Prof mr verstijlen, cursusdocumentatie 20 12 2013 by Academie voor de Rechtspraktijk

Magna Charta Verdieping Insolventierecht

20 december 2013

prof. mr. F.M.J. Verstijlen

Een ruimte afhuren in een rustige, sfeervolle ambiance?

Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (Voor navigatie: G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 1) 4181 AS Waardenburg Telefoon (030) 220 10 74

WELKOM

Geachte mevrouw, geachte heer, Namens Magna Charta, van de Academie voor de Rechtspraktijk heet ik u van harte welkom bij de Magna Charta Verdieping Insolventierecht. De documentatiemap is speciaal voor u samengesteld en bevat belangrijke informatie, ideeĂŤn en adviezen omtrent het thema. Eventuele ontbrekende stukken zullen tijdens de cursus worden uitgereikt dan wel worden nagestuurd. Als u vragen heeft dan kunt u deze tijdens deze cursus aan de spreker(s) stellen. Advocaten worden geacht in 2013 20 PO punten te behalen in het kader van de permanente opleiding voor de advocatuur. Deelname aan deze cursusdag levert u 8 PO opleidingspunten op. Om in aanmerking te komen voor deze punten dient u voor aanvang en na afloop van de cursusdag de handtekeningenlijst te tekenen. Ik wens u veel plezier en een leerzame dag toe. Met vriendelijke groet,

Susan van Maldegem Magna Charta

MAGNA CHARTA VERDIEPING REMEDIES 15 JANUARI 2014 MR. W.L. VALK mr. W.L. Valk

(vice-president Hof Arnhem, redacteur Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek en Vermogensrecht, Bestuurslid Vereniging Burgerlijk recht) Procestactiek bij de keuze tussen vernietiging, wijziging, ontbinding en schadevergoeding. Op grond van welke overwegingen bepalen we de juiste remedie? Vaak gaan we intuĂŻtief en associatief te werk. Dat leidt echter lang niet altijd tot de meest effectieve aanpak. In deze cursus wordt zeer praktijk gericht ingegaan op de voor- en nadelen van een keuze voor vernietiging op grond van dwaling, ontbinding op grond van tekortkoming, wijziging op grond van art. 6:230 BW, schadevergoeding, gedeeltelijke ontbinding enzovoort. Daarbij gaat het onder meer om de verdeling van stelplicht en bewijslast, die het verschil tussen winnen of verliezen kan uitmaken. Kosten: â&#x201A;Ź345,-Kijk op www.avdr.nl om u in te schrijven.

6 PO

Programma:

09.30 – 10.00 uur

Ontvangst

10.00 – 11.00 uur

prof. mr. F.M.J. Verstijlen

11.00 – 11.15 uur

pauze

11.15 – 12.15 uur

Vervolg prof. mr. F.M.J. Verstijlen

12.15 – 13.00 uur

Lunch

13.00 – 14.00 uur

Vervolg prof. mr. F.M.J. Verstijlen

14.00 – 15.30 uur

mr. G.J. Boekraad

15.30 – 15.45 uur

pauze

15.45 – 17.15 uur

mr. G.J. Boekraad

17.30 – 18.30 uur

Diner

18.30 – 20.30 uur

prof. P. Omar

20.30

einde

LEERGANG ERFRECHT START 7 JANUARI 2014 De sprekers: prof. mr. dr. W. Burgerhart

(hoogleraar RUG, vennoot ScholBurgerhartSchols estate planners)

mr. J.Th.M. Diks

prof. mr. A.L.G.A. Stille

(vicepresident gerechtshof te ’s-Gravenhage, ouddirecteur Stichting Internationaal Juridisch Instituut te ’s-Gravenhage, emeritus bijzonder hoogleraar huwelijksvermogens- en erfrecht UvA)

(advocaat Advocaten Familie- & Erfrecht)

mr. M.J.P. Schipper

(advocaat Schipper en Lof advocaten)

prof. mr. dr. B.M.E.M. Schols

(hoogleraar Centrum voor Notarieel Recht, Radboud Universiteit, vennoot ScholsBurgerhartSchols estate planners)

prof. mr. F.W.J.M. Schols

(hoogleraar Centrum voor Notarieel Recht, Radboud Universiteit, vennoot ScholsBurgerhartSchols estate planners)

75 PO

Kosten: €3.350,Leden van de vereniging Erfrechtadvocaten Nederland betalen €2.750,-. Kijk op www.avdr.nl om u in te schrijven.

Inhoudsopgave Prof. mr. F.M.J. Verstijlen Jurisprudentie Hoge Raad, 13 mei 2005, NJ 2005/406 (BaByXL) (boeteclausule en huur in faillissement) p. 4 Hoge Raad, 3 november 2006, NJ 2007/155 (Nebula)(beginsel van gelijkheid van schuldeisers)

p. 27

Hoge Raad, 22 oktober 2010, NJ 2011/113 (Mulder en Hijmans q.q./Tennet) (medewerking bewindvoerder aan ontstaan boedelschuld) p. 56 Hoge Raad, 14 januari 2011, NJ 2011, 114 (Aukema q.q./Uni-Invest) (boeteclausule en huur in faillissement)

p. 95

Hoge Raad, 12 april 2013, NJ 2013/224 (Megapool) (geoorloofdheid boeteclausule)

p. 122

Hoge Raad, 19 april 2013, NJ 2013, 292 (Koot Beheer/Tideman q.q.) (kwalificatie van uit overeenkomst voortvloeiende vorderingen)

p. 145

Hoge Raad, 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania) (boeteclausule en huur in faillissement)

p. 161

Hoge Raad, 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381 (Autodrôme) (boeteclausule en huur in faillissement)

p. 166

Hof ‘s-Hertogenbosch, 17 juli 2001, JOR 2001/266 (afwikkeling overeenkomst tegenwerpbaar aan curator)

p. 173

Hof Amsterdam 15, januari 2004, JOR 2004/89 (verifieerbaarheid nakomingsvordering)

p. 180

Hof ’s-Gravenhage, 23 december 2008, RI 2009/48, LJN BG9680 (indeplaatsstelling)

p. 186

Literatuur T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder, TvI 2011/3, nr. 17, blz. 85-94 p. 206 F.M.J. Verstijlen, Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas, NJB 2013, nr. 1930, p. 2130-2137

p. 225

Aanbevolen literatuur F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006 uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, ISBN: 90-13-03665-1, pag. 113-122 Noot A.A.J. Smelt onder HR 18 juni 2004, NJ 2004, 617 in NTBR 2004/8, pag. 404-407 VI-115 – actio negatoria

NJ 2005, 406: Beding in huurovereenkomst dat verhuurder recht geeft op ontbinding en schadevergoeding in geval van surséance van betaling van huurd... Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

13 mei 2005

Mrs. P. Neleman, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel

Zaaknr:

C04/075HR

LJN:

P-G Hartkamp

AT2650

Roepnaam: -

P. van Schilfgaarde

ECLI:NL:HR:2005:AT2650, Uitspraak, Hoge Raad, 13-05-2005; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2005:AT2650, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 13-05-2005 Wetingang: Fw art. 39; Fw art. 238; BW art. 6:248 Brondocument: HR, 13-05-2005, nr C04/075HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Beding in huurovereenkomst dat verhuurder recht geeft op ontbinding en schadevergoeding in geval van surséance van betaling van huurder: strijdig met art. 238 c.q. art. 39 Fw? Beperkende werking redelijkheid en billijkheid. Art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw staat niet in de weg aan een beroep op een beding in een huurovereenkomst (in casu van computerapparatuur) dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. In voorkomend geval kan een beroep op een zodanig beding worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. Samenvatting Naar boven Partijen hebben een huur- c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten, waarin een beding is opgenomen dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Huurster heeft niet volledig aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst voldaan op het moment dat de rechtbank haar voorlopige surséance van betaling verleent. Verhuurster heeft vervolgens op grond van het beding in de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang de overeenkomst beëindigd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding, waarvan het bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Huurster is vervolgens failliet verklaard, waarna verhuurster haar vordering ter verificatie bij de curatoren heeft ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. In deze procedure gaat het in hoofdzaak om de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van verhuurster op het in de huurovereenkomst opgenomen beding. Art. 238 Fw strekt ertoe dat in geval van surséance van betaling, indien het belang van de boedel zulks eist, de huurder met medewerking van de bewindvoerder de huur op korte termijn kan beëindigen, waartegenover in het belang van de verhuurder is bepaald dat de huurprijs van de aanvang der surséance af boedelschuld is. De tekst en de strekking van de bepaling verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surséance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 Fw van

dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat zulks slechts betekent dat de in art. 238 Fw opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Het artikel biedt de huurder in het belang van de boedel de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huur, maar houdt niet een verbod tot (eerdere) beëindiging van de huur door de verhuurder in. In aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet daarom worden aanvaard dat art. 238 Fw niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt. Het voorgaande wordt niet anders doordat surséance van betaling tot doel heeft de zaken van de schuldenaar gaande te houden, en dat de wetgever juist daarom bij surséance van betaling de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging slechts aan de huurder en niet, zoals bij faillissement, aan zowel de huurder als de verhuurder heeft geboden. In voorkomend geval kan een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW.[1] Partij(en) Naar boven Mrs. F.H. Tiethoff en A.S. Douma, beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van BaByXL BV, te 's-Gravenhage, resp. Rijswijk, eisers tot cassatie, adv. mrs. G.C. Makkink en E.A.L. van Emden, tegen Amstel Lease Maatschappij NV, te Utrecht, verweerster in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 3. Beoordeling 3.1

Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken in de bodemprocedure en de renvooiprocedure, zal de rechtbank de zaken gezamenlijk behandelen.

Kern van het geschil betreft de vraag of ALM op grond van artikel 13 van de huurovereenkomst gerechtigd was tot ontbinding van voornoemde overeenkomst 3.2 en zo ja, of ALM vervolgens recht had op schadevergoeding en of zij gerechtigd was om tot betaling van dit bedrag onder de bankgarantie te trekken. artikel 13 huurovereenkomst van toepassing? De curatoren hebben aangevoerd dat tijdens de surséance van betaling op grond van artikel 238 Fw, de verhuurder niet gerechtigd is om de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank verwerpt deze stelling. Artikel 238 Fw biedt weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op 3.3 onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13 (zie rov. 1.4.). Artikel 39 Fw is niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was. Voorzover de curatoren nog een beroep hebben gedaan op artikel 37 Fw, wordt dit beroep als niet onderbouwd en kennelijk niet serieus gemeend verworpen. huurovereenkomst rechtsgeldig ontbonden? De curatoren hebben aangevoerd dat er op het moment van beëindiging van de huurovereenkomst geen sprake was van verzuim aan de zijde van BaByXL en er 3.4 dus geen rechtsgrond bestond om het contract te beëindigen. De rechtbank verwerpt deze stelling. Op grond van het bepaalde in artikel 13, tweede lid van de huurovereenkomst, heeft ALM immers het recht de overeenkomst zonder

ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar haar oordeel omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op BaByXL in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen. In het derde lid van voornoemd artikel wordt vermeld dat van in het tweede lid bedoelde omstandigheden onder meer sprake is indien surséance van betaling van de huurder is aangevraagd (zie rov. 1.4.). Nu ALM op basis van déze omstandigheid tot beëindiging van de overeenkomst is overgegaan, was verzuim daarom geen vereiste en is het contract op 14 februari 2002 rechtsgeldig beëindigd door middel van ontbinding. schadevergoeding In de renvooiprocedure heeft ALM op basis van artikel 13, vijfde lid van de huurovereenkomst vanaf 28 februari 2002 een schadevergoeding gevorderd ter 3.5 grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De curatoren hebben deze vordering betwist. De curatoren voeren hiertoe onder meer aan dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op 3.6 schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dit niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent. Tevens voeren de curatoren aan dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat ALM vóórtijdig de huur opzegt, daarbij het genot aan BaByXL ontzegt, een schadevergoeding eist en vervolgens de apparatuur doorverkoopt, terwijl ALM wist dat Tiscali wilde overgaan tot contractsovername en hierbij de lopende verplichtingen integraal zou overnemen. Ook dit verweer faalt. Nu in 3.7 rov. 3.4. is geoordeeld dat ALM op 14 februari 2002 de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd, heeft ALM vanaf die datum de vrije beschikking over de apparatuur en staat het ALM dus ook vrij deze te verkopen hetgeen niet de conclusie kan rechtvaardigen dat om deze reden de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van de huurovereenkomst, meer specifiek artikel 13, vijfde lid in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Ten slotte voeren de curatoren aan dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en 3.8 derhalve nietig is. De rechtbank zal dit verweer als onvoldoende onderbouwd passeren, aangezien het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch toegespitst op onderhavige zaak. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ALM op grond van het bepaalde in 3.9 artikel 13, vijfde lid van de huurovereenkomst gerechtigd was tot het vorderen van een schadevergoeding. bankgarantie De curatoren hebben gesteld dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. Na rechtsgeldige beëindiging van de 3.10 huurovereenkomst komt ALM dus geen vorderingsrecht meer toe, aldus de curatoren. Deze stelling gaat niet op. De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan (zie rov. 1.5), op al hetgeen ALM uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor de beperkte uitleg als door

curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie geen steun. Daar komt nog het volgende bij. Uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding. De curatoren hebben voorts gesteld dat de bankgarantie is afgegeven ter verzekering van de op 15 februari 2001 gesloten overeenkomst. Zij voeren daarbij aan dat bij het sluiten van de overeenkomst van 1 mei 2001 — waarbij de eerdere overeenkomst kwam te vervallen — geen nieuwe bankgarantie is afgegeven, noch is bepaald dat de oude bankgarantie tevens zou strekken tot zekerheid voor nakoming van de nieuwe overeenkomst. De rechtbank verwerpt deze stelling. 3.11 Nadat op 1 mei 2001 de nieuwe overeenkomst is gesloten, wordt op 9 mei 2001 de bankgarantie verhoogd. Het bankgarantienummer in de brief van 9 mei 2001 correspondeert met het nummer dat ziet op de bankgarantie van 8 februari 2001. De rechtbank is dan ook van oordeel dat partijen de bedoeling hebben gehad dat de oude bankgarantie, verhoogd met een bedrag kennelijk gerelateerd aan de nieuwe huursom, van toepassing bleef op de nieuwe huurovereenkomst van 1 mei 2001. Ten slotte hebben de curatoren gesteld dat ALM niet gerechtigd was de bankgarantie aan te spreken. Zij voeren daartoe onder meer aan dat het trekken onder de bankgarantie in strijd is met de wettelijke verdeling zoals de Faillissementswet die voorstaat. Immers, op deze wijze zou BaByXL in samenspraak met ALM ten nadele van de overige crediteuren kunnen 3.12 beschikken over activa die tot de boedel behoren. De rechtbank oordeelt als volgt. ALM heeft zich zekerheid verschaft in de vorm van een bankgarantie, welk (buitenwettelijk) zekerheidsrecht toelaatbaar is. Hier doet niet aan af dat aldus inbreuk wordt gemaakt op de paritas creditorum. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ALM gerechtigd was om onder de bankgarantie te trekken. teveel betaalde huurpenningen? De curatoren hebben gesteld dat met ingang van 20 februari 2002 de betalingsverplichting van BaByXL is beëindigd, aangezien het gebruik van het gehuurde al op 19 februari 2002 aan BaByXL is ontnomen. Nu BaByXL evenwel tot en met 28 februari 2002 de huur aan ALM heeft voldaan, dienen de huurpenningen over de periode 20 t/m 28 februari 2002 te worden gerestitueerd. De rechtbank oordeelt als volgt. Op grond van de ontbinding 3.13 van de overeenkomst ontstaat er tussen partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat ALM op 14 februari 2002 rechtsgeldig de overeenkomst heeft beëindigd, doch de feitelijke huursituatie is blijven bestaan tot op de dag van 19 februari 2002, is de rechtbank van oordeel dat ALM de huurpenningen van 20 t/m 28 februari 2002 dient te restitueren. verrekening? ALM heeft voorts een beroep gedaan op verrekening van de teveel betaalde huurpenningen met de restantvordering op BaByXL. Zij voert hiertoe aan dat zowel de vordering als de schuld van ALM voortvloeien uit de huurovereenkomst en derhalve op de voet van artikel 53 Fw met elkaar 3.14 verrekend kunnen worden. De rechtbank wijst het beroep op verrekening af, aangezien de vordering tot schadevergoeding pas ná het faillissement is ontstaan en er dus niet voldaan is aan de vereisten van artikel 53 Fw. ALM zal het bedrag ad € 15 977,03 aan teveel betaalde huurpenningen aan de curatoren moeten terugbetalen. De vordering van ALM zal met dit bedrag

worden verhoogd en zal als concurrente vordering ter verificatie dienen te worden aangemeld. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de curatoren in de bodemprocedure zal worden afgewezen voor zover het de vordering inzake de 3.15 bankgarantie betreft en zal worden toegewezen voorzover het de teveel betaalde huurpenningen betreft. In de renvooiprocedure zal de vordering van ALM erkend worden tot een bedrag van € 374 113,14 (€ 358 136,11 + € 15 977,03). (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, omdat de rechtbank heeft overwogen dat en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden vonnis, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, zonodig in onderling verband te beschouwen redenen. 1 Inleiding Tussen (de rechtsvoorganger van) Amstel Lease Maatschappij (ALM) als verhuurder en (de rechtsvoorganger van) BaByXL als huurder is op 15 februari 2001 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot computerapparatuur[2], welke overeenkomst op 1 mei 2001 is vervangen door een nieuwe huurovereenkomst[3]. (De rechtsvoorganger van) BaByXL heeft ten 1.1 gunste van ALM op 8 februari 2001 een bankgarantie ten bedrage van € 341 887,09 doen stellen door ABN AMRO Bank[4], welke bankgarantie op 9 mei 2001 is verhoogd tot een bedrag van € 586 284,04[5]. De op 9 mei 2001 gestelde bankgarantie is van toepassing op de op 1 mei 2001 tot stand gekomen huurovereenkomst[6]. Art. 13 van de huurovereenkomst van 1 mei 2001 luidt (voor zover relevant) als volgt: '(…) Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op 2. huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding. Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of 1.2 3. a. huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (…) Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle 4. resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode. De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding 5. door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen'[7]. BaByXL heeft tot en met februari 2002 aan de uit de huurovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting voldaan[8]. Aan BaByXL is op 8 februari 1.3 2002 voorlopige surséance van betaling verleend[9]. Op 19 februari 2002 is zij onder intrekking van de surséance van betaling in staat van faillissement

gesteld met aanstelling van Mrs. Tiethoff en Douma tot curatoren[10]. ALM heeft bij brief van 14 februari 2002 op grond van art. 13 van de huurovereenkomst, met onmiddellijke ingang de huurovereenkomst beëindigd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding (in hoofdsom) ter grootte van de 1.4 resterende huurtermijnen ad € 944 420,15. ALM heeft tevens op 14 februari 2002 de namens BaByXL gestelde bankgarantie aangesproken voor de door haar gevorderde schadevergoeding, waarna, op 25 februari 2002 uitbetaling door de bank is gevolgd van een bedrag ter grootte van € 586 284,04[11]. Curatoren hebben (in de bodemprocedure) terugbetaling van dit bedrag gevorderd en hebben ter verificatievergadering de (resterende) vordering tot schadevergoeding van ALM betwist[12]. De rechtbank heeft de renvooiprocedure 1.5 en bodemprocedure gezamenlijk behandeld[13] en heeft bij vonnis van 3 december 2003 de vordering van curatoren, behoudens hetgeen terzake van teveel betaalde huur werd gevorderd, afgewezen onder erkenning van de vordering van ALM. Tussen de curatoren en ALM is op voet van art. 398 sub 2 Rv overeengekomen 1.6 hoger beroep over te slaan. De rechter-commissaris in het faillissement van BaByXL heeft toestemming verleend voor de onderhavige procedure. 2 Onderdeel A In rov. 3.3 overweegt de rechtbank: 'De curatoren hebben aangevoerd dat tijdens de surséance van betaling op grond van artikel 238 Fw, de verhuurder niet gerechtigd is om de overeenkomst te ontbinden. Artikel 238 Fw biedt weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13 (zie rov. 1.4). Artikel 39 Fw is niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was.' In rov. 3.6 overweegt de rechtbank: 'De curatoren voeren hiertoe onder meer aan dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. 2.1 De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dit niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent'.' In rov. 3.8 overweegt de rechtbank: 'Tenslotte voeren de curatoren aan dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 huurovereenkomst) in strijd met (…) de openbare orde en derhalve nietig is. De rechtbank zal dit verweer als onvoldoende onderbouwd passeren, aangezien het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch toegespitst op onderhavige zaak'.' Deze oordelen van de rechtbank geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Uit de omstandigheid dat de tekst van art. 238 Fw enkel expliciet de mogelijkheid van beëindiging van de overeenkomst door de huurder regelt, heeft de rechtbank ten onrechte afgeleid dat de Faillissementswet (meer specifiek art. 238 Fw) beëindiging van de huurovereenkomst door de 2.2 verhuurder gedurende surséance zou toelaten. Art. 238 Fw staat echter beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toe[14]. De surséance van betaling heeft immers tot doel om de zaken van de sursiet gaande te houden; met dit doel is niet verenigbaar dat de verhuurder

de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Dat geldt in het bijzonder indien, zoals in het onderhavige geval, op het tijdstip van de beëindiging geen huurachterstand bestond. 'Zie: Dozy-Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1999, p. 148 Leuftink, Surséance van betaling, 1995, p. 165 De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, p. 271 Molengraaf-Star Busmann, De faillissementswet, 1951, p. 222 Polak-Polak, Faillissementsrecht, 2002, p. 264–265 Polak-Wessels VIII, 2000, nr. 8216' Daarbij is de rechtbank er tevens ten onrechte aan voorbij gegaan dat het niet mogelijk is om contractueel af te wijken van hetgeen in art. 238 Fw is bepaald, nu dit artikel een dwingendrechtelijk karakter heeft[15] danwel dat het artikel mede van openbare orde is[16]. 'Zie: Rb. Breda 20 augustus 1996, JOR 1997, 9, m.n. rov. 3.3.4' Dit volgt voorts uit de omstandigheid dat art. 39 Fw, welk artikel dezelfde strekking heeft en inhoudelijk nagenoeg overeenstemt met art. 238 Fw, ook een dwingendrechtelijk karakter heeft. 'Zie: Polak-Polak, a.w., p. 5 Polak-Wessels, II, 2000, p. 7 Pres. Rb. Zutphen 5 juni 1984, 'NJ 1985, 557 Het dwingendrechtelijk karakter van art. 238 Fw vloeit voort uit de omstandigheid dat (ook) gedurende de surséanceperiode de belangen van 2.3 zowel sursiet als de schuldeisers beschermd moeten worden. De door de wetgever gemaakte belangenafweging, die is vastgelegd in het stelsel van de Faillissementswet, laat een bepaling zoals art. 13 van de onderhavige huurovereenkomst niet toe, voorzover die bepaling aan de verhuurder het recht geeft na de datum waarop de voorlopige surséance is verleend de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, ook indien, zoals hier op het moment van de beëindiging geen huurachterstand bestond. Een andersluidende opvatting zou er immers toe leiden dat aan de door de Faillissementswet gecreëerde bescherming van de belangen van sursiet (of failliet) en diens crediteuren op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan. Anders gezegd: de door de wetgever gemaakte afweging van de belangen van de bij de surséance (en mogelijk later faillissement) betrokken partijen, laat geen contractuele bedingen toe die met dit stelsel onverenigbaar zijn. Voor zover de rechtbank met de overweging tevens heeft bedoeld te oordelen dat art. 238 Fw niet van toepassing is, omdat het artikel slechts op onroerende zaken zou zien, heeft de rechtbank miskend dat art. 238 Fw, evenals art. 39 Fw, mede van toepassing is op roerende zaken[17]. 'Zie: Dozy-Jacobs, a.w., p. 148 Van de Feltz I, 1994, p. 427 2.4 De Liagre Böhl, a.w., p. 98 Molengraaf-Star Busmann, a.w., p. 220 Polak-Wessels II, 2000, p. 282 Völlmar, De huurwet (losbl.), p. 701 Ktg. Amsterdam 31 december 1914, NJ 1915, p. 132 Pres. Rb. Den Haag 28 september 1926 W. 11 '570 Voorts heeft de rechtbank ten onrechte miskend dat art. 39 Fw in het onderhavige geval van toepassing was. Uit de omstandigheid dat de huurtermijnen over de maand februari 2002 vooruit waren betaald[18] volgt dat 2.5 de huur, ongeacht art. 13 van de huurovereenkomst, pas beëindigd kon worden tegen de dag waarop de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigde, althans tegen de daaropvolgende dag[19]. 'Zie: Van de Feltz I, 1994, p. 418–419

Leuftink, a.w., p. 165 Polak-Wessels VIII, 2000, nr. 8215' De rechtbank heeft ten onrechte art. 39 Fw buiten toepassing gelaten door te miskennen dat beëindiging van de huurovereenkomst pas mogelijk was per 1 maart 2002, terwijl BaByXL op dat moment reeds (vanaf 19 februari 2002) in faillissement verkeerde. Voor zover de rechtbank zou hebben gemeend dat met art. 13 van de huurovereenkomst rechtsgeldig kon worden afgeweken van art. 39 Fw, heeft zij daarmee miskend dat contractuele afwijking van deze bepaling, die mede van toepassing is op roerende zaken, niet is toegelaten, omdat de bepaling dwingendrechtelijk is en/of afwijking daarvan in strijd is met de openbare orde. Door te erkennen dat ALM in het onderhavige geval gerechtigd was tot schadevergoeding na beëindiging van de huurovereenkomst, heeft de rechtbank miskend dat (a) beëindiging slechts mogelijk was op de voet van art. 39 Fw en (b) de verhuurder geen aanspraak heeft op schadevergoeding bij een beëindiging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw en evenmin in geval van beëindiging op de voet van art. 238 Fw[20]. 'Zie: Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997, p. 58 Huizink, Insolventie, 2002, p. 77 De Liagre Böhl, a.w., p. 98 Molengraaf-Star Busmann, a.w., pr. 219 Van Nus, Schadevergoeding bij artt. 39 en 40 Fw, 1924, W. 11 264 HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668 Hof Amsterdam 4 januari 1929, NJ 1929, p. 1015 2.6 Rb. Amsterdam 13 januari 1928, NJ 1928, 804 Rb. Breda 27 juli 1993, NJ 1996, 99 Ktg. Rotterdam 28 februari 1995 'Prg. 1995, 4411 Het is bovendien met het stelsel van de Faillissementswet, dat voor wat betreft art. 39 en 238 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren respectievelijk schuldeisers, niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door art. 13 van de huurovereenkomst, voorzover die bepaling de strekking heeft aan AML een recht op schadevergoeding toe te kennen ook indien de overeenkomst binnen het bereik van art. 39 of 238 Fw is beëindigd. Dit kan worden afgeleid uit de rechtspraak met betrekking tot de beëindiging van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 40 Fw 'Zie: HR 12 januari 1990 NJ 1990, 662, m.n. rov. 3.3 (Van Gelder Papier)' 3 Onderdeel B In rov. 3.10 overweegt de rechtbank: 'De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan (zie rov. 1.5), op al hetgeen ALM [lees: BaByXL, toev. GCM] uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor een 3.1 beperktere uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie geen steun. Daar komt nog het volgende bij. Uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding'.' Curatoren begrijpen deze overweging aldus dat de rechtbank (slechts) tot uitdrukking heeft willen brengen dat de gestelde bankgarantie dient ter verzekering al hetgeen BaByXL uit hoofde van de huurovereenkomst 3.2 verschuldigd is of zal worden en dus ook op de verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in art. 13 van de huurovereenkomst en niet slechts op de huurtermijnen, zoals curatoren hadden bepleit. Aldus opgevat, wordt dit oordeel in cassatie niet bestreden. 3.3 Indien de rechtbank met deze overweging echter heeft willen uitdrukken dat

ook indien ALM na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL geen vordering tot schadevergoeding ter grootte van de resterende huurtermijnen tegen BaByXL geldend kon maken, ALM toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken, heeft de rechtbank daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans is deze overweging onbegrijpelijk. In dat geval heeft de rechtbank miskend dat een bankgarantie een zekerheidsinstrument is dat dient om te verzekeren dat de crediteur verhaal heeft voor zijn vordering. 'Zie: Slegers, Garanties in de rechtspraktijk, 2002, p. 144' Immers indien (later) vast komt te staan dat deze vordering tot schadevergoeding niet bestaat, kan de crediteur niet gerechtigd zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken. Er bestaat immers geen rechtsgrond op grond waarvan hij gerechtigd zou zijn tot het betaalde[21]. In dit 3.4 kader is van belang dat (niettegenstaande het abstracte karakter van de bankgarantie) de betaling op grond van deze garantie ten laste kwam van het actief in het faillissement van BaByXL en daardoor ten laste van de crediteuren in dat faillissement geschiedde[22] Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder te noemen: de curatoren — hebben bij exploot van 30 oktober 2002 verweerster in cassatie — verder te noemen: ALM — gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ALM te veroordelen om aan hen te betalen een bedrag van € 586 284,04 ter zake van een bankgarantie en een bedrag van € 15 977,03 wegens teveel betaalde huur over de periode van 19 februari 2002 tot en met 28 februari 2002, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente (hierna: de bodemprocedure). ALM heeft de vordering bestreden. Op 19 november 2002 heeft ALM, nadat haar vordering door de rechter-commissaris in het faillissement van BaByXL op de voet van art. 122 Fw was verwezen, een conclusie van eis ingediend tot verificatie tot een bedrag van € 944 420,15 of tot een zoveel lager bedrag als zal corresponderen met het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure. De curatoren hebben in de renvooiprocedure deze vordering gemotiveerd bestreden. De rechtbank heeft beide procedures gevoegd behandeld. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 december 2003 in de bodemprocedure ALM veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 15 977,03, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, het meer of anders gevorderde afgewezen, en de curatoren in de proceskosten van de bodemprocedure aan de zijde van ALM veroordeeld. In de renvooiprocedure heeft de rechtbank de vordering van ALM tot een bedrag van € 374 113,14 erkend en de curatoren in de proceskosten aan de zijde van ALM in de renvooi-procedure veroordeeld. (…) 2 Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 15 februari 2001 hebben (de rechtsvoorgangster van) BaByXL BV (hierna: BaByXL) en (de rechtsvoorgangster van) ALM een huur- c.q. i. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur 3.1 gesloten. ii.

Op 1 mei 2001 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarmee de eerdere overeenkomst van 15 februari 2001 kwam te

vervallen. Deze nieuwe overeenkomst zijn (de rechtsvoorgangster van) BaByXL en (de rechtsvoorgangster van) ALM aangegaan voor de duur van 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. Als huurvergoeding zijn zij voor de eerste 9 maanden een bedrag van € 39 053,23 (incl. BTW) per maand overeengekomen en voor de daaropvolgende 21 maanden een bedrag van € 49 706,32 (incl. BTW) per maand. Daarnaast is in art. 13 van de huurovereenkomst, voor zover in cassatie van belang, overeengekomen: 'Artikel 13 Ontbinding (…) Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar 2. verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding. Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd 3. a. of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (…) Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn 4. alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode. De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle 5. resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. (…)' Op 8 februari 2001, nadat de eerste huurovereenkomst door (de rechtsvoorgangster van) ALM was ondertekend, heeft (de rechtsvoorgangster van) BaByXL via de ABN AMRO Bank NV (hierna: de bank) ten gunste van ALM, die de huurovereenkomst inmiddels had iii. overgenomen, een bankgarantie gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover ALM tot een maximum bedrag van ƒ 753 420 (€ 341 887,09). Bij brief van 9 mei 2001, i.e. nadat de nieuwe huurovereenkomst was gesloten, is dit bedrag verhoogd tot ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04). BaByXL heeft tot en met 28 februari 2002 aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst van 15 februari 2001 en die van 1 iv. mei 2001 voldaan. De laatste betaling dateerde van 31 januari 2002 en heeft betrekking op de maand februari 2002. v.

Op 8 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage aan BaByXL voorlopige surséance van betaling verleend. Hierbij is mr. F.H. Tiethoff tot bewindvoerder benoemd.

Bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM op grond van het bepaalde in art. 13 (lid 2 in verbinding met lid 3 onder a) van de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang deze overeenkomst beëindigd. In dezelfde brief heeft vi. ALM eveneens met een beroep op art. 13 (lid 5) een schadevergoeding van € 944 420,15 gevorderd, welk bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat BaByXL niet langer gerechtigd is tot gebruikmaking van de computerapparatuur en

aangegeven dat tot taxatie van de apparatuur zal worden overgegaan. Eveneens bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM de bank aangesproken tot betaling onder de bankgarantie van het maximumbedrag. Op 25 vii. februari 2002 heeft de bank dit bedrag aan ALM voldaan en deze betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht. Bij vonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage viii. BaByXL failliet verklaard, waarbij mr. F.H. Tiethoff en mr. A.S. Douma tot curatoren zijn benoemd. BaByXL heeft de gehuurde computerapparatuur tot en met 19 februari ix. 2002 gebruikt. Vervolgens heeft ALM de apparatuur verkocht en geleverd aan Tiscali BV voor een bedrag van € 464 100 (incl. BTW).

ALM heeft na aftrek van het onder de bankgarantie getrokken bedrag haar resterende vordering op BaByXL ter hoogte van € 358 136,11 ter verificatie bij de curatoren ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. Vervolgens heeft ALM haar vordering in het faillissement van BaByXL opnieuw ingediend voor een bedrag van € 944 420,15. Ook deze (gewijzigde) vordering hebben de curatoren betwist.

In deze zaak gaat het in hoofdzaak om de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van ALM op het bepaalde in art. 13 van de huurovereenkomst, dat de verhuurder ingeval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De rechtbank heeft daaromtrent als volgt geoordeeld. Weliswaar biedt art. 238 Fw de huurder de mogelijkheid tot opzegging, maar het verbiedt de verhuurder niet de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op de onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan a. van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder art. 13 van de huurovereenkomst. Art. 39 Fw is niet van toepassing, omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was. (rov. 3.3) 3.2

Tegen de (in de renvooiprocedure) door ALM gevorderde schadevergoeding ingevolge art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst hebben de curatoren zich verweerd met de stelling dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was gesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij b. tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen doch niet meer te incasseren huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dat niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht heeft. (rov. 3.6) Het verweer van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare c. orde en derhalve nietig is (art. 3:40 BW), heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch is toegespitst op de onderhavige zaak. (rov. 3.8)

Onderdeel A keert zich hiertegen met het betoog in onderdeel 2.2 dat art. 238 Fw beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende 3.3 surséance niet toestaat. De surséance van betaling heeft immers tot doel de zaken van de schuldenaar gaande te houden, met welk doel niet verenigbaar is dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Volgens

onderdeel 2.3 heeft de rechtbank miskend dat art. 238 Fw (evenals art. 39 Fw) dwingend recht bevat, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat aan de door de Faillissementswet gecreëerde bescherming van de belangen van de schuldenaar en diens crediteuren op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan, aldus het onderdeel. Deze onderdelen falen. Art. 238 Fw strekt ertoe dat in geval van surséance van betaling, indien het belang van de boedel zulks eist, de huurder met medewerking van de bewindvoerder de huur op korte termijn kan beëindigen, waartegenover in het belang van de verhuurder is bepaald dat de huurprijs van de aanvang der surséance af boedelschuld is. De tekst en de strekking van de bepaling verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surséance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 Fw van dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat 3.4.1 zulks slechts betekent dat de in art. 238 Fw opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Het artikel biedt de huurder in het belang van de boedel de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huur, maar houdt niet een verbod tot (eerdere) beëindiging van de huur door de verhuurder in. In aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet daarom worden aanvaard dat art. 238 Fw niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt. Het voorgaande wordt niet anders doordat surséance van betaling tot doel heeft de zaken van de schuldenaar gaande te houden, en dat de wetgever juist daarom bij surséance van betaling de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging slechts aan de huurder en niet, zoals bij faillissement, aan zowel de huurder als de verhuurder heeft geboden. In de eerste plaats geldt dat de wetgever in dit doel van de surséance geen reden heeft gezien een beroep op een bepaling als de onderhavige onmogelijk te maken, zoals inmiddels met betrekking tot energieleveringscontracten is geschied in art. 237b Fw. In de tweede plaats kunnen, zij het slechts tijdelijk, de voor de boedel nadelige 3.4.2 gevolgen van een vroegtijdige beëindiging van de huur ten dele worden ondervangen door de in art. 241a Fw voorziene afkoelingsperiode, waardoor opeising van de verhuurde zaken kan worden verhinderd. Ten slotte kan in voorkomend geval een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. In deze zaak hebben curatoren op dit artikel een beroep gedaan, maar tegen de verwerping daarvan door de rechtbank (in rov. 3.7) wordt in cassatie niet opgekomen. Bij het voorgaande kan nog het volgende worden aangetekend. Voorafgaand aan een surséance van de huurder kan de verhuurder, ook zonder dat de huurovereenkomst een daartoe strekkende bepaling bevat, in geval van tekortschieten van de huurder de huur buitengerechtelijk ontbinden, in voorkomend geval met toepassing van art. 6:80 BW zelfs reeds indien 3.4.3 vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Een dergelijke ontbindingsbevoegdheid kan ook in de huurovereenkomst worden neergelegd. Wanneer aldus wegens (dreigend) tekortschieten de huur voorafgaand aan de surséance wordt ontbonden, zal dit na het uitspreken van de surséance niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Wanneer eenmaal een surséance is uitgesproken en de doorbetaling van de (ingevolge art. 238 Fw

als boedelschuld te beschouwen) huur niet is verzekerd, zal grond bestaan voor de omzetting van de surséance in een faillissement, hetgeen tot gevolg heeft dat de verhuurder dan ingevolge art. 39 Fw bevoegd is de huur tussentijds te doen eindigen. Ook tegen deze achtergrond kan een beding als het onderhavige, dat ook veelvuldig voorkomt in andere voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten noodzakelijke overeenkomsten, bijvoorbeeld betreffende de financiering van de onderneming, niet in het algemeen als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijk stelsel inzake de surséance van betaling worden beschouwd. Voorzover de onderdelen 2.2 en 2.3 op dezelfde gronden als hiervoor besproken betogen dat art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, betreffende de schadevergoeding in geval van ontbinding door de verhuurder, nietig is, 3.4.4 stuiten zij op het hiervoor overwogene af. Hier verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 Fw niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake. Onderdeel 2.4 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft haar beslissing, anders dan het onderdeel veronderstelt, 3.5 niet gegrond op de opvatting dat art. 238 Fw toepassing mist omdat het slechts op onroerende zaken zou zien. De onderdelen 2.5 en 2.6 bouwen voort op de hiervoor verworpen opvatting dat een beding tot tussentijdse beëindiging van de huur zoals opgenomen in art. 13 lid 2 van de huurovereenkomst niet geldig is, en falen derhalve. Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op 3.6 schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst. Onderdeel B van het middel heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank in rov. 3.10 van de stelling van de curatoren dat ALM niet onder de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst; na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst zou ALM derhalve geen vorderingsrecht meer toekomen. De rechtbank heeft 3.7.1 geoordeeld dat de bankgarantie, gelet op de redactie ervan, ziet op al hetgeen BaByXL uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden, en dat voor de beperkte uitleg als door de curatoren genoemd, de tekst van de bankgarantie geen steun biedt. Daar komt naar het oordeel van de rechtbank nog bij dat uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding. De rechtbank heeft, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat ook als na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL ALM geen vordering tot schadevergoeding tegen BaByXL geldend zou kunnen maken, zij toch 3.7.2 gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. Het oordeel van de rechtbank komt immers erop neer dat de garantie, anders dan de curatoren hadden bepleit, ook dient ter verzekering van de uit art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst voortvloeiende schadevergoeding. Het onderdeel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ALM begroot op € 5740,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Op 15 februari 2001 hebben (de rechtsvoorgangster van) BaByXL BV (hierna: BaByXL) en (de rechtsvoorgangster van) Amstel Lease Maatschappij NV (hierna: ALM) een huur- c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten. Op 1 mei 2001 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarmee de eerdere overeenkomst van 15 februari 2001 kwam te vervallen. Deze nieuwe overeenkomst zijn (de rechtsvoorgangster van) BaByXL en ALM aangegaan voor de duur van 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. Als huurvergoeding zijn zij voor de eerste 9 maanden een bedrag van € 39 053,23 (incl. BTW) per maand overeengekomen en voor de daaropvolgende 21 maanden een bedrag van € 49 706,32 (incl. BTW) per maand. Daarnaast is in art. 13 van de huurovereenkomst, voor zover in cassatie van belang, overeengekomen: 'Artikel 13 Ontbinding (…) Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder 2. omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding. Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder 1 3. a. op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (…) Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle 4. resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode. De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder 5. in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. (…)' Op 8 februari 2001, nadat de eerste huurovereenkomst door (de rechtsvoorgangster van) ALM was ondertekend,[23] heeft (de rechtsvoorgangster van) BaByXL via de ABN AMRO Bank NV (hierna: de bank) ten gunste van ALM, die de huurovereenkomst inmiddels had overgenomen, een bankgarantie gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover ALM tot een maximum bedrag van ƒ 753 420 (€ 341 887,09). Bij brief van 9 mei 2001, i.e. nadat de nieuwe huurovereenkomst was gesloten, is dit bedrag verhoogd tot ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04). BaByXL heeft tot en met 28 februari 2002 aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst van 15 februari 2001 en die van 1 mei 2001 voldaan. De laatste betaling dateerde van 31 januari 2002 en heeft betrekking op de maand februari 2002.

Op 8 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage aan BaByXL voorlopige surséance van betaling verleend. Hierbij is mr. F.H. Tiethoff, eiser tot cassatie onder (1), tot bewindvoerder benoemd.[24] Bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM op grond van het bepaalde in art. 13 (lid 2 jo lid 3 onder a) van de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang deze overeenkomst beëindigd. In dezelfde brief heeft ALM eveneens met een beroep op art. 13 (lid 5) een schadevergoeding van € 944 420,15 gevorderd, welk bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat BaByXL niet langer gerechtigd is tot gebruikmaking van de computerapparatuur en aangegeven dat tot taxatie van de apparatuur zal worden overgegaan. Eveneens bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM de bank aangesproken tot betaling onder de bankgarantie voor het maximumbedrag van ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04). Op 25 februari 2002 heeft de bank dit bedrag aan ALM voldaan en deze betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht. Bij vonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage BaByXL failliet verklaard, waarbij eisers tot cassatie, mr. F.H. Tiethoff en mr. A.S. Douma (hierna: de curatoren), tot curatoren zijn benoemd. BaByXL heeft de gehuurde computerapparatuur tot en met 19 februari 2002 gebruikt. Vervolgens heeft ALM de apparatuur verkocht en geleverd aan Tiscali BV voor een bedrag van € 464 100 (incl. BTW). ALM heeft na aftrek van het onder de bankgarantie getrokken bedrag haar resterende vordering op BabyXL ter hoogte van € 358 136,11 ter verificatie bij de curatoren ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. Vervolgens heeft ALM haar vordering in het faillissement van BaByXL opnieuw ingediend voor een bedrag van € 944 420,15. Ook deze (gewijzigde) vordering hebben de curatoren betwist. Op de verificatievergadering van 19 september 2002 heeft de rechter-commissaris in het faillissement partijen op grond van art. 122 Faillissemen swet verwezen naar de renvooiprocedure. De curatoren hebben bij exploot van 30 oktober 2002 ALM gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd ALM te veroordelen om aan hen te betalen het onder de bankgarantie getrokken bedrag van € 586 284,04, en een bedrag van € 15 977,03 wegens teveel betaalde huur over de periode van 19 februari 2002 tot en met 28 februari 2002, één en ander te vermeerderen met 2 wettelijke rente. ALM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De renvooiprocedure is op 19 november 2002 bij de rechtbank te 's-Gravenhage aangevangen. ALM vordert in deze procedure toelating als concurrent schuldeiser. De curatoren hebben deze vordering gemotiveerd betwist. Vanwege de onderlinge samenhang heeft de rechtbank beide procedures gevoegd behandeld. Bij vonnis van 3 december 2003 heeft de rechtbank in de bodemprocedure ALM veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 15 977,03, zijnde de teveel door BaByXL betaalde huurpenningen over de periode van 19 februari tot en met 28 februari 2002, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Voorts heeft de rechtbank in de renvooiprocedure de vordering van ALM tot een bedrag van € 374 113,14 erkend, zijnde het bedrag aan schadevergoeding dat overeenstemt met de resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst zouden zijn verschenen ex art. 13 lid 5 3 van de huurovereenkomst. Voor zover in cassatie van belang, heeft zij daartoe als volgt overwogen. Kern van het geschil is volgens de rechtbank de vraag of ALM op grond van art. 13 van de huurovereenkomst gerechtigd was tot ontbinding van voornoemde a. overeenkomst en zo ja, of ALM vervolgens recht had op schadevergoeding en of zij gerechtigd was om tot betaling van dit bedrag onder de bankgarantie te trekken (r.o. 3.2). b. De curatoren hebben aangevoerd, aldus de rechtbank, dat tijdens de surséance

van betaling de verhuurder op grond van art. 238 Faillissementswet (Fw) niet gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank heeft deze stelling verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank biedt art. 238 weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de bepaling de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op de onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13. Art. 39 Fw is volgens de rechtbank niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was (r.o. 3.3). Tegen de (in de renvooiprocedure) door ALM gevorderde schadevergoeding ex art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, hebben de curatoren zich verweerd met de stelling dat als de curator of de verhuurder als gevolg van faillissement of (de huurder bij) surséance zich genoodzaakt ziet om de huurovereenkomst op te zeggen op grond van art. 39 resp. 238 Fw, er geen schadevergoeding verschuldigd is. Volgens de rechtbank faalt dit verweer. De overeenkomst was c. afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM volgens de rechtbank in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dat niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent (r.o. 3.6). Het verweer van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en d. derhalve nietig is (art. 3:40), heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch is toegespitst op de onderhavige zaak (r.o. 3.8). Voor zover in cassatie van belang, hebben de curatoren voorts nog gesteld dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. Na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst zou ALM derhalve geen vorderingsrecht meer toekomen, aldus stellen de curatoren. Ook deze stelling gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. De bankgarantie ziet, gelet op de e. redactie ervan, op al hetgeen ALM uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor de beperkte uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie volgens de rechtbank geen steun. Daar komt naar haar oordeel nog bij dat uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding (r.o. 3.10). Tegen dit vonnis hebben de curatoren — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan (sprongcassatie). De 4 curatoren hebben een middel van cassatie geformuleerd dat uit twee onderdelen is opgebouwd. ALM heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna de curatoren hebben gerepliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel A bestrijdt in zes subonderdelen de oordelen van de rechtbank, vermeld in nr. 3 onder b–d. Deze oordelen komen er kort samengevat op neer dat noch art. 238 Fw, noch art. 39 Fw in de weg staan aan (het beroep van ALM op) art. 13 van de 5 huurovereenkomst op grond waarvan de verhuurder ingeval van surséance van betaling of faillissement van de huurder recht heeft op ontbinding en schadevergoeding.

Subonderdeel 2.1 bevat een inleiding. Subonderdeel 2.2 voert aan dat art. 238 Fw beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toestaat. De surséance van betaling heeft immers tot doel om de zaken van de 6 schuldenaar gaande te houden; met dat doel is niet verenigbaar dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Onderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat de rechtbank heeft miskend dat art. 238 Fw (evenals art. 39 Fw) dwingend recht bevat, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken. Art. 238 Fw luidt als volgt (curs. ASH): Zoodra de surséance een aanvang heeft genomen, kan de schuldenaar, die huurder is, met inachtneming van het bij artikel 228 bepaalde, de huur tusschentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien '1. moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn de huurpenningen vooruit betaald, dan kan de huur niet eerder worden opgezegd dan tegen den dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. 2. Van den aanvang der surséance af is de huurprijs boedelschuld.' Uit de parlementaire geschiedenis van de artikelen 238–240 Fw (Kortmann/Faber, 2III, 1995, p. 487–488) blijkt dat art. 238 Fw is ontleend aan art. 39 Fw. Dit artikel luidt als volgt (curs. ASH): Indien de gefailleerde huurder is, kan zoowel de curator als de verhuurder de huur tusschentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke '1. termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen den dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van den dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.' 7 Vergelijking van de teksten van de genoemde bepalingen leert dat de bevoegdheid tot het doen eindigen van de huurovereenkomst wél aan de verhuurder is toegekend ingeval van faillissement van de huurder, maar dat de verhuurder deze bevoegdheid net toekomt als aan de huurder surséance van betaling is verleend. Dit verschil heeft de wetgever bewust gemaakt. Zo wordt in de memorie van toelichting behorend bij art. 234–240 Fw (Kortmann/Faber 2-III, 1995, p. 488) overwogen dat art. 238 Fw is overgenomen uit de eerste titel, 'behoudens, dat het recht om de huurovereenkomst (…) op korten termijn te doen eindigen niet is toegekend aan den verhuurder (…).' Als verklaring hiervoor wordt gegeven: 'De toekenning van dit recht zou den boedel in ernstige mate kunnen benadeelen.' De bevoegdheid tot het doen eindigen van de huurovereenkomst komt bij surséance van de huurder dus slechts toe aan de huurder (die ingevolge art. 238 Fw hiertoe de medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s) behoeft), nu aan een huurovereenkomst slechts een einde moet kunnen worden gemaakt als dit in het belang is van de boedel. Vgl. Molengraaff-Star Busmann 1951, p. 631. Bedacht moet namelijk worden dat surséance van betaling niet strekt tot algehele vereffening van de boedel, zoals het faillissement, maar veeleer tot doel heeft de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Dit doel zou in de visie van de wetgever doorkruist kunnen worden, als ook aan de verhuurder de bevoegdheid van art. 238 zou toekomen. Vanuit de boedel bezien, is het dus weliswaar wenselijk dat de verhuurder gedurende de surséance de huurovereenkomst niet kan beëindigen, maar voor de verhuurder kan dit — uiteraard — (nogal) nadelig zijn. Uit de parlementaire toelichting blijkt evenwel dat het belang van de verhuurder niet uit het oog is verloren. Zo valt daar te lezen dat 'voor de belangen van verhuurder (…) is gewaakt door de bepaling, dat huurprijs (…) van af de surséance boedelschuld (is).' De gedachte is dus dat de

nadelige gevolgen van het ontbreken van de bevoegdheid tot beëindiging van de overeenkomst voor de verhuurder worden weggenomen door het feit dat hij verzekerd is van integrale betaling zolang de huurovereenkomst na de surséanceverlening blijft doorlopen. J.B. Huizink, Insolventie, 2002, nr. 22 stelt dat wanneer nu de boedel(huur)schuld toch niet zou kunnen worden voldaan, de handhaving van de surséance niet langer is gewenst, zodat de bewindvoerder(s) zal(/zullen) verzoeken om haar intrekking en het faillissement zal worden uitgesproken. In dat geval is art. 39 Fw toepasselijk, op grond waarvan de verhuurder wel de bevoegdheid toekomt om de huurovereenkomst te doen eindigen. Ik meen dat subonderdeel 2.2 tevergeefs wordt voorgesteld. Het beding van art. 13 lid 2 is niet in strijd met de tekst van art. 238 Fw. Dat die bepaling van dwingend recht is, wil in beginsel slechts zeggen dat de daarin aan de huurder toegekende bevoegdheid niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten, maar niet dat een vergelijkbare bevoegdheid niet (bij overeenkomst) ook aan de schuldeiser kan worden toegekend. Art. 238 is niet exclusief in die zin dat aan de verhuurder niet de bevoegdheid tot ontbinding wegens wanprestatie toekomt; zie in deze zin Hof Den Bosch 9 oktober 1990, KG 1990, 377. Hetzelfde geldt voor art. 37 e.v. Fw; zie bijv. Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6 (Aanpassing Rv en Fw), p. 386 e.v., Polak-Wessels II (2000), nrs. 2472 en 2513 en recent Van Buchem-Spapens/Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering (2004), p. 37.[25] Naar nieuw (sinds 1992 geldend) recht is hierbij van betekenis enerzijds dat de bevoegdheid tot ontbinding buitengerechtelijk kan worden uitgeoefend, en anderzijds dat art. 6:80 BW aan de schuldeiser de bevoegdheid toekent de overeenkomst te ontbinden indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Het komt mij in dit licht niet onredelijk voor dat de schuldeiser bij overeenkomst een bevoegdheid tot ontbinding kan bedingen voor het geval hij zijn schuldenaar op een surséance of een faillissement ziet afstevenen of in die toestand ziet geraken. Aan de eisers tot cassatie kan worden toegegeven dat hierdoor een situatie kan 8 ontstaan die de wetgever vreesde, namelijk beëindiging van de huurovereenkomst op korte termijn die de boedel kan benadelen. Maar te bedenken is dat een beding als het onderhavige volstrekt normaal is bij allerlei overeenkomsten in het zakelijke verkeer, in het bijzonder de voor de schuldenaar zo belangrijke overeenkomsten tot kredietverlening, lease[26] etc. Voorts valt op dat de wet bij de economisch vergelijkbare overeenkomst van huurkoop het ontbindingsrecht wel aan de huurverkoper heeft toegekend (art. 237a Fw).[27] Tenslotte wijs ik erop dat niet zozeer de ontbinding van de overeenkomst als wel het weghalen van de verhuurde zaken voor de boedel nadelig kan zijn, maar daartegen kan sinds 1992 een dam worden opgeworpen door de z.g. afkoelingsperiode, die ook in surséance kan worden ingesteld (art. 241a Fw). Al met al zou ik, nu de tekst of de strekking van de wet niet bepaaldelijk in de richting van nietigheid van het onderhavige beding wijst en ook niet gezegd kan worden dat de argumenten voor nietigheid duidelijk prevaleren boven de argumenten die daartegen kunnen worden aangevoerd, willen vasthouden aan een der hoofdbeginselen van faillissementsrecht: 'Uit haren aard oefent de faillietverklaring op bestaande wederkeerige overeenkomsten niet den minsten invloed uit; de verbintenissen van den gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd.' (Kortmann/Faber 2–I, 1994, p. 409)' In het verlengde van het zojuist betoogde dient m.i. ook subonderdeel 2.3 te falen. Ook hier zou ik de algemene beginselen van contractenrecht willen laten prevaleren. De schuldeiser die wegens niet-nakoming (daaronder begrepen de geanticipeerde 9 niet-nakoming van art. 6:80 BW) ontbindt, kan zich voor zijn vordering tot schadevergoeding laten verifiëren in het faillissement (art. 37a Fw). M.i. moet hetzelfde gelden bij een ontbinding waartoe de bevoegdheid krachtens overeenkomst bestaat. Acht men de door de schuldeiser bedongen schadevergoeding onredelijk (in

casu gaat het om het beding dat de schuldenaar na de ontbinding alle resterende huurtermijnen bij wege van schadevergoeding verschuldigd zal zijn), dan biedt art. 6:94 BW de mogelijkheid een zodanig boetebeding aan het oordeel van de rechter te onderwerpen. Subonderdeel 2.4 betoogt dat indien de rechtbank heeft geoordeeld dat art. 238 Fw toepassing mist omdat het artikel slechts op onroerende zaken ziet, de rechtbank miskend heeft dat het artikel (evenals art. 39 Fw) ook op huur van roerende zaken van toepassing is. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de rechtbank haar oordeel niet op de veronderstelde grond heeft gebaseerd. Ten overvloede merk ik op dat ik de genoemde artikelen wel van toepassing acht op de huur van roerende zaken. De tekst van de artikelen wijst onmiskenbaar in die richting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling alleen over de huur van onroerende zaken gesproken, maar dat kan gevoeglijk worden verklaard met het grotere economische belang daarvan, zeker in die tijd.[28] In elk geval moet het wetshistorische argument het dunkt mij afleggen tegenover de duidelijke tekst van 10 de wet. Evenzo Veegens/Oppenheim, Het faillissement en de surséance van betaling, 1917, p. 83; L.G. van Dam, De surséance van betaling en het akkoord buiten faillissement, 1935, p. 99; H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet, 1939, p. 100; Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 220; H.F.A. Völlmar, Het Nederlandse handels- en faillissementsrecht, 1961, p. 701; E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en faillissement, Vademecum Ondernemingsrecht, 1991, p. 98; R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1999, p. 148; PolakWessels I 2000, nr. 2515. Anders evenwel: M. Polak, Handboek voor het Nederlandsche handels- en faillissementsrecht, 1935, p. 575; M. Polak en N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 141; J.J. van Hees, Leasing (diss. KUN), 1997, p. 171–172; Wissink 2002, Tekst en Commentaar Faillissementswet, art. 39, aant. 1. (nota p. 11/12). Subonderdeel 2.5 gaat uit van de opvatting dat een beding als bedoeld in art. 13 lid 2 niet geldig is, zodat de art. 238 en 39 Fw de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst te beëindigen exclusief beheersen. Uit het voorgaande vloeit voort dat ik deze opvatting niet onderschrijf, zodat het subonderdeel naar mijn mening tevergeefs wordt voorgesteld. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor subonderdeel 2.6, dat betrekking heeft op de 11 door de verhuurder bedongen schadevergoeding. Dat bij opzegging krachtens de voormelde artikelen aan de verhuurder geen recht op schadevergoeding toekomt, zoals het subonderdeel op zichzelf terecht aanvoert, betekent in mijn opvatting niet dat een beding in de trant van art. 13 lid 5— dat een verplichting tot schadevergoeding niet verbindt aan een opzegging in de zin van die artikelen, maar aan een ontbinding wegens (dreigende) wanprestatie — nietig is. Onderdeel B is gericht tegen r.o. 3.10, voor zover de rechtbank met deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat ook indien ALM na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL geen vordering tot schadevergoeding ter grootte van de resterende huurtermijnen tegen BabyXL geldend kon maken, ALM toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. Indien de rechtbank aldus zou hebben 12 overwogen, zou zij blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting althans zou deze overweging onbegrijpelijk zijn, nu zij daarmee miskend zou hebben dat een bankgarantie dient om te verzekeren dat de crediteur verhaal heeft voor zijn vordering. Indien immers later zou komen vast te staan dat deze vordering tot schadevergoeding niet bestaat, kan de crediteur wegens gemis aan een rechtsgrond niet gerechtigd zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken, aldus het onderdeel. 13

Het onderdeel berust m.i. op een onjuiste lezing van het vonnis. Zoals uit het begin van r.o. 3.10 duidelijk volgt, is de rechtbank in deze overweging ingegaan op de

stelling van de curatoren dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. In de door het onderdeel bestreden overweging heeft de rechtbank in reactie op deze stelling overwogen dat zij niet opgaat, nu de gestelde bankgarantie volgens de rechtbank, gelet op de redactie ervan, niet slechts dient ter verzekering van de huurtermijnen, zoals de curatoren hadden bepleit, maar dat zij evenzeer dient ter verzekering van de verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in art. 13 van de huurovereenkomst. Anders dan het onderdeel betoogt, kan hieruit niet worden afgeleid dat de rechtbank heeft geoordeeld dat als er geen recht op schadevergoeding zou bestaan de crediteur (toch) gerechtigd zou zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken. Onderdeel B faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Noot Naar boven Auteur: P. van Schilfgaarde Artikel 238 Fw geeft een bepaling voor het geval de gesurseëerde/schuldenaar huurder is. De bepaling geeft de schuldenaar het recht de huur tussentijds te doen eindigen met een termijn van — kort gezegd — maximaal drie maanden. Volgens lid 2 is de huurprijs boedelschuld vanaf het begin der surséance. In casu was het niet de schuldenaar die de huur (operational lease) beëindigde, maar de verhuurder, en wel met onmiddellijke ingang. De verhuurder deed dit op grond van een contractuele bepaling, waarin met zoveel woorden stond dat hij dit recht heeft, ondermeer indien de huurder surséance 1 van betaling aanvraagt. Volgens die zelfde overeenkomst kon de verhuurder aanspraak maken op een terstond opeisbare schadevergoeding, die in elk geval alle resterende huurtermijnen, die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen, zou omvatten. Om het plaatje te completeren vermeld ik nog dat de huurder een bankgarantie had gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en dat de verhuurder tegelijk met de beëindiging van de huur onder die bankgarantie het maximum bedrag had getrokken. De bank die betaalde, bracht dit bedrag ten laste van het creditsaldo van de huurder. De gang van zaken leidde tot twee procedures die door de rechtbank gevoegd zijn behandeld. Zie r.o. 1. De vordering van curatoren werd in hoofdzaak toegewezen. Tegen dit vonnis werd sprongcassatie ingesteld door curatoren. De belangrijkste rechtsvraag in cassatie laat zich als volgt inleiden. Artikel 238 Fw is van dwingend recht. Anders dan bij faillissement komt het wettelijk recht tot tussentijdse beëindiging niet ook toe aan de verhuurder (artikel 39 Fw). Blijkens de wetgeschiedenis is dit 2 onderscheid bewust gemaakt. Surséance van betaling strekt niet tot vereffening van de boedel, zoals faillissement, maar heeft in beginsel tot doel de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Dit doel zou doorkruist kunnen worden als ook aan de verhuurder de bevoegdheid van artikel 238 Fw zou toekomen. Vgl. de conclusie van P-G Hartkamp onder 7). Moet bij deze stand van zaken niet geoordeeld worden dat een contractuele bepaling, waarbij aan de verhuurder het recht wordt gegeven ingeval van surséance de huur onmiddellijk te beëindigen in strijd is met het systeem van de wet? Zoals men in een geval van sprongcassatie kan verwachten gaat de Hoge Raad nauwgezet op deze rechtsvraag in. Het door curatoren ingestelde beroep in cassatie slaagt niet. Het betoog van de Hoge Raad, te vinden in r.o. 3.4.1 tot en met 3.4.3, is over het geheel genomen overtuigend. Het belangrijkste dogmatische argument is dat 3 in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. In veel sterkere bewoordingen vindt men dit argument in de toelichting op artikel 37 Fw van destijds. Zie de conclusie van de P-G onder 8) slot. Recente rechtsontwikkelingen dragen bij tot de conclusie dat het beding van de verhuurder geldig is. Men zie in het bijzonder r.o.

3.4.2, waarin de Hoge Raad wijst op de invoering van artikel 237b Fw (energieleveringscontracten) en artikel 241a Fw (afkoelingsperiode). In r.o. 3.4.3. wordt ook een beroep gedaan op artikel 6:80 BW: ontbinding vlak voor de surséance is mogelijk wanneer dan vaststaat — en dat zal dikwijls vaststaan — dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Als dat mogelijk is, zo lees ik deze overweging, waarom zou men dan niet mogen bedingen dat het aanvragen van surséance voor de verhuurder de mogelijkheid tot beëindiging schept? Is de surséance eenmaal uitgesproken dan is de huurschuld boedelschuld. Is betaling van deze boedelschuld niet verzekerd, dan zal er volgens de Hoge Raad grond bestaan voor de omzetting van de surséance in een faillissement, waarna de verhuurder ingevolge artikel 39 Fw bevoegd is de huur tussentijds te beëindigen. Deze op zichzelf juiste opmerking is ontleend aan J.B. Huizink, Insolventie, 4e druk, 2002, p. 77. Niet 4 heel duidelijk is echter waarom daarin een extra argument kan worden gevonden (‘Ook tegen deze achtergrond’) om een beding als gemaakt in beginsel toelaatbaar te achten. Vermoedelijk gaat het in de geciteerde overweging om de in een bijzin opgeborgen constatering dat het beding ook veelvuldig voorkomt bij andere voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten noodzakelijke overeenkomsten. Aparte aandacht verdienen tenslotte de twee laatste overwegingen van r.o. 3.4.3. In voorkomend geval kan een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin er van kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. Deze overweging lijkt mij juist. Enig onbehagen zal echter bij curatoren de slotzin hebben gewekt. Daarin wordt opgemerkt dat curatoren in deze zaak op artikel 6:248 lid 2 BW een beroep hebben gedaan, maar tegen de verwerping daarvan door de rechtbank niet in cassatie zijn opgekomen. Dit soort overwegingen, waarmee de Hoge Raad de indruk geeft dat de cassatieadvocaat iets aan zijn correspondent (en die op zijn beurt aan de cliënt) heeft uit te leggen, zijn niet bevorderlijk voor de gemoedsrust van een van hen. Nu kan men opmerken dat de Hoge Raad niet de 5 hoeder is van hun gemoedsrust. Men kan ook opmerken dat een overweging als deze helemaal niet betekent dat naar het oordeel van de Hoge Raad de zaak anders zou zijn gelopen, indien het punt wèl in cassatie was aangeroerd. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar r.o. 3.7 van de rechtbank. Inderdaad wordt in die overweging ook gesproken over de opzegging van de huur door de verhuurder. Melding wordt gemaakt van een stelling van curatoren die in de richting gaat van het door de Hoge Raad gegeven voorbeeld. Bij het oordeel over de verhouding tot de redelijkheid en billijkheid (laatste twee regels) wordt echter alleen de vordering tot schadevergoeding betrokken. Daarmee blijft — bij gebreke van onderliggende stukken — de kwestie in duisterheid gehuld. Hoe dit alles ook zij, bij mij rijst de vraag of overwegingen in deze geest door de Hoge Raad niet wat subtieler kunnen worden geformuleerd. PvS Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook WR 2005/65; red. Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [2] Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.1. [3] Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.2. [4] Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.5. [5] Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.6.

[6] Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 3.11. [7] Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.4.' [8] Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.7. [9] Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.8. [10] Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.11. [11] Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.9 en 1.10. [12] Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.13. [13] Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 3.1. [14]

Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure sub. 17, CvR bodemprocedure, sub. 31 en CvD renvooiprocedure, sub. 33.

[15]

Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure sub. 17, CvR bodemprocedure, sub. 23 t/m 38 en CvD renvooiprocedure, sub. 26 t/m 30.

[16]

Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 27, CvR bodemprocedure, sub. 54.

[17]

Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 18, CvR bodemprocedure, sub. 3 t/m 22 en CvD renvooiprocedure, sub. 22 t/m 24.

[18]

Hetgeen door ALM bij CvA bodemprocedure sub. 7 is erkend en door de rechtbank in rov. 1.7 is vastgesteld.

[19] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 19. [20]

Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 21 en 22, CvR bodemprocedure, sub. 41 t/m 45 en CvD renvooiprocedure, sub. 13 en 16 t/m 21.

[21]

Zoals ook gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 35, CvR bodemprocedure, sub. 51 t/m 58 en CvD renvooiprocedure, sub. 40 t/m 46.

[22]

Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 34, CvR bodemprocedure, sub. 58.

Voetnoten "Conclusie" Uit de huurovereenkomst van 15 februari 2001 blijkt dat de rechtsvoorgangster van ALM deze overeenkomst reeds op 7 februari 2001 had ondertekend. Deze [23] overeenkomst is als productie 1 bij de dagvaarding van 30 oktober 2002 door de curatoren overgelegd. Anders dan de rechtbank in r.o. 1.8 van haar vonnis van 3 december 2003 heeft [24] overwogen, blijkt uit de dagvaarding van 30 oktober 2002, p. 2 onder 1 dat alleen mr. Tiethoff (en niet ook mr. Douma) tot bewindvoerder was benoemd. [25]

Zie reeds over art. 39 Fw in deze zin de opmerking van de minister van Justitie, geciteerd bij Kortmann/Faber 2–I, 1994, p. 427.

[26] Vgl. J.J. Van Hees, Leasing, 1997, p. 171 e.v. De reden is juridisch-technisch van aard: de wetgever achtte art. 37 Fw niet van toepassing en vreesde moeilijkheden bij de afwikkeling van de boedel en de [27] verificatie van de vordering van de huurverkoper, omdat de curator niet zou kunnen beschikken over de — nog niet in eigendom aan de gefailleerde toebehorende — zaak; zie Kamerstukken II 1933–1934, 431, nr. 3, p. 21. Men kan natuurlijk zeggen dat het enorme belang van de huur (en de lease en de huurkoop) van roerende zaken in de huidige tijd (men denke aan computer- en videoapparatuur, elektrische apparaten, auto's en vrachtwagens) 'buiten het [28] gezichtsveld' van de wetgever van de Faillissementswet heeft gelegen, zodat 'aan het niet bespreken hiervan niet de conclusie (mag) worden verbonden dat in deze situatie het artikel geen toepassing kan vinden'; vgl. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 m.nt. CJHB (r.o. 3.7.1 in fine). Maar erg sterk is dat argument niet, want ik kan

mij voorstellen dat een nieuwe technologische of maatschappelijke ontwikkeling wel degelijk tot die gevolgtrekking moet leiden. Onnodig te zeggen dat het argument ook niet mag worden omgekeerd: het niet vermelden van voorbeelden die wel binnen het gezichtsveld van de wetgever liggen, wil niet zeggen dat een wetsbepaling daarop niet van toepassing is.

NJ 2007, 155: Faillissement juridische eigenaar onroerende zaak; gevolgen voor gebruiksrecht economische eigenaar en voor bevoegdheid economische e... Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

3 november 2006

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels

Zaaknr:

C05/165HR

LJN:

A-G Huydecoper

AX8838

Roepnaam: -

P. van Schilfgaarde

ECLI:NL:HR:2006:AX8838, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 03-11-2006; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2006:AX8838, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 09-06-2006; Beroepschrift, Hoge Raad, 17-06-2005 Wetingang: Fw art. 26; Fw art. 37; Fw art. 108 Brondocument: HR, 03-11-2006, nr C05/165HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Faillissement juridische eigenaar onroerende zaak; gevolgen voor gebruiksrecht economische eigenaar en voor bevoegdheid economische eigenaar tot verhuur aan derde met werking tegen boedel. Economische eigendom: begrip zonder zelfstandige betekenis. Paritas creditorum. Het begrip economische eigendom moet in het burgerlijk recht worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de ‘economische eigendom’ in het leven hebben geroepen. Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten maar het gebruik van een aan hem toebehorende zaak te dulden. Het faillissement van de juridische eigenaar van het pand brengt derhalve mee dat de economische eigenaar zijn gebruiksrecht m.b.t. het pand dat berust op de economische eigendom daarvan niet langer kan tegenwerpen aan de curator: de economische eigenaar kan derhalve ook niet door een overeenkomst met derden aan dezen een huurrecht verschaffen dat aan de curator kan worden tegengeworpen. Samenvatting Naar boven In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. Het begrip economische eigendom moet in het burgerlijk recht worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de ‘economische eigendom’ in het leven hebben geroepen (vgl. HR 5 maart 2004, NJ 2004, 316). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten

overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, NJ 1990, 661). Het faillissement van de juridische eigenaar van het pand bracht derhalve mee dat de economische eigenaar niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator. Hieruit volgt dat de economisch eigenaar ook niet door een overeenkomst met derden, aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van de juridisch eigenaar kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van de economisch eigenaar met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van de juridisch eigenaar brengt hierin geen wijziging. Partij(en) Naar boven Mr. R. van den Bos, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nebula B.V., te Zeist, eiser tot cassatie, adv. mr. H.J.A. Knijff, tegen 1. E.W. Mulders, H.J.P. Welleman, beiden te Amsterdam, verweerders in cassatie, adv. mr. D. Stoutjesdijk. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 4. De beoordeling 2.

Nebula BV is sinds 15 december 1988 eigenaar van het pand gelegen aan de 4.1.1 Goudsbloemstraat 91 te Amsterdam (hierna: het pand). Het pand bestaat uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen. Op 24 december 1991 heeft Nebula BV bij onderhandse akte van economische 4.1.2 eigendomsoverdracht onroerend goed (hierna: de akte) de economische eigendom van het pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV De akte luidt, voorzover hier van belang: 'Bedingen Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in 1. eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan.

4.1.3

Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop 2. en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (â&#x20AC;Ś). Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, 3. die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden, tenzij koper het tegendeel verzoekt. 4. Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in

de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (…). Bijzondere bepalingen (…) 7.

De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip (…). Als integrerend deel van het bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht (…) aan de koper om voor en namens de verkoper: het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te a. dragen; b.

in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen na te komen;

in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe c. een juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen.' Op 27 december 1991 heeft Donkelaar Supermarkt BV met goedvinden van Nebula BV bij akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton BV (hierna: Walton). In de akte verklaren partijen voorzover van belang: 'dat op deze verkoop en koop met economische eigendomsoverdracht van 4.1.4 toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula BV en Donkelaar Supermarkt BV, waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen.' 4.1.5

A.T.M. Mulders, de vader van Mulders, was bestuurder van Walton. Walton was bestuurder van Donkelaar Supermarkt BV

4.1.6 De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven. 4.1.7 Op 24 maart 1999 is Nebula in staat van faillissement verklaard. De bovenwoning Goudsbloemstraat 91–I (hierna: de bovenwoning) is verhuurd geweest aan B.L. Mulder, die de huurpenningen betaalde aan Walton. Op 1 juli 4.1.8 2000 hebben Mulders en Welleman enerzijds en Walton anderzijds met betrekking tot de bovenwoning een huurovereenkomst gesloten. De huurpenningen hebben zij steeds aan Walton betaald. Op 15 juli 2002 heeft te Amsterdam een kort geding gediend tussen partijen, waarbij, kort weergegeven, de curatoren hebben gevorderd Mulders en Welleman te veroordelen tot ontruiming van de bovenwoning. Bij vonnis van 25 4.1.9 juli 2002 heeft de Voorzieningenrechter de vordering afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang bij ontruiming omdat voor het pand nog geen koper en leveringsdatum bekend was. De curatoren hebben Mulders en Welleman gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd, kort gezegd, Mulders en Welleman bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot ontruiming van de bovenwoning, met kosten. De curatoren leggen aan hun vordering ten grondslag dat Mulders en Welleman 4.2.1 zonder recht of titel in de bovenwoning verblijven aangezien Walton als gevolg van het faillissement van Nebula niet bevoegd was de bovenwoning aan hen te verhuren, Mulders en Welleman geen huurovereenkomst met de curatoren hebben gesloten en de curatoren evenmin door bekrachtiging of anderszins aan de gestelde huurovereenkomst met Walton zijn gebonden. 4.2.2

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep Mulders en Welleman veroordeeld de bovenwoning binnen veertien dagen na betekening van het

vonnis te verlaten en ontruimen en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van de curatoren te stellen, op straffe van hoofdelijke verbeurte aan de curatoren van een dwangsom van € 250 per dag dat zij daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 50 000. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De curatoren hebben op 9 juli 2003 het vonnis waarvan beroep aan Mulders en 4.2.3 Welleman doen betekenen, waarna Mulders en Welleman de bovenwoning hebben verlaten en de sleutels hebben ingeleverd bij de curatoren. Met de grieven 1 tot en met 4 is de vraag aan de orde gesteld of Mulders en 4.3.1 Welleman de bovenwoning zonder recht of titel bewonen, zoals de curatoren hebben gesteld. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton 4.3.2 heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had. Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat 4.3.3 Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar. Ten overvloede overweegt het hof dat ingeval de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht wordt beëindigd, zal moeten worden bezien 4.3.4 in hoeverre de positie van Mulders en Welleman wordt beschermd door al dan niet analoge toepassing van de bepalingen van het huurrecht (voor woonruimte). In dit geding is dat echter niet aan de orde. 4.3.5

Uit het bovenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 in zoverre slagen en dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.

4.3.6

Nu de grieven 1 tot en met 4 slagen hebben Mulders en Welleman geen belang bij behandeling van grief 5.

De eisvermeerdering ziet enerzijds op veroordeling van de curator tot ongedaanmaking van het bestreden vonnis door levering van het (woon)genot 4.4.1 van de bovenwoning aan Mulders en Welleman en anderzijds op veroordeling van de curator tot betaling van schadevergoeding. Ten gevolge van de vernietiging van het bestreden vonnis komt de rechtsgrond 4.4.2 te ontvallen aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht. Mulders en Welleman hebben krachtens artikel 6:203 lid 3 BW jegens de curator recht op

ongedaanmaking van de ontruiming. Het hof zal de gevorderde ongedaanmaking als na te melden toewijzen. Het hof acht de gevorderde dwangsom echter te hoog en zal deze op een lager bedrag vaststellen en een maximum bepalen. De vordering tot schadevergoeding heeft tot grondslag dat de curatoren onrechtmatig jegens Mulders en Welleman hebben gehandeld door over te gaan tot tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep. Naar het oordeel van het hof is dit een zelfstandige vordering die niet meer kan worden aangemerkt als 4.4.3 een sequeel van de vordering tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en derhalve als een reconventionele vordering. Een dergelijke vordering kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, zodat Mulders en Welleman daarin niet kunnen worden ontvangen. Het hof gaat voorbij aan het algemene bewijsaanbod van partijen omdat geen 4.5 (voldoende concrete) feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De vorderingen van Mulders en Welleman zullen worden toegewezen zoals hierna 4.6 onder 5 zal worden aangegeven. De curator zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Inleiding Nebula BV ('Nebula') is sinds 15 december 1988 eigenaar van het pand gelegen aan a. de Goudsbloemstraat 91 te Amsterdam, bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen ('het pand'). Op 24 december 1991 heeft Nebula bij onderhandse akte van economische b. eigendomsoverdracht de economische eigendom van het pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV ('Donkelaar'). Op 27 december 1991 heeft Donkelaar met goedvinden van Nebula bij akte van c. economische eigendomsoverdracht de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton BV ('Walton'). d. Op 24 maart 1999 is Nebula in staat van faillissement verklaard. Op 1 juli 2000 hebben E.W. Mulders ('Mulders') en mevrouw H.J.P. Welleman ('Welleman') enerzijds en Walton anderzijds een huurovereenkomst gesloten met e. betrekking tot de bovenwoning Goudsbloemstraat 91窶的 ('de bovenwoning'), die deel uitmaakt van het pand. De huurpenningen hebben Mulders en Welleman steeds aan Walton betaald. f.

