te noemen: D. — in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers, gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd de ouders van D. te veroordelen om: aan het Ruitersportcentrum te betalen een bedrag van ƒ 16 094,28 te vermeerderen 1 met de wettelijke rente vanaf 22 september 1993 tot de dag der voldoening; 2

aan Meijer te betalen een bedrag van ƒ 25 491,34, te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 22 september 1993 tot de dag der voldoening;

119

aan Vonken te betalen een bedrag van ƒ 32 200, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 1993 tot aan de dag der voldoening.

De ouders van D. hebben de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 14 mei 1998 de ouders van D. veroordeeld om een bedrag van ƒ 25 491,34 aan Meijer te betalen, alsmede de wettelijke rente over ƒ 23 061,43 vanaf 22 september 1993 tot de dag der algehele voldoening en de wettelijke rente over ƒ 2429,91 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Ten aanzien van de vorderingen van het Ruitersportcentrum en Vonken heeft de Rechtbank een comparitie van partijen gelast.

Tegen dit vonnis hebben de ouders van D., in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers, hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 8 september 1999 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor akte na tussenarrest aan de zijde van het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken, teneinde een specificatie te geven van de buitengerechtelijke proceskosten en de daaraan ten grondslag liggende werkzaamheden. Voorts heeft het Hof iedere verdere beslissing aangehouden.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft D., die op 25 juli 1999 de leeftijd van achttien jaren had bereikt, beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3.Beoordeling van het middel 3

Op 22 september 1993 is brand ontstaan in de manege van het Ruitersportcentrum Terwinselen. Bij een verhoor door politieambtenaren op 1 oktober 1993 heeft D., die toen 12 jaar oud was en verstandelijk gehandicapt, verklaard de brand te hebben 3.1 gesticht. In een op 23 januari 1995 gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft D. verklaard dat hij niets met de brand te maken heeft gehad en dat zijn aanvankelijke verklaring onder dwang was totstandgekomen.

Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken vorderen vergoeding van de schade die zij, naar zij stellen, ten gevolge van de brand hebben geleden. Zowel de Rechtbank als 3.2 het Hof hebben mede op grond van D.'s verklaring bij de politie bewezen geacht dat hij de brand heeft gesticht. De onderdelen 1–4 en 6 van het middel zijn gericht tegen het desbetreffende oordeel van het Hof. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat de waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat zijn daarop gebaseerde oordelen slechts in beperkte mate 3.3.1 vatbaar zijn voor toetsing in cassatie. In dit geval heeft het Hof het bestreden oordeel uitvoerig en toereikend gemotiveerd en daarbij uitdrukkelijk rekening gehouden met de hiervoor in 3.1 vermelde omstandigheden. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Voorzover de onderdelen 1, 2 en 4 al feitelijke grondslag hebben, stuiten zij af op hetgeen in 3.3.1 is overwogen, nu zij alle ten onrechte uitgaan van de opvatting 3.3.2 dat het oordeel van het Hof, omdat dat mede berust op de verklaring van D. ten overstaan van de politie, in verband met bedoelde omstandigheden aan bijzondere motiveringseisen zou moeten voldoen.

Onderdeel 3 betreft het verzoek van de ouders van D. een deskundigenonderzoek te bevelen ter beoordeling van de waarde van diens verklaringen. De 3.3.3 subonderdelen 3.1 en 3.2, die betogen dat het Hof aan dit verzoek had moeten voldoen, althans nader had moeten motiveren waarom het niet op dit verzoek

120

inging, miskennen dat het aan het beleid van de feitenrechter is overgelaten of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige en dat het hem dus vrij staat een verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht af te wijzen. Volgens subonderdeel 3.3 hield het onderhavige verzoek een — ter zake dienend en voldoende gespecificeerd — bewijsaanbod in, maar het is niet onbegrijpelijk dat het Hof het niet als zodanig heeft opgevat. Onderdeel 3 faalt derhalve in zijn geheel.

Onderdeel 6 richt zich tegen het oordeel van het Hof (in rov. 4.6.1) dat het exacte tijdstip waarop de brand is ontstaan in het midden kan worden gelaten. Volgens subonderdeel 6.1 mocht het Hof dit tijdstip niet in het midden laten in verband met de verklaring van de getuige Cupedo over het tijdstip waarop D. nog thuis was. Dit subonderdeel faalt, nu 's Hofs in het bestreden oordeel besloten liggende oordeel dat de onzekerheid over het exacte tijdstip van de brand niet behoeft te leiden tot een andere waardering van het bewijsmateriaal, niet onbegrijpelijk is. Anders dan 3.3.4 subonderdeel 6.2 veronderstelt, blijkt uit het arrest van het Hof niet dat het Hof de onzekerheid over het ontstaanstijdstip voor risico van D. heeft laten komen, zodat dit subonderdeel feitelijke grondslag mist. Volgens subonderdeel 6.3 had het Hof bij de waardering van de verklaring van genoemde getuige Cupedo op een aantal in het subonderdeel vermelde, namens D. aangevoerde, stellingen moeten ingaan.

Aldus stelt dit subonderdeel echter, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen, te hoge eisen aan de motiveringsplicht met betrekking tot de waardering van bewijsmiddelen. Ook onderdeel 6 faalt dan ook in zijn geheel.

Onderdeel 5 bestrijdt een oordeel dat het Hof zou hebben gegeven over de vraag wie eigenaar is van de manege waarin de brand is ontstaan. Over die vraag heeft het Hof 3.4 zich echter niet uitgelaten, zodat dit onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt B. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken begroot op ƒ 2077,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Langemeijer In dit geding gaat het om schade ten gevolge van een brandstichting waarvan een minderjarige wordt verdacht. Mede aan de orde is de vrijheid van de rechter om wel of niet deskundigen te benoemen.

1.De feiten en het procesverloop Op 22 september 1993 is brand ontstaan in de manege van het Ruitersportcentrum Terwinselen. De stichting van die naam alsmede Meijer (de huurder van de manege) en Vonken (een klant van de manege) thans verweerders in cassatie stellen zich op het standpunt dat de brand is ontstaan door een brandstichting gepleegd door B. (roepnaam D.), geboren in 1981 als zoon van B. en N. Zij stellen ten gevolge van de 1.1 brand schade te hebben geleden die niet of slechts gedeeltelijk door hun verzekeraar wordt vergoed. Zij hebben de ouders van D. voor de schade aansprakelijk gesteld.

De ouders en hun aansprakelijkheidsverzekeraar zijn niet bereid de schade te vergoeden. Op verzoek van de verzekeraar is een voorlopig getuigenverhoor gehouden.

Bij inleidende dagvaarding d.d. 7 augustus 1996 hebben het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken gezamenlijk de ouders in hun hoedanigheid van wettelijk 1.2 vertegenwoordigers van D. gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht. Zij vorderden als schadevergoeding respectievelijk bedragen van ƒ 16 094,28, ƒ 25 491,34 en ƒ 32 200 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente. De

121

ouders hebben primair ontkend dat hun zoon D. de brand heeft gesticht. Subsidiair hebben zij de gestelde schadeposten betwist. In het debat in feitelijke instanties speelt de juistheid of onjuistheid van een bekentenis, die D. op 1 oktober 1993 ten overstaan van twee politieambtenaren heeft afgelegd en waarop hij later is teruggekomen, de hoofdrol.

Bij vonnis van 14 mei 1998 achtte de rechtbank bewezen dat D. de brand heeft gesticht. De rechtbank achtte 'gelet op het bepaalde in art. 6:169 lid 1 BW' de ouders in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers van D. aansprakelijk voor de schade die de eisende partijen hebben geleden ten gevolge 1.3 van deze brandstichting (rov. 4.4). De rechtbank heeft, ook in het dictum, de vordering van eiser Meijer terstond toegewezen. Omtrent de gestelde schade van de beide andere eisers had de rechtbank behoefte aan nadere informatie. De rechtbank heeft daartoe een comparitie van partijen gelast.

De ouders, in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van D., zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

De grieven hadden hoofdzakelijk betrekking op de vraag of D. de brand heeft gesticht. Subsidiair hebben de ouders een grief gericht tegen de beslissing m.b.t. de 1.4 incassokosten. Bij arrest van 8 september 1999 heeft het hof alle grieven omtrent de bewezenverklaring verworpen en, evenals de rechtbank, bewezen geacht dat D. de brand heeft gesticht. De subsidiare grief (grief VII) is door het hof gegrond bevonden, in verband waarmee het hof de zaak naar de rolzitting heeft verwezen teneinde de incassokosten te laten specificeren.

D., die op (…) juli 1999 de leeftijd van achttien jaren had bereikt, heeft zelf tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De 23 klachten in cassatie 1.5 hebben betrekking op (de motivering van) het oordeel dat bewezen is dat D. de brand heeft gesticht.

1.6

Het Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.

2.De ontvankelijkheid van het cassatieberoep De in alinea 1.3 geciteerde overweging van de rechtbank roept de vraag op wie in dit geding als procespartij optreedt. Alle gedingstukken, met inbegrip van de inleidende dagvaarding, het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof, vermelden als 2.1 gedaagden resp. appèllanten: B en N. in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van D. Ook de dagvaarding in cassatie, waarin steeds wordt gesproken over hetgeen in feitelijke instanties namens D. is aangevoerd, gaat ervan uit dat D. in de feitelijke instanties de materiële procespartij is geweest.

Ten tijde van de beweerdelijke brandstichting was D. 12 jaar oud. Art. 6:164 BW bepaalt dat de gedraging van een kind dat de leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt hem niet als een onrechtmatige daad kan worden toegerekend. Art. 6:169 lid 1 BW bepaalt dat voor schade, aan een derde toegebracht door een als een doen te beschouwen gedraging van een kind dat nog niet de leeftijd van veertien jaren heeft bereikt en aan wie deze gedraging als een onrechtmatige daad zou kunnen worden toegerekend als zijn leeftijd daaraan niet in de weg zou staan, degene die de ouderlijke macht (of voogdij) over het kind uitoefent aansprakelijk 2.2 [12] is.

De inleidende vordering had m.i. moeten worden ingesteld tegen de ouders als materiële procespartij: de ouders zijn pro sec aansprakelijk omdat zij destijds de ouderlijke macht over D. uitoefenden. Zij kunnen op deze grondslag niet worden veroordeeld als wettelijk vertegenwoordigers van de minderjarige D. als de materiële procespartij. In het debat in eerste aanleg zijn de artikelen 6:164 en 6:169 BW niet ter sprake geweest. De verwijzing door de rechtbank naar art. 6:169 lid 1 BW neemt niet weg dat de rechtbank de ouders niet zelf, maar in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van D. heeft veroordeeld.

2.3 Dit alles voert mij tot de slotsom dat D. de materiële procespartij is geweest.

122

Derhalve is D., inmiddels meerderjarig geworden, ontvankelijk in zijn cassatieberoep.[13] 3.Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1 heeft betrekking op de bekentenis van D. als bewijsmiddel.

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 4.4.28. Het hof overwoog daar dat de bewering dat D. tot zijn bekentenis is gedwongen of gebracht door de twee verbalisanten door niets is gestaafd. Dit is op zichzelf een begrijpelijke redengeving.

Buiten de bewering van D. zelf heeft het hof geen feiten of omstandigheden gevonden die deze stelling ondersteunen. Het hof heeft zijn oordeel bovendien toegelicht door te wijzen op de omstandigheid dat uit het verhoor van de verbalisanten valt af te leiden dat D. zélf met de bekentenis is gekomen. Ook de duur van het politieverhoor past volgens het hof niet in het geschetste beeld dat D. door toedoen van de verbalisanten tot de bekentenis zou zijn gekomen. Deze bewijsbeslissing was voorbehouden aan het hof, als rechter die in hoogste instantie over de feiten oordeelt. De redengeving voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dat 3.1 het hof op andere punten de ontkennende verklaring van D. bij de rechtercommissaris als aantoonbaar onjuist kwalificeert, betekent niet dat de weerlegging van de onderhavige betwiste bewering een extra redengeving en onderbouwing vergt naast hetgeen het hof heeft overwogen. Hierop aansluitend wordt in subonderdeel 1.2 betoogd dat onbegrijpelijk is hoe het hof uit de verklaringen van de verbalisanten in het voorlopig getuigenverhoor deze gevolgtrekking heeft kunnen maken. Het hof heeft het oog op de verklaringen van de hoofdagenten Siebels en Huntjens tijdens de contra-enquete op 23 oktober 1995 (prod. 3 bij CvA). Gezien die verklaringen, welke ik niet in extenso zal citeren, vind ik niet onbegrijpelijk wat het hof bedoelt. De beide getuigen bevestigen dat D. tijdens het verhoor aanvankelijk ontkende en even later de brandstichting bekende. D. zou aan de verbalisanten hebben gezegd dat hij uit angst voor zijn vader niet meteen de waarheid had verteld.

Subonderdeel 1.3 is gericht tegen rov. 4.4.27. Het hof geeft als extra argument dat niet aannemelijk is gemaakt waarom D. zichzelf zou belasten als hij de brand niet heeft gesticht. Dit oordeel impliceert dat het hof niet overtuigd is geraakt door de stellingen, welke onder a t/m d in dit subonderdeel zijn samengevat. Het hof heeft niet gezegd dat het onmogelijk is dat iemand als D. in een politieverhoor een voor zichzelf belastende verklaring aflegt hoewel hij de brand niet heeft gesticht. Het hof 3.2 overweegt slechts, dat in dit geding niet aannemelijk is gemaakt waaróm D. een voor zichzelf belastende verklaring zou afleggen indien hij de brand niet heeft gesticht. In het licht van de stellingen onder a–d, die nogal algemeen gesteld zijn, was een nadere motivering van dit oordeel niet vereist.[14] Op de aangevoerde omstandigheid dat D. later in het kader van het voorlopig getuigenverhoor op de bekentenis is teruggekomen, is het hof ingegaan in rov. 4.4.29 e.v. De slotsom is dat onderdeel 1 in geen van zijn subonderdelen doel treft.

Onderdeel 2 heeft betrekking op de wijze waarop de politieambtenaren het verhoor van D. hebben afgenomen.Subonderdeel 2.1 veronderstelt het bestaan van een — aan art. 6 EVRM te ontlenen — rechtsregel welke meebrengt dat de rechter 'nauwkeurig onderzoekt en uitvoerig motiveert' of de ten overstaan van de politie afgelegde en nadien in het kader van de civiele zaak betwiste verklaring voldoet aan 'deze regels'. Met 'deze regels' wordt in de klacht bedoeld: 'de regels van equality of aims, dan wel van een redelijke procesorde', die 'gelet op de bijzondere aard van het 3.3 verhoor van zwakzinnige minderjarige kinderen bij een verhoor als dit' in acht genomen zouden moeten worden. Subonderdeel 2.2 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof geen blijk geeft zich rekenschap te hebben gegeven van de volgende eisen: (a) dat het verhoor een zorgvuldige en deskundige aanpak door speciaal daartoe opgeleid personeel vereist, (b) dat het verhoor in een speciale ruimte wordt gehouden en (c) dat het verhoor op video wordt opgenomen teneinde de toegepaste gesprekstechniek achteraf te kunnen laten toetsen.

123

In reactie op de schriftelijke toelichting kan worden erkend dat vanuit de gedragswetenschappelijke disciplines de advisering over de wijze van verhoren en over de toetsing van de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen een grote vlucht heeft genomen. De ontwikkeling van die takken van wetenschap heeft betrekking op talrijke aspecten, waaronder de wijze van verhoren van sterk getraumatiseerde getuigen, de toetsing van de betrouwbaarheid van herinneringen van (incest- of oorlogs)slachtoffers aan gebeurtenissen in een ver verleden, methoden voor herkenning van personen (Oslo-confrontaties e.d.) en de technieken voor het verhoor van jonge kinderen in incestzaken.[15] Niet al deze adviezen zijn geworden tot rechtsnormen. Rechtsnormen zijn o.m. te vinden in art. 29 lid 1 Sv ('... onthoudt de verhoorende rechter of ambtenaar zich van alles wat de strekking heeft eene verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is 3.4 afgelegd' en in art. 29 lid 2 Sv (de cautie). Door politie en Openbaar Ministerie zijn normen ontwikkeld voor het verhoor van jonge kinderen als aangever en getuige van incest en dergelijke zedenmisdrijven. In deze normen wordt inderdaad geadviseerd het verhoor door speciaal daartoe opgeleid personeel te laten verrichten in een speciaal voor het verhoor van kinderen ingerichte studio en het verhoor op video op te nemen teneinde de toegepaste gesprekstechniek achteraf door deskundigen te laten toetsen. Zie de 'Aanwijzing opsporing seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties', waarbij wel moet worden aantekend dat de richtlijn eerst tot stand kwam ná de datum waarop D. door de politie is verhoord.[16] Ik heb nergens kunnen vinden dat deze Aanwijzing wordt beschouwd als een algemeen aanvaarde rechtsnorm die ook geldt in andere verhoorsituaties dan het verhoor van jonge kinderen ter opsporing van seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties.

Het middelonderdeel preciseert niet in welk opzicht het hof zou zijn tekortgeschoten in nauwkeurigheid en motivering. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan cassatiemiddelen stelt. Dat de fair trial-regel van art. 6 EVRM zich mede uitstrekt over het bewijsrecht behoeft na EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 m.nt. HJS en EJD (Dombo)[17] geen toelichting. In deze zaak is geen sprake van een onevenwichtigheid tussen enerzijds de wettelijke mogelijkheden voor de Stichting Ruitersportcentrum, Meijer en Vonken tot het leveren van bewijs van hun 3.5 stellingen en anderzijds de mogelijkheden voor D. om dat bewijs aan te vechten en van zijn kant tegenbewijs te leveren. In feitelijke instanties is niet aangevoerd dat de bekennende verklaring van D. op een onrechtmatige wijze is verkregen. Op de rechtmatigheidsvraag behoefde het hof dus niet nader in te gaan. D. heeft zijn bezwaren tegen de wijze van verhoren door de politie geplaatst in het kader van de bewijswaardering (MvG blz. 6–7). Aan die bezwaren heeft D. de conclusie verbonden dat de bekentenis onvoldoende gewicht heeft om als bewijs te dienen.[18] Op de bewijswaarde van de verklaring is het hof in zijn motivering wél ingegaan.

Ook overigens gaat de klacht niet op omdat óók indien hoge motiveringseisen worden gesteld de motivering aan de eisen beantwoordt. Het hof heeft niet volstaan met een verwijzing naar de bekennende verklaring van D., maar heeft het bewijsoordeel nader toegelicht. Zo heeft het hof gedetailleerd omschreven hoe het komt dat D. in het politieonderzoek is betrokken (rov. 4.4.1–4.4.4) en hoe vervolgens de verdenking op D. is gevallen (rov. 4.4.5–4.4.8). Het hof heeft D.s verklaring in haar geheel in de beoordeling betrokken (rov. 4.4.8) en aandacht besteed aan de wijze waarop het verhoor heeft plaatsgevonden (rov. 4.4.10).

3.6 Vervolgens heeft het hof onderzocht of de bekennende verklaring van D. steun vindt in andere bewijsmiddelen (rov. 4.4.11–4.4.25). Het hof heeft aandacht besteed aan het van de zijde van D. opgegeven alibi (rov. 4.4.22). Het hof heeft nog twee argumenten toegevoegd die de bekennende verklaring in de ogen van het hof extra overtuigingskracht geven (rov. 4.4.26 en 4.4.27). Het hof heeft tenslotte gereageerd op alle bezwaren die de ouders hadden aangevoerd tegen de wijze waarop het politieverhoor heeft plaatsgevonden en op de verklaring van dr. Steyaert (rov.

4.4.29–4.4.33). In het licht van al het voorgaande is de slotsom dat deze subonderdelen falen. Tenslotte verdient opmerking dat, ook.al zouden de in

124

subonderdeel 2.2 bedoelde regels voor het onderhavige politieverhoor gelden en niet zijn nageleefd, zulks niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat de tijdens dat verhoor afgelegde bekennende verklaring als bewijsmiddel voor de civiele zaak onbruikbaar is geworden.[19] De subonderdelen 2.3, 2.4 en 2.5 hebben betrekking op de vraag of 'door die politiemensen die voorwaarden in acht zijn genomen die nodig zijn om te 3.7 bewerkstelligen dat de door D. afgelegde verklaring op waarheid berust'. Zij bouwen voort op de reeds besproken klachten en delen het lot daarvan.

Onderdeel 3 heeft betrekking op het, bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota punt 3.11) namens D. gedane 'voorstel' de verklaringen van D. te laten beoordelen door een deskundige, bijv. door prof. dr. W.A. Wagenaar of een van de andere auteurs van het boek Dubieuze Zaken[20]. Daaraan, voorafgaand werd in dat pleidooi 3.8 gewaarschuwd voor psychologische mechanismen welke een onschuldige verdachte ertoe kunnen brengen om t贸ch een bekentenis af te leggen. Het hof heeft dit voorstel van de hand gewezen in rov. 4.4.33. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte (subonderdeel 3.1), althans zonder toereikende motivering (subonderdeel 3.2) het voorstel heeft afgewezen.

Naar vaste rechtspraak wordt aan het inzicht van de feitenrechter overgelaten of er reden is tot het benoemen van een deskundige.[21] Niet de deskundige maar de rechter beslist over de bruikbaarheid en de bewijswaarde van de als bewijsmateriaal overgelegde verklaringen. Of de rechter bij de vervulling van die taak behoefte heeft aan hulp van deskundigen kan alleen de rechter zelf beoordelen. Wanneer een procespartij meent dat het nuttig is dat de rechter alvorens te beslissen kennis neemt van deskundige inzichten op dit terrein, kan zij materiaal uit de desbetreffende tak van wetenschap overleggen of door een deskundige een rapport laten opstellen en dit in het geding brengen. Ook kan zij bewijs door getuigen aanbieden en in dat kader een deskundige als getuige laten horen. Bovendien kan een partij een voorlopig deskundigenbericht uitlokken. De primaire klacht stuit op deze rechtspraak af. Het beroep op HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS, ziet eraan voorbij dat het toen ging om de afwijzing van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek; een afzonderlijk geding naast het hoofdgeding.

D. zou m.i. meer gebaat zijn geweest bij een beroep op de noot van H.J. Snijders onder dat arrest (punt 8). Deze vraagt zich hardop af of deze beslissing t.a.v. de weigering een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten niet moet worden doorgetrokken naar de weigering van een verzoek om een deskundigenonderzoek in het hoofdgeding. De annotator gaat in de richting van een bevestigend antwoord. Ik 3.9 wil trachten de door hem opgeworpen vraag hier te beantwoorden. Ik zie twee verschillen tussen enerzijds de situatie waarin v贸贸r (art. 227 lid 1 Rv) of tijdens het hoofdgeding (art. 227 lid 2 Rv) een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigonderzoek wordt ingediend en anderzijds de situatie waarin een procespartij aan de rechter, die in het hoofdgeding moet oordelen, het voorstel doet in het hoofdgeding deskundigen te benoemen. Een eerste verschil is dat het deskundigenbericht in het hoofdgeding tot voorlichting van de rechter dient: of de rechter op eigen kracht tot een beslissing van het geschil kan komen dan wel, behoefte heeft aan de hulp van (technische of andere) deskundigen, kan uitsluitend door de rechter zelf worden beoordeeld. Een voorlopig deskundigenbericht lijkt veel meer op een voorlopig getuigenverhoor dat vooral ten dienste van partijen staat: door het resultaat van het voorlopig getuigenverhoor (resp. van het voorlopig deskundigenonderzoek) wordt een partij in staat gesteld te beoordelen of het zin heeft een procedure te beginnen (resp. verweer te voeren) en zo ja, welke procespositie zij kan innemen. Dit verklaart m.i. dat de rechter minder vrijheid heeft om een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek af te wijzen dan om een 'voorstel' tot het benoemen van deskundigen in het hoofdgeding naast zich neer te leggen. Een tweede verschil is, dat een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek het

125

hoofdgeding niet ophoudt. Elk van beide partijen kán het resultaat van het voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek afwachten (en zal dit ook vaak doen. in verband met de bewijskracht: art. 219 lid 1; art. 232 lid 1 Rv), maar behoeft dit niet te doen. Zou de rechter verplicht worden in het hoofdgeding op elk serieus voorstel tot het benoemen van deskundigen in te gaan, dan zou dit leiden tot vertragingen in de afdoening van gedingen. De ervaring leert dat reeds thans, nu op beperkte schaal deskundigen worden ingeschakeld, het veel tijd kost drukbezette deskundigen bereid te vinden onderzoek te verrichten en rapport uit te brengen. Om deze redenen ben ik van mening dat de maatstaf van NJ 1999, 478, niet bruikbaar is bij de beslissing over andere voorstellen voor deskundigenonderzoek dan die, welke zijn vervat in een rekest ex art. 227 Rv. De slotsom is dat zowel de primaire rechtsgedachte als de subsidiaire motiveringsklacht faalt.

Subonderdeel 3.3 betoogt tenslotte dat het hof het bij pleidooi gedane voorstel had behoren te lezen als een aanbod namens D. om bewijs te leveren door middel van het verhoor van een deskundige en klaagt dat het hof dit bewijsaanbod niet had 3.10 mogen passeren. De klacht faalt. Het hof heeft dit voorstel niet als een bewijsaanbod opgevat. De interpretatie van de gedingstukken is bij uitsluiting voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en behoefde geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn.

Onderdeel 4 heeft betrekking op het antwoord van het hof op de vraag of de bekennende verklaring van D. door andere bewijsmiddelen wordt ondersteund.

Subonderdeel 4.1 acht onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom die ene, bekennende verklaring van D. bij de politie de doorslag heeft gegeven. Deze klacht faalt. In alinea 3.6 hierboven werd reeds aangegeven op welke gronden het hof tot zijn beslissing is gekomen. Die motivering voldoet aan de eis dat voor partijen en 3.11 derden, waaronder de hogere rechter indien een rechtsmiddel wordt aangewend, inzichtelijk is op welke gronden het hof tot zijn beslissing is gekomen, ook al is D. later op zijn bekennende verklaring bij de politie teruggekomen en ook al heeft hij de betrouwbaarheid van zijn bekennende verklaring met kracht bestreden. De subonderdelen 4.2, 4.3, 4.4 en 4.5 worden gepresenteerd in de vorm van motiveringsklachten, maar verlangen in feite van de cassatierechter een herwaardering van het bewijs: tevergeefs.

Subonderdeel 4.6 bepleit een overeenkomstige toepassing van art. 341, vierde lid, Sv (het bewijs van het telastegelegde feit kan niet uitsluitend worden aangenomen op de opgave van de verdachte) en/of art. 1942 (oud) BW, de regel dat één getuige niet voldoende is. Geen van beide regels is hier toepasselijk: de eerstgenoemde regel niet, omdat het hier geen strafvonnis betreft; de tweede regel niet, omdat het huidige bewijsrecht (art. 179 lid 2 Rv) de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter overlaat. Bovendien betreft het hier niet de verklaring van 3.12 een getuige doch een buitengerechtelijke bekentenis van de materiële procespartij zelf. De klacht mist feitelijke grondslag, daar zij ervan uitgaat dat het hof het bewijs van de brandstichting enkel en uitsluitend heeft aangenomen op basis van de bekennende verklaring van D. bij de politie. Die verklaring speelt weliswaar een belangrijke rol, maar de bewijsbeslissing rust op de bewijsconstructie zoals weergegeven in de rov. 4.4.1 t/m 4.5.20. Onderdeel 4 faalt in al zijn subonderdelen.

Onderdeel 5 staat los van de oorzaak van de brand. Het middelonderdeel ziet op de vraag wie de eigenaar is van de manege waar de brand plaatsvond. In de inleidende dagvaarding werd gesteld dat eiseres sub 1 (de Stichting Ruitersportcentrum Terwinselen) eigenares van het manegecomplex is. Bij CvA 3.13 punt 3.2 hebben de gedaagden die stelling bestreden met het argument dat in eerdere correspondentie een exploitatiemaatschappij 'RCT' als eigenaar werd genoemd. Bij repliek blz. 8 heeft eiseres sub 1 de juistheid hiervan erkend: eiseres sub 1 is enig aandeelhoudster van de Exploitatiemaatschappij RCT BV, die de eigenaar van het manegecomplex is. Eiseres sub 1 stelt zich door die vennootschap

126

te hebben laten machtigen om de rechten van die vennootschap in dit geding uit te oefenen. Nadat dit laatste bij CvD blz. 9 was bestreden, hebben de eisers bij akte ter rolle van 29 mei 1997 een verklaring overgelegd. Rechtbank en hof hebben zich over deze kwestie nog niet uitgesproken. Onderdeel 5 veronderstelt in beide subonderdelen dat het hof in rov. 4.4.2 (bedoeld zal zijn: rov. 4.4.1) ondanks D.s verweer heeft beslist dat de door brand beschadigde manege eigendom is van eiseres sub 1. Deze klachten missen feitelijke grondslag. Rov. 4.4.1 omvat uitsluitend de weergave van hetgeen (letterlijk) in de aangifte van E.K.P. Meijer bij de politie staat. In zulk een weergave kan niet een inhoudelijke beslissing over het bedoelde geschilpunt worden gelezen.

Onderdeel 6 heeft betrekking op het tijdstip van het ontstaan van de brand. De kwestie wordt van belang geacht voor het antwoord op de vraag of D. op dat tijdstip in of nabij de manege kan zijn geweest. Volgens zijn bekennende verklaring bij de politie zou D. een aangestoken stuk vuurwerk in de overdekte hooiopslagruimte van de manege hebben geworpen. In rov. 4.6.1 heeft het hof in het midden gelaten wanneer de brand precies is ontstaan, nu daarvoor niet een exacte tijdsbepaling in de gedingstukken is te vinden. Wel heeft het hof vastgesteld dat de brand bij de brandweer is gemeld te 14.42 uur (rov. 4.5.5). In feitelijke aanleg is het verweer gevoerd dat D. ten tijde van het ontstaan van de brand thuis was. Die 3.14 dag was een zekere mevrouw Cupedo, als getuige gehoord, in het ouderlijk huis van D. aanwezig. In feitelijke aanleg is een beroep gedaan op de verklaring van mevr. Cupedo over het tijdstip waarop zij die dag het ouderlijk huis van D. heeft verlaten. Onderdeel 6 berust op de gedachte dat D. nog thuis was toen mevr.

Cupedo het huis verliet en dus een geldig alibi heeft wanneer mevr. Cupedo het huis heeft verlaten nadat de brand was ontstaan, althans op een zódanig tijdstip dat D. tussen haar vertrek en het moment waarop de brand in de manege is ontstaan geen gelegenheid heeft gehad om de afstand van zijn ouderlijk huis naar de manege te overbruggen.

Subonderdeel 6.1 maakt er bezwaar tegen, dat het hof hetexacte tijdstip van het ontstaan van de brand in het midden laat De rechtbank had aangenomen dat de brand om 'ongeveer 14.30 uur' is ontstaan. Het onderdeel gaat ervan uit dat de brand niet is ontstaan ná 14.41 uur (melding brandweer) en zeer waarschijnlijk niet eerder is ontstaan dan rond 14.35 uur. Het uitblijven van het antwoord op de vraag op welk tijdstip tussen ongeveer 14.35 uur en 14.41 uur de brand is ontstaan, levert m.i. eerst dan een lacune in 's hofs redenering op indien (a) ervan moet worden uitgegaan dat D. in zijn ouderlijk huis aanwezig was op het moment dat mevr. Cupedo aangeeft als het tijdstip van haar vertrek, en (b) ervan moet worden uitgegaan dat mevr. Cupedo op een zodanig tijdstip is vertrokken dat D. geen 3.15 gelegenheid meer heeft gehad om de afstand van zijn huis naar de manege te overbruggen. In de visie van het hof staat niet vast dat aan deze laatste voorwaarde is voldaan; in zoverre vertoont de redengeving van het hof geen lacune. Of aan voorwaarde (a) is voldaan, blijkt niet uit het arrest. Volgens de getuigenverklaring van mevr. Cupedo zou zij rond 14.35 uur op haar horloge hebben gekeken en zo'n vijf minuten later het huis van de familie B. hebben verlaten. Het hof heeft eerst de waarde van deze tijdsopgave gerelativeerd (rov.

4.5.4). Daarnaast heeft het hof gewezen op de korte afstand tussen het ouderlijk huis van D. en de manege (rov. 4.5.6). Daarmee is in ieder geval inzichtelijk gemaakt om welke reden het hof het opgegeven alibi niet heeft geloofd.

Subonderdeel 6.2 komt neer op de klacht dat het hof de bestaande onzekerheid over het precieze tijdstip van het ontstaan van de brand niet voor rekening van D. mag laten komen, aangezien de bewijslast op de geïntimeerden rustte. Deze klacht 3.16 mist feitelijke grondslag: het hof heeft eerst onderzocht of bewezen is dat D. de brand heeft gesticht. Nadat die vraag in rov. 4.4.25 vooralsnog bevestigend werd beantwoord, heeft het hof in rov. 4.5.1 e.v. onderzocht hetgeen de ouders namens D. hadden aangevoerd 'ter adstructie van hun stelling dat D. die brand niet heeft

127

gesticht of kan hebben gesticht'. Dit geeft geen blijk van een onjuiste opvatting van de regels van bewijslastverdeling: het is een toepassing van de hoofdregel van art.

177 Rv. Van een innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake: het hof heeft — mede in het licht van de overige bewijsmiddelen — aan de opgave van mevr. Cupedo over het tijdstip waarop zij het ouderlijk huis van D. verliet niet een zo groot gewicht willen toekennen als het middel hieraan toekent. Die beoordelingsvrijheid kwam de feitenrechter toe.

Subonderdeel 6.3 richt zich in het bijzonder tegen rov. 4.5.4. Het hof plaatst de waardering van de verklaring van mevr. Cupedo hier tegen de achtergrond van een algemene ervaringsregel. Dat verklaart waarom het hof hier in meervoudsvorm over getuigen spreekt. Het subonderdeel doelt verder op de stellingen die namens 3.17 D. naar voren waren gebracht om aan te geven waarom de tijdsopgave van mevr.

Cupedo wel betrouwbaar zou zijn. De motiveringsplicht voert niet zó ver dat het hof al deze stellingen afzonderlijk had moeten bespreken, mits inzichtelijk is op welke grond het hof tot zijn andersluidend oordeel is gekomen.[22] Aan deze laatste eis is voldaan.

Het middel bevat nog een tweede, ook als 6.3 genummerde klacht. Deze komt zakelijk neer op het verwijt dat het hof met twee maten meet door ten aanzien van de ontlastende verklaring van mevr. Cupedo wél een hoge mate van voorzichtigheid aan de dag te leggen en dit niet te doen ten aanzien van de bekennende verklaring 3.18 van D. Het bestreden arrest biedt echter geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof a priori kritischer zou staan ten opzichte van het ontlastende dan ten opzichte van het belastende bewijsmateriaal. Bij de tijdsopgave van mevr. Cupedo gaat het vooral om de vraag of de tijdsaanduiding voldoende exact was om daarop het alibi te kunnen baseren. De klacht faalt.

4.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1] Conclusie van antwoord § 2.3, conclusie van dupliek § 1.2.1.

[2] 2. Memorie van Grieven § 1.4, § 3.2.4 en 3.2.5.

[3] Productie 2 bij conclusie van eis in eerste aanleg.

[4] Productie 1 bij Akte overlegging producties d.d. 9 maart 1999 in hoger beroep, blz. 3.

[5]

Productie 2 bij Akte overlegging producties d.d. 9 maart 1999 in hoger beroep, blz.

1.

Pleitnota mr Schep voor de zitting van 14 juli 1999, § 3.1- 3.12. Daarnaast Conclusie [6] van antwoord § 2.3, conclusie van dupliek § 1.2.1, Memorie van Grieven § 1.4, § 3.2.4 en 3.2.5.

[7] Conclusie van dupliek § 2.1.

[8] Zie onder meer memorie van grieven § 3.

[9] Zie memorie van grieven, § 3.5.5.

[10] [11]

Verklaring C.H.R.M. Cupedo, proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor d.d. 23 januari 1995, als productie 2 overgelegd bij conclusie van eis, iets onder het midden.

Verklaring C.H.R.M. Cupedo, proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor d.d. 23 januari 1995, als productie 2 overgelegd bij conclusie van eis, in het midden.

Voetnoten "Conclusie"

128

[12] Zie o.m.: Asser-Hartkamp III (1998) nrs. 130–137 met verdere verwijzingen.

[13] Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appèl (1999), nrs. 128–129.

Het argument dat de verbalisanten niet een speciale opleiding hebben gevolgd voor het verhoor van kinderen impliceert i.h.a. niet dat hetgeen de verbalisanten hebben [14] verklaard over hetgeen zij uit de mond van D. hebben gehoord niet bruikbaar zou zijn als bewijsmiddel.

Van de overvloedige literatuur noem ik voor geïnteresseerden: H.F.M. Crombag, P.J. van Koppen en W.A. Wagenaar, Dubieuze Zaken (1994); Justitiële Verkenningen 1998/4, themanummer over 'het verhoor'; H.J.G. Soppe, Het verhoren van kinderen in zedenzaken, in: Van Koppen/Hessing/Crombag (red.), Het hart van de zaak, [15] psychologie van het recht (1997); E. Rassin, De rechter en de psycholoog: betrouwbaarheidsbeoordelingen van getuigenverklaringen door gedragswetenschappers, Trema 1999 blz. 302 e.v.; Crombag, Rechter en deskundige, NJB 2000 blz. 1659 e.v.; Wagenaar en Crombag, Audite et alteram partem, Trema 2000 blz. 93 e.v.

Aanwijzing van het College van procureurs-generaal d.d. 16 februari 1999, Stcrt.

[16] 1999, 174. Zie ook: HR 17 november 1995, NJ 1996, 666 m.nt. JdB; HR 19 december 2000, NJ 2001, 140, met conclusie van de A-G Wortel.

[17] Zie ook: P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 1996, blz. 122–126.

[18]

MvG blz. 8, punt 3.2.7 en blz. 16, punt 4; pleitnota zijdens de ouders in hoger beroep, blz. 6–13.

[19]

M. Kremer, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken, 1999, i.h.b. blz. 297– 308.

[20] Zie noot 4.

Zie o.m. HR 19 november 1999, NJ 2000, 234 m.nt. ARB; HR 16 april 1999, NJ 1999, 666 m.nt. P. Clausing; HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597 m.nt. HER. Zie ook [21] HR 8 juni 2001, RvdW 2001, 109(NJ 2001, 433; red.), over het terugkomen door de rechter op een aanvankelijk door hem in het vooruitzicht gesteld deskundigenonderzoek.

Dit geldt zelfs in een strafzaak: vgl. EHRM 4 juli 2000, NJ 2001, 401 m.nt. Kn: 'Article 6 requires judgements of tribunals adequately to state the reasons on which [22] they are based, but it does not go so far as to require a detailed answer to every argument put forward'.

129

NJ 2004, 584: Voorlopig deskundigenonderzoek; aan verzoek te stellen eisen; geen discretionaire bevoegdheid rechter; strijd goede procesorde en/of ...

Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

19 december 2003

Mrs. R. Herrmann, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels

Zaaknr:

R03/017HR

Conclusie: A-G Huydecoper

LJN:

Noot: Wetingang: BW art. 3:13; Rv art. 202

AL8610

Roepnaam: -

Essentie Voorlopig deskundigenonderzoek; aan verzoek te stellen eisen; geen discretionaire bevoegdheid rechter; strijd goede procesorde en/of misbruik van procesrecht?; motiveringsplicht rechter.

Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 202 lid 2 Rv kan ertoe dienen aan een partij de mogelijkheid te verschaffen beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter komt geen discretionaire bevoegdheid toe: hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.

Samenvatting G. heeft letselschade opgelopen bij een ongeval waarvoor de WAM-verzekeraar van W. aansprakelijkheid heeft erkend. Ter vaststelling van de schade is G. diverse keren door verschillende artsen onderzocht en hiervan zijn rapporten opgesteld. Op vordering van G. heeft de rechtbank voor recht verklaard dat huidige (somatische) klachten van G. in oorzakelijk verband staan met het ongeval. W. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft het hof verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten op de grond — kort gezegd — dat de uitgebrachte deskundigenonderzoeken niet in overeenstemming zijn met elkaar, dat zij zich met twee rapporten niet kan verenigen en dat de lage rugklachten zijn veroorzaakt door slijtage die al voor het ongeval aanwezig was. G. voert ten verwere aan dat zij een nieuw medisch onderzoek als te belastend ervaart en het geschil zich al in de appèlfase bevindt; W. maakt volgens G. misbruik van procesrecht. Het hof oordeelt dat toewijzing van het verzoek in strijd met de goede procesorde zou zijn en heeft het afgewezen. Hiertegen richt zich het middel.

Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 202 lid 2 Rv kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten (vgl. HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478). Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt — bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten — of dat het verzoek moet afstuiten op een ander

130

door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135 (NJ 2004, 18) en HR 12 september 2003, RvdW 2003, 140). Tegen deze achtergrond heeft het hof, dat het verzoek van W. in zijn geciteerde rechtsoverwegingen zowel heeft afgewezen wegens de daaraan verbonden, in zijn beschikking uiteengezette, zwaarwichtige bezwaren als wegens strijd met een goede procesorde, een juiste maatstaf gehanteerd.

Partij(en) Johanna Ernestina Wustenhoff, te Delft, verzoekster tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen Henriëtte Wilhelmina Maria Gebuis, te Nieuw-Beijerland, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het verzoek Uit het verzoekschrift blijkt dat Wustenhoff een voorlopig deskundigenbericht wenst waarbij een orthopedisch alsmede een neurologisch onderzoek wordt gelast, teneinde het causaal verband tussen het onderhavige ongeval en de door Gebuis gestelde elleboog-, schouder-, nek- en rugklachten te onderzoeken. Naar de mening van Wustenhoff zijn de nek- en rugklachten — en de daaruit voortvloeiende 1 arbeidsongeschiktheid — geen gevolg van het ongeval. Blijkens de ter zitting gegeven toelichting van Wustenhoff heeft zij belang bij een voorlopig deskundigenbericht aangezien naar haar mening het medisch causaal verband tussen het ongeluk en de arbeidsongeschiktheid ontbreekt, op dit punt de medische rapporten niet eensluidend zijn en Wustenhoff heeft moeten ervaren dat de rechtbank aan haar bewijsaanbod dienaangaande voorbij is gegaan.

Gebuis heeft verzocht het verzoek van Wustenhoff tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht af te wijzen, aangezien Wustenhoff misbruik maakt van haar bevoegdheid. Voorts stelt Gebuis dat Wustenhoff geen belang heeft bij het voorlopig deskundigenbericht. Zij voert aan dat reeds vier expertises zijn verricht: twee 2 orthopeden en twee neurologen hebben zich reeds uitgesproken over de gevolgen van het onderhavige ongeval. Enige noodzaak tot aanvullend deskundigenbericht is dan ook niet aanwezig. Gebuis stelt tevens dat nieuwe onderzoeken veel te belastend zouden zijn voor haar, welk bezwaar ter zitting van het hof nader wordt toegelicht.

Bij de beoordeling van het verzoek gaat het hof uit van de volgende feiten. a. Op 29 maart 1996 heeft te Oud Beijerland een ongeval plaatsgevonden, waarbij Gebuis is omver gelopen door een op hol geslagen, althans losgebroken, paard van Wustenhoff. Daarbij is Gebuis gewond geraakt, waardoor zij (letsel)schade heeft opgelopen. b. De aansprakelijkheid van Wustenhoff voor de door dit ongeval aan Gebuis overkomen schade is namens Wustenhoff erkend door haar WA-verzekeraar Zürich Schade.

3 c. Ter vaststelling van de schade is door Gebuis en Zürich eind oktober 1996 het bureau voor arbeidsgeschiktheidsvraagstukken Terzet BV ingeschakeld teneinde een arbeidsdeskundig onderzoek te verrichten naar de gevolgen van het ongeval.

Het rapport van Terzet dateert van januari 1997. d. Gebuis en Zürich spreken vervolgens af dat er een expertise moet worden verricht door een orthopedisch chirurg verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Dijkzigt. e. Na ontvangst van de door de medisch adviseur van Gebuis opgestelde en op 6 maart 1998 ter goedkeuring aan Zürich toegestuurde aanbiedingsbrief en concept vraagstelling, laat Zürich bij schrijven van 8 april 1998 weten nog geen reactie van haar medisch adviseur te hebben ontvangen, maar de voorkeur te geven aan een

131

gecombineerde expertise door zowel een orthopeed als door een neuroloog. f. Bij brief van 28 april 1998 laat Gebuis weten dat accoord wordt gegaan met een gecombineerde expertise in het Neuro Orthopaedisch Centrum (NOC) en verzoekt zij dit voor te leggen aan haar medisch adviseur. g. Bij brief van 5 mei 1998 laat Zürich Gebuis weten dat haar medisch adviseur enkele wijzigingen aangebracht wil zien in de haar op 28 april 1998 toegestuurde conceptvraagstelling. h. De wijzigingen worden aangebracht en de aanbiedingsbrief wordt naar het NOC gestuurd met afschrift aan Zürich. i. Op 25 mei 1998 vindt het onderzoek van Gebuis in het NOC plaats door orthopedisch chirurg dr J.H. Postma en neuroloog dr E. Oosterhoff. Hierbij worden röntgenfoto's gemaakt. j. Bij brief van 3 juni 1998 bericht Zürich Gebuis dat haar medisch adviseur een expertise bij het NOC onaanvaardbaar vindt en het eerst verstandig vindt een orthopedische expertise te laten verrichten. k. Op 23 juli 1998 komt het NOC met een rapportage. l. Op 16 september 1998 stelt Gebuis Zürich in kennis van haar standpunt terzake van de expertise van het NOC en verzoekt een aanvullend voorschot. m. Op 29 december 1998 bericht Zürich Gebuis niet accoord te gaan met de percentages blijvende invaliditeit, vastgesteld in de rapportage van het NOC. n. Bij brief van 5 februari 1999 laat Zürich Gebuis weten de expertise van het NOC van 23 juli 1998 niet te accepteren omdat dit tegen de afspraken werd ingeschakeld. Zij stelt zich op het standpunt dat het causale verband tussen ongeval en huidige ongeschiktheid ontbreekt en staakt de bevoorschotting. o. Bij brief van 5 maart 1999 stelt Zürich voor een expertise in het Academisch Ziekenhuis Dijkzigt te laten verrichten. Gebuis gaat accoord met een contra expertise, verricht door de orthopedisch chirurg dr M.P. Heijboer verbonden aan voormeld ziekenhuis en de neuroloog dr L.J. Kappelle verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Utrecht. Tijdens het door dr Heijboer verrichte onderzoek worden weer foto's gemaakt. De rapportages van deze deskundigen dateren van respectievelijk 18 juni 1999 en 9 juli 1999. p. Op basis van de onder o) genoemde rapporten bericht Zürich Gebuis op 26 augustus 1999 dat niet het ongeval als oorzaak aan de basis ligt van de huidige situatie van Gebuis en dat Zürich van mening is ruimschoots de schade te hebben voldaan. q. Bij dagvaarding van 14 november 2000 gericht tegen Wustenhoff vordert Gebuis kort gezegd vergoeding van Wustenhoff van de haar ten gevolge van het ongeval overkomen schade nader op te maken bij staat. Voorts vordert zij primair een verklaring voor recht zoals omschreven in de dagvaarding en subsidiair een deskundigenbericht door een neuroloog en een orthopeed. r. Naar aanleiding van de subsidiaire vordering stelt Wustenhoff in haar stukken onder meer het volgende: bij conclusie van antwoord (nummer 25): 'De subsidiaire vordering van Gebuis valt in twee delen uiteen, maar komt neer op de benoeming van één of meer medisch deskundigen. Wustenhoff meent echter dat de vraag naar het medisch causaal verband reeds afdoende en definitief is beantwoord door dr. Heijboer. (…) Onder deze omstandigheden komt haar niet de vrijheid toe om — nu de inhoud van het bewuste rapport haar niet welgevallig is — aan te sturen op verdere medische expertises in de hoop dat deze gunstiger uitvallen.' en bij conclusie van dupliek (nummer 38): 'De subsidiaire vordering moet worden afgewezen omdat het uitbrengen van een medisch deskundigenrapport een gepasseerd station is.'

132

s. Bij vonnis van 8 mei 2002 verklaart de rechtbank onder meer voor recht dat de huidige (somatische) ten processe bedoelde elleboog-, schouder-, nek- en rugklachten van Gebuis in condicio sine qua non verband staan met het haar op 29 maart 1996 overkomen ongeval. Partijen worden voor de omvang van de schadevergoeding verwezen naar de schadestaat procedure. t. Wustenhoff is bij exploot van 3 juli 2002 in hoger beroep gekomen van dit vonnis.

4 Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof verdraagt het onder 3 sub r) weergegeven — door Wustenhoff in eerste aanleg uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ingenomen — standpunt, bezien in samenhang met hetgeen gelet op het voorgaande dat zich 4.1 voorafgaand aan de hoofdprocedure tussen partijen heeft afgespeeld, zich niet met het verzoek van Wustenhoff om thans een voorlopig deskundigenbericht (bestaande uit een nieuw onderzoek door een orthopeed en een neuroloog) te bevelen.

Het hof overweegt in dit verband voorts dat reeds drie expertiserapporten op basis van vier medische onderzoeken zijn uitgebracht, waaraan Gebuis haar medewerking heeft verleend. De in overleg tussen partijen tot stand gekomen vraagstelling bij die onderzoeken wijkt niet wezenlijk af van de thans door Wustenhoff voorgestelde vragen.

4.2 Het hof is van oordeel dat, naast het hiervoor onder 4.1. overwogene, het onderhavige verzoek van Wustenhoff dan ook afstuit op het door het hof, uitgaande van de hiervoor geschetste gang van zaken en standpunten en voorts de belangen van beide partijen in aanmerking nemend, zwaarwichtig geoordeeld bezwaar van Gebuis dat nieuwe onderzoeken zoals verzocht in dit stadium van de procedure te belastend voor haar zouden zijn.

4.3

Naar het oordeel van het hof is toewijzing van het verzoek van Wustenhoff dan ook in strijd met een goede procesorde en dient dit te worden afgewezen.

Het verzoek wordt dan ook afgewezen met veroordeling van Wustenhoff in de 4.4 kosten. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in de bestreden beschikking is vermeld, zulks ten onrechte om de hierna te noemen, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Inleiding De onderhavige zaak betreft een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in art. 202 lid 2 Rv. Ter inleiding diene het volgende.

Op 29 maart 1996 heeft te Oud-Beijerland een ongeval plaatsgevonden, waarbij Gebuis is omver gelopen door een op hol geslagen, althans losgebroken, paard. Dit paard behoorde toe aan Wustenhoff. Gebuis is hierbij gewond geraakt en heeft daardoor 1 (letsel)schade opgelopen. De aansprakelijkheid van Wustenhoff voor de schade die Gebuis door dit ongeval is overkomen is namens Wustenhoff erkend door haar WAverzekeraar Zürich Schade.

Ter vaststelling van de schade hebben Gebuis en Zürich eind oktober 1996 het bureau voor arbeidsongeschiktheidsvraagstukken Terzet BV ingeschakeld. Gebuis heeft vervolgens een arbeidskundig onderzoek ondergaan naar de gevolgen van het ongeval.

2 Terzet heeft haar rapport op 24 januari 1997 uitgebracht.[1] Daarna hebben Gebuis en Zürich afgesproken dat er een expertise zou worden verricht door een orthopedisch chirurg verbonden aan het Dijkzigt Ziekenhuis te Rotterdam.

De correspondentie die vervolgens is gevoerd[2] laat zich als volgt samenvatten. De medisch adviseur van Gebuis heeft een aanbiedingsbrief en een concept-vraagstelling 3 opgesteld en op 6 maart 1998 ter goedkeuring aan Zürich toegestuurd. Zürich heeft daarop in een brief van 8 april 1998 aangegeven nog geen reactie van haar medisch

133

adviseur te hebben ontvangen, maar de voorkeur te geven aan een gecombineerde expertise door zowel een orthopeed als een neuroloog. Gebuis heeft Zürich bij brief van 28 april 1998 laten weten akkoord te gaan met een gecombineerde expertise in het Neuro Orthopaedisch Centrum (NOC) te Bilthoven. Zürich heeft Gebuis op 5 mei 1998 bericht dat zij het commentaar van haar medisch adviseur inmiddels had ontvangen en aangegeven dat haar adviseur enkele wijzigingen aangebracht wilde zien in de conceptvraagstelling. Op 13 mei 1998 heeft Gebuis een aanbiedingsbrief met vraagstelling gestuurd aan het NOC met afschrift aan Zürich. Blijkens de brief van Zürich van 3 juni 1998 heeft Gebuis de door Zürich voorgestelde wijzigingen niet aangebracht. Bij dezelfde brief heeft Zürich Gebuis laten weten dat haar medisch adviseur een expertise bij het NOC onaanvaardbaar acht en het verstandig vindt om eerst een orthopedisch en dan pas een neurologisch onderzoek te laten verrichten.

Voorts heeft Zürich Gebuis verzocht alsnog de voorgestelde wijzigingen in de vraagstelling te verwerken. Bij brief van 8 juni 1998 heeft Gebuis aangegeven een kopie van de aanbiedingsbrief en vraagstelling mee te sturen, maar deze bijlagen ontbraken. Zürich heeft Gebuis bij brief van 16 juni 1998 op dit laatste attent gemaakt en haar tevens gewezen op het ontbreken van een reactie op het feit dat haar medisch adviseur een keuring door het NOC onaanvaardbaar acht.

Het onderzoek door het NOC had inmiddels echter al op 25 mei 1998 plaatsgevonden 4 en het NOC heeft op 23 juli 1998 gerapporteerd.[3] De door Zürich voorgestelde aanvulling van de vraagstelling is daarin niet terug te vinden.

De daaropvolgende correspondentie is niet overgelegd, maar weergegeven door Gebuis.[4] Voorzover van belang heeft Gebuis Zürich op 16 december 1998 in kennis gesteld van haar standpunt ter zake van de expertise van het NOC en een aanvullend voorschot gevraagd. Op 29 december 1998 heeft Zürich Gebuis bericht niet akkoord te gaan met de percentages blijvende invaliditeit, vastgesteld in de rapportage van het 5 NOC. Bij brief van 5 februari 1999 heeft Zürich Gebuis laten weten de NOC-expertise niet te accepteren, omdat het NOC tegen de afspraken in was ingeschakeld. Zij stelt zich op het standpunt dat het causale verband tussen het ongeval en de huidige arbeidsongeschiktheid van Gebuis ontbreekt en heeft de bevoorschotting gestaakt. Bij brief van 5 maart 1999 heeft Zürich voorgesteld een expertise in het Academisch Ziekenhuis Dijkzigt te laten verrichten.

Gebuis is akkoord gegaan met een expertise door orthopedisch chirurg dr. M.P. 6 Heijboer van het Dijkzigt en neuroloog dr. L.J. Kappelle van het Academisch Ziekenhuis Utrecht. De rapportages dateren van respectievelijk 18 juni en 9 juli 1999.[5] Met een beroep op deze rapportages heeft Zürich Gebuis op 26 augustus 1999 bericht dat niet het ongeval als oorzaak aan de basis ligt van de huidige situatie van Gebuis en 7 dat Zürich van mening is met de bevoorschotting ruimschoots de schade te hebben voldaan.[6] Bij dagvaarding van 14 november 2000 heeft Gebuis een procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank te Den Haag. Gebuis heeft daarbij primair een verklaring voor recht gevorderd: 1. dat de huidige klachten van Gebuis, zoals beschreven in het NOC-rapport, en haar psychische klachten, waarvoor zij nu onder behandeling is, het gevolg zijn van het ongeval van 29 maart 1996; 8

2. dat voor de berekening van de schade terzake van het verlies van arbeidsvermogen moet worden uitgegaan van het Terzet-rapport althans van een op kosten van Wustenhoff door Terzet opgemaakte aanvullende rapportage; 3. dat het letsel aan de rechterarm op zich al zo ernstig is, dat Gebuis haar (huishoudelijke) werkzaamheden en/of hobby's niet meer kan uitoefenen.

Subsidiair vorderde Gebuis: a. een deskundigenbericht door een neuroloog en een orthopeed; b. de deskundige vragen te laten beantwoorden die na onderling overleg tussen

134

Gebuis en Wustenhoff aan het NOC, althans aan de artsen Kappelle en Heijboer zijn voorgelegd; alles met veroordeling van Wustenhoff tot betaling aan haar van de materiële en immateriële schade, veroorzaakt door de op 26 maart 1999 gepleegde onrechtmatige daad, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente.

Bij vonnis van 8 mei 2002 heeft de Rechtbank de vorderingen van Gebuis grotendeels 9 toegewezen. Wustenhoff heeft bij dagvaarding van 3 juli 2002 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Den Haag.

Wustenhoff heeft vervolgens bij verzoekschrift van 8 augustus 2002 het Hof verzocht 10 een voorlopig (medisch) deskundigenbericht te bevelen en daarmee heeft zij de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.

Bij beschikking van 5 november 2002 heeft het Hof Wustenhoffs verzoek afgewezen met veroordeling van Wustenhoff in de kosten van dit geding.

Klachten In r.o. 3 geeft het Hof sub a) tot en met t) een overzicht van de feiten waarvan het bij de beoordeling van het verzoek uitgaat. Blijkens de r.oo. 4.1 ('gelet op het voorgaande dat zich voorafgaand aan de hoofdprocedure tussen partijen heeft afgespeeld') en 4.2 1 ('de hiervoor geschetste gang van zaken en standpunten') is de afwijzing van het verzoek (mede) op die feiten gebaseerd. De weergave van de feiten sub g) en r) is in het licht van de gedingstukken echter onbegrijpelijk, c.q. onvolledig.

11

Sub g) stelt het Hof vast: 'Bij brief van 5 mei 1998 laat Zürich Gebuis weten dat haar medisch adviseur enkele wijzigingen aangebracht wil zien in de haar op 28 april 1998 toegestuurde conceptvraagstelling.'

In het licht van de gedingstukken is onbegrijpelijk dat het Hof aanneemt dat Zürich in haar brief van 5 mei 1998 reageert op de brief van 28 april 1998 en dat de concept-vraagstelling bij die brief is verzonden. Immers, zoals Gebuis in § 23 van haar dagvaarding doet stellen, is die vraagstelling bij brief van 3 mei verzonden. [7] Ook de inhoud van de brief van 28 april 1998 laat er geen misverstand over bestaan 1.1 dat Gebuis op 28 april 1998 uitsluitend heeft laten weten akkoord te gaan met een gecombineerde expertise door het NOC en Zürich heeft verzocht dit voorstel aan haar medisch adviseur voor te leggen. Voorts heeft Wustenhoff bij conclusie van antwoord sub 16 gesteld dat zij, toen zij de brief van 5 mei 1998 verzond, nog geen kennis had van de brief van 28 april daaraan voorafgaand, die pas op 4 mei bij de postkamer was binnengekomen[8] en het bureau van de dossierbehandelaar nog niet had bereikt. Gebuis heeft dat niet betwist. Deze vaststelling is van belang, omdat, anders dan volgt uit de door het Hof sub f) en g) weergegeven feiten, dus níet vaststaat dat Zürich in eerste instantie niet heeft geprotesteerd tegen de voorgestelde expertise door het NOC (zie ook hiervoor, Inleiding sub 3).

In r.o. 4.1 overweegt het Hof dat naar zijn oordeel Wustenhoffs standpunt in eerste aanleg zich niet verdraagt met haar verzoek om thans een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Daarbij doelt het Hof op de weergave van de feiten in r.o. 3 sub r). Het Hof citeert daar een gedeelte uit CvA § 25 en CvD § 38. De betreffende passages luiden: 'De subsidiaire vordering van Gebuis valt in twee delen uiteen, maar komt neer op de benoeming van één of meer medisch deskundigen. Wustenhoff meent echter dat de 1.2 vraag naar het medisch causaal verband reeds afdoende en definitief is beantwoord door dr. Heijboer. Aan diens rapportage is ook Gebuis gebonden, nu zij van meet af aan heeft ingestemd met het inschakelen van dr. Heijboer c.q. het Academisch Ziekenhuis Rotterdam. Onder deze omstandigheden komt haar niet de vrijheid toe om — nu de inhoud van het bewuste rapport haar niet welgevallig is — aan te sturen op verdere medische expertises in de hoop dat deze gunstiger uitvallen.'

CvA 25) en:

135

'De subsidiaire vordering moet worden afgewezen omdat het uitbrengen van een medisch deskundigenrapport een gepasseerd station is. 'In goed overleg tussen partijen is besloten om de medische expertise te laten verrichten op academisch niveau. (…).

CvD 38).

De cursief gedrukte gedeelten heeft het Hof weggelaten. Deze zijn evenwel nu juist essentieel: blijkens die gedeelten is het standpunt van Wustenhoff geheel gerelateerd aan de veronderstelling dat het rapport van Heijboer is uitgebracht op verzoek van beide partijen (en dus niet kan gelden als partij-rapport van Zürich) en dat Gebuis aan de uitkomst daarvan gebonden is. Dit gebrek in de weergave van de relevante feiten is van belang in verband met hetgeen het Hof in r.o. 4.1 overweegt, waartegen onderdeel 2 zich richt.

In r.o. 4.1 overweegt het Hof: 'Naar het oordeel van het hof verdraagt het onder 3 sub r) weergegeven — door Wustenhoff in eerste aanleg uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ingenomen — 2 standpunt, bezien in samenhang met hetgeen gelet op het voorgaande dat zich voorafgaand aan de hoofdprocedure tussen partijen heeft afgespeeld, zich niet met het verzoek van Wustenhoff om thans een voorlopig deskundigenbericht (bestaande uit een nieuw onderzoek door een orthopeed en een neuroloog) te bevelen.' 's Hofs oordeel, dat het onder 3 sub r weergegeven standpunt zich niet verdraagt met het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek is, mede gelet op het in onderdeel 1.2 hiervoor gestelde, zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Blijkens de integrale gedeelten van CvA 25 en CvD 38 is Wustenhoff er bij het voeren van het betreffende verweer vanuit gegaan dat het rapport van Dr. Heijboer — als met instemming van beide partijen uitgebracht — doorslaggevend zou 2.1 worden geacht. Bovendien is Wustenhoff er in eerste aanleg vanuit gegaan: a) dat uit de rapportage van Dr. Heijboer genoegzaam volgde dat er geen causaal verband is tussen het ongeval en de (rug)klachten van Gebuis en b) dat geen betekenis toekomt aan de conclusies van het NOC.[9] Blijkens het vonnis van de Rechtbank bleken deze premissen niet door dat college te worden gedeeld. Aangezien onzeker was hoe het Hof daarover zou oordelen, verkreeg Wustenhoff alsnog belang bij een nieuw — onafhankelijk — deskundigenrapport.

Voorts, resp. althans is 's Hofs uitleg van het door Wustenhoff in eerste aanleg ingenomen, in r.o. 3 sub r weergegeven, standpunt als 'uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ingenomen', in het licht van het hiervoor, in 1.2 en 2.1 gestelde, 2.2 onbegrijpelijk. De daar genoemde gedingstukken laten immers geen andere conclusie toe dan dat Wustenhoff bij het afwijzen van het (subsidiaire) verzoek van Gebuis tot het gelasten van een deskundigenonderzoek van bepaalde — voor haar gunstige — premissen is uitgegaan.

Het Hof geeft niet aan en zonder meer is ook niet duidelijk welke maatstaf het hanteert waar het overweegt dat het verzoek van Wustenhoff 'zich niet verdraagt' 2.3 met het eerder door haar ingenomen standpunt. Om die reden is 's Hofs oordeel (in zoverre) onvoldoende controleerbaar en voldoet het mitsdien niet aan de motiveringseisen.

Indien het Hof bedoeld zou hebben dat Wustenhoff met het in CvA 25 en CvD 38 gevoerde verweer afstand heeft gedaan van haar recht om in een latere fase van de procedure een voorlopig deskundigenbericht te verzoeken, heeft het miskend dat een dergelijke afstand slechts kan worden aangenomen indien de betreffende partij het betreffende recht ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Dergelijk ondubbelzinnig 2.4 prijsgeven volgt niet uit het feit dat het nieuwe standpunt — in casu het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten — 'zich niet verdraagt' met een eerder gevoerd verweer, ook niet indien terzake sprake zou zijn van een 'uitdrukkelijk en zonder voorbehoud' ingenomen standpunt.[10] Althans is 's Hofs oordeel, indien het inhoudt dat Wustenhoff afstand heeft gedaan van haar recht om een voorlopig

136

deskundigenonderzoek te verzoeken, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Zou het Hof hebben bedoeld dat Wustenhoff haar recht om een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoeken heeft verwerkt, dan geeft ook dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het (ook dan) zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Immers, het Hof stelt niet vast dat Wustenhoff, door in eerste aanleg het standpunt in te nemen, als door het Hof bedoeld in r.o. 3 sub r, zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 2.5 onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Gelet op hetgeen hiervoor, met name onder 1.2, 2.1 en 2.2 is aangevoerd, valt zonder nadere motivering ook niet in te zien op grond van welke omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wustenhoff thans, nu zij weet hoe de Rechtbank over de zaak denkt, een voorlopig deskundigenbericht verzoekt.

Voor zover het Hof bij zijn in r.o. 4.1 weergegeven oordeel — blijkens de zinsnede 'bezien in samenhang met hetgeen gelet op het voorgaande dat zich voorafgaand 2.6 aan de hoofdprocedure tussen partijen heeft afgespeeld — mede betekenis heeft gehecht aan het in r.o. 3 sub g vermelde omstandigheid, kan het reeds om de hiervoor, onder 1.1 vermelde redenen geen stand houden.

In r.o. 4.2 overweegt het Hof, al dan niet bij wege van zelfstandig dragende grond: 'Het Hof overweegt in dit verband voorts dat reeds drie expertiserapporten op basis van vier medische onderzoeken zijn uitgebracht, waaraan Gebuis haar medewerking heeft verleend. De in overleg tussen partijen tot stand gekomen vraagstelling bij die onderzoeken wijkt niet wezenlijk af van de thans door Wustenhoff voorgestelde vragen.

Het Hof is van oordeel dat, naast het hiervoor onder 4.1 overwogene, het onderhavige verzoek van Wustenhoff dan ook afstuit op het door het hof, uitgaande van de hiervoor 3 geschetste gang van zaken en standpunten en voorts de belangen van beide partijen in aanmerking nemend, zwaarwichtig geoordeeld bezwaar van Gebuis dat nieuwe onderzoeken als verzocht in dit stadium van de procedure te belastend voor haar zouden zijn.'

In r.o. 4.3 voegt het Hof daaraan toe: 'Naar het oordeel van het hof is toewijzing van het verzoek van Wustenhoff dan ook in strijd (sic) met een goede procesorde en dient dit te worden afgewezen.'

Voor zover het Hof aanneemt dat ook de vraagstelling aan het NOC in overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden, is dat, gelet op de gang van zaken als geschetst 3.1 (hiervoor) in de Inleiding, onder 3, onbegrijpelijk: uit de brieven van Zürich van 5 mei en 3 juni 1998, in samenhang met het rapport van NOC, blijkt immers dat de door Zürich voorgestelde wijzigingen in de vraagstelling niet zijn uitgevoerd. [11] Voor zover het Hof — gelet op de zinsnede 'uitgaande van de hiervoor geschetste gang van zaken en standpunten' — mede het in r.o. 3 sub g en sub r overwogene 3.2 aan zijn in r.o. 4.2 vervatte oordeel ten grondslag legt, kan dat oordeel reeds geen stand houden om de hiervoor, onder 1.1 en 1.2 vermelde redenen.

Het Hof legt voorts aan zijn oordeel ten grondslag het bezwaar van Gebuis dat nieuwe onderzoeken als verzocht voor haar te belastend zouden zijn. Aan het slot van r.o. 2 stelt het Hof in dit verband vast dat het betreffende bezwaar — dat in het verweerschrift in het geheel niet is toegelicht —[12], ter zitting van het Hof nader is toegelicht. Het Hof geeft evenwel niet aan wat die toelichting in houdt. Nu dat ook 3.3 anderszins niet uit de gedingstukken blijkt is het oordeel, dat nieuwe onderzoeken te belastend zouden zijn voor Gebuis, onvoldoende gemotiveerd. Dit klemt temeer nu: a) Gebuis in eerste aanleg zelf (subsidiair) om een nieuw deskundigenonderzoek heeft gevraagd en b) het algemene, aan lichamelijk onderzoek verbonden bezwaar ontoereikend moet worden geacht om een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek af te wijzen.

3.4

Hetgeen het Hof in r.o. 4.2 overweegt rechtvaardigt — met, maar ook zonder inachtneming van het sub 3.1 tot en met 3.3 vermelde — niet de afwijzing van het

137

verzoek. Uitgangspunt is dat de rechter een verzoek als hier aan de orde dient toe te wijzen indien het betrekking heeft op feiten en omstandigheden die van beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil, resp. het slechts kan afwijzen wegens strijd met de goede procesorde of een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.[13] Behalve aan de goede procesorde dient men te denken aan afstand van recht, rechtsverwerking of misbruik van bevoegdheid.[14] i. Van afstand van recht en/of rechtsverwerking is geen sprake om de hiervoor, onder 2.4 en 2.5 vermelde redenen. ii. Zou het Hof — gelet op de belangenafweging in r.o. 4.2 én het door Gebuis gevoerde verweer — hebben geoordeeld dat het verzoek van Wustenhoff misbruik van bevoegdheid oplevert, dan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, het Hof stelt niet vast dat Wustenhoff haar verzoek heeft gedaan met geen ander doel dan Gebuis te schaden en/of (zoals door Gebuis betoogd) voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid daartoe is verleend en/of dat Wustenhoff, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij het verzochte deskundigenonderzoek en het daardoor geschade belang van Gebuis, in redelijkheid niet tot haar verzoek heeft kunnen komen (art. 3:13 BW). Mocht het Hof het laatste hebben aangenomen, dan is dat rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Immers, enerzijds brengt het feit dat al meerdere onderzoeken hebben plaatsgevonden en (partij-)rapporten zijn uitgebracht niet, althans zonder meer niet mee dat Wustenhoff geen belang heeft bij een onderzoek door een door de rechter benoemde deskundige. Wustenhoff heeft voldoende duidelijk aangegeven waarin haar belang bij een nieuw onderzoek ligt: het gaat haar met name om de vraag of de rugklachten van Gebuis als (secundair) ongevalsgevolg zijn aan te merken, gelet op: a) het tijdsverloop tussen het ongeval en het zich manifesteren van die klachten, b) de eerder vastgestelde degeneratieve afwijkingen aan de rug van Gebuis en c) de onzekerheid over de vraag of een bepaald bewegingspatroon tot rolstoelafhankelijkheid kan leiden.[15] De eerdere rapporten geven hierover geen uitsluitsel, terwijl de rapporten van NOC en Heijboer (de enig relevante) bovendien beide als partij-rapporten zijn aangemerkt. Dat de voorgestelde vraagstelling ongeveer overeenkomt met de eerdere vraagstelling ontneemt evenmin het belang aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek.

Anderzijds staat daar slechts tegenover het — noch door Gebuis, noch door het Hof kenbaar gespecificeerde — bezwaar dat een lichamelijk onderzoek belastend is. Mede nu Gebuis in eerste aanleg zelf om een nieuw deskundigenonderzoek heeft gevraagd, valt derhalve niet in te zien dat de wederzijdse belangen, in het nadeel van Wustenhoff, onevenredig zijn en wel zodanig dat Wustenhoff in redelijkheid niet tot haar verzoek heeft kunnen komen. 's Hofs oordeel, in r.o. 4.3, dat toewijzing van het verzoek in strijd is met een goede procesorde geeft evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Immers, in een geval als dit kan van strijd met de goede procesorde slechts sprake zijn indien de wederpartij in zijn processuele belangen wordt geschaad en/of de procedure onredelijk wordt vertraagd. [16] Noch het in r.o. 4.1, noch het in r.o. 4.2 overwogene rechtvaardigt de conclusie dat van het één of het ander sprake is. Nu Wustenhoff het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht nog voor het nemen van de memorie van grieven heeft 3.5 ingediend en zo'n bericht het verloop van de hoofdprocedure juist gunstig kan beïnvloeden — immers, een eventueel na het wisselen van de memories bij tussenarrest te gelasten deskundigenbericht wordt daardoor in beginsel overbodig — valt, althans zonder nadere motivering, niet in te zien waarom toewijzing van het verzoek, gelet op het eerder door Wustenhoff ingenomen standpunt, afstuit op de eisen van de goede procesorde. Ook de door het Hof in r.o. 4.2 genoemde omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde.

138

's Hofs beslissing, in r.o. 4.4 en het dictum, tot afwijzing van het verzoek kan om de hiervoor genoemde redenen niet in stand blijven. Hierbij moet nog worden bedacht dat 's Hofs oordeel — en met name de daarvoor gegeven motivering — impliceert dat 3.6 ook in de hoger beroepsprocedure geen plaats meer zal zijn voor het gelasten van een deskundigenonderzoek. Nu het hoger beroep er mede toe dient eerdere verzuimen te herstellen, is er meer dan de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden voor nodig om tot zo'n oordeel te kunnen komen. (enz.)

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instantie Met een op 9 augustus 2002 ter griffie van het gerechtshof te 's-Gravenhage ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie — verder te noemen: Wustenhoff — zich gewend tot dat hof en verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen waarbij een orthopedisch onderzoek alsmede een neurologisch onderzoek wordt gelast met benoeming van de in het petitum van het verzoekschrift genoemde artsen tot deskundigen en met vaststelling van de vraagstelling aan de deskundigen conform de producties 1 en 2 bij dit verzoekschrift.

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Gebuis — heeft het verzoek bestreden.

Het hof heeft bij beschikking van 5 november 2002 het verzoek afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in zijn beschikking onder 3(a)—(t) vastgestelde feiten en omstandigheden, voorzover niet door het middel bestreden. Kort samengevat komen deze op het volgende neer. i. Op 29 maart 1996 is Gebuis omvergelopen door een losgebroken paard van Wustenhoff (hierna ook: het ongeval). Daarbij is Gebuis gewond geraakt, waardoor zij (letsel)schade heeft opgelopen. ii. De WA-verzekeraar van Wustenhoff, Zürich Schade, heeft namens Wustenhoff haar aansprakelijkheid voor de door het ongeval aan Gebuis overkomen schade erkend. iii. Ter vaststelling van de schade is achtereenvolgens (a) over Gebuis in januari 1997 een rapport uitgebracht door het bureau voor arbeidsgeschiktheidsvraagstukken Terzet BV, (b) Gebuis op 25 mei 1998 onderzocht in het Neuro Orthopaedisch Centrum (NOC) door de orthopedisch chirurg Postma en de neuroloog Oosterhoff, bij welke gelegenheid ook röntgenfoto's zijn gemaakt en (c) Gebuis in 1999 opnieuw onderzocht, dit keer 3.1 door de orthopedisch chirurg Heijboer, verbonden aan het academisch ziekenhuis Dijkzigt, bij welke gelegenheid wederom röntgenfoto's zijn gemaakt, en door de neuroloog Kappelle, verbonden aan het academisch ziekenhuis Utrecht, over welke onderzoeken is gerapporteerd op 18 juli 1999 en 9 juli 1999. iv. Bij dagvaarding van 14 november 2000 heeft Gebuis een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Wustenhoff bij de rechtbank 's-Gravenhage. In deze procedure heeft Gebuis, kort gezegd, vergoeding gevorderd van de door haar ten gevolge van het ongeval geleden schade, nader op te maken bij staat. Voorts heeft zij primair een verklaring voor recht gevorderd zoals omschreven in de dagvaarding en subsidiair een deskundigenonderzoek, uit te voeren door een neuroloog en een orthopeed. Wustenhoff heeft verweer gevoerd. v. Bij vonnis van 8 mei 2002 heeft de rechtbank onder meer voor recht verklaard dat de huidige (somatische) elleboog-, schouder-, nek- en rugklachten van Gebuis in condicio-sine-qua-non-verband staan met het ongeval. Partijen zijn naar de schadestaatprocedure verwezen.

139

vi. Wustenhoff is bij exploot van 3 juli 2002 in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis.

Wustenhoff heeft aan haar in dit geding tot het hof gerichte verzoek een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten, met name ten grondslag gelegd dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde, tot dusver uitgebrachte, deskundigenonderzoeken niet in overeenstemming zijn met elkaar; dat zij zich niet kan verenigen met de rapporten van de artsen Heijboer en, in mindere mate, Kappelle; dat de lage rugklachten van Gebuis zijn veroorzaakt door slijtage die al voor het ongeval aanwezig was en dat Gebuis onder de gegeven omstandigheden gehouden is mee te 3.2 werken aan een nieuw onderzoek door medische deskundigen.

Gebuis heeft verweer gevoerd, daartoe met name aanvoerend dat zij reeds een aantal medische onderzoeken heeft ondergaan en dat zij een nieuw onderzoek als te belastend ervaart, terwijl bovendien het geschil tussen partijen al in hoger beroep aanhangig is voor het hof. Door onder deze omstandigheden een voorlopig deskundigenonderzoek te verlangen over de in het petitum van het daartoe strekkende rekest aangeduide vragen, maakt Wustenhoff misbruik van procesrecht, aldus nog steeds Gebuis.

Het hof heeft zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek allereerst gebaseerd op de door Wustenhoff in het hoofdgeding in eerste aanleg ingenomen processuele houding (rov. 4.1). Het overwoog voorts (rov. 4.2): 'dat reeds drie expertiserapporten op basis van vier medische onderzoeken zijn uitgebracht, waaraan Gebuis haar medewerking heeft verleend. De in overleg tussen partijen totstandgekomen vraagstelling bij die onderzoeken wijkt niet wezenlijk af van de thans door Wustenhoff voorgestelde vragen.

3.3 Het hof is van oordeel dat, naast het hiervoor onder 4.1 overwogene, het onderhavige verzoek van Wustenhoff dan ook afstuit op het door het hof, uitgaande van de hiervoor geschetste gang van zaken en standpunten en voorts de belangen van beide partijen in aanmerking nemend, zwaarwichtig geoordeeld bezwaar van Gebuis dat nieuwe onderzoeken zoals verzocht in dit stadium van de procedure te belastend voor haar zouden zijn.

4.3 Naar het oordeel van het hof is toewijzing van het verzoek van Wustenhoff dan ook in strijd met een goede procesorde en dient dit te worden afgewezen.'

Het cassatiemiddel richt klachten tegen beide gronden waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd. De Hoge Raad ziet aanleiding eerst onderdeel 3 te beoordelen, dat zich keert tegen de zojuist geciteerde passage uit de bestreden beschikking. Daarbij dient het volgende tot uitgangspunt.

Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv (art. 202 lid 2 Rv; red.) kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten (vgl. HR 6 februari 1998, nr. 8986, NJ 1999, 478). Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen 3.4 discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt — bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten — of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, nr. R02/005HR, RvdW 2002, 135(NJ 2004, 18; red.) en HR 12 september 2003, nr. R02/047HR, RvdW 2003, 140).

140

Tegen deze achtergrond heeft het hof, dat het verzoek van Wustenhoff in zijn geciteerde rechtsoverwegingen zowel heeft afgewezen wegens de daaraan verbonden, in zijn beschikking uiteengezette, zwaarwichtige bezwaren als wegens strijd met een goede procesorde, een juiste maatstaf gehanteerd. De tegen zijn oordeel door onderdeel 3 gerichte rechtsklacht — die feitelijke grondslag mist voor zover wordt gesteld dat het hof zijn oordeel zou hebben gebaseerd op afstand van recht door Wustenhoff, dan wel rechtsverwerking — faalt daarom.

Voor zover de door het onderdeel tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten inhouden dat 's hofs oordeel onder de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk is, is van belang dat het gevraagde onderzoek door deskundigen aangaande een geschil waarover tussen partijen reeds een procedure aanhangig is, naar de in zoverre niet 3.5 bestreden vaststelling van het hof een vraagstelling betreft die niet wezenlijk afwijkt van de vragen die reeds eerder aanleiding hebben gegeven tot het uitbrengen van drie expertiserapporten op basis van vier medische onderzoeken, waaraan Gebuis haar medewerking heeft verleend. Onder deze omstandigheden is geenszins onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat zwaarwichtige bezwaren (te weten de in zijn beschikking omschreven belangen van Gebuis), dan wel de eisen van een goede procesorde, in de weg staan aan toewijzing van het verzoek. De motiveringsklachten kunnen in zoverre dan ook geen doel treffen.

Voor zover het onderdeel verder nog klachten bevat, kunnen zij evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Onder deze omstandigheden heeft Wustenhoff geen belang bij de onderdelen 1 en 2 3.6 van het middel die zijn gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.1 van zijn bestreden beschikking heeft overwogen, zodat deze klachten onbesproken kunnen blijven.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Wustenhoff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gebuis begroot op € 252,69 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Huydecoper Feiten en procesverloop De in cassatie tot uitgangspunt te nemen feiten staan in rov. 3 sub a–t) van de in cassatie bestreden beschikking[17]. Ik geef de volgende samenvatting: — Op 29 maart 1996 is de verweerster in cassatie, Gebuis, omver gelopen door een op hol geslagen/losgebroken paard van de verzoekster tot cassatie, Wustenhoff Daarbij is Gebuis gewond geraakt.

— De aansprakelijkheid van Wustenhoff is erkend.

1

— Ter vaststelling van de schade is door het bureau voor arbeidsgeschiktheidsvraagstukken Terzet BV, een arbeidsdeskundig onderzoek verricht. Dat heeft geresulteerd in een rapport van januari 1997.

— Op 25 mei 1998 is Gebuis onderzocht door een orthopedisch chirurg en een neuroloog verbonden aan het Neuro Orthopaedisch Centrum (NOC). Het NOC heeft op 23 juli 1998 gerapporteerd.

— Toen nader bleek dat Zürich niet akkoord ging met onderzoek door het NOC, heeft Gebuis ingestemd met een onderzoek door een orthopedisch chirurg (dr. Heijboer) verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Dijkzigt, en een neuroloog verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Utrecht. De rapporten van deze deskundigen dateren van 18 juni 1999 en 9 juli 1999.

— Gebuis heeft Wustenhoff gedagvaard met het oog op de (volgens Gebuis) door het

141

ongeval veroorzaakte schade. In de aldus ingeleide procedure heeft de rechtbank voor recht verklaard dat elleboog-, schouder-, nek- en rugklachten van Gebuis in conditio sine qua non-verband staan tot het ongeval, en partijen verder naar de schadestaatprocedure verwezen. Wustenhoff is op 3 juli 2002 van deze beslissing in hoger beroep gekomen.

Bij verzoekschrift van 8 augustus 2002, heeft Wustenhoff het hof verzocht een 2 voorlopig (medisch) deskundigenbericht te bevelen. Gebuis heeft zich tegen dit verzoek verzet.

Het hof heeft dit verzoek bij beschikking van 5 november 2002 afgewezen. Ik citeer voor een goed begrip van 's hofs oordeel uit de feiten waarvan het hof is uitgegaan rov. 3 sub r): 'Naar aanleiding van de subsidiaire vordering[18] stelt Wustenhoff in haar stukken onder meer het volgende: bij conclusie van antwoord (nummer 25): 'De subsidiaire vordering van Gebuis valt in twee delen uiteen, maar komt neer op de benoeming van één of meer medisch deskundigen. Wustenhoff meent echter dat de vraag naar het medisch causaal verband reeds afdoende en definitief is beantwoord door dr. Heijboer. (…) Onder deze omstandigheden komt haar niet de vrijheid toe om — nu de inhoud van het bewuste rapport haar niet welgevallig is — aan te sturen op verdere medische expertises in de hoop dat deze gunstiger uitvallen.' 'en bij conclusie van dupliek (nummer 38): 'De subsidiaire vordering moet worden afgewezen omdat het uitbrengen van een medisch deskundigenrapport een gepasseerd station is.'

