Magna Charta

Leergang Verzekeringsrecht

Totstandkoming, onzeker voorval/van buiten komend onheil en premie 21 september 2012 Mr. E.M. van Orsouw

www.magnacharta.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave mr. E. Van Orsouw Aanbevolen literatuur Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2012, hoofdstukken 2 en 5 Leesmateriaal Hoge Raad, 9 maart 2012, LJN BU9206 (totstandkomingsmoment)

p.

1

Rechtbank Zwolle 20 april 2011, LJN BQ5153 (verlenging of nieuwe overeenkomst?)

p.

20

Rechtbank Amsterdam 7 maart 2012, LJN BW1436 (terhandstelling aan tussenpersoon)

p.

29

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 21 maart 2012, LJN BV9069 (terhandstelling aan tussenpersoon)

p.

37

Gedragscode geĂŻnformeerde verlenging en contractstermijnen

p.

44

P.M. Leerink, Schorsing van de dekking wegens te late premiebetaling, AV&S 2009, nr. 2, p. 92-99.

P.

49

Rechtbank Den Haag 12 januari 2011, LJN BU6531 (Dekkingsopschorting zonder ingebrekestelling)

p.

61

Premie Aanbevolen literatuur Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2012, hoofdstuk 4 P.M. Leerink, Premiebetaling in het verzekeringsrecht (proefschrift), ACIS-serie deel 9, Zutphen 2011 Leesmateriaal

Eigen gebrek Aanbevolen literatuur Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2012, hoofdstuk 13 Leesmateriaal HR 26 november 1993, NJ 1994, 126 (Cox)

p.

67

HR 2 mei 1997, NJ 1997, 597 (Fortuna)

p.

74

Gerechtshof Leeuwarden 3 augustus 2010, LJN BN3280

p.

87

LJN: BU9206, Hoge Raad , 10/04856 9 maart 2012 Eerste Kamer 10/04856 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ASR LEVENSVERZEKERING N.V., voorheen genaamd Fortis ASR Levensverzekering N.V., rechtsopvolgster van Amev Levensverzekering N.V., gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ASR en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 230472/HA ZA 07-919 van de rechtbank Utrecht van 18 juli 2007, 19 december 2007, 13 augustus 2008 en 25 maart 2009; b. het arrest in de zaak 200.040.630 van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ASR beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor ASR toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. E.N. de Jong, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Verweerder] heeft op 9 oktober 1990 bij zijn tussenpersoon [A] te [plaats] (hierna ook [A]) een voor AMEV, rechtsvoorgangster van ASR, bestemde aanvraag voor een levensverzekering met lijfrenteclausule ingediend.

Op diezelfde dag heeft [verweerder] de voor die verzekering voor het eerste jaar verschuldigde premie van Ć’ 17.116,-- contant aan [A] voldaan. (ii) [A] heeft het genoemde premiebedrag op 15 oktober 1990 aan het rayonkantoor van AMEV in Den Haag afgegeven. Het toenmalige hoofd van het rayonkantoor heeft daartegenover een op 15 oktober 1990 gedateerde kwitantie afgegeven.

1

(iii) Het premiebedrag is op 17 oktober 1990 door het rayonkantoor bij het hoofdkantoor van AMEV gestort. (iv) Het hoofdkantoor van AMEV heeft het polisblad van de desbetreffende verzekering op 18 oktober 1990 aan [verweerder] afgegeven. Daarop is onder meer vermeld: "DE PREMIE VOOR DEZE VERZEKERING BEDRAAGT ƒ **17116,00 PER JAAR EN IS VERSCHULDIGD VANAF 01-10-1990, VOOR DE LAATSTE MAAL OP 01-10-2006. (...)

DE AFTREKBARE PREMIE BEDRAAGT ƒ 17116,00 PER TERMIJN VAN PREMIEBETALING." (v) Op 15 oktober 1990 heeft de staatssecretaris van Financiën bekendgemaakt dat premies voor levensverzekeringen die werden afgesloten op of na 16 oktober 1990 slechts tot en met 31 december 1991 fiscaal aftrekbaar zouden zijn. Voor levensverzekeringen die vóór 16 oktober 1990 zijn afgesloten konden de premies gedurende de gehele looptijd van de verzekering fiscaal in mindering worden gebracht.

Het persbericht luidt: "De minister en staatssecretaris van Financiën hebben bij de ministerraad een nota van wijziging ingediend inzake de Brede Herwaardering.

De aanleiding hiertoe is geweest het eindverslag van de Tweede Kamer.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel was de mogelijkheid van lijfrentepremie-aftrek in beginsel onbegrensd. Thans wordt het volgende systeem voor aftrek ter zake van betalingen van lijfrentepremies voorgesteld. Er komt een basisaftrek van maximaal f 10 000 per belastingplichtige per jaar (bij gehuwden per echtpaar). Voor hen die aan die basisaftrek niet voldoende hebben om in combinatie met de AOW een adequate oudedagsuitkering op te bouwen komt er een extra mogelijkheid voor aftrek van 25% van het persoonlijke inkomen voor zover dat uitgaat boven een franchise van f 50 000.

Deze extra aftrek bedraagt maximaal f 50 000 waarbij wel rekening wordt gehouden met andere oudedagsvoorzieningen. Ten slotte komt er een mogelijkheid voor een aanvullende extra aftrek van 10% van het persoonlijke inkomen met een maximum van f 25 000 voor hen die kunnen aantonen een achterstand te hebben wat betreft de opbouw van een adequate oudedagsvoorziening.

De in het wetsvoorstel opgenomen eerbiedigende werking voor bestaande contracten zal worden verdedigd. In verband met de aangebrachte wijzigingen wordt hierop echter een uitzondering gemaakt. Deze eerbiedigende werking zal zich niet uitstrekken tot die lijfrentecontracten (alsmede kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule) die tot stand zijn gekomen op of na 16 oktober 1990 en waarvoor in plaats van een koopsom meer dan eenmaal een premie zal worden voldaan." (vi) Op 26 oktober 1990 heeft het Ministerie van Financiën een persbericht uitgebracht, waarin onder meer is opgenomen: "(...) a. Als een lijfrentecontract voor 16 oktober 1990 tot stand is gekomen valt dat contract in beginsel voor de gehele looptijd onder het bestaande fiscale regime.

Een lijfrentecontract is voor 16 oktober tot stand gekomen als voor die dag tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer daarover een volledige wilsovereenstemming is bereikt. Dit kan blijken uit de ontvangst door de verzekeraar/tussenpersoon van de acceptatie van een offerte door de verzekeringnemer. Als de totstandkoming van het lijfrentecontract afhankelijk is van medische acceptatie, premiebetaling of van enige andere gebeurtenis, dient bezien te worden of die gebeurtenis voor 16 oktober 1990 heeft plaatsgevonden. Zo ja, dan is het lijfrentecontract voor 16 oktober 1990 tot stand gekomen. Zo nee, dan geldt voor dat contract het vermelde onder b of c. (...)" (vii) De belastingdienst heeft zich op het standpunt gesteld dat de levensverzekering tussen [verweerder] en AMEV na 15 oktober 1990 tot stand is gekomen, zodat de premies slechts over de periode tot en met 1 december 1991 konden worden afgetrokken en heeft [verweerder] een dienovereenkomstige navorderingsaanslag opgelegd.

[Verweerder] heeft daartegen tevergeefs bezwaar gemaakt en de beslissing op het bezwaar vruchteloos bestreden in beroep en in cassatieberoep.

2

3.2 [Verweerder] heeft in de onderhavige procedure een verklaring voor recht gevorderd dat ASR wanprestatie heeft gepleegd door hem een ondeugdelijk product te verkopen alsmede, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van ASR tot vergoeding van de door hem geleden schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest geoordeeld (rov. 4.11) dat AMEV van het aanzienlijke financi毛le belang voor [verweerder] van de aftrekbaarheid van de premies, die ook uitdrukkelijk op het polisblad vermeld was, op de hoogte was, dat op AMEV in de gegeven omstandigheden een zorgplicht rustte om [verweerder] te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet onder het fiscale regime van aftrekbaarheid van de premies zou vallen, en dat AMEV die zorgplicht heeft geschonden door [verweerder] niet te waarschuwen voor het risico dat hij ter zake liep.

Dit leidde het hof tot het oordeel (rov. 4.12) dat AMEV ten opzichte van [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die op haar als dienstverlener in verband met - de totstandkoming van - de betrokken verzekeringsovereenkomst rustten.

Het hof vernietigde het eindvonnis van de rechtbank en veroordeelde ASR tot vergoeding van de door [verweerder] als gevolg van de schending van haar zorgplicht geleden schade, nader op te maken bij staat.

3.3 Tot de "gegeven omstandigheden" die het hof in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel dat AMEV haar zorgplicht heeft geschonden door [verweerder] niet te waarschuwen voor het risico van niet-aftrekbaarheid, behoort (rov. 4.9 en 4.10) de omstandigheid dat bij AMEV destijds geen registratie plaatsvond van het moment van ontvangst van aanvraagformulieren voor levensverzekeringen als door [verweerder] afgesloten. Die omstandigheid bracht mee dat, zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst van zodanig formulier toereikend was voor de wilsovereenstemming die vereist is voor de totstandkoming van de onderhavige verzekeringsovereenkomst, de datum van die ontvangst niet bewijsbaar was, hetgeen AMEV bekend was dan wel kon zijn.

3.4 Onderdeel 1.1 verwijt het hof dat het de grondslag van de vordering heeft verlaten of feiten heeft aangevuld voor zover het hof in de rov. 4.11 en 4.12 in de context van de door [verweerder] in zijn tweede appelgrief gestelde schending van een waarschuwingsplicht heeft geoordeeld dat [verweerder] redelijke verwachtingen had omtrent de aftrekbaarheid van premies, welke verwachtingen door de in rov. 4.11 bedoelde mededeling op het polisblad zullen zijn be茂nvloed. De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel dat op AMEV bedoelde waarschuwingsplicht rustte uitsluitend daarop gebaseerd dat - naar AMEV wist of kon weten - [verweerder], wiens aanzienlijke belang bij aftrekbaarheid van de premies haar bekend was, als gevolg van haar wijze van verwerking van de aanvraagformulieren het risico liep dat de premies niet in aftrek zouden worden aanvaard op de grond dat niet kon worden bewezen dat de verzekering voor 16 oktober 1990 was afgesloten. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.5 Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof, door in de rov. 4.8 en 4.11 ervan uit te gaan dat het door [verweerder] ingevulde aanvraagformulier v贸贸r 16 oktober 1990 door AMEV is ontvangen en dat daarmee de verzekeringsovereenkomst tijdig is afgesloten om in aanmerking te komen voor volledige premieaftrekbaarheid, een feitelijke stelling aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd die [verweerder] bij schriftelijk pleidooi heeft verlaten, en aldus in strijd met art. 24 Rv. de gronden voor de vorderingen van [verweerder] heeft aangevuld, in strijd met art. 149 Rv. feiten heeft bijgebracht of een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de door [verweerder] aangevoerde grieven en stellingen. De klacht faalt. Het hof heeft in het midden gelaten of de verzekeringsovereenkomst, zoals ASR betoogde, reeds voor 16 oktober 1990 tot stand is gekomen, en heeft slechts geoordeeld dat ook als daarvan moet worden uitgegaan, AMEV haar zorgplicht heeft geschonden door [verweerder] niet te waarschuwen voor het risico dat de premies uiteindelijk toch niet aftrekbaar zouden blijken te zijn.

3

3.6 Onderdeel 2 voert aan dat het oordeel van het hof (in de rov. 4.11 en 4.12) dat op AMEV in de gegeven omstandigheden een zorgplicht rustte om [verweerder] te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet onder het fiscale regime van aftrekbaarheid van de premies zou vallen rechtens onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd is. Het onderdeel betoogt dat indien inderdaad, zoals het hof in rov. 4.10 veronderstellenderwijze aanneemt, de verzekeringsovereenkomst reeds tot stand was gekomen toen AMEV bekend werd met de bekendmaking van de staatssecretaris van FinanciĂŤn van 15 oktober 1990, niet valt in te zien dat op AMEV een waarschuwingsplicht rustte, omdat een waarschuwing [verweerder] niet meer had kunnen weerhouden van het sluiten van de overeenkomst. Voor een dergelijke waarschuwingsplicht zou, aldus het onderdeel, rechtens slechts plaats zijn geweest indien AMEV wist of behoorde te weten dat schade voor [verweerder] (waarschijnlijk) zou uitblijven als zij zou waarschuwen. Het onderdeel is ongegrond. De waarschuwingsplicht die het hof heeft aangenomen hangt samen met de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat bij AMEV destijds geen registratie plaatsvond van het moment van ontvangst van aanvraagformulieren voor levensverzekeringen als door [verweerder] ingediend en dat, zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst door AMEV van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier toereikend was voor de wilsovereenstemming die vereist is voor de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, de datum van die ontvangst niet bewijsbaar was, zodat het in meer dan een opzicht onzeker was of de belastingdienst het standpunt dat de verzekeringsovereenkomst voor 16 oktober 1990 is gesloten en derhalve onder het oude fiscale regime viel, zou aanvaarden. In de gedachtegang van het hof ligt besloten dat AMEV [verweerder] had moeten wijzen op deze onzekerheid en eventueel zou hebben moeten instemmen met ontbinding van de overeenkomst, indien [verweerder] het risico van schade als gevolg van niet-aftrekbaarheid van de premies niet zou hebben willen aanvaarden. Dit oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft met dit oordeel ook niet in strijd met art.

24 Rv. de vorderingsgrondslag van [verweerder] aangevuld of feiten bijgebracht, nu het uit de stellingname van [verweerder] met betrekking tot de waarschuwingsplicht van AMEV zeer wel heeft kunnen afleiden dat [verweerder] het standpunt innam dat hij de verzekeringsovereenkomst destijds niet zonder meer wilde aangaan, en zo nodig ongedaan zou hebben willen maken indien hij op de hoogte zou zijn geweest van het risico dat de premies in verband met het tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst niet in aftrek zouden worden aanvaard.

3.7 Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof ten onrechte niet kenbaar in aanmerking heeft genomen dat het AMEV, zoals ASR heeft gesteld, na kennisneming van de persberichten van 15 en 26 oktober 1990 onvoldoende duidelijk was dat bij (bewijsbare) ontvangst van een eerste premiebetaling op of voor 15 oktober 1990 en ontvangst van het aanvraagformulier door een rayonkantoor, de belastingdienst jaren later het beleid zou gaan voeren dat zulks fiscaal niet toereikend is voor aanvaarding van wilsovereenstemming over een verzekering waarvoor, zoals bij de lijfrente van [verweerder], acceptatie door de verzekeraar niet is vereist. Deze klacht is ongegrond.

Het hof heeft, zoals hiervoor in 3.6 reeds is vermeld, geoordeeld dat zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst door AMEV van het door [verweerder] ingediende aanvraagformulier toereikend was voor de wilsovereenstemming die vereist is voor de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, de datum van die ontvangst onbewijsbaar was. Het hof is dus ervan uitgegaan dat niet bewijsbaar was dat het rayonkantoor het aanvraagformulier op of voor 15 oktober 1990 had ontvangen. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet nader in te gaan op de hiervoor bedoelde stelling van ASR. 3.8 Het onderdeel bestrijdt voorts met een rechts- en een motiveringsklacht het oordeel van het hof (in rov. 4.10) dat gezien de wijze van verwerking van aanvraagformulieren als blijkende uit de getuigenverklaringen, niet was uit te sluiten dat een eventuele

4

plaatsing op het aanvraagformulier van [verweerder] van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen. Die klachten zijn ongegrond. Zij bestrijden een bewijsoordeel van het hof dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat geen nadere motivering behoefde. Met dit oordeel, waarmee het hof de door ASR gestelde bewijsbaarheid van tijdige ontvangst van het aanvraagformulier beoordeelde, heeft het hof de stellingen van [verweerder] niet ontoelaatbaar aangevuld. Ook de klacht van het onderdeel dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd door ASR aan te rekenen dat niet was uit te sluiten dat een plaatsing op het aanvraagformulier van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen, kan niet tot cassatie leiden, nu het hof ASR niet heeft aangerekend dat niet was uit te sluiten dat de bedoelde paraaf voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen, doch slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat ook een paraaf op het aanvraagformulier als door ASR gesteld onvoldoende was om erop te kunnen rekenen dat het bewijs zou kunnen worden geleverd dat het formulier inderdaad op 15 oktober 1990 door het rayonkantoor is ontvangen. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

3.9 Onderdeel 3.2 faalt om de redenen hierboven in nr. 3.6 uiteengezet. Daarbij merkt de Hoge Raad nog op dat de omstandigheden dat AMEV zelf werd overvallen door de plotselinge aankondiging van de fiscale regimewijziging en dat zij haar administratieve verwerking daarop niet had kunnen, laat staan had moeten inrichten, het hof niet zonder meer tot het oordeel hadden behoeven te leiden dat op AMEV geen waarschuwingsplicht rustte.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ASR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 maart 2012.

Conclusie 10/04856 mr. Keus Zitting 16 december 2011 Conclusie inzake: ASR Levensverzekering N.V.(1), voorheen genaamd Fortis ASR Levensverzekering N.V.(2), daarvoor genaamd Amev Levensverzekering N.V.(3) (hierna: ASR) eiseres tot cassatie tegen [Verweerder] verweerder in cassatie Het gaat in deze zaak om de vraag of ASR haar zorgplicht heeft geschonden door

5

[verweerder] niet te waarschuwen voor het risico dat de door hem afgesloten levensverzekering (met lijfrenteclausule) niet van het "oude" fiscale regime (waarin de verzekeringspremie fiscaal aftrekbaar was) zou kunnen profiteren.

1. Feiten(4) en procesverloop 1.1 [Verweerder] heeft op 9 oktober 1990 bij zijn tussenpersoon [A] te [plaats] (hierna ook [A]) een voor AMEV, rechtsvoorgangster van ASR, bestemde aanvraag voor een levensverzekering ingediend(5). Op diezelfde dag heeft [verweerder] de voor die verzekering voor het eerste jaar verschuldigde premie van ƒ 17.116,- contant aan [A] voldaan.

1.2 [A] heeft het premiebedrag op 15 oktober 1990 aan het rayonkantoor van AMEV in Den Haag afgegeven. Het toenmalige hoofd van het rayonkantoor heeft daartegenover een op 15 oktober 1990 gedateerde kwitantie afgegeven(6).

1.3 Het premiebedrag is op 17 oktober 1990 door het rayonkantoor bij het hoofdkantoor van AMEV gestort.

1.4 Het hoofdkantoor van AMEV heeft het polisblad van de desbetreffende verzekering(7) op 18 oktober 1990 aan [verweerder] afgegeven. Daarop is onder meer vermeld: "DE PREMIE VOOR DEZE VERZEKERING BEDRAAGT ƒ **17116,00 PER JAAR EN IS VERSCHULDIGD VANAF 01-10-1990, VOOR DE LAATSTE MAAL OP 01-10-2006. (...)

DE AFTREKBARE PREMIE BEDRAAGT ƒ 17116,00 PER TERMIJN VAN PREMIEBETALING." 1.5 Op 15 oktober 1990 heeft de staatssecretaris van Financiën bekendgemaakt dat premies voor levensverzekeringen die werden afgesloten op of na 16 oktober 1990 slechts tot en met 31 december 1991 fiscaal aftrekbaar zouden zijn. Voor levensverzekeringen die vóór 16 oktober 1990 zijn afgesloten konden de premies gedurende de gehele looptijd van de verzekering fiscaal in mindering worden gebracht(8). Het persbericht(9) luidt: "De minister en staatssecretaris van Financiën hebben bij de ministerraad een nota van wijziging ingediend inzake de Brede Herwaardering. De aanleiding hiertoe is geweest het eindverslag van de Tweede Kamer.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel was de mogelijkheid van lijfrentepremie-aftrek in beginsel onbegrensd. Thans wordt het volgende systeem voor aftrek ter zake van betalingen van lijfrentepremies voorgesteld. Er komt een basisaftrek van maximaal f 10 000 per belastingplichtige per jaar (bij gehuwden per echtpaar). Voor hen die aan die basisaftrek niet voldoende hebben om in combinatie met de AOW een adequate oudedagsuitkering op te bouwen komt er een extra mogelijkheid voor aftrek van 25% van het persoonlijke inkomen voor zover dat uitgaat boven een franchise van f 50 000.

Deze extra aftrek bedraagt maximaal f 50 000 waarbij wel rekening wordt gehouden met andere oudedagsvoorzieningen. Ten slotte komt er een mogelijkheid voor een aanvullende extra aftrek van 10% van het persoonlijke inkomen met een maximum van f 25 000 voor hen die kunnen aantonen een achterstand te hebben wat betreft de opbouw van een adequate oudedagsvoorziening.

De in het wetsvoorstel opgenomen eerbiedigende werking voor bestaande contracten zal worden verdedigd. In verband met de aangebrachte wijzigingen wordt hierop echter een uitzondering gemaakt. Deze eerbiedigende werking zal zich niet uitstrekken tot die lijfrentecontracten (alsmede kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule) die tot stand zijn gekomen op of na 16 oktober 1990 en waarvoor in plaats van een koopsom meer dan eenmaal een premie zal worden voldaan."

1.6 Op 26 oktober 1990 heeft het Ministerie van Financiën een persbericht(10)

6

uitgebracht, waarin onder meer is opgenomen: "(...) a. Als een lijfrentecontract voor 16 oktober 1990 tot stand is gekomen valt dat contract in beginsel voor de gehele looptijd onder het bestaande fiscale regime.

Een lijfrentecontract is voor 16 oktober tot stand gekomen als voor die dag tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer daarover een volledige wilsovereenstemming is bereikt. Dit kan blijken uit de ontvangst door de verzekeraar/tussenpersoon van de acceptatie van een offerte door de verzekeringnemer. Als de totstandkoming van het lijfrentecontract afhankelijk is van medische acceptatie, premiebetaling of van enige andere gebeurtenis, dient bezien te worden of die gebeurtenis voor 16 oktober 1990 heeft plaatsgevonden. Zo ja, dan is het lijfrentecontract voor 16 oktober 1990 tot stand gekomen. Zo nee, dan geldt voor dat contract het vermelde onder b of c. (...)"

1.7 De belastingdienst heeft zich op het standpunt gesteld dat de levensverzekering tussen [verweerder] en AMEV na 15 oktober 1990 tot stand is gekomen, zodat de premies slechts over de periode tot en met 1 december 1991 fiscaal in mindering konden worden gebracht, en heeft [verweerder] een dienovereenkomstige navorderingsaanslag opgelegd. [verweerder] heeft daartegen tevergeefs bezwaar, beroep en beroep in cassatie(11) ingesteld.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 7 mei 2007 heeft [verweerder] ASR gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. [verweerder] heeft gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat ASR wanprestatie heeft gepleegd door een ondeugdelijk product aan [verweerder] te verkopen, dat de rechtbank de overeenkomst met terugwerkende kracht zal ontbinden en ASR zal veroordelen tot vergoeding van de als gevolg hiervan door [verweerder] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 1990, een en ander met veroordeling van ASR in de kosten van de procedure(12).

1.9 ASR heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.10 Bij tussenvonnis van 18 juli 2007 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 10 oktober 2007 heeft plaatsgehad.

1.11 Bij tussenvonnis van 19 december 2007(13) heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen niet zijn overeengekomen dat de premies voor de levensverzekering fiscaal aftrekbaar zouden zijn en dat het feit dat naderhand is gebleken dat de premies grotendeels niet aftrekbaar waren, niet met zich brengt dat ASR in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten (rov. 4.3). Voor de beantwoording van de voorts door [verweerder] opgeworpen vragen, te weten i) of ASR is tekortgeschoten door de - tijdig door [verweerder] ingediende - verzekeringsaanvraag te traag in behandeling te nemen en ii) of ASR - nu het polisblad op een datum nรก 15 oktober 1990 zou worden gedateerd - [verweerder] als redelijk handelend verzekeraar (ofwel ten tijde van de afgifte van het polisblad, ofwel later) erop had moeten wijzen dat het fiscale regime per 15 oktober 1990 was gewijzigd (rov. 4.4), heeft de rechtbank van belang geacht te vernemen wat ASR op 15 oktober 1990 of nadien wist of had moeten weten omtrent de wijziging van het fiscale regime. Voorts behoefde de rechtbank nadere informatie over de vraag of een verzekeringsovereenkomst in 1990 en de jaren daarna - fiscaal - werd geacht te bestaan vanaf de ingangsdatum van de overeenkomst en niet eerst met ingang van de datum van afgifte van het polisblad (rov. 4.5). De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte daarover uit te laten.

1.12 Nadat akten waren gewisseld, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 13 augustus 2008(14) geoordeeld dat op ASR, die uiterlijk op 16 oktober 1990 van de wijziging van het fiscale regime op de hoogte was, een (zorgvuldigheids)verplichting rustte om [verweerder] voor het gewijzigde fiscale regime te waarschuwen, als zij de getekende offerte eerst na 15 oktober 1990 heeft ontvangen (rov. 2.5). De rechtbank heeft [verweerder] voorshands - behoudens tegenbewijs - geslaagd geoordeeld in het bewijs

7

van zijn stelling dat de door hem ondertekende offerte na 15 oktober 1990 door ASR is ontvangen. De rechtbank heeft ASR daarop toegelaten tegenbewijs te leveren (rov. 2.6).

1.13 Na enquête door ASR op 11 november 2008, waarbij vier getuigen zijn gehoord(15), heeft [verweerder] van een contra-enquête afgezien. Vervolgens hebben partijen conclusies na enquête gewisseld.

1.14 Bij eindvonnis van 25 maart 2009 heeft de rechtbank ASR in het haar opgedragen tegenbewijs geslaagd geoordeeld en heeft zij de vorderingen afgewezen.

1.15 [Verweerder] heeft bij exploot van 23 juni 2009 hoger beroep van het vonnis van 25 maart 2009 bij het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, ingesteld. [verweerder] heeft bij memorie twee grieven voorgesteld en gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, - zal verklaren voor recht dat ASR wanprestatie heeft gepleegd door hem een ondeugdelijk product te verkopen alsmede dat de desbetreffende overeenkomst met terugwerkende kracht is ontbonden; - ASR zal veroordelen tot vergoeding van de hierdoor geleden schade nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de daarover sedert 9 oktober 1990 belopen wettelijke rente; - ASR zal veroordelen om al hetgeen [verweerder] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ASR heeft voldaan aan [verweerder] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; - ASR zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.

1.16 ASR heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door [verweerder] ingestelde hoger beroep zal verwerpen, het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen en de vorderingen van [verweerder] zal afwijzen.

1.17 Ter zitting van 4 mei 2010 hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten, met re- en dupliek.

1.18 Bij arrest van 6 juli 2010 heeft het hof het vonnis van 25 maart 2009 vernietigd en de tussenvonnissen van 19 december 2007 en 13 augustus 2008 bekrachtigd, het eerste met verbetering van gronden ten aanzien van rov. 4.3 daarvan, en, opnieuw rechtdoende, ASR veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] als gevolg van de schending van haar zorgplicht als bedoeld in de rov. 4.11 en 4.12, aanhef, van het arrest geleden schade, nader op te maken bij staat.

1.19 ASR heeft tijdig(16) beroep in cassatie ingesteld en haar standpunt schriftelijk toegelicht. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 ASR heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een inleiding en een viertal onderdelen, waarvan de onderdelen 1 en 3 in subonderdelen zijn verdeeld.

2.2 Onderdeel 1, dat twee subonderdelen omvat, richt zich tegen de rov. 4.8 en 4.114.12, waarin het hof heeft overwogen:

8

"4.8 Met deze grief (grief II; LK) voert [verweerder], naar het hof begrijpt, aan dat AMEV hem, ook indien zou vaststaan dat zijn aanvraagformulier vóór 16 oktober 1990 bij haar binnenkwam, niettemin op het risico van niet-aftrekbaarheid van de verzekeringspremies had moeten wijzen, aangezien haar administratie niet betrouwbaar was voor wat betreft het moment van ontvangst van aanvragen, als gevolg waarvan het tijdstip van binnenkomst niet te bewijzen viel. Met toereikende verwijzing naar de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties van ASR onder 7 e.v. voert [verweerder] in dat verband ook aan dat tussen partijen vaststaat dat de verzekering tijdig is afgesloten om voor volledige fiscale aftrekbaarheid te kwalificeren. (...)

4.11 ASR heeft niet betwist dat zij [verweerder] niet op het door hem als gevolg van haar wijze van verwerking van aanvraagformulieren gelopen risico van nietaftrekbaarheid van de premies van de door hem aangevraagde verzekeringsovereenkomst heeft gewezen. Dat zij van het aanzienlijke financiële belang van die aftrekbaarheid voor [verweerder] op de hoogte was, is door haar ook niet althans niet genoegzaam weersproken. Zij vermeldde deze aftrekbaarheid, zoals blijkt uit het hiervoor onder 3.4 weergegeven citaat ervan, uitdrukkelijk op het polisblad, onder de daarop eveneens vermelde polisduur van 01-10-1990 tot 01-10-2006.

In de verhouding tussen Amev als professionele partij die levensverzekerings"producten" als de onderhavige op de markt aanbiedt en [verweerder] als particulier, rustte in de gegeven omstandigheden op Amev een zorgplicht om [verweerder] te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet van het bedoelde fiscale regime zou profiteren. Door [verweerder], wiens redelijke verwachtingen omtrent de aftrekbaarheid van de desbetreffende premies door de eerder bedoelde mededeling op het polisblad zullen zijn beïnvloed, niet voor het risico dat hij ter zake liep te waarschuwen, heeft AMEV die zorgplicht geschonden.

4.12 Dit leidt ertoe dat AMEV, thans ASR, ten opzichte van [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die op haar als dienstverlener in verband met - de totstandkoming van - de betrokken verzekeringsovereenkomst rustten.

Nu de verzekering is geëxpireerd, kan van ontbinding van de overeenkomst geen sprake meer zijn; deze heeft volgens het in artikel 6:269 BW bepaalde immers geen terugwerkende kracht. De gevorderde verklaring van recht omtrent de verkoop van een ondeugdelijk product komt evenmin voor toewijzing in aanmerking, nu de verzekeringsovereenkomst in civielrechtelijke zin niet de koop - verkoop van een product betreft, nog daargelaten de vragen of [verweerder] bij die afzonderlijke verklaring van recht voldoende belang heeft en of hier sprake is van ondeugdelijkheid van het "verkochte". De vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, evenwel is voor toewijzing vatbaar; aannemelijk is immers dat [verweerder] door het tekort schieten door AMEV, thans ASR, in de nakoming van haar verplichtingen als hiervoor onder 4.11 en 4.12 aanhef bedoeld, schade heeft geleden. Dit wordt door ASR blijkens haar aantekeningen schriftelijk pleidooi, blad 4/5, alinea 2 ook niet, althans niet voldoende betwist.

Grief II slaagt derhalve, evenals grief I in zoverre deze betrekking heeft op tussenvonnis II. Bij de behandeling van grief I, in zoverre deze ziet op tussenvonnis III, heeft [verweerder] geen verder belang."

Het onderdeel verwijt het hof in strijd met art. 24 Rv de gronden voor de vorderingen van [verweerder] te hebben aangevuld, in strijd met art. 149 Rv feiten te hebben bijgebracht of een onbegrijpelijke uitleg aan de door [verweerder] aangevoerde grieven en stellingen te hebben gegeven.

2.3 Subonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat ASR grief I, zoals toegelicht in de memorie van grieven onder 1.9, heeft begrepen en mocht begrijpen in de zin dat ASR volgens [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat hij erop

9

mag vertrouwen dat ASR een werkwijze hanteert op grond waarvan polisnummers op volgorde van binnenkomst van de aanvragen worden toegekend. ASR heeft daartegen als verweer gevoerd dat (ook) zij op 15 oktober 1990 werd "overvallen" door het in rov. 3.5 bedoelde besluit van de staatssecretaris van Financiën. Volgens het subonderdeel ligt daarin besloten dat ASR niet (als wanprestatie) valt te verwijten te hebben nagelaten aanvraagformulieren in het algemeen, laat staan met het oog op deze onbekende omslagdatum, dusdanig administratief te verwerken dat daaruit de volgorde van binnenkomst bewijsbaar zou zijn. Volgens het subonderdeel heeft het hof de grondslag van de vordering van [verweerder] verlaten en/of feiten heeft aangevuld, voor zover het in de rov. 4.11-4.12, in de context van de door [verweerder] (in grief II) gestelde schending door ASR van een waarschuwingsplicht, heeft geoordeeld dat [verweerder] redelijke verwachtingen had omtrent de aftrekbaarheid van de premies, welke verwachtingen door de in rov. 4.11 bedoelde mededeling op het polisblad zullen zijn beïnvloed, en dat (daarom) de niet-aftrekbaarheid van de premie in de contractuele verhouding tussen partijen voor rekening van ASR komt.

2.4 Het subonderdeel mist mijns inziens feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het hof zou hebben geoordeeld dat de niet-aftrekbaarheid van de premie in de contractuele verhouding tussen partijen voor rekening van ASR komt. Het hof heeft niet méér geoordeeld dan dat ASR [verweerder] had moeten waarschuwen voor het risico dat de premie (als gevolg van bewijsproblemen in verband met de wijze van administratieve verwerking van de aanvragen) fiscaal niet aftrekbaar zou blijken. Daarbij heeft het hof (mede) acht geslagen op de bekendheid van ASR met de aanzienlijke financiële consequenties voor [verweerder] van de wel of niet aftrekbaarheid van de premie (zie rov. 4.11: "Dat zij van het aanzienlijke financiële belang van die aftrekbaarheid voor [verweerder] op de hoogte was, is door haar ook niet althans niet genoegzaam weersproken."), welke financiële consequenties (juist) voor rekening van [verweerder] zouden zijn. Ik zie ook niet in waarom het hof met het bestreden oordeel de grondslag van de vordering van [verweerder] zou hebben verlaten of feiten zou hebben aangevuld.

Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de door [verweerder] aangevoerde en mede aan zijn vordering ten grondslag gelegde omstandigheid dat, anders dan hij mocht verwachten, de wijze van administratieve verwerking van de aanvragen het niet mogelijk maakte de datum van binnenkomst daarvan met zekerheid vast te stellen. Aan deze omstandigheid, waaraan op zichzelf niet afdoet dat (ook) ASR op 15 oktober 1990 door het besluit van de staatssecretaris van Financiën werd "overvallen", heeft het hof een zorgplicht van ASR verbonden om [verweerder] te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet van het "oude" fiscale regime zou profiteren.

2.5 Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof in de rov. 4.8 en 4.11 is uitgegaan van de feitelijke grondslag dat het door [verweerder] ingevulde aanvraagformulier voor de levensverzekeringsovereenkomst (lijfrente) vóór 16 oktober 1990 door ASR werd ontvangen en dat daarmee deze overeenkomst tijdig is afgesloten om voor volledige fiscale aftrekbaarheid te kwalificeren. Volgens het subonderdeel heeft [verweerder] bij (schriftelijk) pleidooi zijn feitelijke stelling bij memorie van grieven dat de verzekeringsovereenkomst al uiterlijk op 15 oktober 1990 tot stand was gekomen verlaten en nadrukkelijk - bestreden door ASR - gesteld dat pas bij afgifte van de polis op 18 oktober 1990 (volledige) wilsovereenstemming was bereikt. De door [verweerder] terloops in zijn toelichting op grief II gestelde waarschuwingsplicht heeft hij, nog steeds volgens het subonderdeel, bij schriftelijk pleidooi uitgewerkt met het betoog dat ASR dus na 15 oktober 1990 en vóór de totstandkoming van de overeenkomst nog gelegenheid had om (effectief) te waarschuwen voor, kort gezegd, het gewijzigde fiscale regime.

Volgens het subonderdeel heeft het hof door in rov. 4.11 een (geschonden) waarschuwingsplicht aan te nemen voor (het risico van onbewijsbaarheid van de datum van de sluiting van) een reeds gesloten overeenkomst, in strijd met art. 24 Rv de grondslag voor de vorderingen van [verweerder] aangevuld of een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan zijn (appel)stellingen.

10

2.6 Het oordeel in de rov. 4.11 en 4.12 berust op de in rov. 4.8 gegeven uitleg van de tweede grief van [verweerder], volgens welke ASR, ook indien het aanvraagformulier vóór 16 oktober 1990 bij haar was ingekomen, [verweerder] had moeten waarschuwen dat haar administratie niet toeliet het moment van ontvangst van aanvragen te bewijzen en dat er dientengevolge een risico bestond dat de verzekeringspremie niet aftrekbaar zou blijken. Deze uitleg vindt steun in de memorie van grieven onder 2.3-2.4, waarin [verweerder] als volgt heeft doen stellen: "2.3 Door de keuze van Amev om op de aanvraagformulieren geen datum van binnenkomst te vermelden, niet aan dagverwerking te doen en de aanvraagformulieren willekeurig en ongestructureerd in behandeling te nemen, is het voor [verweerder] onmogelijk gebleken in fiscalibus aan te tonen dat zijn polis tijdig voor 16 oktober 1990 tot stand is gekomen, terwijl in onderhavig geding tussen partijen vaststaat dat de polis tijdig is afgesloten om voor volledige fiscale aftrekbaarheid te kwalificeren (akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties, punt 7 e.v.). De hierdoor veroorzaakte schade dient derhalve door Fortis vergoed te worden.