Voormelde huurovereenkomst is buiten medeweten van de curatoren gesloten.[1] Het is de curatoren pas in 2001 duidelijk geworden dat de bovenwoning in de boedel zat.[2]

A.T.M. Mulders, de vader van Mulders, was, bestuurder van Walton. Walton was weer bestuurder van Donkelaar.[3]

De curatoren[4] hebben in het voorliggende geding gevorderd Mulders en Welleman te veroordelen tot ontruiming van de bovenwoning.[5]

De Rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 25 juni 2003 toegewezen, maar het Hof heeft bij arrest van 17 maart 2005 dit vonnis in hoger beroep vernietigd en de i. vordering van de curator alsnog afgewezen. Daartoe heeft het Hof onder meer het volgende overwogen en beslist: '4.3.2. Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht

het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had. Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat 4.3.3. Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar.' Cassatieklachten Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 (samengevat erop neerkomende dat Walton het aan haar krachtens de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht toekomende recht van gebruik van het pand — voor zover betrekking hebbend op de bovenwoning — aan Mulders en Welleman kon geven krachtens een huurovereenkomst, ingevolge welke huurovereenkomst Walton recht had op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en Mulders en Welleman jegens Walton recht hadden op het genot van de bovenwoning, nu het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege heeft doen eindigen en het er dus voor moet worden gehouden dat Walton nog altijd gerechtigd was tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kon geven) heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed op grond van de volgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. 1.a Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 heeft het Hof miskend dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege heeft doen eindigen, niet meebracht dat Walton na vorenbedoeld faillissement het recht tot gebruik van het pand nog kon uitoefenen (door met betrekking tot de bovenwoning een huurovereenkomst met Mulders en Welleman aan te gaan) op grond van het volgende. Donkelaar kon als gevolg van het faillissement van Nebula haar vordering ter zake van het recht van gebruik van het pand slechts ter verificatie indienen op de voet van de artikelen 108 e.v. Fw (zie ook artikel 26 Fw) en kon dit recht dus niet meer uitoefenen. Vorenstaande geldt indien Donkelaar zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht geheel zou zijn nagekomen, zodat Donkelaar van de mogelijkheid die artikel 37 lid 1 Fw bood geen gebruik kon maken en Donkelaar zijn vordering ter zake van het gebruik van het pand slechts ter verificatie kon indienen. Vorenstaande geldt

evenzeer indien de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht ook door Donkelaar nog niet geheel was nagekomen, zodat Donkelaar de in artikel 37 lid 1 Fw geboden mogelijkheid had de curator een redelijke termijn te stellen waarbinnen de curator zich bereid moest verklaren de overeenkomst gestand te doen. Waar niet is gesteld en/of ten processe is gebleken dat de curator zich op grond van voornoemd artikel bereid heeft verklaard de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht (althans het daaruit voortvloeiende recht op gebruik) gestand te doen, had Donkelaar slechts (hoogstens) een vordering die zij ter verificatie kon indienen. Waar Donkelaar op grond van het bovenstaande het recht van gebruik van het pand niet meer kon uitoefenen, kon zij dit recht ook niet langer aan Walton verschaffen en kon Walton het recht van gebruik van het pand niet krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman verstrekken. 1.b Indien het Hof het in middelonderdeel 1.a naar voren gebrachte niet heeft miskend, heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in de door hem gevolgde gedachtegang, omdat alsdan niet valt in te zien dat en waarom Walton nog gerechtigd zou zijn tot het gebruik van het pand, waar Donkelaar haar vordering ter zake van het recht van gebruik van het pand slechts ter verificatie kon indienen, zij dit recht niet meer aan Walton kon verschaffen en Walton dit recht niet krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman kon verstrekken. 1.c Indien en voor zover het Hof er in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 van is uitgegaan dat de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht gold tussen Nebula en Walton, althans Walton jegens Nebula aanspraak kon maken op het gebruiksrecht ter zake van het pand, gelden middelonderdelen 1.a en 1.b mutatis mutandis (te weten — hoofdzakelijk — dat (i) alsdan voor Donkelaar steeds Walton moet worden gelezen; (ii) de laatste zin van middelonderdeel 1.a ('Waar...verstrekken.') als volgt moet worden gelezen: 'Waar Walton op grond van het bovenstaande het recht van gebruik van het pand niet meer kon uitoefenen, kon zij dit recht ook niet krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman verstrekken.'; en (iii) middelonderdeel 1.b vanaf 'waar' als volgt moet worden gelezen: 'waar Walton haar vordering ter zake van het recht van gebruik van het pand slechts ter verificatie kon indienen en Walton dit recht niet krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman kon verstrekken'). 2.a. Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 heeft het Hof miskend dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege heeft doen eindigen, wellicht meebracht dat Walton gerechtigd bleef het pand te gebruiken, maar niet dat Walton na het faillissement van Nebula ten aanzien van de bovenwoning nog een huurovereenkomst met Mulders en Welleman aan kon gaan, althans niet dat Walton de met Mulders en Welleman aangegane huurovereenkomst kon nakomen (en hen het huurgenot van de bovenwoning kon verschaffen). Immers, door het faillissement van Nebula kon Donkelaar geen rechtshandelingen meer verrichten die voor rekening van Nebula kwamen (artikel 7:424 lid 1 jo. artikel 7:422 lid 1 sub a BW), zodat Donkelaar Walton niet langer in de gelegenheid kon stellen rechtshandelingen te verrichten die (uiteindelijk) voor rekening van Nebula kwamen. Dientengevolge kon Walton na het faillissement van Nebula geen huurovereenkomst met Mulders en Welleman meer aangaan, althans de met Mulders en Welleman aangegane huurovereenkomst niet nakomen (en hen het huurgenot van de bovenwoning niet verschaffen). 2.b Indien het Hof het in middelonderdeel 2.a naar voren gebrachte niet heeft miskend, heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in de door hem gevolgde gedachtegang, omdat alsdan niet valt in te zien dat en waarom Walton nog een huurovereenkomst met Mulders en Welleman kon aangaan, althans deze nog kon nakomen, waar Walton op grond van de in onderdeel 2.a uiteengezette redenen geen rechtshandelingen die (uiteindelijk) voor rekening van Nebula kwamen, meer kon verrichten. 2.c Indien en voor zover het Hof er in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 van is uitgegaan dat de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht gold tussen Nebula en Walton, althans Walton jegens Nebula aanspraak kon maken op het

gebruiksrecht ter zake van het pand, gelden de middelonderdelen 2.a en 2.b mutatis mutandis (te weten — hoofdzakelijk — dat in middelonderdeel 2.a het gedeelte vanaf 'Immers' tot en met het einde van de klacht moet worden vervangen door: 'Immers, door het faillissement van Nebula kon Walton geen rechtshandelingen meer verrichten die voor rekening van Nebula kwamen (artikel 7:424 lid 1 jo. 7:422 lid 1 sub a BW), zodat Walton na het faillissement van Nebula geen huurovereenkomst met Mulders en Welleman meer kon aangaan, althans de met Mulders en Welleman aangegane huurovereenkomst niet kon nakomen (en hen het huurgenot van de bovenwoning niet kon verschaffen).'). Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 heeft het Hof miskend dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege heeft doen eindigen, wellicht meebracht dat Walton gerechtigd bleef het pand te gebruiken, maar niet dat Walton na het faillissement van Nebula ten aanzien van de bovenwoning nog een 3 huurovereenkomst met Mulders en Welleman aan kon gaan, ingevolge welke huurovereenkomst Walton recht had op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs, althans niet dat Walton de met Mulders en Welleman aangegane huurovereenkomst kon nakomen (en hen het huurgenot van de bovenwoning kon verschaffen). Door het aangaan van deze huurovereenkomst, waarvan de huurpenningen toevielen aan Walton, is de boedel immers niet gebaat en daarvoor is de boedel (dus) niet aansprakelijk (vgl. artikel 24 Fw). Indien en voor zover het Hof er in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 en/of elders in zijn arrest van is uitgegaan dat de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht gold tussen Nebula en Walton, althans Walton jegens Nebula aanspraak kon maken op het gebruiksrecht ter zake van het pand, is dit uitgangspunt onbegrijpelijk, omdat er geen enkel misverstand over kan bestaan dat Nebula een overeenkomst van koop en verkoop van de economische eigendom van het pand heeft gesloten met Donkelaar, waarvan onder meer het recht van gebruik van het pand door Donkelaar deel uitmaakte, en Donkelaar vervolgens een overeenkomst van koop en verkoop van economische eigendom van het pand heeft gesloten met Walton, waarvan onder meer het recht van het gebruik van het pand door Walton deel uitmaakte.[6] Dit 4 bracht mee dat Walton haar aanspraken uit hoofde van de tussen haar en Donkelaar gesloten overeenkomst van economische eigendomsoverdracht geldend kon maken jegens Donkelaar. De omstandigheid dat de verkoop van de economische eigendom door Donkelaar aan Walton heeft plaatsgevonden met goedvinden van Nebula brengt niet mee dat Walton rechten, althans het gebruiksrecht, uit hoofde van de tussen haar en Donkelaar gesloten overeenkomst van economische eigendomsoverdracht geldend kon maken jegens Nebula. Het Hof heeft zijn arrest althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat zonder nadere motivering die ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht van het pand zou gelden tussen Walton en Nebula, althans dat en waarom Walton jegens Nebula aanspraak zou kunnen maken op het recht van gebruik van het pand. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — heeft, toen nog samen met een mede-curator, bij exploot van 3 oktober 2002 verweerders in cassatie — verder te noemen: Mulders en Welleman — gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Mulders en Welleman ieder en gezamenlijk te veroordelen de woonruimte van het pand aan de Goudsbloemstraat ..., staande en gelegen te Amsterdam, met alle daarin aanwezige personen en goederen binnen vijf dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis te verlaten en te ontruimen zonder daarin terug te keren en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van de curatoren te stellen, zulks op straffe van een dwangsom, met machtiging van de curatoren om, indien zij met die ontruiming in gebreke blijven, deze zelf te doen uitvoeren, desnoods met behulp van de sterke arm

van justitie en politie, met hoofdelijke veroordeling van Mulders en Welleman in de kosten van deze procedure. Mulders en Welleman hebben de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 januari 2003 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 25 juni 2003 de vordering toegewezen, zij het met matiging van de dwangsom tot een bedrag van € 250 per dag. Tegen het eindvonnis hebben Mulders en Welleman hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven hebben Mulders en Welleman gevorderd voormeld eindvonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: de curatoren te veroordelen tot ongedaanmaking van het vonnis door levering van het woongenot van voormelde woning binnen twee dagen na betekening van het in — deze te wijzen arrest op straffe van een dwangsom van € 1000 per dag of dagdeel dat de curatoren daarmee in gebreke blijven; de curatoren te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15 074,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2003, alsmede met een bedrag — van € 370,26 per maand vanaf 14 juli tot aan de dag van ongedaanmaking van het vonnis. De curator heeft de vorderingen van Mulders en Welleman bestreden. Bij arrest van 17 maart 2005 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator alsnog afgewezen, de curator veroordeeld om Mulders en Welleman binnen twee weken na betekening van dit arrest weer toe te laten tot de bovenwoning van voormeld pand op straffe van verbeurte aan Mulders en Welleman van een dwangsom van € 100 per dag dat de curator daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10 000, Mulders en Welleman nietontvankelijk verklaard in hun (reconventionele) vordering tot schadevergoeding, de curator verwezen in de kosten van beide instanties, het arrest tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing naar een ander hof. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Nebula BV (hierna: Nebula) was in 1991 eigenares van een pand aan de Goudsbloemstraat in Amsterdam, bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen (hierna: het pand). Op 24 december 1991 heeft Nebula de economische eigendom van het pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV (hierna: Donkelaar Supermarkt). In de van deze transactie opgemaakte onderhandse akte zijn de volgende bedingen opgenomen: 'Bedingen Artikel 1: Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen 3.1 tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan. i. Artikel 2: Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (…). Artikel 3: Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden tenzij koper het tegendeel

verzoekt. Artikel 4: Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (…)' Voorts zijn de volgende bijzondere bepalingen opgenomen: 'Artikel 7: De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip, onder de bepalingen vast te stellen door de koper mits met inachtneming van het bij deze akte overeengekomene. Artikel 8: Als integrerend deel bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht met de macht van substitutie aan de koper om voor en namens de verkoper: het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te a. dragen; b.

in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen, na te komen;

in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe c. een juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen.' Op 27 december 1991 heeft Donkelaar Supermarkt bij onderhandse akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton BV (hierna: Walton). Nebula is met deze overdracht akkoord gegaan. In deze akte is — voor zover van belang — bepaald: 'Voorts verklaren de partijen dat op deze verkoop en koop met economische ii. eigendomsoverdracht van toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula BV en Donkelaar Supermarkt BV, waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen.' iii.

De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven. Nebula is op 24 maart 1999 failliet verklaard.

iv.

Een bovenwoning die tot het pand behoort (hierna: de bovenwoning) is per 1 juli 2000 door Walton op eigen naam verhuurd aan Mulders en Welleman.

In dit geding heeft de curator, kort gezegd, ontruiming gevorderd van de bovenwoning. De curator beriep zich erop dat Nebula in juridische zin eigenares is gebleven van de bovenwoning en stelde voorts dat Mulders en Welleman de bovenwoning in relatie tot Nebula zonder recht of titel bewonen. Mulders en Welleman hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen, maar het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen. Het hof overwoog daartoe met name als volgt: Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan 3.2 daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht '4.3.2. noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman.

Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had. Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Dat betekent dat het ervoor moet 4.3.3. worden gehouden dat Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar.' De onderdelen 1(a) en 1(c) bevatten de klacht dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendom niet van rechtswege deed eindigen, niet meebrengt dat Walton haar gebruiksrecht met betrekking tot de bovenwoning na het faillissement van Nebula nog kon 3.3 uitoefenen. Daarom kon Walton ook niet een tegenover de boedel afdwingbare huurovereenkomst met betrekking tot de bovenwoning aangaan met Mulders en Welleman. De curator beroept zich op — kort gezegd — het stelsel van de Faillissementswet. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. Dienaangaande wordt in de eerste plaats overwogen dat bij de totstandkoming van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk de vraag onder ogen is gezien of het aanbeveling verdient in de wet onderscheid te maken tussen juridische en economische eigendom. In antwoord op een door de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek uit de Eerste Kamer gestelde vraag antwoordde de regering onder meer: 'Het verdient geen aanbeveling de figuur van economische eigenaar in het Burgerlijk Wetboek in te voeren. De positie van degene die houder van een zaak is op grond van een obligatoire overeenkomst of een beperkt zakelijk recht, dient te worden bepaald door de regels betreffende die overeenkomst of dat zakelijk recht en niet door andere regels die aan de economische eigendom — wat men 3.4 daar ook onder mag verstaan — zouden moeten zijn verbonden. (…) Men kan het begrip 'economisch eigenaar' ook in verband brengen met de in het huidige recht bekende fiduciaire eigendom, waarvan in de praktijk vooral de eigendomsoverdracht tot zekerheid van belang is en waarbij men verder pleegt te denken aan figuren als de Engelse trust. In het nieuwe BW zullen deze echter niet zijn toegelaten (…). Ook in dit opzicht verdient het derhalve geen aanbeveling het begrip 'economische eigendom' in het nieuwe wetboek te introduceren.' (EV I, Parl. gesch. Boek 5, blz. 17–18). Het begrip economische eigendom heeft op grond van deze overwegingen geen regeling gevonden in het Burgerlijk Wetboek. Dit begrip moet in het burgerlijk recht daarom worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de 'economische eigendom' in het leven hebben geroepen (vgl. HR 5 maart 2004, nr. C02/303, NJ 2004, 316). 3.5

In de tweede plaats verdient het volgende opmerking. Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 Fw 'oefent de faillietverklaring

op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd' (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beĂŻnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Fw tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661). Uit het hiervoor in 3.4 en 3.5 overwogene, in samenhang bezien, volgt dat de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen. Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar Walton niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen 3.6 aan de curator van Nebula. Hieruit volgt dat Walton ook niet door een overeenkomst met derden, Mulders en Welleman, aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van Walton met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden. 3.7

Nu de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen, behoeven de overige onderdelen geen beoordeling meer.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 maart 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Mulders en Welleman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â&#x201A;Ź 603,11 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2600 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Huydecoper Feiten[7] en procesverloop De (veel) later gefailleerde Nebula BV, waarover inmiddels de eiser tot cassatie als faillissementscurator is benoemd, was in 1991 eigenares van een pand in Amsterdam, bestaand uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen. Op 24 1 december 1991 heeft Nebula BV de 'economische eigendom' van dit pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV Walton BV was directrice van Donkelaar Supermarkt; en Walton werd bij de transactie weer vertegenwoordigd door haar directeur, A.T.M. Mulders.

In de voor deze transactie opgemaakte (onderhandse) akte, zijn de volgende bedingen opgenomen: 'Bedingen Artikel 1: Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan. Artikel 2: Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (…). Artikel 3: Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden tenzij koper het tegendeel verzoekt. Artikel 4: Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (…)' Voorts zijn de volgende bijzondere bepalingen opgenomen: 'Artikel 7: De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip, onder de bepalingen vast te stellen door de koper mits met inachtneming van het bij deze akte overeengekomene. Artikel 8: Als integrerend deel bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht met de macht van substitutie aan de koper om voor en namens de verkoper: a. het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te dragen; b.

in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen, na te komen;

in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe een c. juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen.' Op 27 december 1991 heeft Donkelaar Supermarkt bij (opnieuw: onderhandse) akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton. A.T.M. Mulders vertegenwoordigde daarbij zowel Walton als Nebula. Nebula is met deze nadere overdracht akkoord gegaan. In deze akte is — voor zover van belang — bepaald: 'Voorts verklaren de partijen dat op deze verkoop en koop met economische 2 eigendomsoverdracht van toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula BV en Donkelaar Supermarkt BV, waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen.' 3

De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven. Nebula is op 24 maart 1999 failliet verklaard.

Een van de tot het pand behorende (boven)woningen, plaatselijk bekend als Goudsbloemstraat ..., is per 1 juli 2000 door Walton (dus: de 'economische 4 eigenares'), verhuurd aan de verweerders in cassatie (waarbij ik aanteken dat de verweerder Mulders een zoon is van A.T.M. Mulders, de directeur van Walton). Mulders c.s. hebben de huur steeds aan Walton betaald. Op 1 oktober 2001 hebben de curatoren van Nebula — voor zover van belang — als volgt aan Mulders c.s. bericht: 'Nebula BV is eigenaar van het pand aan de Goudsbloemstraat ..., waarin de door u 5 gehuurde ruimte zich bevindt. Om deze reden bent u in ieder geval met ingang van 24 maart 1999 gehouden de huurpenningen over te maken op de faillissementsrekening (…) Voorts verzoek ik u mij een kopie van de

huurovereenkomst op te sturen en mij daarbij te informeren omtrent de datum van ingang van deze huurovereenkomst en de hoogte van de door u te betalen huurpenningen.' Daarna is tussen partijen gecorrespondeerd, zonder voor de beoordeling in cassatie relevante ontwikkelingen. In deze zaak vordert de curator[8] ontruiming van de door Mulders c.s. gehuurde woning, met nevenvorderingen als gebruikelijk. Hij beroept zich, zeer kort gezegd, 6 op het in de boedel vallende eigendomsrecht dat mede de gehuurde woning omvat, en op het feit dat Mulders c.s. zonder ten opzichte van de boedel geldend recht dan wel titel, in die woning zouden verblijven. In de eerste aanleg werd de vordering van de curator toegewezen, maar in appel kwam het hof tot het tegengestelde oordeel; waarbij het hof zich vooral heeft laten 7 leiden door zijn bevinding dat — nogmaals: kort gezegd — er geen sprake van is dat Mulders c.s. zonder ten opzichte van de boedel geldig recht of titel in de woning verbleven[9]. Namens de curator is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld[10]. Mulders c.s. 8 hebben tot verwerping laten concluderen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en schriftelijk gerepliceerd resp. gedupliceerd. Bespreking van de cassatiemiddelen Ik vat de vraag die in cassatie moet worden beantwoord als volgt samen: kan de 'economische eigenaar' van een onroerende zaak, die in het kader van de 'economische eigendomsoverdracht' in het feitelijke genot van de zaak gesteld was, 9 na een (lang) daarna uitgesproken faillissement van de juridische eigenaar, nog een huurovereenkomst met betrekking tot de zaak aangaan, die de betrokkenen kunnen tegenwerpen aan de curator/boedel? Het hof heeft met betrekking tot het antwoord op die vraag als volgt overwogen: Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof '4.3.2. overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en 10 Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had. Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet 4.3.3. voldoende gesteld of gebleken. Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de

curator(en) is daarom niet toewijsbaar.' Ik denk dat deze overwegingen van het hof duidelijk in het licht stellen wat ik in alinea 9 al aangaf: waar het in deze zaak in essentie om gaat is: in hoeverre kan, na faillissement van de eigenaar van een zaak, nog een beroep worden gedaan op gebruiksrechten die die eigenaar van die zaak vóór het faillissement, onder een andere titel dan een goederenrechtelijke gebruikstitel, met betrekking tot die zaak 11 heeft verleend; of, omgekeerd, in hoeverre kan de curator in het inmiddels ingetreden faillissement zulke gebruiksrechten bejegenen als alle andere rechten van crediteuren — met als uitvloeisel dat hij er niet toe kan worden verplicht, zulke rechten ten nadele van de boedel te respecteren in de vorm van daadwerkelijke nakoming? Enigszins tot mijn verbazing moet ik vaststellen dat het antwoord op die vraag zich niet meteen aan de hand van de beschikbare bronnen van faillissementsrecht aandient. Er kunnen hier de nodige regels worden aangewezen die op het probleem van toepassing (kunnen) zijn — en die tot andere uitkomsten leiden. Ik bespreek de regels die volgens mij in aanmerking kunnen komen, achtereenvolgens. De 'paritas creditorum'; niet-afdwingbaarheid van 'persoonlijke' verplichtingen in faillissement De eerste regel die zich aandient — en waar namens de curator ook beroep op wordt gedaan — is de regel, dat de rechthebbenden op prestaties die krachtens 'persoonlijke' verbintenissen (ik bedoel dan: verbintenissen die niet uit een goederenrechtelijke titel voortvloeien) verschuldigd zijn, tegen een gefailleerde boedel geen aanspraak kunnen maken op nakoming, maar hun vordering alleen door indiening ter verificatie geldend kunnen maken — de regel die vooral in art. 26 12 Fw tot uitdrukking komt. Het is deze regel, die de kern vormt van het leerstuk van de 'paritas creditorum' — het uitgangspunt dat crediteuren op volstrekt gelijke voet worden behandeld, en dat geen crediteur aanspraak kan maken op een 'voorkeursbehandeling' (doordat zijn vordering wél wordt gehonoreerd, terwijl andere crediteuren het hun verschuldigde niet, of maar zeer ten dele krijgen). Daarbij valt meteen te wijzen op het gegeven dat een 'economische eigendomsoverdracht' zoals die in deze zaak is vastgesteld, inderdaad de verkrijger slechts 'persoonlijke' verbintenissen jegens de 'echte' eigenaar geeft[11]. Heel in het kort kan men die verbintenissen zo omschrijven dat de 'echte' eigenaar datgene moet doen wat de verkrijger in staat stelt om het genot van de zaak te hebben, en 13 ook daarover te kunnen beschikken, als ware hij eigenaar — maar nu juist zonder dat ook werkelijk eigendom wordt verschaft. De 'economische eigenaar' kan dus van de 'echte' eigenaar verlangen dat deze hem, in de termen van het oude art. 625 BW, het 'vrij genot' van de zaak verschaft en hem daarover 'op de volstrektste wijze' laat beschikken — maar alleen ten titel van 'persoonlijke' verplichting; en dus zonder het goederenrechtelijke effect dat 'echte' eigendom verschaft. Faillissement laat overeenkomsten onverlet Als tweede dient zich dan aan de regel die het hof vooral voor zijn oriëntatie lijkt te hebben gebruikt, namelijk de regel dat faillissement op de inhoud en geldigheid van door de inmiddels gefailleerde vóór diens faillissement aangegane overeenkomsten geen effect heeft. De verbintenissen daaruit blijven dus onverkort van kracht, voorzover de (Faillissements)wet niet anders bepaalt. Voor sommige contractuele 14 situaties geeft de Faillissementwet inderdaad afwijkende regels — dat is. o.a. het geval in art. 35b Fw (aan giften ten laste van de gefailleerde kunnen geen rechten tegen de boedel worden ontleend), art. 38 Fw (ontbinding van zgn. 'termijntransacties'), art. 38a Fw (buitencontractuele mogelijkheden om een huurkoop waarin de gefailleerde de huurkoper is, te ontbinden); en natuurlijk de voor de praktijk zo belangrijke art. 39 en 40 Fw die beëindigingsmogelijkheden

bieden voor de overeenkomsten van de gefailleerde als huurder of als werkgever. Tenslotte is er nog de algemene regeling voor van weerszijden nog niet geheel uitgevoerde wederkerige overeenkomsten (art. 37 Fw), waar echter het initiatief wordt gelaten aan de wederpartij van de gefailleerde, en de curator dus geen manoeuvreerruimte krijgt (ik kom daar in alinea 16 hierna op terug). In de vele contractuele situaties die niet door een van de bij de wet voorziene uitzonderingen worden geregeld, geldt dus de 'hoofdregel': faillissement laat een overeenkomst onverlet[12]. Conflict tussen beide regels De beide genoemde regels botsen onder meer in die gevallen, waarin de overeenkomst ziet op een prestatie die wel ten laste van de boedel komt, maar die geen geven of anderszins (actief) handelen aan de kant van de boedel (meer) vergt. Uit de praktijk zijn vooral bekend de gevallen waarin de gefailleerde als verhuurder partij bij een huurovereenkomst was, of als licentiegever onder een recht van intellectuele eigendom[13]. Uit de in de vorige alinea aangegeven regel volgt voor dat geval dat de wederpartij van de gefailleerde het genot dat hem krachtens de overeenkomst toekomt, gewoon kan blijven 'genieten': de overeenkomst wordt door het faillissement niet aangetast, en er wordt geen 'nakoming' ten laste van de boedel gevorderd — er wordt alleen genot voortgezet 15 dat, zonder dat de curator daar iets voor hoeft te doen, kan voortduren[14]. Toch wordt in zo'n geval aan de andere 'hoofdregel', door mij omschreven in alinea's 12 en 13 hiervóór, natuurlijk wel geweld aangedaan: de crediteur die aanspraak heeft op prestaties van de hier bedoelde soort, krijgt, als men aan de andere regel voorrang geeft, gewoon de hele prestatie die hem krachtens de desbetreffende 'persoonlijke' verbintenis toekwam, terwijl andere crediteuren het hunne niet, of in zeer verminderde mate krijgen. De 'paritas creditorum' wordt dus niet gerespecteerd; en zonder dat men dadelijk vermag te begrijpen waarom die in het hier te beoordelen geval niet gerespecteerd zou moeten worden. De regel van art. 37 Fw. Ik ben tot dusver voorbij gegaan aan (en heb dus niet als derde in aanmerking komende regel genoemd) de regel van art. 37 Fw die, zoals al aangestipt, een bijzondere voorziening voor ten tijde van een faillissement nog 'lopende' contractuele relaties geeft. Ik denk (namelijk) dat die regel voor het thans te beoordelen geval geen noemenswaardige houvast biedt. Art. 37 Fw verleent de wederpartij van de gefailleerde die uit hoofde van een overeenkomst nog wat te vorderen heeft en ook nog wat verschuldigd is, de optionele bevoegdheid om van de curator zekerheid te verlangen — hetzij in die vorm dat de curator aangeeft dat 16 van de kant van de boedel niet zal worden nagekomen, hetzij in de vorm van zekerheid voor de richtige nakoming. De bepaling houdt niets in voor het geval dat de wederpartij van de gefailleerde (in de onderhavige zaak moeten wij de partij die de economische eigendom van Nebula verkreeg als zodanig aanmerken[15]), geen gebruik maakt van deze optionele mogelijkheid. Dan speelt art. 37 Fw geen rol, en geldt 'gewoon' dat het faillissement geen gevolgen heeft voor de inhoud en de verbindendheid van de geldende overeenkomst. De regel van art. 35 Fw. Een volgende regel uit de Faillissementswet die men bij de beoordeling van deze zaak te hulp zou kunnen roepen is die van art. 35 Fw. Uit die bepaling blijkt, kort gezegd, dat na faillissement een nog niet geheel voltooide levering van een goed ten laste van de boedel niet — althans: niet zonder goedvinden van de curator[16]— kan worden bewerkstelligd of voltooid (zelfs al 17 zouden alle relevante instemmingen van betrokkenen al vóór het faillissement zijn verkregen). De regel vormt, aldus bezien, het logische sluitstuk van het uitgangspunt dat de boedel op de faillissementsdatum 'gefixeerd' wordt: er kunnen geen voor de boedel nadelige handelingen[17] meer zonder medewerking van de curator plaatsvinden, en dat geldt ook voor goederenrechtelijke

leveringshandelingen die 'op een haar na' voltooid waren. Deze regel maakt, voorzover nog nodig, duidelijk dat faillissement een beletsel vormt voor de 'echte' eigendomsoverdracht waar een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht meestal recht op pleegt te geven (en die met zo'n overeenkomst ook meestal, al is het dan op langere termijn, beoogd wordt). In zoverre geldt (ook[18]) hier, dat het faillissement de rechten uit een overeenkomst wél beïnvloedt — immers, er aan in de weg staat dat die rechten nog effectief worden uitgeoefend. Over de vraag wat dat betekent voor de verdere ('persoonlijke') rechten die de verkrijger onder een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht worden 18 toebedeeld — en dan gaat het vooral om het recht om van het verkregen object als (quasi-)eigenaar te genieten en om daarover op dezelfde manier te beschikken — zegt art. 35 Fw volgens mij echter niet zo veel. Duidelijk is wel, dat de bepaling belet dat de economische eigenaar 'zijn' goed aan een ander levert — levering ten nadele van de boedel is immers uitgesloten. Maar over vormen van beschikking die overigens vallen binnen de kring van de verleende gebruiks- en beschikkingsbevoegdheden spreekt het artikel zich niet uit — volgens mij ook niet in die zin, dat á contrario zou mogen worden aangenomen dat alle niet onder de bepaling begrepen beschikkingshandelingen 'dus' wél tegen de curator kunnen worden ingeroepen. En dan nu terug naar het in alinea 15 hiervóór aangegeven dilemma: als men aanneemt dat de wederpartij van een gefailleerde die in de gelegenheid is om de voordelen van een 'duurverbintenis' ten laste van de boedel te blijven genieten zonder dat nog iets van de kant van de boedel ('actief') hoeft te worden gegeven of gedaan, zich mag beroepen op het feit dat de desbetreffende overeenkomst 19 ongewijzigd voortduurt en dat hem daarom het genot van de desbetreffende prestatie niet mag worden ontnomen, kan het zo zijn dat deze crediteur, in afwijking van het beginsel van de 'paritas', het hem toekomende ten volle krijgt, terwijl andere crediteuren met niets, of met minder dan het hun toekomende, genoegen moeten nemen[19]. Men vraagt zich allicht af of de eigenaardigheden van het hier te onderzoeken geval die discrepantie rechtvaardigen. Per saldo denk ik dat dat niet het geval is, en dat men ook niet 'feitelijk' genoodzaakt is om die uitkomst te aanvaarden. Men kan, bijvoorbeeld, langs de navolgende weg tot de andere uitkomst komen: De gevallen die ons in deze zaak bezig houden kenmerken zich erdoor dat de curator beschikt over een absoluut recht (omdat de boedel eigenaar is van het verhuurde object dan wel houder van het gelicentieerde recht van intellectuele — eigendom[20]). Dat recht kan, naar zijn aard, tegen iedere derde geldend worden gemaakt; het kan daarom ook tegen een huurder of licentienemer worden ingeroepen. De huurder of licentienemer tegen wie de curator het eigendomsrecht of recht van intellectuele eigendom in stelling brengt, zal zich er natuurlijk op beroepen dat de huur- of licentieovereenkomst hem — huurder dan wel licentienemer — 20 het recht verleent, van het huurobject of het voorwerp van het recht van intellectuele eigendom het bij de huur- of licentieovereenkomst bedongen — gebruik te maken. Men kán het echter zo zien, dat een dergelijk verweer moet gelden als, dan wel op één lijn gesteld moet worden met, het verlangen van reële nakoming ten laste van de boedel; en dát mag een crediteur in faillissement nu juist niet doen. Hij is, daarentegen, aangewezen op de weg van aanmelding ter verificatie. Dit verweer tegen de vordering van de curator behoort dus niet te worden aanvaard. Ik merk, daarmee hopelijk mijn betoog verduidelijkend, op dat het in deze gedachtegang niet terzake doet dat de overeenkomst waar de huurder of licentienemer zich op beroept, door de curator niet is beëindigd (en misschien wel door de curator niet kan worden beëindigd). Bij deze gedachtegang is juist het

uitgangspunt dat de rechten uit de overeenkomst na faillissement voortduren; met alleen deze verbijzondering, dat uitoefening van die rechten (althans: afdwingen van nakoming ten laste van de boedel) niet wordt toegelaten, en dat aan de goederenrechtelijke rechten die in de boedel vallen daarom voorrang moet worden gegeven. Daarmee is, zou ik denken, de weg aangegeven die kan voorkomen dat de eerder gesignaleerde niet-paritaire behandeling van crediteuren zou moeten worden aanvaard. Mij lijkt die weg ook niet onverenigbaar met het uitgangspunt, dat het faillissement overeenkomsten onaangetast laat. Bij dat uitgangspunt past immers de — bepaald niet onwezenlijke — relativering, dat crediteuren van 'persoonlijke' vorderingen in het faillissement geen nakoming ten laste van de boedel kunnen verlangen (maar aangewezen zijn op aanmelding ter verificatie). Ik zou zelf geneigd zijn te denken dat er in zoverre wél gewoon sprake is van een 'aantasting' van de overeenkomst door het intreden van de faillissementstoestand, en dat men de formule dat faillissement overeenkomsten onaangetast laat moet beschouwen als 21 een beeldspraak die niet 'at face value' mag worden genomen. Die beeldspraak geeft dan aan dat de inhoud en verbindendheid van overeenkomsten door faillissement niet worden beïnvloed (maar onverminderd het feit dat de middelen die de crediteur ten dienste staan om nakoming te verkrijgen, door een faillissement juist wel, en alleszins ingrijpend, worden beïnvloed). Intussen: dit terminologische probleem — ik bedoel dan de vraag, of het verantwoord is om te spreken van 'onaangetast' blijven van overeenkomsten na het intreden van de faillissementstoestand — behoeft in deze zaak niet te worden onderzocht; het gaat erom, hoe de onderzochte regels moeten worden uitgelegd en toegepast, niet hoe wij de beoogde verschijnselen precies benoemen. Voorzover ik heb kunnen nagaan, is er geen cassatierechtspraak die rechtstreeks licht op het onderhavige probleem werpt. Wel werd een probleem van enigszins vergelijkbare orde voorgelegd in de zaak uit HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS (rov. 3.2). In die zaak vorderde een faillissementscurator huurpenningen uit hoofde van een (lang) vóór het faillissement aangegane huurovereenkomst (uiteraard: uit hoofde van het feit dat de gefailleerde daarbij als de verhuurder was opgetreden); maar wierp de huurster tegen dat zij over een aanzienlijke voor verrekening vatbare tegenvordering beschikte (en dus niet hoefde te betalen — maar wel het genot van het gehuurde mocht blijven hebben). Uit de kernoverweging van het arrest, waarin de Hoge Raad het verweer van de huurster verwierp, haal ik aan: 'Een redelijke uitleg van (art. 53 Fw) brengt echter mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die 22 voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige overeenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken, doordat de betreffende schuldeiser hier niet alleen ter verkrijging van voldoening van zijn vordering gebruik zou kunnen maken van de bijzondere, hem ten opzichte van het gemene recht begunstigende regel van art. 53, doch bovendien aldus veelal zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht.' 23 Ik erken dat uit deze overwegingen argumenten ten gunste van meer dan een van

de in deze zaak tegenover elkaar staande standpunten kunnen worden geput. Men kan in die overwegingen immers (in)lezen, dat de curator gehouden is de prestatie uit een overeenkomst als de onderhavige te (blijven) voldoen — wat als een aanwijzing zou kunnen worden opgevat voor onjuistheid van de opvatting die ik in alinea's 20 en 21 hiervóór heb verdedigd. Aan het gewicht van dit aspect van deze overwegingen doet overigens (enigszins) af, dat deze vraag — dus de vraag óf een curator altijd gehouden is, overeenkomsten waarbij de gefailleerde als verhuurder betrokken is, gestand te (blijven) doen zo lang de overeenkomst voortduurt — in cassatie (en voorzover blijkt: ook in de feitelijke instanties) niet was opgeworpen. Het gaat hier dus om iets dat in cassatie al als uitgangspunt was vooropgesteld. Voor het overige geeft deze overweging, zou ik menen, blijk van gedachten die vóór het door mij eerder verdedigde standpunt pleiten. Dat standpunt berust er immers (vooral) op dat niet aanvaard kan worden dat de paritas creditorum wordt doorkruist doordat niet specifiek door de Faillissementswet'voorgetrokken' rechten — zoals bijvoorbeeld rechten die op goederenrechtelijke titels berusten — worden gehonoreerd doordat de curator tot nakoming wordt genoodzaakt, ook waar dat gaat ten koste van de boedel, en dus van de (overige) crediteuren. De aangehaalde 24 beslissing gaat in zoverre in dezelfde richting — en gaat zelfs wat verder —, dat een recht op verrekening dat de Faillissementswet wél expliciet als uitzondering aanwijst (en dat in zoverre dus wel degelijk wordt 'voorgetrokken'), toch niet wordt gehonoreerd, omdat de nakoming van de tegenover de voor verrekening voorgedragen vordering staande verplichting ten laste van de boedel zou komen en tevens (doordat geen adequate tegenprestatie werd gegeven) tot nadeel van boedel en crediteuren zou strekken, met een onaanvaardbare verstoring van de 'paritas' als gevolg[21]. In de door mij voorgestane opvatting is het zo, dat een curator niet verplicht kan worden om op 'persoonlijke' verbintenissen berustende verplichtingen na te komen als dat ten koste van de boedel gaat[22] (vooral omdat daarvan 'ongelijkheid' van crediteuren het (noodzakelijke) gevolg zou zijn); en dat dat even goed behoort te gelden voor verplichtingen die (kunnen) worden nagekomen zonder dat daar een actief geven of doen van de kant van de boedel voor vereist is. De gedachte dat de 25 curator wel gehouden zou zijn om zulke verplichtingen te honoreren berust dus wat mij betreft op een verkeerd uitgangspunt; en sterker nog: ook wanneer daar anders over te denken zou zijn, is er aanleiding om, op dezelfde voet als in het arrest van 22 december 1989 werd gedaan, een uitzondering aan te nemen voor gevallen waarin de nakoming van de desbetreffende verplichting ten koste van de boedel gaat, daar geen adequate honorering tegenover staat, én (wezenlijke) verstoring van de 'paritas creditorum' daarvan het gevolg is. Faillissement en retentierecht Hoewel dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is, meen ik er goed aan te doen om kort aandacht te besteden aan (weer) een andere regel, die kan meebrengen dat de eerder besproken uitkomsten toch weer in hun tegendeel verkeren (of: belangrijke beperkingen ondervinden). Het gaat dan om de regel — of beter: het leerstuk — van het opschortings- en retentierecht. 26 Retentierecht (andere varianten van opschortingsrechten laat ik, hopend daarmee mijn beschouwingen wat te kunnen bekorten, even onbesproken) kan soms worden ingeroepen tegen derden, en kan blijkens art. 60 Fw worden ingeroepen tegen de faillissements-curator[23]. In zoverre vertoont het gelijkenis met de goederenrechtelijke absolute rechten. Wanneer, bijvoorbeeld, een huurder een beroep kan doen op retentierecht[24]; en wanneer het retentierecht ook zou kunnen worden ingeroepen voor de 27 schadevordering van de huurder wegens ontijdige beëindiging van zijn huurgenot die, bij de hiervóór door mij aanbevolen uitkomst, bij beëindiging van het

huurgenot door de curator ter verificatie zou kunnen worden ingediend, zou dat een verweer tegen de revindicatie van de kant van de curator kunnen opleveren dat qua 'ernst' niet zou hoeven onder te doen voor het eerder besproken verweer op basis van de huurovereenkomst zelf (dat in de door mij hiervóór verdedigde gedachtegang echter als ondeugdelijk zou moeten worden aangemerkt — terwijl dat voor het verweer op basis van het retentierecht niet zou gelden). Ik hoop met deze korte uitstap naar het retentierecht tot een wat duidelijker beeld te hebben bijgedragen; maar meen dat ik niet verder op dit thema hoef in te gaan, nu dat niet behoort tot de in cassatie aan de orde gestelde materie. Het zal overigens duidelijk zijn dat binnen dit thema nog legio lastige vragen (kunnen) rijzen — om slechts enkele voorbeelden te noemen, de vraag of misschien (ook) aan de licentienemer een zeker 'retentierecht' kan toekomen; of de vraag, 28 voor welke vordering(en) de huurder van een woning die die van de 'economische eigenaar' huurde, een beroep zou kunnen doen op retentierecht ten opzichte van de curator in het faillissement van de 'echte' eigenaar, aangenomen dat die curator er aanspraak op zou kunnen maken dat de huurder het gehuurde ten behoeve van de boedel ontruimt en dat — zoals nogal voor de hand ligt — de huurder in verband daarmee schade lijdt. Huurrechtelijke bescherming van onderhuurders Als laatste regel die in dit verband voor vermelding in aanmerking komt, noem ik de regel van art. 7:269 BW: de regel die de onderhuurder van zelfstandige woonruimte aanspraken toekent jegens de 'hoofdverhuurder' in die gevallen waarin de hoofdhuurovereenkomst eindigt (en de onderhuurder dus, behoudens deze regel, ten opzichte van de hoofdverhuurder als gebruiker-zonder-recht-of-titel zou hebben te gelden). Ook hier gaat het om een regel die niet behoort tot de in cassatie te beoordelen materie[25], en die ik daarom niet bespreek, maar slechts vermeld. Bij dat vermelden lijkt het mij intussen, om het gepresenteerde beeld niet al te onvolledig 29 te maken, relevant om erop te wijzen dat in de rechtspraak van de Hoge Raad art. 7:269 BW (althans het inhoudelijk overeenkomstige art. 7A:1623k BW (oud)) enigszins restrictief is uitgelegd, o.a. in die zin dat de bepaling alleen voor toepassing in aanmerking komt als er inderdaad zowel een hoofdhuurovereenkomst van woonruimte als een onderhuurovereenkomst betreffende dezelfde woonruimte aan de orde is[26]. (Daarnaast wijs ik er op dat voor toepassing van art. 7:269 BW vereist is dat er sprake is van beëindiging van de (hoofd)huur; terwijl in deze zaak door het hof is vastgesteld dat er geen beëindiging van de overeenkomst(en) die strekten tot economische eigendomsoverdracht heeft plaatsgehad.) Na deze tamelijk uitvoerige bespiegelingen over (vooral) faillissementsrechtelijke algemeenheden, is het tijd om het concrete probleem uit de onderhavige zaak weer in ogenschouw te nemen. Zoals ik in alinea 11 hiervóór al aangaf, lijkt mij voor deze zaak beslissend of de curator rechtens gehouden was, de aan de 'economische eigenares' vóór het 30 faillissement verleende (gebruiks)rechten te respecteren (zodat de betrokkene die rechten kon blijven uitoefenen) — zoals dat bijvoorbeeld ten aanzien van degenen die van de gefailleerde gehuurd hebben of die van de gefailleerde licenties onder rechten van intellectuele eigendom hadden verkregen, wel pleegt te worden aangenomen. Is dat inderdaad het geval, dan kon de 'economische eigenares' haar rechten volgens mij ook zo uitoefenen, dat zij het verkregene geheel of gedeeltelijk verhuurde[27], en diende de curator (ook) dat te respecteren. 31 Is dat daarentegen niet het geval, dan geldt (conform de door mij hoger verdedigde opvatting) dat de curator het in economische eigendom 'overgedragene' als eigenaar kon opvorderen, en dat de aanspraken uit de overeenkomst van

economische eigendomsoverdracht niet met vrucht aan die vordering konden worden tegengeworpen. Dat zou dan in gelijke mate gelden voor de huurder die zijn rechten aan de economische eigenares ontleende: ook die zou zich niet kunnen beroepen op rechten die aan de revindicatie van de curator konden worden tegengeworpen. De huurder bezit — even afgezien van het mogelijke effect van art. 7:269 BW, waarover ik in alinea 29 hiervóór iets heb gezegd — immers geen betere rechten ten opzichte van de 'echte' eigenaar dan degene aan wie hij (de huurder) zijn rechten ontleent — in dit geval: de economische eigenares; of in een andere benadering: de huurder beroept zich ten opzichte van de curator in wezen op genotsrechten die hij, huurder, van de economische eigenaar heeft bedongen, en die de curator zou moeten respecteren omdat die — ik bedoel: de curator — ten opzichte van de economische eigenaar gehouden zou zijn, het gebruiksrecht van die laatste te respecteren (althans: daaraan niet te tornen). De positie van de huurder wordt dus onhoudbaar, als dat uitgangspunt niet houdbaar blijkt. Over de vraag óf de curator gehouden is gebruiksrechten zoals die ingevolge een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht (plegen te) worden verleend, effectief te respecteren, heb ik intussen hiervóór al het nodige geschreven; en daar zal zijn gebleken hoe ik over die vraag denk: ik meen dat de regels van 'paritas creditorum' hier de weg moeten wijzen; en dat het op een verkeerd begrip van de maxime 'faillissement laat overeenkomsten onaangetast' berust, wanneer men denkt dat degenen die prestaties ten laste van de boedel genieten waar geen 'actief' geven of doen van de kant van de boedel (meer) bij te pas komt, er aanspraak op kunnen maken die prestaties ten laste van de boedel te blijven genieten, ook als daar slechts 'persoonlijke' verbintenissen aan ten grondslag liggen. 32 Het verkeerde begrip dat ik hier op het oog heb bestaat er dan vooral in dat faillissement in werkelijkheid wel degelijk belangrijke inbreuken maakt, niet op de inhoud en verbindendheid van tevoren gesloten overeenkomsten, maar wel op de mate waarin men zijn rechten daaruit tegen de boedel geldend kan maken. De zojuist hiervóór bedoelde situatie is aan te merken als, of is op één lijn te stellen met, het verkrijgen van nakoming ten laste van de boedel, en dat gaat — althans in de nodige gevallen — ten nadele van de overige crediteuren. De enigszins uitzonderlijke feitelijke situaties waarin zich dat kan voordoen, leveren geen rechtvaardiging op voor de uitzondering op het paritas-beginsel die men op deze manier teweeg zou brengen. Daarmee ben ik — eindelijk — gekomen aan bespreking van de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel. Zoals hiervoor zal zijn gebleken, ben ik van mening dat de curator niet kan worden verplicht, uit 'persoonlijke' verbintenissen voortvloeiende gebruiksrechten van een crediteur van de gefailleerde in dier voege te respecteren, dat er daadwerkelijke nakoming van die rechten wordt bewerkstelligd; en dat de curator ook niet 34 gehouden is te gedogen dat in materieel opzicht hetzelfde gebeurt, doordat de crediteur het hem ingevolge die rechten ten laste van de boedel toekomende blijft genieten, terwijl de curator zich daar niet tegen zou kunnen verzetten. Ofschoon de onderdelen 1 onder a resp. c en onderdeel 3 van het middel dit gegeven niet op geheel dezelfde wijze benaderen als ik dat in het voorafgaande heb gedaan, bevatten zij klachten die inhoudelijk voldoende daarmee overeenstemmen om, wat mij betreft, als gegrond te worden aangemerkt[28]. Onderdeel 2 van het middel vat ik aldus samen, dat art. 7:424 en 7:422 lid 1 sub a BW aan honorering van de verweren van Mulders c.s. in de weg zouden staan (kort gezegd: omdat de bevoegdheid om voor rekening van Nebula komende 35 verbintenissen aan te gaan door het faillissement zou zijn geëindigd). Die klacht lijkt mij niet gegrond. Het gaat er in deze zaak namelijk niet om, dat de economische eigenares rechtshandelingen zou hebben verricht die voor rekening van Nebula kwamen (en het doet daarom niet terzake, in hoeverre een bevoegdheid

om dat wel te doen, het faillissement al dan niet zou hebben 'overleefd'). Volgens mij heeft het hof de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht zo opgevat, dat die de economische eigenares het recht gaf om op eigen naam en voor eigen rekening overeenkomsten met betrekking tot het verkregene — en dus ook huurovereenkomsten — aan te gaan. Die bevoegdheid maakte onderdeel uit van de verschafte gebruiks- c.q. genotsrechten (en die bevoegdheid strookt ook met de strekking, de verkrijger in een positie te brengen die zo veel mogelijk overeenkomt met die van een eigenaar). De rechtshandelingen die in het kader van een dergelijke overeenkomst worden verricht, kunnen niet worden aangemerkt als gedaan 'namens' of 'voor rekening van' de werkelijke eigenaar, de gefailleerde; en zij binden de boedel al daarom niet. Zij zijn gedaan door de nieuwe 'economische' eigenaar op persoonlijke titel, waartoe de overeenkomst deze ook het recht verschafte. De vraag is daarom niet, 36 of die rechtshandelingen voor rekening van de boedel komen — dat doen zij niet. De vraag is alleen, of de curator uit hoofde van de door Nebula ten titel van economische eigendom verstrekte gebruiksrechten kan worden verplicht, die rechten effectief te respecteren. Als dat niet het geval is — die vraag is hiervóór uitvoerig onder ogen gezien — kan de curator de door de 'economische eigenares' gedane zaken negeren als ten opzichte van hem, curator, een 'res inter alios acta'. Onderdeel 4 beoordeel ik eveneens als ongegrond. In de vaststellingen van het hof — in het bijzonder de vaststelling in rov. 4.1.4, overeenkomend met wat ik in alinea 2 hiervóór weergaf — ligt besloten dat Nebula ermee heeft ingestemd dat Walton op dezelfde voet als eerder met Donkelaar Supermarkt was overeengekomen, de rechten van de economische eigenaar zou uitoefenen. Het is van weinig belang hoe men deze rechtshandeling precies wil kwalificeren ('contractsovername' dan wel instemming met rechtsuitoefening door een ander dan de oorspronkelijke contractuele wederpartij, maar zonder effectieve 'partijwisseling'). In beide gevallen 37 kon het hof aannemen wat het klaarblijkelijk heeft aangenomen: dat Walton met de instemming van Nebula de rechten van de economische eigenares mocht gaan uitoefenen, en dat Nebula uit dien hoofde tegen zich moest laten gelden wat Walton in haar hoedanigheid van economisch eigenares deed en naliet. Anders dan het onderdeel betoogt, is bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof in die zin heeft geoordeeld. Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de onderdelen 1 sub b en 2 sub b en c geen materie te berde brengen die niet in het voorafgaande is besproken; zodat bespreking van deze onderdelen apart niet nodig is. De door mij hiervóór voor juist gehouden opvatting brengt mee dat het hof op rechtens onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat, kort gezegd, de curator gehouden was de rechtsuitoefening door Walton (en in het verlengde daarvan de voortgezette rechtsuitoefening door Mulders c.s.) te respecteren. Volgens mij geldt juist dat Walton resp. Mulders c.s. van de op 'persoonlijke' verbintenissen 38 berustende aanspraken die zij (wat betreft Mulders c.s.: indirect) ten opzichte van de boedel van Nebula hebben, niet kunnen verlangen dat de curator die respecteert — lees: nakomt —; en geldt in het verlengde daarvan dat die aanspraken slechts door aanmelding ter verificatie ten laste van de boedel mogen worden gebracht. Dat leidt ertoe dat het bestreden arrest voor vernietiging in aanmerking komt. Wat de verdere afdoening betreft nog dit: Ik denk dat, als vernietiging op de gronden die ik hiervóór voor juist heb gehouden zou volgen, als vaststaand heeft te gelden dat Mulders c.s. niet beschikken over een rechtstitel die hun verblijf in de gehuurde woning ten opzichte van de curator kan 39 rechtvaardigen; en dat het standpunt dat de curator heeft verdedigd dus in zoverre juist is. Namens Mulders c.s. was er echter nog beroep op gedaan dat de curator het recht om ontruiming te vorderen zou hebben verwerkt (zie bijvoorbeeld appelgrief 5), en was aangevoerd dat Mulders c.s. aan art. 3:76 BW aanspraken tegen de curator

konden ontlenen (Memorie van Grieven, alinea 3.28, uitgewerkt bij pleitnota in appel, alinea's 1.11 en 3.1). Het is ook mogelijk de gedingstukken zo te lezen, dat Mulders c.s. zich hebben beroepen op bescherming uit hoofde van art. 7:269 BW (zie voetnoot 19 hiervóór). Op deze verweren is nog niet beslist. Verwijzing lijkt mij dus nodig, opdat dat alsnog kan gebeuren. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing naar een ander hof op de gebruikelijke voet. Noot Naar boven Auteur: P. van Schilfgaarde Nebula BV, eigenares van een bedrijfspand, draagt dit in economische eigendom over aan Donkelaar BV, die het pand met goedvinden van Nebula weer in economische eigendom overdraagt aan Walton BV. Acht jaar later, te weten in 1999, gaat Nebula, de juridisch eigenaar van het pand, failliet. Vijftien maanden na de faillissementsdatum verhuurt Walton een bovenwoning in het bedrijfspand aan Mulders en Welleman. Als vaststaand moet worden aangenomen dat de door Walton verkregen economische eigendom, op zichzelf genomen, het verhuren van de bovenwoning toestond. De 1 curator vordert niettemin ontruiming. De vraag is dan of de huurders hun huurrecht aan de curator kunnen tegenwerpen. De rechtbank wijst de vordering van de curator toe maar dit vonnis wordt door het Hof vernietigd. Uitgangspunt van het Hof is dat de overeenkomst van economische eigendom door het faillissement niet is geëindigd zodat Walton gerechtigd is gebleven tot het gebruik van het pand en daarmee tot het verhuren van de bovenwoning. Onder deze omstandigheden kan volgens het Hof niet worden gezegd dat de huurders daar zonder recht of titel zaten. Op zijn beurt vernietigt echter de Hoge Raad het arrest van het Hof. Men bedenke in de eerste plaats dat de term ‘economische eigendom’ niet duidt op een goederenrechtelijke maar op een verbintenisrechtelijke verhouding: in het meest verstrekkende geval heeft de ‘economisch eigenaar’ een recht tot gebruik ‘als ware hij 2 eigenaar’, maar dit recht blijft een persoonlijk recht. Aldus helder a–g Huydecoper onder 13) en — in andere bewoordingen — de Hoge Raad in r.o. 3.4. Ook het Hof was daar overigens van uitgegaan. In 3.5 zet de Hoge Raad vervolgens uiteen langs welke lijnen de rechtsvraag moet worden opgelost. Twee beginselen lijken te conflicteren. Het eerste is de destijds in de memorie van toelichting verwoorde gedachte dat de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten ‘niet de minste invloed’ uitoefent: ‘de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd’. Maar anderzijds is er de paritas creditorum, het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Onder meer in de artikelen 26 Fw (rechtsvorderingen moeten worden ingesteld door aanmelding ter verificatie) en 108 e.v. (verificatieprocedure) komt dit beginsel tot uiting. Behoudens enkele uitzonderingen gelden deze regels voor alle schuldeisers, ook 3 voor de schuldeiser die als economisch eigenaar een persoonlijk gebruiksrecht heeft verkregen. In casu omvatte dit gebruiksrecht het recht om de bovenwoning te verhuren. Een rechtsvordering om dat te mogen doen was niet door de economisch eigenaar ingesteld, artikel 26 Fw was dus niet rechtstreeks van toepassing. Volgens de Hoge Raad brengt echter het daarin tot uiting komende paritas-beginsel mee dat de economisch eigenaar het recht om te verhuren — onderdeel van het persoonlijk gebruiksrecht — na de faillietverklaring niet kon tegenwerpen aan de curator (r.o. 3.6) en daaruit volgt weer dat de huurders van de bovenwoning hun huurrecht ook niet aan de curator konden tegenwerpen. De curator die ontdekt dat de woning na het faillissement door de economisch eigenaar verhuurd is, kan ontruiming vorderen. 4

Aldus de op het berechte geval toegespitste redenering van de Hoge Raad. Een korte blik op 3.5 (en 3.6) doet echter zien dat het arrest mogelijk een veel wijdere strekking

heeft. In 3.5 spreekt de Hoge Raad niet meer over de economisch eigenaar maar heel in het algemeen over ‘de schuldeiser van een duurovereenkomst’. Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent volgens de Hoge Raad niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Onder ‘duurovereenkomsten’ vallen ook een reeks andere contracten, zoals licentieovereenkomsten, distributiecontracten, leaseovereenkomsten, etc., en het meer eenvoudige geval dat de gefailleerde een zaak heeft verhuurd. Mede op deze situatie lijkt toegesneden de met ‘Indien’ aanvangende zin in 3.5: ‘Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren’. En dat kan volgens de Hoge Raad alleen in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde gevallen. Nu regelt de wet inderdaad iets voor het geval de failliet huurder is (artikel 39 Fw), maar juist niet voor het geval hij verhuurder is. Betekent dit dat de curator in het faillissement van een verhuurder — tenzij hij met verlenging van de huur instemt — onmiddellijk na de faillissementsuitspraak de ontruiming van het gehuurde kan vorderen? En had de curator van Nebula niet alleen de huurders van de bovenwoning maar in beginsel ook de economisch eigenaar van het bedrijfspand tot ontruiming kunnen dwingen? Met de uitkomst ter zake van het eigenlijke geschil (hoe zit het wanneer een economisch eigenaar, na de faillietverklaring van de juridisch eigenaar, bepaalde bijkomende rechten uit de overeenkomst alsnog geldend wil maken?) kan ik mij goed verenigen. Aanvaardbaar is dat de curator de daaruit resulterende verzwaring van zijn verplichtingen niet hoeft te accepteren. Een heel ander beginsel, te weten het fixatiebeginsel, verzet zich daartegen. Meer moeite heb ik met het arrest wanneer daaraan de hierboven aangeduide, wijdere strekking moet worden gegeven. In die lezing kunnen de economisch eigenaar en de huurder gedwongen worden hun gebruiksrecht met onmiddellijke ingang op te geven. Voor het overige is echter de juridische positie van de betrokkenen verre van duidelijk. Erkend wordt door de Hoge Raad dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten. Dit betekent m.i. dat de rechten van de wederpartij gedurende het faillissement in een sluimertoestand komen te verkeren en — tijdens het faillissement of na afloop daarvan — kunnen herleven. In het 5 geval van huur vindt dit zijn bevestiging in de regel dat de huurrechten na de faillissementsverkoop van het gehuurde door de huurder, ook door de verdreven huurder zou ik menen, alsnog tegen de koper geldend gemaakt kunnen worden (artikel 7:226 BW). In andere gevallen kunnen de rechten van de wederpartij herleven na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, mogelijk ook na de homologatie van een akkoord. Een aparte vraag is of volgehouden kan worden dat de huurder, wiens contract sluimerend blijft voortbestaan, zonder recht of titel in het gehuurde verblijft. Brengt de (sluimerende) titel mee dat hij in elk geval nog huur moet betalen? Andere perikelen laten zich denken. Hoe zit het met het ‘wegneemrecht’ van artikel 7:216 BW? Hoe moet artikel 7:269 BW worden toegepast? Op die bepaling was ook in het nu berechte geval een beroep gedaan maar in cassatie is zij buiten beschouwing gebleven (noot 19 van de a–g). Opzegging van de huur door de curator is in de nu besproken opvatting niet nodig maar dan rijst de vraag onder welke omstandigheden geoordeeld moet worden dat de curator de verhuur (stilzwijgend) als ‘echte’ huur heeft voortgezet. Is voldoende dat hij na de faillissementsdatum nog huurtermijnen accepteert? Een vraag blijft of deze verder gaande strekking in het arrest mag worden gelezen. De genoemde passages gaan zeker in die richting. Daarop duidt ook de categorische afwijzing door de Hoge Raad van de in de literatuur geopperde gedachte dat de curator 6 het voortgezet gebruik door de wederpartij bij een duurovereenkomst zou moeten dulden, zolang hij zelf niet een bepaalde prestatie behoeft te verrichten (zie bijvoorbeeld Van Andel in zijn annotatie bij het arrest van het Hof, JOR 2005, 161). Als bezwaar tegen die formulering (die overigens Van Andel niet hanteert) kan inderdaad

worden aangevoerd dat het dulden in juridische zin een bepaalde prestatie is. De daarachter liggende gedachte, die goed spoort met het fixatiebeginsel, zou ik echter niet onjuist vinden. Hoe dit alles ook zij, de Hoge Raad loopt minder snel warm voor een verder gaande opvatting dan de a–g in zijn voorafgaande conclusie. In de openingszin van 3.4 stelt de Hoge Raad nog vast dat in de onderhavige zaak (slechts?) aan de orde is de vraag of een economisch eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridisch eigenaar met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. In 3.5 citeert de Hoge Raad de hiervoor genoemde passages uit de memorie van toelichting: de faillietverklaring heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd. Het daar gezegde accepteert de Hoge Raad als ‘feit’, dus als regel. De daarop aansluitende uitspraak dat dit feit niet betekent dat de schuldeiser zijn rechten kan blijven uitoefenen ‘alsof er geen faillissement ware’ is te terughoudend om iemand te verbazen. Pas daarna fixeert de Hoge Raad zich (niet op het fixatiebeginsel maar) op het gelijkheidsbeginsel en komt hij tot zijn meer algemene uitspraken, die een verder gaande strekking lijken te hebben. Maar ook in die uitspraken gaat het verband met de eerder genoemde, terughoudende maatstaf niet verloren. Opvallend is verder dat de Hoge Raad, anders dan de a–g, het geval van de schuldeiser-huurder niet noemt. Anders dan de a–g zegt de Hoge Raad ook niet met zoveel woorden dat de schuldeiser van een duurovereenkomst tijdens het faillissement zijn rechten ook niet bij verweer maar alleen door verificatie geldend kan maken, voor zover nodig op de voet van artikel 133 Fw. Anders dan de a–g (in par. 21) erkent de Hoge Raad ook niet dat in zijn beschouwingswijze de eerder door hem geciteerde passages uit de memorie van toelichting geen ‘feit’ weergeven maar veeleer als beeldspraak moeten worden aangemerkt, die niet ‘at face value’ mogen worden genomen. Tenslotte moet worden opgemerkt dat de aan het slot van 3.5 genoemde uitspraak, waaraan enkele kernzinnen zijn ontleend, een heel ander geval betreft. Het ging in die zaak om de vraag of een wederpartij bij doorlopende huur de verschuldigde huurpenningen mocht verrekenen met een vordering die voortvloeide uit een overeenkomst van voor het faillissement, die niets met de huurovereenkomst te maken had. Dat men in een dergelijk geval de paritas creditorum en het belang van een goed beheer van de boedel in stelling brengt is begrijpelijk. Graag geef ik toe dat ook in een opvatting die meer gewicht toekent aan het voortbestaan van een wederkerige overeenkomst, problemen blijven bestaan. Men zie voor een recente, heldere uiteenzetting het preadvies van Verstijlen voor de Vereniging voor Burgerlijk recht van 2006, waarin bovendien — langs andere wegen maar overigens parallel aan de conclusie van de a–g — de weg wordt gewezen die de Hoge Raad nu lijkt in te slaan. Van belang zijn vooral diens beschouwingen over de samenhang tussen artikel 37 Fw en het algemene vermogensrecht. De waarde van de hoofdregel, dat het faillissement geen afbreuk doet aan bestaande (wederkerige) overeenkomsten, noemt Verstijlen ‘in hoge mate symbolisch’ (p. 95). De curator heeft ook bij duurovereenkomsten ‘recht op (het plegen van) wanprestatie’ (p. 117). Dogmatisch is dit zeker verdedigbaar. Maar het heeft weinig zin om de meer klassieke opvatting te doen wijken voor een andere, die weliswaar dogmatisch verantwoord lijkt, 7 maar tot een reeks nieuwe vragen aanleiding geeft. Aanvaard dan liever als hoofdregel (of zet in de wet) dat de curator een duurovereenkomst steeds met onmiddellijke ingang kan beëindigen. Een vraag is bovendien of de dogmatische redenering dwingend is. Het uitgangspunt daarvan is het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Maar de vraag is natuurlijk of schuldeisers uit een duurovereenkomst voor de toepassing van artikel 26 Fw met ‘gewone’ schuldeisers gelijkgesteld kunnen worden. Of daar niet enige nuance op zijn plaats is, zoals in een meer gematigde opvatting wordt verdedigd. Een vraag is ook of in Verstijlens opvatting niet al te losjes wordt omgesprongen met de herformulering van artikel 37 Fw in 1992 (geen ontbinding maar het verlies van het recht op nakoming), waarover W. Snijders, bundel CJHB, 1994, p. 357–360 en — recent — T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, diss. Nijmegen, 2007, p. 699.

In de opzet van deze noot kan ik niet dieper op deze kwesties ingaan. De gerezen 8 vragen zullen door verduidelijking en bijstelling, mogelijk door nieuwe wetgeving, moeten worden opgelost. P. van Schilfgaarde Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1] Zie inleidende dagvaarding d.d. 3 oktober 2002, nummers 9, 14 en 17. [2] Zie inleidende dagvaarding d.d. 3 oktober 2002, nummer 10. [3]

Zie omtrent de feiten onder a–e en g rechtsoverweging 1 sub a–e van het vonnis van de Rechtbank en rechtsoverwegingen 4.1.1–4.1.8 van het arrest van het Hof.

Aanvankelijk waren Mr A.J.M, van Riet en Mr R. van den Bos curatoren in het faillissement van Nebula, maar op 12 november 2003 is Mr Van Riet ontslagen als [4] curator en sindsdien is Mr Van den Bos de enige curator (zie memorie van antwoord tevens antwoord vermeerdering van eis d.d. 26 augustus 2004, p. 2, eerste alinea). [5]

Zie rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van de Rechtbank en rechtsoverweging 4.2.1 van het arrest van het Hof.

Zie onder meer rechtsoverwegingen 1 sub b en c van het vonnis van de Rechtbank; [6] rechtsoverwegingen 4.1.2–4.1.4 van het arrest van het Hof en producties 3 en 14 bij de inleidende dagvaarding. Voetnoten "Conclusie" In belangrijke mate ontleend aan rov. 1 onder a. tot en met l. (opmerking: een subalinea f ontbreekt hier) van het in de eerste aanleg gewezen vonnis van 25 juni [7] 2003. Het hof is van de daar vastgestelde feiten uitgegaan (rov. 3 en 4.1.1 tot en met 4.1.9). [8]

Aanvankelijk waren er twee faillissementscuratoren, maar inmiddels is alleen de huidige eiser tot cassatie als zodanig aangesteld.

[9] Het arrest van het hof is gepubliceerd in JOR 2005, 161, m.nt. Van Andel. [10]

Het arrest is van 17 maart 2005, de cassatiedagvaarding van 17 juni 2005.

Hierover bijvoorbeeld: HR 5 maart 2004, NJ 2004, 316 m.nt. PAS, rov. 3.3.1 en de noot bij dit arrest; HR 13 september 2002, NJ 2003, 400 m.nt. WMK, rov. 3.6; Asser-Mijnssen-De Haan, 2001, nr. 483; Snijders-Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, nr. 204; Polak-Wessels, Insolventierecht Deel II, 2000, nr. 2035; Huijgen, Economische Eigendom, 1995, p. 8–9 en p. 39–40; Van Zeben c.s., Parlementaire Geschiedenis Boek 5, 1981, p. 17–18. Voor zover mij bekend is een louter [11] obligatoire economische eigendomsoverdracht overigens vrij uitzonderlijk. In de praktijk worden overeenkomsten tot economische eigendomsoverdracht vaak 'versterkt' met goederenrechtelijke zekerheidsrechten — als het om onroerende zaken gaat dus: hypotheken; zie ook alinea 2.7 van de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 18 februari 2000, NJ 2000, 278 en Huijgen, Economische Eigendom, 1995, p. 21–27. Maar hier is dat dus niet gebeurd. Over deze regel bijvoorbeeld: HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406 m.nt. PvS, rov. 3.4.1 en alinea 3 van de noot bij dit arrest; Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht, diss. 2005, p. 183; [12] T&C Faillissementswet, 2004, Wissink, art. 37, aant. 1; Polak-Wessels, Insolventierecht Deel II, 2000, nr. 2465; Van Hees, A–T–D (Van Schilfgaardebundel), 2000, p. 131; W. Snijders, CJHB (Brunner-bundel), 1994, p. 357; Polak,

preadvies Ver. voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1964, p. 164–171; Kortmann-Faber, (heruitgave van de) Geschiedenis van de Faillissementswet, deel 2–I, 1994, p. 410. Zie voor een genuanceerde benadering (die, denk ik, aansluit bij mijn hierna te verdedigen opvatting): Kortmann, alinea 5 van diens noot onder HR 26 april 2002, NJ 2005, 180. Het probleem van 'werking' van niet-goederenrechtelijke verbintenissen tegen de faillissementsboedel kan zich echter ook in heel ander verband voordoen, zie bijvoorbeeld HR 16 april 1999, RvdW 1999, 66, rov. 3.3.3 ('doorwerking' van een in een overeenkomst vastgelegd forumkeuzebeding). Bij (andere) contractuele relaties die langdurige prestatieplichten met zich meebrengen zonder dat van 'geven' of (anderszins) 'doen' aan de kant van de boedel sprake is, zijn de problemen (zeer) [13] vergelijkbaar met die, die zich bij huur- of licentieovereenkomsten voordoen. Huurkoop (waarbij de gefailleerde als verkoper optrad), distributiecontracten (die de distributeur ondanks faillissement van de principaal wil voortzetten) — en ook de overeenkomst waarbij de gefailleerde als 'echte' eigenaar economische eigendom heeft 'overgedragen' — kunnen alle aanleiding geven tot de vraag in hoeverre de 'persoonlijke' verbintenissen die uit zulke overeenkomsten voortvloeien in weerwil van het faillissement, ten laste van de boedel geldend kunnen worden gemaakt. Dat de curator zich dit (dus) moet laten welgevallen wordt aangenomen, o.a. door Van Andel, annotatie bij het thans in cassatie bestreden arrest (JOR 2005, 161); Polak c.s., Faillissementsrecht, 2005, p. 93; Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht, diss. 2005, p. 183–186, met veel verdere verwijzingen; Van Schilfgaarde, alinea 1 van de noot bij HR 22 december 1989, NJ 1990, 661. Enigszins verbazend is, dat verschillende van deze bronnen (Van Andel, Lenselink, Van Schilfgaarde t.a.p.) aanvaarden dat de curator wél vrij is om het goed ten laste waarvan de desbetreffende prestatie wordt genoten te vervreemden, en dat de verkrijger dan (een uitzondering als die van art. 7:226 BW [14] daargelaten) niet gehouden is de aan een crediteur als de onderhavige verleende (gebruiks)rechten te respecteren. Bij wege van voorbeeld: de curator zou het octrooi waaronder (een niet op de voet van art. 56 lid 2 ROW 1995 ingeschreven) licentie werd verleend kunnen vervreemden; en hoewel de curator wél gehouden was de licentie te respecteren, zou dat dan voor de verkrijger niet gelden. Ik zou menen dat wanneer men deze royale 'loophole' in de op de curator rustende nakomingsverplichting aanvaardbaar acht, dat een nadere reden vormt om kritisch te kijken naar het uitgangspunt waarbij die nakomingsverplichting werd aangenomen. Als een recht zo gemakkelijk kan worden ontgaan is dat, zou men denken, misschien geen goed recht. [15]

Op de vraag welke partij in deze zaak zo moet worden aangemerkt, kom ik in alinea 37 hierna terug.

Zelfs als er wel goedvinden van de curator is, kan een gedeeltelijk voltooide levering [16] in faillissement niet meer worden voltooid (maar kan wel geheel overnieuw worden geleverd), HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685 m.nt. Kortmann, rov. 3.4.1. [17]

Voor handelingen waar de boedel door gebaat wordt biedt art. 24 Fw een uitzondering van beperkte strekking.

[18] Ik kom hierover nader te spreken in alinea 21. Men moet zich er niet op verkijken dat de gecontinueerde 'nakoming' van, bijvoorbeeld, een huur- of licentieovereenkomst voor de boedel niet altijd nadelig hoeft te zijn. Als tegenover het huurgenot of 'licentiegenot' baten in de vorm van reële huuropbrengsten of royalties staan, kan het laten doorlopen van de overeenkomst voor alle betrokkenen verkieslijk zijn, en wordt het door mij ten [19] tonele gevoerde dilemma dus niet als probleem ervaren. Dat is — bijvoorbeeld — anders in gevallen waarin tegenover de prestatieplicht van de kant van de boedel geen adequate tegenprestatie van de kant van de andere partij (meer) staat. Het meest sprekend is misschien het voorbeeld van de (vóór het faillissement) geheel vooruitbetaalde huur of de als 'lump-sum' ineens betaalde royalty (een geval dat in

materieel opzicht trouwens veel gelijkenis vertoont met dat van de 'economische' eigendomsoverdracht: ook dan is de prijs voor de bedongen rechten meestal ineens 'vooruitbetaald'). Dan kost het geen moeite om in te zien dat het daadwerkelijk effectueren van de prestatieplicht ten laste van de boedel de ene crediteur die de prestatie geniet, bevoordeelt boven de overige crediteuren. Er zijn ook gevallen waarin de gefailleerde verhuurde of licentieerde zonder zelf eigenaar van het verhuurde of houder van het gelicentieerde recht zijn (bijvoorbeeld: als onderverhuurder of sublicentiegever). Dan doet zich niet het geval voor dat een persoonlijk recht van de huurder of licentienemer staat tegenover een [20] absoluut recht dat in de boedel valt, en ten laste waarvan een prestatie geldend wordt gemaakt. Ik sluit niet uit dat dat geval anders moet worden beoordeeld; maar veroorloof mij om deze vraag, nu die in dit cassatiegeding niet aan de orde is, verder te laten rusten. Misschien valt ook nog enige steun voor deze opvatting te ontlenen aan HR 12 mei 1989, NJ 1989, 613, rov. 3.2 en 3.3. In die rov. wordt als niet blijk gevend van een [21] onjuiste rechtsopvatting beoordeeld de beslissing van het hof dat een curator een na faillissement doorlopend gebruiksrecht (i.c. ten aanzien van bouwmaterieel) dat tot verstoring van de 'paritas' zou leiden, niet hoeft te respecteren. (Mede) daarom kan over een verplichting uit een forumkeuzebeding zoals aan de orde was in de in voetnoot 7 aangehaalde beslissing, anders worden geoordeeld: het [22] gaat dan niet om een verplichting waarvan de nakoming ten koste van de boedel gaat, en er is geen relevant probleem van verstoring van de 'paritas'. HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS, rov. 3.5.1 - 3.5.3; Faillissementswet (losbl.), Van Galen en Van Hees, art. 60, i.h.b. aant. 1 en 2; T&C Burgerlijk [23] Wetboek, Boeken 1 t/m 4, 2005, Oosterveen, art. 3:291, aant. 1 en art. 3:292, aant. 4; Polak-Wessels, Insolventierecht Deel III, 2003, nrs. 3490 e.v.; T&C Faillissementswet, 2004, Van Sint Truiden, commentaar bij art. 60. Dat dat in bepaalde omstandigheden inderdaad kan blijkt, behalve uit HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS, rov. 3.5.1–3.5.3 (zie de vorige voetnoot), [24] bijvoorbeeld uit HR 8 november 2002, NJ 2002, 623, rov. 3.5 en 3.6 en HR 4 april 1997, NJ 1997, 608 m.nt. PAS, rov. 4.3. In alinea 3.26 van de memorie van Grieven wordt er wel op gezinspeeld dat Walton als huurster van het haar ter beschikking gestelde object zou kunnen worden [25] aangemerkt; en bij pleitnota in appel wordt ook de mogelijkheid van toepassing van art. 7:269 BW geopperd (alinea 2.15 van de pleitnota namens Mulders c.s.). In cassatie wordt echter geen oordeel hierover verlangd. En dus bijvoorbeeld niet, als er sprake is van een huurkoop (van de woning) en de huurkoper die woning aan een derde heeft verhuurd, HR 4 december 1981, NJ 1982, 401 m.nt. PAS, rov. 2; zie ook HR 28 januari 1994, NJ 1994, 421 m.nt. PAS, [26] rov. 3.4 en HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 213 m.nt. PAS, rov. 3; Huurrecht (losbl.), Van der Hoek, art. 269, aant. 22; Asser-Abas (Huur) 5 IIA, nr. 165; Rueb-Vrolijk-De Wijkerslooth-Vinke, Het Nieuwe Huurrecht, 2003, p. 130. Hoe ver de bij een overdracht in 'economische eigendom' verleende (gebruiks)rechten zich uitstrekken is een vraag die door uitleg van de desbetreffende overeenkomst moet worden beantwoord. Met de aanduiding 'economische eigendom' worden intussen meestal rechten beoogd die, zoals ik al even aangaf, in materieel opzicht de rechten van een eigenaar zo veel mogelijk [27] benaderen. Een uitleg waardoor de 'economische eigenaar' ook tot exploitatie in de vorm van verhuur gerechtigd is, ligt daarom enigszins voor de hand, en het verbaast niet dat het hof die uitleg heeft aanvaard. Die uitleg is ook goed verenigbaar met de in alinea's 1 en 2 hiervóór weergegeven artikelen uit de overeenkomsten waarop de rechten van Walton berusten. [28]

Bij schriftelijke toelichting in dupliek, alinea 2, wordt aan de cassatieklachten een beperktere uitleg gegeven; maar ik zou menen dat een ruimere lezing hier

aangewezen is.

NJ 2011/113: Surseance van betaling. Medewerking, machtiging of bijstand van bewindvoerder in zin van art. 228 lid 2 Fw; maatstaf. Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

22 oktober 2010

Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

08/05119

LJN:

A-G Keus

BN6123

Roepnaam: -

P. van Schilfgaarde

ECLI:NL:HR:2010:BN6123, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 22-10-2010; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2010:BN6123, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 03-09-2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 20-11-2008 Wetingang: Fw art. 228 Brondocument: HR, 22-10-2010, nr 08/05119 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot Essentie Naar boven Surseance van betaling. Medewerking, machtiging of bijstand van bewindvoerder in zin van art. 228 lid 2Fw; maatstaf. De medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder in de zin van art. 228 lid 2Fw kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis. Aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance zal in het algemeen niet de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Indien echter blijkt dat de bewindvoerder welbewust, bijv. met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake kunnen zijn van toestemming als hier bedoeld, ook al heeft de bewindvoerder zulks niet uitdrukkelijk laten blijken. Daarbij zal met name van belang zijn in hoeverre het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten. Samenvatting Naar boven Verweerster in cassatie TenneT als beheerder van het landelijk hoogspanningsnet en EnergyXS als elektriciteitsleverancier hebben een overeenkomst gesloten. In de overeenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks de zogenaamde onbalans bepaalt tussen programma en realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is en dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor onbalans is verschuldigd. Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS (voorlopig) surseance van betaling verleend met benoeming van een bewindvoerder. Op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard met benoeming van eisers tot cassatie tot curatoren. In de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan. De rechtbank en het hof hebben de vordering van TenneT uit hoofde van onbalans als boedelschuld toewijsbaar geacht. Daarmee is het verweer van de curatoren verworpen, inhoudende dat geen sprake is van een boedelschuld maar van een schuld die eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw. Hiertegen keert zich het cassatiemiddel. De medewerking, machtiging

of bijstand in de zin van art. 228 lid 2 Fw kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis. Aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance zal in het algemeen niet de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Indien echter blijkt dat de bewindvoerder welbewust, bijvoorbeeld met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake kunnen zijn van toestemming als hier bedoeld, ook al heeft de bewindvoerder zulks niet uitdrukkelijk laten blijken. Daarbij zal met name van belang zijn in hoeverre het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten. In het licht hiervan heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder de omstandigheden van dit geval sprake is van medewerking, machtiging of bijstand als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw met betrekking tot het ontstaan van de onbalansschuld. Partij(en) Naar boven 1. Mr. R. Mulder, te Heemstede, Mr. N. Hijmans, te Almelo, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van InfraXS Energy B.V., eisers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk 2. incidentele cassatieberoep, adv.: mr. K.G.W. van Oven, toegelicht door mr. F.M.J. Verstijlen en mr. R.J. van Galen,[*] tegen 1. TenneT Holding B.V., TenneT TSO B.V., beide te Arnhem verweersters in cassatie, eiseressen in het 2. voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mr. R.L.M. van Opstal.[**] Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 4. Beoordeling Deze zaak betreft — zakelijk samengevat — het volgende: TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in artikel a. 10 lid 2 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna te noemen de Elektriciteitswet); InfraXSEnergy B.V., hierna te noemen EnergyXS, is elektriciteitsleverancier; op 25 oktober 2001 is tussen TenneT en EnergyXS een overeenkomst — hierna te noemen: de PV-overeenkomst — gesloten, waarin — onder verwijzing naar het bij en krachtens de Elektriciteitswet bepaalde — door TenneT aan EnergyXS erkenning als programma-verantwoordelijke met 4.1. volledige erkenning als bedoeld in de SysteemCode (een technische code b. behorende bij de Elektriciteitswet)is verleend ; in artikel 6 lid 1 van de PVovereenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks de zogenoemde onbalans bepaalt tussen programma en de realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is; artikel 6 lid 2 van de PV-overeenkomst bepaalt dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor de onbalans verschuldigd is; c.

aan EnergyXS is op 15 augustus 2003 surseance van betaling verleend; mr. Mulder voornoemd is benoemd tot bewindvoerder, in deze hoedanigheid

verder te noemen: de bewindvoerder; op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de in de kop van dit arrest genoemde curatoren als zodanig; op 19 augustus 2003 is door TenneT de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke ingetrokken en is de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt; op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, de bewindvoerder en MainEnergy over een overname van EnergyXS door MainEnergy; op diezelfde dag heeft MainEnergy een fax gestuurd aan TenneT met de volgende inhoud: ‘Hierbij geven wij de garantie voor een betaling van d. maximaal 600.000 Euro voor de levering van TenneT aan EnergyXS tussen 00.00 uur en 24.00, 18 augustus 2003. De betaling met een maximaal van 600.000 Euro zal plaatsvinden na de definitieve onbalansberekening.’; door MainEnergy is een bedrag van € 600.000 aan TenneT voldaan; in de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan; hiervoor heeft TenneT aan EnergyXS onbalansfacturen gestuurd; (het restant van)de totale vordering van TenneT e. op EnergyXS uit hoofde van de onbalans over de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 beloopt € 911.196 inclusief BTW, een en ander als vermeld in het overzicht dat in het vonnis waarvan beroep onder 2.5 is opgenomen; tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde feiten heeft TenneT de f. vorderingen ingesteld die in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 worden vermeld; na tegen die vorderingen door curatoren gevoerd gemotiveerd verweer heeft g. de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van TenneT toegewezen en curatoren in de gedingkosten verwezen; h.

door middel van de grieven bestrijden curatoren de juistheid van die beslissing en de daarvoor gegeven motivering.

4.2. Het volgende wordt overwogen. Artikel 228 lid 1 Faillissementswet (FW) bepaalt, voorzover hier van belang, dat gedurende de surseance de schuldenaar onbevoegd is enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging 4.3. of bijstand van de bewindvoerder. In lid 2 van dat artikel wordt bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar, zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders na de aanvang van de surséance ontstaan, dan voorzover de boedel tengevolge daarvan is gebaat. Vast staat dat de hierboven onder 4.1 sub b genoemde PV-overeenkomst, die voor onbepaalde tijd was aangegaan, nog steeds van kracht was (met inbegrip van het daarin aan TenneT toegekende recht van dagelijkse berekening van de daarin gedefinieerde onbalansprijs en van de verschuldigdheid van die prijs door EnergyXS aan TenneT) toen op 15 augustus 2003 aan EnergyXS surseance werd verleend en dat die overeenkomst van kracht is gebleven totdat zij op 19 augustus 2003, nadat EnergyXS in staat van faillissement was verklaard, door opzegging van de zijde van Tennet met onmiddellijke ingang is geëindigd. 4.4. Eveneens staat vast (zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord onder 28, bij repliek niet betwist) dat EnergyXS, alvorens de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken, bij Tennet voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV-overeenkomst had ingediend, welke indiening nadien niet voor een of meer van die dagen alsnog ongedaan is gemaakt. Ook staat vast — zie hierboven onder 4.1 sub d — dat op 17 augustus 2003 onderhandelingen zijn gevoerd tussen EnergyXS, haar bewindvoerder en MainEnergy over een overname door MainEnergy van EnergyXS. 4.5.

