van insolvenzabhängige Lösungsklauseln in de weg staat, nu zij het in § 103 InsO neergelegde Wahlrecht van de Insolvenzverwalter aantasten. Is sprake van een tekortkoming of staat vast c.q. bestaat reële vrees dat door de schuldenaar in de nakoming zal worden tekortgeschoten, dan kan de wederpartij het [53] contract immers ook door ontbinding doen eindigen; zie respectievelijk art. 6:265 en art. 6:80 jo. 6:265 BW. R.J. van Galen, noot bij Hof Amsterdam 3 februari 2005, JOR 2005/128, heeft erop gewezen dat bij huur van roerende zaken die snel in waarde dalen, zoals auto’s of kopieerapparaten, vroegtijdige beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw ertoe zou kunnen leiden dat de som van de ontvangen huur lager is dan de waardedaling. In dat geval zou het naar zijn oordeel onbillijk kunnen zijn om de [54] aanspraken van de verhuurder tot drie maanden huur te beperken en zou om die reden art. 39 Fw eventueel buiten toepassing moeten blijven. Sinds de arresten BaByXL en Aukema q.q./Uni-Invest lijkt hieraan minder behoefte te bestaan, nu immers bij de huur van roerende zaken de mogelijkheid bestaat de consequenties van art. 39 Fw te omzeilen. Zie over deze problematiek F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen [55] faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 136-142; S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet. Voorontwerp Insolventiewet, Serie Onderneming en Recht deel 2-IV, Deventer: Kluwer 2007, p. 232-233. Ten eerste baseert de Hoge Raad zijn beslissing op de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende afweging van enerzijds het belang van de boedel en anderzijds dat van de verhuurder. Er lijkt dan geen reden aan te nemen dat die beslissing ook gevolgen heeft voor situaties waarin het boedelbelang geen rol speelt. Ten tweede is van belang dat de Hoge Raad overweegt dat zijn oordeel strookt met het arrestPapierfabrieken Van Gelder. Hierin oordeelde hij dat het resultaat van de aan art. 40 [56] Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet kan worden doorbroken door een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst (een sociaal plan), ‘zowel in die zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt’. Over de mogelijkheid van verhaal buiten de context van het faillissement werd met geen woord gerept; zie HR 12 januari 1990, NJ 1990/662, r.o. 3.4. In deze zin reeds vóórdat Aukema q.q./Uni-Invest werd gewezen: C.M. Harmsen, noot bij Rb. 's-Gravenhage 2 maart 2005, JOR 2005/116. Harmsen beroept zich hierbij op de parlementaire geschiedenis bij art. 39 Fw, Van der Feltz I, p. 425, en [57] op HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668 (Simons/Sluizer). In de wetsgeschiedenis lijkt echter veeleer te worden gedoeld op de situatie dat de borg voor de verschuldigde huurtermijnen aansprakelijk is zolang het contract loopt. Over schadevergoeding na beëindiging van de huur wordt in het geheel niet gerept; zie in het bijzonder Van der Feltz I, p. 426-427. Vgl. W.L.P.A. Molengraaff, De
223