2.4 Bovendien had Fortis [verweerder] op zijn minst moeten waarschuwen dat haar administratie niet betrouwbaar was voor wat betreft het moment van ontvangst van aanvragen, nu haar duidelijk was dat het moment van binnenkomst van doorslaggevend belang was voor volledige fiscale aftrekbaarheid. Zowel het feit dat haar administratie niet betrouwbaar was op dit essentiële punt en het feit dat het moment van ontvangst essentieel was voor volledige fiscale aftrekbaarheid, waren Fortis in de betreffende periode bekend."

De passage in de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties van ASR waarnaar de memorie van grieven onder 2.3 verwijst (en waarnaar ook het hof in rov.

4.8 uitdrukkelijk heeft verwezen), luidt als volgt: "7. Nu de indiening van de ondertekende aanvraag en de premiebetaling door [verweerder] hadden plaatsgevonden voor 16 oktober 1990, en de totstandkoming van het contract niet afhankelijk was van medische acceptatie of enige andere gebeurtenis, zijn zowel Fortis ASR als [verweerder] er - terecht - van uitgegaan dat de eerbiedigende werking voor het tussen hen totstandgekomen contract zou gelden. Hetgeen terzake indertijd bekend was gaf geen enkele aanleiding om daaraan te twijfelen dan wel anders te handelen dan partijen indertijd hebben gedaan."

2.7 Uit het vervolg van de memorie van grieven blijkt dat [verweerder] mede is uitgegaan van de mogelijkheid dat de verzekeringsovereenkomst niet reeds met ontvangst van de aanvraag door ASR tot stand kwam. Doelend op de mogelijkheid dat de belastingrechter in de zaak van [verweerder] is afgeweken van hetgeen uit het persbericht van het ministerie van Financiën van 26 oktober 1990 zou kunnen worden afgeleid, heeft [verweerder] ook voor dat geval een op ASR rustende waarschuwingsplicht verdedigd: "2.5 (...) Bovendien is dat andere oordeel gebaseerd op de civiele regels van aanbod en aanvaarding. Het persbericht refereert hier ook aan door het gebruik van het begrip "wilsovereenstemming".

2.6 In dat kader refereert het persbericht aan de ontvangst van de acceptatie van een "offerte" en niet van een aanvraagformulier, zoals in casu. Ten onrechte haalt de rechtbank één en ander in de vonnissen van 13 augustus 2008 en 25 maart 2009 door elkaar, terwijl zulks in het kader van de civiele regels van aanbod en aanvaarding van doorslaggevend belang kan zijn.

2.7 Een professionele verzekeraar als Fortis kan zich er niet op beroepen niet op de hoogte te zijn van de regels van het civiele recht aangaande de totstandkoming van

11

verzekeringsovereenkomsten. Ook in dat geval had het derhalve alleszins op de weg van Fortis gelegen om [verweerder] te waarschuwen voor het risico van wijziging van het fiscale regime."

De beschouwingen van [verweerder] in zijn schriftelijke pleidooi (p. 1/2) sluiten op de laatst geciteerde passage uit de memorie van grieven aan. [Verweerder] heeft in zijn schriftelijke pleidooi betoogd dat de ontvangst door de verzekeraar van een door een adspirant-verzekeringnemer ondertekend aanvraagformulier "(i)n het kader van de civiele regels van aanbod en aanvaarding" niet aan de ontvangst door de verzekeraar van een door de adspirant-verzekeringnemer geaccepteerde offerte kan worden gelijkgesteld: "(...) Een aanvraagformulier kwalificeert hooguit als een uitnodiging om in onderhandeling te treden of tot het doen van een aanbod.

Indien sprake is van een offerte, dan komt door de enkele aanvaarding van die offerte op dat moment een overeenkomst tot stand. Er is op dat moment volledige wilsovereenstemming bereikt. Indien evenwel, gelijk in het onderhavige geval, sprake is van een aanvraagformulier (...), komt eerst een overeenkomst tot stand, indien, na beoordeling en acceptatie van die aanvraag, een polis is opgemaakt en afgegeven aan de aanvrager. Eerst dan is sprake van volledige wilsovereenstemming ten bewijze waarvan de polis dient. Indien na beoordeling de aanvraag niet wordt geaccepteerd komt geen overeenkomst tot stand. Ingeval van een offerte zijdens de verzekeraar heeft die beoordeling en acceptatie voorafgaand plaatsgehad en is de verzekeraar gebonden zodra aanvaarding zijdens de verzekerde plaatsvindt.

In het onderhavige geval is aldus op 18 oktober 1990 volledige wilsovereenstemming bereikt tussen Fortis en [verweerder] (...). Zulks terwijl Fortis reeds twee dagen daarvoor, op 16 oktober 1990 (...) op de hoogte was van de wijziging van het fiscale regime en aldus [verweerder] had dienen te waarschuwen voor deze wijziging. Fortis geeft immers zelf aan (...) vanzelfsprekend op de hoogte te zijn geweest van de regels van het civiele recht over het totstandkomen van een verzekeringsovereenkomst."

Voorts heeft [verweerder] in zijn schriftelijke pleidooi (p. 2) betoogd, dat de belastingdienst in het persbericht van 26 september 1990 geen afstand heeft genomen van de civiele regels van aanbod en aanvaarding, "maar (...) veeleer haar standpunt enigszins (heeft) verruimd c.q. verduidelijkt door toe te staan dat aan de hand van het toegekende polisnummer het moment van volledige wilsovereenstemming kan worden aangetoond".

2.8 Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, heeft [verweerder] zijn stelling in de memorie van grieven dat de polis tijdig is afgesloten om voor volledige fiscale aftrekbaarheid te kwalificeren, niet bij schriftelijk pleidooi verlaten. Reeds bij zijn memorie van grieven heeft [verweerder] immers in twijfel getrokken of, naar "de civiele regels van aanbod en aanvaarding", de verzekeringsovereenkomst reeds met de ontvangst door ASR van de door [verweerder] ondertekende aanvraag tot stand kwam.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de opvolgende stellingen van [verweerder] bij memorie van grieven en schriftelijk pleidooi aldus opgevat, dat [verweerder] heeft onderscheiden tussen de vraag of was voldaan aan de (op ontvangst van bepaalde stukken door de verzekeraar toegespitste) criteria die de belastingdienst voor aftrekbaarheid hanteerde en de vraag wat zich op grond van een strikte toepassing van "de civiele regels van aanbod en aanvaarding" laat vaststellen. Daarop wijst ook dat [verweerder] in zijn schriftelijke pleidooi het standpunt heeft ingenomen dat de belastingdienst in het persbericht van 26 september 1990 geen afstand heeft genomen van de civiele regels van aanbod en aanvaarding, "maar (...) veeleer haar standpunt enigszins heeft verruimd c.q. verduidelijkt door toe te staan dat aan de hand van het toegekende polisnummer het moment van volledige wilsovereenstemming kan worden

12

aangetoond". Bij die stand van zaken kan het hof niet worden verweten dat het zich heeft verlaten op stellingen waarvan [verweerder] inmiddels was teruggekomen en dat het de grondslag voor de vorderingen van [verweerder] aldus in strijd met art. 24 Rv heeft aangevuld of een onbegrijpelijke uitleg aan diens (appel)stellingen heeft gegeven.

Overigens wijs ik erop dat de bestreden overwegingen niet impliceren dat het hof ervan is uitgegaan dat de verzekeringsovereenkomst vóór 16 oktober 1990, met de ontvangst door ASR van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier, daadwerkelijk is tot stand gekomen. Blijkens de aanhef van rov. 4.10 heeft het hof dit laatste juist in het midden gelaten ("Zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst van zodanig formulier toereikend was voor de wilsovereenstemming vereist voor het tot stand komen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst (...)"). Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het daarom ook in zoverre feitelijke grondslag.

2.9 Onderdeel 2, dat is gericht tegen de hiervóór (onder 2.2) reeds aangehaalde rov 4.11-4.12 (en zich met name richt tegen het oordeel van het hof dat op ASR in de gegeven omstandigheden een zorgplicht rustte om [verweerder] te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet van aftrekbaarheid van de betaalde premie zou profiteren en dat ASR die zorgplicht heeft geschonden door [verweerder], wiens redelijke verwachtingen omtrent de aftrekbaarheid van de desbetreffende premies door de in rov. 4.11 bedoelde mededeling op het polisblad zullen zijn beïnvloed, niet voor het risico dat hij ter zake liep te waarschuwen), klaagt dat niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien dat in de gegeven omstandigheden op ASR een waarschuwingsplicht rustte. Het onderdeel betoogt dat, zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen, de overeenkomst immers reeds was gesloten op het tijdstip dat ASR met het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 15 oktober 1990 bekend werd. Nu een waarschuwing [verweerder] niet meer had kunnen weerhouden van het sluiten van de overeenkomst, valt volgens het onderdeel niet in te zien en heeft het hof ten onrechte nagelaten aan te geven waartoe zo'n waarschuwing rechtens of feitelijk zou hebben geleid. Indien het hof heeft geoordeeld dat op ASR, ongeacht de vraag of een waarschuwing effect zou hebben kunnen sorteren, een (in casu geschonden) zorgplicht (waarschuwingsplicht) rustte, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in de gegeven omstandigheden rechtens slechts een zorgplicht (waarschuwingsplicht) valt te aanvaarden, indien ASR wist of behoorde te weten dat, had zij gewaarschuwd, schade voor [verweerder] (waarschijnlijk) zou zijn uitgebleven. Voor zover het hof (impliciet) andere mogelijke gevolgen op het oog heeft gehad dan de door [verweerder] bij appelpleidooi gestelde vermijding van de sluiting van het contract, heeft het hof volgens het onderdeel in strijd met art. 24 Rv de vorderingsgrondslag van [verweerder] aangevuld en/of feiten bijgebracht, die door [verweerder] niet zijn gesteld.

2.10 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat, zoals reeds bij de bespreking van subonderdeel 1.2 aan de orde kwam, het hof niet als uitgangspunt heeft gekozen dat de verzekeringsovereenkomst reeds vóór 16 oktober 1990 tot stand was gekomen, en dat ook onderdeel 2 in zoverre feitelijke grondslag mist. Dat neemt echter niet weg dat het hof de mogelijkheid dat een verzekeringsovereenkomst reeds vóór 16 oktober 1990 tot stand was gekomen, allerminst heeft uitgesloten (zie rov. 10: "Zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst van zodanig formulier toereikend was voor de wilsovereenstemming vereist voor het tot stand komen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst (...)") en dat zodanige totstandkoming bij de beoordeling van het onderdeel daarom als hypothetische feitelijke grondslag kan dienen.

Bij die stand van zaken meen ik dat de motiveringsklacht van het onderdeel slaagt. Een waarschuwingsplicht zoals het hof in rov. 4.11 heeft aangenomen, kan naar mijn mening slechts worden aanvaard indien ASR zich bewust was, althans zich bewust had moeten zijn, dat een door haar te geven waarschuwing [verweerder] voor op dat moment voor hem dreigende schade had kunnen behoeden. Zeker in het geval dat zou moeten worden aangenomen dat de verzekeringsovereenkomst reeds vóór 16 oktober 1990 tot stand was gekomen, is niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, duidelijk

13

welke voor [verweerder] dreigende (en mogelijk nog door hem af te wenden) schade ASR ertoe had moeten brengen [verweerder] te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet van het beoogde fiscale regime zou profiteren. Ook de stellingen van [verweerder] bieden geen aanknopingspunten voor de vaststelling van een concreet belang waarin [verweerder] in dat geval zou zijn geschaad doordat een waarschuwing zoals het hof heeft bedoeld, is uitgebleven. Mogelijk zou [verweerder] naar aanleiding van een dergelijke waarschuwing van de reeds gesloten overeenkomst hebben willen afzien, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom ASR daarin zonder meer had moeten bewilligen.

Overigens valt een waarschuwingsplicht zoals het hof heeft aangenomen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, evenmin goed te plaatsen in het geval dat zou moeten worden aangenomen dat de verzekeringsovereenkomst eerst op 18 oktober 1990 tot stand is gekomen. De door het hof aangenomen waarschuwingsplicht heeft blijkens de rov. 4.84.10 en blijkens rov. 4.11, eerste volzin, slechts betrekking op de niet bewijsbaarheid van de datum van ontvangst van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier. Totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, eerst op 18 oktober 1990, impliceert dat aan de datum van ontvangst van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier, althans in verband met de datum van die totstandkoming, géén beslissende betekenis toekomt. Weliswaar is ook in dat geval mogelijk dat de belastingdienst bereid was om, met het oog op de fiscale aftrekbaarheid van de verzekeringspremie, op grond van eigen criteria van een eerdere totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst uit te gaan, maar dat had ASR niet vóór 18 oktober 1990 kunnen weten. In dat stadium was niet méér bekend dan hetgeen was verwoord in het persbericht van 15 oktober 1990, te weten dat "(d)eze eerbiedigende werking (...) zich niet (zal) uitstrekken tot die lijfrentecontracten (alsmede kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule) die tot stand zijn gekomen op of na 16 oktober 1990" (zie hiervóór onder 1.5). Dat de belastingdienst (in de woorden van [verweerder]; zie hiervóór onder 2.7 in fine) zijn standpunt later (wellicht) enigszins heeft verruimd door voor de fiscale aftrekbaarheid van de verzekeringspremie de datum van ontvangst van bepaalde stukken bepalend te achten, kon (nog daargelaten of dat verruimde standpunt mede op de datum van ontvangst van een door de adspirant-verzekeringnemer ondertekend aanvraagformulier betrekking had(17)) eerst worden afgeleid uit het persbericht van 26 oktober 1990 (zie hiervóór onder 1.6). Met dat laatste persbericht is ASR hoe dan ook eerst ná de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst (uiterlijk op 18 oktober 1990, de datum van afgifte van de polis) bekend geraakt.

2.11 Onderdeel 3, dat twee subonderdelen omvat, richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de rov. 4.10 en 4.12, waarin het hof als volgt heeft overwogen: "4.10 Zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst van zodanig formulier toereikend was voor de wilsovereenstemming vereist voor het tot stand komen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst, als in de bekendmaking van de staatssecretaris van financiën van 15 oktober 1990 dan wel het persbericht van het Ministerie van financiën van 26 oktober 1990 vermeld (zie hiervoor onder 3.5 en 3.6), dan was die ontvangst, naar met de onder 4.9 bedoelde getuigenverklaringen is komen vast te staan, niet bewijsbaar, hetgeen AMEV uit haar wijze van verwerking bekend was dan wel kon zijn. Opmerking verdient in dit verband dat te midden van die wijze van verwerking van aanvraagformulieren niet was uit te sluiten dat een eventuele plaatsing op het aanvraagformulier van [verweerder] van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor (vgl. de door [betrokkene 1] in eerste aanleg op 8 november 2008 afgelegde getuigenverklaring) voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen. (...)

4.12 Dit leidt ertoe dat AMEV, thans ASR, ten opzichte van [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die op haar als dienstverlener in

14

verband met - de totstandkoming van - de betrokken verzekeringsovereenkomst rustten.

Nu de verzekering is geëxpireerd, kan van ontbinding van de overeenkomst geen sprake meer zijn; deze heeft volgens het in artikel 6:269 BW bepaalde immers geen terugwerkende kracht. De gevorderde verklaring van recht omtrent de verkoop van een ondeugdelijk product komt evenmin voor toewijzing in aanmerking, nu de verzekeringsovereenkomst in civielrechtelijke zin niet de koop - verkoop van een product betreft, nog daargelaten de vragen of [verweerder] bij die afzonderlijke verklaring van recht voldoende belang heeft en of hier sprake is van ondeugdelijkheid van het "verkochte". De vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, evenwel is voor toewijzing vatbaar; aannemelijk is immers dat [verweerder] door het tekort schieten door AMEV, thans ASR, in de nakoming van haar verplichtingen als hiervoor onder 4.11 en 4.12 aanhef bedoeld, schade heeft geleden. Dit wordt door ASR blijkens haar aantekeningen schriftelijk pleidooi, blad 4/5, alinea 2 ook niet, althans niet voldoende betwist.

Grief II slaagt derhalve, evenals grief I in zoverre deze betrekking heeft op tussenvonnis II. Bij de behandeling van grief I, in zoverre deze ziet op tussenvonnis III, heeft [verweerder] geen verder belang."

In het bijzonder klaagt het onderdeel over het in deze rechtsoverwegingen vervatte oordeel dat onder de gegeven omstandigheden op ASR jegens [verweerder] een zorgplicht (waarschuwingsplicht) rustte en dat ASR deze zorgplicht heeft geschonden.

2.12 Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof ten onrechte geen (kenbare) rekenschap heeft gegeven van het feit dat, zoals ASR heeft gesteld, voor haar, na kennisneming van het persbericht van 15 oktober 1990 en ook nog na kennisneming van het bericht van het Ministerie van Financiën van 26 oktober 1990, niet voldoende duidelijk was of behoorde te zijn dat bij (bewijsbare) ontvangst van een eerste (jaar-)premiebetaling op of vóór 15 oktober 1990 én ontvangst van het aanvraagformulier door het rayonkantoor, de belastingdienst jaren later het beleid zou gaan voeren dat zulks fiscaal niet toereikend is voor aanvaarding van wilsovereenstemming over een verzekering waarvoor, zoals bij de lijfrente van [verweerder], acceptatie door de verzekeraar niet is vereist. Volgens het subonderdeel vindt de opmerking van het hof in rov 4.10, dat te midden van de wijze van verwerking niet was uit te sluiten dat een plaatsing op het aanvraagformulier van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen, geen grondslag in stellingen van [verweerder] en getuigt zij in dit licht van een onjuiste (want te strenge) rechtsopvatting, althans is zij onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat, zoals ASR heeft gesteld, ontvangst door het rayonkantoor immers wel degelijk valt op te maken uit de (naar in cassatie in elk geval veronderstellenderwijs vaststaat) op het aanvraagformulier gestelde paraaf van het hoofd van dat kantoor en dat dáárover de discussie met de belastingdienst dan ook niet ging. Bovendien hebben volgens het subonderdeel alle in rov. 4.9 bedoelde getuigenverklaringen uitsluitend betrekking op de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor van ASR, zodat niet valt in te zien dat ASR (mede) op grond daarvan bedacht was of moest zijn voor enig bewijsrisico ter zake van de rechtens relevante ontvangst van het aanvraagformulier van [verweerder] door het rayonkantoor. Daarbij komt, nog steeds volgens het subonderdeel, dat het hof een onjuiste (want te strenge) maatstaf heeft aangelegd door ASR aan te rekenen dat niet was uit te sluiten dat een plaatsing op het aanvraagformulier van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen.

2.13 Het subonderdeel mist mijns inziens feitelijke grondslag, voor zover het steunt op de veronderstelling dat het hof van ASR zou hebben gevergd rekening te houden met de mogelijkheid dat bij bewijsbare ontvangst van een eerste (jaar-)premiebetaling én ontvangst van het aanvraagformulier door het rayonkantoor op of vóór 15 oktober 1990, de belastingdienst jaren later het beleid zou gaan voeren dat zulks fiscaal niet toereikend

15

is voor wilsovereenstemming over een verzekering waarvoor, zoals bij de lijfrente van [verweerder], acceptatie door de verzekeraar niet is vereist. Het hof heeft in rov. 4.10, voor het geval dat de ontvangst door de verzekeraar van het door de adspirantverzekeringnemer ondertekende aanvraagformulier al toereikend was voor het tot stand komen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst, geoordeeld dat die ontvangst blijkens de in rov. 4.9 genoemde getuigenverklaringen door de wijze van verwerking van de aanvraagformulieren door ASR onbewijsbaar was en dat "te midden van die wijze van verwerking van aanvraagformulieren" niet was uit te sluiten dat ook een eventuele plaatsing van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf van het hoofd van het rayonkantoor op het aanvraagformulier voor bewijs van tijdige ontvangst van het aanvraagformulier niet zou volstaan. Het bestreden oordeel betreft derhalve niet het geval van een bewijsbare tijdige ontvangst van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier, maar steunt juist op de opvatting dat ASR ermee rekening had te houden dat een tijdige ontvangst onbewijsbaar zou zijn, ondanks een eventuele, op 15 oktober 1990 geplaatste paraaf van het hoofd van het rayonkantoor. Voorts impliceert, anders dan het subonderdeel lijkt te suggereren, het bestreden oordeel niet dat ASR ook rekening had te houden met een eerst na jaren (en met wijziging van eerder beleid) door de belastingdienst ingezette beleidslijn om, in een situatie zoals door het subonderdeel bedoeld, fiscale aftrekbaarheid niet (langer) te accepteren.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, voor zover het tegen het oordeel dat "te midden van die wijze van verwerking van aanvraagformulieren" niet was uit te sluiten dat ook een eventuele plaatsing van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf op het aanvraagformulier niet voor bewijs van tijdige ontvangst van het aanvraagformulier zou volstaan, aanvoert dat daarvoor steun in de stellingen van [verweerder] ontbreekt. Waar ASR zich op een blijkens de bedoelde paraaf bewijsbare ontvangst van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier op het rayonkantoor had beroepen, stond het aan het hof de gestelde bewijsbaarheid van tijdige ontvangst aan de hand van een paraaf zoals door ASR bedoeld, te beoordelen. Door de desbetreffende stellingen van ASR te waarderen, heeft het hof de stellingen van [verweerder] niet ontoelaatbaar aangevuld.

Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat het oordeel dat niet was uitgesloten dat een paraaf zoals bedoeld niet voor bewijs van tijdige ontvangst zou volstaan, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Dat, zoals het subonderdeel releveert, ASR in de feitelijke instanties een tegengesteld standpunt heeft ingenomen, behoefde het hof op zichzelf niet van het bestreden oordeel te weerhouden. Voorts doet voor het oordeel op welke bewijsproblemen ASR 贸贸k met betrekking tot de ontvangst van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier op het rayonkantoor bedacht had moeten zijn, niet ter zake of de (later) met de belastingdienst gevoerde discussie wel of niet (mede) de ontvangst van aanvraagformulieren op het rayonkantoor heeft betroffen. Evenmin doet ter zake dat de door het hof bedoelde en in rov. 4.9 genoemde getuigenverklaringen uitsluitend op de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor betrekking hadden, nu het hof het bestreden oordeel met betrekking tot de bewijsbaarheid van de ontvangst van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier op het rayonkantoor niet, althans niet rechtstreeks, op die getuigenverklaringen heeft gebaseerd. Die getuigenverklaringen speelden voor het hof hooguit een indirecte rol, en wel in die zin dat het hof kennelijk niet uitgesloten heeft geacht dat de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor ook consequenties zou kunnen hebben voor de waardering van een op het rayonkantoor geplaatste paraaf.

Ik acht het subonderdeel evenwel gegrond, voor zover daarin de klacht ligt besloten dat het hof een onjuiste, want te strenge maatstaf heeft aangelegd door ASR tot waarschuwing van [verweerder] gehouden te achten, louter op de grond dat niet was uit te sluiten dat "te midden van die wijze van verwerking van aanvraagformulieren" ook een eventuele plaatsing van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf van het hoofd van het rayonkantoor op het aanvraagformulier niet voor bewijs van tijdige ontvangst van het aanvraagformulier zou volstaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom louter de niet uit te sluiten mogelijkheid van een bewijsoordeel dat een op

16

het aanvraagformulier geplaatste en gedagtekende paraaf van het hoofd van het rayonkantoor niet als voldoende bewijs voor de ontvangst van het aanvraagformulier op of vóór de vermelde dag op dat rayonkantoor kan dienen, ASR ertoe had moeten aanzetten [verweerder] voor dat mogelijke bewijsprobleem te waarschuwen. Dat de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor geen stellige conclusie over de datum van ontvangst van aanvraagformulieren toeliet, kan in dat verband niet bepalend zijn, als in een bepaald geval, nu juist in afwijking van die gang van zaken, een aanvraagformulier op het rayonkantoor voor ontvangst is geparafeerd en gedateerd.

Voorts ligt een bewijsoordeel zoals door het hof bedoeld, alhoewel het niet volledig valt uit te sluiten, weinig voor de hand. Als de belastingdienst zich erop beroept dat een op 15 oktober 1990 door het hoofd van het rayonkantoor geparafeerd aanvraagformulier niet vóór of op 15 oktober 1990 op het rayonkantoor is ontvangen, heeft hij, minst genomen, in rechte wat uit te leggen. In de stukken vind ik overigens geen aanwijzing dat in de fiscale procedure van [verweerder] een bewijsoordeel zoals door het hof bedoeld, ook daadwerkelijk is uitgesproken.

2.14 Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hof tegen de achtergrond van subonderdeel 3.1, maar ook onafhankelijk daarvan, van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door in rov. 4.11 te oordelen dat op een verzekeraar zoals ASR in de gegeven omstandigheden een zorgplicht (waarschuwingsplicht) rustte. Volgens het subonderdeel valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien dat ASR, die zelf werd "overvallen" door een plotselinge fiscale regimewijziging en haar administratieve verwerking daarop niet had kunnen, laat staan moeten inrichten, na (maar ook vóór) de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst was gehouden een (adspirant-)verzekeringnemer te waarschuwen voor de naar haar aard vage en hoogst onzekere omstandigheid dat bij een eventuele toekomstige controle de belastingdienst het bestaan van wilsovereenstemming tussen ASR en [verweerder] in de gegeven omstandigheden niet zou accepteren. Daarbij valt volgens het subonderdeel overigens ook voor de periode kort na zo'n plotselinge (publieke) regimewijziging niet, althans niet zonder méér, te aanvaarden dat een verzekeraar, zoals ASR, haar integrale administratie en informatieverschaffing (inclusief standaard polisbladen) dadelijk op de zo recent gewijzigde fiscale situatie zou moeten hebben afgestemd.

2.15 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 3.1, slaagt het op de bij de bespreking van dat subonderdeel reeds aangevoerde gronden. Ook overigens meen ik dat het hof niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, een waarschuwingsplicht van ASR heeft kunnen aannemen, in het bijzonder omdat onduidelijk is welke voor ASR voorzienbare schade waartegen een door haar te geven waarschuwing [verweerder] had kunnen behoeden, haar rechtens tot een dergelijke waarschuwing had moeten aanzetten.

Dat is echter niet wat het subonderdeel aanvoert. Dat, zoals het subonderdeel wel aanvoert, ASR ook zelf door de fiscale regimewijziging werd "overvallen" en haar administratieve processen daarop nog niet had ingericht, ontsloeg ASR niet van een eventuele plicht [verweerder] te waarschuwen, als zij had behoren te voorzien dat voor [verweerder] in verband met die regimewijziging schade dreigde waarvoor een door haar te geven waarschuwing [verweerder] had kunnen behoeden. Dat de bewijsproblemen waarop de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht betrekking had, naar hun aard vaag en onzeker waren, geldt naar de opvatting van het hof in elk geval niet voor de bewijsproblemen die met de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor verband hielden. Volgens het hof (rov. 4.10) was een tijdige ontvangst op het hoofdkantoor "niet bewijsbaar, hetgeen AMEV uit haar wijze van verwerking bekend was dan wel kon zijn". Voor zover het subonderdeel klaagt dat niet valt te aanvaarden dat ASR haar integrale administratie en informatieverschaffing (inclusief standaard polisbladen) dadelijk op de zo recent gewijzigde fiscale situatie had moeten afstemmen, mist het ten slotte feitelijke grondslag. Het hof heeft een dergelijke afstemming niet verlangd, maar slechts een door ASR te geven waarschuwing met betrekking tot de volgens het hof te verwachten bewijsproblemen ter zake van de (tijdige) ontvangst van de aangifteformulieren. Bij de laatste klacht, voor zover deze betrekking heeft op de

17

standaardpolisbladen, teken ik ten slotte aan dat het subonderdeel op zichzelf terecht aanvoert dat een onmiddellijke aanpassing daarvan, binnen enkele dagen na de aangekondigde regimewijziging, bezwaarlijk van een verzekeraar als ASR kon worden gevergd. Daarbij komt dat minst genomen voor discussie vatbaar is of de tekst van de aan [verweerder] gezonden polis, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, op het punt van de fiscale aftrekbaarheid van de verzekeringspremie daadwerkelijk onjuist en/of misleidend was. De polis bevat, achter de in de marge geplaatste vermelding "LIJFRENTECLAUSULE", onder meer de vermelding "DE AFTREKBARE PREMIE BEDRAAGT f 17116,00 PER TERMIJN VAN PREMIEBETALING." Die vermelding is niet onjuist, omdat de premie ook onder het nieuwe regime tot en met 31 december 1991 fiscaal aftrekbaar was. Kennelijk heeft het hof de aangehaalde vermelding voor onder het nieuwe regime vallende verzekeringen misleidend geacht, nu ASR "(...) deze aftrekbaarheid (...) uitdrukkelijk op het polisblad (vermeldde), onder de daarop eveneens vermelde polisduur van 01-10-1990 tot 01-10-2006" (rov. 4.11). Anders dan uit deze overweging zou kunnen worden afgeleid, stond de mededeling op de polis met betrekking tot de fiscale aftrekbaarheid echter los van die over de polisduur achter de in de marge geplaatste vermelding "PREMIE". Tot cassatie kan dit echter niet leiden, nu, zoals opgemerkt, het hof geen onverwijlde aanpassing van de polisbladen en slechts een door ASR te geven waarschuwing heeft verlangd.

2.16 Onderdeel 4, dat zich richt tegen de overwegingen en beslissingen van het hof onder "Slotsom" en het dictum van 's hofs arrest, bouwt op de voorgaande klachten voort. Als één of meer van die klachten gegrond worden bevonden, kunnen de door het subonderdeel bestreden overwegingen en beslissingen inderdaad niet in stand blijven.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Op p. 1 van het bestreden arrest, evenals op p. 1 van de schriftelijke toelichting van de mrs. Vermeulen en De Jong, als ASR Levensverzekeringen N.V. aangeduid.

2 Door de rechtbank en het hof als Fortis ASR Levensverzekeringen N.V. aangeduid.

3 Zie p. 1 van de schriftelijke toelichting van de mrs. Vermeulen en De Jong. Fortis ASR Levensverzekering N.V. is sinds 1 oktober 2005 de rechtsopvolgster van AMEV Levensverzekering N.V. (zie p. 1 van de inleidende dagvaarding en de conclusie van antwoord onder 1). Vanaf 15 januari 2009 is de statutaire naam van Fortis ASR Levensverzekering N.V. ASR Levensverzekering N.V. (zie de memorie van antwoord onder 1.1).

4 Rov. 3.1-3.7 van het bestreden arrest. Zie ook de rov. 2.1-2.5 van het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 19 december 2007.

5 Prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

6 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

7 Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.

8 Zie voor de achtergronden van deze regeling H.M. Kappelle, Levensverzekering en fiscaal overgangsrecht, Fiscale aspecten van het overgangsrecht met betrekking tot overeenkomsten van levensverzekering sinds de invoering van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (2000), § IV.2.2.3.

9 Nr. 90/260, VN 1990/3282. Prod. 7 bij de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties van ASR van 6 februari 2008.

10 Nr. 90/269, VN 1990/3403. Prod. 8 bij de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties van ASR van 6 februari 2008.

11 ASR heeft in haar aantekeningen schriftelijk pleidooi op p. 4 gesproken van het arrest

18

van de Hoge Raad van 5 september 2003 betreffende een navorderingsaanslag 1994, opgelegd aan de echtgenote van [verweerder], welk arrest als prod. 12 bij dagvaarding zou zijn overgelegd. Ik heb die uitspraak niet in het procesdossier van ASR aangetroffen, terwijl in de inleidende dagvaarding evenmin van prod. 12 gewag wordt gemaakt. Voor zover ik aan de hand van de door ASR vermelde gegevens en de gepubliceerde rechtspraak echter kan nagaan, is in de bedoelde fiscale procedure beslist bij uitspraak van het hof 's-Gravenhage van 26 maart 2002, LJN: AV5435, VN 2002/44.1.14, en bij uitspraak van de Hoge Raad van 5 september 2003, LJN: AI5736, VN 2003/44.16, m.nt. red., NTFR 2003, 1500, m.nt. E.B. Pechler.

12 Zie rov. 3.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 december 2007 en rov.

4.1 van het bestreden arrest.

13 LJN: BC0863.

14 LJN: BD9808.

15 Zie de rov. 2.3-2.7 van het eindvonnis van de rechtbank van 25 maart 2009.

16 De cassatiedagvaarding is op 6 oktober 2010 uitgebracht, terwijl het bestreden arrest op 6 juli 2010 is gewezen.

17 Het persbericht van 26 oktober 1990 vermeldt: "Een lijfrentecontract is voor 16 oktober 1990 tot stand gekomen als voor die dag tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer daarover een volledige wilsovereenstemming is bereikt. Dit kan blijken uit de ontvangst door de verzekeraar/tussenpersoon van de acceptatie van een offerte door de verzekeringnemer."

19

LJN: BQ5153, Rechtbank Zwolle , 167307 / HA ZA 10-166 vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht Locatie Zwolle

zaaknummer / rolnummer: 167307 / HA ZA 10-166

Vonnis van 20 april 2011 in de zaak van [eiser] wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. W.M. van den Pol te Gorinchem, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Zwolle, gedaagde, advocaat mr. M.F.H.M. van Haastert te Zwolle.

Partijen zullen hierna [eiser] en ABN AMRO genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 26 januari 2010 - de akte overlegging producties aan de zijde van [eiser] van 10 februari 2010 - de conclusie van antwoord met producties - de conclusie van repliek met producties - de conclusie van dupliek met ĂŠĂŠn productie - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

20

2. De feiten 2.1. [eiser] is directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Handelsonderneming [bedrijf A] B.V. (hierna: [bedrijf A]).

2.2. [eiser] heeft op 18 februari 2004 een aanvraagformulier 'ABN AMRO Bedrijfspolis' ten name van [bedrijf A] ondertekend. Op 2 maart 2004 heeft [eiser] een extra vragenformulier ondertekend. Met ingang van 13 april 2004 is tussen [bedrijf A] en ABN AMRO een verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen met polisnummer [nummer] (hierna: de bedrijfspolis). De dekking ziet op het risico van schade aan de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats] en de daaraan gekoppelde opruimingskosten.

2.3. Op 25 augustus 2005 heeft [eiser] door middel van het ingevuld retourneren van een onderhoudsformulier van de bedrijfspolis een offerte aangevraagd voor een inventaris/goederenverzekering voor een verzekerd bedrag van EUR 500.000,-.

2.4. ABN AMRO heeft de inventaris/goederenverzekering ondergebracht op de reeds bestaande bedrijfspolis en het polisblad d.d. 2 september 2005 aan [eiser] gezonden.

2.5. Bij brief van 19 september 2005 heeft [eiser] aan ABN AMRO geschreven: [...]De Inventaris/goederenverzekering groot E 500.000 welke in de polis als verzekeringnemer Handelsonderneming [bedrijf A] heeft, moet als verzekeringnemer [eiser] worden.

Dit om reden dat de [...] in de polis genoemde verpanding van de voorraad niet Handelsonderneming [bedrijf A] B.V. is doch [eiser]!

Daar Handelsonderneming [bedrijf A] voor zowel het bestuur als enig aandeelhouder ook [eiser] is, is het aan u te beoordelen of de polis aangepast, danwel een nieuwe polis hiervan opgemaakt moet worden.

Voorts verzoek ik u het bedrag van E 500.000 te verhogen tot E 600.000 om reden dat [eiser] geen b.t.w. kan verrekenen.[...]

2.6. Op 28 september 2005 heeft ABN AMRO een nieuw polisblad afgegeven, waarin de (bestaande) polis met polisnummer [nummer] op naam gesteld is van "Handelsonderneming [bedrijf A] B.V. e/o [eiser]" en waarin het verzekerde bedrag voor de roerende goederen is verhoogd naar EUR 600.000,-.

2.7. Bij brief van 6 oktober 2005 heeft [eiser] aan ABN AMRO verzocht om een offerte ter uitbreiding van de bedrijfspolis voor een bedrijfsschadeverzekering, een extra kostenverzekering en een rechtsbijstandverzekering. ABN AMRO heeft daarop aan [bedrijf A] een aanvraagformulier gezonden, dat door [eiser] op 24 oktober 2005 is ondertekend en teruggezonden. ABN AMRO heeft een nieuwe polis verstrekt onder (het bestaande) polisnummer [nummer] waarin dekking wordt verleend voor bedrijfsschade ad EUR 40.000,- en extra kosten ad EUR 10.000,-. Het verzoek voor het aangaan van een rechtsbijstandverzekering is niet ingewilligd.

2.8. Op 10 november 2005 is brand uitgebroken in het pand van [bedrijf A] aan de [adres] te [woonplaats], waarbij onder meer het grootste deel van de opgeslagen

21

houtvoorraad verloren is gegaan.