Op 17 augustus 2003 — toen de onder 4.4 genoemde onderhandelingen nog gaande waren — heeft vanaf het kantoor van de bewindvoerder M. Veldhuisen

namens MainEnergy per fax aan [naam] van TenneT meegedeeld hetgeen hierboven onder 4.1 sub d. is vermeld. TenneT stelt zich op het standpunt dat de onbalansschuld van (per saldo) € 911.196 (inclusief BTW) die EnergyXS over de dagen 15 tot en met 18 augustus 2003 ten opzichte van haar heeft opgelopen een boedelschuld is. Curatoren betwisten dat gemotiveerd en voeren aan dat deze onbalansschuld 4.6. eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, waaraan zij nog toevoegen dat de boedel door het ontstaan van de betrokken verbintenis ook niet is gebaat. Daaromtrent geldt het volgende. Wat betreft de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 op betaling als boedelschuld waarvan TenneT tegenover curatoren aanspraak maakt, wordt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.4 is vastgesteld overwogen dat die vordering haar oorsprong vindt in door EnergyXS op basis van het bepaalde in de PV-overeenkomst reeds vóór het uitspreken der surséance bij Tennet ingediende energieprogramma's, welke indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt. Aangezien ook de PVovereenkomst zelf nog tot 19 augustus 2003 liep — deze is immers voordien 4.7. noch door TenneT, noch door EnergyXS en haar bewindvoerder opgezegd — en vaststaat dat EnergyXS dienovereenkomstig in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke als bedoeld in die overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken, dient het over die dagen door TenneT berekende bedrag aan onbalansvordering — welke vordering geacht moet worden tijdens de surséance te zijn ontstaan en welk bedrag als zodanig niet door curatoren is betwist — als een boedelschuld van EnergyXS te worden aangemerkt. Anders dan curatoren menen was TenneT niet gehouden om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde bij artikel 236 lid 1 FW een termijn te stellen alvorens zij eventueel als boedelvordering aanspraak zou kunnen maken op de onbalansprijs die over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 verschuldigd zou worden. Dat artikellid ziet immers op wederkerige overeenkomsten die bij de aanvang van de surseance zowel door de schuldenaar( EnergyXS) als door zijn wederpartij(TenneT) in het geheel niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. Gesteld noch gebleken is immers dat zowel 4.8. EnergyXS als TenneT bij de aanvang der surseance de PV-overeenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen. Integendeel: EnergyXS had als programmaverantwoordelijke reeds vóór de aanvang der surseance energieprogramma's voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 bij TenneT ingediend en TenneT is dienovereenkomstig voor EnergyXS krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten blijven verrichten. Curatoren hebben voorts nog naar voren gebracht dat de bewindvoerder de PVovereenkomst niet (met onmiddellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag. Ook dat standpunt kan curatoren evenwel niet baten. Weliswaar is juist dat artikel 10 lid 3 van de PV-overeenkomst (slechts) bepaalt dat EnergyXs de overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand kan opzeggen tegen de eerste dag van de daarop volgende 4.9. kalendermaand, uitsluitend per aangetekende brief, doch deze bepaling laat uiteraard onverlet dat EnergyXS en TenneT onderling een kortere opzegtermijn hadden kunnen overeenkomen. Gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder na zijn aanstelling daaromtrent met TenneT contact heeft opgenomen of redelijkerwijs op voorhand mocht aannemen dat TenneT met een kortere opzegtermijn als in de PV-overeenkomst voorzien niet zou instemmen. In dat verband is voorts nog van belang dat de mededeling van TenneT bij pleidooi in

hoger beroep onweersproken is gebleven dat als de bewindvoerder en EnergyXS dat hadden gewenst, TenneT aanstonds voor vervanging van EnergyXS als programmaverantwoordelijke zoals bedoeld in de pv-overeenkomst had kunnen zorgdragen, waarmee ook de aflevering van elektriciteit aan de afnemers van EnergyXs zou zijn veiliggesteld. Voorzover de door curatoren geformuleerde grieven met betrekking tot hetgeen hiervoor is overwogen iets anders betogen, falen zij. Wat betreft de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansvordering geldt het volgende. Tennet heeft bij repliek (onder 23) gesteld dat de hierboven onder 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan Tennet is afgegeven. Curatoren hebben dat niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, betwist. 4.10. Mede gelet op de inhoud van die garantie was de bewindvoerder er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve van op de hoogte, althans had dat kunnen en behoren te zijn, dat Tennet op 18 augustus 2003 tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PVovereenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden. Daaraan was — zoals ook aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn — ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden het verschuldigd worden door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan Tennet, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door TenneT aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht. Uit genoemde fax was aan de bewindvoerder voorts bekend, behoorde dat althans te zijn, dat de betaling van de onbalansrekening over 18 augustus 2003, die van de zijde van TenneT na die datum nog zou volgen, door MainEnergy (slechts) voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd. Nu gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder aan TenneT heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield — hetgeen in dat geval op zijn weg had gelegen —, moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in artikel 228 lid 1 FW is aangegaan. Mede gelet op de aard van deze verbintenis dient (ook) de desbetreffende onbalansvordering van TenneT over 18 augustus 2003 — ook de hoogte daarvan is als zodanig niet bestreden — als een boedelschuld te worden aangemerkt. Vaststaat dat MainEnergy van de desbetreffende schuld groot € 1.404.593 het door haar gegarandeerde bedrag groot € 600.000 heeft voldaan, zodat terzake een bedrag groot € 804.593 resteert. Curatoren hebben gesteld en te bewijzen aangeboden( zie onder meer memorie van grieven onder 57 en volgende) dat dat bedrag niet behoeft te worden voldaan, aangezien — zakelijk weergegeven — in telefoongesprekken die op 17 augustus 2003 tussen EnergyXS en 4.11. MainEnergy enerzijds en TenneT anderzijds zijn gevoerd is afgesproken dat ter zake van onbalans over 18 augustus 2003 door Tennet niet meer dan € 600.000, het bedrag van de garantie, door TenneT van EnergyXS zou worden gevorderd. Aangezien de juistheid van die stelling door TenneT gemotiveerd wordt betwist zullen curator n — alvorens verder wordt beslist— tot bewijs van die stelling worden toegelaten. 5. Beslissing Het hof: laat curatoren toe tot het bewijs van de door hen gestelde afspraak als hiervoor onder 4.11, voorlaatste zin, is geformuleerd; bepaalt dat getuigen kunnen worden gehoord door het lid van deze kamer mr. A. Bockwinkel, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, en wel op woensdag 15 oktober 2008 te 13.30 uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan de

Prinsengracht 436 te Amsterdam; bepaalt dat wanneer partijen dan wel hun raadslieden en/of de te horen getuigen op dat tijdstip verhinderd mochten zijn, de procureur dan wel advocaat van curatoren binnen drie weken na de datum van dit arrest schriftelijk aan de enquête-administratie van het hof om een nieuwe datum zal kunnen verzoeken, onder bijvoeging van de verhinderdata van alle betrokken in de maanden oktober, november en december 2008; houdt iedere verdere beslissing aan. Cassatiemiddel (principaal): Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het bestreden arrest is vermeld, dit om de navolgende, ook in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte oordeelt het Hof in r.ov. 4.7 dat de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als een boedelschuld van EnergyXS dient te worden aangemerkt. Het Hof grondt dit oordeel op de overwegingen dat die vordering haar oorsprong vindt in voor de surseance ingediende (en (i) nadien niet ongedaan gemaakte) energieprogramma's; (ii)

dat die indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt;

dat de PV-overeenkomst nog tot 19 augustus 2003 liep nu deze noch door (a) (iii) Tennet noch door Energy XS en de bewindvoerder was opgezegd; en dat EnergyXS als programmaverantwoordelijke van de diensten van Tennet gebruik is blijven maken. Aldus heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd, aangezien ingevolge artikel 228 lid 2 Fw verbintenissen van de schuldenaar slechts dan boedelschuld zijn indien zij zijn aangegaan met medewerking, machtiging of bijstand (hierna kortweg: ‘medewerking’) van de bewindvoerder (behoudens het hier niet aan de orde zijnde geval dat de verbintenis door de schuldenaar is aangegaan tijdens de surseance en de boedel door de transactie is gebaat). (iv)

Voorzover het Hof met zijn onder (a) weergegeven oordeel bedoeld heeft dat de verbintenis is aangegaan met medewerking van de bewindvoerder getuigt zulks van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zulks zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. De onder (a) 1. genoemde omstandigheden kwalificeren niet als ‘medewerking’ in de zin van artikel 228 lid 2 Fw omdat zij geen medewerking behelsen aan enige handeling van de schuldenaar die anders op de voet van artikel 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden althans geen verklaring inhouden dat de bewindvoerder instemt met het aangaan van de onderwerpelijke verbintenis door de schuldenaar, althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd waarom die omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft (b) medegewerkt in de zin van artikel 228 lid 2 Fw. Voorzover het Hof zou menen dat de omstandigheid dat de bewindvoerder niet de voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft (i) gemaakt en/of dat de bewindvoerder niet de PV-overeenkomst heeft opgezegd, het oordeel (ii) wettigt of medewettigt dat de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, verliest het Hof uit het oog dat de bewindvoerder niet alleen bevoegd is tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PVovereenkomst en dat in die visie de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat een boedelschuld ontstaat, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art. 228 lid 2 Fw. Voorzover het Hof zou menen dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder

(i)

voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of

de PV-overeenkomst heeft opgezegd, het oordeel wettigt of medewettigt dat (ii) de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, verliest het Hof uit het oog dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling, noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw. constitueert, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit de (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar. Om deze redenen kan een ‘niet handelen’ van de bewindvoerder, zo daarvan in het onderhavige geval al sprake is, dan ook niet resulteren in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw en is daarvoor een positieve gedraging vereist. Zodanige gedraging is door het Hof niet vastgesteld. Met zijn onder 4.7 gegeven oordeel miskent het Hof voorts art. 16 lid 2 Elektriciteitswet 1998, waaruit voortvloeit dat Tennet uit hoofde van haar wettelijke taak onbalans corrigeert, die op het net ontstaat doordat er meer stroom wordt onttrokken dan wordt ingevoerd. EnergyXS heeft in de onderwerpelijke periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 dan ook geen (c) gebruik gemaakt van de diensten van Tennet, maar Tennet heeft de onbalans die in die periode op het net ontstond rechtstreeks hersteld, zonder tussenkomst van EnergyXS en/of haar bewindvoerder. Ook om die reden getuigt het oordeel van het Hof dat de onbalansvordering een boedelschuld constitueert van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd. In r.ov. 4.8 oordeelt het Hof dat artikel 236 lid 1 Fw in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat gesteld noch gebleken zou zijn dat zowel EnergyXS als Tennet bij de aanvang der surseance de PV-overeenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het Hof oordeelt immers zelf in r.ov. 4.7 dat de PV-overeenkomst niet op surseancedatum is geëindigd, maar integendeel is doorgelopen tot 19 augustus 2003. Voorts heeft het Hof vastgesteld (r.ov. 4.4) dat EnergyXS voor de surseanceverlening de programma's voor 15, 16 en 17 augustus had ingeleverd. Indien het Hof met zijn oordeel heeft bedoeld dat bij een doorlopende overeenkomst art. 236 Fw niet van toepassing is indien de schuldenaar zijn (a) betalingsverplichting voor de tot aan de surseanceverlening verrichte contraprestatie is nagekomen, getuigt zulks van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 236 Fw ook ziet op verplichtingen die na de surseanceverlening 2. ontstaan uit de betreffende overeenkomst. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat voor hetzij Tennet, hetzij EnergyXS geen verplichtingen meer uit de overeenkomst zouden ontstaan en daarom geen sprake was van een overeenkomst die door beide partijen nog niet geheel was nagekomen, is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van bovengenoemde wel vastgestelde omstandigheden, alsmede de door het Hof vastgestelde omstandigheid dat Tennet ‘krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten [is] blijven verrichten (r.ov. 4.8, slot), onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Ook als het in r.ov. 4.8 gegeven oordeel juist zou zijn valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen hoe het oordeel in r.ov. 4.8 het oordeel in r.ov. 4.7 ondersteunt. Immers, zelfs als art. 236 lid 1 Fw hier niet van (b) toepassing zou zijn laat zulks onverlet dat de boedel op grond van art. 228 lid 2 Fw niet aansprakelijk is voor verbintenissen die gedurende de surseance zonder medewerking van de bewindvoerder ontstaan (behoudens voor zover deze

daardoor is gebaat), alsmede dat Tennet de bewindvoerder had kunnen sommeren te verklaren of hij zou medewerken aan de nakoming van de betalingsverplichting en aldus bereid was deze tot boedelschuld te promoveren. Bij gebreke daarvan had Tennet de overeenkomst op de voet van art. 10 van de PV-overeenkomst of art. 6:80 jo. 83 jo. 265 BW kunnen ontbinden en een andere programmaverantwoordelijke kunnen inschakelen. Voorts heeft het Hof met zijn in r.ov. 4.8 gegeven oordeel in strijd met art. 24 Rv en art. 149 Rv de feitelijke gronden aangevuld en is het in strijd met die bepalingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat geen der partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat een van beide partijen op de surseancedatum volledig aan zijn verplichtingen uit de PV-overeenkomst had voldaan of dat art. 236 lid 1 Fw. anderszins niet toepasselijk was, terwijl cuatoren (c) zich nu juist op het standpunt hadden gesteld dat zich hier een situatie vordeed in de zin van artikel 236 lid 1 Fw. Zie punt 4 cva, punt 14 cvr, punt II cvd, punt 44 en 55 mvg, punt 58–62 mva en punt 16–17 pleitaantekeningen mr. P.M. Veder in hoger beroep (waar Tennet uitgaat van de toepasselijkheid van art. 236 Fw. maar zich op het standpunt stelt dat ‘irrelevant’ is dat zij geen gebruik van haar bevoegdheden maakte), punt 32 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep. Ten onrechte oordeelt het Hof in r.ov. 4.9 dat het standpunt van curatoren dat de bewindvoerder de PV-overeenkomst niet (met onmidellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag, curatoren niet kan baten. Het Hof overweegt in dat verband dat de bepaling van artikel 10 lid 3 van de PVovereenkomst onverlet laat dat EnergyXS en Tennet onderling een kortere termijn hadden kunnen overeenkomen en dat gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder na zijn aanstelling daaromtrent contact heeft opgenomen met Tennet of redelijkerwijs op voorhand mocht aannemen dat Tennet met een kortere opzegtermijn dan in de PVovereenkomst voorzien niet zou instemmen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of is althans onvoldoende gemotiveerd omdat de bewindvoerder niet zonder medewerking van de schuldenaar kon opzeggen en evenmin uitsluitend met goedvinden van Tennet de overeenkomst kon beëindigen. Het niet beëindigen van de 3. overeenkomst door de bewindvoerder met medewerking van Tennet kan derhalve niet aangemerkt worden als medewerking in de zin van art. 228 lid 2 Fw. Voorzover het Hof zou menen dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder de PV-overeenkomst heeft opgezegd, al dan niet met goedvinden van Tennet, het oordeel wettigt of medewettigt dat de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, miskent het Hof dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling, noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw. constitueert, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar. Verwezen zij naar het gestelde in middelonderdeel l(b). Het oordeel van het Hof in r.ov. 4.10 dat de curatoren niet, althans niet voldoende gemotiveerd, hebben betwist dat de in r.ov. 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy is afgegeven, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd (oordeel (i)). Immers, ten aanzien van het overleg tussen de bewindvoerder en MainEnergy en de door MainEnergy verstrekte garantie hebben de curatoren de volgende stellingen naar voren gebracht: 4. (a) de bewindvoerder wilde niet dat ten laste van de boedel verplichtingen werden aangegaan en daarom is afgesproken dat MainEnergy zorg zou dragen voor de — energie-inkoop voor 18 augustus 2003 (punt 28 cva, punt 15 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in eerste aanleg, punt 26, 34, 37 mvg, punt 8, 36 en 38 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); — de bewindvoerder wilde niet ingaan op een voorstel van MainEnergy een

bedrag voor de energie-inkoop op de rekening van de bewindvoerder te storten omdat dat het probleem dat de bewindvoerder niet wilde dat verplichtingen ten laste van EnergyXS werden aangegaan niet zou oplossen (punt 9 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); MainEnergy heeft in het kader van de energie-inkoop rechtstreeks contact met Tennet opgenomen zonder dat de bewindvoerder bij de onderhandelingen met — Tennet betrokken was (punt 29 cva, punt 10 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); de garantie is niet in overleg met de bewindvoerder gesteld, maar door — MainEnergy verstrekt in het kader van de bedoelde door haar te realiseren energie-inkoop (punt 12 cvd); de garantie is door Tennet en MainEnergy onderling uitonderhandeld, zonder — dat de bewindvoerder daarbij betrokken was (punt 38 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); wat betreft de uitkomst van die onderhandelingen kwam het bericht dat — MainEnergy eruit was met Tennet en ‘dat het € 600.000 zou gaan kosten’ (punt 10, 38 en 41 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); —

pas achteraf bleek dat sprake was van een garantie (punt 38 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hog r beroep).

Om deze reden is evenzeer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, 's Hofs mede op deze beslissing gebaseerde oordeel dat de bewindvoerder er derhalve (dat wil zeggen: omdat die garantie in overleg met de bewindvoerder zou zijn afgegeven) mede gelet op de inhoud van die garantie ten tijde van het afgegeven daarvan op 17 augustus 2003 van op de hoogte was, althans had (b) kunnen en behoren te zijn, dat Tennet op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden. Het zinsdeel ‘mede gelet op de inhoud van die garantie’, waarvan dus onvoldoende gemotiveerd is vastgesteld dat de bewindvoerder die kende is immers een dragend deel van het hier bestreden oordeel (oordeel (ii)). Nu het in midelonderdeel 4(b) bestreden oordeel (ii) niet deugdelijk gemotiveerd is, geldt zulks ook voor het oordeel dat aan de aldus onvoldoende gemotiveerde bekendheid van de bewindvoerder dat Tennet op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden het gevolg verbindt dat de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn, dat daaraan onverbrekelijk het verschuldigd worden van een (c) onbalansprijs aan Tennet verbonden was (oordeel (iii)). Dit oordeel is te meer onbegrijpelijk in het licht van de onbestreden stellingen van de curatoren dat eerst een onbalansvordering ontstaat door indiening van een energieprogramma met een lagere energie-afname dan die welke daadwerkelijk plaatsvindt. Zie punt 6 en 11 cva, punt 3–4 cvd en punt 5 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in eerste aanleg. Tenslotte geldt dat nu het in middelonderdeel 4(a) bestreden oordeel (i) onvoldoende gemotiveerd is hetzelfde geldt voor het daarop voortbouwende (d) oordeel dat de bewindvoerder uit de genoemde fax bekend was, althans behoorde te zijn, dat de onbalansrekening door MainEnergy slechts voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd. 's Hofs oordeel in r.ov. 4.10 dat de bewindvoerder (stilzwijgend) medewerking, machtiging of bijstand in de zin van artikel 228 lid 2 Fw heeft verleend aan het aangaan van de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid en 5. (a) dal mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld dient te worden aangemerkt getuigt bovendien van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd om de volgende reden. De door het Hof aan zijn

oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden dat de bewindvoerder, mede gelet op de inhoud van de garantie er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus van op de hoogte was, althans had (i) kunnen en behoren te zijn, dat Tennet op 18 augustus 2003 tussen 0.00 uu en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden; dat aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn dat daaraan ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden was (ii) het verschuldigd raken door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan Tennet, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door Tennet aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht; dat aan de bewindvoerder voorts bekend was of behoorde te zijn, dat de betaling van de onbalansrekening over 18 augustus 2003, die van de zijde (iii) van Tennet na die datum zou volgen, door MainEnergy slechts voor € 600.000 werd gegarandeerd; kwalificeren niet als ‘medewerking’ in de zin van artikel 228 lid 2 Fw, althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd waarom die omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft medegewerkt. Zulks wordt niet anders doordat gesteld noch gebleken is, zoals het Hof overweegt, dat de bewindvoerder aan Tennet heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield. Voorzover het Hof zou menen dat de omstandigheid dat de bewindvoerder niet heeft verhinderd dat Tennet haar ‘leveranties’ op 18 augustus 2003 voortzette, bijvoorbeeld door de PV-overeenkomst op te zeggen, miskent het Hof dat hier geen sprake is van medewerking aan enige handeling van de schuldenaar die anders op de voet van artikel 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden. Immers de bewindvoerder was niet alleen bevoegd. Althans brengt de visie van het Hof met zich dat de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat een boedelschuld zou ontstaan, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art. 228 lid 2 Fw. Om die reden kan een ‘niet handelen’ van de bewindvoerder dan ook niet resulteren in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw en is daarvoor een positieve gedraging vereist. Zodanige gedraging is door het Hof niet vastgesteld. Er was geen handeling in de zin van artikel 228 leden 1 en 2 Fw waaraan de bewindvoerder kon medewerken. De situatie is hier dezelfde als ten aanzien van de voortzetting op 15, 16 en 17 augustus, zoals besproken in middelonderdeel 1. Ten overvloede zij nog aangevoerd dat ook voor het verstrekken van de garantie door MainEnergy geen medewerking van de bewindvoerder nodig was en dat zulks dan ook niet door het Hof is vastgesteld en dat zelfs als dat anders was, zulks nog geen medewerking in de zin van art. 228 lid 2 Fw zou opleveren, omdat het dan geen medewerking zou zijn aan een handeling van de schuldenaar. Voorzover nodig zij nog aangevoerd dat er in cassatie veronderstellenderwijs van zal moeten worden uitgegaan dat EnergyXS geen programma heeft ingeleverd voor 18 augustus 2003, nu door curatoren gemotiveerd is gesteld dat zulks niet is geschied (zie met name punt 39 cva en punt 5 cvd) en het Hof dienaangaande niet heeft geoordeeld en dat in ieder geval ervan uitgegaan moet worden dat als zodanig programma is ingediend zulks niet is geschied met medewerking van de bewindvoerder nu door curatoren betwist is dat zulks is geschied en het Hof zodanige medewerking niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het onderwerpelijke oordeel dat de bewindvoerder (stilzwijgend) aan het aangaan van de verbintenis heeft medegewerkt, is te meer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stellingen van de curatoren dat de bewindvoerder tegenover EnergyXS en MainEnergy juist heeft benadrukt dat de energie-inkoop niet ten laste van de boedel mocht komen en dat Tennet er door de heer Zwang van op de hoogte is gesteld dat geen verplichtingen ten laste van EnergyXS

mochten worden aangegaan (zie onder meer punt 28–29 cva, punt 12 cvd en punt 11, 36 en 42 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep). Voorts getuigt 's Hofs oordeel in r.ov. 4.10 dat mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld dient te worden aangemerkt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, (b) onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Er is geen rechtsregel die in het onderhavige geval het boedelschuldkarakter afhankelijk maakt van de aard van de vordering en het Hof geeft ook niet aan waarom de aard van de vordering hier relevant zou zijn, noch wat die bijzondere aard dan wel is. Ten tijde van het uitbrengen van deze cassatiedagvaarding is het proces-verbaal van de zitting van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 15 januari 2008 nog niet beschikbaar. 6. De curatoren behouden zich het recht voor naar aanleiding van dat proces-verbaal additionele middelen aan te voeren. Eis tot vernietiging van het bestreden arrest, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten, mede ten aanzien van de kosten. Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak om de vraag of de zogenaamde onbalansvordering van TenneT TSO op InfraXS Energy B.V. (hierna: EnergyXS),[2.] welke vordering samenhangt met onttrekkingen van elektriciteit aan het elektriciteitsnet door (afnemers van) EnergyXS gedurende haar surseance van betaling, een boedelschuld betreft. 1. Feiten[3.] en procesverloop 1.1.

TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in art. 10 lid 2 Elektriciteitswet 1998. EnergyXS is een elektriciteitsleverancier.

Op 25 oktober 2001 is tussen TenneT en EnergyXS een overeenkomst (hierna: de PV-overeenkomst)[4.] gesloten, waarin — onder verwijzing naar het bij en krachtens de Elektriciteitswet 1998 bepaalde — EnergyXS door TenneT is erkend als programmaverantwoordelijke met volledige erkenning als bedoeld in de 1.2. Systeemcode Elektriciteit.[5.] In art. 6 lid 1 PV-overeenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks de zogenaamde onbalans bepaalt tussen programma en realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is. Art. 6 lid 2 PV-overeenkomst bepaalt dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor onbalans is verschuldigd. 1.3.

Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS (voorlopig) surseance van betaling verleend met benoeming van Mulder tot bewindvoerder.

hoofde van de onbalans over de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 beloopt (pro resto): 15-8-2003 € 101.863 16-8-2003

€

2.155

17-8-2003

€

2.585

18-8-2003

€

1.404.593 +

totaal

€

1.511.196

af: betaald door MainEnergy €

600.000 -

restant

€ 911.196 (inclusief BTW)

Bij inleidende dagvaarding van 17 januari 2005 heeft TenneT Transmission de curatoren voor de rechtbank Haarlem gedagvaard en gevorderd om, uitvoerbaar voorraad, te verklaren voor recht dat de onbalansschuld van € 911.196 (inclusief 1.7. BTW), die EnergyXS heeft opgelopen gedurende de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003, een boedelschuld is, en de curatoren te veroordelen tot betaling van € 911.196 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2003 tot aan de dag van voldoening. Aan deze vorderingen heeft TenneT Transmission ten grondslag gelegd dat gedurende haar surseance EnergyXS met medewerking van de bewindvoerder elektriciteit heeft geleverd aan haar klanten en dat de daaraan door de wet 1.8. verbonden kosten van onbalans daarom ten laste van de boedel komen, althans dat de boedel aansprakelijk is voor de onbalanskosten nu de boedel door de levering van elektriciteit aan klanten van EnergyXS is gebaat. De curatoren hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden en gesteld dat de onbalansschuld eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, 1.9. machtiging of bijstand van de bewindvoerder, en dat de boedel door het ontstaan van de verbintenis niet is gebaat.[7.] Nadat partijen de zaak op 5 oktober 2006 hadden doen bepleiten, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 november 2006 de vorderingen van TenneT Transmission toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat EnergyXS met instemming van de bewindvoerder in bedrijf is gebleven, zodat de door EnergyXS tijdens de surseance verrichte daden van beheer of beschikking, voor zover zij betrekking hadden op de gewone bedrijfsuitoefening, eveneens moeten worden geacht met instemming van de bewindvoerder te hebben plaatsgehad. De uit die voortgezette bedrijfsuitoefening voortvloeiende verplichtingen, zoals die uit de ontstane onbalans, moeten volgens de rechtbank dan ook worden beschouwd als boedelschulden (rov. 5.1). De instemming van de bewindvoerder impliceert naar het oordeel van de rechtbank mede een instemming (al dan niet achteraf) met de eerder ingediende energieprogramma's en reeds gedane energieleveranties. Beide vormen immers 1.10. een onmisbaar onderdeel van de gewone bedrijfsvoering van EnergyXS (rov. 5.2). Het verweer van de curatoren dat TenneT Transmission zelf de voortzetting van de programmaverantwoordelijkheid in de hand had, omdat alleen zij het recht had de PV-overeenkomst te beëindigen en dat TenneT Transmission ingevolge art. 236 Fw contact met de bewindvoerder had moeten opnemen om hem te vragen of hij zich bereid verklaarde de PV-overeenkomst gestand te doen, heeft de rechtbank verworpen. Art. 228 Fw neemt naar het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt dat de boedel is gebonden door rechtshandelingen van degene die de boedel onder de gegeven omstandigheden kan en mag vertegenwoordigen; bij een surseance van betaling is dat de schuldenaar met medewerking van de bewindvoerder. Wat TenneT Transmission al dan niet doet of had kunnen doen, doet daarbij volgens de rechtbank niet ter zake (rov. 5.3). Het door de curatoren gevoerde verweer dat TenneT Transmission haar vordering uit onbalans voor 18 augustus 2003 op

€ 600.000 heeft gemaximeerd, heeft de rechtbank ten slotte als onvoldoende onderbouwd verworpen (rov. 5.4). De curatoren zijn, onder aanvoering van acht grieven, bij het hof Amsterdam van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, TenneT Holding en TenneT TSO alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hun vorderingen zal 1.11. afwijzen, alsmede TenneT TSO te veroordelen aan de curatoren een bedrag van € 1.052.999,57 te voldoen, welk bedrag de curatoren op 4 december 2006 ter uitvoering van het bestreden vonnis en ter voorkoming van executie van dat vonnis aan TenneT TSO hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2006 tot aan de dag van algehele vo doening. 1.12.

TenneT heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Nadat partijen de zaak op 15 januari 2008 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij tussenarrest van 21 augustus 2008 geoordeeld dat de vordering uit onbalans een boedelschuld betreft (rov. 4.7–4.10). Voorts heeft het hof de curatoren toegelaten tot het bewijs dat in de telefoongesprekken die op 17 augustus 2003 1.13. tussen EnergyXS en MainEnergy enerzijds en TenneT anderzijds zijn gevoerd, is afgesproken dat ter zake van onbalans over 18 augustus 2003 door TenneT niet meer dan € 600.000 van EnergyXS zou worden gevorderd (rov. 4.11) en daartoe een getuigenverhoor gelast. Bij beslissing van 23 september 2008 heeft het hof, o verzoek van de 1.14. curatoren, bepaald dat tussentijds cassatieberoep van het tussenarrest van 21 augustus 2008 kan worden ingesteld. De curatoren hebben tijdig[8.] beroep in cassatie van het tussenarrest van 21 augustus 2008 ingesteld. TenneT heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curatoren hebben tot 1.15. verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna de curatoren nog hebben gerepliceerd. 2. Inleiding De Elektriciteitswet 1998[9.] onderscheidt tussen netbeheer en levering van elektriciteit, welke activiteiten in aparte juridische entiteiten dienen te worden ondergebracht.[10.] Een afnemer van elektriciteit, dat wil zeggen een ieder die beschikt over een aansluiting op een elektriciteitsnet,[11.] heeft daarom zowel met een energieleverancier als met een netbeheerder te maken. De energieleverancier koopt elektriciteit in bij een energieproducent en levert deze vervolgens aan de afnemers. De netbeheerder[12.] heeft (exclusieve) taken die te 2.1. maken hebben met het in stand houden van het door hem beheerde net, het mogelijk maken van toegang tot en van transport van elektriciteit over dat net, alsmede het uitvoeren van dat transport.[13.] In aanvulling op die normale beheerstaken heeft de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet (TenneT TSO) ook de taak elektriciteit te transporteren in het kader van de invoer, doorvoer en uitvoer daarvan. Voorts moet hij technische voorzieningen treffen voor het geval dat door storingen het transport van elektriciteit in (een deel van) het net wordt belemmerd.[14.] Elektriciteit kan niet efficiënt worden opgeslagen, zodat de productie van elektriciteit en het gebruik daarvan in balans moeten zijn. Als de vraag naar elektriciteit op het netwerk wijzigt, zal meer of minder elektriciteit moeten 2.2. worden opgewekt. TenneT TSO dient voorzieningen te treffen in verband met de leveringszekerheid (art. 16 lid 2 onder d Elektriciteitswet 1998);[15.] voorts draagt zij zorg voor handhaving van het (technisch) evenwicht tussen productie en verbruik in het Nederlandse elektriciteitssysteem en voor herstel van ontstane

onbalans. Mede om verrekening van de kosten van onbalans mogelijk te maken, is een systeem van programmaverantwoordelijkheid ontwikkeld; in dit systeem zijn de programmaverantwoordelijken gehouden programma's met betrekking tot de productie, het transport en het verbruik van elektriciteit op te stellen of te doen opstellen ten behoeve van de netbeheerders en zich overeenkomstig die programma's te gedragen (art. 1 lid 1 onder o Elektriciteitswet 1998). Programmaverantwoordelijken zoals EnergyXS worden geacht TenneT TSO per tijdseenheid prognoses te verstrekken met betrekking tot de productie en het verbruik van elektriciteit, de zogenaamde (energie)programma's.[16.] De netbeheerders dragen ervoor zorg dat de feitelijke productie en het feitelijke verbruik worden gemeten en dat deze gegevens, per 2.3. programmaverantwoordelijke gesaldeerd, aan TenneT TSO bekend worden gemaakt. Het verschil tussen het energieprogramma en het saldo van het werkelijke verbruik en de werkelijke productie wordt onbalans genoemd.[17.] Die onbalans wordt door TenneT TSO bij de programmaverantwoordelijke in rekening gebracht.[18.] Met ingang van 1 juli 2004 bevat de Systeemcode Elektriciteit een regeling voor het geval van surseance van betaling of faillissement van een programmaverantwoordelijke met volledige erkenning. Art. 3.1b van de Systeemcode Elektriciteit in zijn geldende versie — die slechts op ondergeschikte punten van de regeling van 1 juli 2004 verschilt[19.] — luidt als volgt: Onverwijld nadat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet er kennis van neemt dat voor een programma verantwoordelijke met volledige erkenning de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling is uitgesproken, surséance van betaling is verleend respectievelijk faillissement is uitgesproken, meldt hij dat aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit en pleegt hij overleg met de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit of en zo ja onder welke voorwaarden hij de programma verantwoordelijke dan wel de bewindvoerder en programma verantwoordelijke tezamen ‘3.1b.1. onderscheidenlijk de curator kan respectievelijk moet aanbieden beëindiging van de erkenning als programma verantwoordelijke op te schorten en voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is garant te staan voor de meerkosten tijdens deze tijdelijke voortzetting. Afhankelijk van het resultaat van dit overleg treedt de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet in overleg met de programma 2.4. verantwoordelijke dan wel de programmaverantwoordelijke en de bewindvoerder tezamen onderscheidenlijk de curator en doet hij een aanbod in laatstbedoelde zin. Onder meerkosten in de zin van 3.1b.1 worden verstaan de eventuele extra kosten voor de inkoop van de energie ten opzichte van de situatie 3.1b.2. dat de inkoopcontracten van de desbetreffende programmaverantwoordelijke niet zouden zijn ontbonden. Indien het in 3.1b.1 bedoelde overleg tot verlenging van de erkenning van de betreffende programmaverantwoordelijke leidt, worden 3.1b.3. gedurende de verlengingsperiode alle individuele verzoeken tot wijziging van de betreffende programma verantwoordelijke geweigerd. Indien en voor zover op grond van deze paragraaf of van 3.1c de programmaverantwoordelijkheid van groepen aangeslotenen wijzigt als gevolg van verlies van erkenning van de aanvankelijke 3.1b.4. programmaverantwoordelijke, verkoop of doorstart van de onderneming van de aanvankelijke programmaverantwoordelijke of anderszins, zorgt de netbeheerder die het aangaat ervoor dat de wisseling van programmaverantwoordelijkheid binnen één werkdag in het

aansluitingenregister is verwerkt.’ 3. Bespreking van het principale cassatieberoep 3.1. In het principale cassatieberoep zijn vijf middelen voorgesteld. Middel 1, dat uit drie onderdelen (a-c) bestaat, is gericht tegen rov. 4.7, waarin naar rov. 4.4 wordt verwezen. De rov. 4.4 en 4.7 luiden als volgt: Vast staat dat de hierboven onder 4.1 sub b genoemde PV-overeenkomst, die voor onbepaalde tijd was aangegaan, nog steeds van kracht was (met inbegrip van het daarin aan TenneT toegekende recht van dagelijkse berekening van de daarin gedefinieerde onbalansprijs en van de verschuldigdheid van die prijs door EnergyXS aan TenneT) toen op 15 augustus 2003 aan EnergyXS surseance werd verleend en dat die overeenkomst van kracht is gebleven totdat zij op 19 augustus 2003, nadat EnergyXS in staat van faillissement was verklaard, door opzegging van de zijde van TenneT met onmiddellijke ingang is geëindigd. Eveneens ‘4.4. staat vast (zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord onder 28, bij repliek niet betwist) dat EnergyXS, alvorens de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken, bij TenneT voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV-overeenkomst had ingediend, welke indiening nadien niet voor een of meer van die dagen alsnog ongedaan is gemaakt. Ook staat vast — zie hierboven onder 4.1 sub d — dat op 17 augustus 2003 onderhandelingen zijn gevoerd tussen EnergyXS, haar bewindvoerder en MainEnergy over een overname door 3.2. MainEnergy van EnergyXS. (…) Wat betreft de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 op betaling als boedelschuld waarvan TenneT tegenover de curatoren aanspraak maakt, wordt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.4 is vastgesteld overwogen dat die vordering haar oorsprong vindt in door EnergyXS op basis van het bepaalde in de PV-overeenkomst reeds vóór het uitspreken der surséance bij TenneT ingediende energieprogramma's, welke indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt. Aangezien ook de PV-overeenkomst zelf nog tot 19 augustus 4.7. 2003 liep — deze is immers voordien noch door TenneT, noch door EnergyXS en haar bewindvoerder opgezegd — en vaststaat dat EnergyXS dienovereenkomstig in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke als bedoeld in die overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken, dient het over die dagen door TenneT berekende bedrag aan onbalansvordering — welke vordering geacht moet worden tijdens de surséance te zijn ontstaan en welk bedrag als zodanig niet door curatoren is betwist — als een boedelschuld van EnergyXS te worden aangemerkt.’ Onderdeel a klaagt dat het hof in rov. 4.7 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, omdat ingevolge art. 228 lid 2 Fw verbintenissen van de schuldenaar slechts dan boedelschuld zijn, indien zij zijn aangegaan met medewerking, machtiging of bijstand (hierna kortweg: ‘medewerking’) van de bewindvoerder (behoudens het volgens het onderdeel hier niet aan de orde zijnde geval dat de verbintenis door de schuldenaar is aangegaan tijdens de surseance en de boedel door de 3.3. transactie is gebaat). Onderdeel b betoogt dat, voor zover het hof met zijn oordeel heeft bedoeld dat de verbintenis is aangegaan met medewerking van de bewindvoerder, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kwalificeren de door het hof gereleveerde omstandigheden niet als ‘medewerking’ in de zin van art. 228 lid 2 Fw, omdat zij geen

medewerking behelzen aan enige handeling van de schuldenaar die anders op de voet van art. 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden, althans geen verklaring inhouden dat de bewindvoerder instemt met het aangaan van de onderwerpelijke verbintenis door de schuldenaar. Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd waarom de bedoelde omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft meegewerkt in de zin van art. 228 lid 2 Fw. Het onderdeel vervolgt dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat de omstandigheid dat de bewindvoerder niet de voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of niet de PV-overeenkomst heeft opgezegd het oordeel wettigt dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft meegewerkt, het hof uit het oog heeft verloren dat de bewindvoerder niet alleen bevoegd is tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst en dat in die visie de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat een boedelschuld ontstaat, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art 228 lid 2 Fw. Ten slotte klaagt het onderdeel dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder de voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of de PV-overeenkomst heeft opgezegd het oordeel wettigt of mede wettigt dat de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, het hof uit het oog heeft verloren dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar constitueert. Het onderdeel resumeert dat om deze redenen een ‘niet handelen’ van de bewindvoerder, zo daarvan in het onderhavige geval al sprake is, dan ook niet in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw kan resulteren en dat daarvoor een positieve gedraging is vereist, die door het hof niet is vastgesteld. Onderdeel c strekt ten betoge dat het hof voorts art. 16 lid 2 Elektriciteitswet 1998 heeft miskend. Uit die bepaling vloeit volgens het onderdeel voort dat TenneT uit hoofde van haar wettelijke taak onbalans corrigeert die op het net ontstaat doordat er meer stroom wordt onttrokken dan wordt ingevoerd. In de onderwerpelijke periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 heeft EnergyXS dan ook geen gebruik gemaakt van de diensten van TenneT, maar heeft TenneT — zonder tussenkomst van EnergyXS en/of haar bewindvoerder — de onbalans die in die periode op het elektriciteitsnet ontstond rechtstreeks hersteld. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof dat de onbalansvordering een boedelschuld constitueert, ook om die reden van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans zonder nadere movering, die ontbreekt, onvoldoende is gemotiveerd. Art. 228 lid 1 Fw bepaalt, voor zover van belang, dat gedurende de surseance de schuldenaar onbevoegd is enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder. Lid 2 van art. 228 Fw bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die zijn ontstaan na aanvang van de surseance zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, 3.4. dan voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. De wijze waarop de bewindvoerder zijn medewerking, machtiging of bijstand verleent, is volgens de parlementaire geschiedenis onverschillig, zolang de schuldenaar maar niet alleen handelt.[20.] Een wetsvoorschrift op welke wijze de toestemming van de bewindvoerder moet blijken, heeft de wetgever niet noodzakelijk geacht: ‘Wie voorzichtig is, handelt niet met den schuldenaar alleen en verlangt, ook al bepaalt de wet het niet, het een of ander blijk, naar gelang der omstandigheden,

van de medewerking der bewindvoerders, telkens als het noodig is.’.[21.] In de rechtspraak is wel aangenomen dat een bewindvoerder zijn toestemming ook stilzwijgend kan verlenen. In Rechtbank 's-Hertogenbosch 29 juni 1984, LJN AC8490, NJ 1987/111, welk vonnis de aan een producente van schoeisel verleende surseance van betaling betrof, was aan de orde dat de bewindvoerder de schuldenares geen instructies had gegeven met betrekking tot de vraag voor welke hoeveelheden, tegen welke bedragen en onder welke condities zij leer voor haar productie mocht inkopen en dat hij haar evenmin had geïnstrueerd dat elke inkooporder zijn uitdrukkelijke goedkeuring behoefde. De rechtbank oordeelde dat, nu de bewindvoerder instemde met de productie van laarzen zoals die feitelijk door de schuldenares plaatsvond, ‘rechtens (moet) worden aangenomen dat gedaagde zo niet uitdrukkelijk, dan toch stilzwijgend machtiging heeft verleend aan Palmroth om de voor die produktie benodigde hoeveelheid leer in te kopen op de door Palmroth met haar leverancier overeen te komen condities’. In de literatuur wordt, onder verwijzing naar deze uitspraak, aangenomen dat stilzwijgende medewerking van de bewindvoerder mogelijk is.[22.] Opmerking verdient de opvatting van De Ranitz, die, onder verwijzing naar rov. 5.1 van het in de onderhavige zaak door de rechtbank gewezen vonnis, het standpunt inneemt dat het niet duidelijk staken van een onderneming door de bewindvoerder een voortzetting van de onderneming impliceert (een ‘toedoen’ van de bewindvoerder) en dat bij die stand van zaken alle uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende of daarmee samenhangende schulden als boedelschulden moeten worden gekwalificeerd.[23.] De PV-overeenkomst van 22 en 25 oktober 2001 bepaalt omtrent haar duur en beëindiging als volgt: ‘Artikel 10Duur en beëindiging 1. Deze overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd. InfraXS kan deze overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand 2. opzeggen tegen de eerste dag van de daaropvolgende kalendermaand. Opzegging kan alleen geschieden per aangetekende brief. In de navolgende gevallen kan TenneT deze overeenkomst met onmiddellijke ingang of tegen een door haar te bepalen datum opzeggen (…): InfraXS voldoet niet langer aan de bij of krachtens de wet of deze a. overeenkomst gestelde voorwaarden voor erkenning als programmaverantwoordelijke; 3.5.

InfraXS heeft op een kalenderdag niet vóór het daartoe in de SysteemCode bepaalde tijdstip een energieprogramma voor de 3. daaropvolgende kalenderdag ingediend, en heeft zulks evenmin onverwijld b. gedaan na daarop door TenneT te zijn gewezen, of is tenminste tweemaal in een kalenderweek of driemaal in een kalendermaand in gebreke gebleven als in de aanhef van dit onderdeel bedoeld; (…) i.

InfraXS wordt ontbonden of geliquideerd, vraagt surséance van betaling aan of wordt in staat van faillissement verklaard.

TenneT zal haar bevoegdheid tot opzegging, behoudens indien de opzegging 4. is gebaseerd op onderdeel i van lid 3, niet uitoefenen dan nadat InfraXS daarover is gehoord. (…)’ Onderdeel a klaagt dat het hof met het oordeel in rov. 4.7 heeft miskend dat ingevolge art. 228 lid 2 Fw verbintenissen van de schuldenaar slechts dan 3.6. boedelschuld zijn, indien zij met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder zijn aangegaan. Naar mijn mening treft die klacht geen doel. In rov. 4.3 heeft het hof de bepaling van art. 228 lid 2 Fw voorop gesteld:

(…) In lid 2 van dat artikel wordt bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar, zonder medewerking, ‘4.3. machtiging of bijstand van de bewindvoerders na de aanvang van de surséance ontstaan, dan voorzover de boedel tengevolge daarvan is gebaat.’ Daarenboven is het hof zich blijkens rov. 4.6 zeer wel bewust geweest dat curatoren zich op het standpunt hebben gesteld dat aan de uit die bepaling voortvloeiende maatstaf voor het bestaan van een boedelschuld niet is voldaan, omdat (in hun visie) de onbalansschuld zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder is ontstaan. Waar het hof (onder meer) in rov. 4.7 op het bedoelde standpunt van de curatoren heeft gerespondeerd (zie in dit verband ook de slotzin van rov. 4.6: ‘Daaromtrent geldt het volgende.’), heeft hetgeen het hof in rov. 4.7 heeft overwogen, onmiskenbaar de strekking dat de onbalansvordering over de periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 wel degelijk met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder is ontstaan en daarom (op de voet van art. 228 lid 2 jo art. 249 lid 1 onder 3o Fw) als een boedelschuld moet worden aangemerkt. Dat het hof in rov. 4.7 een relevant toedoen van de bewindvoerder voor ogen heeft gestaan, blijkt ook hieruit dat het hof in rov. 4.4 (waarnaar het in rov. 4.7 heeft verwezen) heeft gereleveerd dat de bewindvoerder de indiening van de door EnergyXS voor de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 ingediende energieprogramma's niet ongedaan heeft gemaakt en de PVovereenkomst niet voor 19 augustus 2003 heeft opgezegd, en voorts dat EnergyXS van 15 tot en met 17 augustus 2003 (kennelijk met instemming van de bewindvoerder) als programmaverantwoordelijke in de zin van de PVovereenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken. Dat het hof de onbalansschuld wel degelijk aan de maatstaf van art. 228 lid 2 Fw heeft getoetst, blijkt ten slotte ook hieruit dat het hof die maatstaf ten aanzien van de onbalansschuld voor zover deze over 18 augustus 2003 is ontstaan, in rov. 4.10, op één na laatste volzin, uitdrukkelijk heeft gehanteerd (‘(…) moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in artikel 228 lid 1 Fw is aangegaan.’). Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden. Onderdeel b bestrijdt dat de door het hof gereleveerde omstandigheden als ‘medewerking’ in de zin van art. 228 lid 2 Fw kunnen gelden. In verband met de vaststelling dat de bewindvoerder de voor de surseance ingediende energieprogramma's niet ongedaan heeft gemaakt en de PV-overeenkomst niet heeft opgezegd, wijst het onderdeel erop dat de bewindvoerder niet alleen tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PVovereenkomst bevoegd is en niet kan worden aangenomen dat de bewindvoerder op medewerking van de schuldenaar zou zijn aangewezen om het ontstaan van 3.7. boedelschulden te verhinderen. Voorts betoogt het onderdeel dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar constitueert. Volgens het onderdeel kan een ‘niet handelen’ van de bewindvoerder zoals door het hof bedoeld dan ook niet in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw resulteren en is daarvoor een door het hof niet vastgestelde positieve gedraging vereist. Dat een niet-handelen van de bewindvoerder niet een ‘medewerking’ zoals 3.8. bedoeld in art. 228 lid 2 Fw zou kunnen constitueren en dat daarvoor steeds (in de woorden van het onderdeel) een positieve gedraging zou zijn vereist, kan niet

worden aanvaard. Uit de wet vloeit niet voort dat de in art. 228 lid 2 Fw bedoelde ‘medewerking’ slechts op bepaalde wijzen zou kunnen worden vormgegeven. Voorts wordt, zoals hiervóór (onder 3.4) reeds aan de orde kwam, algemeen aanvaard dat medewerking ook ‘stilzwijgend’ kan worden verleend, in welk geval een positieve gedraging niet per se is vereist. Dat de bewindvoerder handelingen heeft nagelaten tot het verrichten waarvan hij alleen niet bevoegd was, kan, zoals het onderdeel betoogt, op zichzelf voor het ontstaan van een boedelschuld niet beslissend zijn. Naar mijn mening is dat laatste echter ook niet wat het hof heeft bedoeld. Rov. 4.7 dient mijns inziens aldus te worden verstaan, dat het hof beslissend heeft geacht dat EnergyXS (die in de woorden van het hof ‘in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke (…) van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken’) haar bedrijfsvoering (levering van elektriciteit aan haar klanten) heeft voortgezet (en alle daartoe vereiste daden van beheer of beschikking heeft verricht), kennelijk met instemming van de bewindvoerder, aan welke voortzetting inherent was dat EnergyXS schulden wegens onbalans zou kunnen oplopen (vergelijk in verband met dit laatste rov. 4.10, p. 9, eerste volzin: ‘Daaraan was — zoals ook aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn — ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden het verschuldigd worden door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan TenneT, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door TenneT aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht.’). Aan het oordeel dat EnergyXS kennelijk met instemming van de bewindvoerder haar bedrijfsvoering heeft voortgezet (en zich aldus heeft blootgesteld aan een aan die voortzetting inherente mogelijkheid van een schuld wegens onbalans), kan wel degelijk bijdragen dat EnergyXS, zonder dat te dien aanzien van enig verschil van inzicht tussen EnergyXS en de bewindvoerder is gebleken, aan de (voor de voortzetting van haar bedrijfsvoering onontbeerlijke) PV-overeenkomst en reeds ingediende energieprogramma's vasthield. Dat de bewindvoerder niet alleen tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PVovereenkomst bevoegd was, behoefde hem (zeker indien hij een beëindiging van de bedrijfsactiviteiten wenselijk achtte) immers niet te beletten bij EnergyXS op die ongedaanmaking of opzegging aan te dringen, nog daargelaten dat eventuele wensen van de bewindvoerder dienaangaande, ook als zij niet door EnergyXS zouden zijn gedeeld, voor TenneT aanleiding hadden kunnen zijn om, gebruik makende van de haar in art. 10 lid 3 onder i van de PV-overeenkomst toegekende bevoegdheid, die overeenkomst (en daarmee de aan EnergyXS verleende vergunning als programmaverantwoordelijke) harerzijds met onmiddellijke ingang te beëindigen. Het oordeel dat EnergyXS kennelijk met instemming van de bewindvoerder haar bedrijfsactiviteiten heeft voortgezet, is niet onbegrijpelijk, zeker niet in het licht van de in rov. 4.1 onder d gereleveerde omstandigheid dat op 17 augustus 2003 onderhandelingen zijn gevoerd tussen EnergyXS, MainEnergy en de bewindvoerder over een overname van EnergyXS door MainEnergy, in welk verband MainEnergy, kennelijk om voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS, óók op 18 augustus 2003, veilig te stellen, zich jegens TenneT voor een bedrag van maximaal € 600.000 ter zake van onbalans garant heeft gesteld. Dat die onderhandelingen impliceerden dat (een althans voorlopige) voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS ook door de bewindvoerder werd beoogd en diens instemming had, blijkt mede uit de telefax van 18 augustus 2003 van de bewindvoerder aan MainEnergy,[24.] waarin de bewindvoerder onder meer schreef: Teneinde tijd te genereren om de besprekingen (over een eventuele overname; LK) kans van slagen te geven is met u de omstandigheid ‘4. besproken dat uiterlijk 17 augustus 2003 om 12.00 uur 's-ochtends energie zou moeten worden ingekocht voor maandag 18 augustus 2003, bij gebreke

waarvan op 17 augustus 2003 te 12.00 uur een zogenaamd nul-programma zou moeten worden ingediend op grond waarvan het bedrijf zijn activiteiten daadwerkelijk zou moeten staken en een overname niet meer aan de orde zou zijn. (…) 5. Als bewindvoerder heb ik ingestemd met uw voorwaarden (…).’ Onderdeel c betoogt dat ook daarom van een boedelschuld geen sprake is, omdat TenneT uit hoofde van haar wettelijke taak — zonder tussenkomst van EnergyXS en/of haar bewindvoerder — de onbalans die in de onderwerpelijke 3.9. periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 op het elektriciteitsnet ontstond rechtstreeks heeft hersteld, en EnergyXS in zoverre van de diensten van TenneT geen gebruik heeft gemaakt. Ook onderdeel c kan niet tot cassatie leiden. EnergyXS heeft van de diensten van TenneT gebruik gemaakt, in die zin, dat zij haar bedrijfsactiviteiten gedurende de surseance heeft voortgezet en dankzij de door TenneT in stand gehouden balans op het Nederlandse elektriciteitsnet elektriciteit aan haar 3.10. afnemers is (kunnen) blijven leveren. Dat TenneT de wettelijke taak heeft onbalans op het elektriciteitsnet te corrigeren, doet niet af aan de aanspraken op een onbalansvergoeding die TenneT met betrekking tot de door de voortgezette bedrijfsvoering van EnergyXS veroorzaakte onbalans op grond van de PV-overeenkomst jegens EnergyXS kan doen gelden. Middel 2, dat uit drie onderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.8 van het bestreden tussenarrest: Anders dan de curatoren menen was TenneT niet gehouden om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde bij artikel 236 lid 1 FW een termijn te stellen alvorens zij eventueel als boedelvordering aanspraak zou kunnen maken op de onbalansprijs die over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 verschuldigd zou worden. Dat artikellid ziet immers op wederkerige overeenkomsten die bij de aanvang van de surseance zowel door de schuldenaar (EnergyXS) als door zijn wederpartij 3.11. (TenneT) in het geheel niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. ‘4.8. Gesteld noch gebleken is immers dat zowel EnergyXS als TenneT bij de aanvang der surseance de PV-overeenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen. Integendeel: EnergyXS had als programmaverantwoordelijke reeds vóór de aanvang der surseance energieprogramma's voor de dagen 15, 16, en 17 augustus 2003 bij TenneT ingediend en TenneT is dienovereenkomstig voor EnergyXS krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten blijven verrichten.’ Onderdeel a klaagt dat het oordeel van het hof dat art. 236 lid 1 Fw in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat gesteld noch gebleken is dat zowel EnergyXS als TenneT bij de aanvang der surseance de PV-overeenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof immers zelf (in rov. 4.7) heeft geoordeeld dat de PV-overeenkomst niet op de surseancedatum is geëindigd, maar tot 19 augustus 2003 is doorgelopen, en 3.12. voorts (in rov. 4.4) heeft vastgesteld dat EnergyXS voor de surseanceverlening de programma's voor 15, 16 en 17 augustus had ingeleverd. Het onderdeel vervolgt dat voor zover het hof heeft bedoeld dat bij een doorlopende overeenkomst art. 236 Fw niet van toepassing is indien de schuldenaar zijn betalingsverplichting voor de tot aan de surseanceverlening verrichte contraprestatie is nagekomen, zulks van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat art. 236 Fw ook ziet op verplichtingen die na de surseanceverlening uit de betreffende overeenkomst ontstaan. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat

voor hetzij TenneT, hetzij EnergyXS geen verplichtingen meer uit de overeenkomst zouden ontstaan en daarom geen sprake was van een overeenkomst die door beide partijen nog niet geheel was nagekomen, is dit oordeel volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van voormelde door het hof vastgestelde omstandigheden, alsmede de door het hof vastgestelde omstandigheid dat TenneT ‘krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten (is) blijven verrichten’ (rov. 4.8, slot), onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel b acht, ook als het oordeel in rov. 4.8 juist zou zijn, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen hoe het oordeel in rov. 4.8 het oordeel in rov. 4.7 ondersteunt. Immers, zelfs indien art. 236 lid 1 Fw hier niet van toepassing zou zijn, laat zulks onverlet dat de boedel op grond van art. 228 lid 2 Fw niet aansprakelijk is voor verbintenissen die gedurende de surseance zonder medewerking van de bewindvoerder ontstaan (behoudens voor zover de boedel daardoor is gebaat), alsmede dat TenneT de bewindvoerder had kunnen sommeren te verklaren of hij zou medewerken aan de nakoming van de betalingsverplichting en aldus bereid was deze tot boedelschuld te promoveren. Bij gebreke daarvan had TenneT de overeenkomst op de voet van art. 10 PVovereenkomst of art. 6:80 jo art. 6:83 BW en 6:265 BW kunnen ontbinden en een andere programmaverantwoordelijke kunnen inschakelen. Onderdeel c voert aan dat geen der partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat een van beide partijen op de surseancedatum volledig aan haar verplichtingen uit de PV-overeenkomst had voldaan of dat art. 236 lid 1 Fw om een andere reden niet toepasselijk was, terwijl de curatoren zich nu juist op het standpunt hadden gesteld dat zich hier een situatie voordeed in de zin van art. 236 lid 1 Fw, zodat het hof in strijd met art. 24 Rv en art. 149 Rv de feitelijke gronden heeft aangevuld en in strijd met die bepalingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het hof heeft in rov. 4.8 geoordeeld dat TenneT niet was gehouden EnergyXS op de voet van art. 236 lid 1 Fw een termijn te stellen alvorens zij eventueel bij wijze van boedelvordering aanspraak zou kunnen maken op de onbalansprijs die over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 verschuldigd zou worden. Dat oordeel is rechtens juist, ook als, anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, art. 236 lid 1 Fw in het onderhavige geval wél toepassing had kunnen vinden. Het stellen van een termijn aan de schuldenaar en de bewindvoerder is immers géén voorwaarde die moet zijn vervuld alvorens de wederpartij van de schuldenaar, eventueel bij wijze van boedelvordering, harerzijds nakoming van een nog niet volledig uitgevoerde wederkerige overeenkomst kan vorderen, evenmin als een bereidverklaring door de schuldenaar en de bewindvoerder zoals in art. 236 lid 1 Fw bedoeld dat is. Het stellen van een termijn door de wederpartij zoals in art. 236 lid 1 Fw bedoeld, heeft slechts tot gevolg dat de schuldenaar en de bewindvoerder, zonder zich 3.13. bereid te hebben verklaard de overeenkomst gestand te doen, hunnerzijds geen nakoming van de overeenkomst kunnen vorderen. Het in rov. 4.8 vervatte oordeel dat TenneT niet was gehouden EnergyXS en de bewindvoerder een termijn als bedoeld in art. 236 lid 1 Fw te stellen alvorens zij eventueel bij wijze van boedelvordering op de onbalansprijs over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 aanspraak zou kunnen maken, is juist, wat overigens ook zij van de door het hof aan dat oordeel ten grondslag gelegde (en op een veronderstelde niet-toepasselijkheid van art. 236 lid 1 Fw geënte) motivering. Onderdeel a, dat tegen die motivering is gericht, kan niet in een ander rechtsoordeel over het ontbreken van een gehoudenheid van TenneT tot het stellen van een termijn zoals bedoeld in art. 236 lid 1 Fw resulteren en kan daarom niet tot cassatie leiden, evenmin als onderdeel c, dat het hof verwijt de veronderstelde niet-toepasselijkheid van art. 236 lid 1 Fw met aanvulling van de feitelijke gronden en miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd te hebben

vastgesteld. Onderdeel b, dat op zichzelf terecht betoogt dat het ontbreken van een gehoudenheid van de wederpartij tot het stellen van een termijn zoals bedoeld in art. 236 lid 1 Fw nog geen aansprakelijkheid van de boedel schept voor verbintenissen die de schuldenaar gedurende de surseance zonder medewerking van de bewindvoerder is aangegaan, ziet eraan voorbij dat, zoals bij de bespreking van het eerste middel reeds aan de orde kwam, de onbalansschuld naar het oordeel van het hof wel degelijk door toedoen van de bewindvoerder is ontstaan, waar de bewindvoerder kennelijk heeft meegewerkt aan de voortgezette bedrijfsvoering door EnergyXS, waarvan de onbalansschuld een uitvloeisel is. Middel 3 is gericht tegen rov. 4.9: Curatoren hebben voorts nog naar voren gebracht dat de bewindvoerder de PV-overeenkomst niet (met onmiddellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag. Ook dat standpunt kan curatoren evenwel niet baten. Weliswaar is juist dat artikel 10 lid 3 van de PV-overeenkomst (slechts) bepaalt dat EnergyXS de overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand kan opzeggen tegen de eerste dag van de daarop volgende kalendermaand, uitsluitend per aangetekende brief, doch deze bepaling laat uiteraard onverlet dat EnergyXS en TenneT onderling een kortere opzegtermijn hadden kunnen overeenkomen. Gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder na zijn 3.14. aanstelling daaromtrent met TenneT contact heeft opgenomen of ‘4.9. redelijkerwijs op voorhand mocht aannemen dat TenneT met een kortere opzegtermijn als in de PV-overeenkomst voorzien niet zou instemmen. In dat verband is voorts nog van belang dat de mededeling van TenneT bij pleidooi in hoger beroep onweersproken is gebleven dat als de bewindvoerder en EnergyXS dat hadden gewenst, TenneT aanstonds voor vervanging van EnergyXS als programmaverantwoordelijke zoals bedoeld in de PV-overeenkomst had kunnen zorgdragen, waarmee ook de aflevering van elektriciteit aan de afnemers van EnergyXS zou zijn veiliggesteld. Voorzover de door de curatoren geformuleerde grieven met betrekking tot hetgeen hiervoor is overwogen iets anders betogen, falen zij.’ Het middel klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd omdat de bewindvoerder niet zonder medewerking van de schuldenaar kon opzeggen en evenmin uitsluitend met goedvinden van TenneT de overeenkomst kon beëindigen. Het niet beëindigen van de overeenkomst door de bewindvoerder met medewerking van TenneT kan derhalve niet worden aangemerkt als medewerking in de zin van art. 228 lid 2 Fw. Voor zover het hof zou menen dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder de PV-overeenkomst 3.15. heeft opgezegd, al dan niet met goedvinden van TenneT, het oordeel wettigt of mede wettigt dat de bewindvoerder heeft meegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, miskent het dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar constitueert. Het onderdeel verwijst daarbij naar middelonderdeel 1b. Met het bestreden oordeel heeft het hof gereageerd op het in de eerste volzin van rov. 4.9 weergegeven standpunt van de curatoren dat ‘de bewindvoerder de PV-overeenkomst niet (met onmiddellijke ingang) heeft kunnen opzeggen 3.16. omdat die overeenkomst daarin niet voorzag.’ Het hof heeft daartegenover gesteld dat art. 10 lid 3 van de PV-overeenkomst weliswaar bepaalt dat EnergyXS de overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand tegen

de eerste dag van de daarop volgende kalendermaand kan opzeggen, maar dat deze bepaling uiteraard onverlet laat dat EnergyXS en TenneT een kortere termijn konden overeenkomen, en dat is gesteld noch gebleken dat de bewindvoerder na zijn aanstelling contact daarover met TenneT heeft opgenomen, dan wel op voorhand mocht aannemen dat TenneT niet met een kortere opzegtermijn zou instemmen. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk. Voorts kan, anders dan het middel betoogt, de omstandigheid dat de bewindvoerder zich niet heeft ingezet om tot een zo spoedig mogelijke beëindiging van de PV-overeenkomst te geraken, wel degelijk bijdragen aan het oordeel dat de bewindvoerder aan de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS (waarvoor het voortduren van de PV-overeenkomst en de daaraan verbonden erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke noodzakelijk was) heeft meegewerkt. Ik verwijs in verband met dit laatste naar de bespreking van onderdeel b van middel 1. Ook het derde middel kan daarom niet tot cassatie leiden. Middel 4, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.10: Wat betreft de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansvordering geldt het volgende. TenneT heeft bij repliek (onder 23) gesteld dat de hierboven onder 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven. Curatoren hebben dat niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, betwist. Mede gelet op de inhoud van die garantie was de bewindvoerder er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve van op de hoogte, althans had dat kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus 2003 tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden. Daaraan was — zoals ook aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn — ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden het verschuldigd worden door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan TenneT, zoals die op basis van de 3.17. ‘4.10. bepalingen van die overeenkomst door TenneT aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht. Uit genoemde fax was aan de bewindvoerder voorts bekend, behoorde dat althans te zijn, dat de betaling van de onbalansrekening over 18 augustus 2003, die van de zijde van TenneT na die datum nog zou volgen, door MainEnergy (slechts) voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd. Nu gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder aan TenneT heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield — hetgeen in dat geval op zijn weg had gelegen —, moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art. 228 lid 1 FW is aangegaan. Mede gelet op de aard van deze verbintenis dient (ook) de desbetreffende onbalansvordering van TenneT over 18 augustus 2003 — ook de hoogte daarvan is als zodanig niet bestreden — als een boedelschuld te worden aangemerkt.’ Onderdeel a klaagt dat het oordeel van het hof dat de curatoren niet, althans niet voldoende gemotiveerd hebben betwist dat de in rov. 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is 3.18. afgegeven, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, in het licht van de navolgende, door de curatoren aangevoerde stellingen: — de bewindvoerder wilde niet dat ten laste van de boedel verplichtingen

werden aangegaan en daarom is afgesproken dat MainEnergy zou zorgdragen voor de energie-inkoop voor 18 augustus 2003; de bewindvoerder wilde niet ingaan op een voorstel van MainEnergy een bedrag voor energie-inkoop op de rekening van de bewindvoerder te — storten, omdat dat het probleem dat de bewindvoerder niet wilde dat verplichtingen ten laste van EnergyXS werden aangegaan niet zou oplossen; MainEnergy heeft in het kader van de energie-inkoop rechtstreeks contact — met TenneT opgenomen zonder dat de bewindvoerder bij de onderhandelingen met TenneT was betrokken; de garantie is niet in overleg met de bewindvoerder gesteld, maar door — MainEnergy verstrekt in het kader van de bedoelde door haar te realiseren energie-inkoop; —

de garantie is door TenneT en MainEnergy onderling uitonderhandeld, zonder dat de bewindvoerder daarbij was betrokken;

—

wat betreft de uitkomst van die onderhandelingen kwam het bericht dat MainEnergy eruit as met TenneT en ‘dat het € 600.000 zou gaan kosten’;

— pas achteraf bleek dat sprake was van een garantie. Onderdeel b klaagt dat het oordeel dat de bewindvoerder, mede gelet op de inhoud van de garantie, ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 ervan op de hoogte was, althans had kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PVovereenkomst zou blijven optreden, evenzeer onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel is het zinsdeel ‘mede gelet op de inhoud van die garantie’, van welke inhoud onvoldoende zou zijn vastgesteld dat de bewindvoerder die kende, immers een dragend onderdeel van het hier bestreden oordeel. Onderdeel c neemt tot uitgangspunt dat het in onderdeel b bestreden oordeel niet deugdelijk is gemotiveerd. Bij die stand van zaken geldt volgens het onderdeel hetzelfde voor het oordeel dat aan de (onvoldoende gemotiveerde) bekendheid van de bewindvoerder dat TenneT op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden, het gevolg verbindt dat de bewindvoerder bekend was, althans redelijkerwijs bekend kon zijn, dat daaraan onverbrekelijk het verschuldigd worden van een onbalansprijs aan TenneT was verbonden. Dit oordeel is volgens het onderdeel temeer onbegrijpelijk in het licht van de onbestreden stellingen van de curatoren dat eerst een onbalansvordering ontstaat door indiening van een energieprogramma met een lagere energieafname dan die daadwerkelijk plaatsvindt. Onderdeel d klaagt dat, nu het in onderdeel a bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd, hetzelfde geldt voor het daarop voortbouwende oordeel dat de bewindvoerder uit de genoemde fax bekend was, althans behoorde te zijn, dat de onb lansrekening door MainEnergy slechts voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd. Onderdeel a is gericht tegen de tweede en derde volzin van rov. 4.10, waarin het hof heeft gereleveerd dat TenneT in de conclusie van repliek onder 23 heeft gesteld dat de hiervóór (onder 1.4) bedoelde garantie ‘in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven’ en waarin het hof vervolgens heeft geoordeeld dat de ‘(c)uratoren (…) dat niet, in elk geval niet 3.19. voldoende gemotiveerd, (hebben) betwist’. Bij conclusie van repliek onder 23 heeft TenneT gesteld dat uit de telefax van 17 augustus 2003 van MainEnergy aan TenneT, welke telefax werd verzonden vanaf het kantoor van de bewindvoerder, blijkt dat de bewindvoerder akkoord was met de continuering van de levering van elektriciteit. Uit de omstandigheid dat de garantie in overleg met de bewindvoerder werd afgegeven blijkt volgens

TenneT onomstotelijk dat de bewindvoerder ervoor had gekozen de levering van elektriciteit door EnergyXS voorshands te continueren. Overigens heeft TenneT bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota mrs. Aarts en Van Opstal onder 15) nog aangevoerd dat het ondenkbaar is dat EnergyXS en MainEnergy zelfstandig en zonder overleg met de bewindvoerder vanuit diens kantoor een garantstelling aan TenneT zouden hebben verzonden, temeer nu vaststaat dat de bewindvoerder was betrokken bij de overnameonderhandelingen in het kader waarvan de garantie is opgesteld. De curatoren hebben betoogd dat in het kader van de onderhandelingen over een overname is afgesproken dat MainEnergy voor de inkoop van energie voor 18 augustus 2003 zou zorgdragen, waarbij de bewindvoerder heeft benadrukt dat deze inkoop niet ten laste van de boedel mocht komen.[25.] Op het voorstel van MainEnergy om een bedrag voor de inkoop van energie voor 18 augustus 2003 op de rekening van de bewindvoerder te storten, is de bewindvoerder volgens de curatoren niet ingegaan.[26.] Vervolgens is volgens de curatoren telefonisch overleg gevoerd tussen EnergyXS en MainEnergy enerzijds en TenneT anderzijds, bij welk overleg de bewindvoerder niet was betrokken en dat uiteindelijk ertoe heeft geleid dat ook na 17 augustus 2003 te 24.00 uur tegen de litigieuze garantstelling door MainEnergy elektriciteit aan het net zou kunnen worden onttrokken, ook al had EnergyXS voor die periode geen energie van energieleveranciers ingekocht.[27.] De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de telefax inzake de garantstelling niet â&#x20AC;&#x2DC;een contactâ&#x20AC;&#x2122; met de bewindvoerder, maar een telefax van MainEnergy is. De omstandigheid dat de telefax is verzonden met gebruikmaking van het faxapparaat van de bewindvoerder maakt niet dat van een telefax van de bewindvoerder sprake is. De daarin neergelegde garantie is volgens de curatoren ook niet in overleg met de bewindvoerder afgegeven, maar is door MainEnergy verstrekt in het kader van de door haar te realiseren energie-inkoop.[28.] Voorts hebben de curatoren nog aangevoerd dat de bewindvoerder niet bij de totstandkoming van de garantie tussen TenneT en MainEnergy was betrokken, maar simpelweg heeft geweigerd verplichtingen aan te gaan en de inkoop van energie aan MainEnergy heeft overgelaten.[29.] Wat de bewindvoerder volgens de curatoren uiteindelijk vernam was dat MainEnergy en TenneT eruit waren en dat het â&#x201A;Ź 600.000 ging kosten. Pas achteraf bleek volgens de curatoren dat van een garantie sprake was.[30.] Bij de beoordeling van hetgeen het hof uit het processuele debat heeft afgeleid, stel ik voorop dat het uiteindelijk aankomt op de vraag of de bewindvoerder al dan niet met een continuering van de levering van elektriciteit door EnergyXS op 18 augustus 2003 heeft ingestemd. Dat laatste is onmiskenbaar het geval. Daaraan doet niet af dat de bewindvoerder kennelijk niet wilde dat EnergyXS (zelf) de benodigde energie zou inkopen en dat de bewindvoerder het aan MainEnergy en EnergyXS heeft overgelaten de modaliteiten van de (ook door de bewindvoerder beoogde) voortgezette levering met TenneT te regelen. Het moge zo zijn dat de bewindvoerder wilde voorkomen dat ten laste van de boedel verplichtingen zouden ontstaan (de in het middel opgenomen 3.20. verwijzingen lijken overigens erop te wijzen dat de bewindvoerder daarbij in het bijzonder het oog had op verplichtingen van EnergyXS die in verband met de inkoop van energie jegens energieproducenten zouden ontstaan), maar de mogelijkheid van een door EnergyXS als programmaverantwoordelijke op te lopen onbalansschuld was inherent aan de ook door de bewindvoerder beoogde voortzetting van de levering van elektriciteit op 18 augustus 2003 en kon, aldus beschouwd, niet worden vermeden. In dat verband is het overigens onverschillig dat MainEnergy niet, zoals kennelijk oorspronkelijk werd beoogd, energie heeft ingekocht, maar zich bij voorbaat jegens TenneT tot een bepaald maximumbedrag voor de te verwachten onbalansschuld garant heeft gesteld. Ook als energie was ingekocht, had een onbalansschuld kunnen ontstaan en zou

de boedel voor een eventuele onbalansschuld aansprakelijk zijn geweest, nu de bewindvoerder met voortzetting van de levering van elektriciteit had ingestemd.[31.] Met de vaststelling dat de garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven, heeft het hof kennelijk niet meer bedoeld dan dat het een uitvloeisel van het (mede) met de bewindvoerder gevoerde overleg was, dat MainEnergy met een door haar aan TenneT afgegeven garantie voortzetting van de levering van elektriciteit op 18 augustus 2003 mogelijk heeft gemaakt. Daaraan doet niet af dat de bewindvoerder het aan MainEnergy (en EnergyXS) heeft overgelaten een en ander nader met TenneT te regelen, aldus, dat EnergyXS (zelf) geen energie voor 18 augustus 2003 behoefde in te kopen. Weliswaar was in het overleg met de bewindvoerder oorspronkelijk sprake van inkoop van energie door MainEnergy, maar met de afgifte van de litigieuze garantie heeft MainEnergy zich niet zover van het met de bewindvoerder gevoerde overleg verwijderd, dat de garantie niet langer als een uitvloeisel daarvan zou mogen worden beschouwd. Dat was kennelijk ook de perceptie van de bewindvoerder, die in zijn telefax van 18 augustus 2003 aan MainEnergy[32.] schreef: Op 16 augustus 2003 is met u de bespreking bij mij op kantoor gepland d.d. 17 augustus 2003 te 10.30 uur om een eventuele overname van InfraXs Energy B.V. c.q. XS Group te bespreken. U had aan mij en aan het ‘3. bestuur van de onderneming aangegeven zeer serieuze plannen te hebben tot overname van de activiteiten en daarvoor aanzienlijke financiële middelen beschikbaar te willen stellen. Teneinde tijd te genereren om de besprekingen kans van slagen te geven is met u de omstandigheid besproken dat uiterlijk 17 augustus 2003 om 12.00 uur 's ochtends energie zou moeten worden ingekocht voor maandag 18 augustus 2003 bij gebreke waarvan op 17 augustus 2003 te 12.00 uur een zogenaamd nul-programma zou moeten worden ingediend op grond waarvan het bedrijf zijn activiteiten daadwerkelijk zou moeten staken en 4. een overname niet meer aan de orde zou zijn. U heeft het bedrijf en mij aangegeven bereid te zijn om stroom voor één dag in te kopen, in ruil voor het exclusief beschikbaar stellen door de vennootschap aan u van de klantgegevens en aankoop door u van bijbehorende software [levering zonder garanties, onder voorbehoud van licenties] om te kunnen factureren. (…) Als bewindvoerder heb ik ingestemd met uw voorwaarden, met inachtname van het bepaalde hieronder. Daarop heeft u aan Tennet laten weten garant 5. te staan voor betaling van max € 600.000 voor de levering van Tennet aan InfraXs Energy B.V. tussen 00.00 uur en 24.00 uur te 18 augustus 2003. (…)’ De aangehaalde telefax van de bewindvoerder biedt geen enkele aanwijzing dat de afgifte van de garantie, ertoe strekkende een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten op 18 augustus 2003 mogelijk te maken, anders dan de inkoop van energie door MainEnergy waarvan aanvankelijk sprake was, niet (al was het dan achteraf) de volle instemming van de bewindvoerder had. Daarbij komt dat er tussen de garantie en de inkoop van energie door MainEnergy in elk geval een verband bestaat, een verband dat nota bene ook door onderdeel a zelf uitdrukkelijk wordt benadrukt (zie onderdeel a, vierde liggende streepje: ‘de garantie is (…) door MainEnergy verstrekt in het kader van de bedoelde door haar te realiseren inkoop’). Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof terecht heeft overwogen dat de stelling van TenneT dat de garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven door de curatoren onvoldoende gemotiveerd is betwist. Onderdeel a en het daarop voortbouwende onderdeel d kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel b kan evenmin tot cassatie leiden. Inzet van de bewindvoerder in het met MainEnergy (en EnergyXS) gevoerde overleg was dat EnergyXS haar bedrijfsactiviteiten althans op 18 augustus 2003 zou kunnen voortzetten. Aan een dergelijke voortzetting was inherent dat TenneT gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden. Dat dit laatste op 18 augustus 2003 daadwerkelijk het geval zou zijn, wist de bewindvoerder of behoorde hij te weten, zodra hij ermee bekend was dat MainEnergy voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS op 18 augustus 2003 had zeker gesteld. Kennelijk had het hof dat laatste op het oog, waar het in rov. 4.10, vierde volzin, overwoog dat ‘(m)ede gelet op de inhoud van die garantie (…) de bewindvoerder er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve van op de hoogte (was), althans had (…) kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden.’ Aan de juistheid van het bestreden oordeel doet, anders dan het onderdeel betoogt, niet af dat de bewindvoerder de inhoud van de garantie (wellicht) niet kende. Ook als de bewindvoerder over de uitkomst van de onderhandelingen tussen MainEnergy 3.21. en EnergyXS enerzijds en TenneT anderzijds niet anders zou zijn geïnformeerd dan met de mededeling ‘dat MainEnergy eruit was met TenneT en ‘dat het € 600.000 zou gaan kosten’’ (zie onderdeel a, zesde liggende streepje), had hem duidelijk moeten zijn dat EnergyXS ook op 18 augustus 2003 haar bedrijfsactiviteiten binnen het kader van de PV-overeenkomst (en met behoud van haar hoedanigheid als programmaverantwoordelijke en wederpartij van netbeheerder TenneT) zou voortzetten. Onderdeel c, dat voortbouwt op het slagen van onderdeel b, is eveneens vruchteloos voorgesteld. Voor zover het onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging (op p. 9, bovenaan) dat aan voortzetting van de relatie conform de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 het verschuldigd worden van een onbalansprijs ter zake aan TenneT ‘onverbrekelijk (was) verbonden’, geldt dat een onbalans zich in het algemeen weliswaar eerst achteraf (mede aan de hand van de gerealiseerde afname van elektriciteit) laat vaststellen, maar dat in het gegeven geval het ontstaan van onbalans (en daarmee van een onbalansschuld) al bij voorbaat vaststond, nu voor 18 augustus 2003 noch door EnergyXS, noch door MainEnergy energie was ingekocht en EnergyXS de levering van elektriciteit op 18 augustus 2003 niettemin zou voortzetten.[33.] Middel 5, dat twee onderdelen bevat, is eveneens tegen rov. 4.10 gericht. Onderdeel a klaagt dat het oordeel dat de bewindvoerder (stilzwijgend) medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 lid 2 Fw heeft verleend aan het aangaan van de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid en dat mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld moet worden aangemerkt, bovendien van een onjuiste rechtsopvatting getuigt nu de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden niet kunnen worden gekwalificeerd als ‘medewerking’ 3.22. in de zin van art. 228 lid 2 Fw, althans dat onvoldoende gemotiveerd is waarom die omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft meegewerkt. Voor zover het hof zou menen dat de omstandigheid dat de bewindvoerder niet heeft verhinderd dat TenneT haar leveranties op 18 augustus 2003 voortzette, bijvoorbeeld door de PV-overeenkomst op te zeggen, miskent volgens het onderdeel dat hier geen sprake is van medewerking aan enige handeling van de schuldenaar die anders dan op de voet van art. 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden. De bewindvoerder is niet alleen bevoegd, althans brengt het oordeel van het hof

met zich dat de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat er een boedelschuld zou ontstaan, hetgeen in strijd is met het doel en strekking van art. 228 lid 1 Fw. Een niet handelen van de bewindvoerder kan dan ook niet resulteren in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw; er is volgens het onderdeel een positieve gedraging vereist. Er was geen handeling waaraan de bewindvoerder kon meewerken. De situatie is volgens het onderdeel eender als de situatie besproken onder middel 1. Het onderdeel vermeldt ten overvloede nog dat ook voor het verstrekken van de garantie door MainEnergy geen medewerking van de bewindvoerder was vereist en dat zulks ook niet door het hof is vastgesteld en dat zelfs als dat anders was, zulks nog geen medewerking in de zin van art. 228 lid Fw zou opleveren, omdat het dan geen medewerking zou zijn aan een handeling van de schuldenaar. Het onderdeel voert voor zover nodig nog aan dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan zal moeten worden uitgegaan dat EnergyXS geen programma voor 18 augustus 2003 heeft ingediend, nu door de curatoren gemotiveerd is gesteld dat zulks niet is geschied en het hof dienaangaande niet anders heeft geoordeeld. In ieder geval moet volgens het onderdeel ervan worden uitgegaan dat als zodanig programma is ingediend, zulks niet is geschied met medewerking van de bewindvoerder, nu door de curatoren is betwist dat dit is gebeurd en het hof zodanige medewerking niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het bestreden oordeel is volgens het onderdeel temeer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stellingen van de curatoren dat de bewindvoerder tegenover EnergyXS en MainEnergy juist heeft benadrukt dat de energie-inkoop niet ten laste van de boedel mocht komen en dat TenneT ervan op de hoogte is gesteld dat geen verplichtingen ten laste van EnergyXS mochten worden aangegaan. Onderdeel b klaagt dat het oordeel dat mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld moet worden aangemerkt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Er is volgens het onderdeel geen rechtsregel die in het onderhavige geval het karakter van boedelschuld afhankelijk maakt van de aard van de vordering en het hof geeft ook niet aan waarom de aard van de vordering hier relevant zou zijn, noch wat die bijzondere aard dan wel is. Onderdeel a kan niet tot cassatie leiden. Mutatis mutandis geld hetzelfde als reeds bij de bespreking van middel 1 aan de orde kwam, te weten dat de wettelijk vereiste medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder hierin is gelegen dat de bewindvoerder heeft ingestemd met voortgezette bedrijfsvoering door EnergyXS op 18 augustus 2003 (met alle, daarvan deel uitmakende daden van beheer of beschikking — waarbij onder meer ware te denken aan de leveringen aan de afnemers van EnergyXS — én met de aan die 3.23. voortgezette bedrijfsvoering inherente mogelijkheid van een — niet volledig door de garantie van MainEnergy gedekte — onbalansschuld), dat hij, door met MainEnergy en EnergyXS te overleggen, ook actief naar die voortgezette bedrijfsvoering op 18 augustus 2003 heeft gestreefd en dat hij het aan MainEnergy en EnergyXS heeft overgelaten zich daarover nader met TenneT te verstaan, hetgeen in een door MainEnergy aan TenneT verstrekte garantie voor de (bij ontbreken van invoer van ingekochte energie) voorzienbare onbalansschuld over 18 augustus 2003 heeft geresulteerd. Ook onderdeel b wordt tevergeefs voorgesteld. Als al juist is dat in het onderhavige geval geen rechtsregel het karakter van boedelschuld afhankelijk maakt van de aard van de vordering, laat dat onverlet dat de naar het oordeel 3.24. van het hof met medewerking van de bewindvoerder ontstane verbintenis van EnergyXS (in dat geval louter op die grond) als boedelschuld heeft te gelden. Bij die stand van zaken missen de curatoren belang bij de klacht van het onderdeel.