Het hof overwoog voor zijn beslissing tot afwijzing van Wustenhoff's verzoek: '4.1. Naar het oordeel van het hof verdraagt het onder 3 sub r) weergegeven — door Wustenhoff in eerste aanleg uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ingenomen — 3 standpunt, bezien in samenhang met hetgeen gelet op het voorgaande dat zich voorafgaand aan de hoofdprocedure tussen partijen heeft afgespeeld [19], zich niet met het verzoek van Wustenhoff om thans een voorlopig deskundigenbericht (bestaande uit een nieuw onderzoek door een orthopeed en een neuroloog) te bevelen.

4.2. Het hof overweegt in dit verband voorts dat reeds drie expertiserapporten op basis van vier medische onderzoeken zijn uitgebracht, waaraan Gebuis haar medewerking heeft verleend. De in overleg tussen partijen tot stand gekomen vraagstelling bij die onderzoeken wijkt niet wezenlijk af van de thans door Wustenhoff voorgestelde vragen.

Het hof is van oordeel dat, naast het hiervoor onder 4.1 overwogene, het onderhavige verzoek van Wustenhoff dan ook afstuit op het door het hof, uitgaande van de hiervoor geschetste gang van zaken en standpunten en voorts de belangen van beide partijen in aanmerking nemend, zwaarwichtig geoordeeld bezwaar van Gebuis dat nieuwe onderzoeken zoals verzocht in dit stadium van de procedure te belastend voor haar zouden zijn.

4.3. Naar het oordeel van het hof is toewijzing van het verzoek van Wustenhoff dan ook in strijd met een goede procesorde en dient dit te worden afgewezen.'

4 Wustenhoff heeft tijdig[20] cassatieberoep ingesteld. Gebuis heeft verweer gevoerd.

Bespreking van het cassatiemiddel Belang bij beoordeling in cassatie Wustenhoff kan al daarom aanspraak maken op een relevant belang bij haar 5 cassatieberoep, omdat te haren laste in de beschikking van het hof een kostenveroordeling is uitgesproken.

Ik heb, ten overvloede, bij de griffie van het hof navraag gedaan naar de stand van zaken in de 'hoofdprocedure'. Deze blijkt op 7 oktober 2003 te zijn geappointeerd voor pleidooi. Er is dus nog geen (eind)uitspraak van het hof. Ook in zoverre is denkbaar dat

142

de uitkomst van het onderhavige cassatieberoep Wustenhoff baat brengt, en heeft zij bij dat cassatieberoep dus belang.

De marges voor weigering van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht Over de vraag die in het zojuist opgenomen 'kopje' wordt aangeduid, heeft de Hoge Raad zich in het (zeer) recente verleden een aantal malen uitgesproken: — de reeks begint bij HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS, rov. 3.3. In die zaak was een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht afgewezen op de enkele grond dat van de noodzaak daarvan (nog) onvoldoende was gebleken. De Hoge Raad overwoog dat een voorlopig deskundigenonderzoek er (mede) toe dient een partij de mogelijkheid te verschaffen om aan de hand van het deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent relevante feiten en omstandigheden, en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure waarin die feiten van belang zijn, door te zetten. Als geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aanleiding kunnen geven tot afwijzing van een desbetreffend verzoek, dient de rechter dat toe te wijzen; — in HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135(NJ 2004, 18; red.) (rov. 3.1.3.) ging het eveneens om de afwijzing van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, dit keer omdat de verzoeker onvoldoende duidelijk had aangegeven, op welke — nog in te stellen — vordering het gevraagde onderzoek betrekking had. De Hoge Raad overwoog dat die eis niet gesteld mag worden (wèl de eis dat het verzoek (voldoende duidelijk) aangeeft, omtrent welke feiten een deskundigenonderzoek wordt gevraagd). De Hoge Raad overwoog verder dat een desbetreffend verzoek zal moeten worden toegewezen, tenzij de rechter in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met een goede procesorde of moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig 6 geoordeeld bezwaar; — tenslotte is in HR 12 september 2003, zaaknr. R02/047HR, rechtspraak.nl LJN nr.

AJ9973 (RvdW 2003, 140; red.), geoordeeld over een afwijzing van een verzoek om voorlopig deskundigenbericht in een letselschadezaak waarin het slachtoffer al een (aanzienlijk) aantal onderzoeken, telkens met wederzijds goedvinden van de gelaedeerde en de aansprakelijke partij, had ondergaan. Hangende het (appel)geding vroeg de aansprakelijke partij om nog een (voorlopig) deskundigenonderzoek m.b.t. een gegeven dat in de eerdere onderzoeken al was beoordeeld (maar op een wijze die volgens de aansprakelijke partij aanvechtbaar was). De afwijzing berustte op de overweging dat een nader onderzoek voor het slachtoffer als belastend moest worden aangemerkt; dat het ondergaan van meer onderzoek dan voor een juist oordeel omtrent de omvang van de schade noodzakelijk is, in redelijkheid niet van het slachtoffer kan worden gevergd; en dat het betreffende verzoek van ieder redelijk belang ontbloot is.

De Hoge Raad overwoog (rov. 3.4), dat een verzoek om voorlopig deskundigenonderzoek kan worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Daarvan kan onder meer sprake zijn wanneer de verzoeker wegens onevenredigheid van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten; en dat laatste had het hof (in de zojuist samengevat weergegeven beslissing), aangenomen.

Het oordeel van het hof werd door de Hoge Raad aangemerkt als niet blijk gevend van een juiste rechtsopvatting, en voor het overige verweven met een waardering van de omstandigheden.

De zojuist weergegeven rechtspraak houdt, naar in de rede ligt, verband met de rechtspraak van de Hoge Raad over de bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor 7 uit te lokken.

Die rechtspraak laat zich aldus weergeven, dat aan de rechter in dat kader geen discretionaire bevoegdheid toekomt, en dat een verzoek moet worden toegewezen

143

tenzij er sprake is van een belangen-onevenredigheid die meebrengt dat de desbetreffende bevoegdheid in redelijkheid niet kan worden uitgeoefend, of er anderszins sprake is van misbruik van recht[21].

Van verschillende zijden is verdedigd dat de Hoge Raad voor het beoordelen van verzoeken om voorlopig getuigenverhoor en voorlopig deskundigenbericht dezelfde maatstaf (namelijk, kortgezegd, of het verzoek als misbruik van recht moet gelden), zou hebben geformuleerd[22].

Ik ben er niet zeker van of dat laatste inderdaad zo is. In de (in alinea 6 hiervóór) aangehaalde arresten uit 1998 en 2002 paste de HR formuleringen toe die méér ruimte voor de afwijzing van een voorlopig deskundigenbericht zouden laten, dan overeenkomt met de smalle marge die men overhoudt als alleen aan 'misbruik van recht' getoetst zou mogen worden. Gevallen waarin een voorlopig deskundigenbericht op een zodanig zwaarwichtig bezwaar stuit dat afwijzing in de rede ligt (ik gebruik een omschrijving die teruggrijpt op de beslissing van de Hoge Raad uit 2002), terwijl men toch niet staande kan houden dat de verzoeker misbruik maakt van zijn bevoegdheid, zijn bepaald niet ondenkbaar. Dat kan zich met name voordoen als het deskundigenonderzoek de persoon van een van de partijen (maar ook, bijvoorbeeld, een van diens 'naasten') betreft.

De wet gaat ervan uit dat de partij in een zaak waarin voorlopig deskundigenbericht bevolen is, gehouden is daaraan haar medewerking te verlenen (art. 205 lid 1 Rv jo. art. 198 lid 3 Rv[23]). De partij die, in weerwil van het feit dat die dat als (zeer) belastend ervaart, met deze verplichting geconfronteerd wordt (ik laat even daar dat de consequentie die de wet aan het niet-nakomen van die verplichting verbindt een tamelijk ongewisse is), kan zeer wel een zwaarwegend belang bij het vermijden van het deskundigenonderzoek hebben, ook als de belangen van de andere partij van dien aard zijn dat er van misbruik van recht aan de kant van die partij niet kan worden gesproken.

Een factor die hier ook gewicht in de schaal kan leggen lijkt mij deze, dat een voorlopig deskundigenbericht tot doel kan hebben om de rechter aan wie ter beoordeling is voorgelegd óf er een deskundigenonderzoek moet komen, voor een 'fait accompli' te plaatsen. Het feit dat de rechter vrij is bij de beoordeling of hij binnen een lopende procedure een deskundigenonderzoek zal bevelen [24], terwijl voor weigering van een 8 voorlopig deskundigenonderzoek — ook wanneer dat hangende dezelfde procedure wordt gedaan — maar een minimum aan ruimte zou bestaan, roept in dit opzicht spanning op. Dat heeft Snijders in zijn noot bij NJ 1999, 478 (alinea 8) ertoe gebracht om ervoor te pleiten, dat de lijn moest worden doorgetrokken: ook een verzoek om binnen de context van een lopende procedure een deskundigenonderzoek te bevelen, zou niet mogen worden afgewezen (behalve binnen de smalle marge die volgens Snijders ook voor het voorlopig deskundigenonderzoek geldt) — maar die consequentie is door de Hoge Raad, o.a blijkens de bronnen waarnaar voetnoot 8 verwijst, niet aanvaard. Het lijkt mij daarom bepaald niet uitgesloten dat de rechter ook dit gegeven — dus het feit dat honorering van het verzoek tot gevolg zou hebben dat het aan de rechter ter beoordeling voorgelegde beleid betreffende de instructie van de zaak (aldan-niet met deskundigenonderzoek), wordt doorkruist — mag meewegen als het erom gaat of er een zwaarwichtig bezwaar zoals bedoeld in HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135(NJ 2004, 18) aan toewijzing van het verzoek in de weg staat [25].

Het is overigens mogelijk dat de zojuist neergeschreven beschouwingen (nagenoeg) geheel ten overvloede zijn. Het hof heeft in de hier te beoordelen beschikking — in de rov. 4.2 en 4.3 — immers expliciet getoetst aan de aanwezigheid van een zwaarwichtig bezwaar én aan de verenigbaarheid van het verzoek met de goede procesorde — en daarmee aan criteria die de Hoge Raad in de in alinea 6 besproken beslissing van 13 9 september 2002 met zovele woorden als terzake dienend heeft aangewezen. Maar mijn beschouwingen zijn niet overbodig als de in voetnoot 6 hiervóór aangeduide opvatting juist zou zijn; en als de jongste uit de in alinea 6 besproken reeks uitspraken (dus) zo moet worden begrepen, dat het beoordelingscriterium ten opzichte van de eerdere beschikking van 12 september 2002, nader is aangescherpt en verengd. Hiervóór heb

144

ik aangegeven waarom mij aannemelijk lijkt dat dat niet zo is — maar als ik mij daarin heb vergist, kan het zeer wel zo zijn dat het middel in deze zaak met recht klaagt over toepassing van een te ruime beoordelingsmaatstaf. Het lijkt mij namelijk duidelijk dat het hof zich heeft georiënteerd op de in de beschikking van 13 september 2002 tot uitdrukking komende maatstaf, en dus niet op een maatstaf die de beoordelingsmarge van de rechter verder zou beperken.

Blijkens de jongste uitspraak van de Hoge Raad, die van 12 september 2003, betreft het hier een beoordeling die in aanzienlijke mate verweven is met waardering van de omstandigheden; en dat is, denk ik, gelijkelijk juist of men nu van een beperkte of een minder beperkte beoordelingsmaatstaf uit gaat.

Aangenomen dat de Hoge Raad in zijn jongste rechtspraak geen beperking heeft geformuleerd ten opzichte van de uit de beschikking van 13 september 2002 gegeven maatstaven, geldt dat de in deze zaak bestreden beslissing aan de hand van rechtens 10 juiste maatstaven is gegeven (of, voorzichtig uitgedrukt: geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting); en dat inhoudelijke beoordeling van die beslissing in verband met de genoemde 'verwevenheid' in cassatie maar in beperkte mate mogelijk is. Ik zou denken dat de waardering waarvan de beschikking blijk geeft (en even afgezien van de in alinea's 12 e.v. hierna te bespreken gegevens waarop de middelonderdelen 1 en 2 betrekking hebben), ruimschoots blijft binnen de aan de feitelijke rechter toegemeten beoordelingsmarge.

Daarop zou dan een wezenlijk deel van de klachten van het middel afstuiten. Ik loop die klachten volledigheidshalve hieronder na: — De klachten over de door het hof aangelegde maatstaf voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van Wustenhoff's verzoek, staan in onderdeel 3.4, aanhef en sub ii, en onderdeel 3.5 van het middel. Daar wordt betoogd, kort gezegd, dat wat het hof heeft vastgesteld onvoldoende is om de gevolgtrekking dat Wustenhoff's verzoek misbruik van bevoegdheid of strijd met de goede procesorde zou opleveren, te kunnen dragen. Als ik mij tot de 'strijd met de goede procesorde' beperk (daaraan heeft het hof immers blijkens rov. 4.3 getoetst), moeten de eerder gegeven beschouwingen ertoe leiden, dat ik de klacht als ongegrond beoordeel: het hof heeft een maatstaf toegepast die aansluit op de rechtspraak van de Hoge Raad, en de door het hof gevonden uitkomst (die verweven is met waardering van de omstandigheden) is niet van dien aard dat daaruit (toch nog) blijkt dat het hof zich door een verkeerde rechtsopvatting heeft laten leiden.

In aansluiting hierop nog de volgende opmerkingen: — de onderdelen 2.4 en 2.5 gaan uit van veronderstellingen die mij niet juist lijken: de beslissing van het hof berust er niet op dat Wustenhoff in enig opzicht afstand 11 van het recht om een voorlopig deskundigenbericht uit te lokken, zou hebben gedaan, of dat Wustenhoff het recht om dat te doen zou hebben verwerkt. Ook onderdeel 3.4, aanhef en sub (i) beoordeel ik daarom als ongegrond: daar wordt van dezelfde veronderstellingen uitgegaan.

— Onderdeel 3.3 lijkt mij ongegrond, omdat de rechter zijn oordeel mag baseren op feiten die te zijnen overstaan bij een mondelinge behandeling zijn gebleken. Naar de aard van een dergelijke processuele gebeurtenis kan dan gewoonlijk niet (achteraf) worden vastgesteld welke mededelingen daar precies zijn gedaan, en in het verlengde daarvan: welke daarvan precies tot het oordeel van de rechter hebben bijgedragen[26]. Het middelonderdeel stelt daarom eisen die niet op de wet berusten (en waaraan de praktijk overigens ook niet tegemoet zou kunnen komen).

— Het argument van onderdeel 3.6 (dat erop neerkomt dat de beslissing van het hof meebrengt dat ook in de hoofdprocedure in appel geen deskundigen-onderzoek meer zal worden gelast) lijkt mij niet doeltreffend. De vraag of de (appel)rechter zich na kennisneming van het voorhanden materiaal voldoende voorgelicht acht (dan wel aan nadere (deskundige) voorlichting behoefte heeft), is een wezenlijk

145

andere dan de vraag of het verzoek om voorlopig deskundigenbericht in dit stadium en met het oog op de voorgeschiedenis en de belangen van partijen, verenigbaar is met de goede procesorde. Het oordeel over de ene vraag laat het antwoord op de andere vraag geheel open.

De verdere klachten van het middel De klachten van, met name, onderdeel 1, maar ook onderdeel 2 van het middel gaan ervan uit dat het hof zijn beoordeling mede heeft gebaseerd op zijn vaststellingen (in rov. 3 sub f t/m h) die er — in de lezing die volgens mij aan de beslissing moet worden gegeven — toe strekken dat het aan Wustenhoff mag worden toegerekend dat Gebuis in eerdere stadia al een niet onaanzienlijke belasting in verband met medische onderzoeken heeft ondergaan.

12 Ik denk dat het hof zich inderdaad mede door de zojuist door mij (in een 'eigen' parafrase neergeschreven) gedachte heeft laten leiden; en ik denk dat het betreffende gegeven — nl. dat Gebuis door aan Wustenhoff toe te rekenen oorzaken al een relatief grote belasting van medische onderzoeken heeft ervaren — inderdaad in de aan het hof voorgelegde afweging betrokken mag worden (én ik denk dat het hier een gegeven betreft waarvan de waardering een in uitgesproken mate 'feitelijk' karakter heeft[27]).

De 'eigenlijke' processtukken in deze zaak — het verzoekschrift in appel, het verweerschrift, de aantekeningen voor de mondelinge behandeling van de advocaat van Wustenhoff en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling[28]— bevatten over het gegeven dat ik zojuist in alinea 12 omschreef, maar een minimum aan informatie. In alinea 3 van het verzoekschrift (van Wustenhoff) staat (slechts) dat de gang van zaken met betrekking tot het eerste door Gebuis ondergane onderzoek 'valt terug te voeren op een miscommunicatie tussen partijen'. In het licht van die uitlating boden de aan het hof ter beoordeling voorgelegde stellingen (meer dan) voldoende ruimte voor het oordeel, dat de oorzaak voor de opeenvolging van onderzoeken die Gebuis al heeft ondergaan, (vooral) aan Wustenhoff moet worden toegerekend.

Onderdeel 1 van het middel brengt daar tegen in dat rov. 3 sub g op een misslag zou berusten, omdat de chronologie die uit het dossier valt op te maken het uiterst onwaarschijnlijk maakt dat een brief van Wustenhoff's verzekeraar Zürich van 5 mei 13 1998, is geschreven in antwoord op een voorgelegde concept-vraagstelling, nu die vraagstelling niet op 28 april maar op 3 mei aan Zürich was toegestuurd. Zoals zoeven in voetnoot 12 al aangegeven, hadden partijen het hof niet op deze briefwisseling gewezen of de relevantie daarvan besproken. Al daarom lijken deze klachten mij ongegrond. Zoals middelonderdeel 1.1 (in voetnoot 7 daarbij) aanstipt, werd in de dossierstukken van de hoofdprocedure (inleidende dagvaarding, al. 23–25) wèl aangegeven dat Zürich zich in de betreffende correspondentie zo heeft opgesteld, dat men aan de kant van Gebuis kon menen dat met de aanvankelijk voorgestelde onderzoeksopzet werd ingestemd. Aan de hand daarvan kon het hof geredelijk oordelen (en heeft het hof volgens mij ook geoordeeld), dat het aan Wustenhoff is toe te rekenen dat Gebuis al verhoudingsgewijs veel, en belastend onderzoek heeft ondergaan (waarvan een deel misschien als overbodig of als minder zinvol moet worden aangemerkt).

Ik ben het daarom met de stelster van het middel wel eens, dat het weinig voor de hand ligt dat Zürich's brief van 5 mei al een reactie inhield op wat van de kant van Gebuis (blijkbaar) op 3 mei was geschreven; en dat de stukken in sterke mate suggereren dat de concept-vraagstelling waarover het hof in rov. 3 sub g spreekt, niet op 28 april (maar op 3 mei) is toegezonden; maar ik meen tevens dat het hier 14 een detail betreft, dat datgene waar het om gaat (en het oordeel van het hof daarover) niet wezenlijk aantast: is het aan Wustenhoff toe te rekenen dat Gebuis eerst (als gevolg van de genoemde 'miscommunicatie') door NOC is onderzocht, en vervolgens opnieuw door de alsnog in overleg met Zürich aangezochte deskundigen?

Ik vind het (erg) onaannemelijk dat het hof, ware het zich bewust geworden van het feit dat Zürich's brief van 5 mei werd verstuurd vóór men van Gebuis' concept-

146

vraagstelling kennis had kunnen nemen, dit aspect anders zou hebben beoordeeld: ook dan blijft het zo dat de reacties van de kant van Wustenhoff geredelijk teweeg konden brengen dat er 'miscommunicatie' ontstond en dat Gebuis, als gevolg daarvan, méér onderzoeken heeft ondergaan dan overigens verantwoord zou zijn; of, zo men wil: zo veel onderzoeken, dat van haar in dit stadium geen medewerking aan nóg weer een onderzoek gevergd mag worden.

In het licht van de zojuist gegeven beschouwingen beoordeel ik onderdeel 1 van het middel als ongegrond. Dat heeft echter ook zijn weerslag op onderdeel 2. Onderdeel 2 neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat aan procespartijen een aanzienlijke vrijheid toekomt als het erom gaat, van standpunt te veranderen; en dat terughoudendheid past bij het 'ophangen' van een partij aan een eenmaal ingenomen positie. Maar het onderdeel miskent volgens mij de gedachtegang van het hof, die daarin wordt bestreden. Die gedachtegang berust er niet op dat het Wustenhoff niet zou vrijstaan om terug te komen van het standpunt dat zij in de hoofdprocedure in eerste aanleg met betrekking tot verdere deskundigenberichten heeft ingenomen (zie ook het in alinea 11 hiervóór met betrekking tot de onderdelen 2.4 en 2.5 opgemerkte). Die gedachtegang is daarentegen, dat Wustenhoff, na de ongelukkige voorgeschiedenis waardoor Gebuis (door oorzaken die het hof kennelijk als aan Wustenhoff toerekenbaar heeft aangemerkt) een aanzienlijke belasting met medische 15 onderzoeken heeft ondergaan én nadat Wustenhoff in eerste aanleg het standpunt had ingenomen dat de medische aspecten voldoende waren onderzocht en dat Gebuis van haar kant geen nader onderzoek mocht verlangen, in redelijkheid niet van Gebuis kan verlangen dat die, nog voordat in het appel in de hoofdprocedure iets over deze kwestie is geoordeeld, zich opnieuw aan voor haar, Gebuis, belastende onderzoeken onderwerpt (en dat daarom het verzoek als strijdig met de goede procesorde moet worden aangemerkt)[29].

Mij lijkt die gedachtegang begrijpelijk, en overigens in cassatie niet voor herbeoordeling vatbaar — zoals al herhaaldelijk gezegd, komt het daarbij in sterke mate aan op waardering van de (vele) feitelijke omstandigheden die in het dossier van de hoofdprocedure zijn aangevoerd of met producties zijn 'ingebracht' — en waarvan partijen in de onderhavige (rekest)procedure de waardering aan het hof hebben overgelaten zonder het hof (in noemenswaardige mate) voor te lichten over hun eigen zienswijze op de relevantie en het gewicht van die omstandigheden.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1] CvE prod. 2.

[2] CvA Zürich prod. 12 en inl. dagv. Gebuis § 21 t/m 26.

[3] Verzoekschrift Zürich prod. 6.

[4]

Inl. dagv. Gebuis § 29 t/m 32.

[5] Verzoekschrift Zürich prod. 4–5.

[6] Inl. dagv. § 35.

[7]

De vermelding in § 24 dagv., dat de concept-vraagstelling op 28 april 1998 is verzonden, moet dan ook op een vergissing berusten.

[8] Blijkens het stempel op de brief klopt dat: prod. 12 bij CvA. [9] Zie: CvA § 8 en prod. 7, 10, 12 t/m 14 en 18; CvD § 15, 22, 26, 38 en 39.

[10]

Vergelijk bijv.: HR 8 juli 1981, NJ 1981, 548, nt. WHH; HR 19 januari

147

1996, NJ 1996, 709, nt. HJS; en Snijders/Ynzonides/Meijer, Civiel Appel (1999), nr. 223.

[11] Zie ook CvA § 16 onderaan.

[12] Verweerschrift sub 8; een pleitnota zijdens Gebuis ontbreekt.

[13]

Zie HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478, nt. HJS en HR 13 september 2002, NJ 2004, 18.

[14]

Zie Snijders in de §§ 7 en 8 bij het arrest van 6 februari 1998 en A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie bij HR 13 september 2002.

[15] Zie Verzoekschrift § 4 en 7 t/m 9; Aant. mond. beh. § 5.

[16]

Zie bijv.: Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht (2002), nr.

54.

Voetnoten "Conclusie" Onderdeel 1 van het middel bestrijdt echter de juistheid van een deel van de [17] feitelijke vaststellingen van het hof. Die vaststellingen heb ik in de parafrase van de feiten niet 'meegenomen'.

[18] Hier doelt het hof op de bodemprocedure in eerste aanleg.

[19]

Ik verwijs naar de in alinea 1 gegeven samenvatting, maar herinner eraan dat daar slechts een selectie van de door het hof vastgestelde feiten is weergegeven.

[20] Art. 426 lid 1Rv. HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS, rov. 3.4; HR 24 juni 1988, NJ 1988, 121 m.nt. JBMV, rov. 3.3 en 3.4; HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 m.nt. WHH, rov.

4.3. Daarbij geldt dat de strekking van (de bevoegdheid tot het uitlokken van) een [21] voorlopig getuigenverhoor voor een (belangrijk) deel dezelfde is als die van het voorlopig deskundigenbericht, nl.: (mede) om vooraf opheldering te verkrijgen over feiten, om de betrokkenen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 m.nt. PV, rov. 3.4.4).

Snijders, annotatie bij NJ 1999, 478, i.h.b. in alinea 7 en de conclusie van A-G Bakels voor hetzelfde arrest, alinea's 2.6–2.7; conclusies A-G Wesseling-Van Gendt voor HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135(NJ 2004, 18), alinea's 2.3–2.8 en [22] voor HR 12 september 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AJ9973 (RvdW 2003, 140; red.), alinea's 2.6–2.12. Minder uitgesproken, maar met de eerder genoemde vindplaatsen zeker verenigbaar: T&C Burgerlijk Procesrecht, 2002, Van Nispen, art.

186, aant. 4 naast Morée, a.w., art. 202, aant. 4.

Dat de wet zonder reserve van een dergelijke verplichting uit gaat, kan enige verbazing wekken. Medewerking aan een (voorlopig) deskundigenonderzoek kan, zoals de onderhavige zaak laat zien, een aanmerkelijke belasting voor de betrokkene opleveren. Waarom het zo is dat men verplicht is zich die belasting te laten welgevallen, niet alleen in het kader van het 'gewone' deskundigenonderzoek dat de rechter voor de beoordeling van een hem voorgelegd geschil geboden acht, maar ook als een wederpartij zelf het initiatief heeft genomen (en de rechter maar [23] een beperkte marge heeft om aan het verzoek van die partij geen gevolg te geven), is niet dadelijk vanzelfsprekend. Dat geldt ook overigens voor verplichtingen om, tot eigen nadeel, zijn wederpartij bij de opheldering van in geschil zijnde feiten behulpzaam te zijn. Ik heb mij dan ook afgevraagd of de algemene verplichting om in dit opzicht 'coöperatief' te zijn, die Asser-Groen-Vranken-Tzankova, 'Een nieuwe balans', 2003, bijvoorbeeld op p. 43, verspreid in hfdst. 6 en op p. 94 e.v. bepleiten, niet nadere overweging behoeft. Ik weersta de verleiding van verdere uitweiding, nu die voor deze zaak maar weinig terzake zou doen.

[24]

In alinea 4.28 van de conclusie van A-G Verkade voor HR 29 november 2002, NJ 2003, 17 is een overzicht van bronnen over dit onderwerp te vinden; zie ook HR 25

148

april 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AF4625, waarin — impliciet, nl. door toepassing van art. 81 RO — deze lijn in de rechtspraak opnieuw wordt bevestigd (hetzelfde geldt overigens voor het genoemde arrest van 29 november 2002).

Ik zou niet zo ver willen gaan, dat een verzoek als hier verondersteld, zonder meer als 'détournement' van de bevoegdheid om een voorlopig deskundigenbericht uit te lokken zou moeten worden aangemerkt. Het middel van het voorlopig deskundigenonderzoek is weliswaar (mede, of vooral) ingegeven door de behoefte [25] om onzekere feiten op te helderen en daarmee zijn positie beter te (kunnen) bepalen — maar het lijkt mij daarmee nog niet per se ongeoorloofd om dat middel ook met het oog op andere doeleinden in te zetten; zie overigens ook voetnoot 13 hierna.

Daaraan kan slechts gedeeltelijk worden tegemoet gekomen doordat het besprokene in een proces-verbaal wordt vastgelegd. Zoals bekend, plegen processen-verbaal van mondelinge behandelingen in veel gevallen niet te worden opgemaakt — men kan dat betreuren maar niet verhelpen; en plegen processenverbaal daar waar die wèl zijn opgemaakt, het besprokene (bij lange na) niet volledig, laat staan woordelijk, weer te geven. (In de onderhavige zaak is wel een proces-verbaal opgemaakt, maar kan men licht de indruk krijgen dat dat niet alles bevat wat ter zitting is verhandeld. Het proces-verbaal geeft overigens wèl, zij het summier, aan dat Gebuis heeft uiteengezet in welk opzicht nader onderzoek voor haar belastend zou zijn.) Het verbaast, bij deze stand van zaken, niet dat de rechter zich (ook) mag oriënteren op bij een mondelinge behandeling door hem vernomen mededelingen die niet in een proces-verbaal zijn neergelegd, of zelfs: die strijdig [26] zijn met wèl in een proces-verbaal opgenomen mededelingen, zie bijvoorbeeld Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 40 en Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in Burgerlijke Zaken, 1989, nr. 162. De in middelonderdeel 3.3 genoemde gegevens die het hof in deze zaak in de beoordeling heeft betrokken, zijn niet van een zodanig uitzonderlijk gewicht of kaliber, dat de zojuist omschreven regels daarvoor niet zouden gelden. (Ik voeg nog de ontboezeming toe, dat het tamelijk voor de hand liggend is, waarom een letselschade-slachtoffer de zich uitbreidende reeks onderzoeken waarmee hij geconfronteerd kan worden, als belastend ervaart — zie de volgende voetnoot, en zie ook Westenberg in 'De rol van de deskundige in het schaderegelingsproces', 2001, nr. 2.1.5. De aard en strekking van de toelichting (bij de mondelinge behandeling) waarop het middelonderdeel hier doelt, laat zich dan ook zonder overdreven inspanning raden.)

Uit de bij het dossier gevoegde medische rapporten vallen de nodige gegevens te putten die kunnen bijdragen tot het oordeel dat verdere onderzoeken voor Gebuis een — aanzienlijke — belasting vormen. Zo wordt verwezen naar Gebuis' angstige opstelling (rapport dr. Heijboer, prod. 5 bij conclusie van eis in eerste aanleg, blad 3), en naar op het eerste gezicht serieuze psychische en emotionele problemen [27] (rapport-Hoogenkamp c.s., prod. 7 bij conclusie van eis in eerste aanleg). Ik vermeld dat niet om een eigen oordeel over deze kwestie (hoe belastend zijn verdere onderzoeken voor Gebuis?) aan te geven — zo'n oordeel zou mij niet passen —, maar om te illustreren hoe zeer de afweging waar het hof voor geplaatst werd, door waardering van de omstandigheden wordt bepaald.

Behalve de door mij als 'eigenlijke' processtukken aangeduide dossierstukken, zijn kennelijk aan het hof ook de procesdossiers van de hoofdprocedure (in eerste aanleg) overgelegd (voor de 'status' van op die manier aan de rechter ter kennis gebrachte stukken verwijs ik naar HR 15 juni 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AB2148, rov. 3.3 en HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, rov. 3.3.4). In de 'eigenlijke' [28] processtukken is niet of nauwelijks aangegeven, voor welke stellingen/omstandigheden die in deze dossiers naar voren komen, partijen de aandacht van het hof wilden vragen. De briefwisseling uit april/mei 1998 waarop onderdeel 1 van het middel een beroep doet, is in die dossiers niet zo makkelijk terug te vinden; en partijen hebben in de onderhavige procedure (ook) over die

149

briefwisseling verder niets te berde gebracht. Dat zo zijnde zal duidelijk zijn, dat er maar een beperkte ruimte is voor klachten die ertoe strekken, dat het hof op de aldus ingebrachte stukken onbegrijpelijke vaststellingen heeft gebaseerd.

Bij deze beoordeling kan volgens mij ook een rol spelen dat er in de onderhavige procedure(s) geen sprake meer is van een situatie waarin een partij omtrent (nog onopgehelderde) feiten nadere zekerheid wil krijgen, om aan de hand daarvan haar (verdere) opstelling in het conflict te bepalen. M.a.w.: het belang dat bij de [29] beoordeling van een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek voorop staat, was hier niet in de (volle) door de wet tot uitgangspunt genomen omvang (meer) aanwezig. Het hof heeft dit gegeven niet (expliciet) in zijn beoordeling betrokken; maar tegen deze achtergrond lijkt mij de beoordeling, door het hof, eens te meer begrijpelijk.

150

NJ 1999, 478: Voorlopig deskundigenbericht Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

6 februari 1998

Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Jansen, De Savornin Lohman

Zaaknr:

8986

Conclusie: A-G Bakels

LJN:

Noot: H.J. Snijders Wetingang: Rv (oud) art. 227

ZC2574

Roepnaam: -

Essentie Voorlopig deskundigenbericht. Hof had verzoek tot bevelen van voorlopig deskundigenbericht moeten toewijzen nu verzoek onmiskenbaar betrekking had op feiten van beslissend belang voor de beslechting van het geschil en er geen reden was voor afwijzing van het verzoek.

Samenvatting Verzekerde stelt in een procedure tegen zijn verzekeraar dat hij bij een inbraak in zijn huis zaken tot een bepaalde waarde zijn ontvreemd. In eerste aanleg kreeg hij bij tussenvonnis ter zake van deze stelling een bewijsopdracht, waarin hij bij eindvonnis niet geslaagd werd geacht. In hoger beroep verzocht hij, alvorens een memorie van grieven te nemen, een voorlopig getuigenverhoor omtrent een met voormelde bewijsopdracht samenhangende vraag. Het hof wees dit verzoek af op de grond dat van een noodzaak van een voorlopig deskundigenonderzoek in dit stadium van de procedure niet was gebleken.

Daarbij heeft het hof miskend dat een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv mede ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure voort te zetten. Nu het verzoek van de verzekerde onmiskenbaar betrekking had op feiten en omstandigheden die van beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil tussen partijen en geen omstandigheden waren gesteld of gebleken die aanleiding konden geven tot afwijzing van het verzoek, had het hof dit verzoek dienen toe te wijzen.

Partij(en) M., te G., verzoeker tot cassatie, adv. mr. R.M.E.P.C. Hendrikx, tegen AMEV Schadeverzekering N.V., te Utrecht, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraak Hof: 2.Beoordeling van het verzoek Het verzoek, zoals dat is neergelegd in het gewijzigd verzoekschrift, strekt ertoe dat, hangende de rolprocedure, door een voorlopig deskundigenonderzoek antwoord wordt gegeven op de vraag of — kort gezegd — het mogelijk zou zijn de afgesloten 2.1 voordeur van het genoemde appartement, in de toestand waarin deze zich juist voor de inbraak op 23 december 1992 bevond, te openen zonder gebruik van een sleutel, op de door verzoeker genoemde wijze.

Gerequestreerde heeft meegedeeld zich betreffende het verzoek te refereren aan het oordeel van het hof en in geval van benoeming geen bezwaar te hebben tegen de 2.2 door verzoeker voorgestelde deskundige T. van der Waal van Interseco (Den Haag), mits ten laste van haar geen voorschot op de kosten wordt bepaald.

2.3 Het hof is van oordeel dat thans geen termen aanwezig zijn om een voorlopig

151

deskundigenonderzoek te bevelen, nu de noodzaak daartoe in dit stadium van de procedure niet is gebleken.

Een en ander laat onverlet de mogelijkheid dat het hof in de rolprocedure alsnog een dergelijk onderzoek zal bevelen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd — in het bijzonder van de artikelen 214, 221, 227 en 230 Rv, alsmede art. 20 Wet RO en art. 121 Grw. — doordien het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in de hier als ingelast en herhaald te beschouwen beschikking waarvan beroep, meer in het bijzonder rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van voormelde beschikking, rekestnummer 926/96, van 6 februari 1997 is omschreven (welk dictum als hier tevens herhaald en ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: Door in r.o. 2.3 te beslissen dat thans geen termen aanwezig zijn om een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen, nu de noodzaak daartoe in dit stadium van de procedure niet is gebleken, maar dat dit de mogelijkheid onverlet laat dat een dergelijk 1 onderzoek in de rolprocedure alsnog zal worden bevolen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende gemotiveerde dan wel onvoldoende begrijpelijke beslissing gegeven.

Het Hof heeft miskend, dat het voorlopig deskundigenonderzoek weliswaar door de rechter naar bevind van zaken kan worden bevolen ter aanvulling van diens eigen wetenschap, maar dat het voorlopig deskundigenonderzoek daarnaast ook, of toch vooral, niet zelden dient om onzekerheden bij de verzoekende partij voorafgaand en zelfs tijdens het aanhangige geding op te heffen, zowel ten aanzien van de feitelijke en juridische achtergronden van de zaak, als ten aanzien van diens proceskansen in een (verdere) procedure.

Deze door het recht onderkende en gerespecteerde behoefte, welke ook bij de totstandkoming van het aan het voorlopig deskundigenonderzoek ten grondslag liggende voorlopige getuigenverhoor is onderkend, bestaat zowel in die gevallen waar de feitelijke achtergronden nog onvoldoende zijn geconcretiseerd, als in de gevallen waar de voor een (verdere) procedure cruciale feiten door partijen in eerdere aanleg weliswaar reeds zijn geconcretiseerd, doch vooralsnog op 1.1 onoverbrugbaar tegengestelde wijze.

In beide voornoemde gevallen biedt het voorlopig deskundigenonderzoek de rechter èn partijen de mogelijkheid om middels een nader (technisch, althans gespecialiseerd) onderzoek niet alleen de eigen wetenschap aan te vullen, maar biedt het de verzoekende partij daarnaast ook de gelegenheid om zich na het onafhankelijke onderzoek te beraden over diens rechts- en bewijspositie.

Laatstgenoemd element dient anders dan bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een 'normaal' deskundigenbericht, juist gelet op de aard en strekking van het voorlopige deskundigenonderzoek, meer voorop te staan.

Een andere opvatting zou betekenen dat voorlopige deskundigenonderzoeken, waartoe de mogelijkheden nu juist met de invoering van het nieuwe bewijsrecht voor partijen merkelijk zijn verruimd, worden verhinderd in uitgerekend die situaties waarvoor zij zijn bedoeld.

In ieder geval resp. althans heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het Hof zonder nadere redengeving is voorbijgegaan aan bovenstaand rechtsbelang van verzoeker, althans aan het door verzoeker bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek aangehaalde, met dat rechtsbelang 1.2 overeenstemmende, belang.

Een en ander klemt des te meer nu verweerder heeft ingestemd met het verzoek tot het houden van het voorlopig deskundigenverhoor en het benoemen van de voorgestelde deskundige.

152

Althans resp. in ieder geval is 's Hofs gedachtengang rechtens onjuist, althans niet begrijpelijk nu het Hof het verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek heeft gepasseerd onder verwijzing naar de mogelijkheid later een 'normaal' deskundigenbericht te gelasten, zich daarbij (dan) beperkend tot het criterium in hoeverre het onderzoek ter aanvulling van 's Hofs eigen wetenschap 1.3 dienstig kan zijn en daarmee uit het oog verliezend dat het voorlopig deskundigenonderzoek naar haar aard en strekking niet slechts tot dat doel gecreëerd is, maar ruimere mogelijkheden beoogt te bieden welke thans aan het Hof zijn voorgelegd (zo vloeit voort uit de aard van het voorlopige deskundigenonderzoek en de stellingen van verzoeker) en waarop het Hof derhalve ook thans had dienen te beslissen.

In het licht van de omstandigheden van het geval, welke het Hof bekend waren, althans moesten zijn doordat het Hof voor deze verzoekschriftprocedure beschikte over het volledige dossier in eerste aanleg, is voorts niet, althans niet zonder nadere 1.4 redengeving begrijpelijk, waarom een voorlopig deskundigenonderzoek niet noodzakelijk is met betrekking tot het bewijs van de kern van de feiten die als grondslag voor de actie van verzoeker in aanmerking komen.

Door in r.o. 2.2 te overwegen dat: 'Gerequestreerde heeft meegedeeld zich betreffende het verzoek te refereren aan het oordeel van het hof en in geval van benoeming geen bezwaar te hebben tegen de door 2 verzoeker voorgestelde deskundige' heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende gemotiveerde dan wel onvoldoende begrijpelijke beslissing gegeven.

Voor zover het Hof met 'refereren' in r.o. 2.2 iets anders heeft bedoeld dan 'instemmen', is 's Hofs beschikking onjuist, althans in strijd met de gedingstukken en als zodanig onbegrijpelijk gemotiveerd. Gelet op het feit dat AMEV bij gelegenheid 2.1 van de mondelinge behandeling expliciet heeft aangegeven in te stemmen met het te houden deskundigenonderzoek en de te benoemen deskundige, is elk andersluidend oordeel van het Hof ten aanzien van de houding van AMEV feitelijk onjuist.

Rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, is het Hof in zijn beschikking voorbij gegaan aan het gemeenschappelijk standpunt van partijen, waar het Hof zich ten onrechte beoordelingsruimte heeft toegeëigend op grond van ofwel een verkeerde interpretatie van AMEV's stellingen, ofwel door de vrijheid van partijen te 2.2 miskennen om omvang en reikwijdte van het proces en de rechtsstrijd te bepalen; het proces is van partijen. Een en ander geldt evenzeer, resp. des te sterker, in geval van een voorlopig deskundigenonderzoek, dat juist in het leven is geroepen om partijen al vóór, maar ook uitdrukkelijk tijdens het proces in staat te stellen zich inzicht te verschaffen in hun rechts- en bewijspositie.

Toelichting en aanvulling op het middel ad. 1 Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad staat het ter vrije beslissing van de feitelijke rechter om al dan niet een deskundigenbericht te bevelen. Deze beslissingsvrijheid is onder meer terug te voeren op de Parlementaire geschiedenis van het nieuwe bewijsrecht waar wordt gesteld: 'De Rechter moet volledig in staat geacht worden ook in dezen zelf naar bevind van zaken te kunnen beslissen zoals in de gegeven omstandigheden wenselijk is.'

'Zie: — Parl. Geschiedenis, p. 331 Vgl. — conclusie A-G. Ten Kate voor HR 2 april 1982, NJ 1982, 320 — Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.) aantek. 2 op art. 221 Rv.' Deze vrijheid wordt, ten aanzien van het deskundigenonderzoek, op tenminste twee wijzen doorbroken: de rechter dient zijn oordeel nader te motiveren indien de bijzondere omstandigheden van het geval daar aanleiding toe geven en hij dient het verzoek niet op een onjuiste (rechts)grond af te wijzen.

'Vgl. — HR 10 februari 1983, NJ 1984, 164 — HR 20 mei 1988, 'NJ 1988, 779

153

Het criterium voor de rechter om al dan niet een deskundigenbericht te bevelen, is in de eerste plaats de vraag in hoeverre zijn eigen wetenschap zonder nader deskundigenonderzoek toereikend is voor het vellen van een oordeel danwel voor het waarderen van het voorhanden bewijsmateriaal.

'Vgl. — J.L. de Hoop, Het voorlopig getuigenverhoor (nog even), het voorlopig deskundigenbericht en het deskundigenbericht, WPNR 5938, p. 714–720 — E.H. Hondius, De deskundige in de civiele procedure, NJB 1984, 99–100 — Parlementaire Geschiedenis Bewijsrecht, blz 330' Voornoemd criterium is echter niet exclusief. Ten aanzien van bijvoorbeeld het voorlopig deskundigenonderzoek is voormeld criterium zeker niet het enige (of eerste) criterium.

Dit verschil wordt verklaard door het bijzondere karakter van het voorlopige deskundigenonderzoek dat tot aan de invoering van het nieuwe bewijsrecht in ons systeem onbekend was.

Het voorlopig deskundigenonderzoek is in navolging van het voorlopig getuigenverhoor in de wet opgenomen en beide regelingen sluiten nauw op elkaar aan. In de MvT-Ro (1969) heet het nog dat het voorlopig deskundigenonderzoek vooral in een behoefte voorziet in die situaties waar zaken aan verandering of bederf blootstaan. Dit argument vond oorspronkelijk ook weerklank in de wettelijke regeling, maar is later verdwenen teneinde tegemoet te komen aan de behoefte van de praktijk om het voorlopige deskundigenonderzoek, evenals het voorlopige getuigenverhoor, breder toepasbaar te maken. Wèl van eminent belang is de meer algemene overweging, dat: 'partijen moeten aanstonds in de gelegenheid zijn te beoordelen welke kansen zij hebben in een eventueel te voeren geding.' 'zie: — Parl. Geschiedenis Bewijsrecht, p. 304 en 360 — Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), aantek. 2 op afd. 8a.

— Vademecum Burgerlijk procesrecht, E.J. Numann en W.D.H. Asser, [31].102–104' In de aanloop naar een procedure, maar ook tijdens die procedure, zullen dus zeker niet alleen de bij de rechter aanwezige wetenschap en inzicht in de procedure een rol spelen, maar ook het belang van de verzoekende partij bij het verkrijgen van zekerheid omtrent de feitelijke achtergronden, diens proceskansen en bewijspositie.

Het zou met dit systeem in strijd zijn wanneer de rechter, die in de aanloop tot/tijdens een procedure wordt aangezocht om een deskundigenbericht te bevelen ten aanzien van een voor de (voorgenomen) vorderingsgrondslag wezenlijk (kern)feit, dit ongemotiveerd kan afwijzen, louter omdat hij niet reeds dan in staat is te beoordelen in hoeverre er ten aanzien van dit feit een onderzoek dient plaats te vinden danwel hij later zal kunnen volstaan met zijn eigen kennis. Dit criterium, toepasbaar tijdens de normale rolprocedure, zou het 'voorlopige' karakter van de regeling in de art. 227–232 Rv. miskennen.

In dergelijke gevallen, maar sterker nog in gevallen waar uit de door de verzoekende partij overgelegde gegevens duidelijk blijkt dat het verzoek betrekking heeft op een in het debat tussen partijen wezenlijk kernfeit — zoals in het onderhavige geval — dient de rechter sterk(er) oog te hebben voor het ook door de wetgever (h)erkende belangen van de verzoekende partij en/of daarvan in zijn beschikking althans blijk te geven.

Een en ander geldt des te meer indien van de zijde van de verweerder geen beroep is gedaan op de onevenredigheid van de betrokken belangen danwel er überhaupt geen contrair belang is aangevoerd of men zelfs ronduit met het verzoek heeft ingestemd.

In het thans voorliggende geval heeft het Hof zich hetzij ten onrechte geen rekenschap gegeven van dit rechtsbelang van de verzoekende partij, daarmee het doel en de strekking van het voorlopig deskundigenonderzoek miskennend, hetzij daar ten onrechte in zijn motivering geen aandacht aan besteed, nu de verzoekende partij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling uitdrukkelijk heeft gewezen op het belang van het onderzoek voor het verdere verloop van de (meer inhoudelijke) procedure en de verwerende partij bij dezelfde gelegenheid met het verzoek heeft ingestemd, terwijl het Hof wist, althans op basis van de ter beschikking staande gedingstukken diende te

154

weten, dat het verzoek een voor de grondslag van het verdere geding centrale kwestie betrof.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de beschikking van het Hof dient te worden vernietigd. ad. 2 Het Hof komt tot zijn afwijzende oordeel na te hebben overwogen dat AMEV zich aan zijn oordeel heeft gerefereerd voor wat betreft het honoreren van het gewijzigde verzoekschrift.

'Refereren' mag dan als zodanig geen wettelijk begrip zijn, over de inhoud bestaat aanmerkelijke consensus. 'Indien de gedaagde de grondslag van de vordering en de eis noch erkent noch betwist, is sprake van een referte.'

'Zie: — Vademecum Burgerlijk Procesrecht, A.I.M. van Mierlo, [19].68–72 — Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, p. 73' De vraag in hoeverre een partij zich refereert aan het oordeel van de rechter, is in beginsel, als uitleg van de gedingstukken en de houding van partijen, voorbehouden aan het oordeel van de feitelijke rechter. Voor zover de rechter constateert dat men zich aan zijn oordeel refereert, behoudt de rechter een eigen zelfstandige beoordelingsruimte.

In het onderhavige geval heeft AMEV echter bij gelegenheid van de mondelinge behandeling uitdrukkelijk aangegeven, zo blijkt uit het proces-verbaal, niet langer bezwaar te hebben tegen toewijzing van het gewijzigde verzoekschrift.

'Amev heeft thans geen bezwaar meer tegen toewijzing van het gewijzigde verzoek en benoeming van T. de Waal als deskundige (cursivering advocaat)' In het licht van deze stelling is de conclusie van het Hof dat AMEV zich zou hebben 'gerefereerd' feitelijk onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, indien en voorzover het Hof onder refereren iets anders heeft verstaan dan dat AMEV expliciet met het verzoek heeft ingestemd.

Een en ander klemt des te meer nu het Hof kennelijk (tevens) op grond van het feit dat AMEV zich zou hebben 'gerefereerd', zonder nadere motivering het verzoek afwijst, daarmee miskennend dat, nu beide partijen met het verzoek instemden, er voor de rechter niet langer een ruime eigen beoordelingsvrijheid bestond om het verzoek (zonder nadere motivering) af te wijzen, althans miskennend dat het — ten aanzien van de onderhavige bewijsmogelijkheid — aan partijen moet worden overgelaten de omvang van het proces te bepalen.

De normaliter ten aanzien van een 'gewoon' deskundigenbericht bestaande vrijheid van de rechter om een dergelijk verzoek af te wijzen, wordt, zo heb ik reeds hierboven betoogd, aanmerkelijk beperkt in geval van een voorlopig deskundigenonderzoek. Het voorlopig deskundigenonderzoek beoogt immers niet slechts de rechter nadere kennis van zaken te bieden, maar is ook — vooral — bedoeld partijen meer inzicht te bieden in hun rechts- en bewijspositie.

Een en ander spreekt des te meer indien beide partijen instemmen met het verzoek een deskundige te benoemen ten aanzien van een naar hun mening voor het verdere verloop van de rechtsstrijd wezenlijk element. Gezien het rechtsbelang van partijen, hetwelk door de wetgever bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht ook is (h)erkend, dient de rechter in een dergelijk geval, behoudens misbruik of zwaarwegende omstandigheden, het verzoek toe te wijzen, althans in zijn motivering blijk te geven van (zwaarwegende) omstandigheden die hem tot afwijzing van het verzoek hebben gebracht.

Als zodanig vormt het belang van partijen bij toewijzing van een voorlopig deskundigenonderzoek een uitvloeisel van hun recht de omvang van het proces, de rechtsstrijd te bepalen: het proces is van partijen.

'Vgl. — J.C.J. Wouters, Het burgerlijk proces is van partijen en niet van de rechter, TCR 1996, p. 68–72 — C.J.C. van Nispen, De terloopse hercodificatie van ons burgerlijke procesrecht, p. 20' Het Hof heeft dit belang/recht van partijen miskend en zich, in strijd met de uit de gedingstukken blijkende eenstemmigheid van partijen, het recht voorbehouden een autonoom oordeel te vellen, zonder daarbij door middel van enige nadere motivering inzicht te geven in de redenen voor een dergelijke afwijzing.

155

Althans blijkt hier uit dat het Hof zich ten onrechte, kennelijk voortbouwend op een in het licht van de gedingstukken foutieve interpretatie van de 'referte', een beoordelingsvrijheid heeft voorbehouden, waarvan de toepassing door het Hof ten onrechte niet nader is gemotiveerd.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Met een op 18 november 1996 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie — verder te noemen: M. — zich in een reeds aanhangige appèlprocedure tegen verweerster in cassatie — verder te noemen: AMEV — bij het Gerechtshof te Amsterdam gewend tot dat Hof en verzocht bij beschikking een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen omtrent de in dat verzoekschrift genoemde punten. Op 10 januari 1997 is ter griffie van dat Hof ingekomen een brief met daarin een gewijzigde tekst van het verzoek.

AMEV heeft een verweerschrift ingediend en kenbaar gemaakt geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van het verzoek, mits ten laste van haar geen voorschot op de kosten wordt bepaald.

Het Hof heeft bij beschikking van 6 februari 1997 het verzoek afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. M. heeft AMEV in een procedure betrokken, waarin hij op grond van twee verzekeringsovereenkomsten met betrekking tot zijn inboedel vordert AMEV te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 50 216. Daartoe heeft hij gesteld dat bij een inbraak in zijn huis zaken tot een waarde van dat bedrag zijn ontvreemd. ii. AMEV heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. Zij heeft de gestelde inbraak en de schade bestreden. Ter ondersteuning van het eerste verweer heeft zij een beroep gedaan op een — op haar verzoek uitgebracht — rapport van het Expertisebureau ISP en de bevindingen van de politie. Volgens het rapport van ISP moest ernstig rekening ermee worden gehouden dat M. met betrekking tot de sporen rondom het slot van zijn huisdeur niet de waarheid had verteld en dat deze sporen waren aangebracht teneinde een inbraak geloofwaardig te maken; 3.1 de politie had naar aanleiding van een door haar ingesteld onderzoek AMEV medegedeeld dat de bevindingen van het sporenonderzoek door het Bureau Technische Recherche, afgezet tegen de door M. afgelegde verklaring, hadden geleid tot de conclusie dat de diefstal door middel van verbreking en de vermissing van de zaken in scène waren gezet, dat M. een valse aangifte had gedaan, dat hij als verdachte was gehoord en dat tegen hem proces-verbaal was opgemaakt. iii. De Rechtbank heeft M. bij tussenvonnis opgedragen te bewijzen dat op of omstreeks 23 december 1992 in zijn woning was ingebroken en dat toen de zaken waren ontvreemd, die door hem als ontvreemd zijn opgegeven. Bij eindvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat M. niet in deze bewijsopdracht was geslaagd, en de vordering afgewezen. iv. Tegen dit vonnis heeft M. hoger beroep ingesteld.

Alvorens een memorie van grieven te nemen heeft M. het Hof bij verzoekschrift verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen omtrent de vraag of, kort samengevat, het mogelijk was de afgesloten voordeur van verzoekers appartement 3.2.1 in de toestand waarin deze zich op de avond van 23 december 1992 bevond, zonder gebruik van een sleutel te openen met behulp van een schroevendraaier zonder aanzienlijke schade aan het slot toe te brengen.

3.2.2 Na namens AMEV een verweerschrift te hebben ingediend, heeft de raadsman van

156

AMEV vervolgens het Hof bij brief medegedeeld dat de mondelinge behandeling wat AMEV betreft geen doorgang behoefde te vinden, omdat AMEV geen bezwaar had tegen inwilliging van het verzoek.

Het Hof heeft het verzoek evenwel afgewezen en heeft daartoe het volgende overwogen: '2.1. Het verzoek, zoals dat is neergelegd in het gewijzigd verzoekschrift, strekt ertoe dat, hangende de rolprocedure, door een voorlopig deskundigenonderzoek antwoord wordt gegeven op de vraag of — kort gezegd — het mogelijk zou zijn de afgesloten voordeur van het genoemde appartement, in de toestand waarin deze zich juist voor de inbraak op 23 december 1992 bevond, te openen zonder gebruik van een sleutel, op de door verzoeker genoemde wijze.

3.2.3 2.2. Gerequestreerde heeft meegedeeld zich betreffende het verzoek te refereren aan het oordeel van het hof en in geval van benoeming geen bezwaar te hebben tegen de door verzoeker voorgestelde deskundige T. van der Waal van Interseco (Den Haag), mits ten laste van haar geen voorschot op de kosten wordt bepaald.

2.3. Het hof is van oordeel dat thans geen termen aanwezig zijn om een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen, nu de noodzaak daartoe in dit stadium van de procedure niet is gebleken.

Een en ander laat onverlet de mogelijkheid dat het hof in de rolprocedure alsnog een dergelijk onderzoek zal bevelen.'

Het tegen deze beslissing gerichte middel is gegrond. Het Hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat van een noodzaak van een voorlopig deskundigenonderzoek in dit stadium van de procedure niet was gebleken. Daarbij heeft het Hof echter miskend dat een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv. mede ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en 3.3 aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure voort te zetten.

Nu het verzoek van M. onmiskenbaar betrekking had op feiten en omstandigheden die van beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil tussen partijen en geen omstandigheden waren gesteld of gebleken die aanleiding konden geven tot afwijzing van het verzoek, had het Hof dit verzoek dienen toe te wijzen. De Hoge Raad zal derhalve met vernietiging van 's Hofs beschikking het verzoek van M. alsnog toewijzen.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 februari 1997; beveelt een voorlopig deskundigenonderzoek omtrent de in het tot het Hof gerichte verzoekschrift nader omschreven feiten en omstandigheden; verwijst het geding naar het Hof ter benoeming van een deskundige alsmede ter verdere behandeling en beslissing.

Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr Bakels 1.Feiten en procesverloop Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof in de omstandigheden van het geval 1.1 een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek mocht afwijzen, althans om de motivering waarvan het zich daartoe heeft bediend.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2 a. M. en Amev hebben in juni 1992 en september 1992 verzekeringsovereenkomsten gesloten met betrekking tot een verzameling van

157

drie handgemaakte westernzadels respectievelijk de inboedel, zich bevindende in het woonhuis van M. te G. b. M. heeft op 24 december 1992 bij de politie te G. aangifte gedaan van diefstal door middel van verbreking uit zijn voormelde huis tussen 23 december 1992 te 11.00 uur en 24 december 1992 te 02.50 uur. Daarbij heeft hij een aantal zaken als ontvreemd opgegeven. c. Amev heeft een technisch onderzoek laten verrichten door het Expertisebureau ISP te Lelystad. ISP heeft daarvan een rapport d.d. 19 januari 1993 opgemaakt.

De conclusie van dit rapport is dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat M. met betrekking tot het ontstaan van de krassporen aan zijn voordeurslot niet de waarheid heeft verteld en dat deze sporen zijn aangebracht om een inbraak geloofwaardig te maken. d. Ook de politie te G. heeft een nader onderzoek ingesteld. Naar aanleiding daarvan heeft zij aan Amev meegedeeld dat de bevindingen van het sporenonderzoek, afgezet tegen de door M. afgelegde verklaring, hebben geleid tot de conclusie dat de diefstal in scène is gezet, dat door M. een valse aangifte is gedaan, dat hij als verdachte is gehoord en dat tegen hem proces-verbaal is opgemaakt. e. Amev heeft aangifte van voormeld delict gedaan bij de politie. Ter zitting van 17 mei 1994 is M. door de rechtbank te 's-Gravenhage daarvan vrijgesproken.[1] Tegen deze achtergrond heeft M. Amev gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Hij heeft zakelijk weergegeven gevorderd Amev te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van ƒ 50 216 met nevenvorderingen. Daartoe stelde M. dat er op of 1.3 omstreeks 23 december 1992 in zijn huis is ingebroken en dat hij daardoor schade heeft geleden tot een bedrag van ƒ 46 200 (de zadelverzameling) en ƒ 4016 (de inboedel).

Amev voerde gemotiveerd verweer. Zij bewistte met name de gestelde inbraak en de schade. Ter ondersteuning van eerstgenoemd verweer deed zij een beroep op het 1.4 rapport van onderzoeksbureau ISP en de bevindingen van de politie; ter adstructie van het laatstgenoemd verweer baseerde zij zich op een rapport van Hettema & Disselkoen d.d. 19 maart 1993.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 oktober 1994 M. een bewijsopdracht gegeven. Zij heeft daartoe overwogen dat gegeven Amev's gemotiveerde betwisting, M. allereerst dient te bewijzen dat er op of omstreeks 23 december 1992 in zijn huis 1.5 is ingebroken en dat toen de zaken zijn ontvreemd die door hem als zodanig zijn opgegeven. Op de overige stellingen en weren van partijen, waaronder die ten aanzien van de waarde van de zadels, zou voor zover nodig in een latere fase van de procedure worden ingegaan.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft M. drie van zijn kennissen en zichzelf als partij-getuige doen horen. Amev heeft in tegenverhoor de betrokken onderzoeker 1.6 bij ISP en een technisch rechercheur van de Haagse politie naar voren gebracht.

Partijen hebben daarna ieder een conclusie na enquête genomen, bij welke gelegenheid M. nog een aantal bewijsstukken heeft overgelegd.[2] Bij eindvonnis van 15 mei 1996 heeft de rechtbank de vordering afgewezen, met veroordeling van M. in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe kort gezegd 1.7 geoordeeld dat M. op grond van de afgelegde getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, niet is geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering dat er op of omstreeks 23 december 1992 in zijn huis is ingebroken.

1.8 Tegen dit vonnis is M. in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam.

Alvorens van grieven te dienen heeft M. bij verzoekschrift van 18 november 1996, 1.9 waarmee de onderhavige procedure is ingeleid, het hof gevraagd bij beschikking een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen omtrent de in dat verzoekschrift

158

genoemde punten, zulks in verband met het inmiddels bij het hof aanhangige verzekeringsgeschil tussen M. en Amev. Op 10 januari 1997 is ter griffie van het hof ingekomen een faxbericht van de advocaat van M., met daarin een gewijzigde tekst van het verzoek.[3] Op 14 januari 1997 zijn ter griffie van het hof ingekomen een verweerschrift van Amev en een brief van haar advocaat, waarin wordt meegedeeld dat de mondelinge 1.10 behandeling wat Amev betreft geen doorgang behoeft te vinden, aangezien Amev geen bezwaar meer heeft tegen toewijzing van het verzoek.[4] Ter openbare terechtzitting van 14 januari 1997 heeft het hof het verzoekschrift 1.11 behandeld. Verschenen zijn de advocaten van M. en Amev. Van de gang van zaken tijdens deze terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt.[5]

1.12

Bij beschikking van 6 februari 1997 heeft het hof het verzoek afgewezen met de navolgende overwegingen: '2.1. Het verzoek, zoals dat is neergelegd in het gewijzigd verzoekschrift, strekt ertoe dat, hangende de rolprocedure, door een voorlopig deskundigenonderzoek antwoord wordt gegeven op de vraag of — kort gezegd — het mogelijk zou zijn de afgesloten voordeur van het genoemde appartement, in de toestand waarin deze zich juist voor de inbraak op 23 december 1992 bevond, te openen zonder gebruik van een sleutel, op de door verzoeker genoemde wijze.

2.2. Gerequestreerde heeft meegedeeld zich betreffende het verzoek te refereren aan het oordeel van het hof en in geval van benoeming geen bezwaar te hebben tegen de door verzoeker voorgestelde deskundige T. van der Waal van Interseco (Den Haag), mits ten laste van haar geen voorschot op de kosten wordt bepaald.

2.3. Het hof is van oordeel dat thans geen termen aanwezig zijn om een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen, nu de noodzaak daartoe in dit stadium van de procedure niet is gebleken. Een en ander laat onverlet de mogelijkheid dat het hof in de rolprocedure alsnog een dergelijk onderzoek zal bevelen.'

1.13

M. heeft tijdig[6] beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. Amev is in cassatie niet verschenen.

2.Bespreking van het cassatiemiddel Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen, die beide uit diverse subonderdelen 2.1 bestaan. Het eerste onderdeel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen 's hofs vorengeciteerde r.o. 2.3, het tweede onderdeel tegen r.o. 2.2.

Uitgangspunten Deze zaak draait om beoordelingsmarge en motiveringsplicht van de feitenrechter die heeft te beslissen over een verzoek een voorlopig deskundigenbericht te 2.2 gelasten. Om deze te definiëren worden eerst het 'gewone' getuigenverhoor en deskundigenbericht met elkaar vergeleken. Vervolgens worden tegen die achtergrond het voorlopige getuigenverhoor en deskundigenbericht tegen elkaar afgezet.

De rechter heeft een verschillende beoordelingsmarge ten aanzien van een aanbod tot bewijslevering door getuigen en een verzoek tot inwinnen van een 'gewoon' deskundigenbericht. Dat hangt samen met de uiteenlopende aard van deze beide rechtsfiguren.

Eerstgenoemd aanbod mag de rechter niet weigeren mits het — al naar gelang de 2.3 omstandigheden van het geval — voldoende gespecificeerd en gemotiveerd is en het tot beslissing van de zaak kan dienen. Een weigering op een aanbod tot getuigenbewijs in te gaan, dient derhalve te worden gemotiveerd.

Ten aanzien van laatstgenoemd verzoek geldt naar vaste rechtspraak echter dat het aan het procesbeleid van de feitenrechter is overgelaten dit al of niet toe te wijzen. [7] De reden voor dit verschil is dat het deskundigenbericht meer een instructiemiddel is

159

dan een bewijsmiddel,[8] anders dan het getuigenverhoor.

'Dat neemt overigens niet weg dat de resultaten van het deskundigenonderzoek gebruikt kunnen worden als bewijsmiddel of als toetssteen voor op andere wijze geleverd bewijs (bv. ter toetsing van de betrouwbaarheid van partijverklaringen en/of getuigenbewijs). In een recent arrest[9] was de bewijsrechtelijke betekenis aan de orde van een (in dat geval: voorlopig) deskundigenonderzoek als toets op de stelling van eiseres dat zij het slachtoffer was van incest. A-G Asser achtte het 'buiten twijfel' dat aan het deskundigenbericht bewijs kan worden ontleend; [10] de Hoge Raad achtte het 'niet (…) uitgesloten' dat een deskundigenbericht in samenhang met een partijverklaring voldoende bewijs oplevert.

Het weigeren van een verzoek tot het inwinnen van een 'gewoon' deskundigenbericht behoeft in beginsel niet te worden gemotiveerd omdat de feitenrechter in beginsel vrij is aan zo'n verzoek al dan niet gevolg te geven.[11] Maar onder omstandigheden kan dat anders liggen, met name wanneer degeen die het verzoek doet, daarbij een bijzonder belang heeft aangevoerd. Als de rechter op een aldus gemotiveerd verzoek niet ingaat, dient hij die beslissing wèl te motiveren.

'Hierbij is met name te denken aan procedures o.g.v. de Krankzinnigenwet en de Wet BOPZ, waarin het grondrecht op vrijheid in het geding is.[12] Het voorlopig getuigenverhoor heeft een ruimere strekking dan het tijdens een aanhangige procedure — desverzocht of ambtshalve — gelaste verhoor. Naast andere doeleinden[13] kan het mede dienen om onzekerheden over de eigen procespositie weg te nemen, waardoor kansloze gedingen kunnen worden voorkomen en aanhangige gedingen kunnen worden geschikt of gerichter worden voortgezet.[14] 2.4 Volgens een recent arrest van de Hoge Raad[15] heeft het voorlopig getuigenverhoor 'ook en vooral' de strekking belanghebbenden vooraf opheldering te bieden over de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten om hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen. Dit arrest betrof een situatie waarin nog geen geding aanhangig was; aan te nemen valt echter dat hetzelfde geldt voor een verzoek dat tijdens een reeds aanhangig geding wordt gedaan krachtens art. 214 lid 3 Rv. Anders dan voor het 'gewoon' deskundigenbericht geldt, is hier niet sprake van een discretionaire bevoegdheid.[16] Hoewel het woordje 'kan' (bevelen) in art. 214R anders lijkt te suggereren, volgt dit eigenlijk al uit de aard van deze rechtsfiguur als 'naar voren gehaald getuigenverhoor'.[17] Dit betekent dat de rechter die het verzoek weigert een motiveringsplicht heeft, zoals trouwens ook voortvloeit uit het op deze procedure toepasselijke art. 429k lid 3 Rv. 'De gronden waarop de rechter een voorlopig getuigenverhoor kan weigeren zijn overigens niet precies dezelfde als die, waarop hij een aanbod tot getuigenbewijs in de procedure van de hand kan wijzen.

Enerzijds brengt het geciteerde arrest van de Hoge Raad mee dat de feitenrechter 2.5 niet te snel een voorlopig getuigenverhoor mag weigeren op grond van onvoldoende precisie van het bewijsthema en/of de onderbouwing daarvan.[18] Ten aanzien van een bewijsaanbod dat in een aanhangige procedure wordt gedaan mag een grotere precisie worden verwacht omdat het partijdebat inmiddels vorm heeft gekregen.

Anderzijds volgt uit het feit dat het voorlopig getuigenverhoor zich voor misbruik kan lenen, dat het verzoek kan worden afgewezen wegens onevenredigheid van de betrokken belangen,[19] met dien verstande dat het verhoor niet mag worden geweigerd op de enkele grond dat het belang van gerekwestreerde tot weigering daarvan, zwaarder weegt dan het belang van verzoeker tot toewijzing.[20] Deze weigeringsgrond kan in een aanhangige procedure niet worden gehanteerd. Zie voor een overzicht van andere weigeringsgronden H.J. Snijders.[21] De wetsgeschiedenis van het voorlopig deskundigenonderzoek is summier.[22] In de MvT wordt gesteld dat de behoefte aan zodanig onderzoek vooral bestaat met 2.6 betrekking tot zaken die aan verandering of bederf blootstaan; partijen moeten aanstonds in de gelegenheid zijn te beoordelen welke kansen zij hebben in een

160

eventueel geding. Het wordt wenselijk geacht een voorlopig onderzoek mogelijk te maken zowel voor als tijdens een aanhangig geding en het te regelen op gelijke wijze als het voorlopig getuigenverhoor. De wettelijke regeling van het voorlopig deskundigenonderzoek (de artikelen 227–232 Rv) sluit zoveel mogelijk aan bij de bepalingen over het voorlopig getuigenverhoor, aldus nog steeds de MvT. In dezelfde MvT wordt voorts opgemerkt dat de bepalingen betreffende het gewone deskundigenonderzoek 'overigens' toepasselijk zijn. Ik versta deze opmerking aldus dat zij betrekking heeft op de procedurele uitwerking van dit onderzoek, door welke verwijzing de wetgevingseconomie wordt gediend. Voor de strekking van het voorlopig deskundigenonderzoek behoort m.i. echter veeleer aansluiting te worden 2.7 gezocht bij het voorlopig getuigenverhoor dan bij het 'gewone' deskundigenonderzoek, zulks op grond van de aangehaalde wetsgeschiedenis. Ook voor het voorlopig deskundigenonderzoek geldt dat het 'ook en vooral', althans mede, ertoe strekt partijen in staat te stellen hun proceskansen beter te beoordelen en gerichter (voort) te procederen (of daarvan juist af te zien).

Evenals bij het voorlopig getuigenverhoor het geval is, kan ook hier de gedachte opkomen dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft het onderzoek al dan niet te gelasten (wederom o.g.v. het woordje 'kan', dit keer in art. 227 lid 1 Rv) en dat hij zijn beslissing niet hoeft te motiveren. Beide gedachten zijn onjuist.

De rechter heeft geen discretionaire bevoegdheid wegens de nauwe aansluiting bij het voorlopig getuigenverhoor. Aangenomen moet worden dat als verzoeker zijn 2.8 belang bij het gevraagde onderzoek voldoende stelt, het verzoek in beginsel dient te worden toegewezen, behoudens door de rechter te motiveren redenen om daarover anders te oordelen. Dat de rechter een motiveringsplicht heeft, volgt uit art. 429k lid 3 Rv.[23] Aan het gewicht van deze motivering zijn wisselende eisen te stellen, al naar gelang de bijzonderheden van het gegeven geval.

Drie bijzonderheden van het gegeven geval Het (belang van het) onderhavige verzoek wordt door de volgende drie bijzonderheden getypeerd, welke mede van betekenis zijn voor de eisen die aan de onderhavige motivering moeten worden gesteld: i. het gevraagde onderzoek betreft de kern van het onderliggende 2.9 verzekeringsgeschil tussen partijen; ii. het is kennelijk mede bestemd om tot leidraad te dienen bij het opstellen van de memorie van grieven; iii. Amev heeft zich aan het oordeel van het hof gerefereerd.

Ad (i) Het verzoek betreft een kwestie die essentieel is voor de beoordeling van het onderliggende geschil. Nu zowel het door Amev ingeschakelde expertisebureau als de politie in hun respectieve rapporten en getuigenverklaringen van oordeel zijn dat het Yale-oplegslot in de voordeur van M.'s huis niet is geforceerd en dat er op grond 2.10 daarvan ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de gestelde diefstal door M. in scéne is gezet, heeft laatstgenoemde er groot belang bij door een onafhankelijke deskundige te doen onderzoeken of dit slot toch kan zijn geforceerd.[24] Dit klemt temeer omdat M. op dit essentiële punt in bewijsnood verkeert. Weliswaar heeft de rechtbank terecht beslist dat de bewijslast van de gestelde inbraak en vermissing — en dus het bewijsrisico — op M. rust,[25] maar dit neemt niet weg dat een diefstal zich buiten het gezichtsveld van partijen pleegt af te spelen en zich dus 2.11 in de regel niet leent voor direct bewijs. Daarom worden in de praktijk over het algemeen niet al te hoge eisen aan deze bewijslevering gesteld. De rechter pleegt genoegen te nemen met een terstond gedane aangifte plus een beëdigde partijverklaring, al kan het zijn — en staat het hem vrij — dat hij in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet méér te verlangen. Tot zodanige

161

omstandigheden kan vanzelfsprekend behoren dat er serieuze aanwijzingen voor fraude zijn.

Ad (ii) M. heeft voorts in zijn inleidend verzoekschrift aangegeven 'recht en belang' bij het verzochte, nauwkeurig omschreven onderzoek te hebben. Bij de mondelinge behandeling heeft zijn advocaat blijkens het proces-verbaal[26] dat belang nader uitgewerkt door te stellen dat hij de bevindingen van de te benoemen deskundige wenst te benutten bij het formuleren van de memorie van grieven. Dit is in beginsel een rechtens te honoreren belang aangezien de grieven tegen het Utrechtse vonnis 2.12 slechts in deze memorie kunnen worden aangevoerd en de taak van de appèlrechter is beperkt tot het onderzoeken daarvan, terwijl bovendien het appèl mede kan dienen om eigen misslagen uit de vorige instantie te corrigeren. Juist een voorlopig deskundigenonderzoek op het voorgestelde technische punt kan in dit cruciale stadium van de procedure van groot belang zijn om te bepalen of en hoe men verder moet.

Ad (iii) De houding die Amev tijdens de mondelinge behandeling tegenover het verzoek heeft aangenomen, is niet geheel duidelijk omdat het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de vervolgens gewezen beschikking enigszins van elkaar afwijken. Volgens het p.v. had Amev 'thans geen bezwaar meer tegen toewijzing van het gewijzigde verzoek en benoeming van T. de Waal als deskundige.'[27] 2.13 Volgens de beschikking evenwel heeft Amev 'medegedeeld zich betreffende het verzoek te refereren aan het oordeel van het hof en in geval van benoeming geen bezwaar te hebben tegen de door verzoeker voorgestelde deskundige T. van der Waal (…)' in beide gevallen onder voorwaarde dat Amev geen voorschot op de door de deskundige te maken kosten zou hoeven te voldoen.

Zoals de opstelling van Amev in het p.v. wordt weergegeven is zij, zo zou ik menen, een nuance positiever dan volgens de beschikking. Een zuivere referte is noch een betwisting, noch een erkenning van het door eiser gestelde. De desbetreffende procespartij neemt ten aanzien van de kwestie waarom het gaat geen eigen standpunt in maar sluit zich op voorhand aan bij het oordeel van de rechter, hoe dat ook zal luiden.[28] De rechter houdt aldus een vrije beoordelingsruimte, die hij in de regel zal gebruiken door het standpunt te volgen van de wederpartij van degeen 2.14 die zich refereert, welk standpunt immers niet is betwist.[29] Uitleg van de gedingstukken en de processuele houding van de gedaagde (referte of niet) is in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden.[30] Hoewel het hier wellicht om ál te grote subtiliteiten gaat, meen ik dat degene die uitdrukkelijk verklaart zich niet tegen een door de wederpartij gedaan verzoek te verzetten, wél een standpunt inneemt. Dit standpunt is weliswaar dichter bij een referte te plaatsen dan bij een erkenning, maar is daarmee toch niet zonder meer gelijk te stellen.

Hoe dat zij, het is als vaste rechtspraak aan te merken 'dat de rechter bij de vaststelling in zijn beschikking van het ter zitting verhandelde, 2.15 niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden.'[31] Dit betekent dat het ervoor gehouden moet worden dat Amev zich heeft gerefereerd ten aanzien van het door M. gedane verzoek.

Beoordeling van het middel Zoals opgemerkt onder 2.8 dient de rechter die een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek van de hand wijst, zijn oordeel te motiveren. Aan het gewicht van deze motivering zijn in de regel niet al te hoge, maar overigens 2.16 wisselende eisen te stellen, al naar gelang de omstandigheden van het geval.

Tegen deze achtergrond kon het hof er niet mee volstaan te overwegen 'dat thans geen termen aanwezig zijn' het verzoek toe te staan 'nu de noodzaak daartoe in dit stadium van de procedure niet is gebleken'. Het onderhavige verzoek betreft de

162

kern van het onderliggende verzekeringsgeschil en de resultaten daarvan zijn mede bestemd om tot leidraad te dienen bij het opstellen van de memorie van grieven.

En wat er in het algemeen ook zij van het adagium: 'het proces is van partijen' en van de lijdelijkheid dan wel bedrijvigheid van de civiele rechter, [32] in het gegeven geval heeft het hof zich te veel beoordelingsruimte toegekend door het verzoek van de hand te wijzen, zulks hoewel M. het technische onderzoek met klem van argumenten wenste en Amev zich daartegen niet verzette. Bij die stand van zaken had toewijzing dienen te volgen, behoudens (in dit geval niet gebleken en) in de beschikking te verantwoorden redenen voor het tegendeel.

In dit licht is de gegeven motivering onvoldoende. Voorzover het middel in de subonderdelen 1.1, 1.2, 1.4 en 2.2 datzelfde betoogt, is het dus gegrond. En voorzover het hof met die motivering heeft volstaan omdat het één van de in het 2.17 voorgaande besloten rechtsregels zou hebben miskend, treffen de in het middel besloten rechtsklachten doel. Bij deze stand van zaken heeft M. geen belang meer bij de subonderdelen 1.3 en 2.1.

Ten overvloede Nu de klachten slagen is het nauwelijks nodig erop te attenderen dat het hof zich van een — in dit verband — eigenaardig criterium heeft bediend om de afwijzing van het verzoek te motiveren, namelijk dat 'de noodzaak daartoe in dit stadium van de procedure niet is gebleken'. Die maatstaf hoort in de strafvordering thuis. Als de verdachte ter zitting de wens te kennen geeft om niet ter zitting aanwezige, 2.18 evenmin op de lijst geplaatste en ook niet tijdig aangezegde, doch door het OM geweigerde getuigen te doen horen, toetst de rechter dat verzoek aan de maatstaf van art. 315 Sv: of de noodzakelijkheid daartoe is gebleken. Het berust m.i. op een vergissing die maatstaf ook hier te gebruiken; over de daaraan ten grondslag liggende onjuiste rechtsopvatting klaagt het middel echter niet.

Omdat het voorlopig deskundigenbericht is geënt op het voorlopig getuigenverhoor, zijn de in laatstgenoemd kader ontwikkelde afwijzingsgronden in beginsel ook op het voorlopig deskundigenbericht van toepassing.[33] Tegen die achtergrond is niet uit te sluiten dat het hof bij zijn beslissing het oog heeft gehad op het onevenredigheidscriterium (zie onder 2.5 van deze conclusie) en zich in dat kader heeft laten leiden door één of meer van de volgende overwegingen: a. enerzijds het feit dat niet alleen het expertisebureau ISP en de politie op grond 2.19 van sporenonderzoek ernstig rekening hielden met een poging tot fraude, maar ook dat M. volgens het eindvonnis van de rechtbank (r.o. 6) op een essentieel punt wisselende verklaringen heeft afgelegd; b. anderzijds het feit dat M. met een toevoeging procedeert, zodat hem geen bevoorschotting van het deskundigenonderzoek kan worden opgelegd, terwijl er geen aanleiding is dit van Amev te vragen, waaruit volgt dat deze kosten voorshands ten laste van de Staat komen.

Indien eerstgenoemde omstandigheid inderdaad een rol heeft gespeeld in het door het middel bestreden oordeel, was dat ten onrechte aangezien het gevraagde onderzoek er nu juist mede toe strekt het oordeel van de tot dusverre opgetreden experts te ondergraven, hetgeen M. vrijstaat. En wat de wisselende verklaringen betreft: die mogen in dit stadium geen rol spelen omdat het verlangde onderzoek — 2.20 zoals uiteengezet — mede bewijsrechtelijke betekenis kan hebben en in zoverre de regel overeenkomstig van toepassing is dat de feitenrechter een beoogde bewijslevering (onderscheidenlijk een daartoe strekkend deskundigenonderzoek) niet mag weigeren op grond van een prognose over de bewijsrechtelijke betekenis daarvan.

Voorzover laatstgenoemde omstandigheid heeft meegewogen, is dat ten onrechte geweest omdat overwegingen van deze aard geen rol mogen spelen bij de 2.21 beoordeling van een gevraagd onderzoek. Ware dat anders, dan zou een ongerechtvaardigd onderscheid naar draagkracht worden gemaakt dat art. 223 lid 2

163

(slot) Rv nu juist wil voorkomen.

'Opmerking verdient overigens dat M. deze kosten ingevolge art. 57c Rv alsnog aan de griffier van het Amsterdamse hof zal moeten voldoen indien hij het onderliggende verzekeringsgeschil verliest.'

Verdere afdoening De Hoge Raad kan de zaak in zoverre zelf afdoen dat het verzochte voorlopig deskundigenonderzoek alsnog kan worden toegewezen.[34] Terugwijzing naar het Amsterdamse hof dient echter m.i. te volgen voor de benoeming van de deskundige (onzeker is of de door M. voorgestelde en door Amev geaccordeerde deskundige Van der Waal beschikbaar is), bepaling van de hoogte van diens voorschot (waarbij de artt. 223 lid 2 en 230 Rv in acht zijn te nemen) en bepaling van de termijn waarop gerapporteerd dient te worden (art. 223 lid 3 jo. 230 Rv).

3.Conclusie De conclusie strekt tot — vernietiging van de bestreden beschikking, 2.22

— toewijzing van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht en — terugwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam.

Noot Naar boven Auteur: H.J. Snijders 1. Casus Diefstalverzekeraar AMEV weigert uitkering omdat de door verzekerde M gestelde inbraak gefingeerd zou zijn. De rechtbank belast M met het (getuigen)bewijs van de inbraak, acht dit niet geleverd en wijst M's vordering tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst af.

M gaat in appel. Alvorens een memorie van grieven te nemen, verzoekt hij het hof separaat een voorlopig deskundigenbericht te bevelen ter zake van het al of niet gefingeerd zijn van de inbraak. Hoewel AMEV uitdrukkelijk aangeeft geen bezwaar te hebben tegen inwilliging van het verzoek, gelast het hof toch niet een voorlopig deskundigenbericht ‗nu de noodzaak daartoe in dit stadium van de procedure niet is gebleken‘ (r.o. 3.2.3 i.f. van de Hoge Raad). Terecht?

2. Hoge Raad De Hoge Raad acht 's hofs beslissing en de hiervoor gegeven grond onjuist: het verzoek tot voorlopig deskundigenbericht heeft i.c. onmiskenbaar betrekking op feiten en omstandigheden die van beslissend belang zijn voor de berechting; feiten en omstandigheden die aanleiding zouden kunnen zijn voor afwijzing van het verzoek zijn noch gesteld noch gebleken. Zie r.o. 3.3, die een eerste aanzet vormt voor de ontwikkeling van criteria voor toe- en afwijzing van verzoeken tot voorlopig deskundigenbericht.

3. Reikwijdte I.c. gaat het om een voorlopig deskundigenbericht tijdens de hoofdprocedure (art. 221 Rv) als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv, zoals de Hoge Raad ook uitdrukkelijk vermeldt. De beslissing is echter ongetwijfeld ook van belang voor verzoeken tot voorlopig deskundigenbericht voorafgaande aan de hoofdprocedure als bedoeld in art. 227 lid 1 Rv. Hieronder wordt de betekenis van de uitspraak dan ook voor beide typen verzoeken tot voorlopig deskundigenbericht geanalyseerd. Tevens wordt de betekenis van de uitspraak voor het deskundigenbericht in de hoofdprocedure belicht.

Telkens gaat het hierbij om bepalingen van de derde titel van boek I Rv met betrekking tot de dagvaardingsprocedure ten principale bij de colleges in eerste aanleg. Die bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing op de dagvaardingsprocedure ten principale in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv) en ook op de dagvaardingsprocedure ten principale bij de kantonrechter (art. 97 lid 2 Rv).