2.9. ABN AMRO heeft bij brief van 24 april 2006 een beroep gedaan op vernietiging van de verzekeringsovereenkomst op grond van artikel 251 van het Wetboek van Koophandel (K.) omdat [eiser] als directeur en enig aandeelhouder van [bedrijf A] op het op 18 februari 2004 ingevulde aanvraagformulier geen melding had gemaakt van het feit dat hij de daaraan voorafgaande acht jaar in aanraking was geweest met politie en justitie alsmede omdat hij niet geheel juiste en onvolledige informatie had verstrekt over een brand in 2000.

2.10. [bedrijf A] heeft bij dagvaarding van 6 juli 2006 ABN AMRO in rechte betrokken en vergoeding van de verzekerde bedragen gevorderd. Bij vonnis van 28 juli 2010 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad de vordering van [bedrijf A] afgewezen (zaak/rolnummer 122756 / HA ZA 06-916).

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat ABN AMRO gehouden is de door [eiser] geleden schade aan roerende zaken als gevolg van de brand op 10 november 2005 te vergoeden en ABN AMRO zal veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. [eiser] baseert zijn vordering op de volgende stellingen. In september 2005 heeft hij een verzekeringsovereenkomst gesloten met ABN AMRO met betrekking tot roerende zaken die destijds waren opgeslagen in het bedrijfspand van [bedrijf A] aan de [adres] te [woonplaats] en die aan hem persoonlijk waren verpand. Nadat op 10 november 2005 brand is uitgebroken in het pand, is het grootste deel van de opgeslagen houtvoorraad verloren gegaan. Op grond van de verzekeringsovereenkomst dient ABN AMRO de schade van [eiser] te vergoeden. Ten aanzien van deze overeenkomst kan ABN AMRO zich er volgens [eiser] niet op beroepen dat hij niet voldaan heeft aan zijn mededelingsplicht ex artikel 251 K. ABN AMRO heeft bij het aangaan van deze overeenkomst geen vragen gesteld over een strafrechtelijk verleden aan de zijde van [eiser] en zij was op correcte wijze ge誰nformeerd over de brand in 2000. Subsidiair merkt [eiser] op dat zijn strafrechtelijk verleden niet van dien aard is dat een redelijk handelend verzekeraar zich achteraf op het standpunt kan stellen dat zij de verzekering niet zou hebben geaccepteerd indien zij op de hoogte zou zijn geweest van de feiten. Meer subsidiair stelt [eiser] dat niet voldaan is aan het relevantievereiste.

3.3. ABN AMRO voert het volgende aan. [bedrijf A] heeft op 18 februari 2004 een opstalverzekering gesloten met ABN AMRO. Bij het invullen van het aanvraagformulier voor die verzekering heeft [eiser] als directeur/enig aandeelhouder van [bedrijf A] onjuiste informatie verstrekt over een brand in 2000 en geen melding gemaakt van het feit dat hij in de daaraan voorafgaande acht jaar in aanraking was geweest met politie en justitie. In 2005 is de bestaande bedrijfspolis uitgebreid met een inboedelverzekering en is de tenaamstelling aangepast in die zin dat als verzekeringnemers zijn opgenomen [bedrijf A] en/of [eiser]. De wijzigingen van de polis in september 2005 vormen een uitbreiding van de bestaande polis; er is geen sprake van een nieuwe verzekeringsovereenkomst.

Na de brand op 10 november 2005 is door ABN AMRO onder meer onderzoek gedaan naar de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst in 2004. Bij brief van 24 april 2006 heeft ABN AMRO met een verwijzing naar het destijds geldende artikel 251 K. een

22

beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de verzekeringsovereenkomst. Het beroep op vernietiging dat is gedaan met betrekking tot de overeenkomst van 2004 en dat door de rechtbank in haar vonnis van 28 juli 2010 is gehonoreerd geldt volgens ABN AMRO evenzeer en onverminderd ten aanzien van de verzekering met betrekking tot de roerende zaken.

Subsidiair voert ABN AMRO aan dat sprake is van een verzekeringsovereenkomst die voortbouwt op de reeds bestaande overeenkomst.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling nieuwe verzekeringsovereenkomst?

4.1. Het debat tussen partijen heeft zich met name toegespitst op de vraag of de inventaris/goederenverzekering die in september 2005 is afgesloten, moet worden beschouwd als een uitbreiding van de bestaande bedrijfspolis uit 2004, dan wel als een nieuwe verzekeringsovereenkomst.

4.2. [eiser] betoogt dat het gaat om een nieuwe overeenkomst omdat er sprake is van een nieuwe contractspartij en van een ander verzekerd object. Hij wijst erop dat in de bedrijfspolis van 2004 "Handelsonderneming [bedrijf A] B.V." als contractspartij is vermeld en dat in de polis van september 2005 "Handelsonderneming [bedrijf A] B.V. en/of [eiser]" als contractspartijen zijn vermeld. In de bedrijfspolis van 2004 gaat het om een opstalverzekering, namelijk verzekering van onroerend goed, terwijl de polis van september 2005 een inventaris/goederenverzekering betreft die ziet op roerende goederen (een houtvoorraad).

4.3. Ter ondersteuning van zijn betoog heeft [eiser] ter gelegenheid van de pleidooien een advies overgelegd van prof. M.M. Mendel, die op verzoek van [eiser] zijn visie heeft gegeven op het geschil tussen partijen. Op de vraag "nieuwe overeenkomst of niet" schrijft prof. Mendel: "Na enige aarzeling voel ik toch het meest voor de opvatting dat de inventaris/goederenverzekering van september 2005 een nieuwe overeenkomst is. Van belang is hierbij dat het bij die overeenkomst vooral ging om het belang van [eiser] in privĂŠ."

4.4. ABN AMRO meent dat er slechts sprake is van een uitbreiding van de polis, althans een voortbouwende overeenkomst. Zij voert daartoe aan dat [eiser] zijn aanvraag voor een offerte voor het verzekeren van de houtvoorraad gedaan heeft op het onderhoudsformulier van de bestaande bedrijfspolis, dat er geen nieuw aanvraagformulier is ingevuld en dat de inboedelverzekering is bijgeschreven op de bedrijfspolis onder hetzelfde nummer. Volgens ABN AMRO is [eiser] niet een 'andere' partij dan [bedrijf A].

4.5. De Hoge Raad heeft - in een geval waarin de looptijd van een verzekeringsovereenkomst was verstreken - geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of, na ommekomst van de looptijd, een nieuwe verzekeringsovereenkomst tot stand komt dan wel de bestaande overeenkomst wordt verlengd of voortgezet alle omstandigheden van het geval van belang zijn, waaronder in het bijzonder de mede door uitleg van de polis vast te stellen bedoeling van partijen (HR 8 januari 1993, NJ 1994, 151).

23

4.6. In de onderhavige zaak gaat het niet om de situatie dat de looptijd van een bestaande verzekeringsovereenkomst is verstreken, maar om de situatie dat [eiser] vanwege verpanding aan hem privé een houtvoorraad - mede - ter verzekering aanbood aan ABN AMRO. Dat neemt niet weg dat ook in dit geval alle omstandigheden van het geval van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of er al dan niet een nieuwe verzekering tot stand is gekomen.

4.7. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ten pleidooie blijkt dat de gang van zaken als volgt is geweest.

- In 2004 heeft [bedrijf A] een verzekeringsovereenkomst gesloten met ABN AMRO. Het betrof een gebouwenverzekering voor een verzekerd bedrag van EUR 239.900,- en opruimingskosten tot een bedrag van EUR 25.000,-.

- Op 25 augustus 2005 heeft [eiser] - op een onderhoudsformulier dat hem in het kader van de gebouwenverzekering was toegezonden - verzocht om een offerte voor een inventaris/goederenverzekering voor een verzekerd bedrag van EUR 500.000,-.

Vervolgens heeft telefonisch contact plaatsgehad tussen [eiser] en een verzekeringsadviseur van ABN AMRO, waarbij [eiser] heeft meegedeeld dat hij privé geld had geleend aan een huurder en als zekerheid voor de geldlening een pandrecht op de voorraad had bedongen. Die voorraad wilde hij verzekeren.

- ABN AMRO heeft [eiser] geen aanvraagformulier toegestuurd, maar op 2 september 2005 een nieuw polisblad - onder hetzelfde polisnummer - afgegeven aan [bedrijf A], waarop de nieuwe zaken zijn vermeld en met de aantekening dat het de verzekeraar bekend is dat de goederen zijn verpand aan de verzekerde.

- Bij brief van 19 september 2005 heeft [eiser] ABN AMRO erop gewezen dat de verpande zaken aan hem persoonlijk zijn verpand. Hij heeft tevens gevraagd het bedrag van EUR 500.000,- te verhogen met EUR 100.000,- aangezien hij (als privépersoon) geen BTW kan verrekenen.

- Op 28 september 2005 heeft ABN AMRO een nieuwe polis afgegeven - onder hetzelfde nummer. De polis is op naam gesteld van "Handelsonderneming [bedrijf A] en/of [eiser]" en het verzekerde bedrag is verhoogd tot EUR 600.000,-.

- Bij brief van 6 oktober 2005 is door [bedrijf A] om uitbreiding gevraagd van de bedrijfspolis met een bedrijfsschadeverzekering, een extra kosten verzekering en een rechtsbijstandverzekering.

- Daarop is door ABN AMRO een aanvraagformulier toegezonden, dat door [eiser] namens [bedrijf A] is ondertekend en retour gezonden. ABN AMRO heeft een nieuw polisblad verstrekt dd 28 oktober 2005 - onder hetzelfde polisnummer. Met uitzondering van de rechtsbijstandverzekering is de aanvraag gehonoreerd en is dekking verleend voor bedrijfsschade ad EUR 40.000,- en extra kosten ad EUR 10.000,4.8. Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden blijkt dat [eiser] in privé een verzekeringsovereenkomst wilde sluiten met betrekking tot roerende goederen die lagen opgeslagen in de bedrijfshal van [bedrijf A]. Het ging derhalve om een nieuwe contractant: [eiser] in plaats van [bedrijf A]. Het ging voorts om een nieuw verzekerd object: roerende goederen in plaats van gebouwen. Bovendien ging het om een veel hogere dekking van het nieuwe object: EUR 600.000,00 in plaats van EUR 264.000,-.

Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat sprake is van een nieuwe overeenkomst.

4.9. Dat [eiser] zijn aanvraag om een offerte heeft gedaan op een 'bedrijfspolis

24

onderhoudsformulier' maakt niet dat hij - zoals ABN AMRO aanvoert - vraagt om wijziging van de bestaande polis. Hij vraagt immers uitdrukkelijk om een offerte en heeft ook uitdrukkelijk aangeven dat het om goederen gaat die aan hem privĂŠ zijn verpand, zodat ook voor ABN AMRO duidelijk was dat het om een nieuwe verzekerde ging.

4.10. ABN AMRO heeft (als doorslaggevende omstandigheid) aangevoerd dat geen nieuw aanvraagformulier is toegezonden. ABN AMRO verwijst daarbij naar de 'Algemene Verzekeringsvoorwaarden ABN AMRO Bedrijfspolis 2004', waarin is vermeld: 2.2 Grondslag van de verzekering De verzekeringen zijn door verzekeraar geaccepteerd en aangegaan op grondslag van juistheid en volledigheid van de gegevens door middel van een ingediend aanvraagformulier respectievelijk extra vragenformulier.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 januari 1984 (NJ 1985, 590) overwogen dat in de toelichting op art. 7.17.1 NBW wordt opgemerkt dat in de tegenwoordige verzekeringspraktijk de vragenlijst een grote rol speelt, ook bij de brandverzekering, en dat in aansluiting daarop in recente en gezaghebbende literatuur wordt gesteld dat bij het overgrote deel van de hier te lande gesloten verzekeringen een aanvraagformulier gebruikelijk is. Dat arrest zag echter op een casus waarbij de verzekeraar er een beroep op deed dat een nieuwe verzekering zou zijn afgesloten en waar de verzekeraar dus diende aan te tonen dat het zijn bedoeling was geweest een nieuwe overeenkomst te sluiten. In dat verband kan het niet verzenden van een aanvraagformulier hem worden tegengeworpen. In het onderhavige geval beroept de verzekerde zich erop dat een nieuwe overeenkomst is gesloten. De verzekerde moet derhalve aantonen dat die overeenkomst tot stand is gekomen. Niet valt in te zien hoe hem kan worden tegengeworpen dat de verzekeraar heeft nagelaten hem een nieuw aanvraagformulier toe te zenden. De enkele omstandigheid dat geen aanvraagformulier is toegezonden brengt niet mee dat ABN AMRO zich erop kan beroepen dat geen nieuwe overeenkomst is gesloten.

4.11. ABN AMRO heeft voorts aangevoerd dat geen sprake is van een nieuwe overeenkomst omdat de inventaris/goederenverzekering is bijgeschreven op de bestaande bedrijfspolis onder hetzelfde nummer. Echter: ook de in oktober 2005 door [bedrijf A] afgesloten verzekering voor bedrijfsschade en extra kosten is bijgeschreven op de bestaande bedrijfspolis onder hetzelfde nummer. Deze verzekering is volgens de eigen stellingen van ABN AMRO een nieuwe overeenkomst (vgl conclusie van antwoord punt 22). Daaruit volgt dat de omstandigheid dat een verzekering wordt ondergebracht op een bestaande polos onder een bestaand nummer, er - kennelijk ook volgens ABN AMRO - niet aan in de weg staat dat sprake is van een nieuwe overeenkomst.

4.12. Het verweer dat [eiser] niet een andere partij is dan [bedrijf A] wordt eveneens verworpen. Er is geen aanleiding om [eiser] met betrekking tot de verzekering van de houtvoorraad te vereenzelvigen met [bedrijf A], nu [eiser] een aan hem in privĂŠ verpande houtvoorraad wilde verzekeren. Dat de premie ten laste is gebracht van [bedrijf A] en door [bedrijf A] is betaald, maakt dat niet anders.

4.13. De conclusie is dat sprake is van een nieuwe overeenkomst. Het betoog van ABN AMRO dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst die voortbouwt op de reeds bestaande verzekeringsovereenkomst kan niet worden gevolgd.

Het gaat immers niet om een verzekering die tot stand is gekomen tussen dezelfde partijen en die naadloos aansluit op de oude verzekeringsovereenkomst, doch het gaat

25

om een ander soort verzekering, een nieuw verzekerd object en een nieuwe contractspartij.

verzwijging/verkeerde opgave 4.14. Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of ABN AMRO zich kan beroepen op vernietigbaarheid van de nieuwe verzekeringsovereenkomst met verwijzing naar het destijds geldende artikel 251 K. - strafrechtelijk verleden 4.15. Ten aanzien van het door ABN AMRO aangevoerde verzwijgen van het strafrechtelijk verleden van [eiser] gaat de rechtbank uit van de vaste jurisprudentie dat een aspirant-verzekerde niet spontaan zijn strafrechtelijk verleden hoeft te vermelden, doch daartoe pas verplicht is als de verzekeraar er uitdrukkelijk naar vraagt. Vast staat dat ABN AMRO naar aanleiding van de aanvraag van [eiser] voor de inboedelverzekering geen aanvraagformulier heeft toegezonden en geen vragen heeft gesteld over zijn strafrechtelijk verleden. Nu [eiser] dit niet spontaan hoefde te vermelden, kan hem geen verzwijging worden verweten. Dit zou slechts anders zijn indien vast zou komen te staan dat [eiser] zijn verleden zou hebben verzwegen met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen, die de verzekeraar, zo zij met dat verleden bekend zou zijn geweest, niet of niet onder dezelfde voorwaarden gesloten zou hebben. Zulks is echter door ABN AMRO niet gesteld, noch anderszins gebleken.

4.16. Ten pleidooie heeft [eiser] (alsnog) aan zijn vordering ten grondslag willen leggen de stelling dat hij destijds bij het invullen van het aanvraagformulier van 18 februari 2004 zijn strafrechtelijk verleden niet heeft verzwegen. ABN AMRO heeft bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van de grondslag van de vordering. Nu de rechtbank hiervoor in rechtsoverweging 4.13. heeft geoordeeld dat in 2005 een nieuwe verzekeringsovereenkomst is gesloten met betrekking tot de inboedel, komt zij niet toe aan de behandeling van het -gestelde - verzwijgen van het strafrechtelijk verleden van [eiser] in 2004, zodat de vermeerdering van de grondslag onbesproken kan blijven.

- brand in 2000 4.17. [eiser] betoogt dat ABN AMRO in 2005 op de hoogte was van de brand omdat [eiser] daarvan melding heeft gemaakt in het aanvraagformulier voor een bedrijfspolis van 2004. In dat formulier heeft [eiser] onder het kopje: "Eventuele toelichting op bovengenoemde zaken" geschreven: "Ik ben in jan 2000 slachtoffer geweest van pyromaan, waarbij dader nooit gepakt is, maar de verz heeft mij wel voor een aanzienlijk bedrag schadeloos moeten stellen en de verzekering stopgezet."

4.18. ABN AMRO voert aan dat de informatie die [eiser] heeft verschaft over een brand in een pand van [bedrijf A] in 2000 niet geheel juist en onvolledig is. Volgens ABN AMRO is uit onderzoek gebleken dat de brand het gevolg was van brandstichting en dat [eiser] in 2000 niet simpelweg slachtoffer is geweest van een pyromaan, maar dat aan deze brand allerlei problemen tussen [eiser] en zijn broers zijn voorafgegaan. [B], een broer van [eiser], heeft hem ervan beschuldigd negatief bij deze brand betrokken te zijn geweest en [eiser] is in verband met de brand door de politie gehoord.

ABN AMRO betoogt dat [eiser] haar had dienen te informeren omtrent de achtergronden van de brand, zodat zij een afweging had kunnen maken van het morele risico en niet

26

met [bedrijf A]/[eiser] in zee zou zijn gegaan. ABN AMRO onderbouwt dit verweer door het overleggen van een in februari 2004 door [bedrijf A] bij Delta Lloyd ingediend aanvraagformulier, waarop door [eiser] wel een toelichting is gegeven op de achtergronden van de brand uit 2000 en waarbij bovendien een krantenartikel over de problemen is gevoegd.

4.19. De rechtbank stelt voorop dat de verzekeraar - voor zover zulks mogelijk is - de uiterste zorg moet betrachten om te voorkomen dat hij onbekend met voor hem van belang zijnde feiten en omstandigheden de verzekering afsluit (het zgn. verschoonbaarheidsvereiste). Deze zorgplicht gaat echter niet zover dat de verzekeraar niet mag vertrouwen op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen.

4.20. [eiser] heeft ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst in 2004 niet verzwegen dat in 2000 brand is gesticht in zijn pand. Hij heeft geschreven dat brand is gesticht door een pyromaan en dat de verzekeraar de verzekering heeft stopgezet. Hij stelt - en dat wordt door ABN AMRO niet betwist - dat hij tijdens het gesprek met een medewerker van ABN AMRO te Gorinchem heeft gesproken over de brand en voorts dat de medewerkers van de vestiging [woonplaats] op de hoogte waren van alle omstandigheden rond zijn familie en de brand, omdat hij al heel lang bankierde bij ABN AMRO. In dat licht hoefde [eiser] niet te begrijpen dat de beslissing van ABN AMRO om de verzekering aan te gaan, kon afhangen of zou kunnen afhangen van de schriftelijke vermelding van de problemen die [eiser] met zijn broers had in de periode van de brand in 2000. Indien ABN AMRO het belangrijk vond op de hoogte te zijn van alle omstandigheden rondom de brand in 2000 had het op haar weg gelegen (nadat zij was geĂŻnformeerd over het feit dat de brand was aangestoken en dat de toenmalige verzekering was stopgezet) door nadere inlichtingen in te winnen of anderszins een nader onderzoek in te stellen zich alsnog duidelijkheid te verschaffen, zeker nu het volgens haar om voor de risicobeoordeling essentiĂŤle informatie ging.

Dat ABN AMRO in de omstandigheid dat [eiser] heeft vermeld dat de brand was aangestoken door een pyromaan geen aanleiding heeft gezien om nader onderzoek te doen of nadere informatie op te vragen, omdat een pyromaan (volgens Van Dale) een 'ziekelijke brandstichter' is en eenieder slachtoffer kan worden van een psychisch gestoorde, dient voor haar rekening te blijven. Nu kennelijk nooit is vast komen te staan wie de brand destijds heeft aangestoken, mocht [eiser] in redelijkheid vermelden dat de brandstichter een pyromaan was, nog afgezien van de vraag in hoeverre [eiser] zich bewust was (of had moeten zijn) van het taalkundige verschil tussen een pyromaan en een brandstichter.

4.21. Uit het vorenstaande volgt dat ABN AMRO zich niet met succes kan beroepen op schending van de mededelingsplicht door [eiser] en gehouden is de schade van [eiser] te vergoeden. De vordering zal worden toegewezen.

4.22. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ABN AMRO worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op explootkosten EUR 87,93 vast recht EUR 263,00 advocaatkosten EUR 1.808,00 (4 pt x tarief EUR 452,00) totaal EUR 2.158,93

27

5. De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat ABN AMRO gehouden is de door [eiser] geleden schade aan roerende zaken als gevolg van de brand op 10 november 2005 te vergoeden; 5.2. veroordeelt ABN AMRO in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 2.158,93; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad met betrekking tot de kostenveroordeling.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. J. van der Hulst en mr. J.M. van Jaarsveld en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.

28

LJN: BW1436, Rechtbank Amsterdam , 496167 / HA ZA 11-2264 vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 496167 / HA ZA 11-2264 Vonnis van 7 maart 2012 in de zaak van [eiser], wonende te [plaats], eiser, advocaat mr. M. van de Glind te Alkmaar, tegen naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. P.P.H. Lems te Den Haag.

Partijen zullen hierna [eiser] en Aegon genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 14 juli 2011 met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 12 oktober 2011 waarin een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van de op 11 januari 2012 gehouden comparitie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiser] heeft bij Aegon na tussenkomst van een tussenpersoon op of omstreeks 29 januari 2000 een aansprakelijkheidsverzekering (AVP) afgesloten. Op het polisblad staat onder meer het navolgende vermeld: ―Met ingang van 01-02-2000 verzekert de maatschappij op de Algemene Voorwaarden nr. 2000 en de bij de betreffende rubrieken vermelde Bijzondere Voorwaarden: (..)

Rubriek C Aansprakelijkheid als alleenstaande

29

Verzekerd bedrag (..)

Zie: Bijzondere voorwaarden Aansprakelijkheid‖

2.2. De door Aegon gehanteerde algemene voorwaarden luiden voor zover van belang als volgt: ―4. Verplichtingen in geval van schade (..)

Zodra een verzekerde kennis draagt of behoort te dragen van een gebeurtenis die voor ons tot schadevergoeding kan leiden, is hij verplicht: 4.1 die gebeurtenis zo spoedig mogelijk aan ons te melden; 4.2 alle maatregelen te nemen ter voorkoming van onmiddellijk dreigende schade en ter beperking van bestaande schade; 4.3 in geval van inbraak, diefstal, verduistering, verlies, beroving, afpersing of vandalisme terstond aangifte te doen bij de politie; (..)

4.6 zijn volle medewerking te verlenen bij de regeling van de schade en alles na te laten, wat onze belangen zou kunnen schaden; (..)

4.9 de aanwijzingen van ons of van door ons ingeschakelde deskundigen nauwkeurig op te volgen en de terzake van de schade gestelde vragen volledig en naar waarheide te beantwoorden.

De verzekering geeft geen dekkingen, indien de verzekerde een van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor onze belangen heeft geschaad.‖

2.3. Een kennis van [eiser], [A] (hierna: [A]), heeft [eiser] bij brief van 10 mei 2010 (voor zoverhier van belang) het volgende geschreven: ―On may 5 th 2010 yourself and I had a brief encounter, thereafter going our own ways.

In the course of that meeting ,you had borrowed my watch , one Chopard Happy Diamonds, for the day.

2days later I phoned you concerning the return of my watch , you said, sure but later returned to call me and explained that you had repeatedly searched for the watch and confessed thatyou were unable to find it.

You concluded 2 possibilities, one that you had been a victim of a pick pocket, or two that it simply fell out of your pocket.

This leaves me no choice but to hold you [eiser] responsible.‖

2.4. Bij brief van 18 mei 2010 berichtte [eiser] aan zijn tussenpersoon onder meer het navolgende: ―Onder verwijzing naar ons telefonisch onderhoud eerder deze week zend ik u hierbij de brief, zoals ik die vorige week ontving van mevrouw [A], naar de inhoud waarvan ik u kortheidshalve moge verwijzen.

Het schijnt een nogal prijzig horloge te zijn geweest, welke ik ben kwijt geraakt, om welke reden ik hoop dat mijn WA verzekering dit dekt.‖ 2.5. De tussenpersoon van [eiser] heeft bij brief van 25 mei 2010 een schademelding bij Aegon gedaan met betrekking tot de vermissing van het horloge.

30

2.6. Aegon heeft ter afwikkeling van de schademelding de heer [B] als schadebehandelaar aangewezen (hierna: [B]). [B] heeft met [A] 2 afspraken gemaakt voor een gesprek. Beide afspraken hebben geen doorgang gevonden.

2.7. [B] heeft op 2 juli 2010 van [eiser] een verklaring afgenomen. Volgens die verklaring had [eiser] op 5 mei 2010 met een cliënt afgesproken elkaar te ontmoeten op de Nieuwmarkt te Amsterdam, bij De Waag. Vervolgens heeft hij een horloge van [A] geleend dat hij in de zak van zijn colbert heeft gestopt. Over zijn verblijf in de omgeving van de Niewmarkt heeft hij onder meer verklaard: ― Ik heb daar op het terras van De Waag een kop koffie gedronken en na een kwartiertje zag ik dat mijn client aan kwam lopen. (…)

We zijn samen weggelopen De Nieuwmarkt af naar een niet nader te noemen locatie waar we ergens naar binnen zijn gegaan en daar zijn gebleven ongeveer anderhalf uur.

Ik heb op die locatie mijn colbert uitgedaan, ik kan u wel vertellen dat het een publiek toegankelijke plaats betreft. (…) Daarna ben ik teruggewandeld naar mijn scooter (…)‖

2.8. Bij brief van 15 oktober 2010 heeft Aegon de geclaimde schade afgewezen en aan [eiser] onder meer het navolgende bericht: ―Wij zullen de door u geclaimde schade niet vergoeden. De reden hiervoor zullen wij hieronder aan u toelichten. (..)

Ondanks ons uitdrukkelijk verzoek om melding te doen bij de politie van verlies en/of vermissing, heeft u dit tot op heden niet gedaan. U heeft telefonisch contact gehad met een telefoniste van de Politie Amsterdam. Volgens u zou er geen aangifte gedaan kunnen worden in verband met een convenant tussen het Verbond van Verzekeraars en de politietop. Een dergelijk convenant is ons niet bekend en navraag bij het Verbond van Verzekeraars leerde ons dat het door u aangehaalde convenant niet bestaat. (..)

Opmerkelijk is ook dat u, nadat u constateerde dat u het horloge niet meer in uw bezit had, u geen navraag hebt gedaan bij de lokatie waar u met uw cliënt een onderhoud had of het horloge aldaar was gevonden.

Tenslotte valt het ons op dat wij pas op 27 mei 2010 uw schademelding mochten ontvangen wat erg laat is gezien de schadedatum van 5 mei 2010 in relatie tot de grootte van het door u geclaimde schadebedrag.

Verplichtingen in geval van schade Gezien het bovenstaande wijzen wij u op de volgende polisverplichtingen in geval van schade. Zo bent u verplicht in geval van inbraak, diefstal, verduistering, verlies, beroving, afpersing of vandalisme terstond aangifte te doen bij de politie.

Tevens dient u alle maatregelen te nemen ter voorkoming van onmiddellijk dreigende schade en ter beperking van bestaande schade.

Tenslotte dient u zodra u kennis draagt van een gebeurtenis die tot schadevergoeding kan leiden, deze gebeurtenis zo spoedig mogelijk aan ons te melden.

Aan deze verplichtingen heeft u niet voldaan op grond waarvan onze belangen zijn geschaad en wijzen wij de schade primair op de hier bovenstaande gronden af.

Verklaring van Mw. [A] Daarnaast is vast komen te staan dat mevrouw [A] zich weigerachtig heeft opgesteld om een persoonlijk onderhoud met de heer [B] aan te gaan. Diverse gemaakte afspraken

31

zijn al dan niet zonder vooraankondiging door haar geannuleerd. Zoals al eerder door ons is aangegeven is het voor de beoordeling van dit schadegeval van absoluut belang dat er een persoonlijk gesprek met benadeelde plaatsvindt. Nu door de houding van mevrouw [A] dit gesprek niet heeft plaatsgevonden is het voor ons niet mogelijk dit schadegeval afdoende te beoordelen. Op grond hiervan gaan wij secundair niet over tot vergoeding van de schade.

Beëidiging van verzekeringsovereenkomst Tevens maken wij gebruik van ons recht om de polis te beëindigen. Wij verwijzen u hiervoor naar artikel 9.2.1 van de van toepassing zijnde polisvoorwaarden waarin ondermeer is bepaald dat de verzekering zowel door u als door AEGON schriftelijk kan worden opgezegd na een schademelding, doch uiterlijk 30 dagen nadat de schade is afgewikkeld. (..)

Registratie in register In verband hiermee zijn uw persoonsgegevens opgenomen in het incidentenregister en het interne verwijzingsregister van AEGON Nederland N.V.‖

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: A. Aegon zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 42.558,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 40.770,00 vanaf 30 maart 2011 dan wel een rente die de rechtbank zal bepalen tot aan de dag der algehele voldoening; B. Aegon te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de persoonsgegevens van [eiser] zoals opgenomen in het incidentenregister en het interne verwijzingsregister van Aegon Nederland N.V. door te halen en [eiser] daarvan bericht te doen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat Aegon met de nakoming van deze veroordeling in gebreke blijft; C. Aegon te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de met [eiser] afgesloten AVP-verzekering in kracht te herstellen en [eiser] daarvan bericht te doen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat Aegon met de nakoming van deze veroordeling in gebreke blijft; D. Aegon te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de nakosten.

3.2. [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij -kort gezegd- op 5 mei 2010 een horloge heeft geleend van [A] van het merk Chopard, dat hij het horloge nodig had om naar een afspraak met een cliënt te gaan en dat hij na een telefoontje van [A] op 7 mei 2010 bemerkte dat hij het horloge niet meer in zijn bezit had. Als gevolg daarvan is hij door [A] bij brief van 10 mei 2010 (zie 2.3) aansprakelijk gesteld voor het verlies van het horloge. [eiser] heeft daarop Aegon aangesproken tot betaling van de waarde van het horloge van € 40.770,= en verzocht om dekking op de door hem bij Aegon aangehouden AVP-polis (hierna de verzekering). Ter onderbouwing van voornoemde waarde heeft [eiser] verwezen naar het door hem als productie 3 in het geding gebrachte taxatierapport. Nu Aegon op oneigenlijke gronden heeft geweigerd tot uitkering van de geclaimde schade over te gaan, is Aegon tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze verzekering. Voor zover Aegon ter afwering van de dekking heeft verwezen naar de door haar gehanteerde algemene voorwaarden heeft te gelden dat deze [eiser]

32

3.3. Voorts is Aegon volgens [eiser] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans handelt zij onrechtmatig, door [eiser] te registeren in het incidentenregister en het interne verwijzingsregister van Aegon. Daardoor wordt [eiser] belemmerd bij het sluiten van nieuwe verzekeringen en is hij in zijn eer en goede naam aangetast. Gelet daarop heeft [eiser] belang bij verwijdering van zijn registratie uit deze registers. Tot slot heeft Aegon de verzekering zonder deugdelijke rechtsgrond beëindigd, hetgeen tevens kwalificeert als een tekortkoming en een onrechtmatige daad zijdens Aegon, aldus nog steeds [eiser].

3.4. Aegon voert verweer, hetgeen hierna in de beoordeling aan de orde zal komen.

4. De beoordeling Algemene voorwaarden 4.1. Aegon heeft haar verweer voornamelijk betrokken op de door haar gehanteerde algemene polisvoorwaarden (hierna: de polisvoorwaarden). Aegon heeft in dit verband als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [eiser] zijn verplichtingen uit de polisvoorwaarden niet is nagekomen en dat Aegon tengevolge daarvan in haar belangen is geschaad. Het recht op uitkering is daarmee volgens Aegon komen te vervallen. [eiser] bestrijdt dat Aegon een beroep op de polisvoorwaarden kan doen, nu deze hem niet ter hand zijn gesteld in de zin van artikel 6:233 sub b BW, en hij de vernietiging daarvan inroept.

4.2. Aegon heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij [eiser] wel een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de polisvoorwaarden kennis te nemen, aangevoerd dat het vast gebruik is dat Aegon deze tegelijkertijd met de polis aan de betrokken tussenpersoon zendt en dat het de taak van de tussenpersoon is om de polis met de polisvoorwaarden aan de verzekerde te zenden. De beantwoording van de vraag of de tussenpersoon dat in het onderhavige geval heeft gedaan kan volgens Aegon in het midden blijven nu het handelen en/of nalaten van de tussenpersoon behoort tot de risicosfeer van [eiser] als verzekerde.

4.3. De rechtbank is van oordeel dat Aegon voldoende mogelijkheid tot kennisname van de polisvoowaarden heeft geboden aan [eiser], indien de voorwaarden ter hand zijn gesteld aan diens tussenpersoon. Terhandstelling aan de verzekeringnemer zelf is niet nodig indien deze gebruik maakt van een tussenpersoon. Of de tussenpersoon de voorwaarden aan [eiser] doorstuurt is dus voor zijn rekening.

4.4. Hoewel [eiser] bij gebrek aan wetenschap betwist dat zijn tussenpersoon de polivoorwaarden heeft ontvangen, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Op de comparitie van partijen heeft (de advocaat van) [eiser] zelf gesteld dat hij, na de conclusie van antwoord, een exemplaar van de voorwaarden heeft opgevraagd en hij vervolgens van de tussenpersoon diens ‗eigen exemplaar‘ ter leen heeft gekregen. Daaruit is op te maken dat de tussenpersoon op dat moment over de voorwaarden beschikte. Het lag op de weg van [eiser] om te onderbouwen wanneer de tussenpersoon dan de beschikking had gekregen over die voorwaarden. Indien deze de voorwaarden uiterlijk bij de overeenkomst toegestuurd had gekregen, dan wel die voorwaarden toen al onder zich had (vergelijk HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207) komt [eiser] geen beroep op de vernietiging toe. Alleen als de tussenpersoon de voorwaarden zelf pas ná het sluiten van de onderhavige verzekeringsovereenkomst zou hebben ontvangen zou [eiser] met succes

33

de vernietiging kunnen inroepen. Daarover heeft hij echter niets gesteld. De voorwaarden gelden dan ook en de rechtbank komt toe aan de inhoudelijke behandeling van het verweer van Aegon dat daarop is gebaseerd.

Verwijtbaar handelen [eiser]?

4.5. Aegon heeft [eiser] in de kern een drietal verwijten gemaakt die hun grondslag vinden in de polisvoorwaarden. Allereerst wordt [eiser] door Aegon verweten dat hij in strijd met het bepaalde in artikel 4.1 van de voorwaarden het verlies van het horloge pas 20 dagen na ontdekking van het verlies aan Aegon heeft gemeld, terwijl op [eiser] de plicht rustte Aegon zo spoedig mogelijk in kennis te stellen. Daarmee is Aegon de kans ontnomen tijdige maatregelen te treffen en [eiser] nadere instructies te geven. Gelet daarop is Aegon in haar belangen geschaad en is zij niet meer in staat de exacte toedracht te achterhalen, aldus Aegon. Dit verwijt treft doel. [eiser] is onvoldoende voortvarend opgetreden om Aegon van het schadegeval in kennis te stellen. Hij had het verlies van het horloge zo spoedig mogelijk aan Aegon moeten melden, zeker nadat hij daarvoor door [A] verantwoordelijk werd gehouden. De melding aan Aegon bij brief van 25 mei 2010 is daarvoor te laat. [eiser] had duidelijk moeten zijn dat het voor door Aegon te verrichten onderzoek of schadebeperkende maatregelen van groot belang was dat die melding kort na het verlies zou worden gedaan.

4.6. Aegon verwijt [eiser] verder dat hij in strijd met het bepaalde in artikel 4.9 van de polisvoorwaarden heeft geweigerd duidelijkheid te verschaffen omtrent zijn verblijfplaatsen op de bewuste 5 mei 2010. Ook dit verwijt slaagt. [eiser] heeft ter zitting in dit verband het navolgende verklaard: ―De periode waar het hier om gaat is anderhalf jaar geleden. De feiten zijn dan ook in mijn geheugen vervaagd. Toen ik het horloge had geleend van mevrouw [A] heb ik het in de buitenzak van mijn colbert gedaan. Ik ben naar de Nieuwmarkt gegaan. Daar heb ik mijn cliënt ontmoet. Mijn geheimhoudingsverplichting verhindert mij om te vertellen wie die cliënt was. Ik ben op verschillende plekken geweest, maar ik kan mij niet goed voor de geest halen waar ik precies geweest ben. Het klopt dat ik tegen de heer [B] gezegd heb dat ik niet wilde vertellen waar ik was geweest. De reden daarvan was dat ik vond dat hij mij op een bijna criminaliserende wijze ondervroeg. (..)