Onder 6 bevat de cassatiedagvaarding een voorbehoud tot aanvulling van de middelen na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling 3.25. bij het hof. Inmiddels is het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof beschikbaar, maar is van het gemaakte voorbehoud geen gebruik gemaakt.[34.] 4. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep TenneT heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval dat de klachten van de curatoren tot cassatie leiden. TenneT heeft in het voorwaardelijke incidentele beroep één cassatiemiddel voorgesteld. 4.1. Nu ik meen dat het principale cassatieberoep niet tot cassatie kan leiden, acht ik de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld en behoeft dit beroep niet aan de orde te komen. Ten overvloede merk ik over het incidentele middel het volgende op. Het middel klaagt dat het oordeel in rov. 4.4 dat vaststaat ‘(zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord onder 28, bij repliek niet betwist) dat EnergyXS, alvorens de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken, bij TenneT voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV4.2. overeenkomst had ingediend’ onbegrijpelijk is, nu uit productie 6 bij de conclusie van repliek) alsmede uit het gestelde in de memorie van antwoord onder 18 en 53 volgt dat de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003 ná het uitspreken van de surseance van betaling zijn ingediend. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003 al waren ingediend op het moment dat aan EnergyXS surseance werd verleend,[35.] waarmee zij kennelijk hebben bedoeld het moment waarop de bewindvoerder als zodanig aantrad (vergelijk rov. 5.2 van het 4.3 vonnis van de rechtbank: ‘5.2. De curatoren hebben nog aangevoerd dat geen sprake kan zijn van een boedelschuld, omdat voor de vorderingen met betrekking tot 15, 16 en 17 augustus 2003 de energieprogramma's zijn ingediend voordat mr. Mulder als bewindvoerder was aangesteld.’). Productie 6 bij repliek is een overzicht van de door EnergyXS over de periode van 13 tot en met 18 augustus 2003 ingediende energieprogramma's met vermelding van de datum en het tijdstip van indiening. In de conclusie van repliek wordt naar de productie verwezen in het kader van het betoog van TenneT dat EnergyXS een energieprogramma voor 18 augustus 2003 heeft ingediend.[36.] Daarbij wordt niet gewezen op het tijdstip en de datum van indiening van de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003. In de memorie van antwoord wordt daarop wel ingegaan. Onder de aanhef ‘Door Energy XS bij TenneT ingediende energieprogramma's’ heeft TenneT betoogd dat uit het overzicht volgt 4.4. dat EnergyXS op 15 augustus 2003 om 11.45 uur en 13.43 uur een energieprogramma heeft ingediend ten behoeve van de levering van energie aan haar afnemers op 16 augustus 2003 en op 15 augustus om 16.14 uur een energieprogramma heeft ingediend ten behoeve van de levering van energie aan haar afnemers op 17 augustus 2003.[37.] Voorts heeft TenneT betoogd dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de bewindvoerder (al dan niet achteraf) heeft ingestemd met de eerder (dat wil zeggen op 14 en 15 augustus 2003) ingediende energieprogramma's en de op 15, 16 en 17 augustus door EnergyXS verrichte energieleveranties.[38.] Uit productie 6 bij de conclusie van repliek en uit hetgeen TenneT bij memorie van antwoord heeft gesteld, volgt niet dwingend dat de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003 reeds waren ingediend, toen de surseance op 15 4.5. augustus 2003 werd uitgesproken. Weliswaar volgt uit een en ander dat die indiening op uiteenlopende tijdstippen op 15 augustus 2003 heeft plaatsgehad (hetgeen het hof in rov. 4.4 overigens geenszins heeft uitgesloten, evenmin als de curatoren dat in hun processtukken hebben gedaan), maar nu het exacte

tijdstip van de uitspraak van de voorlopige surseance niet bekend is, laat zich niet vaststellen of die tijdstippen van indiening voor of na het tijdstip van de uitspraak waren gelegen. Bij die stand van zaken kon het hof de stellingen van de curatoren dienaangaande bij ontbreken van een voldoende betwisting als vaststaand aannemen. Volgens art. 217 Fw wordt de surseance geacht te zijn ingegaan bij de aanvang van de dag (te 0.00 uur) waarop zij voorlopig is verleend. Uit de door TenneT verstrekte gegevens laat zich derhalve wél afleiden dat de aanvragen voor 16 en 17 augustus 2003 zijn ingediend na het tijdstip (15 augustus 2003 te 0.00 uur) waarop de surseance moet worden geacht te zijn ingegaan. Ik begrijp het 4.6. incidentele middel echter aldus dat het niet over miskenning van dat gegeven klaagt, nog daargelaten of een daarop gerichte klacht zou slagen. De tussen partijen gevoerde discussie betreft de vraag of de bewindvoerder aan de bedoelde aanvragen heeft medegewerkt, in welk verband de curatoren kennelijk het moment waarop de bewindvoerder aantrad, relevant hebben geacht. 5. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: het vonnis in de zaak 109757/ HA ZA 05-155 van de Rechtbank Haarlem van 15 a. november 2006, het arrest in de zaak 106.006.172/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 21 augustus 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. b.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 21 augustus 2008 hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. TenneT heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de curatoren toegelicht door mr. F.M.J. Verstijlen en mr. R.J. van Galen, beiden advocaat te Amsterdam. Mr. R.L.M. van Opstal, advocaat te Amsterdam, heeft voor TenneT schriftelijk toegelicht. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. Bij brief van 16 september 2010 heeft mr. F.M.J. Verstijlen, advocaat te Amsterdam, namens de curatoren op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in art. (i) 10 lid 2 Elektriciteitswet 1998. InfraXS Energy B.V. (hierna: EnergyXS) is een elektriciteitsleverancier. 3.1.

Op 25 oktober 2001 is tussen TenneT en EnergyXS een overeenkomst (hierna: de PV-overeenkomst) gesloten, waarin — onder verwijzing naar het bij en krachtens de Elektriciteitswet 1998 bepaalde — EnergyXS door (ii) TenneT is erkend als programmaverantwoordelijke met volledige erkenning als bedoeld in de Systeemcode Elektriciteit. In art. 6 lid 1 van de PV-overeenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks

de zogenaamde onbalans bepaalt tussen programma en realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is. Art. 6 lid 2 van de PV-overeenkomst bepaalt dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor onbalans is verschuldigd. (iii)

Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS (voorlopig) surseance van betaling verleend met benoeming van Mulder tot bewindvoerder.

Op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, de bewindvoerder en MainEnergy over een overname van EnergyXS door MainEnergy. Op diezelfde dag heeft MainEnergy een telefax aan TenneT gezonden waarin onder meer is vermeld: (iv) ‘Hierbij geven wij de garantie voor een betaling van maximaal 600.000 Euro voor de levering van TenneT aan Energy XS tussen 00.00 uur en 24.00, 18 augustus 2003. De betaling met een maximaal van 600.000 Euro zal plaats vinden na de definitieve onbalansberekening.’ (v) MainEnergy heeft een bedrag van € 600.000 aan TenneT voldaan. Op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mulder en Hijmans tot curatoren. Vervolgens is op 19 (vi) augustus 2003 de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke door TenneT ingetrokken en is de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt. In de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan. Hiervoor heeft TenneT EnergyXS onbalansfacturen gezonden. Na aftrek van het door MainEnergy (vii) betaalde bedrag van € 600.000 bedraagt de totale vordering van TenneT op EnergyXS uit hoofde van de onbalans over de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 € 911.196 (inclusief omzetbelasting). De rechtbank en het hof hebben de vordering uit hoofde van onbalans over de periode van 15 augustus tot en met 18 augustus 2003 als boedelschuld toewijsbaar geacht. Daarmee is het verweer van curatoren verworpen, inhoudende dat geen sprake is van een boedelschuld maar van een schuld die eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, machtiging of 3.2.1. bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art. 228 lid 2 F. Het hof heeft in rov. 4.3 de inhoud van de leden 1 en 2 van art. 228F. vooropgesteld, en daarna achtereenvolgens onderzocht of de onbalansschuld over de periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 een boedelschuld is, en of dat ook het geval is met de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansschuld. Met betrekking tot de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 overwoog het hof, met verwijzing naar rov. 4.4, in rov. 4.7 tot en met 4.9 dat sprake is van een boedelschuld. Het hof overwoog samengevat onder meer het volgende: De PV-overeenkomst, die voor onbepaalde tijd was aangegaan en waarin aan TenneT het recht is toegekend van dagelijkse berekening van de onbalans en de door EnergyXS aan TenneT verschuldigde onbalansprijs, was nog steeds van kracht toen op 15 augustus 2003 aan EnergyXS surseance werd verleend, en die overeenkomst is van kracht gebleven 3.2.2. totdat zij op 19 augustus 2003, nadat EnergyXS in staat van faillissement was verklaard, door opzegging van de zijde van TenneT met onmiddellijke a. ingang is geëindigd. Voordat op 15 augustus 2003 de surseance werd uitgesproken, heeft EnergyXS bij TenneT voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PVovereenkomst ingediend, welke indiening nadien niet voor een of meer van die dagen alsnog ongedaan is gemaakt. Op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, haar bewindvoerder en MainEnergy over een overname door MainEnergy van EnergyXS. (rov. 4.4)

Toen die onderhandelingen nog gaande waren is de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde fax aan TenneT verzonden. (rov. 4.5)

De onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 vindt haar oorsprong in door EnergyXS op basis van het bepaalde in de PVovereenkomst reeds vóór het uitspreken der surseance bij TenneT ingediende energieprogramma's, welke indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt. Aangezien ook de PVovereenkomst zelf nog tot 19 augustus 2003 liep — deze is immers voordien noch door TenneT, noch door EnergyXS en haar bewindvoerder c. opgezegd — en vaststaat dat EnergyXS dienovereenkomstig in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke als bedoeld in die overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken, dient het over die dagen door TenneT berekende bedrag aan onbalansvordering — welke vordering geacht moet worden tijdens de surseance te zijn ontstaan en welk bedrag als zodanig niet door curatoren is betwist — als een boedelschuld van EnergyXS te worden aangemerkt. (rov. 4.7) TenneT was niet gehouden om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde in art. 236 lid 1F. een termijn te stellen om te bereiken d. dat als boedelvordering aanspraak zou kunnen worden gemaakt op de onbalansprijs over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003. (rov. 4.8) Hoewel de PV-overeenkomst niet voorziet in onmiddellijke opzegging van de overeenkomst door EnergyXS, laat dat uiteraard onverlet dat EnergyXS en TenneT onderling een kortere opzegtermijn hadden kunnen overeenkomen. Als de bewindvoerder en EnergyXS dat hadden gewenst, e. had TenneT aanstonds voor vervanging van EnergyXS als programmaverantwoordelijke kunnen zorgdragen, waarmee ook de aflevering van elektriciteit aan de afnemers van EnergyXS zou zijn veiliggesteld. (rov. 4.9) Het hof oordeelde dat ook de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansvordering een boedelschuld is, en overwoog daartoe (in rov. 4.10) het volgende. Curatoren hebben niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat, zoals TenneT heeft gesteld, de hiervoor in 3.1 (iv) genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven. Mede gelet op de inhoud van die garantie was de bewindvoerder ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve ervan op de hoogte, althans had dat kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus 2003 tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden. 3.2.3. Daaraan was ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden dat EnergyXS een onbalansprijs terzake aan TenneT verschuldigd werd, waarvan — naar de bewindvoerder ook wist — de betaling (slechts) voor een bedrag van maximaal € 600.000 door MainEnergy werd gegarandeerd. Nu gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder aan TenneT heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield — hetgeen in dat geval op zijn weg had gelegen —, moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art. 228 lid 1F. is aangegaan. 4. Beoordeling van de middelen in het principaal beroep 4.1.

Middel 1 keert zich in drie onderdelen tegen rov. 4.7, hiervoor in 3.2.2 onder c weergegeven.

Onderdeel 1a kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het hof na vooropstelling van de inhoud van art. 228 lid 2 F. 4.1.1. onmiskenbaar de daarin vervatte maatstaf heeft toegepast bij de verwerping van het verweer van de curatoren dat de onbalansschuld geen boedelschuld is. Bij de beoordeling van onderdeel 1b, dat verschillende rechts- en motiveringsklachten richt tegen het oordeel dat de onbalansschuld is ontstaan 4.1.2. met medewerking in de zin van art. 228 lid 2F. van de bewindvoerder, wordt het volgende vooropgesteld. De medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 lid 2F. kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis. Aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance zal in het algemeen niet de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Indien echter blijkt dat de bewindvoerder welbewust, 4.1.3. bijvoorbeeld met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake kunnen zijn van toestemming als hier bedoeld, ook al heeft de bewindvoerder zulks niet uitdrukkelijk laten blijken. Daarbij zal met name van belang zijn in hoeverre het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten. In het licht van het in 4.1.3 overwogene heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder de omstandigheden van dit geval sprake is van medewerking, machtiging of bijstand als bedoeld in art. 228 lid 2F. met betrekking tot het ontstaan van de onbalansschuld. Kennelijk heeft het hof aangenomen dat in het onderhavige geval stilzwijgend medewerking is verleend, waarbij in aanmerking is genomen dat de bedrijfsactiviteiten met toestemming van de bewindvoerder werden voortgezet 4.1.4. om overname van de onderneming mogelijk te maken door MainEnergy, met wie onderhandelingen werden gevoerd en die een (beperkte) garantie heeft afgegeven voor de uit voortzetting van de bedrijfsactiviteiten voortvloeiende onbalansverplichtingen. Voorts is het hof daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat de bewindvoerder (bij het ontbreken van verder perspectief op overname) op ieder moment het verder ontstaan van onbalansverplichtingen had kunnen voorkomen, maar welbewust daarvan heeft afgezien om de mogelijkheid van een overname op zeer korte termijn open te houden. De rechtsklachten van onderdeel 1b stuiten op het voorgaande af. Ook de motiveringsklachten zijn tevergeefs voorgesteld, omdat het oordeel van het hof, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, verder niet op juistheid kan worden onderzocht, en niet ontoereikend is gemotiveerd. Het oordeel is in het licht van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde zich van zijn oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de bewindvoerder niet alleen (zonder medewerking van de 4.1.5. schuldenaar) bevoegd zou zijn tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst, aangezien naar het kennelijke oordeel van het hof niet aan de orde was dat EnergyXS zich niet naar de aanwijzingen van de bewindvoerder zou willen gedragen. Voorts heeft het hof in dit verband kunnen aannemen dat ook TenneT in de gegeven situatie â&#x20AC;&#x201D; naar aanleiding van door de bewindvoerder verschafte informatie â&#x20AC;&#x201D; op ieder moment de PV-overeenkomst met onmiddellijke ingang kon doen eindigen,

zoals reeds op 19 augustus 2003 is geschied. In het licht van de gedingstukken kon het hof ook voor het overige oordelen dat de bewindvoerder welbewust met het oog op de nagestreefde overname van EnergyXS heeft meegewerkt aan het voor een zeer korte periode doen ontstaan van onbalansverplichtingen (vgl. onder meer de hiervoor in 3.1 (iv) vermelde fax en de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8 aangehaalde mededeling van de bewindvoerder dat bij indiening op 17 augustus 2003 te 12.00 uur van een zogenaamd nul-programma de bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk zouden moeten worden gestaakt en een overname niet meer aan de orde zou zijn). Onderdeel 1c faalt, omdat de omstandigheid dat TenneT uit hoofde van haar wettelijke taak in de onderhavige periode de door de voortgezette 4.1.6. bedrijfsuitoefening van EnergyXS veroorzaakte onbalans op het elektriciteitsnet heeft gecorrigeerd, niet afdoet aan de aanspraken van TenneT jegens EnergyXS op een onbalansvergoeding op grond van de PV-overeenkomst. Middel 2 keert zich tegen rov. 4.8, hiervoor in 3.2.2 onder d weergegeven, waarin het hof oordeelde dat TenneT niet gehouden was om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde in art. 236 lid 1F. een termijn te 4.2.1. stellen om te bereiken dat aanspraak zou kunnen worden gemaakt op de onbalansprijs over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als boedelvordering. De klachten van het middel kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat (zoals in onderdeel 2b ook wordt onderkend) voor het antwoord 4.2.2. op de vraag of de onbalansvordering een boedelschuld oplevert niet van belang is of door TenneT op de voet van het bepaalde in art. 236 lid 1F. een termijn is gesteld. Middel 3 is gericht tegen de hiervoor in 3.2.2 onder e weergegeven rov. 4.9. Voorzover het middel naast â&#x20AC;&#x201D; het blijkens het vorenstaande tevergeefs 4.3. voorgestelde â&#x20AC;&#x201D; onderdeel 1b zelfstandige betekenis heeft, faalt het omdat het zich keert tegen een goeddeels feitelijk oordeel dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, toereikend is gemotiveerd, en niet onbegrijpelijk is. Middel 4, dat betrekking heeft op het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel van het hof betreffende de onbalansvordering over 18 augustus 2003, bestrijdt in onderdeel 4a als onbegrijpelijk dat de curatoren niet of niet voldoende gemotiveerd zouden hebben betwist dat de door MainEnergy gegeven garantie in overleg met de bewindvoerder aan TenneT is afgegeven. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.4 en 4.1.5 is overwogen, is echter begrijpelijk dat het hof onvoldoende gemotiveerd betwist heeft geacht dat de op 17 augustus 2003 4.4.1. door MainEnergy met het oog op de overname van EnergyXS gegeven garantie in overleg met de bij de onderhandelingen betrokken bewindvoerder werd afgegeven, nu deze garantie werd gegeven voor vergoeding van de onbalansschuld over 18 augustus 2003 en het ontstaan van die schuld onverbrekelijk samenhing met voortzetting van het bedrijf op die dag. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn, ook niet in het licht van de in het onderdeel vermelde stellingen. Ook de overige klachten van het middel kunnen, voorzover zij zelfstandige 4.4.2. betekenis hebben, niet tot cassatie leiden, omdat zij zich richten tegen feitelijke oordelen die niet onbegrijpelijk zijn en niet ontoereikend gemotiveerd. De in middel 5 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot 4.5 beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.6

Blijkens het vorenstaande is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principaal beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TenneT begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Noot Naar boven Auteur: P. van Schilfgaarde TenneT Holdings B.V. (TenneT) is beheerder van het landelijke hoogspanningsnet en belast met het transport en toelevering van elektriciteit. EnergyXS is elektriciteitsleverancier. In die hoedanigheid neemt EnergyXS elektriciteit af van TenneT en levert zij die aan de uiteindelijke afnemers. Deze taakverdeling berust op de Elektriciteitswet . Toelevering en afname moeten op elkaar zijn afgestemd. Om dat te bevorderen moet een ‘programmaverantwoordelijke’ prognoses verstrekken aan de 1. toeleverancier met betrekking tot het te verwachten gebruik per tijdseenheid. In casu is EnergyXS opgetreden als programmaverantwoordelijke. Dit systeem werkt tot op zekere hoogte maar zo goed als altijd zal er een verschil optreden tussen de prognose en het feitelijk gebruik. Dit verschil wordt ‘onbalans’ genoemd. In deze constellatie speelt ook TenneT TSO een rol. De onbalans wordt door TenneT TSO bij de programmaverantwoordelijke — in casu dus EnergyXS — in rekening gebracht. Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS voorlopig surseance van betaling verleend. Drie dagen later, te weten op 18 augustus 2003, is het faillissement uitgesproken. Gedurende deze drie dagen zijn, met medeweten en medewerking van de bewindvoerder/curator de mogelijkheden onderzocht om het bedrijf voort te zetten. In dat verband zijn op 17 augustus 2003 onderhandelingen gevoerd over een overname van EnergyXS door MainEnergy, een andere speler in de markt. Op diezelfde dag, 17 augustus, heeft MainEnergy aan TenneT een fax gezonden met onder meer de in r.o. 3.1 onder (iv) vermelde inhoud. Dat de bewindvoerder/curator zich met de onderhandelingen heeft bemoeid blijkt onder meer uit een in de conslusie A-G onder 3.8 slot weergegeven passage uit een fax van 18 augustus 2003 van de 2. bewindvoerder (gelet op het uitspreken van het faillissement op 18 augustus zou ik denken dat hij toen al curator was) aan MainEnergy. De onderhandelingen hebben niet tot een overname geleid. TenneT heeft vervolgens op 18 augustus de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke ingetrokken en de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt. Intussen was over de periode van 15 tot en met 18 augustus een vordering uit onbalans ontstaan van per saldo ongeveer Euro 900.000. De vraag is of deze vordering als boedelschuld kan worden aangemerkt. Rechtbank en hof hebben deze vraag bevestigend beantwoord en de vordering te dier zake aan TenneT toegewezen. De Hoge Raad verwerpt het daartegen gerichte beroep in cassatie. De centrale vraag in cassatie is hoe de woorden ‘medewerking, machtiging of bijstand’ (hierna kortweg ‘medewerking’) in artikel 228 lid 2 Fw moeten worden begrepen. Vrij algemeen wordt in de literatuur aangenomen dat de vereiste medewerking ook stilzwijgend kan worden verleend. Genoemd wordt in dit verband een vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 29 juni 1984, NJ 1987/111. Van meer belang is de door de A-G in zijn conclusie onder 3.4 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis. De crediteur die voorzichtig wil zijn, wordt in die passage aangeraden te 3. verlangen ‘..ook al bepaalt de wet het niet, het een of ander blijk, naar gelang der omstandigheden, van de medewerking der bewindvoerders, telkens als het noodig is’. In r.o. 4.1.3 begint de Hoge Raad te verklaren dat niet is uitgesloten dat de vereiste medewerking besloten ligt in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder, maar dan wel voor een bepaalde verbintenis. Daar laat de Hoge Raad dan onmiddellijk op volgen dat aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance in het algemeen niet de gevolgtrekking zal kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het

laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Men lette hier op het door mij gecursiveerde woord ‘ook’. De veronderstelling is blijkbaar dat de bewindvoerder wèl (stilzwijgend) toestemming heeft gegeven voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. Maar ook wanneer men dit in aanmerking neemt lijkt de zo geformuleerde opvatting van de Hoge Raad (‘alle daarmee samenhangende verbintenissen’) onbetwistbaar. Aannemelijk is dat de uitspraak kan worden gelezen als een reactie op de opvatting van S.H. de Ranitz, die in ‘De bewindvoerder, een octopus’, p. 180-181 verdedigt dat het niet duidelijk staken van de onderneming door de bewindvoerder (of curator) een ‘toedoen’ impliceert dat — zo begrijp ik De Ranitz — als medewerking kan worden geduid. Hierbij moet echter worden aangetekend dat De Ranitz de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de boedel beperkt tot ‘alle uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende of daarmede samenhangende schulden’. Neemt men aan dat het criterium ‘normale bedrijfsuitoefening’ de verbintenissen voldoende ‘bepaalt’, dan laat, strikt genomen, de tot dusver geciteerde uitspraak van de Hoge Raad — de eerste twee zinnen van r.o. 4.1.3 — ruimte voor die opvatting. Een nadere clausulering bevat echter het met ‘Indien’ aanvangende vervolg van r.o. 4.1.3. Neemt men die nadere clausulering in aanmerking dan wordt de ruimte voor het fenomeen van de ‘stilzwijgende toestemming’ aanmerkelijk minder. Intussen bevat die nadere clausulering zoveel voorwaarden en op het voorbeeld van het gaande houden van een onderneming toegespitste preciseringen (‘welbewust toelaat’, ‘hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen’, ‘bijvoorbeeld met het oog op ...’, ‘ met name van belang...’, ‘van wezenlijke betekenis voor ...’) dat deze als algemene regel weinig houvast biedt. In feite is de nadere clausulering geheel toegesneden op het voorliggende geval. R.o. 4.1.3 fungeert daarmee als een door de 4. Hoge Raad zonder toelichting uit de wettekst ontwikkelde, als ‘regel’ gepresenteerde inductie, ter voorbereiding van de daarop in r.o. 4.1.4 en 4.1.5 volgende — en dan niet zo heel moeilijke — deductie, waarop dan weer aansluit de verwerping van alle niet daarop aansluitende klachten in de volgende overwegingen. Dat mag natuurlijk — de redenering is niet onbegrijpelijk en de uitkomst is m.i. redelijk — maar levert uit het oogpunt van systeemopbouw weinig op. Zoals de Hoge Raad eerder overwoog — met name in HR 13 mei 2005, NJ 2005/406, BaByXL, een beslissing die ook in het hierna onder NJ 2011/114 afgedrukte arrest ter sprake komt — heeft surseance tot doel de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Dit in aanmerking nemende en dan mede gelet op de hiervoor aangestipte wetsgeschiedenis zou ik, anders dan de Hoge Raad en meer in de lijn van 5. De Ranitz, als regel willen aanvaarden dat het enkele feit dat de bewindvoerder zich er niet tegen verzet dat de bedrijfsactiviteiten na de verlening van de surseance worden voortgezet, in beginsel meebrengt dat de uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende schulden als boedelschulden hebben te gelden. Tot het zover is zou ik echter de crediteuren die voorzichtig willen zijn — ook de normale leveranciers van goederen en diensten — aanraden meer dan dit blijk van medewerking te verlangen. Voetnoten Voetnoten "Partij(en)" [*] Behandelend advocaten: mr. F.M.J. Verstijlen en mr. R.J. van Galen; (noot red.). [**] Behandelend advocaat: mr. R.L.M. van Opstal, (noot red.).. Voetnoten "Conclusie" [2.]

InfraXS Energy B.V. handelt onder de naam EnergyXS (zie de inleidende dagvaarding onder 1).

[3.] Rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1–2.5 van het vonnis

van de rechtbank Haarlem van 15 november 2006; zie ook rov. 4.1 onder a-e van het bestreden arrest. [4.] Prod. 1 bij de akte van 2 februari 2005. De Systeemcode Elektriciteit omvat de voorwaarden zoals bedoeld in art. 31 lid 1 [5.] sub c Elektriciteitswet 1998. De Systeemcode Elektriciteit en de andere op art. 31 Elektriciteitswet 1998 gebaseerde codes zijn gepubliceerd op www.energiekamer.nl. Prod. 2 bij akte van 2 februari 2005. Op de bedoelde fax is de handelsnaam [6.] ‘MAINEnergie’ gedrukt. In het navolgende zal ik echter de in het bestreden arrest gehanteerde aanduiding ‘MainEnergy’ volgen. Alvorens voor antwoord te concluderen, hebben de curatoren een incidentele vordering tot oproeping van Main Energie B.V. en Midden Nederland Property N.V. in [7.] vrijwaring ingesteld, welke vordering bij (incidenteel) vonnis van 1 juni 2005 is toegewezen. De vrijwaring speelt in cassatie geen rol. [8.] De cassatiedagvaarding is op 20 november 2008 uitgebracht. Wet van 2 juli 1998, houdende regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit (Elektriciteitswet 1998), Stb. 1998, 427. Met die wet is mede uitvoering gegeven aan Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en [9.] de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PbEG 1997, L 27/20-29); zie Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 1. Zie over de hoofdlijnen van de Elektriciteitswet 1998 M.W.F. Oosterhuis, [10.] Elektriciteitswet 1998 — Liberalisering en belemmering voor privatisering van energiebedrijven, in: TP 1999/1, p. 3–8. [11.] Art. 1 lid 1 onder c Elektriciteitswet 1998. Een netbeheerder is een vennootschap die op grond van art. 10, 13 of 14 [12.] Elektriciteitswet 1998 voor het beheer van één of meer netten is aangewezen; zie art. 1 lid 1 onder k Elektriciteitswet 1998. Zie art. 16 lid 1 Elektriciteitswet 1998. Ingevolge art. 16 lid 1 onder m Elektriciteitswet 1998 heeft de netbeheerder ook tot taak voorzieningen te treffen [13.] in geval van een faillissement van een leverancier van elektriciteit aan kleinverbruikers (afnemers in de zin van art. 95a lid 1 Elektriciteitswet 1998). Zie voorts Kamerstukken II, 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 11 en p. 30. [14.]

Zie art. 16 lid 2 Elektriciteitswet 1998. Zie voorts Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 30.

Art. 16 lid 8 Elektriciteitswet 1998 bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter uitvoering van die taak. In het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 (Stb. 2006, 104), in werking getreden na de surseance en het aansluitende faillissement van EnergyXS, is de taak als bedoeld in art. 16 lid 2 [15.] onder d Elektriciteitswet 1998 uitgewerkt en is bepaald dat onder meer in geval van surseance of faillissement van een leverancier TenneT TSO ervoor zorgdraagt dat de levering van elektriciteit aan kleinverbruikers door een andere leverancier wordt voortgezet (art. 2 lid 6). De Begrippenlijst als bedoeld in de voorwaarden op grond van art. 31 lid 1 sub a, b en c Elektriciteitswet 1998, gepubliceerd op www.energiekamer.nl, verstaat onder energieprogramma een door een programmaverantwoordelijke opgesteld en bij de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet ingediend programma dat voor elke programmatijdseenheid in een etmaal bevat: [16.] het saldo van de transporten over alle aansluitingen waarvoor hij (i) programmaverantwoordelijke is; (ii)

de netto-omvang van alle energietransacties met andere programmaverantwoordelijken;

(iii) de omvang van elke import- en exporttransactie.

De in voetnoot 16 bedoelde Begrippenlijst verstaat onder onbalans het verschil tussen het energieprogramma en de gerealiseerde som van invoeding/afname op [17.] alle netaansluitpunten/verzamelpunten van een programmaverantwoordelijke gedurende een bepaalde tijdsperiode. Zie M.C. van Oostveen en C.M.G.J. Pastoors, Leveringszekerheid omtrent elektriciteit, in: TvI 2008/41, p. 266–272, in het bijzonder p. 268, l.k., en M.R. het [18.] Lam, TenneT als laatste vangnet voor kleinverbruikers in een geliberaliseerde markt, Enkele juridische beschouwingen over de keuze van de supplier of last resort, in: NTvE 2003/1, p. 4–10, in het bijzonder p. 5. Zie voor de oorspronkelijke bepaling het Besluit tot wijziging van de voorwaarden ex artikel 31, lid 1, sub c van de Elektriciteitswet 1998 met betrekking tot leveringszekerheid (SLR-regeling) van de directeur van de Dienst uitvoering en [19.] toezicht Energie van 24 juni 2004, nummer 101789-11, Stcrt. 2004, nr. 119, p. 26. In de oorspronkelijke bepaling wordt in plaats van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe) genoemd. G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling II (1897), p. 376 (memorie van toelichting over art. 223 van het oorspronkelijke regeringsontwerp): ‘‘medewerking, machtiging of bijstand’. In welken vorm de bewindvoerder zijne toestemming verleent, in dien van medehandelen, van vooraf gegeven machtiging of van medeverschijning, is [20.] onverschillig, zoo de schuldenaar maar niet alleen handelt.’ Vgl. Ktg. Amsterdam 7 september 1967, LJN AB4056, NJ 1968/60: ‘O. dat dit artikel mitsdien slechts verlangt, dat de bewindvoerder in het optreden van de schuldenaar is gekend en daarmede instemt, het aan hem overlatende, in welke vorm hij daarvan doet blijken (…).’ G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling II (1897), p. 376 (verslag van de Tweede Kamer met regeringsantwoord over art. 223 van het oorspronkelijke regeringsontwerp). W.L.P.A. Molengraaf en C.W. Star Busmann, De Faillissementswet verklaard (1951), p. 619, hebben in dat verband betoogd ‘dat wie voorzichtig is en verzekerd [21.] wil zijn van de volstrekte geldigheid zijner handeling, gedurende de surséance niet moet handelen met den schuldenaar, tenzij hem, al naar gelang der omstandigheden, op de een of andere wijze blijkt van de toestemming der bewindvoerders. Een uitdrukkelijk wetsvoorschrift, hoe die toestemming moet blijken, werd door de Regering terecht overbodig geacht’. Zie o.a. B. Wessels, Insolventierecht VIII (2007), nr. 8142; Faillissementswet, art. 228, aant. 5 (R.W. de Ruuk en F.M.J. Verstijlen); A.L. Leuftink, Surséance van [22.] betaling (1995), nr. 3.10.1, en N.E.D. Faber e.a. (red.), Sdu Commentaar Insolventierecht (2007), art. 228, aant. C2 (C.M. Harmsen). S.H. de Ranitz, De voortzetting van de onderneming tijdens insolventie, nu en [23.] straks, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus (2008), p. 179– 194, in het bijzonder p. 181–182. [24.]

Prod. 1 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 27 april 2005, aangehaald in de memorie van antwoord onder 23.

[25.]

Conclusie van antwoord onder 28; pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 8.

[26.]

Memorie van grieven onder 27; pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 9.

[27.]

Conclusie van antwoord onder 29; pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 10.

[28.] Conclusie van dupliek onder 12. [29.] Pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in eerste aanleg onder 15 (tweede alinea);

memorie van grieven onder 26 en pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 38. [30.] Pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 10, 38 en 41. Aangenomen mag worden dat aan de inkoop van elektriciteit niet een wezenlijk andere raming van de afname van elektriciteit op 18 augustus 2003 ten grondslag zou zijn gelegd dan die waarop de garantstelling is gebaseerd. In verband met dat laatste is overigens wel opmerkelijk dat, nadat aanvankelijk over een bedrag van € 230.000 was gesproken, het bedrag van de garantie na intern overleg binnen [31.] TenneT en een inschatting van het risico tot € 600.000 is verhoogd (conclusie van antwoord onder 29; memorie van grieven onder 58). Als MainEnergy energie had ingekocht en daarbij van een (nog) minder voorzichtige raming van de afname op 18 augustus 2003 zou zijn uitgegaan, zou de onbalans (en daarmee de schuld van de boedel) hoger zijn uitgevallen. [32.]

Prod. 1 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 27 april 2005, aangehaald in de memorie van antwoord onder 23. Voor zover de curatoren aan het onderdeel mede ten grondslag hebben willen leggen dat (i) een onbalansvordering zonder energieprogramma onbestaanbaar is en

in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat EnergyXS voor 18 augustus 2003 géén energieprogramma heeft ingediend (zie onderdeel 5 onder a slot, alsmede de schriftelijke toelichting van de mrs. Verstijlen en [33.] (ii) Van Galen onder 9.b), wijs ik erop dat het hof blijkens de slotzin van rov. 4.10 (in cassatie onbestreden) het bestaan van een onbalansvordering over 18 augustus 2003 en de omvang daarvan als onweersproken heeft vastgesteld. Zo al juist is dat een onbalansvordering zonder een voor de betrokken dag ingediend energieprogramma onbestaanbaar is, moet in het licht van de bedoelde vaststelling door het hof het uitgangspunt in cassatie zijn dat juist wél een energieprogramma voor 18 augustus 2003 is ingediend. Vgl. voor de termijn waarbinnen de klachten kunnen worden aangevuld HR 23 [34.] december 2005, LJN: AU3720, NJ 2006/31, rov. 3.2, onder verwijzing naar HR 28 november 2003, LJN: AN8489, NJ 2005/465,m.nt. DA. Memorie van grieven onder 18. Wat minder stellig is de conclusie van antwoord onder 9–10, waarin de curatoren hebben aangevoerd dat het energieprogramma voor 16 augustus 2003 ‘moet zijn ingediend vóór 12.00 uur van 15 augustus 2003’ [35.] en dat het programma voor 17 augustus 2003 ‘moet zijn ingediend uiterlijk om 12.00 uur op zaterdag 16 augustus 2003. Waarschijnlijk is dit energieprogramma ingediend vóór het weekend van 16 augustus 2002, voordat de bewindvoerder als zodanig aantrad.’ [36.] Conclusie van repliek, p. 4, voetnoot 3. [37.] Memorie van antwoord onder 18. [38.] Memorie van antwoord onder 53.

NJ 2011/114: Faillissement. Beëindiging huur op voet van art. 39 Fw; beding tot schadevergoeding toelaatbaar? Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

14 januari 2011

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

09/02823

LJN:

A-G Rank-Berenschot

BO3534

Roepnaam: -

P. van Schilfgaarde

ECLI:NL:HR:2011:BO3534, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 14-01-2011; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2011:BO3534, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 05-11-2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 07-07-2009 Wetingang: Fw art. 37a, 39 Brondocument: HR, 14-01-2011, nr 09/02823 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot Essentie Naar boven Faillissement. Beëindiging huur op voet van art. 39Fw; beding tot schadevergoeding toelaatbaar? De opzegging op de voet van art. 39Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd, sorteert derhalve geen effect. De omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat evenwel niet in de weg aan de geldigheid van een beding dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan de beëindiging van de huur op grond van dat artikel, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van faillissement van de huurder. Samenvatting Naar boven In de huurovereenkomst tussen verweerster in cassatie, Uni-Invest, als verhuurster en Info Opleiders B.V. als huurster is bepaald dat de huurster de schade dient te vergoeden als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat de huurster in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement. Ter meerdere zekerheid van haar verplichtingen heeft de huurster een bankgarantie gesteld. De huurster is in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser in cassatie tot curator. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum. Uni-Invest heeft bij de bank betaling gevorderd onder de bankgarantie, waaraan de bank gevolg heeft gegeven. De bank heeft ingevolge de contra-garantievoorwaarden de rekening van de huurster voor het uitgekeerde bedrag belast. De curator heeft (terug)betaling gevorderd door Uni-Invest van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht. Anders dan de kantonrechter heeft het hof geoordeeld dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade en dat art. 39 Fw daaraan niet in de weg staat. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel. De regeling van art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het

bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd. Dit strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 m.nt. PvS en van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 m.nt. PvS. In die arresten is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt. Partij(en) Naar boven Mr. M. Aukema, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Info Opleiders B.V., te Leiden, eiser tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mr. J. van der Beek en mr. B. van Zelst (behandelend adv. mr. M.J. Schenck en mr. J. van der Beek; red.). tegen Uni-Invest B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep In het principale en het incidentele appel Tegen de feiten die de kantonrechter in zijn vonnis van 20 april 2005, onder 1.1 1. tot en met 1.5, heeft vastgesteld, is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als uitgangspunt dienen. 2.

Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

Info Opleiders B.V. (hierna: Info) huurde met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (en optieperiodes van telkens vijf jaar) een kantoorgebouw aan de Schipholweg 81, te Leiden (hierna: het gehuurde). De schriftelijke huurovereenkomst tussen Info als huurder en PEN Holdings B.V. 2.1. als verhuurder is ondertekend op 4 november 1998 (hierna: de huurovereenkomst). Na ommekomst van de eerste huurperiode tot en met 31 december 2001 is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006. Art. 7.3 van de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte (hierna: de algemene voorwaarden) bepaalt: ‘Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid (Hof: onder andere de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard) en als 2.2. gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, … de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte getroffen… .’ Art. 8.1 van de algemene voorwaarden bepalingen bepaalt:

‘Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model …’ Ten behoeve van de verhuurder heeft ING bank N.V. (hierna: de bank) in opdracht van Info op 14 augustus 2002 een bankgarantie (hierna: de bankgarantie) gesteld. Deze bankgarantie houdt onder meer het volgende in: ‘ING Bank N.V. (…) (…) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn. 2.3. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgenden te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd. Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van € 43.277,22. Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag (…).’ 2.4.

Bij vonnis van 9 april 2003 van de Rechtbank 's-Gravenhage is Info in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. M. Aukema tot curator is aangesteld.

Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. De curator heeft in verband met het faillissement met een beroep op art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met 2.5. inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Tot die datum bedraagt de huurachterstand € 6328,54. De huurprijs per jaar bedraagt per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW). Uni-Invest heeft op grond van de bankgarantie van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6328,54 (incl. BTW) op onbetaalde huurtermijnen, voor € 5.831 op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten en voor oorspronkelijk € 227.255 (ex BTW), maar thans 2.6. tenminste € 625.000 (ex BTW) aan leegstandsschade, zijnde gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 tot en met 31 december 2006. De bank heeft bij brief van 16 december 2003 aan de curator bericht dat zij dit bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank rekeningnummer 65.14.46.015 van Info voor € ‘43.257,22’ belast. De curator vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van Uni-Invest tot (terug)betaling van primair € 36.928,68 en 2.7. subsidiair € 30.664,99, te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf 16 december 2003, met nevenvorderingen. De curator heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Uni-Invest na uitbetaling van de bankgarantie een bedrag heeft

ontvangen van € 43.277,22. Dit bedrag is ten laste gekomen van de boedel. De boedel is aan Uni-Invest echter slechts een bedrag verschuldigd van € 6328,54 (incl BTW) ter zake van onbetaald gelaten huurtermijnen over de periode van 1 tot en met 8 juli 2003. Uni-Invest heeft verweer gevoerd en in dat kader onder meer — en voor zover hier van belang — naar voren gebracht dat de curator ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat Uni-Invest de bankgarantie tevens kon aanspreken voor de door haar geleden leegstandschade. Deze schade zou bestaan uit gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst. De kantonrechter heeft Uni-Invest veroordeeld tot betaling van € 24.904,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2003 en de proceskosten gecompenseerd. Het oordeel komt erop neer dat Uni-Invest uitsluitend de bankgarantie heeft mogen aanspreken voor de hiervoor genoemde, door de curator erkende, huurachterstand en servicekosten ten bedrage van € 11.993,69. Niet in geschil is dat het bedrag van € 6328,54 (incl BTW) onder de bankgarantie mocht worden geclaimd. In hoger beroep is kern van het geschil in principaal appel of Uni-Invest onder de bankgarantie heeft mogen claimen het schadebedrag in verband met door haar gestelde leegstand van het gehuurde. Uni-Invest stelt zich daarbij op het standpunt dat de claim terecht was en verwijst daarbij naar de tekst van de bankgarantie. De curator betwist dit met 3.1. een beroep op artikel 39 Fw, welke bepaling hem het recht geeft de huurovereenkomst door opzegging rechtsgeldig tussentijds te beëindigen. In incidenteel appel stelt de curator aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Uni-Invest onder de bankgarantie de servicekosten kon claimen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij geldt het volgende (Hof 's-Gravenhage 30 maart 2007 rolnr. 04/822). Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval UniInvest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — 3.2. tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930/668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan

in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-lnvest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden. Van kwade trouw van UniInvest is in het licht van het voorafgaande geen sprake: evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt. Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op 3.3. schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen. Uni-Invest heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg aangegeven dat (i) het gehuurde totaal circa 1100 m2 besloeg, (ii) de huurovereenkomst nog liep tot 31 december 2006 en zij sechts een tijdelijke huurovereenkomst van een jaar met FS&R (iii) Opleidingen B.V. (hierna: FS&R) met betrekking tot het gehuurde heeft kunnen sluiten, ter zake van 400 m2. De curator heeft betwist dat sprake is geweest van leegstand, maar hij laat na dit te concretiseren, hoewel dit wel van hem verwacht mocht worden gelet op de gemotiveerde stellingen van Uni-Invest ter zake. Wel merkt de curator op dat 3.4. hij niet uitsluit dat leegstand na 6 juli 2003 voor Uni-Invest nadelige financiële gevolgen kan hebben. Gelet op de onderbouwde betwisting van het verweer zal het hof aan dit verweer van de curator voorbij gaan. Vast staat dat de huurprijs per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW) per jaar bedroeg. Voor zover Uni-Invest huurpenningen heeft ontvangen van FS&R dient zij die in mindering te brengen op de vordering op Info en haar claim onder de bankgarantie. Gelet op de huursom per jaar en de periode dat sprake is geweest van leegstand is het buiten twijfel dat de schade van Uni-Invest de hoogte van (het restant van) de bankgarantie verre overtreft. Dit laat geen andere slotsom toe dan dat UniInvest terecht aanspraak heeft gemaakt op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag. 3.5. Nu Uni-Invest reeds op grond van achterstallige huurpenningen en de

leegstandsschade aanspraak kon maken op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag is beantwoording van de vraag of zij ook aanspraak kan maken op die bankgarantie voor de afrekening servicekosten niet meer relevant. De grieven in het incidenteel appel behoeven derhalve geen bespreking meer. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat de grieven in het principaal appel slagen. Er bestaat aanleiding het vonnis te vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog af te wijzen. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Het 3.6. bewijsaanbod van de curator dient als te vaag — nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen — dan wel niet terzake dienende — nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven — te worden gepasseerd. Beslissing Het hof, In het principaal appel: vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de Rechtbank 's-Gravenhage, — sector kanton, locatie Leiden van 20 april 2005 en 5 oktober 2005; — en opnieuw rechtdoende: — wijst de vorderingen van de curator alsnog af; —

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Uni-Invest tot op 5 oktober 2005 begroot op € 600 aan salaris advocaat;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde — van Uni-Invest tot op heden begroot op € 244 aan verschotten en € 1158 aan salaris advocaat: In het incidenteel appel — verwerpt het beroep; —

veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van Uni-Invest begroot op € 579 aan salaris advocaat;

— verklaart dit arrest wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Inleiding In r.ov. 3.2 en 3.3 van het arrest bespreekt (en verwerpt) het Hof het betoog van Aukema q.q. dat, kort samengevat, inhoudt dat Uni-Invest ten onrechte onder de bankgarantie heeft geclaimd het schadebedrag met betrekking tot door Uni-Invest gestelde leegstand van het gehuurde in verband met de opzegging na faillietverklaring van Info Opleiders B.V. door Aukema q.q. op de voet van art. 39 Fw van de huurovereenkomst tussen Info Opleiders B.V. als huurder en Uni-Invest als verhuurder. In reactie op dit betoog overweegt het Hof (in r.ov. 3.2): ‘Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en 1.0. hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Eén en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info Opleiders B.V.) en verhuurder (in dit geval UniInvest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te

100

vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana).’ De daaropvolgende overwegingen (in r.o. 3.2) bevatten een nadere motivering van de hierboven geciteerde overweging. Vervolgens overweegt het Hof (eveneens in r.o. 3.2): ‘Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van UniInvest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.’ R.o. 3.3 bevat eveneens een nadere motivering van de hierboven geciteerde overwegingen. Klachten 's Hofs hiervoor, onder 1.0 genoemde (en deels weergegeven) overwegingen, en met name zijn overweging dat het de huurder en de verhuurder vrijstaat om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, deze rechtsopvatting van het Hof is niet verenigbaar met het stelsel dat in art. 39 Fw besloten ligt voor op het tijdstip van faillietverklaring bestaande huurovereenkomsten waarbij de huurder in staat van faillissement wordt verklaard. Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 39 Fw meebrengt dat, zo instandhouding van de huurovereenkomst niet in het belang van de boedel is, de huurovereenkomst kan worden opgezegd op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die krachtens art. 39 Fw door het voortduren van de huurovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de 1.1. faillissementscrediteuren.[1.] Het is met het hierboven weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten (huur)overeenkomst en/of een vóór de faillietverklaring door de gefailleerde gestelde bankgarantie, die de strekking hebben om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator opgezegde huurovereenkomsten, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolg van deze opzegging, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen.[2.] Aangezien de door het Hof genoemde, vóór de faillietverklaring tussen huurder en verhuurder gemaakte afspraken over de situatie bij tussentijdse beëindiging (inhoudende, kort gezegd, dat huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd) ontegenzeggelijk een dergelijke strekking hebben, zijn deze afspraken nietig althans komt aan deze afspraken geen rechtens relevante betekenis toe in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Bij gegrondbevinding van dit onderdeel komt ook de grondslag te ontvallen aan de voortbouwende r.oo. 3.5 en 3.6 van het arrest. 1.2. Voorzover in de hiervoor onder 1.0 genoemde (en deels weergegeven)

101

overwegingen van het Hof besloten ligt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of Uni-Invest ten onrechte de door haar gestelde schade onder de bankgarantie heeft geclaimd (mede) van belang heeft geacht dat de bank zich heeft verplicht middels de bankgarantie om als ‘eigen schuld’ aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator (i) tussentijds wordt beëindigd, zulks (kennelijk) ongeacht of de huurder krachtens de huurovereenkomst ten opzichte van de verhuurder rechtens gehouden was deze schade te vergoeden en/of (ii)

dat de bankgarantie aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren, geven deze overwegingen blijk van een onjuiste

Op grond van dit middel: vordert Aukema q.q. dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens. Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot: Het gaat in deze zaak over de effectiviteit van een beding in een huurovereenkomst voor zover daarmee wordt beoogd de verhuurder in geval van vervroegde opzegging van de overeenkomst door de curator in het faillissement van de huurder (als bedoeld in art. 39 Fw) aanspraak te verlenen op een schadevergoeding ter grootte van alle huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst nog verschuldigd zouden zijn geworden. 1. Feiten en procesverloop Tussen partijen staan, voor zover in cassatie van belang, de volgende feiten vast:[1.] Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie (hierna: UniInvest) met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht (i) maanden (met optieperiodes van telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info). Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006.

1.1.

(ii)

Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt: ‘Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid (waaronder de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard, toev. A-G) en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, (…) de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, (…)’.

Art. 8.1 AV bepaalt: ‘Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de (iii) huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model, (…).’ In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (iv) (hierna: de bankgarantie). Deze bankgarantie houdt onder meer het volgende in: ‘ING Bank N.V. (…) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige

102

verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd. Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van € 43.277,22. Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag (…). ’ (v)

Bij vonnis van 9 april 2003 van de rechtbank 's-Gravenhage is Info in staat van faillissement verklaard, waarbij eiser tot cassatie mr. Aukema (hierna: de curator) tot curator is aangesteld.

De curator heeft op de voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-lnvest eindigde de opzeggingstermijn (vi) op 8 juli 2003. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW). Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-lnvest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6328,54 (incl. BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor (vii) € 5831 op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van tenminste € 625.000 (ex BTW) op leegstandschade,[2.] bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. (viii) Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag.[3.] Op 6 mei 2003 is tussen de curator en FS&R Opleidingen B.V. (hierna: (ix) FS&R) een ‘Overeenkomst tot overdracht activa’ gesloten, uit hoofde waarvan diverse activa uit de boedel zijn overgedragen aan FS&R. Bij exploot van 3 december 2004 heeft de curator Uni-Invest gedagvaard[4.] voor de Rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, en gevorderd — samengevat en voor zover in cassatie van belang — (terug)betaling van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, verminderd met het 1.2. bedrag van € 6.328,54 aan huurachterstand, ten aanzien van welk bedrag de curator aansprakelijkheid van de boedel erkent.[5.] De curator heeft zijn vordering tot terugbetaling gebaseerd op de stellingen dat de mutatieschade (bestaande in de kosten van oplevering in de oorspronkelijke staat) en de servicekosten niet voor rekening van de boedel komen,[6.] en voorts dat art. 39 Fw eraan in de weg

103

staat dat Uni-Invest onder de bankgarantie vergoeding kan claimen van de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst (de zgn. leegstandschade).[7.] Uni-Invest heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich met betrekking tot de leegstandschade onder meer beroepen op de tekst van de bankgarantie (geciteerd hiervoor onder 1.1 sub (iv)). Nadat de rechtbank op 20 april 2005 een tussenvonnis had gewezen,[8.] heeft zij bij eindvonnis van 5 oktober 2005 Uni-Invest veroordeeld tot betaling van € 24.904,99, te vermeerderen met wettelijke rente. Het oordeel komt er op neer dat Uni-Invest de bankgarantie uitsluitend heeft mogen aanspreken voor de door de curator erkende huurachterstand en voor de servicekosten 2002 ten bedrage van € 11.993,69. Met betrekking tot de geclaimde leegstandschade overweegt de rechtbank in rov. 1.3 van haar eindvonnis: ‘De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is 1.3. onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was. Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met “leegstandschade”.’ Uni-Invest is van zowel het tussen- als het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof 's-Gravenhage. Kern van het geschil in principaal appel is de vraag of Uni-Invest onder de bankgarantie het bedrag heeft mogen claimen ter zake van de door haar gestelde leegstand van het 1.4. gehuurde.[9.] Uni-Invest stelt zich op het standpunt dat de claim terecht was en verwijst daarbij naar de tekst van de bankgarantie. De curator betwist dit met een beroep op art. 39 Fw. In incidenteel appel bestrijdt de curator dat Uni-Invest onder de bankgarantie vergoeding van de servicekosten kon claimen. Bij arrest van 7 april 2009[10.] heeft het hof in het principaal appel de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator jegens Uni-Invest alsnog afgewezen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op betaling van de leegstandschade. Onder verwijzing naar zijn arrest in een andere zaak van 30 maart 2007[11.] overweegt het hof daartoe als volgt: Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden 1.5. gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en ‘3.2 verhuurder (in dit geval Uni-lnvest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — tussentijds wordt beëindigd. Aan

104

een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930/668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, JOR 2005/222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-lnvest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement/surséance van betaling de door Uni-lnvest te lijden schade zou vergoeden. Van kwade trouw van Uni-lnvest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-lnvest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt. Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-lnvest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het 3.3. overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen.’ Nu Uni-Invest reeds op grond van de achterstallige huurpenningen en de leegstandschade aanspraak kon maken op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag, behoeft de vraag of zij onder de bankgarantie tevens aanspraak kon maken op betaling van de servicekosten geen bespreking meer (rov. 3.5). Het hof verwerpt derhalve het incidenteel hoger beroep. 1.6. De curator is tijdig[12.] van het arrest van het hof in cassatie gekomen met een

105

uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door Uni-Invest is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk doen toelichten, waarna zij nog hebben gerepliceerd respectieveljk gedupliceerd. 2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1.

Het middel richt zich in al zijn onderdelen tegen de overwegingen van het hof in rov. 3.2 en rov. 3.3, als geciteerd hiervoor onder 1.5.

Onderdeel 1 van het middel bestrijdt met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 Fw er niet aan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee 2.2. blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39 Fw; een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Ter onderbouwing van deze klacht wordt onder meer gewezen op de wetsgeschiedenis bij art. 39 Fw en op HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 (Van der Kooi/curatoren Papierfabrieken Van Gelder). Bij de beoordeling van de klacht dient voorop te staan dat, in weerwil van de ruime bewoordingen waarin zowel de bestreden overweging als de klacht is gesteld — sprekend van ‘de schade’ als gevolg van tussentijdse beëindiging door 2.3. de curator —, het in deze zaak uitsluitend gaat om de effectiviteit van een contractueel beding voor zover dit ertoe strekt de verhuurder in geval van opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw recht te geven op vergoeding van leegstandschade, ofwel de gederfde huurtermijnen.[13.] Art. 39 Fw luidt (voor zover in deze zaak van belang) als volgt: Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of ‘ 2.4. gebruikelijke termijn in acht worden genomen, met dien verstande echter, — dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er 1. huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.’ De bepaling moet worden gezien in het licht van het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginsel dat de faillietverklaring geen invloed heeft op het voortbestaan van lopende overeenkomsten en de inhoud van de daaruit voortvloeiende verbintenissen als zodanig.[14.] Zij vormt een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regeling is opgenomen voor lopende en door geen van partijen geheel uitgevoerde wederkerige overeenkomsten. De wetgever 2.5. achtte een bijzondere bepaling voor huurovereenkomsten noodzakelijk, omdat hij ervan uitging dat art. 37 Fw daarop geen toepassing kon vinden.[15.] Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bepaling destijds vooral is ingegeven door de wens om de curator van de gefaillieerde huurder, die zich geconfronteerd ziet met een (zeer) langlopend huurcontract waaraan hij geen behoefte meer heeft, in staat te stellen tot een afwikkeling van het faillissement te komen en om (verdere) schade voor de boedel — het oplopen van huurschulden — te voorkomen.[16.]

106

Daartoe is de curator[17.] de bevoegdheid gegeven de huur op te zeggen met inachtneming van een (in beginsel) maximale opzegtermijn van drie maanden. Uit billijkheidsoverwegingen is daar tegenover aan de verhuurder zekerheid verschaft door de vanaf de dag der faillietverklaring verschuldigde huur als boedelschuld te kwalificeren.[18.] In het licht van deze als billijk betitelde regeling heeft de wetgever het overbodig geacht om de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.[19.] Het belang van de boedel niet te worden belast met oplopende (huur)schulden komt andermaal tot uitdrukking in de memorie van toelichting bij art. 40 Fw, die voor de ratio van die bepaling verwijst naar de regeling van art. 39 Fw.[20.] Uit de wetsgeschiedenis kan derhalve worden afgeleid dat art. 39 Fw ertoe strekt de boedel door middel van (tussentijdse) opzegging tegen een termijn van (in beginsel) ten hoogste drie maanden te beschermen tegen al te hoog oplopende huurschulden. De verzekerde betaling van die drie maanden huur heeft de wetgever een billijke en voldoende compensatie geacht voor het nadeel van de 2.6. verhuurder erin bestaande dat hij geen aanspraak meer heeft op de ingevolge het oorspronkelijk huurcontract resterende huurtermijnen. Naar het mij voorkomt verdraagt zich met deze strekking niet de toelaatbaarheid van een aanvullende afspraak tussen verhuurder en huurder welke ertoe leidt dat die gederfde huurtermijnen alsnog ten laste van de boedel komen. De rechtspraak geeft het volgende beeld. In zijn arrest van 28 november 1929, NJ 1930/p. 668 heeft Uw Raad in een geschil omtrent gederfde huurtermijnen de opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw gekwalificeerd als een regelmatige beëindiging die niet tot schadevergoeding verplicht, terwijl ook art. 2.7. 39 Fw geen grondslag biedt voor vergoeding van de aldus rechtmatig veroorzaakte schade. Het arrest lijkt evenwel de mogelijkheid open te laten dat een dergelijke verplichting contractueel wordt overeengekomen. De Utrechtse President nam in 1981 echter aan dat een dergelijk beding verbindende kracht mist.[21.] Deze opvatting vindt steun in het arrest van Uw Raad van 12 januari 1990[22.] (hierna: het arrest Papierfabrieken Van Gelder). Dit arrest heeft betrekking op de vraag of in geval van opzegging van de dienstbetrekking door de curator van de failliete werkgever op de voet van art. 40 Fw rechten kunnen worden ontleend aan een vóór faillissement gesloten sociaal plan dat voorziet in een ontslagvergoeding bij ontslag wegens bedrijfstechnische redenen, welke vergoeding valt aan te merken als een bij voorbaat vastgestelde vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Art. 40 Fw berust op dezelfde systematiek als art. 39 Fw (opzegging door de curator[23.] met inachtneming van een maximale opzegtermijn van zes weken, waartegenover het loon vanaf de faillietverklaring boedelschuld is). Uit het arrest volgt dat de werknemer in geval van opzegging door de curator geen rechten ontleent aan het sociaal plan: Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 40 (…) meebrengt 2.8. dat, zo instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is, de werknemers in bepaalde gevallen kunnen worden ontslagen op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze wettelijke regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die (…) door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, ‘3.3. zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren (…). Voor wat de onderhavige zaak betreft, is voorts van belang dat de regeling van art. 40 niet uitsluit dat een overeenkomstig dat artikel door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk (…) moet worden aangemerkt. (…) Verder is in dit verband van belang dat de vergoeding die in een zodanig

107

geval door de curator (…) verschuldigd wordt en die naar haar aard strekt tot vergoeding van nadeel dat de werkenmer lijdt door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst na het ontslag en derhalve gedurende het faillissement (…) als boedelschuld moet worden beschouwd (…). Bij de boven weergegeven afweging van de belangen van de werknemers en die van de faillissementscrediteuren moet ook dit punt geacht worden te zijn meegewogen. (…) Het is met het hiervoor weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen, ook 3.4. zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Een dergelijke doorbreking kan dan ook niet worden aangenomen, zowel in de zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt.’ Als eerder opgemerkt, blijkt uit de memorie van toelichting dat art. 40 Fw berust op eenzelfde belangenafweging als art. 39 Fw.[24.] Gezien die verwantschap ligt het in de rede dat Uw Raad niet anders zou oordelen over een voor faillietverklaring overeengekomen contractueel beding dat in strijd komt met de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 39 Fw. Voor zover uit voornoemd arrest van 1929 al zou moeten worden afgeleid dat aanvullende afspraken gemaakt mogen worden — die vraag lag niet voor —, is Uw Raad van dat oordeel kennelijk teruggekomen in het arrest Papierfabrieken Van Gelder. De lagere rechtspraak is sedertdien verdeeld. Onder verwijzing naar het arrest Papierfabrieken Van Gelder heeft de kantonrechter te Rotterdam de vordering van de huurder jegens de verhuurder tot restitutie van door deze via de bankgarantie geïncasseerde huurdervingskosten toegewezen, overwegende dat de motivering in dat arrest eveneens toepasselijk is op opzegging op de voet van art. 39 Fw.[25.] De kantonrechter en in hoger beroep de rechtbank Amsterdam oordelen met een beroep op het arrest van 1929 dat de verhuurder, 2.9. gelet op de regelmatige opzegging door de curator ex art. 39 Fw, jegens de boedel geen vordering heeft ter zake van huurpenningen over de periode na de opzegtermijn.[26.] Daar staat tegenover dat de rechtbank 's-Gravenhage in een procedure tussen thans verweerster in cassatie Uni-Invest en de moeder van Info oordeelt dat Info uit hoofde van art. 7.3 van de huurovereenkomst gehouden is aan Uni-Invest alle schade te vergoeden als gevolg van de opzegging door de curator. Annotator Harmsen acht dit oordeel in strijd met (de wetsgeschiedenis van) art. 39 Fw en daarom niet juist.[27.] Vervolgens heeft Uw Raad zich in een arrest van 13 mei 2005 inzake curatoren BaByXL/ALM (hierna: het arrest BaByXL)[28.] uitgesproken over de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van de verhuurder op een beding in de huurovereenkomst dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op 2.10 (i) ontbinding van de huurovereenkomst en schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende (ii) huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Uw Raad heeft in de eerste plaats geoordeeld dat een contractueel beding dat, in

108

aanvulling op de wettelijke regeling (art. 238 Fw verschaft alleen de curator een opzeggingsbevoegdheid), de verhuurder de bevoegdheid geeft om in geval van surséance van betaling de huurovereenkomst te ontbinden niet als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijke stelsel inzake de surséance van betaling kan worden beschouwd. Vervolgens wordt ten aanzien van het schadevergoedingsbeding als volgt overwogen: (…) Hierbij verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 Fw niet een ‘ regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze 3.4.4. artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake. (…) (…) Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de 3.6. huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst.’ Ook na het wijzen van het arrest BaByXL is de lagere jurisprudentie verdeeld gebleven over de betekenis van art. 39 Fw voor contractuele aanspraken van de verhuurder op vergoeding van gederfde huurtermijnen. In een verhaalsprocedure tussen de curator en de verhuurder oordeelt de Utrechtse kantonrechter dat art. 39 Fw niet in de weg staat aan een beroep op de bankgarantie ter zake van na afloop van de opzegtermijn resterende huurtermijnen, voor welk oordeel van belang geacht wordt dat het stellen van een bankgarantie voor schade wegens tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst vergelijkbaar is met de situatie dat de huur vooruit is betaald.[29.] De uitspraak van het Haagse hof van 30 maart 2007[30.] — die in het thans in cassatie bestreden arrest gedeeltelijk wordt geciteerd — betreft een procedure tussen de curator en de onder de garantie uitbetaald hebbende bank. De curator stelt zich op het standpunt dat een bepaling in een bankgarantie die voorziet in vergoeding van schade als gevolg van opzegging door de curator nietig is wegens strijd met art. 39 Fw. Bij zijn verwerping van dat standpunt acht het hof onder meer van belang — de betreffende overweging is overgenomen in het thans in cassatie ter beoordeling 2.11. voorliggende arrest — dat de Hoge Raad in het arrest BaByXL een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht geeft op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na ontbinding door de verhuurder. Voorts acht het hof van belang dat het resultaat van de ter beoordeling voorliggende constructie (bankgarantie en vrijwaring) ook kan worden bereikt door — zoals in art. 39 Fw wordt toegestaan — huurvooruitbetaling af te spreken, waarbij het hof voorziet dat een verbod op deze in de commerciële vastgoedpraktijk gebruikelijke constructie ertoe zal leiden dat een toevlucht wordt genomen tot dergelijke huurvooruitbetalingsbedingen terwijl niet aannemelijk is dat zulks uiteindelijk in het belang van de boedel zal zijn. Tot een ander oordeel komen echter de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam[31.] en, in dezelfde zaak in hoger beroep, het hof Amsterdam.[32.] Volgens de hier bedoelde uitspraken kan niet bij overeenkomst van art. 39 Fw worden afgeweken, hetgeen meebrengt dat de verhuurder geen aanspraak kan maken op de huurtermijnen die zijn verschenen na de dag waartegen de curator op de voet van art. 39 Fw heeft opgezegd, noch jegens de huurder noch jegens zijn garant.[33.] In de literatuur wordt de vraag of de verhuurder voor het geval van opzegging 2.12. door de curator ex art. 39 Fw een recht op vergoeding van gederfde huurtermijnen kan bedingen eveneens in verschillende zin beantwoord.

109

Tegen een contractueel recht op vergoeding van leegstandschade wordt veelal aangevoerd dat opzegging op de voet van art. 39 Fw een rechtmatige beëindiging is die geen schadevergoedingsplicht in het leven roept ter zake van een eventuele huurderving na de einddatum — juist in ruil dáárvoor kregen de huurtermijnen vanaf de dag der faillietverklaring de status van boedelschuld — en dat deze ratio niet kan worden ontgaan door de huurder in feite een boete/gefixeerde schadevergoeding gelijk aan de maximale huurdervingsschade te laten verbeuren. Dit klemt te meer omdat voor zover de verhuurder daardoor een (door garantie en contra-garantie gezekerde) hogere schadevergoeding verkrijgt dan hem volgens het gemene recht (i.v.m. art. 37a Fw) zou toekomen — waarbij te denken valt aan de schadebeperkingsplicht —, dit leidt tot een ongewenste inbreuk op de paritas creditorum.[34.] Voor een enkel rechtstreeks positief antwoord op vorenbedoelde vraag wordt — zij het zonder nadere toelichting — verwezen naar het arrest BaByXL.[35.] Indirect wordt een contractueel recht op resterende huurtermijnen verdedigd waar wordt uitgegaan van de gedachte dat volledig verhaal op de boedel via de gebruikelijke en maatschappelijk geaccepteerde constructie van bankgarantie/contra-garantie kan worden gerechtvaardigd door de vergelijkbaarheid van die constructie met een vooruitbetaling van de huurprijs, welke vooruitbetaling in art. 39 Fw uitdrukkelijk wordt toegestaan en die eveneens een vermindering op voorhand van het vrij actief impliceert.[36.] Voor de beoordeling van de onderhavige vordering van de curator jegens de verhuuurder tot (terug)betaling van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel aan de verhuurder is uitgekeerd, kan de bankgarantie buiten beschouwing blijven. Deze dient slechts tot waarborg van de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst (art. 8.1 AV). Centraal staat de vraag of de verhuurder in zijn verhouding tot de huurder/boedel na opzegging door de curator een bedongen recht op vergoeding van gederfde huurtermijnen kan toekomen. In het licht van de wetsgeschiedenis, de daaruit af te leiden ratio van art. 39 Fw, de bevestiging van die ratio c.q. belangenafweging in het arrest Van Gelder Papier alsmede het aan het faillissementsrecht ten grondslag liggende beginsel van de paritas creditorum, ben ik van oordeel dat een dergelijk recht de verhuurder niet kan worden verschaft. Steun voor de opvatting dat een beding als hier aan de orde niet verenigbaar is met art. 39 Fw is voorts te vinden in rov. 3.4.4 en 3.6 van het arrest BaByXL (aangehaald onder 2.10 hiervoor), waarin Uw Raad voorop stelt dat de verhuurder bij een 2.13. beëindiging op de voet van art. 39 Fw geen recht heeft op schadevergoeding en vervolgens de geldigheid van een afspraak omtrent het recht op schadevergoeding uitdrukkelijk afhankelijk stelt van de wijze van beëindiging waaraan dat recht wordt verbonden: geldig is een beding dat een recht op schadevergoeding verbindt aan ontbinding ingevolge een bepaling in het huurcontract. Uit de wijze van formuleren in rov. 3.4.4 en 3.6 maak ik op dat Uw Raad anders zou oordelen ten aanzien van een beding dat schadevergoeding koppelt aan opzegging van de huur op de voet van art. 39 Fw.[37.] Ook in de literatuur wordt er (al dan niet stilzwijgend) vanuit gegaan dat Uw Raad niet is teruggekomen op zijn beslissing in Papierfabrieken Van Gelder, maar een onderscheid introduceert tussen opzegging op de voet van art. 39 Fw enerzijds (de verhuurder heeft een als boedelschuld te kwalificeren recht op huurpenningen tot het einde van de opzegtermijn, maar niet op (verdere) schadevergoeding) en contractuele ontbinding anderzijds (een daaraan verbonden contractueel recht op schadevergoeding levert een concurrente vordering op, zie art. 37a Fw).[38.] Volgens het in 2007 ingediende Voorontwerp Insolventiewet vervalt de regeling van art. 39 Fw en geldt voor huurovereenkomsten in beginsel[39.] de voor 2.14. wederkerige overeenkomsten in het algemeen geldende regeling als neergelegd in art. 3.4.1. Deze komt inhoudelijk nagenoeg overeen met de regeling van het

110

huidige art. 37 Fw. Volgens het Voorontwerp is derhalve geen sprake meer van opzegging, verkorte opzegtermijnen en boedelschulden, maar beschikt de verhuurder, zo de curator de overeenkomst niet gestand doet, over de sancties uit het commune recht, zoals nakoming, ontbinding en (vervangende) (gefixeerde) schadevergoeding. De daaruit voortvloeiende zogenoemde insolventievorderingen dienen ter verificatie te worden ingediend (art. 5.2.1 sub b, vgl. thans art. 37a Fw).[40.] De toelichting op het Voorontwerp[41.] werpt geen ander licht op de in cassatie opgeworpen vraag. Vooralsnog ben ik voor het geldende recht van mening dat de gewraakte afspraak, voor zover deze betrekking heeft op vergoeding van na afloop van de opzegtermijn gederfde huurtermijnen, in strijd is met het in art. 39 Fw besloten liggende stelsel. Hiermee wil niets gezegd zijn over de geldigheid van 2.15. beëindigings- en schadevergoedingsbedingen met het failllissement als ‘triggering event’ in het algemeen. Deze zijn (inter)nationaal algemeen aanvaard.[42.] Het gaat bij art. 39 Fw om een bijzondere bepaling. Tegen deze achtergrond slaagt onderdeel 1. De gegrondheid van onderdeel 1 brengt mee dat de overige onderdelen geen 2.16. bespreking meer behoeven. Slechts volledigheidshalve merk ik daarover het volgende op. Onderdeel 2 berust op de lezing dat het hof in zijn rov. 3.2 en 3.3 bij de beantwoording van de vraag of Uni-Invest ten onrechte de door haar gestelde schade onder de bankgarantie heeft geclaimd (mede) van belang heeft geacht dat de bank zich door middel van de bankgarantie heeft verplicht om als ‘eigen schuld’ aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder (i) door de curator tussentijds wordt beëindigd, zulks (kennelijk) ongeacht of 2.17. de huurder krachtens de huurovereenkomst ten opzichte van de verhuurder rechtens gehouden was deze schade te vergoeden en/of dat de bankgarantie aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Geklaagd wordt dat genoemde overwegingen blijk geven van een (ii) onjuiste rechtsopvatting, althans het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de curator dan wel zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd. Onderdeel 2 faalt bij gemis aan feitelijke grondslag voor wat betreft het onder (i) gestelde. Kennelijk juist met het oog op de vraag of de huurder krachtens de huurovereenkomst jegens de verhuurder was gehouden tot vergoeding van leegstandschade heeft het hof in rov. 3.2 de rechtsgeldigheid van het beding van art. 7.3 AV onderzocht, zulks geheel onafhankelijk van de gestelde garantie. Wat betreft de onder (ii) genoemde omstandigheid kan het middel worden nagegeven dat de strekking van de eerste volzin van rov. 3.3 niet aanstonds duidelijk is. Ik verklaar deze overweging, die letterlijk overeenkomt met rov. 2.18. 3.3 van het eerdere arrest van het hof van 30 maart 2007,[43.] uit de omstandigheid dat het hof in het bestreden arrest voor een belangrijk deel heeft teruggegrepen op de motivering in zijn arrest van 2007. In dat eerdere arrest ging het evenwel, als eerder opgemerkt, om een vordering van de curator jegens de onder de garantie uitgekeerd hebbende bank, en maakte de overweging in kwestie deel uit van de beoordeling van de vraag of de bank de betaling moest verrichten.[44.] Ik beschouw de eerste zin van rov. 3.3 in het kader van het voorliggende geschil tussen curator en verhuurder dan ook als een overweging ten overvloede, zodat de klacht op dit punt faalt bij gebrek aan belang. 2.19

De motiveringsklacht van onderdeel 3 verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan de primaire grondslag van de vordering van de curator, te weten

111

een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door Uni-Invest (verwezen wordt naar MvA sub 8). Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals bij onderdeel 2 ter sprake kwam, heeft het hof in rov. 3.2 onderzocht of Info krachtens de huurovereenkomst gehouden was tot vergoeding van leegstandschade aan Uni2.20 Invest, zulks kennelijk ter beoordeling van de vraag of Uni-Invest méér onder de bankgarantie heeft geclaimd dan waartoe zij op grond van de huurovereenkomst in haar relatie tot Info bevoegd was. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening. Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 462117 CV EXPL 04-6693 (DH) van de kantonrechter te a. Leiden van 20 april 2005 en 5 oktober 2005, het arrest in de zaak 105.004.345/01 (rolnummer oud 06/133) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. b.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Uni-Invest heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de curator toegelicht door mr. J. van der Beek en mr. B. van Zelst, advocaten te Amsterdam, en voor Uni-Invest door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening. De advocaat van Uni-Invest heeft bij brief van 19 november 2010 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) Uni-Invest met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van (i) telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info). Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006. 3.1. (ii)

Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt dat de huurder is gehouden aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling; tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen.

Art. 8.1 AV bepaalt dat als waarborg voor de juiste nakoming van zijn (iii) verplichtingen uit de huurovereenkomst de huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder zal afgeven een bankgarantie

112

overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model. In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie), waarin de bank zich, kort gezegd, jegens de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant stelt tot een maximum bedrag van € 43.277,22 voor de verplichtingen van de huurder (iv) uit de huurovereenkomst en voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade ‘doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.’ (v)

Bij vonnis van 9 april 2003 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage Info in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Aukema tot curator.

De curator heeft op de voet van art. 39 F. de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. (vi) Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (exclusief BTW). Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-Invest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6328,54 (inclusief BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor (vii) € 5831 op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van ten minste € 625.000 (exclusief BTW) op leegstandschade, bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. (viii) Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag. De kantonrechter heeft de vordering van de curator, strekkende tot (terug)betaling door Uni-Invest van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, grotendeels toegewezen, zij het verminderd met het bedrag van € 6328,54 aan huurachterstand ten aanzien waarvan de curator de aansprakelijkheid van de boedel erkent, alsmede met het bedrag van € 11.993,69 voor servicekosten 2002 waarvan de curator de verschuldigdheid betwist. De toewijzing van de vordering voor het overige is met name gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter dat de leegstandschade, dat wil zeggen de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst, niet ten laste van de boedel gebracht kan 3.2. worden. De kantonrechter overwoog daartoe in rov. 1.3 van het eindvonnis als volgt: ‘De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was.

113

Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met “leegstandschade”.’ Het hof oordeelde echter dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade. Het hof overwoog daartoe als volgt: Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele 3.3. aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930/668, waarop ‘3.2. de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, JOR 2005/222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-Invest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte

114

afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden. Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt. Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het 3.3. overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen.’ Het hiertegen gerichte middel bestrijdt in onderdeel 1 met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 F. niet eraan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de 3.4. huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39. Een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement, aldus het onderdeel. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij 3.5.1. de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ‘niet de minste reden’ 3.5.2. gezien aan de verhuurder ‘ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’ De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van

115

de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd. Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748, LJN AC2325, NJ 1990/662, betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 F. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075, LJN AT2650, NJ 2005/406. In dat arrest is geoordeeld dat de — in geval van surseance van betaling geldende, op een vergelijkbare belangenafweging berustende — bepaling van art. 238 F. zich niet ertegen verzet dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid biedt tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van surseance van betaling. Vervolgens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding onder meer overwogen dat de omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F. de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding zoals toen aan de orde, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan 3.5.3. een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder. Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt. Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat het hof 3.5.4. ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert. 3.5.5.

Onderdeel 1 slaagt derhalve. De overige onderdelen behoeven geen behandeling meer.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Uni-Invest in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1258,43 aan verschotten en € 2600 voor salaris. Noot Naar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1. Info Opleiders B.V. (Info) is bij vonnis van 9 april 2003 failliet verklaard. Ten tijde van

116

de faillietverklaring huurde Info een kantoorgebouw van Uni-Invest. Art. 39 Fw geeft de curator (en de verhuurder) de bevoegdheid de huur door opzegging te beëindigen. De curator heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt met inachtneming van de in art. 39 genoemde termijn van drie maanden. Op de huurovereenkomst waren ‘Algemene bepalingen’ (AV) van toepassing. Volgens art. 7.3 van die AV — zie r.o. 3.1 onder (ii) — was de huurder gehouden aan de verhuurder onder meer te vergoeden: de schade als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement van de huurder. Volgens Uni-Invest behoorde tot die schade ook de schade die Uni-Invest leed door 2. het niet langer ontvangen van huurtermijnen vanaf het moment dat de huur eindigde ten gevolge van de opzegging door de curator (de ‘leegstandschade’). Is deze interpretatie verenigbaar met (de strekking van) art. 39 Fw? De rechtbank meent van niet. Het hof oordeelt anders en vernietigt het vonnis van de rechtbank. Op zijn beurt vernietigt echter de Hoge Raad de beslissing van het hof. In grote lijnen volgt daarbij de Hoge Raad de in r.o. 3.2 vermelde motivering van de rechtbank. De berechte zaak vertoont een complicatie. Ingevolge art. 8.1 AV was ‘als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst’ — zie r.o. 3.1 onder (iii) — in opdracht van Info door ING Bank N.V (de bank) aan Uni-Invest een bankgarantie afgegeven. Uni-Invest heeft enkele maanden na het uitspreken van het faillissement van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. De bank heeft het gevorderde als ‘eigen schuld’ betaald en de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag. Dit bedrag was aanzienlijk hoger dan de verschuldigde huursom over de periode tussen de faillietverklaring tot aan de datum waartegen was opgezegd. Gelet op het een en ander vordert de curator van Uni-Invest, dus niet van de bank, ‘(terug)betaling’ — zie r.o. 3.2 — van het langs deze weg door Uni-Invest boven de verschuldigde huursom als ‘leegstandschade’ 3. ontvangene. Wat — afgezien van de beweerde nietigheid van het beding in de huurovereenkomst — de grondslag is van die vordering, is niet helemaal duidelijk. Het kan zijn een tekortkoming van Uni-Invest bij de uitvoering van de huurovereenkomst door ‘te veel’ onder de garantie te trekken. Het kan ook zijn onverschuldigde betaling via de bank (dan blijft de vergoeding van de schade door de bank als ‘eigen schuld’ buiten beschouwing). Ten slotte kan het ook ongerechtvaardigde verrijking zijn. Materieel speelt intussen deze bankgarantie een belangrijke rol. Dank zij deze kon UniInvest in eerste instantie het hogere bedrag incasseren. Was die er niet geweest dan had Uni-Invest haar schadevordering ter verificatie moeten aanmelden (art. 37a Fw). Hoe dit alles ook zij, de kernvraag is of Uni-Invest recht had op dit bedrag onder de AV. Uni-Invest heeft dat recht niet als het beding om ook de leegstandschade te vergoeden wegens strijd met art. 39 Fw als ongeldig moet worden aangemerkt. Het zicht op de kernvraag wordt enigszins vertroebeld door de zojuist vermelde, met de bankgarantie samenhangende complicatie, en in verband daarmee met de inrichting van de eerste rechtsklacht. Uitdrukkelijk overweegt het hof in zijn r.o. 3.2, zoals weergegeven in r.o. 3.3 van de Hoge Raad, dat uit art. 39 Fw niet kan worden afgeleid dat de wetgever een afspraak, die de verhuurder in een geval als hier voorligt een aanspraak op schadevergoeding toekent (het geval van tussentijdse beëindiging door opzegging op de voet van art. 39), heeft willen verbieden. Volgens de weergave van de rechtsklacht in r.o. 3.4. richt deze zich echter niet op dit oordeel, althans niet rechtstreeks, maar op het daaraan voorafgaande oordeel dat art. 39 niet in de weg 4. staat aan een contractueel beding dat de huurder (ook) ter zake van de leegstandschade een bankgarantie doet stellen. Dat beding zou volgens het middel nietig zijn, althans geen rechtens relevante betekenis hebben in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Met deze stelling begeeft het middel zich in moeilijk vaarwater. Het enkele feit, dat een wederpartij misschien geen recht heeft op schadevergoeding, hoeft toch de geldigheid van een beding, dat daarvoor een bankgarantie moet worden gesteld, niet uit te sluiten? En zo ja, wat zijn dan de gevolgen daarvan voor de geldigheid van de garantie, de betaling van het daaronder gevorderde als ‘eigen schuld’ van de bank en de debitering van de rekening van Info?

117

Hoe dit alles ook zij, men ziet dat de Hoge Raad in zijn beoordeling van het middel in r.o. 3.5.1 en 3.5.2 de omweg via de bankgarantie geheel negeert. Kort samengevat houden deze overwegingen in: als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet (1) van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten (een al vele malen herhaalde, aan de wetsgeschiedenis ontleende overweging); de regeling van artikel 39 is blijkens de wetsgeschiedenis het resultaat van een belangenafweging, waarbij een rol speelt dat de huurschuld vanaf de (2) faillissementsdatum (als algemene regel, niet alleen in het geval van beëindiging op de voet van art. 39, zoals de hierop betrekking hebbende passage van de Hoge Raad zou doen vermoeden) boedelschuld is; opzegging door de curator op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van (3) beëindiging die, gelet op de in de wet verankerde belangenafweging, niet tot schadevergoeding verplicht; het resultaat van deze belangenafweging kan niet kan worden doorbroken door (4) het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de door deze opzegging misgelopen huurtermijnen. M.a.w.: een dergelijk beding — in casu vervat in art. 7.3 van de AV — is in zoverre ongeldig. Of, zoals de Hoge Raad het uitdrukt in r.o. 3.5.4: het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert. Over het beding dat tot het stellen van een bankgarantie verplichtte, wordt niets gezegd. In het midden blijft ook wat het gevolg is van een eventueel gebrek in dat beding voor de geldigheid van de garantie en de daarop aansluitende rechtshandelingen. Die vragen komen mogelijk nog in de procedure na verwijzing aan de orde. Zij kunnen van belang zijn voor de bepaling van de rechtsgrond voor de gevorderde ‘(terug)betaling’. De uit systematisch oogpunt meest interessante rechtsoverweging is intussen r.o. 3.5.3. De Hoge Raad gaat daar in op de ook door het hof aangeroerde verhouding tussen deze zaak en andere uitspraken, waaronder met name het arrest van 13 mei 2005, NJ 2005/406 (BaByXL). Het hof meende aan dat arrest een argument te kunnen ontlenen voor zijn oordeel dat ook in casu het schadebeding geoorloofd was, maar de Hoge Raad legt uit waarom dat niet kan. Het verschil zit hem hierin dat het arrest van 2005 betrekking had op een schadebeding dat gekoppeld was aan een contractuele 5. regeling, die de verhuurder het recht gaf de huur tussentijds te beëindigen. De Hoge Raad heeft toen overwogen dat de omstandigheid, dat bij beëindiging van de huur op de voet van art. 39 of 238, de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, aan de geldigheid van zo’n beding niet in de weg staat. In casu is dat beding niet verbonden aan een contractuele regeling tot beëindiging van de huurovereenkomst, maar aan opzegging door de curator op de voet van art. 39. Dat is volgens de Hoge Raad in strijd met de aan art. 39 (en 238) ten grondslag liggende belangenafweging. Het betoog van de Hoge Raad is mooi opgebouwd en goed te volgen. Bij de verwijzing naar het arrest van 2005 moet echter worden bedacht dat die zaak betrekking had op art. 238 Fw, dus op een geval van surseance. Moet nu als bijproduct van het hier besproken arrest worden aangenomen dat een schadebeding weliswaar niet kan worden gekoppeld aan opzegging door de curator (of de verhuurder) maar wel aan een contractuele regeling die beëindiging bij faillissement mogelijk maakt? De inlas ‘(ook art. 39)’ in de tweede helft van r.o. 3.5.3 maakt duidelijk dat de beslissing van de Hoge Raad zo moet worden begrepen. Ook in het arrest van 2005 werd trouwens 6. art. 39 al naast art. 238 genoemd. Helemaal vanzelfsprekend is deze uitkomst overigens niet. Zoals de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 2005, speelt bij art. 238 een rol dat surseance tot doel heeft de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Daarbij past dat (ook) in geval van surseance de huurprijs vanaf de aanvang boedelschuld is, maar een aan de verhuurder toekomend wettelijk recht tot opzegging past daarbij niet en ontbreekt dan ook. En dit is anders in geval van faillissement: de verhuurder heeft in dat geval (naast de curator) een wettelijk recht tot opzegging. Anders dan de Hoge Raad in r.o. 3.5.3 opmerkt, zou ik dan ook menen

118

dat de aan art. 238 ten grondslag liggende belangenafweging niet goed vergelijkbaar is met die ten aanzien van art. 39. Op zichzelf genomen zou dan ook goed verdedigbaar zijn dat de verhuurder in geval van faillissement, anders dan in geval van surseance, zich niet kan verlaten op een schadebeding dat aan een contractuele regeling tot beëindiging van de huur is verbonden. Afgezien van andere bezwaren zou echter die opvatting weer tot een ander dilemma leiden. De praktijk leert dat een surseance dikwijls, soms heel kort na de verlening, wordt gevolgd door een faillissement. De hier overwogen opvatting zou dan ook op de verhuurder een zekere druk leggen om zo gauw mogelijk na de verlening van de surseance, en in elk geval vóór het intreden van het faillissement, van de contractuele regeling tot beëindiging annex schadebeding gebruik te maken, en dat met name wanneer voor de eventuele schade wegens gederfde huurtermijnen een toereikende bankgarantie is afgegeven. Dat zou dan weer de doelstelling van de surseanceregeling frustreren. Per saldo meen ik dan ook dat de Hoge Raad, nu hij in zijn arrest van 2005 voor het geval van surseance deze weg is ingeslagen, door nu op deze weg voort te gaan voor het geval van faillissement, ook ter zake van deze bijkomende kwestie (het aan een contractuele regeling tot beëindiging gekoppeld schadebeding), de juiste oplossing heeft gekozen. Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.]

