AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

AVDR Webinar

Ontbinding, Ingebrekestelling en Verzuim Spreker mr. R.J.Q. Klomp, raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam 2 oktober 2012 09:00-11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0047

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker: mr. R.J.Q. Klomp Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad,

23 januari 1998, NJ 1999,97 25 juni 1999, NJ 2000, 33 22 oktober 1999, NJ 2000, 208 4 februari 2000, NJ 2000, 258 11 januari 2002, NJ 2003, 255 22 oktober 2004, RvdW 2004, 119 20 januari 2006, NJ 2006, 80 29 juni 2007, RvdW 2007, 634 11 januari 2008, RvdW 2008, 98 3 april 2009, NJ 2009, 319 10 juli 2009, LJN BI3402 8 juli 2011, RvdW 2011, 905, LJN BQ1684 27 mei 2011, NJ 2011, 257, LJN BP6997 20 januari 2012, LJN BU3162 10 augustus 2012, LJN BW4992

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

2 19 29 45 67 89 107 128 141 156 178 188 209 236 248

NJ 1999, 97: Huurovereenkomst en financieringsovereenkomst waarbij derde/financier zich heeft verbonden rechtstreeks aan huurverkoper te betalen / ... Instantie:

Hoge Raad

Datum:

23 januari 1998

Magistraten:

Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann, Jansen

Zaaknr:

16506

Conclusie:

A-G Hartkamp

LJN:

ZC2555

Roepnaam:

Jans/Fiat Credit

Noot:

J.B.M. Vranken

BW art. 3:66; BW art. 7A:1576h; BW art. 7A:1576l Essentie Huurkoopovereenkomst en financieringsovereenkomst waarbij derde/financier zich heeft verbonden rechtstreeks aan huurverkoper te betalen. Ook indien deze overeenkomsten als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd kunnen zij zozeer met elkaar zijn verbonden dat vernietiging of ontbinding van eerstbedoelde overeenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de andere overeenkomst evenmin in stand kan blijven. Of die verbondenheid in gegeven geval moet worden aanvaard moet worden vastgesteld aan hand van uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. Samenvatting Huurkoper van een auto beroept zich zowel jegens leverancier als jegens derde/financier op gebreken die de auto zou vertonen als gevolg van een aanrijding in het verleden. In haar algemeenheid is niet juist de stelling dat, indien een derde (de financier) zich ter zake van huurkoop heeft verbonden aan de huurkoper krediet te verlenen en het bedrag hiervan rechtstreeks aan de huurverkoper te betalen ter voldoening van het door de huurkoper aan de huurverkoper verschuldigde, uit art. 7A:1576h derde lid BW voortvloeit dat de overeenkomst tussen de huurkoper en de huurverkoper enerzijds en die tussen de huurkoper en de financier anderzijds (de financieringsovereenkomst) steeds geacht moeten worden zozeer met elkaar verbonden te zijn dat vernietiging of ontbinding van eerstbedoelde overeenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de overeenkomst tussen de huurkoper en de financier evenmin in stand kan blijven. Wel brengt deze bepaling, in het licht van de bescherming die zij aan de huurkoper beoogt te bieden, mee dat, ook indien de overeenkomst tussen de huurkoper en de huurverkoper enerzijds en de financieringsovereenkomst anderzijds als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, de aard van de krachtens die bepaling tussen de partijen ontstane rechtsverhouding in beginsel op het ontstaan van een zodanige verbondenheid wijst. Of die verbondenheid in het gegeven geval inderdaad moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van uitleg van die rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. Zijn de financieringsovereenkomst en de overeenkomst tussen de huurkoper en huurverkoper, zoals in het onderhavige geval, (nagenoeg) gelijktijdig en met medewerking van alle drie genoemde partijen totstandgekomen, zoals bijvoorbeeld kan blijken uit het feit dat beide overeenkomsten in een akte zijn neergelegd, dan zal bij die uitleg in het bijzonder acht moeten worden geslagen op hetgeen ieder van de drie partijen van de andere partijen heeft verwacht en heeft mogen verwachten. Voorts kan voor die uitleg van belang zijn of een vaste betrekking bestond tussen de huurverkoper en de financier dan wel of de financier regelmatig als zodanig is opgetreden ter zake van huurkoopovereenkomsten die door de huurverkoper zijn gesloten, alsmede of de huurverkoper is opgetreden als gevolmachtigde van de financier, in welk geval wetenschap van de huurverkoper, met name omtrent gebreken in de verkochte zaak, naar de maatstaf van art. 3:66 tweede lid BW aan de financier moet worden toegerekend. Partij(en) Rene Jans, te Rotterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. J.L. van Soest, tegen Fiat Credit Nederland B.V., handelende onder de naam Alfin, te Maarssen, verweerster in cassatie, adv. mr. F.M. Wachter. Uitspraak

Rechtbank: 4.1 Jans heeft op 29 maart 1993 van Hameeteman (Alfa Romeo dealer) in huurkoop een Alfa Romeo gekocht van het bouwjaar 1991, kenteken DB-GG-70 met drie maanden BOVAG-garantie. De koopprijs bedroeg op zichzelf ƒ 22 750; dat bedrag staat ook vermeld op het garantiebewijs. FCN heeft in verband met die huurkoop aan Jans krediet verstrekt dat blijkens de daarvan opgemaakte schriftelijke huurkoopovereenkomst aldus is berekend: contante prijs

ƒ 22 750

+/—

kredietbedrag

ƒ 22 467,78

282,22

kredietvergoeding ƒ 8 017,72 restant koopsom ƒ 30 485,50 af te betalen, na een eerste termijn van ƒ 478, in 35 termijnen van ƒ 514,50 en een slottermijn van ƒ 12 000. Jans wenst ontbinding van de huurkoopovereenkomst omdat die auto, volgens Jans, verborgen gebreken had die het gevolg waren van een aanrijding waarbij die auto total-loss was geraakt. Jans is toen, na ruim ƒ 3500 te hebben betaald gestopt met de terugbetaling aan FCN van het krediet. Wegens het niet nakomen van de betalingsverplichtingen heeft FCN het verstrekte krediet met rente, voorzover onvoldaan gebleven, volledig opgeëist van Jans. FCN vordert terzake ƒ 22 785,43 aan hoofdsom. 4.2 Jans heeft zich zowel in eerste instantie als thans in hoger beroep op het standpunt gesteld dat hij niet langer is gehouden tot terugbetaling van bedoeld krediet omdat hij de huurkoopovereenkomst inclusief de financieringsovereenkomst per 13 oktober 1993 op grond van dwaling dan wel bedrog buitengerechtelijk heeft ontbonden. 5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 De eerste grief treft doel. De rechtbank is met FCN van oordeel dat aan het ten processe bedoelde contract twee overeenkomsten ten grondslag liggen: de koopovereenkomst waarbij de auto door Hameeteman aan Jans werd geleverd en de financieringsovereenkomst waarbij door FCN krediet aan Jans werd verstrekt. Aldus is sprake van een onderscheid tussen de koopovereenkomst en de financieringsovereenkomst. Jans heeft zich, teneinde de door hem bij Hameeteman uitgezochte auto te financieren, gewend tot FCN, die het verschuldigde bedrag heeft betaald aan Hameeteman. Ook indien de tussen Jans en Hameeteman gesloten koopovereenkomst is/wordt ontbonden blijft de financieringsovereenkomst, die daarmee niet onlosmakelijk is verbonden, in stand; Jans is derhalve ook in dat geval niet ontslagen van zijn betalingsverplichting voortvloeiende uit de door hem met FCN gesloten overeenkomst van geldlening. Het in artikel 45 van de op de onderhavige huurkoopovereenkomst van toepassing zijnde Wet op het consumentenkrediet bepaalde recht voor Jans als kredietnemer strekkende tot opschorting van de verplichting uit de financieringstransactie komt hem niet toe, omdat niet gesteld noch gebleken is van het daarvoor wettelijk vereiste: dat Jans het krediet heeft verkregen krachtens een vóórdien tussen FCN en Hameeteman tot stand gekomen overeenkomst op grond waarvan uitsluitend door FCN aan een wederpartij van Hameeteman krediet wordt verstrekt. Het vorenstaande brengt met zich mee dat de overige grieven geen bespreking behoeven en het vonnis van de kantonrechter terzake van de vordering in conventie van Jans in prima zal worden vernietigd voorzover gericht tegen FCN en die vordering in hoger beroep zal worden afgewezen en dat vonnis voor het overige zowel in conventie als in reconventie zal worden bekrachtigd. (enz.) Cassatiemiddel: De Rechtbank heeft door in het vonnis a quo te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in dat vonnis vermeld, het recht geschonden en/of vormen als bedoeld in artikel 99, eerste lid, Wet op de Rechterlijke Organisatie verzuimd en wel op de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen: I.

a. In r.o. 4.2 heeft de Rechtbank de standpunten van eiser tot cassatie (nader ook: 'Jans') ten

onrechte althans onbegrijpelijkerwijs als volgt weergegeven: 'Jans heeft zich zowel in eerste instantie als thans in hoger beroep op het standpunt gesteld (dat, JLvS) hij niet langer is gehouden tot terugbetaling van bedoeld krediet omdat hij de huurkoopovereenkomst inclusief de financieringsovereenkomst per 13 oktober 1993 op grond van dwaling dan wel bedrog buitengerechtelijk heeft ontbonden.' Deze weergave miskent dat Jans in hoger beroep heeft betoogd dat aan de huurovereenkomst tussen hem en de leverancier van de auto (nader ook: 'Hameeteman') het wilsgebrek van dwaling kleeft, en dat deze overeenkomst dus vernietigbaar is. Het verweer van Jans komt er voorts op neer dat vernietiging van de huurkoopovereenkomst met zich meebrengt dat ook de financieringsovereenkomst die Jans en verweerster in cassatie (nader ook: 'FCN') als financier in het kader van de driepartijen-huurkoop-overeenkomst hebben gesloten, nietig is. Jans heeft daartoe in zijn memorie van antwoord gesteld: '2. De Kantonrechter heeft terecht overwogen dat de consequenties van aanvaarding van het beroep op dwaling ook ten aanzien van FCN gelden (…); 3. De Kantonrechter overweegt voorts terecht dat denkbaar is dat de consequentie van een slagend beroep op dwaling, namelijk vernietiging, dan tevens ten aanzien van FCN geldt. (…); 9. Gelijktijdige vernietiging van de rechtsverhouding tussen Jans en Hameeteman en tussen Jans en FCN, zoals de kantonrechter voor ogen staat is wetssystematisch juist en tevens billijk. (…).' De Rechtbank heeft door te overwegen als voormeld ten onrechte en onbegrijpelijkerwijs dit voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep essentiële verweer van Jans buiten beschouwing gelaten. II. a. De Rechtbank heeft bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep overwogen: a. 'onder 4.1: dat Jans ontbinding van de huurkoopovereenkomst wenst wegens verborgen gebreken; b. onder 4.2: 'Ook indien de tussen Jans en Hameeteman gesloten koopovereenkomst is/wordt ontbonden blijft de financieringsovereenkomst, die daarmee niet onlosmakelijk is verbonden, in stand; Jans is derhalve in dat geval niet ontslagen van zijn betalingsverplichting voortvloeiende uit de door hem met FCN gesloten overeenkomst van geldlening.' Uit de in hoger beroep niet bestreden r.o. 6.1 van het kantonrechtervonnis blijkt dat de vordering van Jans strekte tot ontbondenverklaring dan wel ontbinding wegens tekortkoming, dan wel tot vernietiging wegens dwaling c.q. bedrog. De rechtbank is echter — in ieder geval onder 4.1 en 5.1 — voorbijgegaan aan Jans' beroep (vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens) dwaling c.q. bedrog. Zij heeft haar onderzoek ten onrechte en onbegrijpelijkerwijs beperkt tot de vraag wat een eventuele (ex nunc werkende) ontbinding van de overeenkomst tussen Jans en Hameeteman voor gevolgen zou hebben voor de rechtsverhouding tussen Jans en FCN, terwijl in ieder geval ook de vraag aan de orde was wat de gevolgen van (ex tunc werkende) vernietiging van eerstgenoemde overeenkomst zouden zijn voor de rechtsverhouding tussen Jans en FCN. III. Ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft de Rechtbank in r.o. 5.1 geoordeeld dat grief I terecht is voorgedragen. a. Jans heeft aangevoerd dat de overeenkomsten die hij met Hameeteman en FCN heeft gesloten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, aangezien hier sprake is van een rechtsverhouding als bedoeld in art. 7A:1576h lid 3 BW, luidende: 'Onder huurkoop is begrepen de overeenkomst, waarbij ter zake van een koop en verkoop een derde, die den eigendom der zaak verwerft, aan den kooper crediet verleent des dat het geheel van handelingen de strekking van huurkoop erlangt.' De overeenkomst die Jans, Hameeteman en FCN (die blijkens de stukken de eigendom van de auto heeft verworven en aan Jans crediet heeft verleend) met elkaar hebben gesloten voldoet immers aan de in dat artikellid genoemde omschrijving. Het derde lid van art. 7A:1576h is een specialis van het tweede lid van dat artikel, en dat tweede lid is in casu dus ook van toepassing. Door te oordelen dat sprake is van twee strikt van elkaar te onderscheiden overeenkomsten, heeft de Rechtbank de strekking van Boek 7A, vijfde titel A, afdeling 2 BW miskend. Met name de tekst van art. 1576h leden 2 en 3 BW, (mede) in samenhang bezien met art. 1576l lid 2 BW, had de Rechtbank tot geen ander oordeel kunnen leiden dan dat aantasting van de rechtsverhouding tussen Jans en Hameeteman door vernietiging danwel ontbinding, eveneens

vernietiging of ontbinding van de rechtsverhouding tussen Jans en FCN tot gevolg heeft, en dat Jans in een dergelijk geval dus van zijn betalingsverplichting jegens FCN is bevrijd. Met haar oordeel heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de wijze waarop de Rechtbank de overeenkomst heeft uitgelegd onbegrijpelijk in het licht van de artt. 7A:1576h lid 2 en 3 en 7A:1576l lid 2, althans heeft de Rechtbank niet een behoorlijk gemotiveerde beslissing gegeven op de ook in hoger beroep door Jans verdedigde stelling dat art. 7A:1576h, derde lid, te dezen toepasselijk is op de overeenkomst of overeenkomsten tussen Jans, Hameeteman en FCN. IV. De Kantonrechter had in r.o. 6.7 overwogen: 'Wat FCN aangaat wordt het volgende overwogen: Hoewel het kennelijk de bedoeling van partijen is geweest dat FCN in ieder geval geen risico zou lopen is het denkbaar dat de consequentie van de eventuele aanvaarding van het beroep op dwaling (te weten: vernietiging) ook ten aanzien van FCN geldt en wel om twee redenen: in de eerste plaats omdat het voor de hand ligt dat Jans, indien hij vanwege de voorgeschiedenis van de auto deze niet van Hameeteman in huurkoop zou hebben willen verwerven, terzake ook geen financieringsovereenkomst met FCN zou hebben gesloten en FCN had (gelet op de hoogte van de koopprijs en op de leeftijd van de auto) in ieder geval moeten begrijpen dat Jans van het sluiten van de overeenkomst zou zijn afgehouden indien hij had geweten dat de auto eerder total-loss was geweest en ook FCN moet derhalve worden geacht van dezelfde onjuiste veronderstelling als Jans ten aanzien van de voorgeschiedenis van de auto te zijn uitgegaan; in de tweede plaats omdat de belangen tussen partijen — door de wijze waarop zij de financiering juridisch in het vat hebben gegoten — zo verweven zijn, dat niet aanstonds duidelijk is hoe de overeenkomst voor wat betreft de relatie tussen enerzijds Jans en Hameeteman wordt vernietigd c.q. ontbonden maar anderzijds tussen Jans en FCN en Hameeteman en FCN in stand zou kunnen worden gelaten.' Hetgeen de Kantonrechter hier 'in de eerste plaats', dus als eerste beslissingsgrondslag — voor zijn oordeel dat denkbaar is dat de consequentie van de eventuele aanvaarding van het beroep op dwaling (te weten: vernietiging) ook ten aanzien van FCN geldt — formuleert, kan slechts aldus worden begrepen, dat voor de hand ligt dat de (eventuele) dwaling van Jans in zijn overeenkomst met Hameeteman meebrengt ook dwaling van Jans in zijn overeenkomst met FCN te aanvaarden. Dat (in r.o. 6.7 nader uitgewerkte en toegelichte) oordeel van de Kantonrechter is niet ontzenuwd met de door de Rechtbank onder 5.1 gebezigde overweging — zakelijk en verkort weergegeven — dat het hier gaat om twee te onderscheiden overeenkomsten, te weten een koopovereenkomst en een financieringsovereenkomst, die niet onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte, althans zonder de te dezen vereiste motivering — immers zonder met voldoende duidelijkheid in te gaan op de boven geciteerde eerste beslissingsgrondslag van de Kantonrechter — de eerste grief van FCN gegrond bevonden en op die grond het beroepen vonnis vernietigd. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Jans — heeft bij exploit van 3 februari 1994 Adriaan Hameeteman, gevestigd te Spijkenisse, hierna: Hameeteman, en verweerster in cassatie — verder te noemen: FCN — gedagvaard voor de Kantonrechter te Brielle en gevorderd zoals hierna in 3.2.1 is vermeld. Hameeteman en FCN hebben de vordering bestreden; FCN heeft harerzijds in reconventie een vordering ingesteld die in cassatie niet van belang is. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 4 oktober 1994 een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast en alle verdere beslissingen aangehouden. Tegen dit tussenvonnis heeft FCN hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. Bij vonnis van 15 augustus 1996 heeft de Rechtbank voormeld vonnis, voor zover in conventie tussen Jans en FCN door de Kantonrechter gewezen, vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft de Rechtbank de vordering van Jans tegen FCN afgewezen, het beroepen vonnis voor het overige bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening naar de Kantonrechter te Brielle verwezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

Jans heeft van A. Hameeteman, die handelde onder de naam: Autobedrijf Hameeteman-'Vivente' (verder: Hameeteman), een gebruikte auto, merk Alfa Romeo 33, bouwjaar 1991, gekocht voor de prijs van ƒ 22 750.

ii. Een op 29 maart 1993 gedateerde akte, met het nummer 21 028 710, waarbij FCN, Jans (in de akte aangeduid als: Klient) en Hameeteman (in de akte aangeduid als: Leverancier) partij waren, houdt onder meer het volgende in: 'Klient verklaart hierbij van Leverancier in huurkoop te hebben gekocht en in ontvangst te hebben genomen: Een PERSONENAUTO Merk: ALFA ROMEO Type: 33 Bouwjaar: 1991 Kenteken: DB-GG-70 Chassisnr: 05766839 hierna te noemen 'de zaak' voor de aan Leverancier verschuldigde prijs zoals vermeld in de kredietberekening. Hiervan voldoet Klient zelf bij ondertekening het bedrag zoals vermeld achter: '+/—'. Door FCN wordt het restant zoals vermeld achter 'kredietbedrag' in opdracht en ten behoeve van Klient rechtstreeks aan Leverancier voldaan. FCN verstrekt aan Klient ter zake van deze huurkoop een krediet ter grootte van het vermelde kredietbedrag. Dit bedrag, vermeerderd met kredietvergoeding wordt terugbetaald in termijnen zoals in de kredietberekening omschreven. (…) Leverancier draagt aan FCN over het eigendomsrecht van de zaak. Deze overeenkomst is aangegaan op de bijgevoegde voorwaarden.' iii. De in de onder (ii) vermelde akte opgenomen kredietberekening luidt als volgt: ' Kontante prijs ƒ 22 750 +/—

282,22

Kredietbedrag

ƒ 22 467,78

Kredietvergoeding

ƒ 8 017,72

Restant koopsom

ƒ 30 485,50

Aantal termijnen Termijnbedrag, eerste

36 ƒ

478

Termijnbedrag, tweede e.v. ƒ 514,50 (…) Tegelijk met de laatste termijn vervalt de slottermijn ad ƒ 12 000. iv. In de bij de onder (ii) genoemde akte gevoegde voorwaarden was opgenomen: 'Artikel 6 Vrijwaring Klient verklaart de zaak in goede staat te hebben ontvangen; hij ontheft FCN van elke vrijwaring, ook die wegens enig onzichtbaar of verborgen gebrek; hij verklaart, dat de garantie terzake van de geleverde zaak tussen hem en Leverancier en/of fabrikant naar genoegen is geregeld en dat FCN nimmer op enigerlei wijze aansprakelijk zal zijn voor welke klacht dan ook betreffende de in huurkoop geleverde zaak. Klient doet afstand van elke actie tot ontbinding van deze overeenkomst op grond van niet behoorlijke levering, ondeugdelijkheid of gebreken van de zaak; hij verklaart zich op geen grond door kompensatie of anderszins aan zijn betalingsplicht te zullen onttrekken.' v.

FCN handelt onder de naam Alfin. Zowel in de kop van de akte van 29 maart 1993, als in die van de daarbij gevoegde algemene voorwaarden, is die naam vermeld. De akte houdt voorts de volgende mededeling in: 'Deze overeenkomst is tot standgekomen door bemiddeling van: Naam: Autobedrijf A Hameeteman (…)'

vi. Bij een op 27 oktober 1993 door de ANWB, in opdracht van Jans, verrichte keuring is vastgesteld dat de auto in redelijke staat verkeerde maar in het verleden aanzienlijke plaatschade had gehad, die op redelijke wijze was hersteld. vii. Jans heeft tot en met 21 januari 1994, ƒ 3535 aan FCN betaald. Daarna heeft

hij geen betalingen meer aan FCN gedaan. 3.2.1. Jans heeft in eerste instantie zowel Hameeteman als FCN gedagvaard en gevorderd (a) voor recht te verklaren dat de huurkoopovereenkomst per 13 oktober 1993 is ontbonden, althans de huurkoopovereenkomst inclusief de financieringsovereenkomst te ontbinden tegen de vroegst mogelijke datum, (b) betaling door Hameeteman van ƒ 1274,35 als vergoeding van schade en (c) terugbetaling door FCN van het bedrag van ƒ 3535. Daartoe heeft Jans gesteld dat hem omstreeks vier maanden na de aankoop is gebleken dat de auto verborgen gebreken had, te weten: — overmatige slijtage van de banden; — auto trekt zeer naar links; — voorruit lekt; — motorkap springt spontaan open tijdens het rijden; — stuurinrichting kraakt; — schokdempers kapot. Deze gebreken waren, naar Jans stelt, het gevolg van een aanrijding waardoor de auto zodanig is beschadigd dat hij total loss is verklaard. De Kantonrechter heeft de onder (a) vermelde vordering van Jans, in hoger beroep onbestreden, aldus opgevat dat hij bedoeld heeft te vorderen: ontbondenverklaring dan wel ontbinding wegens tekortkoming dan wel vernietiging wegens dwaling c.q. bedrog. Zowel Hameeteman als FCN hebben tegen de vorderingen van Jans verweer gevoerd. FCN heeft in reconventie betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 22 785,43 met rente. FCN heeft, voorzover in cassatie nog van belang, aangevoerd, samengevat weergegeven: dat voor haar uit haar overeenkomst met Jans de verplichting voortvloeide om aan Hameeteman de koopprijs te voldoen, waartegenover Jans verplicht was de overeengekomen termijnen aan FCN te betalen; dat FCN slechts financier is en dwaling van Jans haar niet regardeert omdat zij niet bij de verkoop betrokken is geweest; dat, zo al van dwaling of bedrog sprake is, dit voor de financieringsovereenkomst geen enkele consequentie heeft; dat art. 6 van haar algemene voorwaarden aan toewijzing van de vordering in de weg staat. 3.2.2. De Kantonrechter heeft, beknopt weergegeven, het volgende overwogen. Gelet op bouwjaar en prijs van de auto is aannemelijk dat Jans geen huurkoopovereenkomst met Hameeteman zou hebben gesloten indien Jans ervan op de hoogte was geweest dat de auto total loss is geweest. Deze overeenkomst is daarom in beginsel op grond van dwaling vernietigbaar. Denkbaar is dat aanvaarding van het beroep op dwaling ook de overeenkomst tussen Jans en FCN treft. In de eerste plaats ligt het voor de hand dat Jans, had hij de auto in verband met de voorgeschiedenis ervan niet gekocht, ook geen financieringsovereenkomst met FCN zou hebben gesloten. In de tweede plaats zijn de belangen van partijen — door de wijze waarop zij de financiering juridisch in het vat hebben gegoten — zo nauw verweven, dat niet duidelijk is hoe de overeenkomst tussen Jans en FCN zou kunnen blijven bestaan indien de overeenkomst tussen Jans en Hameeteman zou worden vernietigd. Het beroep van FCN op de in 3.1 onder (iv) bedoelde bepaling in haar algemene voorwaarden heeft de Kantonrechter verworpen omdat die bepaling, naar zijn oordeel, een vordering tot vernietiging wegens dwaling niet uitsluit. De Kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een vereniging van partijen. Alle verdere beslissingen heeft hij aangehouden. 3.2.3. De Rechtbank heeft, samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang, geoordeeld dat sprake is van twee te onderscheiden overeenkomsten: in de eerste plaats een overeenkomst strekkende tot overdracht van de auto door Hameeteman aan Jans en in de tweede plaats de financieringsovereenkomst waarbij door FCN krediet werd verstrekt aan Jans. Ook indien de tussen Jans en Hameeteman gesloten huurkoopovereenkomst zou worden ontbonden, blijft naar het oordeel van de Rechtbank de met deze overeenkomst niet onlosmakelijk verbonden financieringsovereenkomst in stand. Daartegen keert zich het middel.

3.3.

De onderdelen I en II, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, zijn gericht tegen de rov. 4.1, 4.2 en 5.1 van de Rechtbank. In rov. 4.1 overweegt de Rechtbank dat Jans ontbinding van de huurkoopovereenkomst wenst wegens verborgen gebreken. In rov. 4.2 overweegt zij dat Jans zich op het standpunt heeft gesteld dat hij 'de huurkoopovereenkomst inclusief de financieringsovereenkomst per 13 oktober 1993 op grond van dwaling dan wel bedrog buitengerechtelijk heeft ontbonden'. In rov. 5.1 overweegt zij dat, ook indien de tussen Jans en Hameeteman gesloten huurkoopovereenkomst is/wordt ontbonden, de financieringsovereenkomst, die daarmee niet onlosmakelijk is verbonden, in stand blijft. De onderdelen verwijten de Rechtbank dat zij aldus heeft miskend dat Jans zich erop heeft beroepen dat de overeenkomst wegens dwaling vernietigbaar is. De onderdelen kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Uit haar hiervoor weergegeven rov. 4.2 blijkt dat de Rechtbank niet over het hoofd heeft gezien dat Jans zich op dwaling heeft beroepen. Daaruit moet worden afgeleid dat waar de Rechtbank het woord: 'ontbonden' gebruikt, zij daarmee kennelijk mede: 'vernietigd' bedoelt.

3.4.1. Ook de onderdelen III en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Onderdeel III verwijt de Rechtbank dat zij heeft miskend dat, naar met name volgt uit art. 7A:1576h, tweede en derde lid, BW, gelezen in samenhang met art. 7A:1576l, tweede lid, de overeenkomst tussen Jans en Hameeteman zozeer was verbonden met de overeenkomst tussen Jans en FCN, dat vernietiging of ontbinding van de overeenkomst tussen Jans en Hameeteman â€” van rechtswege â€” vernietiging of ontbinding van de overeenkomst tussen Jans en FCN tot gevolg had, zodat Jans van zijn betalingsverplichting jegens FCN is bevrijd. Onderdeel IV richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het hiervoor onder 3.2.3 weergegeven oordeel van de Rechtbank. 3.4.2. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. In haar algemeenheid is niet juist de stelling dat, indien een derde (de financier) zich ter zake van huurkoop heeft verbonden aan de huurkoper krediet te verlenen en het bedrag hiervan rechtstreeks aan de huurverkoper te betalen ter voldoening van het door de huurkoper aan de huurverkoper verschuldigde, uit art. 7A:1576h, derde lid, voortvloeit dat de overeenkomst tussen de huurkoper en de huurverkoper enerzijds en die tussen de huurkoper en de financier anderzijds (de financieringsovereenkomst) steeds geacht moeten worden zozeer met elkaar verbonden te zijn dat vernietiging of ontbinding van eerstbedoelde overeenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de overeenkomst tussen de huurkoper en de financier evenmin in stand kan blijven. Wel brengt deze bepaling, in het licht van de bescherming die zij aan de huurkoper beoogt te bieden, mee dat, ook indien de overeenkomst tussen de huurkoper en de huurverkoper enerzijds en de financieringsovereenkomst anderzijds als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, de aard van de krachtens die bepaling tussen de partijen ontstane rechtsverhouding in beginsel op het ontstaan van een zodanige verbondenheid wijst. Of die verbondenheid in het gegeven geval inderdaad moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van uitleg van die rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. Zijn de financieringsovereenkomst en de overeenkomst tussen de huurkoper en huurverkoper, zoals in het onderhavige geval, (nagenoeg) gelijktijdig en met medewerking van alle drie genoemde partijen tot stand gekomen, zoals bijvoorbeeld kan blijken uit het feit dat beide overeenkomsten in een akte zijn neergelegd, dan zal bij die uitleg in het bijzonder acht moeten worden geslagen op hetgeen ieder van de drie partijen van de andere partijen heeft verwacht en heeft mogen verwachten. Voorts kan voor die uitleg van belang zijn of een vaste betrekking bestond tussen de huurverkoper en de financier dan wel of de financier regelmatig als zodanig is opgetreden ter zake van huurkoopovereenkomsten die door de huurverkoper zijn gesloten, alsmede of de huurverkoper is opgetreden als gevolmachtigde van de financier, in welk geval wetenschap van de huurverkoper, met name omtrent gebreken in de verkochte zaak, naar de maatstaf van art. 3:66, tweede lid, BW aan de financier moet worden toegerekend. Bij dit een en ander verdient te worden opgemerkt dat, indien de financieringsovereenkomst wordt vernietigd of ontbonden als gevolg van

vernietiging of ontbinding van de overeenkomst tussen huurkoper en huurverkoper, op de huurverkoper aan wie de zaak is teruggegeven, de verbintenis komt te rusten het door hem van de financier ontvangen bedrag aan laatstgenoemde terug te geven. 3.4.3. Uit het voorgaande volgt dat onderdeel III faalt. Onderdeel IV is echter gegrond. De Rechtbank heeft door te overwegen als hiervoor onder 3.2.3 is weergegeven, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel haar oordeel niet van een afdoende motivering voorzien. In de eerste plaats valt niet in te zien waarom de omstandigheden dat de overeenkomst tussen Jans en Hameeteman dient te worden onderscheiden van de overeenkomst tussen Jans en FCN en niet onlosmakelijk met laatstbedoelde overeenkomst is verbonden, aan een beroep op dwaling met betrekking tot deze overeenkomst, welk beroep de Kantonrechter in rov. 6.7 van zijn vonnis mogelijk heeft geacht, in de weg zou staan. Mocht de Rechtbank hebben geoordeeld dat het enkele zich voordoen van genoemde omstandigheden uitsluit dat vernietiging of ontbinding van eerstbedoelde overeenkomst de vernietiging of ontbinding van de overeenkomst tussen Jans en FCN tot gevolg heeft, dan is die opvatting onjuist, naar volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. Mocht de Rechtbank hebben geoordeeld dat uitlegging van de overeenkomst tussen Jans en FCN leidt tot de gevolgtrekking dat vernietiging van de overeenkomst tussen Jans en Hameeteman niet van invloed is op de overeenkomst tussen Jans en FCN, dan is dat oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 15 augustus 1996; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt FCN in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van Jans begroot op ƒ 3924,65, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier. ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 De door de Kantonrechter te Brielle in zijn tussenvonnis van 4 oktober 1994 weergegeven feiten (r.o. 2) zijn in hoger beroep door de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam in het bestreden vonnis van 15 augustus 1996 verkort weergegeven (r.o. 4.1). voor zover in cassatie nog van belang, gaat het om het volgende. Op 29 maart 1993 heeft eiser in cassatie, Jans, een Alfa Romeo (bouwjaar 1991, kenteken DB-GG-70, drie maanden BOVAG-garantie) in huurkoop gekocht van Alfa Romeo dealer Hameeteman, h.o.d.n. Autobedrijf Hameeteman-'Vivente'. De koopprijs bedroeg ƒ 22 750, welk bedrag werd gefinancierd door verweerster in cassatie, FCN. De schriftelijk tussen Jans ('Klient'), FCN en Hameeteman ('Leverancier') opgemaakte huurkoopovereenkomst (prod. 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg) bepaalde onder meer: 'Klient verklaart hierbij van Leverancier in huurkoop te hebben gekocht en in ontvangst te hebben genomen: Een personenauto (…) hierna te noemen 'de zaak', voor de aan Leverancier verschuldigde kontante prijs zoals vermeld in de kredietberekening. Hiervan voldoet Klient zelf bij ondertekening het bedrag zoals vermeld achter '+/—'. Door FCN wordt het restant zoals vermeld achter 'kredietbedrag' in opdracht en ten behoeve van Klient rechtstreeks aan Leverancier voldaan. FCN verstrekt aan Klient ter zake van deze huurkoop een krediet ter grootte van het vermelde kredietbedrag. (…) Leverancier draagt aan FCN over het eigendomsrecht van de zaak. Deze overeenkomst is aangegaan op bijgevoegde Algemene Voorwaarden.' De in de overeenkomst opgenomen kredietberekening luidde: Kontante prijs

ƒ 22 750

+/—

Kredietbedrag

ƒ 22 467,78

Kredietvergoeding

ƒ 8 017,72

Restant koopsom

ƒ 30 485,50

282,22

Aantal termijnen Termijnbedrag, eerste

36 ƒ

Termijnbedrag, tweede e.v. ƒ

478 514,50

(…) Tegelijk met de laatste termijn vervalt de slottermijn ad ƒ 12 000.' Artikel 6 van de bij deze overeenkomst behorende algemene voorwaarden luidde: 'Klient verklaart de zaak in goede staat te hebben ontvangen; hij ontheft FCN van elke vrijwaring, ook die wegens enig onzichtbaar of verborgen gebrek; hij verklaart, dat de garantie terzake van de geleverde zaak tussen hem en Leverancier en/of fabrikant naar genoegen is geregeld en dat FCN nimmer op enigerlei wijze aansprakelijk zal zijn voor welke klacht dan ook betreffende de in huurkoop geleverde zaak. Klient doet afstand van elke aktie tot ontbinding van deze overeenkomst op grond van niet behoorlijke levering, ondeugdelijkheid of gebreken van de zaak; hij verklaart zich op geen grond door kompensatie of anderszins aan zijn betalingsplicht te zullen onttrekken.' Na keuring door de ANWB op 27 oktober 1993 was aan Jans gebleken dat de auto aanzienlijke schade had gehad en dat hij als gevolg daarvan total-loss was verklaard (vgl. prod. 5 en 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg). Naar aanleiding hiervan heeft Jans de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. 2 Bij dagvaarding van 3 februari 1994 vorderde Jans, zowel jegens Hameeteman als jegens FCN, ontbondenverklaring, althans ontbinding van de huurkoopovereenkomst. Over deze vordering merkt de kantonrechter, in hoger beroep onbestreden, op (r.o. 6.1): 'Hoewel Jans zulks niet uitdrukkelijk in het petitum van de dagvaarding onder woorden heeft gebracht neemt de kantonrechter, gelet op wat hij ter adstructie van de vordering heeft gesteld, aan dat hij onder 1. van dat petitum bedoeld heeft te vorderen: ontbondenverklaring dan wel ontbinding wegens tekortkoming dan wel vernietiging wegens dwaling c.q. bedrog.' Voorts vorderde hij jegens Hameeteman een schadevergoeding van ƒ 1274,35 en jegens FCN terugbetaling van de betaalde aflossingstermijnen, zijnde in totaal ƒ 3535. Jans betoogde dat hij, gezien het verleden van de auto en een aantal als gevolg daarvan opgetreden gebreken, geen enkel vertrouwen meer had in de auto, dat hij daarom de huurkoopovereenkomst ongedaan wilde maken en dat hij de auto daartoe zowel aan Hameeteman als aan FCN ter beschikking had gesteld. Zowel Hameeteman als FCN voerden verweer tegen deze vordering. Voor zover in cassatie nog van belang betoogde FCN daarbij dat Jans' eis tegen haar het wezen van de tussen partijen en Jans bestond tussen partijen gesloten overeenkomst miskende. Tussen haar en Jans bestond uit hoofde van deze overeenkomst slechts de verplichting van FCN om aan Hameeteman de koopprijs te voldoen tegenover de verplichting van Jans om aan FCN de overeengekomen termijnen terug te betalen. Nu FCN haar deel van de overeenkomst was nagekomen was ook Jans jegens haar gehouden zijn verplichtingen na te komen. Van enige tekortkoming, dwaling of bedrog was in dit verband geen sprake, zodat Jans zich daarop ook niet kon beroepen jegens FCN. Voorts beriep FCN zich op het geciteerde art. 6 van de bij de huurkoopovereenkomst behorende voorwaarden. Ook deze bepaling zou het Jans niet mogelijk maken om FCN de problemen met betrekking tot de auto tegen te werpen. Nu Jans zijn aflossing aan FCN had gestaakt, vorderde FCN in reconventie betaling van de resterende termijnen ad in totaal ƒ 22 691,38, vermeerderd met rente en kosten. 3 De kantonrechter achtte, gelet op prijs en bouwjaar van de auto, aannemelijk dat de overeenkomst ten aanzien van Hameeteman in ieder geval vernietigbaar zou zijn op grond van dwaling. Ten aanzien van de gevorderde ontbinding met schadevergoeding overwoog hij dat op Jans de bewijslast zou rusten het causale verband tussen de gebreken en de eerdere aanrijding te bewijzen (r.o. 6.5 en 6.6). Wat FCN aangaat overwoog de kantonrechter (r.o. 6.7): 'Hoewel het kennelijk de bedoeling van partijen is geweest dat FCN in ieder geval geen risico zou lopen is het denkbaar dat de consequentie van de eventuele aanvaarding van het beroep op dwaling (te weten: vernietiging) ook ten aanzien van FCN geldt en wel om twee redenen: in de eerste plaats omdat het voor de hand ligt dat Jans, indien hij vanwege de voorgeschiedenis van de auto deze niet in huurkoop van Hameeteman zou hebben willen verwerven, terzake ook geen

financieringsovereenkomst met FCN zou hebben gesloten en FCN had (gelet op de hoogte van de koopprijs en de leeftijd van de auto) in ieder geval moeten begrijpen dat Jans van het sluiten van de overeenkomst zou zijn afgehouden indien hij had geweten dat de auto eerder total-loss was geweest en ook FCN moet derhalve worden geacht van dezelfde onjuiste veronderstelling als Jans ten aanzien van de voorgeschiedenis van de auto te zijn uitgegaan; in de tweede plaats omdat de belangen tussen partijen — door de wijze waarop zij de financiering juridisch in het vat hebben gegoten — zo verweven zijn, dat niet aanstonds duidelijk is hoe de overeenkomst voor wat betreft de relatie tussen enerzijds Jans en Hameeteman wordt vernietigd c.q. ontbonden maar anderzijds tussen Jans en FCN en Hameeteman en FCN in stand zou kunnen worden gelaten.' Volgens de kantonrechter stond ook art. 6 van de algemene voorwaarden niet aan dit oordeel in de weg (r.o. 6.8). Alvorens de zaak verder te beslissen bepaalde de kantonrechter vervolgens een inlichtingen- en schikkingscomparitie. 4 Tegen dit vonnis stelde FCN hoger beroep in, waarbij zij drie grieven naar voren bracht. De eerste grief richtte zich tegen de hiervoor geciteerde r.o. 6.7 waar de kantonrechter overwoog dat Jans mogelijk ook terzake de financieringsovereenkomst met FCN had gedwaald ('in de eerste plaats ....'). De tweede grief richtte zich tegen het vervolg van deze overweging, waar de kantonrechter oordeelde dat ook op grond van de verwevenheid van de relaties tussen de bij de overeenkomst betrokken partijen mogelijk de vernietiging of ontbinding jegens Hameeteman ook gevolgen had voor de relatie tussen Jans en FCN ('in de tweede plaats ...'). De derde grief tenslotte richtte zich tegen het oordeel van de kantonrechter over art. 6 van de algemene voorwaarden. 5 De rechtbank kwam tot een ander oordeel dan de kantonrechter. In r.o. 4.2 overwoog zij dat Jans had betoogd dat hij: '... niet langer is gehouden tot terugbetaling van bedoeld krediet omdat hij de huurkoopovereenkomst inclusief de financieringsovereenkomst per 13 oktober 1993 op grond van dwaling dan wel bedrog buitengerechtelijk heeft ontbonden.' Vervolgens overwoog zij (r.o. 5.1): 'De eerste grief treft doel. De rechtbank is met FCN van oordeel dat aan het ten processe bedoelde contract twee overeenkomsten ten grondslag liggen: de koopovereenkomst waarbij de auto aan Jans werd geleverd en de financieringsovereenkomst waarbij door FCN krediet aan Jans werd verstrekt. Aldus is sprake van een onderscheid tussen de koopovereenkomst en de financieringsovereenkomst. Jans heeft zich, teneinde de door hem bij Hameeteman uitgezochte auto te financieren, gewend tot FCN, die het verschuldigde bedrag heeft betaald aan Hameeteman. Ook indien de tussen Jans en Hameeteman gesloten koopovereenkomst is/wordt ontbonden blijft de financieringsovereenkomst, die daarmee niet onlosmakelijk is verbonden, in stand; Jans is derhalve ook in dat geval niet ontslagen van zijn betalingsverplichting voortvloeiende uit de door hem met FCN gesloten overeenkomst van geldlening.' Volgens de rechtbank stond ook het opschortingsrecht van art. 45 van de op deze huurkoopovereenkomst toepasselijke Wet op het consumentenkrediet niet aan dit oordeel in de weg. Daarvoor zou vereist zijn dat Jans het krediet heeft verkregen op grond van een voordien tussen FCN en Hameeteman gesloten overeenkomst terzake exclusieve financiering van afnemers van Hameeteman. Dat van een dergelijke overeenkomst tussen FCN en Hameeteman sprake was, was echter noch gesteld, noch gebleken. Op grond van deze overwegingen vernietigde de rechtbank het vonnis van de kantonrechter voor zover tussen Jans en FCN gewezen en wees zij in conventie de vordering van Jans tegen FCN af. 6 Tegen dit vonnis heeft Jans — tijdig — beroep in cassatie ingesteld, waartoe hij een middel formuleerde dat bestaat uit vier onderdelen. Partijen hebben vervolgens hun stellingen schriftelijk toegelicht en voor re- en dupliek geconcludeerd, waarna zij arrest hebben gevraagd. Bespreking van het cassatiemiddel 7

Voorafgaand aan de behandeling van het middel maak ik enkele algemene opmerkingen over een huurkoopovereenkomst als de onderhavige waarin naast de verkoper en de koper een derde partij optreedt als financier van de koop. Dat de tussen partijen gesloten overeenkomst er een van huurkoop is, is niet in geschil. Partijen hebben hun overeenkomst zelf de naam huurkoopovereenkomst gegeven en gaan ook blijkens het feit dat zij in eerste aanleg voor de kantonrechter hebben geprocedeerd, uit van zijn bevoegdheid terzake van huurkoop (vgl. art. 39 onder 3° RO). Een andere opvatting zou ook niet wel mogelijk zijn. De wettelijke regeling van art. 7A:1576h e.v. BW geldt ook in die gevallen waarin een derde optreedt als financier: hetzij rechtstreeks, hetzij op grond van de bepalingen van art. 7A:1576h lid 2 of 3BW. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wettelijke regeling van de overeenkomst van koop en verkoop op afbetaling (Stb. 1936, 202) — waarvan de huurkoop een bijzondere vorm is die zich kenmerkt door de uitgestelde eigendomsoverdracht — onderscheidde reeds de wetgever meerdere vormen waarin bij financiering door een derde de drie betrokken partijen hun huurkoopovereenkomst vorm konden geven (zie Bijl. Hand. Tweede Kamer, zitting 1935–1936, nr. 70, Verslag, p. 7). In de eerste plaats is er de vorm waarin de handelaar de huurkoopovereenkomst rechtstreeks met de koper sluit en vervolgens zijn rechten daaruit, alsmede de eigendom van de zaak, overdraagt aan de financieringsmaatschappij. In de tweede plaats kan de handelaar de zaak eerst tegen contante betaling aan de financieringsmaatschappij verkopen, waarna de financieringsmaatschappij een huurkoopovereenkomst sluit met de koper. Een derde variant is die waarin de handelaar de zaak tegen contante betaling verkoopt aan de koper die haar betaalt met van de financier geleend geld, waarna de koper de zaak weer overdraagt aan de financieringsmaatschappij en haar tenslotte terugontvangt in huurkoop. Zie voor deze constructies (en verdere onderscheidingen): Stoffels, Huurkoopfinanciering, WPNR 1964 (4806), p. 142; Stoffels, Huurkoop en krediet aan de consument (1974), p. 34 e.v.; Huls, Consumentenkrediet (1981), p. 141 e.v.; Huls, Wet op het consumentenkrediet (1993), p. 159– 163; Bijzondere Contracten (losbl.), III. inl. Koop op afbetaling/huurkoop (oud), nrs 6 e.v. (KruyffGehrels). Welke constructie wordt gekozen maakt voor de toepasselijkheid van de wettelijke huurkoopbepalingen overigens niet uit. De keuze tussen de varianten kan gevolgen hebben ingeval van wanprestatie aan de zijde van de leverancier (niet-levering of levering van een ondeugdelijke zaak). Het doel van de (doorgaans door de financier gekozen) constructie, gecombineerd met exoneratie- en/of vrijwaringsbedingen, zal er meestal op gericht zijn dat de financier uitsluitend te maken heeft met de koper als crediteur van het uitgeleende bedrag, en dat alle geschillen die betrekking hebben op de in huurkoop geleverde zaak zelf, hun oplossing dienen te vinden in de relatie tussen de leverancier en de koper. Of en in hoeverre dit door de financier gewenste resultaat met behulp van de gekozen constructie en de overige contractsbepalingen kan worden gerealiseerd is niet eenvoudig vast te stellen. Jurisprudentie terzake is casuïstisch en slechts in lagere instanties gewezen (zie bijvoorbeeld Rb. Zutphen 24 november 1960, NJ 1962, 39; Rb. Zutphen 22 juni 1961, NJ 1962, 38; Rb. Assen 6 juni 1972, NJ 1973, 23; Rb. Amsterdam 8 februari 1989, NJ 1990, 204 en voorts de rechtspraak genoemd in de hiervoor aangehaalde literatuur). Daarbij kan nog worden aangetekend dat het antwoord op de vraag of en in hoeverre de financier mede betrokken is bij geschillen rond de geleverde zaak, kan variëren al naar gelang het gaat om niet-levering, gebrekkige levering of een wilsgebrek bij de totstandkoming van de huurkoopovereenkomst; vgl. Stoffels, Huurkoopfinanciering, WPNR 1964 (4807), p. 153–156. In het onderhavige geval lijkt de gekozen vorm het meeste op de bovengenoemde derde variant. Hameeteman heeft de auto geleverd aan Jans en van deze (c.q. in diens opdracht van de financier FCN) volledige betaling ontvangen; Jans is huurkoper en schuldenaar van FCN, aan wie hij aflossingen verricht en de auto in eigendom heeft overgedragen; na betaling van de laatste aflossing heeft hij kennelijk recht op de verkrijging van de auto (niet duidelijk is hoe die verkrijging zou zijn geëffectueerd: door levering of door het in vervulling gaan van een voorwaarde). Wat de aard van de rechtsverhouding betreft is nog van belang dat zowel de kantonrechter als de rechtbank er — in het voetspoor van partijen; vgl. onder meer de memorie van grieven nrs. 2 en 4 en de memorie van antwoord nr. 4 — kennelijk van zijn uitgegaan dat sprake is van een huurkoopovereenkomst die tussen de voormelde drie partijen is tot stand gekomen, met dien verstande dat aan dat contract verschillende overeenkomsten ten grondslag liggen. De rechtbank onderscheidt (met FCN) twee overeenkomsten, een koopovereenkomst tussen Hameeteman en Jans en een financieringsovereenkomst tussen Jans en FCN. Jans heeft gewag gemaakt van nog een derde rechtsverhouding, en wel tussen Hameeteman en FCN: volgens zijn stellingen bestond

er tussen hen een lastgevingsverhouding, krachtens welke Hameeteman bij het sluiten van de financieringsovereenkomst als vertegenwoordiger van FCN is opgetreden. Het feit dat sprake is van een driepartijenovereenkomst is niet zonder belang, zij het dat in de literatuur omstreden is tot welke consequenties dat moet leiden; zie bijv. Stoffels, WPNR 4808 (1964), Dirix, TvP 1983, p. 757 e.v. Schoordijk, AA 1994, p. 275 e.v. Zeker is in elk geval dat de figuur van de driepartijenovereenkomst het mogelijk maakt de rechten en verplichtingen van partijen in samenhang te bezien, waardoor onbillijke oplossingen gemakkelijker kunnen worden vermeden dan wanneer de verschillende overeenkomsten geïsoleerd worden beschouwd. Vgl. ook Asser-Hartkamp II (1997), nr. 394. Zie voor de consequenties hiervan in het onderhavige geval verder nr. 11. 8 Onderdeel I van het middel klaagt over de interpretatie door de rechtbank van de stellingen van Jans. De rechtbank zou in de stellingen van Jans slechts een beroep op ontbinding van de overeenkomst met FCN hebben gelezen. Volgens Jans heeft hij zich echter, zoals ook zou blijken uit de geciteerde r.o. 6.1 van het vonnis van de kantonrechter, beroepen op de vernietiging van de overeenkomst uit hoofde van zijn dwaling met betrekking tot de gekochte auto. De gedingstukken, met name de in hoger beroep niet bestreden r.o. 6.1 van de kantonrechter en de in het middel geciteerde opmerkingen van Jans in zijn memorie van antwoord, laten m.i. inderdaad geen andere conclusie toe dan dat Jans zich ook jegens FCN heeft willen beroepen op de vernietigbaarheid van de huurkoopovereenkomst op grond van dwaling. Maar het onderdeel mist m.i. feitelijke grondslag, aangezien het miskent dat de rechtbank het beroep van Jans op dwaling niet over het hoofd heeft gezien; zie immers r.o. 4.2 van het rechtbankvonnis. 9 Onderdeel II bevat de klacht dat de rechtbank haar onderzoek ten onrechte heeft beperkt tot Jans' beroep op ontbinding van de overeenkomst, en niet de vraag onder ogen heeft gezien wat de gevolgen van de (ex tunc) werkende vernietiging van de overeenkomst zouden zijn voor de rechtsverhouding tussen Jans en FCN. Jans heeft in de inleidende dagvaarding ontbinding dan wel ontbondenverklaring van de overeenkomst gevorderd, maar blijkens de voormelde overweging 6.1 van de kantonrechter is daaronder een beroep op vernietiging wegens dwaling c.q. bedrog begrepen. De kantonrechter heeft op het beroep van Jans op wanprestatie van Hameeteman nog geen beslissing gegeven (r.o. 6.6), maar hij heeft de overeenkomst ten aanzien van Hameeteman wegens dwaling vernietigbaar geacht (r.o. 6.5), en als consequentie daarvan ook de vernietigbaarheid van de overeenkomst ten aanzien van FCN in beginsel aangenomen (r.o. 6.7). Tegen deze laatste overweging was het hoger beroep van FCN gericht. Tegen deze processuele achtergrond en met inachtneming van de door de rechtbank in r.o. 4.2 gekozen formulering ('Jans heeft de overeenkomst op grond van dwaling ontbonden'), moet m.i. worden aangenomen dat de rechtbank ook in r.o. 5.1 ondanks het gebruik van de term ontbinding in werkelijkheid aan de vernietiging wegens dwaling heeft gedacht. Ook het tweede onderdeel mist daarom feitelijke grondslag. Het behoeft overigens geen betoog dat het door elkaar halen van de begrippen ontbinding en vernietiging ongelukkig is en — zeker door rechters, maar ook door advocaten — behoort te worden vermeden. 10 Onderdeel III klaagt over de verwerping door de rechtbank van Jans' stelling dat de overeenkomsten tussen de drie betrokken partijen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Volgens het onderdeel volgt uit de toepasselijkheid van de huurkoopregeling van art. 7A:1576h e.v. BW, dat juist geen sprake is van twee te onderscheiden overeenkomsten en dat vernietiging of ontbinding van de rechtsverhouding Jans-Hameeteman hetzelfde gevolg heeft voor de rechtsverhouding Jans-FCN. De door het onderdeel verdedigde rechtsopvatting acht ik niet juist. Zoals hiervoor reeds aangegeven ben ik evenals het middel van oordeel dat de onderhavige overeenkomst valt onder de huurkoopregeling van art. 7A:1576h e.v. BW. Maar de toepasselijkheid van die regeling impliceert niet dat geen sprake is van twee te onderscheiden overeenkomsten, zodat een ontbindings- of vernietigingsgrond automatisch inwerkt op alle rechtsverhoudingen tussen de betrokken partijen. Die regeling kán ook van toepassing zijn in een situatie waarin een driepartijenovereenkomst ontbreekt (nu even afgezien van het feit dat die situatie zich in de praktijk nauwelijks schijnt voor te doen: zie Bijzondere Contracten, a.w. nr. 5).