164

4. Voorlopig deskundigenbericht, verwante figuren en deregulering van rechterlijke regelgeving Het voorlopig deskundigenbericht van art. 227 lid 1 en 2 Rv vertoont verwantschap met het deskundigenbericht in de hoofdprocedure van art. 221 Rv; het vertoont eveneens verwantschap met het voorlopig getuigenverhoor voorafgaande aan resp. tijdens de hoofdprocedure van art. 214 lid 1–2 resp. lid 3 Rv. De vraag dringt zich dus op in hoeverre de criteria voor toe- en afwijzing van een aanbod resp. verzoek tot toepassing van zo een verwante bewijsfiguur eveneens gelden voor een verzoek tot voorlopig deskundigenbericht. Interessant is ook de vergelijking met de criteria voor het getuigenverhoor in de hoofdprocedure van art. 192 e.v. (jis. 97 lid 2 en 353 lid 1) Rv, waar ik mee zou willen beginnen.

Als uitgangspunt bij deze analyse geldt dat verschillen in criteria gelegitimeerd moeten kunnen worden en anders kennelijk niet gerechtvaardigd zijn. Waar wij rechterlijke regelgeving vanuit rechtsmethodologisch perspectief aanvaarden, dienen wij evenzeer de keerzijde daarvan onder ogen te zien. Ook en wellicht juist rechterlijke regelgeving loopt het gevaar oeverloos uit te dijen en eindeloos te variëren. Ook en wellicht juist rechterlijke regelgeving vraagt om deregulering en voor rechterlijke regelgeving op het terrein van het burgerlijk procesrecht is die behoefte op zijn minst even groot als voor rechterlijke regelgeving op andere rechtsgebieden. De confrontatie van de rechtsmethodologie met de behoefte aan deregulering leidt aldus tot de verstrekkende bevinding dat de redenering per analogiam bij wijze van praesumptio iuris prevaleert boven de redenering a contrario.

5. Getuigenverhoor in hoofdprocedure Het getuigenverhoor is in de hoofdprocedure naar tot dusverre geldende rechtsopvatting gemakkelijk af te dwingen door een procespartij: zij heeft recht op bewijs door getuigenverhoor hangende de hoofdprocedure indien ‗bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten‘ en de belanghebbende procespartij ‗het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing der zaak kunnen leiden‘, aldus art. 192 Rv. De jurisprudentie heeft deze eisen uitgewerkt, aangevuld en aangescherpt in regels die tezamen hierop neerkomen dat het bewijsaanbod ter zake dienende en voldoende concreet moet zijn en feiten moet betreffen die met desbetreffend bewijsmiddel, i.c. dus getuigenbewijs, bewezen mogen worden. Is aan die eisen voldaan dan dient het aanbod tot getuigenbewijs in de hoofdprocedure aanvaard te worden, dit tenzij zich feiten en omstandigheden voordoen die duiden op strijd met de goede procesorde waaronder begrepen tardiviteit en strijd met elementaire eisen van proceseconomie, misbruik van bevoegdheid, afstand van recht of rechtsverwerking (een viertal inmiddels meer in het algemeen voor het burgerlijk procesrecht aanvaarde, zij het in de praktijk slechts bij wijze van uitzondering effectieve grenzen). Zie bijv. Vademecum burgerlijk procesrecht (W.D.H. Asser), nr. 6.2.3.

6. Voorlopig getuigenverhoor Het verdient aanbeveling om deze criteria voor toe- en afwijzing ook te hanteren voor het voorlopig getuigenverhoor voorafgaande of separaat aan de hoofdprocedure, behoudens voor zover het voorlopig karakter van dit verhoor in de zin die de wetgever bedoelt — en die is heel beperkt; vgl. art. 219 Rv — zich hiertegen verzet. Er is een wettelijke basis voor toepassing van deze criteria: art. 217 Rv verklaart onder meer voormeld art. 192 Rv van overeenkomstige toepassing op het voorlopig getuigenverhoor, waarover PG Bewijsrecht, p. 304 en bijv. Burg. Rv (J. Gerretsen), art. 217, aant. 2. Art. 214 Rv moge in het eerste en derde lid bepalen dat de rechter in gevallen waarin de wet bewijs door getuigen toelaat, een voorlopig getuigenverhoor ‗kan‘ bepalen, maar hier bedoelt hij dus niet een discretionaire bevoegdheid te geven. Zie ook de conclusie van A-G Bakels sub 2.5 (in zijn voetnoot 21 beoogt hij kennelijk te verwijzen naar mijn noot bij HR 19 februari 1993 (Van den Ven/Pierik), NJ 1994, 345). Zo komt men bij het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor voorafgaande aan de hoofdprocedure toch ook uit op de — zij het soepel te hanteren — eisen dat het bewijsaanbod ter zake dienende en voldoende concreet dient te zijn en dat het feiten moet betreffen die met desbetreffend bewijsmiddel, i.c. getuigenbewijs, bewezen mogen worden. Zo komt men ook hier uit op

165

begrenzingen van het recht op getuigenverhoor door de leerstukken goede procesorde, misbruik van bevoegdheid, afstand van recht en rechtsverwerking.

Het gaat hier om dezelfde criteria als voor het aanbod tot getuigenbewijs in de hoofdprocedure, zij het dat de invulling verschilt, natuurlijk door het verschil in plaats van deze figuren van bewijslevering in de civiele rechtspleging.

De Hoge Raad eist bij voorbeeld in eerdergenoemd arrest Van de Ven/Pierik dat het verzoekschrift tot voorlopig getuigenverhoor voorafgaande aan de hoofdprocedure duidelijk aangeeft op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben, zonder dat het al nauwkeurig behoeft te vermelden, welke feiten verzoeker aan zijn vordering ten grondslag zal leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een en ander laat zich beschouwen als een op het voorlopig getuigenverhoor voorafgaande aan de hoofdprocedure toegesneden invulling van de eisen dat het voorstel tot getuigenverhoor ter zake dienende en voldoende concreet dient te zijn.

Een ander voorbeeld. Is het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor gericht op de vaststelling van feiten die niet de kern van de zaak raken en zou toewijzing gelet op de complexiteit van de zaak een nodeloos omslachtige en kostbare behandeling meebrengen, dan kan het verzoek eveneens afgewezen worden (vgl. HR 24 juni 1988, NJ 1989, 121 m.nt. JBMV). Ook hier gaat het om een invulling van criteria die al bij het aanbod tot getuigenverhoor in de hoofdprocedure werden genoemd en wel om invulling van de goede procesorde in relatie tot de vereiste proceseconomie of wellicht om het leerstuk misbruik van bevoegdheid.

Voor het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor gelden voorts nog andere afwijzingsgronden, gronden die samenhangen met het separate karakter van de procedure tot voorlopig getuigenverhoor. Te denken valt bij voorbeeld aan onbevoegdheid van de rechter en aan niet-ontvankelijkheid wegens het optreden van een spookpartij.

7. Voorlopig deskundigenbericht Bij de regeling van het voorlopig deskundigenbericht heeft de wetgever zoveel mogelijk geprobeerd aan te sluiten bij die van het voorlopig getuigenverhoor, zoals A-G Bakels duidelijk demonstreert in zijn conclusie sub 2.6–8. De Hoge Raad ziet de bevoegdheid van de rechter ex art. 227 Rv — deze bepaling zegt niet veel meer dan dat de rechter een voorlopig deskundigenbericht ‗kan‘ gelasten — dan ook evenmin als een discretionaire. Evenals bij de beoordeling van een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor in het arrest Van de Ven/Pierik kiest hij wel andere bewoordingen voor de toe- en afwijzingscriteria dan bij de beoordeling van een aanbod tot getuigenbewijs in de hoofdprocedure. Dit duidt echter meer op een blijk van voorzichtigheid en casusgerichtheid dan op een poging tot distantie van de voor een aanbod tot getuigenbewijs in de hoofdprocedure geldende criteria. Er is geen sprake van roekeloze ‗jumping to conclusions‘ als men stelt dat ook bij de beoordeling van een verzoek tot voorlopig deskundigenbericht, ongeacht of dit nu voorafgaande of tijdens de hoofdprocedure wordt gedaan, de navolgende regels gelden: het verzoek moet ter zake dienende en voldoende concreet zijn en het dient feiten te betreffen die met desbetreffend bewijsmiddel, i.c. deskundigenbericht, bewezen mogen worden; is aan die eisen voldaan dan dient het verzoek tot voorlopig deskundigenbericht aanvaard te worden, dit tenzij zich feiten en omstandigheden voordoen die duiden op strijd met de goede procesorde (met name door tardiviteit of strijd met elementaire eisen van proceseconomie), misbruik van bevoegdheid, afstand van recht of rechtsverwerking.

Dat AMEV zich i.c. heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechter ter zake van het verzoek tot voorlopig deskundigenbericht, vindt men in de redengeving van de Hoge Raad niet terug. Het lijkt op zichzelf ook niet van belang. Wel staat hiermee vast dat gronden die de rechter niet ambtshalve aan een beslissing tot afwijzing van het verzoek ten grondslag mag leggen, zoals een eventueel beroep op rechtsverwerking, i.c. niet aan de orde zijn.

Ten slotte merk ik in dit verband nog op dat ik het (voorlopig) deskundigenbericht ten aanzien van de juistheid van feiten — het exceptionele deskundigenbericht ten aanzien van de inhoud van het objectieve recht is in deze noot in het geheel niet aan de orde —

166

met de wetgever en HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 beschouw als een bewijsmiddel, waarover bijv. ook Asser t.a.p., nr. 6.3.3. Dat de (on)juistheid van feiten vaak niet door deskundigenbericht behoeft te worden bewezen, omdat de rechter daar op andere gronden al van overtuigd is — men denke bijv. aan ervaringsregels; vgl. ook het cassatierekest van mr Hendrikx — is een andere zaak. Een partij-voorstel tot (voorlopig) deskundigenbericht is in die gevallen niet ter zake en laat zich dus passeren op een grond die eveneens het passeren van een partij-voorstel tot (voorlopig) getuigenverhoor rechtvaardigt.

8. Deskundigenbericht in hoofdprocedure Dan nu — in advertentietermen — de grote klapper. Als wij dan met de wetgever en de Hoge Raad aannemen dat de rechter geen discretionaire bevoegdheid heeft om een voorlopig deskundigenbericht af te wijzen, welke reden zou er dan zijn om hem — zoals naar heersende rechtsopvatting nog steeds wordt aangenomen — wel een nagenoeg discretionaire bevoegdheid toe te bedelen om een aanbod tot deskundigenbericht in een hoofdprocedure af te wijzen? Gelden voor de beoordeling van een dergelijk aanbod dan niet dezelfde toe- en afwijzingscriteria als die voor een aanbod tot getuigenbewijs in de hoofdprocedure, waarvoor ik verwijs naar nr. 6 hierboven?

Er is veel voor te zeggen om de lijn door te trekken (zie ook Asser/Vranken (1995), nr.

38 en 50). Ik onderstreep nog eens de behoefte aan deregulering en stel vast geen fundamentele grondslag voor een verschil te kunnen vinden. Rationes voor een voorlopig deskundigenbericht, in het bijzonder het anders verloren gaan van bewijsmateriaal resp. het met behulp van dat bewijsmateriaal beter kunnen inschatten van de kansen van (voortzetting van) een hoofdprocedure, gelden voor het deskundigenbericht in de hoofdprocedure, afgezien van het tijdstip waarop het bericht plaats dient te vinden, eveneens.

Zou men de lijn niet doortrekken, dan wijken procespartijen die hoe dan ook een rechterlijk deskundigenbericht wensen en masse uit naar een verzoek tot voorlopig deskundigenbericht. De rechter kan dat immers in de regel, ook tijdens de hoofdprocedure, niet weigeren en de status van zo een bericht is toch ongeveer dezelfde (vgl. m.n. art. 230 en 232 Rv). De efficiëntie van de civiele rechtspleging in Nederland is met dergelijke om- en nevenwegen in het algemeen niet gebaat.

Ten slotte is het toch eigenlijk een anomalie als justitiabelen buiten en nota bene separaat aan hoofdprocedure wel een deskundigenbericht kunnen eisen, maar dat in de hoofdprocedure, waar het uiteindelijk allemaal om gaat, niet zouden kunnen doen.

9. (Voorlopige) descente Het gaat te ver om de bevindingen van de Hoge Raad in deze uitspraak, laat staan de mijne naar aanleiding van deze uitspraak, tevens te doen gelden voor de voorlopige descente, die eveneens in art. 227 lid 1 resp. lid 2Rv wordt geregeld. Getuigenbewijs en deskundigenbericht zijn zeer verwante figuren en de grens tussen getuigen en deskundigen is — afgezien van het niet of wel benoemd worden door de rechter — vaak arbitrair. Het bewijs door gerechtelijke plaatsopneming is daarentegen op zichzelf — men kan het natuurlijk combineren met ander bewijs — iets geheel anders. Wie een recht daarop toekent, miskent de behoefte van de rechter aan een autonome beoordeling van de noodzaak tot een descente. Bewijs door descente is substitueerbaar en dat met name door bewijs door getuigen en deskundigen. Gegeven recht op bewijs door getuigen en deskundigen is de behoefte aan een recht op descente dus minder evident.

HJS Voetnoten Voetnoten [1]

Dit laatste blijkens de in zoverre door Amev niet betwiste stelling, naar voren gebracht bij conclusie na enquête (nr. 11).

[2] Deze producties ontbreken in het cassatiedossier.

167

[3]

In het cassatiedossier bevindt zich een brief van 10 januari 1997, die kennelijk tevens is verzonden als faxbericht.

Het verweerschrift bevindt zich wel in het cassatiedossier, de brief van 14 januari [4] 1997 niet. Het bestaan en de inhoud van deze brief blijkt uit de bestreden beschikking.

[5] Het proces-verbaal bevindt zich in het cassatiedossier.

De beschikking van het hof is op 6 februari 1997 gegeven. Het cassatierekest is op maandag 7 april 1997 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De [6] cassatietermijn bedraagt ingevolge art. 426 Rv twee maanden. Dankzij de Algemene Termijnenwet is het cassatierekest dus op de laatste dag ingediend.

[7]

Hugenholtz/Heemskerk (1996), nr. 134; Sterk, losbl. Rv, aant. 2 op art. 221. Zie recent bijvoorbeeld nog HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597.

Hugenholtz/Heemskerk (1996), t.a.p. Vergelijk Sterk, losbl. Rv aant. 2–3 op art.

221–225 en in de Heemskerk-bundel (1991), blz. 299–306, die in dit verband spreekt [8] van twee tegengestelde visies en een moeilijke inpassing van het deskundigenonderzoek in het procesrechtelijke systeem.

[9] HR 17 november 1995, NJ 1996, 666.

[10]

In zijn c.o.m. nr. 2.7 (met verwijzingen).'

Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht blz. 331; Pitlo/Hidma (1995) nr. 100; Sterk, losbl.

Rv, aant. 2 bij art. 221; HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597, r.o. 5.1: 'Het is aan het [11] inzicht van de rechter, die over de feiten oordeelt, overgelaten of hij behoefte heeft aan nadere deskundige voorlichting.'

Zie HR 2 december 1983, NJ 1984, 164; HR 10 februari 1984, NJ 1986, 793; HR 1 [12] juli 1994, nrs. 715 en 721 (JdB); HR 18 november 1994, nr. 8580 (n.g.) en HR 16 mei 1997, nr. 8985 (n.g.).'

[13] Zie de opsomming onder a–f bij Hugenholtz/Heemskerk (1996) blz. 158.

Zie Gerretsen, losbl. Rv aant. 1 op art. 214–220; Willems, Vademecum burgerlijk procesrecht (Alg. Deel), nr. 86.1; Hugenholtz/Heemskerk (1996), nr. 132; Stein, [14] Compendium (1995), nr. 222; Snijders/Ynzonides/Meijer (1997), nr. 232; Pitlo/Hidma/Rutgers (1995), nr. 90; Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures (1992) blz. 115: De Hoop, WPNR 5938 (1989). blz. 714.

[15]

HR 24 maart 1995, RvdW 1995, 71C, geannoteerd door Rutgers in AAe 1996, blz.

189–196(NJ 1998, 414; red.).

[16] Gerretsen, losbl. Rv, aant. 7 op art. 214 met verdere verwijzingen.

Deze typering is ontleend aan Gerretsen, losbl. Rv, aant. 1 bij de artt. 214–220. Zij [17] is ook geciteerd door A-G Strikwerda in diens c.o.m. (nr. 10) voor het reeds genoemde arrest HR 24 maart 1995, RvdW 1995, 71C ( NJ 1998, 414; red.).

[18] HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345.

[19] HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1.

[20] Eveneens het al geciteerde arrest HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345.

In zijn noot onder HR 26 februari 1993, NJ 1994, 346. Snijders noemt met name de eisen van proceseconomie (complexiteit in samenhang met andere factoren, bv. dat [21] het bewijsthema niet de kern van de zaak raakt), niet-ontvankelijkheid van verzoeker (in het bodemgeschil), een geldig arbitraal beding, ontoelaatbaarheid van getuigenbewijs en irrelevantie van het bewijsthema.'

[22] Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht. blz. 360–364.

[23]

Zie Sterk, losbl. Rv, aant. 1 op art. 227 en aant. 5 op art. 228 jo. Gerretsen, losbl.

Rv, aant. 7 op art. 214.

[24] Vgl. in zoverre HR 17 november 1995, NJ 1996, 666 (JdB).

[25] Vgl. HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 141.

168

[26] Zie noot 5.

[27]

Die daartoe door M. was voorgesteld en wiens naam blijkens de stukken overigens Van der Waal is.'

[28]

Zie o.m. Hugenholtz/Heemskerk (1996) blz. 73 en Van Mierlo, Vademecum burgerlijk procesrecht (Alg. Deel) nr. 19.5.3.

Zie Numann, Vademecum burgerlijk procesrecht (Alg. Deel), nrs. 31.2.1 ('Zo zal de [29] rechter niet licht voorbijgaan aan een door partijen eenparig uitgesproken wens voor bijvoorbeeld (…)een deskundigenbericht') en 31.6.1.

[30]

Hugenholtz/Heemskerk (1996), nr. 65; Van Mierlo, Vademecum burgerlijk procesrecht (Alg. Deel), nr. 19.5.

HR 24 december 1976, NJ 1977, 385 (over het tweede middel); HR 30 maart 1979, NJ 1979, 510; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335, r.o. 3.4; Doek/Wesseling-Van Gent, losbladig Rv aant. 7a bij art. 429g. Evenzo in de strafvordering ten aanzien [31] van de inhoud van de ter zitting afgelegde verklaringen van verdachten, getuige en deskundigen maar niet ten aanzien van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen: T & C (Wöretshofer), aant. 6 bij art. 326 Sv.' Zie Asser, Salomo's wijsheid (rede 1992), blz. 20–29, met name blz. 23; Van Nispen, De terloopse hercodificatie van ons burgerlijk procesrecht (rede 1993), blz.

[32] 20; Wouters, Het burgerlijk proces is van partijen en niet van de rechter, TCR (1996), blz. 68–72. Zie voorts Asser/Vranken (1995), nrs. 36–42.

[33] Vgl. Sterk, losbl. Rv aant. 1 op art. 227 jo. Gerretsen, losbl. Rv aant. 6 op art. 214.

[34]

Vgl. HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 (HJS) in geval van een verzocht voorlopig getuigenverhoor.

169

LJN: AR3222, Rechtbank Zwolle , 86516 / HA ZA 03-576 Datum uitspraak: 26-05-2004 Datum publicatie: 04-10-2004 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Whiplash-zaak. Waarde van rapportages van niet door de rechtbank benoemde deskundigen. Aanwijzingen voor door partijen aan te benoemen deskundige te stellen vragen ter zake juridisch causaal verband. Gebruik van de begrippen preĂŤxistentie en predispositie.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE Sector civiel Meervoudige handelskamer Zaaknr/rolnr: 86516 / HA ZA 03-576 Uitspraak: 26 mei 2004

VONNIS in de zaak, aanhangig tussen: [eiseres], wonende te [plaats], eiseres, procureur mr. E.K.M. Claassen, advocaat mr. A.W.M. Roozeboom te Schiedam, en [gedaagde], wonende te [plaats], gedaagde, procureur mr. R.R. Schuldink, advocaat mr. R. Gruben te Voorburg.

PROCESGANG De zaak is bij op 6 mei 2003 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld: - een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde]; - een conclusie van repliek houdende wijziging van eis van de zijde van [eiseres]; - een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde].

Partijen hebben de zaak vervolgens doen bepleiten, waarbij zowel door de raadsvrouw

170

van [eiseres] als door de raadsman van [gedaagde] een pleitnotitie is overgelegd.

Tenslotte is vonnis bepaald.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN De vordering van [eiseres] strekt er na wijziging van eis toe, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. [gedaagde] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te vergoeden de door haar geleden schade nader op te maken bij staat; b. [gedaagde] te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten conform het NOVA tarief; c. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van de deurwaarder daaronder begrepen.

Daartegen is door [gedaagde] verweer gevoerd met conclusie [eiseres], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar vordering af te wijzen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.

MOTIVERING 1. Vaststaande feiten 1.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend althans niet (voldoende) gemotiveerd betwist, dan wel op basis van de onweersproken inhoud van overgelegde producties, het volgende vast.

1.2 Op 23 juli 1996 is de auto waarin [eiseres] zich als passagier bevond van achteren aangereden door een auto, bestuurd door [gedaagde]. De auto van [eiseres] stond op het moment van het ongeval stil op de parallelrijbaan van de snelweg A 10.

1.3 De WAM assuradeur van [gedaagde], Klaverblad verzekeringen, heeft aansprakelijkheid voor het ongeval erkend.

1.4 [eiseres] was ten tijde van het ongeval 29 jaar oud en 16 weken zwanger van haar eerste kind. Aan die zwangerschap ging een IVF behandeling vooraf. [eiseres] werkte ten tijde van het ongeval als telefoniste-receptioniste gedurende 29,5 uur per week bij een autobedrijf.

1.5 [eiseres] is na het ongeval 1 dag opgenomen geweest in het VU ziekenhuis.

Vervolgens heeft zij zich onder behandeling gesteld van een fysiotherapeut en een revalidatie-arts.

1.6 In een brief van 19 juni 1998 aan de medisch adviseur van het door [eiseres] ingeschakelde schaderegelingsbureau schreef dr. De Korte, de revalidatie-arts van [eiseres], onder meer:

171

"(...)

Patiënte werd medio 1996 aangereden van achteren, waarna zij klachten had, gelijkend op een whiplashletsel. Zij heeft hiervoor therapie gekregen, waarna de klachten verminderden. Echter, geleidelijk aan werden de klachten weer erger. De klachten bestaan uit een brandende pijn in de nek, toenemend bij flexie, duizeligheid, hoofdpijn, pijn uitstralend in de rechterschouder en -arm, tintelingen, oorsuizen rechts en een sterke vermoeibaarheid.

Patiënte geeft veel problemen aan in de ADL en zij is niet in staat haar werk te hervatten. Zij is telefoniste/receptioniste van beroep, 30 uur per week, voornamelijk zittende werkzaamheden. Er zijn problemen op het werk. De eerste ziektedag was eind april 1997.

Tevens zijn er forse emotionele problemen, die niet alleen geduid kunnen worden als affectieve die nogal eens na een whiplashletsel worden gezien, maar die ook te maken hebben met problemen op het werk, de ziekte van haar echtgenoot en dergelijke. (...)

Patiënte heeft een neuropsychologisch onderzoek ondergaan, waaruit naar voren kwam dat er objectief gezien nauwelijks sprake is van cognitieve beperkingen. Alleen de concentratie, het lange termijngeheugen en het impliciet geheugen zijn zwak te noemen.

Subjectief echter worden de cognitieve beperkingen als zeer omvangrijk ervaren. Hierin schuilt naast pijn, slaaptekort, persoonlijk onwelbevinden ook angst een belangrijke rol en vooral continu terugkijken naar het functioneren voor het ongeval.

Patiënte gebruikt weinig adequate copingstrategieën. Bij pijn stelt zij zich veel te passief op in de hoop dat de tijd pijnverlichtend zal zijn. Het lijkt alsof patiënte de grip op zichzelf verliest. Tevens wordt tijdens het onderzoek een grote emotionaliteit geconstateerd.

Gezien deze bevindingen werd psychologische begeleiding geadviseerd, hetgeen door capaciteitsproblemen pas medio mei 1998 kon worden gerealiseerd. Tevens werd voorgesteld medicamenteus de emotionaliteit en depressiviteit te bestrijden, een recept voor Seroxat 20 mg werd meegegeven. Helaas is zij hiermee gestopt in verband met negatieve associaties met middelen als Prozac die door haar moeder werden gebruikt.

HUIDIGE TOESTAND: De laatste tijd is patiënte een stuk rustiger, kan beter met de pijn omgaan en voelt zich wat lekkerder in haar vel zitten. De pijn is echter niet minder geworden. Of dit ook te maken heeft met het feit dat zij recent voor langdurige tijd volledig is afgekeurd, is onduidelijk. Het heeft haar wel meer rust gegeven. Het probleem blijft ook uiteraard de ziekte van haar echtgenoot, deze lijdt erg veel pijn. Getracht zal worden op afzienbare termijn de behandeling alhier te staken en patiënte over te dragen aan de periferie, eventueel met psychologische begeleiding. Arbeidsreïntegratie is op dit moment verder niet aan de orde.

CONCLUSIE: Persisterende klachten in de nek/schouderregio, myotendinogeen van aard met persisterende hypertonieën, waarbij stress een belangrijke rol speelt, een stress die in het geval van patiënte diverse oorzaken kent. Het probleem is dat deze stressoren niet goed te beïnvloeden zijn."

172

1.7 Op 24 november 1999 heeft, in overleg tussen de belangenbehartiger van [eiseres] en de verzekeraar, een medische expertise van [eiseres] plaatsgevonden door de neuroloog dr. E.L.E.M. Bollen. Dr. Bollen heeft op 22 december 1999 gerapporteerd. In zijn rapport maakt dr. Bollen betreffende de medische voorgeschiedenis melding van het feit dat [eiseres] twee maal is geopereerd wegens een hernia laag in de rug, maar dat zij verder gezond is. Blijkens zijn rapport heeft Bollen onder meer kennis genomen van informatie van de huisarts en de fysiotherapeut van [eiseres], van een neuropsychologisch onderzoek en van het in rechtsoverweging 1.6 aangehaalde rapport van de revalidatie-arts. De aan hem gestelde vragen beantwoordt dr. Bollen als volgt: "1. Diagnose: Commotio cerebri/whiplashtrauma met restklachten en één restafwijking: beperking van de rotatie van de nek naar links.

2a Restklachten: Brandende nekpijn. De pijn trekt over de voorzijde van de linkerbovenarm tot in de vingers 2, 3 en 4 links. Die vingers tintelen. De klachten worden erger bij inspanning of als ze haar hoofd stoot.

Ze heeft vaak hoofdpijn, dat varieert van elke dag van de week tot twee dagen per week. Ze heeft last van geheugenstoornissen. Ze kan heel slecht onthouden, ze heeft last met concentreren. Als ze zich moet concentreren wordt de hoofdpijn erger.

2b Restafwijking: Beperking van de rotatie van de nek naar links tot 60 °. Het beloop van de klachten is wisselend, gemiddeld genomen heeft de patiënte over de afgelopen tijd veel last gehad van haar restklachten. (...)

4 De restklachten en restafwijking zijn een ongevalsgevolg. Het zijn typisch de restklachten en een restafwijking na een commotio cerebri/whiplashtrauma, de patiënte heeft een dergelijk trauma gehad, deze restklachten en deze restafwijking ontstaan niet zonder een dergelijk trauma.

5. Zoals bij alle whiplashpatiënten die na jaren nog veel klachten hebben is de prognose niet goed.

De klachten zullen waarschijnlijk nog lang blijven bestaan.

6. Ik heb geen verdere therapeutische suggesties. De patiënte is in behandeling bij het Revalidatie Centrum Heliomare en krijgt pijnstilling.

7. Ik acht een eindtoestand bereikt.

8a. Beperkingen die de patiënte naar mijn oordeel ondervindt bij het doen van

173

loonvormende arbeid: Tengevolge van de objectiveerbare restafwijking (rotatiebeperking van de nek naar links) kan de patiënte de nek niet naar links roteren in de uiterste stand. Verder is het op grond van de restklachten aannemelijk dat de patiënte meer pijnklachten heeft bij activiteiten waarbij de nek herhaaldelijk in de uiterste standen moet bewegen, zij lange tijd met het hoofd voorovergebogen moet zitten, knielende, kruipende of hurkende arbeid moet verrichten, met de armen bovenshands moet werken, zwaar moet tillen. De patiënte kan dus geen beroepsbezigheden verrichten waarbij zij de nek naar links in de uiterste stand moet draaien. Het is aannemelijk dat de patiënte meer subjectieve pijnklachten zal ondervinden bij beroepsbezigheden zoals hierboven omschreven. Het is ook aannemelijk dat de patiënte meer last zal hebben van haar restklachten onder stresserende omstandigheden.

8b. Beperkingen die de patiënte naar mijn oordeel ondervindt bij activiteiten van het dagelijks leven, huishoudelijke activiteiten en hobby's: Hiervoor geldt dezelfde restafwijking en dezelfde restklachten. De patiënte kan ook in activiteiten van het dagelijks leven, huishoudelijke werkzaamheden en hobby's de nek niet naar links roteren tot in de uiterste stand. Verder gelden dezelfde subjectieve restklachten als hierboven vermeld bij het doen van loonvormende arbeid. Concreet is het aannemelijk dat de patiënte meer last heeft van haar restklachten bij het handballen, het zwemmen, bij drukte zoals in restaurants of bij het winkelen, bij langer autorijden, bij langer fietsen en bij zware huishoudelijke werkzaamheden zoals het dragen van tassen, het schoonhouden van het sanitair, het soppen, het ramen lappen, het strijken of het stofzuigen.

9. Blijvende funtionele invaliditeit volgens de AMA-guide (4e druk), waar nodig aangevuld met de Richtlijnen van de Nederlandse vereniging voor Neurologie: Rotatiebeperking van de nek naar links tot 60 ° is 1% impairment of the whole person is 5% voor de pijnklachten."

1.9 In de periode van 23 juli 1996 tot en met 27 april 1997 heeft [eiseres] na eerst een aantal dagen arbeidsongeschikt te zijn geweest vakantie genoten. Daarna heeft zij enige

174

tijd gewerkt tot aan haar zwangerschapsverlof. Daarna is zij weer gaan werken. Sedert 27 april 1997 is zij arbeidsongeschikt. Vanaf 27 april 1998 ontvangt zij een AAW/WAOuitkering naar de norm van 80-100%.

1.10 Op 11 november 1999 is [eiseres] in het kader van de herbeoordeling WAO onderzocht door verzekeringsarts Van de Graaf. Het slot van het rapport dat Van de Graaf naar aanleiding van dat onderzoek heeft geschreven luidt aldus: "32 jarige vrouw, functie telefoniste/receptioniste, parttime, op 29-04-1997 uitgevallen wegens somberheid na een zwangerschap en whiplashklachten. Cliënt viel eerder in 1990-1992 langdurig uit vanwege psychische klachten en lumbale hernia. Cliënt klaagt over hoofdpijn en pijnklachten in nek en schouders. Volgens de revalidatie-arts spelen stress en de beperkte copingstragiëen een grote rol. Bij onderzoek door deze arts werden geen duidelijke lichamelijke afwijkingen geconstateerd. Een neuropsychologisch onderzoek liet zien dat er nauwelijks sprake is van cognitieve beperkingen. Bij eigen onderzoek wordt er slechts hypertonie van de nek/schouder musculatuur aangetoond.

Een psychodiagnostisch (onderzoek - toevoeging rechtbank) wordt z.s.m. aangevraagd teneinde de psychische belastbaarheid te beoordelen."

1.11 Op 14, 15 en 16 december 1999 is [eiseres] onderzocht door de gezondheidspsychologen drs. E. Holzscherer en dr. W.H.J. Lancée van Bureau Lancée te Alkmaar. De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in een rapport van 4 januari 2000. De paragraaf "conclusie en advies" van dit rapport luidt als volgt: "Refererend aan de vraagstelling van dit onderzoek kan worden gesteld dat er geen sprake is van manifeste psychologische pathologie in de vorm van angsstoornissen, stemmingsontregelingen of overspanning. Ook mildere psychische ongemakken, in welke vorm dan ook, geeft betrokkene niet aan.

Een dergelijke afwezigheid van psychische ongemakken moet in verband worden gebracht met de zeer sterke gevoelsafweer, waarvan bij betrokkene sprake is. Een en ander kan worden beschouwd als een reactie op een zeer traumatische kindertijd en jeugd, waarin sprake is geweest van langdurig misbruik van de kant van haar ouders in velerlei vormen, waaronder incest.

Dit langdurig misbruik heeft betrokkenes persoonlijke en lichamelijke integriteit aangetast. Dit heeft betrokkene belemmerd in haar emotionele ontplooiing in de vorm van een sterke gevoelsafweer en een verstoorde agressieregulatie en een bovenmatige geneigdheid tot presteren.

Dergelijke copingmechanismen hebben een keerzijde in de zin dat ze heel veel energie van betrokkene vergen en ten koste gaan van zowel de lichamelijke als de psychische spankracht. Daarbij leveren ze een te geflatteerd (zelf-)beeld op, waardoor betrokkene het gevaar loopt zowel door anderen als door zichzelf overvraagd te worden en onvoldoende in staat is haar grenzen te signaleren en derhalve te bewaken.

Wanneer betrokkene tegen haar grenzen aan dreigt te lopen zal zich dat, gezien haar neiging tot somatiseren, manifesteren in allerlei lichamelijke klachten, die zich ook zullen voordoen wanneer betrokkene anderszins te maken krijgt met situaties die spanningsvol, bedreigend, conflictueus of stressvol zijn.

Tegen deze achtergrond achten wij het zeer aannemelijk dat de uiteenlopende lichamelijke klachten in de vasovegetatieve sfeer en pijnbeleving, waar betrokkene sinds een doorgemaakt ongeval last van heeft, althans voor een deel psychogeen zijn.

Naast het belaste verleden kunnen in deze perikelen op het werk, een opeenstapeling van medische ingrepen zowel bij betrokkene als haar echtgenoot in de periode 19901996, worden genoemd en de huidige gezondheidsgesteldheid van haar man.

175

Anamnestisch gezien lijkt het ongeval een factor te zijn geweest die een knik in betrokkenes levenslijn heeft veroorzaakt, waarna ze steeds meer tegen haar grenzen is gaan aanlopen. Een luxerende factor is een deuk in haar zelfbeeld geweest, die betrokkene heeft opgelopen door het ongeval. Daarna heeft betrokkene moeten accepteren dat ze niet zo als voorheen alles kon en zich niet meer zo goed wist te handhaven.

Uit de bevindingen blijkt dat betrokkene dit nog steeds moeilijk te aanvaarden vindt, omdat ze nog steeds onverminderd hoge eisen aan zichzelf stelt.

In termen van diagnose DSM-IV kan een en ander als volgt worden geformuleerd: As I: 309.0 chronische aanpassingsstoornis met lichamelijke klachten in de vorm van uiteenlopende vasovegetatieve verschijnselen en pijnsensaties met functionele beperkingen.

As II: defensieve persoonlijkheid.

Ass III: status na twee herniaoperaties in de periode 1990-1996 en na een auto-ongeval in de zomer van 1996.

As IV: psychosociale stressfactoren waarmee betrokkene te maken heeft gehad en die een aandeel hebben gehad in haar klachten zijn ziekteperikelen van haarzelf en haar man in de negentiger jaren, jarenlange pogingen om zwange te worden en de vele onderzoeken in dat kader, een auto-ongeval in de zomer van 1996 tijdens haar zwangerschap; tegen de achtergrond van betrokkenes verleden kan ook het moederschap als belastend worden aangemerkt (naast de vreugdevolle momenten).

Daarnaast hebben zich op het werk perikelen voorgedaan met ĂŠĂŠn van haar superieuren.

Ass V: het psychosociale functioneren van betrokkene kent, op basis van haar klachten en voorgeschiedenis, z'n beperkingen (GAF-score: 55).

Op basis van de vastgestelde klachten en voorgeschiedenis kan worden geconcludeerd dat betrokkenes psychische belastbaarheid in z'n algemeenheid beperkt is. Omdat ze door haar gevoelsafweer onverminderd hoge eisen aan zichzelf stelt en onvoldoende in staat is haar grenzen te bewaken, loopt ze bij terugkeer naar de arbeidsmarkt een verhoogd risico zichzelf te overvragen en door anderen te worden overvraagd.

Daarbij loopt betrokkene bij een verhoging van de huidige belastbaarheid het gevaar opnieuw geconfronteerd te worden met haar traumatische verleden en derhalve het risico van een psychische decompensatie.

Verder zijn er beperkingen vastgesteld in het concentratievermogen in de vorm van een vertraagd mentaal tempo en een verhoogde mate van afleidbaarheid, matige geheugenfuncties en derhalve een beperkte informatieverwerkingscapaciteit, onvermogen om onder tijdsdruk te werken, onvermogen om thans het hoofd te bieden aan emotioneel belastende omstandigheden. In z'n algemeenheid kan worden gesteld dat uitgesproken contactuele functies en/of werkzaamheden die een goede agressieregulatie en een adequate kritiekhantering vragen, alsmede een evenwichtige omgang met derden, niet haalbaar zijn voor betrokkene.

176

Tegen de achtergrond van betrokkenes traumatische verleden kan het moederschap voor betrokkene als zwaar en derhalve belastend worden aangemerkt, zowel in emotioneel opzicht als in termen van investering (betrokkene zal er alles aan doen om een hele goede moeder te zijn) en dat betekent dat er ook in kwantitatieve zin c.q. in termen van haalbare uren sprake is van, vooralsnog, forse beperkingen.

Gezien de sterke gevoelsafweer behoort een therapie gericht op verwerking van de doorgemaakte trauma's niet tot de mogelijkheden, nog afgezien van het feit dat dit thans, gezien het gevaar van psychische decompensatie, ook niet wenselijk is.

Tegen deze achtergrond achten we een prognose in termen van substantiĂŤle verbeteringen van de arbeidsmogelijkheden niet onverdeeld gunstig. Als zodanig valt te verwachten dat er ook in toekomst rekening zal moeten worden gehouden met kwalitatieve en kwantitatieve beperkingen, zoals hierboven weergegeven.

Op basis van dit rapport van Bureau LancĂŠe heeft verzekeringsarts Brautigam blijkens een rapportage van 22 februari 2000 geconcludeerd dat [eiseres] geen duurzaam benutbare arbeidsmogelijkheden heeft.

1.12 Op 29 mei 2001 heeft, in overleg tussen de belangenbehartigers van [eiseres] en de verzekeraar, een psychiatrisch onderzoek van [eiseres] plaatsgevonden door prof. dr.

G.F. Koerselman, psychiater. Prof. Koerselman heeft naar aanleiding van dat onderzoek een expertise-rapport d.d. 21 juni 2001 uitgebracht, waarin onder meer het volgende wordt vermeld: "Classificatie volgens DSM IV ten tijde van het onderzoek: As I: Geen specifiek psychopathologisch syndroom V 71.09 As II: Geen specifieke persoonlijkheidsstoornis V 71.09 As III: Verschillende klachten die van neurologische zijde zijn toegeschreven aan een post whiplashsyndroom.

Bespreking: Bij huidig onderzoek kan ik bij betrokkene geen psychiatrische stoornis vaststellen. Er is in ieder geval geen sprake van enige vorm van depressie. Betrokkene kan genieten van haar kinderen en presenteert zich tijdens het onderzoek met een adequaat affect. Er zijn ook geen aanwijzingen voor enige vorm van angststoornissen of voor somatisatie. De stemmingsregeling is ook niet in bipolaire zin aangedaan. Voor psychotische verschijnselen zijn er geen aanknopingspunten. Er zijn geen aanwijzingen voor vormen van verslaving of misbruik van middelen. Het ongeval heeft niet geleid tot een posttraumatische stress-stoornis, terwijl negatieve ervaringen op sexueel gebied door betrokkene kennelijk goed zijn verwerkt zonder restverschijnselen. Van een persoonlijkheidsstoornis kan niet worden gesproken, omdat betrokkene vanaf haar adolescentie een adequate aanpassing heeft getoond in haar privĂŠleven.

Voor wat betreft de geheugenstoornissen waar betrokkene over klaagt, wil ik verwijzen naar de uitkomst van het neuropsychologisch onderzoek van de psycholoog Middelkoop van 15 maart 2000. Bij huidig onderzoek kan ik bij betrokkene in ieder geval geen zodanige geheugen- of inprentingsstoornissen vaststellen, dat de intensieve communicatie die met een dergelijk onderzoek gepaard gaat, daardoor in enig opzicht wordt belemmerd. Er zijn verder ook geen aanwijzingen dat betrokkenes toestand sinds

177

1999 achteruit is gegaan. Hetzelfde geldt overigens voor de lichamelijke klachten die ze presenteert."

Op de hem gestelde vragen antwoordt prof. Koerselman dat hij bij [eiseres] geen psychiatrische aandoening kan vaststellen die verband houdt met het haar overkomen ongeval, dat sprake is van een eindtoestand, dat bij het ontbreken van een psychiatrische aandoening er geen indicatie is voor enige behandeling, dat bij afwezigheid van een psychiatrische aandoening op psychiatrisch gebied geen beperkingen voor loonvormende arbeid of activiteiten van het dagelijks leven en sport kunnen worden vastgesteld en dat geen sprake is van blijvende functionele invaliditeit op psychiatrisch gebied. Prof. Koerselman geeft tenslotte aan dat er geen aanleiding is voor een behandeling of begeleiding op psychiatrisch gebied.

1.13 Klaverblad heeft [eiseres] in verband met de aanrijding fl. 5.000,00 aan materiële schade en fl. 7.500,00 aan immateriële schade vergoed. Daarnaast heeft Klaverblad declaraties betaald van het door [eiseres] ingeschakelde schaderegelingsbureau.

1.14 De president van de Amsterdamse rechtbank heeft een door [eiseres] tegen [gedaagde] ingestelde vordering tot betaling van een aanvullend voorschot bij vonnis in kort geding d.d. 21 februari 2002 afgewezen. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft dit vonnis in zijn arrest van 23 januari 2003 bekrachtigd.

2. Standpunten van partijen 2.1 [eiseres] stelt dat zij bij het ongeval een whiplashtrauma heeft opgelopen en dat zij daardoor nog steeds klachten heeft, die onder meer bestaan uit hoofdpijn, concentratiestoornissen en geheugenverlies. Bovendien is nog steeds sprake van een rotatiebeperking van de nek. Volgens [eiseres] is zij als gevolg van die klachten arbeidsongeschikt geraakt en is zij daardoor aangewezen op huishoudelijke hulp. [eiseres] maakt aanspraak op vergoeding van de schade die zij daardoor geleden heeft en nog zal lijden. Het betreft immateriële schade ([eiseres] acht een bedrag van EURO 15.000,00 op zijn plaats), kosten van huishoudelijke hulp (de eigen bijdrage voor 3 uur per week; EURO 2.2461,49 voor de periode tot en met 31 december 2001 en EURO 12.544,91 voor de periode nadien), materiële schade tot en met 31 januari 2001 van EURO 2.268,90, buitengerechtelijke kosten van EURO 5.811,76 en verlies arbeidsvermogen. De laatste schadepost bedraagt op basis van eigen berekeningen van de raadsvrouw van [eiseres] EURO 157.310,00, exclusief fiscale schade. [eiseres] betwist dat sprake is van preëxistente klachten, zoals [gedaagde] stelt. Zij betwist ook de bevindingen van Lancée. Zij stelt dat zij haar verleden heeft verwerkt. Als er bij haar al sprake is van een predispositie, zou die zich zonder ongeval niet gemanifesteerd hebben.

2.2 [gedaagde] betwist de inhoud van de rapporten van Bollen en Koerselman niet. Uit deze rapporten blijkt, meent [gedaagde], dat het ongeval slechts tot beperkte lichamelijke beperkingen heeft geleid. Die beperkingen kunnen niet leiden tot de conclusie dat [eiseres] volledig en blijvend arbeidsongeschikt zou zijn. De

178

arbeidsongeschiktheid is, meent [gedaagde], het gevolg van de preĂŤxistente psychische klachten en geringe psychische belastbaarheid van [eiseres]. [gedaagde] beroept zich in dat kader op de informatie van het GAK en op het rapport van LancĂŠe. [gedaagde] stelt voorts dat eventuele beperkingen van [eiseres] voor zwaar huishoudelijk werk voortvloeien uit haar preĂŤxistente rugklachten. Bovendien spelen bij de omvang van de behoefte aan huishoudelijke hulp de geringe psychische belastbaarheid van [eiseres], de medische situatie van haar echtgenoot en de omvang van haar gezin een rol. Volgens [gedaagde] heeft Klaverblad met betaling van bedragen van fl. 7.500,00 en ongeveer EURO 5.000,00 het smartengeld en de buitengerechtelijke kosten ruimschoots vergoed. [gedaagde] betwist de uitgangspunten die door de raadsvrouw van [eiseres] zijn gehanteerd bij de berekening van de arbeidsvermogenschade.

3 Beoordeling van het geschil 3.1 De rechtbank stelt voorop dat [eiseres] schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] tengevolge van het ongeval geleden heeft en aannemelijk is dat [eiseres] mogelijk schade heeft geleden die nog niet vergoed is door [gedaagde] is deze vordering in beginsel toewijsbaar.

Uit het debat tussen partijen is gebleken dat het [eiseres] echter niet zo zeer gaat om toewijzing van haar vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, maar om een uitspraak over de partijen verdeeld houdende vraag naar het causaal verband tussen de diverse door [eiseres] opgevoerde schadeposten en het ongeval. Ook [gedaagde] is in zijn conclusies uitvoerig op dit onderwerp ingegaan. Om die reden zal de rechtbank toch inhoudelijk ingaan op de verschillen van inzicht tussen partijen over dat onderwerp in plaats van te volstaan met een eenvoudige toewijzing van het gevorderde.

3.2 Tussen partijen staat niet ter discussie dat de medisch adviseurs van [eiseres] en van Klaverblad, die de schade voor [gedaagde] afwikkelt en in dat kader [gedaagde]s belangen behartigt, de door Bollen en Koerselman verrichte medische expertises zijn overeengekomen en dat zij het over de aan Bollen en Koerselman te stellen vragen eens zijn geworden. Dat er bezwaren kleven aan de wijze waarop de expertises zijn uitgevoerd en de rapporten tot stand zijn gekomen, dan wel dat Bollen of Koerselman niet deskundig zouden zijn, is gesteld noch gebleken. dat laatste ligt ook niet voor de hand omdat partijen zelf hebben ingestemd met hun benoeming. Om die reden kent de rechtbank grote waarde toe aan de rapporten van deze deskundigen. Daaraan doet niet af dat ze niet op de wijze van artikel 194 e.v. Rv. tot stand zijn gekomen. Naar vaste rechtspraak staat immers de waarde die aan de inhoud van een deskundigenrapport wordt toegekend ter discretie van de feitenrechter.

Dat de rechtbank grote waarde toekent aan die rapporten, betekent echter nog niet dat zij er zonder meer aan gebonden zou zijn. Wanneer de rechtbank niet betrokken is geweest bij de vraagstelling en de aan de deskundige verstrekte informatie(zoals in het geval van een door partijen zelf geregelde expertise) zal de rechtbank eerder aanleiding zien om (onderdelen van) het rapport terzijde te leggen of om aanvullende vragen te stellen.

179

In het licht van hetgeen hierboven is overwogen, zal de rechtbank beoordelen of en in hoeverre de partijen verdeeld houdende causaliteitsvragen op basis van de expertises van Bollen en Koerselman reeds thans beantwoord kunnen worden.

3.3 [eiseres] heeft gesteld dat zij zich geheel kan verenigen met het rapport van Bollen. [gedaagde] heeft betreffende dit rapport betoogd dat Bollen bij zijn rapport geen rekening heeft gehouden met de preëxistente psychische problematiek van [eiseres]. Om die reden vraagt Klaverblad zich af of de conclusies van Bollen niet anders zouden zijn geweest wanneer Bollen wel met die problematiek bekend zou zijn geweest. Daargelaten de vraag of sprake is van preëxistente psychische problematiek -daarover verschillen partijen nu juist van mening, miskent [gedaagde] dat uit het rapport van Bollen blijkt dat hij kennis heeft genomen van het in rechtsoverweging 1.6 aangehaalde rapport van dr.

De Korte, de revalidatiearts die [eiseres] behandeld heeft. In dat rapport wordt uitdrukkelijk melding gemaakt van "forse emotionele problemen" die [eiseres] zou hebben en van de stress als gevolg van diverse oorzaken, die bij [eiseres] een belangrijke rol zou spelen. De stelling van [gedaagde] dat Bollen geen rekening heeft gehouden met een eventuele psychische problematiek omdat [eiseres] die voor hem verzwegen zou hebben, berust dan ook op en onjuiste lezing van het rapport van Bollen.

De rechtbank zal deze stelling passeren.

De rechtbank volgt de conclusie van Bollen dat [eiseres] bij het ongeval een commotio cerebri/whiplashtrauma heeft opgelopen met de door Bollen genoemde restklachten (pijnklachten, concentratiestoornissen en geheugenverlies) en restafwijking (rotatiebeperking) als gevolg.

3.4 De conclusie van Koerselman dat [eiseres] als gevolg van het ongeval geen psychische klachten heeft gekregen, wordt door beide partijen gedeeld. De rechtbank zal van de juistheid van deze conclusie uitgaan. Over de conclusie van Koerselman dat bij [eiseres] in het geheel geen sprake is van psychische klachten verschillen partijen echter van mening. [eiseres] deelt deze conclusie, terwijl volgens [gedaagde] sprake is van preëxistente psychische klachten. [gedaagde] beroept zich in dat kader op de stukken betreffende de WAO-uitkering van [eiseres], en in het bijzonder op het rapport van Bureau Lancée.

Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat Koerselman stellig is in zijn conclusie dat [eiseres] geen psychiatrische stoornissen of klachten heeft. De conclusies van Koerselman staan echter lijnrecht tegenover de uitvoerig gemotiveerde conclusies van Bureau Lancée naar aaleding van een uitgebreid (enkele dagen in beslag nemend) onderzoek van [eiseres]. De conclusies van Bureau Lancée komen ook overeen met de bevindingen van revalidatiearts De Korte. Om die reden kan de rechtbank de conclusies van Koerselman thans nog niet, en zeker niet zonder meer, overnemen. Daarbij is van belang dat uit de overgelegde stukken betreffende de WAO-uitkering van [eiseres] volgt dat bij de beslissing van de uitvoeringsinstelling om [eiseres] een volledige WAOuitkering toe te kennen de (vermeende) psychische gesteldheid van [eiseres] een doorslaggevende rol lijkt te hebben gespeeld. Indien van psychische problemen geen sprake zou zijn, zoals [eiseres] stelt, kan er dan ook niet -en zeker niet zonder meervan worden uitgegaan dat [eiseres] als gevolg van de door Bollen in beeld gebrachte klachten en beperking, die wel als ongevalsgevolg zijn te beschouwen, arbeidsongeschikt is geraakt, zoals zij stelt.

180

De rechtbank acht nader deskundigenonderzoek naar de psychische situatie van [eiseres] noodzakelijk. Om die reden zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating door partijen over de te benoemen deskundige (de rechtbank gaat vooralsnog uit van de benoeming van één deskundige) en de aan de deskundige te stellen vragen.

3.5 De rechtbank geeft partijen in overweging om bij de formulering van de door hen gewenste vragen aan de deskundige rekening te houden met hetgeen prof. Akkermans en mr. Van onlangs in het themanummer van TVP over causaliteit bij letselschade en medische expertises en over de vraagstelling aan de deskundige hebben geschreven.

Partijen dienen daarbij te voorkomen dat zij door hun vraagstelling de deskundige een oordeel vragen over de juridische causaliteit.

3.6 Nadat de deskundige heeft gerapporteerd, kan de vraag aan de orde komen of en in hoeverre bij [eiseres] sprake is van preëxistente psychische klachten en/of van een predispositie ten aanzien van psychische klachten. De rechtbank merkt in dit kader op voorhand op dat het haar voorkomt dat partijen een verschillende invulling geven aan de begrippen preëxistentie en predispositie. Ook op dit punt doen partijen er verstandig aan om te rade te gaan bij genoemde artikelen in TVP en om hun gebruik van deze begrippen, indien nodig, daaraan aan te passen zodat op dit punt geen misverstand kan bestaan.

3.7 Pas wanneer de vraag naar de aanwezigheid van eventuele preëxistente psychische klachten of predisposities is beantwoord, kan beoordeeld worden wat de gevolgen zijn van de door Bollen vastgestelde klachten en beperking voor de mogelijkheden van [eiseres] om loonvormende arbeid te verrichten, naar het causaal verband tussen die klachten en de door [eiseres] gestelde arbeidsvermogenschade en schade vanwege de kosten van huishoudelijke hulp. De rechtbank sluit niet uit dat ook op dit punt een onderzoek door een deskundige -een onderzoek door een arbeidsdeskundige ligt het meest voor de hand- zal moeten plaatsvinden.

3.8 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

BESLISSING De rechtbank verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 23 juni 2004 voor uitlating door beide partijen overeenkomstig het bepaalde in rechtsoverweging 3.4.

181

Dit vonnis is gewezen door mrs. Y. Telenga, J.H. Bosch en H. de Hek en uitgesproken op woensdag 26 mei 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.

182

NJ 1989, 751: ABP/Stuyvenberg Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

4 november 1988

Snijders, Bloembergen, Haak, Roelvink, Davids, Asser

Zaaknr:

13312

Conclusie: A-G Asser

LJN:

Noot: C.J.H. Brunner Wetingang: BW art. 1401

AB8920

Roepnaam: ABP/Stuyvenberg

Essentie Onrechtmatige daad die letselschade veroorzaakt.

Samenvatting Uitblijven van herstel als gevolg van de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer of als gevolg van moeilijkheden in diens privé-leven. Causaal verband; toerekening aan de dader (HR 8 febr. 1985, NJ 1986, 136 en 137). Vermindering van de vergoedingsplicht slechts onder bijzondere omstandigheden.

Partij(en) Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, te Heerlen, eiser tot cassatie, adv. Mr. H.A. Groen, tegen Lucie van Stuyvenberg, te Leidschendam, verweerster in cassatie, adv. Mr. J.L.W. Sillevis Smitt.

Voorgaande uitspraak Rechtbank: O. ten aanzien van het recht Tussen pp. staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet weersproken onder meer vast: a. op 10 okt. 1969 heeft een ongeval plaatsgevonden tussen een door H. Baaren bestuurde auto en een door gedaagde — Van Stuyvenberg — bestuurde auto; b. bij genoemd ongeval zijn de beide betrokken auto's slechts licht beschadigd; 1

c. het ongeval was te wijten aan de schuld van Van Stuyvenberg; d. Baaren was ten tijde van het ongeval werkzaam als amanuensis en ambtenaar in de zin van de Verhaalswet ongevallen ambtenaren en de Algemeen burgerlijke pensioenwet; e. Het ABP heeft Baaren ongeschikt verklaard voor de uitoefening van zijn functie van amanuensis en Baaren met ingang van 18 mei 1980 in het genot gesteld van een door het ABP uit te keren invaliditeitspensioen.

Het ABP vordert van Van Stuyvenberg ƒ 28 471,36 met rente en kosten, zijnde het door het ABP over de periode van 18 mei 1980 tot 1 juli 1983 aan Baaren uitgekeerde bedrag na aftrek van de AAW-uitkeringen ad ƒ 72 207,28; het ABP stelt daartoe, dat 2 de afkeuring van Baaren een rechtstreeks gevolg is geweest van het ongeval op 10 okt. 1969.

Van Stuyvenberg heeft de vordering gemotiveerd weersproken.

Uit de overgelegde produkties blijkt, dat Baaren vele malen medisch is onderzocht en dat hij op 14 maart 1975 zijn werkzaamheden weer voor hele dagen heeft hervat (zie het rapport van de Rijks Geneeskundige Dienst van 28 jan. 1977).

3 In de brief van 23 jan. 1976 komt de orthopaedisch chirurg Harmsen tot een blijvende gedeeltelijke invaliditeit voor hoogstens 5%, daarbij geen rekening houdend met het beroep van Baaren, en tot een percentage van hoogstens 10% van orthopaedisch standpunt bezien voor de arbeid welke Baaren toen verrichtte.

183

Het rapport van 22 febr. 1979 van de neurochirurg Lambooy, opgemaakt naar aanleiding van onderzoeken in de periode van 21 nov. 1978 tot 30 jan. 1979 houdt als conclusie in: 'cervicogene hoofdpijn met vage klachten over de linker arm, welke niet berusten op compressie van wortels of van een perifere beschadiging van zenuwweefsel.'.

Het rapport van 19 maart 1979 van de psychiater Havermans beoordeelt Baaren als infantiel met een constitutionele hysteroid-labiele basis; voorts vermeldt dit rapport, dat Baaren eind 1978 in een soort absence met zijn auto in het water is gereden en dat er sprake is van een neurotische verwerking van twee traumata (1969 en 1978). De conclusie van dit rapport is, dat onderzochte moet worden afgekeurd.

In de overgelegde medische rapporten betreffende de periode van oktober 1969 tot januari 1976 wordt met wisselende gradaties de mogelijkheid aanvaard van causaal verband tussen het ongeval op 10 okt. 1969 en de daarop gevolgde klachten en arbeidsongeschiktheid van Baaren; tevens blijkt uit die rapporten dat daarbij psychiatrische complicaties een belangrijke rol hebben gespeeld.

De afkeuring van Baaren is (vrijwel) geheel gebaseerd op zijn psychische toestand, zoals uit voormeld rapport van de psychiater Havermans blijkt. Nu Baaren op 14 maart 1975 zijn werkzaamheden weer voor hele dagen heeft hervat en na een nieuw ongeval in 1978 is afgekeurd, welk ongeval blijkens genoemd psychiatrisch rapport neurotisch is verwerkt, is de Rb. van oordeel dat de huidige arbeidsongeschiktheid van Baaren te ver van het ongeval van 1969 is verwijderd om nog relevant causaal verband aan te 4 nemen. Ter comparitie is namens het ABP verklaard, dat niet over ander bewijs voor dit causaal verband wordt beschikt en dat een nader onderzoek door deskundigen daaromtrent zinloos wordt geacht. De Rb. acht gezien het tijdsverloop nader deskundig onderzoek ook zinloos, terwijl zij tevens van oordeel is, dat van Baaren na al die reeds door deze ondergane onderzoeken in redelijkheid niet gevraagd mag worden aan een dergelijk onderzoek mede te werken.

Voorts merkt de Rb. het volgende op. Indien al van relevant causaal verband tussen de afkeuring en het ongeval van 1969 uitgegaan zou moeten worden, is de Rb. van oordeel, dat geen schadevergoeding zou moeten worden toegekend. Dit in verband met de drie volgende factoren. Ten eerste: de persoonlijke predispositie van Baaren waardoor bij deze klachten zijn ontstaan welke niet in de normale lijn van de 5 verwachtingen liggen bij een dergelijke lichte aanrijding. Ten tweede: het ongeval in 1978, zonder hetwelk de huidige afkeuring niet zou zijn gevolgd. Ten derde: het feit, dat blijkens het rapport van de Rijks Geneeskundige Dienst van 28 jan. 1977, p. 5 bovenaan, in verband met een dading betreffende het ongeval van 1969 al eens Ć’ 35 000 aan Baaren is betaald.

Op grond van het vorenoverwogene behoort de vordering van het ABP te worden afgewezen en dient het ABP in de proceskosten te worden verwezen.

6 Gerechtshof: Beoordeling van het hoger beroep Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de Rb. in r.o. 1 van het bestreden 1 vonnis als tussen partijen vaststaand aangemerkte feiten, zal het hof ook in hoger beroep van die feiten uitgaan.

2

De grieven 1 en 2 (grief 3 mist zelfstandige betekenis) zijn gericht tegen het eerste deel van r.o. 4 en tegen r.o. 5 van het bestreden vonnis.

In deze grieven betoogt het Pensioenfonds onder verwijzing naar de overgelegde medische rapportage dat de op 18 mei 1980 ingetreden arbeidsongeschiktheid van Baaren, anders dan de Rb. meent, een rechtstreeks gevolg is geweest van een klap in zijn nek die hij kreeg bij de aanrijding in 1969, welke een compressiefractuur van de 3 zesde halswervel tengevolge had en een vernauwing tussen de vierde en vijfde alsmede tussen de vijfde en zesde halswervel en dat de Rb. ten onrechte een aan Baaren in 1978 overkomen ongeval heeft aangegrepen om de causale keten te doorbreken, aangezien ook dat ongeval, waarbij Baaren in een absence in het water

184

reed, al dan niet in combinatie met de minder stabiele psychische gesteldheid van Baaren, een gevolg was van het gebeuren van 1969.

Voorts merkt het Pensioenfonds nog op dat de persoonlijke predispositie van Baaren niet zodanig exceptioneel is dat zijn huidige arbeidsongeschiktheid niet in de normale 4 lijn der verwachtingen zou liggen bij een lichte aanrijding als die in 1969 en dat het feit dat Baaren's prive-schade is geregeld, niet kan afdoen aan het verhaalsrecht van het Pensioenfonds.

5 Terzake wordt het volgende overwogen.

6

Uit de overgelegde produkties blijkt met betrekking tot de ziektegeschiedenis van Baaren het volgende.

Van 1964 tot aan het ongeval in 1969 had Baaren, behoudens een wat langere 7 afwezigheid in 1967 in verband met een blindedarmoperatie en omstreeks augustus 1969 tengevolge van een kaakoperatie, een zeer gering ziekteverzuim.

Volgens Baaren heeft hij korte tijd na het ongeval van oktober 1969, waarbij hij volgens zijn zeggen het gevoel had een klap in zijn nek gekregen te hebben, last gekregen van hoofd- en nekpijn, welke pijnen hij pas na enige tijd in verband bracht met de bewuste aanrijding. Toen de klachten ondanks gebruik van medicijnen bleven, 8 zijn in april 1970 rontgenfoto's gemaakt, welke onder meer een wigvormige afplatting van het wervellichaam van C VI vertoonden, waarschijnlijk door een oude compressiefractuur. In latere jaren gemaakte rontgenfoto's vertonen een overeenkomstig beeld.

Ondanks medische behandeling namen de klachten van Baaren toe: hij kreeg pijn in zijn linkerarm en last van zijn linkerbeen en had af en toe duizelingen; 9 sept. 1970 trof men hem bewusteloos aan onder aan een trap in de school waaraan hij als amanuensis verbonden was. In die tijd had hij conflicten met de rector van zijn school.

9 In de periode van 9 sept. 1970 tot maart 1975 is Baaren veelvuldig gedurende kortere of langere tijd geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt geweest. Hij bleef in die tijd dezelfde klachten houden. Eind 1971 zijn er problemen geweest in zijn huwelijk en in die tijd gebruikte hij veel alcoholhoudende drank.

Van 14 maart 1975 tot 10 nov. 1978 heeft hij weer volledig gewerkt ondanks zijn pijnklachten. Nadien heeft hij zijn werkzaamheden gestaakt en op 18 mei 1980 is hij, 10 na te zijn afgekeurd, in het genot gesteld van een invaliditeitspensioen.

Eind 1978 reed hij in een soort absence met zijn auto in het water, doch hij wist zichzelf te bevrijden en er waren geen restverschijnselen.

In de jaren 1971 en 1973 is Baaren talrijke malen door medische specialisten onderzocht. In de van deze onderzoeken opgemaakte, ten processe overgelegde rapporten, wordt steeds melding gemaakt van de hiervoor reeds genoemde compressiefractuur en wordt meestal uitgegaan van een verband tussen deze fractuur en de klachten van Baaren, doch tevens komt in de rapporten naar voren dat niet erg aannemelijk is dat van die fractuur, die van geringe betekenis wordt geacht, zoveel 11 klachten overblijven als Baaren aangeeft te hebben. Baaren wordt in de rapporten beschreven als een persoon met een hysterisch-neurotische persoonlijkheidsstructuur en een sterke neiging tot aggravatie en vrijwel alle specialisten zijn van oordeel dat de klachten van Baaren voor een groot deel op neurotisch c.q. psychiatrisch terrein liggen. Het hof verwijst hier m.n. naar de rapporten van de orthopaedisch chirurg Boon, de neuroloog Schouten, de orthopaedist Merckelbach, de arts Harkink, de neuroloog Bethlem en de orthopaedisch chirurg Harmsen.

In dit verband valt voorts op dat in diverse rapporten naar voren komt dat Baaren zelf 12 opmerkt dat zijn pijnen vaak toenemen bij emoties (zie rapporten van Schouten en Harkink).

De orthopaedisch chirurg Harmsen, die Baaren zowel in september 1972 als in 13 november 1975 heeft onderzocht, komt in zijn rapport betreffende laatstgenoemd onderzoek, gedateerd 23 jan. 1976, tot de conclusie dat de toestand van Baaren sterk

185

verbeterd is en stelt in dat rapport op grond van bewegingsbeperkingen van de cervicale wervelkolom de gedeeltelijke blijvende invaliditeit op 5% wanneer wordt afgezien van het beroep van Baaren en op ten hoogste 10% wanneer zijn beroep in aanmerking wordt genomen, daarbij opmerkend dat bij een man als Baaren met structureel heftige reacties op alle lichamelijke en geestelijke traumata, psychische factoren onder bepaalde omstandigheden de mate van arbeidsongeschiktheid ten ongunste kunnen beinvloeden.

Naar aanleiding van het opnieuw staken van zijn werkzaamheden door Baaren in november 1978, hebben wederom enige medische onderzoeken plaatsgevonden, 14 onder meer door de psychiater Havermans (rapport d.d. 19 maart 1979) en door de neurochirurg Lambooy (rapport d.d. 22 febr. 1979).

Eerstgenoemde maakt melding van het ongeval van eind 1978, doch uit het rapport valt — anders dan de Rb. heeft geoordeeld — niet af te leiden dat dit ongeval enige 15 relevantie heeft gehad voor de conclusie van Havermans dat Baaren afgekeurd moet worden behoudens voor zover Baaren dit ongeval evenals het ongeval van 1969 volgens Havermans neurotisch heeft verwerkt.

De neurochirurg Lambooy maakt geen melding van het ongeval van eind 1978 en komt in zijn rapport tot de conclusie dat de cervicogene hoofdpijn met vage klachten 16 over de linker arm niet berust op compressie van wortels of van een perifere beschadiging van zenuwweefsel.

Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat de bij Baaren geconstateerde compressiefractuur is veroorzaakt door de aanrijding van 1969 en heeft geleid tot de bij Baaren nadien opgetreden lichamelijke klachten: zulks kan worden afgeleid uit het ten processe gebleken feit dat Baaren tot 1969 geen ziekteverzuim van enige 17 betekenis had behoudens op grond van twee duidelijke oorzaken in 1967 en omstreeks augustus 1969. Niet is gebleken van enig ziekteverzuim van Baaren voor het ongeval van oktober 1969 op grond van klachten die in verband zouden kunnen worden gebracht met letsel aan de cervicale wervelkolom.

Anderzijds is op grond van de medische rapportage duidelijk dat het ongeval naast somatische ook psychische klachten teweeg heeft gebracht en dat de 18 persoonlijkheidsstructuur van Baaren alsmede moeilijkheden in zijn prive-leven (problemen met zijn schoolhoofd en in zijn huwelijk) in belangrijke mate tot het klachtenpatroon hebben bijgedragen.

In zoverre is sprake van bijzondere omstandigheden welke liggen in de risicosfeer van 19 de benadeelde en derhalve aan hem moeten worden toegerekend als een vorm van 'eigen schuld'.

In aanmerking genomen de hiervoor weergegeven conclusie van het rapport van dr Harmsen van 23 jan. 1976 en gezien de resultaten van de onderzoeken in 1979, is het hof van oordeel dat bij de in 1978 opnieuw ingetreden arbeidsongeschiktheid die 20 heeft geleid tot de afkeuring van Baaren in mei 1980, overwegend psychische factoren een rol hebben gespeeld en het bij de aanrijding in 1969 door Baaren opgelopen letsel op die afkeuring nauwelijks nog van invloed is geweest.

Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid mag echter niet uit het oog worden verloren dat het ongeval de psychische complicaties heeft wakker geroepen, waarbij 21 ook de vele medische onderzoeken, waaraan Baaren zich in de loop der tijd heeft moeten onderwerpen, neurotiserend zullen hebben gewerkt.

Derhalve moet ook de in mei 1980 ingetreden schade nog worden toegerekend aan het ongeval van 1969, doch dient de vergoedingsplicht van Van Stuyvenberg in verband met 'eigen schuld' van het slachtoffer te worden verminderd in dier voege 22 dat het Pensioenfonds — eventuele beperkingen van de schadevergoedingsplicht in verband met het zogenaamde 'civiele plafond' buiten beschouwing gelaten — niet meer dan een vierde deel van de aan Baaren gedane uitkeringen op Van Stuyvenberg zal kunnen verhalen.

186

Uit het vorenoverwogene volgt dat de grieven gedeeltelijk gegrond zijn.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in het bestreden arrest overwogen, zulks ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: 1. Het hof acht (r.o. 17) voldoende aannemelijk gemaakt dat de bij Baaren geconstateerde compressiefractuur is veroorzaakt door de aanrijding in 1969 en heeft geleid tot de bij Baaren nadien opgetreden lichamelijke klachten.

Voorts acht het hof (r.o. 18) duidelijk dat het ongeval naast somatische ook psychische klachten teweeg heeft gebracht en dat de persoonlijkheidsstructuur van Baaren alsmede moeilijkheden in zijn prive-leven in belangrijke mate tot het klachtenpatroon hebben bijgedragen.

In r.o. 11 overweegt het hof dat Baaren in de diverse ten processe overgelegde medische rapporten wordt beschreven als een persoon met een hysterischneurotische persoonlijkheidsstructuur en een sterke neiging tot aggravatie.

Het hof meent (r.o. 19) kennelijk dat deze persoonlijke predispositie van Baaren aan laatstgenoemde moet worden toegerekend.

Het hof geeft, door in dit verband te spreken van (een vorm van) 'eigen schuld', blijk van een onjuiste rechtsopvatting: 's Hofs overwegingen geven geen basis voor enige (vorm van) schuld aan de zijde van Baaren.

Ook indien 'eigen schuld' in r.o. 19 zou moeten worden verstaan als 'eigen risico' of '(voor) eigen rekening', geldt dat het oordeel van het hof, dat vorenomschreven persoonlijke omstandigheden in de risicosfeer liggen van Baaren en derhalve als een vorm van 'eigen schuld' aan hem moeten worden toegerekend, rechtens onjuist is.

Naar geldend recht worden (in beginsel) alle, niet alleen lichamelijke maar ook 23 psychische, gevolgen van letsel toegerekend aan de aansprakelijke persoon. Dit geldt (in beginsel ook wanneer de oorzaak, dan wel een van de oorzaken, van het uitblijven van de genezing gelegen is in de bijzondere kwetsbaarheid van het slachtoffer, tenzij de genezing van het letsel is of wordt belemmerd door bepaalde omstandigheden van zodanige aard, dat het uitblijven van genezing niet (meer) als gevolg van de aanrijding aan de dader kan worden toegerekend.

Het bestaan van dergelijke omstandigheden heeft het hof niet vastgesteld.

Weliswaar merkt het hof in r.o. 19 de persoonlijkheidsstructuur van Baaren en de moeilijkheden in zijn prive-leven aan als bijzondere omstandigheden, doch het hof stelt niet vast dat deze omstandigheden van dien aard zijn, dat het uitblijven van de genezing niet (meer) als gevolg van het ongeval aan Van Stuyvenberg kan worden toegerekend. Voor een verminderde toerekening van de gevolgen van het ongeval aan Van Stuyvenberg en voor toerekening van genoemde omstandigheden aan Baaren is derhalve rechtens geen plaats.

Ingeval onder 'eigen schuld' in r.o. 19 iets anders zou moeten worden verstaan dan 'eigen risico' of 'eigen rekening', geldt dat het hof niet duidelijk maakt hoe deze woorden in r.o. 19 dan wel moeten worden opgevat: in zoverre schiet 's hofs motivering te kort.

2. Indien het hof in r.o. 18 en 19 al bedoeld zou hebben te zeggen dat de aldaar genoemde omstandigheden, de persoonlijkheidsstructuur van Baaren en de problemen in zijn prive-leven, van dien aard zijn dat het uitblijven van de genezing niet (meer) als een gevolg van het ongeval aan Van Stuyvenberg is toe te rekenen, geldt eveneens dat de beslissing van het hof rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is.

De persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer vormt in het algemeen op zichzelf niet, althans niet zonder meer, aanleiding tot verminderde toerekening aan de dader van de gevolgen van het letsel.

Het hof heeft geen omstandigheden vastgesteld op grond waarvan in dit geval

187

anders zou moeten worden geoordeeld. Voor een verminderde toerekening aan Van Stuyvenberg en dienovereenkomstige toerekening aan Baaren van de gevolgen van het letsel was daarom rechtens geen plaats.

Zo het hof al bedoeld zou hebben te zeggen dat specifiek de persoonlijkheidsstructuur van Baaren in deze aanleiding vormt tot verminderde toerekening aan Van Stuyvenberg van de gevolgen van het letsel, is onduidelijk waarin dat specifieke karakter van de persoonlijkheidsstructuur van Baaren bestaat. In het bijzonder had het hof moeten aangeven waarom de persoonlijkheidsstructuur van Baaren zodanig specifiek is, dat aanleiding bestaat tot een verminderde toerekening van de gevolgen van het letsel aan Van Stuyvenberg.

3. Indien het hof de persoonlijkheidsstructuur van Baaren in zijn beoordeling de mate van de gevolgen van het onderhavige ongeval aan Van Stuyvenberg moeten worden toegerekend zou mogen hebben betrokken en/of indien het hof van opvatting kon zijn dat de prive-problemen van Baaren omstandigheden konden vormen die van dien aard zouden kunnen zijn dat van het uitblijven van genezing niet (meer) als gevolg van het ongeval aan Van Stuyvenberg zou kunnen worden toegerekend, geldt dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is.

In r.o. 7 stelt het hof vast dat Baaren van 1964 tot aan het ongeval in 1969, behoudens een wat langere afwezigheid in 1967 en augustus 1969 ten gevolge van een blindedarm- respectievelijk kaakoperatie, een zeer gering ziekteverzuim had. In r.o. 9 overweegt het hof dat Baaren in de periode rondom 9 sept. 1970 — na het ongeval derhalve — conflicten had met de rector van zijn school en dat er eind 1971 problemen zijn geweest in zijn huwelijk.

De opvatting van het hof vindt steun in de in het geding gebrachte medische rapportages van — met name — de neurologen Schouten (24 maart 1972) en Bethlem (1 sept. 1972), de onderzoeksarts van de GMD Harkink (5 mei 1972) en de psychiater Havermans (19 maart 1979).

Voorts geven de diverse (medische) rapportages geen basis voor de opvatting dat zich voor het ongeval in de verhouding met het schoolhoofd, en/of in het huwelijk problemen van enige betekenis hebben voorgedaan.

Daarentegen bieden bedoelde rapportages wel steun voor de opvatting dat — in het bijzonder — de huwelijksproblemen hun oorsprong vinden in de lichamelijke en psychische klachten die zich bij Baaren als gevolg van het ongeval voordeden, onder meer door het gebruik van medicijnen.

Gelet op het voorgaande is niet zonder meer begrijpelijk hoe het hof tot het oordeel kon komen dat de in r.o. 18 en 19 bedoelde omstandigheden van dien aard zijn dat het uitblijven van de genezing niet (meer) als gevolg van het ongeval aan Van Stuyvenberg is toe te rekenen.

Het hof had in het bijzonder moeten nagaan of de klachten van Baaren, zoals die zich hebben gemanifesteerd na het ongeval, ook (in die mate) zouden zijn opgetreden indien het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden.

4. In r.o. 18 acht het hof op grond van de medische rapportage duidelijk dat het ongeval naast somatische ook psychische klachten teweeg heeft gebracht. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat naar het oordeel van het hof door het ongeval van Baaren zowel lichamelijk als psychisch letsel is ontstaan.

In dit licht is onbegrijpelijk r.o. 20 waarin het hof zegt van oordeel te zijn dat bij de in 1978 opnieuw ingetreden arbeidsongeschiktheid, die heeft geleid tot de afkeuring van Baaren in mei 1980, overwegend psychische factoren een rol hebben gespeeld en het bij de aanrijding in 1969 door Baaren opgelopen letsel op die afkeuring nauwelijks nog van invloed is geweest. R.o. 18 en r.o. 20, in onderling verband beschouwd, zijn innerlijk tegenstrijdig.

Onduidelijk is hoe enerzijds het door het ongeval opgelopen letsel, hetwelk naar het hof vaststelt deels bestaat uit psychische klachten, bij de uiteindelijke afkeuring nog nauwelijks van invloed kan zijn geweest, terwijl anderzijds, zoals het hof van oordeel is, bij deze afkeuring juist overwegend psychische factoren

188

een rol hebben gespeeld.

5. Zo de beslissing van het hof aldus verstaan zou moeten worden, dat het hof de persoonlijkheidsstructuur en de prive-problemen van Baaren al (uitsluitend) zou hebben laten meewegen bij de vaststelling van de omvang van de schade, geldt dat de beslissing van het hof dienaangaande innerlijk tegenstrijdig en derhalve onbegrijpelijk is.

In r.o. 24 stelt het hof immers vast dat partijen het debat over de omvang van de schade in afwachting van de beslissing over de aansprakelijkheid nog grotendeels hebben laten rusten, waarna het hof de zaak naar de rol verwijst opdat het ABP zich in een nadere conclusie kan uitlaten over hetgeen reeds terzake door Van Stuyvenberg is aangevoerd.

Deze overweging valt niet te rijmen met de eventuele bedoeling van het hof vorenbedoelde omstandigheden (slechts) een rol te laten spelen bij de schadebegroting.

In ieder geval is de beslissing van het hof in dat geval niet naar behoren met redenen omkleed. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat Baaren ook geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt zou zijn geworden indien het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden. Zodanige vaststelling zou overigens niet zonder meer begrijpelijk zijn in het licht van de diverse medische rapportages die door het ABP in het geding zijn gebracht.

6. In het licht van het vorengaande is, bij geheel of gedeeltelijke gegrondbevinding (van een of meer onderdelen) van dit middel, rechtens onjuist r.o. 22 waarin het hof beslist dat de vergoedingsplicht van Van Stuyvenberg in verband met 'eigen schuld' van het slachtoffer met 3/4 deel dient te worden verminderd. In ieder geval is de beslissing van het hof niet volgens de wet met redenen omkleed.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder aan te duiden met ABP — heeft bij exploot van 20 dec. 1984 verweerster in cassatie — verder te noemen Van Stuyvenberg — gedagvaard voor de Rb. te 's-Gravenhage en gevorderd dat de Rb. Van Stuyvenberg zal veroordelen aan ABP te betalen een bedrag van ƒ 28 471,36.

Nadat Van Stuyvenberg tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij tussenvonnis van 19 maart 1985, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 26 juni 1985 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft ABP hoger beroep ingesteld bij het Hof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 9 okt. 1986 heeft het hof, met aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak verwezen naar de rol van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken voor het nemen van een nadere conclusie door ABP als in r.o. 24 van het arrest aangegeven.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ABP beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Van Stuyvenberg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de A-G Asser strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ter verdere berechting.

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het gaat in deze zaak om een op art. 2 Verhaalswet ongevallen ambtenaren (VOA) gebaseerde vordering van ABP ter zake van aan H. Baaren over de periode van 18 mei 1980 tot 1 juli 1983 uitgekeerde

189

bedragen.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: — Op 10 okt. 1969 heeft een aanrijding plaatsgevonden tussen een door Baaren bestuurde auto en een door Van Stuyvenberg bestuurde auto, waarbij beide auto's slechts licht werden beschadigd.

— Het ongeval was te wijten aan de schuld van Van Stuyvenberg.

— Baaren was ten tijde van het ongeval werkzaam als amanuensis en hij was ambtenaar in de zin van de VOA en de Algemene burgerlijke pensioenwet.

— In april 1970 is bij Baaren een oude compressiefractuur aan de halswervels geconstateerd, welke is veroorzaakt door de aanrijding van 1969 en welke heeft geleid tot de bij Baaren opgetreden in 's hofs r.o. 8 en 9 omschreven lichamelijke klachten.

— Baaren is — nadat hij in de periode van 9 sept. 1970 tot maart 1975 veelvuldig gedurende kortere of langere tijd geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest — in 1978 opnieuw arbeidsongeschikt geworden; deze arbeidsongeschiktheid heeft geleid tot zijn hierna te melden afkeuring.

— Bij deze opnieuw opgetreden arbeidsongeschiktheid hebben overwegend psychische factoren een rol gespeeld en is het bij de aanrijding in 1969 door Baaren opgelopen lichamelijk letsel nauwelijks nog van invloed geweest.

— Baaren heeft in de jaren 1970 en 1971 moeilijkheden in zijn priveleven ondervonden (problemen met zijn schoolhoofd en in zijn huwelijk).

— ABP heeft in mei 1980 Baaren ongeschikt verklaard voor de uitoefening van zijn functie van amanuensis en hem met ingang van 18 mei 1980 in het genot gesteld van een door ABP uit te keren invaliditeitspensioen.

3.2. Het middel richt zich in hoofdzaak tegen de r.o. 18 en 19 van het hof. In r.o. 18 oordeelt het hof dat het ongeval — de aanrijding — naast somatische ook psychische klachten teweeg heeft gebracht en voorts dat de persoonlijkheidsstructuur van Baaren alsmede moeilijkheden in zijn prive-leven — hiervoor in 3.1 vermeld — in belangrijke mate tot het klachtenpatroon hebben bijgedragen. In r.o. 19 oordeelt het hof vervolgens dat er 'in zoverre' sprake is van bijzondere omstandigheden welke liggen in de risicosfeer van de benadeelde en derhalve aan hem moeten worden toegerekend als een vorm van 'eigen schuld' (aanhalingstekens van het hof). Tegen de achtergrond van de overige rechtsoverwegingen van het hof — en in het bijzonder van r.o. 22 — moet dit oordeel aldus worden begrepen dat, hoewel de in mei 1980 ingetreden schade als een gevolg van de aanrijding aan Van Stuyvenberg moet worden toegerekend, haar vergoedingsplicht moet worden verminderd omdat deze schade mede een gevolg is van de persoonlijkheidsstructuur van Baaren alsmede van de moeilijkheden in diens prive-leven, welke omstandigheden aan Baaren kunnen worden toegerekend.

Het middel voert terecht aan dat aan voormelde overwegingen een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt. Weliswaar is het hof er klaarblijkelijk en terecht vanuit gegaan dat indien bij een onrechtmatige daad als de onderhavige — bestaande in het veroorzaken van letsel — het in de normale lijn van de verwachtingen liggende herstel uitblijft als gevolg van de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer of als gevolg

190

van moeilijkheden in diens prive-leven als hiervoor vermeld, het uitblijven van het herstel niettemin als gevolg van de daad aan de dader moet worden toegerekend (HR 8 febr. 1985, NJ 1986, 136 en 137). Maar het hof heeft ten onrechte de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer en de moeilijkheden in diens prive-leven aangemerkt als omstandigheden die aan het slachtoffer moeten worden toegerekend en op die grond de vergoedingsplicht verminderd door de schade te verdelen over het slachtoffer en de dader. Voor zulk een verdeling is slechts plaats onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien het slachtoffer van zijn kant zich — mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur en zijn prive-moeilijkheden — onvoldoende inspant om een bijdrage te leveren aan het herstelproces. Dat zich zodanige omstandigheden te dezen zouden hebben voorgedaan, heeft het hof evenwel niet vastgesteld.