Ik heb nog gebeld naar gelegenheden waar ik geweest was, volgens mij heb ik gebeld naar de Cotton Club, De Waag en naar het Loosje. Misschien heb ik nog naar een andere gelegenheid gebeld maar dat kan ik mij niet meer herinneren.‖ Uit de verklaring van [eiser] is af te leiden dat hij geen openheid heeft verschaft over de plaatsen waar hij was geweest en waar hij – kennelijk ook naar zijn eigen idee – het horloge mogelijk was kwijtgeraakt. Daarmee heeft hij in strijd met artikel 4.9 van de polisvoorwaarden gehandeld en ook de belangen van Aegon geschaad. Aegon is daarmee niet alleen de kans ontnomen om de feitelijke toedracht van de schadeveroorzakende gebeurtenis te achterhalen, maar ook om nadere instructies aan [eiser] te geven en nadere maatregelen ter beperking van de schade te nemen. Ook als juist is dat hij door [B] op ‗bijna criminaliserende wijze‘ werd ondervraagd, rechtvaardigt dat niet het achterhouden van dergelijke belangrijke informatie.

4.7. Het derde verwijt van Aegon houdt in dat [eiser] onvoldoende schadebeperkende maatregelen heeft getroffen. Zo had het op de weg van [eiser] gelegen ter plekke navraag te doen bij de horeacagelegenheden waar hij de bewuste dag is geweest en

34

waar hij het horloge verloren kan hebben, aldus Aegon. De rechtbank volgt Aegon ook met betrekking tot dit verwijt.

Er van uitgaande dat [eiser] inderdaad met verschillende horeca-gelegenheden heeft gebeld (wat Aegon betwist) heeft hij daarmee onvoldoende gedaan om het horloge te terug te krijgen of de toedracht te achterhalen. Zeker gelet op de waarde van het horloge had hij niet kunnen volstaan met enkele telefoontjes, maar had hij ten minste (direct na de ontdekking) ter plaatse moeten gaan kijken en met de uitbater(s) moeten spreken.

4.8. De rechtbank komt tot de slotsom dat [eiser] is tekortgeschoten in de hiervoor genoemde verplichtingen uit hoofde van de algemene verzekeringsvoorwaarden zodat Aegon terecht de dekking op de verzekeringspolis heeft geweigerd. Daarmee kunnen de overige door Aegon aan [eiser] gemaakte verwijten verder onbesproken blijven. De vordering onder 3.1A zal derhalve worden afgewezen.

Incidentenregister 4.9. Aegon heeft zich verweerd tegen de gevorderde verwijdering van de gegevens van [eiser] uit het incidentenregister en het interne verwijzingsregister (hierna tezamen aangeduid als de registers). Aegon heeft in dit verband aangevoerd dat slechts verzekerden van wie een polis door Aegon is opgezegd in de registers worden opgenomen. De registers hebben een functie bij de acceptatie van Aegon voor nieuwe verzekeringen van de verzekerde. Voorts heeft Aegon aangevoerd dat de registers alleen toegankelijk zijn voor -al dan niet gespecialiseerde- medewerkers van Aegon. De registers zijn derhalve niet door andere verzekeraars te raadplegen zodat de registratie [eiser] niet kan belemmeren om bij hen een verzekering af te sluiten, aldus nog steeds Aegon.

4.10. De rechtbank stelt in dit verband vast dat van de zijde van [eiser] het doel van het aanhouden van dergelijke registers niet is weersproken, noch de omstandigheid dat deze alleen voor Aegon raadpleegbaar zijn. Gelet daarop lag het op de weg van [eiser] om nader te onderbouwen dat hij ten gevolge van de opname in de registers belemmerd wordt bij het sluiten van nieuwe verzekeringen. Bij gebreke van nadere door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden ziet de rechtbank niet in welk belang [eiser] desondanks bij de verwijdering van zijn registratie nog kan hebben. Voor zover [eiser] ten gevolge van de registratie in zijn eer en goede naam is aangetast, is dat aan zijn eigen gedragingen te wijten (zie 4.5 tot en met 4.8). Vordering onder 3.1B zal dan ook worden afgewezen.

BeĂŤindiging van de polis 4.11. [eiser] heeft gesteld dat Aegon de verzekeringspolis inmiddels zonder deugdelijke rechtsgrond heeft beĂŤindigd.

4.12. Aegon heeft het vorenstaande betwist en heeft daartoe verwezen naar artikel 9.2.2 van de algemene polisvoorwaarden, welke bepaling -kort gezegd- ertoe strekt dat Aegon de polis mag beĂŤindigen na een schademelding. Nu [eiser] na de gemotiveerde betwisting door Aegon aan dit gedeelte van zijn vordering geen nadere feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, zal de rechtbank dit gedeelte van de vordering als onvoldoende onderbouwd afwijzen.

35

Proceskosten 4.13. De rechtbank zal [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Aegon veroordelen. De rechtbank begroot deze kosten als volgt: - vast recht € 1.744,00 - salaris advocaat € 1.788,00 (2 punten x tarief IV x € 894,00) Totaal € 3.532,00

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van Aegon begroot op € 3.532,00; 5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Brunner en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.?

36

LJN: BV9069, Rechtbank 's-Hertogenbosch , 217325 HA ZA 10-2001 vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 21 maart 2012 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 217325 / HA ZA 10-2001 van [eiser sub 1 en 2] wonende te [woonplaats] eisers, advocaat mr. P.J.G. Goumans te Helmond tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Partij C] gevestigd te Aarle-Rixtel gemeente Laarbeek, gedaagde, advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‗s-Hertogenbosch, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 224050 / HA ZA 10-2972 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Partij C] gevestigd te Aarle-Rixtel, eiseres, advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‗s-Hertogenbosch, tegen [Partij D] gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. J.H. Tuit te Almere.

Partijen zullen hierna [Partij A], [Partij C]s en [Partij D] genoemd worden.

1. De procedure in de hoofdzaak 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 30 november 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

37

2. De procedure in de vrijwaringszaak 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 30 november 2011 - de akte na tussenvonnis van [Partij D] - de antwoordakte na tussenvonnis van [P[Partij C]].

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3. De verdere beoordeling in de vrijwaringszaak 3.1. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of [Partij D] terecht weigert dekking te verlenen voor de schade die door werkzaamheden van [P[Partij C]] zouden zijn veroorzaakt aan [Partij A]. [Partij D] weigert die dekking omdat [P[Partij C]] zich niet aan de voorwaarden heeft gehouden die door [Partij D] zijn gesteld aan de uitbreiding van de dekking van de CAR-polis zodat ook het onderhavige bouwproject daaronder viel, welke voorwaarden zijn neergelegd in een clausuleblad.

3.2. In het tussenvonnis is [P[Partij C]] en [Partij D] verzocht zich uit te laten over de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan het feit dat het clausuleblad door [Partij D] niet rechtstreeks aan [P[Partij C]] is toegezonden maar aan ABN AMRO, de assurantietussenpersoon. De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 5.2. overwogen dat het betoog van [P[Partij C]] dat het clausuleblad hem niet had bereikt en dat hem daarom niet verweten kon worden dat hij zich niet aan de nadere voorwaarden had gehouden door de rechtbank werd begrepen als een beroep op vernietiging ingevolge artikel 6:233 BW. Uit de antwoordakte na tussenvonnis blijkt dat de rechtbank dit betoog ten onrechte als zodanig heeft uitgelegd. [P[Partij C]] concludeert daar immers dat het feit dat de voorwaarden niet aan hem in persoon zijn toegezonden moet leiden tot nietigheid van de aanvullende voorwaarden omdat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste dat volgt uit de artikelen 7:932 en 7:933 BW, dan wel tot buitenbeschouwing laten van de aanvullende voorwaarden op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

3.3. [P[Partij C]] voert ter onderbouwing van zijn standpunt dat [Partij D] wel dekking zou moeten verlenen aan: - dat de voorwaarden in het clausuleblad nietig zijn, omdat deze schriftelijk hadden moeten worden medegedeeld aan [P[Partij C]]; - dat de voorwaarden in het clausuleblad op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing moeten blijven, omdat [P[Partij C]] deze voorwaarden niet kende en dit aan [Partij D] is te wijten omdat [Partij D] het clausuleblad niet aan [P[Partij C]] in persoon maar aan ABN AMRO heeft toegezonden; - dat de voorwaarden in het clausuleblad op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing moeten blijven, omdat het schadeproces niet anders zou zijn verlopen als de voorwaarden wel waren nageleefd.

3.4. Het beroep op nietigheid van de voorwaarden is een vermeerdering van grondslag, waarop [Partij D] nog niet heeft kunnen reageren. [Partij D] wordt niet hierdoor echter niet in haar procesbelang geschaad omdat de rechtbank van oordeel is dat het beroep op

38

nietigheid niet opgaat. Ten eerste is het bestaan van een schriftelijke polis geen bestaansvereiste voor de verzekeringsovereenkomst. Daarnaast is tussen partijen niet in geschil dat de aanvullende voorwaarden door [Partij D] op schrift zijn gesteld. Dat deze voorwaarden [P[Partij C]] mogelijk niet op schrift hebben bereikt, leidt niet tot nietigheid van die voorwaarden.

3.5. [Partij D] voert als verweer tegen de tweede grondslag aan dat als [P[Partij C]] de voorwaarden niet kende dit niet aan [Partij D] valt tegen te werpen omdat [Partij D] mocht volstaan met toezending van het clausuleblad aan ABN AMRO als tussenpersoon van [P[Partij C]]. Ten eerste omdat dit usance is in de zakelijke verzekeringsmarkt en ten tweede omdat ABN AMRO als hulppersoon en gevolmachtigde van [P[Partij C]] kan worden beschouwd. Ten derde bepaalt artikel 7:932 BW niet dat toezending van polisdocumenten rechtstreeks aan de verzekeraar dient te geschieden en tenslotte is in de toepasselijke algemene voorwaarden bepaald dat mededelingen van de verzekeraar kunnen geschieden aan de tussenpersoon.

3.6. De rechtbank is van oordeel dat indien komt vast te staan dat [P[Partij C]] niet op de hoogte was van de aanvullende voorwaarden in het clausuleblad en dit aan [Partij D] is toe te rekenen, het op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de dekking van de CAR-polis zou komen te vervallen omdat [P[Partij C]] zich niet heeft gehouden aan die aanvullende voorwaarden.

3.7. In het eerste lid van artikel 7:932 BW is bepaald dat de verzekeraar een polis dient af te geven aan de verzekerde waarin de overeenkomst is vastgelegd. In het tweede lid is bepaald dat deze verplichting ook geldt bij wijzigingen in de overeenkomst. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de verzekeraar niet kan volstaan met toezending aan de tussenpersoon. Eveneens is daar bepaald dat een volmacht om in naam van de verzekeringnemer een verzekering af te sluiten niet behelst een volmacht tot het in ontvangst nemen van de polis. (MvA Kamerstuk 2008-2009, 31358, nr. C, Eerste Kamer). Dat [P[Partij C]] aan ABN AMRO volmacht heeft verleend om namens hem de polis te ontvangen is door [Partij D] niet (voldoende) onderbouwd. In beginsel had [Partij D] derhalve het clausuleblad, dat immers een wijziging van de lopende CAR-polis inhoudt, rechtstreeks aan [P[Partij C]] moeten toezenden.

3.8. In artikel 7:943 BW is bepaald dat van artikel 7:932 BW niet kan worden afgeweken. Het aanbod van [Partij D] om te bewijzen dat het in de zakelijke verzekeringsmarkt usance is om voor de verzekeringnemer bedoelde documenten toe te sturen via de tussenpersoon wordt daarom gepasseerd. Deze usance kan immers geen afbreuk doen aan de dwingendrechtelijke verplichting de polis en de daarbij horende voorwaarden rechtstreeks aan de verzekerde toe te sturen.

3.9. [Partij D] heeft zich er voorts op beroepen dat in de algemene voorwaarden is bepaald dat mededelingen van de maatschappij aan de verzekeringnemer rechtsgeldig kunnen geschieden aan de tussenpersoon via wiens bemiddeling de verzekering loopt.

Volgens Asser /Clausing & Wansink 5-VI 2007 nr. 52, welke redenering de rechtbank volgt, levert een adresclausule geen geldige volmacht op en kan overigens een adresclausule alleen dan betekenis hebben indien de verzekerde heeft beseft wat de betekenis van de adresclausule is en dat hij daarop is gewezen door de verzekeraar. Dat dit het geval is, is door [Partij D] niet gesteld.

39

3.10. [Partij D] mocht gelet op het bovenstaande niet volstaan met het toezenden van het clausuleblad aan de tussenpersoon. [Partij D] stelt echter dat niet van belang is dat zij het clausuleblad niet rechtstreeks aan [P[Partij C]] heeft gezonden omdat [P[Partij C]] feitelijk wel bekend was met de aanvullende voorwaarden. De tussenpersoon ABN AMRO heeft immers het clausuleblad als bijlage bij de brief van 13 oktober 2006 aan [P[Partij C]] doorgestuurd. Ter onderbouwing daarvan wijst [Partij D] er op dat [P[Partij C]] via ABN AMRO vragen heeft gesteld over gespreide betaling van de premie en de bouwtermijn, waaruit blijkt dat [P[Partij C]] het clausuleblad heeft ontvangen. Daarnaast is al tijdens het gesprek dat de heer [W] namens [Partij D] op 26 september 2006 had met [P[Partij C]] medegedeeld dat en welke aanvullende voorwaarden zouden worden gesteld. In de op 29 september 2006 door [P[Partij C]] aangevraagde offerte van Bouwrisk staan naast de vooropname genoemd: - omgevingsbe誰nvloedingsanalyse en monitoringsplan - trillingsmetingen - deformatiemetingen peilbuismetingen.

Hieruit blijkt dat de aanvullende voorwaarden op 26 september 2006 zijn besproken, aldus [Partij D].

3.11. [P[Partij C]] betwist - nog steeds- dat hij het clausuleblad heeft ontvangen. Hij heeft de brief van ABN AMRO Eindhoven van 13 oktober 2006 zonder bijlagen ontvangen.

De vragen die hij heeft gesteld over de mogelijkheid de premie gespreid te betalen zijn gerezen naar aanleiding van de premienota die hij op 17 oktober 2006 rechtstreeks van [Partij D] had ontvangen. De vragen over de bouwtermijn had hij niet hoeven stellen als hij de brief van 6 oktober 2006 van [Partij D] wel had ontvangen. De bouwtermijn wordt in die brief immers genoemd. Daarnaast betwist [P[Partij C]] dat in het gesprek op 26 september 2006 is gemeld dat er aanvullende eisen zouden worden gesteld door [Partij D], laat staan welke. [P[Partij C]] heeft aan Bouwrisk enkel offerte gevraagd voor het doen van een vooropname. Bouwrisk heeft in die offerte weliswaar gewezen op de mogelijkheid ook andere werkzaamheden te laten uitvoeren, maar heeft geen concrete prijsopgave gedaan. Daarnaast zou [P[Partij C]] als hij de aanvullende voorwaarden had gekend, zich daar zeker aan hebben gehouden. De kosten daarvoor waren in verhouding tot de bouwsom gering en aan de opdrachtgever door te belasten.

3.12. De rechtbank is van oordeel dat nog geenszins is aangetoond dat [P[Partij C]] de aanvullende voorwaarden kende. [Partij D] heeft niet betwist dat op 17 oktober 2006 een premienota rechtstreeks aan [P[Partij C]] is gezonden, zoals door hem ter comparitie reeds was gemeld. Dat [P[Partij C]] op 18 oktober 2006 vragen heeft gesteld over de premie is daarom geen aanwijzing dat hij het clausuleblad heeft ontvangen. Ook de vermelding van diverse werkzaamheden in de offerte van Bouwrisk die in verband kunnen worden gebracht met een aantal aanvullende voorwaarden, zijn onvoldoende aanwijzing dat [P[Partij C]] bekend was met die aanvullende voorwaarden, alleen al omdat [P[Partij C]] weerspreekt dat hij Bouwrisk om prijsopgave voor die werkzaamheden heeft gevraagd.

3.13. [Partij D] heeft tenslotte nog aangevoerd dat [P[Partij C]], indien de brief van 13 oktober 2006 hem zonder bijlagen is toegezonden, had moeten informeren naar die bijlagen, en nu hij dat heeft nagelaten het aan [P[Partij C]] zelf is te wijten dat hij de voorwaarden niet kende. Dit betoog volgt de rechtbank niet. In de brief van 13 oktober 2003 wordt weliswaar gerefereerd aan de brief van 6 oktober 2006 van [Partij D], maar er wordt daarbij geen melding gemaakt van een clausuleblad of voorwaarden waaronder

40

de dekking is geaccepteerd. Nu in de brief van 13 oktober 2006 enkel wordt bevestigd dat het project onder dekking van de lopende CAR-polis valt, had [P[Partij C]] er niet op bedacht hoeven zijn dat daaraan nadere voorwaarden waren gesteld.

3.14. Op [Partij D] rust de bewijslast van haar stelling dat [P[Partij C]] bekend was met de aanvullende voorwaarden doordat het clausuleblad hem als bijlage bij de brief van 13 oktober 2006 van ABN AMRO Eindhoven is toegezonden, dan wel doordat de toepasselijkheid van deze voorwaarden aan hem voldoende duidelijk is medegedeeld tijdens het gesprek op 26 september 2006.

3.15. Indien [Partij D] slaagt in het bewijs komt de vraag aan de orde of een beroep op de aanvullende voorwaarden op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat [Partij D] door het schenden van de voorwaarden niet is geschaad, zoals door [P[Partij C]] is betoogd. In het arrest Bicak/Aegon heeft de Hoge Raad overwogen dat moet worden vooropgesteld dat de verzekeraar een beroep op een clausule kan doen en het recht op uitkering derhalve vervalt, indien de in de clausule omschreven verplichtingen niet zijn nagekomen. Dit neemt niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin een beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij kan worden gedacht aan het geval waarin onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt. Daarvan kan sprake zijn indien de verzekerde stelt en zo nodig bewijst dat het niet-toepassen van de voorgeschreven voorzieningen niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en evenmin dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden (HR 27 oktober 2000, LJN AA7915). Voor de onderhavige zaak komt dat criterium er op neer dat [Partij D] zich niet op de clausules mag beroepen indien het niet voldoen aan de aanvullende voorwaarden door [P[Partij C]] niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de schade of van vermeerdering van die schade.

3.16. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat dit het geval is, heeft [P[Partij C]] een rapport d.d. 2 juni 2010 overgelegd van adviesbureau [A] (verder [A], productie 4 bij dagvaarding in vrijwaring). [A] heeft onderzocht of op het moment dat de schade werd gemeld het nog mogelijk was maatregelen te nemen teneinde die schade te beperken.

[A] schrijft in haar conclusie: ―De schade aan de belendingen (en dan met name aan de garage) is het gevolg van de uitgevoerde werkzaamheden, maar was met behulp van een goede en nauwgezette monitoring en bewaking in de praktijk niet te voorkomen geweest.

De schade aan de garage is al in een vroeg stadium ontstaan en nadien is de omvang van het herstel (de rechtbank begrijpt: de schade) maar in beperkte mate toegenomen.

Daarbij was het niet mogelijk om na de eerste visueel waarneembare schade alsnog (passende en in de praktijk haalbare) maatregelen te nemen om verdere schade te voorkomen. Ten aanzien van de woning is de schade voornamelijk ontstaan nadat de risicovolle werkzaamheden al waren uitgevoerd, het vooraf treffen van schadebeperkende maatregelen is naar de mening van [A] tijdens de werkzaamheden nooit een realistische optie geweest omdat op basis van de (wel) gemeten verzakkingen de noodzaak daartoe volledig ontbrak. Terugkomend op uw verzoek om het dekkingsstandpunt van verzekeraar te beoordelen en te onderzoeken of de verzekeraar in een betere positie zou hebben verkeerd indien de polisvoorwaarden wel in acht waren genomen, is naar de mening van [A] het antwoord als volgt. Enerzijds omdat maatregelen niet mogelijk waren of niet voor de hand lagen en anderzijds ook tijdens de bouw niet noodzakelijk werden geacht op basis van het schadebeeld dan wel de (toch)

41

gemeten vervormingen. Het vorenstaande betekent dat verzekeraar niet is geschaad door het niet nakomen van de polisvoorwaarden. Bij de start van het werk was er uiteraard al een kans op schade aan de belendingen; dat er schade is ontstaan, was inherent aan het vigerende ontwerp en is niet het gevolg van het achterwege blijven van de gevraagde monitoring.‖ 3.17. [Partij D] betwist de stellingen van [P[Partij C]] en onderbouwt haar standpunt met een rapport d.d. 22 maart 2011 van [F] Engineering BV (verder [F], productie 31 bij conclusie van antwoord). [F] schrijft in haar conclusie: ―Op basis van het bovenstaande wordt geconcludeerd dat indien de clausules uit de verzekering ten aanzien van monitoring waren opgevolgd de schade aanzienlijk beperkt zou zijn, zo niet voorkomen had kunnen worden. Eventuele omissies in het bouwkuipontwerp, welke door [A] als oorzaak van de schade worden gesteld, waren aan het licht gekomen bij het, door een specialist, laten vaststellen van de alarm- en grenswaarden ten aanzien van de vervorming. Ook was bij het goed monitoren van de trillingen duidelijk geweest wanneer men had moeten overschakelen naar een andere inbrengmethode van de damwanden.

Tijdige, volledige en voldoende deformatiemetingen en een proactieve bewaking van deze metingen op overschrijding van grens- en alarmwaarden hadden geleid tot goed inzicht in de ontwikkeling van de (relatieve) zakking van de belendingen. Hierdoor hadden tijdig beheersmaatregelen getroffen kunnen worden om de schade te voorkomen of verminderen. Een van de maatregelen welke op basis van de wel aanwezige gegevens naar mening van [F] had kunnen worden genomen is het (beter) overnemen van de stempelfunctie voorafgaand aan het verwijderen van de hoekstempel.‖ Daarnaast heeft [Partij D] een reactie van [XX] d.d. 7 juli 2010 op het rapport van [A] overgelegd (productie 32 bij conclusie van antwoord) waarin [XX] onder meer schrijft: ―De aansluitende conclusie van het rapport van [A] vermeldt: ― …, maar was met behulp van een goede en nauwgezette monitoring van bewaking in de praktijk niet te voorkomen geweest.‖ Dat een monitoring geen schade voorkomt is juist, echter monitoring leidt wel tot signalering van een probleem, waarna actie genomen kan worden om meer schade te voorkomen. Indien men, zoals geclausuleerd, dagelijks op correcte en deskundige wijze gemonitoord had, had men kunnen waarnemen dat verzakkingen ontstonden. Op dat moment had direct ingegrepen kunnen worden (werk stilleggen en werkmethode aanpassen). Hiermee had niet voorkomen kunnen worden dat gebreken ontstonden, maar waren deze naar alle waarschijnlijkheid zeer beperkt gebleven.‖ 3.18. De rechtbank is van oordeel dat [P[Partij C]], door enkel te verwijzen naar het rapport van [A] dat door twee latere rapporten wordt ontkracht, zijn standpunt dat de schade in dezelfde mate zou zijn opgetreden indien hij zich wel aan de voorwaarden had gehouden onvoldoende heeft onderbouwd. Het rapport van [XX] heeft [P[Partij C]] zelf als productie 6 bij dagvaarding overgelegd en hij is niet ingegaan op de in dat rapport gemelde kritiek op het rapport van [A]. Daarnaast is van belang dat [A] heeft onderzocht of nog maatregelen mogelijk waren nadat de schade was gemeld en niet of het mogelijk was geweest maatregelen te treffen indien voldoende was gemonitord. [P[Partij C]] heeft onvoldoende onderbouwd dat het niet voldoen aan de voorwaarden niet de oorzaak of mede-oorzaak kan zijn geweest van de schade of van vermeerdering van die schade.

Indien komt vast te staan dat de voorwaarden [P[Partij C]] hebben bereikt, heeft [Partij D] er derhalve terecht een beroep op gedaan dat [P[Partij C]] zich niet aan de aanvullende voorwaarden heeft gehouden en is de dekking komen te vervallen.

42

3.19. Het verzoek van [Partij D] om tussentijds hoger beroep toe te staan wordt afgewezen. De rechtbank begrijpt het belang van [Partij D], maar is van oordeel dat het belang van [P[Partij C]] en [Partij A] bij een tijdige beslissing zwaarder weegt dan het belang van [Partij D]. in de hoofdzaak 3.20. [P[Partij C]] heeft verzocht hoofdzaak en vrijwaring voor zoveel mogelijk tegelijkertijd af te doen. De rechtbank onderkent het belang van [P[Partij C]] hierbij en [Partij A] heeft geen andersluidend verzoek gedaan, zodat ook de beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden.

4. De beslissing De rechtbank in de hoofdzaak 4.1. houdt iedere beslissing aan, in de zaak in vrijwaring 4.2. draagt [Partij D] op te bewijzen dat haar brief van 6 oktober 2006 met het daarbij horende clausuleblad als bijlage bij diens brief van 13 oktober 2006 door ABN AMRO aan [P[Partij C]] is toegezonden, en/of, dat [P[Partij C]] door de heer [W] op 26 september 2006 namens [Partij D] voldoende duidelijk is medegedeeld dat en welke aanvullende voorwaarden door [Partij D] werden gesteld aan de uitbreiding van de dekking, 4.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 april 2012 voor uitlating door [Partij D] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 4.4. bepaalt dat [Partij D], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 4.5. bepaalt dat [Partij D], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 4.6. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8, 4.7. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 4.8. houdt iedere verdere beslissing aan.

43

2010/bl/14671/EWENT 15 december 2010 Gedragscode ge誰nformeerde verlenging en contractstermijnen zakelijke schadeen inkomensverzekeringen De Algemene Ledenvergadering van het Verbond van Verzekeraars heeft op 15 december 2010 de volgende bedrijfsregeling voor zakelijke schade- en inkomensverzekeringen vastgesteld.

Artikel 1. Definities 1.1 Verzekeraar: De verzekeraar die zijn bedrijf maakt van het sluiten van overeenkomsten van schadeen inkomensverzekering voor eigen rekening en het afwikkelen van die overeenkomsten; 1.2 Verzekeringnemer: Een natuurlijke persoon of rechtspersoon, die de overeenkomst van schade- of inkomensverzekering in de uitoefening van een beroep of bedrijf, heeft gesloten.

Artikel 2. Reikwijdte Deze gedragscode ziet op schadeverzekeraars die bedrijf maken van schade- en inkomensverzekeringen, niet zijnde ziektekostenverzekeringen. De gedragscode is niet van toepassing op maatwerkcontracten waarbij door partijen specifiek onderhandeld is over premie en voorwaarden, hetgeen in de toelichting bij dit artikel nader uitgewerkt wordt.

Artikel 3. Afsluiten van de verzekering 1. Uitgangspunt bij het aangaan van een overeenkomst van schade- of inkomensverzekering tussen verzekeraar en de verzekeringnemer is dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van maximaal 36 maanden, met dien verstande dat voor verzekeringen die worden aangeboden met een vaste premievervaldag (bijvoorbeeld 1 januari) de periode van 36 maanden begint te lopen vanaf de eerste hoofdpremievervaldag na de ingangsdatum van de verzekering.

2. Wanneer de verzekeraar en de verzekeringnemer een overeenkomst aangaan voor een periode langer dan 36 maanden, dan moet deze keuze van de verzekeringnemer uitdrukkelijk blijken.

Artikel 4. Verlenging van de verzekering Na het verstrijken van de initieel overeengekomen contractstermijn zijn er twee mogelijkheden: 1. Indien de overeenkomst van schade- of inkomensverzekering volgens de toepasselijke voorwaarden, na afloop van de geldende contractstermijn, voorziet in een stilzwijgende verlenging, dan wordt deze steeds verlengd als overeenkomst voor een periode van maximaal 12 maanden. Zodra de overeenkomst is verlengd heeft de verzekeringnemer

44

het recht de overeenkomst op elk gewenst moment op te zeggen met een opzegtermijn van een maand. 2010/bl/14671/EWENT 2.

2. Van het in artikel 4.1 gestelde kan door verzekeraar en verzekeringnemer worden afgeweken. De verzekeraar doet de verzekeringnemer in duidelijke en eenvoudige bewoordingen een nieuw contractsvoorstel, conform de werkwijze als omschreven in artikel 3 van deze gedragscode. De keuze van de verzekeringnemer moet uitdrukkelijk blijken. Wordt de overeenkomst na verlenging van de overeenkomst op grond van het maandelijkse opzegrecht tussentijds door de verzekeringnemer beëindigd dan wordt de lopende premie pro rata verrekend.

Artikel 5. Transparante informatie Het in artikel 4.1 bedoelde opzeggingsrecht dient op een zodanige wijze gecommuniceerd te worden dat de verzekeringnemer redelijkerwijs kan begrijpen hoe hij het opzeggingsrecht kan uitoefenen. De wijze waarop de informatieverstrekking aan de verzekeringnemer plaatsvindt is vormvrij.

Artikel 6. Directe werking; lopende verzekeringen 1. De verplichtingen uit deze gedragscode hebben directe werking voor nieuw te sluiten overeenkomsten na de ingangsdatum van deze gedragscode.

2. Voor lopende overeenkomsten van schade- en inkomensverzekering treedt deze gedragscode in werking op de eerstkomende contractsvervaldag na de inwerkingtreding van deze regeling.

Artikel 7. Titel en ingangsdatum 1. De onderhavige regeling wordt aangehaald als ―Gedragscode geïnformeerde verlenging en contractstermijnen bij zakelijke schade- en inkomensverzekeringen‖.

2. De regeling treedt in werking op 1 juli 2011 en heeft een looptijd van drie jaren. Na afloop van deze periode wordt de regeling, tenzij anders wordt overeengekomen, telkens stilzwijgend verlengd voor eenzelfde periode. 2010/bl/14671/EWENT 3.

Toelichting bij “Gedragscode geïnformeerde verlenging en contractstermijnen zakelijke schade- en inkomensverzekeringen” Druk vanuit media, consumentenorganisaties en politiek op de verzekeringsbranche om een kortere contractsduur voor de consument te hanteren heeft geleid tot de Gedragscode geïnformeerde verlenging en contractstermijnen particuliere schade- en inkomensverzekeringen. Het Verbond van Verzekeraars is van mening dat het hanteren van kortere contractstermijnen ook relevant is voor het deel van de zakelijke markt dat qua kennis en kunde op het gebied van verzekeringen overeenkomsten vertoont met een consument en waarvoor (eveneens) verzekeringen plegen te worden afgesloten op basis van standaardvoorwaarden, dus zonder dat partijen over de inhoud daarvan expliciet hebben onderhandeld. Bovendien komt deze regeling tegemoet aan de door de Europese Commissie DG Mededinging door geuite zorgen

45

1 met betrekking tot de lange looptijd van zakelijkeverzekeringscontracten. Deze gedragscode legt vast welke verplichtingen de verzekeraar minimaal heeft tegenover de deze verzekeringnemers.

Artikel 1. Definities Geen toelichting.

Artikel 2. Reikwijdte Met schade- en inkomensverzekeringen worden bedoeld de verzekeringen zoals gedefinieerd in het Burgerlijk Wetboek en de Wet Financieel Toezicht. De gedragscode ziet op schade- en inkomensverzekeringen die worden gesloten met een natuurlijke persoon of rechtspersoon in de uitoefening van een beroep of bedrijf (de zakelijke markt). De gedragscode is alleen bedoeld voor dat deel van de zakelijke markt dat qua kennis en kunde op het gebied van verzekeringen overeenkomsten vertoon met een consument en waarvoor (eveneens) verzekeringen plegen te worden afgesloten op basis van standaardvoorwaarden. Dus zonder dat partijen over premie en voorwaarden expliciet hebben onderhandeld. Voor de nadere concretisering van het beoogde deel van de zakelijke markt zijn de criteria die de wet aanlegt voor het onderscheid tussen de groot- en kleinzakelijke markt zoals een bepaald aantal werknemers of een maximale netto jaaromzet, niet bruikbaar. Ondernemingen zijn namelijk niet statisch en bij de aanvraag van een verzekering spelen deze criteria geen rol. Anderzijds weet en voelt iedereen eigenlijk wel aan wat de geest is van deze gedragscode. De regeling is niet bedoeld voor posten in het grootzakelijke segment. De verzekeringnemers in dit segment plegen te onderhandelen met individuele verzekeraars over de voorwaarden, de prijs en de contractstermijn van de verzekeringsovereenkomst. Standaardpremie- en voorwaarden van individuele verzekeraars spelen hier geen of een ondergeschikte rol.

Meer uitgewerkt betekent dit dat deze gedragscode niet geldt voor zakelijke schade- en inkomensverzekeringen waarvan de premie en voorwaarden (waaronder de contractsduur en de eventuele verlenging daarvan) op basis van voorafgaand overleg tussen partijen, te weten de verzekeraar en de verzekeringnemer, de laatste hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd door een daartoe gemachtigde assurantietussenpersoon of makelaar, min of meer ―tailor made‖ zijn. Een en ander laat onverlet dat een individuele verzekeraar er voor kan kiezen diens verzekeringnemers verder gaande rechten te bieden.

Het lijkt goed aan de hand van een paar voorbeelden de reikwijdte van de gedragscode te illustreren.

1 Sectoraal onderzoek overeenkomstig artikel 17 van Verordening (EG) nr. 1/2003 naar de mededingingssituatie in de sector zakelijke verzekeringen (Eindverslag d.d. 25 september 2007) 2010/bl/14671/EWENT 4.

Voorbeelden van verzekeringnemers waar de gedragscode voor geldt: • Een zelfstandig ondernemer die een AOV afsluit • Een MKB-er die een verzuimverzekering afsluit voor zijn personeel.

• Een ZZP-er die voor zijn bedrijf een bedrijfsaansprakelijkheid- een inventaris/ goedenen opstalverzekering afsluit.

46

Voorbeelden van verzekeringnemers waar de gedragscode niet voor geldt: • Een farmaceutisch bedrijf of concern dat bedrijfsaansprakelijkheid- een inventaris/ goederen- en een opstalverzekering afsluit • Een bedrijf dat onderhandelt met een verzekeraar over de exacte invulling van een WGA-Eigenrisicodragers-verzekering • Een verzekering die wordt afgesloten aan de (co-)assurantiebeurs van de VNAB Artikel 3. Afsluiten van de verzekering De strekking van dit artikel is aan de verzekeringnemer de gewenste optimale keuzevrijheid te bieden. Uitgangspunt bij het aangaan van schade- en inkomensverzekeringen is dat de overeenkomst voor een periode van maximaal 36 maanden wordt aangegaan. Soms worden verzekeringen aanboden met een vaste premievervaldag. Vooral bij inkomensverzekeringen is het niet ongebruikelijk dat de premievervaldag standaard op 1 januari wordt gesteld. Voor die gevallen geldt dat de termijn van 36 maanden begint te lopen op de eerstkomende premievervaldag (dus als een verzekering wordt afgesloten op 3 augustus 2011 en de premievervaldag wordt gesteld op 1 januari, kan het contract een looptijd hebben tot 1 januari 2015). Wanneer de verzekeringnemer de uitdrukkelijke wens heeft een verzekeringsovereenkomst af te sluiten voor een periode langer dan 36 maanden, dan moet dit uitdrukkelijk blijken. Doel is dat aan de verzekeringnemer op transparante wijze duidelijk wordt gemaakt waaraan hij zich verbindt.

Artikel 4. Verlenging van de verzekering De verzekeringnemer heeft na automatische verlenging van de verzekering met een looptijd van twaalf maanden, het recht om dagelijks zijn verzekering op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. Komen de verzekeraar en verzekeringnemer een nieuwe verzekering overeen, dan ontstaat dit opzeggingsrecht voor de verzekeringnemer niet.

De verzekeraar moet het nieuwe contractsvoorstel op een zodanige wijze doen dat de verzekeringnemer moet kunnen begrijpen wat de gevolgen zijn. De verzekeraar dient een taalniveau te hanteren waarvan hij mag verwachten dat de verzekeringnemer dit niveau begrijpt. Voor het geval de verzekeringnemer kiest voor het aangaan van een nieuwe verzekering, dan moet dit uitdrukkelijk blijken.

Artikel 5. Transparante informatie De wijze waarop de verzekeraar de verzekeringnemer informeert over het opzeggingsrecht is vormvrij. Zo kan bijvoorbeeld de informatie via duidelijke bewoordingen op de prolongatienota of per brief aan de verzekeringnemer worden verstrekt.

Artikel 6. Directe werking; lopende verzekeringen De regeling gaat ervan uit dat de genoemde verplichtingen worden doorgezet in de overeenkomsten van de verzekeraar met het intermediair en de gevolmachtigden.