Wanneer er sprake is van twee afzonderlijk opgemaakte en ondertekende overeenkomsten (een koopovereenkomst V–K en een financieringscontract K–F, waarbij de koper K de zaak in eigendom overdraagt aan financier F met de bedoeling dat hij haar zal terugverkrijgen na het aflossen van zijn schuld), kan de huurkoopregeling op grond van de strekkingsbepalingen van de leden 2 en 3 heel wel van toepassing zijn, met als gevolg bijv. dat wanneer F de zaak aan X vervreemdt, K zich tegenover X op art. 1576l lid 2 kan beroepen. Daarvoor is dus niet van belang of de verhoudingen tussen V, K en F als een driepartijenovereenkomst kunnen worden gekwalificeerd. Nu de rechtsklacht van het middel onaannemelijk is, kan evenmin gezegd worden dat de beslissing van de rechtbank in het licht van de voormelde wetsbepalingen onbegrijpelijk is. Ook de motiveringsklacht faalt derhalve. 11 Onderdeel IV klaagt dat het oordeel van de rechtbank onvoldoende is gemotiveerd. Het feit dat sprake is van twee te onderscheiden overeenkomsten (koop- en financieringsovereenkomst) die niet onlosmakelijk zijn verbonden, is volgens de klacht niet een voldoende motivering voor de verwerping van Jans' stelling, die door de kantonrechter in r.o. 6.7 in beginsel gegrond is bevonden. Deze klacht slaagt naar mijn mening. Met het onderdeel ben ik van oordeel dat ook de kantonrechter is uitgegaan van het bestaan van twee te onderscheiden overeenkomsten, maar niettemin in beginsel heeft aangenomen dat dwaling in de koopovereenkomst ook vernietigbaarheid van de financieringsovereenkomst meebrengt. De rechtbank maakt in haar vonnis niet duidelijk op welke grond zij van oordeel is dat dit laatste niet zo is. Zou zij van mening zijn dat dezelfde onjuiste veronderstelling niet kan leiden tot vernietigbaarheid wegens dwaling van twee op die basis gesloten (samenhangende maar wel te onderscheiden) overeenkomsten, dan zou dat m.i. blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. De overweging dat de financieringsovereenkomst niet onlosmakelijk met de koopovereenkomst is verbonden, is m.i. geen toereikende motivering voor de verwerping van Jans' stelling. Het omgekeerde kan met evenveel, zo niet meer recht worden geponeerd: als een tussen drie partijen tot stand gekomen overeenkomst van huurkoop twee contractuele componenten bevat, waarvan de ene gericht is op koop en de andere op financiering van de gekochte zaak, sleept de ongeldigheid van het koopgedeelte het financieringsgedeelte met zich mee. Dit standpunt staat rechtsvergelijkend bezien zeker niet slecht: zie Dirix, a.w. p. 781 e.v. (met bespreking van Duitse doctrine, art. 9 van de Franse Wet van 10 jan. 1978, J.O. 299 en art. 1420 Cci); Chitty on Contracts (1994), nr. 18 003; Hondius, in Schadeverhaal (BW-krant-Jaarboek 1987),p. 37 e.v. Vgl. ook Hondius/Dommering-van Rongen, NJB 1987, p. 1025 e.v. (nr. 11). De juiste oplossing zal — tegen de achtergrond van de relevante wettelijke bepalingen van het nieuwe wetboek, met name de art. 6:213 lid 2, 6:228 en 3:41— moeten worden gevonden aan de hand van een analyse van de omstandigheden van het geval, zoals de gekozen constructie, de vraag of er exoneratie- of vrijwaringsbedingen zijn overeengekomen en de verhouding tussen de verkoper en de financier. Wat dit laatste betreft is m.i. niet zonder belang dat volgens de stellingen van Jans de verkoper Hameeteman bij het sluiten van de financieringsovereenkomst FCN heeft vertegenwoordigd [1]. In een dergelijke situatie kan het zich gemakkelijk voordoen dat de koper een geheel andere perceptie van de aard van de gesloten overeenkomsten heeft dan de wederpartij(en). Een analyse van deze en andere relevante omstandigheden ontbreekt in het vonnis van de rechtbank, m.i. ten onrechte. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. Met noot van J.B.M. Vranken Noot Samenhangende rechtsverhoudingen I 1 Mede ter verklaring van de lengte van de noot: de hier te annoteren uitspraak is spectaculair, nieuw en baanbrekend. Spectaculair omdat de Hoge Raad zonder te kunnen steunen op veel voorbereiding in de Nederlandse literatuur — die was er niet —, een beslissing heeft genomen die in een aantal opzichten vergelijkbaar is met wat elders, bijv. in Duitsland en Engeland, pas na langdurige en soms heftige strijd door de wetgever is bepaald. Hiermee heeft de Hoge Raad in één

keer het Nederlandse recht omtrent het aan de orde zijnde onderwerp op de hoogte gebracht met wat elders geldt c.q. in discussie is (A). Nieuw is de uitspraak omdat bij mijn weten voor het eerst is erkend dat overeenkomsten tussen ten dele verschillende partijen een zodanige samenhang kunnen vertonen, dat de lotgevallen van de ene overeenkomst met betrekking tot ontbinding en vernietiging doorwerken in de andere (B). Baanbrekend is de uitspraak, omdat zij verder reikt dan de bescherming van de huurkoper (inclusief de niet-consument), waarop zij thans is toegespitst. In de niet eens zo verre toekomst verwacht ik op andere terreinen soortgelijke beslissingen c.q. beslissingen die eveneens mede op de verbondenheid van overeenkomsten zijn geënt (C). 2 Het concrete geval betrof een door een derde (FCN) gefinancierde overeenkomst over de huurkoop van een auto tussen koper Jans en verkoper Hameeteman. Wegens gebreken aan de auto vorderde Jans ontbondenverklaring c.q. ontbinding op grond van wanprestatie dan wel vernietiging op grond van dwaling of bedrog van zowel de huurkoop- als de financieringsovereenkomst. De crux zit met name in het laatste. Hééft een voor risico van de verkoper komende ontbinding of vernietiging van de huurkoopovereenkomst wel gevolgen voor de verplichtingen van de huurkoper/lener uit hoofde van het financieringscontract? De kantonrechter oordeelde het denkbaar dat de ontbinding of vernietiging van de huurkoopovereenkomst ook de financieringsovereenkomst zou meeslepen. In appèl werd dit gedeelte van de beslissing vernietigd. Volgens de rechtbank was sprake van twee afzonderlijke, althans van twee niet onlosmakelijk verbonden overeenkomsten. Alleen indien het krediet was verstrekt uit hoofde van een reeds vóórdien bestaande raamovereenkomst tussen verkoper Hameeteman en financier FCN, had volgens de rechtbank de koper/lener Jans tegenover FCN het opschortingsrecht van art. 45 Wet op het Consumentenkrediet, ingevoerd naar aanleiding van art. 11 lid 2 van de EG-richtlijn op het consumentenkrediet (87/102), kunnen inroepen. De Hoge Raad casseert. 3 Ad A: De eis van een voorafgaande rechtsbetrekking tussen verkoper en financier wordt ook gesteld in de Belgische Wet op het consumentenkrediet van 1991. Ingevolge art. 24 van deze wet moet de verkoper zelfs als exclusief kredietbemiddelaar krachtens een vooraf bestaande overeenkomst zijn opgetreden, wil de koper de verweermiddelen uit hoofde van de koopovereenkomst aan de financier kunnen tegenwerpen. De koper mag dan overigens zijn aflossingen niet opschorten, maar moet deze storten op een geblokkeerde rekening. Zie Lettany, Het consumentenkrediet. De wet van 12 juni 1991, 1993, p. 175–180. De Engelse Consumer Credit Act is soepeler. Art. 75 eist een ‘pre-existing arrangement’ dat wijst op een ‘business connection’. Pas als dat het geval is, is sprake van een ‘debtor-creditor-supplier agreement’. De koper kan hieraan ingeval van ‘misrepresentation’ and ‘breach of contract’ de bevoegdheid ontlenen om tegen de financier eenzelfde vordering in te stellen als tegen de verkoper (art. 75 CCA). Vgl. onder meer Dobson, Sale of Goods and Consumer Credits, 1996, p. 363–368 en de noot van Hondius onder Jans/FCN in NTBR 1998, p. 194–196. 4 In Duitsland is al sedert de jaren twintig van deze eeuw met de problematiek geworsteld. In het begin was een raamovereenkomst vereist. Daarnaast moest de financier rechtstreeks hebben betaald aan de verkoper en moest de verkoper op zijn beurt de eigendom van de zaak hebben overgedragen aan de financier. Later zijn deze vereisten afgezwakt en zelfs ten dele opzijgezet. Trefwoord werd het begrip ‘wirtschaftliche Einheit’. Hiermee werd bedoeld dat beide ‘Geschäfte über ein Zweck-Mittel-Verhältnis hinaus (…) innerlich derart verbunden sind, dass keines ohne das andere geschlossen worden wäre’ (BGHZ 83, 304). Sedert 1 januari 1991 is de materie, althans voor zover er consumenten bij zijn betrokken, geregeld in art. 9 van het Verbraucherkreditgesetz. Gesproken wordt over ‘verbundene Geschäfte’. Voorwaarden zijn dat het krediet strekt ter financiering van de koopprijs en dat beide overeenkomsten een ‘wirtschaftliche Einheit’ vormen. Aan dit laatste is in ieder geval voldaan wanneer de financier zich van de medewerking van de verkoper bedient, aldus de slotzin van par. 9lid 1. Zie voor een uitwerking onder meer F.W.J. Meijer, Samenhangende rechtsverhoudingen in ontwikkeling, WPNR 6329 en 6330 (1998), p. 619– 621; Peter W. Heermann, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte, Ius Privatum Bd 24, 1998 passim; Mathias Rohe, Netzverträge, Ius Privatum Bd. 23, 1998, p. 52–64; Ulmer/Habersack, Verbraucherkreditgesetz. Kommentar, 1995, ad art. 9 en Graf von Westphalen e.a., Verbraucherkreditgesetz. Kommentar, 1996, ad art. 9.

5 Heermann, a.w., p. 57–64 trekt parallellen met het recht in de Verenigde Staten. Hoewel volgens hem de situatie daar met betrekking tot wat genoemd wordt Purchase Money Loans, Vendor Related Loans of Interlocking Consumer Loans niet eenduidig is — er is jurisprudentie, er zijn richtlijnen van de Federal Trade Commission, er is de modelwet Uniform Consumer Credit Code en er zijn daarvan afwijkende regelingen in verschillende afzonderlijke staten — meent hij dat gemeenschappelijk is de eis van een ‘close connection’ tussen verkoper en financier. Een dergelijke ‘close connection’ moet uit de omstandigheden worden afgeleid. Niet nodig lijkt een voorafgaande raamovereenkomst, wel een betrokkenheid van de verkoper bij de kredietovereenkomst, bijv. als bemiddelaar of als degene die de koopsom rechtstreeks ontvangt. 6 Het geval Jans/FCN zou naar Belgisch recht niet binnen de reikwijdte van art. 24 Wet Consumentenkrediet vallen. Naar Engels en Duits recht daarentegen zou er geen twijfel over bestaan dat art. 75 CCA resp. art. 9 VerbrKrG toepasselijk is. De huurkoop- en kredietovereenkomst was in één akte neergelegd. In de akte was tot uitdrukking gebracht dat de overeenkomst was totstandgekomen door bemiddeling van Hameeteman. Voorts was erin overeengekomen dat FCN rechtstreeks het kredietbedrag zou uitkeren aan Hameeteman en dat deze de eigendom van de zaak aan FCN zou overdragen. Het gevolg naar Engels recht heb ik onder 3 al genoemd. Naar Duits recht zou Jans de nakoming van de kredietovereenkomst kunnen weigeren ‘soweit Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag ihn gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden’. Men noemt dit de zgn. ‘Einwendungsdurchgriff’. De bekendste ‘Einwendungen’ zijn nietigheid, vernietigbaarheid, wanprestatie, opschorting en verjaring. 7 De Hoge Raad heeft in Jans/FCN de voorwaarden voor een verbondenheid van huurkoop- en financieringsovereenkomst die zodanig is dat een ontbinding of vernietiging van de koop doorwerkt in de financieringsovereenkomst, niet in algemene zin uitgewerkt. Hij hoefde dat ook niet te doen omdat hij kon aansluiten bij art. 7A:1576h lid 3 BW. Uit die bepaling vloeit volgens de Hoge Raad in beginsel zo'n verbondenheid reeds voort, zij het dat de vraag of dit in concreto zo is afhangt van de uitleg van de rechtsverhouding van de drie betrokkenen in het licht van de omstandigheden. Derhalve: in beginsel verbondenheid, mits. Net als in het Engelse en Duitse recht zal op enigerlei manier medewerking van de huurverkoper aan de financieringsovereenkomst nodig zijn, maar anders dan met zoveel woorden in art. 9 lid 1 slotzin VerbrKrG is bepaald, lijkt medewerking op zichzelf voor de Hoge Raad nog niet beslissend te zijn. De Hoge Raad gaat echter niet zo ver om een voorafgaande raamovereenkomst te eisen. In die zin komt zijn oordeel overeen met wat in Engeland en Duitsland geldt. Evenmin is voor hem voorwaarde dat beide overeenkomsten gelijktijdig en/of in één akte tot stand komen, zoals in het onderhavige geval was geschied. Wel zullen ze in zoverre op elkaar betrokken moeten zijn dat het krediet strekt tot financiering van de aankoop. Krediet ter vrije besteding zal niet tot een verbonden overeenkomst leiden. 8 Ad B: Met zijn beslissing in Jans/FCN heeft de Hoge Raad enkele vragen met betrekking tot verbonden overeenkomsten opgelost. Met name is duidelijk dat indien sprake is van verbonden overeenkomsten als door de Hoge Raad bedoeld, de koper een opschortingsrecht heeft jegens de financier, ook al is niet voldaan aan de voorwaarde van art. 45 WcK van een voorafgaande raamovereenkomst. In die zin zal art. 45 WcK aangepast moeten worden. Duidelijk is dat de Hoge Raad bij verbonden overeenkomsten niet uitgaat van één overeenkomst in de zin van bijv. art. 3:41 BW waardoor de nietigheid of vernietiging van enig deel van de overeenkomst (bijv. huurkoop) de nietigheid van het andere deel (financiering) tot gevolg heeft. In Duitsland is deze ‘Einheitslehre’ verdedigd, maar in meerderheid niet aanvaard. In meerderheid blijft men uitgaan van de ‘Trennungslehre’, d.w.z. van twee overeenkomsten. Ook het VerbrKrG doet dat. 9 Toch staan ook nog veel vragen open. Ik noem enkele. a. De Hoge Raad laat in het midden of de financier zich kan ‘vrijtekenen’ van gebondenheid aan de lotgevallen van de huurkoopovereenkomst. De verwijzing in Jans/FCN naar de verwachtingen over en weer van de drie partijen bij de uitleg van de in één akte neergelegde overeenkomsten,

zou erop kunnen duiden dat hij dit (binnen de gebruikelijke grenzen van onredelijk bezwarendheid) toelaatbaar acht. Net als de consumentenkredietwetten elders, kent de Nederlandse WcKuitgebreide nietigheidssancties (art. 33 WcK), maar, voor zover relevant, betreft het afwijkingen van het thans geldende art. 45 WcK. b. Wat geschiedt als de koper geen ontbinding of vernietiging vraagt, maar aanpassing of wijziging van de overeenkomst, bijv. tot een met de ernst van het gebrek van de gekochte zaak corresponderende vermindering van de koopprijs? Dient dan ook de financieringsovereenkomst te worden aangepast en gewijzigd? Ik zou menen van wel. c. Hetzelfde zou ik willen verdedigen indien de koopovereenkomst wordt aangepast op grond van gewijzigde omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW. d. Wat betreft de rechten van de koper op bijv. herstel of vervanging (art. 7:21 BW) bepaalt bijv. art. 9 lid 3 VerbrKrG dat zolang de termijn daarvoor nog niet verstreken is, de koper de betalingen aan de financier niet mag opschorten (en uiteraard evenmin ontbinding of vernietiging mag vorderen). Dat lijkt alleszins redelijk. e. Open is ook de vraag of de doorwerking die de Hoge Raad in Jans/FCN heeft aanvaard in de verhouding koopovereenkomst-financieringsovereenkomst evenzeer opgaat in de omgekeerde verhouding, wanneer de financieringsovereenkomst vernietigd of ontbonden wordt als gevolg van een voor risico van de financier komende omstandigheid. Een consequente uitwerking van de idee van verbonden overeenkomsten moet m.i. in beginsel tot een bevestigend antwoord leiden, tenzij er, zoals in Duitsland, bijzondere bepalingen zijn die dit niet nodig maken (art. 817 lid 2 BGB bijv., dat de facto bewerkstelligt dat ondanks nietigheid van het krediet beide overeenkomsten gewoon kunnen worden uitgevoerd). 10 Uiterst problematisch is de afwikkeling nadat de nietigheid, vernietigbaarheid of ontbinding rechtens is komen vast te staan. De Hoge Raad heeft, hoewel de kwestie in cassatie niet aan de orde was, de gelegenheid te baat genomen zich hierover alvast uit te spreken. Partijen wordt op die manier (mogelijk) een nieuwe gang naar cassatie bespaard. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat wanneer de financieringsovereenkomst wordt meegesleurd in de vernietiging of ontbinding van de huurkoopovereenkomst ‘op de huurverkoper aan wie de zaak is teruggegeven de verbintenis komt te rusten het door hem van de financier ontvangen bedrag aan deze terug te geven’ (r.o. 3.4.2 slot). Anders gezegd: afgewikkeld wordt tussen degenen tussen wie ook de prestaties zijn verricht. De huurkoper moet de zaak teruggeven aan de huurverkoper, de huurverkoper het krediet aan de financier. Franken en Struycken hebben hierover in WPNR 6314 (1998), p. 315–316 de staf gebroken, omdat dit zou leiden tot een benadeling van de crediteuren in het faillissement van de huurkoper. Uitgaande van een tweepartijen-benadering is deze kritiek terecht, maar wanneer men ernst maakt van de idee van verbonden overeenkomsten lijkt mij de oplossing van de Hoge Raad de meest juiste. Zie ook het krachtige pleidooi in deze richting van Heermann, a.w., p. 162–168 en p. 245–272. 11 Met de beslissing van de Hoge Raad zijn overigens niet alle problemen opgelost. Met name is nog niet duidelijk van wie de huurkoper bij vernietiging van de overeenkomst de al betaalde aflossingen (met rente c.q. onder aftrek van een gebruikersvergoeding?) kan terugvorderen: van de financier of van de huurverkoper? M.i. zal hij daarvoor bij de financier moeten zijn. Daarentegen zal hij voor een uit eigen middelen gefinancierde aanbetaling bij de huurverkoper moeten aankloppen. Bij deze stand van zaken waarbij de drie betrokkenen over en weer vorderingen op elkaar kunnen hebben, zal van groot belang zijn wie als eerste moet presteren: de huurkoper zal de zaak pas afgeven als hem het zijne is terugbetaald, de huurverkoper zal de financier pas betalen als hij de zaak heeft terugontvangen, terwijl de financier de eigendom van de zaak pas zal willen teruggeven als hij zekerheid heeft dat de huurverkoper hem betaalt. Ieder van hen zal opschortings- of retentierechten kunnen inroepen. 12 Ad C: Samenhangende rechtsverhoudingen en andere vormen van tri- of multilaterale rechtsbetrekkingen komen, net als meerpartijenovereenkomsten, steeds vaker voor. Ze houden de opgave én uitdaging in het huidige, op tweerelaties stoelende overeenkomsten- en verbintenissenrecht om te buigen tot een stelsel waarin ook ruimte is voor een benadering die, zoals de onderhavige uitspraak Jans/FCN, toelaat de diverse rechtsverhoudingen als één geheel, althans als onderling verbonden te beschouwen. Tegen deze achtergrond is de betekenis van

Jans/FCN niet beperkt tot de situatie van door derden gefinancierde huurkoop. Ook andere vormen van kredietverlening door derden kunnen eraan voldoen. Voorbeelden kunnen zijn financial lease, factoring en bepaalde vormen van betalingen met behulp van credit cards (zie de hierboven genoemde studies van met name Rohe en Heermann). Daarnaast doen zich, in een enorme variĂŤteit, gevallen voor waarin overeenkomsten anderszins met elkaar verbonden zijn, bijv. doordat ze verplichten tot uitvoeringsovereenkomsten met derden. Deze typen verbonden overeenkomsten wachten nog op nadere uitwerking. Vooralsnog is alleen zeker dat er geen eenheidsoplossingen zijn. JBMV Voetnoot [1]

De rechtbank reageert hierop m.i. weinig adequaat door te overwegen dat Jans zich, teneinde de door hem bij Hameeteman uitgezochte auto te financieren, 'heeft gewend tot FCN'. Dat suggereert veeleer een rechtsverhouding als door mij in nr. 10 geschetst.

NJ 2000, 33: Huur; misdraging jegens derde; ontbinding. Toerekening gedraging directeur aan rechtspersoon. Instantie:

Hoge Raad

Datum:

25 juni 1999

Magistraten:

Roelvink, Neleman, Heemskerk, Herrmann, Fleers

Zaaknr:

C98/026HR

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

ZC2936

Roepnaam:

Noot:

P.A. Stein

BW art. 6:172; BW art. 1596 (oud) Essentie Huur; misdraging jegens derde; ontbinding. Toerekening gedraging directeur aan rechtspersoon. Gedraging gepleegd door directeur van rechtspersoon/huurder (onder bedreiging directeur rechtspersoon/verhuurder trachten te bewegen tot afstand huurachterstand) kan aan rechtspersoon worden toegerekend wanneer deze gedraging in het maatschappelijk verkeer kan worden aangemerkt als gedraging van de rechtspersoon. Ook misdraging jegens derde kan onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst opleveren, in het bijzonder indien deze derde directeur is van de rechtspersoon die verhuurder is. Samenvatting In het onderhavige geding vordert de rechtspersoon/verhuurder ontbinding van de huurovereenkomst omdat de directeur van de rechtspersoon/huurder, de directeur van deze verhuurder onder bedreiging in een vriescel heeft opgesloten teneinde hem te bewegen om afstand te doen van de huurachterstand. Indien de rechtbank ervan zou zijn uitgaan indien een gedraging als waarvan hier sprake is gepleegd is door een directeur van een rechtspersoon, deze gedraging nimmer aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, heeft zij de te dezen geldende maatstaf miskend, die meebrengt dat zij had behoren te onderzoeken of de gedraging van de directeur van de rechtspersoon/huurder in het maatschappelijk verkeer kan worden aangemerkt als een gedraging van de rechtspersoon. Zou de rechtbank hebben gemeend dat een gedraging van de huurder, die niet tegen de verhuurder zelf is gericht, nooit in strijd kan zijn met uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, dan heeft zij eraan voorbijgezien dat ook een misdraging jegens een derde onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst kan opleveren, en dat zulks in het bijzonder het geval kan zijn indien die derde directeur is van de rechtspersoon die verhuurder is. Indien de rechtbank evenwel niet zou hebben miskend dat, ingeval de verhuurder en de huurder beide rechtspersoon zijn, een gedraging van de directeur van de huurder jegens de directeur van de verhuurder onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een gedraging van de huurder jegens de verhuurder, is zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet begrijpelijk waarom in de omstandigheden van het onderhavige geval en in het bijzonder in het licht van de omstandigheid dat die gedraging van de directeur van de huurder erop was gericht op ongeoorloofde wijze voor de huurder een kwijtschelding van de verschuldigde huurpenningen te bewerkstelligen, die gedraging niet kan worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst, die tot ontbinding van de overeenkomst kan leiden.[1] Partij(en) B. B.V., te R., eiseres tot cassatie, adv. mr. R.F. Thunnissen, tegen Br. B.V., te R., gemeente Z., verweerster in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman. Uitspraak Rechtbank: 3.De beoordeling In principaal en voorwaardelijk incidenteel appĂ¨l: 3.1 B. is tijdig in hoger beroep gekomen en in zoverre ontvankelijk in haar beroep. 3.2

De grieven in principaal en voorwaardelijk incidenteel appèl strekken ertoe de zaak in volle omvang aan het oordeel van de rechtbank te onderwerpen, zodat de rechtbank een bespreking van de grieven afzonderlijk achterwege zal laten. 3.3 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de door de Kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet bestreden feiten, staat tussen partijen het volgende vast: — Op 15 januari 1991 hebben B. en Br. een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een onroerende zaak (vrieshuizen c.a.) te R. (fase I en II); — De laatstelijk door Br. daarvoor aan B. verschuldigde huur bedraagt ƒ 55 589,03 inclusief BTW per maand; — De bij vooruitbetaling verschuldigde huurpenningen over de maand maart 1996 en de daarna verschenen huurtermijnen heeft Br. onbetaald gelaten; — Per 1 juli 1997 bedraagt de huurachterstand voor fase I en II ƒ 951 146,63; — B. en Br. hebben op 25 augustus 1994 een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarin begrepen is het huidig gehuurde (fase I en II) en voorts een nog te realiseren nieuwbouwfase (fase III); — Tussen B. en Br. is een geschil gerezen over de oplevering van fase III, met name betreffende de kwaliteit van de vloeren van fase III 3.4 In het hiervoor genoemde geschil terzake de oplevering van fase III is in hoger beroep door deze rechtbank onder nummer 41568 HAZA 96–1990 vonnis gewezen, waarin onder meer is beslist dat B. (c.s.) een boete van ƒ 1 027 392 verschuldigd is wegens vertraging in de oplevering van fase III. 3.5 In eerste aanleg heeft Br. zich tegen de vorderingen van B. verweerd door zich te beroepen op compensatie met vorderingen die zij op B. heeft in verband met diens tekortkomingen in de oplevering van fase III. 3.6 In hoger beroep heeft B. een uitdrukkelijk beroep gedaan op artikel 4 lid 1 van de huurovereenkomst, waarin ieder beroep op compensatie is uitgesloten. Tevens voert B. als extra grond voor de verlangde ontbinding van de huurovereenkomst aan dat de directeur van Br. zich tegenover de directeur van B. niet als goed huurder heeft gedragen. 3.7 Br. voert als verweer dat het beroep van B. op artikel 4 van de huurovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, nu B. ernstig toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst van 25 augustus 1994 en Br. daardoor enorme schade heeft geleden en zal lijden. 3.8 Dit verweer slaagt niet. Partijen zijn in de huurovereenkomst van 15 januari 1991 en ook in de huurovereenkomst van 25 augustus 1994 uitdrukkelijk overeengekomen dat ieder beroep op compensatie is uitgesloten. De enkele stelling van Br. dat B. ernstig toerekenbaar tekort is geschoten en zij daardoor enorme schade heeft geleden is onvoldoende om dit beding terzijde te kunnen schuiven. Br. kan derhalve de door haar verschuldigde huurtermijnen niet verrekenen met de door B. verschuldigde boete ingevolge het hierboven genoemde vonnis in hoger beroep. 3.9 Br. heeft voorts bij grief in incidenteel appèl aangevoerd dat zij gerechtigd is de betaling van de huurpenningen van fase I en II op te schorten in verband met de toerekenbare tekortkoming van B. B. heeft deze stelling gemotiveerd betwist. 3.10

Br. kan terecht een beroep doen op opschorting. Er bestaat voldoende samenhang tussen de vordering tot betaling van huur voor fase I en II en de verplichting van B. tot betaling van een boete terzake de late oplevering van fase III. Deze vorderingen stammen uit twee huurovereenkomsten die onderling zeer nauw samenhangen. Nu de vordering tot betaling van een boete de huurvordering overtreft is de opschorting tevens gerechtvaardigd.De verbintenis tot betaling van huurtermijnen voor fase I en II is door inroeping van het opschortingsrecht nietopeisbaar. B. kan thans derhalve geen nakoming vragen; evenmin is er aldus sprake van een situatie van toerekenbare tekortkoming op grond waarvan de geëiste ontbinding gerechtvaardigd zou zijn. Evenmin leidt de door B. onder 3.6. opgevoerde extra grond tot het door haar gewenste resultaat van ontbinding. De beweerde misdraging is immers gepleegd door de bestuurder van de wederpartij van B. en dus niet door die wederpartij, die immers een rechtspersoon is, zelf. Bovendien richtte de beweerde misdraging zich jegens de bestuurder van B. en dus — evenmin — tegen B. zelve. 3.11 Gelet op het vorenstaande dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. 4.De proceskosten in principaal en incidenteel appèl De rechtbank vindt in de omstandigheid dat partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat de Arrondissementsrechtbank heeft overwogen en op grond daarvan recht heeft gedaan, als in het bestreden vonnis omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende in onderling verband in aanmerking te nemen redenen. 1.Inleiding Eiser tot cassatie, hierna te noemen: 'B.', heeft in januari 1991 met verweerster in cassatie, hierna te noemen: 'Br.', een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een tweetal bedrijfshallen ingericht als vrieshuizen te R. Er is op een moment een huurachterstand ontstaan, doordien Br. de betaling ophield in verband met een geschil over de oplevering van een derde door hem van B. gehuurde bedrijfshal. In de daarop volgende procedure is in hoger beroep door de Arrondissementsrechtbank het recht op opschorting van de huurbetaling in verband met de vordering van Br. wegens het geschil rond de derde bedrijfshal erkend. Daarmee viel het doek van de door B. wegens de huurachterstand gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst voor de eerste twee bedrijfshallen. Met name in hoger beroep heeft B. echter een tweede grond voor de ontbinding van de huurovereenkomst aangevoerd, te weten dat Br. zich jegens B. niet als goed huurder had gedragen. De Rechtbank aanvaardt de tweede grond niet, omdat de misdraging personen betreft en de huurovereenkomst is gesloten tussen vennootschappen en wijst derhalve in hoger beroep ook op die tweede grond de gevorderde ontbinding af. 2.Middel Het oordeel van de Arrondissementsrechtbank gaat er in rechtsoverweging 3.10 ten onrechte aan voorbij dat de misdraging van ernstige aard is geweest en dat de personen van wie de Rechtbank spreekt, vereenzelvigd kunnen worden met hun vennootschappen. Ad Misdraging De misdraging heeft hieruit bestaan dat de directeur van Br. de directeur van B. onder toepassing van en bedreiging met geweld heeft gegijzeld om van hem zo een ondertekende verklaring te krijgen waarin hij zich aansprakelijk stelde voor de problematiek rond de bedrijfshal 3. Een misdraging die heeft geleid tot strafrechtelijke vervolging van de directeur van Br. en de personen van wie hij zich bij die misdraging tijdens het misdrijf heeft bediend. De directeur en zijn medeplegers zijn voor een en ander op vordering van de Officier van Justitie door de Rechtbank te Breda veroordeeld tot voorwaardelijke gevangenisstraffen met dienstverlening, waarbij die taakstraf voor de directeur van Br. in de plaats kwam van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden, die de Rechtbank overwoog op te leggen.

Kortom, geen kleinigheden en bepaald ook geen 'beweerde' misdraging, zoals de Rechtbank in rechtsoverweging 3.10 het formuleert. De mishandeling, bedreiging en gijzeling, waaraan de directeur van B. heeft blootgestaan, zijn dermate ernstig, dat de Rechtbank daar niet zo lichtvoetig aan voorbij had mogen gaan met de formele redenering dat de huurovereenkomst er een tussen vennootschappen is. Uit het vonnis van de Rechtbank blijkt in elk geval in genen delen dat de ernst van de misdraging een rol heeft gespeeld bij des Rechtbanks oordeelsvorming. Integendeel lijkt het erop alsof de Rechtbank slechts is uitgegaan van een beweerde misdraging, kortom aan de ontbindingsgrond van B. volstrekt onvoldoende aandacht heeft besteed, weshalve de slotsom niet, zoals dat behoort, met voldoende redenen omkleed kan worden geacht. Ad personen De Rechtbank miskent met haar oordeel dat de misdraging zich in de persoonlijke sfeer heeft afgespeeld en daarom niet telt, dat rechtspersonen, zoals besloten vennootschappen, zich nooit zelf misdragen, maar altijd door tussenkomst van natuurlijke personen. Als de natuurlijke persoon die de misdraging pleegt dat doet in zijn hoedanigheid van directeur van de vennootschap, kan zijn optreden aan de vennootschap worden toegerekend. Door te oordelen zoals hij heeft gedaan, legt de Rechtbank een maatstaf aan die het onmogelijk maakt dat in een huurverhouding tussen twee rechtspersonen goed huurderschap ooit zou kunnen spelen, als het gaat om feitelijke gedragingen. Als de Rechtbank het zo niet bedoeld heeft, dan maakt zij in elk geval onvoldoende inzichtelijk, waarom in casu de overduidelijke misdraging niet aan de vennootschap zou mogen worden toegerekend. Mocht de motivering gelegen zijn in de opmerking aan het slot van rechtsoverweging 3.10 dat de misdraging zich niet richtte tot B. ofwel de rechtspersoon, maar tot haar directeur dan deugt die motivering niet. De misdraging was er immers op gericht om de vennootschap B. een aansprakelijkstelling te laten tekenen voor de problemen rond de bedrijfshal drie, hetgeen alleen kon door haar tekenbevoegde directeur daartoe te pressen. Er kan dus beslist niet worden volgehouden dat de misdraging zich niet tegen de verhuurder heeft gericht. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: B. (BV) — heeft bij exploit van 10 april 1996 verweerster in cassatie — verder te noemen: Br. — gedagvaard voor de Kantonrechter te Breda en gevorderd, kort samengevat, ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot het perceel te R., ontruiming van het gehuurde, betaling van de huurachterstand en schadevergoeding. Br. heeft de vorderingen bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 21 augustus 1996 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft B. (BV) hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Breda. Br. heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 9 september 1997 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. (…) 2.Het geding in cassatie (…) 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan, ten dele veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan. i.

B. (BV) en Br. hebben op 15 januari 1991 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een onroerende zaak (vrieshuizen c.a.) te R. De door Br. verschuldigde huurprijs bedroeg laatstelijk ƒ 55 589,03 inclusief BTW per maand.

ii. In 1994 hebben B. (BV) en Br. een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarin begrepen waren de onder (i) genoemde onroerende zaak en een nog te realiseren nieuwbouw. Over de oplevering van de nieuwbouw is tussen partijen een geschil gerezen, waarin bij vonnis van de Rechtbank van 9 september 1997 ten nadele van B. (BV) is beslist, in die zin dat zij veroordeeld is tot betaling van een boete wegens te late oplevering. Het tegen dit vonnis door B. (BV)

ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van heden (rolnr. C98/025) verworpen. iii. Br. heeft de verschuldigde huurpenningen over de maand maart 1996, evenals de daarna verschenen huurtermijnen, onbetaald gelaten. Op 1 juli 1997 bedroeg de huurachterstand Ć’ 951 146,63. iv. Op 17 maart 1996 is de directeur van B. (BV), X., door de directeur van Br. uitgenodigd de volgende dag naar het bedrijf van Br. te komen om te bezien of het probleem kon worden opgelost. Toen B. de volgende dag op het kantoor van Br. was, heeft de directeur van Br. tezamen met vier andere mannen hem onder bedreiging met geweld opgesloten in een vriescel. Omdat B. het pand kende, heeft hij kans gezien via een vluchtluik te ontsnappen. Het doel van deze opsluiting was dat B. een tekst zou ondertekenen, waarin hij verklaarde afstand te doen van de nog te betalen huur. B. heeft diezelfde dag bij de politie aangifte gedaan van deze gebeurtenissen. 3.2 In het onderhavige geding heeft B. (BV) onder meer ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd op grond van niet-betaling van de verschuldigde huur. De Kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. In het door B. (BV) ingestelde hoger beroep heeft zij als 'extra grond' voor haar vordering tot ontbinding aangevoerd dat de directeur van Br. zich tegenover de directeur van B. (BV) niet als goed huurder heeft gedragen, waartoe zij een beroep heeft gedaan op de hiervoor in 3.1 sub (iv) weergegeven feiten. De Rechtbank heeft de juistheid van deze feiten in het midden gelaten, zodat in cassatie veronderstellenderwijs daarvan moet worden uitgegaan. De Rechtbank heeft deze grond ongenoegzaam geoordeeld. Hiertegen richt zich het middel. 3.3 In rov. 3.10 van haar vonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat de 'beweerde misdraging' niet tot ontbinding van de overeenkomst kan leiden, omdat zij niet is gepleegd door de huurder zelf jegens de verhuurder zelf, die beide rechtspersoon zijn, maar door, onderscheidenlijk jegens de bestuurder van de rechtspersoon. Aldus overwegende heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd. Indien de Rechtbank ervan zou zijn uitgegaan dat, indien een gedraging als waarvan hier sprake is gepleegd is door een directeur van een rechtspersoon, deze gedraging nimmer aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, heeft zij de te dezen geldende maatstaf miskend, die meebrengt dat zij had behoren te onderzoeken of de gedraging van de directeur van Br. in het maatschappelijk verkeer kan worden aangemerkt als een gedraging van Br. Zou de Rechtbank hebben gemeend dat een gedraging van de huurder, die niet tegen de verhuurder zelf is gericht, nooit in strijd kan zijn met uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, dan heeft zij eraan voorbijgezien dat ook een misdraging jegens een derde onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst kan opleveren, en dat zulks in het bijzonder het geval kan zijn indien die derde directeur is van de rechtspersoon die verhuurder is. Indien de Rechtbank evenwel niet zou hebben miskend dat, ingeval de verhuurder en de huurder beide rechtspersoon zijn, een gedraging van de directeur van de huurder jegens de directeur van de verhuurder onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een gedraging van de huurder jegens de verhuurder, is zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet begrijpelijk waarom in de omstandigheden van het onderhavige geval en in het bijzonder in het licht van de omstandigheid dat die gedraging van de directeur van Br. erop was gericht op ongeoorloofde wijze voor Br. een kwijtschelding van de verschuldigde huurpenningen te bewerkstelligen, die gedraging niet kan worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst, die tot ontbinding van de overeenkomst kan leiden. In het middel liggen hierop gerichte klachten besloten; in zoverre is het derhalve gegrond. Voor het overige behoeft het geen behandeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Breda van 9 september 1997; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Br. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van B. (BV) begroot op Ć’ 8943,55 aan verschotten en Ć’ 3500 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Spier 1.Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals die door de Rechtbank zijn vastgesteld in rov. 3.3 van haar vonnis. 1.2 B (BV) en Br. hebben op 15 januari 1991 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een onroerende zaak, door de Rechtbank aangeduid als 'vrieshuizen c.a.'.[2] 1.3 Op 25 februari 1994 is ter zake van deze 'vrieshuizen c.a.', zomede met betrekking tot de nog te realiseren uitbreiding, door de Rechtbank aangeduid als fase III, een huurovereenkomst aangegaan tussen B. (BV) en Br. 1.4 Per 1 juli 1997 was sprake van een huurachterstand van ƒ 951 146,63. 2.Verloop van de procedure 2.1 B. (BV) vordert voor de Kantonrechter te Breda onder meer ontbinding van de huurovereenkomst van 15 januari 1991[3] vanwege de bestaande huurachterstand (dagvaarding, blz./4). De Kantonrechter wijst de vordering af. 2.2 B (BV) gaat in appèl; Br. heeft de grieven weersproken en tekent voorwaardelijk incidenteel appèl aan. 2.3 In appèl voert B (BV) als extra grond voor ontbinding aan dat de directeur van Br. zich tegenover de directeur van B. (BV), niet als goed huurder heeft gedragen (art. 7A:1596 BW) (rov. 3.6 Rechtbank). 2.4 B. (BV) heeft dit nader aldus uitgewerkt dat op 18 maart 1996 de directeur van Br. tezamen met vier andere mannen B. onder bedreiging met geweld heeft opgesloten in een vriescel; omdat hij 'als aannemer het pand kende' heeft B. kans gezien via een vluchtluik (kennelijk was bij de bouw gerekend met dit soort buitenissigheden) uit de vriescel te ontsnappen. Volgens B. (BV) was het doel van de opsluiting dat hij een tekst zou ondertekenen, waarin hij verklaarde afstand te doen van de nog te betalen huur. B. heeft diezelfde dag aangifte gedaan van deze gebeurtenissen. Deze nieuwe ontbindingsgrond is volgens B. (BV) ingebracht omdat de actie van de directeur van Br. 'het nodige zegt over de kwaliteit van de huurder' (mvg blz. 2/3). 2.5 Br. heeft de 'aantijgingen zijdens B.' 'ten stelligste' ontkend. Deze procedure zou, meent Br. niet de aangewezen plaats zijn om 'uitgebreid' op deze kwestie in te gaan. Van een uitgebreid verweer kan Br. inderdaad niet worden beticht; zij volstaat met een ontkenning en de stelling dat 'de strafrechtelijke kwestie' geen grond voor ontbinding van de huurovereenkomst op zou leveren (mva onder 10/11 en 24). 2.6 Bij akte heeft B. (BV) een brief namens de Officier van Justitie te Breda aan 'F.J. van Benthem (2)' overgelegd. Hierin is te lezen dat N.C. Br. en drie andere verdachten zijn veroordeeld in 'de strafzaak waarin u als contactpersoon van het slachtoffer/de benadeelde optreedt.' Br. is veroordeeld tot 240 uur dienstverlening, welke in de plaats komt van zes maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. 2.7 In de pleitnotities van de — niet bij name genoemde — advocaat van Br. wordt over deze kwestie nog het volgende gezegd:

'De strafrechtelijke kwestie kan naar het oordeel van Br., gezien alle omstandigheden van het geval, een ontbinding van de huurovereenkomst met alle gevolgen van dien, voor Br., niet rechtvaardigen. Zeker niet nu deze met een sisser is afgelopen' (blz. 3, mijn curs.).' 2.8 Over de ontbinding van de huurovereenkomst overweegt de Rechtbank met betrekking tot het strijdpunt dat de inzet is van de procedure in cassatie (door haar omschreven als de stelling dat 'de directeur van Br. zich tegenover de directeur van B. niet als goed huurder heeft gedragen') (rov. 3.6): 'Evenmin leidt de door B. onder 3.6 opgevoerde extra grond tot het door haar gewenste resultaat van ontbinding. De beweerde misdraging is immers gepleegd door de bestuurder van de wederpartij van B. en dus niet door die wederpartij, die immers een rechtspersoon is, zelf. Bovendien richtte de beweerde misdraging zich jegens de bestuurder van B. en dus â€” evenmin â€” tegen B. zelve' (rov. 3.10).' 2.9 B. (BV) heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Br. heeft het cassatieberoep tegengesproken. 3.Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel strekt ten betoge dat de Rechtbank in rov. 3.10. a. ten onrechte eraan voorbij gaat dat er sprake was van 'een ernstige misdraging' van de directeur van Br. en b. uit het oog heeft verloren dat de 'personen van wie de Rechtbank spreekt' vereenzelvigd kunnen worden met hun vennootschappen. Dit wordt nader aldus 'uitgewerkt' dat misdragingen die een directeur begaat in zijn hoedanigheid aan de vennootschap kunnen worden toegerekend. In dat verband wordt erop gewezen dat de directeur van Br. met het opsluiten van B. beoogde laatstgenoemde ertoe te bewegen een aansprakelijkstelling te tekenen. 3.2 De onder a. samengevatte klacht wordt nader aldus uitgewerkt dat geen sprake is van een 'beweerde' misdraging. Kennelijk gaat B. (BV) ervan uit dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat van bedoelde 'misdraging' geen sprake is. Aldus gaat het uit van een verkeerde lezing, doordien de klacht feitelijke grondslag ontbeert. De Rechtbank heeft in het midden gelaten of van deze misdraging sprake is omdat, indien van de juistheid van de stellingen van B. (BV) zou moeten worden uitgegaan, zij naar haar oordeel geen ontbinding zouden kunnen rechtvaardigen. 3.3 Voorzover het middel bedoelt te zeggen dat de Rechtbank de betrokken gedraging heeft gebagatelliseerd mist het eveneens feitelijke grondslag. Zij heeft daaromtrent geen oordeel gegeven. 3.4 De onder b samengevatte klacht faalt voorzover zij is gegrond op het leerstuk der vereenzelviging. Noch het middel, noch ook de s.t. geven trouwens aan waarom dit leerstuk ten deze toepassing zou vinden. 3.5 Ik stip nog aan dat de term 'vereenzelviging' in het Nederlands recht m.i. geen vastomlijnde betekenis heeft.[4] De voorzitter van de civiele kamer van Uw Raad Roelvink omschrijft vereenzelviging als gelijkstelling, althans voor het vermogensrecht, van een rechtspersoon met een natuurlijk persoon. Daarvan is sprake 'wanneer bij de toepassing van een niet explicite met rechtspersonen rekening houdende norm (wettelijk of contractueel) wordt overwogen of aan het identiteitsverschil tussen een bij het geval betrokken rechtspersoon en andere (natuurlijke of rechts-)personen moet worden voorbij gegaan.[5] 3.6 Vranken stelt dat bij vereenzelviging geen sprake meer is van twee (rechts)personen, maar van identiteit van beide. Een bestuurder en/of rechtspersoon wordt volledig gelijkgesteld met een (andere) rechtspersoon.[6]

3.7 De Hoge Raad is voorzichtig met het aannemen van vereenzelviging.[7] Zo ging het in drie zaken uit 1996 en 1997[8] erom of een verzekeraar zich jegens een rechtspersoon kan beroepen op art. 251K indien de bestuurder van de rechtspersoon bij de aanvraag van de verzekering relevante gegevens verzwijgt die niet op de rechtspersoon, maar op de bestuurder betrekking hebben. Of mededeling moet worden gedaan van feiten die een ander dan de verzekeringsnemer betreffen, hangt onder meer af van de vraag of: 'iemand als bestuurder en aandeelhouder een zodanige zeggenschap heeft in de onderneming die de verzekeringnemer is, dat hij met die vennootschap moet worden vereenzelvigd (…). Of dit zich voordoet — wat niet snel zal mogen worden aangenomen — zal van de omstandigheden van het geval afhangen. De omstandigheid dat iemand zowel bestuurder als aandeelhouder is, is daartoe in ieder geval onvoldoende.[9] 3.8 In het arrest Mercantiel/Van der Meer[10] is beslist dat vereenzelviging niet kan worden gegrond op de enkele grond dat iemand bestuurder van de vennootschap is of dat hij de meerderheid van de aandelen daarin houdt. 3.9 Uit het bovenstaande vloeit m.i. voort dat het in deze zaak niet gaat om vereenzelviging, maar om de vraag of sprake is van toerekening van gedragingen van de directeur aan de vennootschap. Ondanks de onvaste terminologie van het cassatiemiddel en de s.t., moet volgens mij in de stellingen van B. (BV) worden gelezen dat zij van mening is dat de Rechtbank de 'Knabbel en Babbel'-maatstaf uit het oog heeft verloren.[11] De Rechtbank had moeten onderzoeken of de gedragingen van de directeur van Br. in het maatschappelijk verkeer zouden hebben te gelden als gedragingen van Br. 3.10 Deze aldus opgevatte klacht, die noch in het middel, noch ook in de s.t. juridisch wordt onderbouwd, acht ik gegrond. (Veronderstellenderwijs) uitgaande van de juistheid van de stellingen van B. (BV), zoals hiervoor onder 2.4 weergegeven, geeft het oordeel van de Rechtbank hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het ontoereikend gemotiveerd. Wanneer de directeur van een BV, in het gebouw der vennootschap en met de kennelijke bedoeling om door middel van een misdrijf een oplossing te forceren in een reeds jaren voortwoekerend privaatrechtelijk geschil tussen zijn BV en een andere vennootschap, lijkt er alle reden te bestaan voor toerekening. Dat de directeur de formele bevoegdheid mist, dwingt niet tot een ander oordeel.[12] 3.11 Waar het volgens mij in dit geval op aankomt, is of de gedraging van de directeur is terug te voeren op hem in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van de rechtspersoon toekomende bevoegdheden.[13]Anders dan Mr. Wuisman in zijn s.t. schriftelijke toelichting suggereert, kan de onderhavige situatie m.i. niet op één lijn worden gesteld met het geval dat een directeur van een vennootschap een aanrijding veroorzaakt als hij op weg is naar een zakelijke bespreking. 3.12 Het middel klaagt er voorts nog over dat de Rechtbank kennelijk geen belang hecht aan de misdraging van de directeur van Br. omdat deze zich richtte tegen B. Dit oordeel wordt terecht bestreden. Br. is zich, uitgaande van onder 2.4 samengevatte stellingen van B. (BV), jegens B. te buiten gegaan aan laakbare gedragingen om hem in zijn hoedanigheid van directeur van B. (BV) te bewegen iets te doen. Het spreekt voor zich dat zulke gedragingen jegens B. (BV) ter zake dienend zijn. 3.13 Ik heb mij de vraag gesteld of deze zaak rijp is voor afdoening door Uw Raad. Het antwoord luidt m.i. ontkennend. 3.14 De door B. (BV) genoemde — en klaarblijkelijk door Br. bij pleidooi niet langer ontkende [14]— omstandigheid die de inzet vormt van de procedure in cassatie is in mijn ogen zó ernstig dat deze

in beginsel ontbinding van de huurovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen.[15] Toch is een afweging van feitelijke aard m.i. nodig. De omstandigheid dat Br. dienstverlening is opgelegd ter vervanging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf lijkt erop te wijzen dat de Rechtbank niet is uitgegaan van het door B. (BV) gememoreerde — hoogst ernstige — feitencomplex.[16] Bovendien moet wellicht nog worden onderzocht hoe de uiterst vage beweringen van Br. moeten worden begrepen. Zoals aangestipt erkent zij m.i. dat haar directeur tot straf is verwezen, maar het vergt een uitleg van haar relaas te oordelen wat zij nauwkeurig heeft erkend en weersproken. 3.15 Ook overigens moet n.m.m. een nadere waardering van feitelijke aard plaatsvinden. In de eerste plaats omdat moet worden bepaald per welke datum de ontbinding moet worden geëffectueerd. 3.16 Bovendien is niet ten volle duidelijk of het gaat om een door B. (BV) ingestelde vordering ter zake van een huurovereenkomst die, blijkens de in cassatie niet bestreden vaststellingen van de Rechtbank, niet meer bestaat, want is vervangen door een nieuwe huurovereenkomst (zie hiervoor onder 1.3). De complicaties die daaruit mogelijkerwijs[17] voortvloeien endosseer ik graag aan de verwijzingsrechter. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van Br. in de kosten. Met noot van P.A. Stein Noot Toerekening bij rechtspersoon Vroeger werd de vraag of de rechtspersoon voor feitelijke gedragingen van een natuurlijke persoon aansprakelijk is beantwoord aan de hand van de zogenaamde orgaan-theorie. De rechtspersoon is volgens die leer aansprakelijk voor onrechtmatig handelen van een orgaan van de rechtspersoon, wanneer dit is opgetreden binnen de ‘formele kring van zijn bevoegdheden HR 10 juni 1955, NJ 1955, 552. Inmiddels heeft de zogenaamde vereenzelvigingstheorie ingang gevonden. De ommekeer kwam met HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (kleuterschool Babbel). Volgens dit arrest kan een gedraging van een natuurlijke persoon aan de rechtspersoon worden toegerekend, wanneer deze in het maatschappelijke verkeer als gedraging van die rechtspersoon heeft te gelden. Deze omschrijving, afkomstig van Van der Grinten, lijdt aan een zekere vaagheid: men rekent de rechtspersoon toe wat aan haar toegerekend behoort te worden. Dat levert een redenering naar een resultaat op en de onderbouwing daarvan kan daardoor niet anders dan gebrekkig zijn. Er zijn dan ook stemmen in de literatuur die erop hebben aangedrongen om naast deze nieuwe formule het criterium van de orgaantheorie te handhaven ingeval de gedraging door een orgaan van de rechtspersoon was verricht; Maeijer bij Asser-Van der Grinten, De rechtspersoon nr. 113, die daarbij naar mede-standers verwijst. Er hangt dus nog altijd een waas van onzekerheid rond het domein van de aansprakelijkheid terzake van onrechtmatig gedrag van de rechtspersoon. Dat kan verklaren hoe het kwam dat in deze zaak de rechter moeite had met de aansprakelijkheid van de BV voor de gedragingen van haar directeur. Een BV verhuurt een pand met vriescellen aan een andere BV, die een aanmerkelijke huurachterstand heeft opgebouwd, maar aanvoerde een voor verrekening vatbare vordering op de verhuurder te hebben. De directeur van de verhuurder, uitgenodigd om de zaak in het kantoor van de huurder te bespreken, wordt door de directeur van de huurder in de koelcel van het huurpand opgesloten met de bedoeling om hem tot andere gedachten te brengen. De verhurende maatschappij verlangt, nadat haar directeur uit zijn benarde positie heeft weten te ontsnappen, ontbinding van de huur, omdat de huurder zich door die opsluiting niet als een goed huurder heeft gedragen. Het heeft tot bij de Hoge Raad geduurd voordat deze vordering is toegewezen op grond dat de gedraging van haar directeur aan de hurende BV kan worden toegerekend. Daarbij hanteert de Hoge Raad het criterium van de vereenzelviging, terwijl het een gedraging van het orgaan van een rechtspersoon betrof. Het lijkt er dus op dat de dubbel-leer van Maeijer niet door de Hoge Raad wordt gevolgd. Problematischer bleek de vraag te zijn of de vrijheidsberoving van haar directeur wel als een misdraging jegens de verhuurder-BV heeft te gelden. Dat lijkt me hier evident, nu de onenigheid waarvoor haar directeur werd belaagd niet een persoonlijke kwestie betrof, doch het vorderingsrecht van de verhuurder-BV. De Hoge Raad haalde, om dat resultaat te bereiken, de leer

van stal dat ook onrechtmatig gedrag jegens een derde onder zekere omstandigheden als onbehoorlijk gedrag van de huurder kan gelden. Dat betrof tot nu toe echter gedragingen van de huurder waarmee andere huurders in hun genot van het door hen gehuurde werden belemmerd, zoals in HR 2 okt. 1992, NJ 1993, 166; 16 okt. 1992, NJ 1993, 167. Hier had het m.i. meer voor de hand gelegen om in de gestelde gedraging een rechtstreekse aantasting van het belang van de verhuurder aanwezig te achten. PAS Voetnoot [1] [2]

[3]

[4] [5] [6] [7]

[8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16]

[17]

Zie ook Ondernemingsrecht 1999-II, 61 p. 300 (L. Timmerman); red. Deze feitelijke vaststelling strookt niet met de feiten zoals vastgesteld in de parallel-procedure. In de parallel-procedure moet er in cassatie van worden uitgegaan dat het gaat om een andere verhuurder en een andere omschrijving van het gehuurde. In de inleidende dagvaarding is alleen van deze overeenkomst sprake (zie onder 1); daarom zal moeten worden aangenomen dat het petitum daarop aansluit. Blijkens het vonnis van de Kantonrechter is de oude huurovereenkomst nog steeds van kracht nu 'de nieuwe huurverhouding (â€Ś) niet feitelijk (is) geĂŤffectueerd'. A-G Mok voor HR 19 september 1997, NJ 1998, 255 onder 4.3.2.2. In Maeijer-bundel blz. 217; eender Mok, t.a.p.' WPNR 6221 blz. 314; zie ook S.M. Bartman, WPNR 6248 blz. 877 e.v. Zie o.a. HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 Ma rov. 4.4.2 en de conclusie van Mok voor dit arrest (nr. 4.2.3): 'Als voorlopige slotsom zou ik willen formuleren dat vereenzelviging van twee rechtspersonen, of van een rechtspersoon met een natuurlijke persoon niet uitgesloten is, maar slechts in bijzondere omstandigheden wordt aangenomen.' Zie ook A.L. Mohr, WPNR 6243, blz. 789/790. HR 13 september 1996, NJ 1997, 637; HR 20 december 1996, NJ 1997, 638; HR 21 maart 1997, NJ 1997, 639 MMM. HR 20 december 1996, NJ 1997, 638 rov. 3.7.' HR 24 juni 1994, NJ 1995, 578WMK rov. 3.3. HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 CJHB rov. 1. Asser-Hartkamp III nr. 259. Vgl. art. 6:172 BW; noot Van Schilfgaarde onder HR 9 april 1979, AA 1980, blz. 253, sub e. De onder 2.7 weergegeven stellingname kan m.i. moeilijk anders worden begrepen, doch ook dat is uiteindelijk een feitelijke kwestie. Zie nader Losbladige Huurrecht art. 1596 aant. 2. Het gaat immers niet slechts om opsluiting in een vriescel, welke opsluiting, uitgaande van de stellingen van B. (BV), tevoren was gepland; dat is reeds ernstig. B. (BV) heeft zich voorts beroepen op eenvoudige mishandeling en bedreiging met een gruwelijke dood (te weten: afvoer in een vriesauto naar Rusland teneinde daar te worden gedumpt). In noot 2 wees ik reeds op hetgeen de Kantonrechter dienaangaande heeft overwogen.