G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave onder redactie van S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 1994, p. 418 — 427.

[2.] Vgl. HR 12 januari 1990, NJ 1990/662 (Papierfabrieken Van Gelder). Voetnoten "Conclusie" Vgl. rov. 1 van het arrest van het hof in verbinding met rov. 1.1 t/m 1.5 van het [1.] vonnis van de rechtbank van 20 april 2005, alsmede rov. 2.1 t/m 2.6 van het arrest van het hof. Naar de stellingen van Uni-Invest heeft zij het gehuurde slechts gedeeltelijk (t.w. 400 m2 van de in totaal 1100 m2) en slechts tijdelijk voor de duur van een jaar [2.] opnieuw kunnen verhuren aan FS&R Opleidingen B.V. Vgl. rov. 3.4 van het arrest van het hof. Er bestaat in de gedingstukken enige verwarring over de exacte bedragen. In genoemde brief van 16 december 2003 (prod. 4 bij inl. dagv.) staat vermeld dat het garantiebedrag € 43.227,22 bedraagt en dat het rekeningnummer van Info wordt belast voor een bedrag van € 43.257,22. Naar de stellingen van de curator heeft Uni-Invest een bedrag geclaimd en betaald gekregen van € 43.277,22 (vgl. [3.] weergave stellingen in rov. 2.7 van het arrest van het hof); dit bedrag staat ook vermeld in de tekst van de bankgarantie (prod. 3 bij inl. dagv.). De rechtbank is blijkens rov. 1.5 van haar eindvonnis van 5 oktober 2005 uitgegaan van een garantiebedrag van € 43.227,22. Dit garantiebedrag wordt door de curator ook genoemd in zijn inleidende dagvaarding sub 3. [4.]

Bij genoemd exploot is ook FS&R gedagvaard, doch de vordering tegen deze gedaagde speelt in hoger beroep en in cassatie geen rol meer.

[5.]

Vgl. rov. 2.2 van het tussenvonnis van 20 april 2005, alsmede rov. 2.7 en rov. 3.1 van het arrest van het hof.

[6.] Vgl. rov. 2.3 en 2.4 van het tussenvonnis van 20 april 2005. [7.] Vgl. rov. 1.1 van het eindvonnis van 5 oktober 2005. [8.]

In dit tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de opleveringsverplichting op de (mede gedaagde) FS&R is komen te rusten (rov. 3.1–3.5).

119

[9.] Vgl. rov. 3.1 van het arrest van het hof. [10.]

LJN BI9039, JOR 2009/202 m.nt. E.L.A. van Embden, WR 2009/64.

[11.] Hof 's-Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007/133 m.nt. A.J. Verdaas. [12.] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 7 juli 2009. Vgl. rov. 3.1, aangehaald onder 1.4 hiervoor. Zo zijn de ontruimings- en [13.] schoonmaakkosten boedelschuld, zie HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 m.nt. PvS. Zie over dit beginsel MvT, Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, [14.] Heruitgave Van der Feltz I, Serie Onderneming en Recht 2-I (hierna: Kortmann/Faber 2-I), p. 409. In die zin ook E.W.J.H De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, p. 76. Zie [15.] over dit uitgangspunt kritisch J.J. van Hees, annotatie bij Pres. Rb Arnhem 6 maart 1997, LJN AG3062, JOR 1997/56. [16.]

Zie Kortmann/Faber 2-I, p. 419 (MvT), p. 422 en 424 (Antwoord der Regeering), en p. 427 (Beraadslaging in de Eerste Kamer, de Minister van Justitie).

[17.] De opzeggingsbevoegdheid van de verhuurder blijft hier buiten beschouwing. [18.]

Zie Kortmann/Faber 2-I, p. 419 (MvT), p. 423 (Antwoord der Regeering), en p. 427 (Beraadslaging in de Eerste Kamer).

[19.]

Kortmann/Faber 2-I, p. 423, r.k. midden: ‘Daarom ook is er niet de minste reden, om den verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’

[20.] Kortmann/Faber 2-I, p. 428. [21.] Pres. Rb. Utrecht 19 juni 1981, LJN AG9514, KG 1981/123. [22.] LJN AC2325, NJ 1990/662 m.nt. PvS. [23.] De opzeggingsbevoegdheid van de werknemer blijft hier buiten beschouwing. [24.] MvT op art. 40, Kortmann/Faber 2-I, p. 428. [25.] Kantongerecht Rotterdam 28 februari 1995, LJN AI9245, PRG 1995/4411. [26.]

Ktr. Amsterdam 16 maart 1999, NJ Kort1999/41 en Rb. Amsterdam 1 november 2000, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 30, m.nt. D. van Dijk.

[27.] Rb. 's-Gravenhage 2 maart 2005, LJN AT6332, JOR 2005, 116 m.nt. C.M. Harmsen. [28.] LJN AT2650, NJ 2005/406 m.nt. PvS, JOR 2005/222 m.nt. W.J.M. van Andel. Sector kanton Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, WR 2006/59, JOR 2006/112 m.nt. W.J.M. van Andel. In het hoger beroep van deze zaak oordeelt het Amsterdamse hof dat de curator zich in de omstandigheden van het geval er niet op kan beroepen dat verhuurster geen beroep heeft gedaan op haar (ingevolge het [29.] arrest BaByXL rechtsgeldige) contractuele ontbindingsbevoegdheid en dat zij op die grond haar aanspraken op schadevergoeding uit de huurovereenkomst en de bankgarantie kan handhaven. Zie Hof Amsterdam 13 maart 2008, LJN BD4313, WR 2008/128. Hof 's-Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007/133 m.nt. A.J. Verdaas. [30.] In gelijke zin het vonnis waarvan beroep: Rb 's-Gravenhage 3 maart 2004, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 33 m.nt. D. van Dijk. [31.] Voorzieningenrechter Rb. Amsterdam 28 mei 2009, LJN BJ1588, WR 2009/115. [32.] Hof Amsterdam 13 oktober 2009, LJN BL8084, WR 2010/38. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat de [33.] verhuurster in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de in het contract voorziene mogelijkheid de overeenkomst van haar kant tussentijds te beëindigen. Vgl. Hof Amsterdam 13 maart 2008, LJN

120

BD4313, WR 2008/128, aangehaald in noot 29 hiervoor. B. Wessels, Insolventierecht II, 2009, par. 2519a–b; A.J. Verdaas, noot onder Hof 's-Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007/133; W.J.M. van Andel, noot onder Rb. Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006/112; F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, p. 125–126 en 137, en R.D. Vriesendorp, [34.] noot onder HR 13 mei 2005, LJN AT2650, AA 54 (2005) 11, p. 943 en 944–945. Vgl. voorts E.L.A. van Embden, noot onder het thans in cassatie bestreden arrest van Hof 's-Gravenhage 7 april 2009, LJN BI9030, JOR 2009/202, sub 5, en B. de Man, Ontbindingsclausule huurovereenkomst geldig in surseance en faillissement, MvV 2005/9, p. 177 r.k.. [35.] A.R. de Jonge, Huurrecht, 2009, p. 121. D. van Dijk, noten onder Rb. Amsterdam 1 november 2000 en Rb. 's-Gravenhage 3 [36.] maart 2004, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 30 resp. 33. M. Kolkman, Artikel 39 Fw en ROZ-garantie: water en vuur?, V&O 2005/3, p. 57–60. [37.]

In deze zin ook W.J.M. van Andel, noot onder Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006/112.

Wessels, Insolventierecht II, 2009, nr. 2519d–e; A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 2008, p. 39– 40; Verstijlen, Preadvies 2006, p. 126 (volgens wie met de formele redenering van de Hoge Raad wordt voorbij gegaan aan de ‘uitruil’ van belangen die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt); W.J.M. van Andel, noot onder HR 13 mei 2005, LJN AT2650, JOR 2005/222; J.L.M. Groenewegen en E. Loesberg, noot onder HR 13 mei [38.] 2005, TvI 2005/5, p. 161; M.A.J.G. Janssen en M.J.W. Schollen, Opzegging en ontbinding van de huurovereenkomst in faillissement, Journaal IF&Z 2005/8, p. 266, l.k. Vgl. voorts: Auteur anoniem (de redactie heeft geweigerd de naam van de auteur bekend te maken), BabyXL and beyond, paritas creditorum versus partijautonomie, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010, p. 153, 154, 156; Polak/Pannevis, Faillissementsrecht 2008, p. 94–95, en A.F. Hermans, Bedrijfsjuridische berichten 2005/18, p. 196. [39.] Behoudens de bijzondere bepaling van art. 3.4.6. Zie voor een overzicht van de nieuwe regeling J.J. van Hees, De wederkerende [40.] wederkerige overeenkomst, in: Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, 2008, p. 281 e.v. [41.] Kortmann/Faber, 2-IV, 2007, p. 245 e.v. Vgl. naast art. 37a Fw bijvoorbeeld art. 7 jo art. 2 lid 1 sub n van de Richtlijn [42.] 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende de financiële zekerheidsovereenkomsten (PbEG L 168 van 27 juni 2002). [43.] LJN BA1987, JOR 2007/133 m.nt. A.J. Verdaas. [44.] Rov. 3.1 in het arrest van 30 maart 2007.

121

NJ 2013/224: Faillissement. Beding dat recht op prestatie doet vervallen bij faillissement schuldeiser; onaanvaardbare inbreuk op art. 20 Fw?; bero... Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

12 april 2013

Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van BuchemSpapens, C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot

Zaaknr:

12/00168

A-G mr. L. Timmerman

LJN:

BY9087

Roepnaam: Megapool

ECLI:NL:HR:2013:BY9087, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 12-04-2013; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2013:BY9087, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 11-01-2013; Beroepschrift, Hoge Raad, 13-12-2011 Wetingang: Art. 20 Fw Brondocument: HR, 12-04-2013, nr 12/00168 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraak Essentie Naar boven Faillissement. Beding dat recht op prestatie doet vervallen bij faillissement schuldeiser; onaanvaardbare inbreuk op art. 20 Fw?; beroep op beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?; uitleg beding. Een beding in een overeenkomst dat het recht op een prestatie doet vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten, kan afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met art. 20 Fw. Van een dergelijk beding is evenwel geen sprake indien het wegvallen van het recht op de tegenprestatie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van de schuldeiser. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het door het faillissement vervallen recht op de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van de schuldeiser. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van de wederpartij niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Samenvatting Naar boven Op grond van een tussen Megapool en Laser (voorheen PrimeLine) gesloten overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van Laser. Bij gebruik van deze kredietfaciliteiten waren consumenten gehouden om de koopsom binnen zes maanden aan Laser te voldoen. Als de consument het aankoopbedrag niet binnen zes maanden aan Laser had voldaan, was hij verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal drie jaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie. Met betrekking tot die uitloopprovisie bepaalt de overeenkomst: ‘Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...).’ Nadat Megapool in staat van faillissement is verklaard, heeft Laser de overeenkomst met Megapool beëindigd op grond van art. 10.2 van de overeenkomst, dat diverse beëindigingsgronden vermeldt, waaronder dat de andere partij in staat van faillissement wordt verklaard. De curatoren van Megapool hebben zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door Laser niet tot gevolg heeft gehad dat het recht van Megapool op de

122

uitloopprovisie is komen te vervallen, stellende dat genoemd beding nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden omdat dat beding de schuldeisers bij een faillissement onevenredig benadeelt, en voorts dat het beroep van Laser op genoemd beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In deze procedure hebben de curatoren hierop gerichte vorderingen ingesteld. Het hof heeft, evenals de rechtbank, de vorderingen van de curatoren niet toewijsbaar geoordeeld. Het middel bestrijdt dit oordeel van het hof. Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo'n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Laser heeft evenwel bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, komt erop neer dat het wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement van Megapool lijdt Laser aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement van Megapool problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen van Laser gegrond zijn. In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst. Van een beding waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van Laser niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Partij(en) Naar boven A.P.J.M. de Bruyn, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement Megapool B.V., 1. te Apeldoorn, P.G.S. Disberg, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool 2. B.V., te Apeldoorn, eisers tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen Laser Nederland B.V., voorheen genaamd Laser-Lafayette Services Nederland B.V., te 'sHertogenbosch, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. M.M. Stolp. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 4. Beoordeling 4.1.

De zaak betreft het volgende. Mega was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke

123

apparatuur. Laser handelde tot 31 augustus 2005 onder de naam PrimeLine services B.V, hierna verder ook Laser. Megapool en Laser hebben op 23 september 1999 een retail-overeenkomst, hierna de overeenkomst, gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008. Op grond van de overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij de financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. Consumenten waren bij gebruik van de kaart gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een ‘transactie fee’ in rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat door Laser aan Megapool moest worden voldaan. Als het aankoopbedrag niet binnen 6 maanden door de consument aan Laser werd voldaan, was deze verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal 3 jaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie. De provisieregeling is vastgelegd in artikel 4 van de overeenkomst. Artikel 4.2 luidt, voor zover van belang: “Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (…)”. Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd. Deze beëindiging is gebaseerd op artikel 10.2 van de overeenkomst, inhoudende, voor zover van belang: “Deze Overeenkomst kan door een partij per aangetekende brief en met onmiddellijk ingang worden opgezegd indien de andere partij: (…) b. in staat van faillissement wordt verklaard; (…)”

4.2

De curatoren vorderen in dit geding, voor zover thans relevant: een verklaring voor recht dat Laser gehouden is een nader vast te — stellen bedrag ter zake van de uitloopprovisie als hiervoor omschreven aan de curatoren te voldoen; een verklaring voor recht dat Laser gehouden is aan de curatoren — een inzichtelijke specificatie ter beschikking te stellen op basis waarvan de hoogte van de uitloopprovisie kan worden vastgesteld; — de veroordeling van Laser in de proceskosten.

4.3 De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de bepaling van artikel 4.2 in samenhang met de bepaling van artikel 10.2 van de 4.4 overeenkomst geen andere betekenis toekomt dan dat de uitloopprovisie niet verschuldigd is na beëindiging van de relatie tussen Megapool en Laser als gevolg van het faillissement van Megapool. In de toelichting op deze grieven betogen de curatoren dat artikel 4.2 van de 4.4.1 overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool niet

124

impliceert dat de aanspraak op uitloopprovisie met ingang van 5 april 2004 is komen te vervallen. Deze uitleg wijkt, aldus de curatoren, niet sterk af van de letterlijke tekst van artikel 4.2. Volgens de curatoren laat de letterlijke tekst van artikel 4.2 toe dat op de regel dat aanspraak op uitloopprovisie bij beëindiging van de overeenkomst vervalt, uitzonderingen mogelijk zijn, indien de beëindiging vroegtijdig in één van de in artikel 10.2 omschreven gevallen heeft plaatsgehad. Volgens de curatoren vormen de volgende omstandigheden alle reden om uitzondering te maken op de regel dat de aanspraak op uitloopprovisie is komen te vervallen: Megapool had vóór het faillissement de door haar verschuldigde prestatie — reeds volledig verricht; Laser heeft door de beëindiging van de overeenkomst nauwelijks of geen — schade geleden en in het kader van de financiële overeenkomsten met consumenten geen reële prestaties meer hoeven leveren; het standpunt van Laser leidt ertoe dat een vennootschap voorafgaand aan haar faillissement om niet afstand kan doen van rechten die voortvloeien uit — vóór het faillissement verrichte prestaties, die ná het faillissement opeisbaar worden hetgeen, aldus de curatoren, in strijd is met artikel 3:40 BW en artikel 3:276 BW; de gevolgen van de beëindiging van de overeenkomst, zoals door Laser voorgestaan, zijn niet in overeenstemming met de zin die partijen in de gegeven omstandigheden aan de bepalingen omtrent beëindiging van de — overeenkomst mochten toekennen. Laser mocht niet verwachten dat Megapool bij een beëindiging van de overeenkomst ervan uitging dat het recht op uitloopprovisie zou komen te vervallen; in redelijkheid kan niet worden volgehouden dat het enkele feit dat de overeenkomst bepaalt dat het recht op uitloopprovisie komt te vervallen bij — beëindiging van de overeenkomst, terwijl partijen niet uitdrukkelijk over de voor Megapool vergaande financiële gevolgen hebben gesproken, tot gevolg heeft dat Megapool niet langer recht heeft op de uitloopprovisie. Laser heeft het door Megapool gemotiveerd betwist en er nog expliciet opgewezen dat: Megapool ten aanzien van de verstrekte kredieten een administratieve rol — vervulde die zij na het faillissement niet meer kon vervullen; —

alle bepalingen van de overeenkomst, dus ook artikel 4.2 van de overeenkomst, tussen partijen besproken zijn;

zij door de beëindiging van de overeenkomst schade heeft geleden. In dat verband heeft Laser aangevoerd dat Megapool bemiddelde bij het afsluiten 4.5 van de kredietovereenkomsten. Deze bemiddeling is weggevallen en heeft geleid tot derving van inkomsten — aan de zijde van Laser. Bovendien heeft Laser aanzienlijke investeringen gedaan, onder meer systeeminvesteringen en opleiding van personeel van Megapool, om de relatie met Megapool op te bouwen. Deze investeringen heeft ze nu in één keer moeten afschrijven; —

haar uitleg van artikel 4.2 van de overeenkomst niet tot gevolg heeft dat de overeenkomst in strijd is met artikel 3:40 BW en artikel 3:276 BW.

Niet in geschil is dat de ten processe bedoelde overeenkomst gesloten is door twee professionele partijen en dat deze overeenkomst een zuiver commerciële 4.6 overeenkomst is. Weliswaar hebben de curatoren gesteld (akte van 3 december 2008, onder 2.5) dat de tekst van de overeenkomst niet in het managementteam van Megapool is

125

besproken, dat Van Dijk (commercieel directeur van Megapool in de periode 1996 tot en met oktober 2001) zich richtte op de commerciële activiteiten en de commerciële impact van de overeenkomst, dat Kok (algemeen directeur van Megapool in de periode 1996 tot en met februari 2002) de tekst van de overeenkomst niet heeft doorgenomen en in 1999 met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst enkel onderhandeld is over de commerciële waarde van de overeenkomst, maar dit doet niet af aan het feit dat het in dezen gaat om een contract tussen twee professionele partijen. Zo de curatoren met dit betoog hebben willen stellen dat de directie van Megapool in dezen niet of onvoldoende professioneel/adequaat heeft gehandeld, ook dan geldt nog steeds dat Laser erop mocht vertrouwen dat Megapool handelde als professionele partij en dat de gevolgen van het niet of onvoldoende professioneel/adequaat optreden van de directie voor rekening en risico van Megapool komen. Ook staat tussen partijen vast dat Megapool reeds eerder samenwerkingsovereenkomsten — met Laser en Comfort Card — heeft gesloten waarin soortgelijke bepalingen met betrekking tot de provisieregeling 4.6.1 voorkwamen (zie akte van 3 december 2008, pag. 3 onder 2.3) en dat een bepaling als artikel 4.2 gebruikelijk was in de markt (mvg pag. 24/25 onder 23.3 en mva pag. 8 onder 30). Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige uitleg van artikel 4.2 van de overeenkomst veel betekenis toe (HR 29-6-07 NJ 2007, 576). Op grond van deze uitleg kan aan artikel 4.2 van de overeenkomst geen andere 4.7 betekenis worden toegekend dan dat Laser geen uitloopprovisie verschuldigd is na beëindiging van de relatie tussen Megapool en Laser als gevolg van het faillissement van Megapool. Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat aan artikel 4.2 van de 4.8 overeenkomst de betekenis moet worden gegeven als hiervoor onder rechtsoverweging 4.7 omschreven. Op de curatoren rust de bewijslast voor hun stelling dat artikel 4.2 van de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool niet impliceert dat de aanspraak op uitloopprovisie met ingang van 5 april 2004 is komen te vervallen (mvg pag.10 onder 19.2). 4.9 De door hen in dat verband hiervoor onder 4.4.1 omschreven omstandigheden zijn door Laser gemotiveerd weersproken. Voor het door hen gestelde hebben de curatoren geen bewijs bijgebracht en ook geen bewijs aangeboden zodat deze omstandigheden, gelet op de betwisting ervan door Laser, niet in rechte als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Dit moet tot de conclusie leiden dat in rechte artikel 4.2 van de overeenkomst moet worden verstaan als hiervoor in rechtsoverweging 4.7 omschreven. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen. Met grief 3 komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank dat de ten processe bedoelde overeenkomst niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. In de toelichting op deze grief betogen de curatoren dat het met het 4.11 faillissementsrecht niet verenigbaar is dat het resultaat van de afweging van belangen van enerzijds Laser en anderzijds de curatoren zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring door Laser met Megapool gesloten overeenkomst die de strekking heeft om de boedel op bij dezelfde overeenkomst overeengekomen toekomstige betalingen te onthouden. 4.10

Ook deze grief mist doel. De ten processe bedoelde overeenkomst waarin artikel 4.2 is: opgenomen, is in 4.12 1999 gesloten, ver voordat het faillissement van Megapool werd uitgesproken. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kan er van benadeling van

126

crediteuren geen sprake zijn geweest, reeds omdat er op dat moment nog geen recht op provisie bestond. De crediteuren in het faillissement van Megapool zijn evenmin benadeeld nu de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de door partijen gesloten overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de openbare orde en de goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. Grief 4 betreft het oordeel van de rechtbank dat artikel 4.2 van de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 sub a BW. 4.13 De curatoren betogen dat artikel 4.2 niet de kern van de tussen partijen over en weer verschuldigde prestaties omschrijft. Artikel 4.2 is, aldus de curatoren, opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen en was gebruikelijk in de markt. Ook deze grief treft geen doel. Weliswaar voeren de curatoren — naar het oordeel van het hof — terecht aan dat in casu (wel) sprake is van algemene voorwaarden, maar dit staat aan hetgeen overigens door de rechtbank is overwogen en dat het oordeel van de 4.14 rechtbank zelfstandig kan dragen — en in appel niet is bestreden — niet in de weg. Het hof maakt een en ander tot het respectievelijk de zijne waarbij nog gewezen wordt op hetgeen hierna in 4.15.3 wordt overwogen. Met grief 5 komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank dat Laser 4.15 voldoende heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden als gevolg van het faillissement van Megapool. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt schade te hebben geleden door het faillissement van Megapool, welke schade bestaat uit gederfde inkomsten en 4.15.1 waardevermindering van gedane investeringen. Het door Megapool tegen het door Laser in dit kader gestelde is onvoldoende om het door Laser aangevoerde te ontzenuwen. Het oordeel van de rechtbank dat een mogelijke bevoordeling van Laser of benadeling van Megapool niet leidt tot het oordeel dat de strekking of inhoud van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden 4.15.2 ontbeert, aldus de curatoren, elke deugdelijke motivering. Volgens de curatoren kan de vraag of er sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden pas beantwoord worden nadat de omvang van het nadeel kan worden vastgesteld. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in dezen geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig door deskundigen te laten bijstaan bij het aangaan van de overeenkomst, gelet op het feit dat het hier professionele partijen betreft die al eerder zaken met 4.15.3 elkaar hadden gedaan. Onder die omstandigheden leidt benadeling van de ene partij — Megapool — en of een bevoordeling van de andere partij — Laser — niet tot de conclusie dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst waaruit een en. ander voortvloeit in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Grief 5 mist doel. 4.16 Grief 6 betreft het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Laser op artikel

127

4.2 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. In de toelichting op deze grief voeren de curatoren aan dat: niet gebleken is dat Laser schade geleden heeft door het faillissement van a. Megapool; voor zover wel aangenomen wordt dat Laser schade heeft geleden, Laser b. geen te respecteren belang had om de tegenover de door haar gepretendeerde schade het beding van artikel 4.2 te stellen; voor zover geoordeeld wordt dat er voldoende gronden bestaan om te oordelen dat Laser wel het onder b. beschreven belang had, zij, curatoren, c. een rechtens te respecteren belang hebben bij de vaststelling dat een beroep van Laser op artikel 4.2 van de overeenkomst onaanvaardbaar is naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Naar die maatstaven is het, aldus de curatoren, onaanvaardbaar dat Laser als gevolg van het faillissement van Megapool onder verwijzing naar artikel 4.2 van de overeenkomst bedragen onder zich kan houden die zij had moeten doorbetalen indien het faillissement van Megapool zich niet had voorgedaan. Deze grief treft hetzelfde lot als de al besproken grieven en faalt dus. Ook in het kader van deze grief geldt dat Laser voldoende aannemelijk heeft 4.16.1 gemaakt dat zij schade heeft geleden door het faillissement van Megapool, dat partijen professionele partijen zijn en in staat moeten worden geacht over hun eigen belangen te waken. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat het beroep van laser op artikel 4.2. van de overeenkomst geenszins onaanvaardbaar is naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Grief 7 heeft naast de grieven 1 tot en met 3 geen zelfstandige betekenis en 4.17 behoeft derhalve geen bespreking. Grief 8 die gericht is tegen de veroordeling van de curatoren in de proceskosten 4.18 faalt omdat de rechtbank terecht de curatoren als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft verwezen. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen. De curatoren dienen als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in hoger beroep te dragen, daaronder begrepen een bedrag van â&#x201A;Ź 131 aan nakosten. De voorwaardelijk gevorderde kosten ter zake van betekening ad â&#x201A;Ź 68 zullen eveneens worden toegewezen. Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Het Hof overweegt in rov. 4.12 dat er ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van benadeling van crediteuren geen sprake kan zijn geweest, reeds omdat er op dat moment nog geen recht op provisie bestond. Door aldus te overwegen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend dat voor de vraag of art. 4.2 van de overeenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden en/of de openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW niet beslissend is of reeds op 1. het moment van het aangaan van de overeenkomst daadwerkelijk sprake was van onevenredige benadeling van crediteuren. De bepaling van art. 4.2 van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden en/of de openbare orde, omdat zij inherent benadelend is. Aan art. 4.2 is namelijk inherent dat, indien deze bepaling wordt toegepast in geval van faillissement van Megapool, zulks tot onevenredige benadeling van crediteuren zal leiden, omdat ten gevolge daarvan het recht op

128

uitloopprovisies komt te vervallen. Dit gevolg van art. 4.2 lag reeds in de bepaling besloten op het moment van aangaan van de overeenkomst. Voor nietigheid van art. 4.2 op grond van art. 3:40 lid 1 BW is nodig, maar ook voldoende dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst in deze bepaling besloten lag dat de crediteuren van Megapool bij toepassing ervan in geval van faillissement van Megapool onevenredig benadeeld zouden worden. Het Hof overweegt voorts in rov. 4.12 dat de crediteuren in het faillissement van Megapool evenmin zijn benadeeld nu de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken. Door aldus te overwegen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van benadeling moet worden beoordeeld door een vergelijking te maken tussen de situatie zoals die thans feitelijk is ontstaan en de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan, indien het recht op uitloopprovisies, anders dan in art. 4.2 van de overeenkomst is bepaald, niet zou zijn vervallen bij beëindiging van de overeenkomst. In dat hypothetische geval zouden de 2. provisiebetalingen die verschuldigd zouden zijn geweest over de periode vanaf de beëindiging van de overeenkomst (5 april 2004), tot de boedel zijn gaan behoren. Bovendien heeft het Hof miskend dat het vermogen van Megapool op grond van art. 20 Fw mede omvat al hetgeen zij tijdens het faillissement verwerft, zodat de toekomstige provisiebetalingen wel degelijk tot de boedel zouden zijn gaan behoren als het recht op uitloopprovisies niet zou zijn vervallen bij beëindiging van de overeenkomst. Ten gevolge van art. 4.2 van de overeenkomst zijn er dus wel degelijk verhaalsobjecten aan de boedel onttrokken. In ieder geval heeft art. 4.2 van de overeenkomst tot gevolg dat de boedel de uitloopprovisies die zonder die bepaling gedurende het faillissement verschuldigd zouden zijn geworden, is misgelopen. Het Hof heeft miskend dat een en ander wel degelijk tot nietigheid van art. 4.2 van de overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 1 BW leidt. Althans heeft het Hof zijn oordeel dat (art. 4.2 van) de overeenkomst niet in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren, ontoereikend gemotiveerd. De overweging dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst geen sprake was van benadeling van crediteuren, omdat op dat moment nog geen uitloopprovisies verschuldigd waren, doet er niet aan af dat art. 4.2 (reeds op het moment van aangaan van de overeenkomst) tot een rechtens relevante benadeling van crediteuren zou leiden indien bij een toekomstig faillissement van Megapool beroep op die bepaling zou worden gedaan. De overweging dat er geen vermogensbestanddelen aan de boedel zijn onttrokken, is onbegrijpelijk nu het gevolg van het inroepen van art. 4.2 is dat Laser geen uitloopprovisies meer aan de boedel behoeft te betalen. In die zin zijn wel degelijk vermogensbestanddelen aan de boedel onttrokken. Derhalve vormen de overwegingen van het hof in rov. 4.12 geen 3. voldoende (begrijpelijke) verwerping van de stelling van de Curatoren dat art. 4.2 van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. De Curatoren hebben in dat kader het volgende aangevoerd.[1.] Art. 4.2 leidt ertoe dat de crediteuren onevenredig worden benadeeld doordat Megapool reeds bij het aangaan van de overeenkomst heeft beschikt over haar actief waarop na faillissement aanspraak bestaat. De aanspraak op provisiebetalingen vervalt als gevolg van het faillissement van Megapool. Met deze bepaling regeert Megapool ‘over het graf’. De bepaling heeft geen reële betekenis heeft in de verhouding tussen partijen en dient er slechts toe om de positie van Laser in geval van faillissement van Megapool ten nadele van de schuldeisers te verbeteren. De overwegingen in rov. 4.12 vormen geen voldoende gemotiveerde verwerping van deze stellingname. 4.

Het Hof overweegt in rov. 4.15.3 dat het met de Rechtbank van oordeel is dat in dezen geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat

129

moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig door deskundigen te laten bijstaan bij het aangaan van de overeenkomst, gelet op het feit dat het hier professionele partijen betreft die al eerder zaken met elkaar hebben gedaan. Onder die omstandigheden leidt benadeling van de ene partij — Megapool — en of een bevoordeling van de andere partij — Laser — niet tot de conclusie dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst waaruit een en ander voortvloeit in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Door aldus te ovenwegen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft miskend dat art. 4.2 van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde vanwege onevenredige benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van Megapool. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De overweging dat geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen (Megapool en Laser) en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig door deskundigen te laten bijstaan bij het aangaan van de overeenkomst, vormt geen begrijpelijke verwerping van de in onderdeel 3 genoemde stelling van de Curatoren dat art. 4.2 van de overeenkomst in geval van faillissement van Megapool leidt tot onevenredige benadeling van crediteuren.[2.] Bovendien heeft het Hof miskend dat onevenredige benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van Megapool wel degelijk voldoende grond oplevert om de overeenkomst nietig te achten wegens strijd met de goede zeden en/of de openbare orde. In de stelling van de Curatoren dat Laser geen nadeel heeft ondervonden ten gevolge van het faillissement van Megapool,[3.] ligt onmiskenbaar besloten dat voor zover Laser al enig nadeel zou hebben geleden, dat nadeel volgens de Curatoren in geen verhouding staat tot het voordeel dat Laser geniet door geen uitloopprovisies meer verschuldigd te zijn na beëindiging van de overeenkomst. De Curatoren hebben ook met zoveel woorden gesteld dat er van ‘noemenswaardig nadeel’ geen sprake is.[4.] Ten onrechte heeft het Hof niet onderzocht wat de omvang is van het nadeel dat Laser heeft ondervonden ten gevolge van het faillissement van Megapool en wat de omvang is van het nadeel van de crediteuren ten gevolge van het vervallen van het recht op uitloopprovisies. In ieder geval heeft het Hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door te volstaan met de overweging dat Laser schade heeft geleden en in het midden te laten wat de omvang van die schade is en wat de omvang is van de uitloopprovisies die vanaf de beëindiging van de overeenkomst verschuldigd zouden zijn geworden. Voor zover het Hof met zijn overwegingen in rov. 4.9 (juncto 4.4) heeft beslist dat de stelling van de Curatoren dat art. 4.2 van de overeenkomst in strijd is met art. 3:40 BW en art. 3:276 BW, niet in rechte als vaststaand kan worden aangemerkt, omdat deze stelling door Laser gemotiveerd is betwist en de Curatoren geen bewijs van deze stelling hebben bijgebracht of aangeboden, kan dat oordeel niet in stand blijven om de 5. hiervoor in onderdelen 1 tot en met 4 genoemde redenen. Ook overigens is dat oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het een juridische stelling betreft (en geen feitelijke stelling) en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet valt te begrijpen welk bewijs de Curatoren van deze stelling zouden moeten leveren. Het Hof oordeelt in rov. 4.16.1 dat het beroep van Laser op artikel 4.2 van de overeenkomst geenszins onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, omdat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden door het faillissement van Megapool, dat partijen professionele partijen zijn en in staat moeten worden geacht over hun eigen belangen te waken. Door aldus te overwegen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn 6. oordeel ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft ten onrechte verzuimd om de belangen van de schuldeisers van Megapool mee te wegen. Bij de beoordeling van het beroep door de Curatoren op a. de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moeten de belangen van Laser worden afgewogen tegen die van de schuldeisers van Megapool. In ieder geval is 's Hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu de Curatoren uitdrukkelijk

130

beroep hebben gedaan op de belangen van de schuldeisers van Megapool ter onderbouwing van hun beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.[5.] Voorts is het oordeel van het Hof onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het Hof heeft verzuimd te beoordelen wat de omvang is van het nadeel dat Laser heeft ondervonden ten gevolge van het faillissement van Megapool en wat de omvang is van de (i) uitloopprovisies die vanaf de beëindiging van de overeenkomst verschuldigd zouden zijn gewordenen b.

dat nadeel vervolgens af te wegen tegen het belang van de gezamenlijke schuldeisers van Megapool bij het doorbetalen van de uitloopprovisies. Ook in het kader van hun beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en (ii) billijkheid hebben de Curatoren uitdrukkelijk aangevoerd dat de omvang van het nadeel van Laser moet worden vastgesteld en dat het belang van Laser enerzijds en dat van de gezamenlijke schuldeisers anderzijds tegen elkaar moeten worden afgewogen.[6.]

Voorts is het oordeel van het Hof onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het Hof heeft verzuimd in het kader van de beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in te gaan op de stelling van de Curatoren dat het nadeel dat de schuldeisers ondervinden van art. 4.2 onaanvaardbaar is, omdat die bepaling meebrengt dat Laser geen uitloopprovisies c. meer verschuldigd is louter ten gevolge van het faillissement van Megapool.[7.] Zou dat faillissement niet hebben plaats gevonden, dan had Laser de uitloopprovisies zonder meer moeten doorbetalen. In dat kader hebben de Curatoren tevens beroep gedaan op hun stelling dat Megapool de door haar in verband met de uitloopprovisie verschuldigde prestatie voorafgaand aan het faillissement reeds volledig had verricht, zodat de opeisbaarheid nog slechts afhing van tijdsverloop.[8.] Voor zover het Hof met zijn overwegingen in rov. 4.9 (juncto 4.4) heeft beslist dat de stelling van de Curatoren dat Megapool de door haar in verband met de uitloopprovisie verschuldigde prestatie voorafgaand aan het faillissement reeds volledig had verricht, zodat de opeisbaarheid nog slechts afhing van tijdsverloop, niet in rechte als vaststaand kan worden aangemerkt, omdat deze stelling door Laser gemotiveerd is betwist en de Curatoren geen bewijs van deze stelling hebben bijgebracht of aangeboden, is dat oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende d. gemotiveerd. De Curatoren hebben voor deze stelling wel degelijk bewijs bijgebracht namelijk door het overleggen van productie 10 bij de inleidende dagvaarding. Productie 10 betreft een e-mail van de heer Wijga waarin hij schrijft dat ‘er naar mijn beste weten geen vervolg-werkzaamheden tbv PrimeLine, na het afsluiten van het financieringscontract werden verricht. ’ De Curatoren hebben uitdrukkelijk beroep gedaan op deze e-mail ter onderbouwing van hun stelling op dit punt.[9.] Conclusie Naar boven Conclusienemer A-G mr. L. Timmerman: 1. Feiten en procesverloop In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.[1.] Eisers tot cassatie zijn de curatoren in het faillissement van Megapool B.V. (hierna: ‘Megapool’). Megapool was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke apparatuur. Laser handelde tot 31 augustus 2005 onder de naam 1.1 'PrimeLine services B.V.'[2.] Megapool en Laser hebben op 23 september 1999 een retail-overeenkomst (hierna: ‘de overeenkomst’) gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008. 1.2 Op grond van de overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij de

131

financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. Consumenten waren bij gebruik van de kaart gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een 'transactie fee' in rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat door Laser aan Megapool moest worden voldaan. Als het aankoopbedrag niet binnen 6 maanden door de consument aan Laser werd voldaan, was deze verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal 3 jaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie. De provisieregeling is vastgelegd in artikel 4 van de overeenkomst. Artikel 4.2 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang: 1.3 “Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...)”. Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd. Deze beëindiging is gebaseerd op artikel 10.2 van de overeenkomst, inhoudende, voor zover van belang: 1.5 “Deze Overeenkomst kan door een partij per aangetekende brief en met onmiddellijke ingang worden opgezegd indien de andere partij: (...) in staat van faillissement wordt verklaard; b. (...)” De curatoren vorderen in dit geding onder meer (i) een verklaring voor recht dat Laser gehouden is om een nader vast te stellen bedrag ter zake van de uitloopprovisie als hiervoor omschreven aan de curatoren te voldoen; en (ii) een verklaring voor recht dat Laser gehouden is om aan de curatoren een 1.4. inzichtelijke specificatie ter beschikking te stellen op basis waarvan de hoogte van de uitloopprovisie kan worden vastgesteld. De Rechtbank Amsterdam heeft de genoemde vorderingen bij vonnis van 22 april 2009 afgewezen. Het Hof Amsterdam heeft bij arrest van 13 september 2011 het hoger beroep van curatoren verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof oordeelde dat artikel 4.2 van de overeenkomst aldus moet worden verstaan dat Laser geen uitloopprovisie verschuldigd is na de beëindiging van de relatie tussen Megapool en Laser als gevolg van het faillissement van Megapool (zie rov. 4.6 - 4.10). Het hof verwierp de stelling van curatoren dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van de overeenkomst, vanwege onevenredige benadeling van crediteuren in strijd is met de openbare orde en goede zeden (zie rov. 4.11, 4.12). In dat kader behoeft naar het oordeel van het hof niet vastgesteld te worden wat de omvang is van het nadeel dat Laser als gevolg van het faillissement van Megapool geleden heeft. In het onderhavige geval is 1.5 namelijk geen sprake van ongelijkwaardigheid van partijen, en moeten beide partijen in staat worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig door deskundigen te laten bijstaan. Onder die omstandigheden leidt, aldus het hof, een benadeling van Megapool of een bevoordeling van Laser niet tot de conclusie dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden (zie rov. 4.15 - 4.15.3). Het beroep van curatoren op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is om diezelfde reden eveneens verworpen (zie rov. 4.16, 4.16.1). Ook het beroep op (de strekking van) art. 3:276 BW kon de curatoren niet baten (zie rov. 4.17).

132

De curatoren hebben bij dagvaarding van 13 december 2011 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Laser heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen 1.6 hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben afgezien van re- en dupliek. 2. Inleidende beschouwing: insolventieclausules Gebruik van insolventieclausules In schriftelijke overeenkomsten is nogal eens een regeling te vinden voor het geval dat een van de contractspartijen gedurende de looptijd van de overeenkomst insolvent raakt. Zo is het niet ongebruikelijk dat overeengekomen wordt dat de overeenkomst in geval van surseance of faillissement van een van de contractspartijen, door de wederpartij met onmiddellijke ingang kan worden 2.1 beëindigd.[3.] In andere gevallen wordt bijvoorbeeld bepaald dat de overeenkomst van rechtswege eindigt bij surseance of faillissement van een van de partijen. Naast de regeling over het al dan niet voortduren van de overeenkomst, kan een regeling zijn getroffen over de afwikkeling van reeds bestaande betalingsverplichtingen, het ontstaan van nieuwe betalingsverplichtingen en de vergoeding van schade. Voordeel van het gebruik van de bedoelde insolventieclausules kan zijn dat partijen in geval van surseance of faillissement van hun wederpartij, op korte termijn en op eenvoudige wijze duidelijkheid kunnen verkrijgen over hun rechtspositie. Denkbaar is ook dat de contractuele regeling een partij in staat stelt 2.2 om de nadelige gevolgen van de surseance of het faillissement van haar wederpartij, te beperken of zelfs geheel ongedaan te maken. Het gebruik van insolventieclausules kan partijen dan ook aanzienlijke voordelen bieden. Keerzijde is dat de contractuele regeling ten koste kan gaan van de (overige) schuldeisers van de insolvente contractspartij. Het Nederlandse recht hanteert als uitgangspunt dat de bedoelde insolventieclausules rechtsgeldig zijn en dat deze, binnen de algemene kaders van het insolventierecht, ook tegen de curator ingeroepen kunnen worden.[4.] Men kan zich afvragen of dit, gezien ook het genoemde gevaar van benadeling van schuldeisers, een gelukkige keuze is. Het gebruik van insolventieclausules kan op gespannen voet staan met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Verder kan het inroepen van bepaalde insolventieclausules een eventuele voortzetting van de onderneming van een in surseance of faillissement verkerende vennootschap, ernstig bemoeilijken of (praktisch gezien) zelfs illusoir maken. Men denke aan het geval waarin een verhuurder gebruik maakt van een contractueel 2.3 recht om — kort gezegd — de huurovereenkomst tussentijds te ontbinden in geval van surseance of faillissement van de huurder (vgl. HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL)). De meer kritische bejegening van insolventieclausules zoals deze te vinden is in bijvoorbeeld het Amerikaanse en het Franse recht, lijkt in dergelijke situaties meer aan te spreken.[5.] Zo hanteert de Amerikaanse Bankruptcy Code als hoofdregel dat — kort gezegd — een insolventieclausule in een 'executory contract or unexpired lease of the debtor' niet afdwingbaar is voor zover zij leidt tot beëindiging of wijziging van het contract of de lease of tot beëindiging of wijziging van de tussen partijen bestaande rechten of verplichtingen.[6.] Ook het voorontwerp Insolventiewet uit 2007 slaat op dit punt een andere weg in.[7.] Overigens kent het Nederlandse insolventierecht een aantal meer specifieke rechtsregels dat de crediteuren bescherming biedt tegen de genoemde vormen van benadeling. Men denke aan art. 35b Fw (gift onder opschortende voorwaarde 2.4 of tijdsbepaling), art. 37b Fw (levering van gas, water, elektriciteit of verwarming), en - in bepaalde opzichten — art. 39 Fw (huur) en art. 40 Fw (arbeidsovereenkomsten). Verder wordt onder meer aangenomen dat het resultaat van de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging, niet

133

doorbroken kan worden door een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst die de strekking heeft om – kort gezegd — een vergoeding toe te kennen bij ontslag door de curator ook in een geval waarin niet vaststaat dat er wegens kennelijk onredelijk ontslag aanspraak bestaat op een dergelijke vergoeding (zie HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662, rov. 3.4 (Van Gelder Papier)). Ook kan het resultaat van de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet doorbroken worden door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw beëindigd zou zijn (zie HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114, rov. 3.5.2 (Aukema q.q./Uni-Invest)). Toetsing van insolventieclausules In de zaak die nu ter beoordeling voorligt, is toepassing gegeven aan twee te onderscheiden insolventieclausules. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de bepaling die contractspartijen Laser en Megapool de bevoegdheid geeft om de overeenkomst in geval van (onder meer) faillissement van de wederpartij, met onmiddellijke ingang te ontbinden. De tweede clausule houdt (onder meer) in dat 2.5 Laser na een ontbinding van de overeenkomst wegens faillissement van Megapool, niet langer verplicht is tot betaling van ‘uitloopprovisies’ aan Megapool (zie rov. 4.7, 4.10). Het beroep op deze tweede clausule is thans onderwerp van het geding in cassatie. Een van de vragen die daarbij aan de orde komt, is hoe het beroep op een dergelijke insolventieclausule getoetst dient te worden. Uit eerdere jurisprudentie blijkt dat het beroep op een insolventieclausule door de curator zo nodig met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW gepareerd kan worden.[8.] In de literatuur wordt wel verdedigd dat tevens toepassing gegeven kan worden aan de actio Pauliana (art. 42 e.v. Fw). Verder is gewezen op de mogelijkheid van toetsing aan de normen van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), de goede 2.6 zeden of openbare orde (art. 3:40 BW), de regeling omtrent giften onder opschortende voorwaarde of opschortende tijdsbepaling (art. 35b Fw), de matigingsregeling voor contractuele boetes (art. 6:94 lid 1 BW), het verhaalsrecht zoals bedoeld in art. 3:276 BW, het beginsel van de paritas creditorum (vgl. art. 3:277 BW) en het fixatiebeginsel.[9.] Op het eerste gezicht lijkt toetsing aan de pauliana-normen aan te spreken. Deze normen zijn immers toegespitst op het voorkomen en het ongedaan maken van ontoelaatbare benadeling van crediteuren. Bij toepassing van de pauliana-normen zou een rechtshandeling zoals deze hier aan de orde is aangetast kunnen worden indien er sprake is van — kort samengevat — een onverplichte rechtshandeling, benadeling van schuldeisers, en wetenschap van benadeling. Volgens vaste jurisprudentie is van 'wetenschap van benadeling' sprake indien voor de schuldenaar en zijn wederpartij ten tijde van de handeling het faillissement en 2.7 een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren.[10.] Verscheidene auteurs hebben er op gewezen dat dit wetenschapsvereiste zich niet zonder meer leent voor toepassing bij de toetsing van insolventieclausules. Het probleem van die clausules is immers dat zij niet aangegaan worden op het moment dat het faillissement en een tekort in dat faillissement redelijkerwijs te voorzien zijn. Daarbij gaat het veeleer om clausules waarvan voorzienbaar is dat toepassing ervan in geval van insolventie van de wederpartij, tot onredelijke benadeling van de (overige) schuldeisers zal leiden. Een ander bezwaar tegen toetsing aan de pauliana-normen betreft, als ik het goed zie, de toepassing van het benadelingsvereiste. Volgens vaste jurisprudentie dient de vraag of benadeling aanwezig is, beantwoord te worden door de 2.8 hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft.[11.] Hoe dient een overeenkomst met een insolventieclausule aan dit benadelingsvereiste getoetst te

134

worden? Men zou kunnen toetsen of de gehele overeenkomst waar de insolventieclausule onderdeel van is, achteraf gezien voor de schuldeisers benadelend blijkt te zijn. Dit zou echter tot tamelijk willekeurige resultaten leiden. Toetsing of de enkele insolventieclausule (los van de overige onderdelen van de overeenkomst) benadelend is, lijkt onder het huidige recht evenmin een oplossing. Deze toets is immers moeilijk te verenigen met het (vooralsnog) in het Nederlandse recht geldende uitgangspunt dat insolventieclausules rechtsgeldig zijn en in beginsel ook tegen de curator ingeroepen kunnen worden. Nu ook het benadelingsvereiste zich hier niet zonder meer voor toepassing leent, lijkt toetsing van insolventieclausules aan de pauliana-normen niet voor de hand te liggen. Vooralsnog verdient het mijns inziens de voorkeur om insolventieclausules zoals de bepaling die thans in cassatie aan de orde is, primair te toetsen in het kader van art. 6:248 lid 2 BW. Gezien het in het Nederlandse recht gekozen uitgangspunt van inroepbaarheid van insolventieclausules, kan mijns inziens niet aangenomen worden dat een insolventieclausule zoals deze in het onderhavige geding aan de orde is, reeds niet met succes ingeroepen kan worden indien toepassing van die clausule zou leiden tot een nadeel voor de (overige) 2.9 schuldeisers. Veeleer moet worden aangenomen dat dergelijke insolventieclausules die een betalingsverplichting doen ontstaan of vervallen ten laste van de gefailleerde, gelet op het beginsel van gelijkheid van schuldeisers en het fixatiebeginsel, niet met succes ingeroepen kunnen worden voor zover de wederpartij door toepassing van de clausule ten koste van de (overige) crediteuren een voordeel zou verkrijgen dat niet gerechtvaardigd kan worden door het nadeel dat deze wederpartij van het faillissement ondervindt.[12.] Het voorgaande neemt uiteraard niet weg dat toetsing van de genoemde clausules aan andere rechtsnormen dan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) zeer wel mogelijk is. Zo is het zeker mogelijk om een insolventieclausule te beoordelen op eventuele strijd met de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW). De toets van de 2.10 laatstgenoemde bepaling is uiteraard wel een andere. Denkbaar is dat het beroep op een boetebeding vanwege ontoelaatbare benadeling van de (overige) crediteuren afstuit op art. 6:248 lid 2 BW, maar er op het boetebeding als zodanig mogelijk niets aan te merken is en er derhalve van nietigheid van dat beding wegens strijd met de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW) geen sprake is. In de navolgende paragraaf ga ik in op de door het cassatiemiddel aangevoerde 2.11 klachten. Omdat de belangrijkste rechtsvragen die het middel aan de orde stelt hierboven al besproken zijn, houd ik de bespreking van de klachten relatief kort. 3. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdelen 1 t/m 3 Het cassatiemiddel bevat zes genummerde onderdelen. Onderdelen 1 t/m 3 richten zich tegen het oordeel (in rov. 4.12) dat de door partijen gesloten overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de goede zeden of de openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. Het hof heeft in rov. 4.11 en 4.12 overwogen: Met grief 3 komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank 3.1 dat de ten processe bedoelde overeenkomst niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden vanwege onevenredige benadeling van â&#x20AC;&#x153;4.11 crediteuren. In de toelichting op deze grief betogen de curatoren dat het met het faillissementsrecht niet verenigbaar is dat het resultaat van de afweging van belangen van enerzijds Laser en anderzijds de curatoren zou kunnen

135

worden doorbroken door een voor de faillietverklaring door Laser met Megapool gesloten overeenkomst die de strekking heeft om de boedel [het recht] op bij dezelfde overeenkomst overeengekomen toekomstige betalingen te onthouden. Ook deze grief mist doel. De ten processe bedoelde overeenkomst waarin artikel 4.2 is opgenomen, is in 1999 gesloten, ver voordat het faillissement van Megapool werd uitgesproken. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kan er van benadeling van crediteuren geen sprake zijn geweest, reeds omdat er op dat moment nog geen recht op provisie bestond. De crediteuren in het faillissement van Megapool zijn evenmin benadeeld nu de ingevolge artikel 4.2 van de 4.12 overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de door partijen gesloten overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de openbare orde en de goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.” Onderdeel 1 klaagt dat het hof (in rov. 4.12) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat er reeds omdat er op het moment van het aangaan van de overeenkomst nog geen recht op provisie bestond, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van benadeling van crediteuren geen sprake kan zijn geweest. Volgens het middel heeft het hof miskend dat voor de vraag of artikel 4.2 van de overeenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden of openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW, niet beslissend is of reeds op het moment van het aangaan van de overeenkomst daadwerkelijk sprake was van onevenredige benadeling van crediteuren. De 3.2 bepaling van artikel 4.2 van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden en de openbare orde omdat zij inherent benadelend is. Aan artikel 4.2 is inherent dat indien deze bepaling wordt toegepast in geval van faillissement van Megapool, zulks tot onevenredige benadeling van crediteuren zal leiden; ten gevolge van deze bepaling komt dan immers het recht op uitloopprovisies te vervallen. Het middel stelt dat voor nietigheid van artikel 4.2 op grond van art. 3:40 lid 1 BW nodig maar ook voldoende is, dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst in deze bepaling besloten lag dat de crediteuren van Megapool bij toepassing ervan in geval van faillissement van Megapool, onevenredig benadeeld zouden worden. Onderdeel 2 klaagt dat het hof (in rov. 4.12) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de crediteuren in het faillissement van Megapool evenmin benadeeld zijn ‘nu de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan 3.2 de boedel van Megapool zijn onttrokken.’ Volgens het middel heeft het hof miskend dat de vraag of sprake is van benadeling, beantwoord moet worden door een vergelijking te maken tussen de situatie zoals die thans feitelijk is ontstaan en de hypothetische situatie die ontstaan zou zijn indien het recht op uitloopprovisies, anders dan in artikel 4.2 van de overeenkomst bepaald is, niet vervallen zou zijn bij beëindiging van de overeenkomst. In dat hypothetische geval zouden de provisiebetalingen die verschuldigd zouden zijn geweest over de periode vanaf de beëindiging van de overeenkomst (de periode vanaf 5 april

136

2004), tot de boedel zijn gaan behoren. Het hof zou bovendien miskend hebben dat het vermogen van Megapool op grond van art. 20 Fw mede omvat al hetgeen zij tijdens het faillissement verwerft. Volgens onderdeel 2 zijn er ten gevolge van artikel 4.2 van de overeenkomst dus wel degelijk verhaalsobjecten aan de boedel onttrokken. De genoemde bepaling zou in elk geval tot gevolg hebben dat de boedel de uitloopprovisies die zonder die bepaling gedurende het faillissement verschuldigd zouden zijn geworden, is misgelopen. Het hof zou miskend hebben dat een en ander ingevolge art. 3:40 lid 1 BW wel degelijk leidt tot nietigheid van artikel 4.2 van de overeenkomst. Onderdeel 3 klaagt dat 's hofs oordeel (in rov. 4.12) dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren, in elk geval ontoereikend gemotiveerd is. De overweging dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst geen sprake was van benadeling van crediteuren omdat er op dat moment nog geen uitloopprovisies verschuldigd waren, doet er volgens het middel immers niet aan af dat artikel 4.2 van de overeenkomst reeds op het moment van het aangaan van de overeenkomst tot een rechtens relevante benadeling van crediteuren zou leiden indien bij een toekomstig 3.3 faillissement van Megapool een beroep op die bepaling zou worden gedaan. 's Hofs overweging dat er geen vermogensbestanddelen aan de boedel onttrokken zijn, is volgens het middel onbegrijpelijk aangezien het gevolg van het inroepen van artikel 4.2 is dat Laser geen uitloopprovisies meer aan de boedel behoeft te betalen. In die zin zijn er, aldus het middel, wel degelijk vermogensbestanddelen aan de boedel onttrokken. Hetgeen het hof in rov. 4.12 overwogen heeft, vormt volgens het middel geen voldoende en begrijpelijke verwerping van de stelling van curatoren dat artikel 4.2 van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.[13.] De motiveringsklacht van onderdeel 3 is gegrond. Het onderdeel wijst er terecht op dat hetgeen het hof in rov. 4.12 overwogen heeft, geen toereikende motivering vormt voor de verwerping van de stelling van curatoren dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, in strijd is met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. Het enkele gegeven dat er op het moment van het aangaan van de 3.4 overeenkomst nog geen (onvoorwaardelijk) recht op betaling van provisie bestond, betekent — zoals het middel terecht betoogt — nog niet dat een contractuele bepaling op grond waarvan Laser na ontbinding van de overeenkomst vanwege een faillissement van Megapool, niet langer uitloopprovisies verschuldigd zou zijn, geen strijd kan opleveren met de openbare orde of goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. Het hof heeft het bestreden oordeel in rov. 4.12 nader gemotiveerd met de overweging dat ‘de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken’ (rov. 4.12). Onderdeel 3 wijst er terecht op dat ook 3.5 indien de uitloopprovisies juridisch beschouwd nooit tot het vermogen van Megapool hebben behoord, er wel degelijk sprake kan zijn van onevenredige benadeling van crediteuren. Onevenredige (ongeoorloofde) benadeling van crediteuren kan immers ook plaatsvinden op andere wijze dan door onttrekking van verhaalsobjecten aan het vermogen van de schuldenaar. De in rov. 4.12 gegeven overwegingen kunnen het aldaar gegeven oordeel niet dragen, ook niet wanneer zij beschouwd worden in onderlinge samenhang en in samenhang

137

met hetgeen het hof overigens in zijn arrest overwogen heeft (zie ook hierna, bij de bespreking van onderdeel 4). De klacht van onderdeel 3 slaagt derhalve. 3.6

Nu de motiveringsklacht van onderdeel 3 slaagt, behoeven de rechtsklachten van onderdelen 1 en 2 hier geen nadere bespreking.

Onderdeel 4 Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.15.3) dat in dezen geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en beide partijen — Megapool en Laser — in staat worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo nodig door 3.7 deskundigen te laten bijstaan, en dat onder die omstandigheden benadeling van Megapool of bevoordeling van Laser niet leidt tot de conclusie dat de inhoud of strekking van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of openbare orde. Het hof heeft in rov. 4.15 - 4.15.3 overwogen: Met grief 5 komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank “4.15 dat Laser voldoende heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden als gevolg van het faillissement van Megapool. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt schade te hebben geleden door het faillissement van Megapool, welke schade bestaat uit gederfde 4.15.1 inkomsten en waardevermindering van gedane investeringen. Het door Megapool tegen het door Laser in dit kader gestelde is onvoldoende om het door Laser aangevoerde te ontzenuwen. Het oordeel van de rechtbank dat een mogelijke bevoordeling van Laser of benadeling van Megapool niet leidt tot het oordeel dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of 4.15.2 goede zeden ontbeert, aldus de curatoren, elke deugdelijke motivering. 3.8 Volgens de curatoren kan de vraag of er sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden pas beantwoord worden nadat de omvang van het nadeel kan worden vastgesteld. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in dezen geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig door deskundigen te laten bijstaan bij het aangaan van de overeenkomst, gelet op het feit dat het hier professionele partijen betreft die al eerder zaken met elkaar hadden gedaan. 4.15.3 Onder die omstandigheden leidt benadeling van de ene partij — Megapool — en of een bevoordeling van de andere partij — Laser — niet tot de conclusie dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst waaruit een en ander voortvloeit in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Grief 5 mist doel.” Onderdeel 4 klaagt dat het in rov. 4.15.3 gegeven oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het middel stelt onder meer dat 's hofs overweging dat geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo 3.9 nodig door deskundigen te laten bijstaan, geen begrijpelijke grond vormt voor verwerping van de stelling van curatoren dat artikel 4.2 van de overeenkomst in geval van faillissement van Megapool leidt tot een onevenredige (ontoelaatbare) benadeling van crediteuren. Volgens het middel heeft het hof dan ook ten onrechte in het midden gelaten wat de omvang is van het nadeel dat Laser ondervonden heeft ten gevolge van het faillissement van Megapool en

138

wat de omvang is van het nadeel dat de crediteuren ondervinden als gevolg van het vervallen van het recht op uitloopprovisies. De klacht van onderdeel 4 is gegrond. De vaststelling dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij (in enige mate) schade heeft geleden als gevolg van het faillissement van Megapool (rov. 4.15.1) en de overweging dat geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo nodig door deskundigen te laten bijstaan (rov. 4.15.3), vormen geen afdoende en voldoende begrijpelijke grond voor verwerping van de stelling van curatoren dat er sprake is van strijd met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige benadeling. 3.10 Reden daarvoor is reeds dat de belangen van Megapool in dit verband niet beoordeeld kunnen worden zonder daarbij tevens de belangen van haar crediteuren in aanmerking te nemen. Daarbij zij opgemerkt dat de gelijkwaardigheid en de bekwaamheid van contractspartijen bij het sluiten van een overeenkomst in de periode voor de aanvang van het faillissement, als zodanig geen afdoende waarborg vormen tegen ontoelaatbare benadeling van de crediteuren als gevolg van toepassing van een insolventieclausule zoals deze in het onderhavige geval aan de orde is (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, RvdW 2011/1314, rov. 3.7.1, 3.7.2 (Van Hees q.q./Y); zie voorts hierboven, paragraaf 2). Onderdeel 5 Onderdeel 5 klaagt dat â&#x20AC;&#x2DC;[v]oor zover het Hof met zijn overwegingen in rov. 4.9 (juncto 4.4) heeft beslist dat de stelling van de Curatoren dat art. 4.2 van de overeenkomst in strijd is met art. 3:40 BW en art. 3:276 BW, niet in rechte als 3.11 vaststaand kan worden aangemerkt, omdat deze stelling door Laser gemotiveerd is betwist en de Curatoren geen bewijs van deze stelling hebben bijgebracht of aangebodenâ&#x20AC;&#x2122;, dat oordeel niet in stand kan blijven om onder meer de redenen zoals genoemd in onderdelen 1 t/m 4. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft het beroep van curatoren op art. 3:40 BW en op art. 3:276 BW beoordeeld in respectievelijk rov. 4.11 - 4.12 en rov. 4.17 van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, kan niet worden aangenomen dat het hof 3.12 in rov. 4.9 in het kader van de aldaar aan de orde zijnde uitleg van artikel 4.2 van de overeenkomst, reeds een oordeel heeft gegeven over het beroep op de genoemde bepalingen. De klacht van onderdeel 5 faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Onderdeel 6 Onderdeel 6 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.16.1) dat het beroep van Laser op artikel 4.2 van de overeenkomst (de bepaling omtrent verval van het recht op provisie) geenszins onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het hof oordeelde dat het beroep 3.13 van Laser op artikel 4.2 niet onaanvaardbaar is aangezien ook in dit verband geldt dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden door het faillissement van Megapool, en dat partijen professionele partijen zijn en in staat moeten worden geacht over hun eigen belangen te waken (zie rov. 4.16.1). Het genoemde oordeel wordt door onderdeel 6 met succes bestreden. Het middel wijst er terecht op dat het hof kennelijk verzuimd heeft om de belangen van de schuldeisers van Megapool in zijn beoordeling te betrekken, 3.14 en dat 's hofs oordeel op dat punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd is. Curatoren hebben in het onderhavige geval onder meer uitdrukkelijk gesteld dat het beroep van Laser op artikel 4.2 van de overeenkomst naar maatstaven

139

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de schuldeisers van Megapool door toepassing van die bepaling een onaanvaardbaar nadeel zouden ondervinden.[14.] Het hof diende bij de beantwoording van de vraag of het beroep op artikel 4.2 van de overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen.[15.] Indien het hof de belangen van de schuldeisers van Megapool niet van belang heeft geacht, is het hof derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Mocht het hof de belangen van de schuldeisers van Megapool wel in aanmerking hebben genomen, dan had het hof zijn oordeel op dit punt gezien de stellingen van curatoren in elk geval nader dienen te motiveren. De klacht van onderdeel 6 slaagt reeds op de bovengenoemde gronden. Mede 3.15 gezien hetgeen eerder in deze conclusie al aan de orde is geweest, behoeft onderdeel 6 hier voor het overige geen bespreking. 4. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 391707/HA ZA 08-608 van de rechtbank Amsterdam van a. 23 april 2008 en 22 april 2009; het arrest in de zaak 200.047.125/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 b. september 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Laser heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curatoren mede door mr. J. van Bekkum, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Megapool B.V. (hierna: Megapool) was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke apparatuur. Laser (voorheen (i) PrimeLine geheten) en Megapool hebben op 23 september 1999 een retailovereenkomst gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008. Op grond van de onder (i) genoemde overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij financiering van aankopen bij Megapool gebruik te 3.1 maken van kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een (ii) kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. Consumenten waren bij gebruik van de MegaCard gehouden om de koopsom (iii) binnen 6 maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een 'transactie-fee' in rekening ter hoogte van

140

3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat Laser aan Megapool moest voldoen. Als de consument het aankoopbedrag niet binnen zes maanden aan Laser had voldaan, was hij verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal drie jaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie. Met betrekking tot die uitloopprovisie bepaalt de overeenkomst: “Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn (iv) algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...).” Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd. (v) Deze beëindiging is gebaseerd op art. 10.2 van de overeenkomst, dat diverse beëindigingsgronden vermeldt, waaronder dat de andere partij in staat van faillissement wordt verklaard. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door Laser niet tot gevolg heeft gehad dat het recht van Megapool op de uitloopprovisie is komen te vervallen. Dit baseren zij — voor zover in cassatie van belang — daarop dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde beding 3.2 nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden omdat dat beding de schuldeisers bij een faillissement onevenredig benadeelt. Voorts menen de curatoren om dezelfde reden dat het beroep van Laser op genoemd beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In deze procedure hebben curatoren hierop gerichte vorderingen ingesteld. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van de curatoren niet toewijsbaar geoordeeld. Beide hebben geoordeeld dat van nietigheid geen sprake is en dat het 3.3 beroep van Laser op het beding evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het middel bestrijdt deze oordelen van het hof. De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat Laser niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van Laser betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al 3.4.1 heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een kredietovereenkomst aangaat). Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden dat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers, die daardoor onevenredig worden benadeeld. Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de 3.4.2 tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo'n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.4.3

Laser heeft evenwel bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, komt erop neer dat

141

het wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement van Megapool lijdt Laser aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement van Megapool problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze - door de curatoren betwiste - stellingen van Laser gegrond zijn (rov. 4.26-4.27 van het eindvonnis van de rechtbank en rov. 4.15.1 van het arrest van het hof). In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de 3.4.4 tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst. Van een beding als hiervoor in 3.4.2 bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren 3.4.5 gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van Laser niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 3.4.6 Op het vorenstaande stuiten de klachten van het middel alle af. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Laser begroot op â&#x201A;Ź 781,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200 voor salaris. Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.]

Akte van 3 december 2008, nr. 3.9â&#x20AC;&#x201C;3.10; Akte van 28 januari 2009, nr. 3.3 (sub 2); MvG, nr. 21.7; Pleitnotities Mr G.M.F. Snijders in hoger beroep, nr. 30.

[2.] Zie voor de vindplaatsen van deze stelling voetnoot 1. [3.]

MvG, toelichting op grief 5, nr. 25.3 tot en met 25.6.

[4.] Pleitnotities Mr G.M.F. Snijders in hoger beroep, p. 9. [5.] MvG, nr. 27.2 en 27.3 [6.] MvG, nr. 27.1 en 27.2, juncto nr. 25.3 tot en met 25.6. [7.] MvG, nr. 27.3. [8.] MvG, nr. 27.3 juncto 19.12 (eerste gedachtenstreepje). [9.] MvG, nr. 19.12 (eerste gedachtenstreepje), juncto Inleidende dagvaarding, nr. 4.3. Voetnoten "Conclusie" [1.] De feiten zoals vermeld in alinea's 1.1 t/m 1.4 zijn hoofdzakelijk ontleend aan rov.

142

4.1 t/m 4.3 van het in cassatie bestreden arrest. Het bestreden arrest vermeldt als partijnaam van de huidige verweerster in cassatie [2.] 'Laser-Lafayette Services Nederland B.V.' Blijkens de gedingstukken is deze partij thans genaamd 'Laser Nederland B.V.' Omwille van de eenvoud zal ik mij hier beperken tot de insolventie van [3.] kapitaalvennootschappen. De besproken beginselen gelden echter evengoed bij insolventie van natuurlijke personen. Zie in dit verband met name HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL), rov. 3.4.1-3.4.4. Zie over het gebruik van insolventieclausules - ook wel aangeduid als 'ipso facto-clausules' of 'over het graf-rechtshandelingen' - onder andere F.M.J. Verstijlen, 'De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement', in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006), p. 87, 129 e.v.; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, Kluwer 2012, met name hoofdstukken 7 en 8; T.T. van Zanten, 'Wederkerige overeenkomsten in het Voorontwerp', TvI 2008/12; T.T. van Zanten, 'Dwangcrediteuren, paritas creditorum en de continuïteit van de onderneming', in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en Crediteuren (Insolad Jaarboek 2009), Deventer: Kluwer 2009, p. 91-110; R.D. Vriesendorp, 'Curatoren BaByXL/Amstel Lease', AA 2005/11, p. 938, 942-944; R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, Deventer: Kluwer 2010, p. 274-277; R.J. de Weijs, 'Pauliana en onrechtmatige daad: Wederzijdse gevangenen?', WPNR 6686 (2006), p. 761, 767; R.J. de Weijs, GS Faillissementsrecht, art. 42 Fw, aant. 8.5; L.J. van Eeghen, Het [4.] schemergebied vóór faillissement, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 216 e.v.; de noot van W.J.M. van Andel onder Ktr. Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006/112; G. van Dijck, De faillissementspauliana; revisie van een relict (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 72; B. Wessels, Insolventierecht III (Gevolgen van faillietverklaring (2)), 2010, par. 3095(f); B. de Man, 'Ontbindingsclausule huurovereenkomst geldig in surseance en faillissement', MvV 2005, 9, p. 175, 177; M.J.M. Franken, 'Verificatie van vorderingen', in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 575594; en ook - hoofdzakelijk ten aanzien van voorwaardelijke overdracht van goederen - W.M.T. Keukens en R.M. Wibier, 'Overdracht onder voorwaarde van faillissement: voorwaardelijke wetenschap van benadeling!', WPNR 6884 (2011), p. 379-382, en de reactie daarop van B. Winters, 'Overdracht onder voorwaarde van faillissement (in beginsel) niet paulianeus', WPNR 6895 (2011), p. 623-625. Vgl. voorts onder meer T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, 'Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder', TvI 2011/17, en J.J. van Hees en A. Slaski, 'De wederkerende wederkerige overeenkomst', in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 281-301. Zie in dit verband onder andere F. Robert-Tissot, 'The Effects of a Reorganization on (Executory) Contracts: A Comparative Law and Policy Study [United States, France, Germany and Switzerland]', zoals gepresenteerd op de Twelfth Annual International Insolvency Conference, 21-22 juni 2012, te Parijs (zie http://www.iiiglobal.org/component/jdownloads/finish/337/5954.html). Zie [5.] verder over het Belgische recht onder meer E. Dirix, 'De nieuwe Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen', TvI 2009/16, par. 4; en over het Duitse en het Franse recht onder meer F.M.J. Verstijlen, 'De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement', in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006), p. 87, 129 e.v. [6.]

Zie 11 U.S.C. §365(e)(1). Bepalingen met een vergelijkbare strekking zijn te vinden in §§541(c)(1) en 363(l) van titel 11 van de United States Code.

[7.] Zie art. 3.4.1, 3.4.2 van het voorontwerp Insolventiewet, alsmede de algemene

143

toelichting bij afdeling 3.4 en de toelichting bij de genoemde bepalingen (p. 61(t) e.v.). Art. 3.4.2 ziet overigens alleen op opschorting en beĂŤindiging door de wederpartij, en zou alleen toepassing vinden gedurende de afkoelingsperiode. De bepaling ziet bijvoorbeeld niet op boeteclausules. Deze clausules zouden derhalve ook onder de regeling van het voorontwerp getoetst dienen te worden aan bijv. art. 6:248 BW. De door het voorontwerp gemaakte keuze lijkt overigens aan te sluiten bij de aanbevelingen zoals deze te vinden zijn in de 'Legislative Guide on Insolvency Law' van UNCITRAL (zie aanbeveling 69-86). Vgl. tevens de Principles of European Insolvency Law, Â§ 6. [8.]

Zie HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, rov. 3.4.2 - 3.4.4 (BaByXL), en HR 16 oktober 1998, LJN ZC2741, NJ 1998/896, rov. 3.6, 3.8 (Van der Hel q.q./Edon).

[9.] Zie de literatuur zoals vermeld in voetnoot 4. [10.]

Zie onder meer HR 22 december 2009, LJN BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III), rov. 3.7.

[11.] Zie HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001/654 (D./Gilhuis q.q.), rov. 3.5.2. [12.]

Vgl. artikel 3.4.1 lid 4 van het voorontwerp Insolventiewet, alsmede de toelichting bij deze bepaling (op p. 62 en 64).

Het cassatiemiddel verwijst in dit verband, onder toevoeging van een nadere toelichting, naar "Akte van 3 december 2008, nr. 3.9-3.10; Akte van 28 januari [13.] 2009, nr. 3.3 (sub 2); MvG, nr. 21.7; Pleitnotities Mr G.M.F. Snijders in hoger beroep, nr. 30." [14.]

Zie van de door onderdeel 6 vermelde vindplaatsen onder meer de 'Memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis' d.d. 27 april 2010, onder nr. 27.3.

Vgl. onder meer HR 12 mei 2000, LJN AA5783, NJ 2000/412, rov. 3.4; HR 18 juni [15.] 2004, LJN AO6913, NJ 2004/585, rov. 3.6, 3.7; en HR 24 maart 2006, LJN AU7492, NJ 2007/377, rov. 3.6.

144

NJ 2013/292: Faillissement. Beslissing rechter-commissaris op voet art. 66 Fw tot horen van getuigen; ruime bevoegdheid rechter-commissaris; taak r... Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

17 mei 2013

Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot

Zaaknr:

12/04705

LJN:

A-G mr. J. Wuisman

BZ3645

Roepnaam: -

Red. Aant.

ECLI:NL:HR:2013:BZ3645, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 17-05-2013; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2013:BZ3645, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 01-03-2013; Beroepschrift, Hoge Raad, 04-10-2012 Wetingang: Art. 64, 66, 67 Fw Brondocument: HR, 17-05-2013, nr 12/04705 Snel EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande naar: uitspraakConclusieUitspraakRedactionele aantekening Essentie Naar boven Faillissement. Beslissing rechter-commissaris op voet art. 66 Fw tot horen van getuigen; ruime bevoegdheid rechter-commissaris; taak rechter in hoger beroep ex art. 67 Fw. Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende getuigen te horen. Het staat de rechter in het hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, nu het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de rechtercommissaris als bedoeld in art. 64 Fw. Samenvatting Naar boven Verweerders in cassatie, curatoren in het faillissement van It’s, hebben verzoekers tot cassatie, Van Laar c.s., uitgenodigd voor een interview in het kader van een onderzoek naar de oorzaken en aanleiding van het faillissement van It’s. Omdat Van Laar c.s. aan die uitnodiging geen gehoor gaven, heeft de rechter-commissaris op de voet van art. 66 Fw beslist om hen in verband met het faillissement van It's te horen. De rechtbank heeft in hoger beroep het verzoek tot vernietiging van de beschikking van de rechtercommissaris afgewezen. Daarbij overwoog de rechtbank dat zij de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal kan toetsen. De klacht dat de rechtbank met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, faalt. Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende getuigen te horen. Het staat de rechter in het hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, nu het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de rechtercommissaris als bedoeld in art. 64 Fw. De rechtbank heeft met de woorden ‘marginaal toetsen’ kennelijk niet meer bedoeld dan te beslissen overeenkomstig deze vrijheid. Partij(en) Naar boven Beschikking in de zaak van: 1. G. van Laar, te Zeist, 2. J.B. Meuleman, te Brasschaat, België, verzoekers tot cassatie, adv.: mr. R.M. Hermans, tegen 1. mr. M.J.M. Franken, 2. mr. B.F. Louwerier,

145

in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van Impact Holding B.V. en Impact Retail B.V., te Breda, verweerders in cassatie, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Rechtbank: 3. De beoordeling 3.1.

Het beroepschrift is, gelet op het bepaalde in art. 67 lid 1 Fw, tijdig ingediend, zodat Van Laar/Meuleman in zoverre in hun beroep kunnen worden ontvangen. De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten: Op 25 januari 2011 is aan Impact Holding BV en Impact Retail BV (hierna — gezamenlijk te noemen It's) surseance van betaling verleend met benoeming van mr. M.J.M. Franken tot bewindvoerder. It's zijn op 31 januari 2011 in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. — M.J.M. Franken tot curator benoemd. Nadien is mr. B.F. Louwerier eveneens tot curator benoemd. In 2010 heeft B&S Groep gesprekken gevoerd met It's over een overname van een gedeelte van It's. Tijdens de surseance van betaling heeft B&S Groep — overnamegesprekken gevoerd met de bewindvoerder. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.