In verband met het voorgaande behoeven de overige klachten van het middel geen bespreking.

4. Beslissing De HR: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 9 okt. 1986; verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Van Stuyvenberg in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABP begroot op ƒ 736,85 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G Mr. Asser 1 Inleiding De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan zijn de volgende (Ik ontleen het volgende voornamelijk aan r.o. 1 van het in deze zaak door de Rb. gewezen vonnis en r.o. 7–10 van het thans bestreden arrest van het hof.). Op 10 okt. 1969 heeft een ongeval — hierna verder door mij aan te duiden als: het ongeval — plaatsgevonden tussen een door H. Baaren — Baaren — bestuurde auto en een door 1.1 verweerster in cassatie — Van Stuyvenberg — bestuurde auto. De toedracht was kort gezegd deze, dat laatstgenoemde met haar auto botste tegen de achterzijde van de auto van Baaren die op dat moment stilstond voor een voetgangersoversteekplaats.

De schade aan beide auto's was licht. Het ongeval was te wijten aan de schuld van Van Stuyvenberg.

Volgens Baaren heeft hij korte tijd na het ongeval, waarbij hij volgens zijn zeggen het gevoel had een klap in zijn nek gekregen te hebben, last gekregen van hoofd- en nekpijn. Pas na enige tijd heeft hij deze pijnen in verband gebracht met het ongeval.

1.2 Toen de klachten ondanks het gebruik van medicijnen bleven, zijn in april 1970 rontgenfoto's gemaakt, welke o.m. een wigvormige afplatting van het wervellichaam van C VI vertoonden, waarschijnlijk door een oude compressiefractuur. In latere jaren gemaakte rontgenfoto's vertonen een overeenkomstig beeld.

Ondanks medische behandeling namen de klachten van Baaren toe. Hij kreeg pijn in zijn linkerarm en last van zijn linkerbeen en had af en toe duizelingen. Op 9 sept.

1970 trof men hem bewusteloos aan onder aan een trap op school waaraan hij toen, evenals ten tijde van het ongeval, als amanuensis verbonden was. In die tijd had hij 1.3 conflicten met de rector van zijn school. In de periode van 9 sept. 1970 tot maart 1975 is Baaren veelvuldig gedurende kortere of langere tijd geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt geweest. Hij bleef in die tijd dezelfde klachten houden. Eind 1971 zijn er problemen geweest in zijn huwelijk en in die tijd gebruikte hij veel alcoholhoudende drank.

191

1.4

Van 14 maart 1975 tot 10 nov. 1978 heeft Baaren weer volledig gewerkt ondanks het voortduren van pijnklachten. Nadien heeft hij zijn werkzaamheden gestaakt.

1.5

Eind 1978 reed Baaren in een soort absence met zijn auto in het water, doch hij wist zichzelf te bevrijden en er waren geen restverschijnselen.

Baaren die als amanuensis ambtenaar was in de zin van de Verhaalswet ongevallen ambtenaren (VOA) en van de ABPW, is vervolgens door eiser tot cassatie — het ABP 1.6 — ongeschikt verklaard voor de uitoefening van zijn functie en met ingang van 18 mei 1980 in het genot gesteld van een door het ABP uit te keren invaliditeitspensioen.

Bij inleidende dagvaarding heeft het ABP Van Stuyvenberg gedagvaard voor de Rb. te Den Haag met een vordering tot betaling van ƒ 28 471,36 stellende dat de 1.7 afkeuring van Baaren een rechtstreeks gevolg van het ongeval is geweest en dat het ABP krachtens art. 2 VOA gerechtigd is genoemd bedrag op Van Stuyvenberg te verhalen.

1.8

Na verweer van Van Stuyvenberg heeft de Rb. bij vonnis van 26 juni 1985 de vordering afgewezen.

Daarvan is het ABP in hoger beroep gegaan bij het Haagse Hof. Dat heeft bij tussenarrest van 9 okt. 1986 beslist — kort gezegd — dat 'de in mei 1980 ingetreden schade' moet worden toegerekend aan het ongeval, maar dat de vergoedingsplicht van Van Stuyvenberg 'in verband met 'eigen schuld' van het slachtoffer' moet 1.9 worden verminderd tot een kwart van de aan Baaren gedane uitkeringen (eventuele beperkingen in verband met het civiele plafond van de VOA buiten beschouwing gelaten). Het hof verwees de zaak naar de rol voor verder debat over de schadeomvang.

Tegen dit arrest heeft het ABP tijdig beroep in cassatie ingesteld met een uit zes onderdelen opgebouwd middel. Van Stuyvenberg heeft bij antwoord geconcludeerd 1.10 tot verwerping van het beroep, waarna pp. haar standpunten schriftelijk hebben toegelicht en vervolgens arrest hebben gevraagd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Laat ik eerst nagaan wat het hof in zijn arrest heeft overwogen.

In r.o. 17 acht het voldoende aannemelijk gemaakt dat de bij Baaren geconstateerde 2.2 compressiefractuur door het ongeval is veroorzaakt en heeft geleid tot de bij Baaren nadien opgetreden lichamelijke klachten. Dit wordt door het middel niet bestreden.

In r.o. 18 oordeelt het hof dat anderzijds op grond van de medische rapportage duidelijk is dat het ongeval ook psychische klachten teweeg heeft gebracht en dat de 2.3 persoonlijkheidsstructuur van Baaren en de door het hof genoemde moeilijkheden in zijn prive-leven in belangrijke mate tot het klachtenpatroon hebben bijgedragen. Ik ga ervan uit dat met 'het klachtenpatroon' wordt gedoeld op de psychische klachten.

Aldus heeft het hof, als ik het wel heb, naast het ongeval een tweetal factoren gezet 2.4 die hebben geleid tot, in causaal verband staan met de psychische klachten: de persoonlijkheidsstructuur van Baaren en de moeilijkheden in zijn prive-leven.

In r.o. 19 noemt het hof deze factoren 'omstandigheden welke liggen in de 2.5 risicosfeer van de benadeelde en derhalve aan hem moeten worden toegerekend als een vorm van 'eigen schuld'.

In r.o. 20 beslist het hof dat het overwegend psychische factoren zijn geweest die een rol hebben gespeeld bij de in 1978 opnieuw ingetreden arbeidsongeschiktheid die heeft geleid tot de afkeuring van Baaren en dat het letsel dat Baaren bij het 2.6 ongeval heeft opgelopen op die afkeuring nauwelijks nog van invloed is geweest.

Hiermee bedoelt het hof kennelijk dat het letsel aan de cervicale wervelkolom — de compressiefractuur — een verwaarloosbare rol heeft gespeeld bij het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid in 1978.

192

In r.o. 21 houdt het hof echter de causale keten tussen ongeval en de 'in mei 1980 ingetreden schade' in stand door te overwegen dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid niet uit het oog mag worden verloren dat het ongeval 'de psychische complicaties' heeft 'wakker geroepen' en dat daarbij de vele medische onderzoeken waaraan Baaren zich in de loop der tijd heeft moeten onderwerpen, neurotiserend zullen hebben gewerkt. Kennelijk bedoelt het hof hiermee dat de in 2.7 r.o. 20 genoemde psychische factoren mede zijn veroorzaakt door het 'neurotiserend' effect op Baaren van de onderzoeken naar de door het ongeval veroorzaakte lichamelijke of psychische klachten (zie r.o. 17 en 18) die werden verricht voordat in 1978 de arbeidsongeschiktheid opnieuw intrad. De genoemde psychische factoren zijn dus, als ik r.o. 21 goed lees, 'wakker geroepen' door het ongeval en mede veroorzaakt door de genoemde onderzoeken, die weer in verband stonden met de door het ongeval veroorzaakte klachten.

In r.o. 22 tenslotte beslist het hof, klaarblijkelijk op het voetspoor van art. 6010906 NBW, dat de vergoedingsplicht van Van Stuyvenberg in verband met 'eigen schuld' 2.8 van Baaren — wat het hof daaronder verstaat valt in r.o. 19 te lezen, te weten: omstandigheden die aan Baaren moeten worden toegerekend — moet worden verminderd tot een kwart.

De redenering die het hof aldus heeft gekozen acht ik niet goed houdbaar in het licht van in het bijzonder de beide arresten van Uw Raad van 8 febr. 1985, NJ 1986, 136 (Zie ook VR 1985, 108 (m.nt. vWvC).) en 137 (Zie ook VR 1985, 107 (m.nt. vWvW); AA 1985, p. 417 (m.nt. J.H. Nieuwenhuis).) (m.nt. CJHB), waarin, in het spoor van eerdere rechtspraak (HR 9 juni 1972, NJ 1972, 360 (m.nt. GJS), VR 1973, 5 (m.nt.

Van den Haak), AA 1972, p. 566 (m.nt. PAS) (posttraumatische depressie); HR 21 maart 1975, NJ 1975, 372 (m.nt. GJS), VR 1975, 85 (m.nt. Brunner), AA 1976, p. 54 (m.nt. G) (coronaire trombose); HR 2 nov. 1979, NJ 1980, 77 (m.nt. GJS) (Vader Versluis); HR 9 dec. 1983, NJ 1984, 708.), de reactie op een ongeval die wordt teweeggebracht door de persoonlijke predispositie van een slachtoffer nu juist niet voor diens rekening wordt gelaten, maar aan de laedens moet worden toegerekend als ongevalsgevolg (Zie over deze rechtspraak behalve de reeds genoemde 2.9 annotaties o.m.: Brunner, Causaliteit en toerekening van schade, in: VR 1981, p.

214–216; J.D.L. Nuis, Differentiatie van de causaliteits-/aansprakelijkheidscriteria, in: WPNR 5555 (1981), p. 150–151; Van Wassenaer, Nieuwe ontwikkelingen op het stuk van aansprakelijkheid van artsen voor beroepsfouten (naar aanleiding van het Vader Versluis-arrest), in: Tijdschrift voor gezondheidsrecht, 1983, p. 16–22; Van Schellen, Toerekening naar redelijkheid naar huidig en komend recht, Studiepockets privaatrecht nr. 35, 1985, p. 78–85; Schut, Onrechtmatige daad volgens BW en NBW, Studiepockets privaatrecht nr. 21, 1985, p. 91–98; Van Wassenaer, Eigen schuld en medeschuld volgens BW en NBW, Studiepockets privaatrecht nr. 36, 1985, p. 115–117; Knol, Vergoeding van letselschade volgens huidig en komend recht, Studiepockets privaatrecht nr. 40, 1986, p. 82–84. Zie verder Onrechtmatige Daad I (De Groot), nr. 315 a onder e, 325, 326; II (De Groot), nr. 376.).

Nu is er met name door Van Wassenaer (In zijn dissertatie Eigen schuld, 1971, p.

213; genoemd opstel in Tijdschrift voor gezondheidsrecht; Studiepocket, p. 115– 117.) kritiek op deze rechtspraak geleverd. Hij verkiest de mogelijkheid van schadeverdeling in 'predispositiegevallen' op de voet van art. 6010906 NBW (Zie 2.10 naar aanleiding van zijn opvatting Van Schellen, Studiepocket, p. 78, die zich er over verbaast, en Nieuwenhuis in zijn noot in AA onder HR 8 febr. 1985, die Van Wassenaers standpunt in zijn algemeenheid te ver vindt gaan, maar in bepaalde situaties hem zou willen volgen.). Het lijkt er op dat het hof hem is bijgevallen.

Ik ben geen voorstander van deze benadering in een geval als dit. Zij doet te zeer afbreuk aan de hierboven genoemde rechtspraak van Uw Raad, die recent is, niet 2.11 op fundamentele kritiek is gestuit en bovendien in de lijn ligt van wat in de landen om ons heen op dit punt geldt (Zie daarover met name Van Schellen, Studiepocket, p. 78–85.). Met Van Schellen (Studiepocket, p. 78.) zou ik willen zeggen dat men

193

aldus de via de causaliteit behaalde winst via art. 6010906 NBW weer zou prijsgeven. Dit artikel dwingt daartoe ook niet, want het is nu juist de vraag welke omstandigheden liggen in de risicosfeer van het slachtoffer, om met de ToelichtingMeijers te spreken (Zie Van Zeben, Parl.Geschiedenis NBW, Boek 6, 1981, p. 351.).

Dat Uw Raad in de arresten van 8 febr. 1985 als uitzondering op de toerekening van de predispositie van het slachtoffer als ongevalsgevolg aan de dader noemt de omstandigheid dat het slachtoffer heeft nagelaten alles in het werk te stellen wat redelijkerwijs — mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur — van hem kan worden verlangd om tot het herstelproces bij te dragen, ligt geheel in de lijn van wat in die toelichting als ook in de m.v.a. (Van Zeben, p. 352–353.) wordt genoemd als voorbeelden van de toepassing van art. 6010906. Hier is dan sprake van een nalaten dat het slachtoffer kan worden verweten. Maar bij niet verwijtbare omstandigheden — en daar gaat het in predispositie-gevallen toch om — moet men, zou ik menen, bij letselschade tengevolge van onrechtmatig handelen als in dit geval, niet al te snel aannemen dat zo'n omstandigheid ligt in de risicosfeer van het slachtoffer met als gevolg dat door toepassing van de in art. 6010906 NBW gecodificeerde regel de vergoedingsplicht van de dader wordt verminderd.

In het licht van het voorgaande meen ik dat het hof, door met name de 'persoonlijkheidsstructuur' van Baaren op te vatten als een bijzondere omstandigheid die in zijn risicosfeer ligt, derhalve aan hem moet worden 2.12 toegerekend als een vorm van 'eigen schuld' (voorzover die persoonlijkheidsstructuur heeft bijgedragen tot 'het klachtenpatroon') en mede op grond daarvan de vergoedingsplicht van Van Stuyvenberg te verminderen, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

En als zou moeten worden aangenomen dat het hof hier een uitzondering aanwezig achtte op de regel die Uw Raad in bovengenoemde arresten heeft ontwikkeld, wordt niet duidelijk uit het arrest op grond waarvan het tot dat oordeel is gekomen, nu het wel vindt dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in mei 1980 ingetreden schade en het ongeval. Dat verband wordt, zoals uit het arrest blijkt, 2.13 gevormd door de door het ongeval 'wakker geroepen' 'psychische complicaties' en daaraan heeft nu juist mede de persoonlijkheidsstructuur van Baaren in belangrijke mate bijgedragen. Kortom, hier vertonen ongeval, persoonlijkheidsstructuur en schade een duidelijke samenhang. In zo'n geval kan in beginsel de persoonlijkheidsstructuur niet leiden tot vermindering van de vergoedingsplicht.

Waarom dat in dit geval wel zou zijn wordt uit 's hofs arrest niet duidelijk.

2.14 De onderdelen 1 en 2 slagen voorzover daarin over een en ander wordt geklaagd.

Onderdeel 3 behoeft na het voorgaande geen behandeling. Wel meen ik dat het onderdeel terecht klaagt over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat de in r.o.

18 genoemde moeilijkheden in het prive-leven van Baaren aan deze moeten worden toegerekend als een vorm van 'eigen schuld' waardoor de vergoedingsplicht van Van Stuyvenberg wordt verminderd. Het hof maakt nl. niet duidelijk dat bij het ontstaan van die moeilijkheden het ongeval en de — mede door de persoonlijkheidsstructuur van Baaren beinvloede — lichamelijke en psychische gevolgen daarvan, geen enkele rol hebben gespeeld, iets dat, naar ik zou menen, 2.15 toch wel tenminste vereist is om deze omstandigheden als zelfstandige en voor rekening van Baaren komende schadeoorzaken te kunnen beschouwen.

Integendeel, in r.o. 21 overweegt het hof zonder in dit verband onderscheid te maken, dat 'de psychische complicaties' door het ongeval zijn wakker geroepen.

Bovendien valt uit de medische rapportage nergens een in medisch opzicht aantoonbaar verband te destilleren tussen die moeilijkheden en het ontstaan in 1978 van de arbeidsongeschiktheid die tot afkeuring heeft geleid. Op dit punt geeft het bestreden arrest dan ook onvoldoende inzicht in 's hofs gedachtengang.

2.16

Onderdeel 4 dat ik thans bespreek, voor het geval dat Uw Raad mij bij het voorgaande niet zou volgen, faalt. Het berust op een verkeerde lezing van het

194

arrest. In r.o. 20 bedoelt het hof met 'letsel' kennelijk 'lichamelijk letsel', zoals ik hierboven al heb betoogd.

Onderdeel 5 berust eveneens op een verkeerde lezing van het arrest zoals moge blijken uit het voorgaande. Het hof heeft niet het oog op de omvang van de schade, 2.17 op de schadebegroting, maar op de aansprakelijkheid voor de schade, op de vergoedingsplicht.

2.18 Onderdeel 6 tenslotte mist zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.

Ik ben aan het einde van mijn betoog. Het zal duidelijk zijn dat het arrest in mijn ogen niet in stand kan blijven door het slagen van onderdeel 1 van het middel, 2.19 althans de onderdelen 2 en 3. Het lijkt mij dat de zaak opnieuw aan een feitelijk onderzoek zal moeten worden onderworpen zodat verwijzing nodig is. Ik bereik dan ook de volgende conclusie.

3 Conclusie Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ter verdere berechting.

Noot Naar boven Auteur: C.J.H. Brunner Als schade het gevolg is van onrechtmatig gedrag van een ander, maar mede van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd in evenredigheid met de mate waarin de onrechtmatige daad en de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Aldus art. 6010906 NBW. Hier paste het hof die regel toe door enerzijds aan te nemen (r.o. 21 en 22) dat de in mei 1980 ingetreden invaliditeit moest worden toegerekend aan de aanrijding van 1969, maar tevens te oordelen dat ‗de persoonlijkheidsstructuur van Baaren alsmede moeilijkheden in zijn prive-leven ... in belangrijke mate tot het klachtenpatroon hebben bijgedragen‘ (r.o. 18) en vervolgens te oordelen dat ‗in zoverre sprake is van bijzondere omstandigheden welke liggen in de risicosfeer van de benadeelde en 1 derhalve aan hem moeten worden toegerekend als een vorm van ‗eigen schuld‘ (r.o.

19). De vraag is of een bijzondere psychische kwetsbaarheid van het slachtoffer die tot vergroting van de schade leidt aan de benadeelde moet worden toegerekend. In overeenstemming met eerdere uitspraken (HR 9 juni 1972, NJ 1972, 360, HR 8 febr.

1985, NJ 1986, 136 en 137) en de conclusie van de A-G, beantwoordt de HR die vraag ontkennend. Het andersluidende oordeel van het hof sloot aan bij de opvatting van Van Wassenaer, laatstelijk in Eigen schuld en medeschuld volgens BW en NBW, Studiepockets privaatrecht nr. 36 (1985), p. 115 e.v. die voor predispositiegevallen aan schadeverdeling de voorkeur geeft. Ook Rb. Amsterdam 11 mei 1983, VR 1984, 82 bracht een depressie gedeeltelijk ten laste van de gelaedeerde op de grond dat zij in belangrijke mate werd bepaald door diens persoonlijkheid en de leeftijdsfase waarin hij verkeerde.

Het standpunt van de HR is in overeenstemming met de opvattingen in de ons omringende landen (zie Van Schellen, Toerekening naar redelijkheid naar huidig en komend recht, Studiepockets privaatrecht nr. 21 (1985), p. 78 e.v. en conclusie OM voor en noot onder HR 8 febr. 1985, NJ 1986, 137).

De HR geeft geen argumenten voor zijn oordeel, deed dat ook niet in zijn vroegere arresten. Die argumenten zijn er wel.

2 In de eerste plaats moet worden bedacht, dat aan mensen niet de eis kan worden gesteld, dat zij gemiddeld gezond en robuust zijn, een eis die wel aan zaken kan worden gesteld. Er zijn nu eenmaal sterken en zwakken, jongeren en ouderen. Het recht moet hen allen beschermen tegen de gevolgen van onrechtmatige daden. Wie oordeelt, dat de kwetsbaren voor eigen risico aan het maatschappelijk verkeer deelnemen, ontneemt de bescherming van het recht aan hen die deze het meest behoeven.

195

Daar komt bij dat het veelal van het toeval afhankelijk is hoeveel schade door verwonding of overlijden wordt veroorzaakt, omdat die schade mede afhangt van leeftijd, inkomen, loopbaanvooruitzichten, kostwinnerschap etc. Al evenzeer hangt het van toevallige omstandigheden af of een bepaalde verwonding zal leiden tot korte of langdurige arbeidsongeschiktheid. Is het slachtoffer jong en vitaal, dan zal die periode relatief kort zijn, maar bij een zwakke lichamelijke of geestelijke conditie zal zij vaak langer dan gemiddeld duren. Het is ongerijmd om de meer dan gemiddeld goede conditie van het slachtoffer ten gunste van de aansprakelijke persoon te doen strekken en de bijzonder kwetsbare conditie ten laste van de benadeelde te brengen. Bovendien wordt letsel- en overlijdensschade concreet begroot, dat wil zeggen dat op de individuele omstandigheden van het slachtoffer wordt afgestemd. Daarmee is niet te verenigen, dat voor de lichamelijke en geestelijke conditie van het slachtoffer als factor die de schadeomvang mede bepaalt, een uitzondering wordt gemaakt en het normatieve criterium van de gezondheid van de gemiddelde mens bepalend zou zijn.

Tenslotte bedenke men, dat verdeling van de schade tussen benadeelde en dader er toe leidt, dat de bijzondere kwetsbaarheid van het slachtoffer tweemaal op zijn schadevordering in mindering wordt gebracht. Bij de begroting van letsel- en overlijdensschade wordt een schatting gemaakt van het inkomen dat de gelaedeerde zou hebben verdiend, indien hij niet tengevolge van het ongeval zou zijn gewond of gedood. Daarbij moet rekening worden gehouden niet alleen met de leeftijd van het slachtoffer, zijn inkomsten en vooruitzichten, maar ook met diens bijzondere kwetsbaarheid, indien een normale voortzetting van zijn werkzaamheden tot aan de pensioengerechtigde leeftijd onwaarschijnlijk is. Dat bij de schadebegroting rekening kan worden gehouden met de bijzondere kwetsbaarheid van het slachtoffer is bij herhaling door de HR uitgemaakt. Zie HR 21 maart 1975, NJ 1975, 372, HR 8 febr.

1985, NJ 1986, 136 en 137. Door bij de vergoedingsplicht een deel van de schade wegens de bijzondere kwetsbaarheid van het slachtoffer voor zijn rekening te laten en daarna bij de schadebegroting de in de toekomst te lijden schade op een lager bedrag te stellen dan bij de normaal gezonde mens redelijk zou zijn, wordt tweemaal gekort voor dezelfde omstandigheid. Ook in het systeem van de HR draagt het slachtoffer het risico van zijn kwetsbaarheid, maar alleen via de schadebegroting. In het systeem van het hof werd eerst driekwart van de schade voor rekening van het slachtoffer gelaten, maar zou bij de vaststelling van het hypothetisch inkomen als basis voor de bepaling van de schade opnieuw rekening moeten worden gehouden met de bijzondere kwetsbaarheid van de gelaedeerde. Een juiste toepassing van het stelsel van de HR geeft Rb. Amsterdam 10 nov. 1982, VR 1984, 81. Daarin werd bij de begroting van de schade door knieletsel waarschijnlijk geacht, dat het slachtoffer, gezien haar lichamelijke conditie binnen afzienbare tijd dezelfde problemen met haar knie zou hebben gekregen die nu door het ongeval waren veroorzaakt.

De HR herhaalt zijn uitspraak van 8 febr. 1985, NJ 1986, 136 en 137, dat voor een verdeling van de schade over slachtoffer en dader alleen plaats is onder bijzondere omstandigheden. Als voorbeeld wordt opnieuw genoemd, dat het slachtoffer zich onvoldoende inspant voor zijn herstel. Daarbij moet echter rekening worden gehouden met zijn persoonlijkheidsstructuur en zijn prive-moeilijkheden. Het gaat er om wat van 3 deze persoon in zijn toestand in redelijkheid kan worden gevergd. Lijdt het slachtoffer aan een zgn. renteneurose dan zal onvoldoende inspanning voor herstel veelal aan de ziekte moeten worden toegeschreven. In andere gevallen kan de eis van voldoende inspanning voor het herstel als voorwaarde voor schadevergoeding er mogelijk toe bijdragen, dat medische behandeling niet wordt geweigerd en dat medische adviezen worden opgevolgd.

196

NJ 1991, 292 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

2 februari 1990

Martens, Ras, De Groot, Hermans, Boekman, Strikwerda

Zaaknr:

13789

Conclusie: -

LJN:

Noot: C.J.H. Brunner Wetingang: BW art. 1401; VOA art. 3

AB7897

Roepnaam: -

Essentie Onrechtmatige daad. Schade. Verhaal ex Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren. Civiel plafond. Causaliteit; naderhand opkomende schade-oorzaak die voor risico is van gelaedeerde.

Samenvatting De verplichting tot vergoeding van door een ongeval veroorzaakte schade gaat niet zover dat degeen die voor die schade aansprakelijk is, de gelaedeerde ook moet behoeden voor schade die zonder dat ongeval voor diens eigen risico zou komen, zoals schade als gevolg van een later door de gelaedeerde opgelopen ziekte die geen verband houdt met het door het ongeval veroorzaakte letsel.

Partij(en) Reinier Hermanus Vermaat, te 's-Gravenhage, eiser tot cassatie, adv. Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, tegen 1. De Staat der Nederlanden, te 's-Gravenhage, 2. Het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, te Heerlen, verweerders in cassatie, adv. Mr. J.L. de Wijkerslooth.

Voorgaande uitspraak Gerechtshof: Grief III richt zich tegen hetgeen de Rb. onder 8 en 9 heeft overwogen. Vermaat is van mening dat terzake van de omvang van het hartinfarct de bewijslast bij geintimeerden 4 ligt, omdat het een gemotiveerd verweer betreft ten aanzien van de omvang van de schade en omdat de beoordeling van de juistheid van het verweer afhankelijk is van medische gegevens, die slechts van de zijde van geintimeerden kan worden verschaft.

Het hof onderschrijft het oordeel van de Rb. Nu eenmaal vaststaat, zoals hier, dat Van Ruijven ten gevolge van de aanrijding invalide is geworden en niet in staat tot werken, valt niet in te zien dat een later door het slachtoffer opgelopen ziekte tot vermindering van de schadevergoedingsplicht moet leiden, tenzij die ziekte voor het slachtoffer een ander recht op uitkering zou hebben opgeleverd hetgeen echter niet is gesteld of gebleken. De grief faalt.

Cassatiemiddel: De cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen als bedoeld in art. 99 Wet RO. De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in r.o. 4 van het arrest a quo, waarop hierna nog wordt teruggekomen.

Op de daarin vervatte gronden heeft het hof het vonnis waarvan beroep, waarbij — kort gezegd — aan de Staat en het ABP (thans verweerders in cassatie) hun verhaalsvorderingen op grond van de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren (VOA) zijn toegewezen, bekrachtigd.

Al deze beslissingen zijn onjuist om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen.

1 Na te hebben vastgesteld, dat grief III van Vermaat (thans eiser tot cassatie) zich richt

197

tegen r.o. 8 en 9 van het vonnis a quo en na een verkorte weergave van hetgeen Vermaat in deze grief heeft aangevoerd (r.o. 4, 1e alinea) heeft het hof beslist (in de 2e alinea): (enz.)

Deze beslissing is rechtens onjuist. Het hof heeft miskend, dat in een geval als het onderhavige, waarin het slachtoffer van een verkeersongeval (de ambtenaar) ten gevolge daarvan lichamelijk letsel heeft opgelopen ('invalide is geworden') en arbeidsongeschikt is geworden ('niet in staat tot werken'), het antwoord op de vraag, of de daardoor ontstane schadevergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon (Vermaat) wordt verminderd ten gevolge van het feit, dat het slachtoffer enige jaren later wordt getroffen door een hartinfarct ('een latere door het slachtoffer opgelopen ziekte'), waarvan is gesteld, dat zij — mede gelet op de leeftijd van het slachtoffer en de aanrijding weggedacht — zou hebben geleid tot afkeuring en volledige arbeidsongeschiktheid van het slachtoffer (de ambtenaar), niet, althans niet alleen, onafhankelijk is van de omstandigheid, of die latere ziekte voor het slachtoffer een ander recht op uitkering zou hebben opgeleverd, maar primair, althans mede, van het antwoord op de vraag, of — kort gezegd —, de later opgetreden ziekte een zodanige bijzondere omstandigheid oplevert, dat de arbeidsongeschiktheid vanaf het optreden van die ziekte in redelijkheid niet (of niet meer ten volle) als gevolg van zijn onrechtmatige daad aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend.

Verder heeft het hof in zijn beslissing van r.o. 4, 2e alinea miskend, dat, indien juist is de stelling van Vermaat — kort gezegd — dat het hartinfarct (de later opgelopen ziekte) — mede gelet op de leeftijd van de ambtenaar en de aanrijding weggedacht — zou hebben geleid tot afkeuring en volledige arbeidsongeschiktheid, welke stelling het hof niet heeft onderzocht, zodat van de juistheid daarvan in cassatie mag worden 2 uitgegaan, de ambtenaar op grond daarvan krachtens zijn rechtspositieregeling jegens de Staat en/of het ABP een aanspraak op invaliditeitspensioen zou hebben verkregen.

Dientengevolge is onjuist en/of onbegrijpelijk, dat het hof heeft aangenomen, dat niet is gesteld of gebleken, dat de ziekte van het slachtoffer voor hem een ander recht op uitkering zou hebben opgeleverd.

Bovendien heeft het hof miskend, dat uitgaande van de juistheid van de in onderdeel 2 bedoelde stelling van Vermaat, aangenomen moet worden, dat de door de Staat en het ABP aan de ambtenaar verstrekte uitkeringen, waarvoor zij in deze zaak verhaal zoeken, vanaf het moment, dat aangenomen moet worden, dat de arbeidsongeschiktheid niet meer aan de aansprakelijke persoon als gevolg van zijn handelen kan worden toegerekend, niet meer terzake van een aan de ambtenaar overkomen ongeval zijn verleend in de zin van art. 2 VOA, zodat reeds daarom van een verhaalsrecht voor die uitkeringen geen grond meer bestaat.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie — verder te noemen de Staat c.s. — hebben bij exploot van 15 okt. 1985 eiser tot cassatie — verder te noemen Vermaat — gedagvaard voor de Rb. te 's-Gravenhage en gevorderd dat de Rb. Vermaat zal veroordelen aan de 3 Staat te betalen een bedrag van ƒ 45 815,18 met de wettelijke rente daarover vanaf 10 jan. 1979 en aan het ABP een bedrag van ƒ 169 910,70 met de wettelijke rente over ƒ 124 082,05 vanaf 1 febr. 1984 en over de rest vanaf 1 sept. 1985 tot de dag der betaling.

Nadat Vermaat tegen die vorderingen verweer had gevoerd en de Staat c.s. hun vorderingen hadden gewijzigd, heeft de Rb. bij vonnis van 15 okt. 1986 Vermaat veroordeeld aan de Staat te betalen een bedrag van ƒ 72 483,23, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 45 815,18 vanaf 10 jan. 1979 en over een bedrag van ƒ 26 668,05 vanaf de datum der conclusie van repliek (8 april 1986), in beide gevallen de rente te rekenen tot de dag der voldoening en aan het ABP te betalen een bedrag van ƒ 66 434,34, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 45 828,65 vanaf 1 sept. 1985, over ƒ 5345,67 vanaf 15 okt. 1985 en over ƒ 15 260,02 vanaf de datum der conclusie van repliek (8 april 1986), in ieder

198

dezer gevallen de rente te rekenen tot de dag der voldoening.

Tegen dit vonnis heeft Vermaat hoger beroep ingesteld bij het Hof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 8 april 1988 heeft het hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd. (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

A.J. van Ruijven, die ambtenaar was in de zin van de VOA, is op 26 mei 1976 ernstig gewond geraakt bij een verkeersongeval dat aan de schuld van Vermaat was te wijten. Van Ruijven is dientengevolge arbeidsongeschikt geworden en is met ingang van 1 aug. 1979 in het genot gesteld van een invaliditeitspensioen.

De Staat c.s. die aan Van Ruijven terzake van zijn arbeidsongeschiktheid uitkeringen hebben gedaan krachtens zijn rechtspositieregeling, hebben op de voet van art. 2 VOA van Vermaat vergoeding gevorderd van de uitgekeerde bedragen, verminderd met een reeds door de assuradeur van Vermaat betaald bedrag.

Vermaat heeft — voor zover in cassatie van belang — het verweer gevoerd dat Van Ruijven in 1983, toen hij 54 jaar oud was, een hartinfarct heeft gehad en, het ongeval weggedacht, toch definitief arbeidsongeschikt zou zijn geworden ten tijde en ten gevolge van dat hartinfarct.

3.2. De Rb. heeft dit verweer, dat door de Staat c.s. op verscheidene gronden is bestreden, verworpen op de grond dat, nu de aansprakelijkheid van Vermaat voor de gevolgen van het aan Van Ruijven overkomen ongeval vaststaat, op hem de bewijslast rust van feiten of omstandigheden waarop hij zich beroept omdat zij die aansprakelijkheid kunnen beperken en hij met zoveel woorden heeft doen blijken die bewijslast niet te aanvaarden.

De tegen dit oordeel van de Rb. gerichte grief van Vermaat heeft het hof verworpen. De desbetreffende overweging van het hof moet aldus worden verstaan, dat het hof, evenals de Rb., het verweer van Vermaat heeft aangemerkt als een beroep op beperking van aansprakelijkheid op de voet van art. 3 VOA, heeft uiteengezet van welke rechtsregel de Rb. naar 's hofs oordeel bij haar verwerping van dat verweer stilzwijgend is uitgegaan. Die rechtsregel is volgens het hof, dat een later door het slachtoffer opgelopen ziekte alleen dan tot vermindering van de schadevergoedingsplicht leidt, indien die ziekte voor het slachtoffer een ander recht op uitkering zou hebben opgeleverd. Op de grond dat dit laatste niet is gesteld of gebleken, heeft het hof het oordeel van de Rb. onderschreven.

3.3. Het middel bevat 3 onderdelen. Onderdeel 1 dat de juistheid bestrijdt van de door het hof geformuleerde rechtsregel is gegrond.

Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat in dit geval naar de maatstaven van art. 3 VOA voor de grens van de aansprakelijkheid van Vermaat bepalend is welke bedragen hij — bij gebreke van de door de Staat c.s. op grond van het ongeval aan Van Ruijven verstrekte uitkeringen — zou hebben moeten betalen ter vergoeding van de door Van Ruijven geleden en te lijden inkomensschade veroorzaakt door diens arbeidsongeschiktheid ten gevolge van het ongeval.

Het hof heeft echter miskend dat wanneer bij zulk een voortdurende inkomensschade blijkt dat de gelaedeerde, ook indien het ongeval niet had plaatsgevonden, op enigerlei tijdstip geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt zou zijn geworden ten gevolge van een omstandigheid die voor zijn risico komt — zoals het geval kan zijn bij een door de gelaedeerde opgelopen ziekte, wanneer die geen verband houdt met het door het ongeval veroorzaakte letsel — er geen reden is om de inkomensschade vanaf het tijdstip dat de voor eigen risico komende arbeidsongeschiktheid zou zijn ingetreden, nog toe te rekenen aan degeen die voor het ongeval aansprakelijk is. In geval van voor eigen

199

risico komende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid geldt hetzelfde voor het deel van de inkomensschade dat van die gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid het gevolg zou zijn. De vraag of die ziekte (of andere omstandigheid) voor de gelaedeerde een ander recht op uitkering oplevert, is daarbij rechtens niet relevant. De verplichting tot vergoeding van door een ongeval veroorzaakte schade gaat niet zover dat degeen die voor die schade aansprakelijk is, de gelaedeerde ook moet behoeden voor schade die zonder dat ongeval voor diens eigen risico zou komen.

Het arrest van het hof kan derhalve niet in stand blijven. De andere onderdelen behoeven geen behandeling.

Beslissing De HR: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 8 april 1988; 4 verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Staat c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van Vermaat begroot op Ć’ 839 aan verschotten en Ć’ 3000 voor salaris.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G Mr. Strikwerda 1 Korte beschrijving van de zaak Op 26 mei 1976 raakte Van Ruijven, toen ambtenaar in de zin van de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren (Wet van 31 juli 1965, Stb. 354, hierna aan te duiden als VOA), ernstig gewond tengevolge van een verkeersongeval dat was te wijten aan de 1.1 schuld van eiser tot cassatie, Vermaat. Vanaf de dag van het ongeval hebben verweerders in cassatie, de Staat en het ABP, aan Van Ruijven uitkeringen gedaan.

In deze procedure vorderen de Staat en het ABP op grond van art. 2 VOA van Vermaat het bedrag van de door hen aan Van Ruijven gedane uitkeringen op.

Voor zover in cassatie van belang heeft Vermaat tot zijn verweer aangevoerd dat Van Ruijven in de loop van 1983 door een hartinfarct is getroffen, zodat de 1.2 schadeplichtigheid van Vermaat op dat moment eindigt, aangezien Van Ruijven, het ongeval weggedacht, toch definitief arbeidsongeschikt zou zijn geworden ten tijde en als gevolg van het hartinfarct.

In eerste aanleg heeft de rechtbank dit verweer verworpen op de grond dat, kort gezegd, op Vermaat de bewijslast rust van de stelling dat Van Ruijven na het 1.3 hartinfarct definitief arbeidsongeschikt zou zijn geworden en dat Vermaat te kennen heeft gegeven deze bewijslast niet te willen aanvaarden.

In hoger beroep verwerpt het hof in zijn thans in cassatie bestreden arrest de tegen dit oordeel van de rechtbank door Vermaat aangevoerde grief (grief III) en overweegt daartoe (r.o. 4): 'Grief III richt zich tegen hetgeen de rechtbank onder 8 en 9 heeft overwogen.

Vermaat is van mening dat ter zake van de omvang van het hartinfarct de bewijslast bij geintimeerden ligt, omdat het een gemotiveerd verweer betreft ten aanzien van de omvang van de schade en omdat de beoordeling van de juistheid van het verweer 1.4 afhankelijk is van medische gegevens, die slechts van de zijde van geintimeerden kan worden verschaft.

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank. Nu eenmaal vaststaat, zoals hier, dat Van Ruijven ten gevolge van de aanrijding invalide is geworden en niet in staat tot werken, valt niet in te zien dat een later door het slachtoffer opgelopen ziekte tot vermindering van de schadevergoedingsplicht moet leiden, tenzij die ziekte voor het slachtoffer een ander recht op uitkering zou hebben opgeleverd hetgeen echter niet is gesteld of gebleken. De grief faalt.'

1.5

In zijn uit drie onderdelen opgebouwde middel bestrijdt Vermaat, die tijdig in cassatie is gekomen, dit oordeel van het hof. De Staat en het ABP hebben verweer

200

gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

2 Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1 verwijt het hof een onjuiste causaliteitsopvatting. Het hof zou hebben miskend dat de vraag of de schadevergoedingsplicht van Vermaat wordt verminderd door het aan Van Ruijven overkomen hartinfarct niet (alleen) afhankelijk is van de 2.1 vraag of daardoor voor Van Ruijven een ander recht op uitkering zou zijn ontstaan, maar (vooral) van de vraag of de arbeidsongeschiktheid van Van Ruijven sinds het hartinfarct nog wel (ten volle) aan de onrechtmatige daad van Vermaat kan worden toegerekend.

Bij de beoordeling van deze klacht moet voorop gesteld worden dat het hof, anders dan de rechtbank, voor de vraag naar de gegrondheid van het verweer van Vermaat kennelijk geen betekenis toekent aan het tussen partijen omstreden punt of het hartinfarct, het ongeval weggedacht, tot volledige arbeidsongeschiktheid van Van Ruijven zou hebben geleid. Volgens het hof valt immers niet in te zien dat een later 2.2 door het slachtoffer opgelopen ziekte tot vermindering van de schadevergoedingsplicht moet leiden.

Niettemin geeft het hof te kennen het oordeel van de rechtbank te onderschrijven.

Dit kan m.i. niet anders begrepen worden dan dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat het verweer van Vermaat verworpen dient te worden, doch op een andere grond, te weten de in de tweede alinea van r.o. 4 aangegeven grond.

Voorts dient in aanmerking genomen te worden dat het hof niet ingaat op de door de Staat en het ABP aan het slot van hun memorie van antwoord in hoger beroep aangevoerde stelling dat het niet onwaarschijnlijk is dat het ongeval en de nasleep 2.3 daarvan mede hebben bijgedragen tot het hartinfarct. Het hof spreekt kleurloos van 'een later door het slachtoffer opgelopen ziekte' en acht voor zijn in de tweede alinea van r.o. 4 weergegeven oordeel dus kennelijk niet van belang of er al dan niet een verband bestaat tussen de aanrijding en de later opgelopen ziekte.

Dit een en ander betekent dat in cassatie tot uitgangspunt moet worden genomen dat het hof van oordeel is dat, zelfs indien het hartinfarct — het ongeval weggedacht — volledige arbeidsongeschiktheid van Van Ruijven tot gevolg zou hebben gehad en zelfs indien er geen enkel verband bestaat tussen het ongeval en de nasleep daarvan 2.4 enerzijds en het hartinfarct anderzijds, de na het hartinfarct geleden inkomensschade volledig aan de onrechtmatige daad van Vermaat toegerekend dient te worden, zodat de Staat en het ABP ook verhaal op Vermaat kunnen nemen voor de na het hartinfarct gedane uitkeringen.

Dit oordeel van het hof wordt door het middelonderdeel m.i. terecht als onjuist bestreden. Naar algemene opvatting kan, indien voortdurende schade, zoals inkomensschade, het gevolg is van gelijktijdig werkende oorzaken, waarvan de eerst optredende oorzaak een onrechtmatige daad is en de daarna optredende oorzaak voor risico van het slachtoffer komt, de pleger van de onrechtmatige daad niet aansprakelijk worden gesteld voor de schade die wordt geleden na het optreden van de tweede oorzaak.

Die schade zou vanaf dat moment immers toch zijn geleden en kan derhalve, nu in 2.5 ons recht als uitgangspunt geldt dat ieder in beginsel zijn eigen schade draagt, niet aan de onrechtmatige daad worden toegerekend. Vgl. F.B. Dozy, WPNR nr. 4148 (1950); Hofmann-Drion-Wiersma (1959), p. 115 (noot 2); A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, p. 233–237; J. van Schellen, Juridische causaliteit, diss. 1972, p. 281–285; Onrechtmatige daad, losbl., I, nr. 313 (G.J. de Groot); conclusie OM (A-G Mr. Biegman-Hartogh) voor HR 23 juni 1989, NJ 1990, 441. Zie ook H.L.A. Hart and Tony Honore, Causation in the Law, 2nd ed.

1985, p. 245–249, over 'additional overtaking casue'.

Aangezien art. 3 VOA bepaalt dat de verhaalsmogelijkheid ex art. 2 VOA de 2.6 maximale omvang van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van degene op wie wordt verhaald niet te boven mag gaan (het zgn. civiele plafond), is het

201

verhaalsrecht van de Staat en het ABP jegens Vermaat beperkt tot de uitkeringen die aan Van Ruijven zijn verstrekt over de periode tot de dag waarop deze door het hartinfarct werd getroffen, indien althans dat hartinfarct tot volledige arbeidsongeschiktheid van Van Ruijven zou hebben geleid.

Onderdeel 1 acht ik dan ook gegrond.

2.7

Aan de subsidiaire klachten geformuleerd in de onderdelen 2 en 3 kom ik, na gegrondbevinding van onderdeel 1, niet toe.

Welke gevolgen heeft gegrondbevinding van onderdeel 1 voor de beslissing op het cassatieberoep? De rechtbank heeft het verweer van Vermaat verworpen op de grond dat, kort gezegd, op Vermaat de bewijslast rust van de stelling dat Van Ruijven na het hartinfarct definitief arbeidsongeschikt zou zijn geworden en dat 2.8 Vermaat te kennen heeft gegeven deze bewijslast niet te aanvaarden. Indien dit oordeel van de rechtbank juist is, moet grief III alsnog falen en kan onderdeel 1 van het cassatiemiddel, hoewel gegrond, wegens gebrek aan belang geen doel treffen.

Indien echter het oordeel van de rechtbank onjuist is, slaagt grief III en heeft Vermaat wel belang bij onderdeel 1.

Aangezien de vraag of het oordeel van de rechtbank juist is geen (nader) feitelijk onderzoek vergt, zou ik menen dat Uw Raad die vraag zelf kan afdoen. Hiervan uitgaande, ben ik van oordeel dat grief III het oordeel van de rechtbank terecht als onjuist bestrijdt. In HR 13 dec. 1985, NJ 1986, 246 werd onder verwijzing naar HR 24 mei 1985, NJ 1985, 732 overwogen (r.o. 3.6): 'Indien een partij op wie ingevolge art. 2 VOA verhaal gezocht wordt, een beroep doet op het bepaalde in art. 3, rust in dat kader op hem niet een andere stelplicht en bewijslast dan op hem zou hebben gerust ware hij door de getroffene of diens nagelaten betrekkingen zelf aangesproken tot schadevergoeding. Dat brengt niet mede dat het verhalend lichaam, zo laatstbedoelde stelplicht op hem rust, reeds bij inleidende dagvaarding gemotiveerd zou moeten stellen dat zijn verhaalsvordering het 'civiele plafond' niet te boven gaat. Een stelplicht ter zake ontstaat voor het verhalend lichaam eerst indien verweerder gemotiveerd stelt dat de vordering hoger is dan het in art. 3 bedoelde bedrag.'

2.9 Vermaat heeft onbestreden door de Staat en het ABP gesteld dat Van Ruijven in de loop van 1983 door een hartinfarct is getroffen. Voorts heeft Vermaat aangevoerd — ik volg r.o. 8 van de rechtbank — dat Van Ruijven toen 54 jaar oud was en dat deze in verband met het hartinfarct in totaal omstreeks zes weken in een ziekenhuis is verpleegd, waarvan zes a acht dagen op de afd. hartbewaking, en dat Van Ruijven in januari 1986 nog onder controle van een cardioloog was. Daaraan heeft Vermaat de stelling verbonden dat Van Ruijven, het ongeval weggedacht, toch definitief arbeidsongeschikt zou zijn geworden ten tijde en als gevolg van het hartinfarct. Het komt mij voor dat Vermaat, dit alles aanvoerende, gemotiveerd heeft gesteld dat de vordering van de Staat en het ABP hoger is dan het in art. 3 VOA bedoelde bedrag, zodat het aan de Staat en het ABP is om te stellen en te bewijzen dat de verhaalsvordering het 'civiele plafond' niet te boven gaat, of anders gezegd, dat Van Ruijven na het hartinfarct inkomensschade heeft geleden die aan ongeval kan worden toegeschreven.

2.10

Dit betekent dat het door Vermaat als grief III tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde bezwaar gegrond is. Vermaat heeft dan ook belang bij onderdeel 1.

Op grond van het vorenstaande kom ik tot de slotsom dat het bestreden arrest van het hof vernietigd dient te worden en dat de zaak verwezen dient te worden naar 2.11 een ander hof om, met inachtneming van hetgeen is opgemerkt onder 2.9 en 2.10, de zaak verder te behandelen en te beslissen.

3 Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

Noot

202

Naar boven Auteur: C.J.H. Brunner De Hoge Raad geeft in dit arrest een antwoord op een algemene causaliteitsvraag, die slechts min of meer toevallig in het kader van het civiele plafond van art. 3 VOA aan de orde komt. Het gaat om een van de veel voorkomende gevallen waarin duurschade het gevolg is van twee los van elkaar staande oorzaken, die beide voldoende zijn om de schade te veroorzaken, terwijl tenminste voor een van die oorzaken een derde aansprakelijk is. Het bijzondere van deze gevallen is, dat geen van beide oorzaken een noodzakelijke voorwaarde (conditio sine qua non) voor de schade is. Hier gaat het om 1 inkomensschade als gevolg van invaliditeit veroorzaakt door een aanrijding, terwijl later een andere oorzaak voor invaliditeit optreedt. De causaliteitsvraag rijst echter niet alleen bij arbeidsongeschiktheid. Te denken valt bijv. ook aan het geval dat een fabriek niet produceren kan door wanprestatie van de leverancier van grondstoffen, terwijl later ook om een andere reden — wanprestatie van de leverancier van machines, brand als gevolg van brandstichting of blikseminslag, staking van het personeel, uitvallen van de stroomlevering — produktie onmogelijk zou zijn geweest, indien de leverantie van de grondstoffen wel had plaatsgevonden.

Indien voor iedere oorzaak een ander aansprakelijk is, moeten zij niet beiden aan aansprakelijkheid kunnen ontkomen door aan te voeren dat dezelfde schade ook zonder de oorzaak waarvoor zij aansprakelijk zijn, zou zijn ontstaan. Het vereiste dat de oorzaak een noodzakelijke voorwaarde voor de schade moet zijn, lijdt dan ook uitzondering voor gevallen waarin meerdere oorzaken die ieder op zich voldoende zijn voor het intreden van het gevolg, tegelijk werkzaam zijn. Zie Hofmann-Drion II, p. 115 en de Toelichting Meijers op art. 6:102 (6010908), PG p. 354.

Voor de vraag of beide gebeurtenissen ook werkelijk de schade hebben veroorzaakt, moet worden onderscheiden naar de aard van de schade. Wordt een zaak beschadigd, dan ontstaat direct vermogensschade gelijk aan de waardevermindering van de zaak, die in het algemeen kan worden gesteld op de objectieve herstelkosten en eventuele waardevermindering na herstel, ongeacht of de zaak wordt gerepareerd en of de waardevermindering na herstel wordt gerealiseerd. Zie HR 13 dec. 1963, NJ 1964, 449.

Dat betekent, dat een latere gebeurtenis niet meer deze schade kan doen intreden, zodat in zoverre van een dubbele oorzaak geen sprake is. Zie HR 4 maart 1966, NJ 1966, 268 en HR 23 juni 1989, NJ 1990, 441. Dergelijke op een moment ontstane schade wordt alleen door samenlopende oorzaken teweeggebracht, indien die oorzaken tegelijkertijd werken op het moment van het intreden van die schade (bijv. een 2 aanrijding door schuld van meerdere verkeersdeelnemers, waaronder eigen schuld van de benadeelde of andere oorzaken die voor zijn rekening komen).

Is de schade te wijten aan de schuld van meerdere derden, dan zijn zij ieder voor het geheel aansprakelijk, ook als zij onafhankelijk van elkaar onrechtmatig hebben gehandeld. Zie art. 102 NBW en voor rechtspraak en literatuur Onrechtmatige Daad I (De Groot), nrs. 312 en 354 en Asser-Hartkamp I, 8e druk, nrs. 458 en 459. ‗Eigen schuld‘ van de gelaedeerde leidt tot vermindering van de vergoedingsplicht, maar in beginsel niet tot verval van de aansprakelijkheid van de derden. Zo art. 100 jo. 102 lid 2 NBW. Voor duurschade — schade die eerst in de toekomst zal worden geleden met het verstrijken van de tijd — geldt in beginsel hetzelfde. Daaronder valt bijv. de schade die het gevolg is van de omstandigheid dat een beschadigde zaak, enige tijd niet kan worden gebruikt, of de inkomensschade die geleden zal worden als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Is de duurschade het gevolg van twee samenlopende oorzaken die voor rekening komen van verschillende derden, dan is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk (krachtens art. 6:102 zijn zij hoofdelijk verbonden) gedurende de tijd dat beide oorzaken samenlopen.

Eigen schuld aan de beschadiging leidt tot vermindering van de vergoedingsplicht, niet tot verval daarvan.

3

Een causaliteitsprobleem doet zich voor, indien de duurschade het gevolg is van onafhankelijk van elkaar en na elkaar optredende oorzaken, terwijl ieder van die

203

oorzaken op zichzelf voldoende is voor het intreden van de schade. Het gaat dan om wat in Duitsland wordt aangeduid als uberholende Kausalitat en in Engeland als additional (overtaking) causality. Een Nederlandse term bestaat daarvoor niet. Men spreekt wel van hypothetische of alternatieve oorzaken, maar in feite gaat het om werkelijke oorzaken van hetzelfde gevolg, die vanaf zeker moment samenlopen. Ook in dat geval is iedere oorzaak een rechtens relevante oorzaak die de vergoeding van de hele schade tijdens het samenlopen van de oorzaken rechtvaardigt. Zo terecht Bloembergen, diss.nrs. 161–164, met als belangrijkste argument dat de benadeelde anders het risico draagt van de insolventie van de eerste dader.

Komt echter de latere oorzaak voor rekening van de gelaedeerde (na de wanprestatie van de grondstoffenleverancier ontstaat brand in de fabriek door een fout van een ondergeschikte; na de aanrijding waardoor iemand blijvend en geheel arbeidsongeschikt is geworden, wordt hij door een hem toe te rekenen ongeval of door ziekte op andere wijze blijvend of tijdelijk geheel arbeidsongeschikt), dan rijst de vraag wat nu rechtens is. Er zijn drie mogelijkheden: 1. de oorspronkelijke veroorzaker blijft aansprakelijk, omdat de latere oorzaak de schade niet veroorzaakte, omdat de toestand waaruit zij voortvloeide reeds was ontstaan door de eerste oorzaak; 2. die aansprakelijkheid eindigt, omdat dezelfde duurschade na de tweede oorzaak ook zou zijn ontstaan, indien de eerste zich niet had voorgedaan en 3. de aansprakelijkheid van de eerste veroorzaker wordt verminderd met de helft, omdat de tweede oorzaak die voor rekening van de gelaedeerde komt die schade in gelijke mate veroorzaakt.

De Hoge Raad acht — in navolging van de A-G Strikwerda — de tweede oplossing de juiste: gedurende de tijd dat de oorzaken samenlopen komt de schade voor rekening van de gelaedeerde. Hij zegt het zo: ‗er is geen reden de voor eigen risico komende arbeidsongeschiktheid nog toe te rekenen aan degeen die voor het ongeval aansprakelijk is‘. Komt de tweede oorzaak slechts gedeeltelijk voor rekening van de gelaedeerde of veroorzaakt die slechts gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, dan blijft de schade slechts gedeeltelijk voor zijn rekening.

De Hoge Raad zegt niet waarom er geen reden is de schade nog geheel of gedeeltelijk toe te rekenen aan degeen die aansprakelijk is voor de eerste oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, indien de tweede oorzaak voor rekening van de benadeelde komt. De advocaat-generaal had als argument daarvoor aangereikt, dat in ons recht als uitgangspunt geldt dat ieder in beginsel zijn eigen schade draagt. De schrijvers die zich over het antwoord op de vraag het hoofd hebben gebroken — zie de conclusie OM onder 2.5 — kwamen tot dezelfde conclusie, zij het op onderling verschillende gronden.

Wel voeren zij allen aan, dat de eerste oorzaak niet meer relevant is voor de schade na het intreden van de tweede oorzaak, omdat de schade ook zonder die oorzaak zou zijn 4 ontstaan. In feite zeggen zij daarmee, dat de eerste oorzaak niet meer een conditio sine qua non voor de schade is en dat daarmee het causaal verband tussen de eerste oorzaak en de schade is doorbroken. Zij handhaven voor dit geval dus de hoofdregel, dat de oorzaak conditio sine qua non voor de schade moet zijn. De uitzondering op die regel geldt alleen voor het geval meer daders onafhankelijk van elkaar de schade toebrengen en is alleen noodzakelijk om kras onbillijke resultaten te voorkomen. Zo terecht Hofmann-Drion, p. 115 noot 2. In het geval een van de samenlopende oorzaken voor rekening van de benadeelde komt, is die uitzondering niet nodig en niet wenselijk.

204

LJN: AO1330, Hoge Raad , R03/045HR Datum uitspraak: 26-03-2004 Datum publicatie: 26-03-2004 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 26 maart 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/045HR JMH/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: Verzoekster], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster,advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n LEVOB SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amersfoort, VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel verzoekster, advocaat: mr. M.J. Schenck. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en):

JBPr 2004, 37 m. nt. mw. prof. mr. C.J.M. Klaassen JOL 2004, 157 JOL 2004, 159 NJ 2009, 340 m. nt. F.C.B. van Wijmen Rechtspraak.nl RvdW 2004, 54 VR 2004, 105

Uitspraak 26 maart 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/045HR JMH/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen LEVOB SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amersfoort, VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel verzoekster, advocaat: mr. M.J. Schenck.

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 12 december 2000 ter griffie van de rechtbank te Roermond ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: Levob - in de procedure tegen verzoekster tot cassatie - verder te noemen: [verzoekster] - zich gewend tot die rechtbank en verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen als vermeld in het verzoekschrift.

205

[Verzoekster] heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 22 februari 2001 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft Levob hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij tussenbeschikking van 30 mei 2001 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 22 februari 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van de uitkomst van overleg tussen partijen omtrent de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.

Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 8 augustus 2001 een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen, een deskundige benoemd en de deskundige verzocht zijn schriftelijk bericht ter griffie van het hof in te leveren.

[Verzoekster] heeft daarop met een beroep op het inzage- en blokkeringsrecht van art.

7:464 lid 2, onder b, BW de deskundige verzocht zijn bericht, in afwijking van de opdracht van het hof, eerst aan haar toe te zenden.

Levob heeft zich naar aanleiding van dat verzoek tot het hof gewend.

Het hof heeft bij beschikking van 9 januari 2003 bepaald dat het inzage- en blokkeringsrecht zoals geregeld in art. 7:464 lid 2, onder b, BW op het onderhavige voorlopig deskundigenonderzoek niet van toepassing is.

De beschikking van het hof van 9 januari 2003 is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen laatstvermelde beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Levob heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden beschikking zal vernietigen en de zaak zelf zal afdoen door te bepalen dat aan [verzoekster] ten aanzien van het onderhavige voorlopige deskundigenbericht het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW toekomt.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In deze zaak staat centraal de vraag of iemand die vergoeding van letselschade vordert en zich in dat kader onderwerpt aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek door een arts, op grond van art. 7:464 lid 2, onder b, BW het recht heeft als eerste kennis te nemen van de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan.

3.2 Levob heeft als WAM-verzekeraar erkend aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van een aan [verzoekster] overkomen verkeersongeval. Het hof heeft op 8 augustus 2001, met vernietiging van de onder 1 genoemde beschikking van de rechtbank, het door Levob verzochte voorlopig deskundigenonderzoek met betrekking tot de aan dat verkeersongeval toerekenbare medische beperkingen van [verzoekster] gelast en de psychiater [betrokkene 1] tot deskundige benoemd. Nadat het onderzoek had plaatsgevonden, heeft [verzoekster] met een beroep op het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW in verbinding met art. 7:446 lid 5 BW aan de deskundige verzocht de conceptrapportage in eerste instantie alleen aan haar te zenden.

Levob heeft zich daarop tot het hof gewend teneinde een beslissing te verkrijgen over de toepasselijkheid van art. 7:464 lid 2, onder b, BW in dit geval.

3.3 Het hof heeft beslist dat het inzage- en blokkeringsrecht zoals geregeld in art. 7:464 lid 2, onder b, BW op het onderhavige deskundigenbericht niet van toepassing is.

Hetgeen het hof daartoe in zijn rov. 12.5 en 12.6 heeft overwogen, kan als volgt worden

206

weergegeven. Ingevolge art. 7:446 lid 5 BW is tussen de deskundige en [verzoekster] geen sprake van een behandelingsovereenkomst in de zin van dit artikel, gegeven het feit dat de deskundige de gezondheidstoestand van [verzoekster] heeft onderzocht in opdracht van het hof in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen.

Ingeval anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, bepaalt art. 7:464 lid 1 BW dat afdeling 5 van titel 7 van Boek 7 BW, van welke afdeling art. 7:446 lid 5 en art. 7:464 lid 2 BW beide deel uitmaken, van overeenkomstige toepassing is voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. De aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige en [verzoekster], welke rechtsbetrekking op zich genomen onder de definitie van art. 7:446 lid 5 valt, verzet zich tegen de toepassing van art. 7:464 lid 2, onder b: wanneer de rechter een deskundigenonderzoek gelast, kan de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft niet verhinderen dat het rapport van de artsdeskundige aan de opdrachtgever wordt uitgebracht. Op de onderhavige situatie is daarentegen wel art.

198 lid 3 Rv. van toepassing, ingevolge welke bepaling partijen verplicht zijn mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht, aldus nog steeds het hof.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel bestrijdt dat het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW in een geval als dit niet van toepassing is. Het betoogt daartoe primair dat het hof de clausulering van art. 7:464 lid 1 ("... van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet") ten onrechte tevens betrekt op het bepaalde in lid 2 van dat artikel. Genoemd recht, aldus het middel, is dwingend, rechtstreeks en onverkort van toepassing op onderzoeken/keuringen als hier aan de orde.

4.2 Levob, die - evenals [verzoekster] - met het hof van oordeel is dat art. 7:446 lid 5 BW op een voorlopig deskundigenonderzoek als het onderhavige van toepassing is, heeft zich in cassatie, evenals voor het hof, primair op het standpunt gesteld dat in aansprakelijkheids(verzekerings)situaties aan de keurling het inzage- en blokkeringsrecht niet toekomt, omdat de inwerkingtreding van art. 7:464 lid 2, onder b, BW (ook) voor dergelijke situaties is uitgesteld, laatstelijk tot 1 mei 2005.

4.3 De Wet van 17 november 1994 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de opneming van bepalingen omtrent de overeenkomst tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst (hierna: WGBO) is op 1 april 1995 in werking getreden. Art. V WGBO bepaalt echter dat art. 1653t BW (thans art. 7:464 BW) eerst in werking treedt met ingang van de eerste kalendermaand na verloop van vijf jaren na de inwerkingtreding van die wet, en derhalve op 1 mei 2000, met dien verstande dat dit uitstel niet geldt voor (keurings)handelingen omschreven in art. 1653 lid 5 (thans art. 7:446 lid 5), die worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering, dan wel de toelating tot een opleiding. Een deskundigenonderzoek als door het hof gelast betreft geen van deze drie situaties. Ten aanzien van de uitkomsten van een dergelijk onderzoek gold dus de uitgestelde inwerkingtreding van het inzage- en blokkeringsrecht. Bij Besluit van 13 maart 2000, houdende aanwijzing van situaties, bedoeld in artikel 464 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarvoor dit artikel later dan met ingang van 1 mei 2000 in werking zal treden, is - voor zover thans van belang - de inwerkingtreding van art. 7:464 lid 2, onder b, BW indien het gaat om in art. 7:446 lid 5 omschreven handelingen in verband met een totstandgekomen arbeidsverhouding, een totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten, nader bepaald op 1 mei 2005. Anders dan Levob betoogt, gaat het bij het door [betrokkene 1] verrichte onderzoek niet om in art. 7:446 lid 5 omschreven handelingen in verband met een totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering, maar om het

207

daarvan te onderscheiden geval van zodanige handelingen verricht in verband met een door de rechter gelast voorlopig deskundigenonderzoek met het oog op de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid van een verzekeraar voor door zijn verzekerde aan een derde toegebracht letsel. Bovendien brengt een redelijke uitleg van voormeld Besluit mee dat daarin onder "burgerrechtelijke verzekering" slechts wordt begrepen een verzekering waarbij sprake is van een - hier ontbrekende - contractuele relatie tussen keurling en verzekeraar. Een andere uitleg zou tot onaanvaardbaar gevolg hebben dat de benadeelde tegenover de WAM-verzekeraar van de aansprakelijke persoon geen beroep zou toekomen op het inzage- en blokkeringsrecht, maar tegenover die aansprakelijke persoon zelf wel. Dit alles leidt tot het oordeel dat art. 7:464 lid 2, onder b, BW voor de uitkomsten van een door de rechter gelast deskundigenonderzoek op 1 mei 2000 in werking is getreden, zodat het andersluidende standpunt van Levob moet worden verworpen.

4.4 Het, op zichzelf door Levob onderschreven, middel is gegrond. Art. 7:464 lid 2 BW is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld als een specifieke regeling met betrekking tot keuringen verricht in opdracht van een ander dan de keurling. Met name in dit licht bestaat er geen grond deze, in haar oorspronkelijke vorm bij nota van wijziging van 22 juli 1991 als tweede lid aan art. 1653t toegevoegde, bepaling, uit te leggen in samenhang met het bepaalde in het eerste lid, zoals het hof heeft gedaan. Gegeven het in cassatie niet bestreden - en overigens ook juiste - oordeel van het hof dat art. 7:446 lid 5 BW op een deskundigenonderzoek als het onderhavige van toepassing is en dat het daarbij dus gaat om - in de bewoordingen van de aanhef van art. 7:464 lid 2 BW handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, komt aan [verzoekster] zonder meer het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW toe. Vooralsnog is hier alleen (de uitoefening van) het inzagerecht aan de orde. Of [verzoekster] ook van haar blokkeringsrecht gebruik zal maken, staat nog geenszins vast. Een partij in een civiele procedure is - sedert 1 januari 2002 op grond van art. 198 lid 3 Rv. - verplicht mee te werken aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht. Van zulk niet voldoen is sprake indien een partij met een beroep op het blokkeringsrecht heeft verhinderd dat van het deskundigenbericht mededeling wordt gedaan aan de wederpartij en de rechter.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Nu het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht.

5.2 De primaire klacht is gelijkluidend aan het hiervoor in 4.3 verworpen verweer en behoeft derhalve geen behandeling meer.

5.3 De subsidiaire klacht houdt in dat de benadeelde die, zoals [verzoekster], aanspraak maakt op schadevergoeding geacht moet worden toestemming te hebben gegeven niet alleen voor een door de aangesprokene of diens verzekeraar noodzakelijk geachte keuring, maar ook voor de mededeling van de resultaten daarvan aan de aangesprokene of diens verzekeraar, althans dat in dit in of buiten rechte aanspreken besloten ligt dat hij afstand doet van zijn inzage- en blokkeringsrecht, althans dat hij aldus het recht verwerkt zich op dat recht te beroepen. De meer subsidiaire klacht komt erop neer dat instemming met de keuring een krachtig extra argument oplevert voor de in de subsidiaire klacht bepleite stilzwijgende instemming (met de mededeling van de resultaten), afstand van recht en rechtsverwerking.

5.4 Ook deze beide klachten falen. Zij miskennen dat het inzage- en blokkeringsrecht er juist toe strekt de keurling de gelegenheid te bieden om met kennis van de inhoud van het deskundigenbericht te beslissen of van die inhoud ook aan anderen mededeling kan

208

worden gedaan. Aan die strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan, indien het standpunt van Levob, zoals verwoord in de klachten, zou worden gevolgd.

5.5 Het door Levob uiterst subsidiair naar voren gebrachte, ten slotte, behelst geen klacht.

6. Verdere behandeling De Hoge Raad kan, na vernietiging van de beschikking van het hof op grond van het middel in het principale beroep, zelf de zaak afdoen.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 januari 2003; bepaalt dat [verzoekster] ten aanzien van het onderhavige deskundigenbericht het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW toekomt; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.

Conclusie Rekestnr. R03/045HR mr. E.M. Wesseling-van Gent Parket, 19 december 2003 Conclusie inzake: [Verzoekster] tegen Levob Schadeverzekering N.V. In deze zaak is de voor de praktijk belangrijke vraag(1) aan de orde of een gelaedeerde die schadevergoeding wegens letsel vordert en zich in dat kader onderwerpt aan een door de rechter gelast medisch deskundigenbericht, het recht heeft om als eerste kennis te nemen van de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan (art. 7:464 lid 2 onder b BW).

1. Feiten(2) en procesverloop 1.1 Op 13 augustus 1994 is aan verzoekster tot cassatie, [verzoekster], een verkeersongeval overkomen, veroorzaakt door een WAM-verzekerde van verweerster in cassatie, Levob. Levob heeft erkend dat zij jegens [verzoekster] voor de gevolgen van dit ongeval aansprakelijk is. Partijen zijn verdeeld over de vraag welke schade [verzoekster] ten gevolge van het ongeval heeft geleden en over de omvang van de schade.

209

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2000 heeft [verzoekster] Levob gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Roermond en betaling gevorderd van een bedrag van in totaal Ć’ 857.628,70 met rente en kosten.

[Verzoekster] heeft daartoe aangevoerd dat zij door het verkeersongeval, waarvoor Levob aansprakelijk is, een whiplash heeft opgelopen waarvan zij blijvende beperkingen ondervindt. Als gevolg daarvan lijdt zij schade bestaande uit benodigde huishoudelijke hulp (gemis aan zelfwerkzaamheid), gemis aan arbeidsvermogen en smartengeld.

[Verzoekster] heeft twee deskundigenrapporten overgelegd, uitgebracht door een neuroloog en een neuropsycholoog.

1.3 Levob heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Zij heeft daarbij onder meer gesteld dat de door [verzoekster] overgelegde deskundigenrapporten zonder overleg met haar, Levob, tot stand zijn gekomen, dat op grond van de bevindingen van deze deskundigen niet kan worden aanvaard dat [verzoekster] volledig is geĂŻnvalideerd en dat nader psychiatrisch onderzoek onontbeerlijk is.

Teneinde af te spreken dat een psychiatrisch onderzoek noodzakelijk is en afspraken te maken over de wijze waarop het onderzoek wordt verricht, heeft Levob de rechtbank verzocht een comparitie van partijen te gelasten. Levob heeft tevens aangegeven dat zij een verzoek zou indienen tot het doen houden van een voorlopig deskundigenbericht, indien de rechtbank geen comparitie van partijen zou gelasten(3).

1.4 De rechtbank heeft geen comparitie van partijen gelast.

1.5 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Roermond op 12 december 2000(4), heeft Levob de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. [Verzoekster] heeft zich tegen dit verzoek verweerd.

Bij beschikking van 22 februari 2001 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen.

1.6 Levob is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Het beroepschrift is op 6 maart 2001 ter griffie van het hof ingekomen.

1.7 Het hof heeft bij beschikking van 30 mei 2001 de beschikking van de rechtbank vernietigd en de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van de uitkomst van overleg tussen partijen omtrent de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te richten vragen.

Bij beschikking van 8 augustus 2001 heeft het hof vervolgens - kort samengevat - een voorlopig deskundigenonderzoek gelast en [betrokkene 1], psychiater, tot deskundige benoemd. Het hof heeft in het dictum van deze beschikking de deskundige verzocht zijn schriftelijk bericht ter griffie van het hof in te leveren.

1.8 Bij fax van 1 november 2002 heeft Levob het hof bericht dat [verzoekster] de deskundige heeft benaderd en hem heeft verzocht om, in afwijking van de opdracht van het hof, de conceptrapportage in eerste instantie alleen aan [verzoekster] toe te zenden, dus zonder dat ook de rechter of medisch adviseur van Levob van de conceptrapportage kennis kan nemen. [Verzoekster] heeft zich beroepen op het inzage- en blokkeringsrecht zoals geregeld in art. 7:464 lid 2 onder b in verbinding met art. 7:446 lid 5 BW. Levob heeft zich tegenover de deskundige uitdrukkelijk tegen dit verzoek van [verzoekster] verzet. Levob heeft het hof dan ook verzocht te interveniĂŤren en een comparitie van

210

partijen te gelasten teneinde te onderzoeken of de ontstane impasse kan worden doorbroken en - zo nodig - een beslissing hierover te nemen(5).

1.9 Op 28 mei 2002 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [Verzoekster] is daarbij niet verschenen.

1.10 Het hof heeft bij beschikking van 9 januari 2003 - zakelijk weergegeven - bepaald dat het inzage- en blokkeringsrecht zoals geregeld in art. 7:464 lid 2 onder b BW op het onderhavige voorlopig deskundigenonderzoek niet van toepassing is.

1.11 [Verzoekster] is tijdig(6) van deze beschikking in cassatie gekomen.

Bij verweerschrift in cassatie heeft Levob geconcludeerd tot verwerping van het beroep, althans dat de Hoge Raad, de zaak zelf afdoende, bepaalt dat aan [verzoekster] het blokkeringsrecht niet toekomt, primair op de grond dat het blokkeringsrecht voor gevallen als het onderhavige, waarin het gaat om een keuring in het kader van (een beslissing terzake van) aansprakelijkheid(sverzekering) wegens onrechtmatige daad of wanprestatie, (nog) niet in werking getreden is(7).

1.12 Levob heeft bij haar verweerschrift tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarbij zij - verkort weergegeven - heeft gevorderd dat de Hoge Raad de beschikking van het hof vernietigt, voorzover daarin besloten ligt de verwerping van het betoog dat het blokkeringsrecht op grond van art. 7:464 lid 2 onder b voor gevallen als het onderhavige (nog) niet in werking getreden is en, opnieuw rechtdoende, bepaalt dat aan [verzoekster] het blokkeringsrecht niet toekomt, op de grond dat het blokkeringsrecht voor gevallen als het onderhavige (nog) niet in werking getreden is.

[Verzoekster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1 [Verzoekster] heeft allereerst haar eigen ontvankelijkheid aan de orde gesteld in verband met het bepaalde in art. 204 lid 2 Rv. Voorzover de Hoge Raad zou oordelen dat het principaal cassatieberoep wordt getroffen door het rechtsmiddelenverbod van art. 204 lid 2 Rv., klaagt [verzoekster] dat het hof met zijn beschikking buiten het toepassingsgebied van de wettelijke bepalingen omtrent het al dan niet toewijzen van een voorlopig deskundigenbericht is getreden en, meer subsidiair, dat het hof de art. 202 e.v. Rv. ten onrechte en/of met verzuim van essentiĂŤle vormen heeft toegepast(8).

2.2 Art. 204 lid 2 Rv., dat niet wezenlijk afwijkt van art. 229 lid 2 Rv. oud, bepaalt dat voorzover het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht wordt toegewezen, geen hogere voorziening wordt toegelaten. Voorzover het verzoek is afgewezen, staan van de beschikking wel de gewone rechtsmiddelen open(9).

M.i. betreft de hier aan de orde zijnde beschikking van het hof niet de toewijzing van het oorspronkelijke verzoek als bedoeld in art. 227 Rv. oud, thans art. 202 Rv. Dat is immers de beschikking van het hof van 8 augustus 2001.

2.3 Het hof zelf beschouwt de bestreden beschikking van 9 januari 2003 "als vervolg op de op 8 augustus 2001 door het hof tussen partijen gegeven beschikking"(10).

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het verzoek van Levob tot interventie ter

211

beoordeling van de vraag of [verzoekster] zich op het inzage- en blokkeringsrecht kan beroepen, "gaat om een geschilpunt, dat rechtstreeks van invloed is op de totstandkoming van het voorlopig deskundigenonderzoek" (rov. 12.3).

Het hof was derhalve van oordeel dat zijn bemoeienis met de zaak nog niet was be毛indigd met de beschikking van 8 augustus 2001.

2.4 Ik meen dat dit oordeel juist is.

Krachtens de schakelbepaling van art. 230 Rv. oud / art. 205 Rv. zijn op het voorlopig deskundigenbericht de bepalingen betreffende deskundigen van overeenkomstige toepassing. In die bepalingen is het voorschrift opgenomen dat de deskundige zijn schriftelijk bericht ter griffie van het hof moet inleveren en dat de deskundige contact dient op te nemen met de griffie indien hem blijkt dat het voorschot ontoereikend zal zijn ter bestrijding van de te maken kosten (art. 223 Rv. oud)(11).

2.5 Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de deskundige onder leiding van de rechter zijn onderzoek instelt (art. 223 lid 5 Rv. oud / art. 198 lid 2 Rv.). Het hof heeft de zaak mitsdien nog "onder zich" totdat het voorlopig deskundigenbericht is uitgebracht en kan tot die tijd dan ook ordemaatregelen nemen, ook over een procedurele kwestie met inhoudelijke gevolgen.

2.6 Met de beslissing op het door Levob bij fax gedane verzoek om te interveni毛ren in het deskundigenonderzoek heeft het hof m.i. een dergelijke beschikking gegeven. Een ander voorbeeld van een beslissing over een procedurele kwestie met inhoudelijke gevolgen tijdens een lopende procedure is de beslissing van de rechter-commissaris op een beroep van een getuige op zijn verschoningsrecht in een voorlopig getuigenverhoor.

2.7 De opvatting dat de beschikking van het hof in de loop van een al aanhangige procedure inzake het voorlopig deskundigenbericht is gegeven, heeft overigens tot gevolg dat op deze zaak het v贸贸r 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is (zie hiervoor onder 1.6).

2.8 Ambtshalve dient nog de vraag onder ogen te worden gezien of de bestreden beschikking een eindbeschikking is.

Gelet op het dictum van de bestreden beschikking ben ik van oordeel dat dat inderdaad het geval is(12). Daarin heeft het hof aan het geding omtrent enig deel van het verzochte een eind gemaakt, waarbij "het verzochte" het verzoek van Levob bij fax van 1 november 2002 om een beslissing te nemen over het inzage- en blokkeringsrecht is(13).

2.9 [Verzoekster] is derhalve ontvankelijk in haar cassatieberoep.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep Inleidende opmerkingen 3.1 Het hof heeft geoordeeld dat de toepassing van het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2 onder b BW afstuit op het in het eerste lid van dat artikel bepaalde dat de wet van toepassing is voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

212

3.2 Ter beoordeling van het daartegen gerichte principale beroep alsmede van de stelling van Levob dat het inzage- en blokkeringsrecht nog helemaal niet in werking is getreden, zal ik eerst - uitgebreid - de parlementaire geschiedenis van de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst schetsen aan de hand van de vier volgende vragen: 1. Is de wet van toepassing op de onderhavige situatie, te weten de onderwerping aan een door de rechter gelast medisch deskundigenbericht?

2. Wat is de verhouding tussen het eerste en het tweede lid van art. 7:464 BW? 3. Is de bepaling omtrent het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2 onder b BW inmiddels in werking getreden?

4. Hoe verhoudt dit inzage - en blokkeringsrecht zich tot de verplichting van het derde lid van art. 198 Rv. om medewerking te verlenen aan een deskundigenbericht en dient daarover anders gedacht te worden onder het v贸贸r 1 januari 2002 geldende procesrecht?

3.3 Op 1 april 1995 is in werking getreden de Wet van 17 november 1994 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de opneming van bepalingen omtrent de overeenkomst tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, ook wel genoemd de "Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst", afgekort als "WGBO"(14). Krachtens deze wet is afdeling 5 (de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling) in titel 7 (opdracht) van boek 7 (bijzondere overeenkomsten) BW opgenomen(15).

3.4 De wet is voortgekomen uit de behoefte aan versterking van de rechtspositie van de pati毛nt(16) en bevat dwingendrechtelijke bepalingen. De opzet van de wettelijke regeling is privaatrechtelijk. Dit vindt zijn grondslag in de overweging dat de relatie tussen hulpverlener en pati毛nt veelal berust op een overeenkomst. Daarnaast is aansluiting gezocht bij het leerstuk van de opdracht(17).

3.5 Art. 7:464 lid 2 onder b BW bevat het zogeheten inzage- en blokkeringsrecht. De bepaling luidt: "Betreft het handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, dan: a. (...); b. wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de gelegenheid gesteld mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan."

3.6 In het oorspronkelijke wetsvoorstel bevatte art. 1653(18), thans art. 7:446 BW, in het eerste lid de definitie van een behandelingsovereenkomst, waaronder de medische keuringen konden worden begrepen die in opdracht van de keurling zelf worden verricht, zoals een aanstellingskeuring, de keuring in verband met een levensverzekering, of de keuring voor het verkrijgen van een medisch attest.

3.7 In het vijfde lid van art. 7:446 BW werden handelingen op het gebied van de geneeskunst die plaatsvinden op grond van een arbeidsverhouding van de persoon op wie zij betrekking hebben, geacht te zijn verricht in het kader van een behandelingsovereenkomst(19).

De bedoeling was langs deze weg de bedrijfsgeneeskundige handelingen onder de WGBO te brengen.

213

3.8 Vervolgens werd de wet op niet-contractuele relaties van overeenkomstige toepassing verklaard via de schakelbepaling van art. 1653t. Deze bepaling luidde: "Deze titel is voorts van overeenkomstige toepassing indien een hulpverlener, buiten het geval, bedoeld in artikel 1653s, anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ten aanzien van een persoon handelingen verricht als bedoeld in artikel 1653."(20) 3.9 In de Memorie van Toelichting wordt een niet-limitatieve opsomming gegeven van de niet-contractueel bepaalde situaties(21): "Het gaat om een veelheid van situaties waarin artsen en andere medische beroepsbeoefenaren of instellingen als zodanig werkzaam zijn doch waarin het aangaan van een overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar/instelling en de behandelde persoon niet aan de orde is aangezien hun relatie op andere grondslagen berust. Genoemd kunnen worden de verlening van medische zorg in de krijgsmacht voor wat betreft de dienstplichtigen alsmede die ten behoeve van tewerkgestelde erkende gewetensbezwaarden, de medische verzorging in de gevangenissen, de zorg ten aanzien van patiĂŤnten die in een justitiĂŤle inrichting voor verpleging van ter beschikking gestelden ter uitvoering van een beslissing van de strafrechter een gedwongen verpleging ondergaan, de werkzaamheden in het kader van de sociale verzekeringsgeneeskunde of de kinderbescherming, het optreden als getuige-deskundige voor rechterlijke instanties (curs. W-vG), werkzaamheden in het kader van de uitvoering van wetten als de Quarantainewet of de Kernenergiewet, enzovoorts."

3.10 De verantwoordelijke bewindslieden realiseerden zich echter dat zij niet geheel konden overzien in hoeverre de schakelbepaling van art. 1653t BW zonder bezwaar toepassing zou kunnen vinden in al die situaties.

Daarom werd de datum van inwerkingtreding van art. 1653t uitgesteld. Art. V van het oorspronkelijke voorstel van wet bepaalde daaromtrent(22): "1. De artikelen van deze wet treden, behoudens het bepaalde in het tweede lid, in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

2. Artikel 1653t van het Burgerlijk Wetboek treedt in werking met ingang van de eerste kalendermaand na verloop van vijf jaren na het in het eerste lid bedoelde tijdstip. Bij algemene maatregel van bestuur kan, voor daarin aan te geven situaties als in artikel 1653t van het Burgerlijk Wetboek bedoeld, een later tijdstip van inwerkingtreding worden bepaald."

3.11 De reden van deze uitgestelde inwerkingtreding wordt in de Memorie van Toelichting zo toegelicht(23): "Of al deze en dergelijke werkzaamheden inderdaad in volle omvang onder de onderhavige regeling dienen te vallen is op dit ogenblik niet geheel te overzien. Denkbaar is dat uitzonderingen dienen te worden gemaakt; eveneens denkbaar is dat voor sommige gebieden een regeling overeenkomstig de onderhavige beter in andere wetgeving dan het Burgerlijk Wetboek kan worden neergelegd. Met het oog daarop is in artikel V van het onderhavige wetsvoorstel bepaald dat dit artikel eerst na verloop van

214

vijf jaren in werking treedt. In die tijd kunnen de zojuist genoemde punten - mede aan de hand van de ter zake in te winnen adviezen - nader onder het oog worden gezien."

3.12 Op het voorgestelde artikel 1653t kwam vervolgens veel commentaar, zowel van de verschillende Tweede Kamer-fracties als in de literatuur(24). Dit was voor de verantwoordelijke bewindslieden aanleiding zowel art. 1653 als art. 1653t te wijzigen(25).

Allereerst werd het vijfde lid van art. 1653(26) vervangen door een nieuwe bepaling op grond waarvan "alle keuringen in opdracht van een ander dan de keurling, hetzij voor de vaststelling van aanspraken of verplichtingen (curs. W-vG), hetzij voor de toelating tot een verzekering of een voorziening, hetzij voor de beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden", niet meer tot de behandelingsovereenkomst werden gerekend van het eerste lid van art.

1653, maar onder art. 1653t vielen(27).

3.13 Art. 1653t werd vervolgens van twee leden voorzien(28).

Het eerste lid bevatte de volgende schakelbepaling: "1. Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, is deze titel van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet."