47

Verzekeringen die voor 1 juli 2011 zijn afgesloten vallen onder deze regeling per eerstkomende contractsvervaldag. Voor deze overeenkomsten geldt dus ook het opzeggingsrecht dat ontstaat bij verlenging voor een periode van maximaal twaalf maanden, de informatieplicht hierover en ook het blijken van de uitdrukkelijke keuze van de verzekeringnemer voor een door de verzekeraar gedaan nieuw contractsvoorstel.

2010/bl/14671/EWENT 5.

Artikel 7. Titel en ingangsdatum De regeling wordt na drie jaar geĂŤvalueerd en, tenzij anders wordt overeengekomen, telkens stilzwijgend verlengd voor drie jaar.

48

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Schorsing van de dekking wegens te late premiebetaling I Inleiding Recent is een drietal uitspraken gepubliceerd over schorsing van de verzekeringsdekking wegens te late premiebetaling. Daarin speelt het per 1 januari 2006 ingevoerde art. 7:934 BW een belangrijke rol. Dit artikel bepaalt kort gezegd dat de verzekeringnemer eerst moet worden aangemaand en gewaarschuwd alvorens de dekking kan worden geschorst. Voor consumentenverzekeringen is deze bepaling van dwingend recht (art. 7:943 lid 3 BW). Bij zakelijke verzekeringen is het derhalve toegestaan om van art. 7:934 BW af te wijken. Dit betekent dat de verzekeraar de dekking kan schorsen zonder eerst aan te manen. De vraag is dan of de rechter dit toelaatbaar acht. Als er op grond van de polisvoorwaarden of art. 7:934BW moet worden aangemaand, speelt tevens de problematiek van de bewijslast een grote rol. Ook dat aspect komt aan de orde. Ik geef eerst de betreffende uitspraken verkort weer.

II De recente jurisprudentie Hof Amsterdam 23 september 2008 LJN BG8021 (NJF 2009, 29) Een ondernemer heeft een ziekteverzuimverzekering afgesloten bij Interpolis, welke dekking geeft tegen het risico van loondoorbetaling tijdens ziekte van werknemers.

De premievervaldatum is 1 januari 2004. De automatische incasso van de premie voor januari en februari 2004 wordt gestorneerd en nadien betaalt de ondernemer niet alsnog.

Op basis van twee ziekmeldingen verricht Interpolis over de periode januari en februari 2004 aan de ondernemer een uitkering van circa ₏ 3800. Bij brief van 5 april 2004 deelt Interpolis aan de ondernemer mede dat de dekking met ingang van 1 januari 2004 is opgeschort en er dus vanaf 1 januari 2004 geen aanspraak meer bestaat op uitkering.

Interpolis vordert de verrichte uitkeringen over januari en februari 2004 terug.

De polisvoorwaarden bepalen in art. 18: 'Als u niet of niet helemaal betaalt, verlenen wij geen dekking vanaf het moment waarop u het bedrag verschuldigd werd. Deze opschorting geldt voor alle producten van Verzuimoplossingen. U ontvangt van ons bericht als u niet op tijd betaalt.

Verzuimoplossingen is dan al opgeschort.'

Het hof neemt veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dat deze polisvoorwaarde geen kernbeding is. Vervolgens stelt het hof vast dat de ondernemer geen consument is in de zin van art. 6:236-237 BW, zodat alleen aan de algemene norm vanart. 6:233 onder a BW kan worden getoetst. Het hof vervolgt: '3.9. Interpolis heeft terzake aangevoerd dat artikel 18 niet onredelijk bezwarend is. Zij beroept zich hiertoe op HR 16 januari 1987, NJ 1987, 554 en op de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:934 BW. Daaruit blijkt dat verzekeraars een bepaling als artikel 18 - die in wezen geen opschortingsrecht behelst maar een bevoegdheid tot het schorsen van de dekking - in hun algemene voorwaarden plegen op te nemen om te voorkomen dat na het voldoen van de premie dedekking met terugwerkende kracht herleeft. Van een dergelijke bepaling gaat een prikkel uit om tijdig te betalen, opdat verzekerden niet pas betalen na het daadwerkelijk ontstaan van het onzekere voorval. Interpolis meent dat zij dus weldegelijk een redelijk belang heeft bij artikel 18.

3.10. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] de stellingen van Interpolis onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aangenomen moet worden dat de onderhavige voorwaarde er toe strekt dat het verzekeringnemers onmogelijk wordt gemaakt de dekking met terugwerkende kracht te doen herleven. De omstandigheid dat artikel 6:236 aanhef en onder c BW bepaalt dat het onredelijk bezwarend is indien de algemene voorwaarden de gebruiker ervan een verdergaand opschortingsrecht geeft dan hem volgens de wet toekomt, kan gelet op hetgeen door Interpolis is aangevoerd niet leiden tot de conclusie dat artikel 18 onredelijk bezwarend moet worden geacht. Datzelfde geldt voor het beroep dat [appellant] doet op artikel 6:237 aanhef en onder b, c en h BW. 3.11. Het een en ander leidt tot de conclusie dat artikel 18 van de Algemene Voorwaarden niet vernietigbaar is wegens strijd met artikel 6:233 onder a BW vanwege

49

van het feit dat deze bepaling aan Interpolis een verdergaande opschortingsbevoegdheid geeft dan in de wet is voorzien. De derde grief faalt derhalve ook in zoverre.

3.1.2 Het hof zal vervolgens het verweer van [appellant] omtrent de waarschuwingsplicht bespreken. Dit verweer heeft [appellant] nader uitgewerkt in de grieven 6 en 7.

[Appellant] heeft terzake aangevoerd dat Interpolis de verzekeringsovereenkomst heeft opgeschort zonder hem van tevoren te waarschuwen dat hij een achterstand had met het betalen van de premies en dat dit zou leiden tot opschorting. Volgens [appellant] stond het Interpolis niet vrij de verzekering op te schorten zonder voorafgaande waarschuwing aan [appellant].

3.13. Interpolis heeft de stellingen van [appellant] bestreden; volgens haar is [appellant] weldegelijk voorafgaand aan de opschorting schriftelijk gewaarschuwd voor de gevolgen van het niet betalen van de premie. Interpolis heeft ter onderbouwing een aantal modelbrieven (herinneringen) overgelegd die zij in deze omstandigheden naar cliënten pleegt te sturen. Deze herinneringen worden in een geautomatiseerd proces uit het vorderingensysteem gegenereerd en naar klanten gestuurd; hiervan worden geen kopieën bewaard, aldus Interpolis.

3.14. Het hof zal in het onderstaande ervan uitgaan dat [appellant] geen waarschuwingsbrieven van Interpolis heeft ontvangen, nu hij de ontvangst heeft betwist en Interpolis niet in staat is (kopieën van) deze brieven over te leggen, maar volstaat met het overleggen van modelbrieven. Bij die stand van zaken kan immers niet worden uitgesloten dat Interpolis in het geval van [appellant] toch geen herinnering heeft gestuurd.

3.15. Uit artikel 18 van de Algemene voorwaarden is af te leiden dat de opschorting van kracht is vanaf het moment dat niet tijdig is betaald, zonder dat er een voorafgaande mededeling van Interpolis nodig is. Uit deze bepaling kan worden opgemaakt dat Interpolis in de gegeven om>standigheden niet verplicht was eerst een waarschuwing te sturen.

3.16. [Appellant] beroept zich evenwel op rechtsverwerking. Hij voert aan dat Interpolis heeft gesteld dat zij in de praktijk wel altijd waatschuwt tegen de gevolgen van niet tijdig betalen, zodat Interpolis zich hier niet kan verschuilen achter artikel 18 van de algemene voorwaarden, waarin een dergelijke waarschuwingsplicht niet is opgenomen. [Appellant] heeft echter niet gesteld dat hij van deze praktijk van Interpolis op de hoogte was en hij heeft evenmin toegelicht waarom hij er dan gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Interpolis hem zou waarschuwen alvorens zij tot opschorting over ging. Reeds om die reden faalt dit betoog.

3.17. [Appellant] heeft voorts betoogd dat de regeling van artikel 18 algemene voorwaarden nietig is wegens strijd met artikel 7:934 BW. In laatstgenoemde bepaling wordt - kort gezegd en voorzover hier relevant - bepaald dat het niet nakomen van de verplichting de premie eerst kan leiden tot beëindiging van de dekking, nadat de schuldenaar na de vervaldag onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling vruchteloos is aangemaand. Indien de verzekeringnemer een natuurlijke persoon is die de verzekeringsovereenkomst sluit anders dan in de uitoefening van bedrijf en beroep (een consument), is deze bepaling van dwingend recht; in andere gevallen is deze bepaling echter van regelend recht, zoals uit artikel 7:943 volgt. Zoals eerder overwogen, kan [appellant] niet als een consument worden aangemerkt. Dit alles leidt tot de conclusie dat artikel 18 van de Algemene Voorwaarden niet in strijd is met artikel 7:934BW. 3.18. Voorzover [appellant] van mening is dat de regeling in artikel 18 omtrent de opschorting zonder voorgaande waarschuwing onredelijk bezwarend is, faalt deze stelling eveneens. In het licht van het feit dat artikel 7:934 BW (voor hem) van regelend recht is, heeft [appellant] onvoldoende gesteld om tot die conclusie te kunnen komen. De grieven 6 en 7 zijn derhalve ongegrond.'

Het hof wijst de vordering van Interpolis tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde uitkeringen toe.

Rb. Amsterdam 22 oktober 2008 LJN BH2028

50

In deze zaak is de verzekeraar geen procespartij. Het geschil draait om een beroepsfout van De Raadgevers, juridisch adviseurs. Een horecaondernemer heeft bij Nationale Nederlanden (hierna: NN) een brandverzekering afgesloten. Op 12 augustus 2004 om 20.50 uur is brand uitgebroken in de sporthal waar de horecaonderneming is gevestigd.

De premie moet elk half jaar vooruit worden betaald en is dus op 1 juli 2004 verschuldigd. NN heeft eind juni 2004 een acceptgiro gezonden, waarop staat: 'De polisvoorwaarden bepalen dat indien deze nota niet binnen 30 dagen nadat u de premie verschuldigd bent is betaald, u geen enkel recht aan de verzekering kunt ontlenen.'

De horecaondernemer betaalt de premie op 12 augustus 2004 om 21:06 uur. De schade bedraagt volgens de taxateur € 57 443. NN wijst de schade af, omdat de polis op 12 augustus 2006 geen dekking bood vanwege het niet voldaan zijn van de premie. Tevens stelt NN dat de horecaondernemer onjuist heeft verklaard aan de expert over het tijdstip van premiebetaling. Hij had verteld dat hij de premie aan het eind van de middag c.q. het begin van de avond via internet had betaald, maar dat bleek dus 21.06 uur te zijn.

Tevens zegt NN de contractuele vervaltermijn van één jaar aan.

De Raadgevers onderneemt geen actie tegen deze brief waardoor de vervaltermijn verstrijkt. De horecaondernemer stelt De Raadgevers daarvoor aansprakelijk. De Raadgevers voert onder andere een causaliteitsverweer: de horecaondernemer zou een rechtszaak tegen NN waarschijnlijk hebben verloren. De rechtbank deelt dat oordeel.

De rechtbank stelt met verwijzing naar Hof Amsterdam 8 januari 2004, NJF 2004, 298 vast dat vóór 1 januari 2006 werd geanticipeerd op art. 7:934 BW. Tevens oordeelt zij dat anticipatie zonder daarnaast ook te anticiperen op de afwijkmogelijkheid van art.

7:943 BW niet goed denkbaar is. De onderhavige verzekering is afgesloten in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De polisvoorwaarden bepalen dat de verzekering niet van kracht is voor gebeurtenissen die plaatsvinden nadat de termijn van 30 dagen is verstreken zonder dat de premie is betaald. Hiervoor is geen (nadere) ingebrekestelling vereist. NN kon de dekking voor de brandschade van 12 augustus 2004 dus op goede gronden weigeren, aldus de rechtbank. Tenslotte wordt nog overwogen: 'Voor zover A (de horecaondernemer, PL) zich nog beroept op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft het volgende te gelden. Enerzijds is sprake geweest van een relatief beperkte overschrijding van de betalingstermijn van een vervolgpremie in de vakantieperiode die voor A tot ogenschijnlijk disproportionele gevolgen heeft geleid. Anderzijds heeft Nationale Nederlanden op de acceptgiro voor deze gevolgen gewaarschuwd en heeft A deze acceptgiro in ieder geval tijdig gezien.

Daarnaast heeft Nationale Nederlanden A ook nog een waarschuwingsbrief[2] gezonden, die hem mogelijk niet bereikt heeft maar waarmee de verzekeraar de contractuele vrijheid op een zorgvuldige manier heeft uitgeoefend. Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat het uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Nationale Nederlanden zich op haar contractuele recht beroept.'

Rb. Rotterdam 28 januari 2009 LJN BH2256 Een watersporter heeft als consument een pleziervaartuigverzekering gesloten bij Erasmus. In de polisvoorwaarden staat dat de premie vooruit dient te worden betaald op de premievervaldatum. Verder is bepaald: 'indien de verzekeringnemer de vervolgpremie niet tijdig betaalt, wordt geen dekking verleend ten aanzien van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vanaf de vijftiende dag nadat de verzekeraar verzekeringnemer na de vervaldag schriftelijk heeft aangemaand en betaling is uitgebleven.'

De premievervaldag was 29 mei 2007. Per brief van 18 juni 2007 heeft Erasmus schriftelijk aangemaand. Toen betaling uitbleef is de dekking vanaf 3 juli 2007 opgeschort. Op 8 augustus 2007 heeft de watersporter de premie alsnog betaald. Deze betaling heeft Erasmus op 10 augustus 2007 ontvangen. Op of vlak voor 9 augustus 2007 is de verzekerde motorboot gestolen. De schade bedraagt volgens een expertiserapport € 19 543. Volgens Erasmus was de dekking ten tijde van de diefstal geschorst.

51

De rechtbank beoordeelt eerst of de brief van 18 juni 2007 de watersporter tijdig heeft bereikt. De watersporter stelt dat hij deze brief wel heeft ontvangen, maar pas begin augustus waarna hij ook direct de premie heeft betaald. Erasmus heeft haar aanmaningssysteem uitvoerig toegelicht en in het bijzonder aangegeven dat de brief van 18 juni 2007 direct na opmaak is verzonden. De rechtbank oordeelt: 'In aanmerking nemende dat [eiser] een aanmaningsbrief van Erasmus heeft kunnen overleggen die is gedateerd op 18 juni 2007 alsmede gelet op de wijze waarop de posbezorging in Nederland normaliter plaatsvindt, acht de rechtbank voorshands bewezen de stelling van Erasmus dat zij de brief op 18 juni 2007 heeft verzonden en dat deze brief [eiser] ĂŠĂŠn of enkele dagen daarna heeft bereikt. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te leveren tegen voormelde voorshands als bewezen aangenomen stelling.'

De rechtbank verwerpt het betoog van de watersporter dat de polisbepaling op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten werking dient te blijven.

Immers de tekst van de aanmaningsbrief is duidelijk: Binnen 14 dagen na dagtekening (18 juni 2007) dient de premie te zijn voldaan, waarna de dekking zal worden opgeschort.

De watersporter heeft verder nog aangevoerd dat hij de premie heeft betaald alvorens hij van de diefstal van de motorboot op de hoogte geraakte. Al zou dat zo zijn, dan kan dat volgens de rechtbank niet meebrengen dat het beroep van Erasmus op de schorsingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook het feit dat de polis al 20 jaar liep maakt dit niet anders, omdat de watersporter zich ieder jaar opnieuw aan de polisvoorwaarden moet houden, aldus de rechtbank.

De rechtbank acht de schorsingsclausule niet in strijd met art. 6:236 onder c BW en verwijst daarbij naar de parlementaire geschiedenis van art. 7:934 BW. III De schorsingsclausule: een kernbeding of niet?

Het Hof Amsterdam laat in het midden of de schorsingsclausule een kernbeding is. Art. 6:231 onder a BW bepaalt dat bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover zij duidelijk en begrijpelijk zijn, geen algemene voorwaarden zijn in de zin van afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 BW. Het gevolg daarvan is onder meer dat deze kernbedingen niet kunnen worden vernietigd op grond van de zogenoemde zwarte en grijze lijst van art. 6:236-237 BW of de algemene bepaling van art. 6:233 onder a BW. Uiteraard kunnen kernbedingen wel worden getoetst aan art. 6:248 BW. Het begrip kernbeding dient restrictief te worden uitgelegd. Als vuistregel geldt dat de kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt. Daaronder vallen niet bedingen die de modaliteiten van de prestaties (nader) bepalen. De op de zwarte en grijze lijsten geplaatste bedingen geven een indicatie welke bedingen naar hun aard niet als kernbeding mogen worden aangemerkt.[3] Voor de verzekeringsovereenkomst is duidelijk dat bepalingen aangaande de premie en de omschrijving van de dekking, kernbedingen zijn.[4] De vraag is evenwel of ook een schorsingsclausule een kernbeding is. De Raad van Toezicht rekende de schorsingsclausule tot de kernbedingen.[5] De literatuur is daarover kritisch: de schorsingsclausule moet veeleer worden opgevat als een beding dat de modaliteiten van de kernprestaties bepaalt en als zodanig zelf geen kernbeding vormt.[6] Bij die opvatting sluit ik mij aan.

IV Toelaatbaarheid schorsingsclausules[7] De toelaatbaarheid van schorsingsclausules is in de literatuur in twijfel getrokken.[8] Betoogd werd dat de verzekeraar met het opschorten van de verplichting om dekking te verlenen gebruikmaakt van de exceptio non adimpleti contractus (hierna: enac) van art. 6:262 lid 1 BW. Nadat de premie is betaald, zal de verzekeraar volgens de enac-regeling alsnog met terugwerkende kracht dekking moeten verlenen. Door te bedingen dat de dekking pas weer ingaat na ontvangst van de premie, wordt afgeweken van art. 6:262 lid 1 BW, hetgeen gelet op art. 6:236 sub c BW in

52

consumentenovereenkomsten niet toelaatbaar is. Meer algemeen is de opvatting dat de aard van de verzekeringsovereenkomst zich verzet tegen herleving van dedekking met terugwerkende kracht en dat schorsing van de dekking niet op ĂŠĂŠn lijn kan worden gesteld met opschorting van de dekking.[9] Verdedigd wordt ook nog dat herleving van de dekking met terugwerkende kracht alleen mogelijk is, voor zover het - voor elke verzekeringsovereenkomst noodzakelijke - risico/kanselement nog aanwezig is op het tijdstip van herleving van de dekking.[10] Bij de invoering van art. 7:934 BW is over de toelaatbaarheid van schorsingsclausules het volgende door de minister gezegd: 'Het is verzekeraars bij consumentenverzekeringen toegestaan om opschortingsclausules op te nemen in de algemene voorwaarden. Verleent een dergelijk beding de verzekeraar evenwel een verdergaande bevoegdheid tot opschorting dan hem volgens de wet toekomt, dan is het ingevolge de artikelen 6:236, onder c, en 233, onder a, vernietigbaar. Voorts biedt de bevoegdheid tot opschorting van de dekking geen effectief wapen tegen premiewanbetaling. Indien immers de verzekeringnemer alsnog zijn premie voldoet, herleeft de dekking met terugwerkende kracht en kan de verzekeraar een uitkering verschuldigd worden wegens een gebeurtenis die zich gedurende de periode van premieverzuim heeft voorgedaan. Een zodanig herleven van de dekking met terugwerkende kracht verdraagt zich ook bezwaarlijk met de aard van de verzekeringsovereenkomst als kansovereenkomst (vgl. Asser/Clausing & Wansink, nr.

127).

Om toch een effectief wapen tegen premiewanbetaling te hebben, plegen verzekeraars daarom in plaats van een recht tot opschorting een bevoegdheid tot schorsing van de dekking in de polis op te nemen. Dergelijke clausules strekken ertoe dat wanneer de dekking is geschorst, het nadien voldoen van de premie de dekking niet met terugwerkende kracht doet herleven. De dekking herleeft dan eerst vanaf het moment dat de premie wordt voldaan. Zie over dergelijke clausules HR 16 januari 1987, NJ 1987, 554 en HR 3 december 1999, NJ 2000, 254, in welke zaken de verhouding van dergelijke clausules tot de opzeggingsbevoegdheid van de verzekeraar bij het niet tijdig voldoen van de premie aan de orde was. Artikel 7.17.1.10 (het huidige art. 7:934 BW, PL) is (mede) met het oog op dergelijke clausules geschreven, en reguleert een aldus aan de verzekeraar toekomende bevoegdheid tot schorsing, waarbij ook recht is gedaan aan het belang van de prikkel tot tijdige betaling die met dergelijke clausules wordt beoogd.

Artikel 7.17.1.10 (het huidige art. 7:934 BW, PL) beoogt immers alleen een tijdelijke bescherming te bieden aan verzekeringnemers die uit vergeetachtigheid of nonchalance niet tijdig de premie betalen. Indien een verzekeringnemer binnen de in deze bepaling genoemde termijn van 14 dagen alsnog betaalt, voorkomt hij daarmee de schorsing van de dekking. De bescherming die deze bepaling biedt houdt evenwel op indien de verzekeringnemer na de vervaldag vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen deze termijn van 14 dagen. Bij een eventuele premiebetaling nadien herleeft de dekking dan ook niet met terugwerkende kracht. In het voorgaande ligt besloten dat schorsingsclausules niet zijn te beschouwen als clausules die in een verzekeringsovereenkomst met een consument vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:236, onder c. Voor zoveel nodig kan de regeling van artikel 7.17.1.10 (het huidige art.

7:934 BW, PL) ook worden beschouwd als een lex specialis ten opzichte van de algemene-voorwaardenregeling in Boek 6.'

[11]

De Rechtbank Rotterdam heeft op grond hiervan geoordeeld dat de schorsingsclausule van Erasmus niet strijdig is met art. 6:236 onder c BW. Dat oordeel lijkt mij gelet op de duidelijke uitlatingen van de minister juist. Op de uitleg van de minister is in de literatuur wel kritiek geuit.[12] Ik constateer dat door de expliciete slotopmerking van de minister niet meer in debat kan zijn dat schorsingsclausules ook in consumentenovereenkomsten toelaatbaar zijn. Het in de literatuur gevoerde debat over de eventuele strijdigheid met art. 6:236 onder c BW is daarmee voor de praktijk niet meer van belang.

VI Waarschuwingsplicht

53

Art. 7:934 BW verlangt kort gezegd dat de verzekeringnemer eerst wordt aangemaand en gewaarschuwd, alvorens de dekking wordt geschorst. Helaas is de keuze om alleen de consument-verzekeringnemer te beschermen, niet specifiek voorart. 7:934 BW toegelicht. In het algemeen heeft de wetgever het onderscheid in bescherming tussen de consument en de kleine ondernemer toegelicht door te wijzen op de sterkere onderhandelingspositie van kleine ondernemers vanwege de bemoeienissen van brancheorganisaties en verzekeringstussenpersonen.[13] De vraag is gesteld of een kleine ondernemer een beroep kan doen op de reflexwerking van de consument beschermende bepalingen binnen titel 7.17 BW. Dorhout Mees heeft erop gewezen dat gelet op uitlatingen van de minister de conclusie geen andere kan zijn dan dat dit niet het geval is.[14] Vloemans en Oostwouder vinden de wetgever daarover minder duidelijk.[15] Het ontbreken van een specifieke beargumenteerde keuze in relatie tot art. 7:934 BW en de bezwaren uit de literatuur[16] geven naar mijn oordeel wel houvast voor een op art. 6:248 BW en/of art. 6:233 BW gebaseerd pleidooi om ook de kleine ondernemer te beschermen.

Het hof en de Rechtbank Amsterdam volgen een tamelijk strakke lijn en bieden nauwelijks ruimte voor een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Gelet op de per 1 januari 2006 door de wetgever gemaakte keuzes is dat wel te begrijpen. Anderzijds kan niet worden ontkend dat de redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol vervullen in het verzekeringsrecht.[17] Mij bekruipt thans het gevoel dat de rechtsbescherming van minder professionele partijen met de invoering van art. 7:934 en 943 BW is verslechterd in plaats van verbeterd en dat komt mij onwenselijk voor. Het lijkt zelfs een breuk met de in de afgelopen decennia gegroeide opvattingen in de verzekeringsbranche, de rechtspraak en de rechtsliteratuur.

In HR 20 mei 1949, NJ 1950, 72 (Rederij Koppe) oordeelde de Hoge Raad al dat het beroep van de verzekeraar op schorsing van de dekking wegens te late premiebetaling in strijd was met de goede trouw. Daarbij speelde een belangrijke rol dat verschillende getuigen uit de verzekeringsbranche hadden verklaard dat schorsingsbedingen 'met een grote soepelheid plegen te worden toegepast'. Daarna hebben feitenrechters een beroep op schorsing van de dekking wegens te latepremiebetaling soms wel[18] en soms niet[19] gehonoreerd.

De Raad van Toezicht heeft in een reeks van uitspraken vanaf 1986[20] het standpunt ingenomen dat een polisbepaling op grond waarvan niet-tijdige premiebetaling ertoe leidt dat zonder ingebrekestelling van de verzekeringnemer de dekkingkomt te vervallen, aan de verzekeringnemer onvoldoende bescherming biedt. Om die reden verlangde de Raad van Toezicht een duidelijke waarschuwing aanvankelijk op de premiefactuur en later in een apart verzonden aanmaning met duidelijke waarschuwing. De Raad van Toezicht kon destijds ook onder bepaalde voorwaarden klachten van kleine ondernemers in behandeling nemen en in de betreffende uitspraken is niet te lezen dat de Raad van Toezicht alleen consumenten wilde beschermen. De Raad van Toezicht kondigde in 1986 al aan dat hij 'wanneer na 1 januari 1987 zou blijken dat verzekeringnemers niet tijdig tevoren ĂŠn onmiskenbaar duidelijk zijn gewezen op de gevolgen van niet-tijdig betalen van de premie, een beroep op dergelijke bepalingen in strijd zal oordelen met de goede naam op het schadeverzekeringsbedrijf.'[21] De invoering van art. 7:934 BW is onder andere ingegeven door de volgende overweging van de wetgever: 'Sommige polissen bevatten onredelijk bezwarende bepalingen ten aanzien van de gevolgen van wanbetaling van de premie. Hoewel het redelijk is dat de verzekeraar niet tot uitkering verplicht is indien hij de daartegenover verschuldigde premie niet heeft ontvangen, behoort de tot uitkering gerechtigde tegen bepalingen krachtens welke het feit van wanbetaling van de premie alle aanspraak op vergoeding verloren doet gaan, te worden beschermd. Hieraan doet niet af dat de verzekeraars uit commerciĂŤle overwegingen zulke bepalingen veelal niet naar de letter toepassen, zolang de mogelijkheid bestaat dat zij dat wel doen.'

[22]

En:

54

'Een aanmaning voor de vervaldag, zoals bijvoorbeeld op de nota terzake van de vervolgpremie, beschermt onvoldoende de verzekeringnemer die tijdig wil betalen, maar dat uit vergeetachtigheid voor de vervaldag niet heeft gedaan.'

[23]

Deze argumenten zijn valide en gelden voor alle verzekeringnemers. Ook in de rechtsliteratuur wordt steeds de bescherming van de verzekeringnemer benadrukt, waarbij geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen consumenten en bedrijven.[24] In elk geval heb ik geen duidelijke argumenten kunnen vinden die pleiten voor een verschillend beschermingsniveau.[25] Wansink heeft gesteld dat de sociale functie van verzekering een actief handelen van de verzekeraar eist ter bescherming van de verzekerde/verzekeringnemer: 'Gelet op de verstrekkende gevolgen die de opschorting van de dekking voor de verzekerde kan hebben, moet rekening worden gehouden met vergeetachtigheid en nonchalance die ook eigen is aan een 'goed huisvader'. Daarmee onverenigbaar is een polisregeling die de dekking doet opschorten zonder enige ingebrekestelling.'

[26]

Het schorsen van de dekking is een sanctie waarbij de verzekeraar weliswaar een duidelijk belang heeft,[27] maar die alleen zou moeten worden gehonoreerd na een duidelijke waarschuwing, ongeacht wie de verzekeringnemer is.[28] De regeling van art. 7:934 en 943 BW wijkt ook af van de regeling in de PEICL,[29] welke waarschijnlijk de thans heersende rechtsopvattingen in Europa weer geeft. De PEICL beschermt alle verzekeringnemers en niet alleen consumenten.[30] De door de wetgever gemaakte keuze verdient dan ook heroverweging. Het is te begrijpen dat rechters recente keuzes van de wetgever respecteren. Er is echter voor de rechter nog steeds wel voldoende houvast om verzekeringnemers, niet zijnde consumenten te beschermen. Ik wil daar nog aan toevoegen dat de verzekeringsbranche er naar mijn mening verstandig aan doet om schorsingsclausules, die afwijken van art. 7:934 BW, kritisch te benaderen.

VII Bewijs ontvangst aanmaning Het bewijs van ontvangst van de aanmaning vormt in de praktijk een probleem. In het algemeen stelt de Hoge Raad strenge eisen aan het bewijs dat een verklaring de geadresseerde (tijdig) heeft bereikt in de zin van art. 3:37 lid 3 BW.[31] De afzender van een aangetekend verzonden brief waarvan de geadresseerde stelt dat deze hem niet heeft bereikt, dient te bewijzen dat hij de brief heeft verzonden per aangetekende post, naar het juiste adres en tevens dat deze brief tijdig en correct aan de geadresseerde is aangeboden.[32] Van Tiggele-Van der Velde heeft in haar proefschrift[33] duidelijk uiteengezet dat dit ook geldt voor het bewijs van de aanmaning van art. 7:934 BW. Op basis van een arrest van de Hoge Raad van 3 januari 2003 [34] bepleiten verzekeraars dat met het versturen van betalingsverzoeken en aanmaningsbrieven per post en via een geautomatiseerd proces voldoende is aangetoond dat aan de aanmaningsverplichtingen uit art. 7:934 BW is voldaan. De Raad van Toezicht is daarbij mild voor verzekeraars. In een reeks van uitspraken[35] acht zij dit standpunt van verzekeraars verdedigbaar. Dit is wel opvallend, omdat de verzekeraar vaak geen kopieĂŤn van de betreffende brieven kan overleggen en ook geen sluitend bewijs kan leveren dat de aanmaning de verzekeringnemer daadwerkelijk (en tijdig) heeft bereikt. Van de assurantietussenpersoon die is belast met de premie-incasso vraagt de Raad van Toezicht meer: 'uit een oogpunt van zorgvuldige belangenbehartiging van de opdrachtgever niet in redelijkheid verdedigbaar (is) dat de tussenpersoon met het enkel sturen van herinneringsbrieven per niet aangetekende post kon volstaan.'

[36]

Het arrest van 3 januari 2003 rechtvaardigt niet de conclusie dat voor verzekeraars andere normen gelden dan voor andere afzenders van een belangrijke verklaring met rechtsgevolgen. Van belang is dat in die zaak was vastgesteld dat de geadresseerde de stellingen van de verzekeraar niet voldoende gemotiveerd had betwist, waardoor het aannemen van een rechterlijk vermoeden in cassatie stand hield. Tenslotte is van belang

55

dat de verzekeraar hier drie keer had aangemaand en zonder toelichting niet geloofwaardig werd geacht dat de post tot drie keer toe niet bezorgd zou zijn. [37] De verzekeraar dient dan ook nog steeds te bewijzen dat de aanmaning de verzekeringnemer (tijdig) heeft bereikt. Het aannemen van een rechterlijk vermoeden is niet uitgesloten, maar de verzekeraar moet dan wel met een goed verhaal komen. De rechter zal een afweging moeten maken tussen enerzijds de gemotiveerde betwisting door de geadresseerde en anderzijds de geringe kans op fouten bij een geautomatiseerde wijze van verzending door de afzender.[38] Verzekeraars zullen in elk geval voldoende moeten stellen over de inrichting en werking van het proces van aanmanen en verzenden. Ook relevant is hoe vaak er een aanmaning is verzonden, omdat het nu eenmaal minder geloofwaardig is dat de post de geadresseerde structureel niet bereikt, tenzij de geadresseerde daarvoor een plausibele verklaring kan geven.

De Rechtbank Rotterdam neemt een rechterlijk vermoeden aan, vooral omdat de verzekeringnemer alleen betwiste dat de aanmaningsbrief hem niet tijdig had bereikt.

Dezelfde rechtbank was in 2006 strenger voor de verzekeraar, maar de feiten lagen in die zaak ook net iets anders.[39] Van Tiggele-van der Velde[40] stelt voor dat verzekeraars in hard copy afschriften bewaren van de brieven zoals deze door het systeem zijn verzonden, welke aanbeveling ik van harte steun. Tevens beveelt zij aan dat verzekeraars na het verstrijken van de termijn van 14 dagen van de aanmaning, overgaan tot het verzenden van een aangetekende brief met bericht van ontvangst waarbij de schorsing van de dekking wordt medegedeeld en waarbij een kopie van de eerdere aanmaning wordt bijgesloten. [41] Elektronische verzending van de aanmaning vormt sinds kort een goed alternatief.[42] Voor elektronische communicatie is de uitdrukkelijke instemming van de geadresseerde vereist.[43] De elektronische mededeling heeft bovendien pas werking als de geadresseerde de ontvangst van het elektronische bericht aan de verzekeraar heeft bevestigd.[44] Voorstelbaar is dat deze laatste eis binnenkort vervalt.[45] Gelet op de in art. 3:37 lid 3 BW neergelegde ontvangsttheorie, die bij elektronische communicatie als een mailboxontvangsttheorie moet worden uitgelegd,[46] zou het bewijs van ontvangst van de mededeling minder problemen moeten geven.[47] Ik voeg daar direct aan toe dat over dit onderwerp nog weinig bekend is, maar het verdient in elk geval aandacht.

VIII Conclusie Recent zijn drie belangwekkende uitspraken gedaan over schorsing van de dekking wegens te late premiebetaling. In twee gevallen werd het beroep op schorsing gehonoreerd. Art. 7:934 BW geeft een verplichting om eerst te waarschuwen. Van deze bepaling mag worden afgeweken als de verzekeringnemer geen consument is. Hoewel dit strijdig lijkt met de sedert decennia gegroeide rechtsovertuiging om alle verzekeringnemers te beschermen, blijft de rechter bij de recent door de wetgever gemaakte keuze. In de derde zaak ging het om een consument, zodat de verzekeraar het bewijs van ontvangst van de aanmaning moest leveren. De rechter neemt in dit specifieke geval een rechterlijk vermoeden aan dat de aanmaning de verzekeringnemer tijdig heeft bereikt. In het algemeen blijft het bewijs van (tijdige) ontvangst van de aanmaning echter voor de verzekeraar een lastige zaak.

Voetnoot [1] Mr. P.M. Leerink is advocaat te Deventer bij JPR advocaten, tevens onderzoeker Privaatrecht Open Universiteit Nederland en onderzoeker UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies. Leerink werkt aan een proefschrift met als (werk)titel Te latepremiebetaling in rechtsvergelijkend perspectief.

[2] De aard en strekking van deze waarschuwingsbrief blijkt niet uit het vonnis.

Waarschijnlijk betreft het een automatisch door het systeem van NN opgemaakte standaard aanmaning waarvan de horecaondernemer de ontvangst had betwist.

56

[3] Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1521 en 1527. HR 19 september 1997, NJ 1998, 6 en HR 21 februari 2003, NJ 2004, 567. Zie nader Asser/Clausing & Wansink 2007, nr. 130.

[4] Over deze materie zie nader o.a. T.J. Dorhout Mees, 'Van rode draden en bedingen die voorbijgaan', in: N. van Tiggele-van der Velde, J.G.C. Kamphuisen & B.K.M. Lauwerier (red.), Van draden en daden (Wansink-bundel), Deventer: Kluwer 2006, p. 177-184, alsmede M.L. Hendrikse, 'Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden', in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2008, p. 37-43. E.M. Vriesendorp-Van Seumeren, Algemene voorwaarden en verzekeringsrecht, Deventer: Tjeenk Willink 2002, p. 195 e.v.

[5] RvT II-92/45.

[6] Asser/Clausing & Wansink 2007, nr. 130 en 189. J.G.J. Rinkes, 'Te late premiebetaling', in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2008, p. 217.

[7] Ik gebruik de term schorsingsclausule omdat de wetgever de bevoegdheid tot schorsing van de dekking heeft willen onderscheiden van het recht op opschorting. Op deze kwestie kom ik later nog terug.

[8] M.L. Hendrikse & N.J. Margetson, NTHR 2004, p. 105-106.

[9] Asser/Clausing & Wansink, Deventer: Kluwer 2007, nr. 188. T.J. Dorhout Mees, 'Van rode draden en bedingen die voorbijgaan', in: N. van Tiggele-van der Velde, J.G.C. Kamphuisen & B.K.M. Lauwerier (red.), Van draden en daden (Wansinkbundel), Deventer: Kluwer 2006, p. 175.

[10] Ph.H.J.G. van Huizen, J.B. Wezeman & J.C. van Eijk-Graveland, Grondslagen van het verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2006, p. 45-46.

[11]

Kamerstukken I 2004/05, 19 529, nr. B, p. 10.