In de brief van 29 maart 2012 van de curator aan de advocaat van Van Laar/Meuleman staat onder meer: ‘(…) Zoals gebruikelijk in grotere faillissementen doen de curatoren van Impact een onderzoek naar de oorzaken en aanleiding van het faillissement. In dat kader hebben we met de rechter-commissaris afgesproken dat wij dit onderzoek in een “formeel jasje” zouden gieten: maar diverse betrokkenen in interviews op ons kantoor, welke interviews dan vervolgens schriftelijk worden vastgelegd, hun visie zouden geven op de gang van zaken. In dat kader zijn door ons als curatoren inmiddels 1. 3.2. vele betrokkenen (onder andere de volledige directie, volledige Raad van Commissarissen en diverse andere betrokkenen) aldus gehoord. Uit de diverse interviews kwam naar voren dat B&S al sedert de (na)zomer van 2010 gesprekken heeft gevoerd met Impact en in november 2010 zelfs — een due dilligence onderzoek heeft uitgevoerd. In dat kader leek het ons ook nuttig de heren Meuleman en Van Laar te interviewen omtrent hun visie op een en ander. Er lijkt ons geen wettelijke basis aanwezig, op grond waarvan wij de 2. heren van B&S zouden kunnen dwingen mee te werken aan een dergelijke interview. Tot nu toe hebben alle geïnterviewde betrokkenen geen reden gezien om 3- kosten in rekening te brengen. Indien en voor zover uw cliënten een 4. vergoeding wensen van de door hen te maken kosten zijn wij bereid daaraan, mits redelijk, gehoor aan te geven. Indien de directieleden van uw cliënten niet aan een dergelijk interview 5. willen meewerken zullen wij met de rechter-commissaris afstemmen of een verhoor ex artikel 66 Fw geïndiceerd is. (…).’ Bij beschikking van 24 april 2012 heeft de rechter-commissaris beslist om — Van Laar en Meuleman als directieleden van B&S Groep te horen in verband met het faillissement van It's. 3.3. Van Laar/Meuleman stellen dat de beschikking van 24 april 2012 dient te wonden

146

vernietigd, aangezien de beslissing onvoldoende is gemotiveerd, de rechtercommissaris misbruik maakt van de bevoegdheid ex art. 66 Fw, het verhoor niet in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, het verhoor en de af te leggen verklaringen mogelijk leiden tot de verplichting om aan andere betrokkenen schade te vergoeden en zij voor het verhoor hoge kosten moeten maken, terwijl deze vermoedelijk niet door de curatoren zullen kunnen worden voldaan. Deze door Van Laar/Meuleman aangevoerde gronden zullen hierna worden besproken en beoordeeld. Voorop dient te worden gesteld dat de rechter-commissaris ingevolge art. 66 lid 1 Fw bevoegd is ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende, getuigen te horen. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever het belangrijk geacht dat de rechter-commissaris de nodige macht 3.4. bezit om, wanneer hem dit wenselijk voorkomt een zo volledig mogelijk onderzoek te kunnen instellen naar het faillissement. In dat kader kan het nodig zijn om op de oorzaken van het faillissementen het gedrag van de gefailleerde nader licht te werpen, maar ook op allerlei handelingen van de gefailleerde of anderen. In een situatie als de onderhavige waarin, zo heeft de curator onweersproken gesteld. Van Laar/Meuleman zowel voorafgaand aan als tijdens de surseance van betaling overnamegesprekken hebben gevoerd, Van Laar/Meuleman in november 3.5. 2010 een due dilligence onderzoek hebben verricht en Van Laar/Meuleman niet bereid waren om het bedrijf in een going concern-situatie over te nemen, is er naar het oordeel van de rechtbank in beginsel voldoende reden voor de rechtercommissaris om Van Laar/Meuleman te honen. Van Laar/Meuleman stellen dat de rechter-commissaris misbruik van recht maakt door gebruik te maken van de bevoegdheid ex art. 66 Fw. Daartoe voeren zij aan dat de oorzaak van een faillissement moet worden bepaald aan de hand van objectieve factoren, zoals een omzetdaling, onverantwoord personeelsbeleid, onrendabele investeringen of een brand. Die oorzaken zullen, zo vervolgen zij, door de curatoren, zelf moeten worden aangewezen aan de hand van bijvoorbeeld de administratie van de ondernemingen. Een derde die überhaupt niet betrokken is geweest bij de bedrijfsvoering kan hierover volgens hen niets 3.6. verklaren. Zij wijzen erop dat de vraag of de wijze waarop de directie van de gefailleerde vennootschappen met dergelijke omstandigheden is omgegaan al dan niet juist is, zowel volgens de curatoren als volgens de rechter-commissaris buiten het doel van het verhoor valt Er zijn dan ook volgens Van Laar/Meuleman geen onderwerpen het faillissement betreffende waarover de rechtercommissaris hen kan horen en waarover zij uit eigen wetenschap kunnen verklaren. Nu het verhoor geen enkel doel dient, maakt de rechter-commissaris volgens Van Laar/Meuleman misbruik van de bevoegdheid ex art. 66 Fw. Dit bezwaar van Van Laar/Meuleman treft geen doel. De wijze waarop zij de woorden ‘alle omstandigheden het faillissement betreffende’ in art. 66 lid 1 Fw interpreteren is, gelet op de bedoeling van de wetgever, te eng. Nu Van Laar/Meuleman enkele maanden voordat surseance van betaling is verleend serieuze onderhandelingen hebben gevoerd met It's over de overname van een gedeelte van It's, kan op voorhand allerminst gezegd worden dat het verhoor 3.7. geen enkel doel dient en ook de rechter-commissaris misbruik van zijn bevoegdheid ex art.66 Fw maakt. Anders dan Van Laar/Meuleman is de rechtbank van oordeel dat niet in het kader van de onderhavige appelprocedure, doch tijdens het verhoor, zo nodig, aan de orde kan worden gesteld of een vraag van de rechter-commissaris al dan niet het onderzoekskader van art. 66 Fw te buiten gaat. Van Laar/Meuleman stellen voorts dat de rechter-commissaris in het onderhavige 3.8. geval geen gebruik had mogen maken van meergenoemde bevoegdheid, aangezien het initiëren van een verhoor niet bijdraagt aan het verhogen van het

147

boedelactief. Het verhoor leidt volgens hen tot een hogere boedelschuld. Zulks is, zo vervolgen zij, niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De wetgever heeft de rechter-commissaris de mogelijkheid gegeven om desgewenst getuigen te horen. Bij die beslissing zal de rechter-commissaris alle concrete omstandigheden betrekken, derhalve ook de daaraan verbonden 3.9. kosten. De rechtbank kan de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal toetsen. Dit betekent dat zij, nu niet gesteld en overigens ook niet gebleken is dat deze kosten buitensporig hoog zijn in verhouding tot het boedelactief, dit bezwaar zal passeren. Van Laar/Meuleman wijzen er verder op dat een verhoor voor B&S Groep niet zonder risico's is. Zo heelt B&S Groep ten behoeve van de overnamegesprekken met It's een geheimhoudingsverplichting op zich genomen. Er dreigt volgens 3.10. hen reputatieschade te ontstaan als zij uitspraken moeten doen die bijvoorbeeld de bestuurders van voormelde vennootschappen onwelgevallig zijn. Voor dit argument geldt dezelfde overweging als hiervoor vermeld onder 3.7. en wordt dus gepasseerd. Met betrekking tot de stelling van Van Laar/Meuleman dat de litigieuze beschikking onvoldoende is gemotiveerd overweegt de rechtbank het volgende. Weliswaar zijn enkele van de door Van Laar/Meuleman opgeworpen bezwaren 3.11. onderbelicht gebleven, maar deze omstandigheid legt onvoldoende gewicht in de schaal om de beschikking van 24 april 2012 te vernietigen. Derhalve wordt het primaire verzoek in hoger beroep afgewezen. Van Laar/Meuleman stellen (subsidiair) dat zij, mede gelet op het recente faillissementsverslag, geen enkele garantie hebben dat de kosten die zij en de door hen in te schakelen advocaat voor het verhoor zullen moeten maken door de curatoren zullen worden voldaan. Zij geven aan dat gezien het risico dat zij (in rechte) zullen worden aangesproken op de af te leggen verklaring alsook 3.12. gezien het feit dat noch de curatoren noch de rechter-commissaris er blijk van hebben gegeven de grenzen van art. 66 Fw te eerbiedigen, zich tijdens het verhoor willen laten bijstaan door een advocaat. Zij menen dan ook dat de rechter-commissaris ten onrechte deze kosten niet als boedelschuld heeft aangemerkt. De curator heeft ter terechtzitting bevestigd dat de kosten van Van Laar/Meuleman boedelschulden zijn en dat de boedel die kosten kan dragen. Bijstand door een advocaat is niet verplicht en betreft een eigen keuze, van 3.13. appellanten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de aan het verhoor verbonden kosten op de gebruikelijke wijze en volgens de gebruikelijke tarieven dienen te worden afgewikkeld. Van Laar/Meuleman verzoeken de rechtbank om te bepalen dat bij de dagbepaling van het verhoor rekening zal worden gehouden met hun 3.14. verhinderingen. Uit navraag bij de griffie is gebleken dat het gebruikelijk is om het verhoor te plannen nadat de verhinderdata van partijen zijn opgevraagd. Het verzoek wordt daarom buiten behandeling gelaten. Het vorenstaande leidt ertoe dat het subsidiaire verzoek in hoger beroep zal worden afgewezen. Van Laar/Meuleman zullen als de in het ongelijk gestelde party worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten aan de 3.15. zijde van de curator worden begroot op â&#x201A;Ź 452,00 aan salaris. De rechtbank zal deze kostenveroordeling op de voet van art. 288 Rv ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat de rechtbank het verzoek in hoger beroep strekkende tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris in de faillissementen van Impact Holding BV en Impact Retail BV (hierna ook te noemen:â&#x20AC;&#x2DC;It'sâ&#x20AC;&#x2122;) d.d. 24 april 2012 heeft afgewezen,

148

ten onrechte om de navolgende, zo nodig in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen. Klachten In rov. 3.9 overweegt de rechtbank dat zij de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal kan toetsen. Dit oordeel is rechtens onjuist. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 66 Fw staat op grond van artikel 67 Fw beroep op de rechtbank open, waarbij de rechtbank deze beschikking volledig, en niet marginaal, kan en moet toetsen. Dit onjuiste rechtsoordeel vitieert niet uitsluitend hetgeen de rechtbank in rov. 3.9 overweegt, maar haar gehele beschikking. Daaraan doet niet af dat de rechtbank in de rest van haar beschikking, 1. met name in de rovv. 3.4, 3.5, 3.7 en 3.10, bij de bespreking van de verweren van Van Laar c.s. niet met zoveel woorden overweegt dat zij de beschikking van de rechter-commissaris slechts marginaal toetst. Uit hetgeen de rechtbank in rov. 3.9 overweegt blijkt immers dat zij is uitgegaan van een fundamenteel onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van de door haar te verrichten taak als appelrechter. Die onjuiste rechtsopvatting werkt door in iedere deelbeslissing die de rechtbank heeft genomen. In rov. 3.5 oordeelt de rechtbank dat ‘(i)n een situatie als de onderhavige waarin, (…) Van Laar/Meuleman zowel voorafgaand aan als tijdens de surseance van betaling overnamegesprekken hebben gevoerd, Van Laar/Meuleman in november 2010 een due dilligence onderzoek hebben verricht en Van Laar/Meuleman niet bereid waren om het bedrijf in een going concern-situatie over te nemen, (…) er naar het oordeel van de rechtbank in beginsel voldoende reden (is) om Van Laar/Meuleman te horen.’ In rov. 3.7 overweegt de rechtbank dat ‘de wijze waarop (Van Laar c.s.) de woorden ‘alle omstandigheden het faillissement betreffende’ in art. 66 lid 1 Fw interpreteren (…) te eng (is)’ en ‘(nu) Van Laar/Meuleman enkele maanden voordat surseance van betaling is verleend serieuze onderhandelingen hebben gevoerd met It's over de overname van een gedeelte van It's (…) op voorhand allerminst gezegd (kan) worden dat het verhoor geen enkel doel dient en ook de rechter-commissaris misbruik van zijn bevoegdheid ex art. 66 Fw maakt.’ De rechtbank miskent met deze oordelen dat hoewel de bevoegdheid van de rechter-commissaris om op grond van artikel 66 Fw getuigen te horen ruim is, die bevoegdheid wel begrensd is en moet voortvloeien uit hetzij de taak van de rechtercommissaris, hetzij die van de curator (die ter uitvoering van zijn taak de rechtercommissaris kan vragen om op grond van artikel 66 Fw getuigen te horen). De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Zie artikel 2. 68 lid 1 Fw. De taak van de rechter-commissaris is daarop toezicht te houden. Zie artikel 64 Fw. Dit betekent dat de curator de rechter-commissaris kan verzoeken op grond van artikel 66 Fw getuigen te horen voor zover dit uit zijn taak voortvloeit. Dat wil zeggen dat het verzoek verband moet houden met ‘het beheer en de vereffening van de boedel’, waaronder kan worden begrepen een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement. Houdt het verzoek daarmee niet verband, dan kan, respectievelijk mag de rechter-commissaris de getuige niet dwingen een verklaring af te leggen (mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de in casu niet aan de orde zijnde situatie dat de rechter-commissaris ambtshalve, zonder verzoek van de curator, een getuige op grond van artikel 66 Fw zou willen horen). Uit de feiten die de rechtbank in rov. 3.5 vermeldt blijkt niet, althans dit is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, waarom het horen van Van Laar c.s. van belang zou kunnen zijn voor het beheer en de afwikkeling van de boedel, respectievelijk een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement. Zij zijn geen bestuurder, commissaris, werknemer, accountant, bankier, belastingadviseur, afnemer, toeleverancier of zelfs maar anderszins contractspartij van de gefailleerde vennootschappen geweest. Hun enige relatie met de gefailleerde vennootschappen is geweest dat zij tevergeefs hebben onderhandeld over een overname going concern van (een gedeelte van) It's en een due diligence onderzoek hebben uitgevoerd. Niet valt in te zien dat het horen van Van Laar c.s. enige relevantie kan

149

hebben voor een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement. Zelfs al had een faillissement van de vennootschappen voorkomen kunnen worden als de overname door was gegaan, is dit voor het beheer en de vereffening van de boedel, respectievelijk de oorzaken van het faillissement niet relevant. Voor zover de rechtbank het bovenstaande niet zou hebben miskend, is haar oordeel dat het horen van Van Laar c.s. voor het beheer en de vereffening van de boedel, respectievelijk de oorzaken van het faillissement van belang zou kunnen zijn zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk. Evenzo is dus onvoldoende begrijpelijk wat, in de woorden van de rechtbank in rov. 3.7, ‘het doel’ zou kunnen zijn dat met het getuigenverhoor zou zijn gediend. In rov. 3.7 overweegt de rechtbank voorts dat zij ‘(a)nders dan Van Laar/Meuleman (…) van oordeel (is) dat niet in het kader van de onderhavige appelprocedure, doch tijdens het verhoor, zo nodig, aan de orde kan worden gesteld of een vraag van de rechter-commissaris al dan niet het onderzoekskader van art. 66 Fw te buiten gaat.’ Gegrondbevinding van onderdeel 2 brengt mee dat ook dit oordeel niet in stand kan blijven. Daarnaast miskent de rechtbank dat zij in de appelprocedure nu juist had te oordelen, nu Van Laar c.s. dat aan de orde hebben gesteld, wat het 3. onderzoekskader is, en dat als op voorhand duidelijk is dat het mogelijke verhoor van Van Laar c.s. dat onderzoekskader te buiten gaat, de beschikking van de rechter-commissaris hen voor verhoor op te roepen moet worden vernietigd. Door die beslissing aan de rechter-commissaris over te laten, miskent de rechtbank haar taak als appelrechter. Feitelijk ontneemt zij daarmee immers Van Laar c.s. de mogelijkheid om aan de appelrechter de vraag voor te leggen of de rechtercommissaris zijn bevoegdheid ex artikel 66 Fw te buiten gaat. Uit de bestreden beschikking blijkt dat verzoeker tot cassatie sub 2, Meuleman, niet in Nederland maar in België woonachtig is. De rechtbank heeft miskend dat de rechter-commissaris een in het buitenland woonachtige getuige niet kan dwingen op grond van artikel 66 Fw een verklaring af te leggen. Nu uit het (aanvullend) 4. beroepschrift voldoende duidelijk blijkt dat Meuleman niet aan een verhoor wenst mee te werken, had de rechtbank, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden, in ieder geval de beslissing van de rechter-commissaris ten opzichte van Meuleman behoren te vernietigen. Toelichting 1.

De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan zijn correct in rov. 3.2 van de bestreden beschikking weergegeven.

Onderdeel 1 bevat de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat zij als appelrechter de beschikking van de rechter-commissaris volledig en niet marginaal moet toetsen, uiteraard binnen de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep als aangegeven in het aanvullend beroepschrift. Van beschikkingen van de rechter-commissaris ex artikel 66 Fw staat op grond van artikel 67 Fw beroep open. Zie HR 14 mei 2004, 2. NJ 2004/363 en HR 6 oktober 2006, NJ 2010/184. Uit de tekst van artikel 67 Fw blijkt niet dat de door de rechtbank aan te leggen beoordeling van de beslissing van de rechter-commissaris marginaal zou zijn. Ook de wetsgeschiedenis, Van der Feltz II, p. 6–8, bevat daarvoor geen aanknopingspunt. Evenmin blijkt dit uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad. Naar de mening van Van Laar c.s. vitieert dit oordeel de gehele beslissing van de rechtbank. De keuze van de wetgever om het hoger beroep van beschikkingen van de rechter-commissaris op te dragen aan de rechtbank waarvan de rechtercommissans zelf deel uitmaakt is sowieso al weinig gelukkig, omdat het bij 3. justitiabelen de schijn kan wekken dat hun beroep wordt beoordeeld door rechters die de naaste collega's zijn van de rechter-commissaris. Als die rechters dan vervolgens in een van de rechtsoverwegingen oordelen dat zij de beschikking van hun collega slechts marginaal kunnen toetsen, dan ligt zozeer voor de hand dat zij met ditzelfde, te beperkte, toetsingskader, het gehele beroep hebben beoordeeld,

150

dat dit, behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, moet worden aangenomen. Daaraan doet dus niet af dat uit de bewoordingen van de rechtbank in de rest van haar beschikking niet met zoveel woorden blijkt dat zij het oordeel van de rechter-commissaris marginaal heeft getoetst. Uit de rest van de beschikking blijkt immers ook niet dat de toetsing van de andere klachten en argumenten van Van Laar c.s. integraal heeft plaatsgevonden. Alleen al omdat niet kan worden uitgesloten dat de rechtbank het gehele beroep van Van Laar c.s. slechts marginaal heeft getoetst, kan de bestreden beschikking niet in stand blijven en moet, na vernietiging, een nieuwe beoordeling van het beroep van Van Laar c.s. plaatsvinden. Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde wat het onderzoekskader is van artikel 66 Fw. Ter toelichting eerst een paar algemene opmerkingen over deze bepaling. In de praktijk komt het (vrijwel) nooit meer voor dat de rechter-commissaris ambtshalve een getuige ex artikel 66 Fw hoort. Hij doet dit alleen op verzoek van de curator. Die praktijk is ook juist. Het past niet bij de toezichthoudende taak van de rechtercommissaris om zelf het initiatief voor een faillissementsverhoor te nemen. De 4. curator zal een verzoek tot het horen van getuigen doorgaans doen in het kader van een onderzoek naar de oorzaken van een faillissement. Daarvoor heeft hij informatie nodig. Als mogelijke getuigen die de curator wil horen hem weigeren informatie te verschaffen, kan hij de rechter-commissaris vragen de getuigen te horen. Door deze stok achter de deur komt het in de praktijk maar relatief weinig voor dat personen die de curator wil spreken daartoe niet bereid zijn. Artikel 66 Fw heeft aldus een belangrijke preventieve werking. De curatoren wilden Van Laar c.s. horen in het kader van een oorzakenonderzoek. Dit blijkt uit de in rov. 3.2 geciteerde brief van de curatoren d.d. 29 maart 2012. Omdat zij daartoe niet bereid waren, hebben de curatoren de rechter-commissaris verzocht hen te horen. NB De curatoren noemen hun onderzoek een onderzoek naar de oorzaken en 5. aanleiding van het faillissement. Naar de mening van Van Laar c.s. behoort de aanleiding voor het faillissement, anders dan de oorzaken daarvan, geen voorwerp van onderzoek te zijn. De taak van de curatoren brengt niet mee dat zij ‘de geschiedenis’ van de failliete vennootschappen dienen te beschrijven. Het gaat om een beantwoording van de vraag: waarom, dat willen zeggen door welke oorzaken, zijn de vennootschappen failliet gegaan. Over het oorzakenonderzoek in faillissement is relatief weinig geschreven. De meest relevante literatuur betreft de polemiek tussen Schimmelpenninck en De Ranitz, TvI 2008/20, 42 en 43. Schimmelpenninck, die een ruimere opvatting over het doel van het oorzakenonderzoek aanhangt dan De Ranitz, zoekt de grondslag voor het oorzakenonderzoek in artikel 68 Fw, dat de curator als taak geeft ‘het beheer en 6. vereffening van de boedel.’ Daartoe rekent hij het te gelde maken van vorderingen die de boedel heeft tegen derden, waaronder eventuele vorderingen tegen bestuurders en commissarissen. De Ranitz betwist dat het oorzakenonderzoek gericht behoort te zijn op de mogelijkheid bestuurders, commissarissen of derden aansprakelijk te stellen. Wie gelijk heeft, Schimmelpenninck of De Ranitz, lijkt echter niet relevant voor de in deze zaak te nemen beslissing. Schimmelpenninck meent dat het onderzoek niet enkel en alleen als doel heeft om te kunnen vaststellen of de curator mogelijk een vordering heeft tegen bestuurders, commissarissen, controlerend aandeelhouders, accountants en mogelijke andere derden. Hij betoogt dat schuldenaren er recht op hebben om te weten wat de oorzaken van het faillissement zijn. Dat is in zijn optiek van belang bij het bepalen 7. van de reikwijdte van het onderzoek. De curator moet zich een oordeel kunnen vormen over alle oorzaken van het faillissement. Dat is ook van belang met het oog op de verweren van mogelijk aansprakelijk te stellen personen. Te wijzen valt in dit verband op artikel 2:138/248 BW, dat, kort samengevat, bepaalt dat bestuurders voor het tekort in de boedel aansprakelijk zijn als zij de vennootschap kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd én dat kennelijk

151

onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak voor het faillissement is. Volgens Schimmelpenninck behoren in het onderzoeksrapport de relevante bedrijfseconomische ontwikkelingen binnen de branche waarin het bedrijf werkzaam is te worden beschreven, evenals de plaats die het bedrijf binnen de branche inneemt en de ontwikkeling die het bedrijf heeft doorgemaakt. Hierbij wordt de strategie en de wijze waarop deze strategie is uitgevoerd, de economische ontwikkeling van het bedrijf en de anticipatie of reactie op marktontwikkelingen behandeld. Voor zover mogelijk om inzicht in de oorzaken te verschaffen, worden de van belang zijnde gebeurtenissen die hebben geleid tot het faillissement, beschreven. De curatoren wensen Van Laar c.s. te horen — en de rechter-commissaris heeft dat verzoek gehonoreerd en ex artikel 66 Fw hun verhoor gelast — over de mislukte overname van It's. Het feit dat een (gedeeltelijke) overname is mislukt, kan echter per definitie nooit een oorzaak zijn voor een faillissement. De directe oorzaak moet 8. een liquiditeits- of solvabiliteitsprobleem zijn geweest (dat weer kan zijn veroorzaakt door andere oorzaken, als mismanagement, marktontwikkelingen e.d.), maar het feit dat overnamebesprekingen zijn mislukt kan niet tot solvabiliteits- of liquiditeitsproblemen hebben geleid. Althans is dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Bij de beoordeling van de klacht moet verder worden bedacht dat het feit dat een getuige gedwongen kan worden mee te werken aan een verhoor door de rechtercommissaris een rechtvaardiging behoeft. Het is een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de getuige. De meeste getuigen vinden het niet leuk om gedwongen te worden voor een rechter te verschijnen, al is het maar als getuige. Zij zijn 9. gedwongen hiervoor tijd vrij te maken. Op gebrek aan medewerking staan zware sancties. De enkele wens van de curator en de rechter-commissaris om de gang van zaken te beschrijven wat er voorafgaand aan het faillissement heeft plaatsgevonden, is een onvoldoende rechtvaardiging om een justitiabele te kunnen dwingen tijd vrij te maken om zich te laten horen als getuige. 10. Onderdeel 3 spreekt voor zich en behoeft geen verdere toelichting. Onderdeel 4 bevat de klacht dat een niet in Nederland woonachtige getuige die niet bereid is vrijwillig te verschijnen — en dat is Meuleman niet — door de rechtercommissaris niet gedwongen kan worden te verschijnen. Voor het gewoon 11. getuigenverhoor is dit evenmin mogelijk. Zie T&C Rv (Van Nispen) artikel 176, aant. 2. Artikel 176 Rv is overigens in artikel 66 Fw niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Van Laar c.s. beschikken nog niet over het proces-verbaal van de zitting d.d. 20 12. augustus 2012. Zij verzoeken de Hoge Raad deze klachten zo nodig te mogen aanvullen indien het proces-verbaal van de zitting daartoe aanleiding geeft. Redenen waarom Verzoekers de Hoge Raad verzoeken de bestreden beschikking te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens. Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. J. Wuisman: 1. Feiten en procesverloop Voor zover nog van belang staat in cassatie het volgende vast:[1.] Op 25 januari 2011 is aan Impact Holding B.V. en Impact Retail B.V. (hierna gezamenlijk It's te noemen) eerst surseance van betaling verleend. Op 31 1.1. (i) januari 2011 zijn It's echter al in staat van faillissement verklaard. In die faillissementen zijn Curatoren tot faillissementscurator benoemd. (ii) In 2010 heeft B&S Groep gesprekken gevoerd met It's over een overname

152

van een gedeelte van It's. Tijdens de surseance van betaling heeft B&S Groep overnamegesprekken gevoerd met de bewindvoerder. Er is geen overeenstemming bereikt. In een brief van 29 maart 2012 aan de advocaat van Van Laar c.s. schrijven Curatoren onder meer het volgende: Zoals gebruikelijk in grotere faillissementen doen de curatoren van Impact een onderzoek naar de oorzaken en aanleiding van het faillissement. In dat kader hebben we met de rechter-commissaris afgesproken dat wij dit onderzoek niet in een ‘formeel jasje’ zouden gieten, waar diverse betrokkenen in interviews op ons kantoor, welke interviews dan vervolgens schriftelijk worden vastgelegd, hun visie zouden geven op de gang van zaken. In dat kader zijn door ons als 1. curatoren inmiddels vele betrokkenen (onder andere de volledige directie, volledige Raad van Commissarissen en diverse andere betrokkenen) aldus gehoord. Uit de diverse interviews kwam naar voren dat B&S al sedert de (na)zomer van 2010 gesprekken heeft gevoerd (iii) met Impact en in november 2010 zelfs een due dilligence onderzoek heeft uitgevoerd. In dat kader leek het ons nuttig ook Meuleman en Van Laar te interviewen omtrent hun visie op een en ander. Er lijkt ons geen wettelijke basis aanwezig op grond waarvan wij de 2. heren van B&S zouden kunnen dwingen mee te werken aan een dergelijk interview. Tot nu toe hebben alle geïnterviewde betrokkenen geen reden gezien 3– om kosten in rekening te brengen. Indien en voor zover uw cliënten een 4. vergoeding wensen aan de door hen gemaakte kosten zijn wij bereid daaraan, mits redelijk, gehoor aan te geven. Indien de directieleden van uw cliënten niet aan een dergelijk interview 5. willen meewerken zullen wij met de rechter-commissaris afstemmen of een verhoor ex artikel 66 Fw geïndiceerd is. Tot een gesprek van Van Laar c.s. met Curatoren op vrijwillige basis is het niet gekomen. Op instigatie van Curatoren heeft de rechter-commissaris op grond 1.2. van artikel 66 Fw bij beschikking van 24 april 2012 beslist om Van Laar c.s. in hun hoedanigheid van leden van de directie van B&S Groep te horen in verband met de faillissementen van It's. Bij beschikking van 24 september 2012 wijst de rechtbank te Breda het verzoek 1.3. in hoger beroep tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris af. Met een op 4 oktober 2012 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift zijn Van Laar c.s — tijdig[2.] — van de beschikking van de 1.4. rechtbank in cassatie gekomen. Curatoren hebben een verweerschrift ingediend, waarin zij concluderen, primair, tot verwerping van het beroep en, subsidiair, tot bekrachtiging van de beschikking van de rechter-commissaris. 2. Bespreking van het cassatiemiddel Het in het beroepschrift op genomen cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Van het voorbehoud van aanvulling van de cassatiemiddelen na het beschikbaar 2.1. komen van het proces-verbaal van de mondeling behandeling bij de rechtbank is geen gebruik gemaakt. Onderdeel 1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.9, meer in het bijzonder voor zover de rechtbank daarin oordeelt dat zij de beslissing van de rechter-commissaris om 2.2. Van Laar c.s. als getuigen te willen horen slechts marginaal kan toetsen. Dit oordeel wordt onjuist geacht. De rechtbank kon de bestreden beslissing van de

153

rechter-commissaris ten volle beoordelen en had dat ook moeten doen. De voorvraag te dezen is wat de rechtbank tot uitdrukking heeft willen brengen door in rov. 3.9 te overwegen dat zij de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal kan toetsen. Neemt men mede de eerdere overwegingen in aanmerking en met name de meer algemene rov. 3.4 dan, zo valt aan te nemen, heeft de rechtbank met haar oordeel, dat de beslissing van de rechtercommissaris slechts marginaal is te toetsen, beoogd aan te geven dat aan een rechter-commissaris, die besluit tot het gebruik maken van de hem in artikel 66 Fw verleende bevoegdheid, en dus ook aan de rechter-commissaris in het onderhavige geval een grote ruimte toekomt voor het uitoefenen van die 2.3. bevoegdheid. Die grote ruimte wordt rechtens gewaarborgd door het uitoefenen van de bevoegdheid uit artikel 66 Fw slechts op zwaarwichtige gronden niet geoorloofd te achten. Anders gezegd, met marginaal toetsen wordt hier gedoeld op een toetsen van een handeling op (on)rechtmatigheid op een zodanige wijze dat daarmee de grote ruimte, die het recht voor het kunnen en mogen verrichten van de betrokken handeling biedt, wordt gerespecteerd. Of de bevoegdheidsgrenzen, bezien vanuit de zwaarwichtige gronden, zijn overschreden, vormt intussen een beoordeling die de rechter - in casu de appelrechter - wel ten volle heeft uit te voeren. Dat de rechter-commissaris uit artikel 66 Fw een ruime bevoegdheid tot het gelasten van het horen van getuigen toekomt, volgt reeds uit artikel 66 Fw zelf. Zo is in lid 1 van dat artikel bepaald: ’De rechter-commissaris is bevoegd ter opheldering van alle omstandig-heden het faillissement betreffende getuigen te horen (...).’ Het object waarop het horen van getuigen betrekking kan hebben, wordt hier ruim en algemeen omschreven. Er worden ten aanzien van de te horen persoon geen nadere eisen gesteld, bijvoorbeeld dat op voorhand al voldoende duidelijk dient te zijn dat betrokkene relevante 2.4. informatie zal kunnen verstrekken. In lid 4 is ook slechts aan een beperkte groep personen een verschoningsrecht verleend. Dat beoogd is de rechtercommissaris veel ruimte te bieden, vindt verder bevestiging in de toelichting die aan het artikel in de MvT wordt gegeven: ‘Art. 66. De Rechter-commissaris moet de noodige macht bezitten om, wanneer hem dit wenschelijk voorkomt, een zoo volledig mogelijk onderzoek te doen naar alle omstandigheden het faillissement betreffende, naar de oorzaken daarvan, het gedrag des schuldenaars enz.’ [3.][4.] Het getuigenverhoor van artikel 66 Fw is intussen niet gelijk te stellen met het in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (WvBRv) geregelde getuigenverhoor (artikel 163e.v) en voorlopige getuigenverhoor (artikel 186 e.v.). Om het verschil met het in het WvBRv geregelde (voorlopige) getuigenverhoor aan te geven overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3.3 van zijn in voetnoot 4 genoemde arrest uit 2006: “De strekking van het getuigenverhoor op grond van art. 66 F is een andere. Dit verhoor vindt niet plaats in het kader van een geschil tussen partijen dat voorwerp is van een aanhangige of mogelijk aanhangig te maken procedure en is niet gericht op het verkrijgen van bewijs in een dergelijke procedure. Het dient daarentegen ertoe 2.5. de rechter-commissaris — en met hem de curator — door het horen van getuigen in staat te stellen ten aanzien van alle omstandigheden die het faillissement betreffen opheldering te verkrijgen. Van een ‘wederpartij’ is dan ook geen sprake. (...) Aantekening verdient nog dat, (...), art. 6 EVRM hier niet rechtstreeks van toepassing is, nu (...) het verhoor op grond van artikel 66 F (...) betrekking heeft op het ‘vaststellen van (...) burgerlijke rechten en verplichtingen’.” Dit laatste betekent evenwel niet, zo beslist de Hoge Raad in zijn arrest van 11 februari 1994,[5.] dat bij het getuigenverhoor op de voet van artikel 66 Fw het nemo tenetur-beginsel van artikel 191 lid 4 Rv (oud) of artikel 165 lid 3 Rv (nieuw) niet zou gelden. Een getuige hoeft niet op een

154

vraag te antwoorden, indien hij daarmee zichzelf of enige ter aangehaalde plaatse personen aan een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen. Dit verschoningsrecht komt een getuige overigens slechts toe, nadat hij is verschenen en hem een bepaalde vraag is gesteld.[6.] Uit hetgeen hiervoor in 2.5 is opgemerkt, volgt dat er beperkingen voor de bevoegdheid uit artikel 66 Fw gelden. De bevoegdheid dient te worden aangewend voor het ophelderen van omstandigheden betreffende het faillissement. Dat ophelderen dient niet te zijn gericht op of de vorm aan te nemen van het vergaren van gegevens ten behoeve van een concrete actie 2.6. van civiel- of strafrechtelijke aard tegen de te horen persoon. Het is vooral aan de rechter-commissaris om op deze beperkingen het oog te houden, zowel bij het besluit om getuigen op de voet van artikel 66 Fw te horen als bij het horen zelf van getuigen. De rechtbank bewaakt als appelrechter de grenzen van de bevoegdheid uit artikel 66 Fw. Niettemin gaat het in artikel 66 Fw om een ruime bevoegdheid. De erkenning van die ruime bevoegdheid komt tot uitdrukking door de uitoefening ervan pas bij 'misbruik' ervan ongeoorloofd te achten. Daarvan is, zo volgt uit artikel 3:13 lid 2 BW, onder meer sprake wanneer de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan om een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of wanneer in redelijkheid niet tot uitoefening van de 2.7. bevoegdheid had kunnen worden gekomen in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Artikel 3:15 BW laat toepassing van artikel 3:13 BW buiten het vermogensrecht toe. Gelet op wat daaromtrent hierboven in 2.3 is opgemerkt, vormt het toetsen van het uitoefenen van de bevoegdheid uit artikel 66 Fw op basis van 'misbruik' van die bevoegdheid een marginale toetsing. Van Laar c.s. hebben in appel ook zelf onderkend dat het in artikel 66 Fw om een bevoegdheid gaat, waarvoor een grote ruimte voor het uitoefenen ervan bestaat en derhalve de toetsing van de uitoefening van de bevoegdheid slechts 2.8. restrictief kan zijn. In appel verwijten zij de rechter-commissaris immers dat hij 'misbruik' van die bevoegdheid maakt door hen te gelasten als getuigen op te treden. Gezien het voorgaande, geeft de rechtbank in rov. 3.9 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door aldaar te oordelen dat zij de beslissing van de rechter-commissaris om Van Laar c.s. als getuigen te horen slechts marginaal 2.9. kan toetsen. Van een doorwerken van een onjuist oordeel in andere deelbeslissingen, zoals aan het slot van onderdeel 1 wordt gesteld, is bijgevolg evenmin sprake. Onderdeel 2 Met onderdeel 2 worden de rov. 3.5 en 3.7 bestreden, waarin de rechtbank uiteenzet dat en waarom er voor de rechter-commissaris voldoende reden is om Van Laar c.s. op de voet van artikel 66 Fw als getuigen te horen. De reden voor het horen van Van Laar c.s. acht de rechtbank hierin gelegen dat Van Laar c.s. enkele maanden voor de surseance van betaling van It's en ook gedurende die surseance van betaling serieuze onderhandelingen met It's hebben gevoerd over een overname van een gedeelte van It's en in 2.10. november 2010 nog een due diligence onderzoek bij It's hebben uitgevoerd. Met een en ander wil de rechtbank onmiskenbaar aangeven dat Van Laar c.s. een beeld zullen hebben van de financieel/economische situatie van It's even voordat het faillissement werd uitgesproken. Het deelgenoot maken van de rechter-commissaris van dat door Van Laar c.s. verkregen beeld van de financieel/economische situatie van It's even voordat de faillissementen van It's werden uitgesproken, kan dienstig zijn voor het verkrijgen door de

155

rechter-commissaris en de curator van een beter inzicht in de achtergrond, meer in het bijzonder van de oorzaak of oorzaken, van de faillissementen van It's. Dat inzicht kan op zijn beurt weer van nut zijn voor het gestalte geven aan het beheer en de vereffening van de failliete boedels. Met een en ander geeft de rechtbank geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het doel dat met artikel 66 Fw wordt gediend. Dat doel is het ophelderen 'van alle omstandigheden het faillissement betreffende'. Zoals hierboven in 2.4 al uiteengezet, is dit laatste ruim op te vatten. Onder 'alle omstandigheden het faillissement betreffende' is mede te begrijpen de 2.11. financieel/economische situatie van (het bedrijf van) de failliet vlak voor het uitspreken van het faillissement. Mede aan de hand daarvan kan een beter inzicht worden verkregen waarom het tot een faillissement is gekomen. Van het bieden door de rechtbank van een onvoldoende inzicht in de gevolgde gedachtegang is evenmin sprake. Onderdeel 3 In rov. 3.7 geeft de rechtbank als haar oordeel: "Anders dan Van Laar/Meuleman is de rechtbank van oordeel dat niet in het kader van de 2.12. onderhavige appelprocedure, doch tijdens het verhoor, zo nodig, aan de orde kan worden gesteld of een vraag van de rechter-commissaris al dan niet het onderzoekskader van artikel 66 Fw te buiten gaat." Voor zover in onderdeel 3 ter bestrijding van dit oordeel een beroep op 2.13. onderdeel 2 wordt gedaan, geschiedt dat te vergeefs. Onderdeel 2 treft immers geen doel. Verder faalt onderdeel 3, omdat het stoelt op onjuiste veronderstellingen. De rechtbank heeft, anders dan wordt gesteld, niet nagelaten het onderzoekskader van het gelaste getuigenverhoor aan te geven. Als onderzoekskader geeft de rechtbank aan opheldering van omstandigheden die 2.14. het faillissement betreffen; zie in het bijzonder rov. 3.4. Verder wordt ten onrechte aangenomen dat op voorhand duidelijk is dat het mogelijke verhoor van Van Laar c.s. dat onderzoekskader te buiten gaat. In onderdeel 3 en ook in onderdeel 2 wordt dat niet aangetoond. Onderdeel 4 In onderdeel 4 wordt erover geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat de rechter-commissaris een in het buitenland wonende persoon, die niet bereid is vrijwillig als getuige te verschijnen, niet op grond van artikel 66 Fw kan 2.15. dwingen als getuige een verklaring af te leggen. Dit geldt in het onderhavige geval voor de niet in Nederland maar in België woonachtige Meuleman. De rechtbank had in ieder geval de beslissing van de rechter-commissaris, voor zover op Meuleman betrekking hebbend, behoren te vernietigen. Het onderdeel kan reeds niet slagen, omdat het een punt aansnijdt — de woonplaats van Meuleman — dat niet eerder is opgebracht en waaraan 2.16. aspecten van feitelijke aard zijn verbonden, die in cassatie niet nader kunnen worden onderzocht. In de toelichting op onderdeel 4 wordt ter onderbouwing van de klacht in dat onderdeel aangevoerd, dat ook voor een (regulier) getuigenverhoor geldt dat 2.17. een niet in Nederland woonachtige getuige, die niet bereid is vrijwillig te verschijnen, door de Nederlandse rechter niet gedwongen kan worden toch als getuige te verschijnen. Dit standpunt, dat wordt verdedigd ten aanzien een persoon die, zo wordt gesteld, in België en dus binnen de Europese Unie woonachtig zou zijn, 2.18. strookt niet met de uitspraak van 6 september 2012 van het EU-Hof van Justitie in de zaak C-170/11 (Lippens e.a./ Kortekaas e.a.).[8.] Die uitspraak is

156

gedaan naar aanleiding van een verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om uitleg van de Verordening nr. 1206/2001 van 28 mei 2001 inzake de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsvergaring in burgerlijke en handelszaken (De Bewijsverordening; Publicatieblad EG 2001, L 174/1).[9.] De vraag die de Hoge Raad stelde, luidde of de rechter, die een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen, hiervoor steeds gebruik moet maken van de door de Bewijsverordening in het leven geroepen methoden - te weten het laten verrichten door een autoriteit in de andere lidstaat van een handeling tot vergaren van bewijs of het na toestemming zelf in de andere lidstaat een handeling verrichten tot vergaren van bewijs - dan wel of hij bevoegd blijft gebruik te maken van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht zoals oproeping van de getuige om voor hem te verschijnen. In het betrokken geval hadden Kortekaas e.a. aan de rechtbank Utrecht verzocht om de in België woonachtige Lippens e.a in een voorlopig getuigenverhoor te horen. Laatstgenoemden hebben daarop de rechtbank verzocht om het bewerkstelligen van een rogatoire commissie in België, opdat zij in België, bij voorkeur door een Franstalige rechter, als getuige zouden worden gehoord. De rechtbank wees dit laatste verzoek af en het hof bekrachtigde deze beslissing. Lippens e.a zijn hiervan in cassatie gekomen. Het Hof van Justitie overweegt onder meer dat met de Bewijsverordening is beoogd de grensoverschrijdende bewijsvergaring te vergemakkelijken (rov. 33) en dat de Bewijsverordening geen enkele bepaling bevat die regelt of uitsluit dat een gerecht van een lidstaat een in een andere lidstaat woonachtige partij kan oproepen om rechtstreeks voor hem te verschijnen en een getuigenis af te leggen (rov. 27). Mede op basis daarvan beslist het Hof van Justitie: Uit het voorgaande volgt dat het bevoegde gerecht van een lidstaat een in een andere lidstaat woonachtige partij voor hem als getuige mag 37. oproepen en die partij mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dit gerecht. Voorts blijft dit gerecht vrij om aan het — zonder rechtvaardiging door een legitieme reden — niet verschijnen van een partij als getuige de 38. eventuele in het recht van de lidstaat van dat gerecht voorziene consequenties te verbinden, mits zij onder eerbiediging van het Unierecht worden toegepast. Bijgevolg dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat verordening 1206/2001, en met name artikel 1, lid 1, daarvan, in die zin moet worden uitgelegd dat het bevoegde gerecht van een lidstaat dat 39. een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige wenst te horen, ten einde dat verhoor te verrichten deze partij mag oproepen voor hem te verschijnen en haar mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht.[9.] Weliswaar gaat het bij artikel 66 Fw niet om bewijsvergaring in eigenlijke zin maar om 'opheldering' van op een faillissement betrekking hebbende omstandigheden, toch valt niet in te zien waarom de ruimte die onder de Bewijsverordening voor toepassing van het nationale recht voor de bewijsvergaring in eigenlijke zin wordt aanvaard, niet ook zou gelden voor de 'opheldering' door het horen van getuigen op de voet van artikel 66 Fw. Die 2.19. 'opheldering' door het horen van getuigen is in zijn gevolgen minder verstrekkend dan het horen van getuigen als voorzien in het WvBRv. De aard van het getuigenverhoor op de voet van artikel 66 Fw geeft dus geen aanleiding om tot een beperktere ruimte voor toepassing van het nationale recht concluderen. Het enkele feit dat in artikel 66 Fw niet naar artikel 176 Rv wordt verwezen[10.], vormt daartoe een onvoldoende grond, zeker nu dit

157

laatste artikel niet aan de rechter een verplichting oplegt maar hem slechts een mogelijkheid biedt om een in het buitenland wonende getuige aldaar te (doen) horen. Opmerking verdient nog dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die zouden meebrengen dat de EG-Verordening nr. 1346/2000 van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (de Insolventieverordening; 2.20. Publicatieblad EG 30 juni 2000, L 160/1) de rechter-commissaris niet bevoegd zouden doen zijn om artikel 66 Fw ook ten aanzien van Meuleman toe te passen. Slotsom 2.21. De klachten in de vier onderdelen van het cassatiemiddel treffen geen doel. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 248750/HA RK 12-116 van de rechtbank Breda van 24 september 2012; De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof hebben Van Laar c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De curatoren hebben verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 31 januari 2011 zijn Impact Holding B.V. en Impact Retail B.V. (hierna (i) gezamenlijk It's te noemen) in staat van faillissement verklaard. In die faillissementen zijn de curatoren tot faillissementscurator benoemd. In 2010 heeft B&S Groep gesprekken gevoerd met It's over een overname van een gedeelte van It's. Tijdens de aan het faillissement voorafgaande 3.1. (ii) surseance van betaling heeft B&S Groep eveneens overnamegesprekken gevoerd met de bewindvoerder. Er is geen overeenstemming bereikt. De curatoren hebben Van Laar c.s. uitgenodigd voor een interview in het kader van een onderzoek naar de oorzaken en aanleiding van het (iii) faillissement. Van Laar c.s. hebben aan die uitnodiging geen gehoor gegeven. De rechter-commissaris heeft op de voet van art. 66 Fw beslist om Van der Laar c.s. in hun hoedanigheid van leden van de directie van B&S Groep te horen in verband met de faillissementen van It's. De rechtbank heeft in hoger beroep het verzoek tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris afgewezen. 3.2. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer het volgende. Van Laar/Meuleman stellen voorts dat de rechter-commissaris in het onderhavige geval geen gebruik had mogen maken van meergenoemde 3.8. bevoegdheid, aangezien het initiĂŤren van een verhoor niet bijdraagt aan het verhogen van het boedelactief. Het verhoor leidt volgens hen tot een

158

hogere boedelschuld. Zulks is, zo vervolgen zij, niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De wetgever heeft de rechter-commissaris de mogelijkheid gegeven om desgewenst getuigen te horen. Bij die beslissing zal de rechter-commissaris alle concrete omstandigheden betrekken, derhalve ook de daaraan verbonden kosten. 3.9. De rechtbank kan de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal toetsen. Dit betekent dat zij, nu niet gesteld en overigens ook niet gebleken is dat deze kosten buitensporig hoog zijn in verhouding tot het boedelactief, dit bezwaar zal passeren. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de rechtbank, door in rov. 3.9 te oordelen dat de beslissing van de rechter-commissaris door haar slechts marginaal kan worden getoetst, een onjuist rechtsoordeel heeft gegeven. Daarmee is de rechtbank immers uitgegaan van een fundamenteel onjuiste rechtsopvatting 3.3. omtrent de omvang van de door haar te verrichten taak als appelrechter. Die onjuiste rechtsopvatting werkt door in iedere deelbeslissing die de rechtbank heeft genomen, zodat de beslissing van de rechtbank integraal vernietigd dient te worden. De klachten falen. Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende getuigen te horen. Het staat de rechter in het hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, nu het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de 3.4. rechter-commissaris als bedoeld in art. 64 Fw. De rechtbank heeft met de woorden ‘marginaal toetsen’ kennelijk niet meer bedoeld dan te beslissen overeenkomstig deze vrijheid. Dat volgt ook uit de wijze waarop de rechtbank blijkens de rov. 3.4 en 3.5 zelfstandig heeft beoordeeld of er voldoende reden voor de rechter-commissaris bestond om Van Laar en Meuleman te horen. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet 3.5. nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Laar c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 347,38 aan verschotten en € 1800 voor salaris. Redactionele aantekening Naar boven Deze beschikking van de Hoge Raad heeft betrekking op de in art. 66 Fw neergelegde bevoegdheid van de rechter-commissaris om in het kader van het in art. 64 Fw bedoelde toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Het betreft een ruime bevoegdheid van de rechter-commissaris en de rechter in het hoger beroep op de voet van art. 67 Fw is vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, aldus de Hoge Raad. Zie nader de conclusie van A-G Wuisman onder 2.3-2.7 over de grenzen van deze bevoegdheid die door de appelrechter worden bewaakt. Voetnoten Voetnoten

159

[1.]

De feiten zijn ontleend aan rov. 3.2 van de in de cassatie bestreden beschikking van de rechtbank.

[2.]

Overeenkomstig artikel 426 Rv lid 2 jo. artikel 67 lid 1 Fw bedraagt de cassatietermijn tien dagen.

[3.]

Zie Kortmann-Faber, Geschiedenis van de faillissementswet, serie Onderneming en recht, deel 2-II, 1994, blz 4.

Dat het in artikel 66 Fw om een ruime bevoegdheid gaat geven onder meer ook aan A-G Wesseling-Van Gent in haar conclusie, sub 3.4, voor HR 6 oktober 2006, LJN [4.] AX8295, NJ 2010/184, en in haar conclusie, sub 2.3 en 2.4, voor HR 19 december 2008, LJN BG3828 en B. Wessels, Insolventierecht, IV, Bestuur en beheer na faillietverkaring, 2010, nr. 4036. [5.] HR 11 februari 1994, LJN ZC1265, NJ 1994/336. [6.]

Zie meer over artikel 66 Fw losbladige bundel Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 66, aant. 1.

[8.] Hof van Justitie EU 6 september 2012, LJN BX7408, EUR-Lex 62011CJ0170. [9.] HR 1 april 2011, LJN BP3048, NJ 2011/155, JBPR 2011, 41, m.nt. G. de Groot. In lijn met deze beslissing is de uitspraak van 21 februari 2013 van het EU-Hof van Justitie in de zaak C-332/11 (ProRail BV/Xpedys NV e.a.) inzake bewijsvergaring door een deskundige op het grondgebied van een andere lidstaat (in casu Nederland) op last van een nationale rechter (in casu de Belgische rechter) die daarbij toepassing geeft aan zijn eigen nationale regels. Het Hof verklaart voor recht: "De artikelen 1, lid 1, sub b, en 17 van de verordening (EG) nr. 1206/2001 [9.] van de Raad van 28 mei 2001 (...) moeten aldus worden uitgelegd dat het gerecht van een lidstaat dat verlangt dat de handeling tot het verkrijgen van bewijs waarmee een deskundige is belast, wordt verricht op het grondgebied van een andere lidstaat, niet noodzakelijkerwijs gehouden is de in die bepalingen neergelegde methode van bewijsverkrijging toe te passen om die handeling te mogen gelasten." B. Wessels acht dit artikel overigens ook van toepassing in geval van een [10.] getuigenverhoor op de voet van artikel 66 Fw; zie B. Wessels, Insolventierecht IV, Bestuur en beheer na faillietverklaring, 2010, nr. 4041.

160

ECLI:NL:HR:2013:1244 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-11-2013 Datum publicatie 15-11-2013 Zaaknummer 12/01669 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:113, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0061, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. BeĂŤindiging bedrijfsruimtehuur door curator na faillissement huurder, art. 39 Fw. Geen inroepbaarheid jegens de boedel van contractueel schadevergoedingsbeding, vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./Uni-Invest). Wel rechtsgeldig en inroepbaar jegens huurder en derde die zich garant heeft gesteld. Geen regresvordering jegens de boedel. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 15 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/01669 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden

161

Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen ROMANIA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstad, thans mr. P.A. Fruytier. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Romania. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1115771 CV EXPL 09-46070 van de kantonrechter te Amsterdam van 12 augustus 2010; b. het arrest in de zaak 200.072.668/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Romania heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Romania mede door mr. R.A. Woutering, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van Romania hebben bij brief van 25 juli 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1

162

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 4 april 2002 is een huurovereenkomst gesloten voor de duur van tien jaar tussen [eiseres] als verhuurder en drie dochterondernemingen van Romania als huurders. Verhuurd zijn autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en een parkeerterrein. (ii) De huurders zijn op 20 januari 2009 failliet verklaard. Onder inroeping van art. 39 Fw heeft de curator in het faillissement de huurovereenkomst bij brief van 21 januari 2009 tegen 21 april 2009 opgezegd. (iii) Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt: “De medeondergetekende Romania (...) verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.” (iv) De van de huurovereenkomst deel uit makende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het ROZ-model 1994, hierna: de ROZbepalingen) bepalen onder meer: “Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn 7.1 Indien huurder (...) - in staat van faillissement wordt verklaard; (...) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (…) (...) 7.3 Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de (...), de omzetbelasting (...), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.” (v) Romania heeft, op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst, de huurpenningen tot en met 21 april 2009 aan [eiseres] voldaan. 3.2.1 [eiseres] vordert in dit geding op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst en art. 7.3 van de bij de overeenkomst behorende ROZ-bepalingen veroordeling van Romania

163

tot betaling van de gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 tot en met 31 mei 2009, € 46.307,29, met de contractuele boete van 15%. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen. Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst moet aldus worden uitgelegd dat Romania niet zichzelf naast de huurders heeft verbonden tot nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar zich met de “concerngarantie” slechts garant heeft gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens [eiseres] voortvloeien uit de huurovereenkomst (rov. 3.7). Uit HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./UniInvest) volgt dat in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw de wet een schadevergoedingsbeding zoals art. 7.3 van de bij huurovereenkomst behorende ROZbepalingen, niet toelaat. Nu [eiseres] haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, komt haar derhalve geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toe. De door Romania afgegeven garantie ziet slechts op de verplichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst voortvloeien. Nu in dit geval geen verplichting tot schadevergoeding kan worden aangenomen, kan [eiseres] zich niet met succes op de garantiebepaling beroepen (rov. 3.10-3.11). 3.3.1 Het middel klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan de beslissing van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest. Die beslissing geldt, aldus het middel, uitsluitend voor de verhouding van de verhuurder en de boedel, nu de strekking van die beslissing is dat de in het arrest aan de orde zijnde schadevergoedingsverplichting tegenover de boedel niet toelaatbaar is. Door te oordelen dat art. 39 Fw ook in de weg staat aan het bestaan van die schadevergoedingsverplichting in de verhouding van de verhuurder en de huurder, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met betrekking tot deze klacht wordt als volgt overwogen. 3.3.2 In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest). (Vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Van Gelder)) 3.3.3 De in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van

164

art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel. Het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel. 3.3.4 De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder. 3.3.5 Uit het vorenstaande volgt dat het middel terecht klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering van [eiseres] af te wijzen op de grond dat art. 39 Fw een beding zoals art. 7.3 van de ROZ-bepalingen bevat, niet toelaat en dat [eiseres] daarom geen vordering tot schadevergoeding toekomt jegens de gefailleerde huurders. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Romania in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â&#x201A;Ź 2.575,35 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 november 2013.

165

ECLI:NL:HR:2013:1381 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-11-2013 Datum publicatie 22-11-2013 Zaaknummer 12/02093 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:776, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0734, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. Opzegging bedrijfsruimtehuur door curator na faillissement huurder, art. 39 Fw. Regelmatige wijze van beĂŤindiging. Jegens boedel geen recht op vergoeding gemiste huur, ook niet op grond van contractueel beding in kader van sale-and-leasebacktransactie tussen huurder en verhuurder, vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./Uni-Invest). Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 22 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/02093 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest

166

in de zaak van: TRANSEUROPEANPROPERTIES IV NL AUTODROME B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B. Winters en mr. J. van der Beek, tegen 1. mr. Johannes Casper Maria SILVIUS, wonende te Winsum, 2. mr. Paulus Joseph VAN STEEN, wonende te Noordseschut, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Autodr么me Holding B.V., VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. J. den Hoed en mr. R.P.J.L. Tjittes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TEP en de curatoren. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 256906\CV EXPL 09-2833 van de kantonrechter te Assen van 16 maart 2010 en 20 april 2010 (herstelvonnis); b. het arrest in de zaken 200.072.015/01, 200.072.016/01, 200.072.017/01 en 200.072.019/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 10 januari 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft TEP beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van TEP hebben bij brief van 19 september 2013 op de conclusie gereageerd; de advocaten van de curatoren hebben hetzelfde gedaan bij brief van 23 september 2013.

167

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [A] B.V. was tot 8 februari 2008 eigenaar van de volgende panden: - [a-straat 1 t/m 4] te Hoogeveen, - [b-straat 1] te Emmen, - [c-straat 1] te Winschoten, - [d-straat 1] te Groningen. Enig bestuurder van [A] B.V. was [B] B.V. [betrokkene] was enig bestuurder van [B] B.V. Tot 8 februari 2008 was [betrokkene] eigenaar van de panden aan de [e-straat 1] te Emmen. (ii) Alle onder (i) genoemde panden (hierna: de panden) waren verhuurd aan Autodrôme Holding B.V., althans aan een aan Autodrôme Holding B.V. dan wel aan [betrokkene] of [B] B.V. gelieerde vennootschap. [B] B.V. was de moedermaatschappij van Autodrôme Holding B.V. en de topholding van de Autodrôme-groep. (iii) In het kader van een herfinanciering is door de respectieve eigenaren besloten de panden te verkopen aan een derde, en ze vervolgens van deze derde te huren. (iv) TEP is in oktober 2007 opgericht met het doel dat TEP de panden in eigendom zou verwerven. Het economisch risico voor de aanschaf van de panden werd gedragen door de in Groot-Brittannië gevestigde rechtspersoon Rockspring Property Asset Management Ltd. (hierna: Rockspring). (v) Op 9 februari 2008 is de koopovereenkomst gesloten en zijn de leveringsakten gepasseerd. TEP heeft de panden met ingang van 9 februari 2008 voor de duur van tien jaar verhuurd aan Autodrôme Holding B.V. Na het verstrijken van deze periode zou de huurovereenkomst worden voortgezet voor een periode van vijf jaar. De verhuurde panden waren bestemd om te worden gebruikt als garage met showroom, werkplaats, kantoorruimte en buitenterrein. (vi) Voor ieder pand is een schriftelijke huurovereenkomst opgesteld, met dien verstande dat voor de panden in Emmen gezamenlijk één huurcontract is opgemaakt. Van de huurovereenkomsten maken deel uit de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de ROZ-bepalingen). (vii) Art. 12.1 van de ROZ-bepalingen houdt, voor zover van belang, het volgende in: “Bankgarantie 12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een

168

bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd (...)” (viii) Art. 6.1 van de huurovereenkomsten vermeldt: “Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op twaalf maanden huur inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, te weten (...)” (ix) De door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) zijn gedateerd 8 februari 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: “ABN AMRO Bank N.V. (...) VERKLAART ZICH DOOR DEZE, bij wijze van zelfstandige verbintenis, tegenover verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder verschuldigd zal worden. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.(...)” Het totaal van de bankgaranties bedroeg € 1.946.587,16. (x) In verband met deze bankgaranties heeft Autodrôme Holding B.V. aan de bank contra-garanties afgegeven. Deze contra-garanties dateren van 20 maart 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: “3. Opdrachtgever vrijwaart de Bank en stelt zich in verhand hiermee tegenover de Bank aansprakelijk voor alle verplichtingen onder de Garantie van de bank, al hetgeen de Bank van oordeel zal zijn geweest uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie te hebben moeten betalen en al hetgeen uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie op de Bank is verhaald en alle eventueel nadelige gevolgen, welke voor de Bank uit het stellen dan wel doen stellen van de Garantie zouden kunnen voortvloeien. Opdrachtgever verbindt zich voorts tegenover de Bank terstond op eerste verzoek van de Bank aan de Bank te zullen voldoen al hetgeen de Bank op grond van deze Akte van vrijwaring van Opdrachtgever te vorderen heeft, een en ander volgens opgave van de Bank en zonder dat verder enig bewijs zal kunnen worden verlangd. 4. Opdrachtgever verbindt zich voorts terstond op eerste verzoek van de Bank de bedragen, tot betaling waarvan de Bank volgens haar opgave krachtens dan wel

169

vanwege de Garantie in of buiten rechte is aangesproken, aan de Bank te voldoen, ook al heeft de Bank die bedragen nog niet betaald, zulks onder verplichting van de Bank om al hetgeen de Bank niet zal behoeven te betalen aan Opdrachtgever terug te betalen.” (xi) Autodrôme Holding B.V. heeft de huurprijs voor de panden betaald tot 9 februari 2009. (xii) Op 3 april 2009 is door de rechtbank Assen aan Autodrôme Holding B.V. surseance van betaling verleend. De surseance is bij beschikking van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement. (xiii) De door de rechtbank benoemde curatoren hebben bij exploot van 29 april 2009 de huurovereenkomsten op grond van art. 39 Fw opgezegd tegen 31 juli 2009. (xiv) Stellende dat Autodrôme Holding B.V. tekortschiet in de nakoming van haar betalingsverplichting op grond van de huurovereenkomsten, dat het faillissement van Autodrôme Holding B.V. meebrengt dat zij haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zal nakomen en dat dit schade voor TEP meebrengt waaronder gederfde huurinkomsten, niet-verhaalbare ontruimingskosten en mogelijke saneringskosten, heeft TEP bij brieven van 8 mei 2009 de bankgaranties tot het maximumbedrag ingeroepen. (xv) De bank heeft dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP betaald en vervolgens in mindering gebracht op het creditsaldo van Autodrôme Holding B.V. bij de bank. 3.2.1 In dit geding hebben de curatoren, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat TEP niet méér rechten aan de bankgaranties kan ontlenen dan tot verhaal van de huur, dan wel gebruiksvergoeding, over de periode van 9 februari 2009 tot en met 31 augustus 2009. Voorts hebben zij gevorderd TEP te veroordelen tot betaling aan hen van een bedrag ad € 1.376.339,39. Zij baseerden deze vorderingen op ongerechtvaardigde verrijking, dan wel onverschuldigde betaling. TEP heeft de vorderingen betwist, en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij recht heeft op volledige uitkering onder de bankgaranties. 3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. 3.2.3 TEP heeft hoger beroep ingesteld; beide partijen hebben in appel hun vorderingen nader gepreciseerd en aangevuld. Het hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd, behoudens voor zover daarbij in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor achterstallige huurtermijnen over de periode van 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009. In zoverre zijn de vonnissen bekrachtigd. Voor het overige opnieuw rechtdoende, heeft het hof TEP veroordeeld aan de curatoren een bedrag van € 1.366.495,47 met rente te betalen. Het hof overwoog daartoe, samengevat weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, als volgt. Niet in geschil is dat TEP onder de bankgaranties terecht betaling heeft

170

gevorderd van de verschuldigde huur over de periode van 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009 ten bedrage van in totaal € 955.794,16 (rov. 7). Wat betreft de gestelde aanspraak onder de bankgarantie wegens leegstandschade kan in het midden blijven of tussen partijen een schadevergoedingsbeding terzake is overeengekomen. Ingevolge het arrest Aukema q.q./Uni-Invest van de Hoge Raad kan de verhuurder immers, in geval van opzegging van de huurovereenkomst door de curator op de voet van art. 39 Fw, geen aanspraak maken op vergoeding van leegstandschade, ook niet als zulks is bedongen tussen de huurder en de verhuurder. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-backtransactie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid op het onderhavige geval van de in genoemd arrest geformuleerde rechtsregel. (rov. 8) Doordat TEP de bankgarantie heeft ingeroepen wat betreft de leegstandschade en de bank heeft betaald, is TEP dus verrijkt, terwijl de boedel is verarmd als gevolg van de door de bank ingeroepen contra-garantie ten laste van het creditsaldo van Autodrôme Holding B.V. bij de bank. De verrijking van TEP is ongerechtvaardigd gelet op meergenoemd arrest Aukema q.q./Uni-Invest (rov. 9). Deze verrijking beloopt een bedrag van € 1.366.495,47: het verschil tussen het bedrag waarvoor TEP de bankgaranties heeft uitgewonnen ad € 1.946.587,16 en het bedrag waarvoor zij gerechtigd was deze uit te winnen ad € 580.091,69. (rov. 20) 3.3 Onderdeel I van het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.2.3 weergegeven rov. 8 van het bestreden arrest. Het onderdeel voert daartegen de rechtsklacht aan dat het arrest Aukema q.q./Uni-Invest (HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114) waarop het hof zich heeft beroepen, niet van toepassing is in het onderhavige geval omdat de door TEP en de Autodrôme-groep gesloten huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van de hiervoor in 3.1 onder (iii)-(v) weergegeven sale-and-leasebacktransactie. Gelet op de aard van deze transactie en het feit dat zij bij uitstek wordt gebruikt om nieuwe financiering aan te trekken - omdat de oorspronkelijke eigenaar van de panden daardoor in staat wordt gesteld kapitaal vrij te maken dat tot dan toe in de panden was belegd – zou het evenwicht tussen de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen worden doorbroken als de leer van genoemd arrest ook op een geval als het onderhavige van toepassing zou zijn. Voor de nieuwe eigenaar/verhuur is de gegoedheid van de huurder namelijk van essentieel belang voor het aangaan van de sale-and-leasebacktransactie, en voor de voorwaarden waaronder hij daartoe bereid is. Door de huurinkomsten verdient hij immers het door hem in feite aan de verkoper verleende krediet weer terug. 3.4 Het onderdeel faalt. In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging, dat is neergelegd in het artikel, kan niet

171

worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest). Ook op de huurovereenkomst tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. is hetgeen in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist, van toepassing. Daaraan doen niet af de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden dat de huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van een sale-and-lease-backtransactie en dat een dergelijke transactie bij uitstek wordt gebruikt om nieuwe financiering aan te trekken. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TEP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 1.886,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 22 november 2013.

172

JOR 2001/266 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-07-2001, KG C0000722/BR, KG C0000743/BR Ontbinding van bewaarnemingsovereenkomst tijdens faillissement, Verplichting curator om na ontbinding in bewaring gegeven zaken terug in ontvangst te nemen, ook wanneer deze een negatieve waarde vertegenwoordigen, Plicht curator tot beheer van boedel, Negatieve be誰nvloeding van (executie)waarde bedrijfsterrein door negatieve waarde van stoffen die aldaar moeten worden opgeslagen is niet onrechtmatig jegens hypotheekhouder, nu bedrijfsterrein bestemd was voor die opslag en de hypotheekhouder daarmee rekening moest houden Aflevering

2001 afl. 12

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hof 's-Hertogenbosch

Datum

17 juli 2001

Rolnummer

KG C0000722/BR KG C0000743/BR

Mr. Rothuizen-van Dijk Rechter(s) Mr. Meulenbroek Mr. Begheyn

Partijen

onder rolnr. 00/722: Mr. F.C.H.M. van der Stap te Breda, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Provag BV, appellant, procureur: mr. J.B. Kin, tegen 1. Peterson Rotterdam (Bulkexpeditie) BV te Rotterdam, 2. Vanderbroeck Transport BV, h.o.d.n. Vrachtunie Zuid, te Maastricht, ge誰ntimeerden, procureur: mr. J.H.M. Erkens.

Ontbinding van bewaarnemingsovereenkomst tijdens faillissement, Verplichting curator om na ontbinding in bewaring gegeven zaken terug in ontvangst te nemen, ook wanneer deze een negatieve waarde vertegenwoordigen, Plicht curator tot beheer van boedel, Negatieve Trefwoorden be誰nvloeding van (executie)waarde bedrijfsterrein door negatieve waarde van stoffen die aldaar moeten worden opgeslagen is niet onrechtmatig jegens hypotheekhouder, nu bedrijfsterrein bestemd was voor die opslag en de hypotheekhouder daarmee rekening moest houden Regelgeving BW Boek 6 - 162 ; 271

損 Samenvatting

173

Uit de toelichting bij art. 6:271 BW moet mutatis mutandis worden afgeleid dat ook de verplichting van de verhuurder om het gehuurde weer terug in ontvangst te nemen als rechtsgevolg van de ontbonden overeenkomst in stand blijft en dat hetzelfde geldt voor de verplichting van de bewaargever het in bewaring gegeven goed weer terug in ontvangst te nemen van de bewaarnemer. Dit geldt ook – en juist in het bijzonder – wanneer het in bewaring genomen goed een negatieve waarde heeft. De curator had, nu hij de bewaarnemingsovereenkomst niet wenste voort te zetten, in beginsel de verplichting de in bewaring gegeven goederen weer tot zich te nemen. Dat dit in het onderhavige geval onmogelijk was, is onvoldoende gebleken. Zou de curator de bewaringsovereenkomst wel hebben voortgezet, dan zou die overeenkomst leiden tot een boedelschuld ten behoeve van de bewaarnemer. Het aan de curator opgedragen beheer van de boedel – en dus de verantwoordelijkheid daarvoor – strekt zich immers uit tot de gehele boedel en de curator dient derhalve voor de gehele boedel zorg te dragen. Opslag van tot de boedel behorende goederen valt onder deze zorg. Wanneer evenwel de curator de bewaringsovereenkomst op de voet van art. 37 Fw zou beëindigen, maar niet tot wederinontvangstneming zou behoeven over te gaan, dan zou dat tot consequentie hebben dat de bewaarnemer feitelijk kosten van de verdere opslag van de eerder in bewaring gegeven en tot de boedel behorende goederen voor zijn rekening moet blijven nemen, zonder dat dit hem een aanspraak jegens de boedel geeft. Immers, vergoeding van deze kosten die eerst na de ontbinding van de bewaarnemingsovereenkomst ontstaan, kan niet als een ongedaanmakingsverplichting in de zin van art. 6:271 BW worden beschouwd, terwijl deze ook niet kan worden gebaseerd op bewaargeving. De overeenkomst tot bewaring is immers door de curator opgezegd. Dat het in het onderhavige geval gaat om goederen met een negatieve waarde, kan er niet toe leiden dat genoemde verplichting van de curator vervalt. Ook deze goederen maken nu eenmaal deel uit van de failliete boedel, zodat de curator zich ook de zorg ten aanzien van deze goederen moet aantrekken. Waar het voorgaande geldt voor een rechtstreekse overeenkomst tussen de failliet als bewaargever en een derde als bewaarnemer, valt niet in te zien dat die niet tevens geldt voor het onderhavige geval waarin de bewaarnemer de goederen niet zelf, maar bij derden opslaat. Ter zake van het betoog dat de opslag van bedoelde stoffen onrechtmatig is jegens de bank als eerste hypotheekhouder, wordt overwogen dat voorzover het door de curator voldoen aan de plicht tot wederinontvangstneming er niet toe leidt dat de stoffen op het bedrijfsterrein van de failliet – waar de hypotheek van de bank op drukt – worden opgeslagen, niet valt in te zien dat de belangen of rechten van de bank daardoor worden geschaad. Voorzover deze stoffen wél op dit bedrijfsterrein worden opgeslagen, geldt hetzelfde. Het bedrijfsterrein is immers mede bestemd tot de opslag van de onderhavige stoffen, zodat de bank ermee moest en moet rekening houden dat dergelijke goederen daar worden opgeslagen, ook als dit tijdens een faillissement gebeurt. Dat de goederen een negatieve waarde hebben en dat derhalve de waarde van het bedrijfsterrein mogelijk negatief beïnvloed wordt door deze opslag ingeval executie moet plaatsvinden terwijl de opgeslagen partijen stoffen daar nog aanwezig zijn, kan – nu het terrein tot deze opslag was bestemd – niet tot een ander oordeel leiden. beslissing/besluit » Uitspraak

174

Uitspraak onder rolnr. 00/743: ABN AMRO Bank NV te Amsterdam, appellante, procureur: mr. J.E. Lenglet, tegen 1. Peterson Rotterdam (Bulkexpeditie) BV te Rotterdam, 2. Vanderbroeck Transport BV, h.o.d.n. Vrachtunie Zuid, te Maastricht, geïntimeerden, procureur: mr. J.H.M. Erkens. (...; red.) 4. De beoordeling van de grieven in beide zaken: 4.1. Geïntimeerden doen in beide zaken een beroep op de exceptio plurium litis consortium; daartoe stellen zij dat nu de bank resp. de curator de curator resp. de bank niet in het hoger beroep heeft betrokken, het hoger beroep reeds op die grond moet worden afgewezen. Dit verweer faalt. Ook als zou moeten worden aangenomen dat in casu sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, dan leidt dat niet tot niet-ontvankelijkheid; de beslissing tegen de curator resp. de bank heeft ook gelding ten opzichte van de curator resp. de bank als deze niet in het hoger beroep is betrokken. 4.2. Nu de bank en de curator ieder afzonderlijk in hoger beroep zijn gekomen zal het hof, om tegenstrijdige uitspraken te voorkomen, beide appellen gevoegd behandelen. 4.3. De grieven richten zich niet tegen de door de president in rechtsoverweging 3.1. vastgestelde feiten; het hof gaat van diezelfde feiten uit. Aan deze feiten kan worden toegevoegd dat de bank eerste hypotheekhoudster is van alle onroerende zaken van Provag, waaronder het bedrijfsterrein. 4.4. In beide zaken gaat het om het volgende. Provag verwerkt afvalstoffen en gebruikt in dat verband vliegas als grondstof voor het product “Eurolite”, een bouwmateriaal. Op het bedrijfsterrein van Provag staan silo’s voor de opslag van Eurolite en is ook ruimte voor de opslag van vliegas. Vóór het faillissement heeft Provag met Peterson en Vrachtunie overeenkomsten gesloten inzake vervoer en opslag van vliegas en Eurolite. Op grond daarvan lagen bij de aanvang van het faillissement partijen vliegas en Eurolite opgeslagen bij derden, aan wie deze

175

partijen door Peterson en Vrachtunie in bewaring waren gegeven ter uitvoering van hun eerdergenoemde overeenkomsten met Provag. Nadat het faillissement van Provag op 18 januari 2000 was uitgesproken, heeft de curator Peterson en Vrachtunie op 18 april 2000 doen weten de gesloten overeenkomsten niet langer gestand te doen, daarbij tevens meedelend niet in staat te zijn “de tot de boedel van Provag behorende stoffen te verwijderen van het terrein [waar deze op grond van de door Peterson en Vrachtunie gesloten overeenkomsten met derden lagen opgeslagen]”. 4.5. In dit kort geding vorderen Peterson en Vrachtunie – kort gezegd – verwijdering van de vliegas en Eurolite van de terreinen waar deze thans zijn opgeslagen. De curator resp. de bank hebben zich daar ieder voor zich tegen verzet; de bank heeft ter zitting tevens een voorwaardelijk verzoek gedaan haar te machtigen het bedrijfsterrein in beheer te nemen als bedoeld in art. 3:267 BW. De president heeft beslist dat de partijen vliegas en Eurolite moesten worden verwijderd van het terrein waar zij toen lagen opgeslagen, en het verzoek van de bank afgewezen. in de zaak met rolnummer 00/722 voorts: 4.6. Grief III keert zich tegen de overweging van de president dat onvoldoende aannemelijk is dat de stoffen een negatieve waarde vertegenwoordigen. Gelet op hetgeen door partijen is aangevoerd moet er in het kader van dit kort geding van worden uitgegaan dat zowel de vliegas als de Eurolite een negatieve waarde heeft. Het hof zal daarvan uitgaan bij de verdere beoordeling. Hoewel de grief slaagt kan zij gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. 4.7. Grief I en II, die het hof gezamenlijk zal behandelen, betreffen de beoordeling door de president dat sprake is van een ongedaanmakingsverplichting, dat Peterson en Vrachtunie op grond daarvan kunnen vorderen dat de curator de vliegas en Eurolite tot zich neemt, en dat er geen sprake van is dat Peterson en Vrachtunie slechts recht hebben op een bij de curator ter verificatie in te dienen schadevergoeding. Inzake art. 6.5.4.14 – het huidige art. 6:271 BW – wordt in de Toelichting Meijers onder meer opgemerkt: ‘In dit artikel zijn de primaire rechtsgevolgen van de ontbinding neergelegd. (...) Soms volgt uit de overeenkomst of uit een wetsbepaling dat een bepaald rechtsgevolg van de overeenkomst in stand blijft. (...) De verplichting om voor het gehuurde zorg te dragen, die op de huurder als zodanig rust, eindigt niet bij de ontbinding, maar eerst wanneer de huurder het object ter beschikking van de wederpartij heeft gesteld. Evenzo is de huurder na ontbinding nog krachtens de overeenkomst verplicht tot teruggave van het gehuurde. (...)” Mutatis mutandis moet uit het voorgaande worden afgeleid dat ook de verplichting van de verhuurder het gehuurde weer terug in ontvangst te nemen als rechtsgevolg van de ontbonden overeenkomst in stand blijft, en dat hetzelfde geldt voor de verplichting van de bewaargever het in bewaring gegeven goed weer terug in ontvangst te nemen van de bewaarnemer. Dit geldt ook – en juist in het bijzonder – wanneer het in bewaring genomen goed een negatieve waarde heeft.

176

4.8. De curator had, nu hij de bewaarnemingsovereenkomst niet wenste voort te zetten, derhalve in beginsel de verplichting de in bewaring gegeven goederen weer tot zich te nemen. Dat dit in het onderhavige geval onmogelijk was, is onvoldoende gebleken; nader onderzoek daarnaar strookt niet met het karakter van het kort geding. Een andere opvatting zou onaanvaardbare gevolgen hebben. Het hof overweegt hiertoe het volgende. 4.9. Zou de curator de bewaringsovereenkomst wel hebben voortgezet, dan zou die overeenkomst leiden tot een boedelschuld ten behoeve van de bewaarnemer. Het aan de curator opgedragen beheer van de boedel â&#x20AC;&#x201C; en dus de verantwoordelijkheid daarvoor â&#x20AC;&#x201C; strekt zich immers uit tot de gehele boedel, en de curator dient derhalve voor de gehele boedel zorg te dragen; opslag van tot de boedel behorende goederen valt onder deze zorg. Wanneer evenwel de curator de bewaringsovereenkomst op de voet van art. 37 Faillissementswet zou beĂŤindigen, maar niet tot wederinontvangstneming zou hoeven over te gaan, dan zou dat tot consequentie hebben dat de bewaarnemer feitelijk kosten van de verdere opslag van de eerder in bewaring gegeven, zoals door de curator erkend tot de boedel behorende, goederen voor zijn rekening moet blijven nemen zonder dat dit hem een aanspraak jegens de boedel geeft. Immers, vergoeding van deze kosten, die eerst na de ontbinding van de bewaargevingsovereenkomst ontstaan, kan niet als ongedaanmakingsverplichting in de zin van art. 6:271 BW worden beschouwd, terwijl deze ook niet kan worden gebaseerd op bewaargeving; de overeenkomst tot bewaring is immers door de curator opgezegd. Dat het in het onderhavige geval om goederen gaat met een negatieve waarde kan er niet toe leiden dat genoemde verplichting van de curator vervalt. Ook deze goederen maken nu eenmaal deel uit van de failliete boedel, zodat de curator zich ook de zorg ten aanzien van deze goederen moet aantrekken. Waar het voorgaande geldt voor een rechtstreekse overeenkomst tussen de failliet als bewaargever en een derde als bewaarnemer, valt niet in te zien dat dit niet tevens geldt voor het onderhavige geval waarin de bewaarnemer de goederen niet zelf, maar bij derden opslaat. 4.10. De grieven I en II kunnen derhalve niet tot vernietiging van het vonnis van de president leiden. 4.11. Grief IV betreft de overweging van de president inzake de mogelijkheid van de curator aan de vordering tot inontvangstneming te voldoen. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.8. is overwogen faalt ook deze grief, omdat het oordeel van de president daarmee in overeenstemming is. 4.12. Naast de andere grieven heeft grief V geen zelfstandige betekenis, zodat ook deze grief faalt. 4.13. Nu alle grieven falen moet het vonnis, gewezen tussen Peterson en Vrachtunie enerzijds en de curator anderzijds, worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van het geding tussen hem en Peterson en Vrachtunie worden verwezen.

177

In de zaak met rolnummer 00/743 voorts: 4.14. Grief I van de bank houdt in dat de president er in zijn vonnis ten onrechte van uitgaat dat de bank zich heeft gevoegd en gevoegde partij is. 4.15. Blijkens rechtsoverweging 1 van het vonnis heeft de president het verzoek van de bank “te mogen tussenkomen aan de zijde van gedaagde” toegestaan. De bank wordt in het vonnis van de president verder als “gevoegde partij” aangemerkt, terwijl door de president op het standpunt van de bank alleen uitdrukkelijk wordt ingegaan in de rechtsoverwegingen 3.12 en 3.13, onder de aanhef “In de gevoegde zaak”; in rechtsoverweging 3.13, die het oordeel van de president in deze bevat, wordt slechts ingegaan op het voorwaardelijke verzoek van de bank inzake machtiging tot beheer van het fabrieksterrein. Op de eigen argumenten van de bank inzake de vordering van Peterson en Vrachtunie wordt in het geheel niet ingegaan. Nu de bank zich had gepresenteerd als tussenkomende partij, en haar vordering gelet op de toelichting daarop ook kennelijk als tussenkomst moet worden begrepen, had de president, de vordering van de bank in tussenkomst beoordelende, ook in moeten gaan op de stellingen van de bank betreffende de hoofdzaak, en niet uitsluitend een afzonderlijk oordeel over het voorwaardelijke verzoek van de bank moeten geven. De president heeft echter de bank kennelijk als aan de zijde van de curator gevoegde partij aangemerkt, en dus kennelijk zijn oordeel in de hoofdzaak tussen de curator en Peterson en Vrachtunie mede gegeven jegens de bank, zonder in te gaan op de eigen positie van de bank. Derhalve is de grief gegrond; het hof zal hierna alsnog het verweer van de bank en haar voorwaardelijke verzoek beoordelen. 4.16. Voor zijn oordeel inzake de verplichting van de curator tot terugname van de in bewaring gegeven goederen verwijst het hof in de eerste plaats naar hetgeen het in rechtsoverweging 4.8. heeft overwogen over de verplichting van de curator tot wederinontvangstneming van de partijen vliegas en Eurolite, dit in diens relatie tot Peterson en Vrachtunie. Dit oordeel is immers van belang bij de beantwoording van de vraag of de vordering van Peterson en Vrachtunie tot het aan de curator opleggen van deze verplichting tot wederinontvangstneming onrechtmatig is jegens de bank als eerste hypotheekhouder terzake van het bedrijfsterrein van Provag. Voor zover het door de curator voldoen aan deze verplichting er niet toe leidt dat de vliegas en Eurolite op het bedrijfsterrein van Provag – waarop de hypotheek van de bank drukt – worden opgeslagen valt niet in te zien dat de belangen of rechten van de bank daardoor worden geschaad, zodat het verweer wat dat betreft ongegrond is. Voor zover deze goederen wèl op dit bedrijfsterrein worden opgeslagen geldt hetzelfde. Het bedrijfsterrein is immers mede bestemd tot de opslag van vliegas en Eurolite, zodat de bank er mee moest en moet rekening houden dat dergelijke goederen daar worden opgeslagen, ook als dit tijdens een faillissement gebeurt; wat dit laatste betreft heeft het hof immers vastgesteld dat de curator jegens Peterson en Vrachtunie gehouden is tot wederinontvangstneming van deze goederen. Dat deze goederen een negatieve waarde hebben, en dat derhalve de waarde van het bedrijfsterrein mogelijk negatief beïnvloed wordt door deze opslag ingeval executie moet plaatsvinden terwijl deze opslagen partijen vliegas en Eurolite daar nog aanwezig zijn,

178

kan â&#x20AC;&#x201C; nu het terrein tot deze opslag was bestemd â&#x20AC;&#x201C; dan niet tot een ander oordeel leiden. Derhalve is een dergelijke opslag niet onrechtmatig jegens de bank, zodat het verweer van de bank faalt. 4.17. Nu de voorwaarde waaronder bank haar verzoek tot machtiging tot beheer heeft ingediend is vervuld komt het hof aan dit verzoek toe. De bank is in dit verzoek niet-ontvankelijk, aangezien dit het geding waarin de bank is tussengekomen te buiten gaat. 4.18. Gelet op het bovenstaande moet ook in het geding tussen de bank en Vrachtunie en Peterson het vonnis van de president worden bekrachtigd, met veroordeling van de bank in de kosten van het geding. 5. De beslissing Het hof: in de zaak met rolnummer 00/722: bekrachtigt het vonnis van de president van de rechtbank te Breda van 23 juni 2000 onder aanvulling van gronden; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.). in de zaak met rolnummer 00/743: bekrachtigt het vonnis van de president van de rechtbank te Breda van 23 juni 2000 onder aanvulling van gronden; veroordeeld de bank in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.).

179

JOR 2004/89 Gerechtshof Amsterdam, 15-01-2004, C03/119 Faillissement en gevolgen voor wederkerige overeenkomst, Bewindvoerder of curator kan eenzijdig ontbinden voordat wederpartij een schriftelijke termijn heeft gesteld ex art. 236 lid 1 respectievelijk art 37 lid 1 Fw, Aan wederpartij komt vordering tot schadevergoeding toe, Na datum surseance opgekomen rente komt niet voor verificatie in aanmerking, Vervolg op Rb, Alkmaar 4 april 2002, «JOR» 2002/108, m.nt. JJvH Aflevering

2004 afl. 3

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hof Amsterdam

Datum

15 januari 2004

Rolnummer C03/119 Mr. Van Manen Rechter(s) Mr. Bockwinkel Mr. Van Dijk

Partijen

Noot

Mr. A.R.Ph. Boddaert te Heerhugowaard, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van vof Vallentgoed Kermisexploitatie en haar vennoten L.P. Vallentgoed, R. Zwart en J. Vallentgoed, appellant, procureur: mr. P. de Jonge, tegen Mondial Fair Attractions Holland BV te Heerenveen, geïntimeerde, procureur: mr. R.V.H. Jonker. prof. mr. J.J. van Hees

Faillissement en gevolgen voor wederkerige overeenkomst, Bewindvoerder of curator kan eenzijdig ontbinden voordat wederpartij een schriftelijke termijn heeft gesteld ex art. 236 lid 1 respectievelijk art 37 lid 1 Fw, Aan Trefwoorden wederpartij komt vordering tot schadevergoeding toe, Na datum surseance opgekomen rente komt niet voor verificatie in aanmerking, Vervolg op Rb, Alkmaar 4 april 2002, «JOR» 2002/108, m.nt. JJvH Regelgeving

Fw - 37 lid 1 ; 128 ; 236 lid 1 ; 260 BW Boek 6 - 267

» Samenvatting Vaststaat dat de curator – destijds bewindvoerder in de surseance van betaling van Vallentgoed c.s. – met een beroep op art. 236 Fw aan de raadsman van Mondial heeft medegedeeld dat Vallentgoed de koopovereenkomst niet zou nakomen en dat Mondial werd ontslagen uit de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst.