NJ 2000, 208 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

22 oktober 1999

Magistraten:

Mijnssen, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman, Kop, Strikwerda

Zaaknr:

C98/042HR

Conclusie:

LJN:

ZC2993

Roepnaam:

Noot:

J. Hijma

BW art. 6:265 Essentie Tekortkoming; bevoegdheid tot ontbinding. Iedere tekortkoming in de nakoming geeft in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Bij de beantwoording van de vraag of de tekortkoming gezien de bijzondere aard of de geringe betekenis ervan de ontbinding niet rechtvaardigt zal de rechter rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Van een onjuiste rechtsopvatting geeft blijk het oordeel van de rechtbank dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen bedingen die wel de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en in beginsel grond opleveren voor ontbinding en bedingen die niet de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en dan alleen tot ontbinding leiden indien degene die ontbinding nastreeft stelt en bewijst dat zijn belang bij ontbinding zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij instandhouding. Samenvatting Verweerder huurt van eiser een gedeelte van het marktterrein te N. en exploiteert daarop een snackbar. Eiser vordert ontbinding van de huurovereenkomst, stellende dat verweerder structureel een onhygiĂŤnische toestand in en rond zijn op het gehuurde geplaatste snackbar in stand houdt en ook in andere opzichten tekortschiet in de uitvoering van de overeenkomst. Kunnen deze tekortkomingen de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigen? De rechter die zich in het kader van de toepassing van art. 6:265 lid 1 BW gesteld ziet voor de vraag of de tekortkoming van de wederpartij van degene die de ontbinding nastreeft, gezien de bijzondere aard van deze tekortkoming of de geringe betekenis ervan, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, zal rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Hij zal daarbij mede in zijn beoordeling moeten betrekken de aard en de betekenis van het beding in de naleving waarvan de partij tegen wie de ontbinding is gericht, is tekortgeschoten. De rechtbank heeft een onderscheid gemaakt tussen (1) bedingen die de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en (2) bedingen die niet de kern raken van de overeengekomen prestatie. Naar het oordeel van de Rechtbank levert niet-naleving van tot de eerste categorie behorende bedingen in beginsel grond op voor ontbinding van de overeenkomst. Niet-naleving van tot de tweede categorie behorende bedingen kan naar het oordeel van de rechtbank alleen dan tot ontbinding leiden, indien het belang bij ontbinding van de overeenkomst van de partij die de ontbinding nastreeft, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij instandhouding ervan. Daarbij heeft de rechtbank zich op het standpunt gesteld dat de partij die ontbinding nastreeft, zijn belang bij naleving van een tot de tweede categorie behorend beding, in de naleving waarvan zijn wederpartij is tekortgeschoten, dient te stellen en zo nodig te bewijzen. Voor het op voorhand maken van een onderscheid van in een overeenkomst opgenomen beding en een verdeling van de stelplicht en bewijslast als door de rechtbank is aangenomen, biedt art. 6:265 lid 1 geen grond. Volgens deze bepaling geeft immers iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden.[1] Partij(en) Casper Martinus Twickler, te N., eiser tot cassatie, adv. mr. D.H. de Witte, tegen R., te N., verweerder in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink. Uitspraak

Rechtbank: Rechtsoverwegingen 1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld. 2 Tegen de vonnissen van 26 januari 1996 en 28 mei 1996 zijn geen grieven gericht, zodat het hoger beroep tegen die vonnissen niet ontvankelijk zal worden verklaard. Grieven in het principaal appel 3 R. heeft vijf grieven tegen het vonnis van 10 september 1996 aangevoerd: 1. Ten onrecht heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 10 september 1996 in rechtsoverweging 8 overwogen, dat 'voormelde veroordelingen naar het oordeel van de kantonrechter voldoende grond opleveren voor ontbinding van het contract tussen partijen, nu in het schriftelijk vastgelegde contract tussen partijen uitdrukkelijk in artikel 4 is bepaald dat de huurster zich (heeft) verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te oefenen, dat niet in strijd wordt gehandeld met enige wet, verordening of ander overheidsvoorschrift. Door voormelde veroordeling heeft R. blijk gegeven in strijd met deze bepaling in het huurcontract te hebben gehandeld en dient zijn verweer terzake te worden gepasseerd. De kantonrechter overweegt hierbij uitdrukkelijk dat niet iedere overtreding door R. van wet of overheidsvoorschrift op grond van het bepaalde in artikel 4 van het huurcontract tot een ontbinding van de huurovereenkomst zou leiden, doch dat dit wel de consequentie behoort te zijn van de onderhavige veroordelingen door de economische politierechter, daar het hier immers ernstige overtredingen betreft, welke direct betrekking hebben op de exploitatie van het gehuurde.' 2. Ten onrechte ontbindt de kantonrechter de huurovereenkomst tussen partijen als genoemd in het lichaam van de dagvaarding. 3. Ten onrechte veroordeelt te kantonrechter R. uiterlijk 31 oktober 1996 het gehuurde met al het zijn en al de zijnen te ontruimen en in ordentelijke staat achter te laten, alles met inachtneming van artikel 9 van de huurovereenkomst tussen partijen. 4 Ten onrechte is R. veroordeeld tot betaling van een dwangsom van ƒ 1000 — voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat hij met voormelde ontruiming in gebreke mocht blijven. 5 Ten onrechte veroordeelt de kantonrechter R. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Twickler begroot op ƒ 750 wegens salaris en ƒ 347,55 wegens verschotten. Grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel 4 De grieven van Twickler luiden: 1. De kantonrechter heeft ten onrechte de huurovereenkomst niet reeds ontbonden op grond van de door Twickler gestelde — en door genoegzame bescheiden gestaafde — wantoestanden welke R. op en rond het gehuurde door diens schuld heeft doen ontstaan en heeft laten bestaan en voorts heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat R. bedoelde wantoestanden zelfs gemotiveerd zou hebben betwist. 2. De kantonrechter heeft ten onrechte nagelaten te overwegen, dat, nog los van de structurele schending door R. van art. 4 van de huurovereenkomst, alle gedragingen van R., in onderlinge samenhang en verband bezien, leiden tot de conclusie dat R. zich in de loop der jaren heeft schuldig gemaakt aan ontbinding rechtvaardigende wanprestatie. Vaststaande feiten 4 De rechtbank zal uitgaan van de feiten zoals die door de kantonrechter in het vonnis van 26 januari 1996 zijn vastgesteld, nu tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht. De rechtbank voegt daaraan als vaststaande feiten toe: — R. exploiteert sinds 1978 een snackbar te N., aanvankelijk als directeur van de besloten vennootschap R. BV, later als privé-persoon; — In artikel 4 van de huurovereenkomst is opgenomen:

'Huurster is verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te oefenen: a. dat niet in strijd wordt gehandeld met enige wet, verordening of ander overheidsvoorschrift; b. dat niet het gevaar ontstaat, dat enige overheidsvergunning zal of kan worden ingetrokken.' — Op 18 februari 1993 en 3 oktober 1995 is R. door de economische politierechter veroordeeld wegens overtreding van artikel 18 van de Warenwet en artikel II van de Wijzigingswet 1988; Beoordeling van de grieven 5.1 In het principaal appel zal de rechtbank de eerste twee grieven, gezien de nauwe samenhang daar tussen, gezamenlijk behandelen. Ter toelichting op de grieven voert R. aan dat Twickler pas dan een beroep kan doen op artikel 4 van de huurovereenkomst ter zake de ontbinding, wanneer de door R. overtreden overheidsvoorschriften directe consequenties zouden hebben voor Twickler. Voorts stelt R. dat de bedoelde overtredingen niet direct betrekking hebben op de exploitatie van het gehuurde: immers, R. huurde slechts een perceeltje grond en de opstallen waren door hemzelf opgericht en de daarin gevestigde onderneming werd door hem geëxploiteerd. 5.2 De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In de door een notaris op schrift gestelde tussen partijen gesloten huurovereenkomst staat in de considerans onder meer vermeld: 'De komparanten verklaarden te hebben gesloten de navolgende overeenkomst van verhuur en huur, krachtens welke komparant sub 1. heeft verhuurd (…) het recht om op een gedeelte van het marktterrein gelegen (…) marktkramen te plaatsen en te exploiteren voor de verkoop van kleine etenswaren, zoals (…). Uit deze bepaling zou de conclusie moeten volgen dat Twickler aan R. een vermogensrecht zou hebben verhuurd, te weten het recht om marktkramen te plaatsen en te exploiteren. Uit de stellingen van partijen over en weer moet echter afgeleid worden dat Twickler de eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein, welk gedeelte hij heeft verhuurd aan R. Twickler heeft derhalve niet een vermogensrecht verhuurd, maar een zaak te weten een perceel grond. Het perceel grond heeft, gezien het bepaalde in de considerans, de bestemming: plaatsing en exploitatie van marktkramen. Anders dan bij de verhuur van een recht van exploitatie is de kern van de prestatie van de voorliggende overeenkomst voor de verhuurder het beschikbaarstellen van het betreffende perceel grond en voor de huurder de betaling van de huurpenningen voor het betreffende perceel grond en het gebruik daarvan op een zodanige wijze dat geen schade wordt toegebracht aan het perceel grond en dat dit gebruikt wordt overeenkomstig de bestemming, in het onderhavige geval plaatsing en exploitatie van marktkramen. R. heeft daadwerkelijk opstallen geplaatst voor de exploitatie van verkoop zoals in het huurcontract is omschreven en heeft in zoverre aan zijn verplichtingen voldaan. Het niet naleven van deze verplichtingen levert in beginsel een grond tot ontbinding van de huurovereenkomst op maar daarvan is hier geen sprake. De wijze waarop vervolgens de exploitatie heeft plaatsgevonden raakt niet direct de kern van de overeengekomen prestatie en schending van een contractuele bepaling dienaangaande levert niet zonder meer een ontbindingrechtvaardigende wanprestatie op. Het zal mede van andere factoren afhangen, zoals het belang van de verhuurder bij de naleving van de betreffende bepaling, afgezet tegen het belang van de huurder bij de voortzetting van de huurovereenkomst of de schending van de betreffende bepaling tot ontbinding moet leiden, waarover de rechtbank hierna zal overwegen. 5.3 Uit het bepaalde in artikel 4 lid 1 van het huurcontract blijkt dat R. zich als huurder heeft verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te voeren dat niet in strijd gehandeld wordt met enige wet, verordening of ander overheidsvoorschrift. Gezien de veroordeling van R. door de economische politierechter staat vast dat hij in strijd met artikel 4 lid 1 van het huurcontract heeft gehandeld, waarmee zijn wanprestatie gegeven is. De vraag die vervolgens aan de orde komt is of die wanprestatie op zichzelf voldoende is om een ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. Zoals hierboven onder sub 5.2. is overwogen zijn bij de beoordeling van de gevorderde ontbinding in gevallen van wanprestatie die niet direct de kern van de overeengekomen prestatie raken andere factoren van het geval medebepalend en dient een afweging gemaakt te worden tussen het belang dat de verhuurder heeft bij een richtige nakoming van de betreffende bepaling in het contract afgezet tegen dat van de huurder bij de instandhouding van de huurovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat Twickler een rechtens relevant belang had bij de naleving van de in artikel 4 lid 1 vermelde overheidsregelingen. Dit ware slechts anders indien

Twicker als eigenaar van het betreffende perceel grond door de overtreding van de overheidsregelingen door R. door de overheid of derden aansprakelijk zou kunnen worden gesteld of anderszins ter verantwoording worden geroepen, waardoor hij in zijn (vermogens)positie zou worden benadeeld, maar daarvan is niet gebleken. Het belang van R. bij de instandhouding van de huurovereenkomst is daarentegen evident. De marktkraam dient geen ander doel dan het genereren van inkomsten, waarbij het ten dezen niet terzake doet of dit de enige bron van inkomsten is, dan wel dat er sprake is van meerdere inkomstenbronnen zoals Twickler heeft gesteld. Terecht heeft de kantonrechter geoordeeld dat de veroordelingen door de economische politierechter ernstige overtredingen zijn, maar, zo voegt de rechtbank daaraan toe, op strafrechtelijk terrein. Ook terecht heeft de kantonrechter geoordeeld dat de veroordelingen (tevens) betrekking hebben op het gehuurde gelet op het bepaalde in artikel 4.1. van het huurcontract en dat niet iedere overtreding van artikel 4 van het huurcontract tot ontbinding moet leiden. Anders echter dan de kantonrechter is de rechtbank op grond van de hierbovengemaakte belangenafweging, die in het voordeel van R. uitvalt, van oordeel dat de overtredingen ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigen, zodat de eerste twee grieven terecht zijn voorgedragen. 5.4 De rechtbank dient vervolgens ambtshalve te onderzoeken of de overige door Twickler aangedragen feiten in eerste aanleg al dan niet in combinatie met de hierboven behandelde wanprestatie aanleiding is tot ontbinding van de huurovereenkomst. Gelet echter op het door Twickler ingestelde voorwaardelijk incidenteel appel en het aldaar in de grieven gestelde, verwijst de rechtbank hier naar de bespreking van het incidenteel appel. 5.5 Nu de rechtbank de eerste twee grieven om voormelde redenen gegrond acht, behoeven de overigen grieven van R. geen bespreking meer. 6 De rechtbank komt thans toe aan het voorwaardelijk incidenteel appel, daar zij de besproken grieven van R. heeft gehonoreerd. 6.1 Het incidenteel appel is tijdig ingesteld. 6.2 Ter toelichting op zijn eerste grief voert Twickler aan dat R. in de procedure in eerste aanleg slechts heeft volstaan met het bagatelliseren van die delicten in relatie tot de huurovereenkomst. R. brengt daartegenin dat Twickler zich dient te beperken tot de overwegingen van de kantonrechter in het vonnis van 10 september 1996 en derhalve niet terug moet komen op feiten en omstandigheden die in eerdere vonnissen van de kantonrechter ter sprake zijn gekomen. Voorts stelt R. nog dat hij wel degelijk de door Twickler gepretendeerde wantoestanden heeft betwist. 6.3 De rechtbank oordeelt als volgt. Onjuist is de stelling van R. dat Twickler niet mag terugkomen op feiten en omstandigheden, die in eerdere vonnissen van de kantonrechter ter sprake zijn gebracht en zich dient te beperken tot de overwegingen van de kantonrechter in het vonnis van 10 september 1996. Immers de devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich mee dat de appellant het geschil of delen daarvan, mits gedekt door de opgevoerde grieven, in volle omvang aan de appelrechter kan voorleggen. Dit is slechts anders indien het een geschil betreft waarbij in het dictum van een tussenvonnis componenten van een eindvonnis zijn opgenomen. Gelet echter op de dicta van de tussenvonnissen is daarvan geen sprake, nu daarin nergens aan enig deel van de vordering van Twickler een eind is gemaakt. 6.4 De rechtbank komt thans toe aan de inhoudelijke beoordeling van de grief. In deze grief wordt aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte niet reeds de huurovereenkomst heeft ontbonden op grond van de door Twickler gestelde 'en door genoegzame bescheiden gestaafde wantoestanden welke R. op en rond het gehuurde door zijn schuld heeft doen ontstaan en laten bestaan.' Op welke wantoestanden Twickler nu precies doelt valt uit de redactie van deze grief niet op te maken maar

gelet op de toelichting op de grief gaat het hier kennelijk om die gedragingen waarvoor R. door de economische politierechter is veroordeeld. De rechtbank is op grond van het hierbovenoverwogene onder rechtsoverweging 5.3. van oordeel dat deze grief tevergeefs is voorgedragen. 6.5 In de tweede grief wordt door Twickler aangevoerd dat R. zich in de loop der jaren heeft schuldig gemaakt aan ontbindingrechtvaardigende wanprestatie. Ter toelichting op deze grief verwijst Twickler naar hetgeen hij in principaal appel heeft gesteld. De rechtbank begrijpt deze verwijzing aldus dat Twickler daarmee doelt op de feiten vermeld sub 8. van zijn memorie van antwoord. Twickler verwijt R. dat hij herhaaldelijk te traag of in het geheel geen huurpenningen betaalt. Weliswaar bevinden zich in het pakket producties, bij de conclusie van eis in de procedure voor de kantonrechter overgelegd, brieven waarin gewag wordt gemaakt van achterstallige huurbetalingen maar dat het hier om regelmatige wanbetalingen gaat blijkt niet. In de inleidende dagvaarding wordt daar ook geen melding van gemaakt, zodat deze stelling van Twickler, voor zover het hier gaat om herhaaldelijke achterstallige betalingen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Nu Twickler dienaangaande geen bewijs heeft aangeboden, zal de rechtbank Twickler niet toelaten het bewijs van haar stelling te leveren. Verder heeft Twickler gesteld dat R. het huurrecht in strijd met het contract ondergebracht zou hebben bij de vennootschap onder firma met zijn gewezen (levens)partner. De rechtbank is van oordeel dat Twickler dienaangaande zodanig weinig heeft gesteld, terwijl evenmin bewijs is aangeboden, dat er geen ruimte is om hem toe te laten tot het leveren van het bewijs van zijn stelling. De rechtbank merkt hierbij op dat het enkele feit dat iemand anders in de betreffende snackbar werkzaamheden verricht, niet meteen betekent dat daarmee het huurrecht elders is ondergebracht, zeker niet als die werkzaamheden door de levenspartner worden verricht. Voorts voert Twickler nog de langslepende kwestie van de vetvangput op. Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat nu er inmiddels een vetvangput geplaatst is, deze eerder bestaande kwestie als niet langer relevant terzijde geschoven dient te worden en niet tot de gevorderde ontbinding kan leiden. Tevens noemt Twickler de structurele minachting en provocatie van Twickler door R. door het niet reageren op brieven en sommaties van Twickler. Ook hierin ziet de rechtbank, wat er zij van de juistheid van die stelling, geen reden gelegen om een ontbinding uit te spreken nu dit gedrag van R., in een te ver verwijderd verband staat ten opzichte van de verplichtingen die een huurder op grond van zijn huurcontract jegens zijn verhuurder in acht heeft te nemen. Ditzelfde geldt voor de uitlokking van meineed, nu dat aan de orde was in de procedure voor de economische politierechter. Ten slotte voert Twickler nog aan dat de goodwill van het marktterrein door R. is aangetast. Hoewel de veroordelingen van R. blijkens de stellingen van Twickler niet aan de (â€Ś) samenleving voorbij zijn gegaan, kan daaruit naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid nog niet worden afgeleid dat daarmee de goodwill van het marktterrein is aangetast. Daarvoor is het nodig dat mensen het marktterrein gaan mijden waardoor ook andere standhouders inkomsten derven zodat de grond ter plaatse in waarde vermindert. Twickler heeft niets concreets dienaangaande gesteld zodat de rechtbank deze stelling als te vaag passeert. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de hierboven besproken stellingen van Twickler, voor zover aangetoond, ook in onderling verband bezien, niet van zodanig gewicht dat daaruit een ontbinding van de huurovereenkomst moet voortvloeien. De grief is derhalve eveneens vergeefs voorgedragen. 7 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis, voor zover daartegen door R. beroep is ingesteld, moet worden vernietigd en de vordering van Twickler dient alsnog te worden afgewezen. 8 Twickler zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste instantie, in principaal appel en in incidenteel appel worden veroordeeld. Beslissing in hoger beroep De rechtbank verklaart R. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van de kantonrechter van 26 januari 1996 en 28 mei 1996;

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 10 september 1996, voor zover daartegen beroep is ingesteld; En opnieuw beslissende wijst af de vordering van Twickler tot ontbinding van de huurovereenkomst met veroordeling van R. tot ontruiming, op straffe van een dwangsom; veroordeelt Twickler in de proceskosten in eerste instantie en in hoger beroep, aan de zijde van R. gevallen en tot deze uitspraak begroot op in eerste instantie ƒ 750 voor salaris gemachtigde en nihil voor verschotten en in hoger beroep op ƒ 1420 voor salaris procureur en ƒ 408,93 voor verschotten. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de navolgende, mede in onderlinge verband te beschouwen redenen; Inleiding tot de klachten Twickler is eigenaar/verhuurder van het marktterrein in N. Een gedeelte van dit terrein heeft hij in 1978 verhuurd aan R. BV, welke huurovereenkomst vervolgens is overgenomen door R. Aan (thans) R. is verhuurd ongebouwd onroerend goed met de verplichting daarop een kraam te plaatsen en te exploiteren voor de handel van de nader in de huurovereenkomst omschreven waren. In met name de negentiger jaren is Twickler gebleken, dat R. op gezette tijden onhygiënische situaties in en rond de standplaats creëert en zijn marktkraam niet overeenkomstig de overheidsvoorschriften ten aanzien van het houden van aan bederf onderhavige waar inricht. R. is dan ook terzake strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld, waaraan in de plaatselijke pers ruime aandacht is besteed. Voorts is R. zeer lange tijd nalatig gebleven een vetvangpunt in de inrichting aan te brengen en kwam hij zijn verplichting tot stipte betaling van de huur niet altijd na. De verhoudingen tussen de verhuurder en huurder raakten verder verstoord, doordat R. niet of bezijden de waarheid reageerde op allerlei redelijke verzoeken van Twickler. Genoemde feiten en omstandigheden hebben Twickler er uiteindelijk toe gebracht bij inleidende dagvaarding bij het Kantongerecht te Leeuwarden de ontbinding van de huurovereenkomst te vorderen en R. te veroordelen de schade te betalen die Twickler leed door de wijze waarop de vetvangpunt was aangebracht. De Kantonrechter heeft bij eindvonnis de huurovereenkomst ontbonden en R. veroordeeld de schade ter grootte van ƒ 4112,50 te betalen. Van dit vonnis is R. in hoger beroep gekomen en heeft zijn grieven louter en alleen gericht tegen de ontbinding van de huurovereenkomst. De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 1 oktober 1997 (één van) de grieven van R. gegrond verklaard. Twickler kan zich met deze uitspraak niet verenigen en wenst daartegen de navolgende klachten in te brengen. 1 In rov. 5.2 gaat de Rechtbank er vanuit dat Twickler eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein. a. Dit oordeel laat zich niet verenigen met de door Twickler uitdrukkelijk gestelde en door R. ook niet betwiste feit, dat hij eigenaar is van het gehele marktterrein. In het licht van deze stelling is de vaststelling van de Rechtbank dat Twickler slechts eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein, onbegrijpelijk, althans ondeugdelijk gemotiveerd. Twickler heeft recht en belang bij cassatie van deze klacht aangezien uit het verdere vonnis blijkt dat de Rechtbank bij de beoordeling van de wanprestatie op basis van dit onjuiste uitgangspunt louter en alleen acht heeft geslagen op het gehuurde sec en in de belangenafweging niet heeft meegenomen de belangen van Twickler ten aanzien van het gehele marktterrein. b. Voorzover moet worden aangenomen dat rov. 6.5., waarin het belang van Twickler bij de goodwill van het marktterrein wordt genoemd, betrekking heeft op het gehele marktterrein en dat daaraan ten grondslag ligt dat dientengevolge de Rechtbank ervan is uitgegaan dat Twickler eigenaar van het gehele marktterrein is, is het vonnis innerlijk tegenstrijdig en daarmee ondeugdelijk gemotiveerd. De Rechtbank heeft immers in rov. 5.2. uitdrukkelijk overwogen dat Twickler eigenaar van een gedeelte van het marktterrein is. 2

In rov. 5.2, 5.3 en 6.4 leidt de Rechtbank de kernverplichtingen van partijen af uit het object van het gehuurde. a. De Rechtbank heeft hiermee een onjuiste maatstaf aangelegd. Voor de vraag welke prestaties als kernprestaties hebben te gelden, dient eerst en vooral acht te worden geslagen op de contractuele bepalingen als neergelegd in de (schriftelijke) huurovereenkomst en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dier aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. b. Twickler, als eigenaar van het gehele marktterrein, had recht en belang bij verhuur van de grond, waarbij de huurder (thans R.) zou worden verplicht daarop een marktkraam te plaatsen, tijdig zijn huurbetalingen zou voldoen en de marktkraam op behoorlijke wijze zou exploiteren. Het belang van de laatste verplichting is voor Twickler onder meer gelegen in de huurprijs. Een slechte exploitatie van een deel van het marktterrein kan — en veelal heeft — een negatieve uitstraling voor het gehele marktterrein hebben. Hierdoor kan Twickler in zijn mogelijkheden tot exploitatie van het gehele marktterrein worden beperkt en kan door de negatieve uitstraling — lagere huurprijzen worden verlangd dan in het geval Twickler zou kunnen verlangen bij een behoorlijke exploitatie door iedere huurder. R. heeft belang bij een rustig huurgenot van de grond, waarop de marktkraam geplaatst is en de mogelijkheid vanuit die marktkraam de in de huurovereenkomst genoemde waren te verkopen. Voorts heeft R. belang bij de verplichting van de verhuurder Twickler op het marktterrein geen bedrijven toe te laten, welke zich toeleggen op de verkoop van de waren die ook R. aldaar verhandelt. Deze essentiële elementen voor Twickler (en R.) zijn ook in de bestemming en de verdere bepalingen van de huurovereenkomst tot uitdrukking gebracht. De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat de wijze van exploitatie door R. voor Twickler (en R.) geen kernbepaling in de huurovereenkomst was. Dientengevolge heeft de Rechtbank bij de afweging of deze schending ontbinding rechtvaardigt, aan deze omstandigheid een te gering gewicht toegekend. In ieder geval had op dit punt de Rechtbank haar oordeel nader moeten motiveren. c. De Rechtbank stelt in rov. 5.2. vast dat tot de kernprestatie voor de huurder behoort gebruik overeenkomstig de bestemming, hetgeen in het onderhavige geval is plaatsing en exploitatie van marktkramen. In rov. 5.3 oordeelt de Rechtbank voorts dat de strafrechtelijke veroordeling over de wijze van exploitatie betrekking hebben op het gehuurde. Hiermee in strijd is de overweging van de Rechtbank in rov. 5.2. dat de wijze waarop de exploitatie heeft plaatsgevonden niet direct de kern van de overeengekomen prestatie raakt en schending van een contractuele bepaling dienaangaande niet zonder meer een ontbindingrechtvaardigende wanprestatie oplevert. Aldus is het oordeel van de Rechtbank als innerlijk tegenstrijdig onbegrijpelijk en lijdt het daarmee aan een motiveringsgebrek. 3 De Rechtbank overweegt in rov. 5.2 slot en 5.3, dat — kort gezegd — voor een ontbinding rechtvaardigende wanprestatie de wijze van exploitatie niet zonder meer beslissend is en zulks afhangt van andere factoren, zoals het belang van de verhuurder bij de naleving van de betreffende bepaling, afgezet tegen het belang van de huurder bij de voortzetting van de huurovereenkomst. De Rechtbank heeft hiermee een onjuiste maatstaf aangelegd, althans haar motivering is ontoereikend. a. Ingevolge artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding niet rechtvaardigt. De Rechtbank is — voorzover zij er veronderstellenderwijs van schending van deze verplichting is uitgegaan — ten onrechte een belangenafweging toegepast tussen de tekortkoming en het gevolg van de ontbinding. De Rechtbank had behoren na te gaan of de tekortkoming in de wijze van exploitatie van zodanige bijzondere aard is of gelet op de overige verplichtingen van R. van zo geringe betekenis is dat zij de ontbinding niet rechtvaardigt. Door zulks na te laten heeft de Rechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd, althans haar beslissing ontoereikend gemotiveerd. b. Voorts is de beslissing van de Rechtbank ondeugdelijk gemotiveerd. Indien de Rechtbank een belangenafweging toepast, dient zij eerst de aard en de ernst van de gebrekkige exploitatie vast te stellen. Uit het vonnis blijkt niet dat de Rechtbank zulks heeft gedaan, zodat de motivering niet voldoet aan de eis die daaraan mag worden gesteld.

4 Het oordeel van de Rechtbank in rov. 5.3 dat voor de weging van het belang van R. het niet terzake doet of hij meerdere inkomstenbronnen heeft, is onbegrijpelijk, althans ondeugdelijk gemotiveerd. De Rechtbank dient bij de beoordeling of de feiten en omstandigheden zodanig zijn, dat deze een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen, alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken. Een gezichtspunt daarbij kan ook zijn dat de huurder andere bronnen van inkomsten heeft. Zo kan het zijn dat die bronnen van inkomsten zodanig substantieel zijn dat de inkomsten van R. uit het gehuurde in verhouding tot die andere inkomsten gering is en hij daardoor bij ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming in minder ernstige mate in zijn belang wordt getroffen dan in het geval het zijn enige bron van inkomsten zou zijn. 5 In rov. 5.3 heeft de Rechtbank ten onrechte bij de belangenafweging louter de strafrechtelijke veroordelingen willen betrekken, indien en voor zover Twickler bij schending van die overheidsregelingen in zijn belangen zou worden geschaad. a. Twickler heeft in de gehele procedure steeds consequent de stelling betrokken dat R. bederfelijke waar verkocht en dat dit de aanzien van zijn markt aantastte. Bovendien heeft Twickler aangegeven dat het gedrag van R. de verhoudingen tussen partijen ernstig heeft gestoord. Ten bewijze van zijn stelling heeft hij onder meer verwezen naar de strafrechtelijke veroordelingen, waarin die feiten zijn vastgesteld. De Rechtbank heeft op dit argument ten onrechte geen acht geslagen, waardoor het oordeel onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. b. In rov. 5.3. overweegt de Rechtbank voorts dat Twickler slechts belang heeft bij naleving van artikel 4 lid 1 van de huurovereenkomst, indien Twickler als eigenaar van het betreffende perceel grond door de overtreding van de overheidsregelingen door R. door de overheid of derden aansprakelijk zou kunnen worden gesteld of anderszins ter verantwoording geroepen zou worden, waardoor hij in zijn (vermogens)positie zou worden benadeeld. Bij deze uitleg van artikel 4 lid 1 laat de Rechtbank onbesproken het verweer van Twickler dat met deze bepaling (ook) tot uitdrukking is gebracht dat R. — gelet op de goodwill van Twickler's marktterrein — zijn marktkraam op behoorlijke wijze dient te exploiteren en dat bij gebreke daarvan, zoals tot uitdrukking komend in strafrechtelijke veroordelingen terzake, daarmee de wanprestatie gegeven is. Hierdoor is de motivering van de Rechtbank onvoldoende. 6 Ten onrechte heeft de Rechtbank in rov. 5.3. slot, 6.4 en 6.5 geoordeeld dat de feiten en omstandigheden als de wijze van exploitatie, de vetvangput, de structurele minachting en provocatie van Twickler en de aantasting van de goodwill op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigen. De Rechtbank heeft ten aanzien van de weging van de exploitatie van de marktkraam bij de beoordeling van de ontbinding een onjuiste maatstaf aangelegd, althans haar beslissing ondeugdelijk gemotiveerd. Het oordeel in deze overwegingen 5.3 slot, 6.4 en 6.5. stoelt mede op de hiervoor bestreden overwegingen en beslissingen en kan derhalve niet in stand blijven, zodra één of meer van de klachten in de bovenstaande onderdelen doel treffen. Indien uw Raad dit vonnis vernietigt, zal naar verwijzing de rechter in feitelijke instantie alsnog op al die aspecten acht hebben te slaan en zal die rechter in de afweging ook de overige feiten en omstandigheden hebben mee te wegen. Hierdoor kan het zeer wel zijn dat de desbetreffende feiten en omstandigheden op zichzelf ontoereikend zijn, maar in onderlinge samenhang bezien, de ontbinding alleszins rechtvaardigen. Vandaar dat Twickler ook bij deze klacht recht en belang heeft. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Twickler — heeft bij exploit van 24 november 1995 verweerder in cassatie — verder te noemen: R. — op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Leeuwarden en — verkort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang — gevorderd de ontbinding van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met veroordeling van R. tot ontruiming van het gehuurde, op straffe van een dwangsom. R. heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 26 januari 1996 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 28 mei 1996 Twickler tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis van 10 september 1996 heeft de Kantonrechter de vordering toegewezen. Tegen de drie vermelde vonnissen van de Kantonrechter heeft R. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Leeuwarden. Twickler heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 1 oktober 1997 in het principaal en incidenteel appel heeft de Rechtbank R. nietontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de twee vermelde tussenvonnissen, het bestreden eindvonnis vernietigd en, opnieuw beslissende, de vordering van Twickler tot ontbinding van de huurovereenkomst met de veroordeling van R. tot ontruiming afgewezen. 2.Het geding in cassatie (…) 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Twickler heeft als eigenaar/verhuurder een gedeelte van een marktterrein gelegen te N. verhuurd aan R., die op het gehuurde een kraam voor de verkoop van snacks exploiteert.

ii. De huurovereenkomst maakt melding van het recht om op het gehuurde marktkramen te plaatsen en te exploiteren voor de verkoop van kleine eetwaren, zulks overeenkomstig de door de gemeente voor die standplaatsen gegeven vergunningen. iii. Art. 4 van de huurovereenkomst houdt onder meer in: 'Huurster is verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te oefenen: a. dat niet in strijd wordt gehandeld met enige wet, verordening of ander overheidsvoorschrift; b. dat niet het gevaar ontstaat, dat enige overheidsvergunning zal of kan worden ingetrokken.' iv. Op 18 februari 1993 en 3 oktober 1995 is R. door de economische politierechter veroordeeld wegens overtreding van art. 18 van de Warenwet en art. II van de Wijzigingswet 1988 Warenwet. 3.2 Twickler heeft ontbinding van de huurovereenkomst met veroordeling van R. tot ontruiming gevorderd. Hij stelde daartoe dat R. structureel een onhygiënische toestand in en rond zijn, op het gehuurde geplaatste, snackbar in stand houdt en ook in andere opzichten tekortschiet in de uitvoering van de overeenkomst. De Kantonrechter heeft Twickler toegelaten tot bewijs van zijn stellingen inzake de beweerde wanprestatie. Ten bewijze van de gestelde onhygiënische toestand heeft Twickler de hiervoor in 3.1 genoemde uitspraken van de economische politierechter met verslagen van de terechtzittingen overgelegd. De Kantonrechter heeft in die uitspraken voldoende grond gevonden om de huurovereenkomst te ontbinden. In hoger beroep heeft de Rechtbank de vordering van Twickler alsnog afgewezen. Zij overwoog daartoe in het principale beroep — kort gezegd — als volgt (rov. 5.2 en 5.3). Twickler heeft aan R. een perceel grond verhuurd. Tot de kern van de prestatie van de huurder behoorde, ingevolge de onderhavige huurovereenkomst, de betaling van de huurpenningen en het gebruiken van het perceel grond voor het plaatsen en exploiteren van marktkramen, zonder dat schade wordt toegebracht aan het perceel. R. heeft hieraan voldaan. De wijze waarop de exploitatie vervolgens plaatsvindt raakt niet direct de kern van de overeengekomen prestatie. Schending van een contractuele bepaling dienaangaande levert niet zonder meer een ontbinding rechtvaardigende wanprestatie op. Het zal mede van andere factoren afhangen, zoals het belang van de verhuurder bij naleving van de bepaling en het belang van de huurder bij voortzetting van de huurovereenkomst of schending van de bepaling tot ontbinding moet leiden. Gezien de veroordelingen van R. door de economische politierechter staat vast dat R. in strijd heeft gehandeld met art. 4 van het huurcontract. Deze wanprestatie is onvoldoende om een ontbinding te rechtvaardigen, aangezien noch gesteld noch gebleken is dat Twickler een rechtens relevant belang heeft bij naleving van de in art. 4 vermelde overheidsregelingen, terwijl R.'s belang bij instandhouding van de huurovereenkomst evident is. Vervolgens heeft de Rechtbank onderzocht of de overige door Twickler in eerste aanleg aangevoerde feiten al dan niet in combinatie met de reeds behandelde wanprestatie grond opleveren voor ontbinding van de huurovereenkomst. Zij oordeelde daaromtrent in het incidentele hoger beroep — waar Twickler deze punten nogmaals aan de orde had gesteld — dat het door

Twickler gestelde, ook in onderling verband niet van zodanig gewicht was dat daaruit een ontbinding van de huurovereenkomst moet voortvloeien (rov. 6.5). 3.3 Onderdeel 1 stelt dat de Rechtbank in rov. 5.2 ten onrechte ervan is uitgegaan dat Twickler slechts eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein en niet van het gehele marktterrein, en dat, voorzover ervan moet worden uitgegaan dat de Rechtbank in rov. 6.5 heeft aangenomen dat Twickler eigenaar is van het gehele marktterrein, het vonnis innerlijk tegenstrijdig is. In rov. 5.2 overweegt de Rechtbank niet meer dan dat Twickler eigenaar is van het door R. gehuurde gedeelte van het marktterrein. Anders dan het middel wil ligt in dit oordeel niet besloten dat het marktterrein slechts voor dit deel toebehoort aan Twickler. Hetgeen de Rechtbank in die rechtsoverweging overweegt is dan ook niet onverenigbaar met haar rov. 6.5, waar de Rechtbank kennelijk aanneemt dat het gehele marktterrein aan Twickler toebehoort. Het onderdeel faalt derhalve voorzover het feitelijke grondslag heeft. 3.4.1 Onderdeel 3a richt zich met een rechtsklacht tegen de rov. 5.2 slot, en 5.3 van de Rechtbank. Daarin onderzoekt de Rechtbank de vraag of de onderhavige tekortkoming van R. ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. 3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen. De rechter die zich in het kader van de toepassing van art. 6:265 lid 1 BW gesteld ziet voor de vraag of de tekortkoming van de wederpartij van degene die de ontbinding nastreeft, gezien de bijzondere aard van deze tekortkoming of de geringe betekenis ervan, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, zal rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Hij zal daarbij mede in zijn beoordeling moeten betrekken de aard en de betekenis van het beding in de naleving waarvan de partij tegen wie de ontbinding is gericht, is tekortgeschoten. 3.4.3 Dit een en ander heeft de Rechtbank niet miskend. De Rechtbank heeft echter, voordat zij aan de beoordeling van de omstandigheden van het geval toekwam, een onderscheid gemaakt tussen (1) bedingen die de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en (2) bedingen die niet de kern raken van de overeengekomen prestatie. Naar het oordeel van de Rechtbank levert niet-naleving van tot de eerste categorie behorende bedingen in beginsel grond op voor ontbinding van de overeenkomst. Niet-naleving van tot de tweede categorie behorende bedingen kan naar het oordeel van de Rechtbank alleen dan tot ontbinding leiden, indien het belang bij ontbinding van de overeenkomst van de partij die de ontbinding nastreeft, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij instandhouding ervan. Daarbij heeft de Rechtbank, naar volgt uit haar overweging dat in het onderhavige geval gesteld noch gebleken is dat Twickler een rechtens relevant belang had bij naleving van de in art. 4 lid 1 van de overeenkomst vermelde overheidsregelingen, zich op het standpunt gesteld dat de partij, die ontbinding van de overeenkomst nastreeft, zijn belang bij naleving van een tot de tweede categorie behorend beding, in de naleving waarvan zijn wederpartij is tekortgeschoten, dient te stellen en zo nodig te bewijzen. 3.4.4 Voor het op voorhand maken van een onderscheid van in een overeenkomst opgenomen beding en een verdeling van de stelplicht en bewijslast als door de Rechtbank is aangenomen, biedt art. 6:265 lid 1 echter geen grond. Volgens deze bepaling geeft immers iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. De Rechtbank heeft derhalve met haar door het onderdeel bestreden oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel treft dan ook doel. De motiveringsklacht van onderdeel 3b en de klachten van de onderdelen 2, 4 en 5 behoeven geen behandeling meer. 3.5 Gegrondbevinding van het onderdeel 3a brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal het Hof, waarnaar het geding zal worden verwezen, in volle omvang dienen te beoordelen of de onderhavige tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden van 1 oktober 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Leeuwarden; veroordeelt R. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Twickler begroot op ƒ 944,27 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. ConclusieA-G mr. Strikwerda 1 Tussen de partijen in deze procedure bestaat een huurovereenkomst met eiser tot cassatie, hierna: Twickler, als verhuurder en verweerder in cassatie, hierna: R. als huurder betreffende een gedeelte van een marktterrein te N. De bestemming van het gehuurde is plaatsing en exploitatie van marktkramen voor de verkoop van kleine etenswaren. Art. 4 van de huurovereenkomst houdt onder meer in: 'Huurster is verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te oefenen:a. dat niet in strijd wordt gehandeld met enige wet, Verordening of ander overheidsvoorschrift; b. dat niet het gevaar ontstaat, dat enige overheidsvergunning zal of kan worden ingetrokken.' R. exploiteert op het gehuurde een snackbar. Op 18 februari 1993 en 3 oktober 1995 is R. door de economische politierechter veroordeeld wegens overtreding van art. 18 van de Warenwet en art. II van de Wijzigingswet 1988. 2 Bij exploit van 29 november 1995 heeft Twickler R. gedagvaard voor de Kantonrechter te Leeuwarden en — voor zover thans in cassatie van belang — ontbinding van de huurovereenkomst met veroordeling van R. tot ontruiming gevorderd. Hij stelde daartoe dat R., getuige ook de veroordelingen door de economische politierechter, structureel een onhygiënische toestand in en rond zijn snackbar op de van Twickler gehuurde grond in stand houdt en ook in andere opzichten tekortschiet in de uitvoering van de overeenkomst. 3 Nadat R. verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij tussenvonnis van 28 mei 1996 Twickler toegelaten tot bewijs van zijn stellingen inzake de beweerde wanprestatie van R. 4 Ten bewijze van zijn stelling dat R. structureel een onhygiënische toestand in en rond zijn kiosk in stand houdt, heeft Twickler de genoemde uitspraken van de economische politierechter met verslagen van de desbetreffende terechtzittingen overgelegd. De Kantonrechter heeft bij zijn eindvonnis van 10 september 1996 in de veroordelingen van R. voldoende grond gevonden om de huurovereenkomst te ontbinden en dienovereenkomstig beslist. 5 Op het (principaal) hoger beroep van R. heeft de Rechtbank te Leeuwarden bij vonnis van 1 oktober 1997 het eindvonnis van de Kantonrechter evenwel vernietigd en, opnieuw beslissende, de vordering van Twickler tot ontbinding van de huurovereenkomst met veroordeling van R. tot ontruiming alsnog afgewezen. De Rechtbank overwoog, kort gezegd, als volgt (r.o. 5.2 en 5.3). i.

Blijkens de stellingen van partijen heeft Twickler aan R. niet het recht om marktkramen te plaatsen en te exploiteren verhuurd, doch een zaak te weten een perceel grond.

ii. Tot de kern van de prestatie van de onderhavige overeenkomst voor de huurder behoort, dat het verhuurde perceel grond gebruikt wordt overeenkomstig de bestemming, te weten plaatsing en exploitatie van marktkramen. iii. De wijze waarop de exploitatie vervolgens plaatsvindt, raakt niet direct de kern van de overeengekomen prestatie en schending van een contractuele bepaling dienaangaande levert niet zonder meer een ontbinding rechtvaardigende wanprestatie op. Het zal mede van andere factoren afhangen, zoals het belang van de verhuurder bij de naleving van de betreffende bepaling, afgezet tegen het belang van de huurder bij de voortzetting van de huurovereenkomst of de schending van de betreffende bepaling tot ontbinding moet leiden. iv. Gezien de veroordeling van R. door de economische politierechter staat op zichzelf vast dat R. in strijd met art. 4 van het huurcontract heeft gehandeld.

v. Deze wanprestatie is op zichzelf evenwel niet voldoende om een ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen, aangezien gesteld noch gebleken is dat Twickler een rechtens relevant belang had bij de naleving van de in art. 4 van de overeenkomst vermelde overheidsregelingen, terwijl het belang van R. bij de instandhouding van de huurovereenkomst daarentegen evident is, nu de marktkraam geen ander doel dient dan het genereren van inkomsten. 6 Twickler is tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door R. is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep. 7 Onderdeel 1 van het middel klaagt onder a dat de Rechtbank onbegrijpelijk heeft beslist door in r.o. 5.2 van haar vonnis ervan uit te gaan dat Twickler eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein, terwijl door Twickler onweersproken is gesteld dat hij eigenaar is van het gehele terrein. 8 De klacht berust m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en zal daarom moeten falen. De Rechtbank heeft in de gewraakte passage kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat Twickler eigenaar is van het aan R. gehuurde gedeelte van het marktterrein. Dat is geenszins in strijd met de bedoelde stelling van Twickler, dat hij eigenaar is van het gehele marktterrein. 9 Hieruit volgt tevens dat, anders dan door het onderdeel onder b wordt betoogd, van een tegenstrijdigheid tussen r.o. 5.2 en r.o. 6.5, waarin de Rechtbank ervan uitgaat dat Twickler eigenaar is van het gehele marktterrein, geen sprake is. Onderdeel 1 zal derhalve moeten falen. 10 Onderdeel 2 klaagt erover dat de Rechtbank de kernverplichtingen van partijen afleidt uit het object van het gehuurde en aldus een onjuiste maatstaf heeft aangelegd (onder a). Bovendien zou de Rechtbank ten onrechte aangenomen hebben dat de wijze van exploitatie door R. geen kernbepaling in de huurovereenkomst was (onder b) en onbegrijpelijk hebben beslist door te oordelen dat schending van een contractuele bepaling aangaande de wijze van exploitatie niet direct de kern van de overeengekomen prestatie raakt (r.o. 5.3), terwijl de Rechtbank eerder (r.o. 5.2) vaststelde dat tot de kernprestatie voor de huurder behoort gebruik overeenkomstig de bestemming, te weten plaatsing en exploitatie van marktkramen (onder c). 11 De klacht onder a mist naar mijn oordeel feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft — wat zij noemt — de kern van de voor partijen uit de onderhavige huurovereenkomst voortvloeiende prestaties niet uitsluitend afgeleid uit wat de taalkundige betekenis van de tekst van de overeenkomst leert over het object van de overeenkomst, maar juist uit de stellingen van partijen dienaangaande. Dat is niet in strijd met de door het middel bedoelde, kennelijk aan HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 nt. CJHB (Haviltex) ontleende maatstaf voor de uitlegging van overeenkomsten. Voor het overige heeft te gelden dat, indien partijen het eens zijn over een bepaalde uitleg van hun overeenkomst, de rechter aan die uitleg is gebonden. Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Brunner-bundel, 1994, blz. 413/414 en de daar vermelde gegevens. In het onderhavige geval heeft de Rechtbank kennelijk — en in cassatie onbestreden — geoordeeld dat partijen het over het object van het gehuurde eens waren. Het stond de Rechtbank dus niet vrij daarover zelfstandig te oordelen. 12 Dat de Rechtbank op grond van hetgeen partijen hebben gesteld aangaande het object van het gehuurde, heeft geoordeeld dat de wijze waarop de exploitatie van het gehuurde plaatsvindt niet direct de kern van de overeengekomen prestatie raakt is als feitelijk oordeel, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk, zodat ook de onder b geformuleerde klacht geen doel zal kunnen treffen. 13 Hetzelfde geldt voor de klacht onder c. De in de klacht bedoelde tegenstrijdigheid bestaat m.i. niet. Het verschil in behandeling berust op het door de Rechtbank gemaakte onderscheid tussen de

plicht om een marktkraam te plaatsen en te exploiteren enerzijds en de wijze waarop die exploitatie plaatsvindt anderzijds. Het een is volgens de Rechtbank een kernbepaling, het ander niet. 14 Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat voor een ontbinding rechtvaardigende wanprestatie de wijze van exploitatie niet zonder meer beslissend is en zulks afhangt van andere factoren, zoals het belang van de verhuurder bij de naleving van de betreffende bepaling, afgezet tegen het belang van de huurder bij de voortzetting van de huurovereenkomst. Aldus oordelende zou de Rechtbank een onjuiste maatstaf hebben aangelegd (onder a). Voorts zou de beslissing van de Rechtbank ondeugdelijk zijn gemotiveerd (onder b). 15 Bij de beoordeling van de rechtsklacht heeft als uitgangspunt te gelden dat wanprestatie in de regel ontbinding wettigt, ook bij een overeenkomst als de onderhavige. Niettemin, zo volgt uit art. 6:265 lid 1BW, kan de rechter in de omstandigheid dat de wanprestatie zo weinig ernstig van aard of betekenis is aanleiding vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen. Vgl. HR 31 december 1993, NJ 1994, 317. Bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is om de ontbinding te rechtvaardigen, moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval. Vgl. HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715. Zie ook HR 27 november 1998, NJ 1999, 198. Tot die omstandigheden van het geval behoren ook de belangen van partijen over en weer. Vgl. HR 11 juni 1982, NJ 1983, 695 nt. CJHB. 16 In het licht van dit een en ander is de rechtsklacht ongegrond. De Rechtbank heeft overwogen dat de wijze waarop de exploitatie heeft plaatsgevonden niet direct de kern raakt van de overeengekomen prestatie en dat schending van een contractuele bepaling dienaangaande niet zonder meer een ontbinding rechtvaardigende wanprestatie oplevert. Daarmee heeft de Rechtbank klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat de tekortkoming in de wijze van exploitatie weinig ernstig van aard is. Het gaat hier om een beslissing van feitelijke aard die in cassatie op juistheid niet kan worden onderzocht. Voorts getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat de Rechtbank ter beoordeling van de vraag of die tekortkoming toewijzing van de vordering tot ontbinding rechtvaardigt de wederzijdse belangen van partijen heeft afgewogen. De onder a geformuleerde rechtsklacht is dus ongegrond. 17 De motiveringsklacht onder b faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft zich, zoals zojuist is opgemerkt, wel degelijk uitgelaten over de ernst van de tekortkoming. 18 Onderdeel 4 acht onbegrijpelijk dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat voor de weging van het belang van R. niet ter zake doet of hij meerdere inkomstenbronnen heeft. 19 Aangezien bij de weging van de wederzijdse belangen van partijen de feitelijke omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen, behoort deze weging en de betekenis die daarbij aan de verschillende omstandigheden wordt toegekend tot het exclusieve domein van de feitenrechter. Het oordeel dat in het onderhavige geval niet ter zake doet of de inkomsten uit de marktkraam voor R. de enige bron van inkomsten is, moet dus voor rekening van de Rechtbank blijven. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De Rechtbank is er kennelijk van uitgegaan ('Het belang van R. bij de instandhouding van de huurovereenkomst is ... evident. De marktkraam dient geen ander doel dan het genereren van inkomsten ...') dat de marktkraam een belangrijke bron van inkomsten voor R is. 20 Onderdeel 5 klaagt dat de Rechtbank ten onrechte de strafrechtelijke veroordelingen alleen bij de belangenafweging heeft willen betrekken, indien en voor zover Twickler bij schending van die overheidsregelingen in zijn belangen zou worden geschaad. De klacht berust op twee gronden. In de eerste plaats (onder a) zou de Rechtbank niet zijn ingegaan op de stelling van Twickler dat de verkoop van bederfelijke waar door R. het aanzien van Twickler's markt aantastte, noch op de

stelling dat het gedrag van R., zoals vastgesteld in de strafrechtelijke veroordelingen, de verhouding tussen partijen ernstig heeft gestoord. In de tweede plaats (onder b) zou de Rechtbank onbesproken hebben gelaten het verweer van Twickler dat met de bepaling van art. 4 lid 1 van de huurovereenkomst (ook) tot uitdrukking is gebracht dat R. — gelet op de goodwill van Twickler's marktterrein — zijn marktkraam op behoorlijke wijze dient te exploiteren. 21 De Rechtbank heeft de bedoelde stellingen van Twickler niet onbesproken gelaten. De kwestie van de beweerde wantoestanden in en rond de snackbar van R. en het effect daarvan op het aanzien/de goodwill van Twickler's marktterrein is, evenals de kwestie van de verstoorde verhouding tussen partijen, door de Rechtbank besproken in r.o. 6.5. Het onderdeel zal dus reeds moeten falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. 22 Onderdeel 6 mist zelfstandige betekenis. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Met noot van J. Hijma Noot 1 Twickler heeft een deel van een marktterrein verhuurd aan snackbarexploitant R. Het contract vermeldt dat de huurder niet in strijd mag handelen met enige wet of verordening. Als in oktober 1995 R. voor de tweede maal is veroordeeld wegens overtreding van de Warenwet, vordert Twickler ontbinding van de huurovereenkomst ex art. 6:265 BW. Anders dan de Kantonrechter wijst de Rechtbank de vordering af; zij acht de wanprestatie niet van voldoende gewicht om ontbinding te rechtvaardigen. De Hoge Raad casseert. Zie over het arrest ook Valk, NbBW 1999, p. 143–145; Wissink, Bb 1999, p. 227–228. 2 Het draait in deze zaak om de relatie tussen het eerste en de tweede gedeelte van art. 6:265 lid 1 BW. De bepaling is aldus opgebouwd dat iedere tekortkoming de bevoegdheid tot ontbinding verschaft, met uitzondering van situaties waarin ‘de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt’. De toelichtende stukken beklemtonen de hoofdregel; de uitzonderingsformule ziet op vrij zeldzame gevallen (TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005). In de moderne literatuur wordt het wettelijke uitgangspunt echter kritisch bejegend. Belangrijke stromingen zijn de vergelijkende, waarin de ontbindingsbevoegdheid wordt ontkend als aan de crediteur een redelijk alternatief ten dienste staat (Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss. 1993), en de verzwarende, waarin voor ontbinding een wezenlijke tekortkoming wordt verlangd (Hartlief, Ontbinding, diss. 1994). Zie voor meer vindplaatsen Verbintenissenrecht I (Hartlief), Art. 265, aant. 11. De Hoge Raad is inmiddels verschillende malen met dit gedachtegoed geconfronteerd, maar heeft zich daar weinig gevoelig voor getoond. Zie onder meer HR 24 november 1995, NJ 1996, 160(Tromp/Regency; de enkele aanwezigheid van een alternatief staat niet aan ontbinding in de weg); HR 27 november 1998, NJ 1999, 197 (De Bruin/Meiling; een ernstige tekortkoming is niet vereist). Het hier geannoteerde arrest past geheel in deze jurisprudentiële lijn, waarin wordt vastgehouden aan het uitgangspunt dat iedere tekortkoming volstaat. 3 Zie ik goed, dan hanteert de Leeuwarder Rechtbank een — alleszins creatieve — variant van de leer der wezenlijke tekortkoming. Zij maakt verschil tussen bedingen die wél en bedingen die niet (direct) de kern van de overeengekomen prestatie raken. Een tekortkoming ten aanzien van een beding van het tweede type, zoals hier aan de orde, levert — aldus de Rechtbank — niet zonder meer een ontbinding rechtvaardigende wanprestatie op. Er volgt een belangenafweging, die voor verhuurder Twickler negatief uitvalt, nu gesteld noch gebleken is dat hij een rechtens relevant belang heeft bij de naleving van de overtreden overheidsregels, terwijl het belang van huurder R. bij voortzetting van de relatie evident is. Naar het oordeel van de Hoge Raad getuigt een en ander van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 6:265 lid 1 immers verbindt de ontbindingsbevoegdheid aan iedere tekortkoming (cursivering HR), en biedt geen grond voor het op voorhand maken van een dergelijk onderscheid tussen

contractuele bedingen en voor een dergelijke verdeling van stelplicht en bewijslast (rov. 3.4.4; in de derde regel zal ‘beding’ in het meervoud zijn te verstaan). Waar het college zich aldus met name tegen keert, is de structuur van de in het vonnis gevolgde gedachtegang. De Rechtbank lijkt te werken met ‘regels’ die in de wet geen steun vinden, ja van het wettelijk uitgangspunt afwijken, en dat is wat haar door de Hoge Raad wordt aangewreven. Toegespitst op stelplicht en bewijslast, zij bedacht dat deze naar het model van art. 6:265 lid 1 BW in principe juist rusten op de tekortschietende debiteur, die zich op de uitzondering beroept. Zie HR 31 december 1993, NJ 1994, 317 (Abbas/Woningbouwvereniging) en HR 27 november 1998, NJ1999, 197 (De Bruin/Meiling), waarin wordt aangegeven dat de schuldenaar dit beroep voldoende moet motiveren. 4 De blijkens het arrest enig juiste aanpak is die van een onverkorte, niet door zulke ‘regels’ bijgestuurde, afweging op de voet van de uitzonderingsformule van art. 6:265 lid 1 BW. Daarbij zal de rechter rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Zie rov. 3.4.2; voorts o.m. HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715 (Lensink/Van Koppenhagen); HR 27 november 1998, NJ 1999, 197 (De Bruin/Meiling). In casu heeft de Rechtbank met name aan twee factoren gewicht toegekend: (a) het acentrale karakter van het overtreden beding, en (b) de belangen van partijen. Op zichzelf komen deze aspecten zeker voor weging in aanmerking. Wat het eerste betreft: de Hoge Raad geeft aan dat ‘de aard en de betekenis van het beding’ in de beschouwingen moeten worden betrokken, en dat de Rechtbank dit niet heeft miskend (rov. 3.4.2, 3.4.3). De belangen van de partijen dienen eveneens te worden meegewogen; zie m.n. HR 11 juni 1982, NJ 1983, 695 m.nt. CJHB (Gallas/Mozes en Oskam). Dit geldt ook voor belangen als in het vonnis genoemd. In de marge zij aangetekend dat de Rechtbank, tegenover R.'s belang bij continuering van de huurverhouding, aan de zijde van Twickler niet diens belang bij de ontbinding maar dat bij naleving van (het bewuste beding in) de overeenkomst op de schaal legt. Zodoende oogt de balans wat scheef en ontstaat bovendien een gedeeltelijke samenval met het als eerste genoemde aspect; vermoedelijk gaat het hierbij echter slechts om een schoonheidskwestie. Naar de kern beschouwd is op het oordeel van de Rechtbank dus weinig aan te merken. Illustratief zijn de bevindingen van de A-G Strikwerda, die het accent legt op de inhoudelijke afweging en dusdoende tot verwerping van het cassatieberoep concludeert (conclusie, punt 14 e.v.). De Hoge Raad daarentegen wenst niet door de verpakking heen te kijken. Hij neemt het vonnis naar de letter: de Rechtbank hanteert een vooropgezet onderscheid tussen twee soorten bedingen, uitmondend in een stelplicht (en bewijslast) voor de crediteur (rov. 3.4.4). Het komt mij voor dat de aldus gewraakte elementen in het vonnis vrij eenvoudig hadden kunnen worden gemist. De Rechtbank, afwijzing van de ontbindingsactie gerechtvaardigd achtend, had er — kort gezegd — mee kunnen volstaan te beklemtonen dat sprake was van een atypische en relatief geringe tekortkoming, en dat het belang van Twickler bij ontbinding in het niet zonk bij het belang van R. bij de voortzetting van zijn onderneming. Was het vonnis in deze vorm gegoten, dan had het een cassatieberoep hoogstwaarschijnlijk overleefd. 5 De onverstoorbare wijze waarop de Hoge Raad in een reeks van arresten, waaronder het hier geannoteerde, vasthoudt aan het model van art. 6:265 lid 1 BW, maakt duidelijk dat het college belang hecht — zowel in formele als in materiële zin — aan het uitgangspunt dat de teleurgestelde crediteur zijn keuze op ontbinding kan bepalen. Dat wil niet zeggen dat de relativerende tendens in de literatuur (zie sub 2) geheel op dood spoor is beland. Denkbaar is dat die gedachten allengs leiden tot een intensiever gebruik van de uitzonderingsformule van art. 6:265 lid 1, waarmee zij via de achterdeur toch het geldende recht beïnvloeden. Aan het internationale front doet de eis van een ‘fundamental non-performance’ opgeld; zie art. 7.3.1 van de Unidroit Principles of International Commercial Contracts (1994) en art. 9:301 van de Principles of European Contract Law (1999). Vergelijk, voor koop, art. 64 van het Weense Koopverdrag. JH Voetnoot [1]

Zie ook JOR 2000/22; red.