[12] M.L. Hendrikse & N.J. Margetson, 'Te late premiebetaling/opzegging van de verzekeringsovereenkomst', NTHR 2005, p. 236-237. Anders: T.J. Dorhout Mees, 'Van rode draden en bedingen die voorbijgaan', in: N. van Tiggele-van der Velde, J.G.C. Kamphuisen & B.K.M. Lauwerier (red.), Van draden en daden (Wansinkbundel), Deventer: Kluwer 2006, p. 175.

[13]

Kamerstukken I 2004/05, 19 529, nr B, p. 4.

[14] T.J. Dorhout Mees, 'Van rode draden en bedingen die voorbijgaan', in: N. van Tiggele-van der Velde, J.G.C. Kamphuisen & B.K.M. Lauwerier (red.), Van draden en daden (Wansink-bundel), Deventer: Kluwer 2006, p. 185-186. Dorhout Mees verwijst naar de opmerking van de minister in Kamerstukken I 2004/05, 19 529, nr. E, p. 3-4.

[15] W.J. Oostwouder & N. Vloemans, 'Inleiding' in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht Praktisch Belicht, Deventer: Kluwer 2008, p. 7-8.

[16] N. van Tiggele-van der Velde, 'Ombudsman Verzekeringen en Raad van Toezicht: Jaarverslag Schadeverzekeringsbedrijf 2001', AV&S 2002, p. 149. L. Mok, Verzekeringsrecht, Antwerpen/Groningen: Intersentia 1998, p. 75. J.H.

57

Wansink, 'Dwingendrechtelijke bescherming in het verzekeringsrecht: voor wie en in welke mate waarom?', Verzekeringsarchief 2007, p. 37-38.

[17] Zie o.a. HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 en HR 12 januari 2007, NJ 2007, 371.

[18] Hof Amsterdam 14 juni 1978, VR 1979, 15. Rb. Amsterdam 22 december 1976, S&S 1979, 46.

[19] Hof Den Haag 19 april 1984, S&S 1985, 21. Hof Den Haag 18 oktober 1985, S&S 1986, 128.

[20] RvT III-86/25, III-87/32, I-88/7 en II 92/45.

[21] RvT III-86/25.

[22] M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius & J.G.J. Rinkes, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 7, titel 17 BW Verzekering, Deventer: Kluwer 2007, p. 64.

[23] M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius & J.G.J. Rinkes, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 7, titel 17 BW Verzekering, Deventer: Kluwer 2007, p. 66.

[24] In dit verband kan onder meer worden verwezen naar P. Clausing, Inleiding verzekeringsrecht, Alphen aan de Rijn: Samson 1998, p. 105-107 en naar Ph.H.J.G. van Huizen, J.B. Wezeman & J.C. van Eijk-Graveland, Grondslagen van het verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2006, p. 45-47.

[25] Vgl. J.G.J. Rinkes, 'Te late premiebetaling', in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2008, p. 215-219. Rinkes bepleit met kracht van argumenten dat van verzekeraars accurate informatieverschaffing mag worden verwacht, ook betreffende premiebetaling.

[26] J.H. Wansink. 'Een nieuwe wettelijke regeling voor de verzekeringsovereenkomst in Titel 7:17 BW: een nieuw geluid' in: J.H. Wansink e.d. (red.), Het nieuwe Verzekeringsrecht Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 5-6.

[27] HR 16 januari 1987, NJ 1987, 554 en HR 3 december 1999, NJ 2000, 254.

[28] J.H. Wansink, 'Dwingendrechtelijke bescherming in het verzekeringsrecht: voor wie en in welke mate waarom?', Verzekeringsarchief 2007, p. 37-38. Wansink acht het ontbreken van bescherming van kleine ondernemers in het kader van art.

7:934BW niet overtuigend en pleit voor een algehele heroverweging van de reikwijdte van dwingendrechtelijke bescherming in het verzekeringsrecht.

[29] Principles of European Insurance Contract Law, zie nader www.restatement.info.

[30] In art. 1: 103 PEICL is kort gezegd geregeld dat van de PEICL niet ten nadele van de verzekeringnemer/verzekerde mag worden afgeweken. Geen onderscheid wordt gemaakt tussen consumenten en ondernemers. Art. 5:102 PEICL geeft een waarschuwingsplicht die min of meer gelijk is aan art. 7:934 BW. Van de PEICL mag in geval van grote risico's en grote ondernemingen wel worden afgeweken, zie nader J.H. Wansink, AV&S 2008, 30, p. 117 e.v.

[31] HR 8 september 1995, NJ 1996, 567. HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 897.

[32]

58

HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411: het enkele feit dat de juist geadresseerde aangetekend verzonden brief niet is geretourneerd is onvoldoende om een vermoeden aan te nemen dat deze de geadresseerde heeft bereikt.

[33] Zie uitvoerig N. van Tiggele-van der Velde, Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2008, p. 43-53.

[34] HR 3 januari 2003, LJN AF0139.

[35] RvT 2006/28 Mo, 2006/2 Mo, 2006/1 Mo, 2004/22 Div en 2004/3 Mo. Zie ook J. Ekelmans, 'Dossier premie-incasso en schorsing van de dekking', Beursbengel 2006, p. 33 e.v.

[36] RvT 2004/4 MoT. [37] Zie nader mijn bijdrage aan de NTHR-bundel, Knelpunten in het Verzekeringsrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2008, p. 75-92.

[38] Volgen de website van TPG-post blijkt uit onafhankelijk onderzoek dat 95% van de brieven de volgende dag op het juiste adres aankomt en dat 99% van de brieven goed wordt bezorgd.

[39] Rb. Rotterdam 14 juni 2006, LJN AY6260, tevens gepubliceerd in S&S 2007, 59, maar daar is de datum van uitspraak gesteld op 7 juni 2006.

[40] N. van Tiggele-van der Velde, Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2008, p. 43-53.

[41] S.Y.Th. Meijer, 'Premie-incasso door de assurantietussenpersoon', Vrb 1998, p.

84-87. Meijer wijst er terecht op dat de kosten van aangetekend verzenden op de verzekeringnemer kunnen worden verhaald.

[42] Art. 7:933 lid 2 BW en Besluit van 8 februari 2008, houdende regels inzake verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst, Stb. 2008, 45, p. 1-7.

[43] Art. 1 lid 3 Besluit van 8 februari 2008, houdende regels inzake verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst, Stb. 2008, 45, p. 1.

[44] Art. 1 lid 4 Besluit van 8 februari 2008, houdende regels inzake verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst, Stb. 2008, 45, p. 1.

[45] In het wetsvoorstel 31 358 vervalt de eis van ontvangstbevestiging voor wat betreft de elektronische polis en naar aangenomen mag worden geldt dat dan ook voor de elektronische mededeling. Kamerstukken II 2008/09, 31 358, nr. 7, p. 67. Op dit voorstel van de minister is overigens recent nog een amendement ingediend: Kamerstukken II 2008/09, 31 358, nr. 11. Zie gedetailleerd over deze materie H.P.A.J. Martius, 'Enige opmerkingen aangaande wetsvoorstel 31 358', NTHR 2008, p. 237-251.

[46] Zie nader hierover H.P.A.J. Martius, Elektronisch handelsrecht, De juridische aspecten van elektronische communicatie in het handelsrecht (diss. Heerlen), Zutphen: Uitgeverij Paris 2008, p. 33-34.

[47]

59

De (provider van de) geadresseerde kan zo nodig met een beroep op de exhibitieplicht ex art. 843a Rv worden gedwongen de noodzakelijke data aan te leveren, en onder die druk zal het betwisten van ontvangst van een emailbericht minder vaak voorkomen.

60

LJN: BU6531, Rechtbank 's-Gravenhage , 358350 / HA ZA 10-430 vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 358350 / HA ZA 10-430 Vonnis van 12 januari 2011 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. J.A. Tuinman te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MIJ. N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. C.G.C. Kievits te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [eiser] en NN genoemd worden.

1.De procedure 1.1Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 25 januari 2010 met producties; - de conclusie van antwoord van 9 juni 2010 met producties; - het tussenvonnis van 23 juni 2010; - het proces-verbaal van comparitie van 17 november 2010.

1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten 2.1.[eiser] exploiteert - samen met zijn neef [A] - een avondwinkel in Amsterdam. Het risico van bedrijfsschade en de inventaris heeft hij verzekerd bij NN. De verzekeringsovereenkomst is ingegaan op 14 maart 2006.

2.2.Artikel 17 van de polisvoorwaarden luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "Artikel 17 Betaling Verzekeringnemer dient de premie, kosten en assurantiebelasting vooruit te betalen binnen 30 dagen nadat zij verschuldigd worden.

De verzekering is niet van kracht voor gebeurtenissen die plaatsvinden: - nadat de hierboven vermelde termijn van 30 dagen is verstreken zonder dat de premie, kosten en assurantiebelasting zijn betaald; (...)

Nadere ingebrekestelling door de maatschappij is daarbij niet nodig.

Verzekeringnemer blijft verplicht de premie, kosten en assurantiebelasting te voldoen.

De verzekering wordt weer van kracht voor gebeurtenissen die plaatsvinden na de dag, waarop de premie, kosten en assurantiebelasting door de maatschappij zijn ontvangen."

61

2.3.Bij brief van 18 juni 2009 heeft EAG Assuradeuren (verder EAG) aan [eiser] meegedeeld dat EAG als volmachtbedrijf, gelieerd aan BAE-GROEP, voor NN de complete afhandeling van de verzekering van [eiser] bij NN met onmiddellijke ingang zal gaan verzorgen. Behalve een nieuw polisblad heeft EAG bij deze brief tevens een premienota van â‚Ź 996,61 gevoegd. Deze nota betreft de premie over het jaar 2009.

2.4.De premienota vermeldt als vervaldatum 18 juni 2006 en op de premienota is voorts de volgende zin afgedrukt: "Wij verzoeken u genoemd bedrag door middel van aangehechte acceptgiro binnen 30 dagen na de vervaldatum te voldoen. Indien binnen deze termijn het volledig verschuldigde bedrag niet door ons is ontvangen, zal de dekking worden opgeschort (...)."

2.5.De premie incasso geschiedde voordien door BAE-GROEP, die op het polisblad als verzekeringsadviseur staat vermeld. BAE-GROEP heeft vanaf de ingangsdatum van de verzekeringsovereenkomst premienota's aan [eiser] toegestuurd gedateerd 24 maart 2006, 21 december 2006 en 20 december 2007. Deze zijn betaald op achtereenvolgens 28 april 2006, 18 januari 2007 en 14 februari 2008.

2.6.EAG heeft [eiser] op 22 juli 2009 een betalingsherinnering gestuurd met het verzoek om uiterlijk binnen 14 dagen de premie te voldoen. Op deze betalingsherinnering wordt vermeld dat [eiser] krachtens de polisvoorwaarden geen rechten meer aan de verzekering kan ontlenen.

2.7.In de winkel van [eiser] is op 25 juli 2009 brand uitgebroken, terwijl [eiser] op vakantie was. De schade van [eiser] is door een door NN ingeschakelde schade-expert (QM Contraexpertise) begroot op ca. â‚Ź 115.000,-.

2.8.[eiser] heeft de premienota op 27 juli 2009 betaald aan BAE-GROEP. 2.9.Bij brief van 1 september 2009 heeft NN aan [eiser] meegedeeld dat de schade van [eiser] niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat door niet tijdige betaling van de premie op de schadedatum geen polisdekking bestond.

3.Het geschil 3.1.[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I voor recht zal verklaren dat NN zich ten onrechte op het standpunt stelt dat op 25 juli 2009, de datum van de brand, geen dekking bestond onder de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomst en NN te veroordelen om alle vorderingen van [eiser], die verband houden met de brand op 25 juli 2009 bij [eiser], in behandeling te nemen en af te handelen zoals de verzekeringsovereenkomst dat tussen partijen voorschrijft; II NN zal veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.[eiser] legt kort samengevat aan zijn vordering het volgende ten grondslag.

Bij brief van 18 juni 2009 (zie onder 2.3) heeft EAG zich namens NN tot [eiser] gewend en om betaling van de premie over 2009 verzocht, dit in plaats van BAEGROEP, de op het polisblad vermelde verzekeringsadviseur die tot dusver steeds de premie namens NN had geĂŻncasseerd. Door niet binnen de betalingstermijn tot betaling over te gaan, heeft [eiser] de premie niet te laat voldaan omdat NN door de vervanging van BAE-GROEP door EAG de verzekeringsovereenkomst zonder instemming van [eiser] eenzijdig heeft gewijzigd. In elk geval was [eiser]

62

gerechtigd de premiebetaling op te schorten nu EAG hem niet een schriftelijk bewijs van haar volmacht heeft verstrekt, zoals artikel 3:71 BW bepaalt en NN afgezien van een ontoereikende mededeling van een telefoniste van NN - aan [eiser] ook geen schriftelijke bevestiging heeft verstrekt van de bevoegdheid van EAG. In elk geval is de weigering van NN om dekking te verlenen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar in de voormelde omstandigheden van dit geval, nu enige voorafgaande mededeling van de vervanging van BAE-GROEP door EAG van de zijde van NN heeft ontbroken en de premie werd ge誰nd op een ongebruikelijk moment.

Meer subsidiair voert [eiser] nog aan dat artikel 17 van de polisvoorwaarden (zie onder 2.2) moet worden vernietigd als een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 sub a BW in relatie tot het bepaalde in artikel 7:934 BW, volgens welk artikel schorsing van de dekking zonder aanmaning na het verstrijken van de vervaltermijn onaanvaardbaar is.

3.3.NN voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling 4.1.eenzijdige contractswijziging?

Vast staat dat vanaf de ingangsdatum van de verzekeringsovereenkomst - 14 maart 2006 - de op het polisblad vermelde verzekeringsadviseur BAE-GROEP namens NN belast is geweest met de incasso van de premie. Daaruit volgt echter niet dat NN zich jegens [eiser] had verplicht om de premie incasso alleen via BAEGROEP te doen geschieden. [eiser] heeft zijn standpunt dat de premie-incasso door BAE-GROEP deel uitmaakt van de contractuele verplichtingen van NN ook verder niet, althans onvoldoende onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank stond het NN daarom vrij om de behandeling van de verzekeringsovereenkomst en daarmee de premie-incasso over te dragen aan EAG, zoals zij in 2008 gedaan heeft. Van een wijziging van de verzekeringsovereenkomst die de instemming behoefde van [eiser], zoals [eiser] stelt, is dan ook geen sprake.

4.2.bevoegdheid en volmacht van EAG De rechtbank verwerpt het standpunt van NN dat [eiser] uit de aard van de hem toegezonden stukken al had moeten begrijpen dat EAG bevoegd was om namens NN de verzekeringsovereenkomst verder te behandelen. Ook als het gaat om de toezending van gegevens die niet zonder meer voor derden toegankelijk zijn, valt niet bij voorbaat uit te sluiten dat dit door een onbevoegde geschiedt. NN had overigens eenvoudig elke mogelijke twijfel omtrent de bevoegdheid van EAG kunnen voorkomen door zelf haar verzekeringsnemers, onder wie [eiser], over de vervanging van BAE-GROEP door EAG te informeren.

4.3.1Op zichzelf is dan ook juist dat [eiser], toen EAG zich bij brief van 18 juni 2009 als gevolmachtigde van NN aan [eiser] presenteerde onder gelijktijdige toezending van een premienota, de premienota voor ongeldig mocht houden, indien [eiser] EAG terstond om schriftelijk bewijs van haar volmacht zou hebben verzocht en EAG dat bewijs niet onverwijld zou hebben overgelegd, zoals artikel 3:71 BW bepaalt. Het staat echter niet vast dat [eiser] een dergelijk verzoek, laat staan terstond, heeft gedaan. [eiser] kan dat - zoals hij ter comparitie heeft verklaard - ook niet aantonen zodat de rechtbank aan deze stelling voorbijgaat.

Het standpunt van [eiser] dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 3:71 BW niet te laat heeft betaald, gaat dan ook niet op.

Aan het verweer van NN dat zij de volmacht van EAG aan [eiser] bekend heeft gemaakt, zodat [eiser] volgens het bepaalde in artikel 3:71 lid 2 BW geen bewijs van de volmacht kon verlangen, komt de rechtbank daarom strikt genomen niet toe. Niettemin gaat de rechtbank in op de vraag of NN [eiser] in kennis heeft

63

gesteld van de volmacht van EAG omdat dit verweer, indien gegrond, van belang is in verband met de hierna onder 4.6 te bespreken vraag of het beroep van NN op artikel 17 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens [eiser] onaanvaardbaar is. De rechtbank overweegt daarover het volgende.

4.3.2NN heeft ter comparitie verklaard dat haar van een telefoongesprek van [eiser] met NN over de bevoegdheid van EAG niets is gebleken. Ook heeft NN ter comparitie verklaard dat niet meer is na te gaan of een dergelijk telefoongesprek heeft plaatsgevonden, omdat alleen aantekening wordt gemaakt van een gesprek bij opgave van het polisnummer. Naar het oordeel van de rechtbank zijn eventuele telefonische mededelingen van algemene aard door een anonieme telefoniste aan [eiser], onvoldoende om van ter kennis brengen van de volmacht van EAG in de zin van artikel 3:71 BW te kunnen spreken. NN heeft dit verweer dan ook onvoldoende gemotiveerd.

4.4.opschortingsbevoegdheid van [eiser] en/of schuldeisersverzuim bij NN? [eiser] voert vervolgens aan dat hij met de premiebetaling niet in verzuim is geweest daar hij bevoegd was tot opschorting van de betaling omdat NN is tekortgeschoten in haar verplichting om [eiser] deugdelijk te informeren aan wie hij bevrijdend kon betalen. Deze gebrekkige informatieverstrekking stond premiebetaling in de weg zodat tevens sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van NN, aldus het standpunt van [eiser]. De rechtbank volgt [eiser] hierin niet.

Nu niet vast staat - zoals hiervoor onder 4.3 reeds is overwogen - dat [eiser] hetzij met NN hetzij met EAG contact heeft opgenomen om de bij hem bestaande twijfel omtrent de bevoegdheid van EAG voor te leggen, kan van een gerechtvaardigd beroep van [eiser] op een opschortingsbevoegdheid, wat daar verder van zij, geen sprake zijn.

Om dezelfde reden kan niet worden gezegd dat premiebetaling werd verhinderd omdat NN de noodzakelijke medewerking niet wilde verlenen, zodat ook het beroep op schuldeisersverzuim niet opgaat.

4.5.onredelijk bezwarend beding? [eiser] doet voorts een beroep op de vernietigbaarheid van artikel 17 van de polisvoorwaarden (zie onder 2.2) als onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 onder a BW mede gelet op de bedingen opgenomen op de zwarte lijst van artikel 6:236 onder a en c BW. [eiser] stelt daartoe dat artikel 17 in afwijking van artikel 7:934 BW de dekking opschort zonder dat daarvoor nodig is een aanmaning na de vervaldag met een betalingstermijn van 14 dagen zoals artikel 7:934 BW dwingendrechtelijk voorschrijft voor consumenten. [eiser] beklemtoont in dit verband dat hij als kleine ondernemer zich in niets onderscheidt van een consument. De rechtbank verwerpt het standpunt van [eiser] om de volgende redenen.

Bij de parlementaire behandeling van titel 7.17 BW is met betrekking tot de kleine ondernemer door de minister opgemerkt dat met reflexwerking voor de kleine ondernemer niet wordt gedoeld op de reflexwerking van voor de consument dwingendrechtelijke bepalingen in titel 7.17 zelf maar alleen op de reflexwerking van de zwarte en grijze lijst van de artikelen 6:236 en 237 BW (Kamerstukken 2004-2005, 19 529, nr. E, Eerste Kamer, p. 3 en 4). In de toelichting op artikel 7:934 BW is vervolgens opgemerkt dat een bepaling die de dekking van de verzekering tijdelijk opschort geen strijd oplevert met artikel 6:236 sub c BW en dat voor zover nodig artikel 7:934 BW als een lex specialis moet worden gezien ten opzichte van de algemene voorwaarden regeling van Boek 6 (Kamerstukken 2004-2005, 19 529, nr. B, pag. 10). Een beroep door [eiser] op de reflexwerking van artikel 6:236 onder c is daarmee uitgesloten. Het - door [eiser] overigens niet toegelichte - beroep dat [eiser] daarnaast nog doet op de reflexwerking van

64

artikel 6:236 onder a BW behoeft daarom geen bespreking.

4.6.beroep op artikel 17 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Hoewel uit het hiervoor overwogene volgt dat artikel 17 van de polisvoorwaarden als rechtsgeldig moet worden beschouwd, sluit dat niet uit dat een beroep op dit beding in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank acht in dit verband de volgende omstandigheden van belang. (i) Zoals reeds volgt uit hetgeen is overwogen onder 4.2 had het op de weg van NN als zorgvuldig handelend verzekeraar gelegen om aan verzekeringsnemers, onder wie [eiser], mee te delen dat BAE-GROEP als behandelaar van de bij NN lopende verzekeringen werd vervangen door EAG zodat in het vervolg de premieincasso door EAG zou geschieden. (ii) NN had door een eigen brief aan [eiser], dus op zeer eenvoudige wijze, deze informatie kunnen verstrekken en daarmee iedere onduidelijkheid over de bevoegdheid van EAG kunnen voorkomen. (iii) Voor de introductie van EAG door NN was in dit geval te meer reden nu onweersproken vast staat dat door de Kamer van Koophandel op internet ondernemers waren gewaarschuwd tegen betaling van gefingeerde facturen, welke waarschuwing op 18 juni 2009, zoals NN heeft verklaard, nog van betrekkelijk recente datum was, namelijk van december 2008. (iv) Voldoende aannemelijk is dat de vervanging van BAE-GROEP door EAG bij het betalingsgedrag een rol heeft gespeeld. [eiser] heeft immers enkele dagen na de schadedatum op 29 juli 2009 tegenover het door NN ingeschakelde onderzoeksbureau CED Forensic onder meer verklaard (zie pag. 3 en 4 van productie 15 bij dagvaarding): "(...)

Deze nota heb ik in juni 2009 ontvangen. Omdat de naam anders was dan mij bekend, heb ik de nota niet direct betaald. Ik wilde eerst het een en ander uitzoeken met betrekking tot dit bedrijf. Ik heb nooit een schrijven ontvangen dat de naam werd veranderd. (...)

De te late betaling heeft te maken met de naamsverandering die op de laatste nota vermeld stond. (...)."

Ook in het telefoongesprek van [eiser] 29 augustus 2009 met NN (prod. A bij antwoord) heeft [eiser] deze omstandigheid mede als reden aangevoerd: "(...)

[B] stelt dat hij gewend was om eind/begin van het jaar premie te betalen, nu kreeg hij de premie pas in juni in rekening gebracht. Gezegd dat als hij dat zo precies wist hij ook zelf aan de bel had kunnen trekken heeft ie ook niet gedaan.

Brief met betalingsverzoek was wel gezien maar er stond een andere naam op, zelfde verhaal, dan had hij actie moeten ondernemen. Ja maar werd gevraagd terwijl hij met vakantie was, dat gaat al helemaal niet op gezien zijn mededeling zojuist dat hij de brief zag en een andere naam waarnam (...)".

Verder heeft [eiser] (zie onder 2.7) op 27 juli 2009 de premie niet betaald aan EAG maar aan BAE-GROEP. (v) De vervanging van BEA-GROEP door EAG is ook gepaard gegaan met een wijziging van het tijdstip waarop betaling van de premie werd gevraagd. In plaats van betaling op het overeengekomen tijdstip - volgens het polisblad respectievelijk artikel 17 van de polisvoorwaarden dient bij vooruitbetaling op 1 januari van elk jaar te worden betaald - werd nu voor 2009 op 18 juni 2009 betaling van de premie verlangd. De rechtbank acht aannemelijk dat ook deze omstandigheid op het betalingsgedrag van [eiser] van invloed is geweest. Volgens het onder (iv) aangehaalde rapport van CED-Forensic heeft [eiser] op 29 juli 2009 (pag.4) tegenover dit bureau onder meer verklaard:

65

"(...)

Ik kan u zeggen dat de laatste premiebetaling, door mijn vakantie, niet op tijd is betaald. (...)".

Ook in het onder (iv) aangehaalde telefoongesprek met NN heeft [eiser] zich er op beroepen dat de premie op een ongebruikelijk tijdstip in rekening werd gebracht.

De rechtbank acht daarbij ook van belang dat het betalingsverzoek nu in de vakantieperiode viel.

4.7.Met artikel 17 wijkt NN af van artikel 7:934 BW doordat in artikel 17 niet is opgenomen de waarschuwingsplicht volgens welke aan de verzekeringsnemer na de vervaldag een termijn van veertien dagen behoort te worden gegund alvorens de schorsing van de dekking kan ingaan. NN ontneemt aldus aan haar verzekeringsnemers deze tegen de gevolgen van vergeetachtigheid en nonchalance bedoelde bescherming door de schorsing van de dekking reeds na de vervaldag te laten ingaan. Van haar verzekeringnemers verlangt NN daardoor een accuratesse bij de naleving van hun betalingsverplichtingen met desastreuze gevolgen indien, zoals in dit geval, binnen deze termijn van veertien dagen het verzekerde evenement plaatsvindt en de verzekeringnemer deze accuratesse niet heeft betracht. Deze inperking van de door artikel 7:934 BW geboden bescherming staat NN op zichzelf vrij zoals uit de wetsgeschiedenis van dit artikel volgt (zie onder 4.5), maar een beroep daarop is tegenover [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien NN zelf in de zorgvuldige uitvoering van de verkeringsovereenkomst is tekort geschoten en daardoor omstandigheden heeft gecreĂŤerd die het niet tijdig betalen van de premie (mede) in de hand hebben gewerkt, althans hebben bevorderd. Dat geval doet zich naar het oordeel van de rechtbank hier voor op grond van de onder 4.6 onder (i) tot en met (v) besproken omstandigheden van dit geval.

4.8.conclusie en proceskosten Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering van [eiser] zal worden toegewezen.

Als in het ongelijk gestelde partij zal NN in de proceskosten worden veroordeeld.

5.De beslissing De rechtbank 5.1 verklaart voor recht dat NN zich ten onrechte op het standpunt stelt dat op 25 juli 2009, de datum van de brand, geen dekking bestond onder de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomst en veroordeelt NN om alle vorderingen van [eiser] die verband houden met de bedoelde brand op 25 juli 2009 in behandeling te nemen en af te handelen zoals de verzekeringsovereenkomst voorschrijft; 5.2.veroordeelt NN in de proceskosten die aan de zijde van [eiser] tot op heden worden begroot op â‚Ź 336,89 aan verschotten en â‚Ź 2.842 aan salaris; 5.3.verklaart veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 201129 december 2010.

66

HR 26 november 1993, NJ 1994, 126 (Cox) Essentie Transportverzekering. Schade door vorst. Geen onzeker voorval.

Samenvatting Het hof heeft overwogen dat het niet toevoegen van antivries niet is een gebeurtenis waartegen de verzekering dekking biedt. De schade door bevriezing van de koelvloeistof is tijdens de verzekerde periode ontstaan als gevolg van de vorst die tijdens het vervoer van Nederland naar Canada, heeft geheerst. Dergelijke vorst is in die periode in dat gebied als een normale gebeurtenis te verwachten en kan niet als een onzeker voorval worden aangemerkt. De vraag of de schade door de verzekering wordt gedekt, heeft het hof beantwoord aan de hand van de in art. 246K neergelegde maatstaf. Door die vraag op de hiervoor weergegeven gronden ontkennend te beantwoorden, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Aan het oordeel van het hof dat vorst en daarmee bevriezing van de niet van antivries voorziene koelvloeistof als een normale gebeurtenis te verwachten was en dat de verzekering daartegen geen dekking bood, kan niet afdoen dat de verzekerde zelf het zich voordoen van die gebeurtenis niet verwachtte of behoefde te verwachten. Er was immers niet verzekerd tegen vorst die door verzekerde niet werd voorzien.

Partij(en) De vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging Cox Construction Ltd., te Guelph (Canada), eiseres tot cassatie, adv. mr. R.V. Kist, tegen Nieuw Rotterdam Schade N.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. C.D. van Boeschoten.

Uitspraak Hof: 1 In hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze door de rechtbank in het vonnis onder 1 t/m 7 zijn vastgesteld, met dien verstande dat tussen partijen eveneens vaststaat dat de motoren van de trucks niet waren voorzien van antivries; dit feit is weliswaar door de rechtbank niet opgenomen onder de vaststaande feiten, maar de rechtbank heeft dit in de overwegingen onder de beoordeling van het geschil (impliciet) wèl als vaststaand aangenomen en daartegen is geen grief aangevoerd. Enige feiten die appellante nog in grief I stelt zouden niet afdoen aan de overwegingen die het hof hierna tot z[?]n beslissing leiden en kunnen derhalve in het midden blijven.

2 De rechtbank heeft in het midden gelaten of de ten processe bedoelde schade is ontstaan tijdens de verzekerde periode, zoals door Cox wordt gesteld doch door Nieuw Rotterdam wordt betwist.

3 De rechtbank heeft, er veronderstellenderwijze vanuit gaande, zoals ook het hof, dat de schade door bevriezing tijdens de verzekerde periode is ontstaan, geoordeeld, kort samengevat, 1. dat er geen onzeker voorval is; hiertegen is grief I in het incidenteel appel gericht.

2. dat het ontbreken van antivries geen eigen gebrek is; hiertegen richt zich grief II in het incidenteel appel.

3. dat Cox er voor verantwoordelijk is dat geen uitdrukkelijke opdracht aan Broekman Motorships is gegeven om te controleren of de motoren waren voorzien van antivries

67

en dat geen afstand is gedaan van het beroep op art. 276K; hiertegen zijn de grieven II en III in het principaal appel gericht.

4 Het hof behandelt eerst grief I in het voorwaardelijk incidentele appel en oordeelt daarover als volgt.

5 In de inleidende dagvaarding heeft Cox aan haar vordering ten grondslag gelegd dat tijdens het transport de drie trucks zijn beschadigd als gevolg van vorst, waardoor de vloeistof in de koelsystemen uitzette met als gevolg scheurvorming in vitale onderdelen van de motoren. In haar repliek handhaaft Cox dat rechtens als oorzaak heeft te gelden: vorst. De rechtbank heeft in de door deze grief aangevallen overweging geoordeeld dat het ontbreken van antivries moet worden beschouwd als de rechtens relevante oorzaak van de voorzienbare schade en dat deze voorzienbaarheid niet wegneemt dat de oorzaak een onzeker voorval is, omdat Cox niet bekend was met het feit dat de motoren niet waren voorzien of zouden worden voorzien van antivries. Nieuw Rotterdam betoogt nu dat dit niet als een onzeker voorval is te beschouwen. Dat motoren, die in de winter met koelwater verscheept worden zonder dat zij tegen vorst beschermd zijn, kapot vriezen is een naar de normale loop van de omstandigheden te verwachten gebeurtenis, derhalve geen onzeker voorval. Bovendien, aldus Nieuw Rotterdam, miskent de rechtbank dat Cox als rechtens relevante oorzaak vorst aanmerkt en niet het ontbreken van antivries.

6 De grief slaagt. Cox heeft een transportverzekeringsovereenkomst gesloten met Nieuw Rotterdam, dat wil zeggen de trucks willen verzekeren tegen de risico's eigen aan het transport. Schade door bevriezing is niet eigen aan het transport. Ook niet vervoerde trucks kunnen schade oplopen door bevriezing. Vorst is in de winter, in Nederland, op de Noordelijke Atlantische Oceaan en nog meer in Canada, een zo vaak voorkomend verschijnsel dat het tot de normaliter te verwachten gebeurtenissen behoort en niet is te beschouwen als een onzeker voorval. Slechts indien partijen uitdrukkelijk anders overeenkomen, zoals bij een evenementenverzekering waarin partijen het invallen van vorst in een bepaalde periode of op een bepaalde dag als het te verzekeren onzekere voorval aanmerken, is dit anders.

Het toevoegen van antivries aan de koelvloeistof van motoren is een middel om in de winter voorzienbare schade te voorkomen, maar niet specifiek om transportschade te voorkomen. Het niet toevoegen van antivries aan lading op een wintertransport van Nederland naar Canada is dan ook niet een gebeurtenis waartegen een transportverzekering dekking biedt.

7 Hoewel het resultaat het zelfde is, afwijzing van Cox' vordering — klaagt de grief er naar het oordeel van het hof terecht over dat de rechtbank de vordering niet op grond van het ontbreken van een onzeker voorval in de zin van de onderhavige polis heeft afgewezen, maar op grond van de subsidiair aangevoerde eigen schuld in de zin van art. 276K. 8 Het vorenstaande betekent dat het hof het vonnis van de rechtbank dient te bekrachtigen en dat Cox geen belang meer heeft bij zijn grieven in het principale appel alsmede dat grief II in het incidentele appel geen bespreking meer behoeft.

9 Nu het principale appel tevergeefs is ingesteld en Cox in het incidenteel appel in het ongelijk is gesteld, dient Cox zowel de kosten van het principale als van het incidentele appel te dragen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, doordat het Hof te 's-Gravenhage bij het bestreden arrest van 23 juni 1992, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast beschouwd moet worden,

68

heeft overwogen en geoordeeld als daarin is weergegeven, zulks ten onrechte om de navolgende reden: Inleiding 1 Cox had met Nieuw Rotterdam een transportverzekering gesloten betreffende het vervoer van drie trucks van Rotterdam naar Montreal en verder naar haar vestigingsplaats in Guelph in december 1987.

2 Cox had de trucks in Rotterdam gekocht en een gespecialiseerde expediteur voor het vervoer van auto's en trucks met het transport belast.

3 Cox heeft de trucks op 23 dec. 1987 in Montreal opgehaald. De trucks stonden op de Bicker Dike Pier in de haven. Personeel van Cox bemerkte toen dat de drie trucks beschadigd waren; de koelinstallaties waren niet voorzien van antivries en het water in de installaties was bevroren, waardoor scheuren waren ontstaan. De schade was Can. $ 66 742,60.

4 Cox sprak Nieuw Rotterdam tot vergoeding van de schade onder de transportverzekering tegen alle risico's aan.

5 De Rechtbank te Rotterdam wees de vordering van Cox af op grond, dat (kort weergegeven) Cox gehandeld had in strijd met de van haar te verwachten zorgvuldigheid door haar expediteur niet uitdrukkelijk te instrueren om te controleren of de motoren voorzien waren van antivries resp. te voorzien van antivries.

6 Het Hof te 's-Gravenhage oordeelde, dat schade door bevriezing niet onder de transportverzekering als een onzeker voorval gedekt is, dat het niet toevoegen van antivries geen gebeurtenis is waartegen een transportverzekering dekking biedt, zodat de vordering op grond van het ontbreken van een onzeker voorval afgewezen moet worden.

7 Het hof ging er daarbij van uit, dat de schade door bevriezing tijdens de verzekerde periode is ontstaan.

Klacht Ten onrechte oordeelde het hof, dat het niet toegevoegd zijn van antivries aan de koelinstallatie van de trucks voor het transport daarvan van Rotterdam naar Montreal en verder naar Guelph in december 1987 niet een gebeurtenis is waartegen een transportverzekering tegen alle risico's dekking biedt, aangezien vorst in de winter, in Nederland, op de Noord Atlantische Oceaan en nog meer in Canada een normaal te verwachten gebeurtenis is, zodat voor de verzekering tijdens dat transport rekening gehouden kan worden met klimatologische omstandigheden en schade door bevriezing van het water in de koelinstallaties voor Cox, die niet geweten heeft, dat de trucks vervoerd werden zonder dat voldoende antivries was toegevoegd en dat ook niet behoorde te weten, een — in ieder geval subjectief — onzeker voorval oplevert waar de transportverzekering in beginsel dekking voor verleent. Zulks temeer waar Cox ook niet wist en behoefde te weten, dat de trucks na lossing uit het schip op de Biker Dike Pier in de haven zouden worden neergezet in plaats van in een tegen vorst beveiligde opslagruimte, alsmede waar zodanig strenge vorst voor Cox en ook voor Nieuw Rotterdam onzeker was en de verzekering nu juist dekking geeft tegen ook alle gewone van buiten komende onheilen. Bij het beantwoorden van de vraag of de onderhavige schade aan de trucks onder de transportverzekering gedekt is moet bij toerekening naar redelijkheid gelet op de bedoelingen van partijen zoals die redelijkerwijs over en weer

69

aanwezig geacht moet zijn die schade worden toegerekend aan de zich voordoende vorst en opslag van de trucks in een plaats waar geen enkele voorziening tegen die vorst was, omdat ook gelet moet worden op de klimatologische omstandigheden tijdens het vervoer van de trucks van Rotterdam naar Montreal en verder naar Guelph waar Cox gevestigd was.