3.14 In de Memorie van Antwoord(29) wordt hierover opgemerkt dat de formulering "van (overeenkomstige) toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet" ook gebruikt wordt in de artikelen 15, 59, 79, en 326 van Boek 3 nieuw BW en dat deze het mogelijk maakt dat in gevallen waarin strikte toepassing van de overige bepalingen van de desbetreffende titel zou gaan wringen, de rechter een handvat wordt geboden om gelet op de rechtsverhouding die in het geding is tot een redelijke oplossing te komen.

3.15 In de schakelbepaling van art. 1653t werden daarnaast in een nieuw tweede lid bepalingen opgenomen die specifiek op keuringssituaties werden toegesneden: "2. Betreft het handelingen als omschreven in artikel 1653, vijfde lid, dan: a. worden de in artikel 1653i bedoelde bescheiden slechts bewaard zolang dat noodzakelijk is in verband met het doel van het onderzoek; b. kan, nadat de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft als eerste kennis heeft genomen van de uitslag van het onderzoek, de opdrachtgever de gevolgtrekking van het onderzoek worden meegedeeld, tenzij de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft, daartegen bezwaar maakt."

3.16 Volgens de toelichting bestond "behoefte aan enkele specifieke bepalingen met betrekking tot keuringen in opdracht van een ander" (30).

Het blokkeringsrecht was hiermee in het wetsvoorstel opgenomen.

3.17 Een en ander had ook gevolgen voor de inwerkingtreding. De verantwoordelijke bewindslieden vonden het met leden van de Tweede Kamer niet juist dat op veel keuringssituaties de wet pas na vijf jaar van toepassing zou zijn. Art. V werd daarom

215

zodanig gewijzigd, dat de bepalingen van deze titel gelijktijdig en niet pas na verloop van vijf jaar van toepassing zouden zijn op keuringssituaties, met uitzondering van keuringen in het kader van de sociale verzekeringen(31).

3.18 Inmiddels had het Verbond van Verzekeraars kritische kanttekeningen geplaatst bij de voorgestelde regeling. In antwoord op vragen daaromtrent van de verschillende fracties, werd in de Nadere Memorie van Antwoord als volgt gereageerd(32): "Het Verbond van Verzekeraars stelt verder in zijn commentaar dat bij de zogenaamde lopende verzekeringen artikel 1653t, tweede lid, de verzekeraars voor ernstige uitvoeringsproblemen stelt nu dit artikellid de keurling het recht geeft te verhinderen dat de verzekeraar wordt ingelicht over een de keurling betreffend medisch advies, oftewel de gevolgtrekking van het onderzoek. Hierdoor zou bij lopende arbeidsongeschiktheidsverzekeringen die voorzien in regelmatige herkeuringen de verzekeraar belet kunnen worden het juiste uitkeringspercentage vast te stellen. Daaraan kan worden toegevoegd, dat aansprakelijkheidsverzekeraars, naar hun zeggen, dezelfde uitvoeringsproblemen voorzien als arbeidsongeschiktheidsverzekeraars en levensverzekeraars die aanvullende verzekeringen bij arbeidsongeschiktheid uitvoeren.

Een verschil is wel dat er hier tussen de gelaedeerde en de aansprakelijkheidsverzekeraar geen contractuele band bestaat. Ook hier stellen de verzekeraars dat beide partijen behoren mee te werken aan de juiste vaststelling van de verplichtingen die op de verzekeraar rusten.

Wij zijn tot de conclusie gekomen, dat de tot dusverre voorgestelde opzet, waarbij de keurling ook in het geval van lopende burgerrechtelijke verzekeringen kan beletten dat de gevolgtrekking van de keuring wordt medegedeeld, nog nadere overweging en bestudering verdient.

Weliswaar zouden de redelijkheid en de billijkheid met zich kunnen brengen dat de verzekeraar aan de weigering van de keurling een vermoeden ten nadele van de keurling ontleent en bijvoorbeeld het uitkeringspercentage vervolgens ten nadele van de keurling inschat. Of deze uitkomst in de hierbedoelde gevallen in het algemeen aanvaardbaar kan worden geacht is evenwel voor ons nog een vraag. Wij geven er daarom de voorkeur aan artikel 1653t voor lopende burgerrechtelijke verzekeringen voorhands niet te doen gelden. Door invoeging van het woord <>, v贸贸r burgerrechtelijke verzekering, in artikel V van het wetsvoorstel zal ook voor lopende burgerrechtelijke verzekeringen het wetsvoorstel eerst na vijf jaren in werking treden. Dit geeft de gelegenheid tot nadere bestudering van het vraagstuk."

3.19 Als gevolg van de in het vooruitzicht gestelde studie zijn bij de Tweede Nota van Wijziging de artt. 1653 lid 5, 1653t en V dan ook weer gewijzigd(33).

3.20 Daarop werd in de Nota naar aanleiding van het Eindverslag opgemerkt(34) dat het bij nader inzien eveneens gewenst is keuringen in verband met bestaande arbeidsverhoudingen van de reguliere inwerkingtreding van artikel 1653t uit te sluiten en nader te bezien of de werknemer kan beletten dat de gevolgtrekking van de keuring aan zijn werkgever wordt medegedeeld. In de Derde Nota van Wijziging werd de uitgestelde inwerkingtreding van art. 1653t, thans art. 7:464 BW met vijf jaar vervolgens niet van toepassing verklaard op handelingen die worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering, dan wel de toelating tot een opleiding.

216

3.21 Dit alles heeft ertoe geleid dat de wet thans luidt: Art. 7:446 lid 5 BW: "Geen behandelingsovereenkomst is aanwezig, indien het betreft handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen, de toelating tot een verzekering of voorziening, of de beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden."

Art. 7:464 BW: "1. Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, zijn deze afdeling alsmede de artikelen 404, 405 lid 2 en 406 van afdeling 1 van deze titel van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

2. Betreft het handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, dan: a. (...) b. wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de gelegenheid gesteld mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan."

3.22 Bij art. V lid 2 aanhef werd, zoals gezegd, de inwerkingtreding van de schakelbepaling van thans art. 7:464 BW / art. 1653t uitgesteld met vijf jaar na de eerste kalendermaand na de inwerkingtreding van de WGBO, derhalve tot 1 mei 2000.

Op 1 mei 2000 zou de inwerkingtreding van art. 7:464 BW dan eindelijk een feit zijn (en daarmee de overeenkomstige toepasselijkheid van de WGBO op alle keuringen). De ministers van Justitie en Volksgezondheid, Welzijn en Sport hebben vlak daarvoor bij Besluit van 13 maart 2000(35) echter nog gebruik gemaakt van de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur in verder uitstel te voorzien en wel voor keuringen in verband met bestaande arbeidsovereenkomsten, burgerrechtelijke verzekeringen of een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten. Het uitstel van de inwerkingtreding betreft uitsluitend het inzage- en blokkeringsrecht en niet art. 7:464 in zijn geheel.

3.23 Het enige artikel van het Besluit van 13 maart 2000 luidt: "Artikel 464 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek treedt voor de hierna aangegeven situaties, bedoeld in dat artikel, in werking op het desbetreffende daarbij telkens vermelde latere tijdstip: a. (...) b. indien het betreft handelingen op het gebied van de geneeskunst die worden verricht in verband met de uitvoering van wettelijke voorschriften op het terrein van de arbeidsomstandigheden, de sociale zekerheid en de sociale voorzieningen, alsmede van pensioenregelingen en collectieve arbeidsovereenkomsten, en uitsluitend voor zover het betreft de overeenkomstige toepassing van de artikelen 457 en 464, tweede lid, onder b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek: met ingang van 1 mei 2005; c. indien het betreft handelingen omschreven in artikel 446, vijfde lid, van Boek 7 van

217

het Burgerlijk Wetboek die worden verricht in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding, een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten, en uitsluitend voor zover het betreft de overeenkomstige toepassing van artikel 464, tweede lid, onder b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek: met ingang van 1 mei 2005."

3.24 Dit artikel is als volgt toegelicht: "Het ligt in de bedoeling om de werking van lid 2 onder b van dit artikel voor wat betreft de handelingen bedoeld in artikel 7:446 lid 5 BW, die nu beperkt is tot de situaties, bedoeld in artikel V, tweede lid onder c, ook na 1 mei 2000 blijvend te beperken tot beoogde arbeidsverhoudingen en burgerrechtelijke verzekeringen alsmede tot de toelating tot een opleiding."(36) en "Gelet op het voorgaande wordt in onderdeel c van het enig artikel van de onderhavige algemene maatregel van bestuur voorgesteld de overeenkomstige toepassing van artikel 7:464, tweede lid, onder b, BW op tot stand gekomen arbeidsverhoudingen en burgerrechtelijke verzekeringen met een termijn van vijf jaar uit te stellen. Het voornemen bestaat gedurende deze termijn de WGBO zo te wijzigen, dat het blokkeringsrecht straks uitsluitend zal zien op handelingen omschreven in artikel 446 lid 5 die worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering dan wel de toelating tot een opleiding."(37) 3.25 Navraag bij het Ministerie van Justitie heeft mij geleerd dat dit voornemen nog steeds bestaat, maar dat het daartoe benodigde wetsvoorstel nog moet worden opgesteld.

Beantwoording van de vragen 3.26 Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat de rechtsbetrekking tussen de deskundige [betrokkene 1] en [verzoekster] op zich genomen valt onder de definitie van art. 7:446 lid 5 BW(38).

Dit oordeel is naar mijn mening juist. Het deskundigenonderzoek door [betrokkene 1] moet worden gekwalificeerd als een handeling op het gebied van de geneeskunst als bedoeld in art. 7:446 lid 2 onder a BW, namelijk een verrichting die rechtstreeks betrekking heeft op [verzoekster] en die ertoe strekt haar gezondheidstoestand te beoordelen. Deze handeling ter beoordeling van de gezondheidstoestand van [verzoekster] wordt verricht in opdracht van een ander dan [verzoekster], in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen. Uit art. 7:446 lid 5 BW volgt derhalve dat tussen [verzoekster] en [betrokkene 1] geen behandelingsovereenkomst bestaat.

3.27 Volgens de schakelbepaling van art. 7: 464 lid 1 BW zijn de bepalingen van de WGBO dan van overeenkomstige toepassing voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet(39).

Het hof heeft geoordeeld dat de aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige [betrokkene 1] en [verzoekster] zich verzet tegen de toepassing van art. 7:464 lid 2 onder b BW(40).

218

3.28 Het hof oordeelt mitsdien dat het tweede lid van art. 7:464 BW pas aan de orde komt indien eerst via het eerste lid is vastgesteld dat de WGBO op de onderwerpelijke keuring van toepassing is.

3.29 Partijen zijn het erover eens dat dit oordeel onjuist is(41).

Ik meen dat partijen het bij het rechte eind hebben, zowel op grond van de wettekst als op basis van de wetsgeschiedenis. Steun voor deze opvatting is er eveneens in de literatuur(42).

3.30 Art. 7:464 lid 2 onder b BW bepaalt dat wanneer er handelingen worden verricht als bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW, de keurling een inzage-en blokkeringsrecht heeft.

Zoals hiervoor vermeld heeft het hof met juistheid geoordeeld dat de relatie tussen [betrokkene 1] en [verzoekster] onder art. 7:446 lid 5 BW valt.

[Verzoekster] heeft m.i. dan vervolgens rechtstreeks op grond van het bepaalde in de aanhef van art. 7:464 lid 2 BW het onder b genoemde recht. Deze toekenning loopt niet via de schakelbepaling van het eerste lid van art. 7:464 BW. 3.31 Uit de Memorie van Antwoord (zie hiervoor onder 3.15-3.16) blijkt dat de verantwoordelijke bewindslieden, toen de keuringen in opdracht van een derde onder de schakelbepaling van 1653t werden gebracht, meenden dat er behoefte was aan enkele specifieke bepalingen met betrekking tot keuringen in opdracht van een ander. Deze specifieke bepalingen weken deels af van de regeling van de WGBO (voor wat betreft de bewaartermijn, zie art. 7:464 lid 2 onder a BW) en vulden deze deels aan (met het inzage- en blokkeringsrecht).

In de parlementaire geschiedenis wordt nergens opgemerkt dat deze specifieke bepalingen slechts zouden gelden voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat deze bepalingen, anders dan de overige bepalingen van de WGBO, nu juist zijn toegesneden op de keuringen in opdracht van een derde.

Er is dan ook, anders dan bij de overige bepalingen van de WGBO, geen sprake van overeenkomstige toepassing, maar van directe toepassing van de specifieke bepalingen van art. 7:464 lid 2 BW. 3.32 Toegegeven kan worden dat de wetgever verwarring op dit punt heeft gezaaid in het Besluit van 13 maart 2000. In het in dat besluit opgenomen artikel wordt onder b en c ineens wel gesproken van de overeenkomstige toepassing van art. 7:464 lid 2 onder b BW. Ik meen dat daaraan echter geen doorslaggevende betekenis toekomt.

3.33 Ook indien evenwel de toepasselijkheid van het inzage- en blokkeringsrecht pas aan de orde komt indien de hindernis van het eerste lid is genomen, meen ik dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit de wetsgeschiedenis (zie hiervoor onder 3.9) komt duidelijk naar voren dat de wetgever heeft bedoeld deze bepalingen van de WGBO van toepassing te laten zijn op een keuring in het kader van een deskundigenbericht. In de Memorie van Toelichting wordt het optreden als getuige-deskundige voor rechterlijke instanties met zoveel woorden genoemd als een niet-contractuele relatie waarop via de schakelbepaling van art. 1653t de WGBO van toepassing zou moeten zijn(43).

3.34 Vervolgens is de vraag aan de orde of art. 7:464 lid 2 onder b BW voor keuringen

219

als de onderhavige in werking is getreden.

Bij de inwerkingtreding van de WGBO op 1 mei 1995 was ten aanzien van art. 7:464 BW het volgende bepaald: "Artikel V 1. De artikelen van deze wet treden, behoudens het bepaalde in het tweede en derde lid, in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

2. Artikel 1653t van het Burgerlijk Wetboek treedt in werking met ingang van de eerste kalendermaand na verloop van vijf jaren na het in het eerste lid bedoelde tijdstip, tenzij: a. (...); b. (...); c. het betreft handelingen omschreven in artikel 1653, vijfde lid, die worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering, dan wel de toelating tot een opleiding.

3. (...)

4. (...)"(44).

3.35 Nu het deskundigenbericht ter beoordeling van de letselschade van [verzoekster] niet valt onder de categorieĂŤn genoemd in art. V lid 2 onder c, is art. 7:464 BW daarvoor in ieder geval niet per 1 april 1995 in werking getreden.

3.36 Levob betoogt dat art. 7:464 lid 2 onder b BW nog steeds niet in werking is getreden.

Ik meen dat deze opvatting niet juist is. Volgens de tekst van het Besluit van 13 maart 2000 (zie hiervoor onder 3.23) is alleen de inwerkingtreding van keuringen in opdracht van derden die worden verricht in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding, een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten, tot 1 mei 2005 uitgesteld.

3.37 Anders dan Levob aanvoert(45), kan de keuring van [verzoekster] niet onder een van die categorieĂŤn worden begrepen.

De keuring wordt verricht in verband met het feit dat Levob en haar verzekerde jegens [verzoekster] aansprakelijk zijn voor de gevolgen van de haar overkomen aanrijding.

Tussen Levob en [verzoekster] bestaat geen verzekeringsovereenkomst. Het is naar mijn mening duidelijk dat de wetgever bij de verwijzing naar keuringen in verband met een "burgerrechtelijke verzekering" heeft gedoeld op keuringen die plaatsvinden in verband met een verzekeringsovereenkomst tussen de keurling (verzekerde) en de opdrachtgever (verzekeraar), zoals bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Ik meen derhalve dat geen sprake is van een keuring die wordt verricht in verband met een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering.

3.38 Uit de toelichting op het Besluit zou nog kunnen worden afgeleid dat het nimmer de bedoeling van de wetgever is geweest het blokkeringsrecht voor dit soort keuringen te laten gelden. In die toelichting wordt immers de intentie uitgesproken dat de WGBO zodanig zal worden gewijzigd dat het blokkeringsrecht uitsluitend zal zien op keuringen in verband met een beoogde arbeidsverhouding, beoogde burgerrechtelijke verzekering dan wel de toelating tot een opleiding.

3.39 Uit deze toelichting zou daarentegen ook kunnen worden geconcludeerd dat, nu

220

daar wetgeving voor nodig is, het blokkeringsrecht thans wel geldt voor die en overige gevallen. Voorzichtigheid is echter geboden bij a contrario redeneringen.

In ieder geval gaat het niet aan deze vermoedelijke bedoeling van de wetgever de doorslag te laten geven bij de beantwoording van de vraag of art. 7:464 lid 2 onder b BW voor de onderhavige keuring inwerking is getreden.

Bij de beantwoording van de vraag of een wetsbepaling in werking is getreden, behoort men naar mijn mening te kunnen afgaan op de tekst van de desbetreffende regeling.

Bovendien mag bij de uitleg van de parlementaire geschiedenis aan de nota van toelichting op het Besluit van 13 maart 2000, dat slechts een algemene maatregel van bestuur behelst, niet teveel gewicht worden toegekend.

3.40 Dit leidt mij tot de conclusie dat art. 7:464 lid 2 onder b BW van toepassing is voor keuringen als de onderhavige(46).

3.41 Ten slotte bespreek ik de verhouding tussen het inzage- en blokkeringsrecht en de verplichting om mee te werken aan een deskundigenbericht.

Het hof ziet in zijn oordeel een niet te overbruggen tegenstelling tussen het inzage- en blokkeringsrecht en de verplichting tot medewerking aan een deskundigenonderzoek: een procespartij/keurling kan het uitbrengen van een deskundigenbericht aan de rechter verhinderen op grond van art. 7:464 lid 2 onder b BW, maar is tevens op grond van art.

198 lid 3 Rv. juist verplicht aan het onderzoek mee te werken. Gelet op deze tegenstelling is het hof van oordeel dat de aard van de rechtsbetrekking tussen [betrokkene 1] en [verzoekster] zich tegen toepassing van art. 7:464 lid 2 onder b verzet, waarmee het hof kennelijk doelt op het feit dat de rechter het deskundigenonderzoek heeft gelast.

3.42 Het desbetreffende oordeel van het hof luidt (rov. 12.6): "De aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige [betrokkene 1] en [verzoekster], welke rechtsbetrekking op zich genomen valt onder de definitie van artikel 7:446 lid 5, verzet zich echter naar het oordeel van het hof tegen de toepassing van artikel 7:464 lid 2. Wanneer de rechter een deskundigenonderzoek gelast, ambtshalve of op verzoek van partijen, kan de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft niet verhinderen dat het rapport van de arts-deskundige aan de opdrachtgever wordt uitgebracht.

Op de onderhavige situatie is daarentegen wĂŠl het artikel 198 lid 3 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Op grond van dit artikel zijn partijen verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Dit betekent dat [verzoekster] geen beroep kan doen op het door haar vermeende inzage- en blokkaderecht zoals geregeld in artikel 7:464 lid 2 sub b BW." 3.43 Het hof ziet een tegenstelling die er m.i. niet is. De vraag of [verzoekster] het recht op inzage- en blokkering toekomt is een andere dan de vraag wat de eventuele gevolgen zijn indien zij op dat recht een beroep doet.

3.44 Het inzage- en blokkeringsrecht geeft de keurling het recht het rapport in te zien en, desgewenst, het afgeven van het rapport aan de andere procesdeelnemers te blokkeren. Art. 7:464 lid 2 onder b BW geeft de keurling niet het recht om de deskundige

221

te verzoeken iets aan het rapport te wijzigen, zelfs niet aperte fouten.

Dit laatste behoort te geschieden bij het opmerkingen maken en verzoeken doen op grond van art. 198 lid 2 Rv., dat wil dus zeggen nadat de keurling het rapport heeft mogen inzien en besloten heeft het niet te zullen blokkeren.

[Verzoekster] verwacht - denk ik - meer van het inzage- en blokkeringsrecht dan het haar kan bieden. Dit recht geeft uitsluitend de mogelijkheid om te voorkomen dat informatie die men voor zich wil houden, aan de opdrachtgever tot de keuring wordt doorgegeven.

3.45 De sanctie van art. 198 lid 3 Rv. houdt slechts in dat de rechter uit een gebrek aan medewerking de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Het staat een partij dus in zekere zin vrij om niet aan het deskundigenonderzoek mee te werken, hoewel dat in de regel wel processuele consequenties met zich mee zal brengen.

3.46 Ik acht dat laatste terecht. Wanneer een keurling overgaat tot het blokkeren van het deskundigenbericht, dient dat onvermijdelijk gevolgen te hebben voor zijn processuele positie. Een deskundigenbericht is immers ook een bewijsmiddel. Ik meen dan ook dat de rechter inderdaad onder omstandigheden gevolgen zal mogen verbinden aan een dergelijke blokkade.

Het uitoefenen van het blokkeringsrecht heeft altijd een prijs, te weten dat de keuring niet tot het door de keurling beoogde resultaat leidt, bijvoorbeeld omdat een beoogde verzekering niet tot stand komt. De parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat een beroep op het inzage- en blokkeringsrecht geen consequenties zou mogen hebben(47).

3.47 Art. 198 lid 3 Rv. is sinds 1 januari 2002 in de wet opgenomen en ligt volgens de toelichting in het verlengde van de verplichting van art. 21 Rv. om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren(48).

De plicht van procespartijen om in een civiele procedure mee te werken aan een onderzoek door deskundigen is daarentegen niet nieuw en is als zodanig terug te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad sinds zijn arrest van 12 juni 1953, NJ 1954, 61 m.nt. DJV(49), waar de Hoge Raad in een zaak over een geweigerd bloedonderzoek voor een vaderschapsactie heeft aangegeven dat in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet onbekend is de figuur dat van een partij medewerking aan een gerechtelijke verrichting wordt verlangd (de persoonlijke verschijning van art. 19a Rv. oud en het verhoor op vraagpunten op grond van art. 184 lid 1 onder 4 Rv. oud) welk bewijs tegen haar kan opleveren en dat zij door die medewerking te weigeren weliswaar de desbetreffende gerechtelijke verrichting kan verijdelen doch de rechter dan die houding (art. 19a lid 2, art. 184 lid 2 en art. 244 lid 1 oud Rv.) ten nadele van de partij kan doen strekken(50).

3.48 Het hierboven besprokene geldt derhalve ook voorzover het oude procesrecht, zoals hier, van toepassing is.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 3.49 Het cassatiemiddel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 12.6 en 12.7 van de beschikking van 9 januari 2003. Deze rechtsoverwegingen luiden:

222

"12.6. Artikel 7:446 lid 5 BW staat in de in artikel 7:464 lid 1 BW aangehaalde afdeling 5 van titel 7 van boek 7 BW. Ook artikel 7:464 lid 2 staat in deze afdeling. De aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige [betrokkene 1] en [verzoekster], welke rechtsbetrekking op zich genomen valt onder de definitie van artikel 7:446 lid 5, verzet zich echter naar het oordeel van het hof tegen de toepassing van artikel 7:464 lid 2.

Wanneer de rechter een deskundigenonderzoek gelast, ambtshalve of op verzoek van partijen, kan de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft niet verhinderen dat het rapport van de arts-deskundige aan de opdrachtgever wordt uitgebracht.

Op de onderhavige situatie is daarentegen wĂŠl het artikel 198 lid 3 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Op grond van dit artikel zijn partijen verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Dit betekent dat [verzoekster] geen beroep kan doen op het door haar vermeende inzage- en blokkaderecht zoals geregeld in artikel 7:464 lid 2 sub b BW. Zij heeft hoogstens de vrijheid om al dan niet aan het onderzoek mee te werken, waarna het aan de rechter is om hieraan consequenties te verbinden.

12.7. Nu het hof concludeert dat het inzage- en blokkaderecht zoals geregeld in artikel 7:464 lid 2 sub b BW op de onderhavige situatie, waarin door het hof een deskundigenonderzoek is gelast, niet van toepassing is, behoeven de overige grieven van Levob geen behandeling. (...)".

3.50 De primaire klacht in het principale cassatieberoep richt zich tegen dit oordeel. [verzoekster] voert aan dat de tournure waarmee het hof de clausulering van art. 7:464 lid 1 ("van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet") tevens betrekt op het bepaalde in lid 2, onjuist is. Zowel de totstandkomingsgeschiedenis als de systematiek van dit artikel en met name ook de tekst en strekking van lid 2 stellen buiten twijfel dat het hier om een "imperatieve lex specialis" gaat, aldus deze klacht.

De subsidiaire klacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige en [verzoekster] zich tegen toepassing van het inzage- en blokkeringsrecht verzet.

3.51 Ik meen dat zowel de primaire klacht als de subsidiaire klacht slaagt. Zoals hiervoor beargumenteerd, ben ik van oordeel dat de opvatting van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 4.1 Levob heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de dubbele voorwaarde dat a) een of meer van de klachten in het principale beroep gegrond worden bevonden en b) in de beslissing van het hof besloten ligt dat art. 7:464 lid 2 onder b BW voor gevallen als de onderhavige in werking is getreden en in beginsel van toepassing is.

Aan beide voorwaarden is voldaan.

4.2 Levob heeft het incidentele cassatieberoep vorm gegeven doordat zij de Hoge Raad verzoekt het verweerschrift tevens te beschouwen als een verzoekschrift in incidenteel cassatieberoep. Levob voert dan ook geen aparte als zodanig benoemde klachten

223

aan(51). Ik neem aan dat Levob met haar verzoek beoogt de standpunten die zij onder 4.8.2 t/m 4.8.4 en 4.8.7 van haar verweerschrift heeft ingenomen, als klachten aan te voeren(52).

4.3 Primair heeft Levob zich op het standpunt gesteld dat voor situaties als deze het blokkeringsrecht nog niet in werking is getreden. Dit betoog is naar mijn mening onjuist, zie hiervoor onder 3.36 -3.40.

4.4 Subsidiair heeft Levob gesteld dat de gelaedeerde die aanspraak maakt op schadevergoeding geacht moet worden toestemming te hebben gegeven, niet alleen voor de keuring, maar ook voor mededeling daarvan aan de aangesprokene en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar, althans dat daarin afstand van het inzage- en blokkeringsrecht besloten ligt, althans dat de gelaedeerde aldus zijn recht verwerkt zich op het inzage- en blokkeringsrecht te beroepen.

4.5 Naar mijn mening miskent deze redenering dat [verzoekster] zich in dit concrete geval juist in twee instanties heeft verzet tegen het deskundigenonderzoek en dat zij zich uitdrukkelijk heeft beroepen op haar inzage- en blokkeringsrecht. Men kan dus bezwaarlijk zeggen dat zij toestemming heeft gegeven tot het, zonder inzage- en blokkeringsmogelijkheid, vrijgeven van de resultaten van het onderzoek.

4.6 Meer in het algemeen geldt dat het ondergaan van een keuring nog niet meebrengt dat men een speciaal voor die situatie gegeven recht op voorhand heeft prijsgegeven. Als voorbeeld kan de aanstellingskeuring worden genomen, een situatie waarin het inzageen blokkeringsrecht onbetwist geldt. Ook in die situatie kan men toch moeilijk volhouden dat men met het solliciteren als zodanig al geacht moet worden toestemming te hebben gegeven voor de keuring en mededeling van de uitslag daarvan aan de opdrachtgever.

4.7 Hetzelfde geldt voor het meer subsidiair aangevoerde argument dat het feit dat de gelaedeerde heeft ingestemd met de keuring een krachtig extra argument oplevert voor de stilzwijgende instemming met de mededeling van de resultaten, de afstand van recht en de rechtsverwerking.

Bovendien meen ik dat het geven van toestemming tot het ondergaan van de keuring en het inzage- en blokkeringsrecht juist heel goed complementair kunnen zijn, in die zin dat een keurling zijn toestemming tot de keuring juist geeft in de wetenschap dat hem het inzage- en blokkeringsrecht toekomt. Met dit laatste recht behoudt hij immers de controle over wat aan de opdrachtgever bekend wordt gemaakt. Die wetenschap kan van belang zijn bij het verlenen van toestemming tot het ondergaan van de keuring.

4.8 In het uiterst subsidiaire standpunt van Levob (nr. 4.8.7 van het verweerschrift) dat het blokkeringsrecht voor gevallen als het onderhavige wel geldt, kan ik mij vinden. Ik lees in deze passage echter geen klacht.

5. Wijze van afdoening De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door te bepalen dat aan [verzoekster] ten aanzien van het onderhavige voorlopige deskundigenbericht het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2 onder b BW toekomt.

224

6. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en afdoening als hierboven onder 5 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Levob verzoekt de Hoge Raad daarom deze vraag zelfs - als obiter dictum - te beantwoorden voor het geval [verzoekster] niet-ontvankelijk zou worden verklaard in haar cassatieberoep (zie haar verweerschrift in cassatie onder 2.4).

2 Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 30 mei 2001 onder 4.1.

3 CvA nrs. 6-8 (overgelegd als produktie 3 bij het inleidend verzoekschrift).

4 Zo blijkt uit de beschikking van de rechtbank Roermond van 22 februari 2001. Geen van beide in de procesdossiers overgelegde exemplaren van het verzoekschrift is gedateerd.

5 Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 9 januari 2003, rov. 12.1 en 12.2.

6 Het verzoekschrift tot cassatie is op 8 april 2003 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

7 Zie verder het verweerschrift in cassatie, p. 28.

8 Zie verzoekschrift tot cassatie onder 4.4. e.v.

9 Zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 77; Parl. Gesch. nieuw Bewijsrecht, 1988, p. 362-363.

10 Zie de beschikking, p. 2, eerste volzin.

11 Zie ook het dictum van de beschikking van het hof van 8 augustus 2001.

12 Zie bijv. HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709.

13 Zie ook rov. 12.3 van de beschikking van het hof.

14 Stb. 1994, 837. De datum van inwerkingtreding is vastgesteld bij Besluit van 13 december 1994, Stb. 1994, 845.

15 Zie art. VI lid 1 van de Wet van 17 november 1994, Stb. 1994, 837. Krachtens Beschikking van de Minister van Justitie van 15 december 1994, Stb. 1994, 838 is de tekst van de Wet nogmaals in het Staatsblad geplaatst, onder hernummering van de artikelen conform het bepaalde in art. VI lid 3.

16 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 1.

17 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 3 en 7.

18 De artikelnummering van het oorspronkelijke wetsvoorstel was nog afgestemd op het oude BW. Bij art. VI is bepaald dat de artikelen zouden worden opgenomen in boek 7 BW en dat de Minister van Justitie voor een hernummering diende te zorgen, hetgeen is geschied bij Beschikking van 15 december 1994, Stb. 838.

19 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nrs. 1-2, p. 2.

20 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nrs. 1-2, p. 6. Art. 1653s zag op de situatie dat door bijzondere omstandigheden de behandelingsovereenkomst nog niet tot stand was gekomen.

21 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 46-47. Zie over de achtergrond van deze bepaling voorts J.K.M. Gevers, De toepasselijkheid van de WGBO bij het ontbreken van een behandelingsovereenkomst, in: De WGBO: van tekst naar toepassing, 3e druk 1998, p. 117-126.

22 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nrs. 1-2, p. 8.

225

23 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 47.

24 Zie o.m. J.K.M. Gevers, Het wetsvoorstel geneeskundige behandelingsovereenkomst en medische keuringen, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 1991, p. 215-225.

25 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 21-22.

26 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 7, p. 1 en nr. 8, p. 2.

27 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 24-25.

28 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 7, p. 2 en nr. 8, p. 5.

29 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 22. Zie ook de nadere MvA Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 11, p. 16-17.

30 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 22.

31 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 25. Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 7, p. 3-4 en nr. 8, p. 8.

32 Kamerstukken II, 1991/92, 21 561, nr. 11, p. 14.

33 Kamerstukken II, 1991/92, 21 561, nr. 12, p. 1-2.

34 Kamerstukken II, 1992/93, 21 561, nr. 15, p. 14.

35 Besluit van 13 maart 2000, houdende aanwijzing van situaties, bedoeld in artikel 464 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarvoor dit artikel later dan met ingang van 1 mei 2000 in werking zal treden, Stb. 2000, 121.

36 Besluit, nota van toelichting, p. 5.

37 Besluit, nota van toelichting, p. 27.

38 Rov. 12.6.

39 Zie over de gevolgen Gevers in De WGBO: van tekst naar commentaar, 3e druk 1998, p. 119-120. Zie ook C.J.M. Klaassen, TCR 2002, p. 93-102, i.h.b. p. 100.

40 Rov. 12.6 derde volzin.

41 Primaire klacht in het principale cassatieberoep en verweerschrift onder 4.1.3.

42 Zie Leenen, Kader en reikwijdte van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst in: De wet WGBO: van tekst naar toepassing, p. 12 en Gevers in dezelfde uitgave op p. 122: "Andere bepalingen (van de WGBO, W-vG) zijn niet altijd voldoende op medische keuringen toegesneden. De wetgever heeft getracht dit laatste probleem althans ten dele te ondervangen door in lid 2 van art. 7:464 twee bijzondere regels op te nemen die vooralsnog bij keuringen van belang zijn.

43 Zie ook J.M. Beer, De medische keuring of expertise en het blokkeringsrecht van de betrokkene, Verkeersrecht 2002, p. 5-7.

44 Wet van 17 november 1994, Stb. 837.

45 Verweerschrift nr. 4.8.2.

46 Zie ook Beer, t.a.p., p. 7.

47 Zie ook hiervoor de onder 3.18 geciteerde opvatting van de verantwoordelijke bewindslieden.

48 Zie Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 372.

49 Vgl. F.C.B. van Wijmen onder HR 9 januari 1998, NJ 1998, 456 (onder 2.1) en bijv.

Mor茅e 2002 (T&C Rv.), art. 198, aant. 4.

50 Zie o.m. HR 28 april 1978, NJ 1979, 104; HR 7 maart 1980,NJ 1980, 441 m.nt. PAS; HR 17 november 1995, NJ 1996, 666 m.nt. JdB; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 456 en A-G Langemeijer in zijn conclusie v贸贸r dit arrest (onder 2.1-2.3). Zie over het nemo teneturbeginsel ex art. 6 EVRM in civiele zaken HR 28 september 2001, NJ 2002, 104 m.nt.

DWFV (rov. 3.5): De opvatting dat (ook) in een civiele procedure niemand gedwongen kan worden eraan mee te werken bewijs tegen zichzelf of te zijnen nadele bij te brengen, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Zie ook de conclusie van A-G Langemeijer voor dat arrest met verdere gegevens onder 2.19.

226

51 Waar Levob onder 4.9.2 verwijst naar "de hiervoor, onder 4.1.1 kort weergegeven klachten", bedoelt zij kennelijk de samenvatting (onder 4.1.2) van de klachten in het principale cassatieberoep.

52 [verzoekster] is in haar verweerschrift in het incidentele cassatieberoep inhoudelijk op deze punten ingegaan.

227

LJN: AT3477, Hoge Raad , C04/095HR Datum uitspraak: 12-08-2005 Datum publicatie: 12-08-2005 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 12 augustus 2005 Eerste Kamer Nr. C04/095HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n de onderlinge waarborgmaatschappij UNIVÉ SCHADE B.A., gevestigd te Assen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en):

JA 2005, 94 m. nt. mr. M.H. Elferink, tevens behorend bij «JA» 2005/100 JOL 2005, 435 NJ 2009, 341 m. nt. F.C.B. van Wijmen Rechtspraak.nl RvdW 2005, 90

Uitspraak 12 augustus 2005 Eerste Kamer Nr. C04/095HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen de onderlinge waarborgmaatschappij UNIVÉ SCHADE B.A., gevestigd te Assen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Univé - heeft bij exploot van 21 maart 2003 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Roermond en gevorderd bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad: I. [Eiseres] te veroordelen om, binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis, schriftelijk aan [betrokkene 1] te laten weten dat zij zich niet langer beroept op het blokkeringsrecht en aan [betrokkene 1] opdracht te geven het voormelde conceptrapport - en, nadat dit is totstandgekomen, het definitieve rapport van [betrokkene 1] - aan Univé te doen toekomen, op straffe van een door [eiseres] aan Univé te verbeuren

228

dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of resterend gedeelte van een dag dat [eiseres] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, althans een zodanige voorziening te treffen en een zodanige dwangsom vast te stellen als door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen; II. Univé, met toepassing van artikel 3:299 BW, te machtigen om, indien [eiseres] gedurende één maand na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, zelf aan [betrokkene 1] opdracht te geven het voormelde conceptrapport - en, nadat dit is totstandgekomen, het definitieve rapport van [betrokkene 1] - aan Univé te doen toekomen; III. [Eiseres] te veroordelen om, binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis, een afschrift van het door haar van [betrokkene 1] ontvangen conceptrapport aan Univé te doen toekomen, op straffe van een door [eiseres] aan Univé te verbeuren dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of resterend gedeelte van een dag dat [eiseres] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen; IV. [Eiseres] te veroordelen in de kosten van het geding.

[Eiseres] heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 2 mei 2003 de vorderingen in essentie toegewezen en [eiseres] in de kosten van dit geding veroordeeld.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] spoedappel ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Univé heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 13 januari 2004 heeft het hof in het principale en het incidentele appel het vonnis waarvan beroep met aanvulling van gronden bekrachtigd, [eiseres] veroordeeld in de proceskosten van het principale appel en Univé in de proceskosten van het incidentele appel.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Univé heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Univé mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwerping van het incidenteel hoger beroep, en op het principale hoger beroep: tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Roermond van 2 mei 2003 en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Univé.

De advocaat van Univé heeft bij brief van 21 april 2005 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Univé is als WAM-verzekeraar aansprakelijk voor de gevolgen van een ongeval dat [eiseres] op 18 maart 1989 is overkomen. (ii) [Eiseres] heeft in een door haar bij de rechtbank te Roermond aanhangig gemaakte bodemprocedure gevorderd Univé te veroordelen tot vergoeding van de schade als gevolg van dat ongeval. (iii) Univé heeft in de bodemprocedure aangekondigd een verzoek te zullen indienen tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek teneinde duidelijkheid te krijgen over de ongevalgerelateerde klachten en beperkingen van [eiseres]. Hierop heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarin [eiseres] de voorkeur eraan gaf dat een deskundige in opdracht van beide partijen, dus buiten de rechter om, een medisch onderzoek zou verrichten. Univé heeft daarmee ingestemd. (iv) Partijen zijn overeengekomen dat [betrokkene 1], psychiater te [plaats], [eiseres] zou onderzoeken en rapport zou uitbrengen. Beide partijen hebben daartoe een

229

vragenlijst opgesteld en aan [betrokkene 1] verzocht deze vragen te beantwoorden. Aan [betrokkene 1] is verzocht eerst een conceptrapport op te stellen en dat aan beide partijen toe te zenden. De opdracht is neergelegd in een brief van de raadsman van [eiseres] d.d. 27 september 2000 aan [betrokkene 1]. (v) Na het gereedkomen van het conceptrapport heeft [betrokkene 1] dit op 22 augustus 2002 aan [eiseres] toegestuurd met de mededeling dat zij het recht heeft de verzending van het gehele rapport aan de opdrachtgever te blokkeren. [Eiseres] heeft zich vervolgens op het blokkeringsrecht beroepen.

3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft Univé ten grondslag gelegd, primair, dat het beroep van [eiseres] op het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2, onder b, BW in strijd is met de tussen partijen gemaakte afspraken, dat in de door partijen gezamenlijk gegeven opdracht uitdrukkelijk aan [betrokkene 1] is verzocht het conceptrapport aan beide partijen toe te zenden en dat [eiseres] tevoren nimmer te kennen heeft gegeven dat zij als eerste van het (concept)rapport wilde kennisnemen en zich het blokkeringsrecht wilde voorbehouden. Subsidiair heeft Univé aangevoerd dat de aard van de rechtsbetrekking tussen [eiseres] en [betrokkene 1] zich verzet tegen het honoreren van een beroep op het blokkeringsrecht. Meer subsidiair heeft Univé gesteld dat het beroep van [eiseres] op het blokkeringsrecht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.3 De voorzieningenrechter heeft de vordering van Univé in hoofdzaak toegewezen, doch met afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. In hoger beroep heeft het hof het vonnis bekrachtigd. De primaire grondslag van de vordering achtte het hof ondeugdelijk, aangezien ingevolge art. 7:468 BW de gehele afdeling 5 van titel 7 van Boek 7 BW van dwingend recht is, zodat de stelling van Univé dat de vordering reeds op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken toewijsbaar is, moet worden verworpen (rov. 6.2.1). Naar het voorlopig oordeel van het hof moet de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [betrokkene 1] niet worden aangemerkt als een behandelingsovereenkomst, maar als een keuring in opdracht van een ander, als bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW, nu het onderzoek in opdracht van [eiseres] en Univé gezamenlijk is verricht en in de wijze van totstandkoming en de processuele waarborgen zoveel overeenkomsten vertoont met een door de rechter opgedragen deskundigenonderzoek, dat het daarmee in dat opzicht moet worden gelijkgesteld (rov. 6.2.2). Het hof was evenwel van oordeel dat art. 7:464 lid 1 BW, en daarmee het blokkeringsrecht van art.

7:464 lid 2 , onder b, BW, in dit geval niet van toepassing is als gevolg van de uitgestelde inwerkingtreding van deze bepaling. Aan [eiseres] komt dus geen blokkeringsrecht toe, volgens het hof (rov. 6.4.1 - 6.4.3). In rov. 6.3 overwoog het hof ten overvloede dat het blokkeringsrecht van [eiseres], indien het zou bestaan, zou worden beperkt door de restrictie "voor zover de aard van de rechtsverhouding zich daartegen niet verzet" in het eerste lid van art. 7:464 BW. Indien zou moeten worden aangenomen dat hier wel sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst (met inbegrip van het recht van de patiënt op vernietiging van medische gegevens in art.

7:455 en de geheimhoudingsplicht van de arts in art. 7:457 BW), of indien zou moeten worden aangenomen dat het blokkeringsrecht hier wel van toepassing is, verzet de aard van de rechtsbetrekking tussen [eiseres] en [betrokkene 1] zich tegen de toepassing van een vernietigings-, geheimhoudings- of blokkeringsrecht tegen de wens van Univé als mede-opdrachtgever. Het beroep van [eiseres] op een zodanig recht is volgens het hof niet verenigbaar met de gezamenlijk gegeven opdracht, noch met het doel van het onderzoek (rov. 7.1).

3.4.1 Het tegen deze uitspraak in stelling gebrachte middel telt vijf onderdelen.

Onderdeel 1 bestrijdt de in rov. 6.2.2 neergelegde beslissing als onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, en betoogt dat een onderzoek zoals in deze door [betrokkene 1] in opdracht van [eiseres] en Univé uitgevoerd, moet worden aangemerkt als een behandelingsovereenkomst in de zin van art. 7:446 lid 1 BW, zodat geen sprake is van de situatie, bedoeld in het vijfde lid. De rechtsklacht faalt omdat 's hofs oordeel juist is.

230

Art. 7:446 lid 1 geeft een omschrijving van de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling, waaronder opdrachten zijn begrepen die afkomstig kunnen zijn zowel van de patiĂŤnt als van een derde. Het vijfde lid zondert daarvan de gevallen uit waarin het gaat om in opdracht van een derde verrichte medische keuringen of begeleiding, onder meer 'in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen'. De nota van wijziging houdende aanpassing van het voorstel van wet dat tot de totstandkoming van de onderhavige afdeling heeft geleid, vermeldt onder meer: "Het vijfde lid van art. 1653 [thans art. 7:446] is vervangen door een nieuw lid, dat bewerkstelligt dat alle keuringssituaties waarbij de opdracht door een ander dan de keurling zelf is gegeven, niet meer worden gerekend tot de behandelingsovereenkomst waarop het eerste lid van artikel 1653 doelt. Alleen de keuringssituatie waarin de keurling zelf het initiatief neemt en een arts vraagt een keuring te verrichten, vertoont zodanige overeenkomst met de overige behandelingsovereenkomsten dat onverkorte toepassing van de bepalingen van deze titel niet op bezwaren stuit, aangezien de opdrachtgever-keurling een en ander in eigen hand heeft. (...)

Uit het bepaalde onder b van artikel 1653t [thans art. 7:464], tweede lid, vloeit voort dat slechts de gevolgtrekking (niet de diagnose) van de keuring - uiteraard gerelateerd aan de vraagstelling (bijvoorbeeld de geschiktheid voor een bepaalde functie) en eventueel bepaalde voorwaarden of beperkingen - aan de werkgever mag worden verstrekt, tenzij de keurling hiertegen bezwaar maakt. In zoverre wordt hiermee afgeweken van artikel 1653l [thans art. 7:457], dat in geen geval toestemming verlangd wordt. Anderzijds is artikel 1653t, tweede lid, onder b, strenger dan art. 1653l in zoverre dat de keurling altijd als eerste de uitslag moet hebben vernomen. Toestemming vooraf is hier uitgesloten." (Kamerstukken II 1990/91 21 561, nr. 6, blz. 21, 22) Het is derhalve de bedoeling van de wetgever geweest keuringsopdrachten waarover de keurling niet zelf de zeggenschap heeft, buiten het bereik van de wettelijke regeling van de behandelingsovereenkomst te laten - behoudens de geclausuleerde overeenkomstige toepassing ingevolge art. 7:464 lid 1 - en deze te onderwerpen aan het blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b. Daarmee is niet verenigbaar een door de keurling en een derde gezamenlijk verstrekte keuringsopdracht niettemin onder de omschrijving van de behandelingsovereenkomst te rangschikken. Ook de motiveringsklacht van het onderdeel faalt, nu het gericht is tegen een rechtsoordeel.

3.4.2 Onderdeel 3 klaagt over 's hofs oordeel (rov. 6.4.1-6.4.2) dat voor een geval als het onderhavige art. 7:464 lid 2 eerst op 1 mei 2005 in werking is getreden en daarom in dit geding geen toepassing kan vinden. Dienaangaande geldt het volgende. De Wet van 17 november 1994 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de opneming van bepalingen omtrent de overeenkomst tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst (hierna: WGBO) is op 1 april 1995 in werking getreden. Art. V WGBO bepaalt echter dat art. 1653t BW (thans art. 7:464 BW) eerst in werking treedt met ingang van de eerste kalendermaand na verloop van vijf jaren na de inwerkingtreding van die wet, en derhalve op 1 mei 2000, met dien verstande dat dit uitstel niet geldt voor (keurings)handelingen omschreven in art. 1653 lid 5 (thans art. 7:446 lid 5), die worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering, dan wel de toelating tot een opleiding. Bij Besluit van 13 maart 2000, houdende aanwijzing van situaties, bedoeld in artikel 464 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarvoor dit artikel later dan met ingang van 1 mei 2000 in werking zal treden, is - voor zover thans van belang - de inwerkingtreding van art. 7:464 lid 2, onder b, BW indien het gaat om in art. 7:446 lid 5 omschreven handelingen in verband met een totstandgekomen arbeidsverhouding, een totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten, nader bepaald op 1 mei 2005. Anders dan het hof heeft geoordeeld, gaat het bij het door [betrokkene 1] verrichte onderzoek niet om in art.

7:446 lid 5 omschreven handelingen in verband met een totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering, maar om het daarvan te onderscheiden geval van

231

zodanige handelingen verricht in verband met de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid van een WAM-verzekeraar voor door zijn verzekerde aan een derde toegebracht letsel. Bovendien brengt een redelijke uitleg van voormeld Besluit mee dat daarin onder "burgerrechtelijke verzekering" slechts wordt begrepen een verzekering waarbij sprake is van een - hier ontbrekende - contractuele relatie tussen keurling en verzekeraar (vgl. HR 26 maart 2004, nr. R03/045, RvdW 2004, 54, rov. 4.3). Dit een en ander leidt tot het oordeel dat art. 7:464 lid 2, onder b, BW voor de uitkomsten van een onderzoek als hier aan de orde op 1 mei 2000 in werking is getreden, zodat het onderdeel terecht is voorgesteld.

3.4.3 Onderdeel 2 keert zich met een rechtsklacht tegen het in rov. 6.3 neergelegde oordeel van het hof dat het blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b - gesteld dat het [eiseres] zou toekomen - is onderworpen aan de restrictie 'voor zover de aard van de rechtsverhouding zich daartegen verzet', vermeld in het eerste lid van dat artikel. Deze klacht treft doel. Zoals hiervoor in 3.4.1 is overwogen, is art. 7:464 lid 2 BW blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld als een specifieke regeling met betrekking tot keuringen verricht in opdracht van een ander dan de keurling, omdat deze de vraag of van de uitslag gebruik wordt gemaakt dan niet in eigen hand heeft. Met name in dit licht bestaat er geen grond deze, later aan art. 1653t toegevoegde, bepaling uit te leggen in samenhang met het bepaalde in het eerste lid, zoals het hof heeft gedaan (vgl. HR 26 maart 2004, vermeld in 3.4.2, rov. 4.4).

3.4.4 Onderdeel 4a, dat voortbouwt op deze klacht met een rechts- en een motiveringsklacht tegen 's hofs in rov. 7.1 gegeven oordeel dat de aard van de rechtsbetrekking tussen [betrokkene 1] en [eiseres] zich verzet tegen toepassing van (onder meer) het blokkeringsrecht, slaagt daarom eveneens.

3.4.5 Het vorenoverwogene brengt mede dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en de onderdelen 4b en 5 geen behandeling behoeven. De Hoge Raad zal niettemin onderdeel 4b bespreken, gelet op het belang voor de praktijk van de daarin aan de orde gestelde vraag. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 7.1 bovendien heeft miskend dat het bepaalde in deze afdeling over de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling dwingend recht vormt. De Hoge Raad begrijpt de klacht aldus dat betoogd wordt dat de dwingendrechtelijke aard van de wettelijke regeling meebrengt dat in een geval als het onderhavige de keurling niet op voorhand afstand kan doen van het blokkeringsrecht. Die klacht is gegrond. Zoals de Hoge Raad in zijn meergenoemde beschikking van 26 maart 2004 heeft beslist (rov. 5.4) en ook blijkt uit de slotzin van de hiervoor in 3.4.1 aangehaalde nota van wijziging, heeft de wetgever met het voorschrift van art. 7:468 BW beoogd te waarborgen dat de keurling slechts beslist of van de inhoud van het omtrent hem opgestelde keuringsrapport ook aan anderen mededeling kan worden gedaan nadat hij van die inhoud kennis heeft genomen. Daarmee is onverenigbaar dat de keurling bij een met een aansprakelijke persoon of diens verzekeringsmaatschappij voorafgaand aan het onderzoek gesloten overeenkomst afstand zou doen van het blokkeringsrecht. Aan die strekking zou voorts op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan, indien de keurling zijn blokkeringsrecht aldus zou kunnen uitoefenen dat hij bij een dergelijke overeenkomst op voorhand ermee zou instemmen dat het keuringsresultaat aan de wederpartij wordt bekend gemaakt.

3.5 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het vorenoverwogene volgt dat de primaire en de subsidiaire grondslag van de vorderingen van UnivĂŠ niet tot toewijzing kunnen leiden. De meer subsidiaire grondslag, die inhoudt dat het beroep van [eiseres] op het blokkeringsrecht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan evenmin tot toewijzing van de vorderingen leiden, nu die niet anders is toegelicht dan met een herhaling van hetgeen UnivĂŠ in het kader van de primaire en de subsidiaire grondslag heeft aangevoerd en die stellingen niet kunnen leiden tot het oordeel dat aan de maatstaf van art. 6:2 BW is voldaan. Het vonnis van de voorzieningenrechter dient derhalve eveneens te worden vernietigd en de

232

vorderingen van Univé dienen alsnog te worden afgewezen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2004; vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 2 mei 2003; wijst de vorderingen van Univé af; veroordeelt Univé in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot: - in eerste aanleg op € 908,--; - in hoger beroep op € 2.639,16; - in cassatie op € 452,96 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 12 augustus 2005.

Conclusie C04/095HR Mr. F.F. Langemeijer Zitting 8 april 2005 Conclusie inzake: [eiseres] tegen Univé Schade B.A. In dit kort geding gaat het om de vraag of het zgn. blokkeringsrecht (art. 7:464, lid 2 onder b, BW) van toepassing is op de afwikkeling van een letselschadeclaim waarbij partijen gezamenlijk de opdracht tot de medische keuring hebben gegeven.

1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof in rov. 4.1 tot en met 4.2.8 heeft vastgesteld. In het kort komen deze feiten neer op het volgende.

1.1.1. Verweerster in cassatie, hierna aangeduid als Univé, is als verzekeraar aansprakelijk voor de gevolgen van een ongeval dat op 18 maart 1989 aan eiseres tot cassatie, [eiseres], is overkomen.

1.1.2. [Eiseres] heeft in een door haar bij de rechtbank te Roermond aanhangig gemaakte bodemprocedure gevorderd Univé te veroordelen tot vergoeding van de schade als gevolg van dat ongeval.

1.1.3. Univé heeft aangekondigd een verzoek te zullen indienen tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek(1) teneinde duidelijkheid te krijgen over de ongevalgerelateerde klachten en beperkingen van [eiseres]. Hierop heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarin [eiseres] de voorkeur eraan gaf dat op verzoek van beide partijen, dus buiten de rechter om, een medisch onderzoek zou plaatsvinden. Univé heeft

233

daarmee ingestemd.

1.1.4. Partijen zijn overeengekomen dat [betrokkene 1], psychiater te [plaats], [eiseres] zou onderzoeken en rapport zou uitbrengen. Beide partijen hebben daartoe een vragenlijst opgesteld en aan [betrokkene 1] verzocht deze vragen te beantwoorden. Aan [betrokkene 1] is verzocht eerst een conceptrapport op te stellen en dat aan beide partijen toe te zenden. De opdracht is neergelegd in een brief van de raadsman van [eiseres] d.d. 27 september 2000 aan [betrokkene 1].

1.1.5. Na het gereedkomen van het conceptrapport heeft [betrokkene 1] dit op 22 augustus 2002 aan [eiseres] toegestuurd met de mededeling dat zij het recht heeft de verzending van het gehele rapport aan de opdrachtgever te blokkeren. [Eiseres] heeft zich vervolgens op het blokkeringsrecht beroepen.

1.2. Univé heeft op 21 maart 2003 het onderhavige kort geding aangespannen en gevorderd [eiseres] te veroordelen om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, schriftelijk aan [betrokkene 1] te laten weten dat zij zich niet langer beroept op het blokkeringsrecht en om aan [betrokkene 1] opdracht te geven het conceptrapport en nadat dit tot stand gekomen is - het definitieve rapport aan Univé te doen toekomen.

Daarnaast heeft Univé gevorderd dat zij met toepassing van art. 3:299 BW wordt gemachtigd om zo nodig zelf deze opdrachten aan [betrokkene 1] te verstrekken.

1.3. Aan haar vorderingen heeft Univé primair ten grondslag gelegd dat het beroep van [eiseres] op een blokkeringsrecht in strijd is met de tussen partijen gemaakte afspraken, dat in de namens [eiseres] verzonden opdrachtbrief uitdrukkelijk aan [betrokkene 1] is verzocht het conceptrapport aan beide partijen toe te zenden en dat [eiseres] tevoren nimmer te kennen heeft gegeven dat zij zich het blokkeringsrecht wilde voorbehouden.

Subsidiair heeft Univé aangevoerd dat de aard van de rechtsbetrekking tussen [eiseres] en [betrokkene 1] zich verzet tegen het honoreren van een beroep op een blokkeringsrecht. Meer subsidiair heeft Univé gesteld dat het beroep van [eiseres] op een blokkeringsrecht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

1.4. Bij vonnis van 2 mei 2003 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Roermond de vorderingen van Univé in essentie toegewezen(2). De voorzieningenrechter overwoog dat hier geen sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst maar van een keuring als bedoeld in art. 7:464, lid 2 onder b, BW, zodat aan [eiseres] het blokkeringsrecht toekomt. Ingevolge art. 7:468 BW kan van deze regel niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken. De voorzieningenrechter achtte de vorderingen van Univé niettemin toewijsbaar, omdat de situatie gelijk te stellen is met die waarin de rechter opdracht tot het deskundigenonderzoek heeft gegeven; in dit verband verwees de voorzieningenrechter naar de beslissing van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 januari 2003(3).

1.5. [Eiseres] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 13 januari 2004 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch het beroepen vonnis bekrachtigd met aanvulling van gronden. Evenals de voorzieningenrechter was het hof van oordeel dat de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [betrokkene 1] niet moet worden aangemerkt als een geneeskundige behandelingsovereenkomst, maar als een keuring in opdracht van een ander, zoals bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW (rov. 6.2.2). Het hof overwoog dat art.

7:464 lid 1 BW, en daarmee het blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW, in dit

234

geval niet van toepassing is als gevolg van de uitgestelde inwerkingtreding van deze bepaling. Aan [eiseres] komt dus geen blokkeringsrecht toe (rov. 6.4.1 - 6.4.3).

1.6. Het hof voegde hieraan een overweging ten overvloede toe. Uitgaande van de veronderstelling dat aan [eiseres] wel een blokkeringsrecht toekomt, zou dit recht worden beperkt door de restrictie "voor zover de aard van de rechtsverhouding zich daartegen niet verzet" in het eerste lid van art. 7:464 lid 1 BW (rov. 6.3). Indien zou moeten worden aangenomen dat hier wél sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst (met inbegrip van het recht van de patiënt op vernietiging van medische gegevens in art. 7:455 en de geheimhoudingsplicht van de arts in art.

7:457 BW), of indien zou moeten worden aangenomen dat het blokkeringsrecht van art.

7:464, lid 2 onder b, BW hier wél van toepassing is, verzet de aard van de rechtsbetrekking tussen [eiseres] en [betrokkene 1] zich tegen de toepassing van een vernietigings-, geheimhoudings- of blokkeringsrecht. Het beroep van [eiseres] op een zodanig recht is volgens het hof niet verenigbaar met de gezamenlijk gegeven opdracht, noch met het doel van het onderzoek (rov. 7.1).(4) 1.7. Tegen dit arrest heeft [eiseres] - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. Univé heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Inleidende beschouwingen 2.1. De geneeskundige behandelingsovereenkomst is de overeenkomst waarbij een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, de hulpverlener, zich in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf tegenover een ander, de opdrachtgever, verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst(6), rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde (art. 7:446 lid 1 BW).

2.2. Het vijfde lid van art. 7:446 BW beperkt de reikwijdte: "Geen behandelingsovereenkomst is aanwezig, indien het betreft handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen, de toelating tot een verzekering of voorziening, of de beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden".

2.3. Art. 7:464 BW geeft evenwel twee bijzondere regels: "1. Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, zijn deze afdeling alsmede de artikelen 404, 405 lid 2 en 406 van afdeling 1 van deze titel van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

2. Betreft het handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, dan: a. worden de in artikel 454 bedoelde bescheiden slechts bewaard zolang dat noodzakelijk is in verband met het doel van het onderzoek, tenzij het bepaalde bij of krachtens de wet zich tegen vernietiging verzet; b. wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de gelegenheid gesteld

235

mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan."

2.4. De wetgever streefde ernaar de bepalingen van de wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO)(7), welke een versterking van de rechtspositie van de patiënt inhielden, waar mogelijk, overeenkomstig van toepassing te doen zijn in andere arts/patiënt-relaties dan behandelingsovereenkomsten. De wetgever zag zich echter gesteld voor de moeilijkheid dat niet terstond kon worden overzien wat het effect daarvan zou zijn, in het bijzonder in die arts/patiënt-contacten waar andere belangen dan uitsluitend die van de patiënt zelf aan de orde zijn. Tot de laatste categorie behoren onder meer de medische keuringen. De wetgever heeft daarom gekozen voor een gefaseerde inwerkingtreding van art. 1653t (thans 7:464) BW. De parlementaire geschiedenis is uiteengezet in de conclusie van de A-G Wesseling-van Gent voor HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54. Daardoor kan ik mij thans beperken tot het navolgende.

2.5. Ten aanzien van (kort gezegd) keuringen die worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering of de toelating tot een opleiding, trad art. 1653t (thans 7:464) BW tegelijk met de WGBO in werking op 1 april 1995(8). Voor andere medische keuringen bracht art. V van de WGBO mee dat art. 1653t (thans 7:464) BW in werking zou treden op 1 mei 2000, tenzij bij AMvB voor daarin aan te geven situaties, bedoeld in art. 7:464 BW, een eerder of later tijdstip van inwerkingtreding is bepaald.

2.6. Ter uitvoering hiervan is een AMvB tot stand gebracht, te weten het KB van 13 maart 2000, Stb. 121. Voor de onderhavige zaak is alleen van belang het bepaalde onder c in dat KB. Een nadere bestudering van de gevolgen van het alsnog van overeenkomstige toepassing worden van de WGBO op lopende arbeidsverhoudingen en burgerrechtelijke verzekeringen heeft de regering tot de conclusie geleid dat het blokkeringsrecht van de keurling ook in den vervolge niet van toepassing dient te zijn op deze gevallen. In dit KB is de inwerkingtreding van art. 7:464 BW vijf jaar verder opgeschoven, dus tot 1 mei 2005, indien het betreft handelingen omschreven in art.

7:446, lid 5, BW die worden verricht in verband met een totstandgekomen arbeidsverhouding, een totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten, en uitsluitend voor zover het betreft de overeenkomstige toepassing van art. 7:464, lid 2 onder b, BW (inzage- en blokkeringsrecht keurling). Het voornemen bestond gedurende deze verlengde termijn de WGBO zo te wijzigen dat het blokkeringsrecht niet geldt voor handelingen omschreven in art. 7:446 lid 5 die worden verricht in verband met een totstandgekomen arbeidsverhouding of burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten(9). Zeer kort geleden is een voorstel tot wijziging van art.

7:464 lid 2 BW op dit punt ingediend (Kamerstukken II 2004/05, 30 049, nr. 2).

2.7. De opeenstapeling van regels doet de lezer duizelen. Inmiddels is enige duidelijkheid verkregen door de genoemde beschikking van 26 maart 2004. In die zaak ging het om een door de rechter bevolen onderzoek door een medisch deskundige in een geschil tussen een slachtoffer van letselschade en een WAM-assuradeur. De Hoge Raad besliste dat art. 7:464, lid 2 onder b, BW (inzage- en blokkeringsrecht keurling) voor de uitkomsten van een door de rechter gelast deskundigenonderzoek in werking is treden op

236

1 mei 2000 (rov. 4.3)(10).

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.2.2. Het bestrijdt de beslissing van het hof dat hier geen sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst maar van een handeling als bedoeld in het vijfde lid van art. 7:446 BW. Het onderdeel ziet als kenmerkend voor de onderhavige opdracht aan [betrokkene 1], dat de opdracht mede door de patiënt zelf is gegeven.

3.2. Er is sprake van handelingen op het gebied van de geneeskunst, in de zin welke de WGBO hieraan geeft, en er is ook sprake van een contractuele relatie tussen [betrokkene 1] als de opdrachtnemer en [eiseres] (de patiënt) als mede-opdrachtgeefster tot het onderzoek. Toch heeft het hof bij de beantwoording van de vraag of aan [eiseres] een inzage- en blokkeringsrecht toekomt vóórdat het rapport aan Univé ter beschikking wordt gesteld, terecht aansluiting gezocht bij het vijfde lid van art. 7:446 BW en, via dat vijfde lid, bij het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW. Juist omdat in het eerste lid de geneeskundige behandelingsovereenkomst zo ruim is omschreven - ook een ander dan de patiënt kan opdrachtgever zijn -, was het nodig in het vijfde lid van art. 7:446 een bijzondere regel te geven voor handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon, in verband met de vaststelling van (o.m.) aanspraken of verplichtingen. In de driehoeksverhouding tussen keurling, keuringsarts en opdrachtgever heeft de wetgever gekozen voor een inzage- en blokkeringsrecht van de keurling. Van een dergelijke driehoeksverhouding is ook sprake wanneer de keurling tezamen met een ander de opdrachtgever tot het onderzoek is.

3.3. Hoewel de situatie van een mede-opdrachtgeverschap in de parlementaire geschiedenis van de WGBO niet uitdrukkelijk aan de orde is gekomen, valt aan de wetsgeschiedenis enige steun voor deze zienswijze te ontlenen. De bijzondere regeling voor, kort gezegd, keuringssituaties is in het voorstel voor de WGBO gekomen door een Nota van wijziging. De wijziging werd toegelicht als volgt: "Het vijfde lid van art. 1653 [thans art. 7:446, noot A-G] is vervangen door een nieuw lid, dat bewerkstelligt dat alle keuringssituaties waarbij de opdracht door een ander dan de keurling zelf is gegeven, niet meer worden gerekend tot de behandelingsovereenkomst waarop het eerste lid van artikel 1653 doelt. Alleen de keuringssituatie waarin de keurling zelf het initiatief neemt en een arts vraagt een keuring te verrichten, vertoont zodanige overeenkomst met de overige behandelingsovereenkomsten dat onverkorte toepassing van de bepalingen van deze titel niet op bezwaren stuit, aangezien de opdrachtgever-keurling een en ander in eigen hand heeft."(11) 3.4. Hieruit kan worden afgeleid dat in een geval waarin de patiënt-opdrachtgever niet "in eigen hand heeft" wat er met de uitslag van de keuring gebeurt - in dit geval: omdat hij niet de enige opdrachtgever is - de regel van het vijfde lid van art. 7:446 prevaleert.

Voor dit geschil is ook een andere passage uit de Nota van wijziging van belang, waarin art. 1653t, thans art. 7:464, lid 2 onder b, BW wordt toegelicht: "Uit het bepaalde onder b van artikel 1653t, tweede lid, vloeit voort dat slechts de gevolgtrekking (niet de diagnose) van de keuring - uiteraard gerelateerd aan de

237

vraagstelling (bijvoorbeeld de geschiktheid voor een bepaalde functie) en eventueel bepaalde voorwaarden of beperkingen - aan de werkgever mag worden verstrekt, tenzij de keurling hiertegen bezwaar maakt. In zoverre wordt hiermee afgeweken van artikel 1653l [thans art. 7:457, noot A-G], dat in geen geval toestemming verlangd wordt.

Anderzijds is artikel 1653t, tweede lid, onder b, strenger dan art. 1653l in zoverre dat de keurling altijd als eerste de uitslag moet hebben vernomen. Toestemming vooraf is hier uitgesloten".(12) 3.5. Tegen deze achtergrond bezien, geeft rov. 6.2.2 niet blijk van een onjuiste opvatting van de aangehaalde wettelijke bepalingen. Een rechtsoordeel kan niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden. Om deze redenen leidt onderdeel 1 niet tot cassatie.

3.6. Systematisch komt nu eerst onderdeel 3 aan de orde, waarin [eiseres] het oordeel bestrijdt dat de bepaling over het blokkeringsrecht van de keurling nog niet in werking is getreden (rov. 6.4.1 - 6.4.2). Het onderdeel komt erop neer dat deze wettelijke bepaling voor bepaalde gevallen reeds in werking is getreden op 1 april 1995(13), dat de inwerkingtreding voor bepaalde andere situaties is uitgesteld tot 1 mei 2005(14) en dat deze bepaling ten aanzien van alle overige gevallen - waaronder het onderhavige - in werking is getreden per 1 mei 2000.

3.7. De klacht is gegrond(15). Het gaat in dit geval niet om handelingen die worden verricht in verband met een reeds totstandgekomen arbeidsverhouding, een totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten. Het KB van 13 maart 2000, Stb. 121, onder c, ziet uitsluitend op een totstandgekomen verzekeringovereenkomst met de keurling, dus niet op de aansprakelijkheidsverzekering van een derde. Zie ook HR 26 maart 2004, reeds aangehaald. De slotsom is dat de inwerkingtreding van art. 7:464 BW voor een geval als het onderhavige per 1 mei 2000 heeft plaatsgevonden en niet verder is uitgesteld.

3.8. Hiermee is de grond weggevallen onder de primaire redenering van het hof. De overige klachten bestrijden de subsidiaire redenering waarop het arrest berust.

Onderdeel 2 klaagt over rov. 6.3, waarin het hof ervan uitgaat dat de uitoefening van het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464, lid 2 onder b, BW wordt beperkt door de clausule "voor zover de aard van de rechtsverhouding zich daartegen niet verzet" in het eerste lid van art. 7:464 BW. 3.9. Deze vraag is - kort na de uitspraak van het hof - aan de orde gekomen in HR 26 maart 2004, reeds aangehaald, en wel in rov. 4.4: "Art. 7:464 lid 2 BW is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld als een specifieke regeling met betrekking tot keuringen verricht in opdracht van een ander dan de keurling. Met name in dit licht bestaat er geen grond deze, in haar oorspronkelijke vorm bij nota van wijziging van 22 juli 1991 als tweede lid aan art. 1653t toegevoegde, bepaling, uit te leggen in samenhang met het bepaalde in het eerste lid, zoals het hof heeft gedaan.

Gegeven het in cassatie niet bestreden - en overigens ook juiste - oordeel van het hof dat art. 7:446 lid 5 BW op een deskundigenonderzoek als het onderhavige van toepassing is en dat het daarbij dus gaat om (...) handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, komt aan [...] zonder meer het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW toe."

238

Hieruit volgt dat wanneer art. 7:446 lid 5 BW van toepassing is, zoals ik bij de bespreking van onderdeel 1 heb verdedigd, aan [eiseres] zonder meer een beroep toekomt op het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW, dus zonder de restrictie "voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet". Onderdeel 2 is gegrond. In het voetspoor daarvan slaagt ook de klacht van onderdeel 4 onder a. In rov. 7.1 bouwt het hof immers voort op het oordeel in rov. 6.3 dat het blokkeringsrecht slechts geldt voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

3.10. Onderdeel 4 onder b is kennelijk subsidiair bedoeld: indien het blokkeringsrecht slechts geldt voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet, zoals het hof heeft aangenomen, klaagt dit middelonderdeel dat het hof miskent dat die restrictie op haar beurt restrictief moet worden uitgelegd. In dit verband voert [eiseres] aan dat het blokkeringsrecht (en, voor zover de bepalingen over de geneeskundige behandelingsovereenkomst van toepassing zouden zijn: het recht van de patiënt op vernietiging van zijn medische gegevens en op geheimhouding door de arts) berust op zeer belangrijke, uit fundamentele beginselen voortvloeiende rechten.

3.11. Indien onderdeel 4 onder a slaagt, kan het bestreden arrest niet in stand blijven en komt de Hoge Raad aan onderdeel 4 onder b niet meer toe. Univé heeft Uw Raad verzocht in cassatie toch een beslissing te geven over de vraag of in een situatie als de onderhavige de keurling op voorhand afstand kan doen van zijn blokkeringsrecht.

3.12. Een hieraan verwante vraag is beantwoord in HR 26 maart 2004, rov. 5.3 en 5.4: "5.3. De subsidiaire klacht houdt in dat de benadeelde die, zoals [...], aanspraak maakt op schadevergoeding geacht moet worden toestemming te hebben gegeven niet alleen voor een door de aangesprokene of diens verzekeraar noodzakelijk geachte keuring, maar ook voor de mededeling van de resultaten daarvan aan de aangesprokene of diens verzekeraar, althans dat in dit in of buiten rechte aanspreken besloten ligt dat hij afstand doet van zijn inzage- en blokkeringsrecht, althans dat hij aldus het recht verwerkt zich op dat recht te beroepen. De meer subsidiaire klacht komt erop neer dat instemming met de keuring een krachtig extra argument oplevert voor de in de subsidiaire klacht bepleite stilzwijgende instemming (met de mededeling van de resultaten), afstand van recht en rechtsverwerking.

5.4. Ook deze beide klachten falen. Zij miskennen dat het inzage- en blokkeringsrecht er juist toe strekt de keurling de gelegenheid te bieden om met kennis van de inhoud van het deskundigenbericht te beslissen of van die inhoud ook aan anderen mededeling kan worden gedaan. Aan die strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan, indien het standpunt van Levob, zoals verwoord in de klachten, zou worden gevolgd."

3.13. De huidige zaak onderscheidt zich van de zaak die in HR 26 maart 2004 werd berecht: toen ging het om een deskundigenonderzoek dat door de rechter was bevolen, thans gaat het om een deskundigenonderzoek waartoe beide partijen gezamenlijk opdracht hebben gegeven. Voor de wet maakt dit geen verschil. Van de bepalingen van Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 BW, dus ook van het bepaalde in art. 7:464, lid 2 onder b, mag niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken; zie art. 7:468 BW, waarop door [eiseres] een beroep is gedaan. Om deze reden faalt het beroep van Univé op het beginsel "pacta servanda sunt". Wanneer [eiseres] - uitdrukkelijk of impliciet - zich

239

contractueel heeft verbonden om geen beroep te zullen doen op een aan haar toekomend blokkeringsrecht, is die afspraak vernietigbaar wegens strijd met de wet.

3.14. In dit verband heeft Univé aangevoerd dat reeds het gezamenlijk geven van een opdracht aan een medisch deskundige tot het doen van onderzoek en het uitbrengen van een rapport aan beide partijen kan worden beschouwd als het uitoefenen door [eiseres] van haar blokkeringsrecht, in die zin dat zij op voorhand ermee instemt dat de deskundige het onderzoeksresultaat ook aan Univé bekend maakt. Univé voert aan: "Het is uiteraard onwenselijk dat een patiënt zijn blokkeringsrecht voor de toekomst voor alle mogelijke geschillen kan wegcontracteren. Dat neemt niet weg dat zodra een concreet onderzoek ten behoeve van een specifiek geschil moet worden uitgevoerd, de zaak zo duidelijk ligt dat er niets aan in de weg staat dat de patiënt over zijn blokkeringsrecht afspraken kan maken. Zijn autonomie vergt dan juist dat hij wèl kan contracteren over de uitoefening in de toekomst van zijn blokkeringsrecht."(16) 3.15. Daarnaast voert Univé in cassatie aan, dat beide partijen (slachtoffers en aansprakelijkheidsverzekeraars) erbij gebaat zijn dat de huidige praktijk kan worden voortgezet, waarin dikwijls niet de benoeming van een deskundige door de rechter wordt afgewacht, maar de betrokken partijen gezamenlijk aan een deskundige opdracht geven tot het verrichten van het medisch onderzoek dat nodig is om de gegrondheid van de schadeclaim te beoordelen. Indien de keurling in zo'n geval door uitoefening van het blokkeringsrecht zou kunnen beletten dat het keuringsresultaat aan de aansprakelijkheidsverzekeraar bekend wordt gemaakt, is het volgens Univé voor aansprakelijkheidsverzekeraars niet langer aantrekkelijk aan de totstandkoming van gezamenlijke onderzoeksopdrachten mee te werken. Univé geeft twee redenen op: "Als de keurling altijd aanspraak zou kunnen maken op zijn blokkeringsrecht, zou hij de negatieve informatie kunnen tegenhouden en slechts voor hem positieve informatie laten doorgeven: dat komt wel héél dicht bij een loterij zonder nieten." (s.t. onder 2.10) en "Het probleem bij een rapportage buiten een geding wordt dat het voor de verzekeraar op het moment van de weigering van de keurling onzeker is hoe de rechter te zijner tijd met de weigering om zal gaan, waardoor de verzekeraar lange tijd in onzekerheid blijft, terwijl hem cruciale feiten voor de bepaling van zijn rechtspositie worden onthouden" (s.t. onder 2.11).

3.16. Het is waar, dat de patiënt in een geval als hier aan de orde niet "in den blinde" afstand doet van een hem toekomend blokkeringsrecht, maar hiervan afstand doet op een moment waarop reeds een concreet geschil voorligt: de betwiste claim tot vergoeding van letselschade. In zoverre kan de patiënt overzien wat hij prijsgeeft. Toch gaat het argument van Univé voorbij aan de strekking van het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW. Die strekking is, zoals de Hoge Raad in de beschikking van 26 maart 2004 heeft overwogen: dat de keurling met kennis van de inhoud van het deskundigenbericht beslist of van die inhoud ook aan anderen mededeling kan worden gedaan. Ten tijde van de gezamenlijke opdracht aan de deskundige had [eiseres] geen kennis van de inhoud van het deskundigenbericht. De gezamenlijke opdracht kan daarom niet worden beschouwd als een vorm van uitoefening van het blokkeringsrecht.

3.17. In de discussie over het blokkeringsrecht heeft de equality of arms in de zin van art. 6 EVRM een rol gespeeld: wanneer relevante informatie beschikbaar is en één van de

240

procespartijen eenzijdig zou kunnen beslissen of die informatie wel of niet in het geding mag worden gebracht, kan dan nog dan aan het vereiste van fair trial worden voldaan?

In de meergenoemde beschikking van 26 maart 2004 heeft de Hoge Raad dit argument weerlegd als volgt: "Een partij in een civiele procedure is - sedert 1 januari 2002 op grond van art. 198 lid 3 Rv. - verplicht mee te werken aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek.

Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht. Van zulk niet voldoen is sprake indien een partij met een beroep op het blokkeringsrecht heeft verhinderd dat van het deskundigenbericht mededeling wordt gedaan aan de wederpartij en de rechter."

Buiten rechte is art. 198 lid 3 Rv niet toepasselijk. Wanneer in een geval als het onderhavige een slachtoffer dat vergoeding van letselschade claimt, zich tegenover de aansprakelijkheidsverzekeraar beroept op zijn blokkeringsrecht - wat zijn goed recht is zal de uitoefening van het blokkeringsrecht doorgaans tot resultaat hebben dat de juistheid van de betwiste schadeclaim tussen partijen niet vaststaat. In dat geval zal de aansprakelijkheidsverzekeraar niet bereid zijn het volle gevorderde bedrag aan schadevergoeding uit te keren. De door Univé gestelde onzekerheid over de vraag "hoe de rechter te zijner tijd met de weigering om zal gaan" zie ik niet als doorslaggevend. De verzekeraar die hierover onzeker is kan een voorschot verstrekken of alvast het onbetwiste gedeelte van de geclaimde schade vergoeden. In zoverre maakt het geen wezenlijk verschil of het beroep op een blokkeringsrecht in rechte of buiten rechte wordt gedaan.(17) 3.18. De slotsom is dat er onvoldoende grond is om met voorbijgaan aan de wettelijke regel te oordelen dat bij een overeenkomst tot het geven van een gezamenlijke onderzoeksopdracht aan een medisch deskundige het blokkeringsrecht uitdrukkelijk of stilzwijgend door de keurling kan worden prijsgegeven.

3.19. Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Het komt mij voor dat de Hoge Raad de zaak zelf zal kunnen afdoen. De primaire en subsidiaire grondslagen (zie alinea 1.3 hiervoor) kunnen de vordering van Univé niet dragen. De meer subsidiaire grondslag is door Univé niet anders toegelicht dan met een verwijzing naar de op verzoek van [eiseres] zelf totstandgekomen gezamenlijke opdracht aan [betrokkene 1]. Niet valt in te zien waarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] zich op het blokkeringsrecht beroept. Na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, behoort de vordering van Univé te worden afgewezen.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwerping van het incidenteel hoger beroep en op het principaal hoger beroep: tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Roermond van 2 mei 2003 en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Univé.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

241

1 Zie art. 202 Rv. 2 Het vonnis is gepubliceerd in KG 2003, 123 en becommentarieerd door M.H. Elferink in TVP 2003, blz. 130 e.v., met reactie van J.W. Oele in TVP 2004, blz. 68 en repliek van de auteur.

3 Dat is de beschikking die in de zaak van HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54, met succes werd bestreden.

4 Het incidenteel hoger beroep van Univé had betrekking op de weigering van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Ook het hof heeft geweigerd de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, gelet op het onomkeerbare karakter daarvan (rov.

8).

5 De cassatietermijn bedraagt hier 8 weken: zie art. 339 lid 2 jo. art. 402 lid 2 Rv. 6 Handelingen op het gebied van de geneeskunst zijn: a. alle verrichtingen - het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn gezondheidstoestand te bevorderen, dan wel deze verloskundige bijstand te verlenen; b. andere dan de onder a bedoelde handelingen, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon, die worden verricht door een arts of tandarts in die hoedanigheid. (art.

7:446 lid 2 BW).

7 Wet van 17 november 1994, Stb. 837.

8 Dit volgt uit art. V, lid 2 onder c, WGBO, in verbinding met het KB van 13 december 1994, Stb. 845.

9 Zie de Nota van toelichting, Stb. 2000, 121, blz. 26-27.

10 Het arrest van 26 maart 2004 is besproken door J. van der Burg in TvGR 2004 blz.

366 e.v., die op blz. 384-385 ook de vraag opwerpt hoe het nu zit met medische onderzoeken van letselschadeslachtoffers die niet door de rechter gelast, maar door partijen overeengekomen zijn. De s.t. namens Univé vermeldt correct dat J. van der Burg in het huidige geding in appel is opgetreden als haar raadsman.

11 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, blz. 21. De formulering van het vijfde lid is ontleend aan een in opdracht van WVC verrichte studie van A. Bosma, J.K.M. Gevers en N.C.V. Labrouche, Rechtsbescherming bij medische keuringen, UvA 1991, blz. 211-212.

12 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, blz. 22.

13 Zie alinea 2.5 hiervoor (aanstellingskeuringen, keuringen voorafgaand aan het sluiten van een verzekering e.d.).

14 Zie alinea 2.6 hiervoor.

15 Dat is ook de mening van verweerster in cassatie: zie de s.t. van Univé onder 4.5.

16 S.t. Univé onder 2.6; Univé wijst er nog op dat [eiseres] werd bijgestaan door een advocaat. In gelijke zin: s.t. Univé onder 4.10.

17 De laatste tijd wordt wel gepleit voor normering van de schadeafwikkeling. Zie bijv.

W.C.T. Weterings, Efficiëntere en effectievere afwikkeling van letselschadeclaims, diss.

2004; J.M. Barendrecht e.a., Schadeclaims: kan het goedkoper en minder belastend?, 2004. Normering van het gebruik van het blokkeringsrecht is hieronder niet begrepen.

242

Tijdschrift voor

Vergoeding Personenschade 9. Eiser heeft er in cassatie over geklaagd dat het hof zonder nadere motivering de vordering tot afgifte van kopieën van de foto’s en de video-opnamen niet had mogen afwijzen. Deze vordering werd gebaseerd op de stelling dat nu het materiaal voor het merendeel eiser zelf betrof, hij in beginsel recht heeft op afgifte van dát materiaal. Daarover heeft de Hoge Raad overwogen dat een verplichting tot afgifte van het materiaal noch uit het bepaalde in artikel 843a (oud) Rv (een beperkte exhibitieplicht), noch uit het beginsel van ‘equality of arms’ voortvloeit. Daaraan voegt de Hoge Raad toe, dat eiser zich over dat materiaal kan uitlaten zodra Aegon zich in de bodemprocedure op dat materiaal zou beroepen. Bij die beslissing moet worden bedacht dat het hof in deze kortgedingprocedure niet had vastgesteld dat er sprake was van onrechtmatig verkregen bewijs.

Onder het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geldt een uitgebreide exhibitieplicht (art. 128 lid 5 Rv) voor beide partijen. In beginsel zal de verzekeraar gehouden zijn alle voor de beslissing relevante informatie bij antwoord in het geding te brengen.

10. Tot slot wijs ik op de beslissing van de Hoge Raad dat de Wet persoonsregistraties (thans de Wet bescherming persoonsgegevens, ingevoerd per 1 september 2001) niet van toepassing is op de vraag of Aegon a1 dan niet mag beschikken over door zelfstandig onderzoek verzamelde informatie. Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat hetgeen eiser had gesteld, niet de conclusie rechtvaardigt dat van een persoonsregistratie als bedoeld in de wet sprake was. Onder omstandigheden zou van een dergelijke persoonsregistratie wel sprake kunnen zijn, met als gevolg dat de verzekeraar op grond van de wet betrokkene een volledig overzicht zou moeten geven van hetgeen in de verzameling van persoonsgegevens is opgenomen. Daarvan kan eerst sprake zijn indien sprake is van een verzameling van persoonsgegevens als bedoeld in de zin van de wet.