NJ 2000, 258 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

4 februari 2000

Magistraten:

Roelvink, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers, De Savornin Lohman, Langemeijer

Zaaknr:

C98/193HR

Conclusie:

LJN:

AA4732

Roepnaam:

BW art. 3:35; BW art. 6:74; BW art. 6:81; BW art. 6:82; Rv (oud) art. 140; Rv (oud) art. 141; Rv (oud) art. 250 Essentie Wijziging overeenkomst; uitblijven reactie; essentiële stelling. Ingebrekestelling en verzuim; tijdelijke onmogelijkheid van nakoming; ondeugdelijke prestatie. Reconventie. Of de inhoud van een overeenkomst kan worden gewijzigd door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij, hangt hiervan af of de partij die de mededeling deed, gezien de omstandigheden van het geval mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming; het enkele ontbreken van een reactie is onvoldoende grond voor wijziging. De schuldenaar raakt bij een aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim; de schuldeiser kan echter het verzuim doen intreden door een enkele aansprakelijkheidstelling (zonder termijn voor nakoming). Ingeval sprake is van een ondeugdelijke, voor herstel vatbare prestatie en van schuldeiser kan worden gevergd dat hij gelegenheid geeft voor herstel, zal verzuim in beginsel pas intreden nadat redelijke termijn voor nakoming is gegeven; tekortkoming is niet voor herstel vatbaar voorzover door gebrek schade is geleden die niet door vervangende prestatie wordt weggenomen. Voldoen aan stelplicht in reconventie door verwijzing naar conventie. Samenvatting Een afnemer (Kinheim) geeft aan producent (Pelders) opdracht tot het vervaardigen van schroefelementen. Deze voldoen niet aan de verwachtingen. In deze procedure vordert Kinheim in conventie schadevergoeding. In reconventie vordert Pelders betaling van openstaande nota's. De rechtbank wijst de vordering in conventie af omdat Pelders niet in gebreke is gesteld; zij wijst de reconventionele vordering toe. Het hof bekrachtigt het vonnis; van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming was naar zijn oordeel geen sprake. Het beroep op de door Pelders verstrekte garantie wordt afgewezen omdat deze Kinheim — na totstandkoming van de overeenkomst — een brief heeft gestuurd waarin op de garantie een uitzondering werd gemaakt en Kinheim op die brief niet heeft gereageerd. Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling. Het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling is onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is in overeenstemming met de inhoud van de mededeling. De stelling van Kinheim dat ‘Pelders niet op korte termijn in de gelegenheid was geweest het gebrek in haar levering te herstellen’ biedt onvoldoende grondslag voor toepassing van art. 6:82 lid 2, welke bepaling enerzijds meebrengt dat de schuldenaar bij aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim geraakt, anderzijds dat de schuldeiser het verzuim kan doen intreden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zonder dat aan de schuldenaar eerst nog een termijn voor de nakoming behoeft te worden gesteld en nakoming binnen deze

termijn is uitgebleven. In een dergelijk geval is termijnstelling immers zinloos. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 288. Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze is vatbaar voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81. Het volstaat als verweer tegen de vordering in reconventie een beroep te doen op hetgeen in conventie is aangevoerd mits de stellingen aldaar voldoende zijn gespecificeerd. Partij(en) Kinheim Technisch Bureau BV, te Tilburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Pelders Metaalbewerking BV, te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Uitspraak Hof: 4.De beoordeling 4.1 Tegen de weergave van de tussen partijen vaststaande feiten in het vonnis waarvan beroep sub 3.1. zijn geen grieven gericht, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. 4.2 De grieven VII en VIII hebben betrekking op de reconventionele vordering van Pelders die door de rechtbank is toegewezen; de overige grieven betreffen de vordering in conventie van Kinheim die de rechtbank heeft afgewezen. Het hof zal hieronder eerst ingaan op de grieven die betrekking hebben op de vordering van Kinheim. 4.3 In grief I voert Kinheim drie redenen aan (A, B en C) die ieder afzonderlijk in haar visie tot de conclusie zouden leiden dat er sprake was van blijvende onmogelijkheid van nakoming, waardoor de rechtbank niet toe had mogen komen aan de vraag of er sprake was van verzuim en/of ingebrekestelling. A. Kinheim stelt allereerst dat zij de macht over de goederen had verloren, omdat deze waren doorgeleverd aan derden. Niet valt in te zien dat deze omstandigheid op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij op haar beurt weer retourneren aan Pelders. Kinheim voert in dit verband nog aan dat Pelders een garantie had verstrekt en dat ten aanzien van de maatvoering sprake was van een resultaatverbintenis. Kinheim ziet daarbij voorbij aan de brief van 9 mei 1990 van Pelders waarin wordt medegedeeld aan eerstgenoemde: 'Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade'. Zoals Pelders terecht aanvoert, heeft Kinheim op de brief van 9 mei 1990 niet gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan dat Kinheim daarmee â€” stilzwijgend â€” akkoord is gegaan. B. Kinheim stelt dat de elementen bestanddeel waren geworden en niet meer te beschouwen als te individualiseren zaken. Pelders heeft dit betwist; volgens haar is er geen sprake geweest van bestanddeel-vorming. Bij gebreke van een bewijsaanbod dient aan de stelling van Kinheim voorbij te worden gegaan. C. In de derde plaats stelt Kinheim dat de ondeugdelijke elementen ook feitelijk niet meer te herstellen waren en dat, indien een gebrek in nakoming alleen hersteld kan worden door

vervanging door een ander goed, dit moet worden beschouwd als een definitief ondeugdelijke nakoming. Kinheim verwijst daarbij naar HR 22â€“5â€“1981, NJ 1982, 59 (Van der Gun-Farmex). Dit arrest betrof aanneming van werk en is niet zonder meer van toepassing voor koopovereenkomsten, waarvan in dit geval sprake is. Bovendien heeft Pelders er terecht op gewezen dat naar huidig recht uitsluitend van belang is of correcte nakoming alsnog mogelijk is. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming kan worden aanvaard. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de regels van ingebrekestelling en verzuim gewoon van toepassing zijn in het onderhavige geval. Dit betekent dat grief I vergeefs is voorgedragen. 4.4 Grief II strekt ten betoge dat een ingebrekestelling in dit geval, waarbij Pelders bij herhaling dusdanig ondeugdelijk heeft gepresteerd dat van grove ondeskundigheid blijk is gegeven, zinloos zou zijn geweest. Redelijkheid en billijkheid brengen dan mee, aldus Kinheim, dat geen ingebrekestelling is vereist. Pelders heeft gemotiveerd betwist dat bij herhaling zeer ondeugdelijk is gepresteerd. Bovendien zou zij nooit op de hoogte zijn gesteld, aangezien zulks volgens Pelders eerst is gebeurd bij brief van 7 oktober 1993. Pelders heeft ook betwist dat vast zou staan dat zij in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou zijn geschoten en een ingebrekestelling geen zin zou hebben gehad. Gelet op deze betwisting en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod terzake, dient ook grief II te worden verworpen. 4.5 In grief III stelt Kinheim dat zij met haar brief van 7 oktober 1993 Pelders rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld. Kinheim beroept zich daarbij op artikel 6:82 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Pelders heeft betwist dat van een tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming sprake is. Terecht voert hij aan dat daarbij gedacht moet worden aan een oorzaak van buitenaf waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is. Voorts heeft Pelders aangevoerd dat hij er geen blijk van heeft gegeven niet te willen nakomen. Gezien deze betwisting door Pelders en bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim dient ook grief III verworpen te worden. 4.6 In grief IV verwijt Kinheim de rechtbank in haar vonnis niet in te zijn gegaan op hetgeen Kinheim heeft gesteld omtrent het onrechtmatig handelen van Pelders. Indien de onrechtmatigheid niet uitsluitend bestaat in de schending van een contractuele plicht kan de gelaedeerde een vordering instellen op grond van een onrechtmatige daad. Terecht heeft Pelders aangevoerd dat het verwijt dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld onvoldoende is om te komen tot het oordeel dat zij, naast de verweten wanprestatie, ook onrechtmatig zou hebben gehandeld. Om die reden faalt grief IV. 4.7 Grief V dient te worden verworpen in het spoor van grief IV. Anders dan Kinheim suggereert, kan niet worden uitgegaan van onrechtmatig handelen van Pelders, waardoor het verzuim zou intreden zonder ingebrekestelling. 4.8 In de toelichting op grief VI stelt Kinheim dat niet nakomen ook gevolgschade of bijkomende schade met zich mee kan brengen en dat het meestal zo is dat, hoewel de prestatie nog niet blijvend onmogelijk is geworden, de gevolg- of bijkomende schade onherstelbaar is geleden. In dat verband noemt Kinheim de in de dagvaarding genoemde schadeposten onder c t/m g. Een andere toelichting ontbreekt. Bovendien komt een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde, indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd. Aan de beoordeling van die vraag is de rechtbank niet toegekomen en komt ook het hof niet toe, nu geen van de tot nu toe besproken grieven met betrekking tot het geding in conventie doel heeft getroffen. Ook grief VI dient te worden afgewezen. 4.9

In grief IX stelt Kinheim dat, zo ingebrekestelling was vereist, Pelders in redelijkheid haar rechten heeft verwerkt althans niet te goeder trouw op het ontbreken van een ingebrekestelling een beroep kan doen. Daarbij verwijst Kinheim naar de brief van 14 oktober 1993 van Pelders (prod. IV 7 conclusie van repliek), waarin Pelders zou hebben geweigerd de ondeugdelijk elementen te vervangen. In de bewuste brief heeft Pelders aangevoerd te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd; een weigering om de elementen te vervangen staat daarin niet. De grief mist feitelijke grondslag en wordt aldus verworpen. 4.10 De grieven VII en VIII betreffen de reconventionele vordering van Pelders tot betaling door Kinheim van onbetaalde fakturen ad ƒ 55 134,53. In eerste aanleg heeft Kinheim zich tegen de vordering van Pelders in reconventie als volgt verweerd in haar conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie: '52. Kinheim is en was gerechtigd haar betaalde verplichtingen op te schorten omdat Pelders in verzuim was geraakt, van rechtswege. 53. Kinheim beroept zich nadrukkelijk op verrekening met de door haar geleden schade in conventie (…) 54. De schade overtreft het niet betaalde deel van de facturen voorzover de elementen niet meer zijn terug te geven aan Pelders vele malen, zodat de vordering als zijnde onbewezen en ongegrond aan Pelders dient te worden ontzegd.' In de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie heeft Kinheim de reconventionele vordering van Pelders niet besproken. Terecht heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep sub 3.7. overwogen dat Kinheim de vordering van Pelders inhoudelijk niet heeft betwist. Kinheim heeft zich immers beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting, voorts op verrekening en op het onbewezen en ongegrond zijn van de vordering omdat haar schade de reconventionele vordering zou overtreffen. Dit alles kan bezwaarlijk worden begrepen als een inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie. In de toelichting op grief VII stelt Kinheim dat zij de vordering van Pelders 'natuurlijk wel inhoudelijk' betwist. En voorts 'Duidelijk zal toch zijn dat Kinheim heeft gesteld dat zij geen betaling verschuldigd is of zal zijn nu de vordering betrekking heeft op andermaal ondeugdelijk vervaardigde en geleverde waren'. De enkele verwijzing naar ondeugdelijkheid van het geleverde zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod acht het hof als verweer tegen de vordering in reconventie onvoldoende. Grief VII treft geen doel. 4.11 Grief VIII faalt eveneens. Hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht, zoals geciteerd in r.o. 4.10, kan geen beroep op opschorting of verrekening dragen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer C9600249/ BR gewezen en uitgesproken op 10 februari 1998, op het door eiseres tot cassatie (Kinheim) tegen het vonnis van de Rechtbank te Breda d.d. 19 december 1995 ingesteld hoger beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in 's Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen. 1.Nadere afspraak (?) 1.1 In rov. 4.3 sub A overweegt het Hof dat Kinheim voorbijziet aan de brief van Pelders van 9 mei 1990, waarin Pelders schrijft voor bepaalde maatafwijkingen geen enkele aansprakelijkheid te kunnen aanvaarden en dat de garantie van Pelders alleen bepaalde werkzaamheden zou kunnen omvatten, met uitsluiting van de vervolgschade. Het Hof oordeelt dat, zoals Pelders (volgens het Hof) terecht aanvoert, Kinheim op die brief niet heeft gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan, dat Kinheim daarmee — stilzwijgend — accoord is gegaan. 1.2

Daarmee gaat het Hof er evenwel ten onrechte aan voorbij dat de garanties, waarop Kinheim zich ten processe heeft beroepen, contractueel tussen partijen waren overeengekomen, met name ook in de (ten processe overgelegde en door beide partijen getekende) overeenkomst d.d. 22 februari 1990/06 maart 1990 (zie prod. III bij Repliek, waarin: '04. Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd'). Onder die omstandigheden kan er zeker niet zonder meer vanuit worden gegaan, dat het niet reageren op een brief, die met de inhoud van het overeengekomene in strijd is, althans daaraan afbreuk doet, impliceert dat verder de inhoud van die niet-weersproken brief (en dus niet, althans niet volledig, de termen van het door beide partijen getekend contract) der partijen rechtsverhouding bepaalt en niet (althans niet volledig) het tussen partijen schriftelijk overeengekomene. Onder bijzondere omstandigheden kan zulks wellicht anders zijn, maar het Hof laat na zijn arrest wat dit betreft nader te motiveren, zodat 's Hofs arrest op dit punt op zijn minst onvoldoende naar de eis der wet met redenen is omkleed. 1.3 Een en ander klemt te meer, waar Kinheim zich er ten processe op heeft beroepen dat zij in zoverre op de brief van 29 mei 1990 heeft gereageerd, dat zij in haar brief van 29 mei 1990 (prod. IV-3 bij Repliek) nadrukkelijk heeft verwezen naar haar brief van 7 mei 1990, waarin wordt verwezen naar de opdracht van 20 februari 1990 en dat die reactie meer dan afdoende was: de condities waren immers overeengekomen; Pelders kon daar niet eenzijdig op terugkomen. Ook door niet op deze argumentatie te reageren heeft het Hof zijn arrest onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. 1.4 Het vorenstaande vitieert tevens het door het Hof in rov. 4.3 sub A overwogene. 2.Macht verloren? 2.1 In rov. 4.3 sub A overweegt het Hof dat doorlevering aan derden op zich niet betekent dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden: ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze weer retour krijgt, kan zij, Kinheim, op haar beurt weer retourneren aan Pelders. 2.2 Het Hof heeft hier evenwel over het hoofd gezien, dat — ook in de stellingen van Kinheim — het niet zo was, dat alle ondeugdelijke elementen ook metterdaad alle (of zelfs maar grotendeels) aan Kinheim zijn geretourneerd. Uit de stellingen van Kinheim (zie met name ook Repliek sub 11) blijkt dat de door Pelders geleverde goederen voorwerp waren geweest van een andere overeenkomst, namelijk tussen Kinheim en haar afnemers en dat Kinheim stelde dat die goederen voor Kinheim verloren waren gegaan, in die zin, dat zij er niet beschikkingsbevoegd meer over was, laat staan de eigendom hiervan nog had en dat zulks betekende, dat zij voor herstel van het gebrek in de overeenkomst tussen Kinheim en Pelders definitief verloren (waren) gegaan. 2.3 Althans in zoverre gaat het oordeel van het Hof dat Kinheim de gewraakte elementen weer retour krijgt en deze op haar beurt weer kan retourneren aan Pelders niet (althans niet zonder meer) op. In ieder geval vergt 's Hofs arrest, dat er kennelijk vanuit gaat, dat alle gewraakte elementen aan Kinheim worden teruggeleverd, op dit punt nadere motivering. 3.Ingebrekestelling zinloos 3.1 Ter toelichting op Grief II heeft Kinheim een aantal redenen genoemd waarom van haar — naar haar inzicht — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gevergd kon worden een ingebrekestelling te doen uitgaan, om het verzuim en de gevolgen daarvan voor Pelders te doen ingaan. Kinheim heeft ter adstructie daarvan gesteld: a. dat Pelders in casu zodanig ondeugdelijk had gepresteerd dat naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid iedere ondernemer geacht kan worden in die situatie het vertrouwen in de deskundigheid van Pelders te zullen verliezen (MvG sub 19/22);

b. dat Pelders al sedert het begin van de overeenkomst zo nu en dan te kort was geschoten en Kinheim Pelders steeds de gelegenheid had gegeven tot herstel (MvG sub 21) na in verzuim te zijn gesteld (inl. dgv. sub 8); dat in 1992 een klachtenstroom op gang kwam en er in 1993 een explosie van klachten was en dat voor Kinheim gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de maat vol mocht zijn. c. dat een ingebrekestelling, waarbij Pelders in de gelegenheid zou zijn gesteld, haar gebrek te herstellen, slechts theoretische betekenis zou hebben gehad, aangezien zelfs de meest deskundige en efficiĂŤnte organisatie er niet in zou hebben kunnen slagen, de grote klachtenstroom, die Kinheim te verwerken heeft gekregen, in te dammen, althans niet binnen een voor de afnemers van Kinheim aanvaardbare termijn. Het Hof heeft deze argumentatie afgedaan op basis van de overweging (rov. 4.4) dat dit alles is betwist en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod. Deze overweging is echter (althans in de gegeven omstandigheden) onvoldoende. 3.2 Ten aanzien van het door Kinheim gestelde omtrent de aard, de ernst en de gevolgen van de door Kinheim aan Pelders verweten wanprestatie [hiervoor sub (a)], is van belang, dat Kinheim ten processe niet alleen daaromtrent stellingen betrok, maar tevens een rapport van TNO overlegde, waarbij de onderzochte elementen ondeugdelijk zijn geoordeeld, en is uitgesproken dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passingsen spiebaaneisen, assemblageproblemen zullen optreden, mogelijk bestaande uit het niet kunnen monteren van de kneed-elementen op de extruder hoofdas of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben. Tevens heeft Kinheim gesteld (sub 34 CvR) en door producties aangetoond dat van haar afnemers tenminste de daar genoemde firma's (waaronder ICI en BASF) over de ondeugdelijk(e) geleverde elementen hebben geklaagd en daaraan toegevoegd dat de verantwoordelijke personen uit deze ondernemingen allen kunnen bijdragen aan een eventuele verdere bewijsvoering. Dit, gevoegd bij het algemene bewijsaanbod, gedaan sub 47 van de CvR, maakt onjuist, resp. onbegrijpelijk, dat het Hof zonder inhoudelijke beoordeling van het overgelegde rapport van TNO, maar ook zonder Kinheim alsnog tot nadere evt. door het Hof noodzakelijk geachte bewijslevering in de gelegenheid te stellen, de hiervoor bedoelde stellingen als weergegeven sub (a) terzijde heeft gesteld. Althans vergt 's Hofs arrest op dit punt nadere motivering. 3.3 Voor wat betreft de eerdere wanprestaties van Pelders [hiervoor sub 3.1 sub (b)] is van belang, dat Pelders ten aanzien van 115 van de 613 geleverde elementen heeft erkend dat er klachten waren, maar deze voor het merendeel heeft teruggevoerd op onvoldoende gladheid c.q. polijsten en op het 'excuus' dat een van de leveringen waarschijnlijk een 'maandagmorgen' was geweest. Tevens blijkt uit de brief van Pelders d.d. 14 oktober 1993 (prod. IV-7 bij CvR) dat Pelders eerdere gebreken erkende. 'Geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door U gestelde kwaliteitseisen voldeden.' Het Hof had niet mogen nalaten het feit van (een of meer van) deze erkenning(en) enerzijds en hetgeen daarover werd opgemerkt te toetsen en aan de hand daarvan tot een inhoudelijk oordeel te komen omtrent de vraag of, onder deze omstandigheden en na deze voorgeschiedenis, nog wel van Kinheim gevergd kon worden Pelders in de gelegenheid te stellen de in 1993 ingetreden explosie van klachten te herstellen. Althans vergt 's Hofs arrest op dit punt nadere motivering. 3.4 In dit verband had het Hof dan ook in acht dienen te nemen, dat in een niet-behoorlijke uitvoering van een overeenkomst (evt. tezamen genomen met de overige omstandigheden van het geval) besloten kan liggen, dat de schuldenaar de door hem geleverde prestatie als voldoende aanmerkt en niet bereid is de verbintenis op andere wijze uit te voeren. Dit element van de zaak is evt. ook van belang â€” en had het Hof zonodig dienen te beoordelen â€” in combinatie met de klachten rond de aansprakelijkstelling van 7 oktober 1993 en de reactie daarop van Pelders d.d. 14 oktober 1993, waarop hierna sub 4.2 en 6.1 t/m 6.3 nader zal worden ingegaan. 4.Ingebrekestelling ex art. 6.82 lid 2 BW 4.1

In rov. 4.5 overweegt het Hof — in navolging van Pelders — dat bij een 'tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming' gedacht moet worden 'aan een oorzaak van buitenaf waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is'. Daarmee geeft het Hof evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 4.1.1 In de eerste plaats behoeft de onmogelijkheid niet noodzakelijkerwijze gelegen te zijn in een 'oorzaak van buitenaf'. De betreffende onmogelijkheid kan ook haar oorzaak vinden in omstandigheden, die gelegen zijn in de persoon resp. de organisatie van de nalatige debiteur, resp. in aan hem toe te rekenen omstandigheden. 4.1.2 In de tweede plaats behoeft niet 'voor beide partijen evident' te zijn dat een ingebrekestelling zinloos is [waarbij Kinheim de formulering van het Hof dan zo begrijpt, dat het Hof eigenlijk bedoelt, dat een ingebrekestelling onder het alsnog stellen van een redelijke termijn voor de nakoming, zinloos is]. De eis dat een en ander voor beide partijen evident is, gaat in ieder geval te ver, maar — nog afgezien daarvan —: het gaat er te dezen niet om of een en ander voor beide, of voor één van de, partijen evident is, maar of het — objectief bezien — al dan niet daadwerkelijk zinloos is een ingebrekestelling onder het alsnog stellen van een redelijke termijn voor de nakoming te doen uitgaan. 4.2 Voorts overweegt het Hof dat Pelders heeft aangevoerd er geen blijk van te hebben gegeven niet te willen nakomen. Het Hof heeft deze stelling reeds ten gunste van Pelders beslist bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod. Het Hof had evenwel deze stelling ook (resp. reeds) behoren te beoordelen aan de hand van de ten processe overgelegde brief van Pelders d.d. 14 october 1993 (prod. IV-7 bij Repliek), waarop Kinheim zich mede in het kader van grief IX heeft beroepen en waarin Pelders — naar aanleiding van de klachten en de aansprakelijkstelling door Kinheim d.d. 7 oktober 1993 — zèlf schreef een volwaardig produkt te hebben afgeleverd en de beschuldigingen niet terecht en ongepast te vinden. Zonder nadere motivering — die evenwel in 's Hofs arrest ontbreekt — valt niet in te zien, waarom Kinheim na en door die reactie op haar aansprakelijkstelling er niet vanuit mocht gaan dat Pelders — mede gelet op het bepaalde in art. 6.82 lid 2 BW — voldoende aansprakelijk en ingebreke was gesteld, en waarom van Kinheim gevergd kon worden, dat zij — ook ná die reactie van Pelders — Pelders nògmaals in gebreke had te stellen, onder het — alsnog — stellen van een redelijke termijn voor (correcte) nakoming. 5.Onherstelbare schade 5.1 In rov. 4.8 (ad Grief VI) gaat het om schade die — volgens Kinheim — onherstelbaar is geleden, ook al zou die prestatie niet blijvend onmogelijk zijn. Het Hof doet die stelling af op de grond dat een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, hetgeen volgens het Hof niet het geval is nu de tot dan besproken grieven m.b.t. het geding in conventie geen doel treffen. Dit vormt echter geen adequate motivering tegenover de stelling van Kinheim dat het hier gaat om gevolg- of bijkomende schade, die onontkoombaar of onherstelbaar is, ook al zou de prestatie zèlf nog niet blijvend onmogelijk zijn, en dat er, wat betreft die schade, dus wel degelijk een blijvende onmogelijkheid is (het contract naar behoren na te komen), hetgeen betekent, dat de schade in zoverre ook zonder ingebrekestelling vergoed dient te worden. Voor zover in 's Hofs arrest besloten mocht liggen dat het Hof deze juridische redenering onjuist achtte, is 's Hofs arrest rechtens onjuist, omdat Kinheim's betreffende stelling rechtens juist is. Voor het overige is echter 's Hofs verwijzing naar het falen van de andere Grieven m.b.t. de vordering in conventie onbegrijpelijk, aangezien die grieven — voorzover van belang — betrekking hebben op het ontbreken van een ingebrekestelling en de betreffende grief en haar toelichting nu juist betoogden dat dat element voor de onderhavige schadecomponenten niet van belang was. 5.2 Het Hof overweegt nog ten aanzien van de schadecomponenten, dat een nadere toelichting daarop ontbreekt. Voorzover hierin een zelfstandige grond moet worden gelezen ter verwerping van grief VI en de afwijzing van (ook) deze bijzondere schadeposten, geeft 's Hofs arrest ook hierom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waar immers het Hof niet heeft overwogen, dat de mogelijkheid

dat de onderhavige schade in ieder geval is geleden, door Kinheim niet of onvoldoende aannemelijk is gemaakt [evenmin, zo dat toereikend zou zijn, dat Kinheim het in ieder geval geleden zijn van de onderhavige schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, resp. bewezen]. Het enkele feit, dat de betreffende schade, naar de smaak van het Hof, niet of onvoldoende is toegelicht geeft immers onvoldoende grond om de vordering tot schadevergoeding af te wijzen: ingeval afwezigheid van een (nadere) toelichting (directe) begroting van schade in het vonnis onmogelijk maakt, behoort de rechter immers een veroordeling uit te spreken tot schadevergoeding op te maken bij staat. 6.brief Pelders 14 oktober 1993 6.1 Het Hof heeft het beroep van Kinheim op deze brief van de hand gewezen op de enkele grond dat Kinheim heeft gesteld, dat Kinheim zou hebben geweigerd de ondeugdelijke elementen te vervangen en dat zulks niet in de betreffende brief zou zijn te lezen: Pelders heeft in de brief immers slechts aangevoerd te (kunnen) stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd. 6.2 Kinheim acht deze redenering ter motivering van een rechterlijk oordeel (althans van dit arrest in de gegeven omstandigheden) een bepaald onvoldoende inzicht in de gedachtengang van het Hof gevende spitsvondigheid: ingeval Pelders — naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van Kinheim d.d. 7 oktober 1993 — laat weten te (kunnen) stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, impliceert dat (kan dat althans impliceren) dat Pelders geen reden zag dat (in haar ogen immers volwaardig) product te vervangen omdat het ondeugdelijk was en het van het Hof gevraagde oordeel was dan ook in redelijkheid (en naar de eisen van een redelijk — en niet vliegenvangerig — op de stellingen van partijen reagerende justitie) te beslissen op de in grief IX aan de orde gestelde vraag of Pelders — na op de klachten van Kinheim een reactie te hebben gegeven gelijk vervat in haar brief van 14 oktober 1993 '— waarbij voorzoveel nodig nog in aanmerking valt te nemen, dat Pelders niet alleen te kennen geeft haars inziens te (kunnen) stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, maar ook aansprakelijkheid voor de aangerichte schade categorisch heeft ontkend: 'Wij kunnen de verantwoordelijkheid voor Uw handelswijze in dezen niet op ons nemen en zullen daartoe elke claim Uwerzijds nu en in de toekomst categorisch afwijzen.' —' naar termen van redelijkheid en billijkheid nog kon verlangen dat haar óók nadien nog een ingebrekestelling werd toegezonden, waarbij haar (weer, resp. alsnog) een redelijke termijn voor de (correcte) nakoming van de overeenkomst wordt gesteld. Het antwoord daarop wordt in ieder geval door rov. 4.9 van 's Hofs arrest niet, althans niet voldoende resp. adequaat, gegeven, zodat 's Hofs arrest op dit punt ten minste niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. 6.3 Het antwoord op grief IX diende — voorzoveel nodig — door het Hof ook te worden gegeven onder — zonodig ambtshalve — toepassing van het bepaalde in art. 6.83 sub c BW: uit de betreffende door Kinheim ter ondersteuning van haar standpunt ingeroepen brief van 14 oktober 1993 blijkt immers evident dat Pelders het door haar geleverde als volwaardig aanmerkt en iedere claim terzake 'nu en in de toekomst' categorisch afwijst. Ingevolge het betreffende artikel treedt het verzuim dan — conform het standpunt van Kinheim — ook zonder ingebrekestelling in, vooropgesteld uiteraard dat er inderdaad van een tekortkoming sprake is, die ernstig genoeg is. Maar daarvan dient in cassatie -althans hypothetisch — te worden uitgegaan, omdat het tegendeel niet ten processe is vastgesteld, en het Hof zijn arrest evenmin op de vaststelling van het tegendeel heeft doen steunen. 7.Inhoudelijke betwisting 7.1 In rov. 4.10 komt het Hof tot de conclusie, dat Kinheim de vordering in reconventie niet — althans onvoldoende — inhoudelijk zou hebben betwist. Het Hof voegt eraan toe, dat het de enkele verwijzing naar ondeugdelijkheid van het geleverde, zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod onvoldoende acht. 7.2

Voorzover het Hof verschil schijnt te maken tussen het in conclusies in conventie en in reconventie gestelde, is 's Hofs arrest rechtens onjuist, althans niet wel te begrijpen. In de eerste plaats heeft Kinheim telkens daar, waar zulks gebruikelijk was, het in conventie gestelde aangemerkt, als tevens in reconventie gesteld. In de tweede plaats is rechtens, brengt althans een redelijke wetsopvatting mede, dat de feitenrechter het in conventie gestelde tevens — waar geboden — als grondslag van de reconventie aanvaardt et vice versa. A fortiori — resp. althans — geldt dat in een geval als het onderhavige waarin, zie hieronder sub 7.3, de feitelijke grondslag van de eis in conventie en het verweer in reconventie, identiek zijn, althans elkaar in belangrijke mate overlappen. 7.3 Voorts schijnt het Hof niet nauwkeurig (genoeg) te onderscheiden tussen enerzijds de feitelijke grondslag van de eis in conventie en het verweer in reconventie, anderzijds de inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie. De feitelijke grondslag van het verweer in conventie en de eis in reconventie zijn (vrijwel) gelijk: ondeugdelijkheid van het geleverde. Dat de feitelijke grondslag van eis in conventie en verweer in reconventie gelijk is, wil echter niet zeggen, dat inhoudelijk tegen de vordering in reconventie geen verweer is gevoerd. Het valt in dit verband ook niet in te zien waarom een beroep op opschorting, verrekening en een beroep op het feit dat de schade de reconventionele vordering overtreft, bezwaarlijk kunnen worden begrepen als een inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie, zoals het Hof overweegt. De betreffende argumenten van Kinheim zijn immers evident ontleend aan haar stelling, dat het geleverde ondeugdelijk was; de diverse schadeposten vonden daarin hun grond. 7.4 Voorzover 's Hofs arrest impliceert, dat ook de ondeugdelijkheid van het geleverde door Kinheim onvoldoende (resp. door enkele verwijzing zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod) ten processe was gesteld, is 's Hofs arrest evenwel onbegrijpelijk. Kinheim heeft immers de ondeugdelijkheid van het geleverde wel degelijk gespecificeerd gesteld, zie inl. dgv. sub 6, 7, 10 en 15. Het onderhavige aan Pelders gerichte verwijt is nader geadstrueerd met een rapport van TNO. In de Repliek is o.a. sub 27 en 34 het aan Pelders verwetene nader geadstrueerd. Daarbij zijn sub X als producties de brieven van afnemers overgelegd, waarbij deze over de gebreken gespecificeerd klaagden. Op dit punt heeft Kinheim een concrete bewijssuggestie toegevoegd aan haar algemeen bewijsaanbod (zie hiervoor sub 3.2). Vgl. ook MvG blz. 3 onder. 7.5 Tegen deze achtergrond is 's Hofs oordeel als zou de vordering in reconventie 'inhoudelijk niet betwist' (althans: onvoldoende betwist) zijn, niet begrijpelijk, in ieder geval niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 8.Verrekening/opschorting 8.1 Het vorenstaande vitieert reeds zonder meer 's Hofs oordeel dat 'hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht geen beroep op opschorting of verrekening kan dragen' — nog afgezien overigens van het feit, dat het Hof hierbij te letten had op hetgeen Kinheim in beide feitelijke instanties naar voren had gebracht. 8.2 Bovendien miskent het Hof m.b.t. de opschorting, dat — zie sub 51 CvR — er (althans in cassatie hypothetisch) van moet worden uitgegaan, dat de ondeugdelijk geleverde elementen onbetaald zijn gelaten (althans, subsidiair: dat er onder de onbetaald gelaten elementen ondeugdelijk geleverde zijn). Derhalve, resp. in zoverre, geldt het door Kinheim ingeroepen opschortingsrecht zonder meer en van rechtswege, zodat 's Hofs arrest — voorzover overwegende, dat hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht geen beroep op opschorting kan dragen — ook op dit punt rechtens onjuist is. Althans vergt 's Hofs arrest ook op dit punt nadere motivering. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Kinheim — heeft bij exploit van 23 november 1994 verweerster in cassatie — verder te noemen: Pelders — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en

gevorderd Pelders te veroordelen om aan Kinheim te betalen een schadevergoeding ten bedrage van ƒ 265 249,49, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juni 1994. Pelders heeft de vordering bestreden en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd Kinheim te veroordelen om aan Pelders te betalen een bedrag van ƒ 55 134,53, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na het verzenden van de deelfacturen en de buitengerechtelijke incassokosten. Kinheim heeft in voorwaardelijke reconventie de vordering van Pelders bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 1995 in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Kinheim zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 10 februari 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Bij brief van 22 februari 1990 heeft Kinheim aan Pelders opdracht gegeven voor het produceren van schroefelementen (transport-, voortgangs- en kneedelementen) en kneedpennen, die gebruikt worden in zogenaamde extruders PLK 100 en PLK 140. Deze brief is door Pelders op 6 maart 1990 voor akkoord ondertekend. In deze brief is onder meer het navolgende bepaald: 'Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities. (…) CONDITIES 01 Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar gesteld, elementen ter vergelijking zullen U tijdelijk in bruikleen worden gegeven door Kinheim. 04. Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd. 05. Materiaalcertificaten dienen mee geleverd te worden. Tekeningen en modelelementen zijn te retourneren na gebruik.'

ii. Kinheim heeft aan Pelders samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen verstrekt. iii. Bij brief van 9 mei 1990 deelt Pelders aan Kinheim mee: 'Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade.' iv. Bij aangetekende brief van 7 oktober 1993 schrijft Kinheim aan Pelders: 'Ondanks onze vele reklamatie's aangaande foutief geproduceerde elementen van zowel de 46– 70 en 100 uitvoering is hierin geen verbetering gekomen. In de periode 1993 is de klachtenstroom van onze cliënten zo groot geworden dat wij genoodzaakt zijn de levering van genoemde producten, welke voor Kinheim een belangrijke omzet zijn, te staken. (…) Gedwongen door bovenstaande hebben wij een maand geleden de door U geproduceerde elementen en de van U ontvangen tekeningen laten onderzoeken. Hieruit is gebleken, dat klachten zoals afwijkingen in maatvoering gegrond zijn en dat de afwerking van de elementen slecht te noemen is. (…) Verwijzend naar bovenstaande gegevens, moeten wij U mededelen dat elke claim welke ons dwingend zal worden opgelegd en welke veroorzaakt is door de door U geproduceerde elementen, op U zal worden verhaald. Ook stellen wij de firma Pelders verantwoordelijk voor de hoge kosten zoals eerder vernoemd alsmede alle juridische kosten welke hieruit ontstaan.

Tevens delen wij u mede, dat openstaande facturen tot nader order geblokkeerd zijn.' v.

Bij antwoordbrief van 14 oktober 1993 schrijft Pelders aan Kinheim: '(â€Ś) â€” het uiteindelijke door u goedgekeurde resultaat was een getrouwe kopie van het aan ons getoonde model, waarvan wij tot op heden echter niet weten of dit wel een origineel exemplaar was; geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door u gestelde kwaliteitseisen voldeden. Binnen het kader van de vorenvermelde mogelijkheden menen wij dan ook te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, waar wij voor 100% achterstaan, en vinden wij uw beschuldiging inzake maatvoering en kwalitatieve afwerking niet terecht en zeker ongepast.'

vi. Bij brief van 26 januari 1994 van mr Van Dijk namens Kinheim is de overeenkomst tussen partijen op grond van een beweerde toerekenbare tekortkoming van de kant van Pelders ontbonden, voorzover het de wel gefactureerde maar nog niet betaalde leveringen betreft en de niet deugdelijke elementen. vii. In opdracht van Kinheim heeft TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 een rapport uitgebracht van het onderzoek van drie verschillende types extruder spareparts (pr 46, pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers. De conclusie van dit rapport luidt: 'Uit de resultaten van de metingen kan derhalve geconcludeerd worden dat er indien de onderzochte elementen representatief voor meerdere leveringen zijn, sprake is van toelevering van ondeugdelijke onderdelen. Het is voorzienbaar dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passingsen spiebaaneisen, assemblage problemen zullen optreden. Dit kan zijn het niet kunnen monteren van de kneedelementen op de extruder hoofdas, of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben.' 3.2 Kinheim heeft vervolgens de in 1 weergegeven vordering tot schadevergoeding ingesteld. Zij legde daaraan ten grondslag, voorzover in cassatie van belang, dat Pelders toerekenbaar tekortgekomen is in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst als omschreven in de order van 22 februari 1990. Zij voerde daartoe aan, dat de in de periode van april 1992 tot en met augustus 1993 door Pelders vervaardigde schroefelementen en kneedpennen niet aan de overeengekomen en door Pelders gegarandeerde vereisten voldoen waar het de afwerking en maatvoering betreft, en niet de redelijkerwijs te verwachten eigenschappen bezitten. Pelders heeft in (voorwaardelijke) reconventie betaling van een aantal nog openstaande facturen gevorderd. De Rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen op de grond dat, aangezien Pelders door Kinheim niet in gebreke is gesteld, Pelders niet in verzuim is geraakt en zij mitsdien niet gehouden is tot vergoeding van de beweerde schade. De Rechtbank heeft de vordering in reconventie toegewezen op de grond dat deze door Kinheim inhoudelijk niet is betwist en anderzijds haar beroep op opschorting en verrekening niet kan slagen, gelet op hetgeen de Rechtbank ten aanzien van de vordering in conventie had overwogen. Het Hof heeft de hiertegen door Kinheim gerichte grieven verworpen. 3.3.1 In grief I heeft Kinheim drie redenen aangevoerd, die volgens haar ieder afzonderlijk tot de conclusie zouden leiden dat er sprake was van blijvende onmogelijkheid van nakoming, waardoor de Rechtbank niet toe had mogen komen aan de vraag of er sprake was van verzuim en/of ingebrekestelling. Het Hof heeft alle drie redenen ongegrond geoordeeld en geconcludeerd dat er geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming kan worden aanvaard. Terecht, aldus het Hof, heeft de Rechtbank overwogen dat de regels van ingebrekestelling en verzuim in het onderhavige geval gewoon van toepassing zijn. Kinheim bestrijdt deze oordelen in de onderdelen 1 en 2; deze zijn uitsluitend gericht tegen de overwegingen die het Hof heeft gewijd aan de eerste van de drie redenen. Deze eerste reden hield in, kort samengevat, dat Kinheim de macht over de goederen had verloren, omdat deze waren doorgeleverd aan derden. Kinheim voerde in dit verband nog aan dat Pelders een garantie had verstrekt en dat ten aanzien van de maatvoering sprake was van een resultaatverbintenis.

3.3.2 Het Hof was van oordeel dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat Kinheim de macht over de goederen had verloren omdat deze waren doorgeleverd aan derden, op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij deze, aldus het Hof, op haar beurt weer retourneren aan Pelders. Anders dan Kinheim in onderdeel 2 betoogt, is dit oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Uit de gedingstukken blijkt van tal van gevallen waarin de derden de van Pelders afkomstige onderdelen aan Kinheim hebben teruggezonden teneinde herstel van daaraan klevende gebreken te verkrijgen, en blijkt voorts dat Pelders in tal van gevallen daaraan heeft meegewerkt. Voorts heeft Kinheim kennelijk geen aanleiding gezien om in (de toelichting op) haar grief een onderscheid te maken tussen gevallen waarin deze gelegenheid tot herstel wel bestond en gevallen waarin deze niet bestond. In het licht van dit een en ander is het Hof niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet te treden in een onderzoek of voor het maken van dat onderscheid aanleiding bestond. 3.3.3 Ten aanzien van het beroep van Kinheim op de door Pelders verstrekte garantie overwoog het Hof dat Kinheim daarbij voorbijziet aan de hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven mededeling in de brief van Pelders van 9 mei 1990. Naar het oordeel van het Hof heeft Pelders terecht aangevoerd dat Kinheim op deze brief niet heeft gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan dat Kinheim daarmee â€” stilzwijgend â€” akkoord is gegaan. Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling. Naar in sub-onderdeel 1.2 terecht wordt betoogd, is het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is in overeenstemming met de inhoud van de mededeling. Ook sub-onderdeel 1.3, dat klaagt dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan het beroep dat Kinheim ter bestrijding van Pelders beroep op de bedoelde mededeling heeft gedaan op een door haar op 29 mei 1990 aan Pelders gezonden brief, is gegrond. Deze stelling, die Kinheim heeft aangevoerd in punt 18 van haar Conclusie van repliek in conventie en die in het vonnis van de Rechtbank niet aan de orde is gekomen, strekt kennelijk ten betoge dat Pelders in het licht van deze brief niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon hebben dat Kinheim met de wijziging van de overeenkomst instemde. Het gaat derhalve om een essentiĂŤle stelling, waaraan het Hof niet zonder motivering mocht voorbijgaan. 3.4 Kinheims tweede grief strekte ten betoge dat een ingebrekestelling in dit geval, waarbij Pelders bij herhaling dusdanig ondeugdelijk heeft gepresteerd dat van grove ondeskundigheid blijk is gegeven, zinloos zou zijn geweest. Redelijkheid en billijkheid brengen dan mee, aldus Kinheim, dat geen ingebrekestelling is vereist. Het Hof heeft deze grief verworpen op de grond, kort samengevat, dat Pelders haar gemotiveerd heeft betwist en dat een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim ter zake van het in de grief gestelde ontbreekt. De hiertegen in de onderdeel 3 gerichte klachten zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien dit oordeel in het licht van de stellingen van partijen niet onbegrijpelijk is en niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5 Kinheims derde grief strekte ten betoge dat de brief van 7 oktober 1993, hiervoor weergegeven in 3.1 onder (iv), is aan te merken als een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW. Deze bepaling brengt enerzijds mee dat de schuldenaar bij aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim geraakt, anderzijds dat de schuldeiser het verzuim kan doen intreden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar

voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zonder dat aan de schuldenaar eerst nog een termijn voor de nakoming behoeft te worden gesteld en nakoming binnen deze termijn is uitgebleven. In een dergelijk geval is termijnstelling immers zinloos. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 288. Kinheim heeft in de toelichting op haar derde grief haar stelling dat zich een geval van feitelijke onmogelijkheid als bedoeld in art. 6:82 lid 2 voordeed, slechts gegrond op de stelling dat 'Pelders niet op korte termijn in de gelegenheid was geweest het gebrek in haar levering te herstellen'. Deze stelling biedt onvoldoende grondslag voor toepassing van de bedoelde bepaling. Het Hof heeft dan ook grief 3 terecht verworpen, wat er zij van de daarvoor aangevoerde gronden. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 4 is derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.6 Onderdeel 5 heeft betrekking op de verwerping door het Hof van grief IV (rov. 4.8). Het gaat daarbij om het volgende. Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81. Onderdeel 5 is gericht tegen 's Hofs afwijzing van grief VI, welke grief VI zich beriep op het zich voordoen van schade als bedoeld in de vorige alinea. Het Hof heeft die afwijzing gegrond op de overwegingen dat een bespreking van de desbetreffende schadeposten eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, en dat het Hof niet toekomt aan de vraag of dat het geval is geweest, aangezien Pelders niet in verzuim is geraakt wegens het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt onder meer dat het Hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze klacht doel treft. De overige klachten van het onderdeel behoeven derhalve geen bespreking. 3.7 Onderdeel 6 komt tevergeefs op tegen de uitleg die het Hof in zijn rov. 4.9 heeft gegeven aan de hiervoor in 3.1 onder (v) gedeeltelijk weergegeven brief van Pelders aan Kinheim. Deze uitleg, die is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, is in het licht van de inhoud van die brief niet onbegrijpelijk. 3.8.1 De onderdelen 7 en 8 komen op tegen de verwerping door het Hof van de grieven VII en VIII, die gericht waren tegen de toewijzing door de Rechtbank van de vordering in reconventie. 3.8.2 Grief VII bestreed de overweging van de Rechtbank dat Kinheim de vordering van Pelders inhoudelijk niet heeft betwist. Het Hof heeft deze grief verworpen op gronden, waarvan de kern kennelijk gelegen is in de overweging in de voorlaatste alinea van rov. 4.10, dat het Hof de enkele verwijzing naar de ondeugdelijkheid van het geleverde, zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod, als verweer tegen de vordering in reconventie onvoldoende acht. Onderdeel 7 betoogt terecht dat deze overweging onbegrijpelijk is, aangezien Kinheim in haar verweer in reconventie mede een beroep heeft gedaan op hetgeen zij in conventie had aangevoerd, en zij in conventie haar beroep op ondeugdelijkheid van het geleverde wel degelijk nader heeft gespecificeerd en van een bewijsaanbod voorzien. 3.8.3 Ook onderdeel 8 slaagt. Grief VIII bestreed de verwerping door de Rechtbank van het beroep van Kinheim op opschorting en verrekening. Het Hof heeft deze grief verworpen op de enkele grond dat hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht, zoals geciteerd in 's Hofs rov. 4.10,

geen beroep op opschorting of verrekening kan dragen. Deze overweging, die, naar de Hoge Raad aanneemt, gelezen moet worden in verband met de eraan voorafgaande overwegingen van het Hof, kan reeds geen stand houden op grond van het hiervoor in 3.6 en 3.8.2 overwogene. ConclusieA-G mr. Langemeijer Is een ingebrekestelling noodzakelijk wanneer de koper van machineonderdelen schadevergoeding van de verkoper vordert op grond van ondeugdelijke prestatie? 1.De feiten en het procesverloop 1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan[1]: 1.1.1 Op 22 februari 1990 heeft Kinheim schriftelijk aan Pelders opdracht gegeven tot het produceren van schroefelementen (transport-, voortgangs- en kneedelementen) en kneedpennen, die gebruikt worden in zgn. extruders.[2] De opdracht is door Pelders op 6 maart 1990 voor akkoord ondertekend. In dit schrijven stond onder meer: 'Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities. (…) CONDITIES 01 Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar gesteld, elementen ter vergelijking zullen U tijdelijk in bruikleen worden gegeven door Kinheim. 04. Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd. 05. Materiaalcertificaten dienen meegeleverd te worden. Tekeningen en modelelementen zijn te retourneren na gebruik.' 1.1.2 Kinheim heeft aan Pelders samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen verstrekt. 1.1.3 Bij brief van 7 mei 1990[3] drong Kinheim aan op spoedige levering van bepaalde onderdelen. Bij brief van 9 mei 1990 antwoordde Pelders dat de samenstellingstekeningen te weinig informatie gaven om de elementen te kunnen produceren en dat de set in bruikleen gegeven modellen incompleet was. De brief vervolgt: 'Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade.' 1.1.4 Ruim drie jaar later, bij brief van 7 oktober 1993, schreef Kinheim[4]: 'Ondanks onze vele reklamaties aangaande foutief geproduceerde elementen van zowel de 46–70 en 100 uitvoering is hierin geen verbetering gekomen. In de periode 1993 is de klachtenstroom van onze cliënten zo groot geworden dat wij genoodzaakt zijn de leveringen van genoemde produkten, welke voor Kinheim een belangrijke omzet zijn, te staken. (…) Gedwongen door bovenstaande hebben wij een maand geleden de door U geproduceerde elementen en de van U ontvangen tekeningen laten onderzoeken. Hieruit is gebleken, dat klachten zoals afwijkingen in maatvoering gegrond zijn en dat de afwerking van de elementen slecht te noemen is. (…) Verwijzend naar bovenstaande gegevens, moeten wij U mededelen dat elke claim welke ons dwingend zal worden opgelegd en welke veroorzaakt is door de door U geproduceerde elementen, op U zal worden verhaald. Ook stellen wij de firma Pelders verantwoordelijk voor de hoge kosten zoals eerder vernoemd alsmede alle juridische kosten welke hieruit ontstaan. Tevens delen wij u mede, dat openstaande facturen tot nader order geblokkeerd zijn.' 1.1.5 Bij brief van 14 oktober 1993 antwoordde Pelders onder meer:

'(…) — het uiteindelijke door u goedgekeurde resultaat was een getrouwe kopie van het aan ons getoonde model, waarvan wij tot op heden echter niet weten of dit wel een origineel exemplaar was; — geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door gestelde kwaliteitseisen voldeden. Binnen het kader van de vorenvermelde mogelijkheden menen wij dan ook te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd (…) en vinden wij uw beschuldiging inzake maatvoering en kwalitatieve afwerking niet terecht (…).' 1.1.6 Bij brief van haar advocaat van 26 januari 1994 heeft Kinheim wegens wanprestatie van Pelders de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, voor zover het betreft de gefactureerde maar nog niet betaalde leveringen en de niet deugdelijke elementen. 1.1.7 In opdracht van Kinheim heeft TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 rapport uitgebracht van het onderzoek van drie verschillende types extruder spare-parts (pr 46, pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers. De conclusie van dit rapport luidt: 'Uit de resultaten van de metingen kan derhalve geconcludeerd worden dat er indien de onderzochte elementen representatief voor meerdere leveringen zijn, sprake is van toelevering van ondeugdelijke onderdelen. Het is voorzienbaar dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passingsen spiebaaneisen, assemblageproblemen zullen optreden. Dit kan zijn het niet kunnen monteren van de kneedelementen op de extruder hoofdas, of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben.' 1.2 Bij inleidende dagvaarding heeft Kinheim van Pelders vergoeding van schade gevorderd ad ƒ 265 249,49, te vermeerderen met rente. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Pelders tussen april 1992 en augustus 1993 schroefelementen en kneedpennen heeft geleverd die, achteraf, niet aan de overeengekomen eisen blijken te voldoen. Omstreeks oktober 1992 zijn afnemers van Kinheim melding gaan maken van schroefelementen en kneedpennen die van de as afklapten door een onjuiste maatvoering of die zelfs niet op de as waren aan te brengen wegens een onjuiste maatvoering. Aanvankelijk heeft Kinheim ermee volstaan de desbetreffende elementen en pennen te laten vervangen. In de loop van 1993 is het aantal klachten van (buitenlandse) afnemers over de kwaliteit van de onderdelen, welke Kinheim van Pelders had betrokken, zodanig toegenomen dat Kinheim zich genoodzaakt zag niet langer onderdelen van Pelders af te nemen. De gestelde schade omvat hoofdzakelijk de kosten van door deze afnemers aan Kinheim geretourneerde en onbetaald gelaten onderdelen, de kosten van vervangende onderdelen welke Kinheim grotendeels van andere fabrikanten heeft betrokken en aan haar afnemers ter beschikking heeft gesteld, winstderving, vracht- en expertisekosten.[5] Pelders heeft verweer gevoerd en heeft in (voorwaardelijke) reconventie betaling gevorderd van haar openstaande facturen ad ƒ 55 134,53, te vermeerderen met rente en kosten. 1.3 De rechtbank te Breda heeft bij vonnis van 19 december 1995 de vordering in conventie afgewezen op de grond dat Kinheim heeft nagelaten Pelders in gebreke te stellen, zodat Pelders niet in verzuim is geraakt. De — volgens de rechtbank inhoudelijk onbetwiste — reconventionele vordering van Pelders werd toegewezen. 1.4 Op het door Kinheim ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 10 februari 1998 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.5 Kinheim heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Pelders heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht met re- en dupliek. 2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (art. 6:74, eerste lid, BW). Het gaat in dit geding om een vordering tot schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming (het leveren van ondeugdelijke onderdelen). Het verweer van Pelders, voor zover in cassatie van belang, houdt in dat Pelders niet in verzuim is. Dit verweer berustte op de navolgende redenering. Art. 6:74, tweede lid, BW bepaalt dat, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, het eerste lid (de schadevergoedingsplicht) slechts toepassing vindt met inachtneming van de artikelen 6:81–87 BW betreffende het verzuim van de schuldenaar. Op grond vanart. 6:81 jo. 82 BW treedt het verzuim eerst in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en de nakoming binnen de gestelde termijn uitblijft. Kinheim heeft Pelders niet op deze wijze in gebreke gesteld. Derhalve meent Pelders niet in verzuim en geen schadevergoeding verschuldigd te zijn. In de redenering van Pelders kan Kinheim, als daartoe al aanleiding zou zijn, hoogstens de aflevering van het ontbrekende, het herstel van de afgeleverde zaak mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen of de vervanging van de afgeleverde zaak eisen (zie art. 7:21 BW), maar geen schadevergoeding. De rechtbank heeft dit verweer gevolgd. 2.2 Anders dan men wellicht zou verwachten, heeft Kinheim na dit verweer, resp: in hoger beroep na dit oordeel van de rechtbank, niet aangevoerd dat het uiterste tijdstip voor nakoming in de overeenkomst zelf was vastgesteld (art. 6:83 onder a BW) of door middel van een ingebrekestelling was gepreciseerd.[6] In plaats daarvan heeft Kinheim volhard in haar standpunt dat een ingebrekestelling niet nodig was: (a) omdat nakoming blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 jo. 6:81 BW; grief 1); (b) omdat een ingebrekestelling zinloos zou zijn geweest en daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden gevergd: Kinheim had inmiddels alle vertrouwen in Pelders verloren (grief 2); (c) omdat een aansprakelijkstelling voldoende is in het zich hier voordoende geval dat Pelders niet op korte termijn in staat zal zijn de klachten te verhelpen en dus sprake is van tijdelijke onmogelijkheid (art. 6:82 lid 2 BW; grief 3); (d) omdat voor gevolg- of bijkomende schade hoe dan ook geen ingebrekestelling is vereist (grief 6). Het hof heeft zich dan ook beperkt tot de beantwoording van deze vragen. 2.3 De onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel corresponderen met de kwestie onder (a). Ter onderbouwing van haar stelling dat deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was geworden, betoogde Kinheim in hoger beroep dat zij niet meer de beschikking had over de ondeugdelijke onderdelen omdat zij deze inmiddels had doorverkocht en doorgeleverd aan haar afnemers. Pelders heeft daartegen ingebracht dat — als er inderdaad sprake is van ondeugdelijkheid van de onderdelen — de doorlevering daarvan aan derden niet betekent dat het voor Pelders blijvend onmogelijk is alsnog haar contractuele verplichtingen na te komen: de afnemers kunnen eventueel ondeugdelijke onderdelen immers terugsturen, waarna deze voor reparatie naar Pelders kunnen worden opgestuurd. Voor vervanging van ondeugdelijke onderdelen is terugsturen zelfs niet nodig. Het hof heeft het standpunt van Pelders gevolgd (rov. 4.3 onder A, eerste gedeelte): 'Niet valt in te zien dat deze omstandigheid op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij op haar beurt weer retourneren aan Pelders.' 2.4 Onderdeel 2 acht dit argument van het hof onbegrijpelijk: het hof gaat hiermee voorbij aan de omstandigheid dat lang niet alle ondeugdelijke onderdelen door de derden-afnemers zijn geretourneerd. Kennelijk meent Kinheim dat het hof had dienen te motiveren waarom haar stelling (dat nakoming blijvend onmogelijk is) niet opgaat ten aanzien van de niet-geretourneerde onderdelen. Deze klacht berust op een onjuiste interpretatie van 's hofs redengeving. Het hof zegt in de desbetreffende overweging niet méér dan dat de doorlevering van evt. ondeugdelijke onderdelen aan derden op zichzelf niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat Pelders alsnog haar contractuele verplichtingen deugdelijk nakomt. Dat oordeel is voldoende begrijpelijk: nog niet geretourneerde onderdelen kunnen alsnog worden geretourneerd. Uit het arrest valt niet af te

leiden dat het hof zou hebben gemeend dat alle onderdelen, waarover klachten bestaan, inmiddels zijn geretourneerd. Onderdeel 2 faalt m.i. 2.5 Ten betoge dat nakoming blijvend onmogelijk was, heeft Kinheim voorts aangevoerd dat de overeenkomsten tussen partijen het karakter hadden van 'resultaatsverbintenissen' in die zin dat, wanneer de goederen bij eerste aflevering niet terstond voldeden aan de overeengekomen eisen van juiste maatvoering, een latere nakoming niet meer mogelijk zou zijn (MvG sub 11). Dit argument is niet gepresenteerd als stelling dat het uiterste tijdstip voor nakoming in de overeenkomst zelf was bepaald (zie alinea 2.2 hierboven), maar als onderdeel van de stelling van Kinheim dat Pelders een garantieheeft verstrekt m.b.t. de juiste maatvoering. Pelders heeft ontkend een dergelijke garantie te hebben verstrekt en heeft daartoe verwezen naar haar (hierboven reeds aangehaalde) brief van 9 mei 1990, waarin zij aansprakelijkheid uitsloot. Het hof is op dat spoor verder gegaan en heeft overwogen dat Kinheim stilzwijgend accoord is gegaan met de exoneratie in de brief van 9 mei 1990, zodat van de gestelde — daarmee onverenigbare — garantie geen sprake kan zijn (rov. 4.3 onder A, tweede gedeelte). 2.6 In onderdeel 1 van het middel wordt betoogd dat onbegrijpelijk is waarom het hof van oordeel is dat het enkele onbeantwoord laten van de brief van 9 mei 1990 (die op het punt van de garantie afweek van hetgeen in een eerder stadium was overeengekomen) de gevolgtrekking rechtvaardigt dat Kinheim met de inhoud van de brief van 9 mei 1990 zou hebben ingestemd. Bovendien zou Kinheim via haar brief van 29 mei 1990, waarin weer naar een eerdere brief wordt verwezen, wel degelijk op de brief van 9 mei 1990 hebben geantwoord.[7] 2.7 Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Of Kinheim wel of niet (stilzwijgend) heeft ingestemd met de inhoud van de brief van Pelders van 9 mei 1990 is een vraag waarover uitsluitend de feitenrechter beslist. Het hof is niet ervan uitgegaan dat Pelders eenzijdig de overeenkomst zou kunnen wijzigen: in de redenering van het hof was, door de stilzwijgende accoordbevinding van Kinheim, immers sprake van overeenstemming tussen partijen. De brief van 29 mei 1990 noopte het hof niet ertoe, anders te oordelen. Kennelijk bedoelt het hof in rov. 4.3 dat Kinheim niet inhoudelijk heeft gereageerd op de brief van 9 mei 1990 en gewoon is voortgegaan met het plaatsen van opdrachten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De brief van 29 mei 1990 behelst uitsluitend een opgave van de aantallen onderdelen in diverse maten die Pelders zou moeten leveren; op de kwestie van de garantie wordt in die brief in het geheel niet ingegaan. In de brief van 7 mei 1990 staat niet méér dan dat wordt aangedrongen op spoedige levering van bepaalde onderdelen. Het hof had dan ook geen reden in zijn motivering nader op deze brieven in te gaan. 2.8 Onderdeel 3 van het middel correspondeert met de kwestie onder (b). In appèl had Kinheim aangevoerd dat een ingebrekestelling zinloos zou zijn geweest omdat Pelders bij herhaling zó ondeugdelijk had gepresteerd dat Kinheim alle vertrouwen in nakoming door Pelders had verloren (grief 2, MvG onder 19–23). Het hof heeft hieromtrent overwogen (rov. 4.4): 'Pelders heeft gemotiveerd betwist dat bij herhaling zeer ondeugdelijk is gepresteerd. Bovendien zou zij nooit op de hoogte zijn gesteld, aangezien zulks volgens Pelders eerst is gebeurd bij brief van 7 oktober 1993. Pelders heeft ook betwist dat vast zou staan dat zij in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou zijn geschoten en een ingebrekestelling geen zin zou hebben gehad. Gelet op deze betwisting en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod terzake, dient ook grief II te worden verworpen.' Deze motivering kan op zich het bestreden oordeel dragen. De algemeen geformuleerde motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 3.1 leidt daarom niet tot cassatie. 2.9 In subonderdeel 3.2 wijst Kinheim erop dat zij haar stelling had onderbouwd met het TNO-rapport (aangehaald in alinea 1.1.7 hierboven) en dat zij bij repliek sub 34 had verwezen naar de klachten van haar afnemers, onder toevoeging dat de verantwoordelijke personen uit die ondernemingen zouden kunnen bijdragen aan verdere bewijsvoering. Kinheim noemt het onbegrijpelijk dat het hof deze stelling heeft verworpen zonder haar tenminste tot bewijs hiervan toe te laten.