Althans heeft het hof zijn beslissing niet naar de eisen van de wet gemotiveerd waar vorst tijdens de verzekerde periode van het vervoer een voor Cox van buitenkomend en onzeker voorval is en Cox ook niet kon of moest weten, dat de door haar ingeschakelde gespecialiseerde expediteur de koelinstallaties van de motoren van de trucks niet afdoende van antivries zou voorzien, zodat het risico van vorst tot de onderhavige schade aan de trucks heeft kunnen leiden.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen Cox — heeft bij exploit van 24 nov. 1988 verweerster in cassatie — verder te noemen Nieuw Rotterdam — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd Nieuw Rotterdam te veroordelen om aan Cox te betalen de somma van Canadese $ 66 742,60, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant, te rekenen per de schadedatum, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 nov. 1988, en kosten.

Nadat Nieuw Rotterdam tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 9 febr. 1990 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Cox hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Gravenhage, waarna Nieuw Rotterdam voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 23 juni 1992 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet worden uitgegaan van het volgende.

In december 1987 heeft Cox drie haar toebehorende, gebruikte, 'articulated rocktrucks', die zij op een veiling had gekocht, door een expediteur per schip naar Canada doen vervoeren. Door bevriezing van koelvloeistof die zich in de motoren van de voertuigen bevond en die geen antivries bevatte, zijn die motoren beschadigd.

Door de tussenkomst van de expediteur was tussen Cox en Nieuw Rotterdam met betrekking tot het vervoer van de trucks een transportverzekering gesloten. De verzekeringsvoorwaarden hielden onder meer in dat verzekerd was: '1. Against all risks of physical loss of or damage to the subject matter insured but this insurance shall in no case be deemed to extend to cover loss, damage or expense proximately caused by delay or inherent vice or nature of the subject matter insured.'

De verzekeringsovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht.

3.2 Cox heeft van Nieuw Rotterdam vergoeding van de schade gevorderd. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de drie trucks zijn beschadigd als gevolg van vorst, waardoor vloeistof in de koelsystemen uitzette hetgeen scheurvorming in vitale onderdelen van de motoren tot gevolg had. Nieuw Rotterdam heeft, kort weergegeven, tot haar verweer aangevoerd: vorst is niet de rechtens relevante oorzaak van de schade maar het ontbreken van antivries in de motoren; ontbreken van antivries is niet een onzeker voorval omdat bevriezen van motoren zonder antivries een naar de normale loop van de omstandigheden te verwachten gebeurtenis is; ontbreken van antivries in de motoren is aan te merken als een eigen gebrek van motoren; het niet van antivries (doen) voorzien van de motoren is eigen (grove) schuld van Cox. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat, kort samengevat, naar haar oordeel de rechtens relevante oorzaak van de schade hierin ligt dat geen antivries in

70

motoren is gedaan. Dat is een als eigen schuld aan Cox toe te rekenen nalatigheid.

Nieuw Rotterdam heeft door het sluiten van een 'all risks' verzekering geen afstand gedaan van een beroep op eigen schuld als bedoeld in art. 276K. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De overwegingen die het hof daartoe hebben geleid kunnen als volgt worden samengevat. Het niet toevoegen van antivries is niet een gebeurtenis waartegen de verzekering dekking biedt. De schade door bevriezing van de koelvloeistof is, naar het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen, tijdens de verzekerde periode ontstaan als gevolg van de vorst die tijdens het vervoer van Nederland over de Noordelijke Atlantische Oceaan naar Guelph in Canada, heeft geheerst. Dergelijke vorst is in die periode in dat gebied als een normale gebeurtenis te verwachten en kan niet als een onzeker voorval worden aangemerkt.

Daarbij heeft het hof kennelijk het oog gehad op de betekenis van die term in art. 246K. Het middel richt zich in zijn eerste onderdeel met een rechtsklacht tegen laatstvermeld oordeel.

De vraag of de schade door de verzekering wordt gedekt, heeft het hof beantwoord aan de hand van de in art. 246K neergelegde maatstaf. Door die vraag op de hiervoor weergegeven gronden ontkennend te beantwoorden, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel faalt derhalve.

3.4 Het tweede onderdeel van het middel richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat vorst tijdens een vervoer als voormeld als een normale gebeurtenis te verwachten was. Het onderdeel voert daartoe, kort samengevat, aan dat Cox niet verwachtte of behoefde te verwachten dat de koelvloeistof zou bevriezen. Het onderdeel faalt.

Aan het oordeel van het hof dat vorst en daarmee bevriezing van niet van antivries voorziene koelvloeistof als een normale gebeurtenis te verwachten was en dat de verzekering daartegen geen dekking bood, kan niet afdoen dat Cox zelf het zich voordoen van die gebeurtenis niet verwachtte of behoefde te verwachten. Dat zou anders kunnen zijn indien in een bijzonder geval, voor zover in verband met het in art. 246 bepaalde mogelijk, ook was verzekerd tegen vorst die door de verzekerde niet werd voorzien. Die mogelijkheid heeft het hof onder ogen gezien. Het heeft in zijn r.o. 6 echter vastgesteld dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Cox in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van Nieuw Rotterdam begroot op ƒ 1947,20 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie A-G mr. De Vries Lentsch-Kostense Feiten en verloop van het geding 1 Cox Construction Ltd. (verder Cox te noemen) heeft in december 1987 haar expediteur Broekman Motorships BV te Rotterdam geïnstrueerd het vervoer van een drietal, door haar op de veiling gekochte, 'articulated rocktrucks' van Rotterdam naar Canada te arrangeren. Voor dat transport is door tussenkomst van voormelde expediteur voor Cox een transport goederenverzekering afgesloten bij Nieuw Rotterdam Schade NV (verder Nieuw Rotterdam te noemen). Op het desbetreffende Certificate of Insurance staat onder 'Conditions' onder meer vermeld: '1. Against all risks of physical loss of or damage to the subject matter insured but this insurance shall in no case be deemed to extend to cover loss, damage or expense proximately caused by delay or inherent vice or nature of the subject matter insured'.

71

Bij aankomst ter bestemming is scheurvorming in verscheidene vitale onderdelen van de motoren van de trucks geconstateerd; tevens bleek dat het koelwater van de motoren niet was afgetapt en dat de koelsystemen van de motoren niet waren voorzien van antivries. Rechtbank en hof zijn er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de schade door bevriezing tijdens de verzekerde periode is ontstaan (Nieuw Rotterdam had zulks betwist). Op de overeenkomst tussen partijen is Nederlands recht van toepassing.

2 In dit geding vordert Cox Nieuw Rotterdam te veroordelen tot betaling van Can. $ 66 742,60 als vergoeding voor de schade ontstaan door de scheurvorming in de motoren, stellende dat deze schade valt onder de door haar bij Nieuw Rotterdam afgesloten transportverzekering.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft de eerste grief van het voorwaardelijk door Nieuw Rotterdam ingestelde incidentele appel (inhoudende dat de rechtbank de vordering ten onrechte niet heeft afgewezen op grond van het ontbreken van een 'onzeker voorval') gehonoreerd en het vonnis van de rechtbank op die grond bekrachtigd.

3 Cox heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld; Nieuw Rotterdam heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak van een schriftelijke toelichting voorzien.

Het cassatiemiddel 4 Het middel richt zich als ik het goed zie (Nieuw Rotterdam is van oordeel dat het middel niet voldoet aan daaraan op de voet van art. 407 Rv te stellen eisen) in zijn geheel tegen 's hofs oordeel dat het niet toegevoegd zijn van antivries aan de koelinstallatie van trucks op een wintertransport van Nederland naar Canada niet een gebeurtenis is waartegen een transportverzekering dekking biedt. Het hof stelde in dat verband vast dat Cox een transportverzekeringsovereenkomst heeft gesloten met Nieuw Rotterdam, en concludeerde daarop dat Cox derhalve de trucks heeft willen verzekeren tegen de risico's eigen aan het transport. Het niet toevoegen van antivries aan trucks op een wintertransport van Nederland naar Canada is vervolgens door het hof gekwalificeerd als een gebeurtenis waartegen de transportverzekering geen dekking biedt, en daarmee als een gebeurtenis die niet kan worden begrepen onder de risico's eigen aan het wintertransport. Het hof overwoog in dit verband nog dat vorst in de winter, in Nederland, op de Noordelijke Atlantische Oceaan en nog meer in Canada, een zo vaak voorkomend verschijnsel is dat het tot de normaliter te verwachten gebeurtenissen behoort, en dat het toevoegen van antivries aan de koelvloeistof van motoren een middel is om in de winter voorzienbare schade te voorkomen, maar niet specifiek om transportschade te voorkomen.

5 's Hofs oordeel geeft naar het mij voorkomt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het behoefde geen nadere motivering. Voor het overige kan het, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

Daarop stuit het middel naar mijn oordeel reeds af.

In dit verband merk ik nog op dat noch de omstandigheid dat Cox niet op de hoogte was of behoefde te zijn van het feit dat geen antivries aan de koelvloeistof van de motoren was toegevoegd noch de omstandigheid dat voor Cox zelf niet zeker was dat er tijdens de verzekerde periode vorst zou optreden, relevant is voor de beantwoording van de vraag of het niet toevoegen van antivries aan de koelinstallatie van trucks op een wintertransport van Nederland naar Canada een risico is dat eigen is aan het transport en dat uit dien hoofde valt onder de dekking van de transportverzekering. Voorts teken ik aan dat ook een 'all risks' transportverzekering als de onderhavige — vanzelfsprekend — slechts dekking biedt tegen risico's eigen aan het transport; het hof heeft — terecht — vastgesteld dat hier van transportrisico geen sprake was.

6

72

Het hof is niet toegekomen aan de bespreking van de tweede grief van het voorwaardelijk door Nieuw Rotterdam ingestelde incidentele appel, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het ontbreken van antivries geen eigen gebrek is. Dat het ontbreken van antivries een eigen gebrek oplevert waartegen de verzekering geen dekking bood, lijkt mij niet voor betwisting vatbaar.

Conclusie Uit het voorgaande moge volgen dat ik concludeer tot verwerping van het beroep.

73

HR 2 mei 1997, NJ 1997, 597 (Fortuna) Essentie Naar boven Verzekeringsrecht. Vergoeding sleeploon motorzeiljacht. Uitleg polis. Begrippen ‗eigen gebrek‘ en ‗van buiten komend onheil‘ in watersportpolis.

Samenvatting Naar boven Falende klachten tegen het niet onbegrijpelijke oordeel dat partijen bij de vraag of van ‗eigen gebrek‘ en van ‗van buiten komend onheil‘ sprake is ervan zijn uitgegaan dat voor de vaststelling van de betekenis van die begrippen, de inhoud van de tussen hen gesloten overeenkomst beslissend is.

In het licht van de stellingen van verzekerde onbegrijpelijk oordeel dat geen sprake was van een eigen gebrek, omdat het gebrek door toedoen van verzekerde zou zijn ontstaan.

Voor de vraag of een bepaald evenement als onzeker voorval kan worden aangemerkt, moet het gehele gebeuren in aanmerking worden genomen en het is daarbij niet geoorloofd een wezenlijk element ter zijde te laten (HR 19 nov. 1982, NJ 1983, 711). Het hof mocht oordelen dat in casu geen sprake was van een van buiten komend onheil.

Partij(en) Naar boven Klaas de Vries, te Wassenaar, eiser tot cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht, tegen 1. N.V. Algemene Verzekering Maatschappij Diligentia van 1890, te Amsterdam, 2. N.V. Verzekering Maatschappij de Noord- en Zuidhollandsche Lloyd, te Rotterdam, verweersters in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer.

Uitspraak Naar boven Hof: 4.Beoordeling van het geschil 4.1 De grieven strekken ten betoge dat de ten processe bedoelde kosten van hulpverlening voor rekening van geïntimeerden komen aangezien door de assistentie van de sleepboot 'Cartagonova' schade is voorkomen die geïntimeerden zouden hebben moeten vergoeden.

4.2 Artikel 14 van de Uitgebreide voorwaarden bepaalt — voor zover van belang — (S & S 1996, 109; red.): 'Deze verzekering dekt: 14.1 Vaartuig en voortstuwingsinstallaties.

Materiële schade en/of verlies van het vaartuig veroorzaakt door: a. een van buiten komend onheil; b. eigen gebrek, waaronder wordt verstaan een minderwaardige eigenschap in of van het verzekerd object.'

4.3 Door assistentie te vragen is, aldus appellant, voorkomen dat de Fortuna schade opliep die geïntimeerden hadden moeten dragen, aangezien die schade dan ontstaan zou zijn als gevolg van een van buiten komend onheil en/of een eigen gebrek.

4.4

74

Appellant betoogt voor wat betreft het laatste dat het uitvallen van de motor is veroorzaakt door brandstofgebrek, ontstaan door een gescheurde koperen brandstofleiding en/of pomp (pleitnotities d.d. 7 november 1995, pagina 7 onder 4A). Dit defect is volgens appellant een eigen gebrek in de zin van artikel 14 lid 1 van de voorwaarden.

4.5 In eerste aanleg (conclusie van repliek, pagina 3 onder 6) heeft appellant gesteld dat hij 'vermoedt dat tijdens het vastdraaien of losdraaien van de leidingen hij in paniek teveel kracht heeft gezet en mogelijk de moeren naar de verkeerde kant te krachtig heeft aangedraaid waardoor de koperen leiding kan zijn gebarsten' en bewijs van die stelling aangeboden.

Dit zou betekenen dat er vanuit gegaan moet worden dat door toedoen van appellant de koperen leiding en/of pomp is gebarsten.

Het aldus ontstaan van een barst in de leiding en/of pomp waardoor de motor is uitgevallen levert echter geen eigen gebrek van de leiding/pomp op in de zin van artikel 14.1 van de voorwaarden.

Daarbij wordt tevens overwogen dat appellant het ontstaan van het brandstofgebrek niet op andere wijze heeft geadstrueerd (anders dan door te wijzen op een gebarsten toevoer).

Ook voor het overige heeft appellant het bestaan van een eigen gebrek als eerderbedoeld onvoldoende feitelijk gemotiveerd.

Gevolg daarvan is dat de door appellant gevorderde kosten van hulpverlening, gelet ook op artikel 14.5.1 van de voorwaarden, ook niet op die grondslag kunnen worden toegewezen.

4.6 Thans dient de vraag te worden beantwoord of zich 'een van buiten komend onheil' heeft voorgedaan.

In dat verband heeft appellant — in eerste aanleg en in hoger beroep — gewezen op het uitvallen van de generator en motor, de steeds slechter wordende weersomstandigheden, de onmogelijkheid om een haven aan te lopen en de toenemende uitputting van de bemanning.

4.7 De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat deze omstandigheden geen van buiten komend onheil in de zin van de voorwaarden opleveren.

Het hof neemt dit oordeel en de gronden waarop het gebaseerd is over en maakt die tot de zijne.

4.8 Het vorenstaande leidt tot de gevolgtrekking dat de grieven falen.

4.9 Appellant heeft bewijs aangeboden. Voor zover dit is gespecificeerd, wordt het als irrelevant afgewezen (zie boven onder rechtsoverweging 4.5). Voor het overige wordt de bewijsaanbieding als te vaag en algemeen van aard gepasseerd. (enz.)

Cassatiemiddel: Het gaat in deze zaak om de vraag of de na te melden schade is gedekt onder de 'Watersportpolis' (zowel Algemene als Uitgebreide Voorwaarden), die De Vries bij Diligentia c.s. had afgesloten voor zijn motorzeiljacht 'Fortuna' (vonnis rechtbank onder 1.b). De Fortuna is op 11 oktober 1991 — met als bemanning De Vries (65 jaar), mevrouw De Vries (63), hun dochter (24) en de broer van De Vries (52) om 09.00 uur 's morgens vertrokken uit Alicante (Spanje) met bestemming Cartagena (ruim 100 km zuidelijker aan de Spaanse kust). Er stond een krachtige zuidwesten wind en de zee was ruw. Er was een defect aan de dynamo, waardoor geen gebruik kon worden gemaakt van de navigatie hulpmiddelen SATNAV en Radar. Omstreeks 15.00 uur viel de motor uit; De

75

Vries heeft tevergeefs geprobeerd de brandstofpomp en leiding te ontluchten. Vervolgens heeft hij getracht op de zeilen de haven van Torrevieja te bereiken en heeft, toen dat niet lukte, omstreeks 18.30 uur opnieuw koers gezet naar Cartagena. Op 12 oktober 1991 omstreeks 17.30 uur bevond de Fortuna zich op ongeveer 4 mijl uit de kust. De Vries heeft toen, omdat de bemanning uitgeput was, om assistentie verzocht. Het bedrag betaald aan hulploon vormt de inzet van de procedure. Volgens De Vries was de Fortuna in gevaar: het schip kon niet beschikken over de motor, de bemanning was uitgeput en was niet meer op haar taak berekend, ook De Vries raakte oververmoeid en moest nog een hele nacht alleen het schip bemannen om in de haven van Cartagena te komen, die bovendien aan lager wal lag, de Fortuna kon niet behoorlijk aan de wind varen en verlijerde sterk, mede door de invloed van de stroom, er was een windkracht 7 à 8, de golven waren 3,5 meter hoog en de bemanning verkeerde in de gegeven omstandigheden in gevaar. Als de Fortuna was vergaan op de rotsige kust was de schade voor rekening van Diligentia c.s. gekomen (zie vonnis rechtbank onder 1d, pleitnotities in appel De Vries p. 4 en inleidende dagvaarding onder 21).

Voor de dekking onder de polis van het betaalde hulploon is (voorzover in cassatie van belang) beslissend of de schade aan het schip die door het inroepen van assistentie is voorkomen, gedekt zou zijn onder de polis. Artikel 14.1 van de polis luidt, voor zover van belang: 'Deze verzekering dekt: (…)

Materiële schade en/of verlies van het vaartuig veroorzaakt door: a. Een van buiten komend onheil, b. Een eigen gebrek, waaronder wordt verstaan een minderwaardige eigenschap in of van het verzekerde object.'

Bij conclusie van antwoord hebben Diligentia c.s. gesteld dat geen sprake was van een 'van buiten komend onheil' of 'eigen gebrek'.

Partijen zijn er in de onderhavige procedure vanuit gegaan dat de termen 'van buiten komend onheil' en 'eigen gebrek' dienen te worden geïnterpreteerd conform de overeenkomstige wettelijke begrippen 'onzeker voorval' (zie art. 246K) en 'eenig gebrek, eigen bederf of uit den aard en de natuur van de verzekerde zaak zelve' ('eigen gebrek'; art. 249 K).

'Zie voor Diligentia c.s. onder meer conclusie van dupliek onder 5 en 6; pleitnotities in prima onder 1 en 3, memorie van antwoord onder 4 en pleitnotities in appèl onder 3 en 5, alsmede voor het standpunt van De Vries pleitnotities in prima p. 4/5, memorie van grieven p. 10/11 en pleitnotities in appèl onder 5.'

Partijen zijn er beide van uitgegaan dat art. 14.1 van de polis niet alleen dekking geeft tegen de gevolgen van een van buiten komend onheil, maar ook tegen de gevolgen van een eigen gebrek, dat anders ingevolge art. 249K niet zou zijn gedekt (zie pleitnotities van Diligentia c.s. in prima, no. 1). De Vries heeft daaraan toegevoegd — kort gezegd — dat alle onzekere voorvallen gedekt zijn ook die het gevolg zijn van eigen gebrek en eigen schuld, terwijl slechts schade tengevolge van eigen grove schuld of opzet is uitgesloten (pleitnotities in prima no. 3; zie ook pleitnotities in appèl p. 8/9).

Het hof overweegt: '4.3. Door assistentie te vragen is, aldus appellant, voorkomen dat de Fortuna schade opliep die geïntimeerden hadden moeten dragen, aangezien die schade dan ontstaan zou zijn als gevolg van een van buiten komend onheil en/of een eigen gebrek.

4.4. Appellant betoogt voor wat betreft het laatste dat het uitvallen van de motor is veroorzaakt door brandstofgebrek, ontstaan door een gescheurde koperen brandstofleiding en/of pomp (pleitnotities d.d. 7 november 1995, pagina 7 onder 4A). Dit defect is volgens appellant een eigen gebrek in de zin van artikel 14 lid 1 van de voorwaarden.

4.5. In eerste aanleg (conclusie van repliek, pagina 3 onder 6) heeft appellant gesteld

76

dat hij 'vermoedt dat tijdens het vastdraaien of losdraaien van de leidingen hij in paniek teveel kracht heeft gezet en mogelijk de moeren naar de verkeerde kant te krachtig heeft aangedraaid waardoor de koperen leiding kan zijn gebarsten' en bewijs van die stelling aangeboden.

Dit zou betekenen dat er vanuit gegaan moet worden dat door toedoen van appellant de koperen leiding en/of pomp is gebarsten.

Het aldus ontstaan van een barst in de leiding en/of pomp waardoor de motor is uitgevallen levert echter geen eigen gebrek van de leiding/pomp op in de zin van artikel 14.1 van de voorwaarden.

Daarbij wordt tevens overwogen dat appellant het ontstaan van het brandstofgebrek niet op andere wijze heeft geadstrueerd (anders dan door te wijzen op een gebarsten toevoer).

Ook voor het overige heeft appellant het bestaan van een eigen gebrek als eerderbedoeld onvoldoende feitelijk gemotiveerd.

Gevolg daarvan is dat de door appellant gevorderde kosten van hulpverlening, gelet ook op artikel 14.5.1 van de voorwaarden, ook niet op die grondslag kunnen worden toegewezen.

4.6. Thans dient de vraag te worden beantwoord of zich 'een van buiten komend onheil' heeft voorgedaan.

In dat verband heeft appellant — in eerste aanleg en in hoger beroep — gewezen op het uitvallen van de generator en motor, de steeds slechter wordende weersomstandigheden, de onmogelijkheid om een haven aan te lopen en de toenemende uitputting van de bemanning.

4.7. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat deze omstandigheden geen van buiten komend onheil in de zin van de voorwaarden opleveren.

Het hof neemt dit oordeel en de gronden waarop het gebaseerd is over en maakt die tot de zijne.'

Het bedoelde oordeel van de rechtbank luidt: '4.a. Windkracht 7 tot 8 is geen abnormaal sterke wind (minder dan stormkracht) en — naar eiser ook niet betwist heeft — in oktober in het Middellandse zeegebied geen zeldzaam voorkomende gebeurtenis. Daarbij komt dat eiser uitgevaren is bij ruwe zee en terwijl er al een stevige wind stond. Eiser had er dan ook rekening mee moeten houden, dat deze wind zou aanhouden, zodat ook in dit opzicht deze wind niet als een onzeker voorval (van buiten komend onheil) beschouwd kan worden.

Het uitvallen van de dynamo en de motor is, op zich zelf beschouwd, evenmin een van buiten komend onheil.

Uit de door eiser aangevoerde combinatie van factoren — het uitvallen van de dynamo en de motor, het toenemen van de wind tot 7/8, de hoogte van de golven, en een op dergelijke omstandigheden niet ingestelde bemanning (immers gewend te varen op de motor en bij gunstige wind op de zeilen) — valt alleen af te leiden dat de bemanning niet in staat was de Fortuna op de zeilen op zee te houden. Ook dit is geen van buiten komend onheil.'

Dit oordeel is rechtens onjuist, respectievelijk onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft met name een onjuiste interpretatie gegeven van de wettelijke begrippen 'onzeker voorval' en 'eigen gebrek'. Deze algemene klacht wordt hierna verder uitgewerkt en aangevuld.

1 Voorzover het hof de bepalingen van de polis anders heeft geïnterpreteerd dan de overeenkomstige wettelijke bepalingen, is zijn oordeel onjuist, omdat partijen beide van een interpretatie van die bepalingen overeenkomstig die wettelijke bepalingen zijn uitgegaan, zodat het hof de grenzen van de rechtsstrijd daarmee zou hebben verlaten.

Voorzover het hof de desbetreffende stellingen van partijen anders heeft geïnterpreteerd, dan als inhoudende dat zij een uitleg van de polis conform de wettelijke regeling wensten, is die interpretatie onbegrijpelijk.

77

2 In r.o. 4.5 gaat het hof er van uit dat het uitvallen van de motor uiteindelijk is veroorzaakt door een barst in de brandstofleiding en/of pomp, dat is ontstaan doordat De Vries bij het vastdraaien of losdraaien van de leidingen in paniek teveel kracht heeft gezet. Volgens het hof levert dit 'geen eigen gebrek van de leiding/pomp op'. Dit oordeel is rechtens onjuist, respectievelijk onbegrijpelijk. Een gebrek als een gebarsten zijn van een leiding en/of pomp als de onderhavige levert een gebrek van de verzekerde zaak op in de zin van art. 249K. Dat dit gebrek mogelijk door 'toedoen' van de verzekerde is ontstaan, is door Diligentia c.s. niet aan haar verweer ten grondslag gelegd, zodat het hof ook daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Bovendien doet een eventueel 'toedoen' van de verzekerde niet af aan het feit dat (daarmee) een 'eigen gebrek' kan ontstaan. Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom een dergelijk toedoen zou betekenen dat geen sprake is van een 'eigen gebrek' in de zin van de polis, nu ook eigen schuld is meeverzekerd. Op de stelling van De Vries dat eigen schuld meeverzekerd is, had het hof althans in dit verband expliciet moeten ingaan.

3 Voorzover het hof het oog heeft op de woorden 'een minderwaardige eigenschap in of van het verzekerde object' geldt eveneens dat het oordeel van het hof rechtens onjuist of althans onbegrijpelijk is. Het hof maakt met name niet duidelijk waarom die minderwaardige eigenschap niet tot dekking zou kunnen leiden als die is ontstaan door toedoen van de verzekerde.

4 Als het hof al tot de conclusie mocht komen dat geen sprake was van een 'eigen gebrek', dan had het hof het gebrek aan de motor dan toch in ieder geval als een 'onzeker voorval' behoren te beschouwen. De strekking van art. 249K is immers niet meer dan te bepalen dat van de in het algemeen verzekerde onzekere voorvallen zijn uitgezonderd, die welke het gevolg zijn van eigen gebrek. Althans had het hof behoren te onderzoeken of het gebrek aan de motor als een onzeker voorval respectievelijk een 'van buiten komend onheil' kon worden beschouwd.

5 Het oordeel van het hof als overgenomen van de rechtbank omtrent de vraag of sprake was van een 'van buiten komend onheil' respectievelijk een 'onzeker voorval' is eveneens rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. De door De Vries aangevoerde factoren, althans de combinatie daarvan, vormen wel degelijk een onzeker voorval in de zin van art. 246K. Voorzover rechtbank en hof hier beslissend achten dat de bemanning van de Fortuna onder de gegeven omstandigheden niet in staat was het schip te besturen, geldt dat deze redenering niet uitsluit dat de bemanning door omstandigheden in die situatie is gebracht, welke als onzekere voorvallen of een onzeker voorval kunnen worden beschouwd. Zonder nadere motivering valt met name niet in te zien waarom de door De Vries aangevoerde combinatie van omstandigheden niet als een 'onzeker voorval', respectievelijk een 'van buiten komend onheil' in de zin van de polis beschouwd zouden kunnen worden.

6 Onbegrijpelijk is voorts dat het hof het in r.o. 4.5 bedoelde gebrek aan de brandstofleidingen en/of pomp uitsluitend te wijten acht aan een toedoen van De Vries, respectievelijk dat het oordeelt dat De Vries onvoldoende feitelijk heeft gemotiveerd waarin het eigen gebrek nu bestond. De Vries heeft uitvoerig betoogd dat de motor is uitgevallen door een brandstofgebrek, terwijl de 'Fortuna' onweersproken voldoende brandstof aan boord had. De Vries heeft voorts gesteld dat hij dit gebrek niet heeft kunnen verhelpen. Op deze stellingen (zie conclusie van repliek no. 6 en 7, pleitnotities no. 1, memorie van grieven onder 4a en pleitnotities in appèl onder 4A) had het hof expliciet behoren in te gaan, nu zij impliceerde dat al voor het handelen van De Vries een gebrek aanwezig was of zou kunnen zijn.

Hoge Raad:

78

1.Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: De Vries — heeft bij exploit van 12 februari 1993 verweersters in cassatie — verder te noemen: Diligentia c.s. — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd Diligentia c.s. hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan De Vries te betalen een bedrag van ƒ 36 000, alsmede hen te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, voorlopig begroot op ƒ 14 135,47, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 20 januari 1992, althans vanaf 12 februari 1993.

Diligentia c.s. hebben de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 5 januari 1994 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft De Vries hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 18 januari 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd (S & S 1996, 109; red.).

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft De Vries beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Diligentia c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor De Vries mede door mr M. Ynzonides, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal Bloembergen strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 'sGravenhage.

De advocaat van Diligentia c.s. heeft op die conclusie gereageerd bij brief van 27 maart 1997.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i.

De Vries was ten tijde van de hierna te noemen gebeurtenissen eigenaar van een in 1971 gebouwd schip, het stalen motorzeiljacht 'Fortuna', dat was voorzien van een 150 PK Volvo Penta Dieselmotor.

ii. De Vries had de Fortuna van 4 juni 1982 tot 1 april 1993 bij Diligentia c.s. verzekerd op een watersportpolis nr. 082011.0803. Op deze verzekering waren zowel de Algemene als de Uitgebreide Voorwaarden 'De Watersportpolis', model 90, van toepassing. iii. Deze Uitgebreide Voorwaarden hielden onder meer in: 'ART. 14 OMSCHRIJVING VAN DE DEKKING CASCOVERZEKERING Deze verzekering dekt: 14.1 Vaartuig en voortstuwingsinstallatie Materiële schade en/of verlies van het vaartuig veroorzaakt door: a. een van buiten komend onheil; b. eigen gebrek, waaronder wordt verstaan een minderwaardige eigenschap in of van het verzekerde object. (…)

14.5 Boven de in het polisblad vermelde verzekerde bedragen worden vergoed: 14.5.1 Sleep-, hulp- en berglonen Mits schade aan het vaartuig en/of voortstuwingsinstallatie voor rekening van verzekeraars zou zijn gekomen en de sleep-, hulp- en berglonen worden gevorderd door professionele hulpverleners. (…).' iv. Op 11 oktober 1991 vertrok de Fortuna om ongeveer 9.00 uur — met De Vries (de schipper), zijn echtgenote, zijn dochter en zijn broer als bemanning — uit Alicante (Spanje) met bestemming Cartagena. Er stond een krachtige zuidwestenwind en de

79

zee was ruw. Er was een defect aan de dynamo, waardoor geen gebruik kon worden gemaakt van de navigatiehulpmiddelen SATNAV en radar. Omstreeks 15.00 uur viel de motor uit. De Vries heeft tevergeefs geprobeerd de brandstofpomp en -leiding te ontluchten. Hij heeft vervolgens getracht op de zeilen de haven van Torrevieja te bereiken en toen dat niet lukte heeft hij omstreeks 18.30 uur opnieuw koers gezet naar Cartagena. Op 12 oktober 1991 omstreeks 17.30 uur bevond de Fortuna zich op ongeveer 4 mijl uit de kust. De Vries heeft toen, omdat de bemanning was uitgeput, om assistentie verzocht. Daarop is de sleepboot 'Cartagonova' omstreeks 17.50 uur de haven van Cartagena uitgevaren. Met de Fortuna op sleeptouw is de Cartagonova om ongeveer 1.00 uur 's nachts weer in Cartagena afgemeerd. v. Nadat de Commandancia Militar de Marina van Cartagena De Vries had meegedeeld dat de Fortuna eerst zou worden vrijgegeven na het stellen van een bankgarantie van Pts 3 000 000, het door de eigenaren van de Cartagonova gevorderde hulploon, heeft De Vries bij fax van 14 oktober 1991 contact met Diligentia c.s. opgenomen. vi. Diligentia c.s. hebben De Vries toen meegedeeld dat de verzekering geen dekking verleende tegen de onderhavige schade. Op 16 oktober 1991 hebben twee, desondanks door Diligentia c.s. naar Cartagena afgevaardigde, experts de motorstoring, de sleephulp en de gevolgen daarvan onderzocht en voorts namens De Vries onderhandelingen met de sleepdienst gevoerd, die resulteerden in een schikkingsbedrag van Pts 2 000 000. Dit bedrag heeft De Vries na vertrek van de experts betaald.

3.2 De Vries heeft in dit geding de veroordeling van Diligentia c.s. gevorderd tot betaling van ƒ 50 135,47 (ƒ 36 000 wegens betaald hulploon en ƒ 14 135,47 wegens buitengerechtelijke kosten), met rente. Daartoe heeft De Vries gesteld, samengevat weergegeven, dat het hulploon ingevolge het bepaalde in 14.5.1 van de verzekeringsvoorwaarden, hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven, door verzekeraars moet worden vergoed, omdat het hulp/sleeploon door professionele hulpverleners is gevorderd en de reeks van ongelukkige voorvallen — te weten het uitvallen van de dynamo en vervolgens van de motor, de steeds slechter wordende weersomstandigheden (windkracht 7 tot 8, golven van 3,5 meter hoog), de onmogelijkheid om een noodhaven aan te lopen en de toenemende uitputting van de bemanning — als een 'van buiten komend onheil' moet worden beschouwd als bedoeld in 14.1 onder a van de polisvoorwaarden. Tevens heeft De Vries zich beroepen op 'eigen gebrek' als bedoeld in 14.1 onder b van die voorwaarden.

3.3 Evenmin als de Rechtbank heeft het Hof de vordering van De Vries toewijsbaar geacht.

Het Hof heeft daartoe vooropgesteld dat de voorgedragen grieven hierop neerkomen dat de ten processe bedoelde kosten van hulpverlening voor rekening van Diligentia c.s. komen aangezien door de assistentie van de sleepboot 'Cartagonova' schade is voorkomen die zij anders volgens de polisvoorwaarden zouden hebben moeten vergoeden.

Vervolgens heeft het Hof onderzocht of De Vries zich in dit verband op eigen gebrek kan beroepen en daarna of sprake is van een van buiten komend onheil. Beide vragen heeft het Hof ontkennend beantwoord.

Het middel richt tegen beide elementen van 's Hofs gedachtengang een aantal klachten.

3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen 's Hofs rov. 4.5 en 4.7 waar het Hof een uitleg geeft aan de begrippen 'eigen gebrek' onderscheidenlijk 'van buiten komend onheil'. Het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden zo het aan deze begrippen een andere uitleg heeft gegeven dan die welke aan deze begrippen moet worden gegeven voor zover zij voorkomen in overeenkomstige wettelijke bepalingen.

Het onderdeel faalt. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat waar partijen in hun debat de vraag aan de orde hebben gesteld of sprake is van een eigen gebrek, onderscheidenlijk van een van buiten komend onheil, zij ervan zijn uitgegaan dat voor de vaststelling van

80

de betekenis van die begrippen, de inhoud van de tussen hen gesloten overeenkomst beslissend is. Zulks ligt besloten in 's Hofs rov. 4.5 waar het overweegt dat het uitvallen van de motor geen eigen gebrek oplevert 'in de zin van artikel 14.1 van de voorwaarden' en in zijn rov. 4.7 waar het overweegt dat de door De Vries aangevoerde 'omstandigheden geen van buiten komend onheil in de zin van de voorwaarden opleveren'. Het zo毛ven vermelde oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht omdat de vaststelling van hetgeen door partijen in de feitelijke instanties is aangevoerd is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt. Dit oordeel is in het licht van de inhoud van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk; nadere motivering behoefde het niet.

3.5 De onderdelen 2 tot en met 4 en 6 zijn gericht tegen 's Hofs oordeel in zijn rov. 4.5 dat de kosten van hulpverlening niet kunnen worden toegewezen op grondslag van een eigen gebrek.

De eerste klacht van onderdeel 2 is gericht tegen 's Hofs in die rechtsoverweging tot uitgangspunt genomen gedachte dat de koperen leiding en/of pomp is gebarsten door toedoen van De Vries, nu deze bij repliek in eerste aanleg had gesteld dat hij 'vermoedt dat tijdens het vastdraaien of losdraaien van de leidingen hij in paniek teveel kracht heeft gezet en mogelijk moeren naar de verkeerde kant te krachtig heeft aangedraaid waardoor de koperen leiding kan zijn gebarsten', welk uitgangspunt het Hof heeft geleid tot het oordeel dat een aldus ontstane barst in de leiding en/of pomp geen eigen gebrek is in de zin van 14.1 van de voorwaarden. Deze klacht leent zich voor gezamenlijke behandeling met onderdeel 6 dat klaagt dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat het bedoelde gebrek aan de brandstofleiding en/of pomp uitsluitend te wijten is aan een toedoen van De Vries. Dit onderdeel klaagt voorts dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat De Vries onvoldoende feitelijk heeft gemotiveerd waarin het eigen gebrek nu bestond.

De Vries heeft gesteld (onder meer bij memorie van grieven in hoger beroep onder 4a), samengevat weergegeven, dat de motor stil viel door een gebrek aan brandstof dat het gevolg was van problemen met de ontluchting, dat De Vries zonder succes heeft getracht deze problemen te verhelpen en dat achteraf in Cartagena is gebleken dat een pomp behorende tot de brandstoftoevoer van de motor een barst vertoonde en vervangen moest worden. Hetgeen De Vries aldus heeft gesteld kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als de stelling dat sprake was van een gebrek in een essentieel onderdeel van de motor en dat dit gebrek aan het licht is gekomen door het stilvallen van de motor, hetgeen zich heeft voorgedaan v贸贸r het tijdstip waarop De Vries pogingen heeft ondernomen om de brandstofleiding te ontluchten. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is aldus niet begrijpelijk 's Hofs oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat door toedoen van De Vries de leiding en/of pomp is gebarsten en dat het aldus ontstaan van een barst geen eigen gebrek oplevert in de zin van 14.1 van de verzekeringsvoorwaarden.