In artikel 3.7 van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek wordt bepaald dat de verzekeraar alvorens hij negatieve consequenties verbindt aan de resultaten van het onderzoek, en/of de onderzoeksgegevens in het dossier wil bewaren, hij deze resultaten aan betrokkene dient mee te delen en hem in de gelegenheid moet stellen om zijn reactie hierop te geven.

Daarmee is niet gezegd dat de verzekeraar op grond van de Gedragscode ook gehouden is tot afgifte van het verzamelde materiaal.11 Indien de verzekeraar zich in een procedure ter afwering van een door betrokkene ingestelde vordering echter op het verkregen materiaal wil beroepen, zal hij dit materiaal in het geding dienen te brengen, waarna betrokkene zich daartegen kan verweren.

Mr. L.J.F.E. de Wijkerslooth

Hof Arnhem 13 augustus 2002, rolnr. 00/425 (Univé/Keller) Inleiding Het gaat hier om het arrest van het Hof Arnhem in het door Univé ingestelde hoger beroep van het vonnis van de Rechtbank Zwolle van 16 februari 2000, dat eerder in dit tijdschrift werd besproken.1 De uitspraak van het hof pakt radicaal anders uit dan die van de rechtbank: bijna alle in eerste aanleg toegewezen schadevergoeding moet worden terugbetaald (tot een bedrag van € 58.529,10) en ook de kosten van Univé in eerste en tweede instantie (in totaal meer dan € 25.000) moeten door Keller, die leeft van een bijstandsuitkering, worden vergoed. Het hof komt tot zijn andersluidende oordeel op basis van een medische expertise waarin de medische rapportage waarop de rechtbank zich had gebaseerd, volledig wordt ontkracht.

Feiten en procesverloop Keller lijdt sinds 1977 aan een aandoening die in 1988 is gediagnosticeerd als fibromyalgie. Fibromyalgie (men spreekt ook wel van wekedelenreuma) is een diagnose voor bepaalde chronische klachten, zoals spierpijn in het bindweefsel en vermoeidheid. De oorzaak is niet bekend, een echt effectieve behandelmethode evenmin. Het verloop van de klachten is doorgaans progressief, dat wil zeggen dat de lichamelijke mogelijkheden afnemen. In 1980 is Keller in de Ziektewet gekomen en sindsdien heeft hij niet meer gewerkt. Via WAO en WW is hij in de bijstand terechtgekomen. Buitenshuis verplaatste hij zich in een invalidenwagen. Op 5 april 1996 is Keller in die invalidenwagen van achteren aangereden door een tractor die werd bestuurd door de verzekerde van Univé, waarvoor Univé aansprakelijkheid heeft erkend.

In eerste aanleg had de rechtbank zich gebaseerd op een rapportage van een revalidatiearts van Keller, dr. R. Soerjanto. Volgens deze rapportage had het ongeval whiplashletsel veroorzaakt, alsmede de verergering van de fibromyalgiesymptomen, en als secundair effect een sterke vermagering. Het ging hier dus om rapportage van een behandelend arts, niet van een door de rechtbank benoemde deskundige. Univé had wel om een deskundigenbericht verzocht, maar de rechtbank achtte zich: ‘door de overlegde medische rapportage, voorzover onbestreden, de daarop gebaseerde correspondentie en de standpunten van partijen voldoende voorgelicht’.

Op basis hiervan wees de rechtbank ƒ 25.000 smartengeld toe; de belangrijkste post materiële schade bestond uit een vergoeding van ƒ 80.000 voor de hulp die Keller van zijn echtgenote ontving bij de algemene dagelijkse levensverrichtingen. Het rechtbankvonnis was interessant vanwege de abstracte wijze van schade-

1.

11. Zie RvT III-99/7.

30

MEDISCHE EXPERTISE BIJ ‘VAGE KLACHTEN’ – FIBROMYALGIE EN WHIPLASH

T V P

2 0 0 3 ,

Rb. Zwolle 16 februari 2000, TVP 2000, p. 78 e.v. (Keller/Univé).

n u m m e r

1

243

Tijdschrift voor

Vergoeding Personenschade waardering die de rechtbank op de voet van het Johanna Kruidhof-arrest2 voor deze schadepost hanteerde, alsmede vanwege de vermindering van de omvang van schadevergoeding wegens de predispositie van Keller. Ik verwijs daarvoor naar mijn bespreking van het vonnis van de rechtbank in TVP 2000, p. 78 e.v. In totaal werd aan Keller ƒ 122.982 vergoed, vermeerderd met de wettelijke rente.

Ook voert Keller aan dat de deskundige niet onpartijdig is.

Hierover overweegt het hof: ‘Keller heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan aan de onpartijdigheid van de deskundige moet worden getwijfeld. In het bijzonder kan ook het door Keller genoemde feit dat de deskundige als adviseur is verbonden aan Veduma medisch adviseurs – welk bureau volgens Keller alleen in opdracht van verzekeraars werkt, hetgeen door Univé (...) is betwist met de overlegging van een brief van dit bureau volgens welke dit in 2000 en 2001 werkzaam was voor zowel verzekeraars als belangenbehartigers van slachtoffers – niet zonder meer leiden tot de conclusie dat aan de onpartijdigheid van de deskundige moet worden getwijfeld.’

Univé komt in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank, en verzoekt het hof tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek. Als deskundige wordt de neurochirurg prof. dr.

H.A.M. van Alphen benoemd. Deze komt tot het oordeel: ‘– dat Keller reeds vóór het ongeval leed aan een complex somatisch en psychisch klachtenpatroon dat op arbitraire gronden zowel met “fibromyalgie” als met “postwhiplash-syndroom” kan worden aangeduid; – dat er geen argumenten of aanwijsbare medische feiten zijn genoemd die aannemelijk maken dat de huidige ziektetoestand van Keller geheel of gedeeltelijk aan het hem op 5 april 1996 overkomen ongeval moet worden toegeschreven; – dat de klachten en verschijnselen die zich bij Keller voor en na het ongeval hebben voorgedaan en zich ook thans nog voordoen, een grote mate van overeenkomst en continuïteit tonen zonder dat sprake is van een wezenlijke verandering die op medische gronden aan het ongeval zouden moeten worden toegeschreven; – dat de verergering die in de loop der jaren in de ziektetoestand van Keller is opgetreden, in de lijn der verwachting lag en reeds in 1994 is voorspeld door de revalidatiearts dr. R. Soerjanto; – dat het aannemelijk is dat het beloop van het ziektebeeld van Keller na 5 april hetzelfde zou zijn geweest, ook indien het ongeval op die datum zich niet had voorgedaan; – dat er geen restklachten en/of verschijnselen zijn die op medische gronden als direct of indirect ongevalsgevolg moeten worden beschouwd.’

Het hof neemt de oordelen in dit deskundigenbericht over en maakt deze tot de zijne. Voordat deze stap wordt gezet, verwerpt het hof een aantal bezwaren dat door Keller tegen de deskundige wordt gemaakt. Zo voert Keller aan dat ten onrechte een neurochirurg en niet een neuroloog tot deskundige is benoemd. Het hof overweegt daarover: ‘Keller miskent hierbij dat naast een neuroloog ook een neurochirurg niet minder deskundig is op het gebied van de litigieuze aandoeningen (whiplashletsel). Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de door het hof benoemde deskundige niet deskundig op dit gebied is, zijn niet gebleken. De door Keller gestelde feiten dat professor Van Alphen bij de Whiplash Stichting Nederland niet als keuringsarts bekend is en dat bij die stichting geen ervaringen bekend zijn met neurochirurgen die een diagnose hebben gesteld bij een patiënt met whiplashletsel, doen aan de deskundigheid van deze door het hof benoemde deskundige niet af.’

T V P

Voorts heeft Keller het concept van een dagvaarding overgelegd waarin hij van de deskundige een schadevergoeding vordert omdat hij door de inhoud van het deskundigenbericht in zijn eer of goede naam geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast, alsmede een aan het Medisch Tuchtcollege gerichte klacht tegen de deskundige. Dit laatste wegens het aanvaarden van de opdracht als deskundige, het niet op de hoogte stellen van het hof dat het hem niet vrijstond de opdracht te aanvaarden, het feit dat hij zich niet heeft laten schrappen als deskundige van de lijst van deskundigen van het hof (omdat hij geen onafhankelijke en onpartijdige deskundige is) en vooringenomenheid. Ook deze stukken geven het hof geen aanleiding tot andere oordelen over de deskundige of tot twijfel over de integriteit van de deskundige en de juistheid van diens bericht.

Het hof overweegt vervolgens: ‘Op grond hiervan is het hof, ofschoon het niet te hoge eisen aan het bewijs van het causaal verband tussen ongeval en letsel in een zaak als de onderhavige stelt, van oordeel dat niet gebleken is dat het ziektebeeld en de (mate van) invaliditeit van Keller na 5 april 1996 anders zouden zijn geweest, indien op die datum het litigieuze ongeval hem niet zou zijn overkomen. Dit brengt mede dat het causaal verband tussen het ongeval en de door Keller gestelde gezondheidsschade niet is komen vast te staan.’

Ook een beroep op de omkeringsregel wordt verworpen: ‘Keller heeft nog gesteld dat het oorzakelijk verband tussen het ongeval en zijn klachten is gegeven behoudens tegenbewijs. Door het deskundigenbericht is echter voldoende aannemelijk dat er in casu geen oorzakelijk verband is tussen het ongeval en de door Keller gestelde klachten en schade. Voor verplaatsing van de bewijslast naar Univé (...) wegens onzekerheid over (het ontbreken van) dit causaal verband is mitsdien geen plaats.’

2.

HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. ARB (Gemeente Losser/De Vries).

2 0 0 3 , n u m m e r 244

1

31

Tijdschrift voor

Vergoeding Personenschade ongemakkelijke waarheid is dat ook als wél een onafhankelijke expertise wordt gelast, denkbaar is dat de ene deskundige tot een heel ander oordeel komt dan de ander. Ik schreef in dit tijdschrift al eerder over deze problematiek en over initiatieven die beogen haar aan te pakken.3 Voorzover er verschillende ‘scholen’ onder medici bestaan ter zake van omstreden letsels, zoals whiplash, behoort dit uit de taboesfeer te worden gehaald en onderwerp te worden gemaakt van een zakelijke discussie, gericht op het praktisch meer hanteerbaar maken van deze problematiek. Dat is een moeizaam proces, eenvoudige oplossingen zijn er niet, en intensieve samenwerking tussen medici en juristen is vereist. Maar zoals de procedure tussen Keller en Univé laat zien, gaat het hier om een urgente kwestie.

Op grond hiervan wordt Keller zijn vordering tot vergoeding van materiële schade volledig ontzegd. Over de vergoeding van immateriële schade overweegt het hof dat ook de vordering daartoe is gebaseerd op invaliditeit ten gevolge van het ongeval, en dat nu het ongeval geen invaliditeit heeft veroorzaakt, de op die grondslag ingestelde vordering moet worden ontzegd. Vervolgens overweegt het hof echter nog: ‘Voor zover Keller tevens heeft bedoeld de vordering op dit onderdeel te gronden op de stelling dat hij ten gevolge van het ongeval ook pijn en/of ongemak heeft geleden op het moment van en in de periode van het ongeval, overweegt het hof dat Keller wellicht immateriële schade ten gevolge van het ongeval heeft geleden. Er zijn echter geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat deze schade op een hoger bedrag dan ƒ 15.000,– (het bedrag dat Univé aan Keller te dezer zake heeft uitgekeerd; zij heeft verklaard dit bedrag niet te zullen terugvorderen) moet worden begroot, waarbij het hof overweegt dat uit het deskundigenbericht volgt dat het ongeval geen blijvend letsel bij Keller heeft veroorzaakt.’

Prof. mr. A.J. Akkermans

Volgt de veroordeling van Keller tot terugbetaling aan Univé van € 58.529,10 met wettelijke rente, en tot betaling van de kosten van Univé in eerste en tweede instantie, in totaal meer dan € 25.000 (waaronder een bedrag van ƒ 25.000 voor het deskundigenbericht).

Commentaar 1. The road to hell is paved with good intentions, zo luidt een Engels spreekwoord. Deze procedure lijkt daarvan een voorbeeld. Behalve de hiervoor geciteerde overweging van de rechtbank dat zij zich door de overgelegde medische rapportage ‘voldoende voorgelicht’ achtte, geeft het vonnis geen blijk van haar motieven om niet een onafhankelijk deskundigenonderzoek te gelasten. Ik stel mij voor dat die motieven mede zullen hebben gelegen in de wens om de reeds jaren door ‘vage klachten’ geplaagde Keller, die in het kader van Ziektewet en WAO vermoedelijk al een uitvoerig medisch traject had doorlopen, niet aan wéér een medisch onderzoek bloot te stellen. Met wijsheid achteraf is het altijd makkelijk praten, maar vastgesteld moet worden dat deze beslissing hier wel zeer ongelukkig heeft uitgepakt. We weten allemaal dat bij ‘vage klachten’, zoals whiplash, het zo kan zijn dat de ene arts A zegt en de andere B. De afwezigheid van een onpartijdig te achten expertise in de procedure in eerste aanleg brengt daarom niet alleen een grote kans mee dat de partij die aan het kortste eind trekt, het er niet bij laat zitten, maar maakt het ook haast onafwendbaar dat in hoger beroep een verzoek om alsnog een deskundigenbericht te gelasten, zal worden toegewezen. In dit geval met wel bijzonder trieste consequenties voor Keller, die door de hele procedure nog verder in de ellende is gebracht dan hij toch al zat. Een resultaat waarmee niemand blij kan zijn.

2. Meer in het algemeen laat deze procedure zien tot wat voor gevolgen de meningsverschillen binnen de medische stand over vage klachten als de onderhavige kunnen leiden. De

32

T V P

2 0 0 3 , 245

3.

A.J. Akkermans & A.J. Van, De medische expertise bij personenschade: knelpunten en mogelijke oplossingen, TVP 2002, p. 57-61.

n u m m e r

1

i.

j. k.

1.

2. a.

b.

c.

3.

4. a. b. c.

d.

e.

schrijven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige?

Acht U de huidige toestand van betrokkene zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht U in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op Uw vakgebied geconstateerde letsel?

Zo ja welke verbetering of verslechtering verwacht u?

Kunt U aangeven op welke termijn en in welke mate U die verbetering dan wel verslechtering verwacht?

Kunt U aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de mate van functieverlies (als bedoeld in vraag 1g) en de beperkingen (als bedoeld in vraag 1h)?

De hypothetische situatie zonder ongeval Zijn er op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval betrokkene niet was overkomen?

Voorzover u de vorige vraag bevestigend beantwoordt (dus zonder ongeval ook klachten), kunt U dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan?

Kunt U aangeven welke mate van functieverlies (als bedoeld in vraag 1g) en welke beperkingen (als bedoeld in vraag 1h) uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid?

Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval Wilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie maken van de feiten en omstandigheden uit het medisch dossier van betrokkene die naar Uw mening in dit opzicht relevant zijn?

Het genezingsproces en de opstelling van de betrokkene daarin Welke behandelingen of therapieën op Uw vakgebied zijn medisch geïndiceerd voor het letsel van betrokkene?

Welke behandelingen of therapieën zijn ingesteld en met welk resultaat?

Indien niet alle medisch geïndiceerde behandelingen of therapieën zijn ingesteld of volledig afgerond, kunt U dan aangeven wat daarvoor de reden is geweest? Indien niet alle medisch geïndiceerde behandelingen of therapieën zijn ingesteld of volledig afgerond, kunt U dan aangeven: in hoeverre behandeling of voortzetting bij betrokkene zou hebben kunnen leiden tot een vermindering van het functieverlies (als bedoeld in vraag 1g) en van de beperkingen (als bedoeld in vraag 1h); of u aanleiding ziet om door een deskundige op een ander vakgebied (bijvoorbeeld een psychiater of een psycholoog) te laten onderzoeken of deze weigering verband houdt met, of kan worden gezien als een uitvloeisel van, de persoonlijkheidsstructuur of van betrokkene of het bij hem bestaande klachtenpatroon;

benoemt tot deskundige: dr. R.J.A.M. van der Hulst, verbonden aan het Ziekenhuis Amstelland(...) (................) verstaat dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan en dat de inhoud van de eventuele opmerkingen en verzoeken moet worden vermeld in dit schriftelijke bericht;

20

246

wijst erop dat G een blokkeringsrecht als bedoeld in artikel 7:464 lid 2 onder b BW heeft. verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 10 april 2008 voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van G; houdt iedere verdere beslissing aan.

6

Hoge Raad 22 februari 2008 (mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en W.D.H. Asser; concl. A-G mr. J. Spier; nr. R06/129HR, LJN BB5626)

Inzagerecht aansprakelijke wederpartij van medische gegevens slachtoffer bij (voorlopig) deskundigenonderzoek. “Fishing expedition” en “bezemvraag” aan deskundige ongeoorloofd.

(Opmerking red.: dit arrest en het volgende zijn gewijd aan deze kwestie).

De verzekeraar vraagt de deskundige of hij het volledig medisch dossier op wil vragen en een inventarisatie wil maken van feiten in het medisch dossier, ook buiten de klachten en symptomen van het eigen vakgebied van de deskundige gelegen, die aanleiding kunnen geven te veronderstellen dat bij het slachtoffer ook zonder ongeval op enig moment beperkingen zouden zijn opgetreden.

Het hof wijst deze “bezemvraag” (terminologie A-G Spier) af en draagt de deskundige op alleen die medische informatie aan de medisch adviseur te verstrekken, die de deskundige aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. De verzekeraar gaat in cassatie.

A-G Spier concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. De Hoge Raad stelt, in volstrekt identieke bewoordingen als in het volgende arrest, dat het voorlopig deskundigenonderzoek dient om zekerheid te krijgen over bepaalde vragen, die de deskundige mogelijk kan beantwoorden door zijn specifieke deskundigheid op het terrein waarop de vragen zich bevinden. De partijen moeten de informatie verschaffen waar de deskundige om vraagt en als partijen dat niet doen, kan de rechter daaraan de gevolgtrekkingen verbinden die hij gewenst acht. Het is de deskundige die beslist, welke medische informatie hij nodig heeft om de gestelde vragen te beantwoorden. In het stelsel van het voorlopig deskundigenonderzoek en het deskundigenonderzoek past het niet dat de deskundige wordt gevraagd om alle beschikbare medische informatie te verzamelen. De vraag is vervolgens of de medische informatie die de deskundige opvraagt moet worden doorgestuurd naar de wederpartij. De informatie die de ene partij heeft, moet vanwege het contradictoire karakter van het civiele proces ook ter beschikking staan aan de andere partij. Dat geldt echter niet voor medische informatie voordat het slachtoffer de keus heeft gekregen zijn blokkeringsrecht uit te oefenen. Als een verzekeraar voor de aansprakelijke partij optreedt die een medisch adviseur heeft, moet het slachtoffer de medische informatie die de deskundige heeft gevraagd doorsturen naar die medisch adviseur, omdat “aangenomen moet worden” dat die een beroepsgeheim heeft. Het slachtoffer hoeft niet de medische informatie die hij de deskundige heeft verstrekt doorsturen naar de aansprakelijke wederpartij voordat het slachtoffer in de gelegenheid is gesteld zijn blokkeringsrecht uit te oefenen. Als het slachtoffer ervoor kiest zijn blokkeringsrecht niet uit te oefenen moet hij alle informatie die de deskundige heeft opgevraagd naar de aansprakelijke wederpartij

L&S 2008 nr. 1

sturen, ook de informatie die de deskundige niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd maar waar de deskundige wel om heeft gevraagd. Om die reden moet de deskundige een lijst maken van de medische informatie die hij opvraagt, ook van de informatie die hij niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

(In dit arrest komt nog deze overweging voor, die in het volgende ontbreekt, red.). Het Hof Arnhem heeft bepaald dat de deskundige de medische informatie, die hij aan zijn oordeel ten grondslag legt, moet doorsturen naar de medisch adviseur van de verzekeraar. Het middel komt hier terecht tegen op: de deskundige moet alle medische informatie die hij opvraagt, terstond doorsturen naar de medisch adviseur van de verzekeraar. Toch kan het middel niet tot cassatie leiden. De regeling van het voorlopig deskundigenbericht staat niet toe dat de rechter de deskundige een dergelijk algemeen bevel geeft, voordat de deskundige zelf heeft bepaald welke informatie hij gaat verzamelen. De regeling van het voorlopig deskundigenonderzoek staat ook niet toe, dat er een gelijktijdig verzoek in opgenomen wordt dat de ene partij alle relevante informatie verstrekt aan de aansprakelijke wederpartij. Als in de procedure waarin het voorlopig deskundigenonderzoek wordt overgelegd blijkt dat aanvullende gegevens nodig zijn, kan de rechter volgens art. 22 Rv. een partij bevelen die gegevens te verstrekken. Eventueel kan art. 843a Rv. toepassing vinden.

In het incidenteel cassatieberoep betoogt het slachtoffer dat hoger beroep op de beschikking van de rechtbank niet is toegelaten. Dat beroep wordt verworpen omdat de Hoge Raad eerder in het arrest heeft bepaald dat nevenverzoeken als de “bezemvraag” niet horen bij het voorlopig deskundigenonderzoek en buiten het bereik van art. 202 Rv. en dus ook buiten het rechtsmiddelenverbod in art. 204 lid 2 vallen.

Fortis ASR Schadeverzekering NV, voorheen genaamd NV Verzekering Maatschappij Woudsend anno 1816, gevestigd te Utrecht, verzoekster tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen Fikri Can, wonende te (..), verweerder in cassatie, verzoeker in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en Can. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 30 augustus 2005 ter griffie van de rechtbank Arnhem ingediend verzoekschrift heeft Fortis zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, een voorlopig deskundigenbericht te bevelen.

Can heeft het verzoek bestreden.

Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij beschikking van 24 oktober 2005 het verzochte onderzoek bevolen, daartoe vragen geformuleerd en een deskundige benoemd. Het verzoek van Fortis om te bepalen dat Can zowel aan de medisch adviseur als aan de deskundige alle medische gegevens omtrent hemzelf van vóór en na het ongeval dient te verschaffen, heeft de rechtbank afgewezen. Tegen deze beschikking heeft Fortis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij beschikking van 27 juni 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

L&S 2008 nr. 1

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. Can heeft verzocht het beroep te verwerpen en incidenteel beroep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van Fortis heeft bij brief van 17 september 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Can is op 2 november 2000 een verkeersongeval overkomen. (ii) NV Verzekering Maatschappij Woudsend anno 1816, rechtsvoorgangster van thans verzoekster tot cassatie in het principaal cassatieberoep en verweerster in het incidenteel cassatieberoep, Fortis, heeft als regelend WAMverzekeraar de afwikkeling van schade die Can heeft geleden, op zich genomen.

3.2 Fortis heeft de rechtbank Arnhem verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten onder de bepaling, dat Can is gehouden al zijn medische gegevens van voor en na het ongeval over te leggen aan zowel de medisch adviseur van Fortis als de te benoemen deskundige. Can heeft zich tegen dit overleggen verzet en daartoe aangevoerd dat slechts de te benoemen deskundige recht heeft om alle medische informatie op te vragen die hij nodig acht.

3.3 De rechtbank heeft het verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht toegewezen. Zij heeft daarbij, voorzover in cassatie van belang, bepaald dat de beide partijen zo spoedig mogelijk – doch in elk geval een week vóór de aanvang van het onderzoek – kopieën van de door de deskundige noodzakelijk geachte stukken aan de deskundige zullen doen toekomen. De rechtbank heeft echter het verzoek van Fortis om te bepalen dat Can gehouden is zonder meer al zijn medische gegevens van voor en na het ongeval aan de medisch adviseur van Fortis te verstrekken afgewezen.

3.4 In het door Fortis tegen deze afwijzing ingestelde hoger beroep heeft het hof Fortis in haar beroep ontvankelijk verklaard en de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

3.5 Het hof heeft het standpunt van Fortis – in cassatie niet bestreden – aldus begrepen dat zij bepleit dat (i) het gehele medische dossier van Can van vóór en na het ongeval ter beschikking van de deskundige moet worden gesteld; (ii) aan de medisch adviseur van Fortis dezelfde medische gegevens moeten worden verstrekt die ter beschikking van de deskundige worden gesteld; (iii) onafhankelijk van i) en ii), het gehele medische dossier van Can van vóór en na het ongeval ter beschikking van de medisch adviseur van Fortis moet worden gesteld.

247

21

Het hof heeft deze stellingen verworpen en de middelonderdelen 1-3 klagen daarover successievelijk.

Bij de beoordeling van het middel dient van het volgende te worden uitgegaan.

3.6.1 Een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in art. 202 Rv. strekt ertoe de verzoekende partij door middel van het uit te brengen deskundigenbericht bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij in een eventueel te beginnen of reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (vgl. voor dit laatste HR 19 december 2003, nr.R03/ 017, NJ 2004, 584).

3.6.2 Beoogd is dus het verkrijgen van een antwoord van de deskundige op de hem gestelde vragen. Dat oordeel geeft de deskundige naar het voorschrift van art. 198 lid 1 Rv. (ingevolge art. 205 lid 1 Rv. op het voorlopige deskundigenonderzoek van toepassing) onpartijdig en naar beste weten. Dit brengt mee dat het de deskundige is, die heeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek noodzakelijk zijn. De partijen zijn op grond van art. 198 lid 3 Rv. tot medewerking aan het deskundigenonderzoek verplicht – en dat geldt dus ook voor de (eventuele) wederpartij van de verzoeker indien haar medewerking voor de uitvoering van het onderzoek naar het oordeel van de deskundige noodzakelijk is -, zodat zij desgevraagd de deskundige die gegevens moeten verstrekken. Uit een weigering tot medewerking aan het deskundigenonderzoek zal, indien het deskundigenbericht in de procedure wordt overgelegd, de rechter die in het geschil beslist, de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht (vgl. HR 26 maart 2004, nr. R03/045, RvdW 2004, 54).

In dit stelsel past niet dat de verzoeker bij zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aan de rechter die over het verzoek oordeelt, het nevenverzoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te bevelen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaffen.

3.6.3 Vervolgens rijst de – door het hof in rov. 3.8 – 3.19 behandelde – vraag of, zoals Fortis meent, de verzoeker aanspraak kan maken op verstrekking van of inzage in alle medische gegevens die haar wederpartij aan de deskundige heeft verschaft. Dienaangaande geldt het volgende.

Het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198 alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel brengt mee dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijd in afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de wederpartij. Dit geldt echter niet onverkort voor medische gegevens die aan de deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2, aanhef en onder

22

248

b, BW. Deze partij is, met het oog op de eventuele uitoefening van haar blokkeringsrecht, in beginsel niet verplicht de door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens tegelijkertijd aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Dit lijdt echter in een geval dat de wederpartij een verzekeraar is die beschikt over een medisch adviseur, in zoverre uitzondering dat tevens en tegelijkertijd aan de medisch adviseur van de verzekeraar alle aan de deskundige verschafte medische gegevens in afschrift of ter inzage dienen te worden verstrekt. Aangenomen moet immers worden dat de medisch adviseur, ook ten opzichte van de verzekeraar, de aldus verkregen medische informatie als hem onder zijn geheimhoudingsplicht toevertrouwd zal beschouwen en behandelen.

Aantekening verdient verder nog dat de deskundige in zijn bericht zal hebben aan te geven welke medische gegevens hij heeft ontvangen, waaronder ook die welke hij weliswaar heeft ontvangen maar niet aan zijn deskundig oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Al het voorgaande geldt ook met betrekking tot een door de rechter in de procedure op de voet van art. 194 Rv. bevolen deskundigenbericht.

Indien de partij die het blokkeringsrecht heeft, van dit recht geen gebruik maakt en het deskundigenbericht ter beschikking van de wederpartij wordt gesteld, dan is eerstgenoemde partij, indien de wederpartij het verlangt of op bevel van de rechter die het bevel tot het deskundigenbericht heeft gegeven dan wel de rechter in de hoofdprocedure, alsnog verplicht alle door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Weigert zij dit te doen, zonder dat zij daartoe gewichtige redenen als bedoeld in art. 22 Rv. heeft aangevoerd welke door de rechter gegrond zijn geoordeeld, dan zal de rechter in de hoofdprocedure uit die weigering de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.

3.6.4 Hetgeen het hof in rov. 3.8-3.18 van de bestreden beschikking heeft overwogen ten aanzien van de vraag of Can de aan de deskundige te verstrekken gegevens tevens dient te verstrekken aan de medisch adviseur van Fortis, is in zoverre niet juist dat het hof niet als uitgangspunt heeft genomen dat Can alle aan de deskundige verschafte medische gegevens tevens en tegelijkertijd aan de medisch adviseur van Fortis dient te verstrekken. Het middel klaagt daarover dus terecht. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking omdat de regeling van het voorlopige deskundigenbericht de rechter geen grondslag biedt om alvorens de deskundige zelf heeft beslist welke gegevens Can hem ten behoeve van het onderzoek dient te verschaffen, een algemeen geformuleerd bevel aan Can te geven als door Fortis verzocht.

Dit is dus terecht afgewezen.

3.6.5 Buiten het voorgaande geval biedt de regeling van het voorlopige deskundigenbericht evenmin als die met betrekking tot het voorlopig getuigenverhoor en de voorlopige plaatsopneming en bezichtiging een grondslag voor een verplichting van de (eventuele) wederpartij van

L&S 2008 nr. 1

de verzoeker aan laatstgenoemde zelf of een door deze aangewezen persoon andere, dat wil zeggen niet ter beschikking van de deskundige gestelde, gegevens te verstrekken welke relevant zouden kunnen zijn voor de beoordeling van het uit te brengen deskundigenbericht.

Indien in de procedure waarin het voorlopige deskundigenbericht wordt overgelegd, blijkt dat voor de beoordeling daarvan of voor een aanvullend onderzoek dergelijke gegevens nodig zijn, dan zal de rechter in de procedure op de voet van art. 22 Rv. de partij die het aangaat een bevel tot het overleggen daarvan kunnen geven.

Eventueel kan, waar dat mogelijk is, art. 843a Rv. toepassing vinden.

3.7 Het voorgaande brengt mee dat ook de overige nevenverzoeken van Fortis, die betrekking hebben op het verschaffen van medische gegevens door Can aan de deskundige en aan Fortis en haar medisch adviseur, terecht zijn afgewezen, zodat, wat er zij van de door de middelonderdelen aangevallen oordelen, geen van die onderdelen kan slagen.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Het – in de kop van het verweerschrift bij gebreke van een daarin geformuleerde voorwaarde per abuis als voorwaardelijk aangeduide – incidenteel cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

4.2 Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof in rov. 3.3 ten onrechte Fortis ontvankelijk heeft verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep, nu ingevolge art. 204 lid 2 Rv. bij toewijzing van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht geen hogere voorziening is toegelaten.

4.3 Het onderdeel faalt. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep van de beschikking van de rechtbank voorzover daarbij de nevenverzoeken van Fortis met betrekking tot het verschaffen van medische gegevens zijn afgewezen, is niet ter zake dienend of deze verzoeken al dan niet toewijsbaar zijn, maar of hoger beroep tegen de afwijzing van die verzoeken openstond. Dit beroep stond open omdat, indien de nevenverzoeken al zouden moeten worden opgevat als deel uitmakende van het verzoek tot het voorlopige deskundigenbericht, dit verzoek in zoverre is afgewezen, zodat het rechtsmiddelenverbod van art. 204 lid 2 Rv. niet geldt.

Doch afgezien daarvan is dit rechtsmiddelenverbod reeds daarom niet van toepassing op de afwijzing van de nevenverzoeken omdat, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor ten aanzien van het principale beroep is overwogen, de nevenverzoeken buiten het toepassingsgebied van art. 202 Rv. vallen.

4.4 Hoewel het tweede onderdeel van het incidenteel cassatiemiddel gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van het principale beroep is overwogen, geen behandeling meer behoeft, zal de Hoge Raad daartoe toch overgaan, aangezien het erover klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de beschikking van de rechtbank, die door de in deze te wijzen beschikking van de Hoge Raad in kracht van gewijsde zal gaan.

L&S 2008 nr. 1

4.5.1 Het onderdeel acht onbegrijpelijk, dat het hof in rov. 3.7 van de bestreden beschikking de beschikking van de rechtbank aldus heeft uitgelegd, dat Can aan de deskundige alle medische informatie dient te verstrekken die betrekking heeft op psychische aandoeningen.

4.5.2 Het onderdeel faalt. In het licht van rov. 3.28 van de bestreden beschikking, moet hetgeen het hof in rov. 3.7 overweegt worden gelezen in verband met de aan de deskundige geformuleerde vragen en hetgeen de rechtbank in rov. 5 en 6 van haar beschikking van 24 oktober 2005 heeft overwogen. Daarom moet worden aangenomen dat het hof het oog heeft op dezelfde maatstaf als de rechtbank heeft voorgeschreven voor de bepaling welke gegevens Can aan de deskundige zal hebben over te leggen.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Can begroot op E 2.167,34 in totaal, waarvan E 2.093,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en E 74,-- aan Can. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Can in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op E 45,38 aan verschotten en E 1.800,-- voor salaris.

Conclusie A-G mr. J. Spier Opbouw van de conclusie 1. Inleidende opmerkingen 2. Feiten 3. Procesverloop 4. Fortis mist belang bij haar klachten 5. Is sprake van misbruik van (proces)bevoegdheid?

Misbruik van bevoegdheid (5.1-5.17) Het verzoek strandt ook op andere gronden (5.185.20) Ook misbruik buiten de door het Hof aangenomen gevallen (5.21-5.25) Belang van de juridische causaliteit (5.26-30) Afronding (5.31) 6. De reikwijdte van het verzoek van Fortis 7. De reikwijdte van de artikelen 202 e.v. Rv. en het verbod op fishing expeditions De strekking van de artikelen 202 e.v. Rv. (7.1-7.7) Fishing expeditions (7.8-7.15) Een breder perspectief: full disclosure alom?? (7.167.28) 8. Art. 843a Rv. 9. Toepasselijkheid van art. 6 EVRM? 10. Het blokkeringsrecht 11. Art. 8 EVRM 12. Afdoening van de resterende klachten 13. Afronding 14. Het lot van het voorwaardelijk incidenteel beroep 1. Inleidende opmerkingen 1.1 Fortis’ cassatieberoep lijkt er op te zijn gericht een principiële uitspraak van Uw Raad te ontlokken(1) over

249

23

de vraag in hoeverre in het kader van een voorlopig deskundigenbericht de deskundige en (de medisch adviseur van) de aansprakelijke (WAM-)verzekeraar inzage mogen krijgen in de volledige patiëntenkaart en de andere medische gegevens van gelaedeerde die een schadevordering instelt.

1.2 Inzet van Fortis is dat haar medisch adviseur inzage krijgt in de volledige medische gegevens van Can. Ook de door de rechter benoemde deskundige zou volledige inzage moeten krijgen.

1.3 Het betoog van Fortis is geheel ingebed in de context van de onderhavige zaak. Honorering van haar verzoek zou evenwel een olievlekwerking hebben. Daarom wordt deze kwestie onder 7.16 e.v. in een bredere context geplaatst. Dan wordt alras duidelijk dat Fortis met vuur speelt en dat verzekeraars en vele anderen van een koude kermis thuis zouden kunnen komen bij omarming van Fortis’ benadering.

2. Feiten 2.1 Aan rov. 3.1 van de bestreden beschikking van het Hof Arnhem kunnen de volgende feiten worden ontleend.

2.2 Can is op 2 november 2000 een verkeersongeval overkomen. Fortis heeft als regelend (WAM-)verzekeraar de “afwikkeling” van (Cans) schade op zich genomen.

2.3 Omdat Can sinds het ongeval onder meer met psychische klachten kampt, wenst Fortis onderzocht te zien of de psychische problematiek van Can een gevolg is van het ongeval.

3. Procesverloop 3.1.1 Op 30 augustus 2005(2) heeft (de rechtsvoorganger van)(3) Fortis bij de Rechtbank Arnhem een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht ingediend.

3.1.2 Volgens Fortis hebben partijen eerder gezamenlijk een deskundige benoemd. Deze zou – kort gezegd – geen verklaring hebben voor Cans klachten. Volgens Fortis zou de “relevante medische voorgeschiedenis” licht op de zaak kunnen werpen. Uiteindelijk heeft zij de beschikking gekregen over gegevens waaruit zou blijken dat “Can al voor het ongeval bekend was met rugklachten”.

Om “uiterste zorgvuldigheid te betrachten” wenst Fortis “onderzocht te zien of de psychische problematiek van Can ongevalsgevolg is”.

3.1.3 Fortis dringt aan op afgifte aan de deskundige én aan haar medisch adviseur van “genoemde gegevens”.(4) Aan haar medisch adviseur dienen ze voorafgaand aan het onderzoek te worden verstrekt. Subsidiair vraagt Fortis om een inventarisatie van stukken waarvan de deskundige kennis zal nemen, beschrijving door de deskundige van “relevante medische informatie” en “zo nodig en waar van belang” citaten hieruit.

3.2 Can heeft het verzoek bestreden. Hij heeft geen bezwaar relevante medische gegevens over te leggen; dat heeft hij trouwens al ruimschoots gedaan. Uit privacyoverwegingen verzet hij zich er evenwel tegen alle gegevens te verstrekken.

24

250

3.3 Blijkens der Rechtbank beschikking van 24 oktober 2005 is ter zitting komen vast te staan dat geen geschil bestaat dát een psychiatrisch deskundigenbericht moet worden gelast. Eveneens bestaat overeenstemming over de te benoemen deskundige (de psychiater dr. Koelen) alsmede over de aan hem voor te leggen vragen (rov. 3).

3.4.1 Partijen verschillen, volgens de beschikking, wel van mening of Can aan de medisch adviseur van Fortis inzage dient te verschaffen in alle beschikbare medische informatie omtrent zijn persoon. Fortis betoogt dat dit vanuit een oogpunt van gelijkheid van wapenen het geval is, terwijl Can zich op het standpunt stelt dat alleen in relevante medische gegevens inzage verschaft behoeft te worden.

3.4.2 De Rechtbank heeft hieromtrent, onder verwijzing (in rov. 6) naar een beschikking van het Hof Arnhem als volgt geoordeeld: “5. Voor het vaststellen van de door het ongeval veroorzaakte schade kan de gehele medische geschiedenis van Can van belang zijn. Daarom zal de te benoemen onafhankelijke deskundige aan de hand van alle medische stukken die in het bezit zijn van partijen kennis dienen te nemen van die geschiedenis. Voor zover de deskundige om door hem te vermelden redenen behoefte heeft aan aanvullende (medische) informatie vraagt hij die op. Voor zover die gegevens van belang zijn voor het beantwoorden van de onderzoeksvragen worden zij in het deskundigenbericht vermeld. Daarmee is voldoende gewaarborgd dat de gegevens die voor het bepalen van het uit het ongeval voortvloeiende letsel/klachten relevant zijn (via het deskundigenbericht) aan Fortis bekend worden, terwijl anderzijds wordt voorkomen dat persoonlijke gegevens betreffende Can onnodig in handen van de medisch adviseur van Fortis raken. Zodoende wordt aan zowel het belang van Fortis bij het kennen van de relevante feiten als aan het belang van Can bij een beperkte kennisname van persoonlijke informatie, in voldoende mate recht gedaan.”

3.4.3 De Rechtbank heeft vervolgens het verzoek om te bepalen dat Can zonder meer al zijn medische gegevens aan de medisch adviseur dient te verstrekken afgewezen (rov. 7).(5) 3.5.1 Fortis heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven, beide gericht tegen rov. 5.

3.5.2 Grief 1 heeft betrekking op de mate waarin medische informatie moet worden verstrekt. Volgens Fortis zal bij het onderzoek naar pre-existente klachten steeds de gehele medische voorgeschiedenis moeten worden betrokken. Daarom kan, aldus nog steeds Fortis, niet aan de deskundige worden overgelaten of hij, buiten de aan hem over te leggen medische stukken die reeds in bezit zijn van partijen, behoefte heeft aan aanvullende informatie (mvg par. 25, 28 en 29). Zij beroept zich in dit verband op het in art. 6 EVRM neergelegde vereiste van gelijkheid van wapenen (par. 30-32). Dit brengt volgens Fortis mee dat haar medisch adviseur hoe dan ook recht heeft op inzage in het gehele dossier, opdat zij zich zelfstandig een oordeel kan vormen over de omvang van de door Can geleden schade (mvg par. 30). Indien aan de deskundige zou worden overgelaten om te bepalen welke aanvullende medische informatie door Can moet worden overgelegd en welke informatie de deskundige in

L&S 2008 nr. 1

zijn onderzoek betrekt, wordt volgens Fortis per definitie aan dit recht onvoldoende recht gedaan, waarbij nog valt te bedenken dat een deskundige slechts op een beperkt gebied expertise bezit (mvg par. 31, 37 en 60). Ook heeft de deskundige geen kennis van juridische causaliteit (onder 38).

3.5.3 Los van de vraag of de medisch adviseur inzage dient te krijgen in het volledige dossier, is Fortis van mening dat de deskundige deze inzage dient te krijgen.

Voor de deskundige is het niet uitvoerbaar om stukken op te vragen waarvan hij het bestaan niet kent (mvg. par.

34). Bovendien wordt anders aan hem een grote, zo niet doorslaggevende rol bij de bepaling van de uitslag van de zaak toegekend. Immers zal, volgens Fortis, de uiteindelijke omvang van de schade grotendeels afhankelijk zijn van wat er tijdens het deskundigenbericht boven tafel komt terzake het bestaan van pre-existente klachten die – het ongeval weggedacht – zelfstandig tot een verlies van (arbeids)vermogen zouden hebben geleid (mvg par. 36).

3.5.4 Grief 2 ziet op de vraag of en zo ja welke en op welke wijze, informatie ook aan de medisch adviseur moet worden verstrekt. Volgens Fortis heeft zij in beginsel recht op inzage in het gehele dossier van Can opdat zij zich zelfstandig een oordeel kan vormen over de omvang van de door Can geleden schade. Fortis wil daarom dat haar medisch adviseur in de gelegenheid wordt gesteld om zelfstandig te beoordelen of bij Can sprake is van voor de omvang van de schade relevante preëxistente klachten (mvg par. 42 en 45).

3.6 Can heeft ermee ingestemd om de beantwoording van de partijen verdeeld houdende vraag óf door hem inzage zou moeten worden gegeven in medische gegevens van vóór het ongeval over te laten aan de deskundige.

Eveneens stemt hij ermee in om de deskundige op voorhand te machtigen deze gegevens in te winnen indien de deskundige zulks geboden zou achten. Can is evenwel van mening dat deze gegevens niet rechtstreeks aan de medisch adviseur mogen worden verstrekt en dat de deskundige van deze gegevens enkel verslag zou mogen doen in het deskundigenrapport (mva blz. 2).

3.7 Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling is Can bereid om alle gegevens van ná het ongeval en de patiëntenkaart van drie jaar vóór het ongeval aan de deskundige én aan Fortis te overhandigen.

3.8.1 Het Hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd. Het Hof verstaat de grieven aldus dat Fortis meent dat (i) het gehele medisch dossier van vóór en na het ongeval ter beschikking moet worden gesteld aan de deskundige; (ii) aan haar medisch adviseur dezelfde gegevens moeten worden verstrekt die aan de deskundige ter beschikking worden gesteld; en (iii) onafhankelijk van (i) en (ii), het gehele dossier van vóór en na het ongeval aan haar medisch adviseur ter beschikking moet worden gesteld (rov. 3.2).

3.8.2 In rov. 3.3 geeft het Hof aan dat en waarom Fortis ontvankelijk is in haar hoger beroep.

L&S 2008 nr. 1

3.8.3 Met betrekking tot de onder 3.8.1 sub (i) vermelde stelling overweegt het Hof: “3.6 Het hof stelt voorop dat Fortis het onderwerp van het voorlopig deskundigenonderzoek nadrukkelijk heeft beperkt tot een psychiatrisch onderzoek, waarbij het dus in de kern neerkomt op de vraag welke psychische klachten Can zou hebben ondervonden indien het ongeval niet zou hebben plaatsgehad, aan de hand waarvan de rechter vervolgens het (juridische) causale verband tussen het ongeval en de psychische klachten die Can thans ondervindt dient vast te stellen. Het door Fortis verzochte voorlopige deskundigenonderzoek strekt zich wat betreft de te benoemen deskundige niet uit tot andere medische disciplines. Fortis heeft ook geen grief gericht tegen het onderzoeksterrein noch tegen de vraagstelling van de rechtbank. Fortis heeft ter zitting bij het hof zelfs nog uiteengezet dat de door de rechtbank benoemde deskundige (psychiater) zich ook niet kan en mag uitlaten over (het effect op het hypothetisch verloop van) zijn discipline overschrijdende, uit de medische gegevens van Can blijkende feiten.

3.7 Gelet op de (beperkte) strekking van het deskundigenonderzoek is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door de rechtbank bepaalde wijze van informatieverschaffing aan de deskundige volstaat. Dit betekent dat Can aan de deskundige alle medische informatie die betrekking heeft op psychische aandoeningen dient te verstrekken. De strekking van het deskundigenonderzoek brengt mee dat de deskundige zeer gericht nadere informatie kan opvragen met betrekking tot voor het ongeval bestaande psychische klachten. Het gevaar dat hieromtrent informatie wordt gemist, acht het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt weinig reëel. Voor zover Fortis haar verzoek om het volledige medische dossier aan de deskundige te verstrekken erop baseert dat het deskundigenonderzoek er mede toe strekt om de deskundige alle relevante preëxistente klachten te laten constateren, gaat het hof daaraan voorbij op grond van de hiervoor overwogen reikwijdte van het deskundigenonderzoek en de bevoegdheden en mogelijkheden van de benoemde deskundige. Kennisneming door die deskundige van andere dan medische stukken van psychiatrische aard met betrekking tot de persoon van Can, dient zoals ook uit de eigen stelling van Fortis volgt, geen enkel doel. Het door Fortis kennelijk gewenste bredere deskundigenonderzoek, in welk kader zij volledige informatieverschaffing verlangt, kan dan ook niet worden ingepast in en worden gebaseerd op het verzochte psychiatrische deskundigenonderzoek.”

3.8.4 Het Hof verwerpt vervolgens de onder 3.8.2 sub (ii) weergegeven stelling: “3.9 Bij de beantwoording van die vraag staat voorop dat inzage door (de medisch adviseur van) Fortis in medische stukken met betrekking tot Can in beginsel een schending oplevert van zijn recht op een privé-leven dat onder meer is gewaarborgd in artikel 8 EVRM. Een schending van artikel 8 EVRM is toegestaan indien is voldaan aan de daarvoor in artikel 8 lid 2 EVRM gestelde vereisten, voor zover hier van belang inhoudend dat er sprake moet zijn van een wettelijke voorziening en dat een inbreuk in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten van anderen.

3.10 Het in artikel 19 Rv. neergelegde beginsel van hoor en wederhoor kan gelden als een wettelijke voorziening in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM, omdat deze wettelijke voorziening “accessible” en “foreseeable” is. Laatstgenoemd vereiste houdt in dat zij met voldoende precisie moet zijn geformuleerd om de desbetreffende persoon – zo nodig met voldoende advies – zijn gedrag te doen reguleren (zie onder meer EHRM 27 april 2004, nr. 50210/99, NJ 2004, 651 onder 49 en 50).

3.11 Het beginsel van hoor en wederhoor als neergelegd in artikel 19 Rv. houdt in dat de rechter partijen over en weer in

251

25

de gelegenheid stelt zich – voorzover van belang – uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.

3.12 Bij de totstandkoming van artikel 19 Rv. heeft de wetgever er blijk van gegeven zich mede te hebben laten inspireren door het in artikel 6 lid 1 EVRM belichaamde recht van hoor en wederhoor (‘adversarial proceedings’ als onderdeel van een ‘fair hearing’). Zie vooral NvW I en MvA I, Parl.Gesch. Nieuw Rv., p.

131 respectievelijk p. 132. In zoverre kan de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens een bron van inspiratie zijn.

3.13 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278) heeft in het kader van artikel 6 lid 1 EVRM geoordeeld, dat de waarborgen van artikel 6 EVRM in hun algemeenheid wel voor een rechterlijke procedure gelden maar niet voor een op zichzelf beschouwd deskundigenonderzoek (onder 33) of op zichzelf beschouwde bewijsmiddelen (onder 34) en dat het beginsel van hoor en wederhoor niet noodzakelijkerwijs inhoudt dat partijen de gelegenheid moeten krijgen de door een deskundige aan zijn deskundigenbericht ten grondslag gelegde documenten in te zien (onder 33, laatste alinea), maar dat een en ander niet uitsluit dat de procedure “as a whole, including the way in which the evidence was taken” moet voldoen aan de eisen van een eerlijk proces. Wat betreft een deskundigenrapport gaat het erom of partijen “a real opportunity to comment effectively on it” (onder 36, eerste zin) hebben gehad. Daarbij is van belang of de conclusies van de expert betrekking hadden op technische kennis buiten het vakgebied van de rechter en als zodanig geschikt waren om een preponderante invloed te hebben op de beslissing van de rechter omtrent de feiten (onder 36, eerste alinea, slot).

3.14 Zoals gezegd, staat in artikel 19, eerste zin, Rv. dat de rechter partijen in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. Naar de kern genomen betekent dit dat de rechter recht moet doen op dezelfde gedingstukken als partijen ter beschikking staan; een recht op inzage in de aan een voorlopig deskundigenbericht ten grondslag liggende bescheiden kan hieruit niet worden afgeleid.

3.15 In artikel 19, tweede zin, Rv. wordt gewaarborgd dat partijen zich voldoende hebben moeten kunnen uitlaten over gegevens waarop de rechter zijn oordeel baseert (ten nadele van één van de partijen). Naar het oordeel van het hof brengt dit met zich – overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM als vermeld in 3.13 – dat een partij de daadwerkelijke mogelijkheid moet hebben om effectief commentaar te kunnen leveren op een (voorlopig) deskundigenrapport. Vgl. ook HR 18 februari 1994, NJ 1994, 742, rov. 3.4. Dit klemt in het bijzonder bij een medisch (voorlopig) deskundigenrapport, dat betrekking heeft op kennis buiten het vakgebied van de rechter en waaraan de rechter om die reden bij zijn beslissing grote waarde zal toekennen. Hierbij maakt het geen verschil dat het gaat om een voorlopig deskundigenbericht, omdat aan die berichten in de praktijk in een procedure dezelfde – als regel: grote – waarde toekomt als aan een ‘gewoon’ deskundigenbericht. Belang bij inzage in de onderliggende (delen van) medische bescheiden kan voorts bestaan indien tegenbewijs wordt aangeboden van in het deskundigenrapport vermelde feitelijke vaststellingen (HR 12 mei 2000, NJ 2000, 440). Het belang van een partij om effectief commentaar te kunnen leveren op een medisch deskundigenrapport is in het bijzonder van belang als de (verwachte) gevorderde schade aanzienlijk is. Voor het effectief kunnen

26

252

leveren van commentaar op een medisch (voorlopig) deskundigenrapport kan naar het oordeel van het hof zijn vereist dat een partij inzage krijgt in de onderliggende (delen van) medische bescheiden die de deskundige aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Geen recht op inzage bestaat in (delen van) medische gegevens die de deskundige niet aan zijn deskundigenbericht ten grondslag heeft gelegd. In verband met de met voormelde inzage gepaard gaande schending van de privacy van de betrokkene is, gelet op de in artikel 8 lid 2 EVRM besloten liggende proportionaliteitseis, vereist dat daartoe andere mogelijkheden tot verheldering ontoereikend zijn gebleken. Het hof wijst in dit verband op het volgende.

3.16 Het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering biedt partijen verschillende mogelijkheden om van de medische deskundige een nadere motivering van zijn (voorlopige) deskundigenbericht te verlangen, ook zonder dat hij daartoe noodzakelijkerwijs inzage geeft in de aan zijn deskundigenrapport ten grondslag gelegde medische gegevens. In de fase van de totstandkoming van het (voorlopige) deskundigenbericht is dit de mogelijkheid van partijen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen (artikel 198 lid 2 Rv.). In de fase nadat een deskundigenbericht tot stand is gekomen kunnen partijen schriftelijk en/of mondeling aan de deskundige vragen (doen) stellen. Het hof tekent hierbij nog aan, dat een deskundige in beginsel niet gehouden is tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundige kennis te nemen en daarop commentaar te leveren (HR 20 september 1996, NJ 1997, 328, Upjohn/Van O., rov. 3.1).

3.17 Indien een partij, teneinde effectief commentaar te kunnen leveren op een (voorlopig) deskundigenrapport, voldoende belang heeft de aan het (voorlopige) deskundigenrapport ten grondslag liggende medische bescheiden in te zien, omdat een nadere opheldering of aanvulling van de deskundige zonder openbaarmaking van (delen van) medische bescheiden niet volstaat, brengt de gehoudenheid van de rechter om partijen voldoende – dat wil zeggen: daadwerkelijk en effectief – in staat te stellen om zich over gegevens uit te laten waarop hij zijn beslissing baseert, met zich dat een partij in beginsel recht heeft de (onderdelen van) de patiëntenkaart, onderzoeksrapporten en andere medische documentatie in te zien waarop de deskundige zijn oordeel heeft gebaseerd. Voor zover het gaat om medische documentatie waarin tevens melding wordt gemaakt van Can betreffende medische feiten die niets van doen hebben met het onderhavige voorlopige deskundigenonderzoek en die vallen buiten de discipline van de deskundige, dient de deskundige de aan zijn onderzoek ten grondslag gelegde gegevens in zijn deskundigenbericht te citeren (bijvoorbeeld relevante gegevens van de patiëntenkaart: datum consult en citaat van de mededeling op de patiëntenkaart). Voor zover het medische documentatie betreft waarvan de inhoud volledig betrekking heeft op het deskundigenonderzoek en die door de deskundige volledig aan zijn deskundigenbericht ten grondslag zijn gelegd, dient deze documentatie als bijlage bij het deskundigenbericht te worden gevoegd. Met het oog hierop verdient het aanbeveling dat de deskundige zijn deskundigenrapport zodanig inricht dat hij duidelijk aangeeft op welke medische gegevens hij zijn oordeel baseert. Een partij kan de haar ter beschikking staande (delen van) stukken vervolgens ter hand stellen aan haar medisch adviseur en/of rechtsgeleerd raadsman voor nader commentaar.

3.18 Of de onder 3.17 vermelde inbreuk op de privacy van Can – zoals artikel 8 EVRM vereist – noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van de bescherming van rechten van Fortis, vergt vervolgens altijd een nadere afweging van

L&S 2008 nr. 1

belangen. Welke van de genoemde hoogwaardige belangen (het recht op privacy of het recht op hoor en wederhoor) in een voorliggend geval behoort te prevaleren, kan niet in abstracto worden beoordeeld. Indien Can geen gebruik heeft gemaakt van zijn blokkeringsrecht, ligt het niet voor de hand zijn recht op privacy te laten prevaleren boven het recht op hoor en wederhoor van Fortis. Dit klemt temeer als de door Can gevorderde of te vorderen schade aanzienlijk is.

3.19 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, verdient het ten sterkste aanbeveling dat het instellen door een deskundige van een voorlopig deskundigenonderzoek naar een psychische en/ of medische kwestie onder leiding van de rechter geschiedt (artikel 198 lid 2, eerste zin, juncto artikel 205 lid 1 Rv.). De rechter kan de deskundige voorlichten of en, zo ja, in welke mate de deskundige moet voldoen aan of ingaan op verzoeken en vragen namens partijen tot inzage van (delen van) onderliggende bescheiden. In het vonnis waarvan beroep is weliswaar niet met zoveel woorden aangegeven onder wiens leiding de deskundige zijn onderzoek dient te verrichten, maar het hof gaat ervan uit dat dit de rechter is die het vonnis heeft gewezen.”

3.8.5 Met betrekking tot onder 3.8.2 sub (iii) vermelde stelling overweegt het Hof: “3.21 Het hof stelt voorop dat een voorlopig deskundigenbericht als het onderhavige er niet toe strekt om alle (medische) bescheiden van de wederpartij te verkrijgen. Een voorlopig deskundigenbericht strekt er in het bijzonder toe om een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen oordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (zie HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478). Teneinde bescheiden van de wederpartij te verkrijgen, dienen, als aan de wettelijke criteria is voldaan, andere wettelijke procedures te worden benut, zoals de daartoe strekkende (incidentele) vordering op grond van artikel 843a Rv. Indien met laatstgenoemd doel de bevoegdheid tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht wordt gebruikt, dan is er sprake van het gebruik van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven. Waar Fortis met haar verzoek om een voorlopig deskundigenbericht (alle medische) bescheiden van Can wenst te ontvangen, is sprake van misbruik van bevoegdheid in voormelde zin (artikel 3:13 juncto 15 BW) tot het doen van een zodanig verzoek en moet dit verzoek om die reden worden afgewezen (zie onder meer HR 12 februari 2005, NJ 2005, 442, rov. 3.2.2).

3.22 Het hof overweegt verder nog dat uit het in 3.21 vermelde karakter van het voorlopig deskundigenbericht naar Nederlands procesrecht blijkt dat daarbij noch ten aanzien van verzoeker, noch ten aanzien van zijn wederpartij, sprake is van “het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen” in de zin van artikel 6 EVRM. Zie HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414, rov. 3.4.5, met een beroep op paragraaf 56 van EHRM 21 september 1994, Series A vol. 294-B (ook gepubliceerd in NJ 1995/463) (Fayed/Verenigd Koninkrijk). Anders dan Fortis onder verwijzing naar de uitspraak van het Europese het van 12 februari 2006 (Mizza/Malta) (pleitnotitie onder 11) betoogt, kan, gelet op het hiervoor omschreven (rov. 3.15) doel van een voorlopig deskundigenbericht, niet worden gezegd dat de uitkomst van de onderhavige procedure rechtstreeks beslissend is voor het recht in kwestie. Fortis kan voor het onderhavige deel van haar verzoek daarom geen directe steun ontlenen aan artikel 6 EVRM. 3.23 Ingevolge artikel 21 Rv. zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid

L&S 2008 nr. 1

aan te voeren. Naar het oordeel van het hof betreft de plicht ingevolge artikel 21 Rv. echter geen rechtens afdwingbare verplichting van partijen jegens elkaar, maar een gehoudenheid (‘obliegenheit’). In de MvT (Parl. Gesch. Nieuw Rv., p. 154) staat dat: “een uit artikel 21 (...) voortvloeiende verplichting, een verplichting van procesrechtelijke aard is waartegenover niet zonder meer een vorderingsrecht van de wederpartij staat. Dat kan anders zijn als de wederpartij aan artikel 843a een vorderingsrecht kan ontlenen.(...)”

De sanctie op het niet-voldoen aan de gehoudenheid van artikel 21 Rv. is dat de rechter daaraan “de gevolgtrekking (kan) maken die hij geraden acht (artikel 21 Rv.) of dat de rechter aanleiding ziet gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid (Nota, Parl. Gesch. Nieuw Rv., p. 157) een partij te bevelen stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende, bescheiden over te leggen, bij niet voldoening waaraan hij – buiten gevallen van het aanvaarden van een gewichtige reden om die informatie niet te verstrekken (waartoe ook de medische status kan behoren, Nota, Parl. Gesch. Nieuw Rv., p. 157) – eveneens die gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht (artikel 22 Rv.). Zie MvT, Parl. Gesch, Nieuw Rv., p.

147 onder en Nota, a.w., p. 149-151). Het voorgaande geldt evenzeer voor artikel 22 Rv., dat bepaalt dat de rechter partijen of een van hen kan bevelen op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen (zie MvT, Parl. Gesch, Nieuw Rv., p.

154). Op grond van een bijzondere wettelijke regeling, zoals artikel 843a Rv. kan een partij wel jegens haar wederpartij aanspraak maken op overlegging van bescheiden, maar toepassing van dit artikel (dat een daartoe strekkende [incidentele] vordering vereist) is in het voorliggende geval niet aan de orde.

3.24 Zonder nadere feiten en omstandigheden, die Fortis niet heeft gesteld, volgt een zodanige verplichting ook niet uit de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van Fortis als WAM-verzekeraar met Can als slachtoffer van een verkeersongeval in het kader van een schaderegeling beheerst. Hierbij moet worden bedacht dat de rechtsverhouding door partijen niet vrijwillig is aangegaan en dat de belangen van Can en Fortis binnen die rechtsverhouding in aanzienlijke mate uiteenlopen.

3.25 Ingevolge artikel 198 lid 2 Rv. juncto 205 lid 1 Rv. moet bij een voorlopig deskundigenbericht de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en moet uit het schriftelijke bericht blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken wordt in het schriftelijk bericht melding gemaakt.

3.26 De stelling van Fortis gebaseerd op artikel 198 lid 2 (juncto artikel 205 lid 1) Rv. (beroepschrift onder 12 iii) moet kennelijk aldus worden begrepen dat zij haar genoemde recht om over het onderzoek jegens de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen niet effectief kan uitoefenen als zij niet de beschikking heeft over alle medische gegevens van Can, althans de medische gegevens die betrekking hebben op de door Fortis genoemde klachten van Can. 3.27 Artikel 198 lid 2 (juncto artikel 205 lid 1) Rv. geeft Fortis niet het recht om alle medische informatie van Can te ontvangen. Een voorlopig deskundigenbericht is gericht op het verkrijgen van een deskundig oordeel over één of meer bepaalde vragen. In artikel 203 lid 2 onder b. Rv. is daarom bepaald dat in het verzoekschrift moeten worden opgenomen de punten waarover het oordeel van de deskundige wordt gevraagd. Een voorlopig deskundigenbericht is geen ‘fishing expedition’ teneinde zoveel mogelijk preëxistente klachten, die het causaal verband tussen de door Can gevorderde schade en het ongeval doorbreken of verminderen, te achterhalen. Een ‘fishing expe-

253

27

dition’ is naar Nederlands recht niet geoorloofd (MvT, Parl. Gesch. Nieuw Rv., p. 154).

3.28 De door de rechtbank bepaalde vraagstelling strookt met Fortis’ verzoek. De deskundige moet in antwoord daarop in zijn rapport feiten weergeven (onder meer blijkend uit het medisch dossier van Can) die relevant zijn voor de beoordeling van de hem voorgelegde vragen. Het deskundigenbericht dient immers met redenen omkleed te zijn (artikel 198 lid 4 Rv. juncto artikel 205 lid 1 Rv.). Het is vervolgens aan Can om te beslissen of hij, bij voorbeeld om redenen van privacy, gebruik wil maken van zijn blokkeringsrecht (artikel 7:464 lid 2 BW) om mededeling van de inhoud van het deskundigenrapport aan de wederpartij en de rechter te voorkomen. Nu een partij ingevolge artikel 198 lid 3 Rv. jo artikel 205 lid I Rv. verplicht is om mee te werken aan een door de rechter te gelasten voorlopig deskundigenonderzoek, kan de rechter, indien een beroep wordt gedaan op het blokkeringsrecht, daaruit de gevolgtrekking maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht (HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54, rov. 4.4).

3.29 Indien de deskundige naar het oordeel van Fortis ter beantwoording van de hem voorgelegde vragen in zijn onderzoek (mede) de door Fortis gestelde (preëxistente) klachten van Can dient te onderzoeken, dan kan zij dat ter gelegener tijd aan de deskundige verzoeken. Hierop dient de deskundige te reageren. Zo nodig kan de rechter, op verzoek van Fortis, aan de deskundige het geven van een nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling bevelen, dan wel, na overleg met partijen, een of meer andere deskundigen benoemen (artikel 194 lid 5 juncto artikel 205 lid 1 Rv.).”

3.9 Fortis heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Can heeft het beroep bestreden en zijnerzijds voorwaardelijk(6) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Fortis heeft het incidentele beroep bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Fortis heeft gerepliceerd.

4. Fortis mist belang bij haar klachten 4.1 Zoals reeds vermeld onder 3.1.2 heeft Fortis aangevoerd dat een eerder door partijen benoemde deskundige – kort gezegd – geen verklaring voor Cans klachten kon geven.(7) 4.2.1 Als hoofdregel geldt dat een benadeelde zijn schade en het causaal verband (beide lopen in elkaar over) zal moeten bewijzen als zij gemotiveerd worden betwist.

4.2.2 Als de benadeelde niet in staat is om beide, veelal met behulp van deskundigen, plausibel te maken, valt voor hem het doek.(8) Hierbij valt te bedenken dat de enkele stelling dat de benadeelde vóór het ongeval gezond was, onvoldoende is voor het aannemen van causaal verband.(9) 4.2.3 In een situatie als bedoeld onder 4.2.2 zijn vorderingen als de onderhavige overbodig.

4.3 Bij deze stand van zaken is niet goed duidelijk waarom Fortis het verzoek heeft ingediend en evenmin welk belang zij daarbij heeft. Reeds daarop stuiten alle klachten af.(10) 4.4 Een geheel andere kwestie is of de benadeelde (in casu Can) werkelijk gediend is met een opstelling waarin hij bepaalde gegevens (zelfs wanneer de verzekeraar daarom niet mag vragen) niet wil verstrekken. Dat kan vragen oproepen, achterdocht wekken en zelfs een snelle afwikkeling van schade belemmeren.(11) Uiteindelijk is

28

254

dat zijn vrije keuze en zal hij zelf de voordelen tegen de nadelen moeten afwegen.

5. Is sprake van misbruik van (proces)bevoegdheid?

Misbruik van bevoegdheid 5.1 Het Hof heeft in rov. 3.21 geoordeeld dat sprake is van misbruik van (proces)bevoegdheid voor zover Fortis met haar verzoek “(alle medische) bescheiden van Can wenst te ontvangen”.

5.2 Dit oordeel kan, indien juist, ’s Hofs beslissing volledig dragen.(12) Het lijkt daarom nuttig eerst de daartegen gerichte klachten van onderdeel 3 – waarvan § 3 geen klacht behelst – te bespreken.

5.3 Onderdeel 3.1 berust op de lezing dat het Hof Fortis’ stellingen aldus heeft uitgelegd dat zij meent dat haar medisch adviseur recht heeft op inzage in het gehele dossier, los van het deskundigenonderzoek en wel in die zin dat dit onderzoek kan dienen voor het opvragen van gegevens zonder daarbij een onderzoek van de deskundige te verlangen. Fortis heeft betoogd dat zij meent te mogen beschikken over de medische gegevens voorafgaand aan en dus niet los van het deskundigenonderzoek. Fortis stelt deze zienswijze nader te hebben onderbouwd door er op te wijzen dat zij de gegevens door haar medisch adviseur (een generalist) wil laten beoordelen teneinde te bezien of een deskundigenonderzoek op een ander vakgebied eventueel is aangewezen en ook om reeds aan het begin van het onderzoek de juiste vragen te kunnen stellen.

5.4.1 ’s Hofs oordeel moet worden begrepen in het licht van de navolgende stellingen van Fortis waarvan ook het Hof is uitgegaan: a. zij wenst slechts een psychiatrisch onderzoek en in verband daarmee benoeming van een psychiater (zie rov.

3.6); b. naar haar inzicht mist een psychiater voldoende inzicht in alle van belang zijnde kwesties, waarop het gevraagde onderzoek geen betrekking heeft (rov. 3.7); c. nochtans wil zij de beschikking hebben over alle stukken (rov. 3.2) opdat deze, naar het onderdeel beklemtoont, door haar wél algemeen deskundige medisch adviseur kunnen worden beoordeeld.(13) 5.4.2 Ik realiseer me dat Fortis mogelijk – het is niet ten volle duidelijk – ten strijde trekt tegen het onder 5.4.1 sub a vermelde oordeel. In § 6 wordt uiteengezet dat en waarom ’s Hofs oordeel hoe dan ook tevergeefs wordt bestreden.

5.5 Fortis voert – begrijpelijkerwijs – niet aan dat zij geen fiducie heeft in de deskundige op het terrein waarvoor deze (op haar verzoek) is benoemd. Zij wil evenwel de buiten zijn specialisme gelegen stukken bemachtigen.

Dat blijkt niet alleen uit rov. 3.2 – door het middel niet bestreden – maar ook uit de klacht zelf. Wat er ook zij van de bedoeling die bij Fortis heeft voorgezeten, feit blijft dat zij vraagt om “de gegevens”. In het licht van onder meer het appèlschriftuur onder 19 – waar voetnoot 26 naar verwijst – wordt daar onmiskenbaar gedoeld op “het gehele medische dossier” en zelfs nog “de volledige WAO-gegevens”.

L&S 2008 nr. 1

5.6 ’s Hofs onder 5.4.1 samengevatte oordeel is dus alleszins begrijpelijk. De klacht faalt.

5.7 Onderdeel 3.2 stelt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste zienswijze omtrent de uit art. 198 lid 2 jo. art. 205 lid 1 Rv voortvloeiende medewerkingsverplichting voor partijen. Deze klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 3.2.1 t/m 3.2.3.

5.8 Onderdeel 3.2.1 wijst erop dat het beperken van het onderzoek door één deskundige in het belang is van het slachtoffer. Indien de lijn van het Hof zou worden gevolgd, zou de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij juist genoodzaakt worden om meerdere deskundigenonderzoeken op allerlei terrein te vragen om zodoende de informatie compleet te krijgen.

5.9 Inderdaad kan niet worden uitgesloten dat ’s Hofs benadering in voorkomende gevallen zou kunnen leiden tot een toename van het aantal deskundigen(onderzoeken).

5.10 De klacht gaat kennelijk uit van de gedachte dat een verzekeraar onbekommerd en onbeperkt kan vragen om een voorlopig deskundigenverzoek en dat de rechter zo’n verzoek vervolgens zou moeten honoreren. Die gedachte berust evenwel op een misvatting. Een verzoek moet immers ter zake dienend zijn.(14) 5.11 De vraag of het door het onderdeel geschetste risico in een concreet geval bestaat, kan dus niet in abstracto worden beoordeeld. Fortis heeft op dit punt in feitelijke aanleg niets aangevoerd; in elk geval doet het onderdeel er geen beroep op. Daarom heeft Can ook geen gelegenheid gehad om op het onder 5.8 genoemde argument – dat zeer wel eerder had kunnen worden aangevoerd – te reageren. Daarop en op de zojuist gesignaleerde misvatting stuit het onderdeel af.

5.12 Ten overvloede stip ik nog aan dat het hier besproken argument er andermaal op duidt dat het Fortis om niets anders dan het gehele dossier te doen is. Aldus grijpt zij het middel van het voorlopig deskundigenbericht aan voor een ander doel dan waarvoor het in het leven is geroepen zodat zij zich bezondigt aan misbruik van recht.

5.13 Onderdeel 3.2.2 betoogt dat Can met het onderzoek heeft ingestemd, inclusief de daarbij behorende vraagstelling en de te benoemen deskundige. Onder die omstandigheden is niet in te zien waarom de op Can rustende meewerkverplichting niet zou meebrengen dat hij inzage dient te verstrekken in zijn gehele medische dossier.

5.14.1 De klacht loopt reeds hierop stuk dat Can in feitelijke aanleg op niet voor misverstand vatbare wijze bezwaar heeft gemaakt tegen overlegging van alle medische gegevens aan de medisch adviseur van Fortis; zie onder 3.6. Fortis heeft daarom uit de instemming met de vraagstelling bezwaarlijk kunnen afleiden dat Can met onverkorte terbeschikkingstelling der stukken instemde.

5.14.2 Can heeft trouwens ook niet zonder meer ingestemd met overlegging van alle gegevens aan de te benoemen deskundige. Hij heeft immers een voorbehoud gemaakt tot hetgeen deze voor zijn onderzoek van belang acht; zie onder 3.6.

L&S 2008 nr. 1

5.15 Voor zover de klacht tot uitdrukking wil brengen dat de daarin genoemde vraagstelling beoogt om alle stukken, ook voor zover gelegen buiten het eigenlijke onderzoeksterrein, los te weken is sprake van misbruik van bevoegdheid. Ware dat anders: de regeling van het voorlopig deskundigenonderzoek biedt geen steun voor dergelijke verzoeken; zie nader hieronder sub 7.

5.16 Onderdeel 3.2.3 stelt dat ook overigens Fortis’ verzoek niet onredelijk is. Het verwijst daartoe onder andere naar een niet overgelegd rapport van dr. Edixhoven die reeds een eerdere rapportage zou hebben gemaakt. Het benadrukt andermaal dat kennisname van het volledige dossier vereist is teneinde duidelijkheid te verkrijgen over bestaan en omvang van de (arbeids)vermogensschade. Het wijst er ten slotte met nadruk op dat “van de zijde van Can” op een voorlopig deskundigenbericht zou zijn aangedrongen.

5.17.1 De klacht faalt omdat: a. op de in noot 28 genoemde vindplaats niet is te lezen dat door of (als dat mocht zijn bedoeld) namens Can is aangedrongen op een voorlopig deskundigenbericht; b. niet valt in te zien waarom Fortis enerzijds een beperkt deskundigenonderzoek verlangt, naar anderzijds ook alle buiten dat onderzoeksterrein gelegen stukken wil zien. Voor zover dat is wat haar voor ogen staat (hetgeen ongetwijfeld het geval is) is sprake van misbruik van bevoegdheid.

5.17.2 Onderdeel 2.7 deelt dit lot. Stellingen die zich niet lenen voor inhoudelijke beoordeling kunnen niet essentieel zijn.

Het verzoek strandt ook op andere gronden 5.18 ’s Hofs hier besproken oordeel is, als gezegd, gesteld in de sleutel van misbruik van bevoegdheid. Het Hof had zich daarop evenwel niet behoeven te beroepen. Het had er m.i. mee kunnen volstaan te oordelen dat de artikelen 202 e.v. Rv. geen enkele basis bieden voor het opvragen van gegevens die (ver) buiten het gevraagde onderzoek liggen. Dat spreekt m.i. zozeer voor zich dat de ontwerper er in de parlementaire stukken geen melding van behoefde te maken.

5.19 De parlementaire geschiedenis biedt intussen – naar het Hof met juistheid heeft overwogen – wél sterke argumenten die tegen de door Fortis verdedigde opvatting pleiten. Immers blijkt daaruit dat de wetgever is gekant tegen “fishing expeditions”. Datzelfde geldt trouwens voor Uw Raad. Zie nader § 7.

5.20 Ook art. 843a Rv. maakt duidelijk dat de artikelen 202 e.v. Rv. niet als basis kunnen dienen voor verzoeken als hier bedoeld. Zie nader § 8.

Ook misbruik buiten de door het Hof genoemde gevallen 5.21 Het Hof heeft slechts overwogen dat in het onder 3.2 sub (iii) genoemde geval sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het Hof heeft niet geoordeeld dat ook het in rov. 3.2 sub (ii) genoemde verzoek misbruik van bevoegdheid oplevert. Nochtans geldt daarvoor m.i. hetzelfde als met betrekking van de in deze paragraaf bedoelde kwestie. Na een eventuele vernietiging en

255

29

verwijzing zal de verwijzingsrechter ongetwijfeld tot dat oordeel komen.

5.22.1 Fortis heeft, als gezegd, zelf gekozen voor een beperkt onderzoek door één deskundige op een specifiek terrein. Op dat terrein mist Fortis een redelijk belang om afgifte van alle aan hem verstrekte stukken. Redelijkerwijs voldoende moet zijn dat – zoals het Hof nodig acht – alle medische informatie die daarop betrekking heeft wordt verschaft, waarbij het Hof aantekent dat en waarom het gevaar dat informatie wordt gemist weinig reëel is (rov. 3.7). De – mede door Fortis voorgestelde – deskundige moet in staat worden geacht zelf uit te kunnen maken welke stukken van belang zijn en welke niet.

5.22.2 Eens te meer omdat het Hof in rov. 3.16 e.v. heeft aangegeven dat onder omstandigheden meer aangewezen kan zijn.

5.23 Het Hof noopt de deskundige tot het citeren van medische gegevens die niets met het onderzoek van doen hebben en die buiten de discipline van de deskundige vallen. Gegevens die binnen zijn discipline vallen en die door de deskundige volledig aan zijn onderzoek ten grondslag worden gelegd, moeten als bijlage worden toegevoegd (rov. 3.17).

5.24 Dit alles moet redelijkerwijs voldoende zijn.(15) 5.25 Met name valt niet in te zien dat de medisch adviseur van Fortis – naar zij stelt een generalist – beter in staat zou zijn dan de deskundige om de door de deskundige niet relevant geachte stukken te beoordelen. Het eisenpakket van Fortis laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat zij uit is op een fishing expedition. Daarvoor is evenwel geen plaats zoals in § 7 nader wordt uitgewerkt.

Het belang van de juridische causaliteit 5.26 In het licht van de uitvoerige stellingen van Fortis, lijkt goed ten slotte nog in te gaan op de door Akkermans aangezwengelde discussie over de problematiek van de beoordeling van het causaal verband,(16) waarvoor ook Fortis aandacht heeft gevraagd; zie onder 3.5.2. Akkermans wijst op verschillende begrippen die door juristen en medici worden gehanteerd en op de problemen die daardoor kunnen ontstaan.(17) Ik neem zonder meer aan dat hij daarin gelijk heeft.

5.27 Maar dat betekent m.i. allerminst dat een rechtvaardiging bestaat voor een “overkill” als door Fortis gepropageerd en waarop ook onderdeel 2.6.2 inzet.

5.28 Vooreerst staat voor mij allerminst vast – en lijkt, toegegeven zonder kennis van zaken in medische kwesties, ook niet erg plausibel(18) – dat het verschil in optiek in de meeste of in een veelheid van zaken een relevante rol speelt. Het valt wellicht niet uit te sluiten dat een medisch deskundige, vertrekkend vanuit een ander causaliteitsperspectief dan juristen,(19) bepaalde feiten als niet relevant aanmerkt terwijl juristen daarover anders zouden hebben geoordeeld. Zonder gedegen onderbouwing – die vooralsnog bij mijn weten ontbreekt – zou ik daarvan niet zonder meer willen uitgaan. Nu de deskundige, naar ’s Hofs juiste oordeel, Fortis inzage in de door hem relevant geachte gegevens moet verschaffen, komt zij naar mijn inschatting doorgaans voldoende aan haar trekken.

30

256

5.29 Ook wanneer juist zou zijn dat dit in bijzondere gevallen anders zou kúnnen zijn, kan daarin m.i. geen reden worden gevonden voor het steeds moeten verschaffen van alle medische gegevens. Sprake zou dan immers zijn van in het oog springende onevenwichtige afweging van belangen; zie nader § 11.

5.30 Hier komt nog het volgende bij: a. waar de inzichten van medici en juristen uiteenlopen, moet toch ten minste rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat juristen de verkeerde vragen stellen of een in dit soort zaken een onbevredigende causaliteitsmaatstaf hanteren; b. zou het niet zo zijn dat in het soort gecompliceerde gevallen waarop Fortis en Akkermans c.s. klaarblijkelijk het oog hebben ook juristen niet veel nuttigs kunnen doen met de gegevens die zij zeggen te willen bemachtigen?

Zulks omdat ze te vaag zijn en dus geen of onvoldoende basis bieden voor gefundeerde berekeningen of zelfs maar schattingen?(20) c. in concrete gevallen waarin, objectief bezien en ná gereedkoming van het deskundigenrapport, voldoende grond bestaat te twijfelen of voor de beoordeling van de juridische causaliteit voldoende en (potentieel) bruikbare gegevens beschikbaar zijn, bestaan voldoende mogelijkheden om een mouw aan dat probleem te passen. Ik noem – in het voetspoor van het lid van Uw Raad Asser – slechts benoeming van een derde die zou moeten beoordelen of privacy-gevoelige gegevens al dan niet aan de verzoeker moeten worden verstrekt.(21) Wellicht zouden de betrokken gegevens in heel bijzondere gevallen ook alleen aan de rechter moeten worden overgelegd ter beoordeling van de vraag of ze aan verzoeker moeten worden verstrekt.(22) Ter vermijding van misverstand: het gaat in beide gevallen om uitzonderingssituaties; d. ik ben geneigd te denken dat het mogelijk moet zijn om een toelichting bij standaardvraagstellingen (en trouwens ook bij afwijkende) te schrijven waarin de juridisch relevante vragen in voor artsen begrijpelijke taal worden geformuleerd. Een samenwerking tussen artsen en medici zal daarbij allicht behulpzaam kunnen zijn.

Afronding 5.31 Op dit alles loopt alles lopen ook de onderdelen 2.5.4 en 2.6.2 stuk.

6. De reikwijdte van het verzoek van Fortis 6.1 Zoals reeds vermeld onder 5.4.2 heeft het Hof in rov.

3.6 uiteengezet welk deskundigenonderzoek Fortis voor ogen stond. De onderdelen 1.3 en 1.6 bevatten op dat punt (mogelijk) klachten.

6.2 Onderdeel 1.3.3 wijst erop dat van de deskundige een inventarisatie wordt gevraagd van “alle aanwezige klachten die mogelijk van invloed kunnen zijn op de schadeomvang”. Bedoeld is, aldus nog steeds dit onderdeel, dat de deskundige deze “meldt”. Fortis verwijst in dit verband naar vraag 3.

6.3 Met de geëerde steller van het middel meen ik dat vraag 3 in deze zin kan worden begrepen. Het kan Fortis evenwel niet baten. Het Hof heeft immers, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat Fortis ter zitting heeft uiteengezet

L&S 2008 nr. 1

“dat de door de rechtbank benoemde deskundige (psychiater) zich ook niet kan en mag uitlaten over (het effect op het hypothetisch verloop van) zijn discipline overschrijdende, uit de medische gegevens van Can blijkende feiten.”

6.4.1 Uit de zojuist geciteerde uitlating kan bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat Fortis afstand van de onder 6.2 genoemde vraagstelling heeft genomen. Daarop wijst ook haar nadrukkelijke stelling dat de deskundige slechts expertise heeft op een beperkt vakgebied (mvg onder 31, 37 en 60) en dat zij desondanks slechts op zijn benoeming heeft aangedrongen.

6.4.2 Redelijkerwijs kan trouwens van de deskundige, die, naar het inzicht van Fortis immers slechts over een beperkt medisch inzicht beschikt, niet worden gevergd dat hij melding maakt van kwesties die buiten het gebied van zijn kennis liggen. Evenmin zinvol is dat hij melding maakt van gegevens die hij, naar Fortis zelf aanvoert, niet kan beoordelen.

6.5.1 Volledigheidshalve merk ik nog op dat in een aantal publicaties wordt aangevoerd dat het soort bezemvragen als weergegeven onder 6.2 – kort gezegd – de deskundige noopt buiten zijn vakgebied gelegen stellingen te signaleren. Bij zodanig signaleren zou hij, als ik het betoog van Fortis goed begrijp, niet buiten zijn vakgebied treden.(23) 6.5.2 De feitelijke juistheid van dit soort beweringen kan ik niet beoordelen, al word ik wel door twijfel bevangen.

Een deskundige op het gebied van zeg Engels transportrecht is m.i. niet zonder meer in staat tot het signaleren van relevantia op het terrein van bijvoorbeeld het Nederlandse, Duitse of Griekse familierecht; of, wanneer men blijft binnen de Nederlandse sferen, een deskundige op het gebied van de omzetbelasting zal niet (steeds) relevantia kunnen signaleren op het terrein van kinderontvoering of winning van delfstoffen op het continentaal plat. Zou dat voor medisch specialisten anders liggen daar waar zij (mogelijk) vér buiten de grenzen van hun expertise komen?(24) 6.5.3 Hoe dat ook zij, het onschuldig gepresenteerde betoog komt er, naar de kern genomen, op neer dat het vragen van een specialistisch onderzoek een basis vormt om verzekeraars te helpen aan allerhande andere gegevens.

Die gedachte spreekt in het geheel niet aan. Een wettelijke basis daarvoor zie ik niet,(25) zoals in de volgende paragrafen nader wordt uitgewerkt.