2.10 De noodzaak van verzuim voor de toewijsbaarheid van de vordering tot schadevergoeding is in alinea 2.1 reeds besproken. De discussie in appèl ging over de vraag of Pelders al dan niet in verzuim was. Om het klassieke voorbeeld van de trouwjurk te hanteren: wanneer is afgesproken dat het modehuis uiterlijk 3 dagen vóór de bruiloft een passende jurk zal afleveren en het modehuis biedt 10 dagen vóór de bruiloft een jurk aan die niet past, is het modehuis nog niet in verzuim door de aanbieding van deze ondeugdelijke prestatie. Het modehuis heeft dan nog 7 dagen respijt om haar contractuele verplichting alsnog deugdelijk na te komen. Zo ook hier: door de aanbieding van niet-passende extruderonderdelen geraakte Pelders nog niet in verzuim. Bepalend voor de ingang van het verzuim is wat dienaangaande is overeengekomen en bij gebreke van een overeengekomen termijn: de termijn die door middel van een ingebrekestelling wordt bepaald. Het aangeboden bewijs van de ondeugdelijkheid van de aangeboden prestatie was niet ter zake dienende voor het vraagstuk van wel/niet in verzuim zijn. Het subonderdeel kan om deze reden niet tot cassatie leiden. 2.11 Subonderdeel 3.3 faalt om dezelfde reden. Volledigheidshalve merk ik op dat een ingebrekestelling niet is vereist wanneer uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn; in dat geval is een aansprakelijkstelling voldoende (art. 6:82 lid 2 BW). Het hier bedoelde criterium is gelegen in de toekomst: blijkt uit de houding van de schuldenaar dat hij, daartoe zo nodig door een ingebrekestelling aangespoord, tóch niet zal nakomen? Uit de enkele stelling dat in het verleden ernstig en/of herhaaldelijk ondeugdelijk is gepresteerd volgt niet vanzelfsprekend dat schuldenaar Pelders ook in de toekomst niet bereid zal zijn (door herstel of vervanging) zijn contractuele verplichtingen tijdig na te komen. Zeker wanneer Pelders in het verleden steeds bereid is geweest onderdelen waarover gegronde kwaliteitsklachten bestonden te repareren of te vervangen — zoals in dit geding is gesteld —, bewijst een ernstige of herhaalde wanprestatie in het verleden niet dat in de toekomst die bereidheid ontbreekt. 2.12 Onderdeel 4 (subonderdeel 3.4 komt hieronder aan de orde) correspondeert met de kwestie onder (c). Het hof overwoog in rov. 4.5: 'Pelders heeft betwist dat van een tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming sprake is. Terecht voert hij aan dat daarbij gedacht moet worden aan een oorzaak van buitenaf waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is. Voorts heeft Pelders aangevoerd dat hij er geen blijk van heeft gegeven niet te willen nakomen. Gezien deze betwisting door Pelders en bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim dient ook grief III verworpen te worden.' In cassatie stelt Kinheim dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting: de in art. 6:82 lid 2 BW bedoelde tijdelijke onmogelijkheid behoeft niet gelegen te zijn in een oorzaak van buitenaf, maar kan ook gelegen zijn in omstandigheden welke zijn toe te rekenen aan de schuldenaar of diens organisatie (subonderdeel 4.1.1). Volgens Kinheim heeft het hof bovendien een te strenge eis gesteld: het hoeft niet 'voor beide partijen evident' te zijn dat een ingebrekestelling zinloos is. Het gaat er slechts om of, objectief beschouwd, het zinloos is door middel van een ingebrekestelling een termijn voor nakoming te stellen (subonderdeel 4.1.2). 2.13 Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:82 BW, kan de ingebrekestelling in bepaalde gevallen, waarin een aanmaning tot nakoming zinloos zou zijn, plaatsvinden door middel van een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld.[8] De wetgever heeft daarbij niet het oog gehad op een niettoerekenbare niet-nakoming: bij overmacht (art. 6:75) wordt de niet-nakoming de schuldenaar niet toegerekend. De reden voor de eis van een schriftelijke aansprakelijkstelling is, dat de wetgever heeft willen voorkómen dat de schuldeiser bij een tijdelijke onmogelijkheid blijft stilzitten en, nadat de oorzaak van de tijdelijke verhindering is weggenomen en de prestatie alsnog door hem is ontvangen, onverwacht met terugwerkende kracht vertragingsschade van de schuldenaar zou kunnen vorderen. De tijdelijke onmogelijkheid omvat dus ook factoren die in de risicosfeer van de schuldenaar zijn gelegen. Deze situatie (schadevergoeding achteraf na opheffing van de tijdelijke verhindering) is hier echter niet aan de orde. De overweging van het hof is kennelijk de reactie op de stelling van Kinheim dat een ingebrekestelling nutteloos zou zijn omdat naar

Kinheims mening Pelders tóch niet in staat zou zijn de klachten naar tevredenheid te verhelpen. Dat is, in de redenering van het hof, geen reden om een ingebrekestelling met aanmaning achterwege te laten. Aldus beschouwd, heeft het hof m.i. geen verkeerde maatstaf gehanteerd. 2.14 Subonderdeel 4.2 heeft betrekking op het tweede deel van de zojuist geciteerde rechtsoverweging 4.5. Kinheim had tevens betoogd dat uit de houding van Pelders bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn (zieart. 6:82 lid 2 BW). Het hof heeft dit betoog verworpen. Volgens de klacht in subonderdeel 3.4 in combinatie met subonderdeel 4.2, is de motivering van dit oordeel ontoereikend; in het bijzonder heeft het hof volgens Kinheim nagelaten de brief van Pelders van 14 oktober 1993[9] in zijn oordeel te betrekken. 2.15 De aangehaalde motivering in rov. 4.5 kan op zichzelf de desbetreffende beslissing dragen. De brief van 14 oktober 1993 is door het hof besproken in rov. 4.9, waar in het kader van grief IX diezelfde brief aan de orde was. Kinheim zag in deze brief kennelijk een weigering van Pelders om ondeugdelijke onderdelen te vervangen en baseerde daarop de stelling dat uit de houding van Pelders blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Het hof overweegt dat Pelders zich weliswaar in die brief op het standpunt stelt een volwaardig produkt te hebben geleverd, maar dat uit die brief niet blijkt dat Pelders, zo daartoe noodzaak zou bestaan, niet bereid zou zijn tot herstel of vervanging van ondeugdelijke elementen. Deze uitleg van gedingstukken was voorbehouden aan het hof, als de rechter die over de feiten oordeelt. Hiervan uitgaande, is het niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.5 constateert dat het op de weg van Kinheim lag om haar (betwiste) stelling waar te maken dat uit de houding van Pelders bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn. Onderdeel 4 faalt derhalve. 2.16 Onderdeel 5 heeft betrekking op het navolgende. In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen vertragingsschade (de schade, ontstaan door het uitblijven van nakoming gedurende enige tijd) en gevolgschade of bijkomende schade. Dit onderscheid wordt vaak geïllustreerd aan de hand van de klassieke casus van de verkoper die een zieke koe aflevert, welke de tot dan toe gezonde veestapel van de koper besmet. De verkoper kan zijn verbintenis tot levering nakomen door de zieke koe terug te nemen en alsnog een gezonde koe af te leveren. Voor die nakoming kan een termijn gesteld worden als in de koopovereenkomst nog geen uiterste termijn was bepaald. De gevolgen van de opgetreden besmetting zijn echter niet meer ongedaan te maken. In zoverre is er sprake van een blijvende onmogelijkheid in de zin van art. 6:74 en 6:81 BW.[10] De MvA II t.a.p. bevat nog een voorbeeld buiten de veehouderij: 'Wordt bijvoorbeeld een ondeugdelijke machine of grondstof geleverd, dan zal de tekortkoming in zoverre voor herstel vatbaar kunnen zijn, dat alsnog een machine of een partij van de grondstof kan worden geleverd die wél aan de verbintenis beantwoordt. Maar is door de oorspronkelijke wanprestatie schade ontstaan doordat de schuldeiser intussen ondeugdelijke produkten heeft geproduceerd of zijn bedrijf geheel of ten dele stil heeft moeten leggen, dan is de tekortkoming in zoverre niet herstelbaar.' 2.17 In grief VI (MvG nrs. 35–36) had Kinheim zich op dit leerstuk beroepen en gesteld dat de schade tenminste gedeeltelijk valt aan te merken als gevolgschade. Voor dat deel van de vordering zou de eis van een ingebrekestelling niet gelden. Het hof heeft deze grief als volgt verworpen (rov. 4.8): 'Een nadere toelichting ontbreekt. Bovendien komt een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde, indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd. Aan de beoordeling van die vraag is de rechtbank niet toegekomen en komt ook het hof niet toe, nu geen van de tot nu toe besproken grieven met betrekking tot het geding in conventie doel heeft getroffen. Ook grief VI dient te worden afgewezen.' 2.18 In subonderdeel 5.1 van het middel komt Kinheim met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen dit oordeel op. Voor zover het hof van oordeel mocht zijn geweest dat de eis van een ingebrekestelling óók geldt voor gevolgschade, is de rechtsklacht m.i. gegrond. Uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt dat de eis van een ingebrekestelling met aanmaning tot nakoming voor dit type schade niet geldt. De verwerping van de grieven I–V kan niet

redengevend zijn voor het oordeel. Die grieven hadden betrekking op het dispuut over de noodzaak van een ingebrekestelling, respectievelijk over een onrechtmatige daad als grondslag van de schadevordering. Grief VI kwam erop neer dat — óók indien Pelders nog steeds geldig haar hoofdverplichting kan nakomen en óók indien de vordering niet op grond van onrechtmatige daad toewijsbaar is — de gevolgschade toegewezen kan worden zonder dat een ingebrekestelling met aanmaning is uitgegaan. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zou de rechtsklacht falen maar is de motiveringsklacht gegrond. De juridische grondslag had Kinheim immers toegelicht in de MvG sub 35–36. De feitelijke grondslag had Kinheim toegelicht met een beschrijving van de schade in de inleidende dagvaarding sub 19. Het hof geeft niet aan, welke toelichting nog meer van Kinheim werd verwacht. Voor zover het hof de omvang van de schade onvoldoende onderbouwd heeft geacht en de schadevordering daarom niet toewijsbaar, wordt in subonderdeel 5.2 terecht erop gewezen dat, wanneer de rechter de mogelijkheid van schade aannemelijk acht maar de omvang van de schade niet, partijen worden verwezen naar de schadestaatprocedure.[11] 2.19 Onderdeel 6 bevat een motiveringsklacht over rov. 4.9. Kinheim had in grief IX gewezen op de brief van 14 oktober 1993, waarin Pelders zou hebben geweigerd de ondeugdelijke elementen te vervangen.[12]Volgens het hof valt een dergelijke weigering niet in de brief te lezen. Kinheim acht dit oordeel onbegrijpelijk. De klacht treft n.m.m. geen doel. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet worden getoetst. De redengeving is niet onbegrijpelijk. De brief is een afwijzende reactie van Pelders op een schadeclaim van Kinheim. De afwijzing van de schadeclaim brengt niet noodzakelijkerwijze met zich mee dat Pelders niet bereid zou zijn zo nodig ondeugdelijke elementen te vervangen. In de brief wijst Pelders, tot tweemaal toe, erop dat zij geconstateerde gebreken steeds heeft hersteld dan wel ondeugdelijke onderdelen heeft vervangen door nieuwe elementen die wel aan de kwaliteitseisen voldeden. Het hof kon hieruit afleiden dat de bereidheid tot herstel en vervanging in beginsel bij Pelders aanwezig was. 2.20 Onderdeel 7 en onderdeel 8 hebben betrekking op de vordering in reconventie (de openstaande facturen van Pelders aan Kinheim). Blijkens de vaststelling van het hof heeft Kinheim tegen die facturen geen inhoudelijke bezwaren aangevoerd, maar zich verweerd met een beroep op opschorting omdat Pelders zelf in verzuim was, onderscheidenlijk met een beroep op verrekening van de vordering in reconventie met haar schadevordering in conventie. 2.21 De verwijzing door Kinheim in eerste aanleg naar het verzuim van Pelders was een mogelijke bron voor verwarring: omdat rechtbank en hof van oordeel waren dat Pelders niet in verzuim was (vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling), viel deze gestelde grond voor opschorting weg. Hoe dan ook, in hoger beroep heeft Kinheim aangevoerd (MvG onder 44): 'Wat betreft het beroep op opschorting stelt Kinheim bovendien nog dat de Rechtbank ten onrechte in de kennelijke veronderstelling heeft verkeerd dat op opschorting ook de wettelijke bepalingen met betrekking tot verzuim en ingebrekestelling van toepassing zijn. Voor opschorting is het enkele bestaan van een tekortkoming voldoende: toerekenbaarheid noch verzuim wordt daartoe vereist.' Het hof diende derhalve na te gaan of er in reconventie grond was voor erkenning van een opschortingsrecht, óók indien de schadevordering in conventie niet toewijsbaar was omdat Pelders niet in verzuim was. Vgl. de MvA II Inv. op art. 6:74 BW: 'Voor de uitoefening van het opschortingsrecht is slechts nodig dat de wederpartij nog niet tot nakoming is overgegaan (…). Niet nodig is dat sprake is van een 'tekortkoming'. Met name moet opschorting, ingeval geen bepaald tijdstip van nakoming is afgesproken, reeds mogelijk zijn vóórdat aan de wederpartij door een aanmaning is te kennen gegeven op welk tijdstip de nakoming uiterlijk verlangd wordt.[13] 2.22 Ingevolge art. 6:52 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Art. 6:262 BW bepaalt dat, indien een der partijen haar verbintenis

niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Bij MvG sub 43 heeft Kinheim bovendien erop gewezen dat zij, los van het debat over de noodzaak van een ingebrekestelling, in elk geval gevolgschade heeft geleden. Een beroep van Kinheim op een opschortingsrecht was in beginsel mogelijk. 2.23 Het hof heeft, onder aanhaling van de toelichting op grief VII, de enkele verwijzing naar de ondeugdelijkheid onvoldoende geacht. In de toelichting op grief VII wordt inderdaad slechts in algemene termen gesproken over de ondeugdelijkheid van de leveringen door Pelders en ontbreekt een bewijsaanbod. Tot zover is de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk. De subonderdelen 7.2 en 7.4 van het middel houden echter in dat het hof miskent dat de stellingen, welke Kinheim aan haar vordering in conventie ten grondslag had gelegd tevens dienden ter onderbouwing van haar verweer in reconventie; hetzelfde geldt ten aanzien van haar bewijsaanbod. Deze klacht komt mij gegrond voor. De gedingstukken laten m.i. geen andere gevolgtrekking toe dan dat de vordering, die Kinheim als middel tot compensatie opwierp en waarop zij klaarblijkelijk ook haar opschortingsrecht grondde, dezelfde is als de vordering tot schadevergoeding die Kinheim in conventie had ingediend. Uit de CvA in reconventie sub 53, door het hof in rov. 4.10 geciteerd, blijkt met zoveel woorden dat de in verrekening gebrachte vordering dezelfde is als de vordering in conventie. In een dergelijke situatie is, zonder nadere toelichting van de zijde van het hof, onbegrijpelijk waarom het hof de stellingen en het bewijsaanbod, waarmee Kinheim de vordering in conventie had onderbouwd, onvoldoende heeft geacht voor het beroep op een opschortingsrecht respectievelijk een recht op compensatie. De onderdelen 7 en 8 komen mij daarom gegrond voor. 2.24 Bij gegrondbevinding van de onderdelen 5, 7 en 8 zal zowel in conventie als in reconventie vernietiging van het bestreden arrest moeten volgen. 3.Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. Voetnoot [1] [2] [3] [4] [5] [6]

[7] [8]

[9] [10]

Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 3.1 van het vonnis in eerste aanleg. Volgens Van Dale: toestel met een of meer transportschroeven, waarmee geplastificeerde kunststoffen in de vereiste vorm worden geperst (persmatrijs). Prod. IV-1 bij CvR. Prod. IV-2 is het antwoord van Pelders. Prod. IV-6 bij CvR. Prod. IV-7 is het antwoord van Pelders. Zie voor een specificatie van de schadeposten: inl. dagv. onder 19. In HR 20 september 1996, NJ 1996, 748 werd overwogen dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om het verzuim vast te stellen, maar om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. De in het middel aangehaalde brieven van 7 mei 1990 en 29 mei 1990 zijn te vinden als prod. IV-1 en IV-3 bij CvR in eerste aanleg. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 287–290, i.h.b. blz. 288. Zie over dit onderwerp ook: Asser-Hartkamp I (1996), blz. 273–281; G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (1993) blz. 17–18 en blz. 41– 42; G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming (1997) blz. 85 e.v. Prod. IV-7 bij CvR in eerste aanleg. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 258–262; Asser-Hartkamp I (1996) nr. 359d. Zie hierover recentelijk: J.H.M. van Swaaij, Art. 6:74 lid 2, bijkomende schadevergoeding en de eis van verzuim, WPNR 6316 blz. 345; A.J. Feenstra, De grondslag van bijkomende schadevergoeding, WPNR 6336 blz. 733. De verhouding tussen verzuim en ondeugdelijke nakoming komt ook aan de orde in Parl. Gesch. Invoering Boek 6, blz. 1247–1250.

[11] [12] [13]

Zie Hugenholtz/Heemskerk (1998) nr. 214 met verdere verwijzingen. Prod. IV-7 bij CvR in eerste aanleg. Zie ook alinea 2.15 van deze conclusie. Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1249.'

NJ 2003, 255: Huur bedrijfsruimte; vordering tot ontbinding; onmogelijkheid nakoming; verzuim. Overlast jegens derden. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

11 januari 2002

Magistraten:

P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop

Zaaknr:

C00/112HR

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN:

AD4925

Roepnaam:

Noot:

J. Hijma

BW art. 6:2; BW art. 6:81; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:265 Essentie Huur bedrijfsruimte; vordering tot ontbinding; onmogelijkheid nakoming; verzuim. Overlast jegens derden. De rechtbank heeft, kennelijk op grond van haar oordeel dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, geoordeeld dat de door de verhuurder aangevoerde gronden niet tot ontbinding kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste opvatting m.b.t. de vraag wanneer nakoming mogelijk is. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting, zoals de verplichtingen die voor beide partijen uit een huurovereenkomst voortvloeien, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Hetzelfde geldt m.b.t. het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit e.e.a. brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Een gedraging van een huurder, die niet tegen de verhuurder is gericht, kan onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst opleveren. Samenvatting Een verhuurder van bedrijfsruimte vordert ontbinding van de huurovereenkomst op onder meer de grond dat de huurder zich agressief, onredelijk en onrechtmatig gedraagt tegenover de overige huurders van het pand, (de gemachtigde van) de verhuurder en derden. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de hiervoor vermelde gronden niet tot ontbinding kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Dit oordeel wordt in cassatie bestreden. De Rechtbank heeft, kennelijk op grond van haar oordeel dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, geoordeeld dat de hiervoor vermelde gronden niet tot ontbinding kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste opvatting met betrekking tot de vraag wanneer nakoming onmogelijk is. Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Hetzelfde geldt met betrekking tot het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit een en ander brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Een gedraging van de huurder, die niet tegen de verhuurder is gericht, kan onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst opleveren (vgl. HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 167, en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33). Partij(en) Caecilia Maria Schwarz, te 's-Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Milutin Gnjatovic, h.o.d.n. Mischa Ignis, te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. voorheen mr. I. de Vink, thans mr. R.A. Wolf. Uitspraak Rechtbank: 5.Beoordeling Toepasselijk wettelijk regime

5.1 Het gehuurde heeft blijkens de huurovereenkomst de bestemming 'winkelruimte voor verkoop van kunstvoorwerpen, met de nodige opslag'. Daarmee is sprake van een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7A:1624, tweede lid Burgerlijk Wetboek (BW). Op de onderhavige huurovereenkomst zijn daarom de bepalingen van de vijfde afdelingtitel 7 van boek 7A BW van toepassing (huur en verhuur van de bedrijfsruimte) en niet, zoals Schwarz lijkt te stellen, de bepalingen van de vierde afdeling van titel 7 van boek 7A BW (artikel 1623a tot en met 1623o). Laatstgenoemde afdeling ziet uitsluitend op de huur en verhuur van woonruimte.Ten aanzien van de ontbinding van de huurovereenkomst 5.2 Uit hetgeen de rechtbank onder 5.1 hiervoor heeft overwogen, volgt dat de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst dient te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in de artikelen 6:265BW en 7A:1636 BW en niet aan de hand van het bepaalde in de artikelen 7A:1623a e.v BW. 5.3 Schwarz heeft, verkort en zakelijk weergegeven, de volgende gronden aangevoerd die naar haar mening ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen: — Gnjatovic is bij herhaling en voortduring in gebreke gebleven de op de eerste van iedere maand verschenen huurtermijnen tijdig te voldoen; — Gnjatovic gedraagt zich agressief, onredelijk en/of onrechtmatig jegens de overige huurders in pand, jegens de gemachtigde van Schwarz en jegens Schwarz zelf alsmede jegens derden die door Schwarz zijn ingeschakeld ten behoeve van werkzaamheden in het gehuurde; — Gnjatovic gebruikt het verhuurde als woonruimte terwijl dat ingevolge de huurovereenkomst niet is toegestaan; — Gnjatovic weigert zijn woonadres aan Schwarz mede te delen; — Gnjatovic laat na om de tuin van het gehuurde te onderhouden; — Er is sprake van buitensporig stroomverbruik door Gnjatovic. Gnjatovic weigert terzake echter redelijk overleg. De rechtbank zal deze gronden achtereenvolgens bespreken. Voldoen van de huurtermijnen 5.4 Schwarz heeft bij dagvaarding gesteld dat Gnjatovic nooit op de eerste van de betrokken maand de dan verschenen huurtermijnen heeft betaald. Schwarz heeft ten aanzien van de periode februari 1996 tot en met november 1998 de data van de verschenen huurtermijnen en de data waarop werd betaald gespecificeerd (zie dagvaarding alsmede de aanvullingen/correcties bij conclusie van repliek). Hieruit kan worden afgeleid dat Gnjatovic met uitzondering van de maanden mei, oktober en november 1996 de huur steeds te laat heeft betaald. De huur werd volgens de specificatie regelmatig enkele dagen te laat of pas halverwege de maand betaald en meerdere malen aan het einde van de maand of pas één van de volgende maanden. Gnjatovic stelt hiertegenover dat hij de huur enige malen te laat heeft betaald naar aanleiding van een geschil omtrent verrichte verbouwingswerkzaamheden. Hij heeft het door Schwarz opgestelde overzicht echter niet gemotiveerd betwist. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat dit overzicht juist is en dat Schwarz gedurende de jaren 1996, 1997 en 1998 de huur structureel te laat heeft betaald. Gnjatovic heeft voorts niet betwist dat hij terzake vele malen is aangemaand en in gebreke gesteld. 5.5 Hoewel Gnjatovic zijn verplichtingen jegens Schwarz niet is nagekomen, kan dit naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden niet leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst. De rechtbank overweegt daartoe dat de huurachterstand ten tijde van het bestreden vonnis minder dan 1 maand huur bedroeg, terwijl deze achterstand ook mede dient te worden toegerekend aan Schwarz. De achterstand bestond uit de niet betaalde huurprijsverhogingen ten gevolge van indexering van de huurprijs per 1 januari 1997 en 1 januari 1998. Schwarz heeft Gnjatovic vóór de dagvaarding in eerste aanleg terzake nimmer aangemaand

en zij heeft pas bij conclusie van repliek in eerste aanleg aan Gnjatovic medegedeeld met welk bedrag de huurprijs op de betreffende data werd verhoogd. Voorts moet worden aangenomen dat Gnjatovic vanaf december 1998 de door hem verschuldigde huur steeds tijdig heeft voldaan, daar het tegendeel gesteld noch gebleken is. Schwarz heeft ook niet of in ieder geval onvoldoende gemotiveerd betwist dat Gnjatovic na het bestreden vonnis alle huurverhogingen heeft voldaan. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, is de rechtbank van oordeel dat het tekortschieten van Gnjatovic in zijn verplichting om de huur tijdig te voldoen de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. Grief I faalt derhalve. Ten aanzien van de overige gronden 5.6 Gesteld noch gebleken is dat Gnjatovic terzake van de overige gestelde tekortkomingen deugdelijk in gebreke is gesteld, dan wel op andere wijze in verzuim is geraakt. Voorzover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer er sprake is van verzuim. Reeds hieruit volgt dat de overige door Schwarz aangevoerde gronden, wat daar verder ook van zij, niet tot ontbinding van de huurovereenkomst kunnen leiden. De rechtbank passeert daarom de uitdrukkelijke bewijsaanboden van Schwarz terzake. 5.7 De grieven I tot en met VII van Schwarz zien alle op het oordeel van de kantonrechter dat er geen gronden zijn die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Uit het voorgaande volgt dat deze grieven onbesproken kunnen blijven, alsmede dat de vorderingen onder I, IV a en IV e moeten worden afgewezen. Ten aanzien van de overige vorderingen van Schwarz 5.8 Tussen partijen is niet in geschil dat het gehuurde niet als woonruimte mag worden gebruikt. 5.9 Schwarz stelt dat Gnjatovic het gehuurde desondanks als woonruimte gebruikt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de auto van Gnjatovic 's avonds laat op het parkeerterrein in de tuin staat en dat er tot 's avonds zeer laat licht brand. Voorts heeft zij een verklaring overgelegd van mevrouw S. MacMillin, de huurster van de bovenste twee verdiepingen van het pand. Zij verklaart dat zij Gnjatovic vaak 's avonds zeer laat in zijn galerie bij de achterdeur heeft gezien en hem vervolgens de volgende ochtend ongeschoren en erg slaperig de voordeur heeft zien openen. Tot slot heeft Schwarz aangevoerd dat Gnjatovic blijkens een verklaring van de Dienst Burgerzaken van de Gemeente Den Haag Gnjatovic niet bij de gemeente staat ingeschreven, alsmede dat hij ook niet woonachtig is op het adres dat hij aan de Rijksdienst voor het Wegverkeer heeft opgegeven. Gnjatovic betwist dat hij het pand als woonruimte gebruikt. Hij stelt dat hij in een woning vlakbij het gehuurde woont, zonder daarbij het adres van die woning te noemen. Voorts stelt hij dat hij zijn auto wel eens in de tuin van het gehuurde parkeert als er bij zijn woning geen plaats is, alsmede dat in het gehuurde geen badkamer, kookgelegenheid of bed aanwezig is. Gnjatovic heeft geen bescheiden of verklaringen overgelegd waaruit de juistheid van een en ander zou kunnen blijken. Evenmin heeft hij terzake een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. 5.10 De rechtbank overweegt dat het Gnjatovic weliswaar vrij staat om zijn woonadres niet aan Schwarz mede te delen, maar dat de gevolgen hiervan in de gegeven omstandigheden voor zijn risico dienen te komen. Niet gebleken is dat Gnjatovic een redelijk belang heeft bij het geheimhouden van zijn woonadres. De enkele omstandigheid dat Gnjatovic al een keer in zijn galerie door de gemachtigde van Schwarz zou zijn bedreigd is in dit verband in ieder geval onvoldoende. Hieruit kan immers niet worden afgeleid dat Gnjatovic heeft te vrezen voor (ernstig) onrechtmatig gedrag van de zijde van Schwarz, indien hij zijn woonadres kenbaar zou maken. Gnjatovic heeft voorts geen bescheiden of verklaringen van derden overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat hij inderdaad elders woonachtig is. Geoordeeld moet dan ook worden dat Gnjatovic de stelling van Schwarz dat hij het gehuurde als woonruimte in gebruik heeft onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. 5.11

De rechtbank zal het gevorderde verbod om het gehuurde (mede) als woonruimte te gebruiken en om in het gehuurde te overnachten, zulks op straffe van een dwangsom, toewijzen. De rechtbank zal de vordering om Gnjatovic te verbieden in het pand maaltijden te bereiden afwijzen, omdat het enkele bereiden van maaltijden niet in strijd is met de bestemming van het gehuurde. 5.12 Gelijk de rechtbank hiervoor heeft overwogen, staat het Gnjatovic vrij om zijn woonadres niet aan Schwarz bekend te maken. Hieruit volgt dat de vordering dienaangaande van Schwarz niet kan worden toegewezen. 5.13 Tussen partijen is niet in geschil dat Gnjatovic gehouden is om per 1 oktober 1998 een huurprijs van ƒ 1878,23 te betalen, per 1 januari 1999 te vermeerderen met de indexering, en daarnaast ƒ 300 per maand als vergoeding voor gebruik van gas, licht en water. De gevorderde verklaring voor recht kan daarom worden toegewezen. 5.14 De vordering tot, kort gezegd, verwijdering van de camerabewaking komt niet voor toewijzing in aanmerking. Gesteld noch gebleken is dat het plaatsen van bewakingscamera's ingevolge de huurovereenkomst verboden zou zijn. Evenmin is gesteld of gebleken dat het plaatsen van de camera's jegens Schwarz onrechtmatig zou zijn. Hoewel het op zichzelf niet valt uit te sluiten dat het plaatsen van bewakingscamera's onder omstandigheden onrechtmatig zou kunnen zijn jegens de overige bewoners van het pand en jegens de buren, heeft Schwarz onvoldoende duidelijk gemaakt op welke grondslag in dat geval aan haar een vordering zou toekomen. De subsidiaire vordering tot het doen van een redelijk voorstel ter regeling van de kosten wegens stroomverbruik komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Partijen zijn overeengekomen dat Gnjatovic terzake een vaste bijdrage van ƒ 300 per maand verschuldigd is. Schwarz heeft weliswaar gesteld dat er mede door de camerabewaking sprake is van bovenmatig stroomverbruik door Gnjatovic, maar zij heeft deze stelling in het geheel niet met bescheiden onderbouwd. 5.15 De vordering jegens Gnjatovic om zich te onthouden van een of meer gestelde en/of daarop gelijkende misdragingen jegens Schwarz, haar gemachtigde en de medegebruikers van het pand Laan van Merdervoort 15 te 's-Gravenhage, op straffe van een dwangsom van ƒ 500 voor iedere misdraging als hier bedoeld, komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Schwarz heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat Gnjatovic een avond lang haar rust heeft verstoord door onafgebroken te telefoneren en uitlatingen te doen. Daarnaast stelt zij dat Gnjatovic zich jegens haar gemachtigde agressief gedragen zou hebben, zonder deze gedragingen nader te specificeren. De rechtbank acht een en ander, daargelaten dat Gnjatovic het gestelde betwist, niet van voldoende gewicht en voor het overige onvoldoende concreet om het gevorderde verbod met de bijbehorende dwangsom te rechtvaardigen. Voorzover Gnjatovic zich jegens anderen dan Schwarz of haar gemachtigde onrechtmatig zou hebben gedragen, komt Schwarz terzake geen vordering toe. De grieven van Gnjatovic 5.16 Grief I keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het vanzelfsprekend is dat Gnjatovic zijn woonadres kenbaar maakt aan Schwarz. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder 5.10 heeft overwogen, volgt dat deze grief slaagt. Dit kan echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, daar de kantonrechter een en ander slechts terzijde heeft overwogen en aan deze overweging geen consequenties heeft verbonden. 5.17 Grief II klaagt erover dat de kantonrechter Gnjatovic heeft bevolen om een toegangssleutel tot het gehuurde ter beschikking te stellen aan Schwarz. Deze grief kan niet slagen. In beginsel is een huurder niet gehouden een toegangssleutel tot het gehuurde aan zijn verhuurder te verstrekken. Het staat een verhuurder immers niet vrij om zonder toestemming van de huurder het gehuurde te betreden. Dit is echter anders indien, zoals in de onderhavige zaak, partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de huurder een sleutel van het gehuurde aan de verhuurder ter beschikking zal stellen om bij afwezigheid van de huurder

in geval van nood het pand te kunnen betreden. Gnjatovic heeft niet gesteld dat de betreffende bepaling uit de huurovereenkomst onverbindend zou zijn. Het staat hem in de gegeven omstandigheden dan ook niet vrij om zich op dit punt eenzijdig aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te onttrekken. 5.18 De rechtbank ziet in de uitkomst van deze procedure aanleiding te bepalen dat ieder der partijen de eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Grief VIII faalt derhalve. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat de Rechtbank bij vonnis onder rolnummer 98/4574 gewezen en uitgesproken op 22 december 1999 heeft overwogen en beslist, gelijk in der Rechtbank vonnis vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen. 1 Ingebrekestelling 1.1 Het gaat te dezen om een overeenkomst betreffende huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW. Eiseres tot cassatie, Schwarz, heeft ontbinding van de betreffende huurovereenkomst gevorderd, en ontruiming, op grond van diverse verwijten. Naast de niet (tijdige) betaling van de huurpenningen betreft het hier, gelijk ook de Rechtbank in rov. 5.3 heeft samengevat, het verwijt a) dat Gnjatovic zich agressief, onredelijk en/of onrechtmatig gedraagt jegens de overige huurders in het pand, jegens Schwarz en haar gemachtigde alsmede jegens derden; b) dat Gnjatovic het gehuurde als woonruimte gebruikt; c) dat Gnjatovic weigert Schwarz zijn woonadres mede te delen; d) dat Gnjatovic nalaat om de tuin van het gehuurde te onderhouden en e) dat sprake is van buitensporig stroomverbruik door Gnjatovic doch dat deze ieder redelijk overleg daaromtrent weigert. De Rechtbank heeft in rov. 5.6 ('ten aanzien van de overige gronden') geoordeeld, dat gesteld noch gebleken is, dat Gnjatovic terzake van de overige gestelde tekortkomingen deugdelijk in gebreke is gesteld, dan wel op andere wijze in verzuim is geraakt, dat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer er sprake is van verzuim, dat reeds hieruit blijkt dat de overige door Schwarz aangevoerde gronden niet tot ontbinding van de huurovereenkomst kunnen leiden en dat de Rechtbank daarom de uitdrukkelijke bewijsaanboden van Schwarz terzake passeert. 1.2 Dusdoende heeft de Rechtbank evenwel voorbijgezien dat de aard van de betreffende verwijten alsook de aard van de overeenkomst medebrengt (althans kàn medebrengen) dat het verzuim ook zonder ingebrekestelling intreedt en een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming ook zonder een dergelijke ingebrekestelling toewijsbaar kan zijn. 1.3 In de eerste plaats valt ten aanzien van het agressieve, onredelijke en/of onrechtmatige gedrag van Gnjatovic (gelijk dat ten processe nader is omschreven en gespecificeerd) niet in te zien dat het tot ontbinding strekkende feit zich eerst na ingebrekestelling moet hebben voorgedaan. Ten aanzien van een verbintenis die tevens een onrechtmatige daad inhoudt vloeit dat reeds voort uit het bepaalde in art. 6:83 sub b BW. Ten aanzien van het nalaten van het ingevolge de overeenkomst verplichte onderhoud, brengt de aard van de betreffende verplichting mede dat de huurder ook zonder ingebrekestelling in verzuim raakt en op basis daarvan ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming kan volgen. 1.4 Voorts heeft de Rechtbank (kennelijk) miskend, althans over het hoofd gezien, dat het hier een duurovereenkomst betreft. Over de tijd dat een der partijen nalatig is in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van zulk een overeenkomst, kan die nalatigheid niet (meer) worden hersteld en is de betrokken partij dus in zoverre wel degelijk in verzuim, omdat de nakoming in zoverre blijvend onmogelijk is. Ingevolge art. 6:265 lid 2 BW kan de bevoegdheid tot ontbinding

van een duurovereenkomst dus wel degelijk worden gebaseerd op een dergelijke, niet meer voor herstel vatbare, tekortkoming, ook al heeft ingebrekestelling niet plaats gehad. 1.5 In concreto: Gnjatovic heeft, naar de Rechtbank aanneemt, het gehuurde als woonruimte gebruikt en het aldus ten dele aan de bedrijfsruimtebestemming onttrokken. Ook al is Gnjatovic terzake niet ingebrekegesteld, dan nog is de tekortkoming blijvend over de tijd, dat Gnjatovic (ook zonder ingebrekestelling) het gehuurde als woonruimte heeft gebruikt. Hetzelfde geldt voor de tijd gedurende welke Gnjatovic zijn woonadres niet heeft medegedeeld, tuinonderhoud heeft nagelaten en buitensporig stroom heeft verbruikt. En een en ander geldt a fortiori voor agressief, onredelijk en onrechtmatig gedrag tegenover de overige huurders en jegens Schwarz en haar gemachtigde. In zoverre betreffen de Gnjatovic verweten gedragingen immers in ieder geval een niet-herstelbare tekortkoming. 1.6 Ten aanzien van grond e) had de Rechtbank niet buiten beschouwing mogen laten de vraag of zich hier niet voordeed dat Schwarz uit een mededeling van Gnjatovic moest afleiden dat Gnjatovic in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten. 1.7 Zou de Rechtbank hebben bedoeld te overwegen dat de tekortkomingen van Gnjatovic voorzover zonder ingebrekestelling gebleven de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming niet zouden rechtvaardigen — afzonderlijk, resp. ook tezamen niet, en zèlfs niet tezamen met de door de Rechtbank vastgestelde tekortkoming in de betaling van de huurpenningen — is het vonnis van de Rechtbank onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. 1.8 Gegrondbevinding van één van de vorenstaande onderdelen impliceert tevens dat de Rechtbank òòk had moeten beoordelen of de overige tekortkomingen evt. tezamen met de vastgestelde wanprestatie ten aanzien van de richtige en tijdige betaling der huurpenningen ontbinding en ontruiming konden rechtvaardigen. 2 Overlast medehuurders c.q. buren 2.1 In rov. 5.15 overweegt de Rechtbank dat Schwarz 'terzake geen vordering toekomt voorzover Gnjatovic zich jegens anderen dan Schwarz onrechtmatig zou hebben gedragen. Een soortgelijk oordeel valt te lezen in rov. 5.14, alwaar de Rechtbank ten aanzien van het plaatsen van camera's overweegt dat Schwarz onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke grondslag in dat geval aan Schwarz een vordering zou toekomen. 2.2 Ook aldus geeft de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De huurder die zich jegens zijn medehuurders en/of de buren onrechtmatig gedraagt, in ieder geval door het plaatsen van camera's, zal de verhuurder reden (kunnen) geven tegen de betreffende huurder op te treden uit hoofde van wanprestatie resp. uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat kan onder omstandigheden (b.v. dat aan de huurder een minder belangrijk verwijt kan worden gemaakt) anders zijn, maar daarop heeft de Rechtbank haar oordeel niet gebaseerd; indien anders, dan had de Rechtbank haar oordeel op dit punt nader behoren te motiveren. 3 Woonadres 3.1 In rovv. 5.10, 5.12 en 5.16 overweegt en beslist de Rechtbank dat Gnjatovic rechtens niet gehouden is zijn woonadres aan Schwarz bekend te maken. Deze overweging geeft evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het behoort tot de aard van een huurovereenkomst nopens bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW dat de huurder de verhuurder bekend maakt met zijn woonadres, omdat het van belang is, dat de verhuurder de huurder kan bereiken, ook wanneer hij niet in het gehuurde verblijft. 3.2

Althans geldt het vorenstaande ingeval in de bezwaren van het onbekend zijn van het woonadres niet op andere wijze wordt/is voorzien, waaromtrent de Rechtbank evenwel niets heeft vastgesteld. 3.3 Voorgeval de Rechtbank van oordeel was, dat te dezen om bijzondere redenen niet van Gnjatovic kon worden gevergd zijn woonadres op te geven heeft de Rechtbank — door die reden niet, laat staan gemotiveerd te bespreken — haar vonnis onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. 4 Verandering van bestemming 4.1 Sub 38 Repliek heeft Schwarz onder meer gesteld: 'Sedert mei 1998 is er geen kunstgallery meer. De ruimte is gevuld met wat kisten, dozen en afval. De serre wordt gebruikt als pied-à-terre, Het aanzien van het pand gaat aldus achteruit. De bestemming is gewijzigd. Gedaagde heeft geen zakelijk belang meer.' 4.2 De Rechtbank heeft ten onrechte nagelaten de in dat kader aangevoerde ontbindings- en ontruimingsgrond te behandelen en daarop — gemotiveerd — te beslissen. 4.3 Voorzover de Rechtbank ook in zoverre van oordeel was dat hiervoor een ingebrekestelling vereist was, verwijst Schwarz naar het hiervoor sub 1 (meer speciaal: het sub 1.2 t.m. 1.5) gestelde, — hier als ingelast te beschouwen. 5 Bewakingscamera's 5.1 Verwijt jegens Gnjatovic was onder meer, dat deze bewakingscamera's had geplaatst of doen plaatsen. De Rechtbank heeft ten onrechte nagelaten de in dat kader aangevoerde ontbindings- en ontruimingsgrond te behandelen en daarop te beslissen. 5.2 Voorzover de Rechtbank van oordeel was, dat de plaatsing van de camera's geen vordering van Schwarz rechtvaardigde, verwijst Schwarz naar het hiervoor sub 2.2 gestelde, — hier als ingelast te beschouwen. 5.3 Voorzover de Rechtbank ook in zoverre van oordeel was dat hiervoor een ingebrekestelling vereist was, verwijst Schwarz naar het hiervoor sub 1 (meer speciaal: het sub 1.2 t.m. 1.5) gestelde, — hier als ingelast te beschouwen. 6 Onheus gedrag 6.1 Waar de Rechtbank weigert een verbod op te leggen terzake van de verwijten van onheus gedrag, miskent zij het bepaalde in art. 3.296 BW dat de rechter tot het uitspreken van een dergelijk verbod verplicht, behoudens hier niet terzake doende uitzonderingen. 6.2 Voorgeval de Rechtbank van oordeel was, dat zich hier één of meer uitzonderingen voordeed, heeft de Rechtbank haar oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 6.3 Voorgeval de Rechtbank van oordeel mocht zijn geweest, dat het gevorderde verbod zonder (wegens het ontbreken van een) dwangsom (voldoende) belang zou missen, miskent de Rechtbank dat een overtreden door de huurder van een uitdrukkelijk door de Rechter uitgesproken verbod te eerder aanleiding en reden zou kunnen vormen in een opvolgende procedure ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming te vorderen resp. uit te spreken. De Rechtbank had althans het gevorderde (mede) tegen deze achtergrond behoren te beoordelen en daarop gemotiveerd te beslissen, en heeft mede daarom de vordering op dit punt niet naar de juiste criteria beoordeeld, althans haar vonnis niet genoegzaam naar de eis der wet met redenen omkleed.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Schwarz — heeft bij exploit van 18 augustus 1998 verweerder in cassatie — verder te noemen: Gnjatovic — gedagvaard voor het Kantongerecht te 'sGravenhage en gevorderd: a. ontbonden te verklaren althans te ontbinden, de huurovereenkomst tussen partijen ter zake van de parterreruimte aan de Laan van Meerdervoort 15 met tuin en kelder en toebehoren; b. Gnjatovic te veroordelen om terstond althans binnen een bij het vonnis te bepalen korte termijn, met al de zijnen en het zijne de parterre met kelder en tuin en verdere toebehoren in het pand Laan van Meerdervoort 15 te 's-Gravenhage te ontruimen, met machtiging op Schwarz om die ontruiming zelf op kosten van Gnjatovic te doen bewerkstelligen indien en voor zover Gnjatovic in gebreke mocht blijven aan die veroordeling te voldoen; c. Gnjatovic te veroordelen om aan Schwarz tegen behoorlijk kwijting te voldoen de somma van ƒ 6400 en van een bedrag van ƒ 2100 per maand vanaf 1 september 1998 voor iedere maand, een deel van een maand voor een gehele te rekenen, gedurende welke Gnjatovic nog het feitelijke gebruik en genot van de ruimte zal hebben, en voorts een bedrag ad ƒ 960; d. een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter zake van inkomstenderving wegens voortijdige beëindiging der huurovereenkomst tussen partijen en ter zake van het te leggen of reeds gelegde conservatoire beslag op roerende goederen van Gnjatovic. Gnjatovic heeft de vordering bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 3 december 1998 Gnjatovic 1. veroordeeld te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Schwarz de som van ƒ 1157,67 wegens achterstallige indexeringen alsmede de som van ƒ 960 aan buitengerechtelijke incassokosten inclusief BTW; 2. bevolen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een toegangssleutel tot het gehuurde ter beschikking te stellen aan Schwarz op straffe van een dwangsom ad ƒ 100 per dag, een gedeelte van een dag voor een hele te rekenen, gedurende welke Gnjatovic in gebreke blijft daaraan te voldoen. Tegen dit vonnis heeft Schwarz hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis vermeerderd en naast hetgeen in eerste aanleg was toegewezen, gevorderd, samengevat weergegeven: I. de huurovereenkomst te ontbinden; II. Gnjatovic te verbieden het verhuurde (mede) als woonruimte te gebruiken, op straffe van een dwangsom; III. te verklaren voor recht dat Gnjatovic per 1 oktober 1998 een huurprijs van ƒ 1878,23 dient te betalen, per 1 januari 1999 te vermeerderen met de indexering, en daarnaast ƒ 300 per maand als vergoeding voor gebruik van gas licht en water; IV. Gnjatovic te veroordelen: a. het gehuurde te ontruimen; b. de camerabewaking aan de voor- en achterzijde van het pand te verwijderen, althans anders in te stellen; c. zijn woonadres en wijzigingen daarvan mede te delen, op straffe van een dwangsom; d. zich te onthouden van een of meer gestelde en/of daarop gelijkende misdragingen jegens Schwarz, haar gemachtigde en de medegebruikers van het pand, op straffe van een dwangsom; e. een bedrag te betalen nader op te maken bij staat terzake van inkomstenderving wegens voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst. Bij vonnis van 22 december 1999 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd en de vorderingen onder II en III toegewezen. (…) 2 Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Gnjatovic heeft sinds 1 november 1995 van Schwarz de parterre met tuin, parkeerplaats en kelder van het perceel Laan van Meerdervoort 15 te 's-Gravenhage gehuurd. De huur is aangegaan voor de duur van vijf jaar met vijf optiejaren.

ii. Tot 1 januari 1997 bedroeg de huurprijs ƒ 1800 per maand. Daarnaast diende Gnjatovic een vergoeding te betalen voor verbruik van gas, water en licht, welke partijen hebben gefixeerd op ƒ 300 per maand. iii. Partijen zijn overeengekomen dat de huurprijs periodiek zal worden verhoogd, voor het eerst ingaande januari 1997, op basis van een in de overeenkomst nader omschreven jaarprijsindexcijfer van de gezinsconsumptie. iv. In het huurcontract is, voor zover thans van belang, voorts het volgende overeengekomen: 'Huurprijs: (…) per maand bij vooruitbetaling op de eerste van iedere maand te voldoen (…). Bestemming: winkelruimte voor verkoop van kunstvoorwerpen, met de nodige opslag. (…) Huurder is gehouden het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming te gebruiken. (…) Huurder zal de tuin in goede staat onderhouden. (…) Huurder bewilligt erin dat verhuurster een toegangssleutel tot het verhuurde heeft om toegang daartoe te hebben in noodgevallen, met name ook om doorgeslagen stoppen voor de elektrische stroom te vervangen indien huurder niet aanwezig mocht zijn.' 3.2 In het onderhavige geding heeft Schwarz in eerste aanleg gevorderd de huurovereenkomst te ontbinden en Gnjatovic te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde met nevenvorderingen, een en ander zoals hiervoor onder 1 nader omschreven. De Kantonrechter heeft de vorderingen grotendeels afgewezen. In hoger beroep heeft Schwarz haar eis vermeerderd. De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Zij heeft voorts Gnjatovic verboden het gehuurde (mede) als woonruimte te gebruiken, en voor recht verklaard dat Gnjatovic per 1 oktober 1998 een huurprijs van ƒ 1878,23 per maand dient te betalen, per 1 januari 1999 te vermeerderen met de contractuele indexering, en daarnaast ƒ 300 per maand als vergoeding voor gebruik van gas, licht en water. 3.3 Aan haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst heeft Schwarz een aantal verwijten ten grondslag gelegd. Dienaangaande heeft de Rechtbank in de eerste plaats overwogen dat het tekortschieten van Gnjatovic in zijn verplichting de huur tijdig te voldoen de gevorderde ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt (rov. 5.5). Met betrekking tot de overige door Schwarz voor de ontbinding aangevoerde gronden heeft de Rechtbank overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Gnjatovic deugdelijk in gebreke is gesteld of op andere wijze in verzuim is geraakt. Deze gronden kunnen dus niet tot ontbinding van de huurovereenkomst leiden (rov. 5.6). De Rechtbank heeft in rov. 5.3 van haar vonnis de hier bedoelde gronden als volgt samengevat: a. Gnjatovic gedraagt zich agressief, onredelijk en/of onrechtmatig jegens de overige huurders in het pand, jegens de gemachtigde van Schwarz en jegens Schwarz zelf alsmede jegens derden die door Schwarz zijn ingeschakeld ten behoeve van werkzaamheden in het gehuurde; b. Gnjatovic gebruikt het verhuurde als woonruimte terwijl dat ingevolge de huurovereenkomst niet is toegestaan; c. Gnjatovic weigert zijn woonadres aan Schwarz mede te delen; d. Gnjatovic laat na de tuin van het gehuurde te onderhouden; e. er is sprake van buitensporig stroomverbruik door Gnjatovic, ter zake waarvan hij echter redelijk overleg weigert. 3.4 De Rechtbank heeft bij haar beoordeling van de vordering tot ontbinding, in cassatie terecht niet bestreden, tot uitgangspunt genomen dat de vraag of deze vordering kan worden toegewezen,

moet worden beoordeeld aan de hand van art. 6:265 BW. Zij heeft evenwel vervolgens, kennelijk op grond van haar oordeel dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, geoordeeld dat de hiervoor vermelde gronden niet tot ontbinding kunnen leiden nu geen sprake is van verzuim. Aldus overwegende heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot de vraag wanneer nakoming onmogelijk is. Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Hetzelfde geldt met betrekking tot het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit een en ander brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. 3.5 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1.4 doel treft. De overige in de onderdelen 1.1–1.8 vervatte klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht in hoeverre de door Schwarz aangevoerde gronden betrekking hebben op verplichtingen van Gnjatovic waarvan de niet-nakoming in het verleden betekent dat, overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, nakoming onmogelijk is geworden. Tevens zal dan moeten worden beoordeeld of deze tekortkomingen, in onderlinge samenhang beschouwd, de ontbinding rechtvaardigen. 3.6 In hoger beroep heeft Schwarz haar eis vermeerderd met een vordering tot verwijdering althans andere opstelling van door Gnjatovic geplaatste bewakingscamera's, alsmede met een vordering zich te onthouden van misdragingen jegens Schwarz, haar gemachtigde en de medegebruikers van het gehuurde pand. Met betrekking tot de eerste vordering heeft de Rechtbank overwogen dat het plaatsen van bewakingscamera's onder omstandigheden weliswaar onrechtmatig zou kunnen zijn jegens de overige bewoners van het pand en de buren, maar dat Schwarz onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke grondslag in dat geval aan haar een vordering zou toekomen. Ten aanzien van de tweede vordering heeft zij geoordeeld dat, voor zover Gnjatovic zich jegens anderen dan Schwarz of haar gemachtigde onrechtmatig zou hebben gedragen, Schwarz terzake geen vordering toekomt. Aldus overwegende heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat zij heeft miskend dat een gedraging van de huurder, die niet tegen de verhuurder is gericht, onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst kan opleveren (vgl. HR 16 oktober 1992, nr. 14 764, NJ 1993, 167, en HR 25 juni 1999, nr. C98/026, NJ 2000, 33), hetzij haar oordeel onvoldoende met redenen omkleed, nu zonder nadere motivering niet duidelijk is op grond van welke omstandigheden de Rechtbank tot het hier bestreden oordeel is gekomen. De onderdelen 2.1, 2.2 en 5.2 treffen derhalve doel. 3.7 Met het oordeel in rov. 5.10, 5.12 en 5.16 van haar vonnis dat het Gnjatovic vrij staat zijn woonadres niet aan Schwarz mede te delen, heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Mede gelet op art. 6:2 lid 1 BW valt niet in te zien welke omstandigheden — waaromtrent de Rechtbank niets heeft vastgesteld — tot de slotsom zouden kunnen leiden dat een huurder als Gnjatovic zijn woonadres, dat hij ingevolge art. 11 in verbinding metart. 1, onder d, Handelsregisterbesluit 1996 door inschrijving in het handelsregister 1996 openbaar moet maken, jegens zijn verhuurder geheim zou mogen houden. De onderdelen 3.1–3.3 zijn gegrond. 3.8 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, behoeven de onderdelen 4.2, 4.3, 5.1 en 5.3 geen behandeling. 3.9 De onderdelen 6.1 en 6.2 richten zich klaarblijkelijk tegen rov. 5.15, tweede alinea, van het bestreden vonnis, waar de Rechtbank heeft geoordeeld dat de onheuse gedragingen die Schwarz

aan Gnjatovic verwijt, van onvoldoende gewicht en overigens onvoldoende concreet zijn om het gevorderde verbod met dwangsom te rechtvaardigen. Aldus overwegende heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel, dat in hoofdzaak berust op een uitleg van de stellingen van Schwarz, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De onderdelen falen derhalve. Onderdeel 6.3, dat uitgaat van de veronderstelling dat Schwarz volgens de Rechtbank bij het gevorderde verbod geen belang zou hebben, mist feitelijke grondslag en kan derhalve niet tot cassatie leiden. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 22 december 1999; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Gnjatovic in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Schwarz begroot op € 329,65 (ƒ 726,45) aan verschotten en € 1590 voor salaris. ConclusieA-G mr. Huydecoper Feiten en procesverloop 1 Verweerder in cassatie ('Gnjatovic') huurt sinds 1 november 1995 van eiseres tot cassatie ('Schwarz') de parterre met tuin, parkeerplaats en kelder van het perceel Laan van Meerdervoort 15 te 's-Gravenhage. De huur is aangegaan voor de duur van vijf jaar met vijf optiejaren. Tot 1 januari 1997 bedroeg de huurprijs ƒ 1800 per maand. Partijen zijn overeengekomen dat de huurprijs periodiek zal worden verhoogd, voor het eerst ingaande januari 1997, op basis van een in de overeenkomst nader omschreven jaarprijsindexcijfer van de gezinsconsumptie. Daarnaast dient Gnjatovic een vergoeding van ƒ 300 per maand te betalen voor verbruik van gas, water en licht. In het huurcontract is verder bepaald dat de huur bij vooruitbetaling op de eerste van iedere maand moet worden voldaan; dat het gehuurde is bestemd als winkelruimte voor verkoop van kunstvoorwerpen, met de nodige opslag; dat de huurder is gehouden het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming te gebruiken; dat de huurder de tuin in goede staat zal onderhouden; en dat de huurder erin bewilligt dat verhuurster een toegangssleutel tot het gehuurde heeft om toegang daartoe te hebben in noodgevallen, met name ook om doorgeslagen stoppen voor de elektrische stroom te vervangen indien huurder niet aanwezig mocht zijn. [1] 2 Op 18 augustus 1998 heeft Schwarz Gnjatovic gedagvaard voor de Kantonrechter Den Haag en tegen hem de volgende vorderingen ingesteld (samengevat): — ontbinding van de huurovereenkomst; — ontruiming van het gehuurde; — betaling van achterstallige huur ad ƒ 6400; betaling van een bedrag van ƒ 2100 per maand gedurende de periode dat Gnjatovic het feitelijke gebruik van het gehuurde nog zou hebben; betaling van ƒ 960 wegens buitengerechtelijke kosten; — schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; — rente en kosten. Gnjatovic is in persoon verschenen om zich tegen de vorderingen te verweren. Bij conclusie van repliek heeft Schwarz haar eis gewijzigd. De vordering tot betaling van achterstallige huur werd verminderd tot ƒ 2100 en weer vermeerderd met een bedrag van ƒ 1157,67 wegens onbetaald gebleven huurindexering; de vordering tot betaling van een vergoeding wegens feitelijk gebruik werd vermeerderd tot ƒ 2178,23 per maand vanwege de indexering. Tenslotte vermeerderde Schwarz haar eis met een vordering tot afgifte van een duplicaatsleutel van het gehuurde. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 3 december 1998 Gnjatovic veroordeeld tot betaling van de achterstallige indexeringen en de buitengerechtelijke kosten. Verder heeft hij hem bevolen aan Schwarz een toegangssleutel ter beschikking te stellen op straffe van een dwangsom van ƒ 100 per dag. 3

Van dit vonnis is Schwarz in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis wederom vermeerderd, met een vordering tot verwijdering van de bewakingscamera's die Gnjatovic had laten plaatsen, subsidiair tot vervanging door beperktere bewaking; met de eis dat Gnjatovic zou worden bevolen zijn woonadres aan Schwarz mee te delen op straffe van een dwangsom van ƒ 100 per dag; met een vordering dat het Gnjatovic zou worden verboden de verhuurde ruimte als woonruimte te gebruiken, en met een vordering dat het Gnjatovic zou worden verboden zich jegens Schwarz, haar gemachtigde en de medegebruikers van het gehuurde pand te misdragen. Bij memorie van antwoord heeft Gnjatovic incidenteel appel ingesteld en betoogd dat de Kantonrechter ten onrechte had overwogen dat het vanzelfsprekend is dat Gnjatovic zijn woonadres aan Schwarz kenbaar maakt, en dat de Kantonrechter hem ten onrechte had bevolen een sleutel van het gehuurde aan Schwarz te geven. De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 december 1999 geoordeeld dat het tekortschieten van Gnjatovic in zijn verplichting de huur tijdig te voldoen de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. Ten aanzien van de overige gestelde tekortkomingen van Gnjatovic heeft de Rechtbank geoordeeld dat Gnjatovic niet deugdelijk in gebreke is gesteld, dan wel op andere wijze in verzuim is geraakt. Omdat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat — voorzover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is — als er sprake is van verzuim, oordeelde de Rechtbank dat de overige door Schwarz aangevoerde gronden niet tot ontbinding van de huurovereenkomst kunnen leiden (rov. 5.6). De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Daarnaast heeft zij Gnjatovic verboden het gehuurde (mede) als woonruimte te gebruiken op straffe van een dwangsom van ƒ 100 per overtreding. Tenslotte heeft zij voor recht verklaard dat de huurprijs per 1 oktober 1998 ƒ 1878,23 bedraagt, te vermeerderen met de contractuele indexering per 1 januari 1999. Voor het overige heeft zij de vorderingen afgewezen. 4 Schwarz is van dit vonnis (tijdig) in cassatie gekomen. Gnjatovic heeft tot verwerping geconcludeerd. Schwarz heeft haar cassatiemiddel nog schriftelijk toegelicht. Bespreking van het cassatiemiddel 5 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat niet is gebleken dat Gnjatovic deugdelijk in gebreke is gesteld of op andere wijze in verzuim is geraakt. Alvorens de klachten te bespreken, maak ik enkele opmerkingen over verzuim en ingebrekestelling. 6 Op de ontbinding van een huurovereenkomst is art. 6:265 BW in beginsel gewoon van toepassing. Art. 7A:1636 BW bepaalt, in afwijking van art. 6:267 BW, dat de ontbinding van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte wegens wanprestatie van de huurder slechts door de rechter kan geschieden, en dat de rechter de huurder een termijn kan toestaan om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen (lid 2); maar laat overigens de werking van art. 6: 265 BW onverlet [2]. 7 Art. 6:265 lid 2 BW bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Op die regel is de hier bestreden beslissing van de Rechtbank gebaseerd. Wat verzuim is, geeft de wet nader aan in art. 6:81, 6:82 en 6:83 BW. Daaruit — en meer nog uit de wetsgeschiedenis, de doctrine en de jurisprudentie — blijkt, dat het verschijnsel van verzuim complex, en ook niet geheel eenduidig van aard is. 8 Waarom eist de wet dat bepaalde sancties — met als belangrijkste schadevergoeding[3], en bij wederkerige overeenkomsten: ontbinding van de overeenkomst [4]— alleen tegen een debiteur mogen worden ingeroepen als de debiteur in verzuim is, en wordt voor dat verzuim als regel een nadere rechtshandeling, nl. formele ingebrekestelling verlangd? Vanzelf spreekt dat niet. Het andere uitgangspunt, nl. dat de enkele niet-nakoming van een opeisbare verbintenis als regel voldoende is om de gevolgen van die niet-nakoming in volle omvang in het leven te roepen, is als zodanig — als uitgangspunt — op goede gronden te verdedigen[5].