Evenzeer is aldus onbegrijpelijk 's Hofs oordeel (rov. 4.5 derde alinea) erop neerkomende dat De Vries onvoldoende heeft gesteld voor zijn beroep op een eigen gebrek.

De hier besproken klachten zijn derhalve gegrond. De overige klachten van onderdeel 2 en de onderdelen 3 en 4 behoeven geen behandeling meer. Hetgeen hierin aan de orde is gesteld kan, zo nodig, na verwijzing aan de orde komen.

3.6 Onderdeel 5 is gericht tegen 's Hofs rov. 4.7 waarin het Hof, in het voetspoor van de Rechtbank, oordeelt dat de door De Vries gestelde omstandigheden niet als een van buiten komend onheil in de zin van de verzekeringsvoorwaarden kunnen worden aangemerkt. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat voor de vraag of een bepaald evenement als onzeker voorval kan worden aangemerkt, het gehele gebeuren in aanmerking moet worden genomen en dat het niet geoorloofd is daarbij een wezenlijk element ter zijde te laten (HR 19 november 1982, NJ 1983, 711).

In haar rov. 4.a oordeelt de Rechtbank dat windkracht 7 tot 8 geen abnormaal sterke wind is en geen zeldzaam voorkomend verschijnsel in oktober in het Middellandse zeegebied alsmede dat het uitvallen van de dynamo en de motor op zichzelf beschouwd

81

evenmin een van buiten komend onheil is. Vervolgens overweegt de Rechtbank dat uit de door De Vries aangevoerde combinatie van factoren — het uitvallen van de dynamo en de motor, het toenemen van de wind tot 7/8, de hoogte van de golven, en een op dergelijke omstandigheden niet ingestelde bemanning (immers gewend te varen op de motor en bij gunstige wind op de zeilen) — alleen valt af te leiden dat de bemanning niet in staat was de Fortuna op de zeilen op zee te houden en dat ook dit geen van buiten komend onheil is.

Het Hof heeft, door zich te verenigen met het weergegeven oordeel van de Rechtbank, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het is, gelet op hetgeen De Vries in eerste instantie en voor het Hof had aangevoerd, niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hetgeen De Vries voor het Hof nog heeft aangevoerd doet dit niet anders zijn. Daarop stuit het onderdeel af.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 januari 1996 (S & S 1996, 109; red.); verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Diligentia c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Vries begroot op ƒ 1530,48 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

Naar boven Conclusiewnd. A-G mr. Bloembergen 1.De zaak 1.1 De Rechtbank heeft in haar rov. 1 de relevante feiten, inclusief de toepasselijke polisvoorwaarden, vermeld. Ook het Hof is van deze feiten uitgegaan (rov. 3).

Kortheidshalve volsta ik hier met een verwijzing.

De Vries, de eigenaar van de onfortuinlijke Fortuna, heeft een schadevergoeding gevorderd van ƒ 50 135,47 (ƒ 36 000 aan betaald hulploon en ƒ 14 135,47 aan buitengerechtelijke kosten). Hij baseert die vordering op art. 14.5.1 in verbinding met art. 14.1 onder a en b van de polisvoorwaarden: door assistentie te vragen is — zoals het Hof het uitdrukt in zijn in cassatie niet bestreden rov. 4.3 — voorkomen dat de Fortuna schade opliep die verweersters in cassatie (hierna: verzekeraars) hadden moeten dragen, aangezien die schade dan ontstaan zou zijn als gevolg van een van buiten komend onheil en/of eigen gebrek als bedoeld in art. 4.1.

Zowel de Rechtbank als het Hof hebben geoordeeld dat er geen sprake is van een van buiten komend onheil of een eigen gebrek. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen en het Hof heeft die afwijzing bekrachtigd. Voor wat betreft het eigen gebrek heeft het Hof (rov. 4.4 en 4.5) een eigen motivering gegeven; voor wat betreft het van buiten komend onheil heeft het Hof de motivering van de Rechtbank overgenomen. Ik kom op deze motiveringen terug bij de bespreking van het middel.

1.2 De Vries is in cassatie gekomen met een middel dat — naast een lange inleiding die geen klachten bevat — uit zes onderdelen bestaat. Onderdeel 1 bevat een meer algemene klacht. De onderdelen 2–4, alsmede onderdeel 6 gaan over het eigen gebrek. Onderdeel 5 betreft het van buiten komend onheil.

Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. De Vries heeft ook nog gerepliceerd.

2.Onderdeel 1 Onderdeel 1 tracht een basis te leggen voor de andere onderdelen. Die basis is dat het Hof de polisbepalingen — met name die omtrent eigen gebrek en van buiten komend onheil — heeft geïnterpreteerd overeenkomstig de wettelijke bepalingen. Die basis is

82

aantrekkelijk voor de steller van het middel, omdat het dan niet gaat om een — in beginsel feitelijke — uitlegging van polisbepalingen, maar om een in cassatie verdergaand te toetsen uitlegging van de wet. Zie hierover Veegens-Korthals Altes/Groen nr 109 en Contractenrecht IV A (De Klerk-Leenen) nr 101. Zie ook met betrekking tot de verzekeringsovereenkomst de conclusies van AG Asser bij HR 8 juli 1991, NJ 1991, 778 (MMM) (onder 2.10) en HR 16 februari 1996, RvdW 1996, 60(met verdere gegevens) (NJ 1997, 186, m.nt. MMM; red.). Vergelijk ook HR 18 oktober 1996, RvdW 1996, 204(NJ 1997, 326, m.nt. MMM; red.) betreffende uitlegging van de opzetclausule.

Mr Meijer heeft in zijn schriftelijke toelichting namens verzekeraars (onder III.8) deze basis ook aanvaard. Mede gelet op deze eenstemmigheid van partijen zal ik dat ook maar doen. Maar ik moet zeggen dat ik ernstige twijfels heb. Mr Barendrecht c.s. noemt in zijn schriftelijke toelichting (onder 9) de vindplaatsen waar partijen zouden zijn uitgegaan van een interpretatie conform de wettelijke bepalingen, maar ik vind in deze vindplaatsen niet of nauwelijks wat mr Barendrecht zegt. Ook is zeker niet evident dat het Hof van een uitlegging overeenkomstig de wettelijke bepalingen is uitgegaan. Het Hof spreekt in rov.

4.5 over 'geen eigen gebrek (…) in de zin van artikel 14.1 van de voorwaarden'. En in de beschouwingen van de Rechtbank over het van buiten komend onheil, die het Hof tot de zijne maakt, lees ik ook niets over een uitlegging van wettelijke bepalingen. Bovendien zegt het Hof in rov. 4.7 dat de Rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat deze omstandigheden geen van buiten komend onheil in de zin van de voorwaarden opleveren. Onderdeel 1 moet dus maar feitelijke grondslag missen. Ik merk hierbij nog op dat de, door mij gegrond te bevinden, motiveringsklachten van de onderdelen 2, 5 en 6 ook aan de orde komen en naar mijn mening ook gegrond zijn, als hier geen sprake zou zijn van wetsuitlegging.

3.Onderdelen 2–4 en 6: Eigen gebrek 3.1 Alvorens de klachten te behandelen moet ik iets zeggen over de stellingen van De Vries en de gedachtengang van het Hof in de rov.'s 4.4 en 4.5.

Ik begin met de conclusie van repliek. De Vries stelt daar (onder 6): 'De motor is stilgevallen door een gebrek aan brandstof. De 'Fortuna' had onweersproken voldoende brandstof aan boord. Het gebrek aan brandstof in de motor dient derhalve een oorzaak te hebben, nl. een beschadigde ontluchtingspomp van het brandstofsysteem en een lekkende, dus beschadigde brandstofleiding.'

Daarop volgt in de tweede alinea een opmerking, waarop De Vries verder nauwelijks meer is teruggekomen. Toen de motor uitviel, aldus De Vries, heeft hij gepoogd de brandstofpomp en de koperen brandstofleiding middels een steeksleutel los te draaien om zodoende de motor te ontluchten. Hij vermoedt dat hij hierbij 'in paniek' (de motor was immers uitgevallen) te veel kracht heeft gezet, waardoor de koperen leiding kan zijn gebarsten.

Nr 7 sluit aan op nr 6, maar is niet helemaal doorzichtig.

In zijn memorie van grieven (onder 4a) komt De Vries op het eigen gebrek terug. Ik veroorloof mij een wat langer citaat: 'Op de bewuste reis van Alicante naar Cartagena kreeg de 'Fortuna' omstreeks 15.00 uur pech aan de hoofdmotor. Doordat er problemen waren met de ontluchting viel de motor stil door een gebrek aan brandstof. De Vries heeft getracht de problemen te verhelpen, maar kon de motor niet aan de praat krijgen. Achteraf bleek in Cartagena dat een pomp behorende tot brandstoftoevoer van de motor een barst vertoonde en vervangen moest worden. Uit het feit dat De Vries de motorpech niet eigenhandig kon verhelpen en dat in Cartagena een essentieel onderdeel van de motor vervangen moest worden volgt dat het probleem niet van voorbijgaande aard was (zoals de Rechtbank in rov. 4b had aangenomen, A.R.B.). Een motor met een gebarsten brandstoftoevoerpomp die ten gevolge daarvan geen brandstof krijgt is een motor met een ernstig gebrek en een motorsailer met een dergelijke motor, waarvan de bemanning in hoge mate op die motor is aangewezen, is dus een schip met een ernstig eigen gebrek.'

Het pleidooi van mr Blussé van Oud Alblas (blz. 7 en 8) voegt hieraan weinig toe.

83

3.2 Nu het Hof. In mijn ogen is er niets mis met rov. 4. Het Hof begrijpt het betoog van De Vries aldus dat het uitvallen van de motor is veroorzaakt door brandstofgebrek, ontstaan door een gescheurde brandstofleiding en/of pomp; dit defect is volgens De Vries een eigen gebrek.

In rov. 5 knoopt het Hof vooral aan bij de hiervoor vermelde opmerking van De Vries over zijn eigen optreden. Dat is verrassend, omdat het hier om een min of terloops gedane suggestie gaat, waarop De Vries nauwelijks meer is teruggekomen. Het is ook verrassend, omdat De Vries pas is gaan sleutelen toen de motor was uitgevallen; zie repliek tweede alinea regel 3: 'Toen de motor uitviel ...'. Dat verklaart ook de paniek. De conclusie ligt voor de hand dat het sleutelen niet de oorzaak (conditio sine qua non) van het stilvallen van de motor kan zijn. Zie in dit verband ook de — door het Hof overgenomen — feitelijke vaststelling van de Rechtbank (blz. 4, regel 8): 'Omstreeks 15.00 uur viel de motor uit; eiser heeft tevergeefs geprobeerd de brandstofpomp en leiding te ontluchten'.

Het Hof oordeelt vervolgens dat het 'aldus' — door toedoen van De Vries — ontstaan van een barst in de leiding en/of pomp waardoor de motor is uitgevallen geen eigen gebrek oplevert.

Het Hof voegt hieraan toe dat De Vries het ontstaan van het brandstofgebrek (en het uitvallen van de motor) niet anders heeft geadstrueerd dan door te wijzen op een gebarsten toevoer (naar ik aanneem doelt het Hof hier zowel op de leiding als op de pomp). En die adstructie acht het Hof onvoldoende.

3.3 Ik behandel nu eerst onderdeel 6, dat met motiveringsklachten de gedachtengang van het Hof aanvalt.

De klacht dat onbegrijpelijk is dat het Hof het gebrek aan de brandstofleidingen en/of de pomp uitsluitend te wijten acht aan een toedoen van De Vries mist feitelijke grondslag.

Het Hof heeft aan andere mogelijkheden gedacht, maar geoordeeld dat De Vries daaromtrent niet voldoende heeft gesteld.

Daarnaast kont het onderdeel met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het Hof dat De Vries het bestaan van een eigen gebrek overigens onvoldoende heeft geadstrueerd.

Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klacht zal moeten zijn dat De Vries die zich beroept op de polisclausule omtrent eigen gebrek, moet stellen dat er sprake is van een eigen gebrek en waarin dat bestaat. Zie over de stelplicht bij verzekeringsovereenkomsten Dorhout Mees/Wachter, Schadeverzekeringsrecht nr. 324, Scheltema/Mijnssen, Algemeen Deel van Schadeverzekeringsrecht blz. 135 e.v. en Bijzondere Contracten IX (Van Huizen/Verschoof) aant. 58 op art. 246 en aant. 6 op art.

249.

Hiervoor heb ik de stellingen van De Vries op dit punt de revue laten passeren. Zij komen erop neer dat de motor een gebarsten brandstoftoevoerpomp had, dat zij daardoor geen brandstof kreeg, dat de 'Fortuna' als gevolg daarvan niet kon varen en dat dit bij een motorsailer een ernstig eigen gebrek oplevert, dat niet van voorbijgaande aard is. Het komt mij voor dat De Vries aldus voorlopig genoeg heeft gesteld. Trouwens: wat zou hij nog meer moeten stellen? Waar, wanneer en hoe het gebrek is ontstaan? Dat lijkt me, zeker als het om een min of meer verborgen gebrek gaat, een onmogelijke opgave, die niet van een verzekerde mag worden gevergd. Dat sluit niet uit dat een verzekerde soms naar aanleiding van een verweer van verzekeraar nog een nadere toelichting zal moeten geven.

Onderdeel 6 is dus in mijn ogen gegrond.

3.4 Dat ontslaat mij niet van de plicht de onderdelen 2–4 te behandelen.

Mede gelet op de schriftelijke toelichting van mr Barendrecht c.s. (nr 12–14) klaagt onderdeel 2 in de eerste plaats dat onbegrijpelijk is dat het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het uitvallen van de motor is veroorzaakt door een barst in de brandstofleiding en/of pomp, die is ontstaan door het hiervoor geschetste toedoen van

84

De Vries. In hetgeen hiervoor is gezegd ligt besloten dat deze klacht gegrond is: hoe kan het voorafgaande stilvallen van de motor ooit zijn veroorzaakt door de reactie van De Vries op dat stilvallen?

De overige klachten van dit onderdeel richten zich tegen de redenering waarin het Hof voortbouwt op zijn — onbegrijpelijke — uitgangspunt. Behandeling lijkt daarom overbodig. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 3 en 4. De hier aangeroerde punten kunnen, zo nodig, nog na verwijzing aan de orde komen.

Wel permitteer ik me — waarschijnlijk ten overvloede — nog een korte opmerking over het eigen gebrek.

In de literatuur omschrijft men het eigen gebrek als een ongunstige eigenschap van het verzekerde voorwerp dat het niet behoort te hebben. Veelal voegt men eraan toe dat een tijdelijke (voorbijgaande) ongunstige toestand niet als een gebrek kan worden aangemerkt (dan gaat het immers niet meer om een eigenschap van de zaak). Zie in deze geest Dorhout Mees a.w. nr. 361, Scheltema a.w. blz. 119, Contractenrecht XI aant.

1 op art. 249, P.L. Wery, Hoofdzaken Verzekeringsrecht blz. 71 en P. Clausing, Inleiding Verzekeringsrecht (1994) nr. 4.8.1.

Mij dunkt dat hieruit volgt dat er bij een feitelijke gang van zaken als door het Hof verondersteld (door toedoen van De Vries is de leiding en/of pomp gebarsten, waardoor de motor is stilgevallen) niet van een eigen gebrek kan worden gesproken. De vraag of er dan op grond van eigen schuld van De Vries dekking zou zijn laat ik rusten.

Ik denk dat De Vries aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd een eigen gebrek bestaande in een barst in de pomp en of leiding. Dat lijkt me wel een ongunstige eigenschap van het schip en daarmee een gebrek. Maar hiermee is nog niet gezegd dat dit gebrek de oorzaak van eventuele schade aan de 'Fortuna' zou zijn geweest. Hierop kom ik aan het slot van nr. 4 terug.

4.Onderdeel 5: van buiten aankomend onheil 4.1 Voor wat betreft het van buiten aankomend onheil heeft het Hof (rov. 4.7) overwogen dat de Rechtbank 'terecht en op goede gronden' heeft geoordeeld dat de door De Vries aangevoerde omstandigheden geen van buiten aankomend onheil in de zin van de voorwaarden opleveren en heeft het vervolgens het oordeel van de Rechtbank en de gronden waarop het is gebaseerd overgenomen en tot de zijne gemaakt.

Gemakshalve begin ik met het overschrijven van rov. 4.a van de Rechtbank, die over het van buiten aankomend onheil gaat: 'Windkracht 7 tot 8 is geen abnormaal sterke wind (minder dan stormkracht) en — naar eiser ook niet betwist heeft — in oktober in het Middellandse zeegebied geen zeldzaam voorkomende gebeurtenis. Daarbij komt dat eiser uitgevaren is bij ruwe zee en terwijl er al een stevige wind stond. Eiser had er dan ook rekening mee moeten houden, dat deze wind zou aanhouden, zodat ook in dit opzicht deze wind niet als een onzeker voorval (van buiten komend onheil) beschouwd kan worden.

Het uitvallen van de dynamo en de motor is, op zich zelf beschouwd, evenmin een van buiten komend onheil.

Uit de door eiser aangevoerde combinatie van factoren — het uitvallen van de dynamo en de motor, het toenemen van de wind tot 7/8, de hoogte van de golven, en een op dergelijke omstandigheden niet ingestelde bemanning (immers gewend te varen op de motor en bij gunstige wind op de zeilen) — valt alleen af te leiden dat de bemanning niet in staat was de Fortuna op de zeilen op zee te houden. Ook dit is geen van buiten komend onheil.'

Onderdeel 5 komt tegen deze overweging, in het bijzonder tegen de laatste alinea, op met rechts- en motiveringsklachten.

4.2 Eerst iets, maar ook niet meer dan iets, over het onzekere voorval van art. 246 en het van buiten komende onheil van art. 637K. Onder een onzeker voorval is te verstaan een gebeurtenis die zich bij het normale verloop van zaken niet voordoet. Zie bijv. Scheltema-Mijnssen a.w. blz. 93 e.v. en

85

Bijzondere Contracten aant. 56 op art. 246 (beiden met vermelding van rechtspraak). Nu windkracht 7 tot 8 ter plekke geen abnormaal sterke wind is, heeft de Rechtbank met juistheid geoordeeld dat deze wind geen onzeker voordeel oplevert. (Dit wordt trouwens door het onderdeel niet bestreden.)

Art. 637 behelst een uitwerking van art. 246 en wel in die zin dat alle onzekere voorvallen zijn gedekt, behoudens eigen gebrek en eigen schuld (maar die kunnen, zoals in ons geval, onder een ander hoofd gedekt zijn). Hierbij gaat het niet alleen om voorvallen die het schip van buiten af treffen, zoals uit de vermelding in art. 637 van onder meer brand blijkt. Zie over een en ander onder meer Dorhout Mees, Schadeverzekeringsrecht nr. 329 e.v. en Van Oven, Handelsrecht (1981) blz. 317. Het is dus juist dat de Rechtbank het gebrek aan de motor niet als een van buiten komend onheil aanmerkt (maar ook hierover wordt niet geklaagd).

Ik vermeld tenslotte dat in HR 19 november 1982, NJ 1983, 711 (BW) is geoordeeld dat 'voor de vraag of een bepaald evenement als onzeker voorval kan worden aangemerkt het gehele gebeuren in aanmerking moet worden genomen en dat het niet geoorloofd is daarbij een wezenlijk element (…) ter zijde te laten'. Ook dit heeft de Rechtbank niet miskend, want zij gaat in op de 'combinatie van factoren'.

4.3 De Rechtbank oordeelt dat uit de combinatie van factoren — windkracht 7 tot 8, uitvallen van de motor en een op deze omstandigheden niet ingestelde bemanning — 'alleen' valt af te leiden dat de bemanning niet in staat was de Fortuna op de zeilen op zee te houden en dat dit (naar ik aanneem: dit laatste) geen van buiten aankomend onheil is (en naar ik aanneem: ook geen onzeker voorval). Met het onderdeel meen ik dat de Rechtbank en dus ook het Hof, dat het oordeel van de Rechtbank tot het zijne maakt, hier een cruciaal punt laten liggen.

Een normaal verloop van zaken brengt mede dat de bemanning van een schip berekend is voor zijn taak, dus voor de reis die in het voornemen ligt. Is de bemanning dat niet en gebeurt er daardoor iets, dan kan die gebeurtenis bezwaarlijk als een onzeker voorval worden gekwalificeerd.

Nu heeft De Vries steeds, vooral ook bij het Hof (en in cassatie: vooral de repliek van mr Barendrecht c.s. hamert op dit punt) betoogd dat de bemanning van zijn motorsailer, die op de motor met hulp van de zeilen pleegt te varen, de voorgenomen tocht — een dagtocht langs de kust — zeker aan kon; wat de bemanning (op de lange duur) niet aan kon, was de combinatie van omstandigheden (met name de wind en het uitvallen van de motor) die zich hier heeft voorgedaan; maar op zulke omstandigheden behoefde de bemanning niet berekend te zijn.

Het komt mij voor dat Rechtbank en Hof aan dit betoog geen recht hebben gedaan en dat daarom hun uitspraken onvoldoende gemotiveerd zijn. Wel wordt geconstateerd dat de bemanning onder de genoemde omstandigheden niet in staat was het schip op de zeilen op zee te houden. Maar er wordt niets gezegd over de beslissende vraag of van de bemanning verwacht mocht worden dat zij daartoe in staat was. Zou men oordelen dat in de vaststelling van de Rechtbank een bevestigende beantwoording van die vraag besloten ligt, dan zou ik menen dat dat antwoord tegenover het betoog van De Vries nadere motivering verdiende.

Onderdeel 5, dat hierop gerichte klachten bevat, is dus gegrond. Ik hecht eraan in dit verband nog te zeggen dat de door het onderdeel aan de orde gestelde vraag ook van belang is, indien na een eventuele verwijzing vast zou komen te staan dat het uitvallen van de motor is veroorzaakt door een eigen gebrek. De vraag rijst dan of het gebrek de relevante oorzaak is van de eventuele schade en betoogd zou kunnen worden (aldus mr Meijer in zijn schriftelijke toelichting IV.6.6) dat niet het gebrek maar de 'onzeewaardigheid' van de bemanning de relevante oorzaak is.

5.Conclusie Nu ik de onderdelen 2, 5 en 6 gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

86

LJN: BN3280, Gerechtshof Leeuwarden , 200.019.136/01 Arrest d.d. 3 augustus 2010 Zaaknummer 200.019.136/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, advocaat: mr. G.J. Verduijn, kantoorhoudende te Utrecht, tegen UVM Verzekeringsmaatschappij N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 31 oktober 2007 en 8 oktober 2008 door de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 20 november 2008 is door appellant hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 8 oktober 2008 met dagvaarding van geïntimeerde tegen de zitting van 2 december 2008.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "om het bestreden vonnis waarvan appèl te vernietigen en, opnieuw recht doende, geïntimeerde alsnog te veroordelen overeenkomstig de in eerste aanleg ingestelde vordering, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure in beide instanties gevallen en deze veroordelingen zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te willen verklaren."

Bij memorie van antwoord is door geïntimeerde verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Assen van 8 oktober 2008, als dan niet met verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen en appellant te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven Appellant heeft tien grieven opgeworpen.

De beoordeling

87

De vaststaande feiten 1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

2. [appellant] is eigenaar van het kajuitzeiljacht [het jacht] (verder aan te duiden als het jacht).

3. Voor dit jacht heeft hij een watersportverzekering afgesloten met Unigarant N.V. handelende voor rekening en risico van UVM. Op deze verzekering zijn de polisvoorwaarden watersportverzekering WSP 313 van toepassing. Deze voorwaarden bestaan uit vijf onderdelen, waarvan hier van belang zijn de algemene voorwaarden en de bijzondere voorwaarden basis- en uitgebreid casco (verder aan te duiden als: de bijzondere voorwaarden). Krachtens het polisblad geldt per gebeurtenis een eigen risico van € 150, .

In de algemene voorwaarden is voor zover hier van belang bepaald: ―Artikel 1. Definities en begripsomschrijvingen In deze voorwaarden wordt verstaan onder: (…) j. Schadegebeurtenis Een voorval of een reeks met elkaar verband houdende voorvallen waardoor een aanspraak op schadevergoeding ontstaat, zoals nader omschreven in de bijzondere voorwaarden. (…)‖ In de bijzondere voorwaarden is onder meer het volgende bepaald. ―Artikel 1. Begripsomschrijvingen In deze voorwaarden wordt verstaan onder: (…) c. Eigen gebrek Onder eigen gebrek wordt verstaan een minderwaardige eigenschap of toestand van het materiaal, die niet hoort voor te komen in zaken van dezelfde soort en kwaliteit. (…)

Artikel 2 Verzekerde sommen en verzekerde onderdelen De op het polisblad genoemde zaken zijn verzekerd tot maximaal de verzekerde som en ten gevolge van schadegebeurtenissen zoals omschreven in artikel 3 van deze bijzondere voorwaarden.

Artikel 3. Wat is verzekerd De verzekering dekt de schade aan het vaartuig die is veroorzaakt door: a. Brand, zelfontbranding en brandblussing (…) b. Blikseminslag/inductie (…) c. Overspanning van het elektrisch net (…) d. Ontploffing (…) e. Storm (…) f. Inbraak of poging daartoe (…) g. Diefstal (…) h. Neerslag (…) i. Verduistering en Joy-varen (…) j. Vandalisme (…) k. Relletjes en opstootjes (…) l. Vorst (…) m. Alle andere plotseling van buitenkomende schadegebeurtenissen (…) n. Eigen gebrek (…) o. Gevolgen eigen gebrek (…) p. Transport (…)‖

88

4. [appellant] is in het vaarseizoen 2005 met het jacht van Nederland naar Marseille in Frankrijk gevaren en heeft het jacht naar de winterstalling van de werf van M. Marine S.a.r.l. te Port Napoleon (verder de werf) gebracht. Bij de werf is het jacht uit het water gelicht en op de wal geplaatst. [appellant] heeft daarna de dieptemeter (transducer) en de snelheidsmeter (impeller) uit de romp van het jacht gehaald om deze thuis te kunnen schoonmaken en om te voorkomen dat het meetoppervlak van de dieptemeter bij het aanbrengen van antifouling wordt overgeschilderd. Het gaat hier om onderdelen die standaard uitneembaar zijn. Tevens wordt de ventilatie in het schip gedurende de stallingsperiode bevorderd door de openingen in de romp.

5. In het jacht bevinden zich standaard plastic dummy's om de openingen in de romp te kunnen opvullen wanneer de dieptemeter en de snelheidsmeter zijn verwijderd.

6. In juni 2006 heeft [appellant] met de werf afgesproken dat de werf enkele werkzaamheden, waaronder het aanbrengen van antifouling en reparaties aan de kiel van het jacht, zou uitvoeren. Na uitvoering van de werkzaamheden zou [appellant] het jacht omstreeks 1 juli 2006 komen inspecteren en de dieptemeter en de snelheidsmeter terugplaatsen. Daarna zou de werf het jacht onder zijn toezicht in het water plaatsen.

7. De werf heeft na uitvoering van de werkzaamheden het jacht op 1 juli 2006 te water gelaten zonder [appellant] daarvan in kennis te stellen en zonder te controleren of zich openingen in de romp bevonden. In de uren, onderscheidenlijk de nacht na de tewaterlating is het jacht gedeeltelijk gezonken doordat water via de openingen voor de dieptemeter en de snelheidsmeter naar binnen is gestroomd. Daarbij is schade aan de motor, de leidingen en het interieur ontstaan. De werf heeft het jacht op 2 juli 2006 ‘s ochtends weer uit het water gehaald en op de wal geplaatst.

8. [appellant] heeft UVM in kennis gesteld van het voorval en gevraagd tot vergoeding van de schade over te gaan.

9. UVM heeft geweigerd de schade te vergoeden.

10. Grief 1, die zich tegen de weergave van de vastgestelde feiten keert, behoeft geen verdere behandeling meer nu het hof hiervoor de vaststaande feiten zelfstandig heeft vastgesteld.

De procedure in eerste aanleg 11. [appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat UVM gehouden is op grond van de polis tot vergoeding van de schade over te gaan en heeft voor zover hier van belang gevorderd: I. Voor recht te verklaren dat de omschrijving van de omvang van de dekking in de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst door [appellant] rechtsgeldig is vernietigd op grond van artikel 6:233 aanhef en sub a BW; II. Gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van ₏ 32.180,72 (‌) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 augustus 2006, telkens vanaf de datum dat de kosten werden gemaakt, tot aan de dag der algehele voldoening; 12. UVM heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat er geen sprake is geweest van een voorval waarvoor de verzekering dekking biedt.

13. De rechtbank heeft bij vonnis van 8 oktober 2008 de vorderingen [appellant] afgewezen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld.

De grieven 14. [appellant] beoogt met de grieven II tot en met IX het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal deze grieven daarom hieronder ook gezamenlijk

89

bespreken.

15. Om voor vergoeding van schade op grond van een verzekeringsovereenkomst in aanmerking te komen dient het voorval dat tot de schade heeft geleid onder de dekking van de polis te vallen.

16. Uitgangspunt voor de uitleg van de polisvoorwaarden vormen de criteria die de Hoge Raad heeft gegeven in de uitspraken van 16 mei 2008, NJ 2008, 284, LJN BC2793, (Chubb/Europoint) en 9 juni 2006, NJ 2006, 326, LJN AV9435, (Winterthur/Jansen).

Wanneer het, zoals in dit geval, gaat over polisvoorwaarden waarover door partijen niet pleegt te worden onderhandeld, is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Voorts staat het een verzekeraar vrij om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt voor de verzekeraar ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is - binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen.

17. Het systeem van de onderhavige polis en de bijbehorende algemene en bijzondere voorwaarden is dat in artikel 3 van de bijzondere voorwaarden is weergegeven welke schadegebeurtenissen vallen onder de dekking van de verzekering ―Casco Uitgebreid‖.

18. Het hof zal in navolging van het door [appellant] gestelde in de dagvaarding in eerste aanleg primair ingaan op de vraag of het bepaalde in artikel 3 onder m van de bijzondere voorwaarden dekking biedt voor de schade van [appellant].

19. De schadegebeurtenissen opgesomd in artikel 3 onder a tot en met p van de bijzondere voorwaarden, waaronder dus ook artikel 3 onder m, betreffen alle plotseling van buiten komende schadegebeurtenissen.

20. De vraag die dan ook moet worden beantwoord is of de tewaterlating van het jacht door de werf zonder een inspectie vooraf op openingen in de romp moet worden aangemerkt als een plotseling van buiten komende gebeurtenis als bedoeld in artikel 3 onder m.

21. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. De tewaterlating van het jacht van [appellant] is een bewuste handeling van de werf geweest en niet een plotseling van buiten komende gebeurtenis, vergelijkbaar met de in artikel 3 onder a tot en met l genoemde gevallen. Het zinken van een jacht door het met niet afgesloten openingen te water te laten is immers als een normale gebeurtenis te verwachten. Het feit dat de werf een fout heeft gemaakt door het jacht voorafgaande aan de tewaterlating niet te inspecteren op openingen in de romp maakt dat niet anders. In dit verband speelt evenmin een rol of de werf haar afspraken met [appellant] over de tewaterlating van het jacht al dan niet is nagekomen.

22. Derhalve moet worden geoordeeld dat artikel 3 onder m van de bijzondere voorwaarden geen dekking biedt voor de schade van [appellant].

23. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de schade van [appellant] een gevolg is van een eigen gebrek als bedoeld in artikel 3 onder o in samenhang met artikel 3 onder n en artikel 1 onder c van de bijzondere voorwaarden, de subsidiaire grond van de vordering van [appellant].

24. Naar de opvatting van [appellant] vertoonde het schip gebreken tijdens de tewaterlating, omdat er openingen in de romp zaten en de schade daar een gevolg van

90

is.

25. UVM heeft gesteld dat het niet gaat om gebreken aan het jacht, maar om onjuist gebruik van het jacht, terwijl met de materialen niets mis was.

26. Het hof is van oordeel dat uit de tekst van artikel 1 onder c van de bijzondere voorwaarden voortvloeit, dat als eigen gebrek alleen zijn verzekerd gebreken aan de materialen waaruit het jacht is opgebouwd. Het woord ―zaken‖ heeft onmiskenbaar betrekking op het daaraan voorafgaande woord ―materiaal‖. Het staat als onweersproken vast dat de materialen waaruit het jacht was opgebouwd geen gebreken kenden.

Maar zelfs in het geval de redenering van [appellant] zou moeten worden gevolgd is er geen sprake van een eigen gebrek van het jacht. Ten tijde van de tewaterlating mankeerde namelijk niets aan het jacht. Het feit dat de op het jacht aanwezige dummy's, dan wel de dieptemeter en de snelheidsmeter niet in de openingen van de romp waren geplaatst vormt geen gebrek aan het jacht.

Daarom is er hoe dan ook geen sprake van een eigen gebrek als bedoeld in artikel 3 onder n in samenhang met artikel 1 onder c van de bijzondere voorwaarden. Dat betekent dat er evenmin sprake kan zijn van gevolgen van een eigen gebrek als bedoeld in artikel 3 onder o bijzondere voorwaarden, op grond waarvan de polis dekking zou verlenen voor de schade van [appellant].

27. Meer subsidiair heeft [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij op grond van de polisvoorwaarden voor vergoeding van de schade in aanmerking komt, omdat er sprake is van een reeks met elkaar verband houdende voorvallen als bedoeld in artikel 1 onder j van de algemene voorwaarden. Het handelen van de werf en het bestaan van een eigen gebrek aan het jacht zijn volgens hem te beschouwen als een reeks met elkaar verband houdende schade-oorzaken.

28. Daargelaten dat het hof hiervoor in rechtsoverweging 26 heeft geoordeeld dat het jacht niet een eigen gebrek had, ziet deze stelling van [appellant] er aan voorbij dat artikel 1 van de algemene voorwaarden slechts definities en begripsomschrijvingen omvat en niet zelfstandig een aanspraak op schadevergoeding creëert. Juist in het bepaalde onder j wordt voor de aanspraak op schadevergoeding verwezen naar de bijzondere voorwaarden.

29. Uiterst subsidiair heeft [appellant] betoogd dat de schade voor vergoeding in aanmerking komt, omdat de polisvoorwaarden onduidelijk, respectievelijk onredelijk bezwarend zijn. Toepassing van de contra-proferentem regel, zoals neergelegd in artikel 6:238 lid 2 BW, moet er naar zijn mening toe leiden dat zijn schade voor vergoeding in aanmerking komt.

30. Het hof deelt die opvatting van [appellant] niet. Het systeem, zoals neergelegd in de algemene en bijzondere voorwaarden, is duidelijk en in artikel 3 van de bijzondere voorwaarden is voldoende helder omschreven in welke situaties schade aan een vaartuig voor vergoeding in aanmerking komt. Artikel 3 onder m behelst, anders dan [appellant] heeft betoogd, geen impliciete uitsluitingen, maar geeft een uitbreiding aan de reeds daaraan voorafgaand onder a tot en met l genoemde schadegebeurtenissen. Ook al gaat het om een verzekering ―Casco Uitgebreid‖, dat wil niet zeggen, zoals [appellant] met zoveel woorden heeft betoogd (punten 51 en 57 memorie van grieven), dat die aanduiding van de polis er toe dient te leiden dat de polis dekking biedt buiten de concreet daarin omschreven gevallen.

31. Daarnaast faalt het beroep van [appellant] op artikel 6:233, onder a BW tot vernietiging van het bepaalde in artikel 3 van de bijzondere voorwaarden. Artikel 3 van de bijzondere voorwaarden is geen algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 onder a BW, nu daarin de kern van de prestatie van UVM is weergegeven, namelijk de gevallen waarin op grond van de polis aanspraak op schadevergoeding bestaat. Voor het

91

overige heeft [appellant] niet concreet een bepaling aangeduid die naar zijn mening onredelijk bezwarend is. Een algemene verwijzing naar ―de polisvoorwaarden‖ volstaat naar het oordeel van het hof niet.

32. De conclusie moet daarom luiden dat de polis geen dekking biedt voor de schade aan het jacht van [appellant]. UVM heeft op goede gronden geweigerd tot uitkering van een schadevergoeding over te gaan.

33. Derhalve falen de grieven II tot en met IX. 34. Grief X heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen bespreking.

Slotsom 35. Het vonnis van de rechtbank van 8 oktober 2008 dient, zij het op andere gronden, te worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. De kosten worden begroot op € 1.160,- aan verschotten en € 1.158,- (tarief III, 1 punt, € 1.158,- per punt, factor 1) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 8 oktober 2008, veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van UVM tot aan deze uitspraak op € 1.160,- aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris van de advocaat; verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Verschuur, Hofstee en Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.

92