6.5.4 Hier komt nog bij dat tegen de hier verworpen opvatting pleit dat zij nog een andere vorm van misbruik in de hand werkt. Misbruik hierin gelegen dat de gevraagde gegevens worden gebruikt voor een geheel ander doel.(26) Bijvoorbeeld in die zin dat medische ongevalsgegevens die beweerdelijk worden “opgevraagd” in het kader van de beoordeling van causaal verband (mede) worden gebruikt om een beroep op bijvoorbeeld verzwijging te kunnen onderbouwen. Ik zeg hiermee zeker niet en wil evenmin suggereren dat daarvan in casu sprake is.(27) Daarom gaat het evenwel niet. Zou men aanvaarden dat een verzekeraar door het stellen van bezemvragen allerhande buiten het gevraagde onderzoekterrein gelegen gegevens zou kunnen bemachtigen, dan zou dat

L&S 2008 nr. 1

wél de consequentie kunnen zijn. De rechter zal immers doorgaans niet kunnen beoordelen of de verzekeraar (of een andere verzoeker) tevens niet genoemde nevendoelen nastreeft.

6.6 Onderdeel 1.6 acht onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat, zonder nadere toelichting van Fortis die evenwel zou ontbreken, weinig reëel is dat de deskundige op zijn vakgebied gelegen informatie zou missen (rov. 3.7). Immers zou het stellen van gerichte vragen niet mogelijk zijn zonder dat men weet waarnaar men moet vragen. Een deskundigenrapport dat uitsluitend gebaseerd is op de anamnese (het verhaal) van de benadeelde zonder dat de deskundige beschikt over het volledige medische dossier wordt slechts van beperkte waarde genoemd.

6.7 Fortis ziet er andermaal aan voorbij dat ’s Hofs oordeel is ingebed in de door haar zelf gekozen beperkte opzet van het onderzoek. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de door Fortis gekozen reikwijdte het onnodig maakt allerlei gegevens die vallen buiten het expertiseterrein van de deskundige aan hem worden verstrekt.

6.8.1 Het is evenmin juist dat de deskundige zich, in ’s Hofs visie, zou moeten beperken tot het “verhaal” van Can. Uit rov. 3.7 in samenhang met onderdeel 6 van het dictum van der Rechtbank beschikking blijkt immers dat Can alle daar genoemde gegevens aan de deskundige moet verstrekken. Ook kan de deskundige nadere informatie opvragen. Daarom acht het Hof de kans dat iets wordt gemist zeer gering (rov. 3.7). Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Daarbij valt nog te bedenken dat een deskundige die zijn vak verstaat, naar het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld: a. weet naar welke gegevens hij moet vragen; b. zich niet licht met een kluitje in het riet zal laten sturen; c. aannemelijk is dat hij lacunes op het spoor zal komen.

6.8.2 Voor zover een benadeelde of zijn artsen werkelijk iets willen achterhouden – wat gesteld noch gebleken is; integendeel: Can heeft verklaard mee te willen werken(28) – valt daaraan ook niets te doen wanneer de verplichting wordt opgelegd alles over te leggen.

6.8.3 De uiteenzettingen over hetgeen na het rapport van dr Edixhoven aan het licht zou zijn gekomen, kunnen niet op hun juistheid worden getoetst nu zijn rapport niet is overgelegd. Daarom kan onder veel meer niet worden beoordeeld wat de vraagstelling aan hem was en of er reden bestond hem eerder in te lichten over de in het onderdeel genoemde kwesties.

6.8.4 Ten overvloede: zeker in een zaak waarin de hoofdregel is dat geen hoger beroep openstaat, kunnen aan ’s Hofs motivering van feitelijke oordelen geen hoge eisen worden gesteld.

7. De reikwijdte van de artikelen 202 e.v. Rv. en het verbod op fishing expeditions De strekking van de artikelen 202 e.v. Rv. 7.1 De artikelen 202 e.v. Rv. stemmen goeddeels overeen met de oude artikelen 227 e.v. Rv.(29) Los van het appèlverbod van het huidige art. 204 lid 2 zijn de aangebrachte veranderingen in casu zonder belang.

257

31

7.2 Voor de bedoeling van de wetgever zullen we dus te rade moeten gaan bij de oude bepalingen die op 1 april 1988 inwerking zijn getreden. De wetsgeschiedenis brengt ons evenwel niet verder.

7.3 De losbladige Rechtsvordering verwijst voor de vraag naar de toewijsbaarheid van het verzoek naar “aant. 7 op art. 214 (Haardt)”.(30) Bedoeld zal zijn te verwijzen naar art. 186.(31) Dat leert ons dat sprake kan zijn van misbruik, waaraan reeds in § 5 aandacht werd besteed en waarop hierna in het kader van fishing expeditions nader wordt ingegaan. Met betrekking tot de kwestie die ons thans interesseert brengt de wetsgeschiedenis ons niet verder.

7.4 Bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel ligt heel weinig voor de hand dat de wetgever zou hebben beoogd dat in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek (één der) partijen gehouden zou zijn om allerhande buiten het onderzoek gelegen gegevens ter beschikking te stellen. Niet aan de deskundige en al helemaal niet aan de andere partij (of een van haar adviseurs).

7.5.1 Evenmin is er enig aanknopingspunt dat de wetgever zou hebben beoogd dat ook aan de wederpartij (veelal de verzoeker) alle gegevens die aan de deskundige(n) worden verschaft zouden moeten worden verstrekt, ook indien en voor zover de deskundige deze gegevens niet van belang acht; dat geldt a fortiori wanneer het gaat om buiten het onderzoeksterrein gelegen gegevens.

7.5.2 In het algemeen lijkt voldoende, maar tevens noodzakelijk, dat de betrokken partij adequaat inzage krijgt in gegevens die de deskundige wél van belang acht. Zoals al vaker gezegd: het Hof houdt zelfs de mogelijkheid open dat meer gegevens zullen moeten worden verstrekt; zie rov. 3.17-3.19.

7.6.1 Het ontbreken van een (duidelijke, kenbare en voldoende afgebakende) wettelijke basis is cruciaal in het licht van art. 8 EVRM. Immers is inbreuk als bedoeld in art. 8 EVRM slechts toelaatbaar voor zover bij de wet voorzien (lid 2). Discussies enkel over afweging van belangen in de zin van art. 8 EVRM slaan dus een essentiële stap over. Aan de vaak goed gedocumenteerde uiteenlopende en op zich alleszins boeiende uiteenzettingen in de doctrine,(32) waarin deze kwestie pleegt te worden veronachtzaamd, komt daarom m.i. geen doorslaggevende betekenis toe.

7.6.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat art. 19 Rv. evenmin een basis voor zodanige terbeschikking stelling biedt, gericht als het is op de rechter. Art. 6 EVRM biedt al evenmin soelaas, naar het Hof met juistheid heeft geoordeeld. Ik kom daarop in § 9 terug.

7.6.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof in rov. 3.10 oordeelt dat art. 19 Rv. een wettelijke voorziening is in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Zoals zojuist vermeld, waag ik dat te betwijfelen. De onjuistheid van ’s Hofs oordeel volgt m.i. uit hetgeen het college zelf overweegt: art. 8 lid 2 EVRM vereist dat de wettelijke voorziening met voldoende precisie “het gedrag reguleert”. Art. 19 Rv. laat evenwel geheel in het ongewisse en in de feitenrechtspraak is ook omstreden wat rechtens is met betrekking tot de vraag waar het hier om gaat.

32

258

7.6.4 Het is intussen lood om oud ijzer nu het Hof – terecht – niet heeft geoordeeld dat art. 19 Rv. een basis biedt voor toewijzing van het verzoek van Fortis. Een dergelijk oordeel ligt ook niet besloten in rov. 3.11, daargelaten wat het Hof daar nauwkeurig bedoelt. Opmerking verdient ten slotte nog dat het Hof in rov. 3.11 – 3.15(33) duidelijk aangeeft dat zijn oordeel (veeleer) ziet op een eventuele procedure waarin partijen ná een voorlopig deskundigenbericht onverhoopt nog terecht kunnen komen, terwijl het Hof blijkens rov. 3.12 art. 6 EVRM niet meer betekenis geeft dan als “bron van inspiratie” (wat het ongetwijfeld is, indien en voor zover van toepassing).

7.6.5 Onderdeel 2 leest rov. 3.11-3.17 aldus dat de beperkingen die het Hof aanbrengt in de overlegging van stukken louter in de disproportionaliteit zijn gelegen. Die lezing is zeker mogelijk. Maar m.i. bedoelt het Hof veeleer dat art. 19 Rv. niet noopt tot verdergaande aanspraken dan voortspruitend uit de mogelijkheid effectief commentaar te leveren.

7.7 Zelfs wanneer men zou willen aannemen dat er wél een wettelijke basis is en toe zou komen aan toetsing op de voet van art. 8 lid 2 EVRM, dan is terstond duidelijk dat deze niet zonder meer en steeds zal uitvallen in het voordeel van de verzekeraar. Voor een algemene regel als door Fortis kennelijk bepleit, is dus hoe dan ook geen grond;(34) zie nader onder 11.

Fishing expeditions 7.8 Het Hof heeft er in rov. 3.27 – geparafraseerd weergegeven – op gewezen dat ons recht geen basis biedt voor “fishing operations”.

7.9 Onderdeel 3.3 trekt daartegen ten strijde. Het Hof zou er – kort gezegd – aan voorbijzien dat er voldoende waarborgen zijn “in het kader van het voorlopig deskundigenonderzoek”.

7.10 Als ik het goed zie, dan doelt Fortis – die in onderdeel 3.3 verwijst naar de onderdelen 1.3.1 t/m 1.3.3 – er hierbij op dat het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet moet zijn. Onbegrijpelijk is evenwel waarom daarin enige waarborg zou kunnen worden gezien tegen het moeten verstrekken van gegevens die liggen buiten het onderzoeksterrein. Reeds hierop strandt de klacht.

7.11 Ik wil hiermee evenwel niet volstaan omdat de heersende opvattingen op dit punt inhoudelijk sterk tegen het door Fortis gepropageerde standpunt pleiten.

7.12 In het kader van het in de volgende paragraaf te bespreken art. 843a Rv. heeft de Minister van Justitie zich gekant tegen “fishing expeditions”:(35) “Voorwaarde voor de mogelijkheid van een vordering op grond van artikel 843a is dat daarvoor een “rechtmatig belang” komt vast te staan, alsmede dat het gaat om “bepaalde” bescheiden.

Door deze beperkingen kunnen zogenaamde ‘fishing expeditions’ worden voorkomen. Daarnaast zijn (in het nieuwe vierde lid) twee andere beperkingen opgenomen die duidelijk maken dat er grenzen zijn aan de verplichting tot het produceren van stukken. De eerste houdt in dat gewichtige redenen daaraan in de weg kunnen staan. Deze uitzondering komen we ook tegen bij artikel 22. In de tweede plaats is er geen goede grond voor een exhibitieplicht indien productie van bewijsmiddelen uit oogpunt van een behoorlijke rechtsbedeling kan worden gemist.”

L&S 2008 nr. 1

7.13 De MvT op art. 22 Rv. geeft aan: “dat de verplichting van een partij om te voldoen aan een rechterlijk bevel ingevolge artikel 22 (..), evenals een uit artikel 21 (..) voortvloeiende verplichting, een verplichting van procesrechtelijke aard is waartegenover niet zonder meer een vorderingsrecht van de wederpartij staat. Dat kan anders zijn als de wederpartij aan artikel 843a een vorderingsrecht kan ontlenen.

De beperkingen die in artikel 843a worden gesteld, sluiten derhalve uit dat de ene partij de andere partij kan noodzaken tot medewerking aan een ‘fishing expedition.”(36)

7.14 Ook gezaghebbende auteurs hebben de staf gebroken over dit soort “expeditions”.(37) Het huidig lid van Uw Raad Asser heeft met name ook gewezen op het gevaar van afdwinging van allerhande privacy-gevoelige, wellicht ook niet relevante medische gegevens of inzage in het hele dossier. Een daarop gericht verzoek kan door de rechter worden afgewezen als sprake is van misbruik of onevenredigheid.(38) 7.15.1 Uw Raad heeft zich evenmin gecharmeerd betoond van dit soort acties, zelfs niet in een zaak waarin het standpunt van degene die een blokkade opwierp niet in hoge mate aansprak.(39) 7.15.2 In het arrest K-Aegon(40) had Aegon als WAMverzekeraar aansprakelijkheid aanvaard; zij had zelfstandig onderzoek gedaan naar de door K. geleden schade, waarbij buiten diens medeweten foto’s en video-opnamen waren gemaakt. Ook had Aegon vragen gesteld aan twee bedrijven waarvoor K vóór het ongeval schoonmaakwerkzaamheden verrichtte. K, die van mening was in zijn privacy te zijn aangetast, stelde onder andere dat het beginsel van gelijkheid van wapenen ertoe noopt dat hij in het betreffende kort geding vrijelijk de beschikking zou krijgen over het door Aegon verzamelde materiaal.

7.15.3 Uw Raad overwoog dat deze klacht berust op de opvatting “dat Aegon, ongeacht dienaangaande door de bodemrechter te geven beslissingen, verplicht is het door haar verzamelde feitenmateriaal aan K. ter beschikking te stellen, opdat hij dat materiaal desgewenst zelf in het geding kan brengen en de volledigheid en de authenticiteit van het materiaal kan controleren. Die opvatting kan echter niet als juist worden aanvaard, omdat een zovergaande verplichting noch uit het bepaalde in art. 843a Rv, noch uit het beginsel van “equality of arms” voortvloeit. Daarbij is in aanmerking te nemen dat in de bodemprocedure niet slechts de eventuele toelaatbaarheid van het door Aegon verzamelde materiaal aan de orde is, waarover K. zich (...) in de bodemprocedure zal kunnen uitlaten, maar tevens de vordering van K. tot vergoeding van immateriële schade wegens inbreuk op zijn privé-leven door de wijze waarop Aegon dat materiaal heeft verzameld. Ook deze klacht faalt derhalve.”(41)

Een breder perspectief: full disclosure alom??

7.16 Het intrigerend dat en waarom de propagandisten van full disclosure in medische kwesties zich niet uitlaten over de vraag of deze daartoe beperkt zou moeten zijn.

En zo ja, wat de rechtsgrond daarvoor is. Het lijkt in elk geval noodzakelijk om de eerste vraag ambtshalve onder ogen te zien. De tweede is het intrappen van een open deur. Die rechtsgrond ontbreekt uiteraard.

7.17 Alvorens hierop nader in te gaan, is wellicht goed aan te geven dat full disclosure en fishing operations elkaar niet geheel overlappen. Alleen al niet omdat het

L&S 2008 nr. 1

tweede (in zekere zin) oneigenlijke bedoelingen veronderstelt; voor het eerste behoeft dat niet te gelden.

7.18 Fortis heeft, naar de kern genomen, aangedragen dat haar verzoek is ingegeven door goedertierenheid(42) die – naar ik begrijp – zo ver gaat dat zij Can, in drie instanties, tegen zijn wil wordt opgedrongen. Wat hiervan ook zij, het komt niet aan op de al dan niet goede bedoeling van Fortis. Het betreft hier een algemene problematiek. Zou daarop het door Fortis bepleite antwoord worden gegeven, dan zou dat (rechts)personen met (minder) goede bedoelingen in de kaart spelen.

7.19 Full disclosure past zonder twijfel niet in het Nederlandse systeem. Dat blijkt heel duidelijk uit de MvAI op art. 21 Rv.: “Artikel 21 valt daarom niet te beschouwen als een uitvloeisel van het Anglo-Amerikaanse systeem (...). Het daar bestaande “disclosure”-systeem, waar partijen over en weer verplicht kunnen worden elkaar op grote schaal inzage te verschaffen van allerlei stukken, is van een geheel andere orde dan de hierboven beschreven en ingekaderde waarheidsplicht in een procedure tegenover de rechter. Een risico dat ook hier dergelijke “Amerikaanse toestanden” zullen ontstaan, acht ik dan ook niet aanwezig.”(43) 7.20 Ook trouwens in de reactie van de Minister op het belangrijke rapport inzake een fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht klinkt grote reserve door: “In kostbare disclosure of discovery procedures voorafgaand aan of bij het begin van de procedure schuilt een gevaar. Het jaagt partijen op kosten en is lang niet altijd nuttig voor een verloop van de verdere procedure (en kan leiden tot fishing expeditions). De uitdaging is om hierin een balans te zoeken. De Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht heeft zich bereid verklaard dit onderwerp op te pakken en nader uit te werken.”(44)

7.21.1 Dat full disclosure met argusogen wordt bekeken en terughoudend wordt benaderd, is maar goed ook.

Full disclosure in de Verenigde Staten heeft stellig niet alleen nadelen. Het helpt vele (doorgaans jonge en ambitieuze) advocaten aan een goed (niet steeds gezond) belegde boterham. Er zijn zeker zaken waarin alleen op die wijze de waarheid aan het licht komt en waarin de immense kosten daarvoor voldoende rechtvaardiging bieden. Maar alleen al deze kosten brengen niet zelden mee dat een partij die met full discovery wordt bedreigd zich gedwongen voelt een schikking aan te gaan alleen om de kosten te vermijden. Dat gebeurt ook in zaken waarin voor zo’n schikking inhoudelijk weinig of geen grond bestond.

7.21.2 De nadelen van discovery worden in de Verenigde Staten uiteraard ook onderkend. Justice Scalia heeft erop gewezen dat “the duty-to-disclose regime does not replace the current, much-criticized discovery process; rather, it adds a further layer of discovery. It will likely increase the discovery burdens on district judges, as parties litigate about what is “relevant” to “disputed facts”, whether those facts have been alleged with sufficient particularity, whether the opposing side has adequately disclosed the required information (...)”(45)

7.21.3 In een recent paper wordt, bezien vanuit rechtseconomisch oogpunt, grote twijfel geuit

259

33

“on any broad claim for the superior efficiency of “disclosure”, even in terms of costs of litigation narrowly considered. (...)

Despensing with the convenient view assumptions that information is free and its supply is perfectly inelastic -both within litigation and externally- severely weakens the argument that imposing “disclosure” in litigation would be efficient in a large number of cases.”(46)

7.21.4 Kobayashi en Parker hebben er op gewezen dat de kosten worden verschoven naar de verwerende partij “thereby introduce both a potential moral-hazard problem and strategic behaviour into the demand for pretrial discovery. Because the costs of responding a discovery request are, in many cases, larger than the cost of making a request, this externalization predicts that parties will request information well past the point where the marginal value of information outweighs the marginal costs of gathering the information. (..)”(47)

7.22.1 Het is dan ook niet verrassend dat de ALI/Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure op de rem gaan staan. Uit de toelichting op art. 16 blijkt dat de principles “limited “discovery” under the supervision of the court” toestaan.(48) 7.22.2 Dat gaat verder dan het Nederlandse recht (m.i. ook te ver), maar dat houdt er ongetwijfeld verband mee dat sprake is van een gedeeltelijk Amerikaanse co-productie, namelijk met ALI.(49) Daarvan kan niet worden verwacht dat de Amerikaanse ideeën naar de prullenmand worden verwezen.

7.22.3 De Principles wijzen fishing expeditions af.(50) 7.23 Laten we nu eens een ogenblik aannemen dat full disclosure (of fishing expeditions) hiertelande wél mogelijk zou(den) zijn. Waartoe zou dat dan kunnen leiden?

7.24.1 Wij allen zijn vertrouwd met de juridische nasleep van brandzaken. Het is opmerkelijk hoe vaak branden zouden zijn aangestoken. Althans volgens verzekeraars.

Nu kan dat best waar zijn. Loslating van het indemniteitsbeginsel zou daarvoor een stimulans kunnen vormen. In dit soort zaken (en niet alleen daarin) zien we nogal eens dat de verzekeraar delen van op zijn verzoek opgestelde rapporten overlegt, soms met en soms zonder vraagstelling. Wat daaraan vooraf is gegaan, komt zelden uit de verf. Disclosure (en fishing expeditions) zouden daarin verandering brengen.

7.24.2 Een zekere onevenwichtigheid doet zich trouwens ook in deze zaak voor. Fortis beroept zich (ook in cassatie) op een rapport van dr Edixhoven; maar zij heeft dat niet in geding gebracht zodat haar stellingen niet kunnen worden beoordeeld.

7.25 Een gelaedeerde zou zeer wel interesse kunnen tonen in het antwoord op de vraag waarom een aansprakelijke persoon (of zijn verzekeraar) een bepaalde deskundige voorstelt, of deze deskundige mogelijk in het verleden heeft gerapporteerd op een wijze die juist de verzekeraar tot tevredenheid heeft gestemd. Of, indien de verzekeraar een deel van een rapport van een door hem aangestelde deskundige overlegt, dan wel uit een dergelijk rapport slechts gedeelten citeert, zou hij dan het volledige rapport moeten kunnen opvragen? En indien het volledige rapport wel is overgelegd, bestaan er mogelijk eerdere concepten die op aandringen van de verzekeraar zijn aangepast te bemachtigen?

34

260

7.26 Zou in elke zaak waarin bedrijfsschade wordt geclaimd aanspraak kunnen worden gemaakt op overlegging van alle bedrijfsgegevens (boekhouding; verslagen van directievergaderingen etq) om na te gaan of de vooruitzichten inderdaad rooskleurig waren, wellicht sprake was van incidentele baten in voorafgaande jaren waardoor de winst is geflatteerd, markten dreigen in te storten of de concurrentiepositie verslechtert?

7.27.1 En zou, ten slotte, de verzekeraar inzicht moeten geven in alle gegevens omtrent zijn inzichten, verwachtingen en calculaties met betrekking tot de ontwikkeling van (nieuwe) risico’s wanneer hij op enig moment zou besluiten een bepaald risico weg te snijden uit de claims made-dekking als gevolg waarvan – in feite – jarenlang “voor niets” premies zijn betaald?

7.27.2 Of, meer in het heden, zouden verzekerden die plotsklaps worden geconfronteerd met aanpassing te hunnen detrimente van polisvoorwaarden met toepassing van de en bloc-clausule kunnen gaan vissen naar de precieze achtergronden, de vraag of de verzekeraar de problemen al eerder heeft onderkend en waarom de betrokken dekking (toch) is verstrekt? Vragen die trouwens ook van belang zouden kunnen zijn voor de aansprakelijkheid van de makelaar die de betrokken polis aan zijn relaties heeft aanbevolen.

7.28 Ik zou een dergelijke ontwikkeling weinig aantrekkelijk vinden. Zij past ook niet in het geldende Nederlandse recht. Het zou Fortis en universitaire onderzoeksgroepen natuurlijk vrijstaan dat anders te zien. Maar zien zij het daadwerkelijk anders? Of hebben ze er zich in het geheel niet om bekommerd? Men kan het zich nauwelijks voorstellen.

8. Art. 843a Rv. 8.1 In rov. 3.21 overweegt het Hof dat andere wegen, zoals de incidentele vordering van art. 843a Rv., moeten worden bewandeld als men bescheiden van de wederpartij wil verkrijgen.

8.2 Tegen dat oordeel is geen klacht gericht. Ook dat bezegelt m.i. het lot van de klachten.

8.3 Ten overvloede: ’s Hofs oordeel lijkt mij juist. Daarbij moet worden bedacht dat een verbintenis uit onrechtmatige daad onder de bepaling valt.(51) 8.4 Opmerking verdient dat art. 843a Rv. geen onbeperkt recht geeft op gegevens als wat vaag aangeduid in lid 1.

Uit de MvT blijkt dat de bepaling in zoverre een ruime strekking heeft.(52) 8.5 Bovendien is een rechtmatig belang vereist, waardoor een dam wordt opgeworpen tegen fishing expeditions.(53) Gewichtige redenen kunnen aan toewijzing van het verzoek in de weg staan (lid 4). Daarvan zal sprake zijn wanneer – zoals het Hof in casu heeft aangenomen op gronden die tevergeefs worden bestreden – de bewijsmiddelen uit een oogpunt van behoorlijke rechtspleging kunnen worden gemist.(54) 8.6 Uit de MvT blijkt ten slotte nog dat een behoorlijke rechtsbedeling ook is gewaarborgd als het bewijs redelijkerwijs langs andere weg, zoals het horen van getuigen, mogelijk is.(55) Dat is belangrijk omdat daaruit voortvloeit dat de verzoekende partij klaarblijkelijk geen recht

L&S 2008 nr. 1

heeft op de stukken om de verklaring van de getuige op juistheid te beoordelen. Dan valt ook niet goed in te zien waarom dat anders zou liggen voor een deskundige die meent dat bepaalde gegevens zonder belang zijn.

9. Toepasselijkheid van art. 6 EVRM? 9.1 Volgens het Hof gaat het bij een voorlopig deskundigenbericht niet om het vaststellen van burgerlijke rechten of verplichtingen in de zin van art. 6 EVRM (rov.

3.22).

9.2 Dit oordeel wordt in cassatie bestreden door onderdeel 2.1 tweede alinea. Deze klacht voldoet evenwel niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. omdat zij blijft steken in niet nader genoemde “rechtspraak van Uw Raad” en art. 205 lid 1 Rv. 9.3 Art. 205 lid 2 Rv. heeft evenwel niet van doen met art. 6 EVRM. Er is trouwens geen bepaling in Rv. nodig om art. 6 EVRM van toepassing te verklaren.

9.4 Ook onderdeel 2.3 bestrijdt ’s Hofs oordeel. Tussen een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenonderzoek bestaan relevante verschillen zodat het arrest waarop het Hof beroep doet – dat ziet op een voorlopig getuigenverhoor -niet redengevend is. Volgens Fortis is de uitkomst van een voorlopig deskundigenonderzoek wel – in haar visie kennelijk steeds – beslissend voor het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen als bedoeld in art. 6 EVRM. 9.5 Beide klachten falen m.i. want ’s Hofs oordeel is juist.

Voor een voorlopig getuigenverhoor heeft Uw Raad dat reeds uitgemaakt.(56) Anders dan Fortis zie ik geen hier wezenlijke verschillen tussen deze voorziening en een voorlopig deskundigenonderzoek.

9.6.1 Ook het huidige lid van Uw Raad Asser meent, onder verwijzing naar HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 Ma, dat art. 6 EVRM niet rechtstreeks betrekking heeft op het onderzoek door de deskundigen.(57) In die beschikking oordeelde Uw Raad (in rov. 6.1) dat noch art. 6 EVRM, noch ook de fundamentele beginselen van procesrecht, betrekking hebben op de werkwijze van de door de Ondernemingskamer overeenkomstig art. 2:345 BW benoemde personen.

9.6.2 Zo men al zou menen dat tussen beide in 9.5 genoemde voorzieningen voldoende hier relevante verschillen zouden bestaan, dan geldt dat m.i. niet voor de voorziening genoemd onder 9.6.1 en die van art. 202 e.v.

Rv. 9.6.3 Bij dit alles valt nog te bedenken dat ook in zaken als bedoeld onder 9.6.1 grote belangen, zoals werkgelegenheid, op het spel kunnen (en veelal zullen) staan. Belangen die – mede door het soms massale karakter – zeker niet kleiner behoeven te zijn dan die in een doorsnee letselzaak.

9.7.1 De onder 9.6.1 genoemde opvatting sluit m.i. naadloos aan bij het Mantovanelli-arrest,(58) waarin het EHRM heeft geoordeeld dat “compliance with the adversarial principle relates to proceedings to a ‘tribunal’” (§ 33). Bij (het houden van een) voorlopig deskundigenonderzoek is immers geen sprake van een “proceedings to a ‘tribunal’.

L&S 2008 nr. 1

9.7.2 De vraag of hierin verandering komt wanneer de uitkomsten van zo’n onderzoek vervolgens zouden worden gebruikt in een procedure, behoeft thans geen beantwoording.(59) 9.8 Voor zover het onderdeel nog aanvoert dat uit het Dombo-arrest(60) een recht op inzage voortvloeit, mislukt het omdat dit arrest ziet op een procedure waarvan in casu geen sprake is.

9.9 Reeds de omstandigheid dat art. 843a Rv. een specifieke mogelijkheid biedt,(61) brengt mee dat er geen goede grond bestaat om de bestaande rechtspraak te heroverwegen.

9.10 Bij deze stand van zaken behoeft het beroep dat Fortis heeft gedaan op rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep(62) geen afzonderlijke bespreking. Immers wortelt die rechtspraak (mede) in art. 6 EVRM welke bepaling in casu evenwel toepassing mist.

9.11.1 Nu art. 6 EVRM in casu toepassing mist, falen ook de klachten van onderdeel 2.4, wat daarvan verder ook zij.

9.11.2 Volledigheidshalve zij eraan herinnerd dat het Hof niet heeft geoordeeld dat uit art. 19 Rv. het recht van hoor en wederhoor in voege als aan het verzoek van Fortis ten grondslag gelegd ten grondslag ligt; zie onder 7.6.3/4.

9.12.1 Nu de wetsgeschiedenis van de artikelen 202 e.v.

Rv. daarvoor geen enkel aanknopingspunt biedt, art. 6 EVRM daartoe geenszins dwingt en de gevolgen onwenselijk zouden zijn, gaat het te ver alleen uit de schakelbepaling van art. 205 lid 1 Rv. af te leiden dat de wetgever de door Fortis aan hem toegeschreven bedoeling zou hebben gehad.

9.12.2 Hierbij moet nog worden bedacht dat: a. ook (zo men wil, zelfs) voor een deskundigenbericht als bedoeld in art. 194 e.v. Rv. geen onbeperkte discovery-regel geldt; zie § 7; b. het aanvaarden van de door Fortis met zoveel vuur en overtuiging bepleite benadering de rechter in veel (zo niet veruit de meeste) zaken voor een schier onmogelijke opgave zou plaatsen. Hij zou, in de benadering van Fortis, een gefundeerde afweging op de voet van art. 8 lid 2 EVRM moeten gaan maken.(63) Maar dat kan hij niet bij gebreke van een uitgekristalliseerd debat en zonder dat relevante stukken zijn overgelegd. Zelfs in deze procedure, waarin Fortis haar standpunt uitvoerig juridisch heeft gedocumenteerd en die zij klaarblijkelijk als proefprocedure ziet, heeft zij relevante stukken voor de beoordeling van haar stellingen niet overgelegd; zie onder 5.16. Inhoudelijke beoordeling is voor de rechter in het algemeen wel, in elk geval veel beter, mogelijk in een “gewone” civiele procedure.

9.13 De artikelen 19 en 21 Rv. missen hier toepassing zodat Fortis haar verzoek daarop niet kan bouwen.

9.14 Voor zover onderdeel 2.4.3 tot uitdrukking beoogt te brengen dat de daarin bedoelde regels benadeelden tegen zich zelf bedoelen te beschermen, faalt het. Voor het overige kan het niet slagen op de hiervoor genoemde gronden.

261

35

9.15 Nu (in elk geval in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek) voor een algemeen inzagerecht of een algemeen recht op alle gegevens, ook voor zover de deskundigen deze niet van belang achten, geen wettelijke/verdragsrechtelijke basis bestaat, kan blijven rusten of Fortis daarbij (voldoende) belang heeft zoals onderdeel 2.5 in verschillende toonaarden bezingt.

9.16 Hierbij zij nog aangetekend: a. dat Fortis, naar ’s Hofs tevergeefs bestreden oordeel – kort gezegd – geen gerechtvaardigd belang heeft bij haar verzoek; zie met name rov. 3.7 en hiervoor onder 5.22 e.v en 6.8.1; b. vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de stelling dat Fortis (en verzekeraars in het algemeen) ten opzichte van benadeelden in een achterstandspositie verkeren.

Verzekeraars beschikken veelal over de beste advocaten, “zitten op het geld” en hebben dus de tijd, beschikken over medisch adviseurs en hebben goed zicht op het “veld” van deskundigen. De laatste jaren hebben verzekeraars lovenswaardige initiatieven ontplooid om tot een snelle(re) afwikkeling van letselschadezaken te komen, maar dat neemt niet weg dat – geenszins bedoeld in pejoratieve zin – zij nu eenmaal de voordelen van “repeatplayers” hebben; c. dat niet, laat staan zonder meer, juist is dat Fortis geen controle kan uitoefenen op de werkzaamheden en bevindingen van deskundigen; zie nader onder 5.23 – 5.25. Bovendien bestaan er, zoals al vaker geschetst, verschillen tussen voorzieningen op de voet van enerzijds art. 204 e.v en anderzijds 194 e.v. Rv. 9.17.1 De vraag welke consequenties verbonden moeten worden aan Cans weigering zal, zo nodig, moeten worden beslecht in de procedure ten gronde. Daarop loopt onderdeel 2.5.3 stuk. (.....)

9.21.1 Inhoudelijk ben ik het intussen in essentie met Fortis eens. Ook naar mijn mening lopen de verschillende kwesties in belangrijke mate in elkaar over. Daarom worden in deze conclusie de verschillende juridische aspecten in meer algemene zin behandeld. (....)

9.22 Volledigheidshalve sta ik nog kort stil bij enkele EHRM-uitspraken met betrekking tot art. 6 EVRM, hoewel deze in casu m.i. belang missen.

9.23 In het al genoemde Mantovanelli-arrest(64) gaat het EHRM in op de vraag op welke wijze de beginselen van gelijkheid der wapenen en van hoor en wederhoor gelden indien de rechter een deskundige heeft benoemd.

Het Hof overweegt(..): “33. The Court notes that one of the elements of a fair hearing within the meaning of Article 6 § 1 is the right to adversarial proceedings; each party must in principle have an opportunity not only to make known any evidence needed for his claims to succeed, but also to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed with a view to influencing the court’s decision (...).

In this connection, the Court makes it clear at the outset that, just like observance of the other procedural safeguards enshrined in Article 6 § 1, compliance with the adversarial principle

36

262

relates to proceedings in a ‘tribunal’; no general, abstract principle may therefore be inferred from this provision that, where an expert has been appointed by the court, the parties must in all instances be able to attend the interviews held by him or to be shown the documents he has taken into account. What is essential is that the parties should be able to participate properly in the proceedings before the ‘tribunal’ (...).

34. Moreover, the Convention does not lay down rules of evidence as such. The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that evidence obtained in breach of provisions of domestic law may be admitted. It is for the national courts to assess the evidence they have obtained and the relevance of any evidence that a party wishes to have produced. The Court has nevertheless to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair as required by Article 6 § 1 (...).”

9.24 Bovenstaande overwegingen komen in ongeveer gelijkluidende, zij het Franse, bewoordingen terug in het recente arrest Cottin-België,(65) in welk arrest meermalen wordt verwezen naar Mantovanelli.

9.25 Zoals reeds geschetst, speelt art. 6 EVRM in casu geen rol. Daarom komen we thans aan de regel van beide zojuist genoemde arresten niet toe. Volledigheidshalve vermeld ik nog enkele andere verschillen tussen de onderhavige zaak en Mantovanelli. De onderzoeksvraag aan de deskundige was een andere dan de beantwoording van de juridische causaliteit in letselschadezaken. Bovendien heeft het Hof Arnhem in rov. 3.17 vastgelegd dat en op welke wijze Fortis inzage krijgt in de relevante documenten die de deskundige aan zijn beslissing ten grondslag legt.

9.26 In de strafrechtelijke zaak tegen Cottin werd deze verdacht van de mishandeling van drie personen. De Belgische rechter gelastte ten aanzien van een van de slachtoffers een medisch onderzoek naar de gevolgen van de mishandeling om na te gaan of zich een strafverzwarende omstandigheid voordeed. De daartoe benoemde deskundige bracht een rapport uit dat ongunstig uitviel voor Cottin. Cottin voerde aan dat hij niet de gelegenheid had gekregen bij het onderzoek van de deskundige (middellijk of onmiddellijk) aanwezig te zijn, opmerkingen te maken, vragen te stellen en verzoeken te doen. Ook dat is een geheel andere setting dan in onze zaak, terwijl het Hof daarin, als gezegd, de deskundige wel degelijk noopt om de relevante stukken aan Fortis te verstrekken.

9.27 In par. 3.2 van haar s.t. haalt mr. Van DuijvendijkBrand de zaak H.A.L.-Finland(66) aan waarin het Hof “placed the onus on the competent tribunal to ensure his proper participation in the proceedings, including by communicating all documents on file, even if only potentially relevant to the outcome of the matter.”

9.28 De feitelijke omstandigheden in H.A.L.-Finland zijn evenwel moeilijk te vergelijken met de onderhavige: “Klager had een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend gekregen voor een bepaalde periode op basis van een rapport van zijn psychiater. Zijn verzoeken tot verlenging van deze uitkering, wederom ondersteund door dergelijke rapporten, werden evenwel afgewezen door de ‘socialezekerheidscommissie’.

Zijn beroep tegen de afwijzingen werd tot in hoogste instantie verworpen, met verwijzing naar de redenering van de commissie. Die had evenwel in haar afwijzende beslissing slechts vermeld welk bewijs klager had aangevoerd en dat het verzoek

L&S 2008 nr. 1

werd afgewezen. Dat de commissie haar afwijzende beslissing had gestoeld op het oordeel van twee door haar geconsulteerde psychiaters (die klager niet zelf hadden onderzocht), kwam klager aldus niet te weten.”(67)

10. Het blokkeringsrecht 10.1 Het Hof heeft in rov. 3.28 nog aandacht besteed aan art. 7:464 lid 2 (onder b) BW. Ingevolge deze bepaling moet de persoon op wie een onderzoek als bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW betrekking heeft in gelegenheid worden gesteld om mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekkingen van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te beslissen of daarvan mededeling wordt gedaan aan anderen.

10.2 Een voorlopig deskundigenonderzoek valt onder art. 7:446 lid 5 BW.(68) 10.3 Bij deze stand van zaken is duidelijk dat het verzoek van Fortis niet kan worden gehonoreerd. In elk geval niet voor zover zij de gegevens voorafgaand aan het onderzoek wil hebben. Evenmin voor zover zij er de hand op wil leggen ongeacht de vraag of Can van zijn blokkeringsrecht gebruik maakt.

10.4 Art. 7:464 BW heeft trouwens een veel verderstrekkende consequentie. Het zou buitengewoon merkwaardig zijn wanneer een persoon op wie zulk een onderzoek betrekking heeft zich wél zou kunnen verzetten tegen verstrekking aan de wederpartij van het rapport van de deskundige, maar niet tegen gegevens die zich buiten het onderzoeksterrein bevinden.

10.5 Ook art. 7:464 BW staat derhalve aan inwilliging van het verzoek in de weg.

11. Art. 8 EVRM 11.1 Het Hof heeft nog aandacht besteed aan de afweging op de voet van art. 8 EVRM. 11.2 M.i. komen we daaraan niet toe omdat: a. Fortis geen redelijk belang heeft bij haar verzoek; zie onder 4; b. art. 202 e.v. Rv. sowieso geen basis bieden voor toewijzing van het verzoek van Fortis, terwijl art. 6 EVRM niet van toepassing is; zie onder 7.6 en § 9; c. art. 843a Rv. wél een mogelijkheid biedt wanneer aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan; zie § 8; d. het onder 10 besproken blokkeringsrecht in de weg staat aan bedoelde toewijzing.

11.3 Te allen overvloede sta ik bij deze op zich belangrijke kwestie stil. In dat verband lijkt goed om eerst enigszins uitvoerig aan te geven waarom Fortis meent aanspraak te kunnen maken op een bepaaldelijk zéér ruime inzage van Cans medische gegevens.

11.4 Fortis zoekt dit belang in de beoordeling van de vraag in hoeverre de geleden en in de toekomst nog te lijden schade in causaal verband staat met het ongeval. De vaststelling voor in de toekomst te lijden (arbeidsvermogens-)schade geschiedt aan de hand van de vergelijking van twee hypotheses: de te verwachten toekomstige inkomsten uit arbeid indien het ongeval wel en niet zou hebben plaatsgevonden.(69) Teneinde deze twee hypotheses op te stellen heeft Fortis, naar zij stelt, belang bij

L&S 2008 nr. 1

kennis omtrent eventuele pre-existente klachten, alsmede omtrent eventuele predisposities. Ook kwalen en gebreken die niets met het ongeval te maken hebben, kunnen immers van belang zijn bij het vaststellen van de schade.

11.5 Hiervoor werd al besproken dat het Hof heeft uiteengezet dat en waarom dit belang schromelijk wordt overdreven, bezien tegen de achtergrond van het feit dat de deskundige alle volgens het Hof redelijkerwijs relevante gegevens moet verstrekken, terwijl de kans dat de deskundige relevante gegevens mist gering is; zie onder 5.23 e.v. Oordelen die tevergeefs worden bestreden, nog daargelaten dat het belang van Fortis m.i. volledig ontbreekt; zie onder 4.

11.6 Bij het verlenen van inzage aan de deskundige of aan de medisch adviseur kan art. 8 EVRM een rol spelen.

Deze bepaling komt, zoals onder 7.6 en 11.2 geschetst, in casu niet in beeld. Maar laten we er nu eens veronderstellenderwijs vanuit gaan dat zulks anders ligt en dat deze wél een rol speelt. Zou dat Fortis kunnen baten?

11.7 Hoewel art. 8 EVRM is geschreven voor verticale houdingen, heeft deze bepaling ook een zekere indirecte horizontale werking(70) die ook door Uw Raad is erkend.(71) Het EHRM heeft omtrent horizontale werking overwogen:(72) “Although the object of Article 8 is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities, it may involve the authorities’ adopting measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves (...).”

11.8.1 Het grootste belang is gelegen in de verwezenlijking van het recht om ‘highly personal and sensitive data’ privé te houden:(73) “(T)he protection of personal data, particularly medical data, is of fundamental importance to a person’s enjoyment of his or her right to respect for private and family life as guaranteed by Article 8 of the Convention. Respecting the confidentiality of health data is a vital principle in the legal systems of all the Contracting Parties to the Convention.”(74)

11.8.2 Deze overweging wordt intussen gevolgd door een rov. die op het eerste gezicht koren op de molen van Fortis is en die in de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand op blz. 42 dan ook wordt geciteerd. Inderdaad blijkt daaruit dat denkbaar is dat onvoldoende reden bestaat om de gegevens niet ter beschikking te stellen. In die situatie omdat betrokkene “has not substantiated her allegation that the clinic could not reasonably have considered her post 1981 medical records to be material to the Office’s (d.i. de verzoekers) decision” (rov. 42).

11.8.3 Het Hof tekent daarbij nog aan dat de staf en de kliniek strafrechtelijke én civielrechtelijke aansprakelijkheid riskeerden “for imparting the data concerned that the Office has made a request and that the information be of importance for its application of the Insurance Act” (rov. 43).

11.8.4 Ten slotte wijst het EHRM er nog op dat het Office onder “a similar duty to treat the data as confidential” stond als de kliniek.

11.8.5 Op grond van dit een en ander is van disproportionaliteit geen sprake.

263

37

11.9.1 Het is ongetwijfeld juist dat uit deze uitspraak valt af te leiden dat art. 8 EVRM niet zonder meer in de weg staat aan het (moeten) overleggen van medische gegevens. Ik laat daarbij daar dat – als deze opmerking ten aanzien van een hogere rechter gepast is -men zich niet steeds aan de indruk kan onttrekken dat ook het EHRM niet weet te ontsnappen aan een erg case-gerichte rechtspraak, hetgeen zich kan wreken wanneer men deze probeert toe te passen op andere gevallen of in wil passen in algemenere leerstukken.

11.9.2 In de onder 11.8 besproken zaak zitten enkele bijzonderheden die ontbreken in de onderhavige, terwijl anderzijds Fortis meer en anders wil dan in genoemd arrest aan de orde was.

11.9.3.1 In casu wil Fortis alle gegevens, terwijl het Office slechts gegevens vanaf het ongeval wilde hebben. Fortis heeft aangedrongen op een beperkt onderzoek, maar wil desondanks ook alle buiten dat gebied gelegen gegevens bemachtigen. Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat 1) Fortis aanspraak heeft op alle gegevens die de deskundige van belang acht en 2) dat de kans dat hij relevante gegevens over het hoofd ziet gering is. Daarenboven houdt het Hof de mogelijkheid open dat Fortis nog aanspraak kan maken op meer of andere gegevens.

11.9.3.2 Can heeft trouwens aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat alle gegevens vanaf drie jaar voorafgaand aan het ongeval aan de deskundige en aan Fortis worden verstrekt; zie onder 3.7.

11.9.4 Het moge zijn dat Can niet erg gemotiveerd uit de doeken heeft gedaan welke bezwaren hij nauwkeurig heeft tegen inwilliging van Fortis’ verzoek,(75) ook Fortis heeft niet wezenlijk en in elk geval zeer abstract onderbouwd waarom hetgeen het Hof heeft toegestaan – kort samengevat onder 11.9.3 – in casu onvoldoende zou zijn.

11.9.5 Daar komt nog bij dat straf- of civielrechtelijke aansprakelijkheid bij het niet opvragen van de gegevens voor Fortis, anders dan in de zaak M-S/Zweden, niet speelt(76), terwijl ten minste aan gerede twijfel onderhevig is of wel sprake is van waarborgen als bedoeld onder 11.8.4. Daarbij valt te bedenken dat Fortis het verzoek inkleedt als afgifte aan haar medisch adviseur, terwijl uit haar latere uiteenzettingen voortvloeit dat deze daar geenszins steeds zullen blijven.

11.9.6 Aldus is sprake van zodanig wezenlijke verschillen met het arrest waarop Fortis beroep doet dat dit haar m.i. niet kan baten.

11.10 In veel gevallen zal het medisch dossier zeer persoonlijke informatie bevatten en vormt de openbaring ervan dan ook een grote inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, terwijl veel van die persoonlijke informatie niet van belang is voor de verzekeraar.

11.11 Niet zelden – en steeds vaker – zal het medisch dossier informatie bevatten waarvan de benadeelde niet op de hoogte is, terwijl hij daarvan wellicht ook niet op de hoogte wil zijn of geraken. Zo worden sinds 2007 pasgeboren baby’s gescreend op 17 erfelijke ziektes en gaan reeds nu stemmen op of niet ook screening zou moeten plaatsvinden op 33 (thans) onbehandelbare erfelijke ziektes.(77) De kans dat het medisch dossier informatie

38

264

bevat omtrent mogelijke toekomstige (erfelijke) ziektes waarvan de gelaedeerde zelf geen kennis heeft, zal in de toekomst vermoedelijk alleen maar toenemen. Naarmate de kennis omtrent genetische afwijkingen toeneemt, zou het recht op niet weten meer en meer in het geding kunnen komen.

11.12 In dergelijke situaties is het recht van de benadeelde op niet weten in geding. Dit recht maakt zonder twijfel deel uit van het “aan grondrechten als het recht op respect voor het privé leven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting ten grondslag liggende algemene persoonlijkheidsrecht.”(78) Het komt onder andere tot uiting in art. 7:455 BW op grond waarvan een medisch hulpverlener op verzoek van de patiënt het medisch dossier moet vernietigen. Het recht op niet weten heeft bovendien mede ten grondslag gelegen aan de hierna te bespreken Wet op de Medische Keuringen.

11.13 Het recht op niet weten is in het geding indien het gehele medische dossier zou worden geopenbaard en de verzekeraar de gelaedeerde confronteert met medische gegevens omtrent bijvoorbeeld genetische (pre)disposities waarvan de gelaedeerde geen weet heeft en geen weet wil hebben.(79) Op het grote belang ervan heeft Nieuwenhuis indringend gewezen.(80) 11.14 Kolder en Schultz noemen als argument tegen volledige inzage het risico dat de daardoor verkregen informatie ‘oneigenlijk’ wordt gebruikt, bijvoorbeeld door waar mogelijk oneffenheden in de medische levensloop ten onrechte op te voeren als grond ter beperking van de schadevergoedingsplicht.(81) Volgens hen is een langere procedure een mogelijk gevolg, die voor het slachtoffer een grote financiële, emotionele en psychische belasting meebrengt. Zij noemen tevens het risico van secundaire victimisatie, wanneer het oprakelen van bepaalde (voor het geschil irrelevante) gebeurtenissen uit het verleden voor gelaedeerde zeer problematisch is.(82) 11.15 Daarnaast is volgens het EHRM het algemeen belang gediend bij het vertrouwelijk houden van patiëntengegevens: “(..) the protection of personal data, particularly of medical data, is of fundamental importance to a person’s enjoyment of his of her right to respect for private and family life as guaranteed

by Article 8 of the Convention. Respecting the confidentiality of health data is crucial not only to respect the sense of privacy of a patient but also to preserve his or her confidence in the medical profession and in the health services in general. The domestic law must afford appropriate safeguards to prevent any such communication or disclosure of personal health data as may be inconsistent with the guarantees of Article 8 of the Convention.”(83)

11.16 Ook in de literatuur wordt gewezen op het algemene belang bij het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de patiëntenkaart teneinde te voorkomen dat “de aansprakelijke partij vanaf de dag van het ongeval bij de patiënt en zijn arts in de spreekkamer (zit).”(84) Volgens Dennekamp is het juist in situaties waarin betrokkene wordt geconfronteerd met arbeidsongeschiktheid gewenst en zelfs noodzakelijk om in de medische sector een deskundige vertrouwenspersoon te hebben met wie alles

L&S 2008 nr. 1

besproken kan worden, zonder daarbij gehinderd te worden door de gedachte dat de aansprakelijke partij over de schouder meekijkt.(85) Hij verwijst naar medische publicaties waaruit zou blijken dat de aanwezigheid van een letselzaak een negatieve invloed heeft op de prognose van een behandeling.(86) 11.17 Ook psychiater-neuroloog Van Egmond wijst op onderzoek waaruit blijkt dat de bewuste aanwezigheid van een claim bestaande klachten op een al dan niet bewuste wijze kan verergeren.(87) Volgens hem moet de kamer van de psychiater of psychotherapeut “daarom geen markplaats worden waar symptomen verergeren doordat de therapeut behulpzaam kan zijn bij andere voordelen dan het verbeteren van geestelijk evenwicht. Het cruciale punt ligt hierbij in de gedwongen informatieverschaffing aan maatschappelijke instanties die sancties en uitkering regelen.

Gevoelige informatie over intieme zaken, die helemaal niet tot dit doel geschreven is, maar met omrekentabellen (...) hier wel voor gebruikt wordt. (...) Het is op zich geen kunstfout om een in behandeling zijnde patiënt behulpzaam te zijn. Hier gaat het echter om onbedoelde hulp die, zoals door empirisch onderzoek aangetoond is, het bereiken van geestelijk evenwicht doet stagneren. Patiënten zoeken hulp, die ze zonder deze bonus niet zouden zoeken, of blijven langer ziek in afwachting van beoogd voordeel. Impliciet aan het proces van de schadevaststelling vindt er een schadeverergering plaats.”(88)

11.18 Ook de geëerde raadsman van Fortis – van Dijk – onderschrijft het belang van vertrouwelijkheid van medische gegevens voor patiënt en de volksgezondheid in het algemeen. Hij wijst op het belang dat de patiënt erop kan vertrouwen dat wat hij aan de (huis)arts vertelt, niet tegen hem kan worden gebruikt, omdat hij anders tegen zijn belang zou kunnen afzien van (huis)artsbezoek,(89) zij het dat ook dat hij meent dat dit onder omstandigheden voor dat van verzekeraars moet wijken.

11.19 Volgens Verheij, Kolder en Schultz bestaat het risico dat slachtoffers ervan zouden afzien een arts te consulteren, hetgeen de vrije toegang tot de gezondheidszorg onder druk kan zetten.(90) Zij vragen aandacht voor het risico dat een benadeelde zich mogelijk minder snel tot een arts zal wenden of aan deze niet alles zal willen zeggen, indien hij weet dat zijn claim nog moet worden beoordeeld.(91) 11.20 Veronderstelde toepasselijkheid van art. 8 EVRM brengt mee dat ook de beperkingsystematiek van art. 8 lid 2 EVRM van belang is. Inmenging in het privéleven kan gerechtvaardigd zijn, onder andere indien zij noodzakelijk is in een democratische samenleving. Daartoe moet sprake zijn van een ‘pressing social need.’(92) Onderdeel van deze ‘noodzakelijkheidseis’ vormt een proportionaliteitseis, in welk kader centraal staat de verhouding tussen de inmenging van het recht op privéleven en de legitieme doelstelling die nagestreefd wordt anderzijds. Hoe sterker de legitieme doelstelling, hoe meer de inbreuk gerechtvaardigd kan zijn. (93) 11.21 Onderdeel van de proportionaliteitseis is de ‘relevant reasons’ test en de ‘sufficient reasons’ test: “The Strasbourg organs have held that the principle of proportionality employed under the second paragraph of Articles 8-11 entails a subsidiary requirement that the reasons adduced by a respondent State for justifying interference must be both ‘relevant and sufficient’. The ‘relevant reasons’ test, which is related

L&S 2008 nr. 1

to the legitimate aim standard, can readily be met. In contrast, the ‘sufficient reasons’ test requires a more careful analysis of factors including the nature, severity and effects of obstructing measures in tandem with any expected harm caused to the rights of a citizen. It is closely intertwined with the proportionality assessment, with the failure to meet the sufficient reasons test resulting in the proportionate balance being upset.”(94)

11.22 Volgens Vande Lanotte en Haeck ‘schijnt’ het EHRM bovendien een nieuw criterium te hebben geïntroduceerd, te weten dat van de subsidiariteit: “De overheid dient inbreuken op de rechten van burgers zoveel mogelijk te minimaliseren door alternatieve oplossingen te vergelijken en vervolgens te trachten haar doelen te bereiken ‘in the least onerous way as regards human rights’.”(95)

11.23.1 De vraag rijst dan hoe de proportionaliteitseis doorwerkt in gevallen waarin de verzekeraar inzage wenst in de patiëntenkaart. Ik zou menen dat dit afhangt van de omstandigheden van het geval. Daarbij is allereerst van belang in hoeverre art. 6 EVRM/art. 19 Rv inzage vereist; is dat niet het geval dan komen we er m.i. niet aan toe. In het licht van het al gesignaleerde, door het EHRM onderstreepte, belang van bescherming van medische gegevens zal het belang van de verzekeraar groot en geloofwaardig moeten zijn.

11.23.2 Met name zal de verzekeraar m.i. gemotiveerd en toegespitst op het concrete geval moeten stellen en, bij voldoende betwisting, aannemelijk moeten maken: a. dat hij de gegevens daadwerkelijk nodig heeft. In een situatie als vermeld onder 4 lijkt dat in beginsel onmogelijk; b. dat er daadwerkelijk een serieuze kans bestaat dat er relevante gegevens zijn in het medisch dossier die voldoende verband houden met het geëntameerde onderzoek en die hem – verzekeraar – worden onthouden; vragen om gegevens (ver) buiten het gevraagde onderzoek zullen vrijwel steeds disproportioneel zijn. Bezemvragen doen daaraan niet af; c. dat de hem geboden mogelijkheid er kennis van te nemen redelijkerwijs ontoereikend is. In een geval waarin de kans dat de deskundige relevante gegevens over het hoofd ziet en waarin de verzekeraar de wél van belang geachte gegevens onder ogen krijgt, is daarvan m.i. geen sprake; d. er geen andere mogelijkheden bestaan om aan de pretense problemen die door de verzekeraar worden geschilderd tegemoet te komen. Op dit punt heeft Fortis niets (nuttigs) te berde gebracht.

11.23.3 Wanneer er aanwijzingen bestaan dat de verzekeraar de gegevens die hij wenst te zien zou kunnen aanwenden voor een ander doel dan waarvoor deze worden opgevraagd, zal allicht reeds daarom sprake zijn van disproportionaliteit. Zo’n situatie zal zich zeer wel kunnen voordoen – en de verzekeraar zal waarborgen moeten geven dat dit niet het geval is – wanneer hij objectief bezien geen redelijk belang heeft bij zijn verzoek.

11.24 Bij het maken van een afweging tussen de botsende rechten en belangen kan in voorkomende gevallen mogelijk een zeker referentiekader worden gevonden in de Wet op de Medische Keuringen (hierna: WMK).(96) Deze wet beoogt rechtsbescherming te bieden bij keurin-

265

39

gen in verband met het aangaan van een dienstverband en bij het afsluiten van particuliere verzekeringen.(97) De WMK is dus niet rechtstreeks van toepassing in het onderhavige geval.

11.25 De indiener van het initiatief-wetsvoorstel beoogde de persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit, alsmede sociale grondrechten, zoals het recht op arbeid in het recht op bestaanszekerheid van de keurlingen te beschermen. Uitdrukkelijk wordt in de MvT bovendien het recht op niet weten erkend: “Keuringen vinden veelal niet, althans niet primair plaats in het belang van de keurling, het ondergaan van een keuring geschiedt niet op verzoek van de keurling, terwijl de keuring plaats heeft in een situatie waarin deze een min of meer gedwongen karakter heeft. Op grond van deze argumenten geldt voor het medisch onderzoek dat moet worden voorkomen dat de keurling in dat kader met ernstige nieuwe ziektekennis wordt geconfronteerd die zijn leven ingrijpend verandert terwijl er geen mogelijkheden van behandeling zijn dan wel mogelijkheden om er overigens iets aan te doen.

Het doorkruisen van het recht om niet te weten leidt tot een ontoelaatbaar zware last, een ingreep in het leven van de keurling welke niet door het belang van de keuringvrager wordt gerechtvaardigd.”(98)

11.26 In de WMK is een afweging gemaakt tussen enerzijds bovengenoemde rechten van de keurling en anderzijds het belang van keuringvragers (kort gezegd: aanstaande verzekeraars en werkgevers)(99) om over zo veel mogelijk medische informatie over de keurling te beschikken bij het aangaan van de verzekering, respectievelijk het dienstverband.

11.27 Voor zover hier van belang, heeft de afweging door de wetgever tot het volgende geleid: Artikel 2 1. Keuringen worden naar hun aard, inhoud en omvang beperkt tot het doel waarvoor zij worden verricht.

2. Keuringsgegevens mogen slechts worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn verkregen.

Artikel 3 1. Bij een keuring worden geen vragen gesteld en geen medische onderzoeken verricht die een onevenredige inbreuk betekenen op de persoonlijke levenssfeer van de keurling.

2. In ieder geval mogen geen onderdeel van een medisch onderzoek bij een keuring uitmaken: a. onderzoek waarvan het te verwachten belang voor de keuringvrager niet opweegt tegen de risico’s daarvan voor de keurling, waaronder begrepen onderzoek specifiek gericht op het verkrijgen van kennis over de kans op een ernstige ziekte waarvoor geen geneeswijze voorhanden is, dan wel waarvan de ontwikkeling niet door medisch ingrijpen kan worden voorkomen of in evenwicht gehouden, of van kennis over een aanwezige, niet behandelbare ernstige ziekte welke naar verwachting eerst na langere tijd manifest zal worden; b. onderzoek dat anderszins voor de keurling een onevenredig zware belasting met zich meebrengt.

11.28 Art. 3 WMK houdt dus in dat onderzoeken die een onevenredige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de keurling meebrengen geen deel mogen uitmaken van de keuring. Hiervan is in ieder geval sprake, indien het te verwachten belang van de keuringvrager niet opweegt voor de risico’s daarvan voor de keurling. Hieronder

40

266

wordt in ieder geval begrepen, kort gezegd ernstige onbehandelbare, te voorkomen of in evenwicht te houden ziektes, of van kennis over aanwezige, niet behandelbare ernstige ziekte die pas na langere tijd manifest zal worden.

11.29 Het Verbond van Verzekeraars heeft in 2003 een protocol opgesteld waarin nadere invulling wordt gegeven aan onder andere art. 3 (en 5) WMK.(100) 11.30 In een geval als het onderhavige worden gelaedeerde en verzekeraar met elkaar geconfronteerd in een situatie die geen van beiden heeft gewenst. In een situatie waarin de WMK van toepassing is, onderwerpt de keurling zich aan een keuring waarvoor hij evenmin zelf zou hebben gekozen. Niettemin wordt de keuring ondergaan met het oog op het sluiten van een overeenkomst. In een WMK-verhouding zal de redelijkheid en billijkheid mogelijk om die reden een belangrijker rol spelen dan bij de afwikkeling van een reeds erkende aansprakelijkheid. Dit zou m.i. kunnen meebrengen dat in WMK-situaties van de keurling kan worden gevergd meer rekening te houden met de gerechtvaardige belangen van de verzekeraar dan bij de afwikkeling van aansprakelijkheid.

11.31 Hoe dit ook zij, duidelijk is dat de WMK de positie van de keurling aanzienlijk verdergaand waarborgt dan Fortis voorstaat in deze procedure. Dat onderstreept eens te meer dat zij schromelijk overvraagt.

11.32 Gewezen kan ten slotte nog worden op art. 8:48 Awb waarvan het tweede lid doet denken aan art. 3 lid 1 WMK. Daarbij verdient opmerking dat art. 8:48 Awb is geschreven voor procedures, waarvan in casu, als gezegd, geen sprake is; zie § 9.

11.33.1 Het Hof staat in rov. 3.9 (inzage is in beginsel een schending van Cans recht op privacy, maar zij kan zijn toegestaan) zomede rov. 3.15 (er bestaat een recht om effectief commentaar te kunnen leveren, maar geen recht op inzage bestaat op medische gegevens die de deskundige niet aan zijn bericht ten grondslag heeft gelegd, tenzij andere mogelijkheden ontoereikend zijn gebleken (waarop het Hof in rov. 3.16 – 3.19 nader ingaat) bij deze kwestie stil.(101) 11.33.2 In rov. 3.7 geeft het Hof aan dat de kans dat de deskundige relevante informatie mist weinig reëel is, terwijl in rov. 3.17 wordt vermeld welke gegevens de deskundige in elk geval – in de vorm van citaten of als bijlage – aan Fortis ter beschikking moet stellen. In elk geval, want uit rov. 3.16 – 3.19 volgt dat zij in de daar genoemde gevallen en op de daar vermelde wijze meer kan krijgen.

11.34 ’s Hofs oordeel pakt gunstig voor Fortis uit omdat het Hof meer inspiratie uit art. 6 EVRM heeft geput dan nodig was geweest. Hoe dat zij, voor zover we aan afweging op de voet van art. 8 lid 2 EVRM al zouden toekomen, is ’s Hofs oordeel juist. De daartegen gerichte klachten falen. Nog daargelaten dat het Hof, naar Can met juistheid heeft betoogd, in het midden heeft gelaten óf sprake is van een schending van art. 8 EVRM.(102) 12. Afdoening van de resterende klachten (................)

L&S 2008 nr. 1

13. Afronding 13.1 Zoals bekend woedt al jaren de discussie over de juistheid van de beweringen van verzekeraars dat de schadelast stijgt en dat het aantal claims toeneemt. Stellingen die ten dele aantoonbaar onjuist zijn.

13.2 Steevast hebben verzekeraars aangevoerd geen concrete cijfers te hebben.(104) Deze zouden ze ook niet verzamelen; wél verzamelen zou te duur en/of te omslachtig zijn.

13.3 Bij deze stand van zaken moet men zich wel even de ogen uitwrijven wanneer achteloos – en zonder enige onderbouwing – wordt meegedeeld dat “ruim 40% van de schadelast bij verzekeraars” verband houdt met “frustrerende discussies over het al dan niet ongevalsgerelateerd zijn van met name moeilijk objectiveerbaar letsel” (s.t. namens Fortis onder 8.2).

13.4 Vooreerst rijst de vraag hoe Fortis op de hoogte is (en kan zijn) van gegevens van andere verzekeraars (en of haar impliciete stelling dat zij daarover beschikt wel waar is). Verder valt de vaagheid van de bewering op. Bedoelt zij inderdaad de schadelast in het algemeen of ziet zij op de WA-schadelast, en mocht dit laatste zijn bedoeld: gaat het dan om WA in het algemeen, of alleen (ernstige?) letselzaken? Maar bovenal: betreft het hier een schatting uit de losse pols, een losse bewering of gaat het om deugdelijk onderzoek? Is daarvoor wellicht een bron beschikbaar en is deze verifieerbaar (een vraag die Fortis, gezien het door haar betrokken standpunt allicht kan billijken)?

13.4a Illustratief is wellicht nog Verzekerd van Cijfers 2007, een uitgave van het Verbond van Verzekeraars.

Daarin komt een overzicht voor van de ontwikkeling van de bruto geboekte premie van aansprakelijkheid bedrijven en particulieren (blz. 64). Waar het de geboekte schade betreft, worden de aansprakelijkheidsverzekeringen onder het hoofdje “Overige verzekeringen” samengeveegd met rechtsbijstand- en reisverzekeringen (blz.

65). Verderop wordt de ontwikkeling van “de gemiddelde bedragen” van “enkele veelkomende schaden” geschetst, maar weer alleen voor aansprakelijkheid voor particulieren (blz. 72). Hetzelfde geldt voor de claimfrequentie “van enkele veelvoorkomende schaden”. Het is van tweeën een: verzekeraars hebben de relevante gegevens niet, of ze trekken bewust mist op. In beide gevallen past grote voorzichtigheid voetstoots op niet onderbouwde stellingen af te gaan.

13.5.1 Zelfs als men zou willen aannemen dat een belangrijk deel van de schadelast verband houdt met bedoelde frustrerende discussies dan is dat niet, laat staan zonder meer, van belang. Van veel meer belang is hoe vaak het voorkomt dat benadeelden bepaalde gegevens niet willen overleggen. En, daaraan gekoppeld, of dat wellicht(105) verband houdt met de ervaring van degenen die slachtoffers bijstaan dat (sommige) verzekeraars er oneigenlijk gebruik van maken, bijvoorbeeld door het opwerpen van (allerhande) chicanes over pretense preexistente klachten.

13.5.2 Het is wellicht goed er nog op te wijzen dat Fortis in de parallelzaak, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd (R06/166) heeft betoogd dat

L&S 2008 nr. 1

“de discussie over medische gegevens i.h.a. slechts speelt bij potentieel hoge claims met een lange looptijd. Op het totaal aantal claims gaat het om zeer beperkte aantallen zaken.”(106) Begrijp ik goed dat dit “zeer beperkt aantal zaken” goed zou zijn voor 40% van de schadelast? Dat behoeft toch ten minste nadere onderbouwing.

13.6 Fortis ziet er bovendien aan voorbij dat benadeelden een hoge prijs moeten betalen voor het zonder goede grond (en in voorkomende gevallen: zelfs op goede gronden) weigeren bepaalde gegevens te verstrekken. Zij lopen de niet te verwaarlozen kans dat verzekeraars achterover gaan leunen omdat de benadeelde nu eenmaal schade en causaal verband moet aantonen. Dat kan inderdaad nopen tot procedures waarvan de benadeelde meer last heeft dan de verzekeraar. Immers blijft eerstgenoemde jarenlang geconfronteerd met de ellende van de schadegebeurtenis en moet hij heel lang op afdoening wachten.

13.7 Zelfs wanneer men zou menen dat Can het volste gelijk van de wereld heeft en voorbijgaat aan ’s Hofs m.i. genuanceerde benadering, blijft overeind dat verwerping van het beroep in feite een pyrrhus-overwinning voor Can is. Zeker, hij hoeft niet alles over te leggen. Maar de afwikkeling van zijn schade wordt daarmee geen stap naderbij gebracht.

13.8 Vernietiging zou, bij enig doordenken, een pyrrhusoverwinning kunnen zijn voor Fortis en haar lotgenoten.

Zij geeft onvermijdelijk de stoot tot reeksen fishing operations en andere vormen van discovery. Het is ten minste zéér de vraag of de samenleving als geheel en ook zij daarmee zijn gebaat. Zo’n ontwikkeling zou haaks staan op de thans levende ideeën en vooruitlopen op de nadere discussies die de Minister van Justitie voor ogen staan; zie § 7.

13.9 Ten slotte heb ik mij de vraag gesteld waarom Fortis (en, naar zij stelt verzekeraars in het algemeen) ineens zo’n belangstelling hebben voor pre-existente klachten.

13.10 In elk geval sinds het neurotische depressie-arrest is duidelijk dat dergelijke klachten rechtens van invloed kunnen zijn op de omvang van de schade.(107) Het heeft er zéér sterk de schijn van dat discussies daarover tot voor kort zelden voorkwamen. In de gezaghebbende literatuur over personenschade wordt er in elk geval nauwelijks aandacht aan besteed.(108) 13.11.1 Bouwman en Tilanus-van Wassenaer, door de wol geverfd in de schadepraktijk (bij mijn weten veelal voor verzekeraars) wijzen erop: “(t)heoretisch vormen predispositie en/of verminderde levenskansen een interessant probleem voor de schadeberekeningen (..), maar in de praktijk komt het zelden en hoogstens als een impliciete factor in een ex aequo et bono waardering aan de orde. (..) een medisch deskundige [zal] zich niet gauw (..) wagen aan een concrete voorspelling van de – verminderde – levensverwachting van dít letselschadeslachtoffer of van het tijdstip waarop hij tóch arbeidsongeschikt zou zijn geworden”.(109)

13.11.2 Akkermans(110) en Hartlief(111) hebben – m.i. terecht – betoogd dat voor verdiscontering vereist is dat werkelijk aannemelijk is dat de pre-existente klachten, het ongeval weggedacht, tóch “schade” zouden hebben veroorzaakt.

267

41

13.12 Waarom ineens de belangstelling voor dit thema, nog wel in een tijd waarin verzekeraars zich laten voorstaan op hun – waardevolle – inspanningen letselschadezaken sneller af te handelen?

13.13 De onder 13.11.1 geciteerde passage illustreert in elk geval dat ze zich op een – weliswaar juridisch geplaveid – hellend vlak begeven. Ook dat het niet werkelijk vreemd is dat slachtoffers terughoudend zijn alle gegevens “zo maar” over te leggen. Het plaatst bovendien serieuze vraagtekens bij de – weliswaar theorerisch juiste – discussie over het verschil in optiek van juristen en medici over de causaliteit.(112) Op de impliciete stelling dat juristen daarover zinnige uitspraken kunnen doen, ook wanneer medici daartoe niet in staat zijn, is minstgenomen iets af te dingen.(113) 13.14 Nog steeds aannemend – voor het tegendeel vond ik geen aanknopingspunten, wat niet uitsluit dat ze er wel zijn – dat het hier gaat om een betrekkelijk nieuwe benadering van (sommige) verzekeraars, rijst andermaal twijfel over de invloed op de schadelast. Dat hun vele bekwame juridisch adviseurs vele jaren een zo relevante factor over het hoofd zouden hebben gezien, is niet heel plausibel.

14. Het lot van het voorwaardelijk incidentele beroep 14.1 Nu alle klachten van het principale beroep falen, is de impliciete en gebruikelijke voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld. (......)

14.7 Can blijft een kostenveroordeling bespaard wanneer zijn beroep wordt gelezen zoals onder 14.1 en 2 genoemd en zoals ook Fortis heeft gedaan. Ik vertrouw daarom dat hij mijn lezing van het incidentele beroep kan billijken.

Conclusie Deze conclusie strekt ertoe dat: a. het principale beroep wordt verworpen; b. het incidenteel beroep wordt opgevat als voorwaardelijk ingesteld, waardoor het niet aan de orde komt.

14

15

16 17 18 19 20 21 22 23 24

25 26 27 28 29 30 31 32

33 34

Noten 1 2 3

Vgl. s.t. mr Van Duijvendijk-Brand onder 1.2.

Zie rov. 1 van de beschikking van de Rechtbank.

Niet geheel duidelijk is of sprake is van naamswijziging (zoals haar pleitnota in prima lijkt te zeggen) of van een fusie.

Voor de beoordeling van de zaak doet dat er verder niet toe.

4 Verderop blijkt dat hier wordt gedoeld op medische informatie die zich bevindt bij de huisarts en andere door Can geraadpleegde artsen.

5 In het dictum wordt deze afwijzing niet genoemd.

6 Zie onder 14.1-14.3.

7 Inleidend verzoekschrift onder 5.

8 Zie nader ook W.D.H. Asser, in Waarheidsvinding en privacy, LSA-bundel (2005) blz. 17 met verdere uitwerking op blz. 19 e.v. Asser wijst er terecht op dat de benadeelde – kort gezegd – relevante gegevens moet verstrekken.

9 Vgl. HR 15 juni 2007, NJ 2007, 335.

10 Vgl. HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 DA rov. 3.2.2.

11 Daarop wordt o.m. gewezen door W.D.H Asser, a.w. blz. 25; zie ook rov. 3.28 van ’s Hofs beschikking.

12 HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 rov. 3.2.2; HR 12 september 2003, NJ 2005, 441. Zie voor verdere recht-

42

13

268

35 36 37 38

39 40 41

42 43 44 45

spraak Burgerlijke Rechtsvordering art. 186 aant. 6. Snijders/Ynzoni-des/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) maken aan deze kwestie niet veel woorden vuil. Ze volstaan ermee op te merken dat het verzoek ingeval van misbruik natuurlijk wordt afgewezen (nr 232).

Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 14 r.k. neemt, als ik het goed zie en in dat geval terecht, afstand van deze opvatting.

HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 HJS rov. 3.3; conclusie van A-G Bakels voorafgaand aan het arrest onder 2.3 en de annotator Snijders onder 7.

Ook G. de Groot meent dat er uit een oogpunt van hoor en wederhoor weinig bezwaar tegen lijkt te bestaan dat stukken ten aanzien waarvan redelijke twijfel ontbreekt dat ze irrelevant zijn niet voor beide partijen toegankelijk behoeven te zijn (TCR 2007 blz. 40). Deze opmerking is geplaatst in de context van een procedure; om de onder 9 genoemde reden komen we aan deze kwestie in casu in het geheel niet toe.

Zie uitvoerig zijn interessante uiteenzetting in TVP 2003 blz.

93 e.v.

Idem blz. 93.

Het tegendeel is zelfs niet gemotiveerd gesteld.

Die, naar Akkermans benadrukt, zelf ook niet steeds een in zijn ogen juiste benadering volgen: t.a.p. blz. 93 r.k. in fine.

Vgl. de interessante bijdrage van J.F.M. Jansen, NTBR 2007 blz. 99 e.v. en hierna onder 13.11.

A.w. blz. 25.

Vgl. 20 december 2002, NJ 2004, 4 rov. 4.4.6 en de boeiende noot van Vranken met veel verdere gegevens.

Zie ook A. Kolder en J.F. Schultz, TVP 2007 blz. 13.

Deze vraag wordt ontkennend beantwoord door Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 14 r.k. in fine. Zijn betoog acht ik overtuigend.

G. de Groot meent, m.i. terecht, dat in zo’n geval geen noodzaak bestaat de gegevens over te leggen: TCR 2007 blz. 41.

Vgl. Kolder en Schultz, t.a.p. blz. 14 en 17.

Daarvoor bestaan ook geen aanwijzingen trouwens.

Zie onder 3.7.

PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 376.

Burgerlijke Rechtsvordering art. 203 (Rutgers) aant. 6.

Thans eveneens door Rutgers bewerkt.

Zie bijv. Chr. van Dijk, TVP 2006 blz. 8 e.v.; A. Kolder en J.F. Schultz, TVP 2007 blz. 5 e.v.; E.M. Deen, TVP 2005 blz. 1 e.v; E.J. Deenekamp, TVP 2003 blz. 93 e.v.

Rov. 3.15 is niet geheel consistent.

In gelijke zin Van Dijk, TVP 2006 blz. 15 l.k. en A.J. Akkermans, TVP 2003 blz. 104 r.k. Veel stelliger E.J. Deenekamp, TVP 2003 blz. 98.

PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 553.

PG, a.w. blz. 154.

Asser, a.w. blz. 21/22, 25 en onder HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442.

A.w. blz. 22/3. Zie ook HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 HJS; HR 12 september 2003, NJ 2005, 441 en HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442.

Dat van de benadeelde trouwens evenmin.

HR 31 mei 2002, NJ 2003, 589 JBMV. Vgl., maar sterk gesteld in de sleutel van het faillissementsrecht, HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250 PvS en de uitvoerige uiteenzetting van mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 9 e.v.

Zie onder 3.1.2 en 4.

A.w. blz. 153.

Blz. 19/20.

Geciteerd door Bruce H. Kobayashi, Jeffrey S. Parker en Larry E. Ribstein, The Process of Procedural Reform, Paper blz. 6.

L&S 2008 nr. 1

46 Kobayashi e.a., a.w. blz. 7.

47 In: Boudewijn Bouchaert en Garrit DeGeest (eds), The Encyclopedia of law and economics, vol V. nr 7000 par. 13.

48 Unif.L.Rev.2004-4 blz. 788.

49 Zie nader R.R. Verkerk en R. Verkijk, NTBR 2006 blz. 212 e.v.

50 Toelichting op art. 16, P-16A. 51 PG, a.w. blz. 554.

52 PG, a.w. blz. 553.

53 PG, a.w. blz. 553; zie daarover hiervoor onder 7.8 e.v.

54 Idem.

55 Idem.

56 HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 PV rov. 3.4.5; de Hoge Raad verwijst naar rov. 56 van EHRM 21 september 1994, NJ 1995, 463 (Fayed/Groot Britannië).

57 Conclusie voor 20 september 1996, NJ 1997, 328 GRR (Halcion) par. 2.41.

58 EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 HJS. 59 Zie nader, ook voor verdere bronnen, G. de Groot, TCR 2007 blz. 38 e.v.

60 EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 HJS. 61 Zie § 8 van deze conclusie.

62 S.t. onder 4.3.

63 Zie daarover § 11.

64 EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 HJS; JB 1997, 112 AWH. 65 EHRM 2 juni 2005, EHRC 2005, 72 Fernhout, i.h.b. § 29 e.v.

Weliswaar is Cottin gewezen in een strafrechtelijke context, maar de verschillende verwijzingen naar Mantovanelli brengen naar mijn idee mee dat aan dit verschil voor wat betreft de algemeen geformuleerde overwegingen geen waarde behoeft te worden toegekend. Anders kan het liggen indien de algemeen geformuleerde begrippen in een concreet geval moeten worden ingevuld. Vgl. ook de noot van Fernhout i.f.

66 EHRM 27 januari 2004, Appl.nr. 38267/97, § 45.

67 L. van Lent, J. Lindeman en M. Luchtman, Kroniek jurisprudentie EHRM, januari-maart 2004, NJCM-Bulletin 2004, blz. 1189-1190.

68 HR 26 maart 2004, JBPr C.J.M. Klaassen.

69 Zie over die problematiek onder veel meer, A J. Akkermans, TVP 2003 blz. 93-104; E.M. Deen, TVP 2005 blz. 1-10; Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 8-17. De website van de Interdisciplinaire Werkgroep Medische Deskundigen (IWMD) www.rechten.vu.nl/iwmd > publicaties) bevat een overzicht van publicaties en rechtspraak hieromtrent.

70 Zie bijv. J. vande Lanotte/Y. Haeck, Handboek EVRM I, blz.

108 en L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy, diss. 1992 blz 48 e.v.

71 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 EAA, rov. 4.4.

72 EHRM 16 november 2004, Recueil/Reports 2004, § 55 (Moreno Gomez-Spanje). Zie ook J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), Handboek EVRM 2-I (2004) blz. 715.

73 Vgl. EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 J.C.J. Dute, § 35 (M.S.-Zweden).

74 M.S.-Zweden, § 41.

75 Dat is evenwel inherent aan een beroep op privacy.

76 In beginsel is zij evenmin gehouden de gevorderde schadevergoeding te betalen nu de bewijslast bij Can ligt.

77 Zie hierover het rapport van de Gezondheidsraad, Neonatale screening 2005, te raadplegen op http://www.gezondheidsraad.nl/pdf.php?ID=1244&p=1, alsmede De hielprik, ethiek en het recht op kennis, hoofdredactioneel commentaar NRC Handelsblad 6 januari 2007 en E. Rosenberg, Alles weten heeft wel een prijs, NRC Handelsblad 19 januari 2007.

78 HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 WH-S (Valkenhorst I).

L&S 2008 nr. 1

79 Hierover ook J.H. Nieuwenhuis, Wat is waarheid? Waarheidsvinding en privacy in het letselschaderecht, in Waarheidsvinding en privacy, LSA-bundel 2005, blz. 84. Vgl. tevens HvJ EG 5 oktober 1994 zaak C-404/92 P waarin de erkenning door het HvJ van het recht op niet weten besloten ligt.

80 T.a.p.

81 A. Kolder en J.F. Schultz, De patiëntenkaart: knel- en strijdpunt, TVP 2007, blz. 14.

82 T.a.p. Evenzo E.J. Dennekamp, De patiëntenkaart in letselschadeland, TVP 2005, blz. 96.

83 EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 J.C.J. Dute, § 41 (M.S.-Zweden).

84 E.J. Dennekamp, a.w., blz. 95.

85 A.w., blz 95-96.

86 A.w., blz. 96.

87 J.J. van Egmond, Oneigenlijk gebruik van de geestelijke gezondheidszorg voor de vaststelling van psychische schade, TVP 2004, blz. 83-86.

88 A.w., blz. 85-86.

89 Chr.H. van Dijk, Ter beschikking stellen van de patiëntenkaart: aan wie? TVP 2006, blz. 16.

90 Kolder en Schultz, t.a.p.; A.J. Verheij, L&S 2005, blz. 4.

91 A.w., blz. 16.

92 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), Handboek EVRM 2-I (2004) blz. 719.

93 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), a.w., blz. 720.

94 P. van Dijk e.a. (ed.) Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 2006, blz. 341, met verwijzingen naar rechtspraak. Zie over het proportionaliteitsvereiste in art. 8 lid 2 ook blz. 747 e.v.

95 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), t.a.p., met verdere verwijzingen naar rechtspraak.

96 Stb. 1997, 365, nadien gewijzigd.

97 J.K.M. Gevers, Wettelijke bescherming bij verzekeringskeuringen: hoe verder? TvGR 4-2006, blz. 276.

98 TK zitting 1993-1994, 23 259, nr. 7 blz. 17.

99 De volledige definitie is opgenomen in art. 1 sub c WMK. 100 Te raadplegen op www.verzekeraars.nl > publicaties > downloads > protocollen > protocol verzekeringskeuringen.

101 Rov. 3.10 e.v. werden al behandeld, zodat zij blijven rusten.

102 S.t. mr Van der Wiel onder 4.4.2.

103 (....)

104 Zie onder veel meer O.A. Haazen en J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 8 e.v.

105 Het gaat hier uitdrukkelijk om een vraag. Het antwoord daarop ken ik niet.

106 Pleitnotities mr Van Dijk in appèl onder 31.

107 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137 CJHB rov. 3.3 in fine.

108 Zie Handboek Personenschade (M.C.J. Peters) 3030-51/ 53; J.M. Tromp, Personenschade in de Praktijk blz. 128/9; Schadevergoeding (Bolt) art. 107 aant. 14 en 19; H.A. Bouman en G.M. Tilanus-van Wassenaer, mon. Nieuw BW B37 nr 32 sub b in fine. Zie ook T. Hartlief, AV&S 2005 blz. 163 e.v. met verdere verwijzingen.

109 T.a.p.

110 TVP 2003 blz. 103.

111 AV&S 2005 blz. 165.

112 Zie daarover nader onder 5.21-5.25.

113 Dat de rechter op dat punt even (on)deskundig is als de medicus (Akkermans, TVP 2003 blz. 103) moge zijn, maar is geen goede grond om er maar een slag naar te slaan. Milde kritiek daarop klinkt ook door bij Hartlief, AV&S 2005 blz. 164.

269

43

7

Hoge Raad 22 februari 2008 (mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en W.D.H. Asser; concl. A-G mr. J. Spier; nr. R06/166HR, LJN: BB3676)

Inzagerecht aansprakelijke wederpartij van medische gegevens slachtoffer bij voorlopig deskundigenonderzoek.

Art. 22 en 843a Rv. De verzekeraar vraagt de deskundige of hij het volledig medisch dossier op wil vragen en een inventarisatie wil maken van feiten in het medisch dossier, ook buiten de klachten en symptomen van het eigen vakgebied van de deskundige gelegen, die aanleiding kunnen geven te veronderstellen dat bij het slachtoffer ook zonder ongeval op enig moment beperkingen zouden zijn opgetreden.