Als ik naga waarom ons huidige BW in bepaalde gevallen de (extra) eis van het intreden van verzuim stelt, en daarbij onderscheid maakt naar gevallen waarin verzuim al aanwezig is wanneer de verbintenis in kwestie niet (tijdig en behoorlijk) is nagekomen, en gevallen waarin voor het intreden van verzuim méér dan dat vereist is, is het beeld het volgende. 9 Dat verzuim vanzelf — van rechtswege — intreedt, is zeker niet een zeldzame uitzondering, maar daarentegen in een groot aantal gevallen de regel. De meest voorkomende gevallen zijn: het geval dat de betreffende verbintenis een termijn voor nakoming aangeeft, en niet aannemelijk is dat die termijn niet bedoeld is als de termijn waarbinnen de debiteur op straffe van aansprakelijkheid voor niet-nakoming moet presteren, art. 6:83 sub a) BW (met excuses voor de opeenstapeling van ontkenningen); en het geval dat de verbintenis uit onrechtmatige daad of daarmee vergelijkbare oorzaak voortvloeit, en de rechtsgevolgen daarvan dus niet uit de (tot uitdrukking gebrachte) bedoelingen van de handelende partijen voortvloeien, maar rechtstreeks uit de wet, art. 83 sub b) BW. Daarnaast komt verzuim helemaal niet aan de orde als het gaat om verbintenissen waarvan de uitvoering blijvend onmogelijk is, art. 6:81, slot, BW[6] of, bij ontbinding: ook als de nakoming tijdelijk onmogelijk is, art. 6:265 lid 2 BW. 10 Wat overblijft is, anders dan men bij onbevangen lezing van de art 6:74, 6:81, 6:82 en 6:265 lid 2 BW zou kunnen denken, slechts een enigszins beperkte groep verbintenissen: die verbintenissen waarvoor geen 'fatale' termijn voor nakoming is gesteld, en die verbintenissen die gebrekkig zijn nagekomen, maar waar herstel van het gebrek in de nakoming nog geredelijk mogelijk is (en zich niet voordoet dat dat herstel, omdat een 'fatale' termijn inmiddels is verstreken, niet (meer) in aanmerking komt). 11 Bij de zojuist omschreven, en door een systeem van negatieve selectie uit de regels van de wet afgeleide verbintenissen, is ook goed te begrijpen dat de relatief zware sancties van schadevergoeding en ontbinding niet eerder intreden dan nadat ten laste van de debiteur verzuim kan worden vastgesteld. In het geval van een verbintenis die niet onder een 'fatale' termijn is aangegaan (en die nog kan worden nagekomen), is het eenvoudig zo dat de debiteur niet eerder op het niet-nakomen van de betreffende verbintenis kan worden aangesproken, dan nadat is komen vast te staan wanneer hij had moeten nakomen (en dat dat nakomen niet (correct) is gebeurd). Een specifieke stap om de termijn waarbinnen moet worden nagekomen aan te geven (waardoor de debiteur, voor het geval hij niet nakomt, in gebreke wordt gesteld) is gewoon nodig om de inhoud van de verlangde prestatie te preciseren: zonderdien kan niet worden vastgesteld dat de debiteur tekort is geschoten; vgl. de formulering uit HR 20 september 1996, NJ 1996, 748, rov. 3.2. 12 Bij het geval van de reeds geleverde maar in enig opzicht ondeugdelijke, maar wèl nog voor herstel vatbare prestatie kan zich hetzelfde voordoen: nl. dat geen tekortkoming kan worden aangenomen zolang de debiteur niet in de gelegenheid gesteld is de prestatie (op redelijke termijn) alsnog op orde te brengen, bijv. omdat (nog) geen eindtermijn gold waarbinnen de prestatie deugdelijk moest hebben plaatsgehad. Toch ligt dit geval inzoverre iets anders, dat ook gevallen denkbaar zijn waarin de debiteur (al) in de nakoming van zijn verplichting tekort is geschoten, niet omdat hij niet tijdig heeft gepresteerd (ook hier mag het niet zo zijn dat een 'fatale' termijn reeds is verstreken), maar doordat de prestatie die geleverd is niet (geheel) aan de verbintenis beantwoordde. (Ook) in dat geval kan het begrijpelijk zijn dat de eis wordt gesteld dat de debiteur in gebreke wordt gesteld. Dat berust dan niet op de logische noodzaak dat er zonder ingebrekestelling geen tekortkoming valt vast te stellen (zoals in het zojuist in al. 10 besproken geval), want op zichzelf kan al worden vastgesteld dat de geleverde prestatie onvoldoende was. Het berust (desnoods: mede) op een andere gedachte: nl. dat het onredelijk zou zijn om verstrekkende gevolgen van niet-nakoming ten laste van een debiteur te brengen, als diens prestatie zich geredelijk voor herstel leent, en ook in redelijkheid van de crediteur te vergen is dat die daartoe de gelegenheid biedt. Reeds onder het 'oude' BW werd dit geval inderdaad zo beoordeeld: bij een prestatie die in enig opzicht gebrekkig is kan de goede trouw meebrengen dat de crediteur de debiteur in gebreke moet

stellen vóór hij de gevolgen van wanprestatie kan inroepen: HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59 m.nt. CJHB. 13 Men kan zich, in het licht van het hiervóór besprokene, afvragen of het werkelijk zo is dat het wettelijke systeem 'in beginsel' voor verzuim van de debiteur de eis stelt dat ingebrekestelling moet hebben plaatsgehad (al is dat ongetwijfeld de indruk die men bij kennisneming van de art 6:81, 82 en 83 opdoet[7]): het aantal gevallen waarin de 'in beginsel'-regel uitzondering lijdt is groot; en belangrijker misschien nog: de 'in beginsel'-regel ontleent zijn zin aan het niet zonder meer 'normaaltypische' geval, dat de betreffende verbintenis niet binnen een welbepaalde tijd hoefde te worden nagekomen, en dat nakoming of verbeterde nakoming nog mogelijk is, en de ruimte daarvoor ook redelijkerwijs moet worden geboden. Men zou daarom ook kunnen volhouden dat ingebrekestelling in het algemeen niet vereist is, behalve bij een bepaalde groep verbintenissen waarbij logica of billijkheid anders voorschrijven. 14 Ik laat deze beschouwingen voor wat die zijn; voor de thans te beoordelen zaak is het voldoende om vast te stellen dat in de wet en in de rechtspraak[8] in veel gevallen wordt aangenomen dat de eis van ingebrekestelling niet geldt[9]. Als het gaat om de vordering tot ontbinding, zijn de belangrijkste 'uitzonderingsgevallen': het geval dat nakoming (tijdelijk of blijvend) onmogelijk is; het (overigens wellicht als species van het eerder omschreven genus aan te merken) geval van schending van een verbintenis om iets na te laten (niet te doen); en het geval dat de verbintenis binnen een 'vaste' termijn behoorlijk moest worden nagekomen. Die gevallen kenmerken zich er alle door dat de eis van ingebrekestelling zinloos of buitensporig zou zijn. Hetzelfde geldt voor de verschillende andere varianten waarin uitzonderingen op de genoemde 'in beginsel'-regel worden aanvaard[10]. 15 Het is overigens denkbaar dat een vordering tot ontbinding ook in gevallen waarin verzuim geen rol speelt of waarin verzuim van rechtswege intreedt, toch moet worden afgewezen. Art. 6:265 lid 1 noemt daar al een voorbeeld van. Een factor die daarbij vaak van belang blijkt te zijn is, of de debiteur is ingelicht omtrent de tekortkoming waarop de vordering tot ontbinding gebaseerd wordt. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn omdat redelijkheid en billijkheid dat meebrengen[11]. Ook kan een rol spelen dat de ernst van de tekortkoming mede wordt bepaald door de bij de debiteur bestaande wetenschap c.q. opzet; en dat als de crediteur de debiteur van het betreffende gebrek in diens prestatie, of van de bezwaren die de crediteur daartegen koesterde, onwetend heeft gelaten, de ernst van de tekortkoming als onvoldoende moet worden aangemerkt om — bijvoorbeeld — ontbinding te rechtvaardigen[12]. Dergelijke gronden voor afwijzing van een vordering tot ontbinding verschillen echter wezenlijk van de grond dat de debiteur niet in verzuim zou zijn[13] (al kunnen dezelfde feiten bij de beoordeling van beide gronden in aanmerking komen). In dit cassatiegeding bestrijdt het middel in de eerste plaats de beoordeling (door de Rechtbank) van het vereiste van verzuim. De mogelijke andere wegen waarlangs dezelfde feiten een rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling van de ontbindingsvordering van Schwarz, zijn bij de Rechtbank niet aan bod gekomen, en moeten (daarom) ook in cassatie buiten beschouwing blijven. 16 Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het cassatiemiddel. Onderdeel 1 bestaat uit acht subonderdelen. Subonderdeel 1.1. bestaat uit een inleidende weergave van de verwijten die Schwarz aan haar vordering tot ontbinding en ontruiming ten grondslag heeft gelegd, en van het oordeel van de Rechtbank. In de volgende subonderdelen wordt een aantal redenen aangevoerd waarom het oordeel van de Rechtbank onjuist zou zijn, of onvoldoende gemotiveerd. Ik vat die redenen hieronder samen, waarna ik ze afzonderlijk zal bespreken. a. De aard van de verwijten aan Gnjatovic en de aard van de overeenkomst brengt mee, althans kan meebrengen, dat verzuim ook zonder ingebrekestelling intreedt (subonderdeel 1.2). b. Omdat hier sprake is van een duurovereenkomst, is een ingebrekestelling niet nodig over de periode waarin de schuldenaar zijn verplichtingen niet (goed) is nagekomen. Die periode is immers verstreken en nakoming tijdens die periode is in zoverre blijvend onmogelijk. Volgens art. 6:265 lid 2BW is in een geval van blijvende onmogelijkheid, om ontbinding te

kunnen vorderen niet vereist dat de schuldenaar in verzuim is (subonderdeel 1.4). In casu heeft Schwarz gesteld dat Gnjatovic het gehuurde als woonruimte heeft gebruikt, zijn woonadres niet heeft meegedeeld, tuinonderhoud heeft nagelaten, buitensporig stroom heeft verbruikt en zich agressief, onredelijk en onrechtmatig heeft gedragen. Voor de periode waarin deze verweten gedragingen hebben plaatsgevonden is nakoming inmiddels blijvend onmogelijk (subonderdeel 1.5). c. De Rechtbank had, bij haar behandeling van het verwijt dat sprake is van buitensporig stroomverbruik maar dat Gnjatovic redelijk overleg daarover weigert, de vraag of Schwarz uit een mededeling van Gnjatovic moest afleiden dat Gnjatovic in de nakoming van zijn verplichtingen tekort zou schieten, niet buiten beschouwing mogen laten (subonderdeel 1.6). d. Voor wat betreft het agressieve, onredelijke en/of onrechtmatige gedrag van Gnjatovic vloeit uit art. 6:83 sub b BW voort dat hij zonder ingebrekestelling in verzuim is (subonderdeel 1.3). e. De aard van de onderhoudsverplichting brengt mee dat de huurder ook zonder ingebrekestelling in verzuim raakt (subonderdeel 1.3). 17 Subonderdeel 1.2 geeft slechts een algemeen geformuleerde klacht, die in de volgende subonderdelen nader wordt uitgewerkt. Ik zal dit subonderdeel daarom niet afzonderlijk bespreken. Alvorens de verdere subonderdelen te onderzoeken lijkt het mij goed om vast te stellen dat voor één van de daarin naar voren gebrachte gronden geen feitelijke grondslag te vinden is. De Rechtbank heeft in rov. 5.14 geoordeeld dat Schwarz' stelling met betrekking tot buitensporig stroomgebruik van Gnjatovic onvoldoende is onderbouwd. Dit feitelijke gegeven kan dus niet betrokken worden bij de beoordeling van de klachten op het punt van het verzuim. 18 De kern van de klacht van Schwarz bevindt zich in het hiervoor in al. 16 onder b) gezegde: omdat sprake is van een duurovereenkomst, leidt het verzaken van verplichtingen door de huurder in een voorbije periode tot blijvende onmogelijkheid van correcte nakoming (in die periode), en is verzuim niet vereist om een vordering tot ontbinding op de grond van deze tekortkoming te kunnen instellen (of: gelden de regels betreffende verzuim niet als het om zo'n vordering gaat). Met andere woorden: indien een verbintenis om een voortdurende prestatie te leveren wordt overtreden (de voortdurende prestatie blijft gedurende een bepaalde periode uit), is de schuldenaar zonder nadere ingebrekestelling aansprakelijk.[14] 19 Ik meen dat deze stelling van het middel op gaat. Inderdaad heeft aanmaning/ingebrekestelling geen zin voor tekortkomingen die reeds hebben plaatsgehad en zich niet voor herstel-metterugwerkende-kracht lenen; en in dergelijke gevallen volgt uit het — als flexibel bedoelde[15]— wettelijke systeem dat de gevolgen van niet-nakoming zonder ingebrekestelling intreden. Ingebrekestelling kan er natuurlijk wel toe leiden (of toe bijdragen) dat verdere tekortkomingen in de toekomst achterwege blijven — dat is zeer waarschijnlijk wat de Rechtbank voor ogen heeft gestaan — maar aan het onherroepelijke en niet voor herstel vatbare karakter van de tekortkomingen die al hebben plaatsgevonden, doet dat niet af[16]. Ik merk overigens op dat sommige van de verbintenissen waarop de ontbindingsvordering berustte, kunnen worden aangemerkt als verbintenissen om niet te doen. Dat geldt bijvoorbeeld voor de verplichting om zich te onthouden van agressief of anderszins buitensporig gedrag ten opzichte van de verhuurster of medehuurders (zie daarvoor ook al. 24 en 25 hierna) en voor de verplichting om het gehuurde niet als woonruimte te gebruiken. Tekortkomingen ten opzichte van dergelijke verplichtingen doen de gevolgen van niet-nakoming ook zonder ingebrekestelling intreden. Daarbij is het niet nodig dat het om een 'duurverbintenis' gaat (met dien verstande dat naarmate de tekortkoming zich over langere tijd uitstrekt, dat voor de ernst ervan natuurlijk wel van betekenis kan zijn). Ook in dat opzicht lijkt mij gegrond de klacht, dat de Rechtbank m.b.t. (ook) deze verplichtingen de eis van ingebrekestelling van toepassing heeft geacht. 20 De hier door het middel verdedigde opvatting vindt steun in literatuur en rechtspraak[17]. In de arresten HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258— ofschoon beide niet rechtstreeks op het hier te beoordelen geval toepasselijk — zie ik aanwijzingen voor de juistheid van de door het middel verdedigde stelling, die ik enigszins vrij weergeef als: voorzover een tekortkoming een definitief karakter heeft, wat mede [18] het geval is als herstel alsnog

redelijkerwijs niet mogelijk is, kan de crediteur zich op de gevolgen van die tekortkoming beroepen zonder dat daarvoor ingebrekestelling vereist is. Ik herhaal dat dat niet betekent dat ingeval van een dergelijke tekortkoming er automatisch aanspraak op ontbinding bestaat — zoals in al. 15 al aangestipt bestaan er verschillende correctiefactoren die daaraan in de weg kunnen staan. Maar als een ontbindingsvordering waaraan een dergelijke tekortkoming (mede) ten grondslag wordt gelegd, wordt afgewezen enkel omdat geen ingebrekestelling heeft plaatsgehad, worden de relevante rechtsregels verkeerd toegepast. De klacht van subonderdelen 1.4 en 1.5 is daarom volgens mij gegrond, althans waar het betreft de verwijten van het gebruik van het gehuurde als woonruimte en van agressief c.q. buitensporig gedrag. Waarom dat voor de verwijten met betrekking tot het stroomverbruik anders ligt, kwam al in alinea 17 ter sprake [19]. Subonderdeel 1.6 is daarom niet doeltreffend. Bovendien meen ik dat de Rechtbank in het namens Schwarz aangevoerde geen grondslag behoefde te vinden voor de regel waarop dit subonderdeel een beroep doet. Kennelijk, en begrijpelijk, heeft de Rechtbank de stellingen van Schwarz niet zo verstaan dat dit punt daardoor aan de orde werd gesteld. 21 De klacht als weergegeven in al. 16 onder d) hiervóór strekt ten betoge dat voor de bevoegdheid tot ontbinding vanwege het als onrechtmatig te kwalificeren agressief etc. gedrag van Gnjatovic, krachtensart. 6:83 sub b BW geen ingebrekestelling vereist is. Deze klacht vind ik niet juist. Art. 6:83 sub b BW ziet op de verbintenis tot schadevergoeding die door schending van een andere ('primaire') verplichting ontstaat, en niet op de laatstgenoemde verbintenis zelf[20]. Overigens: de verplichting om zich van onrechtmatig handelen te onthouden[21] is in vrijwel alle denkbare gevallen een verplichting om niet te doen, waarvoor de eis van ingebrekestelling niet geldt. In dat opzicht sluit de onderhavige klacht aan bij de eerder in al. 19 besproken (en als gegrond beoordeelde) klacht. 22 Eveneens ongegrond is, meen ik, de klacht (uit subonderdeel 1.3) dat de aard van de onderhoudsverplichting meebrengt dat de debiteur — in dit geval de huurder — ook zonder ingebrekestelling in verzuim raakt. Een onderhoudsverplichting is bij uitstek een verplichting waarbij ingebrekestelling het doel waar dat instituut op gericht is, kan dienen: het geven van een laatste termijn voor nakoming, en het aldus nader bepalen, tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is[22]. Met betrekking tot de onderhoudsverplichting van de verhuurder wordt algemeen aangenomen dat ingebrekestelling nodig is[23]. Het valt niet in te zien waarom dat voor een op de huurder rustende onderhoudsverplichting anders zou zijn[24]. 23 Subonderdeel 1.7 mist feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft niet geoordeeld in de hier veronderstelde zin. Subonderdeel 1.8 mist zelfstandige betekenis. 24 Onderdeel 2 klaagt over het oordeel, in rov. 5.14 en 5.15, dat Schwarz geen verbod kan vorderen met betrekking tot onrechtmatig handelen jegens anderen dan Schwarz zelf of haar gemachtigde. Ik denk dat die klacht terecht is. In het arrest HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 167 m.nt. PAS, rov. 3.2.3 is beslist dat een huurder die onrechtmatig overlast bezorgt aan omwonenden, tevens tekortschiet in de nakoming van een verbintenis jegens de verhuurder[25]. Naar deze beslissing is in latere arresten verwezen[26], en die beslissing is in de literatuur eenstemmig positief ontvangen[27]. (HR 25 juni 1999,NJ 2000, 33 m.nt. PAS laat overigens zien dat ook misdragingen van de huurder ten opzichte van andere derden (dus niet alleen omwonenden), een tekortkoming jegens de verhuurder kunnen opleveren.) Ik zie geen enkele reden om voor de toepasselijkheid van deze regel de huur van bedrijfsruimte anders te beoordelen dan die van woonruimte (waar het in de gepubliceerde rechtspraak over ging). Ook bij huur van bedrijfsruimte kan het feit dat de huurder zich misdraagt voor de verhuurder zeer bezwaarlijk zijn, o.a. met het oog op verlies van aantrekkelijkheid van de betreffende ruimte als huurobject en met het oog op klachten van andere huurders (of 'omwonenden'). Het zojuist genoemde arrest van 25 juni 1999 geeft ook geen aanleiding om te denken dat de verhoudingen bij bedrijfsruimtehuur anders liggen. 25

Dat zo zijnde, gaan de hier door het middel bestreden oordelen van de Rechtbank inderdaad uit van een onjuiste rechtsopvatting. Onrechtmatige gedragingen van de huurder jegens derden kunnen wanprestatie jegens de verhuurder opleveren. Agressief gedrag is gewoonlijk onrechtmatig ten opzichte van degenen die agressief bejegend worden, en zal in de regel ook vallen onder de in het arrest van 16 oktober 1992 neergelegde norm. Hetzelfde geldt, denk ik, voor het toepassen van bewakingscamera's, als daarmee de grenzen van het geoorloofde ten opzichte van 'omwonenden' in relevante mate wordt overschreden. Dat betekent dat ik onderdeel 2 van het middel voor de beide tegen Gnjatovic ingebrachte verwijten van onrechtmatig gedrag ten opzichte van derden, als gegrond beoordeel. 26 Onderdeel 3 betreft Schwarz' (door de Rechtbank afgewezen) vordering die ertoe strekte dat Gnjatovic zijn woonadres aan Schwarz moest meedelen (en dat het desbetreffende verwijt bij de beoordeling van de gevorderde ontbinding moest worden betrokken, Memorie van Grieven, p. 6). Ik moet bekennen dat dit geschilpunt mij wat onwezenlijk aandoet. Dat is mede daarom het geval omdat huurders van bedrijfsruimte, zeldzame uitzonderingen daargelaten, ondernemers zullen zijn, op wie deHandelsregisterwet van toepassing is. Ook voor Gnjatovic ligt dat in de rede. In dat geval — dat ik bij huur van bedrijfsruimte het 'normaaltype' bij uitstek vind — is de huurder/ondernemer[28] verplicht om zijn 'persoonlijke gegevens' als bedoeld in art. 1 onder d) van het Handelsregisterbesluit publiekelijk bekend te maken. Daar hoort het woonadres bij. 27 Dat brengt mee dat moeilijk valt in te zien welk rechtmatig belang een huurder/ondernemer erbij kan hebben, om datzelfde gegeven aan zijn verhuurder te onthouden; maar ik denk dat men ook een stap verder mag gaan. Als de wet aan degenen die als ondernemer aan het verkeer deelnemen de eis stelt dat die o.a. hun woonadres in een openbaar register bekend maken, gebeurt dat niet in de laatste plaats ten dienste van degenen die met de betreffende ondernemer zaken doen, of overwegen dat te gaan doen. Dan kan ik mij niet voorstellen dat ondernemers er aanspraak op kunnen maken dat zij hun contractuele wederpartijen — dus degenen die werkelijk zaken met hen doen — de gegevens mogen onthouden, die zij overigens voor een ieder openbaar moeten maken[29]. Daarom meen ik dat de beslissing van de Rechtbank op dit punt van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Misschien dat er curieuze uitzonderingen op de regel te bedenken zijn — maar de regel moet toch zijn, dat (althans) de bedrijfsmatige huurder/ondernemer wèl verplicht is om de verhuurder op diens verzoek zijn woonadres mee te delen. 28 In onderdeel 4 klaagt Schwarz dat de Rechtbank geen aandacht heeft besteed aan de stelling dat Gnjatovic het gehuurde niet (langer) als galerie zou gebruiken, en daardoor de bestemming volgens de huurovereenkomst zou hebben gewijzigd. Deze klacht acht ik niet gegrond. Kennelijk heeft de Rechtbank de stelling van Schwarz waarop dit middelonderdeel het oog heeft[30] niet aangemerkt als een zelfstandig verwijt, maar als een nadere onderbouwing van het verwijt dat Gnjatovic het gehuurde als woonruimte heeft gebruikt [31]. Over dat verwijt heeft de Rechtbank in rov. 5.6 geoordeeld. De uitleg van partijstellingen is voorbehouden aan de feitenrechter. De hier gegeven uitleg is, gezien de wijze waarop Schwarz de onderhavige stelling in appel (niet) had gepresenteerd, niet onbegrijpelijk. 29 Onderdeel 5 klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op het verwijt dat Gnjatovic bewakingscamera's had laten plaatsen, als grond voor de ontbindings- en ontruimingsvordering. Ik meen dat Schwarz dit gegeven inderdaad — op p. 10 van de Memorie van Grieven — als element bij het verwijt van onrechtmatig gedrag jegens de omwonenden heeft betrokken. Ofschoon het (ook) hier gaat om een gedraging waaraan men op het eerste gezicht geneigd is maar een beperkt gewicht toe te kennen, behoort die gedraging wel te worden betrokken in de algehele weging die — verondersteld dat het hoger m.b.t. de middelonderdelen 1.4., 1.5 en 2 voor juist gehouden standpunt inderdaad juist blijkt te zijn — na verwijzing zou moeten plaatsvinden. 30

Onderdeel 6 van het cassatiemiddel tenslotte klaagt over de weigering van de Rechtbank een verbod op te leggen terzake van de verwijten van onheus gedrag. De klacht faalt. De Rechtbank heeft in rov. 5.15 onder meer overwogen dat de stellingen van Schwarz onvoldoende concreet zijn om het gevorderde verbod te rechtvaardigen. Daarmee bedoelt de Rechtbank kennelijk dat onvoldoende duidelijk is aangegeven welk aan Gnjatovic verweten gedrag zou moeten worden verboden. Dat oordeel geeft niet blijk van onjuiste rechtsopvatting, want voor het slagen van een verbodsvordering geldt inderdaad de — overigens als vanzelfsprekend aandoende — eis, dat voldoende duidelijk moet zijn welk gedrag volgens de eiser jegens hem onrechtmatig is, en welk gedrag door het gevorderde verbod wordt beoogd. Een verbod waarvan het de gedaagde niet voldoende duidelijk kan zijn wat hem nu verboden wordt, is zowel logisch als rechtens te verwerpen.[32] Of een verbod te onduidelijk geformuleerd is dan wel de daarvoor aangevoerde gronden teveel onduidelijkheden laten bestaan, moet in de feitelijke instantie(s) worden beoordeeld. Wat de Rechtbank daarover heeft geoordeeld vind ik, ook gezien de vrij summiere en inderdaad weinig concrete onderbouwing van de kant van Schwarz, niet onbegrijpelijk[33]. De subonderdelen 6.2 en 6.3 gaan uit van ongegronde veronderstellingen ten aanzien van wat de Rechtbank mogelijk bij de bestreden beslissing in aanmerking zou hebben genomen, en zijn daarom ongegrond. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. Met noot van J. Hijma Noot 1 Schwarz verhuurt winkelruimte aan Gnjatovic. Na een paar jaar vordert de verhuurder ontbinding van de overeenkomst wegens, kort gezegd, wanbetaling en wangedrag. De Rechtbank, in hoger beroep, acht de wanbetaling van te geringe betekenis; het wangedrag schuift zij terzijde omdat de huurder niet in gebreke is gesteld of anderszins in verzuim is geraakt. In cassatie betoogt de verhuurder dat het verzuimvereiste hier niet van toepassing is. De Hoge Raad acht deze klacht — plus enkele andere klachten — gegrond en casseert, overeenkomstig de conclusie van de A-G Huydecoper. 2 De huurtitel in Boek 7A BW verlangt rechterlijke tussenkomst (zie art. 7A:1623n, 7A:1636; art. 7:231nieuw), maar laat de algemene ontbindingsregeling van Boek 6 overigens onverlet. Het strijdperk wordt dus gevormd door art. 6:265 BW. Naar het oordeel van de Hoge Raad levert het gestelde wangedrag onmogelijkheid van nakoming op in de zin van art. 6:265 lid 2, zodat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. In de aangedragen argumentatie staan twee begrippen centraal: ‘voortdurende verplichting’ en ‘verplichting om niet te doen’. Als een voortdurende verplichting — zoals hier uit huur — is overtreden ‘kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk’. Hetzelfde geldt, aldus de Raad, bij verplichtingen om niet te doen (rov. 3.4). Het woord verplichting kan in dezen, enigszins toegespitst, als verbintenis worden gelezen. 3 De rubriek der voortdurende verbintenissen (duurverbintenissen) staat tegenover die der aflopende (voorbijgaande, incidentele) verbintenissen; zie o.m. Asser-Hartkamp I, nr. 43. Duurverbintenissen vloeien meestal voort uit een duurovereenkomst (huur, arbeidsovereenkomst, vennootschap), maar tussen deze begrippen bestaat geen lineair verband. Een duurovereenkomst kan evengoed — mede — aflopende verbintenissen scheppen. Bij een huurovereenkomst bijvoorbeeld zijn de plicht tot het verschaffen van het huurgenot en de plicht om zich als een goed huurder te gedragen voortdurende verbintenissen, maar bestaat de plicht om periodiek de huurpenningen te voldoen welbeschouwd uit een bundel aflopende verbintenissen. De opinie van de Raad dat voor ontbinding geen verzuim nodig is, heeft dan ook geen betrekking op het prijsbetalingsaspect. 4

Het arrest leert dat bij een tekortkoming in de nakoming van een voortdurende verbintenis steeds sprake is van een onmogelijkheid in de zin van art. 6:265 lid 2, die het verzuimleerstuk buitenspel zet. Gaat het om blijvende of om tijdelijke onmogelijkheid? De Raad geeft geen uitsluitsel. In ontbindingskader is de nadere betiteling ook niet erg interessant (art. 6:265 lid 2), maar bij een vordering tot schadevergoeding zou zij cruciaal zijn (art. 6:74 lid 2). Op zichzelf zijn beide kwalificaties verdedigbaar. Enerzijds kan men betogen dat de overtreding in het verleden tot gevolg heeft dat de duurverbintenis nooit meer compleet kan worden vervuld, zodat van een blijvende onmogelijkheid sprake is. Anderzijds kan men aanvoeren dat de verbintenis voor de toekomst nog perfect kan worden nagekomen, zodat de onmogelijkheid slechts tijdelijk mag heten. In de eerste visie overschaduwt detotaliteit van de duurverbintenis haar mogelijke opsplitsbaarheid, in de tweede is het precies andersom. Waarschijnlijk zit de Hoge Raad op het eerste spoor (blijvende onmogelijkheid). Indien men het tweede spoor volgt en juist de deelbaarheid van de relatie beklemtoont, ligt het voor de hand om — na en naast de onmogelijkheidsperiode — de toekomst als een afzonderlijk segment te positioneren. Die benadering zou uitmonden in de slotsom dat, nu nakoming voor het vervolg mogelijk blijft, de crediteur die de overeenkomst ook voor de toekomst wil ontbinden een ingebrekestelling moet uitbrengen. Die koers is klaarblijkelijk niet die van de Raad. Steun voor het vermoeden dat het college aan blijvende onmogelijkheid denkt, valt voorts te ontlenen aan de begeleidende vermelding van de verbintenissen om niet te doen (zie sub 5). 5 De tweede gepresenteerde categorie is die van de verbintenissen om niet te doen (nalaten). Deze rubriek pleegt tegenover de verbintenissen om te doen en die om te geven te worden gesteld; aldus nog expliciet art. 1270oud. Een verbintenis om niet te doen is dikwijls een voortdurende verbintenis, maar kan ook een incidenteel karakter dragen (niet deelnemen aan deze inschrijving, niet trompet spelen op mijn bruiloft); evenzo A-G Huydecoper, sub 19. De overtreding van een verbintenis om niet te doen geldt als standaardvoorbeeld van de situatie dat nakoming blijvend onmogelijk wordt; zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 283; Verbintenissenrecht (Broekema-Engelen), art. 74, aant. 32.1. Art. 1278 oud gaf zelfs uitdrukkelijk aan dat bij dit verbintenistype geen ingebrekestelling behoeft te worden uitgebracht. Het lijkt met name vanwege dit vaste profiel dat de Hoge Raad de rubriek, in wezen ten overvloede, ten tonele voert. De afsluitende observatie dat ‘een en ander’ meebrengt dat ontbinding mogelijk is zonder verzuim, mag in de betekenis van ‘zowel het een als het ander’ worden verstaan. 6 De wettelijke regeling van ingebrekestelling en verzuim heeft een sterk technische inslag en leidt nogal eens tot zwerven en verdwalen. Als baken ervaar ik de idee dat de wet in principe een ingebrekestelling verlangt waar sprake is van — enkel — vertraging in de (correcte) nakoming. Waar, met andere woorden, het probleem er uitsluitend in is gelegen dat de crediteur te laat gaat krijgen waar hij recht op heeft (niet-nakoming, herstelbaar ondeugdelijke nakoming). Het komt mij voor dat deze gedachte aan veel rechtspraak ten grondslag ligt, ook al wordt zij zelden geëxpliciteerd. In ieder geval vormt de vertragingstoets een aardig hulpmiddel, dat ook bij het geannoteerde arrest naadloos past. Wanneer een duurverbintenis wordt overtreden, is immers sprake van méér dan vertraging: de prestatie over het geschonden gedeelte (tijdvak) zal de schuldeiser nooit meer kunnen incasseren. Verzuim is dan niet aan de orde, ingebrekestelling evenmin. Bij tot niet-doen strekkende verbintenissen geldt m.m. hetzelfde. 7 Tot dusverre bleef onbelicht dat art. 6:265 lid 2 niet opent met indien, maar met voor zover. Zeker bij duurverbintenissen kan men hierin een aanwijzing lezen voor opsplitsing en, wat de toekomst betreft, voor het alsnog eisen van verzuim en ingebrekestelling. Klaarblijkelijk voelt de Hoge Raad niet voor deze interpretatie en is hij — in dit verband — geneigd over het ‘voor zover’ heen te stappen. Inderdaad hebben deze woorden in het kader van de ontbinding een minder heldere positie dan in het kader van de vordering tot schadevergoeding, waarbij zij uniformiteitshalve aansluiten; vgl. Asser-Hartkamp II, nr. 515. Art. 6.5.4.6 lid 2 van het Ontwerp-Meijers was strakker geformuleerd: ‘Is nakoming nog mogelijk, dan (…)’. In de door de Raad verkozen aanpak kan ik mij vinden. Meer in het algemeen neig ik naar het standpunt dat waar men (serieus) twee kanten op kan, een keuze in het nadeel van de ingebrekestellingseis in principe de voorkeur zal verdienen. In het nieuwe wetboek heeft dit

vereiste, met name als gevolg van art. 6:83 sub a (fatale termijn), al een veel minder centrale plaats dan onder het oude; treffend A-G Huydecoper, sub 13. In de jurisprudentie worden verdere uitzonderingen en nuanceringen tot ontwikkeling gebracht; zie o.m. HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 (Verzicht/Rowi); Hof Arnhem 18 september 2001, NJ 2002, 304. Rechtsvergelijking leert dat de wanprestatieleer het ook zonder verplichte ingebrekestelling kan stellen; recente regelingen als die van Weens Koopverdrag, Richtlijn 99/44/EG (consumptiegoederen), Unidroit Principles for International Commercial Contracts en Principles of European Contract Law kennen haar geen van alle. In deze tijd van deformalisering is een en ander weinig verwonderlijk. De ingebrekestelling vormt een formele slagboom, terwijl het naar hedendaags inzicht op de materiële merites behoort aan te komen. 8 Met de constatering dat voor ontbinding geen ingebrekestelling nodig is, is uiteraard nog niet de vraag beantwoord of aan de materiële ontbindingsvereisten is voldaan. In beginsel is iedere tekortkoming voldoende, maar het is mogelijk dat de tekortkoming — gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis — deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1). De duurovereenkomst is bij uitstek een terrein waarop de uitzonderingstournure zich kan doen gelden. Hiertoe leidt een combinatie van factoren: (i) de lange duur van een contractuele relatie kan een tijdelijk tekortschieten verhoudingsgewijs gering maken, zodat in ieder geval een volledige ontbinding te ver gaat (wet: ’deze ontbinding (…) niet rechtvaardigt’); (ii) de duurovereenkomst leent zich naar haar aard veelal goed voor opdeling in — temporele — segmenten; (iii) bij duurovereenkomsten is vaak sprake van een ‘zwakke’ partij (huurder, werknemer), voor wie ontbinding maatschappelijk zeer ingrijpend is, zodat terughoudendheid past (wet: ‘deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt’); vgl. Bakels, diss. Leiden 1993, blz. 235; Hartlief, diss. Groningen 1994, blz. 103–109. Inmiddels heeft de Hoge Raad juist met betrekking tot de huur van bedrijfsruimte het wettelijke uitgangspunt benadrukt dat iedere tekortkoming volstaat: HR 27 november 1998, NJ 1999, 197 (De Bruin/Meiling), HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 208 m.nt. JH (Twickler/R.). Ik geloof niet dat deze jurisprudentie de inschatting ondergraaft dat de slotwoorden van art. 6:265 lid 1 bij duurovereenkomsten regelmatig actueel zullen zijn. Waar de Hoge Raad zich tegen verzet, is het inbrengen van buitenwettelijke drempels (‘ernstige tekortkoming’). Aan een gezonde hantering van het slot van art. 6:265 lid 1 staat dat verzet niet in de weg; evenzo Valk, NTBR 2003, blz. 132– 137. Vergelijk rov. 3.5 van het onderhavige arrest, waarover sub 9 in fine. In geval van een inmiddels weer beëindigd tekortschieten kan, onder omstandigheden, de slotsom op haar plaats zijn dat de tekortkoming enerzijds voldoende is om de overeenkomst voor (een deel van) het verleden te ontbinden, maar anderzijds niet rechtvaardigt dat de overeenkomst ook voor de toekomst wordt weggevaagd. Hoewel een aldus ontstane splitsing gelijkenis vertoont met het resultaat waartoe het (gedeeltelijk) eisen van een ingebrekestelling — voor de toekomst — zou hebben geleid, is de onderliggende afweging een wezenlijk andere. 9 Schwarz maakt Gnjatovic een bont pakket verwijten (Rb. rov. 5.3; HR rov. 3.3). In verband daarmee geeft de Hoge Raad enkele vingerwijzingen mee aan het na verwijzing oordelend Hof (rov. 3.5). Ten eerste moet het Hof alsnog onderzoeken in hoeverre bij de verschillende gronden sprake is van onmogelijkheid als door de Raad besproken. Vergelijk hierboven, sub 4 (en 6), met betrekking tot het karakter van de plicht de huurprijs te betalen. Het oordeel dat op een bepaald punt geen sprake is van onmogelijkheid, betekent niet dat dus ingebrekestelling nodig was; verzuim kan immers ook langs andere weg intreden, zoals bij een fatale termijn. Ten tweede moet het Hof — aldus de Raad — beoordelen of de tekortkomingen, in onderlinge samenhang beschouwd, de ontbinding rechtvaardigen. Voor een benutting van de slotwoorden van art. 6:265 lid 1 laat het college zodoende alle ruimte. 10 Verhuurder Schwarz boekt nog op twee andere punten succes. De Hoge Raad bestendigt zijn jurisprudentie dat een gedraging van de huurder die niet tegen de verhuurder is gericht, onder omstandigheden een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst kan opleveren (rov. 3.6, met vermelding van eerdere arresten). Voorts ziet het college, mede gelet op art. 6:2 lid 1 (aanvullende redelijkheid en billijkheid), niet in waarom een huurder als Gnjatovic zijn woonadres,

dat hij in het handelsregister openbaar moet maken, jegens zijn verhuurder geheim zou mogen houden (rov. 3.7). Beide kan men gevoeglijk onderschrijven. JH Voetnoot [1] [2]

[3] [4] [5] [6]

[7]

[8] [9] [10] [11]

[12] [13]

[14] [15] [16]

[17]

[18]

[19]

Zie voor deze feiten rov. 4 van het bestreden vonnis. Smit-Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 1997, p. 236 verwijst dan ook voor de vraag of een ingebrekestelling nodig is bij een vordering op grond van art. 7A:1636 BW, zonder meer naar art. 6:82 en 6:83 BW. Art. 6:74 lid 2 BW. Zoals in al. 6 al aangegeven: art. 6:265 lid 2 BW. Zie voor de verschillen in opvatting daarover vóór onze codificatie van 1838 (in vogelvlucht) Opzoomer, Het Burgerlijke Wetboek, vijfde deel(1879), p. 76 e.v. De in de wetsgeschiedenis (Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 284 (V.V. II)) te vinden bemerking dat dit door het wetsartikel wel erg elliptisch tot uitdrukking wordt gebracht, lijkt mij juist; zie ook Krans, diss. 1999, p. 16 e.v., met verdere verwijzingen. Terwijl dat ook het in de literatuur gewoonlijk aangetroffen uitgangspunt is, zie bijv. De Jong, Mon. Nieuw BW B 33, nrs. 18–21; Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek boeken 6, 7 en 8 (2001), aant. 2 bij art. 6:81 en aant. 1 bij art. 6:82; Hartlief, diss. 1994, p. 90. Dat de 'in principe'-regel van beperkte(re) strekking is, komt daarentegen tot uitdrukking in Asser-Hartkamp I (2000), nrs. 356–360 en Brunner-De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen (1999), nrs. 229–233. De regeling van de wet is niet als uitputtend bedoeld, en wordt dan ook niet als uitputtend uitgelegd of toegepast, zie bijv. HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 en HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 m.nt. HJS. Of, wat voor de praktijk op hetzelfde neerkomt, dat de hele regeling van het verzuim niet toepasselijk is. Zoals het geval dat uit mededelingen van de debiteur blijkt dat aanmaning geen zin heeft. HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS. Deze uitspraak heeft veel aandacht in de literatuur gekregen. Hij wordt in (de meeste) eerder aangehaalde vindplaatsen besproken, maar bijvoorbeeld ook door Wissink,NbBW 1998, p. 2 e.v.; Streefkerk, NTBR 1998, p. 1 e.v.; Jordaans, Bb 1997, p. 189 e.v.; Hartlief, WPNR6427, p. 899–901. Zie bijvoorbeeld Handboek Huurrecht (losbl.), de Wijkerslooth-Vinke, aant. 35b bij art. 1623n. De als voorbeeld genoemde weging van de ernst van de tekortkoming vertoont wel overeenkomst met de in al. 12 besproken manier waarop redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen voor de beoordeling van de vraag of ingebrekestelling vereist was. Toch zijn zowel de uit te voeren weging als de daarbij in aanmerking te nemen factoren niet geheel dezelfde. Zie voor deze formulering Streefkerk, NTBR 1998, p. 2 lk. Zie Parl. Gesch. boek 6, p. 294 e.v. Het kan natuurlijk wel betekenen dat wat aan relevante tekortkomingen resteert, als onvoldoende ernstig wordt aangemerkt om (algehele) ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen, zie al. 15 hiervóór; maar zoals daar al opgemerkt, is dat niet door de Rechtbank beoordeeld, en (dus) in cassatie niet aan de orde. Zie voor literatuur bijvoorbeeld Losbladige Verbintenissenrecht (Wissink), art. 83, aant. 58; AsserHartkamp 4-II (2001), nr. 515 (slot); Brunner-De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen (1999), nrs. 232 en 233; Hofmann-Van Opstall, Het Nederlands Verbintenissenrecht I–1–9e druk, p. 111. Het arrest van 4 februari 2000, waarin o.a. aan de orde was dat een op zichzelf voor herstel vatbare tekortkoming schade had veroorzaakt die niet door het herstel van de primaire prestatie werd weggenomen, lijkt ervan uit te gaan dat nakoming dan blijvend onmogelijk is, hoewel een dergelijke (gevolg)schade zich gewoonlijk ook voor herstel leent. Ik vermoed dat daarbij ook aan de regel van art. 6:83 sub b is gedacht.

[20] [21]

[22] [23]

[24] [25] [26] [27]

[28] [29]

[30]

[31] [32] [33]

Het verwijt dat Gnjatovic zijn woonadres niet heeft willen meedelen neemt in zoverre een aparte plaats in dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat Gnjatovic niet verplicht was om dat te doen (en al daarom niet kan zijn tekortgeschoten). Zoals in al. 27 hierna te bespreken meen ik echter dat de Rechtbank op dit punt heeft misgetast. Dat roept de vraag op of dit m.i. overigens bepaald niet zwaarwegende verwijt, betrokken mag worden in de afweging of Gnjatovic een tekortkoming heeft begaan, die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt; met als 'voorvraag' of dit een verplichting is, waarbij ingebrekestelling vereist is. Ik denk dat het hier om een verplichting gaat die alleszins adequaat herstel toelaat, en dat de eis van verzuim en ingebrekestelling daarbij gesteld mag worden. Voorzover het cassatiemiddel ook de onderhavige verplichting als een 'duurverbintenis' aangemerkt wil zien waarbij niet-nakoming gedurende een zekere periode een niet meer voor herstel vatbare tekortkoming oplevert, lijkt mij dat dus onjuist. De discussie over verzuim aan de kant van Gnjatovic doet overigens enigszins onwezenlijk aan, gegeven het feit dat Schwarz sedert de aanvang van deze procedure op nakoming van de betreffende verplichtingen aandringt en tevens stelt dat Gnjatovic daaraan niet tegemoet is gekomen; zodat de conclusie zich opdringt dat Gnjatovic, althans nadat Schwarz deze eisen had ingebracht (en verondersteld dat wat zij stelt, juist wordt bevonden), te dien aanzien in verzuim moet zijn geraakt. In cassatie is dit alles echter niet aan de orde (gesteld). Zie daarvoor Schadevergoeding (losbl.), art. 83, aant. 32; Asser-Hartkamp 4–I (2000), nr. 369; Smits, Niet-nakoming, 1997, p. 51. Of deze verplichting als 'verbintenis' aangemerkt mag worden is niet onomstreden. Ik geloof, ook gezien de hierna in al. 24 en 25 te bespreken materie, niet dat het nodig is deze dogmatische kwestie hier verder te onderzoeken. Zie het al eerder aangehaalde HR 20 september 1996, NJ 1996, 748. Zie bijv. A-G Wesseling-Van Gent, nrs. 2.14 en 2.15 voor HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691; DozyJacobs, Hoofdstukken Huurrecht (1999), p. 66–67; Handboek Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 1587, aant. 73; Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.), de Mol — Rossel, IIC, nr. 92 (p. IIC-106); Oldenhuis c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht (1999), p. 63–64. Zuidema, Recht voor de huurder (2001), p. 49. Daarmee kwam de HR terug van het oordeel in de tegengestelde zin uit het arrest HR 24 juni 1960, NJ1960, 495. Bijvoorbeeld in HR 17 juni 1994, NJ 1994, 670, rov. 3.4. Zie o.a. Asser-Abas, supplement 2001, nr. 37; Dozy-Jacobs, a.w. p. 105 e.v.; Handboek Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 1586, aant. 21 en 22, en De Waal, art. 1596, aant. 26; Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.). de Mol-Rossel, IIC, nr. 101 (p. IIC 112 e.v.). Voor de onderneming die aan een natuurlijke persoon toebehoort vindt men dat in art. 11 van het Handelsregisterbesluit. Overigens zou ik menen dat de Kantonrechter het bij het rechte eind had, waar die overwoog dat het vanzelfsprekend is dat de gedaagde (huurder) de eiseres (verhuurder) zijn woonadres meedeelt. De hoger gegeven bespiegelingen dringen dat nader aan — maar ook zonder Handelsregisterwet lijkt mij niet aanvaardbaar dat een huurder op deze manier 'verstoppertje speelt'. Bij conclusie van repliek, nr. 38, heeft Schwarz inderdaad het in het middel geciteerde gesteld. Zie echter ook p. 5 van deze conclusie. Op deze stelling is Gnjatovic bij conclusie van dupliek ingegaan (p. 2 en 3). Bij conclusie na dupliek laat Schwarz meedelen dat inmiddels het gebruik als galerie zou zijn hervat. De Kantonrechter heeft aan de bestemmingswijziging geen overwegingen gewijd. Bij MvG p. 6–7 stelt Schwarz weliswaar dat sprake is van een verboden bestemmingswijziging; doch zij spitst dit geheel toe op het verwijt dat Gnjatovic in het gehuurde is gaan wonen. Ook in de dagvaarding, p. 4–5, is dat de strekking van het betoog onder het kopje 'verboden bestemmingswijziging': Gnjatovic is het gehuurde als woonruimte gaan gebruiken. Onrechtmatige Daad (oud, losbl.) II, aant. 216; van Nispen, diss. 1978, p. 416 e.v., beide met nadere verwijzingen. Als men ervan uitgaat dat de Rechtbank niet alleen het gevorderde verbod, maar ook Schwarz' daaraan ten grondslag gelegde stellingen als te vaag heeft beoordeeld, zou dat kunnen betekenen dat die stellingen (om die reden) ook bij de beoordeling van de gevorderde ontbinding niet aan bod kunnen komen. Ik meen echter dat de Rechtbank niet bedoeld heeft, zich hierover uit te laten. Ik vat de onderhavige overweging zo op, dat het gevorderde verbod te vaag is en dat dat niet verholpen — verduidelijkt — wordt door de voor het verbod aangevoerde gronden. Bij die lezing blijft de vraag of die gronden voor de ontbindingsvordering in aanmerking moeten worden genomen, onbeslist.

RvdW 2004, 119: Ingebrekestelling; functie; aan ingebrekestelling te stellen eisen in spoedeisende situatie; schriftelijke mededeling als bedoeld i... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

22 oktober 2004

Magistraten:

Mrs. R. Herrmann, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann

Zaaknr:

C03/156HR

Conclusie:

A-G L.A.D. Keus

LJN:

AO9494

Roepnaam:

BW art. 6:78; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:258; BW art. 6:265; BW art. 6:266 Essentie Ingebrekestelling; functie; aan ingebrekestelling te stellen eisen in spoedeisende situatie; schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW. Een ingebrekestelling heeft niet de functie om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldenaar wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden — ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon — of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat t.a.v. de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, terwijl daartoe evenmin nodig is dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden. Samenvatting Een steigerbouwer heeft zich jegens een schildersbedrijf verplicht tijdens de drie verschillende fasen van een schilderwerk deugdelijke steigers aan het schildersbedrijf ter beschikking te stellen. Het schildersbedrijf heeft de overeenkomst voor wat betreft de laatste fase buitengerechtelijk ontbonden en de steigers voor die fase door een ander bedrijf laten plaatsen, omdat de steigers tijdens de eerste twee fasen allerlei gebreken zouden vertonen die acuut ingrijpen vergden, terwijl de steigerbouwer niet bereikbaar was of laks reageerde. Het hof heeft geoordeeld dat het schildersbedrijf eerst de bevoegdheid tot ontbinding zou hebben gekregen nadat verzuim was ingetreden en dat daarvan geen sprake was nu het schildersbedrijf de steigerbouwer niet in gebreke had gesteld. Het hof heeft daarom de vordering van het schildersbedrijf dat de buitengerechtelijke ontbinding voor recht zou worden verklaard en de vordering tot schadevergoeding afgewezen en de vordering van de steigerbouwer tot betaling van de huurprijs over de laatste fase toegewezen. Een ingebrekestelling heeft niet de functie om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16 004, NJ 1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden — ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon — of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling

heeft plaatsgevonden. Voor het intreden van verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie ook geen nut zal hebben. Een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258. Wanneer men ervan uitgaat, zoals het hof heeft gedaan, dat het schildersbedrijf voor wat betreft de laatste fase in schuldeisersverzuim verkeerde, is daarvan het gevolg dat haar eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van de huurprijs bleef bestaan. Voorzover de steigerbouwer in verband met het feit dat het schildersbedrijf de gehuurde steigers in de laatste fase niet heeft gebruikt, een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad, zou het schildersbedrijf onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78 lid 1 BW, aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het bedrag van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde huurprijs voor de laatste fase. Partij(en) Schildersbedrijf Endlich B.V., te Rijswijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.M. Köhne, tegen Bouwmachines Den Haag B.V., te 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. H. Eijer. Uitspraak Hof: 2.De beoordeling in het principaal en het incidenteel beroep 2.1 Nu geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in haar eindvonnis onder 1 vastgestelde feiten gaat ook het hof van die feiten uit. Samengevat gaat het daarbij om het volgende. Partijen zijn met elkaar overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door Endlich uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen gevelsteiger aan Endlich zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines verstuurde en door Endlich voor accoord ondertekende, opdrachtbevestiging worden drie fases van het schilderproject onderscheiden (genummerd I, II en III). Bouwmachines heeft zich verplicht om per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren. Endlich diende als huurprijs in totaal ƒ 194 500 exclusief BTW te betalen, verdeeld in vier termijnen. De laatste van die termijnen betreft een bedrag van ƒ 40 000, opeisbaar bij de start van fase III. Bij de uitvoering van fase I en/of II heeft Bouwmachines schade toegebracht aan het gebouw van het Atlantic Hotel. Endlich heeft, anders dan tussen partijen is overeengekomen, voor de uitvoering van fase III een steiger van de firma Wanders gebruikt in plaats van de steiger van Bouwmachines, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten. 2.2 Bouwmachines heeft in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis, gevorderd om Endlich te veroordelen tot betaling van, kort weergegeven: (a) een bedrag van ƒ 14 006 ter zake van gedurende de fases I en II geleverd (meer-) werk, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, en (b) een bedrag van ƒ 42 245, te weten ƒ 40 000 als huurprijs voor fase III, verminderd met ƒ 4500 wegens minderwerk tijdens fase I en vermeerderd met 19% BTW. Endlich heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, verkort weergegeven: (a) Bouwmachines te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens tekortkomingen tijdens de fases I en II, te vermeerderen met wettelijke rente, (b) Bouwmachines te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, (c) voor recht te verklaren dat Bouwmachines aansprakelijk is ter zake van de aan Atlantic Hotel aangerichte schade, op te maken bij staat, en (d) voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, althans die overeenkomst alsnog te ontbinden. 2.3 Na een tussenvonnis (tot het houden van een comparitie van partijen) heeft de rechtbank Endlich bij eindvonnis in conventie veroordeeld om aan Bouwmachines een bedrag van ƒ 8658,50 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, en heeft zij afgewezen hetgeen in conventie meer of

anders werd gevorderd en hetgeen in reconventie werd gevorderd, een en ander met compensatie van kosten in conventie en in reconventie. 2.4 Eerst zal het hof beoordelen in hoeverre, zoals Endlich stelt en Bouwmachines bestrijdt, de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden, dan wel kan worden ontbonden op de door Endlich aangevoerde grond dat Bouwmachines inzake de uitvoering van de fases I en II jegens Endlich in verzuim is geraakt. Endlich stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast —, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het Endlich uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen. Bouwmachines bestrijdt een en ander gemotiveerd. Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren. Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding. Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen. Endlichs beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarop op het oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd. Op grond van het vorenstaande acht het hof Endlichs standpunt, dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit betekent dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel — Bouwmachines bestrijdt dit — aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor Endlichs keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de

stelling van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door Endlich betaling van de huurprijs te vorderen. 2.5 Gelet op het vorenstaande is grief I van Bouwmachines gegrond en zijn de grieven 2 tot en met 4 van Endlich ongegrond. Het hof passeert het in het kader van de toelichting op grief 2 van Endlich gedane aanbod om de door haar gestelde tekortkomingen te bewijzen omdat het vast komen te staan daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden. 2.6 De grieven 5 en 6 van Endlich berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door Endlich gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht werpt Bouwmachines aan Endlich ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan. Het bestaan en de omvang van de schade die Endlich naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd is niet relevant en het hof passeert daarom het desbetreffende bewijsaanbod. De grieven 5 en 6 van Endlich zijn eveneens ongegrond. 2.7 Grief 7 van Endlich betreft de posten ‘arbeidsloon montage’ van ƒ 3260 en ‘transport diversen tarief (…) betreft aanvoer’ van ƒ 450, beide bedragen excl. BTW, welke bedragen Bouwmachines bij factuur van 21 februari 2000 aan Endlich in rekening heeft gebracht. Bouwmachines stelt recht te hebben op betaling van de beide bedragen wegens door haar geleverd meerwerk. Endlich stelt onder meer dat partijen met elkaar zijn overeengekomen om (ook) de beide hiervoor vermelde bedragen te crediteren. Deze stelling van Endlich gaat naar het oordeel van het hof op. Uit de inhoud van de facturen van 21 februari 2000, 20 maart 2000, 17 april 2000, 15 mei 2000 en 23 mei 2000 (creditnota) — producties 2 tot en met 6 bij conclusie van antwoord/eis in eerste aanleg — en hetgeen partijen over en weer onweersproken hebben gesteld blijkt dat partijen het niet met elkaar eens waren over de verschuldigdheid door Endlich van hetgeen Bouwmachines aan Endlich in rekening had gebracht in verband met de verhuur van een bepaalde steiger, en dat zij daarover tijdens een bespreking met elkaar een overeenkomst (hierna: de nadere overeenkomst) hebben gesloten. Partijen verschillen van mening over de strekking van de nadere overeenkomst: volgens Endlich bestrijkt de nadere overeenkomst alle gefactureerde bedragen die in verband staan met de verhuur van de desbetreffende steiger, terwijl de afspraak volgens Bouwmachines niet geldt voor ‘directe kosten’ en de onderhavige twee posten dergelijke directe kosten betreffen. Bouwmachines heeft niet bestreden dat Endlich ook ten tijde van de bespreking die tot de nadere overeenkomst heeft geleid al betwistte de thans nog in geschil zijnde posten verschuldigd te zijn. Gelet op de overige samenhang tussen enerzijds de inmiddels gecrediteerde posten en anderzijds de twee nog in geschil zijnde posten — al deze posten houden verband met het gebruik van dezelfde steiger, en bij de factuur waarbij de ‘directe’ kosten in rekening zijn gebracht is tevens een later gecrediteerde huurtermijn berekend — ligt het daarom naar het oordeel van het hof voor de hand dat de nadere overeenkomst ook alle posten betreft waarover onenigheid bestond, tenzij Endlich uit verklaringen en/of gedragingen van Bouwmachines heeft moeten afleiden dat Bouwmachines een uitzondering of voorbehoud wilde maken voor wat betreft de posten die arbeidsloon en/of transportkosten betreffen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan zulks het geval is heeft Bouwmachines niet gesteld, hoewel zulks in het licht van het vorenstaande en in het licht van de stellingen van Endlich op haar weg had gelegen. Nu Bouwmachines geen nadere toelichting op dit punt heeft gegeven moet haar verweer als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd en zal het hof aan de door haar gestelde beperkte strekking van de overeenkomst voorbij gaan. Dit betekent dat de grief 7 van Endlich gegrond is. 2.8

Grief II van Bouwmachines heeft betrekking op — naast de wettelijke rente — de door Bouwmachines gestelde buitengerechtelijke kosten. Deze grief is niet gegrond, nu Bouwmachines’ stellingen ook in hoger beroep onvoldoende grondslag bieden om vast te stellen dat de door haar gespecificeerde werkzaamheden — te weten: het verzenden van een sommatiebrief, het voeren van een bespreking (ter zake waarvan niet is gesteld wie aan die bespreking hebben deelgenomen en welk onderwerp het betrof), het sorteren en verzenden van stukken door Bouwmachines en bestudering van die stukken door de advocaat — buiten het bestek vallen van werkzaamheden die hebben gediend ter voorbereiding en instructie van de onderhavige procedure, ter zake waarvan hierna een beslissing wordt gegeven op grond van het bepaalde in artikel 56 e.v. (oud) Rv. 2.9 Het beroep van Bouwmachines slaagt dus voor wat betreft de vordering om Endlich te veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III. Uit dien hoofde is, anders dan de rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar, te vermeerderen met 19% BTW en met de wettelijke rente over de periode vanaf 30 januari 2001. Het principaal appèl faalt daarentegen voor het overige. Het incidentele beroep slaagt voor wat betreft de hiervoor onder 2.7. bedoelde posten van in totaal ƒ 3710 exclusief BTW, maar faalt voor het overige. De slotsom is dan ook dat, met vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dit in conventie is gewezen, de vorderingen van Bouwmachines moeten worden toegewezen tot in hoofdsom een bedrag van (ƒ 40 000 — ƒ 3710) x 1,19 + ƒ 8658,50, dat is ƒ 51 843,60 ofwel € 23 525,60, en dat het meer of anders door Bouwmachines in conventie gevorderde moet worden afgewezen. Voor zover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen dient het bestreden vonnis daarentegen te worden bekrachtigd. Het hof acht het evenals de rechtbank juist de kosten van de procedure in eerste aanleg te compenseren en zal zulks ook bepalen voor de proceskosten in hoger beroep, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen. 1 Dit eerste middel komt in zijn verschillende onderdelen op tegen — kort gezegd — het oordeel van het Hof dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden omdat Bouwmachines niet in gebreke is gesteld. 1.1 In r.o. 2.4. overweegt het Hof onder meer: ‘(…) Endlich stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast —, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in gevallen waarin het Endlich eindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen.’ Deze weergave door het Hof van de stellingen van Endlich is onvolledig. In de door Endlich als productie 15 bij conclusie van dupliek in conventie overgelegde verklaring van WDS Onderhouds- en Afwerkingsbedrijf verklaart de heer D. Steenwijk van WDS: ‘(…) In deze periode zijn wij heel veel opgeroepen om de planken op te ruimen en vast te zetten die zo uit het steiger kwamen zetten en naar beneden waren gevallen. 's Avonds, 's nachts, weekenden, eerste kerstdag en oudejaarsdag alsmede de dagen daartussendoor. Ook de netten moesten wij continu vastzetten en dan niet te vergeten de overkapping bovenop het steiger van krimpfolie dat was echter een ramp dat blijft maar loskomen en lag continu te klapperen.