180

Ook staat vast dat het reuzenrad nimmer is geleverd en er geen aanwijzingen zijn dat het ooit nog zal worden geleverd. Weliswaar heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat het faillissement van Vallentgoed op zichzelf geen invloed uitoefent op bestaande wederkerige overeenkomsten, maar dat neemt niet weg dat een bewindvoerder dan wel curator in een geval als het onderhavige een dergelijke overeenkomst eenzijdig kan ontbinden, voordat de wederpartij een schriftelijke termijn heeft gesteld als bedoeld in art. 236 lid 1 respectievelijk art. 37 lid 1 Fw. Met zijn verklaring, die op één lijn moet worden gesteld met de verklaring van art. 6:267 BW, heeft de bewindvoerder de overeenkomst eenzijdig ontbonden. Dit betekent dat voor een actie tot nakoming van de zijde van de wederpartij geen ruimte meer bestaat en derhalve ook niet voor verificatie van een p.m. post voor na het faillissement verschenen koopsomtermijnen, rente en kosten. Mondial komt echter wel een vordering tot schadevergoeding terzake toe. De vordering uit hoofde van deze schadevergoeding leent zich voor verificatie. Na de datum van de voorlopige surseance van betaling opgekomen rente komt op grond van art. 260 j°. 128 Fw niet voor verificatie in aanmerking beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna (ook) de curator en Mondial genoemd. Bij dagvaarding van 2 januari 2003 is de curator in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank te Alkmaar van 4 april 2002 («JOR» 2002/108, m.nt. JJvH;red.) en 19 december 2002, in deze zaak onder zaak/rolnummer 53594/HA ZA 01478 gewezen tussen Mondial als eiseres en de curator als gedaagde in de renvooiprocedure. Bij memorie van grieven heeft de curator acht grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven. Bij memorie van antwoord heeft Mondial de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie weergegeven. Ten slotte zijn de stukken van beide instanties – waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd – overgelegd en is arrest gevraagd. 2. Grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie. 3. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden (tussen) vonnis van 4 april 2002 onder 1.a. tot en met f. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.

181

Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4. Beoordeling 4.1. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de door Mondial in de faillissementen van v.o.f. Vallentgoed en haar vennoten (hierna: Vallentgoed cs.) ingediende vordering van ƒ 2.234.036,36 (zijnde het equivalent van DM 1.664.582,55 aan hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 20 mei 1999 tot 1 december 2000, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten) voor erkenning in aanmerking komt, hetgeen de curator betwist tot een bedrag van ƒ 2.172.513,24 en – inmiddels – erkent tot het bedrag van ƒ 61.523,12 (zijnde € 27.917,97). Het geschil betreft thans nog slechts het betwiste deel van de vordering van Mondial en het hof gaat ervan uit dat hetgeen de curator onder 1 in zijn memorie van grieven heeft gesteld ook aldus moet worden verstaan. 4.2. De grondslag van de vordering van Momdial is gelegen in een rechterlijke uitspraak, te weten het vonnis van de rechtbank Alkmaar tussen Mondial en Vallentgoed cs. gewezen op 14 oktober 1999 en in hoger beroep door dit hof bekrachtigd op 7 september 2000. Ingevolge dit vonnis (bijlage 1 bij prod. 2 bij conclusie van eis) zijn Vallentgoed v.o.f. cs. jegens Mondial hoofdelijk veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst van 11 januari 1999 terzake van de kermisattractie Reuzenrad type 44/ 36 (hierna: de koopovereenkomst) en tot betaling van de eerste termijn van de koopsom groot DM 1.664.582,55 (zijnde het equivalent van ƒ 1.875.550,13), een en ander te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 4.3. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 19 december 2002 bepaald dat de vordering van Mondial als concurrente vordering dient te worden erkend tot een bedrag van € 985.843,53 (het equivalent van ƒ 2.172.513,24) met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. De rechtbank heeft daarbij onder verwijzing naar hetgeen in het vonnis van 4 april 2002 werd overwogen, het beroep van de curator op de artt. 37, 37a, 236 en 236a FW verworpen en geoordeeld – kort gezegd – dat het faillissement van Vallentgoed cs. in beginsel geen gevolgen heeft voor de ten tijde van de faillietverklaring nog immers bestaande koopovereenkomst, dat de hieruit voortvloeiende verbintenissen, zoals vastgesteld in het vonnis van 14 oktober 1999, in beginsel onaangetast blijven en dat de enkele mededeling van de curator, dat de overeenkomst door v.o.f. Vallentgoed niet zou worden nagekomen, onvoldoende is om de overeenkomst te kunnen ontbinden of vernietigen. Voorts oordeelt de rechtbank dat geen gronden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeelt leiden of maken dat Mondial naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen nakoming van de overeenkomst meer kan vorderen. 4.4. Tegen dit oordeel richten zich de grieven II tot en met VI. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.5. Tussen partijen staat vast dat de curator – toen nog bewindvoerder in de surseance van betaling van Vallentgoed cs. – bij brief van 7 december 2000 (prod. 1 bij conclusie van antwoord) met een beroep op art. 236 FW aan de raadsman van Mondial heeft medegedeeld dat Vallentgoed de koopovereenkomst niet zou nakomen en dat Mondial werd ontslagen uit de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst. Vast staat voorts dat het reuzenrad nimmer is geleverd. Er zijn geen aanwijzingen dat het ooit nog zal worden geleverd. 4.6. Weliswaar heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat het faillissement op zichzelf geen invloed uitoefent op bestaande wederkerige overeenkomsten, maar dat neemt niet weg dat een bewindvoerder dan wel curator in een geval als het onderhavige

182

zo’n overeenkomst eenzijdig kan ontbinden, voordat de wederpartij een schriftelijke termijn heeft gesteld als bedoeld in art. 236, lid 1, respectievelijk 37, lid 1 FW. Bij de onder 4.5 genoemde brief heeft de bewindvoerder schriftelijk verklaard zoals daar weergegeven. Door deze verklaring, die op één lijn moet worden gesteld met de verklaring van 6:267 BW, heeft de bewindvoerder de overeenkomst eenzijdig ontbonden. In een geval als het onderhavige betekent dit dat voor een actie tot nakoming van de zijde van de wederpartij geen ruimte meer bestaat – en derhalve ook niet voor verificatie van een p.m. post voor na het faillissement verschenen koopsomtermijnen, renten en kosten, zodat deze p.m. post – wat er overigens van zij – verder buiten beschouwing kan worden gelaten. Mondial komt echter wel een vordering tot schadevergoeding terzake toe. De vordering uit hoofde van deze schadevergoeding leent zich voor verificatie. Bij conclusie van eis heeft Mondial als productie 4 een specificatie overgelegd van de door haar gestelde schade. De curator heeft deze specificatie betwist, onder andere stellende dat Mondial deze specificatie met deugdelijke en concrete bewijsstukken moet staven, waaronder betaalbewijzen, waaruit blijkt, dat Mondial ten gevolge van het annuleren van de overeenkomst daadwerkelijk schade heeft geleden. 4.7. Dit verweer treft doel. Dergelijke stukken zijn tot op heden in de procedure niet overgelegd, en het hof zal Mondial dan ook in de gelegenheid stellen alsnog bij akte de nodige verificatoire bescheiden (waaronder met name betaalbewijzen) in het geding te brengen om de juistheid van haar vordering aan te tonen. Daarbij geldt dat de stelling van de curator dat bepaalde kosten niet in aanmerking komen bij de schadeberekening, omdat zij verdisconteerd zijn in de koopprijs (onder andere blijkende uit de punten 13, 15 en 17 van de conclusie van dupliek) niet gevolgd kan worden, aangezien de koopprijs niet is betaald of kan worden geverifieerd. Voorts geldt dat na 1 december 2000 – de datum van de voorlopige surseance van betaling – opgekomen rente op grond van het bepaalde bij de artikelen 260 en 128 FW niet voor verificatie in aanmerking komt. 5. Slotsom Het vorenoverwogene betekent dat de zaak naar de rol zal worden verwezen teneinde Mondial in de gelegenheid te stellen de door haar gestelde schade met verificatoire bescheiden te staven. De curator zal hierop vervolgens bij akte kunnen reageren. 6. Beslissing Het hof: • • •

verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 19 februari 2004 voor het nemen van een akte aan de zijde van Mondial tot het hiervoor onder 4.7 omschreven doel; houdt iedere verdere beslissing aan; bepaalt – voorzover rechtens vereist – dat beroep in cassatie van deze uitspraak niet dan tegelijk met dat tegen het eindarrest zal kunnen worden ingesteld.

» Noot 1. Dit arrest betreft het hoger beroep van het tussenvonnis van de Rechtbank Alkmaar d.d. 4 april 2002 («JOR» 2002/108, m.nt. JJvH) en het eindvonnis van 19 december 2002 (n.g.). De verkoper van een reuzenrad vordert in het faillissement van zijn koper verificatie van de (eerste termijn van de) verschuldigde koopsom. Het rad was ten tijde van het faillissement nog niet geleverd en de curator had, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder tijdens de voorafgaande surseance, al te kennen gegeven geen prijs meer op levering te stellen.

183

2. De rechtbank wees de vordering toe. Aangezien het faillissement van de koper op zichzelf geen gevolgen had voor de ten tijde van het faillissement bestaande koopovereenkomst, stond het de verkoper vrij om vast te houden aan zijn vordering tot nakoming. Het hof komt tot een ander oordeel. Weliswaar heeft het faillissement geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten, maar in een geval als het onderhavige kan een bewindvoerder dan wel een curator de overeenkomst eenzijdig ontbinden. De verkoper heeft in dat geval een vordering tot schadevergoeding die voor verificatie in aanmerking komt. 3. Alhoewel de uitkomst van de beslissing van het hof bevredigt, kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de motivering daarvan. In mijn noot onder de uitspraak van de rechtbank wees ik er al op dat de wijziging van art. 37 Fw (c.q. 236 Fw) per 1 januari 1992 niet goed doordacht is geweest. Vóór deze datum werd een wederkerige overeenkomst die over en weer nog niet (volledig) was nagekomen van rechtswege ontbonden indien de curator verklaarde de overeenkomst niet gestand te willen doen. Volgens de huidige tekst vindt in het geschetste geval geen ontbinding meer plaats, maar verliest de curator slechts het recht om nakoming te vorderen. Voor de achtergrond van deze keuze van de wetgever verwijs ik naar mijn eerdergenoemde noot en naar de daar aangehaalde bijdrage van W. Snijders in de Brunnerbundel (Deventer 1994, p. 357– 360). 4. Wat er ook zij van de overwegingen van de wetgever om de ontbinding van rechtswege te schrappen, de toekenning door het hof van een eenzijdige ontbindingsbevoegdheid aan de curator vindt geen grondslag in de wet en is in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever. Ook het oordeel dat de wederpartij in dat geval een vordering tot schadevergoeding toekomt ontbeert een wettelijke grondslag. Weliswaar koppelt het hof de ontbindingsbevoegdheid aan het voorliggende geval, maar de feiten in deze casus kunnen niet als a-typisch worden gekwalificeerd. Dat betekent dat in de praktijk op basis van de beslissing van het hof in zeer veel gevallen zou kunnen worden ontbonden. 5. De vraag is of het door het hof gehanteerde middel, toekenning van een ontbindingsbevoegdheid met een recht op schadevergoeding van de wederpartij, niet ook een veel te zwaar middel is om te komen tot het beoogde resultaat, verificatie voor een bedrag ter hoogte van de door de wederpartij geleden schade. De verificatieprocedure is erop gericht vast te stellen voor welk bedrag een schuldeiser in verhouding tot zijn medeschuldeisers kan meedelen in het in het faillissement gerealiseerde actief. Aan het wettelijke systeem van verificatie van schuldvorderingen vallen voldoende argumenten te ontlenen om ook in dit geval slechts verificatie voor de door de verkoper geleden schade toe te staan (zie mijn eerdergenoemde noot, sub 7 t/m 9). 6. Aan het slot van zijn arrest (r.o. 4.7) oordeelt het hof dat sedert de aanvang van de surseance van betaling opgekomen rente niet voor verificatie in het daarop volgende faillissement in aanmerking komt. In de lagere rechtspraak en de literatuur wordt wel anders geleerd (zie Polak-Wessels VII, par. 8268 en par. 8341, Leuftink, Surseance van betaling, par. 13.6 en zie ook Rechtbank Utrecht 19 november 2003, «JOR» 2004/83). De verwijzing naar art. 260 Fw kan het oordeel van het hof niet dragen, nu deze bepaling uitsluitend ziet op de bepaling van de hoogte van een vordering met het oog op de stemming over een akkoord. Art. 128 Fw, waarnaar het hof eveneens verwijst, bepaalt slechts dat tijdens het faillissement opgekomen rente niet voor verificatie in aanmerking komt. 7. Het antwoord op de vraag of tijdens surseance opgekomen rente in een daarop volgend faillissement in aanmerking kan worden genomen, is op dit moment onduidelijk. Art. 249 Fw bevat enkele bepalingen over het geval een surseance van betaling wordt gevolgd door een faillissement, maar zegt niets over deze kwestie. Wel volgt uit deze

184

bepaling dat de wetgever in deze situatie de faillissementsboedel als een voortzetting van de surseanceboedel ziet, waarbij in de daar genoemde gevallen de fixatie van de positie van de bij de schuldenaar betrokkenen intreedt op de datum van de surseance. Ook de Hoge Raad heeft er blijk van gegeven betekenis te hechten aan het feit dat een faillissement is voorafgegaan door een surseance voor de fixatie van de positie van een schuldeiser (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, m.nt. WMK (NCM/Knottenbelt)). JJvH

185

ECLI:NL:GHSGR:2008:BG9680 Instantie Gerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak 23-12-2008 Datum publicatie 13-01-2009 Zaaknummer 105.003.573/01 (Rolnummer oud: C05/1194) Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Huurrecht 7:290 BW bedrijfsruimte; doorstart na faillissement; indeplaatsstelling en voorwaarden daarbij; vernietigbaarheid contractuele beĂŤindigingsregeling; ontbinding wegens tekortkoming niet gerechtvaardigd wegens te geringe betekenis; opzegging ex artikel 37 Fw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Wetsverwijzingen Faillissementswet Faillissementswet 39 Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek

6 62 7 7 307

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JHV 2009/42 met annotatie door Femke Borst Uitspraak GERECHTSHOF â&#x20AC;&#x2122;s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.003.573/01

186

Rolnummer (oud) : C05/1194 Rolnummer rechtbank : 567464/04 arrest van de negende civiele kamer d.d. 23 december 2008 inzake 1. Dirk van den Broek Zuid B.V., gevestigd te Zundert, 2. Bas van der Heijden B.V., gevestigd te Zwijndrecht, appellanten in het principaal hoger beroep, ge誰ntimeerden in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Bas en Dirk, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage, tegen mr. Jeroen Gerardus Princen q.q., handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van: a. Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., b. K.W.B. Filiaalexploitatie B.V., c. K.W.B. Holding B.V., kantoorhoudende te Rotterdam, ge誰ntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. H.J.A. Knijff te 's-Gravenhage. Het geding Bij exploot van 18 augustus 2005 zijn Bas en Dirk in hoger beroep gekomen van het op 25 mei 2005 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: het eindvonnis).

187

Bij memorie van grieven tevens akte houdende aanvulling van eis (met producties) komen Bas en Dirk op tegen het eindvonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 30 maart 2005 (hierna: het tussenvonnis). Daartoe hebben zij zeven grieven aangevoerd. Voorts hebben zij hun eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord tevens houdende incidentele memorie van grieven (met producties) heeft de curator de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en zijnerzijds één grief tegen het eindvonnis aangevoerd. Daarna hebben Bas en Dirk een akte in principaal appel en memorie van antwoord in incidenteel appèl genomen, waarin zij de grief in het incidenteel hoger beroep hebben bestreden. De curator heeft een antwoordakte in principaal appel genomen. Partijen hebben hun standpunten op 6 april 2007 mondeling doen toelichten, Bas en Dirk door mr. R.J.G. de Bäcker, advocaat te Rotterdam, en de curator door mr. J. van Baaren, advocaat te Rotterdam, ieder overlegging van pleitnotities. Daarna zijn nog de navolgende processtukken genomen: -door de curator: akte na pleidooi (met producties); -door Bas en Dirk: antwoordakte na pleidooi (met producties); -door de curator: akte uitlating producties (met producties); -door Bas en Dirk: antwoordakte uitlating producties. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd op de pleidooidossiers, aangevuld met voormelde daarna gewisselde processtukken. Beoordeling van het hoger beroep in het principaal en incidenteel hoger beroep 1. De door de rechtbank in het tussenvonnis sub 2.2. t/m 2.8. vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. 2.1. KWB Filiaalexploitatie B.V. en Bas hebben 18 huurovereenkomsten gesloten inzake bedrijfsruimten in Rotterdam en omgeving. KWB Filiaalexploitatie B.V. en Dirk hebben zes huurovereenkomsten gesloten inzake bedrijfsruimten in het westen van Noord-Brabant. In al deze gevallen (hierna: de huurovereenkomsten) gaat het om overeenkomsten in de zin van artikel 7:290 BW. " 2.2. De huurovereenkomsten bevatten onder meer de navolgende bepaling: "VI.3 Wanneer [de huurder] surséance van betaling aanvraagt, in staat van faillissement wordt verklaard, de standplaats metterwoon verlaat of zijn rechten zonder schriftelijke

188

toestemming van [de verhuurder] op een ander zijn overgegaan, heeft de [verhuurder] onverminderd zijn overige rechten, het recht deze overeenkomst op grond van het enkel constateren van het feit, met onmiddellijke ingang te beëindigen, zonder dat daartoe rechterlijke tussenkomst is vereist. Een som ter grootte van alle vergoedingstermijnen, die bij normale uitvoering van deze overeenkomst verschenen zou zijn, zal terstond opeisbaar zijn, alles zonder enige sommatie of ingebrekestelling". 2.3. Bas en Dirk - die dezelfde moedermaatschappij hadden en hebben; de heer [statutair directeur] is daarvan statutair directeur - exploiteren diverse supermarkten. In een groot aantal daarvan is sprake van zg. shops-in-shops waarin derden producten bijvoorbeeld brood en banket - verkopen. Zo'n shop-in-shop is meestal gelegen tussen de daadwerkelijke supermarkt en de uitgang van het supermarktpand, zodat de exploitant/huurder van een shop-in-shop profiteert van de (passerende) clientèle van de supermarkt. 2.4. De huurovereenkomsten hebben alle betrekking op zo'n shop-in-shop, die (zoals Bas en Dirk in hun memorie van grieven hebben verwoord) "werden gehuurd/geëxploiteerd door de heer [feitelijk bestuurder] middels zijn vennootschappen (…)". Bedoelde heer [feitelijk bestuurder] was feitelijk bestuurder van de hieronder sub 2.5. genoemde vennootschappen. 2.5. Op 26 maart 2004 is het faillissement uitgesproken van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., KWB Filiaalexploitatie B.V. en KWB Holding B.V. met benoeming van de curator als zodanig. Daaraan was de op 1 maart 2004 voorlopige verleende surséance van eerstgenoemde vennootschap - met benoeming van de curator tot bewindvoerder - vooraf gegaan. 2.6. Met haar brieven van 2 april 2004 - ondertekend door [feitelijk bestuurder] voornoemd - heeft Panem Faciliteiten B.V. aan iedere verhuurder van alle door haar van de curator overgenomen winkels, waaronder Bas en Dirk, schriftelijk toestemming gevraagd om de huurovereenkomsten als huurder te mogen voortzetten. Deze brieven bevatten onder meer de volgende passages: "Op 26 maart 2004 heeft de Rechtbank te Rotterdam het faillissement uitgesproken van KWB Holding B.V. en de dochtervennootschap KWB Filiaalexploitatie B.V. Mr. J. Princen te Rotterdam is aangeteld als curator. Inmiddels hebben wij, Panem Faciliteiten B.V., een vennootschap van de heer [feitelijk bestuurder] in oprichting, overeenstemming bereikt met de curator en hebben wij zowel de bakkerij als de winkels van de curator gekocht. Dat betekent vanzelfsprekend dat wij ook de verplichtingen uit de huurovereenkomsten overnemen en deze op de oorspronkelijke voorwaarden zullen voortzetten. Formeel hebben wij daar uw instemming voor nodig. Gaarne verzoek ik u derhalve te bevestigen dat Panem Faciliteiten B.V. de huurovereenkomsten per 26 maart 2004 als huurder voortzet. Voor zover u vragen hebt zijn wij vanzelfsprekend bereid deze te beantwoorden. Mr. J.G.Princen stemt als curator met deze indeplaatsstelling in en heeft derhalve de huurovereenkomsten met u niet beëindigd zodat deze door onze vennootschap vanaf 26 maart 2004 kan worden overgenomen.

189

Wij verzoeken u derhalve in het vervolg de huurnota's uit te maken aan Panem Faciliteiten B.V. Zodra het BTW nummer en het inschrijfnummer van de Kamer van Koophandel bekend zijn, zullen wij u die toen toekomen. Gaarne ontvangen wij binnen 14 dagen uw schriftelijke bevestiging van deze indeplaatsstelling. Bij voorbaat hartelijk dank. Met vriendelijke groet, Panem Faciliteiten B.V. [feitelijk bestuurder]" Bas en Dirk hebben op deze brieven in het geheel niet gereageerd. 2.7. Op 22 april 2004 hebben Bas en Dirk de huurovereenkomsten opgezegd op grond van artikel 39 Fw. 2.8. Op 12 mei 2004 heeft de curator meegedeeld dat hij een machtiging tot in de plaatsstelling zou gaan vorderen, nadat hij op 16 april 2004 Bas en Dirk heeft geĂŻnformeerd over het faillissement. 2.9. Op 23 juli 2004 heeft de voorzieningenrechter, sector kanton te Rotterdam, bepaald dat voormelde huuropzeggingen geen effect toekomt totdat in de bodemprocedure het tegendeel onherroepelijk is beslist, alsmede dat Panem Faciliteiten B.V. in het gehuurde dient te worden toegelaten in afwachting van onherroepelijke beslissingen in een bodemprocedure. 2.10. Partijen zijn, met inachtneming van het bepaalde in artikel 108 Rv., overeengekomen dat de kantonrechter te Rotterdam exclusief bevoegd is van de geschillen met betrekking tot de huurovereenkomsten kennis te nemen. 2.11. In het eindvonnis heeft de rechtbank: in conventie - de curator gemachtigd om Panem Faciliteiten B.V. als huurder van de in de inleidende dagvaarding nader aangeduide bedrijfsruimten in zijn plaats te stellen onder de voorwaarde dat die vennootschap binnen twee weken na dat vonnis genoegzame zekerheid biedt jegens Bas en Dirk ter grootte van zes maanden huur per winkel, - bepaald dat opzegging van de huurovereenkomsten door Bas en Dirk geen effect heeft; - Bas en Dirk in de proceskosten veroordeeld; in reconventie - de vorderingen - strekkende tot veroordeling tot betaling van â&#x201A;Ź 277.673,58 wegens huurachterstand, ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde - afgewezen;

190

- Bas en Dirk in de proceskosten veroordeeld. 2.12. Panem Faciliteiten B.V. heeft de in voormeld vonnis in conventie bedoelde zekerheid verschaft in de vorm van verstrekte bankgaranties. 3. In het principaal hoger beroep vorderen Bas en Dirk vernietiging van het vonnis van de rechtbank en alsnog afwijzing van de gevorderde indeplaatsstelling en toewijzing van hun (door de rechtbank afgewezen; zie hierboven sub 2.11.) vorderingen. Voorts vorderen zij - voor het eerst in hoger beroep - om te oordelen dat de huurovereenkomsten reeds op grond van het daarin bepaalde in artikel VI.3 rechtsgeldig zijn beĂŤindigd en de curator te veroordelen om hen â&#x201A;Ź 500.000,= betalen wegens door hen ten gevolge van het faillissement en de daaropvolgende ontbinding van de huurovereenkomsten misgelopen huurpenningen tot het einde van de huur bij normale huurbeĂŤindiging, met wettelijke rente daarover. 4. In het incidenteel hoger beroep maakt de curator bezwaar tegen de aan de indeplaatsstelling verbonden voorwaarde dat voor elk van de huurovereenkomsten zekerheid voor zes maanden huur wordt gesteld. Volgens hem is daar geen grond/reden voor, althans zou een (veel) minder verstrekkende zekerheid kunnen volstaan. 5. Het hof zal de vragen die - gelet op de grieven en de toelichting daarop - aan de orde moeten komen hieronder achtereenvolgens beantwoorden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. in het principaal hoger beroep voorts omvang van het hoger beroep 6. Anders dan de curator heeft betoogd, konden Bas en Dirk in hun tegen het eindvonnis gericht hoger beroep ook grieven aanvoeren tegen de beslissingen in het tussenvonnis waarop in het eindvonnis is voortgebouwd. Daarvoor is niet noodzakelijk dat ook vernietiging van dat tussenvonnis wordt gevorderd. Immers, het dictum waarin de op die overwegingen (mede) gebaseerde beslissing is vervat, is in het eindvonnis opgenomen. machtiging tot indeplaatsstelling terecht verleend? 7.1. Het hof zal eerst beoordelen - aan de hand van artikel 7:307 BW - of de machtiging tot indeplaatsstelling terecht is verleend. 7.2. Onweersproken is dat de 24 van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten deel uitmaakten van het veertigtal winkels waarin de producten werden verkocht die (tot de overdracht door de curator) werden geproduceerd door Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., een met K.W.B. Filiaalexploitatie B.V. gelieerde vennootschap. 7.3. Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat sprake is van overdracht door de curator aan Panem Faciliteiten B.V. van de in de van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten uitgeoefende (winkel)bedrijven. Ook is onweersproken dat ook het bakkerijbedrijf van die overdracht aan Panem Faciliteiten B.V. deel uitmaakte. Voorts is niet in geschil dat in het kader van de betreffende (doorstart-) transactie de werkgelegenheid van ten minste de helft van het personeel van voormelde failliete vennootschappen (zijnde de helft van circa 340 werknemers) werd veiliggesteld.

191

7.4. De curator heeft onweersproken gesteld dat in Nederland destijds sprake was van overcapaciteit in broodproductie, dat er een sterke concentratie van industriële bakkerijen met winkelketens was ontstaan, alsmede dat het daarom voor het voortbestaan van een industriële bakkerij als die van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V. essentieel was om verzekerd te zijn van een dagelijks afzetkanaal en dat een dergelijke bakkerij zonder een toereikend afzetkanaal in feite waardeloos is. 7.5. Naar het oordeel van het hof brengt het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, mee dat de curator een zwaarwegend belang (in de zin van voormeld wetsartikel) had bij het ten behoeve van een doorstart bijeenhouden van bakkerij en winkels, teneinde aldus kapitaalverlies voor de boedel en haar crediteuren te voorkomen en een groot deel van de werkgelegenheid daarin veilig te stellen, en daarmee dus ook bij overdracht van (onder meer) de in de van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten uitgeoefende winkelbedrijven aan de vennootschap waarin de betreffende doorstart zou plaatsvinden. Aan een en ander doet niet af dat in het kader van de activa-passiva transactie tussen de curator en Panem Faciliteiten B.V. ten behoeve van de doorstart geen ontbindende voorwaarde is opgenomen voor het geval de indeplaatsstelling niet zou kunnen worden gerealiseerd. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt immers mee dat de curator zich ten behoeve van die doorstart zal inspannen, waarmee zijn belang daarbij naar het oordeel van het hof in voldoende mate is gegeven. 7.6. Dan moet vervolgens worden beoordeeld of de voorgestelde huurder Panem Faciliteiten B.V. voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomsten en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Immers, als aan die voorwaarden niet is voldaan moet de vordering tot indeplaatsstelling worden afgewezen. 7.7. Het hof stelt voorop dat voormelde voorwaarden niet licht moeten worden opgevat. Immers, het gaat hier om een regeling op grond waarvan aan een verhuurder tegen zijn zin een contractspartij wordt opgedrongen. Aan de stelplicht en onderbouwing daarvan door met name de (oorspronkelijke) huurder mogen dan ook de nodige eisen worden gesteld. In het kader van de in dat verband van de huurder te verlangen informatie, die uiteraard veelal afkomstig zal zijn van de beoogde huurder, moet wel op passende wijze rekening worden gehouden met de mogelijke concurrentiegevoeligheid daarvan. Zoals in dit geval, waarin onweersproken is dat Bas en Dirk onweersproken een joint-venture zijn aangegaan met een ander concern, van welk ander concern Vlaar Bakkerijen Hoorn B.V., een concurrent van de (oorspronkelijke en beoogde) huurder, deel uitmaakt. Dat die concurrent zelf van die joint-venture zelf geen deel uitmaakt leidt niet tot een ander oordeel. 7.8. Naar het oordeel van het hof is de in eerste aanleg door de curator verstrekte informatie onvoldoende om tot indeplaatstelling te kunnen besluiten. Daarbij speelt met name een rol dat de ter onderbouwing overgelegde verklaring van de accountant (drs. [accountant], verbonden aan [accountantskantoor]) d.d. 16 februari 2004 een andere vennootschap (Panem Utiliteiten B.V.) betreft dan de beoogde huurder (Panem Faciliteiten B.V.) en dat daarbij op geen enkele wijze (concreet) is aangegeven dat en hoe die informatie iets zegt over de beoogde huurder, dit ondanks het feit dat Bas en Dirk daar in eerste aanleg meer dan eens expliciet op hebben gewezen. Voorts is het volgende van belang. Bijlage 1 bij voormelde rapportage van drs. [accountant] van 16 februari 2004 is de begroting van Panem Utiliteiten B.V. voor de jaren 2004 t/m 2006. Voor "huren & huisvesting" is daarin voor die jaren (op jaarbasis) opgenomen een bedrag van € 140.000,= - € 150.000,=. Door Bas en Dirk is opgemerkt dat alleen al de huren die aan hen moeten worden betaald voor de 24 winkels in de orde van grootte van € 550.000,= op jaarbasis bedragen, zodat de prognose geen betrekking kan hebben op de volledige door de curator aan Panem Faciliteiten B.V. overgedragen activiteiten; de

192

activiteiten van de in de (onder andere) van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten uitgeoefende winkels zijn daar in ieder geval niet (volledig) in begrepen. Dit is door de curator niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof van de juistheid van die opmerking uitgaat. 7.9. Dat Bas en Dirk zich door deze benadering onvoldoende serieus genomen voelen, in de eerste plaats door de curator en de heer [feitelijk bestuurder], die het - ondanks het feit dat voormeld aspect in hoger beroep nogmaals door Bas en Dirk is gesignaleerd kennelijk (tot de opmerkingen van het hof daarover na het voordragen van de pleidooien in hoger beroep) niet nodig hebben gevonden om dit verzuim van hun kant te herstellen, maar ook door de rechtbank - valt naar het oordeel van het hof dan ook goed te begrijpen. 7.10. Bij akte na pleidooi (in hoger beroep) is vervolgens onder meer in het geding gebracht een brief van voormelde drs. [accountant] d.d. 14 juni 2007, waarin onder meer als volgt is vermeld: "U heeft ons verzocht onze opdracht inzake beoordeling van de prognose van de activiteiten van het bakkersbedrijf destijds opererende onder L. Klootwijk Beheer B.V. (hierna oude Klootwijk Concern) toe te lichten. Onze opdracht betrof het beoordelen van een prognose ten behoeve van een financieringsaanvraag in verband met de mogelijke doorstart van een gedeelte van de activiteiten van het oude Klootwijk Concern in een nieuwe vennootschap. Over onze opdracht hebben wij in onze rapportage van 16 februari 2004 gerapporteerd. Onze werkzaamheden hadden betrekking op de activiteiten van een werkmaatschappij. Ten tijde van onze opdracht was beoogd dat de nieuwe activiteiten zouden plaatsvinden in een werkmaatschappij genaamd Panem Utiliteiten B.V.. Van Mr de Bok begrepen wij dat de activiteiten uiteindelijk in een werkmaatschappij, Panem Faciliteiten B.V., zijn ondergebracht, en dat de holding Panem Utiliteiten B.V. is gaan heten. Nader beschouwd had onze beoordeling uiteindelijk betrekking op de prognose van de activiteiten welke later in Panem Faciliteiten B.V. zijn ondergebracht. Ons oordeel heeft betrekking op de prognose van de activiteiten van het oude Klootwijk Concern in een nieuwe vennootschap en zag niet toe op de juridische structuur van de doorstart." 7.11. In de in voormelde brief van drs. [accountant] vermelde rapportage van 16 februari 2004 (hierna: de rapportage) is onder meer als volgt opgenomen: "Opdracht Ingevolge uw opdracht hebben wij bijgevoegde, door ons gewaarmerkte, prognose van Panem Utiliteiten B.V. te Rotterdam voor de periode 2004 tot en met 2006 onderzocht. De prognose, met inbegrip van de veronderstellingen waarop deze is gebaseerd, is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de leiding van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een onderzoeksrapport inzake de prognose te verstrekken. Werkzaamheden Onze werkzaamheden bestonden, overeenkomstig in Nederland algemeen aanvaarde richtlijnen met betrekking tot het onderzoek van toekomstgerichte financiĂŤle informatie, in hoofdzaak uit het inwinnen van inlichtingen bij functionarissen van de vennootschap,

193

het uitvoeren van cijferanalyses met betrekking tot de financiële gegevens en het vaststellen dat de veronderstellingen op juiste wijze zijn verwerkt. Oordeel Op grond van ons onderzoek van de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd is ons niets gebleken op grond waarvan wij zouden moeten concluderen dat de veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor de prognose. Voorts zijn wij van mening dat de prognose op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen is opgesteld en is toegelicht in overeenstemming met in het algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving. De werkelijke uitkomsten zullen waarschijnlijk afwijken van de prognose, aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen en de afwijkingen van materieel belang kunnen zijn." 7.12. Bijlage 4 bij de rapportage van drs. [accountant] bevat onder meer de volgende passages: "Toelichting op de begroting Panem Ultiliteiten B.V. De begroting over 2004 tot en met 2006 laat een positief exploitatiesaldo zien van de te exploiteren bakkerij. Teneinde de begroting over deze periode op te stellen zijn de exploitatieresultaten van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V. over 2002 en 2003 als uitgangspunt genomen. Voorts is grondig nagegaan in hoeverre kostenbesparingen in verband met de herstructurering gerealiseerd kunnen worden. Er is een schatting gemaakt van de omzet voor 2004 tot en met 2006. De omzet is in lijn met de omzet 2002 en 2003. Toelichting omzet De omzet betreft onze eigen productie en omzet doorverkoop. De eigen productie wordt gefabriceerd in de bakkerij. De omzet doorverkoop betreft omzet welke niet wordt gefabriceerd in de bakkerij en ingekocht bij derden. • Omzet eigen productie De omzet eigen productie wordt voor circa 75% doorverkocht aan het winkelbedrijf (…) en voor 25% aan derden. Panem Utiliteiten B.V. verwacht dat de komende periode de omzet tenminste het niveau 2003 van € 6,1 miljoen kan behalen, maar is voorzichtigheidshalve geschat op € 5,6 miljoen voor 2004 en zal naar verwachting doorgroeien naar € 6,2 miljoen in 2006. • Omzet doorverkoop De omzet doorverkoop betreft de handelsartikelen zoals bolussen, donuts etc.. In de oude combinatie werd er op handelsartikelen een marge van gemiddeld 7,5% berekend. Uit onderzoek bij de verkoopfilialen blijkt dat een prijsstijging naar een gemiddelde marge van circa 15% realiseerbaar moet zijn. Dit wordt onderschreven door het feit dat de stijging van het prijsniveau van omzet derden in het laatste kwartaal van 2003 al met succes is doorgevoerd. Door een hogere marge zullen de handelsartikelen een structurele winstbijdrage voor Panem Utiliteiten B.V. betekenen.

194

Uit branchegegevens blijkt dat er de komende periode een grotere vraag naar verpakte, voorgebakken en gemaksproducten verwacht wordt. Bij Panem Utiliteiten B.V. worden deze producten vaak bij derden ingekocht. Panem Utiliteiten B.V. verwacht derhalve dat de omzet zowel in volume en prijsniveau zal stijgen. Toelichting kostprijs De kostprijs bestaat uit kostprijs eigen producten en kostprijs doorverkoop. Panem Utiliteiten B.V. verwacht het eerste jaar iets hogere kostprijzen, omdat er nieuwe afspraken gemaakt moeten worden met leveranciers. De kostprijs is derhalve iets hoger dan de kostprijs in 2002 en 2003. In 2005 & 2006 ligt de kostprijs weer op het oude niveau. Toelichting directe kosten Met uitzondering van de hieronder beschreven kosten liggen de kosten op het niveau van 2002 & 2003 en zijn grotendeels gerelateerd aan de omzet. • Lonen, salarissen, sociale lasten en pensioenen Panem Utiliteiten B.V. verwacht door de herstructurering een aanzienlijke besparing aan loonkosten te realiseren. De besparing is als volgt te specificeren: € Lagere salarissen 160.000 Verlaging ziekteverzuim, minder inhuur 40.000 Lagere bezetting personeel 150.000 350.000 Lagere salarissen Een groot aantal personeelsleden in de oude combinatie heeft een salaris dat ruim boven het CAO loon ligt. De besparing van € 160.000 betreft een aanpassing van de salarissen naar CAO niveau. Verlaging ziekteverzuim De onderneming in de oude combinatie had te kampen met een relatief hoog ziekteverzuim van soms 16%. Eind 2003 is een bedrijfsarts aangetrokken teneinde toezicht te houden op de zieken. Zieken dienen zich wekelijks te melden bij de bedrijfsarts. Onder meer deze maatregel heeft geleid tot een ziekteverzuim van circa 8% medio januari 2004. Dit percentage is brancheconform. Panem Utiliteiten B.V. verwacht door beter toezicht op zieke werknemers een structureel lager ziekteverzuim. Minder ziekteverzuim leidt tot een betere bezetting van de capaciteit, waardoor er minder inhuur nodig is. De maatregelen dienen derhalve te leiden tot een besparing van € 40.000.

195

Lagere bezetting personeel Door een herverdeling van taken zal in de nieuwe combinatie een vijftal minder medewerkers nodig zijn. Panem Utiliteiten B.V. verwacht hiermee circa € 150.000 aan kosten mee te besparen. • Huren en huisvestingskosten Dit betreft hoofdzakelijk de huurkosten van het pand op de [adres].. Met de huidige verhuurder, een derde, zijn afspraken gemaakt, waardoor de huur van het pand met circa € 80.000 per jaar zullen dalen. [Feitelijk bestuurder] heeft voorts een koopoptie op het pand. De uitoefening van de koopoptie zal, behoudens de gebruikelijke inflatiecorrectie, voor Panem Utiliteiten B.V. niet tot hogere huurkosten leiden. (…) • Toelichting doorbelastingen Een gedeelte van de kosten van Panem Utiliteiten B.V. zullen worden doorbelast aan K.W.B. Filiaalexploitatie B.V. De verwachting is dat deze kosten door K.W.B. Filiaalexploitatie betaald kunnen worden. Voorts zal een gedeelte van de loonkosten van een medewerker welke is belast met het contact tussen de bakkerij en de winkels, door het winkelbedrijf doorbelast worden aan Panem Utiliteiten B.V. (…)" 7.13. Mede gelet op hetgeen in de hierboven sub 7.11 en 7.12 geciteerde passages is vermeld houdt het hof het voor dat de rapportage van drs. [accountant] niet ziet op alle door Panem Faciliteiten B.V. van de curator overgenomen activiteiten (winkels en bakkerij tezamen) en dat de winkelactiviteiten hier op zich buiten (althans niet volledig daarbinnen) vallen. Naar het oordeel van het hof spoort de inhoud van de hierboven sub 7.10. geciteerde brief van 14 juni 2007 hiermee. 7.14. Hetgeen hierboven sub 7.13. is overwogen wordt ondersteund door de door de curator bij voormelde akte na pleidooi onder meer in het geding gebrachte "Analyse kredietaanvraag Panem Utiliteiten B.V. h/o Bakker Klootwijk" d.d. 23 juni 2004 (hierna: de analyse) van EuroZaken Maassluis B.V. (hierna: Eurozaken). Immers, de in de rapportage van drs. [accountant] vermelde begrotingsbedragen zijn in de analyse van Eurozaken (afgerond) opgenomen in de prognose voor "LK Bakkerijen BV" en voor "LK Filiaalexploitatie BV" is door Eurozaken een aparte prognose opgenomen. Laatstgenoemde vennootschappen zijn in de analyse van Eurozaken vermeld als 100% dochtermaatschappijen van Panem Faciliteiten B.V., dat op haar beurt een 100% dochter is van Panem Utiliteiten B.V. De heer [feitelijk bestuurder] is vermeld als 100% aandeelhouder van laatstgenoemde vennootschap. Volgens deze analyse geeft dit de situatie weer na de doorstart per eind maart 2004, hetgeen niet is weersproken zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. 7.15. De analyse vermeldt onder meer een besparing in de bakkerij van in totaal € 510.000,= op jaarbasis (dus meer dan drs. [accountant] nog verwachtte), de vervanging van de "directeur winkelbedrijf" door een veel goedkopere "winkel manager", een inmiddels plaatsgevonden efficiency slag ten aanzien van de bezetting van de winkels, en

196

een reeds ingezette besparing op loonkosten in het winkelbedrijf ten opzichte van de oude situatie van ca. â&#x201A;Ź 300/m, alsmede een totale loonsom van ca. 25% van de omzet tegen 28% tot 30% in de oude situatie. 7.16. In de analyse van Eurozaken is voorts onder meer als volgt opgenomen: "Gerealiseerde herstructurering na doorstart In 2003 zijn er al maatregelen genomen om een structurele verliessituatie om te buigen en een winstgevende exploitatie te realiseren. De effecten kwamen echter te laat, en men ging alsnog failliet. Er zijn diverse oorzaken aan te geven voor het faillissement bij beide bedrijfsonderdelen, te weten; 1) te hoge huurlasten voor de winkelbakkerij aan [adres] 2) structureel aanzienlijk te hoog ziekteverzuim 3) deels slecht gemotiveerd en onvoldoende gekwalificeerd personeel 4) te hoge overheadkosten 5) verliesgevende filialen, welke gesloten dienen te worden 6) te hoge loonkosten voor het personeel (overnames/historisch gegroeid) Bij de doorstart heeft men het gehele Klootwijk concern goed onder de loep genomen, en is men met de stofkam door het concern gegaan en vooral gaan snijden in de kosten. Zo zijn de volgende maatregelen genomen: 1) [feitelijk bestuurder] gaat het bedrijfspand kopen. Dit levert een liquiditeitsvoordeel op van ca. EUR 40/m per jaar (in de oude situatie bedroegen de huurlasten EUR 206/m, waarvan 144/m huur en 62/m erfpacht; na aankoop pand EUR 62/m erfpacht + in aanvang ca. EUR 100/m aan rente en aflossing), 2) sanering van het personeelsbestand 3) herverdeling van de taken 4) inkrimping bureau-organisatie 5) sanering van het winkelbestand, er zijn reeds 6 verliesgevende filialen gesloten 6) overige kostenbesparende maatregelen (â&#x20AC;Ś) Kredietbehoefte De brood- en banketbakkerij van [feitelijk bestuurder] is gevestigd aan [adres]. Het bedrijfspand is nog eigendom van Bakkersland en [feitelijk bestuurder] dient het bedrijfspand aan te kopen voor de koopsom van circa EUR 1.300/m (incl. kk).

197

Het pand is getaxeerd, d.d. 02-04-2004 door Ooms Makelaar Taxaties BV, op een vrije verkoopwaarde EUR 1.260/m en een executiewaarde EUR 1.050/m. [Feitelik bestuurder] zal ter financiering van dit bedrijfspand zelf een lening EUR 300/m verstrekken die hij formeel zal achterstellen. De investeringsbehoefte in bedrijfsmiddelen cq inventaris voor de winkels voor het jaar 2004 bedraagt EUR 300/m (…) Verder heeft men bij ING ter financiering van het werkkapitaal een rekening-courant faciliteit van EUR 600/m lopen. Daar men niet tevreden is over de huidige bankrelatie en men een bankier zoekt die het totaal plaatje wil invullen dient deze rekening-courant faciliteit ook elders ondergebracht te worden. Wij stellen voor e.e.a. als volgt in te vullen: • Hypothecaire lening groot EUR 1.000.000,-, looptijd 20 jaar • Middellange lening groot EUR 300.000,-, looptijd 5 jaar • Rekening-courant faciliteit groot EUR 500.000,-, looptijd p.m. (…). Openingsbalans na doorstart Onderstaand de openingsbalans na doorstart van Panem Utiliteiten B.V. en Panem Faciliteiten B.V en vervolgens hebben wij deze balansen geconsolideerd. (..) Conclusie: het geconsolideerde garantievermogen van Panem Utiliteiten B.V. en Panem Faciliteiten B.V. is goed te noemen. Geconsolideerde balans na investering/invulling kredietbehoefte Onderstaand de geconsolideerde balans van Panem Utiliteiten B.V. en Panem Faciliteiten B.V. na aankoop van het pand en invulling van de kredietbehoefte (…) Conclusie: het geconsolideerde garantievermogen is na investering/invulling kredietbehoefte, ondanks balansverlenging, goed te noemen,. Dit wordt mede veroorzaakt doordat de[feitelijk bestuurder] zelf ter financiering van het pand een achtergestelde lening ad EUR 300/m inbrengt. (…) Cash Flow berekening (…) Conclusie: Wanneer we de indicatief berekende financieringslasten in de geconsolideerde resultaten invullen, zien we dat men ruimschoots aan deze verplichtingen kan voldoen.

198

Er is nog voldoende ruimte om eventuele tegenvallers op te vangen. (…) Conclusie Een halve eeuw geleden is de familie [feitelijk bestuurder] gestart met één brood- en banketbakkerij, anno 2004 is men uitgegroeid tot een van de grootste bakkerijbedrijven van [plaats] en omstreken. In 1999 kreeg de [feitelijk bestuurder] een goede aanbieding om Bakker Klootwijk van de hand te doen, waardoor hij een deel kon cashen en een goede managementfunctie binnen de Bakkersland organisatie verwierf. De[feitelijk bestuurder] kon echter niet aanzien dat zijn familiebedrijf werd opgeslokt door het grote concern Bakkersland, en besloot in 2001 zijn familiebedrijf in ere te herstellen. Als gevolg van de beschreven zeer forse personele problemen (ziekteverzuim, inefficiënte bezetting, onvoldoende gekwalificeerde medewerkers en structureel te hoge lonen) ging dit helemaal mis, en ging het bedrijf helaas failliet. [Feitelijk bestuurder] wordt door de beschreven doorstart echter in staat gesteld een forse sanering in één keer uit te voeren. De stofkam is flink door het bedrijf gehaald waardoor men een structureel verliesgevende situatie heeft weten om te zetten naar een winstgevende exploitatie. (…) [Feitelijk bestuurder] heeft veel vertrouwen in de mogelijkheden van zijn bakkersconcern. Ter financiering van het bedrijfspand zal hij zelf EUR 300/m inbrengen als achtergestelde lening. Na de doorstart hebben we derhalve te maken met een uiterst gezonde exploitatie. Voorts is de productiecapaciteit dermate groot, dat men met betrekkelijk lage (extra) kosten nog fors kan groeien. Gelet op deze punten achten wij verstrekking van de gevraagde kredietfacliteit zoals in onze analyse wordt voorgesteld verantwoord. Wij leggen deze financieringsaanvraag dan ook met een positie advies aan u voor." 7.17. ABN AMRO heeft per brief van 30 juli 2004 met bijlagen een faciliteit van in totaal EUR 1.900.000,= aangeboden aan Panem Utiliteiten B.V., Panem Faciliteiten B.V., LK Filiaalexploitatie B.V. en LK Bakkerij B.V. als gezamenlijke kredietnemers, tegen de volgende zekerheden: - krediethypotheek van EUR 1.300.000,= in hoofdsom te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, ; - borgstelling door L. Klootwijk voor EUR 400.000,= te vermeerderen met rente en kosten, te secureren met een onvoorwaardelijke en onherroepelijke bankgarantie van minimaal EUR 400.000,=;

199

- pandrecht bedrijfsinventaris; - pandrecht vorderingen; - achterstelling jegens ABN AMRO van de vordering op kredietnemer ad € 300.000,= van de [feitelijk bestuurder], blijkens nog op te stellen leningovereenkomst. 7.18. Het moge zo zijn dat de analyse van Eurozaken is opgesteld in opdracht van Panem Utiliteiten B.V., Panem Faciliteiten B.V., LK Filiaalexploixtatie B.V. en LK Bakkerij B.V. teneinde hen door ABN AMRO de benodigde faciliteit te doen verlenen, dat neemt niet weg dat een dergelijke aanvraag ook door functionarissen van de bank wordt beoordeeld alvorens zo'n faciliteit wordt verleend. Onweersproken is dat de hierboven sub 7.17 bedoelde faciliteit daadwerkelijk is verleend (al dan niet na kennisname door de bank van de analyse van Eurozaken). Gelet op de in de analyse van Eurozaken vermelde executiewaarde van het na de doorstart voor € 1.260.000,= (incl. kk) te verwerven bakkerijpand - dat € 1.050.000,= bedraagt is niet weersproken - zijn de door de bank verlangde zekerheden als voormeld naar het hof niet van dien aard dat daaruit kan worden afgeleid dat de bank het bedrijf op zich niet levensvatbaar achtte. 7.19. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen - met name ook de in de analyse van Eurozaken vermelde en als zodanig onvoldoende gemotiveerd weersproken fikse kostenreductie - waartoe de faillissementen feitelijk de mogelijkheid boden - alsmede de mate waarin de [feitelijk bestuurder] bereid was ook zelf in privé risico te nemen en de onweersproken (ondanks de faillissementen) zonder onderbreking gecontinueerde productie in de bakkerij en verkoop in de winkelfilialen - is het hof van oordeel dat de doorstart als zodanig voldoende basis had om te oordelen dat de voorgestelde huurder Panem Faciliteiten B.V. als 100% moedermaatschappij van LK Bakkerij B.V. en LK Filiaalexploitatie B.V. voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomsten in de zin van artikel 7:307 BW. Dit oordeel is derhalve niet slechts gebaseerd op de aan de indeplaatsstelling verbonden voorwaarde van een bankgarantie voor zes maanden huur, die door Panem Faciliteiten B.V. is vervuld. 7.20. Bij het voorgaande is tevens in aanmerking genomen dat de huurrelatie tussen Bas en Dirk enerzijds en (indirect) de heer [feitelijk bestuurder] anderzijds (voor de eerste van de huurovereenkomsten) al dateerde van begin 1985, alsmede dat is gesteld noch gebleken dat zich sedertdien bij de tijdige betaling van de huur ook maar enige rimpeling heeft voorgedaan (behoudens de betaling van de huur voor/na de faillissementsdatum, waarover hierna sub 7.22. en 7.23. meer), zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is geweest. Tegen die achtergrond legt het feit dat de [feitelijk bestuurder] aanvankelijk aan Bas en Dirk liet weten dat de vennootschap(pen) die de winkels van Bas en Dirk huurde(n) buiten het faillissement zou(den) vallen, welke verwachting door de feiten werd achterhaald, naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal om deze voorgeschiedenis te neutraliseren. 7.21. De juistheid van het sub 7.19. vermelde oordeel wordt bevestigd door het gegeven dat in de gedingstukken - afgezien van het feit dat de exploitatie van de winkels niet feitelijk plaatsvindt door Panem Faciliteiten B.V. doch door haar 100% dochter Panem Filiaalexploitatie B.V., waarover hierna sub 7.24. en 7.25. meer - geen melding wordt gemaakt van sedert de doorstart opgetreden problemen bij de uitvoering van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomsten, zodat het hof het ervoor houdt dat zich geen problemen hebben voorgedaan. Daarbij komt dat onweersproken is dat Panem Faciliteiten B.V. bereid en staat is gebleken om in goed overleg met Bas en Dirk allesbehalve te verwaarlozen bedragen te investeren in verbouwingen van inmiddels vijf van haar winkels op het moment waarop Bas en Dirk de betreffende supermarkten aanpakten.

200

7.22. Vast staat dat Bas en Dirk van de omzet van het winkelfiliaal Akkerwinde, die (als enige) via de supermarkt van Bas en Dirk liep, in de periode vanaf kort vóór de faillissementen tot aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 juli 2004 (zie hierboven sub 2.9.) - in totaal (€ 48.837,66 + € 155.554,54 =) € 204.392,13 hebben achtergehouden als zekerheid voor de huurbetalingen. Vast staat ook dat uiteindelijk nog in eerste aanleg is komen vast te staan dat Bas en Dirk daarvan - mede gelet op de bedragen die zij feitelijk van Panem Faciliteiten B.V. hadden ontvangen - met toestemming van de curator op 6 augustus 2004 circa € 123.500,= aan Panem Faciliteiten B.V. hebben afgedragen. Het restant van € 80.966,58 hebben Bas en Dirk onder zich gehouden en vervolgens - na ontvangst van de daartoe opgemaakte akte d.d. 28 maart 2006 - met de openstaande huurbedragen verrekend. Daarna resteerde volgens partijen een - naar het oordeel van het hof in dit verband te verwaarlozen - bedrag aan verschuldigde huur van ten hoogste € 300,=. 7.23. Met inachtneming van het voorgaande hebben Bas en Dirk naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om anders te oordelen dan dat zij voor/na het uitspreken van de faillissementen feitelijk steeds tijdig hebben kunnen beschikken over (meer dan) de verschuldigde huurbedragen. Dat het enige tijd heeft geduurd voordat alles ook formeel was afgekaart doet op zichzelf - in dit geval, waarin meerdere partijen bij het effectueren daarvan zijn betrokken - geen afbreuk aan hetgeen hierboven sub 7.19. en 7.20. is overwogen. Uit een en ander blijkt dat de [feitelijk bestuurder] de door hem aangestuurde vennootschappen de huurprijsbetalingsverplichtingen voldoende serieus heeft genomen. 7.24. Blijkens de bij akte na pleidooi d.d. 21 juli 2007 door de curator overgelegde producties, waaronder de analyse van Eurozaken d.d. 23 april 2004 waarin de situatie per eind maart 2004 wordt beschreven (zie hierboven sub 7.14.), blijkt dat de winkelfiliaalactiviteiten niet plaats vinden binnen de voorgestelde nieuwe huurster Panem Faciliteiten B.V. maar in haar dochtermaatschappij LK Filiaalexploitatie B.V. Uit de door de curator geponeerde stellingen en de overgelegde producties werd dit echter niet aldus verwoord: - de hierboven sub 2.6. geciteerde brief noemt Panem Faciliteiten B.V. als overnemende en voortzettende vennootschap; - de hierboven sub 7.10 resp. 7.11. geciteerde brief resp. rapportage van drs. [accountant] vermeldt maar één werkmaatschappij (afgezien van één van de failliete KWB-vennootschappen); - in de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie is bij nr. 31 hierover opgenomen: "Omdat bij Bas en Dirk nog onduidelijkheid lijkt te bestaan omtrent de huidige structuur van het "nieuwe" Bakker Klootwijk, gaat hierbij (…) een recent overzicht van de vennootschapsstructuur. De koop/verkoop tussen de curator en Panem heeft conform de overgelegde koopovereenkomst [hof: met Panem Faciliteiten B.V.] plaatsgevonden. Een deel van de verworven materiele vaste activa zijn daarna omgezet in financiële vaste activa, te weten aandelen in de dochtermaatschappijen waarin activa zijn ondergebracht." Tegen voormelde achtergrond is het bedoelde overzicht, waarin ook LK Bakkerij B.V. en LK Filiaalexploixtatie B.V. als 100% dochter van Panem Faciliteiten B.V. voorkomen, naar

201

het oordeel van het hof onvoldoende om de indruk dat de winkelexploitatie binnen Panem Faciliteiten B.V. zou plaatsvinden te corrigeren; - de memorie van antwoord tevens houdende incidentele memorie van grieven vermeldt in nr. 67. onder meer: "(…) Eigenlijk kan eenvoudigweg worden gewezen op het feit dat Panem Faciliteiten B.V. op dit moment al bijna twee jaar huurt en exploiteert onder gelijktijdige nakoming van al haar financiële verplichtingen (…)" - zelfs in voormelde akte na pleidooi (waarbij onder meer het rapport van Eurozaken werd overgelegd) is in nr. 7. nog onder meer als volgt opgenomen: "(…) Aangezien de vennootschapsstructuur, zoals hiervoor reeds gemeld, korte tijd later werd aangepast, zijn de activiteiten uiteindelijk gaan plaatsvinden in de werkmaatschappij Panem Faciliteiten B.V." 7.25. Bas en Dirk hebben onweersproken aangevoerd dat de huurovereenkomsten de huurder verplichten om de winkels zelf te exploiteren en dat de curator (of Panem Faciliteiten B.V.) geen toestemming heeft gevraagd, laat staan verkregen, om die exploitatie uit te besteden aan een derde. Naar het oordeel van het hof is hier niet sprake van zomaar een derde, nu LK Filiaalexploitatie B.V. onweersproken een volle dochter van Panem Faciliteiten B.V. is. Dat neemt uiteraard niet weg dat Bas en Dirk er belang bij kunnen hebben dat de huurder zelf exploiteert. Echter, Bas en Dirk hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat dit aan indeplaatsstelling in de weg staat. Wel ziet het hof hierin aanleiding om - mede gelet op hetgeen hierboven sub 7.24. is overwogen, hetgeen bepaald niet de schoonheidsprijs verdient - verdergaande voorwaarden aan indeplaatstelling te verbinden, namelijk (tevens) dat de vennootschappen waarin de exploitatie van de bakkerij en de exploitatie van de winkels op enig moment feitelijk - direct of indirect - plaatsvinden, zich hoofdelijk verbinden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomsten. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit de door de curator ingenomen stellingen en de door hem overgelegde stukken onmiskenbaar is dat de solvabiliteit van het "doorstart-concern" in vergaande mate is gebaseerd op de combinatie van bakkerij en winkels (ter vermijding van misverstand: dit is niet beperkt tot alleen de van Bas en Dirk gehuurde winkels) en voorts zonneklaar is dat de marges die de bakkerij bij afzet via de winkels hanteert rechtstreeks van invloed zijn op de bedrijfsresultaten van die winkels. 7.26. Dat er sprake was/is van enige rimpeling in de bedrijfsvoering als zodanig, is gesteld noch gebleken, zodat het bovenstaande - in onderlinge samenhang bezien tevens leidt tot het oordeel dat Panem Faciliteiten B.V. voldoende waarborgen biedt voor een behoorlijke bedrijfsvoering. 7.27. Bij de hierboven vermelde oordelen ten aanzien van de in artikel 7:307 BW bedoelde waarborgen zijn de door Bas en Dirk aangevoerde bezwaren in aanmerking genomen doch deze hebben niet tot een ander oordeel geleid. Wat betreft de brancheinformatie is daaruit onvoldoende duidelijk hoe deze in dit geval moet worden gewogen, nu de onderhavige shop-in-shop formule leidt tot een positie tussen de zelfstandige winkel en de supermarkt als zodanig, zodat het hof aan die informatie geen concreet gewicht kan toekennen. Dat het samengaan van de bedrijven van [de feitelijk bestuurder] en die van zijn broer, die in dezelfde branche actief is, een aanwijzing is voor onvoldoende solvabiliteit, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt. Volgens de curator (bij pleidooi in hoger beroep) is de oorspronkelijke "Panem-bakkerij" gesloten en wordt de overcapaciteit van de bakkerij in het bedrijf van de broer benut voor (ook) de afzet via de oorspronkelijke "Panem-winkels". Een dergelijke beslissing kan immers ook een blijk zijn van verstandig ondernemerschap.

202

7.28. Naar het oordeel van het hof brengen de hierboven vermelde belangen van de kant van de curator (met name het bijeen houden van bakkerij en winkels om een doorstart te kunnen bewerkstelligen, met behoud van een aanzienlijk deel van de werkgelegenheid daarin) - in het licht van het voormelde oordeel omtrent de aanwezige waarborgen - mee dat de door Bas en Dirk van hun kant aangevoerde belangen minder zwaar wegen en daarom daarvoor moeten wijken. Daarbij is in aanmerking genomen dat de door Bas en Dirk gestelde afspraken met Vlaar Bakkerijen Hoorn B.V. (zie hierboven sub 7.7.) dateren van na de ontvangst van de hierboven sub 2.6. bedoelde brieven, waarvan de inhoud naar het oordeel van het hof, anders dan Bas en Dirk hebben aangevoerd, gelet op inhoud en ondertekening daarvan voldoende duidelijk waren om niet te kunnen worden genegeerd. Dat alleen de curator de indeplaatstelling kan vorderen is geen reden om deze van de beoogde nieuwe huurder afkomstige, door de bij Bas en Dirk al 20 jaar als feitelijk bestuurder van hun huurder(s) bekende [de feitelijk bestuurder] - bij zijn in de brief ook vermelde naam - ondertekende, brief niet serieus te hoeven nemen. Er is naar het oordeel van het hof van de zijde van de curator en de beoogde huurder voldoende voortvarend te werk gegaan en het feit dat - vooruitlopend op de indeplaatsstelling - al feitelijk door de beoogde huurder van de bedrijfsruimten gebruik mocht worden gemaakt - kan de curator dan ook in redelijkheid niet worden verweten en staat aan die indeplaatsstelling niet in de weg. Voorts is gesteld noch gebleken dat Vlaar Bakkerijen ook het winkelpersoneel zou willen overnemen. En ook niet dat Vlaar Bakkerijen concreet stappen heeft ondernomen om Bas en Dirk aan hun afspraken te houden. opzegging ex art. 37 Fw. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? 8.1. Het hof stelt voorop dat de opzegging ex artikel 37 Fw van de huurovereenkomsten door Bas en Dirk alleen dan geen effect sorteert indien de rechtgevolgen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De rechter dient hierbij terughoudend te zijn. 8.2. Het gaat in dit geval om een zeer specifiek geval dat zich kenmerkt door de hierboven sub 7.2 t/m 7.4., 7.16. (in het citaat onder het kopje "Gerealiseerde herstructurering na doorstart"), 7.20. t/m 7.23. en 7.26 verwoorde omstandigheden. 8.3. De rechtsgevolgen van de hierboven sub 2.7. bedoelde opzegging zouden in de weg staan aan het realiseren van de doorstart met behoud van werkgelegenheid voor een groot aantal werknemers. Naar het oordeel van het hof is dat - mede gelet op de hierboven sub 8.1. bedoelde omstandigheden en met inachtneming van het hierboven sub 8.2. verwoorde toetsingscriterium - een dusdanig groot belang dat het belang van Bas en Dirk bij de door hen naar voren geschoven huurder Vlaar Bakkerijen - die volgens haar meer zekerheid biedt (hetgeen zij overigens niet met enig concreet financieel document hebben onderbouwd) en onderdeel uitmaakt van een concern waarmee zij een joint venture is aangegaan - daar voor moet wijken. beroep op artikel VI.3 van de huurovereenkomsten terecht niet gehonoreerd? 9. De wettelijke bescherming van de huurder van artikel 7:290 BW bedrijfsruimte, waarvan zoals gezegd hier sprake is (zie hierboven sub 2.1.) is van dwingend recht; afwijking ten nadele van de huurder is niet mogelijk. Het wettelijk stelsel voor beëindiging van deze huurovereenkomsten verdraagt zich niet met een contractuele mogelijkheid van eenzijdige beëindiging/ontbinding door de verhuurder. Gelet op het bepaalde in artikel 7:291 BW is opzegging - met een opzegtermijn van één jaar - alleen dan niet nodig (bij gebreke van de daar bedoelde rechterlijke goedkeuring, waarvan niet is gesteld of gebleken dat die is verleend) als sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden, na totstandkoming van de huurovereenkomst (zie de artt. 7:293 en 300 lid

203

3 BW). Dat geldt dan zeker ook voor het beroep op een eenzijdige ontbindings/beĂŤindigingsbepaling in de huurovereenkomsten (zie hierboven sub 2.2.). De curator heeft zich terecht op deze wettelijke bescherming beroepen. Los daarvan zou hetgeen hierboven sub 8. is overwogen naar het oordeel van het hof mutatis mutandis ook hier gelden. En voor toewijzing van de op deze contractuele bepaling gebaseerde vordering tot ontbinding is gelet op het voorgaande geen plaats. vordering tot ontbinding terecht niet gehonoreerd? 10. De vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens het door de curator vooruitlopend op de indeplaatsstelling al door Panem Faciliteiten B.V. laten gebruiken van het gehuurde stuit af op hetgeen hierboven sub 7.28. is overwogen. Ontbinding wegens huurachterstand stuit af op hetgeen hierboven sub 7.23. is overwogen. In beide gevallen is naar het oordeel van het hof - na afweging van de wederzijdse belangen - de tekortkoming van te geringe betekenis om ontbinding met haar gevolgen te rechtvaardigen. vordering tot schadevergoeding 11. Gelet op hetgeen hierboven sub 9. en 10. is overwogen, is ook het lot van de daarmee verbonden vordering tot schadevergoeding bezegeld. conclusie 12. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven alleen slagen voor zover niet ook de hierboven sub 7.25. bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid als voorwaarde aan de indeplaatsstelling is verbonden, dat het vonnis van de rechtbank alleen in zoverre zal worden vernietigd en dat de in hoger beroep vermeerderde eis zal worden afgewezen. 13. Nu de voor de indeplaatsstelling - een wezenlijk onderdeel van het geschil tussen partijen - vereiste onderbouwing eerst ver in de procedure in hoger beroep is overgelegd, en het hoger beroep in zoverre had kunnen worden vermeden indien dit, zoals gelet op de datering van het merendeel van die documenten mogelijk moet zijn geweest, reeds in eerste aanleg zou zijn geschied, ziet het hof - mede gelet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg - aanleiding om de kosten in hoger beroep te compenseren. in het incidenteel hoger beroep voorts bankgarantie voor zes maanden huur te zware eis? 14. Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende gesteld c.q. onvoldoende concreet onderbouwd om te oordelen dat de door de rechtbank verlangde bankgarantie voor zes maanden huur - ook wanneer er niet ĂŠĂŠn grote winkel maar 24 afzonderlijke winkels worden gehuurd - zo ongebruikelijk is dat die voorwaarden niet kan worden gehandhaafd. Daarbij moet worden bedacht dat sprake is geweest van een faillissement, waardoor het vertrouwen op zijn minst een flinke deuk heeft opgelopen, zeker gezien de eerder door de [feitelijk bestuurder] geuite verwachting dat de huurder(s) buiten een faillissement zouden blijven, die kort daarop door de feiten is achterhaald (zie hierboven sub 5.20.). Het hof ziet daarom - mede in aanmerking genomen hetgeen overigens in het principaal hoger beroep is overwogen - geen reden om de omvang van de zekerheid te verlagen, laat staan te laten vervallen. De grief faalt. 15. Bij deze uitkomst past het om de curator te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.

204

Beslissing Het hof: in het principaal in incidenteel hoger beroep - vernietigt het op 25 mei 2005 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, uitsluitend voor zover in conventie aan de indeplaatsstelling niet tevens de hieronder vermelde (aanvullende) voorwaarde is verbonden en bekrachtigt dit vonnis voor het overige; en in zoverre opnieuw rechtdoende: - verbindt aan de indeplaatsstelling (aanvullend) als voorwaarde dat de met Panem Faciliteiten B.V. in een groep verbonden vennootschappen waarin op enig moment de exploitatie van de bakkerij en de exploitatie van de winkels op enig moment feitelijk direct of indirect - plaatsvinden, zich hoofdelijk verbinden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomsten - wijst af het door Bas en Dirk (voor het eerst) in hoger beroep gevorderde; - compenseert de kosten van het geding in het principaal hoger beroep; - veroordeelt de curator in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van Bas en Dirk begroot op nihil aan verschotten en â&#x201A;Ź 1.947,50 aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, M.J. van der Ven en E.E. de Wijkerslooth-Vinke en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2008 in aanwezigheid van de griffier.

205

Tijdschrift voor Insolventierecht, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder Bijgewerkt tot:

Vindplaats: TvI 2011/17

Auteur:

23-062011

Mr. T.T. van Zanten en prof. mr. F.M.J. Verstijlen

Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder Over schadevergoeding, bankgaranties en het gelijk van Vlielander Hein[1] 1.Inleiding De overeenkomst in faillissement is ‘in’. Waar tot voor kort in de literatuur maar weinig aandacht werd besteed aan de lotgevallen van door de schuldenaar vóór diens faillissement gesloten contracten,[2] staat dit onderwerp sinds enige jaren volop in de belangstelling. Deze ontwikkeling is in belangrijke mate te danken aan het in 2006 gewezen Nebula-arrest [3] en van een extra impuls voorzien door de verschijning van het voorontwerp Insolventiewet eind 2007. Hierin is een regeling voor de afwikkeling van door de schuldenaar vóór diens ‘insolventverklaring’ gesloten overeenkomsten opgenomen die op tal van punten afwijkt van de regeling in de Faillissementswet (art. 37-40 Fw).[4]Recentelijk deed de Hoge Raad weer van zich spreken. In Aukema q.q./UniInvest van 14 januari 2011 stond de regeling van art. 39 Fw centraal, in het bijzonder de vraag in hoeverre een beëindiging van de huurovereenkomst op de voet van die bepaling de mogelijkheden van de verhuurder om schadevergoeding te vorderen doorkruist.[5] Dit arrest vormt de aanleiding voor deze bijdrage. 2.Aukema q.q./Uni-Invest Wat was het geval? Tussen Uni-Invest en Info Opleiders bestond een huurovereenkomst met betrekking tot een kantoorgebouw, waarbij Uni-Invest optrad als verhuurder. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden was Info Opleiders gehouden om aan Uni-Invest alle schade te vergoeden die zij zou lijden als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huur, waaronder de daardoor misgelopen huurpenningen. ING Bank had in opdracht van Info Opleiders ten gunste van Uni-Invest een bankgarantie gesteld, op basis waarvan ING Bank onder meer verplicht was om als eigen schuld aan Uni-Invest te vergoeden alle door Uni-Invest te lijden schade ‘doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement […] ingevolge de opzegging door de curator […] tussentijds [zou] worden beëindigd’, tot een maximum van € 43.277,22. Op enig moment ging Info Opleiders failliet, waarna de curator overging tot opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 lid 1 Fw. Uni-Invest pretendeerde als gevolg van de beëindiging van de huur een aanzienlijke vordering tot schadevergoeding te hebben, die voor het leeuwendeel was opgebouwd uit gederfde huurpenningen over de resterende looptijd van het contract (leegstandschade), en sprak ING Bank tot het maximumbedrag aan onder de bankgarantie. ING Bank betaalde uit en verhaalde zich op de door Info Opleiders gestelde contragarantie. De curator was van oordeel dat het verhaal van de leegstandschade door Uni-Invest strijdig was met art. 39 Fw, dat de aanspraken van de verhuurder bij opzegging beperkt tot een boedelvordering van maximaal drie maanden huur. Hij sprak Uni-Invest in rechte aan tot (terug)betaling van

206

het bedrag dat zij uit dien hoofde had geclaimd onder de garantie en dat in aansluiting daarop door ING Bank ten laste van de boedel was gebracht. Opmerkelijk is dat de curator niet mede ING Bank in de procedure heeft betrokken. De curator vond in eerste aanleg de kantonrechter aan zijn zijde, maar kreeg in appel ongelijk.[6] Kort samengevat oordeelde het hof dat art. 39 Fw niet eraan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement door de curator van de huurder tussentijds wordt beëindigd. In cassatie stelde de curator dat het hof hiermee blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een dergelijke afspraak niet verenigbaar zou zijn met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de schuldeisers berustende regeling van art. 39 Fw. De Hoge Raad overweegt: “Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F.een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever niet de minste reden 'gezien aan de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’ De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.” De Hoge Raad vervolgt dan met een overweging waarin hij aangeeft dat een en ander strookt met zijn eerdere arresten inzake Van der Kooi/De Kort q.q. & Grosheide q.q. (Papierfabrieken Van Gelder)[7] en Tiethoff q.q. & Douma q.q./Amstel Lease Maatschappij (BaByXL), [8] om te concluderen

207

“dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert ”. Het arrest van het Hof 's-Gravenhage wordt om deze reden vernietigd en de zaak wordt verwezen naar het Hof Amsterdam voor verdere behandeling. Het oordeel van de Hoge Raad roept tal van vragen op, in het bijzonder omtrent de positie van de verhuurder en de betrokken bank. De Hoge Raad leunt zwaar op de in de parlementaire geschiedenis bij art. 39 Fw gemaakte belangenafweging. Het is daarom goed die belangenafweging aan een nadere beschouwing te onderwerpen. 3.De aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging De memorie van toelichting bij art. 39 Fw merkt op: “Zoo omtrent eenig onderwerp wettelijke voorziening noodig is gebleken, dan is het wel omtrent de rechten van den verhuurder in het faillissement van den huurder. Niettegenstaande in de vroegere stedelijke wetgevingen tal van voorbeelden eener meer of minder goed geslaagde regeling dezer quaestie zijn te vinden, heeft de wetgever van 1838 haar geheel met stilzwijgen voorbijgegaan. Van de groote, vrijwel onoplosbare moeilijkheden daaruit voor de praktijk geboren, weet ieder curator te spreken. Eene gevestigde jurisprudentie, eene algemeen gevolgde praktijk bestaat niet. In elk faillissement beslist de opvatting van den curator of van den rechter-commissaris. [...] De voorgestelde bepaling tracht hieraan een einde te maken door eene zeer eenvoudige regeling, die zoowel met de belangen van den boedel als met die van den verhuurder rekening houdt.”[9] Enigszins onderbelicht blijft wat die vrijwel onoplosbare moeilijkheden waren. In zijn in 1907 verschenen proefschrift over de invloed van het faillissement op het voortbestaan van overeenkomsten schrijft Van Nievelt dat de hier bedoelde onduidelijkheden betrekking hadden op de vraag welke rechten de verhuurder in het faillissement van de huurder kon doen gelden indien hij niet overging tot ontbinding, maar de huur in stand liet. De opvattingen liepen daarbij volgens Van Nievelt uiteen van de verificatie van een vordering ten belope van alle nog resterende huurtermijnen, tot de verificatie van louter een vordering ter zake van de eerste termijn die ná de faillissementsdatum verviel.[10] De wetgever heeft hier voor deze destijds kennelijk onduidelijke situatie de specifieke op huur toegesneden regeling van art. 39 Fw in de plaats willen stellen. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat de regeling tweeërlei voordeel heeft: “In de eerste plaats wordt de boedel niet meer belast met het aanhouden van de huur van localiteiten, waaraan de curator geen behoefte heeft. Daarom mag het ook alleszins billijk heeten, dat de huurpenningen van den dag der faillietverklaring af integraal uit den boedel voldaan moeten worden. De niet-opzegging door den curator toont aan, dat deze de huur vooralsnog ten behoeve van den boedel wenscht aan te houden. In de tweede plaats kan de verhuurder bijtijds naar een anderen huurder omzien en verkrijgt hij zekerheid, dat de curator hem, zoolang de overeenkomst met den boedel voortloopt, den huurprijs zal voldoen. Deze zekerheid zal hem tevens weerhouden om lichtvaardig van zijn recht tot opzegging gebruik te maken, en in ’t algemeen eene minnelijke schikking tusschen partijen omtrent het eindigen of continueeren der huur in de hand werken.”[11]

208

De eerste zin van deze passage wekt de suggestie dat het voortbestaan van de huur voor de boedel een belasting zou kunnen zijn in gevallen waarin de curator het gehuurde niet nodig heeft. Van Galen leidt hieruit af dat de wetgever van 1893 van oordeel was dat zónder de regeling van art. 39 Fw de na datum faillissement te verschijnen huurtermijnen verifieerbaar zouden zijn. Hij ziet bovendien geen reden waarom dit anders zou zijn ten aanzien van andere duurovereenkomsten waaruit periodiek verplichtingen ontstaan, zoals verzekerings-, lease-, en licentieovereenkomsten.[12] Van Nievelt gaat er in zijn proefschrift eveneens vanuit dat indien de regeling van art. 39 Fw niet in de wet zou zijn opgenomen, de verhuurder de na de intrede van het faillissement verschenen huurtermijnen ter verificatie had kunnen indienen.[13] Ook Völlmar schrijft dat zonder art. 39 Fw de lange duur van huurovereenkomsten een bezwaar voor de boedel zou zijn, ‘omdat de huurprijs doorloopt en derhalve het passief voortdurend vermeerdert’.[14] Hier spelen mogelijk de onduidelijkheid en de verschuivende opvattingen over het ontstaansmoment van vorderingen een rol. Vorderingen werden vóór 1980 als bestaand aangemerkt indien zij hun onmiddellijke grondslag vonden in een bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar.[15] Verificatie van de hier bedoelde vorderingen levert in die benadering niet per se strijd met het fixatiebeginsel op. Wat daarvan zij, naar huidige opvatting is het bestaan van een onmiddellijke grondslag onvoldoende om van een bestaande vordering te kunnen spreken en worden — nog daargelaten of de huurovereenkomst voorheen een voldoende ‘onmiddellijke grondslag’ vormde — met het bestaan van een huurovereenkomst niet alle daaruit voortvloeiende vorderingen als bestaand aangemerkt.[16] De verificatie van na de faillietverklaring ontstane huurvorderingen komt in die situatie in strijd met het systeem van de Faillissementswet, dat ervan uitgaat dat de rechten die de schuldeisers in faillissement kunnen doen gelden met de intrede van het faillissement worden gefixeerd.[17] In dit verband kan worden gewezen op de parlementaire geschiedenis bij het bij gelegenheid van de invoering van het nieuw BW geïntroduceerde art. 483e Rv, waarin wordt opgemerkt dat de verificatie van toekomstige vorderingen in de Faillissementswet niet wordt geregeld, omdat ‘[d]eze immers krachtens art. 24 in het geheel niet voor erkenning in aanmerking [komen]’.[18] Een factor van betekenis voor de door de wetgever in de memorie van toelichting bij art. 39 Fw gekozen bewoordingen zou voorts kunnen zijn dat men er — naar wij menen overigens ten onrechte[19] — van uit leek te gaan dat het faillissement niet zou kunnen worden afgewikkeld vóór het verstrijken van de looptijd van het huurcontract.[20] In zoverre vormde de huur dan een belasting. Het is kortom de vraag of de belangenafweging door de wetgever niet gekleurd is door inmiddels achterhaalde opvattingen over de werking van (duur)overeenkomsten in faillissement. In ieder geval leidde die belangenafweging tot een uitruil: een mogelijkheid tot een voortijdige beëindiging door de curator (en overigens – hetgeen wat minder goed uit de verf komt in de toelichting – van de verhuurder), waartegenover de verhuurder een boedelvordering kreeg toegekend,[21] alsmede een opzegtermijn waarbinnen hij de gelegenheid zou hebben een nieuwe huurder te vinden.[22] Dit strookt met de memorie van toelichting bij art. 40 Fw, waarin naar voren komt dat de bepaling primair is bedoeld om de werknemer nog zes weken loon mee te geven, welke termijn echter ‘niet ruimer genomen [mocht] worden, om den boedel niet met een te hoog bedrag aan salarissen te belasten voor het geval dat de curator de diensten der bedoelde personen kan

209

ontberen.’[23] In Aukema q.q./Uni-Invest lijkt de Hoge Raad de hiervoor geciteerde passage in de memorie van toelichting bij art. 39 Fw op deze wijze te interpreteren, waar hij overweegt dat ‘[u]it de [...] totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs’.[24] Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat de wetgever van oordeel was dat hij met de belangen van de verhuurder in art. 39 Fw in voldoende mate rekening had gehouden en dat hij de aan dat artikel ten grondslag liggende belangenafweging als uitputtend beschouwde. Op een vraag vanuit de Eerste Kamer of het niet beter was geweest om de verhuurder ook uitdrukkelijk de bevoegdheid toe te kennen schadevergoeding te vorderen, luidde het ‘Antwoord der Regeering’: “[H]et staat vast, dat de positie van den verhuurder, naar het geldende recht, veel ongunstiger is dan zij volgens het ontwerp zal worden. [...] Daarom ook is er niet de minste reden, om den verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.”[25] Het is in het bijzonder deze passage in de parlementaire geschiedenis waaraan de Hoge Raad zijn beslissing inzake Aukema q.q./Uni-Invest verankert.[26] Men bedenke bij dit alles evenwel dat de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging in de huidige tijd anders uitpakt.[27] Enerzijds biedt een boedelschuld lang niet zo veel zekerheid van betaling als destijds, terwijl anderzijds contractuele verplichtingen die als gevolg van een opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw ontstaan, door de Hoge Raad tot boedelschuld zijn verheven en de na de faillietverklaring onstane huurtermijnen niet (meer) als verifieerbaar worden beschouwd.[28] 4.Aukema q.q./Uni-Invest in het licht van eerdere jurisprudentie De beslissing van de Hoge Raad inzake Aukema q.q./Uni-Invest is – zoals ook de Hoge Raad opmerkt – in lijn met het Papierfabrieken Van Gelder-arrest.[29] Hierin oordeelde de Hoge Raad dat de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende afweging van enerzijds de belangen van de werknemers en anderzijds die van de schuldeisers, niet kan worden doorkruist door een vóór datum faillissement gesloten overeenkomst. De consequentie hiervan was dat de aanspraken die de op basis van art. 40 Fw ontslagen Van der Kooi aan een sociaal plan ontleende, niet in het faillissement konden worden verhaald. Het is in dat licht niet verbazingwekkend dat de Hoge Raad hetzelfde oordeelt over een contractueel beding dat de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende afweging zou doorkruisen, in het bijzonder met het oog op de memorie van toelichting bij art. 40 Fw, waarin wordt gesteld dat ‘[v]oor eene regeling van de huur van diensten dezelfde redenen [pleiten], die voor art. 39 zijn aan te voeren’.[30] Een duidelijke vingerwijzing in die richting bevatte het BaByXL-arrest. Hierin overwoog de Hoge Raad dat het feit dat ‘bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg [staat] aan de geldigheid van een beding [...] dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst [...]’.[31] Deze overweging doet de gedachte postvatten dat indien het beding wél zou zijn gekoppeld aan een beëindiging op grond van art. 39 of 238 Fw, dat

210

wél aan de geldigheid ervan in de weg zou hebben gestaan. Die gedachte wordt met Aukema q.q./Uni-Invest dus bevestigd. In r.o. 3.5.3 schetst de Hoge Raad de contouren van het aldus door hem gecreëerde systeem: “Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt.”[32] De Hoge Raad maakt dus een onderscheid tussen situaties waarin de huur na opzegging op de voet van art. 39 Fw eindigt en die waarin de huur door ontbinding tot een einde komt. In het eerste geval kan géén schadevergoeding worden gevorderd, in het tweede wél. Met dat laatste doelt de Hoge Raad naar wij aannemen op alle wijzen van ontbinding, dus ook het eindigen van de huur op grond van een ontbindende voorwaarde. Wij vinden dit niet overtuigend. De keuze zou moeten zijn: laten we art. 39 Fw achter ons om de positie van de verhuurder meer aan te laten sluiten bij die van andere partijen die vóór de intrede van het faillissement met de schuldenaar hebben gecontracteerd of houden we vast aan art. 39 Fw met de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging, in welk geval een andere wijze van beëindiging dan die waarin art. 39 Fw voorziet evenmin tot schadeplichtigheid van de boedel zou moeten leiden. Het is immers bepaald onaannemelijk dat de wetgever het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen enerzijds opzegging en anderzijds ontbinding heeft beoogd, zo daarvoor al enige valide reden te bedenken zou zijn.[33] Voor de eerste optie pleit dat zij recht doet aan het feit dat ten minste kwestieus is of de belangenafweging van de wetgever op deugdelijke uitgangspunten is gegrond en die belangenafweging — daargelaten de merite ten tijde van de invoering daarvan — vandaag de dag geheel anders uitpakt.[34] Uit het voorgaande zal duidelijk zijn dat wij — zolang art. 39 Fw nog deel uitmaakt van ons faillissementsrecht — de voorkeur geven aan de tweede optie, boven het nogal gekunstelde, ‘technisch-juridische’ onderscheid dat de Hoge Raad maakt tussen opzegging en ontbinding. De afweging die de curator dient te maken wordt er intussen niet gemakkelijker op. Goed denkbaar is dat in een voorkomend geval de opzegging van de huur een verplichting tot ontruiming doet ontstaan die op grond van Van Galen q.q./Circle Vastgoed een boedelschuld oplevert,[35] maar het tegelijkertijd de verhuurder minder gemakkelijk maakt — maar niet per se onmogelijk; zie hierna — om het contract op andere wijze te doen eindigen met daaraan gekoppeld het ontstaan van schadevergoedingsvorderingen. De vraag of de curator in een dergelijk geval al dan niet tot opzegging dient over te gaan, zal lang niet altijd eenvoudig te beantwoorden zijn.[36]

211

5.Potentiële sluiproutes 5.1 Beëindiging van de huur vóórdat deze ex art. 39 Fw eindigt In hoeverre kunnen de voor de verhuurder nadelige consequenties van Aukema q.q./Uni-Invest worden omzeild? We beginnen met de mogelijkheid de curator de pas af te snijden door vóórdat de opzegtermijn verstrijkt, de huurovereenkomst met een beroep op art. 6:265 BW of op grond van een contractuele beëindigingsclausule te doen eindigen. Het is in dit kader nuttig te onderscheiden tussen gevallen waarin de huur betrekking heeft op een gebouwde onroerende zaak en die waarin de huur van een ongebouwde onroerende zaak of een roerende zaak aan de orde is. Gebouwde onroerende zaken In art. 7:231 lid 1 BW is bepaald dat de ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak op de grond dat de huurder is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, in beginsel slechts door de rechter kan geschieden.[37] Dit geldt ook indien de wanprestatie als een ontbindende voorwaarde is geformuleerd.[38] Van deze regel kan op grond van art. 7:231 lid 3 BW niet ten nadele van de huurder worden afgeweken, hetgeen betekent dat de curator een van lid 1 afwijkende clausule kan vernietigen. Aangezien de rechter in kort geding niet bevoegd is de ontbinding van de huur uit te spreken, zal hiertoe een bodemprocedure moeten worden gevoerd. Voordat een dergelijke procedure is doorlopen, heeft de curator al ruimschoots de gelegenheid gehad de huur door opzegging op de voet van art. 39 Fw te doen eindigen, zodat moet worden geconcludeerd dat een ontbinding wegens wanprestatie, zo daarvan in een voorkomend geval al sprake is, de verhuurder in de regel geen soelaas biedt. Maar wat indien is overeengekomen dat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder eindigt of de verhuurder in dat geval de bevoegdheid biedt het contract eenzijdig te beëindigen, dus ongeacht of van enige tekortkoming zijdens de huurder sprake is?[39] Een handicap bij de beantwoording van deze vraag is dat het huurrecht op dit punt niet geheel duidelijk is. De regel van art. 7:231 lid 1 BW gold onder het vóór 1 augustus 2003 geldende huurrecht voor de huur van woonruimte (art. 7A:1623n (oud) BW) en bedrijfsruimte (art. 7A:1636 (oud) BW), maar níet voor de huur van andere gebouwde onroerende zaken (die voorheen onder de Huurwet vielen en thans onder de regeling van art. 7:230a BW). De art. 7A:1623n en 7A:1636: BW doorkruisten echter niet alleen een buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie, maar iedere vorm van beëindiging van de huur — op instigatie van de verhuurder — buiten de rechter om, dus ongeacht of van een tekortkoming sprake was. Onder het huidige huurrecht geldt dit ten aanzien van de huur van woonruimte in ieder geval nog steeds. In art. 7:271 lid 7 BW is bepaald dat contractuele bedingen waarmee wordt afgeweken van de wettelijke opzeggingsregels c.q. die de huur zonder opzegging doen eindigen nietig zijn. Dit betekent dat de verhuurder van woonruimte de curator ook niet de loef af kan steken door middel van een contractuele beëindigingsclausule die níet wordt geactiveerd door een tekortkoming van de huurder.