Het Hof Amsterdam concludeert dat de verzekeraar helemaal geen onderzoek door de deskundige wil, maar het voorlopig deskundigenonderzoek wil gebruiken om het volledig medisch dossier van het slachtoffer ter inzage te krijgen. Het Hof Amsterdam kwalificeert dit als misbruik van recht. Tevens meent het hof dat in het kader van het voorlopig deskundigenonderzoek voor een volledige belangenafweging tussen de privacy van het slachtoffer en het recht op informatie van de verzekeraar geen plaats is. A-G Spier is het eens met het hof en concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. De Hoge Raad stelt, in identieke bewoordingen als in het vorige arrest, dat het voorlopig deskundigenonderzoek dient om zekerheid te krijgen over bepaalde vragen, die de deskundige mogelijk kan beantwoorden door zijn specifieke deskundigheid op het terrein waarop de vragen zich bevinden. De partijen moeten de informatie verschaffen waar de deskundige om vraagt en als partijen dat niet doen, kan de rechter daaraan de gevolgtrekkingen verbinden die hij gewenst acht. Het is de deskundige die beslist, welke medische informatie hij nodig heeft om de gestelde vragen te beantwoorden. In het stelsel van het voorlopig deskundigenonderzoek en het deskundigenonderzoek past het niet dat de deskundige wordt gevraagd om alle beschikbare medische informatie te verzamelen. De vraag is vervolgens of de medische informatie die de deskundige opvraagt moet worden doorgestuurd naar de wederpartij. De informatie die de ene partij heeft, moet vanwege het contradictoire karakter van het civiele proces ook ter beschikking staan aan de andere partij. Dat geldt echter niet voor medische informatie voordat het slachtoffer de keus heeft gekregen zijn blokkeringsrecht uit te oefenen. Als een verzekeraar voor de aansprakelijke partij optreedt die een medisch adviseur heeft, moet het slachtoffer de medische informatie die de deskundige heeft gevraagd doorsturen naar die medisch adviseur, omdat â&#x20AC;&#x153;aangenomen moet wordenâ&#x20AC;? dat die een beroepsgeheim heeft.

Het slachtoffer hoeft niet de medische informatie die hij de deskundige heeft verstrekt doorsturen naar de aansprakelijke wederpartij voordat het slachtoffer in de gelegenheid is gesteld zijn blokkeringsrecht uit te oefenen. Als het slachtoffer ervoor kiest zijn blokkeringsrecht niet uit te oefenen moet hij alle informatie die de deskundige heeft opgevraagd naar de aansprakelijke wederpartij sturen, ook de informatie die de deskundige niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd maar waar de deskundige wel om heeft gevraagd. Om die reden moet de deskundige een lijst maken van de medische informatie die hij opvraagt, ook van de informatie die hij niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

44

270

(In dit arrest komt nog deze overweging voor, die in het vorige ontbreekt, red.). Het Hof Amsterdam heeft overwogen dat de vraag of het slachtoffer alle medische informatie moet overleggen moet worden beantwoord in het kader van het belangenafweging tussen het belang van de verzekeraar op alle relevante informatie om zich te kunnen verdedigen tegen een aanspraak (recht op eerlijk proces, art. 6 EVRM) en het recht van het slachtoffer op zijn privacy (art. 8 EVRM). Het slachtoffer dient echter, als hij van zijn blokkeringrecht geen gebruik maakt, de informatie die de deskundige heeft opgevraagd aan de wederpartij over te leggen. Als het slachtoffer alsnog weigert deze informatie over te leggen met een beroep op een gewichtige reden in de zin van art. 22 Rv., kan dan de belangenafweging tussen art. 6 en art. 8 EVRM plaatsvinden. In zoverre was de overweging van het Hof Amsterdam juist.

Fortis ASR Schadeverzekering NV, voorheen genaamd AMEV Schadeverzekering N.V., gevestigd te Utrecht, verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen P. van Veen, wonende te (..), verweerster in cassatie, advocaat: mr. J.F.M. van Weegberg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en Van Veen.

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 21 december 2004 ter griffie van de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift heeft Fortis zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, omtrent de in het verzoekschrift omschreven feiten en omstandigheden een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. Van Veen heeft het verzoek bestreden.

Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij beschikking van 23 maart 2005 het verzochte onderzoek bevolen, daartoe vragen geformuleerd en een deskundige benoemd. Tegen deze beschikking heeft Fortis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 24 augustus 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Van Veen heeft verzocht het beroep te verwerpen. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Fortis heeft bij brief van 17 september 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) AMEV Schadeverzekering N.V., de rechtsvoorgangster van Fortis en hierna verder aan te duiden als Fortis, heeft als WAM-verzekeraar de aansprakelijkheid erkend voor het verkeersongeval dat Van Veen, als inzittende van een auto, op 23 oktober 2000 is overkomen.

L&S 2008 nr. 1

(ii) Van Veen heeft opgegeven dat zij ten gevolge van het ongeval hoofdpijn en pijnklachten aan haar nek, schouders en armen heeft opgelopen. Ook stelt zij last van slaap- en concentratiestoornissen te hebben gekregen. (iii) Van Veen is als gevolg van haar arbeidsongeschiktheid volledig uitgevallen voor haar werk. Zij is inmiddels ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidklasse 80-100% WAO. (iv) Tussen (de adviseurs van) partijen is vruchteloos overleg gevoerd over de aan Van Veen ten gevolge van het ongeval geleden schade.

3.2 Fortis heeft de rechtbank Utrecht verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten door een onafhankelijk neuroloog. Daartoe voerde Fortis aan dat zij, meer dan vier jaar na het ongeval, duidelijkheid wil verkrijgen over de toen eventueel bestaande beperkingen van Van Veen, het gestelde causaal verband tussen die beperkingen en het ongeval en omtrent de uit het ongeval voortgevloeide schade. Bij dat onderzoek is volgens Fortis de volledige medische geschiedenis van Van Veen (van voor en na het ongeval) van evident belang “onder meer voor de beantwoording van de aan de deskundige voor te leggen vraag of er klachten zijn die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment ook zouden kunnen zijn ontstaan, als het ongeval niet had plaatsgehad, alsmede voor de vraag of Van Veen, het ongeval weggedacht, op enig moment eveneens zou zijn uitgevallen”. Fortis verzocht daarom de rechtbank te bepalen dat

de te benoemen deskundige zal beschikken over het gehele medische dossier van Van Veen (van voor en na het ongeval), inclusief de huisartsenkaart van de tien jaren voor het ongeval alsmede stukken waaruit haar ziekteverzuim in die periode blijkt, en voorts dat een afschrift van deze stukken zal worden verstrekt aan de medisch adviseur van Fortis.

3.3.1 De rechtbank heeft het voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. Zij heeft echter niet toegewezen het verzoek van Fortis te bepalen dat de te benoemen deskundige zal beschikken over het gehele medische dossier van Van Veen (van voor en na het ongeval), inclusief de huisartsenkaart van de tien jaren voor het ongeval alsmede stukken waaruit haar ziekteverzuim in die periode blijkt, en voorts dat een afschrift van deze stukken zal worden verstrekt aan de medisch adviseur van Fortis.

Daartoe overwoog zij in rov. 3.4: “Ter terechtzitting heeft Van Veen verklaard geen bezwaar te hebben tegen het verstrekken van haar medische voorgeschiedenis. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat partijen de hierna te benoemen deskundige inzage zullen geven in alle bescheiden die hij voor de uitvoering van zijn opdracht van belang acht. Indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij. Hieronder verstaat de rechtbank mede dat de medische voorgeschiedenis van Van Veen ook aan de medisch adviseur van Fortis zal worden verstrekt”.

3.3.2 De rechtbank heeft voorts niet aan de deskundige opgedragen de volgende door Fortis voorgestelde vraag te beantwoorden: “3. Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval

Met het oog op de bepaling van de looptijd van de eventuele toekomstschade, is van belang te weten of in het

L&S 2008 nr. 1

medisch dossier van betrokkene overigens feiten en omstandigheden voorkomen – ook buiten de klachten en symptomen en/of uw eigen vakgebied gelegen – die aanleiding zouden kunnen geven te veronderstellen dat bij betrokkene ook zonder ongeval op enig moment beperkingen zouden zijn opgetreden op het gebied van de uitoefening van de beroepsactiviteiten of het verrichten van werkzaamheden in en rond de woning.

Wilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie maken van de feiten en omstandigheden uit het medisch dossier van betrokkene die naar uw mening in dit opzicht relevant zijn?”

3.4 In hoger beroep keerde Fortis zich met grief 1 tegen de beslissing van de rechtbank het aan de deskundige over te laten welke medische gegevens Van Veen aan de deskundige en aan de medisch adviseur van Fortis dient over te leggen (zie hiervoor in 3.3.1).

Met betrekking tot grief 1 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen: “3.10. Voorts heeft het volgende te gelden. Zoals ook door Amev (terecht) is aangevoerd is het geen vanzelfsprekendheid dat Van Veen, een vordering tot schadevergoeding instellend wegens een haar overkomen verkeersongeval, haar volledige medisch dossier aan de verzekeringsmaatschappij van de aansprakelijke partij afgeeft. Bij de beslissing of zij daartoe gehouden is zullen tal van factoren (aldus ook Amev in haar toelichting, nr. 19, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling) een rol behoren te spelen. Het hof is van oordeel dat partijen zich hierover op deugdelijke wijze moeten kunnen uitlaten en dat de rechter, in het kader van het volledige op de aansprakelijkheid betrekking hebbende debat, zich hierover aan de hand van de stellingen over en weer – en mede gelet op het bepaalde in artikel 22 Rv. – een oordeel zal moeten vormen. Pas in dat debat – naar het oordeel van het hof: in het bodemgeschil – zal ook de equality of arms (waarop door Amev in dit geding zwaar de nadruk is gelegd) als een belangrijke wegingfactor – tegenover het door Van Veen gedane beroep op artikel 8 EVRM – aan de orde zijn. Ook om deze reden leent deze procedure zich – in beginsel – niet voor het door Amev gestelde doel.”

Mede op grond hiervan oordeelde het hof dat grief 1 geen doel trof.

3.5.1 Hiertegen komt Fortis met in het bijzonder onderdeel 3 op. Dienaangaande geldt het volgende.

3.5.2 Een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in art. 202 Rv. strekt ertoe de verzoekende partij door middel van het uit te brengen deskundigenbericht bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij in een eventueel te beginnen of reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (vgl. voor dit laatste HR 19 december 2003, nr. R03/ 017, NJ 2004, 584).

3.5.3 Beoogd is dus het verkrijgen van een antwoord van de deskundige op de hem gestelde vragen. Dat oordeel geeft de deskundige naar het voorschrift van art. 198 lid 1 Rv. (ingevolge art. 205 lid 1 Rv. op het voorlopige deskundigenonderzoek van toepassing) onpartijdig en naar

271

45

beste weten. Dit brengt mee dat het de deskundige is, die heeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek noodzakelijk zijn. De partijen zijn op grond van art. 198 lid 3 Rv. tot medewerking aan het deskundigenonderzoek verplicht – en dat geldt dus ook voor de (eventuele) wederpartij van de verzoeker indien haar medewerking voor de uitvoering van het onderzoek naar het oordeel van de deskundige noodzakelijk is -, zodat zij desgevraagd de deskundige die gegevens moeten verstrekken. Uit een weigering tot medewerking aan het deskundigenonderzoek zal, indien het deskundigenbericht in de procedure wordt overgelegd, de rechter die in het geschil beslist, de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht (vgl. HR 26 maart 2004, nr. R03/045, RvdW 2004, 54).

In dit stelsel past niet dat de verzoeker bij zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aan de rechter die over het verzoek oordeelt, het nevenverzoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te bevelen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaffen.

3.5.4. Vervolgens rijst de vraag of de verzoeker aanspraak kan maken op verstrekking van of inzage in alle medische gegevens die haar wederpartij aan de deskundige heeft verschaft. Dienaangaande geldt het volgende.

Het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198 alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel brengt mee dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijd in afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de wederpartij. Dit geldt echter niet onverkort voor medische gegevens die aan de deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW. Deze partij is, met het oog op de eventuele uitoefening van haar blokkeringsrecht, in beginsel niet verplicht de door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens tegelijkertijd aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Dit lijdt echter in een geval dat de wederpartij een verzekeraar is die beschikt over een medisch adviseur, in zoverre uitzondering dat tevens en tegelijkertijd aan de medisch adviseur van de verzekeraar alle aan de deskundige verschafte medische gegevens in afschrift of ter inzage dienen te worden verstrekt. Aangenomen moet immers worden dat de medisch adviseur, ook ten opzichte van de verzekeraar, de aldus verkregen medische informatie als hem onder zijn geheimhoudingsplicht toevertrouwd zal beschouwen en behandelen.

Aantekening verdient verder nog dat de deskundige in zijn bericht zal hebben aan te geven welke medische gegevens hij heeft ontvangen, waaronder ook die welke hij weliswaar heeft ontvangen maar niet aan zijn deskundig oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Al het voorgaande geldt ook met betrekking tot een door de rechter in de procedure op de voet van art. 194 Rv. bevolen deskundigenbericht.

Indien de partij die het blokkeringsrecht heeft, van dit recht geen gebruik maakt en het deskundigenbericht ter

46

272

beschikking van de wederpartij wordt gesteld, dan is eerstgenoemde partij, indien de wederpartij het verlangt of op bevel van de rechter die het bevel tot het deskundigenbericht heeft gegeven dan wel de rechter in de hoofdprocedure, alsnog verplicht alle door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Weigert zij dit te doen, zonder dat zij daartoe gewichtige redenen als bedoeld in art. 22 Rv. heeft aangevoerd welke door de rechter gegrond zijn geoordeeld, dan zal de rechter in de hoofdprocedure uit die weigering de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.

3.5.5. Hetgeen het hof in rov. 3.10 heeft overwogen ten aanzien van de vraag of Van Veen gehouden is gegevens uit haar medisch dossier aan Fortis in afschrift of ter inzage te verschaffen, dient in het licht van het vorenstaande als volgt te worden begrepen. Naar het oordeel van het hof dient ter beantwoording van die vraag een afweging plaats te vinden van het in art. 8 EVRM gewaarborgde recht van Van Veen op privacy en het in art. 6 EVRM besloten liggende en in art. 19 Rv. tot uitdrukking gebrachte contradictoire beginsel (equality of arms) waaraan Fortis het recht ontleent effectief commentaar te kunnen leveren op het deskundigenbericht en daartoe kennis te nemen van de aan de deskundige ter beschikking gestelde medische gegevens. Kennelijk en terecht doelt het hof daarbij niet op de situatie voorafgaande aan en tijdens het onderzoek door de deskundige – in welke situaties Van Veen, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.4 is overwogen, in verband met haar blokkeringsrecht, ten opzichte van Fortis nog geen verplichting heeft tot het verschaffen van medische gegevens (doch wel ten opzichte van de medisch adviseur van Fortis) -, maar slechts op die welke zal zijn ontstaan nadat het voorlopige deskundigenbericht is overgelegd en Van Veen met betrekking tot het bericht dus geen gebruik heeft gemaakt van haar blokkeringsrecht. Zoals gezegd dient in dat geval Van Veen alle door haar aan de deskundige verschafte gegevens aan Fortis in afschrift of ter inzage te verstrekken. Voor de door het hof bedoelde afweging is dan ook slechts plaats indien Van Veen zulks weigert met een beroep op een gewichtige reden als bedoeld in art. 22 Rv. Aldus begrepen geeft het oordeel van het hof blijk van een juiste rechtsopvatting. Onderdeel 3 faalt daarom.

3.6 Met haar appelgrief 2 kwam Fortis op tegen het weglaten uit de opdracht aan de deskundige van de hiervoor in 3.3.2 geciteerde vraag 3. Het hof oordeelde dat die grief evenmin doel trof. Daartoe overwoog het met name het volgende: “3.9. Vastgesteld moet worden dat het door Amev ingediende verzoek, voorzover dat thans in hoger beroep nog aan de orde is, ertoe strekt dat (specifiek) een neuroloog als deskundige wordt benoemd, maar dat het onderzoek dat deze neuroloog als deskundige zou kunnen verrichten, door Amev niet wordt gewenst. Het tegendeel doet zich eerder voor doordat de te benoemen neuroloog informatie moet inwinnen over – en onderzoek moet instellen naar – medische oorzaken van (eventuele) arbeidsongeschiktheid op gebieden die buiten zijn specifieke

L&S 2008 nr. 1

deskundigheid zijn gelegen. Aldus heeft – zo moet het hof concluderen – het verzochte deskundigenbericht geen betrekking op “punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd” (artikel 203, tweede lid sub b, Rv.) en wordt met het verzoek een ander doel nagestreefd dan met deze door de wet geboden mogelijkheid is beoogd. Op deze wijze gebruikt Amev – zo moet worden vastgesteld – het door artikel 202, eerste lid, Rv. geboden middel voor een ander doel dan waarvoor het is verleend en is sprake van misbruik van bevoegdheid.”

3.7 Tegen het gedeelte vanaf “Het tegendeel doet zich eerder voor” richten zich de klachten van onderdeel 2, echter tevergeefs. Hetgeen het hof overweegt moet aldus worden verstaan dat naar het oordeel van het hof de rechtbank terecht de onderhavige vraag 3 niet aan de deskundige heeft gesteld omdat die vraag niet valt te verenigen met de taak van de door de rechter benoemde deskundige. Deze taak bestaat hierin dat de deskundige op het terrein dat wordt ontsloten door de hem door de rechter gestelde vragen, een onderzoek verricht en op basis daarvan een oordeel geeft. De deskundige doet een en ander ingevolge art. 198 lid 1 Rv. naar beste weten, hetgeen impliceert dat hij op grond van zijn bijzondere kennis van en ervaring met het betrokken onderzoeksgebied bij uitstek gekwalificeerd is voor het verrichten van dat onderzoek en het geven van dat oordeel. De rechter is dan ook bevoegd een of meer vragen aan de deskundige niet toe te laten indien deze ertoe zouden leiden dat de deskundige onderzoek zou dienen te verrichten en een oordeel zou moeten geven waartoe hij niet bij uitstek gekwalificeerd is in de voornoemde zin. Het hof heeft evenals de rechtbank vraag 3 kennelijk als een dergelijke vraag beschouwd. Het bestreden oordeel, aldus verstaan, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.8 Nu de hiervoor behandelde, tevergeefs bestreden oordelen de beslissing van het hof zelfstandig dragen, heeft Fortis geen belang bij onderdeel 1 dat zich keert tegen hetgeen het hof overweegt in rov. 3.6 en de eerste zin van rov. 3.9. Voorzover het onderdeel mede klaagt over de tweede zin van rov. 3.9 vindt het zijn weerlegging in hetgeen hiervoor in 3.7 is overwogen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Veen begroot op E 2.167,34 in totaal, waarvan E 2.093,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en E 74,- aan Van Veen.

Conclusie A-G mr. J. Spier 1. Samenhang met de zaak met reknr R06/129 1.1 In zekere zin bestaat een samenhang tussen de onderhavige zaak en de zaak met reknr. R06/129. In beide gevallen heeft Fortis gevraagd om een voorlopig deskundigenonderzoekin welk verband zij mede aanspraak maakt op alle medische gegevens van een slachtoffer van een ongeval waarvoor zij aansprakelijk is.

L&S 2008 nr. 1

1.2 In de parallel-zaak, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd, wordt uitvoerig ingegaan op talloze kwesties die in dit soort zaken spelen. De conclusie is dat een verzoek als door Fortis ingediend niet voor toewijzing vatbaar is op een aantal gronden.

1.3 In casu komen we aan dit alles niet toe. Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van misbruik van bevoegdheid.

Dat oordeel houdt stand, verweven als het is met een allerminst onbegrijpelijke beoordeling van feitelijke aard.

Dat wordt bij de bespreking van de klachten vanzelfsprekend nader uitgewerkt.

1.4.1 Dat laat onverlet dat deze procedure m.i. in zekere zin behulpzaam is bij beoordeling van de parallelzaak; Fortis heeft de rechtsontwikkeling dus een dienst bewezen door ook in het onderhavige geschil cassatieberoep in te stellen.

1.4.2 Deze zaak vormt m.i. een treffende illustratie waartoe aanvaarding van het door Fortis – het zij erkend: met veel vuur en overtuiging – verdedigde standpunt zou (kunnen) leiden. Duidelijk wordt dat de balans tussen de gerechtvaardigde belangen van benadeelden en die van laedentes/hun verzekeraars(2) bepaaldelijk (ernstig) zou (kunnen) worden verstoord. Al was het maar omdat de indruk zou kunnen postvatten dat er in de wereld van verzekeraars een stroming is die op zoek is naar medische argumenten om het causaal verband en de hoogte van de schade te bestrijden. In de eerste plaats zouden deze verzekeraars daarmee in mijn ogen wat weinig begrip voor de privacy van betrokkenen tonen. Bovendien rijst daarmee de vraag(3) of de waardevolle ontwikkelingen die de laatste jaren zijn ontplooid om tot een passende en vooral ook snellere schadeafwikkeling te geraken niet weer enigszins teniet worden gedaan.

2. Feiten (....)

3. Procesverloop 3.1 Bij verzoekschrift, op 21 december 2004(4) ingediend bij de Rechtbank te Utrecht, heeft Fortis verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. Fortis voert daartoe aan dat zij, meer dan vier jaar na het ongeval, duidelijkheid wil verkrijgen over de destijds eventueel bestaande beperkingen van Van Veen, het gestelde causaal verband tussen die beperkingen en het ongeval en omtrent de uit het ongeval voortgevloeide schade.

Fortis stelt dat bij dat onderzoek de volledige medische geschiedenis van Van Veen (van voor en ná het ongeval) van evident belang is “onder meer voor de beantwoording van de aan de deskundige voor te leggen vraag of er klachten zijn die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment ook zouden kunnen zijn ontstaan, als het ongeval niet had plaatsgehad, alsmede voor de vraag of Van Veen, het ongeval weggedacht, op enig moment eveneens zou zijn uitgevallen”. Fortis verzoekt

daarom aan de Rechtbank te bepalen dat de te benoemen deskundige zal beschikken over het gehele medisch dossier van Van Veen (van vóór en ná het ongeval), inclusief de huisartsenkaart van de tien jaren vóór het ongeval, alsmede stukken waaruit haar ziekteverzuim in die perio-

273

47

de blijkt en voorts dat een afschrift van deze stukken zal worden verstrekt aan haar medisch adviseur.

3.1.2 Fortis tekent nog aan vragen als onder 3.1.1 bedoeld naar haar mening “in alle letselzaken beantwoord moeten worden, omdat bevestigende beantwoording van die vragen een verminderd effect op de schadeomvang heeft” (on-

der 19).

3.2.1 Van Veen heeft het verzoek bestreden. Zij heeft erop gewezen dat zij zelf heeft aangegeven dat sprake is van pre-existente klachten. Zij beroept zich op een door haar overgelegd schrijfsel van Amev waarin is te lezen dat het causaal verband niet langer wordt betwist. Volgens haar is sprake van “een inmiddels onsmakelijke gewoonte van verzekeraars om te speuren naar aanwijzingen voor klachten die mogelijk de causale relatie tussen ongeval en letsel kunnen beïnvloeden” (verweerschrift onder 8).

3.2.2 Volgens haar is het verzoek van Fortis klaarblijkelijk gericht op het verrichten van bedoeld speurwerk zodat, mede gelet op de al voorhanden informatie, sprake is van misbruik van bevoegdheid.

3.3.1 Bij de mondelinge behandeling heeft Fortis nog aangevoerd dat haar verzoek stoelt op art. 6 EVRM (pleitaantekeningen mr Van den Broek onder 2, 17, 18). Verzekeraars moeten kunnen beoordelen of de klachten niet “ingebeeld, voorgewend of overdreven” zijn (idem onder 11). Daarom zijn alle medische gegevens nodig.

3.3.2 Fortis benadrukt dat overlegging van alle medische gegevens én toezending daarvan aan haar medisch adviseur “essentiële voorwaarden voor haar verzoek (..) zijn. Anders gezegd: indien aan die voorwaarden volgens uw Rechtbank niet kan worden voldaan, wenst AMEV niet langer een deskundigenbericht en verzoekt AMEV u haar verzoek integraal af te wijzen” (onder 26).

3.4.1 In haar beschikking van 23 maart 2005 heeft de Rechtbank in rov. 3.4 overwogen: “Ter terechtzitting heeft Van Veen verklaard geen bezwaar te hebben tegen het verstrekken van haar medische voorgeschiedenis. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat partijen de hierna te benoemen deskundige inzage zullen geven in alle bescheiden die hij voor de uitvoering van zijn opdracht van belang acht. Indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij. Hieronder verstaat de rechtbank mede dat de medische voorgeschiedenis van Van Veen ook aan de medisch adviseur van Amev zal worden verstrekt.”

3.4.2 Vervolgens beveelt de Rechtbank het verzochte onderzoek. In de door Fortis voorgestelde vragen brengt zij enkele wijzigingen aan. De belangrijkste wijziging is dat de Rechtbank niet overneemt de vraag: “3. Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval Met het oog op de bepaling van de looptijd van de eventuele toekomstschade, is van belang te weten of in het medisch dossier van betrokkene overigens feiten en omstandigheden voorkomen – ook buiten de klachten en symptomen en/of uw eigen vakgebied gelegen – die aanleiding zouden kunnen geven te veronderstellen dat bij betrokkene ook zonder ongeval op enig moment beperkingen zouden zijn opgetreden op het gebied van de uitoefening van de beroepsactiviteiten of het verrichten van werkzaamheden in en rond de woning.

48

274

Wilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie maken van de feiten en omstandigheden uit het medisch dossier van betrokkene die naar uw mening in dit opzicht relevant zijn?”

3.4.3 Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.

3.5 Nadat tussen partijen een meningsverschil was ontstaan over de uitleg van de beschikking, in dier voege dat partijen twistten over de vraag of de Rechtbank nu wel of niet had bepaald dat Van Veen aan de deskundige haar gehele medisch dossier diende over te leggen,(5) hebben de raadslieden van partijen de Rechtbank verzocht hieromtrent duidelijkheid te verschaffen. Bij brief van 19 mei 2005, gericht aan de raadslieden, is namens de rechter die de beschikking heeft gegeven onder meer geschreven: “Nu Van Veen bereid is om de deskundige te machtigen aanvullende medische gegevens op te vragen is er geen reden waarom de deskundige niet met zijn onderzoek zal aanvangen. De deskundige dient derhalve aan te geven welke gegevens hij noodzakelijk acht om zijn opdracht uit te voeren, zoals ook bepaald in r.o. 3.4”.

3.6.1 Fortis heeft (tijdig)(6) hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven. In Grief I heeft Fortis betoogd dat inzage in het gehele medische dossier aan zowel de deskundige als aan de medisch adviseur moet worden verleend. Grief II komt op tegen het niet overnemen van de hierboven geciteerde vraag 3. Zij heeft andermaal art. 6 EVRM in stelling gebracht (onder 25 e.v.).

3.6.2 Fortis herhaalt haar onder 3.3.2 weergegeven betoog. Zij voegt daaraan toe dat “geen optie” is aan de deskundige over te laten welke informatie zou moeten worden overgelegd (sub 10). Verderop zet zij uiteen dat het er “in eerste instantie immers om [gaat] dat door de deskundige een inventarisatie wordt gemaakt van alle aanwezige klachten die mogelijk van invloed kunnen zijn op de schadeomvang” (onder 44).

3.7 Van Veen heeft het beroep bestreden.

3.8 Bij de mondelinge behandeling op 30 mei 2006 heeft mr Van Dijk, Fortis’ raadsman, volgens het proces-verbaal verklaard: “dat, hoewel Fortis geen belang heeft bij het onderzoek zoals de rechtbank dat bevolen heeft en hij(7) in eerste aanleg ook te kennen heeft gegeven dat het verzoek wat hem betreft kan worden afgewezen als het niet in zijn geheel wordt toegewezen, hij het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek in hoger beroep toch handhaaft, ook als het hof tot het oordeel zou komen dat de grieven niet slagen, omdat anders geen cassatieberoep mogelijk zou zijn.”

3.9 Blijkens de pleitnotities van mr Van Dijk heeft Fortis voorts nog te berde gebracht dat “de stelling van Van Veen dat Fortis ASR het deskundigenbericht alleen heeft gevraagd om alle medische informatie te verkrijgen onjuist is en een verdraaiing van de positie van Fortis ASR” (sub 5).

3.10 In zijn beschikking van 24 augustus 2006 heeft het Hof de bestreden beschikking bekrachtigd. Ten gronde heeft het Hof overwogen: “3.6. In haar beroepschrift (onder 10) schrijft Amev dat het verzoek tot overlegging van alle medische informatie aan zowel de onafhankelijk deskundige als de medisch adviseur van Amev voor haar een essentiële voorwaarde is voor haar verzoek om

L&S 2008 nr. 1

een deskundigenbericht. Amev heeft daarom de rechtbank gevraagd haar verzoek integraal af te wijzen wanneer aan die voorwaarde niet zou kunnen worden voldaan. Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Amev verklaard dat het haar in deze zaak niet is te doen om het onderzoek, zoals door de rechtbank is bevolen. Dat onderzoek hoeft van Amev niet te worden ingesteld. De strekking van het verzoek van Amev is dat Van Veen haar volledige medische dossier aan de deskundige en aan de medisch adviseur van Amev verstrekt en dat aan de hand daarvan kan worden nagegaan of er nog andere oorzaken zijn van de klachten dan wel of er bij Van Veen oorzaken aanwezig zijn die, los van het ongeval, tot arbeidsongeschiktheid van Van Veen zouden hebben geleid c.q. in de toekomst kunnen leiden (in de woorden van Amev: het gaat ook om het in kaart brengen van “de hypothetische toekomstige gezondheidssituatie van Van Veen zonder ongeval”). (..)

3.9. Vastgesteld moet worden dat het door Amev ingediende verzoek, voorzover dat thans in hoger beroep nog aan de orde is, ertoe strekt dat (specifiek) een neuroloog als deskundige wordt benoemd, maar dat het onderzoek dat deze neuroloog als deskundige zou kunnen verrichten, door Amev niet wordt gewenst. Het tegendeel doet zich eerder voor doordat de te benoemen neuroloog informatie moet inwinnen over – en onderzoek moet instellen naar – medische oorzaken van (eventuele) arbeidsongeschiktheid op gebieden die buiten zijn specifieke deskundigheid zijn gelegen. Aldus heeft – zo moet het hof concluderen – het verzochte deskundigenbericht geen betrekking op “punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd” (artikel 203, tweede lid sub b, Rv.) en wordt met het verzoek een ander doel nagestreefd dan met deze door de wet geboden mogelijkheid is beoogd. Op deze wijze gebruikt Amev – zo moet worden vastgesteld – het door artikel 202, eerste lid, Rv. geboden middel voor een ander doel dan waarvoor het is verleend en is sprake van misbruik van bevoegdheid.

3.10. Voorts heeft het volgende te gelden. Zoals ook door Amev (terecht) is aangevoerd is het geen vanzelfsprekendheid dat Van Veen, een vordering tot schadevergoeding instellend wegens een haar overkomen verkeersongeval, haar volledige medisch dossier aan de verzekeringsmaatschappij van de aansprakelijke partij afgeeft. Bij de beslissing of zij daartoe gehouden is zullen tal van factoren (aldus ook Amev in haar toelichting, nr. 19, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling) een rol behoren te spelen. Het hof is van oordeel dat partijen zich hierover op deugdelijke wijze moeten kunnen uitlaten en dat de rechter, in het kader van het volledige op de aansprakelijkheid betrekking hebbende debat, zich hierover aan de hand van de stellingen over en weer – en mede gelet op het bepaalde in artikel 22 Rv. – een oordeel zal moeten vormen. Pas in dat debat – naar het oordeel van het hof: in het bodemgeschil – zal ook de equality of arms (waarop door Amev in dit geding zwaar de nadruk is gelegd) als een belangrijke wegingfactor – tegenover het door Van Veen gedane beroep op artikel 8 EVRM – aan de orde zijn. Ook om deze reden leent deze procedure zich – in beginsel – niet voor bet door Amev gestelde doel.”

3.11 Fortis heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld dat zich richt tegen de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen. Van Veen heeft het beroep bestreden, waarna beide partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. Van Veen heeft vervolgens gedupliceerd.

4. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 4.1 Zoals vermeld onder 3.8 heeft Fortis haar standpunt bij de mondelinge behandeling in appèl gewijzigd in dier

L&S 2008 nr. 1

voege dat zij haar verzoek in de daar genoemde situatie – die zich in casu voordoet – slechts handhaaft om cassatieberoep open te stellen.

4.2 Fortis wil in de gegeven omstandigheden dus geen voorlopig deskundigenbericht. Zij heeft haar verzoek slechts gehandhaafd om beroep in cassatie open te houden.

4.3 M.i. is aan gerede twijfel onderhevig of zij onder deze omstandigheden wel ontvankelijk is. Ik laat die vraag verder rusten omdat het praktisch belang ontbreekt. Het beroep is tot mislukken gedoemd. Verwerping of niet-ontvankelijkheid is dan lood om oud ijzer.

5. Beoordeling van de klachten 5.1 Onderdeel 1.1 in fine veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat Fortis het deskundigenonderzoek in het geheel niet wenst maar dat het haar slechts te doen is om het vergaren van medische informatie over Van Veen.

5.2 In essentie is dat inderdaad wat het Hof oordeelt, al drukt het Hof zich iets diplomatieker uit.

5.3 Dat oordeel berust op een waardering van de stukken en het verhandelde bij de mondelinge behandeling. In het licht van de uitlatingen van Fortis in feitelijke aanleg, zoals geciteerd onder 3.3.2, 3.6.2 en 3.8 is dat oordeel geenszins onbegrijpelijk.

5.4.1 Voor zover nodig moet daarbij nog worden bedacht dat weinig voor de hand ligt het oordeel van een medisch specialist te vragen over kwesties die zijn gelegen buiten zijn deskundigheid; evenmin om zo iemand – die zijn tijd beter en, bezien vanuit een oogpunt van volksgezondheid, nuttiger kan besteden aan het behandelen van patiënten – te laten optreden als verzamelaar van gegevens buiten het terrein van zijn expertise.

5.4.2 Het Hof wijst daar in rov. 3.9 op, waarbij zij aangetekend dat de passage onder 5.4.1 vanaf “en, bezien” mijn toevoeging is. Onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel allerminst.

5.5 Alle klachten stuiten daarop af.

5.6 Ten overvloede: a. anders dan Fortis meent (onderdeel 1.2.1) heeft het Hof niet miskend dat Fortis het onderzoek van belang achtte voor twee in elkaar overlopende kwesties: het causaal verband en de omvang van de schade. Weliswaar wordt in rov. 3.6 gesproken over “oorzaken”, maar uit niets blijkt dat het Hof bedoelt dat Fortis alleen op het causaal verband of alleen op de daarmee verwante vraag van de omvang van de schade doelt. Waar het Hof in rov.

3.6 spreekt van “nagaan of er nog andere oorzaken zijn van de klachten” heeft het klaarblijkelijk beide op het oog. Ware dat al anders, dan valt niet in te zien waarom ’s Hofs oordeel anders zou hebben geluid wanneer het Hof het – in de visie van Fortis – niet genoemde element wél in zijn oordeel zou hebben betrokken; b. het Hof oordeelt dat het Fortis – kort gezegd – slechts om alle medische gegevens te doen is; dat blijkt duidelijk uit rov. 3.9 in samenhang met rov. 3.6 eerste volzin. Voor zover onderdeel 1.2.3 ervan uitgaat dat het Hof slechts doelt op pre-existente klachten, berust het op een verkeerde lezing;

275

49

c. voor zover onderdeel 1.3 aanvoert dat Fortis ook belangstelling had voor het onderzoek door en het oordeel van de deskundige, faalt het. Het Hof heeft immers uit de onder 5.3 genoemde uitlatingen van Fortis een andere conclusie getrokken. ’s Hofs lezing is van feitelijke aard en zeker niet onbegrijpelijk. Daaraan doet de onder 3.9 geciteerde – ook in het onderdeel aangehaalde – passage niet af nu deze zich, naar het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, niet valt te rijmen met daarmee strijdige uitlatingen van Fortis; d. onderdeel 1.2.3 acht verder onbegrijpelijk dat het Hof Fortis’ stellingen zo leest dat zij wenst dat de deskundige zelf “onderzoek instelt naar medische oorzaken (..) die buiten zijn specifieke deskundigheid zijn gelegen”. Als ik het goed begrijp dan leidt Fortis deze lezing af uit de passage: “(..) en dat aan de hand daarvan kan worden nagegaan of er nog andere oorzaken zijn.”(8) In die passage en hetgeen daarom heen staat, kan ik niet lezen dat wordt gedoeld op door de deskundige in te stellen onderzoek. Duidelijk is dat het Hof iets geheel anders bedoelt: Fortis wil de stukken bemachtigen en daaruit zelf conclusies gaan trekken (“nagaan of er nog andere oorzaken zijn”).

5.7 Onderdeel 1.2.4 neemt aan dat het Hof heeft geoordeeld dat het Fortis slechts te doen was om, naar ik begrijp, “het verkrijgen van zowel duidelijkheid over de omvang van het ongevalsletsel als over de omvang van de ongevalsschade”.

Daarvan uitgaande wordt ’s Hofs aan het slot van rov. 3.9 verwoorde oordeel onjuist althans onbegrijpelijk genoemd. Deze klacht wordt vervolgens uitgewerkt in onderdeel 2 dat het slot van rov. 3.9 onder vuur neemt (vanaf: “Het tegendeel”).

5.8 Onderdeel 2.1 is een herhaling van zetten.

5.9 Onderdeel 2.2 richt zich tegen de overweging dat het verzochte deskundigenbericht geen betrekking heeft op “punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd” (art. 203 lid 2 sub b Rv). Fortis betoogt dat het Hof eraan voorbij ziet dat (i) de vragen 1 en 2 wél specifiek op het terrein van de neuroloog liggen en (ii) de beantwoording van de geschrapte ‘bezemvraag’ in de ogen van Fortis essentieel is om de volledigheid en juistheid van het rapport van de deskundige te kunnen toetsen.

5.10 Het onderdeel berust op een misverstand. Het Hof heeft, als gezegd, geoordeeld dat het Fortis niet is begonnen om onderzoek van de deskundige, maar dat zij het medisch dossier van Van Veen wil bemachtigen. In die benadering is volkomen begrijpelijk en ook juist dat het niet gaat om “punten waarover het oordeel van de deskundige wordt gevraagd”. Het is Fortis immers te doen om de stukken.

5.11 Met betrekking tot de ‘bezemvraag’ spreekt dat nog eens te sterker. Deze komt er immers op neer dat de deskundige in die hoedanigheid een inventarisatie moet maken van onderwerpen waaromtrent hij niet deskundig is. Omdat hij ten aanzien van de in de ‘bezemvraag’ aan de orde zijnde onderwerpen niet als deskundige kan worden aangemerkt, heeft het daartoe strekkende verzoek

50

276

geen betrekking op punten waarover het oordeel van de deskundigen wordt gevraagd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet indien men in aanmerking neemt dat de ‘deskundige’ slechts een inventarisatie moet maken.

Ook het maken van een inventarisatie vergt immers het maken van een schifting tussen mogelijk relevante en irrelevante feiten uit de ziektegeschiedenis. Aldus laat de deskundige zich uit over onderwerpen waarin hij niet is gespecialiseerd.

5.12 Onderdeel 2.2 is daarom tevergeefs voorgesteld.

5.13 Bovendien ziet Fortis eraan voorbij dat het Hof twee gronden noemt die zijn oordeel ieder voor zich kunnen dragen: het verzoek valt buiten het bereik van de artikelen 202 e.v. Rv. én sprake is van misbruik van bevoegdheid.

5.14 Onderdeel 2.3 werpt klachten op tegen de laatste zin van rov. 3.9 waarin het Hof concludeert dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dit oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting zowel inzake doel en strekking van art. 202 Rv, als inzake het criterium van misbruik van bevoegdheid, althans zou ’s Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd zijn. Fortis veronderstelt dat het Hof hier doelt op “art. 13 lid 2 BW” waarbij zij stellig het oog heeft op art. 3:13 lid 2 BW. 5.15 Het slot van onderdeel 2.3.1 komt op tegen ’s Hofs oordeel vervat in rov. 3.9 dat met het verzoek een ander doel wordt nagestreefd dan met de door de wet geboden mogelijkheid is beoogd.

5.16 Uit art. 3:13 lid 2 BW blijkt dat een vorm van misbruik van recht is de uitoefening van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Volgens het Hof doet die situatie zich voor omdat het Fortis niet gaat om het deskundigenbericht; sterker nog: volgens het Hof wenst zij dat niet eens (rov. 3.9 eerste volzin). Dat oordeel werd door eerdere klachten tevergeefs bestreden. Daarvan uitgaande is alleszins begrijpelijk en volkomen juist dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zo-even bedoelde zin.

5.17 De in het onderdeel ontwikkelde gedachtegang ziet voorbij aan ’s Hofs benadering en kan Fortis daarom niet baten.

5.18 Fortis mist trouwens belang bij deze klacht nu tevergeefs wordt bestreden dat haar verzoek buiten de grenzen van art. 203 Rv. gaat.

5.19 Ten overvloede: Fortis lijkt over het hoofd te zien dat de wet in een specifieke mogelijkheid voorziet om aan gegevens te komen: art. 843a Rv. wanneer aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan.

5.20 Bovendien heeft het door Fortis verdedigde standpunt de facto het karakter van een fishing expedition.

Het zou er het bovendien toe leiden dat gelaedeerden volledige openheid van zaken zou moeten geven. Op de gronden ontwikkeld in de parallelconclusie in § 7 is daarvoor evenwel naar geldend recht geen plaats.

5.21 De onderdelen 2.3.2 en 2.3.3 berusten op de lezing dat het Hof het deskundigenonderzoek heeft afgewezen omdat het onvoldoende terzake dienend is.(9) 5.22 Zij ontberen feitelijke grondslag. Het Hof heeft zijn oordeel hierop gegrond dat 1) sprake is van misbruik van

L&S 2008 nr. 1

bevoegdheid en 2) het verzoek buiten de grenzen van art. 202 e.v. Rv. valt.

5.23 Onderdeel 2.4, dat wordt uitgewerkt in onderdeel 2.4.1 klaagt erover dat ’s Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake het misbruik van bevoegdheid criterium. Uit HR 19 december 2003, NJ 2004, 584 HJS volgt weliswaar dat ook van de bevoegdheid om een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoeken misbruik kan worden gemaakt, maar daarbij lijkt volgens Fortis – Uw Raad vooral te hebben gedacht aan de situatie waarin verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kon worden toegelaten.

5.24 Vooreerst: Fortis mist belang bij de klacht omdat ’s Hofs onder 5.9 – 5.12 besproken oordeel zijn beslissing zelfstandig kan dragen.

5.25 Bovendien blijkt uit art. 3:13 lid 2 BW dat een situatie als door het Hof genoemd geldt als misbruik van bevoegdheid. Er is geen goede grond om aan te nemen dat de Hoge Raad in de door Fortis genoemde beschikking in andere zin heeft geoordeeld. Uw Raad overwoog aldaar (rov. 3.4): “(...) Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt – bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten – of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vlg. HR 13 september 2002, nr. R 02/005, RvdW 2002, 135 (10)en HR 12 september 2003, nr. R 02/047, RvdW 2003, 140(11)).”

5.26 Waar de Hoge Raad spreekt van misbruik wordt, het is met zoveel woorden in de beslissing te lezen, een voorbeeld gegeven. Het is bijzonder onaannemelijk dat de Hoge Raad heeft willen oordelen dat van misbruik geen sprake zou kunnen zijn in een situatie die door de wet expliciet als zodanig is aangeduid.

5.27 De totnutoe besproken rov. kunnen ’s Hofs oordeel ruimschoots dragen. Rov. 3.10 is een obiter dictum. De daartegen door onderdeel 3 gerichte klachten behoeven dus geen zelfstandige bespreking.

5.28 Ik volsta er thans mee op te merken dat ’s Hofs oordeel ook in dat opzicht juist is. Voor motivering zij verwezen naar de parallel-conclusie.

5.29 Voorts zij nog aangestipt dat art. 6 EVRM, waarop Fortis zich vooral heeft beroepen, in casu toepassing mist en dat de artikelen 202 e.v. Rv. geen basis bieden voor hetgeen Fortis wenst.

5.30 In deze conclusie wordt een aantal malen verwezen naar de parallel-conclusie. Omdat sprake is van een andere verweerster die ook een andere advocaat heeft, wordt die – geanonimiseerde – conclusie aangehecht.

L&S 2008 nr. 1

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noten 1

Hangende de procedure in appèl is in plaats van AMEV Schadeverzekering N.V. Fortis als partij genoemd. De achtergrond daarvan blijkt niet. In het navolgende zal gemakshalve in beginsel van Fortis worden gesproken.

2 Voor die door hen met een aantal goed gedocumenteerde argumenten breed uitgemeten belangen ben ik niet blind.

Maar daarmee is niet gezegd dat verzoeken als de onderhavige (zouden) moeten worden gehonoreerd, zoals uitvoerig uitgewerkt in de parallel-conclusie; al helemaal niet wanneer sprake is van een oneigenlijk gebruik daarvan, zoals het Hof op basis van de eigen stellingen van Fortis in casu heeft aangenomen.

3 Bedoeld is – uiteraard – nauwkeurig wat in de tekst staat.

Waarom rijst die vraag? Wel, alleen al omdat 1) Fortis – naar ’s Hofs m.i. tevergeefs bestreden oordeel – een oneigenlijk gebruik maakt van het instituut van het voorlopig deskundigenbericht, 2) het lijkt te gaan om tot voor kort zelden of niet voorkomende fishing expeditions (zie de parallel-conclusie onder 13.11), 3) die volgens de stellingen van Fortis nu ineens de normaalste zaak van de wereld zijn (zie onder 3.1.2), terwijl 4) ten minste aan gerede twijfel onderhevig is of medici (en a fortiori juristen) zinnige uitspraken kunnen doen over het soort vragen waarin Fortis is geïnteresseerd; zie de parallel-conclusie onder 13.11.

4 Zie rov. 1.1 van der Rechtbank beschikking.

5 Zie rov. 3.4 van ’s Hofs beschikking. De brief is iets uitvoeriger geciteerd dan vermeld door het Hof. Het citaat is ontleend aan prod. 5 bij het appèlschrift.

6 Zie uitvoerig rov. 2 van ’s Hofs beschikking.

7 Bedoeld zal wel zijn: de toenmalige raadsman van Fortis.

8 De onderstreepte passage die voorafgaat aan onderdeel 1.2.

9 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 HJS en HR 19 december 2003, NJ 2004, 584.

10 NJ 2004, 18.

11 NJ 2005, 441.

8 Noot bij HR 22 februari 2008, L&S 2008/6 en 7 1. Heeft de aansprakelijke partij, c.q. diens verzekeraar of diens medisch adviseur recht op inzage van het hele medisch dossier van het slachtoffer? De aansprakelijke wederpartij heeft daar belang bij, want het medisch dossier van het slachtoffer kan gegevens bevatten die doen vermoeden, dat het slachtoffer ook zonder ongeval de klachten zou hebben ontwikkeld, waarvoor hij schadevergoeding vordert van de aansprakelijke partij. De aansprakelijke partij kan voor de rechter zijn belang gronden op het contradictoire karakter van het civiele proces, neergelegd in art. 19 Rv. jo art. 21 en 22 Rv, en ook neergelegd in art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces). Het is in strijd met het contradictoire karakter van het civiele proces dat een van de partijen of de rechter informatie heeft van belang voor de zaak, die de andere partij niet heeft.

Het slachtoffer heeft echter het belang dat een ander niet zijn medische gegevens in kan zien, het recht op pri-

277

51

vacy, voor patiënten beschermd door de geheimhoudingsplicht van de arts (art. 7:457 BW) en door art. 8 EVRM. Het recht van verzekeraars op informatie versus het recht van de patiënt op zijn privacy beheerst discussies tijdens de schaderegeling. Er is over het onderwerp door de jaren heen een uitvoerige discussie gevoerd in de tijdschriften, voor al in het Tijdschrift voor Personenschade, zie daarover uitvoerig de conclusie van A-G Spier onder Fortis/Can (nr. 6 in deze aflevering). Chris van Dijk, redacteur van het TVP, heeft in bovenstaande zaken als advocaat de belangen van Fortis behartigd. De arresten maken aan deze discussie geen eind. Maar er worden wel een paar piketpaaltjes geslagen die tijdens en vlak na het (voorlopig) deskundigenonderzoek markeren op welk moment het slachtoffer welke informatie aan zijn wederpartij moet verstrekken. Dat is op zich als een groot voordeel te beschouwen, al zal niet iedereen zich kunnen vinden in de oplossing die de Hoge Raad kiest.

2. De verzekeraar voegt in beide arresten bij zijn verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht een verzoek, in feite een vordering, namelijk dat de deskundige het volledig medisch dossier van het slachtoffer van voor en na het ongeval opvraagt, inclusief de huisartsenkaart tot 10 jaar terug, en dat de deskundige kopie van deze gegevens verstrekt aan de medisch adviseur van de verzekeraar. Voorts wordt de deskundige door de verzekeraar verzocht een inventarisatie te maken van de klachten die kunnen leiden tot de aanname van het feit dat het slachtoffer ook zonder ongeval beperkingen zou hebben gekregen – ook van de klachten die buiten de specifieke deskundigheid van de deskundige liggen.

De Hoge Raad geeft in beide arresten een identiek antwoord. De aansprakelijke partij kan niet succesvol verzoeken dat de deskundige op voorhand alle medisch informatie opvraagt en aan de wederpartij verstrekt. Het is de deskundige die bepaalt welke informatie hij nodig heeft voor zijn onderzoek. Daarbij maakt het niet uit of het gaat om een deskundigenonderzoek in een bodemprocedure of een voorlopig deskundigenonderzoek.

Het slachtoffer moet in de gelegenheid worden gesteld zijn blokkeringsrecht uit te oefenen. Zolang het slachtoffer zijn blokkeringsrecht niet heeft uitgeoefend, moet de deskundige kopie van de stukken die hij heeft opgevraagd verstrekken aan de medisch adviseur van de verzekeraar, omdat “aangenomen moet worden” (sic!) dat de privacy van de patiënt wordt beschermd door het beroepsgeheim van de medisch adviseur. Als het slachtoffer zijn blokkeringsrecht niet uitoefent, dient hij alle medische informatie die de deskundige opvraagt ter beschikking te stellen aan de wederpartij van wie hij zijn schade vordert, ook de informatie die de deskundige niet aan zijn oordeel ten grondslag legt.

3. Het recht van de aansprakelijke wederpartij op relevante informatie en op de mogelijkheid op die relevante informatie te reageren wordt beschermd omdat het slachtoffer de medische informatie die de deskundige opvraagt moet doorsturen aan de medisch adviseur van de verzekeraar zolang het slachtoffer nog niet heeft be-

52

278

slist of hij zijn blokkeringsrecht uitoefent, en ook aan de aansprakelijke wederpartij als het slachtoffer besluit om zijn blokkeringsrecht niet uit te oefenen. Het slachtoffer moet alle medische informatie doorsturen die de deskundige heeft opgevraagd, ook de medische informatie die de deskundige niet ten grondslag legt aan zijn deskundigenbericht.

Daarom moet de deskundige volgens de Hoge Raad een lijst maken van alle medische informatie die hij opvraagt.

De Hoge Raad geeft hier de aansprakelijke wederpartij de mogelijkheid meer gegevens in te zien dan het Hof Arnhem in zijn twee uitspraken van 27 juni 20061. In laatstgenoemde arresten bepaalde het Hof Arnhem dat de deskundige moet aangeven op welke medische informatie hij zijn oordeel baseert, waarna het slachtoffer die informatie aan de aansprakelijke wederpartij moet verstrekken.

4. De privacy van het slachtoffer wordt ook beschermd.

4A. Het Hof Arnhem heeft in zijn uitspraak van 27 juni 2006 gesteld dat naar Nederlands recht een fishing expedition niet is toegestaan, onder verwijzing naar een regeringsstandpunt. Spier houdt in zijn conclusie onder Fortis/Can een zeer uitgebreid betoog tegen “fishing expeditions” en “full disclosure”.

Zonder dat de Hoge Raad de woorden “fishing expedition” gebruikt, maakt hij een dergelijke zelfstandige zoektocht naar pre-existente factoren door de wederpartij onmogelijk door te verbieden aan de deskundige te verzoeken alle medische informatie op te vragen en in kopie aan de aansprakelijke wederpartij te verstrekken.

Als de wederpartij meent meer medische informatie nodig te hebben dan hij heeft, is daarvoor de aangewezen weg een incidentele of separate vordering ex art. 843a Rv. In die, buiten het deskundigenbericht staande, procedures kan dan de juridische discussie tussen slachtoffer en aansprakelijke partij over de belangentegenstelling tussen art. 6 en art. 8 EVRM worden gevoerd.

4B. Voorts kan de patiënt de deskundige informatie onthouden en, nadat het deskundigenbericht er is, zijn blokkeringsrecht uitoefenen. In beide gevallen is het de rechter die oordeelt welke gevolgen daaraan verbonden zijn (art. 22 Rv.) Als het slachtoffer echter de deskundige informatie onthoudt of zijn blokkeringsrecht uitoefent, zal in de regel de rechter bepalen dat het slachtoffer zijn gezondheidsschade en/of het causaal verband daarvan met het ongeval niet heeft bewezen.

5. In de balans die de Hoge Raad kiest, zal het vrijwel onmogelijk zijn een grote letselschadevordering in te stellen zonder dat de aansprakelijke wederpartij alle relevante medische informatie ter inzage heeft en kan becommentariëren. Het slachtoffer kan altijd zijn privacy beschermen, maar tegen een prijs. Per saldo prevaleert het contradictoire karakter van het civiele proces boven 1

Het Hof Arnhem wees op die datum twee op elkaar gelijkende arresten: Allianz/Coetsier, gepubliceerd in L&S 2006/65 (afl. 2) en het arrest Fortis/Can, waarvan de cassatie is gepubliceerd in deze aflevering van L&S onder nr. 6. A-G Spier behandelt de hofuitspraak van Fortis/Can uitgebreid in zijn conclusie.

L&S 2008 nr. 1

7. De Hoge Raad vergroot de spagaat waarin medisch adviseurs bij verzekeringsmaatschappijen verkeren, name-

lijk tussen het belang van hun opdrachtgever en hun eigen beroepsgeheim. Stel dat een deskundige de huisartsenkaart opvraagt en daarin een korte aantekening ziet, waarin wordt opgemerkt dat een slachtoffer van whiplash door een auto-ongeval enige weken voor het ongeval zich na verwijzing door de huisarts bij het RIAGG heeft vervoegd wegens een onverwerkte echtscheiding. De medisch deskundige heeft het slachtoffer onderzocht en acht het RIAGG-consult verder niet relevant, een op de drie van ons scheidt immers wel eens en er zullen weinig medisch deskundigen zijn die zich medisch specialist op het gebied van echtscheidingen mogen noemen. Het slachtoffer moet deze informatie echter wel verstrekken aan de medisch adviseur van de verzekeraar, als de deskundige de huisartsenkaart heeft opgevraagd. De medisch adviseur van de verzekeraar mag de informatie echter niet melden aan de dossierbehandelaar of de advocaat van de verzekeraar, want de informatie valt onder zijn medisch beroepsgeheim, aldus de Hoge Raad. De vraag laat zich stellen waarom de Hoge Raad formuleert dat “aangenomen moet worden” dat de medisch adviseurs bij verzekeringsmaatschappijen een beroepsgeheim hebben.

A-G Spier zegt daarover: “Daarbij valt te bedenken dat Fortis het verzoek inkleedt als afgifte aan haar medisch adviseur, terwijl uit haar latere uiteenzettingen voortvloeit dat deze daar geenszins steeds zullen blijven.” De zinsnede dat “aangenomen moet worden” dat de medisch adviseurs bij verzekeringsmaatschappijen een beroepsgeheim hebben zou wel eens een pietsje vileine, maar toch niet mis te verstane vingerwijzing van de Hoge Raad kunnen zijn dat deze medisch adviseurs hun beroepsgeheim serieus moeten nemen en niet alle gegevens van het slachtoffer met hun opdracht- c.q. werkgever moeten delen. Wat is dan het praktisch nut, dat de medisch adviseur van de verzekeraar medische informatie heeft die hij niet met zijn opdracht/werkgever mag delen en ook niet met diens advocaat/dossierbehandelaar? Dat valt niet snel in te zien, en de vraag laat zich stellen waarom de Hoge Raad niet heeft gekozen voor het stelsel van het Hof Amsterdam in zijn uitspraak van 22 november 20073, waarin dit Hof bepaalt dat het slachtoffer geen medische informatie aan de medisch adviseur van de wederpartij hoeft over te leggen voordat hij heeft besloten zijn blokkeringsrecht niet uit te oefenen.

Een mogelijke verklaring zou kunnen zijn dat de medisch adviseur de aansprakelijke wederpartij c.q. diens verzekeraar kan adviseren, een separate of incidentele vordering ex art. 843a Rv. in te stellen en voor een dergelijk advies de stukken reeds kan bestuderen voordat het slachtoffer zijn blokkeringsrecht heeft uitgeoefend. De medisch adviseur zal zijn advies echter niet aan zijn verzekeraar inhoudelijk mogen motiveren. De verzekeraar zal in een dergelijk geval zijn vordering tot afgifte van de medische stukken niet anders kunnen onderbouwen dan met de enkele mededeling, dat zijn medisch adviseur hem daartoe geadviseerd heeft. De rechter kan ter beoordeling van de vordering tot afgifte van medische stukken de medisch deskundige een aanvullende vraag stellen over de

2

3

de privacy van het slachtoffer. Het Hof Amsterdam meent in zijn uitspraak van 22 november 20072 dat deze keuze voor de hand ligt.

6. Het is de medisch deskundige, die zowel het recht van het slachtoffer op zijn privacy als het recht van de aansprakelijke partij op informatie, zodat hij zich kan verweren in een procedure, moet waarborgen. Er wordt een zwaar appèl gedaan op de kwaliteit van medische deskundigen. De deskundige moet wel overwegen welke medische informatie hij opvraagt, want zodra hij die opvraagt moet het slachtoffer die doorsturen naar de medisch adviseur van de verzekeringsmaatschappij en later, als het slachtoffer niet zijn blokkeringsrecht uitoefent, naar de wederpartij. De medisch deskundige is in feite de zeef die, lopende het (voorlopig) deskundigenonderzoek en vlak na dat onderzoek, filtert welke persoonsgevoelige medische informatie van het slachtoffer in de procedure komt. De deskundige komt daarmee in een spagaat: enerzijds zal hij de informatie op willen vragen die relevant zou kunnen zijn, anderzijds zal hij zich na deze arresten zich ervan bewust (moeten) zijn dat het slachtoffer deze medische informatie dan ook over moet leggen aan de wederpartij. De medisch deskundige zal de benodigde informatie op moeten vragen door middel van vragen, die zeer zijn toegesneden op zijn vakgebied. Geen restvragen in de zin van: “Hebt u ook andere informatie die voor de beantwoording van de door mij gestelde vragen relevant kunnen zijn”? De informatie die hij bij deze vraag van de informatieverstrekkende arts krijgt kan helemaal niet relevant zijn, maar moet na verstrekking toch worden overgelegd aan de wederpartij. De medisch deskundige wordt hier ingeklemd tussen waarheidsvinding en de privacy van het slachtoffer. De vraag laat zich stellen of dat wenselijk is. De medisch deskundige zal de grenzen van zijn vakgebied goed moeten aangeven in de brief waarin hij informatie opvraagt; huisartsen, revalidatie- en verzekeringsartsen zijn immers generalisten en zullen wat minder geïnteresseerd zijn in die grenzen. Als de deskundige zelf revalidatie-arts of verzekeringsgeneeskundige is, zal hij over een breder terrein informatie opvragen dan een neuroloog, psychiater of orthopeed. Te verwachten is na deze arresten dat verzekeraars eerder geneigd zullen zijn verzekeringsartsen of revalidatie-artsen als deskundige voor te stellen.

Niet alleen op de kwaliteit van deskundigen wordt een beroep gedaan, ook op de kwantiteit. De aangewezen weg voor de aansprakelijke wederpartij of diens aansprakelijkheidsverzekeraar om medische informatie over preexistenties te verkrijgen, is immers door een (voorlopig) deskundigenbericht te verzoeken; een vordering ex art. 843a Rv zonder dat er een (voorlopig) deskundigenbericht is geweest zal weinig kans van slagen hebben, omdat in het door de Hoge Raad gekozen stelsel de deskundige een essentiële rol heeft.

Hierboven gepubliceerd onder L&S 2008/5.

L&S 2008 nr. 1

279

Hierboven gepubliceerd onder L&S 2008/5.

53

aard van de informatie – hij heeft die zelf immers ook nog niet – of zelfstandig na wederhoor van het slachtoffer kunnen beslissen of de informatie moet worden overgelegd.

8. Het slachtoffer staat in het buitengerechtelijk traject nog steeds voor de keus wanneer en tot in hoeverre hij zijn medische gegevens prijsgeeft, als de wederpartij om inzage vraagt. Als hij die gegevens niet (volledig) prijsgeeft en de aansprakelijke wederpartij wil die wel inzien, kan de wederpartij een verzoek voorlopig deskundigenonderzoek doen of afwachten of het slachtoffer dagvaardt. Voormalig voorzitter van de WAA Piet Sieswerda is de opvatting toegedaan dat volledige uitwisseling van medische gegevens een barrière wegneemt in de schaderegeling en daar valt heel wat voor te zeggen, omdat het slachtoffer zo laat blijken geen relevante gegevens achter te willen houden. Helaas zijn er nog steeds verzekeraars die het niet kunnen laten privacygevoelige gegevens van het slachtoffer die geen relevantie met de discussie hebben te misbruiken, door August Van het “alle-slakkenzout-probleem” genoemd. Een voorbeeld daarvan treft u in onderstaande uitspraak, L&S 2008/9. Als verzekeraars – en hun medisch adviseurs! – de zelfdiscipline op zouden kunnen brengen niet op een dergelijke wijze met de gegevens van het slachtoffer om te gaan, zouden slachtoffers minder moeite hebben al hun medische gegevens in de procedure in te brengen.

Clemens Roijackers.

9

Rechtbank Amsterdam 6 februari 2008 (mr. N. van der Wijngaart; rolnr: 330357 / HA ZA 05-3373)

“Alle-slakken-zout-probleem”.

De patiëntenkaart vermeldt: “Andere relatieproblemen met kind.

P Afspraak met AMC’. Volgens de verzekeraar kan dit betekenen dat het slachtoffer problemen had met haar geadopteerde dochter.

De verzekeraar wijst er op dat indien geadopteerde kinderen problemen hebben met hun identiteit dit ontwrichtende gevolgen op een gezin kan hebben, onder meer met uitputting als gevolg. De verzekeraar wil dan ook dat de deskundige hierover specifieke vragen beantwoordt. Het slachtoffer stelt volgens de rechtbank terecht dat op grond van de hiervoor bedoelde opmerking op de patiëntenkaart niet kan worden geconcludeerd dat haar dochter ernstige gedrags- en/of ontwikkelingsproblemen had met als gevolg ontwrichting van het gehele gezin. Het slachtoffer is bereid de patiëntenkaart aan de deskundige over te leggen. Aan de deskundige wordt overgelaten of hij, gelet op de door hem te beantwoorden vragen, aanleiding ziet nader onderzoek te verrichten.

Het is de bedoeling dat uitsluitend naar de (medische) gegevens van het slachtoffer wordt gekeken bij de beantwoording van de (aanvullende) vragen. Het is dus niet de bedoeling dat de (medische) gegevens van de dochter van het slachtoffer in dit geschil betrokken worden, en de vraag die van de verzekeraar die betrekking heeft op de afspraak met het AMC (die overigens niet doorgegaan is) wordt door de rechtbank niet opgenomen. Het gaat uitsluitend om de vraag of het slachtoffer het ongeval wegge-

54

280

dacht, soortgelijke klachten en beperkingen zou ontwikkelen als thans het geval is. De deskundige dient de richtlijnen van de NVvN toe te passen van het moment van het ongeval, 2004.

E, wonende te (..), eiseres, procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, advocaat mr. L. van Schoonhoven, tegen Winterthur Schadeverzekering Maatschappij NV, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, procureur mr. Chr.H. van Dijk.

Partijen zullen hierna wederom E en Winterthur genoemd worden. (.................)

2. De verdere beoordeling 2.1. De rechtbank verwijst naar en volhardt bij hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en beslist.

Wijziging van eis 2.2. Bij tussenvonnis (4.2.) is overwogen dat E heeft aangekondigd haar vordering te willen wijzigen, hetgeen zij bij akte na tussenvonnis heeft gedaan. Winterthur heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Bij de verdere beoordeling wordt dan ook uitgegaan van dat E, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, het volgende vordert: I. Een verklaring voor recht dat Winterthur ten volle aansprakelijk is voor het verkeersongeval dat E is overkomen op 2 augustus 1997.

II. Veroordeling van Winterthur om, tegen afdoende kwijting, aan E te betalen: a. een bedrag van E 4.294,72 wegens kosten genezing en herstel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juli 2004, althans vanaf 29 november 2005 tot de dag der algehele voldoening, b. een bedrag van E 46.451,79 wegens verplaatste schade wegens de hulp in en om het huis, zoals de werkzaamheden in de tuin en schilderwerkzaamheden zowel buiten als binnen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juli 2004, althans vanaf 29 november 2005 tot de dag der algehele voldoening, c. een bedrag van E 4.558,69 wegens overige materiële schade zoals hiervoor gespecificeerd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juli 2004, althans vanaf 29 november 2005 tot de dag der algehele voldoening, d. een bedrag van E 22.397,16 wegens buitengerechtelijke kosten vanaf oktober 1997, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 november 2005 tot de dag der algehele voldoening.

III. Veroordeling van Winterthur tot betaling aan E van een bedrag van E 46.179,70 wegens kosten van huishoudelijke hulp, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 november 2005 tot de dag der algehele voldoening, althans subsidiair een deskundige te benoemen ex artikel 194 Rv, te weten de arbeidsdeskundige J. Lanting van het bureau Terzet te Leusden, die de beperkingen van E bij de huishoudelijke werkzaamheden kan vaststellen en te bepalen dat Winterthur de kosten van het deskundigenonderzoek zal betalen nu de aansprakelijkheid is erkend en deze kosten zijn te beschouwen als kosten ter vaststelling van de schade ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW.

L&S 2008 nr. 1

LETSEL & SCHADE – verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; – wijst af het meer of anders gevorderde.

(Geen hoger beroep ingesteld, red.)

9 Hof Amsterdam 29 januari 2004 (mrs. Ingelse, Smit en Rotshuizen, rekestnummer 927/2003)

Voorschot voorlopig deskundigenonderzoek voor slachtoffer of voor verzekeraar?

Verzoekster heeft de rechtbank verzocht om een voorlopig deskundigenonderzoek. De rechtbank heeft dat verzoek toegekend en daarbij verzoekster opgedragen een voorschot op de kosten te deponeren. Verzoekster gaat daartegen in beroep met het verzoek het voorschot ten laste van de verzekeraar te brengen. Zij is ontvankelijk in haar hoger beroep op grond van art. 202 Rv jo. art. 358 lid 1 Rv. Nu de verzekeraar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval, waarbij verzoekster gewond is geraakt, en de kosten van het voorlopig deskundigenonderzoek voor haar rekening komen als kosten ter vaststelling van de schade, als door het voorlopig deskundigenonderzoek de stelling van verzoekster over de omvang van de schade komt vast te staan, dient de verzekeraar ook het voorschot te betalen. Ook als de stelling van verzoekster niet komt vast te staan, kan de rechter bepalen dat de kosten voor rekening komen van de verzekeraar. Dat gaat echter het bestek van deze rekestprocedure te buiten.

Meike V, wonende te (...), appellante, procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, advocaat: mr. J.L. van Schoonhoven tegen de vennootschap naar Zwitsers recht Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft, statutair gevestigd te Winterthur, Zwitserland, handelend onder de naam Winterthur Schadeverzekeringsmaatschappij, hier te lande kantoorhoudende te Amsterdam, geı¨ntimeerde, procureur: mr. Chr.H. van Dijk.

Partijen worden hierna aangeduid als V en Winterthur.

1. Het geding in hoger beroep V is bij op 5 september 2003 ter griffie ingekomen beroepsschrift, met bijlagen, in hoger beroep gekomen van een op 9 juli 2003 uitgesproken beschikking van de rechtbank te Haarlem, gegeven onder zaaknummer/ rekestnummer 92973/HA RK 03-90 tussen V als verzoekster en Winterthur als verweerster. Bij die beschikking is een voorlopig deskundigenbericht bevolen.

Het beroepsschrift strekt tot vernietiging van die beschikking, voor zover de rechtbank daarbij – onder 3.8 en 3.10 – heeft bepaald dat de kosten van het onderzoek voorlopig ten laste van V komen en dat V het voorschot heeft te deponeren. V wenst – naar het hof haar begrijpt – dat het hof alsnog bepaalt dat Winterthur die kosten heeft te dragen en dat voorschot heeft te deponeren, alsmede dat Winterthur in de kosten van het geding in beide instanties wordt verwezen.

Bij op 1 december 2003 ter griffie ingekomen verweerschrift, met bijlagen, heeft Winterthur aangevoerd dat V niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen en dat de kosten van de deskundige terecht (voorlopig) ten laste

L&S 2004 nr.1

van V zijn gebracht. Winterthur verzoekt het hof V te veroordelen in de kosten van – begrijpt het hof – het hoger beroep.

De zaak is ter terechtzitting van 2 december 2003 mondeling behandeld. Partijen hebben toen hun standpunten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities nader uiteengezet, V bij monde van mr.

J.L. van Schoonhoven, advocaat te Amersfoort, Winterthur bij monde van haar procureur. V heeft bij die gelegenheid nog een stuk in het geding gebracht.

Nadat de behandeling was gesloten heeft het hof partijen bij brief van 6 januari 2004 verzocht zich uit te laten over de vraag welke rechtspersoon in deze zaak als verweerster en geı¨ntimeerde is te beschouwen (de processtukken zijn op dit punt immers niet eenduidig). Bij faxbericht van 15 januari 2004 heeft de procureur van Winterthur zich hierover uitgelaten en meegedeeld dat partijen het over deze kwestie eens zijn. Op basis daarvan neemt het hof aan dat de in de kop van deze beschikking vermelde rechtspersoon de verweerster en geı¨ntimeerde is.

2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep 2.1 Winterthur voert allereerst aan dat V niet ontvankelijk is in haar beroep. Het betreft immers een beschikking op een verzoek als bedoeld in artikel 202 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waartegen – zo stelt zij – ingevolge artikel 204 lid 2 van dat wetboek geen hogere voorziening openstaat.

2.2 Het hof verwerpt dit verweer. Art. 204 lid 2 Rv. bepaalt dat geen hogere voorziening is toegelaten, voor zover het verzoek wordt toegewezen. In haar inleidend rekest, sub 7, betoogt V dat de kosten van het deskundigenonderzoek en van deze procedure voor rekening van Winterthur komen, daarmee de rechtbank kennelijk verzoekend dienovereenkomstig te beslissen. Nu de rechtbank het voorschot van het onderzoek voorlopig ten laste van V heeft gebracht en geen proceskostenveroordeling heeft uitgesproken, is het verzoek van V op deze punten niet toegewezen. Om die reden is V, gelet op het bepaalde in art. 358 lid 1 Rv., ontvankelijk in haar (slechts tegen die onderdelen van de beschikking gerichte) hoger beroep.

Al hetgeen Winterthur tijdens de mondelinge behandeling op dit punt nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

3. De beoordeling van de bestreden beschikking 3.1 Op 2 augustus 1997 heeft te Heemstede een aanrijding plaatsgevonden. Toen V in de door haar bestuurde auto voor een verkeerslicht stond te wachten, is deze auto van achteren aangereden door een auto waarvan de bestuurder de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor de door dat motorrijtuig veroorzaakte schade had verzekerd bij Winterthur.

3.2 Het door de rechtbank op verzoek van V bevolen voorlopig deskundigenonderzoek dient ertoe, kort gezegd, vast te stellen of V, zoals zij stelt en Winterthur betwist, als gevolg van deze aanrijding een zogeheten post whiplash-syndroom heeft opgelopen en daardoor (geheel of gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geraakt.

Winterthur heeft (als verzekeraar ingevolge de Wet

281

33

LETSEL & SCHADE aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen) de aansprakelijkheid voor dit ongeval erkend.

3.3 Het hof vindt in het navolgende aanleiding de kosten van het voorlopig deskundigenbericht ten laste van Winterthur te brengen: – tussen partijen staat vast dat Winterthur (als WAMverzekeraar) aansprakelijk is voor de door V als gevolg van het ongeval geleden schade.

– de met het voorlopig deskundigenbericht gemoeide kosten zullen op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b van het Burgerlijk Wetboek in beginsel door Winterthur moeten worden gedragen indien de door V gestelde gevolgen van het ongeval komen vast te staan, – denkbaar is dat deze kosten ook door Winterthur zullen moeten worden gedragen indien de door V gestelde gevolgen van het ongeval niet komen vast te staan. In zoverre slaagt het beroep van V dus en zal de bestreden beschikking worden vernietigd. Voorzover V wenst dat het hof bepaalt dat Winterthur deze kosten definitief, dat wil zeggen ongeacht de uitkomst van een eventuele bodemprocedure, zal hebben te dragen, wordt opgemerkt dat een dergelijke beslissing het bestek van deze rekestprocedure te buiten gaat.

3.4 Het hof kan zich verenigen met de beslissing van de rechtbank om geen kostenveroordeling uit te spreken en zal de bestreden beschikking op dat punt dan ook bekrachtigen. In zoverre heeft het beroep van V dus geen succes.

3.5 Winterthur zal, als de in deze instantie grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.

4. De beslissing Het hof: – vernietigt de beschikking waarvan beroep voor wat betreft de onderdelen 3.8 en 3.10 en, in zoverre opnieuw rechtdoende: – bepaalt dat de kosten van het voorlopig deskundigenbericht ten laste van Winterthur komen; – draagt Winterthur op het – op de voet van onderdeel 3.9 van de bestreden beschikking – begrote bedrag als voorschot ter griffie van de rechtbank te Haarlem te deponeren en wel binnen drie weken na heden danwel, als de kostenbegroting nog niet is ontvangen, na ontvangst van die begroting; – bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover daarbij geen kostenveroordeling is uitgesproken; – verwijst Winterthur in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van V gevallen en tot op heden begroot op s 1.787,86.

ling uit te spreken. Hiermee maakte de wetgever een einde aan de op dat moment bestaande praktijk van onvermogende slachtoffers die door een bodemprocedure achterwege te laten op kosten van de Staat een voorlopig deskundigenbericht lieten uitbrengen.1 2. De tekst van artikel 205 lid 2 Rv. geeft geen aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wie de meest gerede partij is om in de kosten van het deskundigenbericht te worden veroordeeld. De Parlementaire Geschiedenis biedt hierover evenmin duidelijkheid. In zijn antwoord op een kamervraag over de kosten van het deskundigenbericht gaf de minister aan geen inbreuk te willen plegen op het beginsel dat de verliezende partij de kosten draagt, zoals dat ook met de kosten van het voorlopig getuigenverhoor regel is.2 Wie is echter de verliezende partij als er na het uitbrengen van het deskundigenbericht geen bodemprocedure volgt? Om dat vast te stellen, zal de rechter zich moeten verdiepen in de inhoud van het uitgebrachte deskundigenbericht. Dat lijkt niet te passen binnen het kader van een voorlopige voorziening.3 3. Een blik op de praktijk leert dat rechters bij het uitspreken van een kostenveroordeling veeleer aansluiting zoeken bij de wijze waarop de betaling van de kosten van deskundigen is geregeld voor ’betalende’ partijen, dat wil zeggen: partijen die niet in aanmerking komen voor gefinancierde rechtsbijstand. Hier spreekt de rechter geen kostenveroordeling uit – artikel 205 lid 2 noopt daar niet toe – maar legt hij voorafgaand aan het deskundigenbericht aan een van beide partijen de betaling van een voorschot op. De kosten blijven vervolgens voor rekening van deze partij, tenzij na het uitbrengen van het deskundigenbericht een bodemprocedure aanhangig wordt gemaakt. De tekst van artikel 195 Rv. dwingt de rechter niet om in gevallen waarin het slachtoffer procedeert op basis van gefinancierde rechtsbijstand hetzelfde stramien te volgen.4 In de praktijk gebeurt dat echter wel, en legt de rechter ook in deze gevallen aan een van beide partijen een voorschot op. Dit wordt vervolgens in debet gesteld, maar na het uitbrengen van het deskundigenbericht wordt de partij aan wie het voorschot is opgelegd veroordeeld in de kosten van het deskundigenbericht. Daardoor valt ook in toevoegingszaken de beslissing over de kosten al in een veel vroeger stadium van de procedure. De praktische consequentie daarvan is dat men in dit soort zaken niet alleen een kostenveroordeling, maar ook – en vooral! – oplegging van het voorschot aan de wederpartij dient te vragen.

1

2

Noot

3

1. Het nieuwe burgerlijk procesrecht van 1 januari 2002 heeft een aantal belangrijke wijzigingen met zich meegebracht voor de praktijk van de letselschadeadvocaat.

Het meest ingrijpend was misschien wel artikel 205 lid 2 Rv., dat de rechter verplichtte om na het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht een kostenveroorde-

34

282

4

Zie hierover: G. Beydals, Wetsvoorstel zet slachtoffers letselschade in de kou, L&S 2000, nr. 4, p. 3-5 en P.A. van Hecke, Het voorlopig deskundigenbericht en het onvermogende slachtoffer in het nieuw burgerlijk procesrecht, L&S 2002, nr. 1, p. 13-17.

Kamerstukken I, 2001/2002, 26 855, nr. 16e, p. 2.

Vgl. echter Hof Arnhem 8 juli 2003, VR 2004, 13 dat enige ruimte lijkt te bieden voor een inhoudelijke beoordeling van het uitgebrachte deskundigenbericht voorafgaand aan het uitspreken van de kostenveroordeling.

Artikel 195, derde volzin, bepaalt: "Aan partijen aan wie ingevolge de Wet op de rechtsbijstand een toevoeging is verleend of ten aanzien van wie ingevolge artikel 18 of artikel 18a van de Wet tarieven in burgerlijke zaken het vast recht gedeeltelijk in debet is gesteld, wordt geen voorschot opgelegd."

L&S 2004 nr.1

LETSEL & SCHADE 4. Het voorgaande roept de vraag op welke factoren voor de rechter doorslaggevend zijn als het gaat om de beslissing aan welke partij het voorschot wordt opgelegd.

Bovenstaand arrest van het hof Amsterdam licht een tipje van de sluier op. De aanleiding tot de zaak was een verkeersongeval waarbij V in haar auto van achteren was aangereden door een voertuig waarvan de burgerrechtelijke aansprakelijkheid was verzekerd bij Winterthur. V stelde dat zij als gevolg van de aanrijding een post whiplashsyndroom had opgelopen. Ter bepaling van de omvang van de ongevalsgevolgen diende zij bij de rechtbank te Haarlem een verzoek in tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht. In haar verzoekschrift betoogde zij dat de kosten van het deskundigenonderzoek voor rekening dienden te komen van Winterthur, omdat deze verzekeraar de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval had erkend. De rechtbank ging aan dit standpunt voorbij en bracht het voorschot ten laste van V.5 V kwam tegen deze uitspraak in beroep bij het hof te Amsterdam.

5. Twee dagen na de uitspraak van de rechtbank Haarlem verscheen een arrest van de Hoge Raad, waarin dit rechtscollege overwoog dat kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden.6 Dit arrest heeft duidelijk model gestaan voor de beslissing van het hof Amsterdam in de onderhavige zaak. Dat blijkt met name in rechtsoverweging 3.3.

Daarin motiveert het hof zijn beslissing om de kosten van het voorlopig deskundigenbericht ten laste van Winterthur te brengen als volgt: – tussen partijen staat vast dat Winterthur (als WAMassuradeur) aansprakelijk is voor de door V als gevolg van het ongeval geleden schade; – de met het voorlopig deskundigenbericht gemoeide kosten zullen op grond van art. 6:96 lid 2 aanhef en sub b van het Burgerlijk Wetboek in beginsel door Winterthur moeten worden gedragen indien de door V gestelde gevolgen van het ongeval komen vast te staan; – denkbaar is dat deze kosten ook door Winterthur zullen moeten worden gedragen indien de door V gestelde gevolgen van het ongeval niet komen vast te staan.

6. De uitspraak van het hof betekent een belangrijke steun in de rug voor slachtoffers die zich geconfronteerd zien met een aansprakelijke wederpartij die niet of slechts onder bepaalde voorwaarden wil meewerken aan de totstandkoming van een deskundigenbericht. Zij kunnen zich nu zonder al te grote financie¨le risico’s tot de rechtbank wenden. Hierbij past als kanttekening dat situaties denkbaar zijn waarin de door het hof genoemde omstandigheden niet voldoende zijn om de kosten van het deskundigenbericht ten laste te brengen van de aansprakelijke partij. Te denken valt aan de gevallen dat

reeds een na onderling overleg totstandgekomen deskundigenbericht voorhanden is, of dat het slachtoffer buiten rechte onvoldoende medewerking heeft verleend aan de benoeming van een onafhankelijke deskundige, of dat het slachtoffer het uitbrengen van een deskundigenbericht heeft tegengehouden met een beroep op het blokkeringsrecht van artikel 7:464 lid 2 sub b BW.7 In deze situaties moet bovendien rekening worden gehouden met de kans dat het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht zal worden afgewezen op grond van misbruik van bevoegdheid, strijd met een goede procesorde of de aanwezigheid van een door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.8 Een goede onderbouwing van het verzoek is hier een absolute noodzaak.

A.J. Van

10 Rechtbank Alkmaar 12 september 2002, 26 maart 2003 en 28 januari 2004. (mrs. P.H.B. Littooy, C.W.T. Vriezen en L. Janse; rolnr. 32644/ HAZA 98-569).

Overlijdensschade, bepaling behoefte weduwe, waardering diverse posten, waaronder lease-auto en levensverzekering.

Voor de samenvatting, zie de noot van mrs. A.M. Schneider en E. Verhoeven onder de uitspraken, red.

Elisabeth Rietvink, wonende te (...), eiseres bij dagvaarding van 11 mei 1998, advocaat mr. W.A. van Veen te Utrecht, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jemo Apparatenbouw B.V., gevestigd en kantoor houdende te Hoorn, gedaagde, advocaat mr. R.S. Meijer te ’s-Gravenhage, later mr. Griffioen-Kramer.

Rechtbank Alkmaar 12 september 2002 (...)

De behandeling van de zaak Partijen zullen verder worden genoemd Jemo en Rietvink.(...)

4. De volgende feitelijke uitgangspunten zijn van belang: Van den Bergh is geboren op 17 januari 1951; Rietvink is geboren op 25 juni 1950; hun kinderen zijn geboren op 14 augustus 1976 (Remco) respectievelijk 3 januari 1978 (Martijn);

7

8 5

6

Rb. Haarlem 9 juli 2003, zaaknr. 92973/HA RK 03-90 (niet gepubliceerd).

HR 11 juli 2003, L&S 2003/62.

L&S 2004 nr.1

283

Zie over het blokkeringsrecht van de patie¨nt het recente arrest HR 26 maart 2004, L&S 2004/5K. Een goed overzicht van de lagere jurisprudentie met betrekking tot het blokkeringsrecht biedt M.H. Elferink, Het ’blokkeringsrecht’ bij medische expertises in de letselschadepraktijk: een botsing tussen het recht op privacy en het recht op een eerlijk proces, TVP 2003, nr. 2, p. 33-39 en idem, Bespreking van Vzr. Rb. Roermond 2 mei 2003, KG 2003, 123 (Unive´/W), TVP 2003, nr. 4, p. 130-134.

Zie HR 19 december 2003, LJN-nummer AL8610 (losgebroken paard) en de bespreking van dit arrest door A.J. Akkermans, De beoordeling van het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, in het bijzonder bij wijze van contra-expertise in een letselschadezaak, AV&S 2004, nr. 3 (nog te verschijnen).

35