Alle door ons in opdracht van Endlich Schilders uitgevoerde werkzaamheden aan het steiger e.d. kwamen direct voort uit het feit dat wij (en ook Endlich Schilders) niet in staat waren om Bouwmachines Den Haag naar het werk te krijgen om ervoor te zorgen dat de steigers in orde waren. De ene keer was de heer L. Stam (directeur van Bouwmachines Den Haag) wel te bereiken, beloofde van alles, maar er gebeurde niets. Andere keren was Bouwmachines Den Haag gewoon niet te bereiken. Op het moment dat er echt niet meer veilig gewerkt kon worden was de heer Stam op vakantie en er was bij Bouwmachines Den Haag niemand die voor hem waarnam of waar zou nemen. Waren er eindelijk eens een paar steigerbouwers op het werk dan scholden die ons stijf nadat wij ze verzochten om wat aan losliggende planken te doen (deze scheldwoorden, die de ergste ziektes vertegenwoordigen, wil ik hier niet eens neerzetten). (…)’ In het licht van deze verklaring en de overige gedingstukken[1], had het Hof Endlich tenminste moeten toelaten tot het bewijs van haar stellingen dat zij Bouwmachines meerdere malen heeft verzocht om gebreken te herstellen, dat daarop door Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd, dat het (te trage) optreden van Bouwmachines niet kon worden afgewacht, dat Endlich zodoende genoodzaakt was zelf adequate maatregelen te treffen door het inschakelen van eigen personeel en derden en dat daarna nakoming van de herstelverplichting door Bouwmachines blijvend onmogelijk was geworden. Endlich heeft daarvan zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij herhaling bewijs aangeboden[2]. 1.2 Voorts overweegt het Hof in r.o. 2.4: ‘(…) Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het Hof onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, het Hof ervan uit moet gaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren.’ Deze overweging is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Endlich heeft bij herhaling gesteld en ook aangeboden te bewijzen dat zij talloze malen bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken van de steiger, maar dat Bouwmachines daar of in het geheel niet op reageerde, of beloofde langs te komen maar in werkelijkheid niet langskwam, of uiteindelijk een enkele keer wel langs is gekomen maar veel te laat en dan bovendien ook nog door personeelsleden te sturen die zich op onvolstrekt onbetamelijke wijze gedroegen. In essentie heeft het Hof kennelijk niet begrepen, althans niet aangenomen, dat vele gebreken onmiddellijk optreden vereisten. Anders dan Bouwmachines was het door Endlich ingeschakelde bedrijf WDS wél 's nachts, met Kerstmis en op Nieuwjaarsdag bereikbaar en bereid direct één of meerdere medewerkers naar het Atlantic Hotel te sturen om noodvoorzieningen te treffen en reparaties uit te voeren. Aldus is onbegrijpelijk 's Hofs overweging dat nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden (let wel: 's nachts, in de weekenden, op eerste Kerstdag en op Nieuwjaarsdag telefonisch), ook Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen uitvoeren (des neen, want Bouwmachines was 's nachts, in de weekenden, op eerste Kerstdag en op Nieuwjaarsdag of helemaal niet bereikbaar of zei dat zij de volgende dag wel zouden komen kijken). Indien het Hof van oordeel was dat een en ander door Bouwmachines gemotiveerd zou zijn betwist, dan had het Hof in ieder geval Endlich tot het bewijs van haar stellingen terzake moeten toelaten. 1.3 Voorts heeft het Hof in r.o. 2.4 overwogen: ‘(…) Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. (…)’

Deze overweging geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting. Allereerst heeft het Hof miskend, dat verzuim krachtens art. 6:83 lid 1 sub c BW zonder ingebrekestelling intreedt indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. Endlich heeft daarop één en andermaal een beroep gedaan, bijvoorbeeld expliciet in MvA/MvG alinea 26 ad fine. Indien het Hof heeft geoordeeld dat een schriftelijke ingebrekestelling altijd is vereist als de te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien a) een ingebrekestelling bijvoorbeeld ook niet is vereist indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten en b) dat blijkens HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 er omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de schuldeiser haar niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Indien het Hof heeft bedoeld dat in het onderhavige geval de uitlatingen van Bouwmachines niet kunnen worden aangemerkt als een mededeling c.q. evenzovele mededelingen van Bouwmachines waaruit Endlich mocht afleiden dat Bouwmachines in de nakoming zou tekortschieten, is 's Hofs oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk en derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 1.4 Daarnaast heeft het Hof blijkens de hierboven aangehaalde overweging miskend, dat Bouwmachines verplicht was een deugdelijke en veilige steiger te plaatsen en te onderhouden en dat Bouwmachines verplicht was eventuele door Endlich aan Bouwmachines gemelde gebreken onverwijld te herstellen. Die verplichting is Bouwmachines niet nagekomen, waardoor Endlich genoodzaakt was de gebreken zelf te herstellen c.q. door derden te laten herstellen. Vanaf dat moment was nakoming wél blijvend onmogelijk. 1.5 Overigens kan in situaties als de onderhavige niet van de opdrachtgever worden verlangd dat hij schriftelijk reclameert. Vaak werden er 's nachts en in de weekenden weggewaaide netten en dergelijke aangetroffen op en rond het Deltaplein, waardoor er onmiddellijk opgetreden moest worden. Uiteraard is er dan geen tijd om eerst naar kantoor te gaan en een fax te sturen aan Bouwmachines in het holst van de nacht terwijl men weet dat er bij Bouwmachines toch niemand op kantoor is die die fax onder ogen krijgt. Het enige wat men dan kan doen is bellen met de steigerbouw. Als die dan niet bereikbaar is, of wel bereikbaar maar niet op het werk komt, dan is de opdrachtgever genoodzaakt zelf noodvoorzieningen en noodmaatregelen te treffen c.q. herstelwerkzaamheden uit te voeren. Het gaat dan niet aan de opdrachtgever te verwijten dat hij de opdrachtnemer eerst maar schriftelijk in gebreke had moeten stellen. Dat is in een geval als het onderhavige geval volstrekt irreëel en onwerkbaar. Door hiermee geen rekening te houden — hoewel door Endlich expliciet aangevoerd — heeft het Hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd. Indien het Hof bedoeld mocht hebben dat deze omstandigheden niet relevant zijn, dan getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het Hof dan bovendien had moeten motiveren waarom deze omstandigheden niet relevant, welke motivering ontbreekt. 1.6 Voorts overweegt het Hof in r.o. 2.4.: ‘(…) De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl andere gronden die tot direct verzuim zouden hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken.’ Hier blijkt dat het Hof zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de ernst, de urgentie, de spoedeisendheid en de noodzaak tot onmiddellijk ingrijpen. Steigerplanken waaiden naar beneden, netten waaiden over het Deltaplein, kortom er was regelmatig sprake van een direct dreigend gevaar voor personen en/of goederen. Los hiervan was uiteraard niet altijd bij telefonische meldingen van Atlantic Hotel te beoordelen of er een acute gevaarssituatie bestond of dreigde te ontstaan. Uiteraard meldde de medewerker van Atlantic Hotel de calamiteiten steeds bij Endlich als schildersbedrijf/opdrachtnemer van Atlantic Hotel. Atlantic Hotel had vanzelfsprekend niets te maken met de steigerbouw, die immers door Endlich was ingeschakeld. Telkens wanneer Endlich

de gemelde calamiteiten wilde doorgeven aan Bouwmachines, was er hetzij niemand bereikbaar, hetzij werd er gezegd dat men de volgende dat wel een keer zou gaan kijken. Gelet op de aard en de ernst van de situatie had Bouwmachines onmiddellijk actie moeten ondernemen en door dat na te laten is Bouwmachines in verzuim komen te verkeren. 1.7 In r.o. 2.4. heeft het Hof voorts overwogen: ‘(…) Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het Hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen te kort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in artikel 6:83c BW.’ Ook deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. Endlich verwijst kortheidshalve naar de hierboven gegeven toelichting. De overweging van het Hof dat een verdere onderbouwing van Endlich zou ontbreken, berust op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. Daarin heeft Endlich immers een en andermaal aangegeven dat gezien de aard en de ernst van de gebreken onmiddellijke actie vereist was en men niet kon wachten tot de volgende dag[3]. Endlich zou werkelijk niet weten hoe zij deze stelling dan volgens het Hof nog nader en/of beter had moeten onderbouwen. 1.8 In r.o. 2.4. heeft het Hof voorts overwogen: ‘(…) Het Hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het Hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.’ Allereerst heeft het Hof miskend, dat blijkens HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 er omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de schuldeiser haar niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Het Hof is ten onrechte volledig aan het beroep van Endlich op dit arrest[4] voorbijgegaan. Daarnaast is het oordeel van het Hof ook feitelijk onbegrijpelijk, omdat het Hof aldus geheel voorbijgaat aan de urgentie en de noodzaak om 's nachts onmiddellijk noodmaatregelen en herstelwerkzaamheden uit te voeren, zodat er eenvoudigweg geen tijd en geen gelegenheid was om rustig een fax of iets dergelijks te sturen teneinde Bouwmachines eindelijk eens te prikkelen haar verplichtingen om herstel- en reparatiewerkzaamheden uit te voeren en correct na te komen. 1.9 Aldus heeft het Hof in 2.4. ook ten onrechte overwogen en beslist, dat het Hof het standpunt van Endlich dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond acht. 1.10 Voorts heeft het Hof — voortbouwend op de in de vorige onderdelen van dit middel bestreden overwegingen — in r.o. 2.6. overwogen en beslist dat Bouwmachines niet verplicht is tot vergoeding van de kosten die Endlich in de fases I en II heeft gemaakt om te komen tot herstel van de gebreken, alsmede de kosten terzake van het huren van een vervangende steiger voor fase III, aangezien er naar 's Hofs — onjuiste — oordeel geen sprake was van verzuim en nu het — volgens het Hof — niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek.

1.11 Bij gegrondbevinding van dit middel heeft het Hof tenslotte in r.o. 2.9. ten onrechte overwogen en beslist a) dat het beroep van Bouwmachines slaagt voor wat betreft de vordering om Endlich te veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III, b) dat uit dien hoofde, anders dan de rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar is, zodat c) de slotsom is dat de vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en d) dat voorzover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen, het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Voor een toelichting op dit middelonderdeel verwijst Endlich kortheidshalve naar de vorige onderdelen van het onderhavige cassatiemiddel. 2 Dit tweede middel komt in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — op tegen de beslissing van het Hof met betrekking tot het beroep van Endlich op onvoorziene omstandigheden (6:258 BW). 2.1 In r.o. 2.4. heeft het Hofs voorts overwogen: ‘(…) Endlichs beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarop op het oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd.’ Deze overweging is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. In alinea 9 CvA heeft Endlich immers gesteld: ‘(…) Endlich heeft vervolgens de overeenkomst tussen partijen middels het schrijven d.d. 21 augustus 2000 en 11 september 2000 partieel (voor zover het betreft fase III) met een beroep op de artikelen 6:265 BW en 6:258 BW ontbonden. Bouwmachines schoot op voormelde gronden in ernstige mate toerekenbaar tekort in de nakoming van de overeenkomst. Bouwmachines kreeg de kans de tekortkoming (problemen met de steigers) te herstellen maar voerde die werkzaamheden niet uit. Bovendien weigerde zij vervolgens de schade tengevolge van die handelswijze te vergoeden. Deze handelswijze was van zo'n aard dat instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Endlich verwacht kon worden.’ De ‘voormelde gronden’ waarnaar in deze passage wordt verwezen zijn eveneens in alinea 9 weergegeven: ‘(…) Bij de nakoming van de overeenkomst schoot Bouwmachines voorts toerekenbaar tekort, hetgeen schade veroorzaakte zijdens Endlich. Bij de uitvoering van de werkzaamheden door (medewerkers van) Bouwmachines werd in de periode januari tot en met juni 2000 schade veroorzaakt aan de neonverlichting (week 2 en week 13 van het jaar 2000), aan het dak van de laagbouw (13 januari 2000), aan de satellietschotel (29 mei 2000) en aan de armatuur van de schijnwerpers van de vlaggen op het dak (5 juni 2000) van het Atlantic Hotel. Verder werden de steigers en de steigernetten door Bouwmachines slecht aangebracht; de loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden en netten lieten los. Nadat Endlich door medewerkers van het Atlantic Hotel hierop gewezen was, werd contact opgenomen met Bouwmachines teneinde haar in de gelegenheid te stellen de gebreken te verhelpen en schade aan het gebouw en personen te voorkomen. Bouwmachines was echter ter meerdere malen niet bereikbaar of zeer laks door reacties als ‘er worden morgen wel mensen gestuurd’, hetgeen echter niet gebeurde. Endlich zag zich genoodzaakt als gevolg hiervan in de periode december 1999 tot begin maart 2000 zelf de noodzakelijke reparaties uit te (laten) voeren en daar eigen mensen en derden voor in te schakelen. Op die wijze kon schade worden voorkomen. Een overzicht van de verrichte werkzaamheden aan de steiger zijn bijgevoegd als productie 11. Bouwmachines is aansprakelijk voor deze schade.’ Voorts heeft Endlich in alinea 17 CvD gesteld: ‘(…)

Tot slot is de voormelde gang van zaken (herhaaldelijke gebreken zonder adequaat en/of tijdig herstel) dusdanig dat van Endlich ongewijzigde handhaving van de overeenkomst naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet verwacht kon worden. De slechte ervaringen met Bouwmachines tijdens fase I en II waren voor Endlich onvoorzien en voldoende om de overeenkomst voor zover het fase III betreft te ontbinden.’ 2.2 De Rechtbank is aan het beroep op onvoorziene omstandigheden niet toegekomen, aangezien de Rechtbank de vordering van Bouwmachines afwees op grond van het feit dat door Bouwmachines niet was gesteld dat zij als gevolg van het niet doorgaan van fase III schade heeft geleden en van dergelijke schade ook, tegenover de betwisting daarvan door Endlich, niet was gebleken. Aangezien het Hof op grond van nakoming van het gedeelte van de aanneemsom voor fase III alsnog tot toewijzing van de vordering van Bouwmachines komt, had het Hof op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog moeten ingaan op het beroep van Endlich op art. 6:258 BW en op de daaraan door Endlich ook in eerste aanleg ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Indien het Hof heeft geoordeeld dat Endlich haar beroep op art. 6:258 BW niet heeft onderbouwd, is 's Hofs beslissing in het licht van de hierboven geciteerde passages uit de gedingstukken van Endlich onbegrijpelijk. Indien het Hof heeft geoordeeld dat de door Endlich aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot ontbinding ex art. 6:258 BW, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. 2.3 Aldus heeft het Hof in 2.4. ook ten onrechte overwogen en beslist, dat het Hof het standpunt van Endlich dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond acht. 2.4 Voorts heeft het Hof — voortbouwend op de in de vorige onderdelen van dit middel bestreden overwegingen — in r.o. 2.6. overwogen en beslist dat Bouwmachines niet verplicht is tot vergoeding van de kosten die Endlich in de fases I en II heeft gemaakt om te komen tot herstel van de gebreken, alsmede de kosten terzake van het huren van een vervangende steiger voor fase III, aangezien er naar 's Hofs — onjuiste — oordeel geen sprake was van verzuim en nu het — volgens het Hof — niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek. 2.5 Tenslotte heeft het Hof in r.o. 2.9. ten onrechte overwogen en beslist a) dat het beroep van Bouwmachines slaagt voor wat betreft de vordering om Endlich te veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III, b) dat uit dien hoofde, anders dan de rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar is, zodat c) de slotsom is dat de vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en d) dat voorzover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen, het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Voor een toelichting op dit middelonderdeel verwijst Endlich kortheidshalve naar de vorige onderdelen van het onderhavige cassatiemiddel. 3 Dit derde middel komt in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — op tegen 's Hofs oordeel en beslissing, dat het feit dat de overeenkomst niet is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, betekent dat Endlichs betalingsverplichting voor fase III is blijven bestaan. 3.1 Het Hof overweegt in 2.4.: ‘(…) Dit betekent dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel — Bouwmachines bestrijdt dit — aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende is gebleken van een rechtvaardiging voor Endlichs keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van Endlich betaling van de huurprijs te vorderen.’

Endlich heeft voor fase III geen gebruik meer gemaakt van de diensten van Bouwmachines, maar bij een ander bedrijf een steiger gehuurd. Aldus heeft Bouwmachines de steiger niet geleverd, niet geplaatst, niet onderhouden etc.. Bouwmachines heeft op haar beurt Endlich niet in gebreke gesteld of gesommeerd haar in de gelegenheid te stellen haar steiger te leveren en te plaatsen. Bouwmachines had zelfs voor aanvang van de procedure in eerste aanleg niet eens een factuur gestuurd voor de laatste termijn, maar heeft halverwege de procedure in eerste aanleg haar vordering terzake vermeerderd. 3.2 Het gaat hier allereerst om de principiële vraag of Bouwmachines nakoming van de betalingsverplichting van het laatste gedeelte van de aanneemsom van Endlich kan verlangen, terwijl Bouwmachines zelf haar prestatie voor de derde fase niet heeft geleverd. Primair is daarbij uiteraard van belang of de overeenkomst al dan niet is ontbonden. Maar indien wordt aangenomen dat de overeenkomst niet was ontbonden, heeft Endlich geen gebruik gemaakt van de diensten van Bouwmachines en kan Bouwmachines hooguit schadevergoeding vorderen wegens niet-nakoming van de overeenkomst door Endlich. Het Hof heeft miskend, dat volledige betaling van fase III door Endlich zonder dat daar enige prestatie van Bouwmachines tegenover staat, disproportioneel is en een crediteur niet geheel vrij is in de keuze tussen nakoming of schadevergoeding, maar daarbij gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen, zodat in een geval als het onderhavige een afweging dient plaats te vinden van de belangen van de Bouwmachines tegenover die van de Endlich[5]. Het Hof heeft deze belangenafweging niet verricht. Door aldus te oordelen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 3.3 Endlich heeft in eerste aanleg en in hoger beroep ook aangevoerd [6] dat — aannemende dat de overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden zou zijn — er geen grond (meer) bestaat voor nakoming van de betalingsverplichting van Endlich. Bouwmachines heeft in fase III geen steiger geplaatst, zodat zij op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst[7] geen opeisbare vordering heeft gekregen. Op grond van de overeenkomst kon en mocht Bouwmachines de vierde termijn pas factureren bij de start van fase III en dat moment is nimmer aangebroken. Dit kan hooguit tot gevolg hebben dat Endlich in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, maar in dat geval heeft Bouwmachines op grond van art. 6:63 BW uitsluitend recht op vergoeding van de kosten als gevolg van het schuldeisersverzuim gemaakt. 3.4 Nakoming is op feitelijke gronden uitgesloten en Bouwmachines heeft geen gerechtvaardigd belang meer bij haar vordering uit hoofde van nakoming[8]. Fase III is uitgevoerd door een derde; Bouwmachines zal haar deel van de overeenkomst (te weten steigerbouw in het kader van fase III) niet meer kunnen nakomen. Daarmee vervalt ook de grond voor nakoming, ongeacht de reden waardoor de onmogelijkheid van nakoming is ontstaan. Nakoming is met andere woorden blijvend onmogelijk geworden. Toewijzing van de vordering tot nakoming zou voorts ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn nu, ervan uitgaande dat indien Endlich conform de voorliggende vordering van Bouwmachines de factuur voor fase III zou betalen, Endlich op haar beurt aanspraak zou kunnen maken op de daartegenover staande verplichting van Bouwmachines (te weten de steigerbouw) terwijl het betreffende project bij het Atlantic Hotel reeds is afgerond (art. 6:2 en 6:248 BW). Nog afgezien van deze feitelijke situatie kon ook, gezien de slechte gang van zaken bij de uitvoering van de fasen I en II en de weigering van Bouwmachines tot redelijk en inhoudelijk overleg naar aanleiding van de ontstane problemen, niet van Endlich verwacht worden fase III van het betreffende project met Bouwmachines af te ronden[9]. 3.5 Bouwmachines heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep aangegeven of, en zo ja in welke mate, zij schade heeft geleden. Dat was voor de Rechtbank aanleiding de vordering van Bouwmachines met betrekking tot fase III af te wijzen. Het Hof is op dit juridisch dogmatische aspect in het geheel niet ingegaan en heeft uitsluitend overwogen dat de overeenkomst niet ontbonden is, zodat Endlich recht heeft op betaling van de laatste huurtermijn, zonder zich verder te verdiepen in de vraag of Bouwmachines zonder zelf gepresteerd te hebben nakoming kan verlangen en zonder zich te verdiepen in de vraag of Bouwmachines schade moet hebben geleden

en óf Bouwmachines überhaupt schade heeft geleden, nu Bouwmachines daaromtrent zelf in de procedure in het geheel niets heeft gesteld. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 4 Dit vierde en laatste middel richt zich in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — tegen het passeren van het uitdrukkelijke en herhaalde bewijsaanbod van Endlich. 4.1 In het licht van de gedingstukken en gezien de door Endlich overgelegde verklaringen van de heer D. Steenwijk van WDS[10], de heer P.J. Lommers[11], Q.J.B. de Haas[12] en O.E. Spruijt[13], had het hof Endlich tenminste moeten toelaten tot het bewijs van haar stellingen dat zij Bouwmachines meerdere malen heeft verzocht om gebreken te herstellen, dat daarop door Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd, dat het (te trage) optreden van Bouwmachines niet kon worden afgewacht, dat Endlich zodoende genoodzaakt was zelf adequate maatregelen te treffen door het inschakelen van eigen personeel en derden en dat daarna nakoming van de herstelverplichting door Bouwmachines blijvend onmogelijk was geworden. Endlich heeft daarvan zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij herhaling bewijs aangeboden[14]. 4.2 De overweging van het Hof dat het vast komen te staan van de door Endlich gestelde tekortkomingen van Bouwmachines niet tot een ander oordeel kan leiden, is niet alleen rechtens onjuist en/of feitelijk onbegrijpelijk, maar berust bovendien op een niet toelaatbare prognose omtrent de inhoud van de getuigenverklaringen. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Bouwmachines — heeft bij exploot van 21 juli 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Endlich — gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Endlich te veroordelen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Bouwmachines te betalen (a) een bedrag van ƒ 63 109,25 in hoofdsom en (b) ƒ 4175,40 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag aan buitengerechtelijke kosten door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en (c) de wettelijke rente over vorengenoemde hoofdsom vanaf 15 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening. Endlich heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat: 1 Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 24 397,41 inclusief BTW, in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde hoofdsom vanaf 14 augustus 2000, subsidiair vanaf 24 oktober 2000, tot aan de dag der algehele voldoening; 2 Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3659,62 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen; c. te verklaren voor recht dat Bouwmachines aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde schade veroorzaakt bij de uitvoering van de werkzaamheden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; d. de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst voor recht te verklaren, subsidiair de overeenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie van partijen gelast. Vervolgens heeft Bouwmachines in conventie haar vordering onder (a) verminderd met een bedrag van ƒ 49 103,25 en vermeerderd met een bedrag van ƒ 42 245 en in reconventie de vorderingen van Endlich bestreden. Endlich heeft zich niet tegen voormelde wijziging van eis verzet. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 oktober 2001 in conventie Endlich veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen een bedrag van ƒ 8658,50, vermeerderd met de wettelijke rente

100

daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en het meer of anders in conventie en in reconventie gevorderde afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft Bouwmachines hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Endlich heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft Endlich haar eis in reconventie vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van ƒ 13 700 (€ 6216,79) exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat Endlich heeft betaald, subsidiair vanaf de door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening. Bij arrest van 14 maart 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 10 oktober 2001 vernietigd, doch uitsluitend voorzover het betreft het dictum ‘In conventie’, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Endlich veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen het bedrag van € 23 525,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2001 tot de dag der voldoening, en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voorzover het het dictum betreft ‘In reconventie’ en ‘In conventie en in reconventie’, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Endlich is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers.

ii. Endlich en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door Endlich uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines verstuurde en door Endlich voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden. Bouwmachines heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren. De door Endlich verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal ƒ 194 500, exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg ƒ 40 000 en was bij de start van fase III opeisbaar. iii. De in de overeenkomt als ‘fase I’ en ‘fase II’ aangeduide werkzaamheden zijn uitgevoerd. iv. Endlich heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van fase III in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma Wanders gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten. 3.2 Partijen hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. In cassatie zijn daarvan nog van belang: in conventie: 1. een vordering van Bouwmachines tot het verkrijgen van betaling van de huurprijs voor fase III; in reconventie: 2. een vordering van Endlich voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden voorzover betrekking hebbend op fase III, althans de overeenkomst in zoverre alsnog te ontbinden; 3. een vordering van Endlich tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens tekortkomingen tijdens de fasen I en II; 4. een — eerst in hoger beroep toegevoegde — vordering van Endlich tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens meerkosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. Evenals de rechtbank had gedaan ten aanzien van de onder 2 en 3 vermelde vorderingen, heeft het hof de onder 2, 3 en 4 vermelde vorderingen afgewezen. De onder 1 vermelde vordering is door de rechtbank op thans niet meer terzake doende gronden eveneens afgewezen. Het hof heeft haar alsnog toegewezen (onder aftrek van een in cassatie niet meer van belang zijnde verrekenpost).

101

3.3 Het hof vermeldt in rov. 2.4 dat Endlich heeft gesteld dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fasen I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast —, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het Endlich uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit Endlichs overige stellingen onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent, aldus het hof, dat, voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, ervan moet worden uitgegaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren. Waar derhalve volgens het hof de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding. Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen. Het hof verwierp voorts het beroep van Endlich op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258BW als grond voor (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Op grond van dit een en ander achtte het hof Endlich standpunt, dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit betekent dat Endlich verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor Endlich keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van Endlich betaling van de huurprijs te vorderen. Het hof passeerde het door Endlich gedane aanbod om de door haar gestelde tekortkomingen te bewijzen omdat het komen vaststaan daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden (rov. 2.5). Ten aanzien van de op de hiervóór in 3.2 onder (3) en (4) weergegeven vorderingen betrekking hebbende grieven 5 en 6 van Endlich oordeelde het hof in rov. 2.6 dat deze berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door Endlich gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht, aldus nog steeds het hof, werpt Bouwmachines aan Endlich ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan. Het bestaan en de omvang van de schade die Endlich naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor

102

fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd, is niet relevant en het hof passeert daarom het betreffende bewijsaanbod. 3.4.1 De hiervóór in 3.2 onder (3) vermelde vordering strekt tot het verkrijgen van vergoeding van de kosten van de werkzaamheden die verricht moesten worden om de schade te herstellen, die in de fasen I en II bij een aantal gelegenheden ontstaan was als gevolg van gebreken in de gehuurde steigers. Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door Endlich gestelde gebreken en schades zich inderdaad hebben voorgedaan en dat de door Endlich gestelde herstelwerkzaamheden inderdaad zijn uitgevoerd. Het hof is voorts — in cassatie onbestreden — ervan uitgegaan dat het hier gaat om werkzaamheden die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht (rov. 2.6). Naar het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen, was Bouwmachines in beginsel slechts verplicht tot vergoeding van de als gevolg van de aldus door het hof aangenomen niet-behoorlijke nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen ontstane schade, indien zij in verzuim verkeerde, en was hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist. Uit het feit dat de gebreken en de erdoor veroorzaakte schade telkenmale hersteld zijn, heeft het hof op zichzelf terecht afgeleid dat nakoming van de verbintenissen niet aanstonds blijvend onmogelijk was. 3.4.2 Endlich heeft de aan haar hiervóór in 3.2 onder (2) bedoelde vordering ten grondslag gelegde buitengerechtelijke ontbinding, onderscheidenlijk gevorderde gerechtelijke ontbinding gegrond op dezelfde tekortkomingen als waarop haar onder (3) bedoelde vordering is gebaseerd. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat ook voor de buitengerechtelijke, onderscheidenlijk gevorderde ontbinding vereist is dat Bouwmachines in verzuim is en dat hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist was. 3.4.3 Op de hiervóór in 3.3 weergegeven gronden was het hof van oordeel dat Bouwmachines niet in verzuim is geraakt nu Endlich haar niet in gebreke heeft gesteld. Endlich heeft evenwel op diverse plaatsen in de gedingstukken stellingen aangevoerd, die strekten ten betoge a. dat de herstelwerkzaamheden veelal geen uitstel konden lijden omdat de gebreken van de steigers tot situaties hadden geleid die gevaar veroorzaakten of overlast voor de gasten van het Atlantic Hotel, en dat de werkzaamheden in veel gevallen wegens die spoedeisendheid 's nachts, in weekeinden of op feestdagen moesten geschieden; b. dat zij gedaan heeft wat onder deze omstandigheden redelijkerwijs van haar geëist mocht worden om Bouwmachines van de problemen op de hoogte te stellen opdat zij de opgetreden gebreken en schades zou herstellen, doch dat het niet altijd mogelijk was om Bouwmachines te bereiken en dat in de gevallen waarin dat wel lukte haar reactie inadequaat was; en c. dat gezien het onder (b) vermelde het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling geen zin had en dat bovendien in verband met de onder (a) vermelde spoedeisendheid daarvoor de tijd ontbrak. Het hof heeft de onder (a) bedoelde stellingen niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken, de onder (b) en (c) bedoelde stellingen wel, doch zonder daarbij het in de processtukken van Endlich gelegde verband met de onder (a) bedoelde stellingen in de beschouwing te betrekken. In het licht hiervan heeft het hof door te overwegen zoals hiervóór in 3.3 weergegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 3.4.4 In dit verband is van belang dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16 004, NJ 1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs

103

mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden — ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon — of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. De schuldeiser zal de kosten van het langs andere weg (doen) herstellen van het gebrek dus op de voet van art. 6:74 lid 1 als schade op de schuldenaar kunnen verhalen. Voor het intreden van verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie ook geen nut zal hebben. 3.4.5 Het in 3.4.4 overwogene brengt mee dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat de hiervóór in 3.4.3 onder (a) bedoelde stellingen rechtens belang missen. Indien het hof wel van een juiste maatstaf is uitgegaan, is daarentegen in het licht van die stellingen zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen — ten aanzien van een aantal van de onder (b) en (c) bedoelde stellingen dat deze terzijde moeten worden gesteld omdat zij onvoldoende zijn gemotiveerd; — dat het door Endlich gestelde onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden; — dat de stelling van Endlich dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, moet worden verworpen; — dat het bewijsaanbod van Endlich moet worden gepasseerd, omdat het aangeboden bewijs niet tot een ander oordeel kan leiden. Het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof dat de hiervóór in 3.2 onder (1) bedoelde vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en dat de aldaar onder (2), (3) en (4) vermelde vorderingen van Endlich moeten worden afgewezen, niet op deugdelijke gronden berust. 3.4.6 Het in 3.4.3–3.4.5 overwogene brengt mee dat de op dit een en ander gerichte klachten van de onderdelen 1.1–1.3, 1.5–1.11 en 4.1 slagen. De overige klachten van de middelen 1 en 4 behoeven geen behandeling. 3.4.7 Met het oog op de behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op. a. Indien Bouwmachines ter zake van de door Endlich gestelde tekortkomingen geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, zal deze omstandigheid moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of die tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de fasen I en II ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van fase III rechtvaardigen. b. De door Endlich nagestreefde ontbinding is gebaseerd op de tekortkomingen die besloten liggen in het complex van de gebreken in de door Bouwmachines geleverde steigers, de daardoor voor Endlich ontstane schade en de houding die Bouwmachines heeft aangenomen zowel ten aanzien van de eerdere klachten van Endlich als in de hiervoor bedoelde spoedeisende situatie. Al deze feiten en omstandigheden kunnen uit hun aard niet meer ongedaan worden gemaakt — ook de zojuist bedoelde schade niet omdat deze inmiddels door een derde is gerepareerd — en dus is een ingebrekestelling ook in zoverre overbodig omdat behoorlijke nakoming door Bouwmachines van haar desbetreffende verbintenissen inmiddels onmogelijk is geworden in de zin van art. 6:265 lid 2 BW. 3.5

104

Middel 2, dat gericht is tegen de verwerping door het hof van het beroep op art. 6:258 BW, kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258, en 's hofs oordeel derhalve juist is, wat er zij van de ervoor door het hof aangevoerde gronden. 3.6 Middel 3 bestrijdt de gevolgtrekking die het hof heeft verbonden aan zijn beslissing dat de overeenkomst niet is ontbonden en ook niet door het hof wordt ontbonden, te weten dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan en dat hieraan niet kan afdoen dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren. Dit middel is slechts van belang voor het geval het verwijzingshof opnieuw tot het oordeel komt dat de hiervóór in 3.2 onder (2) weergegeven vordering moet worden afgewezen. Het middel is tevergeefs voorgesteld omdat dit oordeel juist is. Wat betreft fase III verkeerde Endlich immers — in de situatie waarvan het hof is uitgegaan — als schuldeiser in verzuim in de zin van art. 6:266 BW doordat zij op aan haar toerekenbare gronden Bouwmachines niet in staat heeft gesteld tot nakoming van haar verplichtingen tot het beschikbaar stellen, monteren en demonteren van de steigers ter zake van fase III. Gevolg daarvan is dat haar eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van de huurprijs bleef bestaan. De door het middel gestelde omstandigheden kunnen daaraan niet afdoen. Voorzover Bouwmachines in verband met het feit dat Endlich de gehuurde steigers in fase III niet heeft gebruikt, een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad, zou Endlich onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78 lid 1 BW, aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het bedrag van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde huurprijs voor fase III. Een betoog van deze strekking heeft Endlich in de feitelijke instanties echter niet gehouden. Het hof heeft dan ook het mogelijkerwijs bestaan van zo'n voordeel terecht buiten beschouwing gelaten. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 maart 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bouwmachines in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Endlich begroot op € 795,38 aan verschotten en € 1590 voor salaris. Voetnoot [1]

[2]

Zie o.a. CvA alinea 9, CvD alinea 16, 17 en 18, MvA principaal appel/MvG incidenteel appel alinea 5, 6, 23, 25, 26 (‘De acute noodzaak tot ingrijpen bleef uiteraard bestaan; bovendien gebeurde later overigens ook niets.’ en ‘Onder deze omstandigheden, die deels gevaarlijk waren en deels onacceptabel overlast voor de opdrachtgever en diens gasten opleverden, ontkwam Endlich er niet aan zelf snelle maatregelen te nemen door de netten vast te zetten, rommel op te ruimen en gevaarlijke situaties te verhelpen. Uit de houding van directeur Stam en diens medewerkers kon Endlich niet anders concluderen dan dat Bouwmachines niet of niet geheel aan haar verplichtingen ten aanzien van herstelwerkzaamheden zou voldoen’, alsmede ‘Onder deze omstandigheden en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan Bouwmachines zich er achteraf niet op beroepen dat Endlich haar voorafgaande aan de herstelwerkzaamheden schriftelijk in gebreke had moeten stellen. Na dergelijke telefonisch contacten heeft het nog weinig zin, voorzover reeds mogelijk, om op kantoor een fax te maken, die te versturen, af te wachten of Bouwmachines alsnog iets onderneemt en af te wachten. Immers, de klachten hielden aan, gevaarlijke situaties dienden verholpen te worden en de reactie namens Bouwmachines stelde teleur. Overigens, zelfs indien een dergelijke fax voorafgaand aan herstelwerkzaamheden zou zijn uitgegaan, betekende dat bijvoorbeeld dat die gevaarlijke situatie bleef bestaan en de gasten van het Atlantic Hotel geen of een slechte nachtrust hadden, althans in het belangrijke mate gestoord werden in hun genot van de hotelkamers.) en 27, 29, 30. Zie CvA alinea 16, CvD alinea 23 in samenhang met alinea 15 en 16 en de daar genoemde en besproken schriftelijk getuigenverklaringen, MvA/MvG alinea 36: ‘De (telefonisch en persoonlijke) gesprekken met de medewerkers van Bouwmachines inzake de tekortkomingen van de steiger vanaf de kerst 1999 tot begin 2000 alsmede de tekortkomingen kunnen bevestigd worden door onder meer de volgende getuigen: de heren P.J. Lommers, Q.J.B. de Haas, O.E. Spruijt, H.H.J. Steenwijk, Pronk en medewerkers van W.D.S.’

105

[3]

[4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14]

Zie bijvoorbeeld CvD alinea 17 en voorts ook expliciet MvA/MvG alinea 26: ‘De acute noodzaak tot ingrijpen bleef uiteraard bestaan; bovendien gebeurde later overigens ook niets.’ en ‘Onder deze omstandigheden, die deels gevaarlijk waren en deels onacceptabele overlast voor de opdrachtgever en diens gasten opleverden, ontkwam Endlich er niet aan zelf snelle maatregelen te nemen door de netten vast te zetten, rommel op te ruimen en gevaarlijke situaties te verhelpen. Uit de houding van directeur Stam en diens medewerkers kon Endlich niet anders concluderen dan dat Bouwmachines niet of niet geheel aan haar verplichtingen ten aanzien van herstelwerkzaamheden zou voldoen’, alsmede ‘Onder deze omstandigheden en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan Bouwmachines zich er achteraf niet op beroepen dat Endlich haar voorafgaande aan de herstelwerkzaamheden schriftelijk in gebreke had moeten stellen. Na dergelijke telefonisch contacten heeft het nog weinig zin, voorzover reeds mogelijk, om op kantoor een fax te maken, die te versturen, af te wachten of Bouwmachines alsnog iets onderneemt en af te wachten. Immers, de klachten hielden aan, gevaarlijke situaties dienden verholpen te worden en de reactie namens Bouwmachines stelde teleur. Overigens, zelfs indien een dergelijke fax voorafgaande aan herstelwerkzaamheden zou zijn uitgegaan, betekende dat bijvoorbeeld dat die gevaarlijke situatie bleef bestaan en de gasten van het Atlantic Hotel geen of een slechte nachtrust hadden, althans in belangrijke mate gestoord werden in hun genot van de hotelkamers. Zie MvA/MvG alinea 24. Aldus HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79. Zie bijvoorbeeld alinea 11 MvA/MvG. Zie prod. 1 bij CvE. Vergelijk: Hoge Raad 21 mei 1976, NJ 1977, 73; Hoge Raad 27 juni 1997, NJ 1997, 641, Hoge Raad 4 februari 2000, NJ 2000, 258, Hoge Raad 5 januari 2001, NJ 2001, 79. Zie ook: Hoge Raad 5 januari 2001, NJ 2001, 79 en Asser-Kortmann-De Leede-Thunissen no. 576. Prod. 15 bij CvD. Prod. 13 bij CvD. Prod. 17 bij CvD. Prod. 16 bij CvD. Zie CvA alinea 16, CvD alinea 23 in samenhang met alinea 15 en 16 en de daar genoemde en besproken schriftelijk getuigenverklaringen, MvA/MvG alinea 36: ‘De (telefonisch en persoonlijke) gesprekken met de medewerkers van Bouwmachines inzake de tekortkomingen van de steiger vanaf de kerst 1999 tot begin 2000 alsmede de tekortkomingen kunnen bevestigd worden door onder meer de volgende getuigen: de heren P.J. Lommers, Q.J.B. de Haas, O.E. Spruijt, H.H.J. Steenwijk, Pronk en medewerkers van W.D.S.’

106

NJ 2006, 80: Absolute competentie: aard overeenkomst; grondslag vordering. Rechtsverlies door niet-protesteren; art. 6:89 BW Instantie:

Hoge Raad

Datum:

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, P.C. Kop, Zaaknr: E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser

C04/313HR

Conclusie:

A-G Langemeijer

AU4122

Roepnaam:

LJN:

20 januari 2006

BW art. 6:89; BW art. 6:265; Rv art. 157 Essentie Absolute competentie: aard overeenkomst; grondslag vordering. Rechtsverlies door nietprotesteren;art. 6:89 BW; geen ambtshalve toepassing. Vereisten voor ontbinding overeenkomst; onmogelijkheid van nakoming; verzuim. Voor toepassing van art. 157 (oud) Rv geldt bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering, omdat zij betrekking heeft op een bepaalde overeenkomst, tot de kennisneming behoort van de kantonrechter, als maatstaf de grondslag van de vordering zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld. Het hof mocht niet ambtshalve toepassing geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW (rechtsverlies door niet-protesteren). Een in het verleden liggende tekortkoming in de nakoming van een voortdurende verplichting kan niet meer ongedaan gemaakt worden door alsnog na te komen; in een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim. Samenvatting Thans eiser tot cassatie, Robinson, heeft in 1997 als lid van het racingteam van thans verweerster in cassatie, Molenaar, deelgenomen aan motorraces. De daartoe gesloten overeenkomst verplichtte Robinson tot betaling van een bedrag van ƒ 500 000, welk bedrag hij gedeeltelijk heeft voldaan. Daartegenover diende Molenaar Robinson twee motorfietsen en technische ondersteuning te verschaffen. In dit geding vordert Molenaar betaling van het nog openstaande bedrag en vordert Robinson in reconventie o.m. partiële ontbinding van de overeenkomst, stellende dat hem bij de meeste races in 1997 slechts één motorfiets ter beschikking is gesteld en Molenaar voorts is tekortgeschoten in het verlenen van technische ondersteuning. Het hof oordeelde dat Robinson het restant-bedrag aan Molenaar dient te betalen, nu hij ingevolge art. 6:89 BW geen beroep kan doen op deze tekortkomingen en hij niet bevoegd is tot gedeeltelijke ontbinding omdat Molenaar niet in verzuim is geweest. Voor de toepassing van art. 157 (oud) Rv. geldt bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering, omdat zij betrekking heeft op een bepaalde overeenkomst, tot de kennisneming behoort van de kantonrechter, als maatstaf de grondslag van de vordering zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld. Indien in de loop van het geding blijkt dat de werkelijk bestaande rechtsverhouding een andere is, kan dat niet leiden tot een andere maatstaf voor de bevoegdheid van de rechtbank (vgl. HR 8 juli 1993, NJ1993, 689). Nu partijen in hun inleidende dagvaarding onderscheidenlijk hun conclusie van eis in reconventie, geen arbeidsovereenkomst ten grondslag hebben gelegd aan hun vorderingen, was de rechtbank bevoegd als rechter in eerste aanleg kennis te nemen van de vorderingen over en weer zodat art. 157 (oud) Rv niet in de weg stond aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Waar Molenaar niet heeft betoogd dat Robinson niet binnen bekwame tijd bij Molenaar heeft geprotesteerd en daarom geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkomingen in de prestatie van Molenaar, is het hof, dat niet ambtshalve toepassing mocht geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door Robinson op grond van deze bepaling het recht te ontzeggen nog een beroep te doen op het gebrek in de prestatie van Molenaar. Een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting, kan deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door alsnog na te komen. Nakoming is dan ook wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een zodanig geval is ontbinding op de voet vanart. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim.

107

Partij(en) J. Robinson, te Holmbridge, Huddersfield, Groot-Brittannië, eiser tot cassatie, adv. mr. D. Rijpma, tegen 1. Arie Molenaar Racing V.O.F., onder de naam Arie Molenaar Racing, te IJsselstein, 2. Arie Molenaar Racing Team B.V., te IJsselstein, verweersters in cassatie, niet verschenen. Uitspraak Hof: 3.Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.7, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4.Beoordeling 4.1 Molenaar v.o.f. en Robinson zijn een schriftelijke overeenkomst aangegaan, hierna 'de overeenkomst', ingaande op 1 december 1996 en eindigend op 31 december 1997, waarbij zij zijn overeengekomen dat Robinson als lid van het 'Arie Molenaar Racing Team' deel zou nemen aan (internationale) motorwegraces. In artikel 5 onderdeel A van de overeenkomst heeft Robinson zich verplicht om, tegenover verlening van zekere diensten door Molenaar v.o.f. in verband met het zojuist genoemde doel, een bedrag van ƒ 500 000 te betalen aan Molenaar v.o.f. Van dit bedrag is ƒ 195 929,60 onbetaald gebleven. 4.2 In eerste aanleg heeft Molenaar v.o.f. — in conventie — betaling gevorderd van bovengenoemde ƒ 195 929,60, verminderd met ƒ 6900 die zijzelf aan Robinson was verschuldigd en vermeerderd met ƒ 14 836 aan buitengerechtelijke incassokosten, derhalve in totaal ƒ 203 865,60. Zij heeft voorts betaling van wettelijke rente over dit bedrag gevorderd. Robinson heeft hiertegenover gesteld, in essentie, dat Molenaar v.o.f. zélf is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Robinson krachtens de overeenkomst. Hij heeft op deze grond — in reconventie — de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst gevorderd, zodanig dat hij van de verplichting tot betaling van de hierboven genoemde ƒ 195 929,60 zou worden bevrijd. Voorts heeft Robinson de veroordeling van Molenaar v.o.f. gevorderd tot betaling van de ƒ 6900 die zij aan hem verschuldigd was. 4.3 De rechtbank heeft, kort gezegd, de zienswijze van Robinson gevolgd, de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden en Robinson aldus ontslagen geacht van de door Molenaar v.o.f. gestelde betalingsverplichting. Molenaar v.o.f. op haar beurt was, in de redenering van de rechtbank, niet bevoegd om de door haar verschuldigde ƒ 6900 in te houden. Dit heeft geleid tot integrale afwijzing van het door Molenaar v.o.f. in conventie gevorderde en tot toewijzing van de re conventionele vorderingen van Robinson. Het hoger beroep is tegen beide rechtsoordelen gericht. 4.4 In het hoger beroep hebben Molenaar v.o.f. en Racing BV gesteld dat de vordering die eerstgenoemde stelt te hebben op Robinson en die zij in eerste aanleg vergeefs heeft trachten geldend te maken, is overgedragen aan Racing B.V, zodat Racing BV thans rechthebbende van die vordering is. In aanmerking nemende dat Racing BV bij haar akte van 17 april 2003 — genomen vóór het tussenarrest — een fotokopie van een 'akte van cessie' heeft overgelegd, waarbij de vordering van Molenaar v.o.f. op Robinson is overgedragen aan Racing BV, alsmede kopieën van correspondentie waarin die overdracht aan Robinson is medegedeeld, dat de in de 'akte van cessie' genoemde opschortende voorwaarde — namelijk de toelating van Racing BV als tussenkomende partij in dit hoger beroep — door het tussenarrest is vervuld en dat Robinson na het tussenarrest die overdracht niet (meer) heeft weersproken, dient ervan te worden uitgegaan dat de vordering van Molenaar v.o.f. inmiddels is overgedragen aan Racing BV, zodat uitsluitend Racing BV als rechthebbende van die vordering heeft te gelden. Het hof zal dit derhalve tot uitgangspunt nemen. 4.5

108

Robinson heeft de ontvankelijkheid van Molenaar v.o.f. en Racing BV in het hoger beroep bestreden omdat, samengevat, de onder 4.1 genoemde overeenkomst een arbeidsovereenkomst zou inhouden, de in eerste aanleg -over en weer — ingestelde vorderingen aldus betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst en de rechtbank derhalve met betrekking tot die vorderingen — gelet op het bepaalde in artikel 157 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) — in hoogste ressort uitspraak heeft gedaan, zodat van haar vonnis geen hoger beroep mogelijk is. 4.6 Bovenvermeld verweer slaagt niet. In de overeenkomst tussen Molenaar v.o.f. en Robinson hebben partijen zich over en weer verbonden om bepaalde diensten te verrichten, Robinson door als lid van het 'Arie Molenaar Racing Team' deel te nemen aan motorwegraces en Molenaar v.o.f. door Robinson hiertoe in de gelegenheid te stellen, in het bijzonder door beschikbaarstelling van twee motorfietsen van het merk Suzuki, reserveonderdelen en een tweetal monteurs. Voorzover in de overeenkomst al elementen van een gezagsverhouding tussen Molenaar v.o.f. enerzijds en Robinson anderzijds zouden zijn te ontwaren, zijn deze ondergeschikt aan het verrichten van de zojuist bedoelde diensten over en weer. De overeenkomst dient derhalve, naar inhoud en strekking en gelet op de zin die partijen daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, te worden aangemerkt als een overeenkomst waarbij twee gelijkwaardige partijen zich jegens elkaar hebben verbonden tot het verrichten van bepaalde diensten op de in de overeenkomst vermelde voorwaarden, niet als een arbeidsovereenkomst. 4.7 Dit is temeer zo, nu — anders dan Robinson heeft aangevoerd — Robinson aan de overeenkomst niet een aanspraak op loon heeft kunnen ontlenen vergelijkbaar met de verschuldigdheid van loon krachtens een arbeidsovereenkomst. Weliswaar kon Robinson krachtens artikel 5 onderdelen B en D aanspraak maken op vergoeding van bepaalde onkosten en op bepaalde prestatiegerelateerde betalingen ('qualifying allowance' en 'prize allowance')/ maar hiertegenover staat dat hij krachtens artikel 5 onderdeel A een bedrag van ƒ 500 000 diende te betalen aan Molenaar v.o.f. als vergoeding voor de diensten van laatstgenoemde, terwijl bovendien bepaalde kosten — onder andere, krachtens artikel 5 onderdeel B, voor 'European testing and races' en, krachtens artikel 8, de kosten van verzekering — voor rekening van Robinson zélf kwamen. Gelet hierop volgt uit de overeenkomst niet dat deze Robinson, na aftrek van de door hemzelf te betalen bedragen, realiter — 'netto' — aanspraak gaf op enige als loon te kwalificeren betaling door Molenaar v.o.f., terwijl Robinson geen, althans onvoldoende, feiten heeft gesteld die tot de conclusie van het tegendeel kunnen leiden. Dat sommige van de betalingen van Molenaar v.o.f. indien een arbeidsovereenkomst zou zijn tot stand gekomen, fiscaal zouden gelden als 'loon', maakt het voorgaande niet anders. 4.8 Uit het hierboven overwogene volgt dat de in eerste aanleg ingestelde vorderingen géén betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst en dat de rechtbank daarover derhalve niet in hoogste ressort heeft geoordeeld, zodat Molenaar v.o.f. en Racing BV kunnen worden ontvangen in hun vorderingen in het hoger beroep. Het hof komt daarom thans toe aan de beoordeling van het hoger beroep ten gronde. 4.9 Tussen partijen staat vast dat Robinson, krachtens artikel 5 onderdeel A van de onder 4. 1 genoemde overeenkomst, aan Molenaar v.o.f. een bedrag van ƒ 500 000 heeft moeten betalen en dat van dit bedrag ƒ 195 929,60 onbetaald is gebleven. De grieven richten zich alle tegen het oordeel van de rechtbank dat Robinson van zijn verplichting tot betaling van deze ƒ 195 929,60 is bevrijd als gevolg van de — door de rechtbank uitgesproken — gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, welke ontbinding is gestoeld op het tekortschieten van Molenaar v.o.f. zélf in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. 4.10 De vierde grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank — in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis — dat Molenaar v.o.f. ten aanzien van de door Robinson aan haar verweten tekortkomingen, in verzuim is komen te verkeren. De vijfde grief betoogt dat de rechtbank — in dezelfde rechtsoverweging — ten onrechte heeft geoordeeld dat de door Robinson gestelde