212

Maar voor de huur van bedrijfsruimte ontbreekt een met art. 7:271 lid 7 BW vergelijkbare bepaling. Ten aanzien van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW lijkt dit als een omissie te moeten worden beschouwd, nu voor de hier bedoelde huurcontracten vaste huurtermijnen gelden en bovendien uit niets blijkt dat de wetgever heeft beoogd van de situatie zoals die op dit punt onder het oude huurrecht was, af te wijken.[40] In lijn hiermee oordeelde de kantonrechter te Maastricht dat een beding in de huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW dat het contract bij faillissement van de huurder ipso facto deed eindigen, strijdig was met art. 7:231 lid 1 jo. lid 3 BW.[41] Ook bij huur van art. 7:290 BW-bedrijfsruimte lijkt het dus níet mogelijk te zijn de consequenties van een opzegging op de voet van art. 39 Fw te omzeilen met een beroep op een contractueel beëindigingsbeding, nu de curator een dergelijk beding steeds op de voet van art. 7:231 lid 3 BW lijkt te kunnen vernietigen.[42] Meer twijfel bestaat over de vraag of het mogelijk is om een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW buiten de rechter om op basis van een beëindigingsclausule te doen eindigen, indien de clausule niet wordt geactiveerd door een tekortkoming van de huurder. Daarvóór pleit dat bij de hier bedoelde huurcontracten geen vaste termijnen bestaan (en bescherming wordt verleend ná het eindigen van de huurovereenkomst in de vorm van ontruimingsbescherming). Daartegen kan worden ingebracht dat de wetgever de ontbinding wegens wanprestatie — in afwijking van het oude huurrecht — ten aanzien van alle huur met betrekking tot gebouwd onroerend goed binnen het bereik van de rechter heeft willen brengen, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij een beëindiging van de huur zonder dat sprake is van een tekortkoming ook — of zelfs: a fortiori — aan rechterlijke toetsing heeft willen onderwerpen. Wij zijn geneigd te denken dat dit laatste argument zwaarder weegt en een contractuele beëindiging buiten de rechter om ook bij huur van art. 7:230a-bedrijfsruimte níet mogelijk is,[43] althans niet waar deze ontbinding gekoppeld is aan het faillissement van de huurder. Roerende zaken en ongebouwd onroerend goed En wat indien sprake is van de huur van roerende zaken? Een voorvraag die in dit kader dient te worden beantwoord is of art. 39 Fw wel op huur van roerende zaken van toepassing is. Het betreft hier een oude strijdvraag, waarop de Hoge Raad nog geen uitdrukkelijk antwoord heeft gegeven.[44] De tendens in de — recente — lagere rechtspraak lijkt te zijn dat de werkingssfeer van art. 39 Fw tot de huur van onroerende zaken dient te worden beperkt.[45] De literatuur is verdeeld.[46] Wij menen dat de tekst van art. 39 Fw weinig ruimte laat voor de opvatting dat de bepaling louter op onroerende zaken betrekking heeft; en ook vanuit wetssystematisch oogpunt ligt — zoals Van Galen terecht opmerkt — voor de hand dat alle huurovereenkomsten uit titel 7 van het oude BW (dus zowel de huur van alle zaken als de huur van diensten) onder de regeling van de art. 39 en 40 Fw worden gebracht.[47] Bovendien is van belang dat de problemen die de wetgever met de invoering van art. 39 Fw wilde ecarteren in gelijke mate opgaan bij langlopende huur van roerende zaken.[48] Dat dergelijke huurcontracten ten tijde van de invoering van de Faillissementswet minder frequent werden gesloten dan tegenwoordig het geval is, doet hieraan niet af.[49] Naar wij menen, is art. 39 Fw

213

dus van toepassing op de huur van roerende zaken. Consequentie daarvan is niet alleen dat de curator de huur met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal drie maanden kan opzeggen, maar ook dat de huur vanaf de faillissementsdatum ten laste van de boedel doorloopt én dat de regel uit Aukema q.q./Uni-Invest opgaat.[50] Ten aanzien van de huur van roerende zaken geldt de regel van art. 7:231 lid 1 BW niet. Hetzelfde geldt voor de huur van ongebouwde onroerende zaken. Dit betekent dat in gevallen waarin sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de huurder, de verhuurder in beginsel de mogelijkheid heeft om de overeenkomst door middel van een buitengerechtelijke ontbinding te doen eindigen vóórdat deze door opzegging op de voet van art. 39 Fw eindigt. Is géén sprake van wanprestatie, dan kan een beroep op een contractuele beëindigingsclausule mogelijk uitkomst bieden. Uit het BaByXL-arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad een beroep op een contractueel beëindigingsbeding in geval van faillissement in beginsel geoorloofd acht, maar dat de curator daartegen kan opkomen met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, ‘met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd.’[51] Hoewel de perceptie in de literatuur en de praktijk lijkt te zijn dat de Hoge Raad in het BaByXL-arrest de deur voor ipso facto-beëindigingsclausules in faillissement wijd open heeft gezet,[52] kan men zich afvragen of hij de werking ervan door middel van de geciteerde zinsnede niet juist in belangrijke mate heeft gemarginaliseerd. Goed beschouwd zegt de Hoge Raad hier dat indien er géén achterstanden zijn en de nakoming ook voor de toekomst gewaarborgd is, de wederpartij in beginsel niet tot beëindiging bevoegd is en dus ook harerzijds gehouden is het contract na te komen. Dit is geheel in overeenstemming met de regeling van art. 37 Fw. Is reeds sprake van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar of is de nakoming wat betreft de toekomst onzeker, dan kan het contractuele beding wél worden ingeroepen, maar heeft het naast de gemeenrechtelijke bevoegdheden die de wederpartij in dat geval ten dienste staan maar weinig toegevoegde waarde.[53] Wat nu indien de curator op enig moment de huurovereenkomst opzegt en daarbij betaling van de huur over de opzegtermijn garandeert? De huur wordt dan betaald zolang het contract loopt, zodat gesteld zou kunnen worden dat aan het criterium dat de doorbetaling van de huur verzekerd dient te zijn, is voldaan. Toch zijn wij geneigd te denken dat de verwijzing in BaByXL naar de redelijkheid en de billijkheid in de sleutel staat van het belang van de huurder c.q. diens curator de zaak te kunnen blijven gebruiken en niet van het belang een schadevergoedingsvordering te ontlopen. De conclusie luidt dat de verhuurder van roerende zaken en ongebouwd onroerend goed in de regel de mogelijkheid heeft het contract zo in te kleden dat het steeds kan worden beëindigd vóórdat de curator het door opzegging kan doen eindigen, zodat zijn schadevergoedingsvordering dan níet door de werking van art. 39 Fw wordt getroffen.[54] 5.2 Andere opties

214

Een potentiële uitweg voor verhuurders die géén mogelijkheid hebben om de huur te doen eindigen vóórdat deze na opzegging op de voet van art. 39 Fw eindigt, zou kunnen zijn om de verplichting van de huurder tot vergoeding van schade niet te koppelen aan het eindigen van de huurovereenkomst, maar aan een andere objectieve omstandigheid, zoals een bepaalde vermogenstoestand of de aanvraag van het faillissement. Of dergelijke afspraken ten opzichte van de curator standhouden is evenwel de vraag.[55] Een andere uitweg zou kunnen zijn dat wordt gewerkt met een vooruitbetaling van de huur in de zin van art. 39 Fw. Denkbaar is bijvoorbeeld dat een bepaald bedrag aan vooruitbetaalde huurtermijnen in escrow wordt gehouden, waarbij wordt overeengekomen dat iedere nadien te betalen termijn kwalificeert als een vooruitbetaling van de huur, zodat het in escrow gehouden bedrag steeds even groot blijft en in geval van faillissement van de huurder aan de verhuurder ten goede komt. De vraag of het bedingen van enigerlei vorm van zekerheidstelling door een derde of het doen stellen van een bankgarantie de verhuurder de mogelijkheid biedt om aan de tentakels van art. 39 Fw te ontsnappen, komt aan bod in de volgende paragraaf. 6.De positie van de verhuurder Zoals aan de orde kwam in paragraaf 2, beperkt de Hoge Raad zich in Aukema q.q./UniInvest tot het oordeel dat een beding op grond waarvan de verhuurder recht heeft op vergoeding van de schade die hij lijdt als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, geen effect sorteert in een geval waarin de huur na opzegging op de voet van art. 39 Fw is geëindigd. Wat de precieze consequenties hiervan zijn voor de verhuurder, laat hij in het midden. Wel of geen schadevergoedingsvordering? De eerste vraag die in dit verband opkomt, is of het arrest meebrengt dat de verhuurder aan het schadevergoedingsbeding in het geheel geen aanspraken kan ontlenen of slechts dat die aanspraken niet in het faillissement geldend kunnen worden gemaakt. Hoewel het arrest wel enige aanwijzingen voor laatstgenoemde beperkte uitleg bevat,[56] laten de door de Hoge Raad gebruikte bewoordingen weinig ruimte voor twijfel: de verhuurder kan aan het beding geen enkele aanspraak ontlenen. Zou hij slechts in zijn mogelijkheden tot verhaal in faillissement worden beperkt, dan zou het schadevergoedingsbeding immers wel degelijk effect sorteren. Voor deze vergaande consequenties van een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw voor een door de verhuurder bedongen recht op schadevergoeding zien wij onvoldoende rechtvaardiging. Die consequenties dienen te worden beperkt tot de onmogelijkheid van verhaal van die vordering binnen faillissement, tot welke reikwijdte de afweging van de wetgever is beperkt. Er bestaat geen grond voor een verdergaande inbreuk op de positie van de verhuurder dan noodzakelijk is om de met art. 39 Fw nagestreefde doelstellingen te realiseren. De door partijen benutte contractsvrijheid dient zo veel mogelijk te worden gerespecteerd. Verhaal ten laste van een derde Het feit dat uit Aukema q.q./Uni-Invest volgt dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder door de werking van art. 39 Fw geheel teniet wordt gedaan, impliceert dat

215

ook de mogelijkheid tot verhaal ten laste van het vermogen van een derde verloren gaat.[57] Hiervoor bestaat, menen wij, evenmin rechtvaardiging. Door verhaal ten laste van een derde, zoals een derdenzekerheidsgever, een borg of een hoofdelijke schuldenaar, wordt de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet doorkruist. Er is geen reden om de verhuurder een zekerheid te ontnemen die hij juist heeft bedongen met het oog op de situatie dat zijn huurder niet meer in staat is aan diens contractuele verplichtingen te voldoen.[58] Verhaal via een bankgarantie? Wat betekent Aukema q.q./Uni-Invest voor de mogelijkheid van de verhuurder om diens schade te verhalen via een in opdracht van de huurder gestelde bankgarantie? In het berechte geval had de verhuurder zich op de bankgarantie verhaald, waarna de curator hem aansprak tot betaling van het bedrag dat door de bank op basis van de contragarantie ten laste van de boedel was gebracht. Heeft deze vordering — waarover het Hof Amsterdam had te oordelen, ware het niet dat de partijen, naar wij begrepen, inmiddels een schikking troffen — kans van slagen? Hoewel de bankgarantie in cassatie uitdrukkelijk buiten beschouwing is gebleven,[59] ligt een bevestigend antwoord in de rede. Het lijkt weinig aannemelijk dat de Hoge Raad een principiële beslissing zou nemen over het schadevergoedingsbeding als zodanig om vervolgens te verwijzen als de vordering van de curator géén kans van slagen had. Toch zouden wij menen dat er aanleiding is in andere zin te oordelen. Van belang is, ook hier, dat de bankgarantie vooreerst een verplichting van de bank tegenover de verhuurder behelst, hetgeen langs de huurder en het verhaal op diens vermogen heengaat. In die relatie tussen verhuurder en derde staat de contractsvrijheid voorop. Waarom zou een partij X — bank of niet — tegenover een andere partij Y — verhuurder of niet — wel de verplichting op zich kunnen nemen een bepaald bedrag te betalen indien FC Groningen kampioen van de eredivisie wordt of indien een andere partij Z overlijdt of haar activiteiten staakt (of het intreden van welke andere gebeurtenis ook) en niet de verplichting om dat bepaalde bedrag te betalen indien een huurovereenkomst met Z eindigt? De pijn zit hem onzes inziens ook niet zozeer in het aanspreken van de verhuurder van de bankgarantie als wel in de (regres)vordering die de garant, gesecureerd door een contragarantie of andere zekerheid, op het vermogen van de huurder kan verhalen. Dat verhaal komt dan toch ten laste van de huurder en raakt de kern van de belangenafweging van de curator. Maar wat is er eigenlijk mis met zo'n contragarantie of andersoortige zekerheid? Vergelijk de zojuist genoemde partij Z die in het kader van de door partij X op zich genomen verplichting zo’n contragarantie of andersoortige zekerheid voor de (regres)vordering van partij X heeft gesteld. Maakt het dan werkelijk iets uit of die door partij X op zich genomen verplichting is gekoppeld aan het kampioenschap van FC Groningen of het voortijdig eindigen van de huurovereenkomst? X kan toch een zekerheid vestigen voor de voorwaardelijke of toekomstige vordering die aan de andere zojuist genoemde eventualiteiten is gekoppeld? Waarom zouden de partijen over de schreef gaan als die eventualiteit de huurovereenkomst betreft? Hier wreekt zich de kwestieuze, gebrekkige belangenafweging die aan de regeling van art. 39 Fw ten grondslag lag. Die regeling en belangenafweging zien op de rechtsverhouding tussen schuldenaar c.q. huurder en verhuurder in het faillissement van de eerstgenoemde, maar zegt weinig over de verhouding tussen de schuldenaar c.q.

216

huurder en een derde, ook niet waar zij hun rechtsverhouding mede laten bepalen aan (het bestaan van) de huurovereenkomst. Er is — ook hier — onvoldoende rechtvaardiging een inbreuk te maken op de partijautonomie van de partijen, inclusief de schuldenaar c.q. huurder vóór diens faillissement. Het staat deze laatste vrij vermogen weg te schenken, over te dragen, met beperkte (zekerheids)rechten te belasten en bedragen schuldig te verklaren, ook ten behoeve van derden die daar niets tegenover stellen (de toepassing van de faillissementspauliana daargelaten). Waarom zou dat niet mogen ten behoeve van de verhuurder, die daar wel degelijk een prestatie tegenover stelt? 7.Tot slot In het voorafgaande stond de regeling van art. 39 Fw centraal. De door de wetgever gehanteerde argumentatie voor invoering van art. 39 Fw achten wij ondeugdelijk. Deze belangenafweging pakt in de huidige tijd geheel anders uit. Al tijdens de parlementaire behandeling stuitte de regeling van art. 39 Fw op fel verzet, in het bijzonder van het lid van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, tevens oud-Deken van de Orde van Advocaten, B.M. Vlielander Hein, die opmerkte: ‘Wij hebben hier alzoo in art. 39 te doen met eene bepaling die hoogst willekeurig is, allerlei ongerechtigheid kan uitwerken en die vervallen kan, zonder dat ooit eenig curator of verhuurder er iets minder door zal worden.’[60] Anno 2011 sluiten wij ons hierbij aan, althans bij het zinsdeel voor de laatste komma. Want de curator zal in de huidige verhoudingen door schrapping van art. 39 Fw mogelijk wel ‘iets minder […] worden’, met name in gevallen als in Aukema q.q./UniInvest aan de orde, maar er is geen goede reden waarom hij vergelijkbare rechtshandelingen bij andere (duur)overeenkomsten tegen zich zou moeten laten gelden en tegenover de verhuurder zou moeten worden beschermd. Het gaat hier niet om het belang bij het gebruik van het gehuurde maar louter om de vraag wie de negatieve gevolgen draagt, gegeven het einde van de huurovereenkomst.

Voetnoten Voetnoten Gelieve dit artikel aan te halen als: T.T. van Zanten & F.M.J. Verstijlen, ‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder. Over schadevergoeding, bankgaranties en het gelijk van Vlielander Hein’, TvI [1] 2011/17.Thijs van Zanten is advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam en daarnaast als buitenpromovendus verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen. Frank Verstijlen is lid van de redactie van dit tijdschrift. De belangrijkste publicaties die in de twintigste eeuw op dit terrein zijn verschenen, zijn: C. van Nievelt, De invloed van het faillissement op het voortbestaan van overeenkomsten (diss. Leiden), Leiden: Eduard IJdo 1907, en N.J. Polak, De invloed [2] van het faillissement op gesloten overeenkomsten, Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1963, p. 3-31. [3] Zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. PvS. Zie over dit arrest onder andere:

217

G.A.J. Boekraad, ‘Het recht op wanprestatie van de faillissementscurator. Naar aanleiding van het Nebula-arrest (HR 3 november 2006, RvdW 2006/1033)’, MvV 2007/3, p. 46-53; R.J. van Galen, ‘Rechtspraak Faillissementsrecht, Faillissement Nebula (HR 3 november 2006, zaaknr. C05/165HR, LJN AX8838)’, Ondernemingsrecht 2007/7, p. 292-294; T.T. van Zanten, ‘Het recht van de curator op wanprestatie’, TvI 2007/2, p. 40-51. Zie over de bepalingen in het voorontwerp Insolventiewet die betrekking hebben op de afwikkeling van overeenkomsten: W.J.M. van Andel, ‘Afkoelen en warmhouden’, WPNR 2008/6790, p. 506-511; J.J. van Hees & A. Slaski, ‘De wederkerende wederkerige overeenkomst’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Serie Onderneming en Recht, deel 44, Deventer: Kluwer 2008, p. 281-301; E. Loesberg, ‘Wederkerige overeenkomsten in het Voorontwerp Insolventiewet’, in: J.A. van de Hel, M.C.A. van den Nieuwenhuijzen & J.H. [4] Verdonschot (red.), Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 241-252; P.R.W. Schaink: ‘De positie van werknemers in het voorontwerp Insolventiewet: nog niet perfect geregeld’, TvI 2008/2, p. 118-127; T.T. van Zanten, ‘Wederkerige overeenkomsten in het Voorontwerp’, TvI 2008/2, p. 58-71; T.T. van Zanten, ‘Dwangcrediteuren, paritas creditorum en de continuïteit van de onderneming’, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en crediteuren, Insolad Jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 91-110. [5]

Zie HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/101, m.nt. J.J. van Hees.

[6] Zie Hof 's-Gravenhage 7 april 2009, JOR 2009/202, m.nt. E.L.A. van Emden. [7] Zie HR 12 januari 1990, NJ 1990/662, m.nt. PvS. [8]

Zie HR 13 mei 2005, NJ 2005/406, m.nt. PvS, JOR 2005/222, m.nt. W.J.M. van Andel.

[9] Van der Feltz I, p. 419.

[10]

Zie C. van Nievelt, De invloed van het faillissement op het voortbestaan van overeenkomsten (diss. Leiden), Leiden: Eduard IJdo 1907, p. 165-169, met diverse verwijzingen. Zie ook de vindplaatsen vermeld in de MvT bij art. 39 Fw, Van der Feltz I, p. 419, noot 3. Hieraan kan nog worden toegevoegd de visie van J.C. de Marez Oyens, De beginselen van het hedendaagsche faillietenrecht, naar aanleiding der ‘Konkursordnung für das Deutsche Reich’ van 1 October 1879, 's-Gravenhage: Gebrs. Belinfante 1883, p. 98-99, die meende dat de na de faillietverklaring verschenen huurtermijnen níet verifieerbaar waren, maar een boedelschuld opleverden.

[11] Van der Feltz I, p. 419-420. [12] Zie R.J. van Galen, ‘Drie typen schulden bij faillissement (I)’, WPNR 1996/6225, p. 395. In dezelfde zin: G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss.

218

Nijmegen), Serie Onderneming en Recht deel 9, Deventer: Kluwer 1997, p. 64-65. Beide schrijvers voeren overigens nog een aantal andere wetshistorische argumenten aan, die hun conclusie dat de wetgever ervan uitging dat na datum faillissement uit doorlopende duurcontracten te verschijnen periodieke betalingsverplichtingen verifieerbaar zijn, lijken te ondersteunen [13]

Zie C. van Nievelt, De invloed van het faillissement op het voortbestaan van overeenkomsten (diss. Leiden), Leiden: Eduard IJdo 1907, p. 7-8, p. 200 en p. 211.

[14]

Zie H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet, 2e druk, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon 1939, p. 99.

[15] Zie HR 29 december 1933, NJ 1934/343 (Fijn van Draat q.q.). [16] Zie HR 30 januari 1987, NJ 1987/530 (WUH/Emmerig q.q.). Op diverse plaatsen in de parlementaire geschiedenis doet de wetgever uitdrukkelijk van zijn keuze voor dit systeem blijken; zie bijv. de MvT bij de art. 128-131 Fw, Van [17] der Feltz II, p. 126 en het Verslag van de Tweede Kamer met Regeeringsantwoord bij art. 136 Fw, Van der Feltz II, p. 143. [18] Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 201. [19]

Zie ook de terechte kritiek van het lid van de Eerste Kamer Vlielander Hein, Van der Feltz I, p. 426.

Zie het Antwoord der Regeering bij het Verslag der Eerste Kamer, Van der Feltz I, p. 424: ‘Indien gene verbreking door de wet mogelijk werd gemaakt, zou dan, in het gestelde voorbeeld, de afwikkeling van het faillissement des pachters op het einde der twaalf huurjaren moeten wachten?’ Zie voorts de Minister van Justitie naar [20] aanleiding van de Beraadslaging in de Eerste Kamer, Van der Feltz I, p. 427: ‘Aan den curator is het recht gegeven van opzeggen en wel met het doel om eene vereffening van den boedel mogelijk te maken en schade voor den boedel te voorkomen.’ Een boedelschuld zou zonder art. 39 Fw in voorkomende gevallen kunnen worden gegrond op art. 24 Fw maar in de situatie dat de curator de huurovereenkomst wil [21] beëindigen, ligt het niet voor de hand aan te nemen dat de boedel door de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen wordt gebaat. Vgl. de noot van W.L.P.A. Molengraaff bij HR 28 november 1929, W 12071 (Simons/Sluizer): ‘Men meende in art. 39 eene in het algemeen voor beide partijen [22] billijke regeling te hebben neergelegd, eene regeling waardoor de belangen van den verhuurder werden behartigd zonder den boedel overmatig te bezwaren.’ Zie Van der Feltz I, p. 428. De aan art. 40 Fw ten grondslag liggende afweging tussen het belang van de werknemers en dat van de boedel is volgens de Hoge [23] Raad in de loop der tijd diverse malen door de wetgever onder ogen gezien; zie HR 12 januari 1990, NJ 1990/662, m.nt. PvS (r.o. 3.3).

219

[24]

Zie HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/101, m.nt. J.J. van Hees, r.o. 3.5.1.

[25] Van der Feltz I, p. 423. [26] Zie r.o. 3.5.2. Zie F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: [27] de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 125-126. Zie HR 14 juni 2004, NJ 2004/617 (Van Galen q.q./Circle Vastgoed). Hieraan kan nog worden toegevoegd dat de huurpenningen destijds op grond van art. 1185 onder 2º jo. art. 1189 (oud) BW in zekere mate bevoorrecht waren en de [28] verhuurder daarnaast op grond van art. 1186 (oud) BW een bodemrecht had dat qua karakter vergelijkbaar was met het in art. 22 Invorderingswet 1990 neergelegde bodemrecht van de Belastingdienst. Naar huidig recht heeft de verhuurder de hier bedoelde privileges niet meer. [29] Zie HR 12 januari 1990, NJ 1990/662, m.nt. PvS. Zie Van der Feltz I, p. 428. Er lijkt op het eerste gezicht een zekere spanning te bestaan tussen de arresten Van der Kooi/De Kort q.q. & Grosheide q.q. en Aukema q.q./Uni-Invest enerzijds en HR 14 juni 2004, NJ 2004/617 (Van Galen q.q./Circle Vastgoed) anderzijds, aangezien de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest oordeelde dat de ontruimingsverplichting die ontstond doordat de curator de huur op de voet van art. 39 Fw had opgezegd een boedelschuld constitueerde. Toch zijn deze arresten onzes inziens met elkaar in overeenstemming te brengen. De vordering van [30] de werknemer op grond van het sociaal plan en de vordering tot schadevergoeding van de verhuurder strekten ter compensatie van het gemis aan loon respectievelijk huurpenningen en raakten daarmee rechtstreeks aan de belangenafweging die aan de art. 39 Fw en 40 Fw ten grondslag ligt. Voor de ontruimingsverplichting geldt dit evenwel niet, nu deze niet in de plaats treedt van het loon respectievelijk de huurpenningen, maar daarvan geheel los staat. Vgl. G.A.J. Boekraad, noot bij Rb. Rotterdam 25 april 2002, JOR 2002/146. [31]

Zie HR 13 mei 2005, NJ 2005/406, m.nt. PvS, JOR 2005/222, m.nt. W.J.M. van Andel.

Vermeldenswaardig is dat de Hoge Raad hier voor de eerste maal expliciet oordeelt [32] dat ook contractuele schadevergoedingsaanspraken voor verificatie op de voet van art. 37a Fw in aanmerking komen. Illustratief is de memorie van toelichting bij het bij Wet van 23 april 1936 [33] ingevoerde art. 38a Fw, waarin een regeling voor het faillissement van de huurkoper is neergelegd: ‘Een stelsel als dat van art. 37 Fw. kan niet worden gevolgd, omdat aan de ontbinding ingevolge dit artikel een andere gedachtengang ten grondslag

220

ligt. Betere aansluiting wordt verkregen door, evenals in art. 39 Fw., aan ieder der partijen een recht op ontbinding te verleenen.’; zie S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet. Wetswijzigingen, Serie Onderneming en Recht deel 2-III, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 102. Ook H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet, tweede druk, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon 1939, p. 100, rept abusievelijk van ‘ontbinding van de huur ex art. 39’. [34] Zie par. 3 hiervoor. [35] Zie HR 14 juni 2004, NJ 2004/617. Zie in dit verband ook de noot van W.J.M. van Andel bij HR 13 mei 2005, JOR [36] 2005/222 (BaByXL), onder 5, alsmede de noot van R.D. Vriesendorp bij datzelfde arrest in AA 2005, p. 944-945. Hetzelfde geldt blijkens art. 7:231 lid 1 BW indien sprake is van een [37] huurovereenkomst met betrekking tot een woonwagen in de zin van art. 7:235 BW en een standplaats in de zin van art. 7:236 BW. Zie HR 8 november 2002, WR 2003/1 (Sanders/Govers). Zie ook A.R. de Jonge, Huurrecht, vijfde druk, Den Haag: BJu 2009, p. 114; G.M. Kerpestein, [38] Huurrecht bedrijfsruimte, vierde druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 614, noot 3. In navolging van het Amerikaanse recht worden de hier bedoelde bedingen wel [39] aangeduid als ipso facto-bedingen, dat wil zeggen contractuele clausules die worden geactiveerd door het enkele feit van het uitspreken van het faillissement. [40] Vgl. A.R. de Jonge, Huurrecht, vijfde druk, Den Haag: BJu 2009, p. 115. [41] Zie Rb. Maastricht, sector kanton, 14 april 2008, LJN BC9486. [42] Vgl. A.R. de Jonge, Huurrecht, vijfde druk, Den Haag: BJu 2009, p. 115. [43] In deze zin kennelijk ook F.T. Oldenhuis, AA Katern 2006/98, p. 5436. In het meergenoemde BaByXL-arrest werd weliswaar uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 238 Fw — de pendant van art. 39 Fw in de regeling van de [44] surseance van betaling — ten aanzien van roerende zaken (computerapparatuur), maar kwam de Hoge Raad aan een expliciet oordeel op dit punt niet toe. P-G Hartkamp achtte art. 39 Fw ook op roerende zaken toepasselijk. Zie Hof Amsterdam 3 februari 2005, JOR 2005/128, m.nt. R.J. van Galen; Hof 's[45] Hertogenbosch 30 september 2008, RI 2008/90. Anders: Ktr. Amsterdam 31 december 1914, NJ 1915, p. 132. Voor toepassing op roerende zaken: H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet, tweede [46] druk, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon 1939, p. 100; W.L.P.A. Molengraaff, De Faillissementswet, bewerkt door C.W. Star Busmann, vierde druk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1951, p. 220; E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en faillissement,

221

Vademecum Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1991, p. 98; Wessels Insolventierecht II, par. 2515. Daartegen: Mr. M. Polak’s handboek voor het Nederlandse Handels- en Faillissementsrecht. Deel I, derde gedeelte. Faillissement en surséance van betaling, zevende druk, bewerkt door N.J. Polak, Groningen: H.D. Tjeenk Willink 1972, p. 141; J.J. van Hees, Leasing (diss. Nijmegen), Serie Onderneming en Recht deel 8, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 171-172. Vgl. F.C. Borst, ‘Faillissement van de huurder’, WR 2007/6, p. 217-218, die concludeert dat onduidelijk is of art. 39 Fw ook betrekking heeft op de huur van roerende zaken, maar ervoor pleit het toepassingsgebied van die bepaling tot de huur van onroerende zaken te beperken. Zie R.J. van Galen, noot bij Hof Amsterdam 3 februari 2005, JOR 2005/128. Dit strookt ook met de in paragraaf 3 geciteerde passage uit de Notulen van de 125e [47] Vergadering der Commissie tot Herziening van het Wetboek van Koophandel VI, p. 72-73. [48] Zie par. 3. Dat ook een eeuw geleden wel langlopende huurcontracten met betrekking tot roerende zaken werden gesloten, blijkt uit Ktr. Amsterdam 31 december 1914, NJ [49] 1915, p. 132, waarin sprake was van de huur van acht rijwielen voor de duur van een jaar, op welke overeenkomst art. 39 Fw naar het oordeel van de kantonrechter van toepassing was. Illustratief is Hof Amsterdam 3 februari 2005, JOR 2005/128, waarin de schuldenaar twee auto's had gehuurd en diens curator zich erop beriep dat art. 39 Fw van [50] toepassing was, kennelijk om daarmee de contractuele schadevergoedingsregeling buitenspel te zetten. Zie r.o. 3.4.2. Overigens hadden de curatoren van BaByXL in eerste aanleg ook een beroep gedaan op de regeling van art. 6:248 lid 2 BW, maar zij hadden kennelijk [51] verzuimd om tegen de verwerping van dit beroep door de rechtbank in cassatie op te komen. Zo schrijven bijvoorbeeld J.L.M. Groenewegen & E. Loesberg in hun bespreking van het arrest in TvI 2005/36, p. 161: ‘Vuistregel is wat ons betreft dat een beroep op het contractuele ontbindingsrecht geoorloofd is, tenzij sprake is van misbruik van bevoegdheid.’ Zie ook de conclusie van A-G Rank-Berenschot voor Aukema q.q./UniInvest, onder 2.15: ‘Hiermee wil niets gezegd zijn over de geldigheid van beëindigings- en schadevergoedingsbedingen met het faillissement als “triggering event” in het algemeen. Deze zijn (inter)nationaal algemeen aanvaard.’ [52] Internationaal algemeen aanvaard zijn de hier bedoelde bedingen echter geenszins. Zie bijv. het Amerikaanse § 365(e)(1) BC, welke bepaling heel in het algemeen ipso facto-clausules doorkruist. Naar Belgisch recht geldt dat ipso facto-clausules in faillissement standhouden, maar tijdens een procedure van gerechtelijke reorganisatie door art. 35§ 1 lid 1 WCO buiten werking worden gesteld. In Duitsland wordt vrij algemeen aangenomen dat de regeling van § 119 InsO, op grond waarvan “Vereinbarungen, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, unwirksam [sind]”, aan beëindiging op grond

222

van insolvenzabhängige Lösungsklauseln in de weg staat, nu zij het in § 103 InsO neergelegde Wahlrecht van de Insolvenzverwalter aantasten. Is sprake van een tekortkoming of staat vast c.q. bestaat reële vrees dat door de schuldenaar in de nakoming zal worden tekortgeschoten, dan kan de wederpartij het [53] contract immers ook door ontbinding doen eindigen; zie respectievelijk art. 6:265 en art. 6:80 jo. 6:265 BW. R.J. van Galen, noot bij Hof Amsterdam 3 februari 2005, JOR 2005/128, heeft erop gewezen dat bij huur van roerende zaken die snel in waarde dalen, zoals auto’s of kopieerapparaten, vroegtijdige beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw ertoe zou kunnen leiden dat de som van de ontvangen huur lager is dan de waardedaling. In dat geval zou het naar zijn oordeel onbillijk kunnen zijn om de [54] aanspraken van de verhuurder tot drie maanden huur te beperken en zou om die reden art. 39 Fw eventueel buiten toepassing moeten blijven. Sinds de arresten BaByXL en Aukema q.q./Uni-Invest lijkt hieraan minder behoefte te bestaan, nu immers bij de huur van roerende zaken de mogelijkheid bestaat de consequenties van art. 39 Fw te omzeilen. Zie over deze problematiek F.M.J. Verstijlen, ‘De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement’, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen [55] faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 136-142; S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet. Voorontwerp Insolventiewet, Serie Onderneming en Recht deel 2-IV, Deventer: Kluwer 2007, p. 232-233. Ten eerste baseert de Hoge Raad zijn beslissing op de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende afweging van enerzijds het belang van de boedel en anderzijds dat van de verhuurder. Er lijkt dan geen reden aan te nemen dat die beslissing ook gevolgen heeft voor situaties waarin het boedelbelang geen rol speelt. Ten tweede is van belang dat de Hoge Raad overweegt dat zijn oordeel strookt met het arrestPapierfabrieken Van Gelder. Hierin oordeelde hij dat het resultaat van de aan art. 40 [56] Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet kan worden doorbroken door een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst (een sociaal plan), ‘zowel in die zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt’. Over de mogelijkheid van verhaal buiten de context van het faillissement werd met geen woord gerept; zie HR 12 januari 1990, NJ 1990/662, r.o. 3.4. In deze zin reeds vóórdat Aukema q.q./Uni-Invest werd gewezen: C.M. Harmsen, noot bij Rb. 's-Gravenhage 2 maart 2005, JOR 2005/116. Harmsen beroept zich hierbij op de parlementaire geschiedenis bij art. 39 Fw, Van der Feltz I, p. 425, en [57] op HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668 (Simons/Sluizer). In de wetsgeschiedenis lijkt echter veeleer te worden gedoeld op de situatie dat de borg voor de verschuldigde huurtermijnen aansprakelijk is zolang het contract loopt. Over schadevergoeding na beëindiging van de huur wordt in het geheel niet gerept; zie in het bijzonder Van der Feltz I, p. 426-427. Vgl. W.L.P.A. Molengraaff, De

223

Faillissementswet, bewerkt door C.W. Star Busmann, vierde druk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1951, p. 220. Met betrekking tot het arrest Simons/Sluizer geldt dat daaruit alleen volgt dat indien krachtens wet of overeenkomst geen verplichting tot vergoeding van schade bestaat, een dergelijke verplichting uiteraard ook niet op de borg drukt. Het zegt niets over de situatie dat wél een contractuele schadevergoedingsplicht bestaat. [58] Vgl. Van der Feltz I, p. 425. Zie de conclusie van A-G Rank-Berenschot onder 2.13: ‘Voor de beoordeling van de onderhavige vordering van de curator jegens de verhuurder tot (terug)betaling van [59] het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel aan de verhuurder is uitgekeerd, kan de bankgarantie buiten beschouwing blijven.’ Zie ook de noot van P. van Schilfgaarde onder NJ 2011/114. [60] Van der Feltz I, p. 427.

224

Nederlands Juristenblad, Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas Vindplaats:

NJB 2013/1930

Bijgewerkt tot:

10-09-2013

Auteur: Frank Verstijlen[1]

Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas Samenvatting April 2013 was een vruchtbare maand voor het insolventierecht. In twee arresten omarmde de Hoge Raad een nieuw boedelschuldcriterium, introduceerde hij een criterium voor faillissementsschulden en wierp hij een nieuw licht op de plaats van het contract binnen faillissement. De nieuwe koers is positief te waarderen, maar roept toch vragen – en ook wel bedenkingen – op. Leidt hij tot een consistent en hanteerbaar systeem, met een adequaat evenwicht tussen de belangen van contractspartijen en van de bij de boedel betrokken belangen, tussen partijautonomie en paritas? Megapool Op 12 april 2013 had de Hoge Raad te oordelen over de volgende casus.[2]2 Tussen Megapool B.V. en Laser Nederland B.V. (‘Laser’) bestaat een ‘retail-overeenkomst’, die inhoudt dat Laser financieringsdiensten aanbiedt. In verband met die overeenkomst biedt Megapool haar klanten de mogelijkheid producten te kopen, die pas na zes maanden hoeven te worden betaald. Laser voldoet de koopprijs (minus een ‘transaction-fee’) meteen aan Megapool; de klanten die na zes maanden nog niet betalen, sluiten een lening af bij Laser voor een periode van maximaal drie jaar. Megapool ontvangt in dat laatste geval een ‘uitloopprovisie’. In de ‘retail-overeenkomst’ is bepaald dat dit recht op provisie vervalt bij beëindiging van de overeenkomst, onder andere in gevallen waarin Megapool haar faillissement aanvraagt of in staat van faillissement wordt verklaard en Laser van het haar toegekende beëindigingsrecht gebruik maakt. De ‘retail-overeenkomst’ wordt op die grond beëindigd met ingang van 5 april 2004. Op 8 april 2004 wordt Megapool in staat van faillissement verklaard. De curatoren keren zich tegen het bedoelde vervalbeding, dat tot gevolg zou hebben dat de boedel een uitloopprovisie van naar (hun) schatting € 2 miljoen door de neus wordt geboord. Het zou nietig zijn wegens strijd met de openbare orde of goede zeden en een beroep erop zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De Hoge Raad oordeelt: “Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop

225

gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo’n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.” Dat klinkt veelbelovend voor de curatoren, maar zij blijven met lege handen achter omdat de uitloopprovisie – zo acht de Raad in het oordeel van het hof besloten – de tegenprestatie vormde voor prestaties en voordelen die door het faillissement van Megapool zijn weggevallen. De Hoge Raad geeft dus een principiële regel, maar toepassing ervan komt in de feitelijke omstandigheden van het geval niet aan de orde. Koot Beheer vs. Tideman q.q. Een week later werd een arrest gewezen met een nieuwe (invulling van een) principiële regel, die wel tot toepassing komt.[3] Hier is het een huurovereenkomst die centraal staat. Die huurovereenkomst wordt door de curator van de failliete huurder opgezegd op de voet van art. 39 Faillissementswet (Fw). Bij oplevering van het gehuurde blijkt van schade aan de buitengevel en deuren van het pand. Uit art. 7:224 BW vloeit een verplichting tot schadevergoeding voort, maar vormt dit een boedelschuld, gegeven dat de schade dateert van vóór de faillietverklaring. In een bestendige lijn van rechtspraak werd het ‘toedoencriterium’ gehanteerd, volgens hetwelk bepalend was of de betreffende schuld door toedoen van de curator was ontstaan. Zo bijvoorbeeld in Circle Plastics,[4] waarin de aan ‘opleververplichting’ ex art. 7:224 BW verwante ‘ontruimingsverplichting’ aan de orde was en met de conclusie dat die verplichting door de opzegging door de curator was ontstaan, ook was gegeven dat deze een boedelschuld opleverde. Onder verwijzing naar de aanhoudende kritiek op deze rechtspraak, gaat de Hoge Raad thans om. Hij wijst erop dat in het systeem van art. 37 Fw de curator kan kiezen of hij een overeenkomst gestand doet en dat ingeval hij ervoor kiest dit niet te doen, de uit die overeenkomst voortvloeiende (schadevergoedings)vordering slechts ter verificatie kan worden ingediend. Bij huuren arbeidsovereenkomsten kan de curator op de voet van art. 39 respectievelijk 40 Fw de overeenkomst opzeggen, in welk geval er slechts een gelimiteerde boedelschuld resteert. Daarmee strookt niet, aldus de Hoge Raad, dat ingeval de curator ervoor kiest een huurovereenkomst niet uit te voeren de schadevergoedingsverplichting die dan kan ontstaan een boedelschuld oplevert, enkel omdat die verplichting door een rechtshandeling c.q. toedoen – zoals in casu de opzegging – ontstaat. Kortom: exit het ‘toedoencriterium’ zoals dat tot dusver werd toegepast. Wat is het nieuwe criterium? Een scherpe nieuwe regel wordt niet gegeven, maar de Hoge Raad overweegt dat op grond van de Faillissementswet boedelschulden zijn: “die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn

226

aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.” Dat is op zichzelf niet nieuw; vóór 19 april gold niet anders. Het belang van het arrest zit in de toepassing van deze criteria. Veelzeggend is dat de onderwerpelijke ‘opleververplichting’ géén boedelschuld oplevert, of die nu ontstaat door een opzegging door de curator of niet. De Hoge Raad gaat niet alleen in op het criterium voor boedelschulden, maar geeft ook een criterium voor in het faillissement in te dienen vorderingen (of vanuit de positie van de boedel beschouwd: faillissementsschulden). Is sprake van een ten tijde van het faillissement bestaande rechtsverhouding en leveren de daaruit voortvloeiende vorderingen geen boedelschulden op, dan gelden zij als faillissementsschulden, ook als zij pas tijdens het faillissement ontstaan. Partijautonomie vs. paritas In beide arresten staat een contract centraal, meer precies de positie van een contractspartij in een faillissement van de wederpartij. In zo’n situatie botsen verschillende beginselen van privaatrecht. Aan de ene kant is dat het beginsel van de contractsvrijheid of meer in zijn algemeenheid de partijautonomie.[5] De partijen zijn vrij hun onderlinge rechtsverhouding naar eigen believen in te richten en autonoom in de uitoefening van hun rechten. Aan de andere kant staat de paritas creditorum, maar ook, zo toont Megapool, het daaraan verwante beginsel dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden.[6] Is de wederpartij failliet dan vindt de andere partij niet langer slechts die wederpartij tegenover zich maar de curator en ‘via hem’ de gezamenlijke schuldeisers. De wederpartij blijkt dan veelal – niets steeds – een schuldeiser tussen schuldeisers. Langs welke lijnen wordt deze botsing van beginselen afgewikkeld? In eerste instantie prevaleert het contractenrecht, zo lijkt het. De overeenkomst wordt door het faillissement niet geraakt; de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen worden er niet door gewijzigd. Dat was de bedoeling van de minister van Justitie in 1890[7] en is tot op de dag van vandaag vaste rechtspraak;[8] in Koot Beheer vs. Tideman q.q. wordt uitdrukkelijk aan deze regel gerefereerd. Maar deze ‘continuïteit van het contract’ heeft minder praktisch belang dan op het eerste gezicht lijkt, omdat het faillissement het contract en de daaruit voortvloeiende verbintenissen weliswaar in beginsel ongemoeid laat maar een veelheid van regels behelst voor het verhaal van die verbintenissen c.q. vorderingen. De contractspartij zal er weinig voordeel van hebben dat zijn verbintenis in stand blijft, waar de betreffende vordering in het faillissement moet worden ingediend – en hem gemiddeld vier cent op de euro oplevert[9] – of überhaupt niet-verifieerbaar is. Bovendien breekt het faillissementsrecht ook inhoudelijk in op de contractsvrijheid. De belangen van de schuldeisers maken dat sommige bedingen niet aan de schuldeisers kunnen worden tegengeworpen of zelfs nietig zijn. Hieronder ga ik eerst in op de kwalificatie van uit het contract voortvloeiende verbintenissen, als achtereenvolgens boedelschulden, faillissementsschulden of

227

nietverifieerbare vorderingen. Vervolgens behandel ik de situatie waarin überhaupt geen vorderingen geldend kunnen worden gemaakt. Het nieuwe boedelschuldcriterium Het toedoencriterium zoals dat tot voorheen door de Hoge Raad werd ingevuld, werd in de literatuur breed bekritiseerd.[10] Het bezwaar was vooral dat het de boedel zonder goede reden belastte met te veel boedelschulden waardoor niets of te weinig resteerde voor faillissementsschuldeisers. Er bestond evenwel geen consensus over een alternatief.[11] Zo ongeveer elke schrijver had een eigen alternatief, van de twee varianten van het criterium van de ‘relevante pre- en postfaillietverklaringsrechtsfeiten’ van Van Galen en Boekraad,[12] het ‘nut-en-noodzaak-criterium’ van Wessels,[13] tot het ‘(on)behoorlijke-taakvervullingscriterium’ van Van Eeghen.[14] De Hoge Raad kiest niet voor een van deze criteria, maar schept een eigen kader waarbinnen verschillende gezichtspunten naar voren kunnen komen, ook die welke binnen de eerder voorgestelde criteria een rol spelen. Dat kader is drieledig: boedelschulden ontstaan 1. ingevolge de wet, 2. omdat schulden door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, of 3. als gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Wettelijke boedelschulden

Over categorie 1. kan ik kort zijn. Geen probleem bestaat indien de wet een bepaalde schuld uitdrukkelijk tot boedelschuld maakt, zoals geschiedt in art. 24, 39 en 40 Fw.[15] De ruimte voor ‘impliciete wettelijke boedelschulden’ is gering.[16] Door de curator aangegane boedelschulden

De Hoge Raad licht toe dat onder ‘het aangaan van een schuld’ is te verstaan “dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW)”. Dit is vermoedelijk bedoeld als een inperking. Indien de curator met een rechtshandeling ‘willens’ een schuld op zich neemt, levert dat – het zal niemand verbazen – een boedelschuld op. Maar als die rechtshandeling het ‘triggering event’ is voor het ontstaan van een andere ‘ongewilde’ schuld, ligt dat genuanceerder. Onder het oude regime, was met de enkele constatering dat door die rechtshandeling een schuld was ontstaan, een boedelschuld gegeven, zelfs al kon de curator er niet omheen die rechtshandeling te verrichten. Zo kan de curator in de regel niet vermijden boedelbestanddelen te vervreemden en werknemers te ontslaan. Maar indien door die rechtshandelingen een desinvesteringsverplichting respectievelijk affinancieringsverplichting ontstond, leverde dat een boedelschuld op.[17] Dergelijke ‘nevenverplichtingen’ vallen – denkelijk – als verplichtingen ‘waar de wil van de curator niet op is gericht’, niet onder door hem ‘aangegane’ schulden. Of deze verplichtingen een boedelschuld opleveren, is daarmee afhankelijk van criterium 3. Het trekken van de precieze grens zal, zo schat ik in, nog niet meevallen. Vooreerst kan de wil van de curator niet allesbepalend zijn;[18] alleen al omdat de Hoge Raad niet alleen verwijst naar art. 3:33 BW (over de rechtshandeling, met de wil als centraal element), maar ook naar art. 3:35 BW, waarin het vertrouwensbeginsel is neergelegd.

228

Ook waar de wil van de curator ontbreekt, kan door hem opgewekt vertrouwen nopen tot het aannemen van een boedelschuld. Ik zie ook geen rechtvaardiging voor een al te grote rol van de wil van de curator. Het gaat niet alleen om wat de curator ‘wil’, maar ook om wat hij ‘moet willen’. Art. 3:33 BW stelt dat ‘[e]en rechtshandeling […] een op een rechtsgevolg gerichte wil [vereist,] die zich door een verklaring heeft geopenbaard’. Het uitgangspunt dient te zijn, dat met de constatering dat de curator ‘willens’ een rechtshandeling heeft verricht, hij de rechtsgevolgen van die rechtshandeling moet accepteren; de wederpartij zal er ook op mogen vertrouwen dat hij deze gevolgen accepteert. De curator kan niet de hem welgevallige rechtsgevolgen aanvaarden en voor de daaraan verbonden lasten naar de verificatievergadering verwijzen. Indien de curator bijvoorbeeld een zaak verkoopt, moet hij ex art. 7:19 BW instaan voor de bijzondere lasten waarvan hij weet dat die op de zaak rusten, ook al is zijn wil daar niet op gericht. Van de andere kant beschouwd, mag een wederpartij bij een koop erop vertrouwen dat de curator de uit de kooptitel voortvloeiende verplichtingen ‘wil’. Schiet de curator tekort in de nakoming, dan levert de daaruit voortvloeiende (schadevergoedings) vordering een boedelschuld op, ook al ‘wil’ hij dit niet. Levert hij de zaak, dan kan hij niet de daaruit voortvloeiende omzetbelastingschuld ‘weg willen’. De wil van de curator is weinig geschikt om de grens te trekken tussen aan een rechtshandeling verbonden verplichtingen die de curator ‘mag geacht worden te willen’ en overige als gevolg van die rechtshandeling ontstane ‘(neven)verplichtingen’ die niet als boedelschuld hoeven te worden aanvaard. Afbakeningsproblemen doemen op. Want was bijvoorbeeld de affinancieringsverplichting niet evenzeer een voorzienbaar rechtsgevolg verbonden aan de rechtshandeling ‘opzegging van een arbeidsovereenkomst’? Het zal aankomen op de aard van de betreffende verplichting. De omstandigheid dat de toenmalige desinvesterings- en affinancieringsverplichting juridische constructen waren die moesten bewerkstelligen dat reeds ontvangen WIR-premies werden terugbetaald respectievelijk reeds opgebouwde pensioenrechten werden gewaarborgd – zonder indicatie dat die constructie is gekozen om die verplichtingen in faillissement als boedelschuld te laten kwalificeren – maakt dat de curator deze verplichtingen die door het verrichten van een rechtshandeling werden ‘getriggered’ niet als boedelschuld hoeft te aanvaarden.[19] De afweging die aldus in het kader van criterium 2, moet worden gemaakt, verschilt mijns inziens niet wezenlijk van die waartoe criterium 3. noopt. Handelen in strijd met een door de curator in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting

Dit derde criterium is potentieel het meest uitgebreide, nu de Hoge Raad de door de curator aangegane verplichtingen door de verwijzing naar de wil van de curator heeft willen inperken. Men dient zich steeds de vraag te stellen of een bepaalde schuld is ontstaan door een handelen – of beter: ‘gedraging’, omdat het ook een nalaten kan betreffen – in strijd met een door de curator in diens hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. De crux is natuurlijk te bepalen welke verbintenissen of

229

verplichtingen dat zijn. Dáárvoor geeft de Hoge Raad geen nadere criteria, maar wel enige verheldering met een aantal voorbeelden. Zo kwalificeert de opleververplichting uit Koot Beheer vs. Tideman q.q. niet als een boedelschuld, ook niet ingeval die ontstaat door een opzegging door de curator. En waar de Hoge Raad in r.o.o. 3.8 aangeeft dat hij terugkomt van het ‘toedoencriterium’ geformuleerd in De Ranitz q.q. vs. Ontvanger en het Affinancieringsarrest, ligt het voor de hand dat de daar aan de orde zijnde – inmiddels achterhaalde – fiscale respectievelijke pensioenrechtelijke regelgeving onder het huidige regime niet meer tot een boedelschuld zou leiden. Dat lijkt mij terecht, omdat in al deze gevallen, zoals gezegd, de betreffende verplichtingen technisch-juridische constructies waren om de (terug)betaling van in het verleden ontvangen prestaties of opgebouwde aanspraken te bewerkstelligen. Men kan daaruit natuurlijk niet de conclusie trekken dat fiscale of pensioenrechtelijke regelgeving nimmer tot een boedelschuld leidt. Indien de curator een goed of dienst levert waarmee aan de eisen van aan art. 1 Wet op de omzetbelasting 1968 wordt voldaan, leidt dat tot een omzetbelastingboedelschuld. Draagt een door hem verrichte transactie bij aan het ontstaan van belastbare winst als bedoeld in art. 7 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dan kan dat leiden tot een vennootschapsbelastingboedelschuld.[20] Helemaal gelukkig passen deze verplichtingen niet in het drieledige criterium. Want kan men zeggen dat de curator aldus een belastingschuld in het leven roept, handelt ‘in strijd met’ een door hem na te leven verbintenis of verplichting?[21] Het gaat er veeleer om dat hij een gedraging stelt waaraan een voor hem in zijn hoedanigheid geldende regel het ontstaan van een schuld koppelt. De verhouding tussen Circle Plastics en het huidige criterium is genuanceerd. Dit is een van de arresten waarin het thans verworpen toedoencriterium werd toegepast, maar de Hoge Raad merkt op dat de ontruimingsverplichting ook onder het nieuwe regime een boedelschuld kan zijn, want ‘de gewezen verhuurder [kan] uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert’. De enkele constatering dat de ontruimingsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, is evenwel niet meer voldoende. Het is – zo blijkt uit de verwijzing van de Hoge Raad naar Smit vs. Van Hees q.q.[22] – de eigendom van de verhuurder, die een boedelschuld kan rechtvaardigen. Indien de curator boedelbestanddelen op of in het aan de verhuurder toebehorende gehuurde laat, vormt dat een inbreuk op diens eigendomsrecht, dat, als absoluut recht, ook door de curator moet worden gerespecteerd. Dat is kortom een verplichting die op de curator in diens hoedanigheid rust. Zij kan door de eigenaar worden afgedwongen met de zogenaamde actio negatoria op grond van art. 3:296 BW en het handelen in strijd met die verplichting kan leiden tot een boedelschuld op grond van onrechtmatige daad.[23] Hier is dus een boedelschuld die ontstaat door een nalaten van de curator. Het is overigens de vraag of de eigendom een noodzakelijk element is. Immers, op de curator rust ook de verplichting niet te handelen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Indien de verhuurder géén eigenaar van het gehuurde is, maar bijvoorbeeld zelf huurder is of economisch eigenaar, lijkt het mij nog steeds in strijd met die zorgvuldigheid dat de curator de tot de boedel behorende zaken in het

230

gehuurde achterlaat en daarmee de daaraan verbonden lasten bij de (voormalige) verhuurder laat.[24] In dezelfde sfeer levert de milieuwetgeving tal van verplichtingen die de curator in diens hoedanigheid moet naleven. Dat is inmiddels vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak.[25] De consequentie is dat schending van deze verplichtingen volgens criterium 3. – naar ik meen terecht – tot een boedelschuld kunnen leiden wanneer het bevoegd gezag handhavend optreedt, ook indien de feitelijke toestand die de overtredingen oplevert al vóór de faillietverklaring is geschapen.[26] Kortom, er blijven genoeg gevallen waarin ellende van vóór het faillissement ‘overerft’ op de curator. Meer in het bijzonder: de door de curator na te leven verbintenis Tot dusver ging het vooral over door de curator na te leven ‘verplichtingen’, maar ook door hem na te leven verbintenissen kunnen boedelschulden opleveren. Waar moeten we aan denken? Een voor de hand liggend voorbeeld is de verbintenis voortvloeiend uit een contract dat hij op de voet van art. 37 Fw gestand doet. Daarmee heeft hij immers de verplichtingen uit dat contract aanvaard, ‘opgetild’ tot boedelschuld. Hetzelfde geldt voor (andere) schulden die door de curator worden ‘aangegaan’ op de voet van criterium 2. Daar zou het ook wel zo ongeveer moeten ophouden. Verbintenissen die vóór de faillietverklaring door de schuldenaar zijn ‘aangegaan’, gaan niet automatisch over op de curator, in die zin dat de nakoming van de curator kan worden afgedwongen.[27] De kern van de analyse uit Koot Beheer vs. Tideman q.q. is dat de curator een keuzerecht heeft of hij een contract met de daaruit voortvloeiende verbintenissen aanvaardt. De Hoge Raad lijkt evenwel verder te gaan. Volgens r.o. 3.7.3 ‘verdient opmerking’ dat uit het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed op de overeenkomst heeft, volgt dat de curator niet bevoegd is een overeenkomst op te zeggen, tenzij de overeenkomst of de wet hem daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegdelijk op ‘dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis’. Hetzelfde geldt indien hij wel bevoegd is tot opzegging maar alleen tegen betaling van schadevergoeding of schadeloosstelling. Daargelaten dat een onbevoegdelijk gedane opzegging in de regel geen strijd met een verbintenis oplevert – tenzij een partij een verbintenis op zich heeft genomen om niet op te zeggen – dient de sanctie op het niet-naleven van een door de schuldenaar in het leven geroepen verbintenis niet het ontstaan van een boedelschuld te zijn. Men bedenke dat elke faillissementsschuld (de passiefzijde van) een verbintenis is en dat de curator – uitzonderingen daargelaten – ten aanzien van al die verbintenissen wanpresteert. Volgens de hoofdregel, die de Hoge Raad nota bene als bouwsteen voor zijn motivering gebruikt, resteert ingeval de curator ervoor kiest een overeenkomst niet uit te voeren, voor de wederpartij hooguit een in het faillissement in te dienen vordering, ofwel omdat de oorspronkelijke vordering wordt ingediend, ofwel de schadevergoedingsvordering. Niet valt in te zien dat iets anders zou gelden voor de situatie dat ‘een verbintenis tot nietopzegging’ wordt geschonden; of indien een overeenkomst aan een opzegging het ontstaan van een vordering koppelt.[28]

231

Dit deel van de beslissing (in r.o. 3.7.3) laat zich kortom moeilijk verenigen met de analyse van het systeem van wederkerige overeenkomsten eerder in het arrest (r.o. 3.6.1-3.6.3). Op zichzelf hoeft de curator daar niet zoveel last van te hebben, omdat de curator die ervoor kiest een overeenkomst niet verder uit te voeren, simpelweg kan volstaan met te wanpresteren, waarmee de bal in het speelveld van de wederpartij is. Ontbindt zij en/of vordert zij wanprestatie, dan levert dat hooguit een in het faillissement in te dienen vordering op. Dit staartje van Koot Beheer vs. Tideman q.q., wordt pas echt schadelijk indien de Hoge Raad dezelfde redenering naar andere gevallen zou doortrekken, bijvoorbeeld naar de door de schuldenaar overeengekomen verplichting een boete te betalen voor elke dag nadat een aangenomen werk niet op tijd is opgeleverd. Het criterium voor faillissementsschulden Sommige schulden die voorheen als boedelschulden golden, zijn dat nu niet meer. De Hoge Raad zag zich daarom in Koot Beheer vs. Tideman q.q. genoopt in te gaan op de huidige status daarvan. Het gaat om vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan, niet zijnde boedelschulden, en daarom volgens de tot dusver heersende leer niet verifieerbaar zouden zijn. Het zou nogal een ‘reversal of fortune’ zijn indien deze vorderingen van de ene dag op de andere van de hoogste categorie van vorderingen naar de laagste zouden zijn overgeheveld.[29] Dat wil er bij de Hoge Raad kennelijk niet in. Volgens r.o. 3.7.2 kan ook waar de vordering na de faillietverklaring – ik zou met het oog op art. 23 Fw zeggen: het begin van de dag der faillietverklaring – ontstaat uit een voordien reeds bestaande rechtsverhouding, deze in het faillissement worden ingediend. De motivering heeft weinig overtuigende kracht. Verwezen wordt naar art. 37 en 37a Fw, maar dit eerste artikel zegt niets (meer) over de verifieerbaarheid van vorderingen, terwijl het tweede artikel juist is ingevoerd omdat de wetgever betwijfelde of vorderingen die na (het begin van de dag van) de faillietverklaring ontstonden, zouden kunnen worden geverifieerd.[30] Blijft over een verwijzing naar de toelichting op art. 37 Fw. Gedoeld wordt vermoedelijk op deze passage: “Zeer zeker zal hij zijnerzijds niet behoeven te praesteeren, zoolang de curator zich niet bereid verklaart de verplichtingen des gefailleerden ten volle te vervullen, zal men nimmer kunnen beweren dat hij verplicht zoude zijn zijne verbintenis na te komen om dan voor de contrapraestatie des gefailleerden eene concurrente vordering tegen den boedel te verkrijgen, maar desniettemin zal hij al het nadeel daarvan ondervinden, dat hij niet a priori weet, wat de curator op den dag der vervulling zal doen, of deze zal nakomen, dan wel het in het belang van den boedel achten om in gebreke te blijven , en zich bloot te stellen aan eene ontbindings- of schadevergoedingsactie, welke laatste de medecontractant niet anders dan als concurrent schuldeischer zal kunnen doen gelden.”[31] Dat de wetgever iets heeft willen zeggen over de verifieerbaarheid van vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een reeds bestaande rechtsverhouding is alleen al onwaarschijnlijk omdat volgens het criterium dat in die dagen tot ontwikkeling kwam een rechtsverhouding al voldoende was om een vordering te constitueren.[32] Ik lees in de passage geen bewuste standpuntbepaling over de verifieerbaarheid van vorderingen of afwijking van de eveneens in de memorie van toelichting verwoorde idee dat “(d)e schuldeischers concurreeren in het faillissement voor het bedrag dat zij op het oogenblik

232

der faillietverklaring te vorderen hebben; de dag der faillietverklaring fixeert hunnen rechten”.[33] Deze passage werd betrokken op de bepalingen over de verificatie in art. 128-131, maar deze idee heeft een ruimere strekking. Het faillissement heeft, zoals het kort na de inwerkingtreding van de Faillissementswet werd uitgedrukt, het karakter van “een gerechtelijk algemeen beslag op des schuldenaars vermogen (…) met de strekking om dit vermogen te doen dienen tot verzekering der aanspraken van alle schuldeisers tijdens den aanvang van het faillissement: zulks naar mate van de gesteldheid dier aanspraken op gezegd oogenblik (cursivering FMJV)”.[34] Later is men gaan spreken van het ‘fixatiebeginsel’, dat mede is neergelegd in art. 24 Fw volgens hetwelk, ‘(v)oor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, (…) de boedel niet aansprakelijk (is) dan voorzover deze ten gevolge daarvan is gebaat’. Men bedenke voorts dat de toenmalige tekst van art. 37 aan een niet-gestanddoening door de curator van rechtswege een ontbinding koppelde onder bepaling dat de wederpartij voor schadevergoeding als concurrent schuldeiser kon opkomen; het citaat deed dus weinig meer dan de tekst van de (voorgestelde) wet herhalen. Hiermee is niet gezegd dat er geen rechtvaardiging is voor de thans gegeven regel. Waar het fixatiebeginsel ertoe strekt de boedel aan de invloed van (onder meer) de schuldenaar en diens schuldeisers te onttrekken,[35] valt er iets voor te zeggen dat een vordering die zonder nadere inmenging voortvloeit uit een reeds vóór de dag van faillietverklaring in het leven geroepen rechtsverhouding in het faillissement kan meelopen. Het spreekt aan dat degene die al in een rechtsbetrekking met de schuldenaar is komen te staan op het moment dat deze nog volledig rechtsbevoegd was, niet met lege handen staat wanneer uit die rechtsbetrekking een vordering voortvloeit. Daarvoor spreekt ook dat er weinig reden is te denken dat de wijziging van het ontstaanscriterium in de jaren tachtig van de vorige eeuw gepaard ging met een gewijzigde opvatting over de belangen van de schuldeiser met een vordering die voorheen als reeds bestaand gold ten opzichte van de overige schuldeisers. Men behoeft bij dit alles overigens niet slechts te denken aan overeenkomsten, maar ook bijvoorbeeld aan een door de schuldenaar gepleegde onrechtmatige daad die na (het begin van de dag van) de faillietverklaring tot schade leidt.[36] Wel komt het mij voor dat dit criterium ‘fine-tuning’ behoeft. Het fixatiebeginsel komt wel degelijk in het geding indien vorderingen die ontstaan doordat de wederpartij verdere uitvoering geeft aan een overeenkomst die de curator geen gestand doet, in het faillissement zouden kunnen meedelen.[37] Een wederpartij die op grond van een overeenkomst online advertenties plaatst, behoort het niet in zijn macht te hebben om door de advertenties (tegen te verwaarlozen kosten) te blijven plaatsen, een verifieerbare vordering te creëren en op die manier buiten de curator om waarde aan de boedel te onttrekken. Hetzelfde geldt voor ‘aansporingsboetes’ die na de faillietverklaring vervallen doordat de curator een overeenkomst niet gestand doet. Slechts vorderingen ter zake van een ontbinding of vernietiging of tot schadevergoeding van een vóór de faillietverklaring verkregen vordering zijn volgens art. 37a Fw verifieerbaar. Deze aansporingsboetes behoren daar niet toe.[38] Waar ligt de grens? Nu de dag van faillietverklaring niet het moment blijkt te markeren vanaf waar nieuw ontstane vorderingen kunnen meedelen in het faillissement, is het de vraag waar dan wel de grens ligt. Een grens zal er wel moeten zijn. Een logische grens is het moment waarop

233

de vorderingen ter verificatie moeten worden ingediend.[39] Een vordering die dan nog niet bestaat maar nog slechts wordt verwacht, kan bezwaarlijk worden ingediend. Toch is het billijker dat ingeval de vordering nadien ontstaat, nog wel verzet tegen de uitdelingslijst kan worden ingesteld. Maar dat sommige schuldeisers hun vorderingen slechts geverifieerd kunnen krijgen door verzet tegen de uitdelingslijst in te stellen, komt de proceseconomie niet ten goede. Inhoudelijk ingrijpen in de overeenkomst Koot Beheer vs. Tideman q.q. laat de hoofdregel dat het faillissement de overeenkomst niet raakt, onverlet en betreft slechts de kwalificatie van uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Het verlegt de grenzen tussen boedelschulden, faillissementsschulden en niet-verifieerbare vorderingen, maar grijpt in die overeenkomst zelf niet in. Dat is anders in Megapool. Dit arrest stelt grenzen aan wat partijen kunnen overeenkomen. Een beding dat ‘enkel en alleen’ vanwege het faillissement of een daarop gebaseerde opzegging het recht op een prestatie van een schuldenaar doet vervallen, kan nietig zijn wegens strijd met art. 20 Fw. Dat artikel omschrijft kennelijk niet slechts wat in de boedel zit, maar geeft ook regels voor wat in de boedel behóórt te zitten. Dat is nieuw. Overtreding van die regels kan leiden tot nietigheid wegens strijd met de wet of – een aannemelijker lezing van het arrest – de goede zeden of de openbare orde. Óf sprake is van nietigheid is ‘afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval’. Ik kan me niet meteen een voorstelling maken van een geval waarin een beding dat ‘enkel en alleen’ vanwege een faillissement een bate aan het vermogen van de schuldenaar onttrekt door de beugel kan, maar de Hoge Raad ziet daarvoor kennelijk wel ruimte. Voor die gevallen heeft de Hoge Raad een alternatief: een beroep op het beding kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het instrumentarium van de curator is met het arrest verrijkt. Ook in gevallen waarin de faillissementspauliana geen soelaas biedt tegen een overeenkomst met daarin een beding waarin de schuldenaar slechts voor het geval van zijn faillissement waarde aan anderen toespeelt – bijvoorbeeld omdat de overeenkomst is gesloten op een moment dat het faillissement nog niet in zicht is[40] – kan de curator een beroep doen op nietigheid of de redelijkheid en de billijkheid. Wat dit nieuwe instrument waard is, moet nog blijken. In het onderhavige geval faalde het. Het hof had geoordeeld dat de provisievordering waar het onderwerpelijke beding een streep doorheen zette mede de tegenprestatie vormde voor de rol die Megapool in het arrangement speelde en dat Laser door het faillissement van Megapool schade leed. De Hoge Raad sauveerde het oordeel van het hof dat het beding door de beugel kon, waarbij hij eraan refereerde dat het beding niet slechts werkte in een faillissement maar bij elk einde van een overeenkomst. Dat laatste is inderdaad een relevante omstandigheid, omdat de schuldenaar dan niet slechts ‘geld van de schuldeisers’ weggeeft maar ook zelf een offer brengt.[41] Toch zou ik ervoor willen pleiten dat een beding dat het vervallen van een recht of de verschuldigdheid van een boete koppelt aan een faillissement niet door de beugel kan, ook niet als zo’n zelfde sanctie aan andere omstandigheden is gekoppeld. Het faillissement als zodanig veroorzaakt geen schade, juist omdat het de overeenkomst niet raakt. Indien de curator de betreffende overeenkomst gestand doet, bijvoorbeeld in het

234

kader van een doorstart, vind ik het onoirbaar dat de wederpartij het faillissement aangrijpt om zich met een beroep op een beding als het onderhavige van een prestatieplicht te ontdoen, ook wanneer zo’n beding niet ‘enkel en alleen’ in een faillissement werkt maar ook in geval van (bijvoorbeeld) wanprestatie van de wederpartij. Illustratief is BaByXL,[42] waarin een beding aan de orde was volgens hetwelk een verhuurder het recht had de overeenkomst te ontbinden ‘indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen’, waarvan volgens dezelfde bepaling onder meer sprake was indien de surséance van betaling of het faillissement van de huurder werd aangevraagd. Aan zo’n ontbinding werd de verplichting gekoppeld om bij wijze van schadevergoeding een bedrag te betalen ter hoogte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Toen aan de huurder surséance van betaling was verleend, had die huurder geen achterstand in de betaling van de huurpenningen; zij had vooruitbetaald. Niettemin riep de verhuurder haar ontbindingsrecht in, sprak zij een gestelde bankgarantie aan voor de aan de ontbinding gekoppelde schadevergoeding en diende zij het restant van haar vordering in in het later uitgesproken faillissement van de huurder. Ook hier is een geval waar schadevergoeding niet ‘enkel en alleen’ aan het faillissement is gekoppeld. Maar naar mijn idee is het zaak ‘door de letters van het contract heen te lezen’. Het beding oogt als een regeling voor wanprestatie, maar functioneert veeleer als een wilsrecht van de verhuurder om in geval van faillissement een vordering op de schuldenaar in het leven te roepen. Het recht bestaat immers los van enig tekortschieten van de huurder. Is het gerechtvaardigd dat de verhuurder op deze wijze na de faillietverklaring een greep in de kas van de huurder kan doen? Is de omstandigheid dat een boete ook wordt verbeurd indien de huurder wél tekortschiet voldoende om die handelwijze te rechtvaardigen? In ieder geval zou ik menen dat de aldus gecreëerde vordering niet vatbaar moet zijn voor verificatie. Zij ontstaat immers na de faillietverklaring, heeft goed beschouwd geen schadevergoedingskarakter en valt daarmee niet onder het bereik van art. 37a Fw. Ook in deze gevallen meen ik dat de verruiming van de mogelijkheid tot verificatie uit Koot Beheer vs. Tideman q.q. zich niet tot dit soort gevallen dient uit te strekken. Tot slot In april is de kaart van insolventieland door de Hoge Raad hertekend. Het nieuwe beeld is positief. De ballast van het ‘toedoenbeginsel’ oude stijl is afgeworpen, het instrumentarium van de curator verrijkt met een wapen dat kan worden ingezet op het punt waar de faillissementspauliana tekortschiet.[43] Niettemin behoeven beide arresten nadere uitwerking. In het geval van Koot Beheer vs. Tideman q.q. verdient het criterium voor faillissementsschulden nuancering, terwijl er bij Megapool een schepje bovenop mag bij het beroep op nietigheid of strijd met de redelijkheid en billijkheid bij clausules die vermogensrechtelijk nadeel koppelen aan het faillissement van de wederpartij. Voetnoten Voetnoten

235

[1] Prof. mr. F.M.J. Verstijlen is hoogleraar Privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en medewerker van dit blad. [2] HR 12 april 2013, LJN BY9087, NJ 2013/224. Een deel van de feiten ontleen ik aan Rb. Amsterdam 22 april 2009, JOR 2010/46, het vonnis in eerste aanleg. [3]

HR 19 april 2013, NJ 2013/291.

[4]

HR 18 juni 2004, NJ 2004/617.

[5] Zie F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006, p. 94-96 met verdere verwijzingen. [6]

Een neerslag daarvan vormen art. 3:277 respectievelijk 276 BW.

[7]

Van der Feltz II, p. 409.

[8] Zie onder meer HR 13 mei 2005, NJ 2005/406 (BaByXL), HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula) en HR 14 januari 2011, NJ 2011/114 (Aukema q.q. vs. UniInvest). [9]

http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication.

[10]

Zie onder 2.7.1 e.v. van de conclusie van AG M.H. Wissink.

[11]

Zoals A-G. Keus (onder 2.8) in zijn conclusie voor Circle Plastics al constateerde.

[12] .J. van Galen, ‘Drie typen schulden bij faillissement’, WPNR 6225 (1996), p. 392297 en 6226 (1996), p. 412-417 en G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, diss. 1997, p. 52 e.v. [13]

Wessels Insolventierecht VII, 2010, par. 7107-7116.

[14]

L.J. van Eeghen, ‘Boedelverontreiniging’, TvI 1999, p. 194-204.

[15] A.J. Tekstra, Drie soorten boedelschulden in faillissement, FIP 2013, p. 129 en W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, ‘Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden’, TvI 2013/26, § 5, wijzen erop dat ook een andere wet dan de Faillissementswet een schuld als boedelschuld kan aanmerken en verwijzen naar art. 17 Wet griffierechten burgerlijke zaken. [16] Vergelijk HR 24 juni 2005, NJ 2005/382 (DecideWise) en HR 9 december 2005, NJ 2006/174 (Landis). [17] Zie HR 28 september 1990, NJ 1981/305 (De Ranitz q.q. vs. Ontvanger) respectievelijk HR 12 november 1993, NJ 1994/229 (Affinancieringsarrest). [18] Ook W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, § 5 relativeren de rol van de wil van de curator. [19] Zie F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, ‘Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet’, TvI 2008/2, nr. 15, p. 95-96.

236

[20] Het kwalificeren van fiscale verplichtingen als al dan niet-verifieerbare vorderingen of boedelschulden valt nog niet mee, met name bij tijdvakbelastingen. Zie M.H.M. van Oers en F.M.J. Verstijlen, Van fiscale continuïteit en faillissementsrechtelijke fixatie, in: P.H.J. Essers e.a. (red.), Verkenningen op de grens van burgerlijk recht en belastingrecht, 2000, p. 261-280. [21] Vergelijk A.J. Tekstra, t.a.p., FIP 2013, p. 129-130, die deze gevallen onder de tweede categorie zou willen brengen. [22] HR 9 juni 2006, NJ 2007/21, waarin werd overwogen dat de voormalige verhuurder ‘als eigenaar van de bedrijfspanden van de curator (kon) verlangen dat deze de tot de boedel behorende zaken daaruit zou verwijderen’. [23] Zie A.A.J. Smelt, noot onder Circle Plastics in NTBR 2004/8, p. 404-407 en dezelfde, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht, diss. 2006, p. 117-122. Zie over goederenrechtelijke rechtsverhoudingen in relatie tot het nieuwe boedelschuldcriterium uitgebreider W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, § 5. [24] Zo ook J.K. Six-Hummel in haar noot onder Koot Beheer vs. Tideman q.q. in WR 2013/66. Vergelijk Hof ’s-Hertogenbosch 17 juli 2001, JOR 2001/266 (Provag). [25] Zie ABRvS 11 juli 1997, AB 1998/268 (Alvat), ABRvS 9 mei 2007, AB 2008/132, (ADF) en ABRvS 13 februari 2013, AB 2013/95 (Dutch Infra Tech B.V.). [26]

Zo ook W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, § 5.

[27]

Zie het al genoemde HR 9 juni 2006, NJ 2007/21 (Smit vs. Van Hees q.q.).

[28] Zie W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, § 4, alwaar wordt uiteengezet dat voor de verificatie van de laatste vordering voor zover die niet onder art. 37a Fw valt, de nodige hobbels moeten worden genomen en vergelijk G.A.J. Boekraad in zijn noot onder Koot Beheer vs. Tideman q.q. in JOR 2013/224. [29] Dit was voor A-G Keus (onder 2.8) in zijn conclusie voor Circle Plastics een argument tegen het verlaten van het toedoencriterium. [30]

Zie MvT, Kamerstukken II 1980/81, 16 593, nr. 3, p. 144.

[31]

Van der Feltz I, p. 409.

[32]

HR 29 december 1933, NJ 1934/343 (Fijn van Draat q.q.).

[33]

MvT, Van der Feltz II, p. 126.

[34] HR 31 december 1909, W. 8957 (Op den Ende vs. De Haan Hugenholtz q.q.). Zie ook W.L.P.A. Molengraaff-C.W. Star Busmann, De Faillissementswet verklaard, 4e druk, 1951, p. 188. [35]

Zie mijn proefschrift, De faillissementscurator, 1998, p. 43-46 en p. 63-65.

[36] Zie J.M. Hummelen, Met lege handen? Verborgen bodemverontreiniging en faillissement, NTBR 2012/35.

237

[37] Zie T.T. van Zanten, a.w., p. 212-213, W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, ยง 4 en F.M.J. Verstijlen, t.a.p., Preadvies, p. 108-109. Zie in andere zin R.J. van Galen, t.a.p., WPNR 6225 (1996), p. 395, G.A.J. Boekraad, a.w., diss., p. 64-66 en J.J. van Hees, Leasing, diss. 1997, p. 166. [38] Zie W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, ยง 4, alsmede mijn voornoemde preadvies, t.a.p., p. 142-144. [39] Zie G.A.J. Boekraad in zijn noot onder Koot Beheer vs. Tideman q.q. in JOR 2013/224 met een nuancering op het gestelde in zijn reeds aangehaalde proefschrift, p. 52. [40]

Zie HR 22 december 2009, NJ 2010/273 (Van Dooren vs. ABN AMRO III).

[41] Zie F.M.J. Verstijlen, t.a.p., Preadvies, p. 136-140, met verwijzing naar Franse en Duitse rechtspraak. [42]

HR 13 mei 2005, NJ 2005/406.

[43]

Zie noot 40.

238