109

tekortkomingen de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Deze grieven bestrijden, in essentie, dat aan de zijde van Robinson een bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is ontstaan. Beide grieven slagen in zoverre. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 4.11 Robinson heeft aan Molenaar v.o.f. in het bijzonder verweten dat deze hem, in strijd met het bepaalde in artikel 5 onderdeel A van de overeenkomst, gedurende het merendeel van de door Robinson op de voet van de overeenkomst verreden races geen twee, maar slechts één motorfiets ter beschikking heeft gesteld en dat Molenaar v.o.f. bovendien is tekortgeschoten in het verschaffen van technische ondersteuning. Te dezen staat voorop — gegeven het bepaalde in artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek — dat Robinson slechts een beroep toekomt op de door hem gestelde tekortkomingen, indien hij terzake binnen bekwame tijd na ontdekking bij Molenaar v.o.f. heeft geprotesteerd. Dat heeft hij — voorzover ten processe gebleken — niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, gedaan, niettegenstaande het feit dat bedoelde tekortkomingen, gezien de aard ervan, hem reeds tijdens de looptijd van de overeenkomst genoegzaam bekend moeten zijn geweest. 4.12 Weliswaar heeft C. Brennan — naar het hof verstaat te dezen optredend aan de zijde van Robinson — op 24 juli 1997, circa halverwege de looptijd van de overeenkomst, een fax gestuurd aan Molenaar v.o.f. waarin enige 'issues' worden genoemd die 'serious consideration' behoeven teneinde Robinson in staat te stellen te racen 'to his ful potential', maar na deze fax is niet gebleken van enige activiteit van Robinson ten opzichte van Molenaar v.o.f. ertoe strekkende om laatstgenoemde ervan in kennis te stellen dat de in de fax genoemde 'issues' niet tot Robinsons tevredenheid zouden zijn geregeld. Dit klemt temeer, nu A. Molenaar — namens Molenaar v.o.f. — bij fax van 28 juli 1997 heeft geantwoord op de hierboven bedoelde fax van C. Brennan en daarin is ingegaan op de verschillende door deze genoemde 'issues'. Het had daarom op de weg van Robinson gelegen om, zo hij zich niet kon verenigen met de door A. Molenaar in zijn antwoordfax voorgestane benadering of zo daaraan door Molenaar v.o.f. vervolgens niet tot genoegen uitvoering zou zijn gegeven, terzake bij Molenaar v.o.f. te protesteren en haar ondubbelzinnig aan te spreken tot nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Van enig hiertoe strekkend protest van Robinson is evenwel niet gebleken. 4.13 Uit het ontbreken van toereikend protest — waardoor Robinson aan Molenaar v.o.f. de mogelijkheid heeft onthouden om alsnog aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, voorzover zou moeten worden aangenomen dat zij daarin tekortschoot, en uit welk ontbreken Molenaar v.o.f. mocht begrijpen dat Robinson in ieder geval na de fax van 28 juli 1997 van A. Molenaar tevreden was — volgt dat Robinson thans geen beroep toekomt op de door hem gestelde tekortkomingen, in die zin dat hij daaraan enige bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst zou kunnen ontlenen. Die tekortkomingen kunnen derhalve niet tot de door de rechtbank uitgesproken ontbinding leiden. 4.14 Dit is temeer zo, nu — anders dan door de rechtbank aangenomen — er geen sprake is van verzuim aan de zijde van Molenaar v.o.f., vereist voor het ontstaan van een bevoegdheid tot ontbinding bij Robinson, wegens het verstrijken van een termijn als bedoeld in artikel 6:83 onder a Burgerlijk Wetboek. Een zodanige termijn zou, volgens de rechtbank, zijn geëindigd op 31 december 1997, de einddatum van de overeenkomst, zonder dat Molenaar v.o.f. aan haar verplichting tot beschikbaarstelling van twee motorfietsen van het merk Suzuki zou hebben voldaan. 4.15 Juist is dat de overeenkomst tussen Molenaar v.o.f. en Robinson is aangegaan voor bepaalde tijd, beginnend op 1 december 1996 — welke datum is genoemd in artikel 12.01 van de overeenkomst, en derhalve niet op 1 januari 1997 zoals door de rechtbank aangenomen — en eindigend op 31 december 1997. Deze periode betreft evenwel niets anders dan de looptijd van de overeenkomst en kan als zodanig niet, althans niet zonder meer, worden gelijkgesteld met een termijn bepaald voor de voldoening van een verbintenis waarvan het verstrijken zonder dat die verbintenis is

110

nagekomen, van rechtswege het verzuim doet intreden. De looptijd waarvoor een overeenkomst is aangegaan, valt immers niet noodzakelijk samen met een termijnstelling voor de voldoening van in de overeenkomst bepaalde verbintenissen, zodat het eindigen van die looptijd evenmin gelijk te stellen is met het verstrijken van een dergelijke termijn. 4.16 Het hof wijst er voorts op dat in de hierboven genoemde fax van C. Brennan geen ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82, eerste lid, Burgerlijk Wetboek is gelegen, reeds omdat die fax noch een duidelijke aanmaning bevat — eerder, gelet op het voorblad, een welwillend verzoek om aandacht te besteden aan bepaalde punten —, noch een termijn waarbinnen Molenaar v.o.f. aan haar verplichtingen uit de overeenkomst met Robinson zou dienen te voldoen, noch een aansprakelijkstelling van Molenaar v.o.f. bij uitblijven van nakoming binnen die termijn. Nu de fax van Brennan aldus niet als een ingebrekestelling valt aan te merken, kan (ook) die fax niet tot het verzuim van Molenaar v.o.f. hebben geleid, terwijl er ten processe geen gronden zijn gebleken voor het aannemen van zodanig verzuim zónder ingebrekestelling. 4.17 Uit het hierboven overwogene volgt dat bij Robinson geen bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst met Molenaar v.o.f. is ontstaan. De rechtbank heeft derhalve in het vonnis waarvan beroep — in reconventie — ten onrechte Robinsons vordering tot gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst toegewezen, zodat deze partijen is blijven verbinden. Dit leidt ertoe dat Robinsons verplichting tot betaling van de resterende ƒ 195 929,60 die hij krachtens die overeenkomst aan Molenaar v.o.f. is verschuldigd, onverkort is blijven bestaan. Ten onrechte heeft de rechtbank daarom — in conventie — de vordering van Molenaar v.o.f. afgewezen en — in reconventie — voor recht verklaard dat Robinson uit hoofde van de overeenkomst niets meer aan Molenaar v.o.f. is verschuldigd. 4.18 Het bovenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat de vordering tot betaling van bovengenoemde ƒ 195 929,60 zal worden toegewezen, tot de tegenwaarde daarvan in euro's, en wel aan Racing BV, die — gelijk onder 4.4 overwogen — als rechthebbende van die vordering heeft te gelden. Voor een vermindering met ƒ 6900 wegens door Molenaar v.o.f. aan Robinson verschuldigde onkosten, is geen grond, nu in de memorie van grieven — onder 22 — onweersproken is gesteld dat dit bedrag op de voet van het vonnis waarvan beroep reeds aan Robinson is betaald en in het hoger beroep — anders dan in eerste aanleg — betaling van de gehele zojuist genoemde ƒ 195 929,60, zonder vermindering, is gevorderd. De door de rechtbank — in reconventie — uitgesproken veroordeling van Molenaar v.o.f., waaraan inmiddels uitvoering is gegeven, tot betaling aan Robinson van bovenbedoelde ƒ 6900 blijft in stand, reeds omdat de verschuldigdheid van dat bedrag door Molenaar v.o.f. in eerste aanleg — in onderdeel 4 van de dagvaarding — is erkend. 4.19 De — in conventie — gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten belope van ƒ 14 836 zullen eveneens worden toegewezen, tot hun tegenwaarde in euro's, nu dergelijke kosten op grond van artikel 6:96, tweede lid onder c, Burgerlijk Wetboek in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen en voorts bij gebreke van toereikend verweer. Ook de gevorderde wettelijke rente over de door Robinson verschuldigde som vanaf 19 februari 1998 zal worden toegewezen, nu Robinson — in aanmerking nemende de als productie 2 bij de conclusie van eis overgelegde aanmaning — in ieder geval vanaf die datum met betaling in verzuim is, vereist voor het verschuldigd worden van de wettelijke rente. 4.20 Uit het bovenstaande volgt dat ook de zesde grief voorgesteld door Molenaar v.o.f., erop neerkomende dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist zoals zij heeft gedaan, slaagt. De overige grieven behoeven, reeds bij gebreke van voldoende belang, gezien het voorgaande geen bespreking meer. Slotsom en kosten

111

Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt, dat het vonnis waarvan beroep — duidelijkheidshalve zowel in conventie als in reconventie — geheel dient te worden vernietigd en dat zal worden beslist zoals hierna vermeld. Robinson zal, als de — in overwegende mate — in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Ten aanzien van het geding in eerste aanleg zal uitsluitend een kostenveroordeling ten gunste van Molenaar v.o.f. worden uitgesproken, nu de door haar ingestelde vordering in eerste aanleg immers toewijsbaar was en Racing BV in eerste aanleg geen partij is geweest. Ten aanzien van de procedure in hoger beroep zal uitsluitend een kostenveroordeling ten gunste van Racing BV worden uitgesproken, nu de oorspronkelijk aan Molenaar v.o.f. toekomende vordering in het hoger beroep, als gevolg van de hierboven genoemde overdracht, immers alleen aan Racing BV toewijsbaar is. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen. Onderdeel 1 Inleiding In de rov. 4.5–4.8 van zijn eindarrest van 15 juli 2004 behandelt het hof het beroep van Robinson op art. 157 Rv (oud), aan welk beroep Robinson ten grondslag heeft gelegd dat de in eerste aanleg bij de rechtbank ingestelde vorderingen betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst. Het hof komt tot het oordeel dat de overeenkomst van partijen moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot het verrichten van bepaalde diensten en niet als een arbeidsovereenkomst. In dat verband overweegt het hof in rov. 4.6 dat partijen zich over en weer hebben verbonden om bepaalde diensten te verrichten, alsmede dat de eventueel in de overeenkomst voorkomende elementen van een gezagsverhouding ondergeschikt zijn aan die diensten over en weer. Als dienst van de zijde van Robinson benoemt het hof het als lid van het 'Arie Molenaar Racing Team' deelnemen aan motorwegraces. Als dienst van Arie Molenaar Racing VOF ('Molenaar v.o.f ') merkt het hof aan het in de gelegenheid stellen van Robinson om aan die motorwegraces deel te nemen, in het bijzonder door beschikbaarstelling van twee motorfietsen, reserveonderdelen en twee monteurs. Voorts overweegt het hof in rov. 4.7 dat Robinson aan de overeenkomst niet een aanspraak op loon heeft kunnen ontlenen vergelijkbaar met de verschuldigdheid van loon krachtens een arbeidsovereenkomst. Uit uit de overeenkomst over en weer voortvloeiende betalingsverplichtingen leidt het hof af dat Robinson realiter — 'netto' — geen aanspraak had op enige als loon te kwalificeren betaling door Molenaar v.o.f. Daarbij overweegt het hof voorts dat Robinson geen of onvoldoende feiten heeft gesteld die tot de conclusie van het tegendeel kunnen leiden. Klachten 1.1 Met zijn hiervoor weergegeven oordeel heeft het hof geen juiste maatstaf toegepast bij het beantwoorden van de vraag of de onderhavige overeenkomst al dan niet moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Het hof had moeten nagaan of de overeenkomst de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende eigenschappen bevatte, waarbij het hof de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband had moeten bezien. 1.2.1 Het hof heeft dan ook in rov. 4.6 ten onrechte de conclusie bereikt dat de overeenkomst van partijen geen arbeidsovereenkomst is op alleen al de grond dat de eventueel in die overeenkomst voorkomende elementen van een gezagsverhouding ondergeschikt zijn aan de door het hof geïdentificeerde diensten over en weer. Met het oog op de — met inachtneming van alle daarop betrekking hebbende feiten en omstandigheden van dit geval — te nemen beslissing of in casu al dan niet sprake was van een arbeidsovereenkomst, had het hof moeten beoordelen of te dezen daadwerkelijk sprake was van een gezagsverhouding. 1.2.2

112

Indien evenwel moet worden aangenomen dat het hof tot het oordeel is gekomen dat te dezen van een gezagsverhouding geen sprake was, dan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de gezagsverhouding als element van de arbeidsovereenkomst. De constatering dat (over en weer) diensten worden verricht, althans dat de in het onderhavige geval door het hof in aanmerking genomen diensten (over en weer) worden verricht, rechtvaardigt immers op zichzelf nog niet de conclusie dat de in een overeenkomst, althans in de onderhavige overeenkomst voorkomende elementen van een gezagsverhouding ondergeschikt zijn aan bedoelde diensten. Voor het aannemen van een gezagsverhouding is doorslaggevend of de 'werkgever' bevoegd is bindende aanwijzingen en opdrachten te geven ten aanzien van (aspecten van) de inhoud van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering daarvan en/of de tijden waarop de werkzaamheden dienen te worden verricht. Het hof had dan ook de (elementen van een) gezagsverhouding in de overeenkomst van partijen moeten onderzoeken en in zijn oordeel moeten betrekken. In dat verband is van belang dat Robinson ten processe het navolgende heeft gesteld: — Molenaar bepaalde wanneer testritten plaatsvonden[1] — Molenaar bepaalde wanneer Robinson zich diende in te zetten voor promotieactiviteiten van sponsors van Molenaar[2]; — Molenaar bepaalde de werktijden van Robinson[3]; — Robinson mocht zich niet in ander verband bezighouden met (werkzaamheden verband houdend met) motorracen[4]; — Robinson was verplicht de instructies van Molenaar op te volgen[5]; — Robinson was verplicht extra gegenereerde sponsorgelden — dat wil zeggen: sponsorgelden gegenereerd boven het bedrag van NLG 500 000 aan sponsorgelden dat Robinson verplicht was aan Molenaar af te dragen (zie art. 4.01 sub I jo art. 5 sub A jo art. 2.01 eerste volzin van de overeenkomst[6]) voor de helft af te dragen aan Molenaar[7] . Met deze elementen is een gezagsverhouding (althans in beginsel) gegeven, zodat het hof daaromtrent kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Althans heeft het hof, door de hiervoor vermelde elementen en/of de desbetreffende essentiële stellingen van Robinson niet in zijn motivering te betrekken, zijn oordeel niet naar de eis der wet met (voldoende) redenen omkleed. 1.3.1 Het hof heeft voorts in rov. 4.7 ten onrechte de conclusie bereikt dat de overeenkomst van partijen geen arbeidsovereenkomst is op de grond dat Robinson aan die overeenkomst niet een aanspraak op loon heeft kunnen ontlenen vergelijkbaar met de verschuldigdheid van loon krachtens een arbeidsovereenkomst, omdat Robinson, na aftrek van de door hemzelf te betalen bedragen, realiter — 'netto' — geen aanspraak zou hebben op enige als loon te kwalificeren betaling door Molenaar v.o.f. Daarmee geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het loon als element van de arbeidsovereenkomst. De constatering dat Robinson 'netto' meer geld aan Molenaar v.o.f. moest afdragen dan Molenaar v.o.f. aan Robinson moest betalen, rechtvaardigt immers op zichzelf nog niet de conclusie dat de overeenkomst Robinson realiter geen aanspraak gaf op loon. Het hof miskent met name dat loon op de voet van art. 7:617 lid 1 BW niet (alleen) uit geld hoeft te bestaan. Het hof had dan ook de bestanddelen van de beloning in de overeenkomst van partijen moeten onderzoeken en in zijn oordeel moeten betrekken. In dat verband is van belang dat Robinson ten processe het navolgende heeft gesteld: — Robinson ontving een prestatie-afhankelijke beloning in geld[8]; — Robinsons reizen werden voor hem betaald door Molenaar v.o.f.[9].; alsmede dat ten processe is komen vast te staan dat Molenaar v.o.f. diensten verleende aan Robinson. Daarmee is het element loon (althans in beginsel) gegeven, zodat het hof (ook) daaromtrent kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Althans heeft het hof, door vorenbedoelde bestanddelen van de beloning niet in zijn motivering te betrekken, zijn oordeel niet naar de eis der wet met (voldoende) redenen omkleed. 1.3.2 Bij het voorgaande komt nog dat 's hofs oordeel omtrent het element van loon ook nog op een andere wijze doet blijken van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. In

113

de stellingen van Robinson is begrepen dat de NLG 500 000 die hij aan Molenaar v.o.f. diende af te dragen, moest worden bijeengebracht door sponsoring. Zie: — conclusie van antwoord, teven conclusie van eis in reconventie, nr 7; — memorie van antwoord, nr 2.18; — art. 2.01 eerste volzin jo art. 4,01 sub I jo art. 5 sub A van de overeenkomst. Bij die stand van zaken had het hof, zonodig met toepassing van art 48 Rv (oud), met het oog op de (mogelijke) toepasselijkheid van art.. 7:610 lid 2 BW moeten onderzoeken in hoeverre de overeenkomst van partijen, ondanks het daarin voorkomen van de verplichting van Robinson om NLG 500 000 aan Molenaar v.o.f. af te dragen, niet toch voldeed aan de omschrijving van art. 7:610 lid 1 BW, in dit verband met name (ook) ter zake van het element loon. Althans had het hof niet zonder nadere of andere motivering, die ontbreekt, aan de hiervoor bedoelde stand van zaken voorbij mogen gaan. 1.3.3 Gelet op de in onderdeel 1.3.1 bedoelde bestanddelen van de beloning en/of de in onderdeel 1.3.2 bedoelde stand van zaken, is onbegrijpelijk 's hofs overweging dat Robinson geen of onvoldoende feiten heeft gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat hij jegens Molenaar v.o.f. aanspraak op loon had. Onderdeel 2 Inleiding In de rov. 4.11–4.13 onderzoekt het hof of Robinson — gegeven het bepaalde in art. 6:89 BW — ter zake van de door hem gestelde tekortkomingen binnen bekwame tijd na ontdekking bij Molenaar v.o.f. heeft geprotesteerd, waarbij het hof van oordeel is dat dat niet het geval is geweest, en waaraan het hof in de rov. 4.13 en 4.17 de consequentie verbindt dat de bedoelde tekortkomingen niet tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van partijen kunnen leiden. Klachten 2.1 Met zijn in de rov. 4.11–4.13 vervatte oordeel is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Voor toepassing van art. 6:89 BW — dat een, met een woord van Tjittes, 'rechtsverwerkingstermijn' bevat — is vereist dat de schuldenaar daarop een beroep doet, in elk geval in dier voege dat hij (feiten en omstandigheden) stelt (die meebrengen) dat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Arie Molenaar Racing Team BV en/of Molenaar v.o.f. heeft ten processe, met name in de door het hof in de rov. 4.11–4.13 behandelde grieven 4 en 5, evenwel niets van dien aard aangevoerd. 2.2 Met zijn in de rov. 4.11–4.13 vervatte oordeel geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting betreffende art. 6:89 BW. Die bepaling beschermt de schuldenaar tegen onnodig dralen door de schuldeiser, in verband met de bewijspositie van de schuldenaar bij een geschil over de deugdelijkheid van de geleverde prestatie. Art 6:89 BW ziet (dus) op gebreken in een geleverde prestatie, niet op het achterwege blijven van (een deel van) de overeengekomen prestatie. Dat heeft het hof klaarblijkelijk miskend nu het hof in de rov. 4.11–4.13 oordeelde zoals het deed, terwijl Robinson Molenaar v.o.f. juist verweet dat deze (een deel van) zijn prestatie (het ter beschikking stellen van een tweede motorfiets) achterwege had gelaten. Althans heeft het hof, indien het niet heeft miskend dat art 6:89 BW niet ziet op het achterwege laten van (een deel van) de overeengekomen prestatie, zijn oordeel te dezen niet (voldoende) begrijpelijk met redenen omkleed. Onderdeel 3 Inleiding In de rov. 4.14–4.16 oordeelt het hof verder dat er geen sprake is van verzuim aan de zijde van Molenaar v.o.f., vereist voor het ontstaan van een bevoegdheid tot ontbinding. Het hof overweegt daarbij dat van het verstrijken van een termijn als bedoeld in art. 6:83 sub a BW geen sprake is, en dat (het eindigen van) de looptijd van de overeenkomst niet (zonder meer) kan worden gelijkgesteld met (het verstrijken van) een termijn bepaald voor de voldoening van de verbintenis (rov. 4.14 en 4.15). Voorts overweegt het hof dat er van een ingebrekestelling als bedoeld in art

114

6:82 lid 1 BW geen sprake is omdat de fax van C. Brennan niet als zodanig valt aan te merken, terwijl niet is gebleken van gronden voor het aannemen van verzuim zónder ingebrekestelling (rov. 4.16). Aan een en ander verbindt het hof de consequentie dat Robinson niet bevoegd was de overeenkomst (gedeeltelijk) te (doen) ontbinden. Klacht 3 Met zijn in de rov. 4.14–4.17 vervatte oordeel geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat hier om een overeenkomst voor bepaalde tijd die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhield, althans voor Molenaar v.o.f. de verplichting inhield om aan Robinson twee motorfietsen ter beschikking te stellen. Indien een partij, zoals in casu Molenaar v.o.f., is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, dan kan deze verplichting weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt, en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Dat brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Het hof — dat het voorgaande, zonodig met toepassing van art 48Rv (oud), in aanmerking had moeten nemen — heeft zulks miskend, althans zijn oordeel dat Robinson (niettemin) niet bevoegd was de overeenkomst (gedeeltelijk) te (doen) ontbinden, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie sub 1 — verder te noemen: Molenaar v.o.f. — heeft bij exploot van 30 juni 1998 eiser tot cassatie — verder te noemen: Robinson — gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd Robinson te veroordelen aan Molenaar v.o.f. te betalen een bedrag van ƒ 203 865,60, te vermeerderen met de wettelijke rente. Robinson heeft de vordering bestreden en zijnerzijds gevorderd: a. de overeenkomst tussen partijen van 18 maart 1997 gedeeltelijk te ontbinden, in die zin dat daardoor de betalingsverplichting ten aanzien van het nog openstaande bedrag van ƒ 195 929,60 komt te vervallen; b. voor recht te verklaren dat Robinson niets meer aan Molenaar v.o.f. verschuldigd is; c. Molenaar v.o.f. te veroordelen aan Robinson te voldoen een bedrag van ƒ 6900. De rechtbank heeft bij vonnis van 31 januari 2001 de vordering in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Molenaar v.o.f. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In hoger beroep heeft Molenaar v.o.f. betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 210 765,60. Nadat het hof bij tussenarrest van 31 juli 2003 daartoe verlof had verleend, heeft verweerster in cassatie sub 2 — verder te noemen: Molenaar BV — zich gesteld als tussenkomende partij en aangevoerd dat de vordering van Molenaar v.o.f. op Robinson aan haar is overgedragen. Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Robinson alsnog veroordeeld aan Molenaar BV te betalen een geldsom van € 95 641,26 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 februari 1998 tot aan de dag van voldoening, Molenaar v.o.f. veroordeeld aan Robinson te betalen een geldsom gelijk aan de tegenwaarde in euro's van ƒ 6900 en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i.

Robinson heeft met Molenaar v.o.f. een overeenkomst gesloten krachtens welke Robinson voor het jaar 1997 als motorracer ('Rider') verbonden is geweest aan het racingteam van Molenaar v.o.f. Art. 5 onder A van deze overeenkomst luidt als volgt: 'in consideration of the services provided by Arie Molenaar Racing Team that includes the availability for the Rider of two SUZUKI motorbikes with spares plus a team of two mechanics and management by Mr. Arie Molenaar, the Rider will pay to Arie Molenaar Racing Team the amount of ƒ 500 000 (…) as follows:

115

50% before the 15th of January 1997. 50% before the 15th of June 1997.' ii. Op 24 juli 1997 heeft C. Brennan namens Virgin (de sponsor van Robinson) een faxbericht aan Molenaar v.o.f. gestuurd waarin onder meer de volgende punten onder de aandacht werden gebracht: 'The following issues need serious consideration to enable Robinson to race to his full potential and to protect Virgin Interactive Entertainment's investment in Robinson. — There needs to be improved communication between Robinson and key team personnel, particularly A Molenaar and Hans Spaan. — (…) — The Chief Technician (Hans Spaan) needs to spend time with Robinson to discuss setup and telemetry before and after each qualifying session and each race. — (…) — At this point in time Numata has two bikes and Robinson one. Robinson's agreement stipulated two machines. Can this situation be rectified. — (…).' iii. Molenaar v.o.f. heeft per faxbericht van 28 juli 1997 hierop gereageerd als volgt: 'About the point of the 2 bikes, you're right on that point!! It is written in our contract, so you will have two bikes prepared, starting at Donington. Speaking of this contract, I want you to pay the amount as mentioned in this contract before Donington Grand Prix. This is also because Suzuki insists upon this.' iv. Robinson heeft gedurende het jaar 1997 vijftien maal een race gereden en heeft in totaal een bedrag van ƒ 304 070,40 aan Molenaar v.o.f. voldaan. v. Molenaar v.o.f. is aan Robinson nog een bedrag verschuldigd van ƒ 6900, namelijk terzake van vliegtickets (ƒ 1500) en prijzengeld/startgeld (ƒ 5400). vi. Molenaar v.o.f. heeft bij brief van 5 februari 1998 van haar raadsman Robinson gesommeerd tot betaling van het nog niet betaalde gedeelte (ƒ 195 929,60) van het overeengekomen bedrag van ƒ 500 000, verminderd met het aan Robinson verschuldigde bedrag van ƒ 6900 en aldus een bedrag van ƒ 189 029,60, dit te vermeerderen met vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten. Robinson heeft niet aan de sommatie voldaan. 3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de verwerping door het hof van het verweer van Robinson dat Molenaar v.o.f. en Molenaar BV niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep. Dat verweer steunde op de stelling van Robinson dat de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde overeenkomst een arbeidsovereenkomst inhoudt, zodat de over en weer ingestelde vorderingen betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst en de rechtbank met betrekking tot die vorderingen, gelet op het bepaalde bij art. 157 (oud) Rv, in hoogste ressort uitspraak heeft gedaan. De verwerping van dit verweer rust op het oordeel van het hof, kort gezegd, dat de overeenkomst tussen Molenaar v.o.f. en Robinson niet als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, maar als een overeenkomst waarbij twee gelijkwaardige partijen zich jegens elkaar hebben verbonden tot het verrichten van bepaalde diensten. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met rechts- en motiveringsklachten. 3.3 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor de toepassing van art. 157 (oud) Rv geldt bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering, omdat zij betrekking heeft op een bepaalde overeenkomst, tot de kennisneming behoort van de kantonrechter, als maatstaf de grondslag van de vordering zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld. Indien in de loop van het geding blijkt dat de werkelijk bestaande rechtsverhouding een andere is, kan dat niet leiden tot een andere maatstaf voor de bevoegdheid van de rechtbank (vgl. HR 8 juli 1993, nr. 15065, NJ 1993, 689). Molenaar v.o.f. heeft bij inleidende dagvaarding aan haar vordering niet een arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd maar die vordering daarop gebaseerd dat Robinson voor geleverde en te leveren diensten ingevolge artikel 5 onder A van de overeenkomst aan Molenaar v.o.f. pro resto nog een bedrag van ƒ 189 029,60 verschuldigd is. Robinson heeft,

116

blijkens zijn conclusie van eis in reconventie, aan zijn reconventionele vorderingen evenmin een arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd. De rechtbank was dus bevoegd als rechter in eerste aanleg kennis te nemen van de vorderingen over en weer zodat art. 157 (oud) Rv niet in de weg stond aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep. 3.4 Het hof heeft, bij de behandeling van de vierde en de vijfde grief (in rov. 4.11), tot uitgangspunt genomen dat Robinson Molenaar v.o.f. in het bijzonder heeft verweten dat deze hem, in strijd met het bepaalde in artikel 5 onder A van de overeenkomst, gedurende het merendeel van de door Robinson in het kader van de overeenkomst gereden races niet twee, maar slechts één motorfiets ter beschikking heeft gesteld en dat Molenaar v.o.f. bovendien is tekortgeschoten in het verschaffen van technische ondersteuning. Naar het oordeel van het hof kan Robinson ingevolge art. 6:89 BW op deze tekortkomingen geen beroep doen, omdat hij binnen bekwame tijd na ontdekking niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, bij Molenaar v.o.f. terzake heeft geprotesteerd. Die tekortkomingen kunnen daarom naar het oordeel van het hof (rov. 4.13) niet leiden tot de door de rechtbank uitgesproken, gedeeltelijke, ontbinding van de overeenkomst. Onderdeel 2.1 voert hiertegen aan dat het hof hiermee buiten de rechtsstrijd is getreden en dat voor toepassing van art. 6:89 BW vereist is dat de schuldenaar daarop een beroep doet in dier voege dat hij stelt dat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. In de door het hof in de rov. 4.11–4.13 behandelde grieven 4 en 5 is, aldus het onderdeel, niets van dien aard aangevoerd. 3.5 Deze klacht is gegrond. De grieven 4 en 5 behelzen geen betoog dat erop neerkomt dat Robinson niet binnen bekwame tijd bij Molenaar v.o.f. heeft geprotesteerd en daarom geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkomingen in de prestatie van Molenaar v.o.f. Het hof heeft zodanig betoog ook niet in die grieven gelezen maar slechts geoordeeld (rov. 4.10) dat de vierde en de vijfde grief 'in essentie, bestrijden dat aan de zijde van Robinson een bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is ontstaan'. Daarom is het hof, dat niet ambtshalve toepassing mocht geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW, inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door Robinson op grond van deze bepaling het recht te ontzeggen nog een beroep te doen op het gebrek in de prestatie van Molenaar v.o.f. Onderdeel 2.2 behoeft geen behandeling meer. 3.6 Onderdeel 3 is gericht tegen het in de rov. 4.14–4.17 vervatte oordeel van het hof. Dat oordeel komt erop neer dat Robinson niet bevoegd is tot gedeeltelijke ontbinding omdat Molenaar v.o.f. niet in verzuim is geweest. Dit laatste is volgens het hof het geval omdat in de overeenkomst geen termijn is bepaald voor de voldoening van een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis, waarvan het verstrijken zonder dat die verbintenis is nagekomen, van rechtswege het verzuim doet intreden, Robinson Molenaar v.o.f. ook niet in gebreke heeft gesteld, en er ten processe geen gronden zijn gebleken voor het aannemen van verzuim zonder ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en wijst erop dat het hier gaat om een overeenkomst voor bepaalde tijd waaruit voor Molenaar v.o.f. de voortdurende verplichting voortvloeide om aan Robinson twee motorfietsen ter beschikking te stellen. Het onderdeel slaagt. Een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een zodanige verplichting, kan deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door alsnog na te komen. Nakoming is dan ook wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 juli 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Molenaar v.o.f. en Molenaar BV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Robinson begroot op € 5456,18 in totaal, waarvan € 5349,18 op de voet van art. 243 Rv te voldoen aan de Griffier, en € 107 te voldoen aan Robinson.

117

ConclusieA-G mr. Langemeijer In deze zaak is enerzijds nakoming en anderzijds gedeeltelijke ontbinding gevorderd van een overeenkomst tot het deelnemen van een motorrijder aan een raceteam. Het cassatiemiddel stelt uiteenlopende rechtsvragen aan de orde. 1.De feiten en het procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten[10]: 1.1.1 Partijen hebben een overeenkomst gesloten krachtens welke Robinson, thans eiser tot cassatie, voor het jaar 1997 als motorrijder ('Rider') verbonden is geweest aan het racingteam van Arie Molenaar Racing v.o.f. (hierna kortweg: Molenaar VoF). Art. 5 onder A van de overeenkomst luidt als volgt: 'in consideration of the services provided by Arie Molenaar Racing Team that includes the availibility for the Rider of two SUZUKI motorbikes with spares plus a team of two mechanics and management by Mr. Arie Molenaar, the Rider will pay to Arie Molenaar Racing Team the amount of ƒ 500 000 (…) as follows: 50% before the 15th of January 1997; 50% before the 15th of June 1997.' 1.1.2 Op 24 juli 1997 heeft C. Brennan namens Virgin (de sponsor van Robinson) een faxbericht aan Molenaar gestuurd waarin onder meer de volgende punten onder de aandacht van Molenaar werden gebracht: 'The following issues need serious consideration to enable Robinson to race to his full potential and to protect Virgin Interactive Entertainments's investment in Robinson. — There needs to be improved communication between Robinson en key team personnel, particularly A Molenaar and Hans Spaan. — (…) — The Chief Technician (Hans Spaan) needs to spend time with Robinson to discuss setup and telemetry before and after each qualifying session and each race. — (…) — At this point in time Numata [een collega-motorrijder in het team, noot A-G] has two bikes and Robinson one. Robinson's agreement stipulated two machines. Can this situation be rectified. — (…)'.' 1.1.3 Molenaar heeft per faxbericht van 28 juli 1997 hierop gereageerd als volgt: 'About the point of the 2 bikes, you're right on that point!! It is written in our contract, so you will have two bikes prepared, starting at Donington. Speaking of this contract, I want you to pay the amount as mentioned in this contract before Donington Grand Prix. This is also because Suzuki insists upon this.' 1.1.4 Robinson heeft gedurende het jaar 1997 vijftien maal een race gereden en heeft in totaal een bedrag van ƒ 304 070,40 aan Molenaar VoF voldaan. 1.1.5 Molenaar VoF is aan Robinson nog een bedrag verschuldigd van ƒ 6900, namelijk terzake van vliegtickets (ƒ 1500) en prijzengeld/startgeld (ƒ 5400). 1.1.6 Bij brief van 5 februari 1998 van haar raadsman heeft Molenaar VoF Robinson gesommeerd tot betaling van het nog niet betaalde gedeelte (ƒ 195.929,60) van het overeengekomen bedrag van ƒ 500 000, verminderd met het zo-even genoemde bedrag van ƒ 6900 en aldus een bedrag van ƒ 189 029,60, dit te vermeerderen met vertragingsrente en incassokosten. Robinson heeft niet aan de sommatie voldaan.

118

1.2 In dit, door haar bij dagvaarding van 30 juni 1998 ingeleide, geding heeft Molenaar VoF van Robinson betaling gevorderd van het genoemde bedrag van ƒ 189 029,60, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 14 836 en aldus in totaal ƒ 203 865,60, te vermeerderen met de wettelijke rente. 1.3 Robinson heeft de vordering bestreden met het argument dat hij geen betaling is verschuldigd, omdat Molenaar VoF de op haar rustende verplichtingen ten aanzien van de ondersteuning van Robinson niet is nagekomen. Op grond van deze wanprestatie heeft Robinson in reconventie gevorderd dat de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden zal worden verklaard, in die zin dat zijn betalingsverplichting ten aanzien van het nog openstaande bedrag komt te vervallen. Tevens heeft Robinson een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat hij niets meer is verschuldigd. Robinson heeft daarnaast betaling geëist van het bovengenoemde bedrag van ƒ 6900. 1.4 Bij vonnis van 31 januari 2001 heeft de rechtbank te Utrecht de vordering van Molenaar VoF afgewezen en de vorderingen van Robinson in reconventie toegewezen. De rechtbank heeft zich geconcentreerd op het verwijt van Robinson dat Molenaar VoF hem slechts één motor ter beschikking heeft gesteld, in plaats van de overeengekomen twee motoren. Aan de hand van de hiervoor geciteerde correspondentie heeft de rechtbank vastgesteld dat Molenaar VoF op dit punt in haar contractuele verplichting toerekenbaar tekort is geschoten. 1.5 Molenaar VoF heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft in conventie betaling van ƒ 210 765,60 gevorderd[11]. Nadat het hof bij arrest van 31 juli 2003 daartoe verlof had verleend, heeft Arie Molenaar Racing Team BV (hierna kortweg: Molenaar BV) zich gesteld als tussenkomende partij en aangevoerd dat de vordering van Molenaar VoF op Robinson aan haar is overgedragen. 1.6 Bij memorie van antwoord heeft Robinson aangevoerd dat de vorderingen betrekking hebben op een arbeidsovereenkomst, zodat de rechtbank geacht moet worden in hoogste feitelijke instantie te hebben beslist (art. 157-oud Rv, in verbinding met art. 39-oud RO) en Molenaar VoF in haar beroep niet ontvankelijk is. Subsidiair heeft hij het hoger beroep van Molenaar VoF en de vordering van Molenaar BV tegengesproken. 1.7 Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft eerst het verweer verworpen dat de vordering betrekking zou hebben op een arbeidsovereenkomst (rov. 4.5–4.8). Vervolgens heeft het hof beslist dat aan de zijde van Robinson niet een bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst is ontstaan. Het hof baseerde deze beslissing op twee gronden: in de eerste plaats heeft Robinson niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de tekortkomingen bij Molenaar VoF geprotesteerd (art. 6:89 BW; rov. 4.11–4.13); in de tweede plaats was Molenaar VoF niet in verzuim: noch door het verstrijken van een fatale termijn (art. 6:83 onder a BW; rov. 4.14– 4.15), noch door een ingebrekestelling (art. 6:82 lid 1 BW; rov. 4.16). Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, in conventie Robinson veroordeeld tot betaling aan Molenaar BV van € 95 641,26 (ƒ 210 765,60), vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft het hof Molenaar VoF veroordeeld tot betaling van ƒ 6900 (€ 3131,08) aan Robinson. 1.8 Robinson heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Tegen Molenaar VoF en Molenaar BV is verstek verleend. Robinson heeft het middel schriftelijk laten toelichten. 2.Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Onderdeel 1 maakt bezwaar tegen de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer in de memorie van antwoord. In subonderdeel 1.1 wordt geklaagd dat het hof de vraag naar de kwalificatie van de overeenkomst niet aan de hand van de juiste maatstaf heeft beantwoord. Volgens dit subonderdeel had het hof moeten nagaan of de overeenkomst tussen partijen de voor een arbeidsovereenkomst

119

kenmerkende eigenschappen bevatte en had het hof daarbij de rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten bezien. Subonderdeel 1.2 richt zich in het bijzonder op het element 'gezagshouding', subonderdeel 1.3 op het element 'loon'. 2.2 Indien de rechtbank geacht moet worden op de voet van art. 157 (oud) Rv de zaak in hoogste ressort te hebben afgedaan, zou een hoger beroep bij het hof niet ontvankelijk zijn. In het middel verliest Robinson echter uit het oog dat in de procedure bij het hof in discussie was of de in eerste aanleg over en weer ingestelde vorderingen konden worden aangemerkt als 'betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst', in die zin dat de kantonrechter — en niet de rechtbank — bevoegd was van de zaak kennis te nemen. Voor het antwoord op de vraag of een zaak in eerste aanleg tot de bevoegdheid van de kantonrechter dan wel tot die van de rechtbank behoort is niet bepalend hoe de rechtsverhouding in werkelijkheid moet worden aangemerkt, maar is bepalend welke rechtsverhouding de eisende partij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Daarbij komt het, zo nodig, aan op de uitleg die de rechter aan de stellingen geeft [12]. 2.3 Molenaar VoF heeft aan haar vordering in conventie, zoals deze bij inleidende dagvaarding is ingesteld, geen arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd[13]. De vordering van Robinson in reconventie was in de procedure bij de rechtbank evenmin gebaseerd op een arbeidsovereenkomst. In eerste aanleg was derhalve de rechtbank en niet de kantonrechter bevoegd. De omstandigheid dat Robinson in hoger beroep alsnog het standpunt heeft ingenomen dat de rechtsbetrekking tussen partijen geduid moet worden als een arbeidsovereenkomst kon geen verandering brengen in de bevoegdheid van de rechtbank om in eerste aanleg van de vorderingen kennis te nemen[14]. Om deze reden falen alle klachten van onderdeel 1. 2.4 Slechts ten overvloede wijd ik nog enkele opmerkingen aan de afzonderlijke subonderdelen. Subonderdeel 1.1 is blijkens de toelichting geïnspireerd door HR 14 november 1997, NJ 1998, 149. In die zaak ging het om een belastingadviseur die zijn onderneming dreef in de vorm van een C.V. Hij verrichtte ingevolge een mondelinge overeenkomst werkzaamheden als docent voor een opleidingsinstituut; de C.V. zond facturen aan het opleidingsinstituut. In geschil was of hun rechtsverhouding kon worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog onder meer: '(…) dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. (…) Daarbij is de rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien.'[15] De hier geciteerde maatstaf heeft betrekking op een overeenkomst die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling. In de huidige zaak is veeleer de omgekeerde situatie aan de orde: Robinson moest aan Molenaar VoF ƒ 500 000 betalen om aan het raceteam te mogen deelnemen. Het in subonderdeel 1.3.2 genoemde argument, dat Robinson voor de betaling van dit bedrag aangewezen was op sponsoring, neemt niet weg dat Robinson zelf degene is die zich tot betaling heeft verbonden. 2.5 Zowel voor de arbeidsovereenkomst als voor de overeenkomst van opdracht is vereist dat tegenover de arbeid een door de wederpartij te verrichten tegenprestatie staat [16]. Het hof heeft acht geslagen op de verplichting aan de zijde van Molenaar VoF, namelijk het aan Robinson ter beschikking stellen van twee motorfietsen, reserve-onderdelen en monteurs (rov. 4.6). Het hof heeft ook in zijn oordeel betrokken dat Robinson aanspraak kon maken op vergoeding van bepaalde onkosten en op bepaalde prestatiegerelateerde betalingen (rov. 4.7). Het hof heeft zich niet beperkt tot één kenmerk: uit rov. 4.6–4.8 volgt dat het hof acht heeft geslagen op alle

120

elementen van een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 7:610 lid 1 BW[17]. Het hof heeft zich evenmin beperkt tot de tekst van het contract; zie rov. 4.6. Onderdeel 1.1 leidt ook om die reden niet tot cassatie. 2.6 Subonderdeel 1.2.1 gaat uit van de veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten of in dit geval sprake is van een gezagsverhouding. De klacht is kennelijk geïnspireerd door de overweging: 'Voorzover in de overeenkomst al elementen van een gezagsverhouding tussen Molenaar VoF enerzijds en Robinson anderzijds zouden zijn te ontwaren zijn deze ondergeschikt aan het verrichten van de zojuist bedoelde diensten over en weer' (rov. 4.6). Dit laat zich niet anders lezen dan dat deze (in het subonderdeel bedoelde) elementen een te geringe betekenis hebben om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat in dit geval sprake is van een gezagsverhouding. De veronderstelling waarop het subonderdeel rust mist derhalve feitelijke grondslag. 2.7 Subonderdeel 1.2.2 is subsidiair voorgesteld. Volgens het subonderdeel is met de door Robinson aangevoerde en in het subonderdeel opgesomde omstandigheden een gezagsverhouding (in beginsel) gegeven. 2.8 Op zich is juist, dat voor het aannemen van een gezagsverhouding niet beslissend is of de werkgever daadwerkelijk aanwijzingen en opdrachten aan de werknemer geeft — in veel moderne arbeidsverhoudingen is dat niet nodig: een gespecialiseerde werknemer kan zelf zijn werkzaamheden wel invullen —, maar of de werkgever bevoegd is om aanwijzingen aan de werknemer te geven[18]. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat, zodra er maar enige bevoegdheid bestaat tot het geven van aanwijzingen aan de andere partij omtrent de te verrichten werkzaamheden en/of omtrent de tijdstippen waarop deze moeten worden verricht, dwingend sprake is van een arbeidsovereenkomst, ongeacht de verdere bestanddelen. Ook bij andere overeenkomsten dan arbeidsovereenkomsten kan zich immers de situatie voordoen dat partijen het eens zijn over de essentiële wederzijdse verplichtingen doch de bepaling van de wijze en het tijdstip van uitvoering overlaten aan één partij. Van bijna iedere overeenkomst is wel een voorbeeld te bedenken[19]; voor de opdracht is dit zelfs in de wet geregeld (art. 7:402 lid 1 BW). 2.9 Art. 7:610 lid 1 BW spreekt van arbeid 'gedurende zekere tijd'. De duurzaamheid van de arbeidsverplichting kan een aanwijzing opleveren dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zo zal bijv. een éénmalig optreden van een artiest of klusjesman minder snel als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt dan een overeenkomst waarbij de betrokkene zich verbindt gedurende een jaar diezelfde arbeid te verrichten. Echter: niet iedere duurzame verplichting duidt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. 2.10 In de s.t. is nog gewezen op de omstandigheid dat Robinson in 1997 full-time en uitsluitend voor Molenaar VoF heeft gewerkt. Om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken stelt de wet niet de eis dat de betrokkene exclusief voor de wederpartij werkzaam is: men kan voor meerdere werkgevers tegelijk werkzaam zijn. Niettemin wordt in de vakliteratuur de exclusiviteit beschouwd als een gezichtspunt dat mede van belang is bij de beantwoording van de vraag of, in een voorkomend geval, sprake is van een werknemer dan wel van een zelfstandig beroepsbeoefenaar: het werken voor meer dan één opdrachtgever kan een aanwijzing opleveren dat de betrokkene als een zelfstandig beroepsbeoefenaar bezig is[20]. In deze zaak echter beschouwt het hof partijen als 'gelijkwaardige' partijen, die zich 'over en weer' verplichtten om bepaalde diensten aan elkaar te verlenen. Dat oordeel komt de feitenrechter toe en behoefde geen verdere toelichting om begrijpelijk te zijn. 2.11 Subonderdeel 1.3.1 komt neer op de klacht dat het hof slechts tot de gevolgtrekking had kunnen komen dat hier sprake is van 'loon'. Het wijst op de door Molenaar VoF te verrichten prestaties: het verlenen van bepaalde diensten aan Robinson (terbeschikkingstelling van motoren, reserve-

121

onderdelen en monteurs), het vergoeden van reiskosten en bepaalde prestatie-afhankelijke geldelijke beloningen. 2.12 De door de werkgever te verrichten tegenprestatie (het 'loon' in art. 7:610 lid 1 BW) behoeft niet steeds een betaling van geld in te houden. Zij kan ook door de werkgever of voor rekening van de werkgever te verrichten diensten omvatten: zie art. 7:617 BW. Er is geen aanwijzing dat het hof deze regel heeft miskend. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat niet ĂŠĂŠn enkel kenmerk beslissend is. Ten aanzien van het in rov. 4.6 bedoelde ter beschikking stellen van motoren, reserve-onderdelen en monteurs) behoefde m.i. geen nadere toelichting waarom het hof dit niet als 'loon in natura' heeft beschouwd. Ten aanzien van de reiskostenvergoeding en de prestatiegerelateerde 'allowances' heeft het hof een nadere motivering gegeven door in rov. 4.7 erop te wijzen dat volgens de overeenkomst andere kosten voor rekening van Robinson zelf kwamen, zodat hij per saldo niet een aanspraak op een als 'loon' te kwalificeren betaling zou overhouden. 2.13 Subonderdeel 1.3.3 mist zelfstandige betekenis en behoeft na het voorgaande geen bespreking. 2.14 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.11â€“4.13, waarin het hof overweegt dat Robinson geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkoming van Molenaar VoF, omdat hij niet binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan heeft geprotesteerd. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met dit oordeel ten onrechte buiten de grenzen van het geschil is getreden. Volgens de klacht is voor de toepassing van art. 6:89 BW nodig dat de schuldenaar hierop een beroep heeft gedaan. 2.15 Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De bepaling had een voorloper in het kooprecht in het oud BW, waar de koper terzake van verborgen gebreken bij een specieskoop slechts binnen een korte termijn een vordering tegen de verkoper kon instellen (art. 7A:1547 oud BW). Deze regel beschermde de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten[21]. In het huidige kooprecht (art. 7:23 BW) en in diverse internationale regelingen van de koopovereenkomst is een vergelijkbare bepaling te vinden[22]. Bij de koopovereenkomst is het nut van deze regel duidelijk: er is een moment aanwijsbaar (de levering) waarop de verkoper pretendeert aan zijn verplichtingen jegens de koper te hebben voldaan. Neemt de koper genoegen met hetgeen in feite is afgeleverd, dan kan hij niet achteraf klagen over gebreken die hij bij aflevering had kunnen constateren. 2.16 Art. 6:89 BW is niet beperkt tot koopovereenkomsten. De toelichting vermeldt dat het artikel berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Door het benodigde onderzoek respectievelijk de mededeling aan de schuldenaar achterwege te laten beneemt de schuldeiser zich het recht over de gebreken van de prestatie te klagen[23]. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is art. 6:89 BW betrekkelijk weinig aan de orde gekomen [24]. 2.17 Art. 6:89 BW wordt in de vakliteratuur wel beschouwd als een wettelijke uitwerking van het leerstuk van de rechtsverwerking, dat op zijn beurt weer een uitwerking is van de maatstaf van de redelijkheid en de billijkheid[25]. Dit kan mede worden verklaard door de omstandigheid dat de verborgen gebrekenregeling bij koop in het oud BW alleen van toepassing werd geacht op de specieskoop. Daardoor was de rechter in zaken betreffende genus kopen genoodzaakt uit te wijken naar het leerstuk van de rechtsverwerking[26]. Van rechtsverwerking is sprake wanneer de wijze waarop de schuldeiser zich gedraagt dusdanig is dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is te achten met het vervolgens geldend maken van het desbetreffende recht[27]. Enkel tijdsverloop is naar vaste rechtspraak niet voldoende om rechtsverwerking aan te nemen[28]. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat de rechter niet ongevraagd kan

122

beslissen dat een partij een bepaald recht heeft verwerkt, doch slechts nadat de wederpartij daarop een beroep heeft gedaan[29]. 2.18 Wanneer men het bepaalde in art. 6:89 BW beschouwt als een bevrijdend feit, zal in beginsel de procespartij die op dit rechtsgevolg een beroep wil doen de daarvoor noodzakelijke feiten en omstandigheden moeten stellen en, bij tegenspraak, deze feiten moeten bewijzen[30]. De schuldenaar is hier degene die stelt dat de schuldeiser op het gebrek geen beroep kan doen omdat hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Om te voorkomen dat dit verweer slaagt zal de schuldeiser vervolgens (moeten) stellen dat hij wél tijdig heeft geprotesteerd. Vervolgens kan een debat tussen partijen ontstaan over de vraag wat in het concrete geval kan worden beschouwd als 'binnen bekwame tijd' en/of over de vraag of de schuldeiser het gebrek redelijkerwijze eerder had moeten ontdekken dan op het tijdstip waarom hij zegt het te hebben ontdekt. Asser heeft destijds uit de strekking van art. 6:89 BW — de bescherming van de schuldenaar — afgeleid dat het bewijsrisico in beginsel op de schuldeiser rust en dat de schuldeiser de bewijslast draagt dat hij tijdig heeft geprotesteerd[31]. 2.19 Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Molenaar VoF heeft zich in de feitelijke instanties niet met zoveel woorden beroepen op rechtsverwerking of op art. 6:89 BW. Molenaar VoF heeft wel een aantal feiten en omstandigheden gesteld, waaruit het hof heeft kunnen opmaken dat naar de mening van Molenaar VoF Robinson naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit stadium niet kan meer klagen over het feit dat hem slechts één motor en niet twee motoren ter beschikking zijn gesteld. In het bijzonder heeft Molenaar VoF aangevoerd dat binnen het raceteam twee motoren voor Robinson aanwezig waren, doch dat ervoor gekozen is hem met slechts één motor te laten rijden nadat al spoedig was gebleken dat Robinson over onvoldoende ervaring beschikte om de monteurs aanwijzingen te kunnen geven voor het afstellen van de motor: wisseling van motor leidt dan niet tot betere resultaten. Toen in het faxbericht, hiervoor genoemd in 1.1.2, namens Robinson te kennen werd gegeven dat hij tóch over twee motoren wenste te beschikken, heeft Molenaar VoF alsnog, d.w.z. vanaf de race in Donington, ervoor gezorgd dat telkens twee motoren voor Robinson werden voorbereid[32]. Molenaar VoF heeft gesteld dat Robinson aanvankelijk ermee instemde dat voor hem één motor werd voorbereid, althans tot het faxbericht van 24 juli 1997 tegen het ontbreken van de tweede motor nimmer bezwaar heeft gemaakt [33]. 2.20 Het hof stelt vast dat Robinson tot het faxbericht van 24 juli 1997 geen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat Molenaar VoF hem slechts één motor ter beschikking stelde, noch aan Molenaar VoF heeft laten weten dat hij de technische ondersteuning onvoldoende vond. In rov. 4.12 voegt het hof hieraan toe dat, indien Robinson zich niet kon verenigen met de door Molenaar in zijn antwoordfax (van 28 juli 1997) voorgestane benadering, of indien Molenaar VoF niet tot genoegen van Robinson uitvoering zou hebben gegeven aan de toezegging die zij in haar antwoordfax had gedaan, het op de weg van Robinson had gelegen om protest aan te tekenen, hetgeen niet is gebeurd. 2.21 Het hof heeft de stellingen van Molenaar VoF blijkbaar opgevat als een beroep op rechtsverwerking en — ambtshalve de rechtsgronden aanvullend overeenkomstig art. 25 Rv — hierin een beroep op art. 6:89BW gelezen. Aldus beschouwd, is het hof binnen de grenzen van het geding gebleven. Subonderdeel 2.1 leidt daarom niet tot cassatie. 2.22 Subonderdeel 2.2 klaagt subsidiair dat het hof miskent dat de regel van art. 6:89 BW uitsluitend ziet op gebreken in de geleverde prestatie en niet op het geheel achterwege blijven van de prestatie. 2.23 Het uitgangspunt van deze klacht, te weten dat art. 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet op het achterwege blijven van nakoming, lijkt mij juist [34]. Het artikel spreekt over eengebrek in de prestatie. De samenhang met de keuringsplicht van de

123

schuldeiser veronderstelt bovendien dat er enige prestatie is geleverd. De vraag is evenwel, of het hier gaat om een geval van niet-nakoming dan wel om een geval van ondeugdelijke nakoming. Indien de contractuele verplichting van Molenaar VoF zou strekken tot het leveren of uitlenen van twee motoren aan Robinson en Molenaar VoF hem slechts één motor ter beschikking zou hebben gesteld, had hierover geen twijfel behoeven te bestaan: in dat geval zou zonder meer sprake zijn van niet nakoming. De moeilijkheid is hier, dat het ter beschikking stellen van twee motoren in dit geval een onderdeel is van de technische ondersteuning die het raceteam aan de motorrijder geeft: meent de motorrijder dat de motor niet goed is ingesteld — ik stel mij hierbij voor dat de motor onvoldoende is ingesteld op de persoonlijke rijstijl van de coureur of op de conditie van het wegdek —, dan kan hij tijdens de proefronden de tweede motor nemen terwijl de monteurs van het raceteam aan de eerste motor sleutelen[35]. 2.24 De strekking van art. 6:89 BW is het beschermen van de schuldenaar: hij meent en mag menen aan zijn verplichting te hebben voldaan wanneer hij heeft gepresteerd en de schuldeiser niet tijdig nadien heeft geklaagd over een gebrek. Het hof heeft de klacht over het niet beschikbaar zijn van twee motoren blijkbaar opgevat als een klacht van Robinson over gebrekkige technische ondersteuning door Molenaar VoF: Molenaar VoF leverde ten aanzien van de ondersteuning wel een prestatie, maar die prestatie voldeed niet aan de verwachtingen die Robinson op grond van de overeenkomst daarvan mocht hebben. Die opvatting is bezwaarlijk te verenigen met de gedingstukken, waarin Robinson onderscheid maakte tussen een wanprestatie in de vorm van onvoldoende technische ondersteuning en wanprestatie in de vorm van het ontbreken van een tweede motor (zie CvA blz. 6). In dit geval moet voor Molenaar VoF duidelijk zijn geweest dat zij niet had voldaan aan haar contractuele verplichting tot het ter beschikking stellen van twee motoren. In zoverre is niet voldaan aan de strekking van art. 6:89 BW. Wat het hof m.i. had moeten doen, is: onderzoeken of de stelling van Molenaar VoF juist is, dat Robinson uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft ingestemd met het ter beschikking stellen van slechts één motor. Daarbij kan mede van belang zijn de stelling van Molenaar VoF dat Robinson, voor wat betreft zijn kans van slagen in de wedstrijden, er meer mee gediend was dat hij op één motor bleef rijden dan dat twee motoren voor hem werden klaargemaakt. De slotsom is, dat onderdeel 2.2 slaagt en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. 2.25 Onderdeel 3 bevat de volgende klacht: 'Het gaat hier om een overeenkomst voor onbepaalde tijd die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhield, althans voor Molenaar VoF de verplichting inhield om aan Robinson twee motorfietsen ter beschikking te stellen. Indien een partij, zoals in casu Molenaar VoF, is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, dan kan deze verplichting weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt, en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Dat brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim. Het hof — dat het voorgaande, zonodig met toepassing van art. 48 Rv (oud), in aanmerking had moeten nemen — heeft zulks miskend, althans zijn oordeel dat Robinson (…) niet bevoegd was de overeenkomst (gedeeltelijk) te (doen) ontbinden, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.' 2.26 De aangevallen overwegingen (rov. 4.14–4.17) moeten worden gelezen in samenhang met het vonnis van de rechtbank. Molenaar VoF had in eerste aanleg aangevoerd dat Robinson haar niet in gebreke heeft gesteld, zodat zij niet in verzuim verkeerde. Omdat de overeenkomst gold van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997, en deze termijn is verstreken, oordeelde de rechtbank dat een ingebrekestelling niet nodig was om het verzuim te doen intreden. Afgezien van een correctie m.b.t. de ingangsdatum, is het hof van oordeel dat genoemd tijdvak slechts de looptijd van de overeenkomst aangeeft, niet de termijn bepaald voor de voldoening aan de verbintenis. 2.27 Art. 6:265, tweede lid, BW bepaalt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. 2.28

124

De klacht houdt, gezien de s.t., verband met HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH, rov. 3.4, waarin werd overwogen: 'Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk.' 2.29 Aan de noot van Hijma onder dit arrest valt te ontlenen dat de wettelijke verzuimregeling ziet op de gevallen waarin het gaat om de vraag of tijdig is nagekomen. Wanneer een duurverbintenis wordt overtreden, is sprake van méér dan een vertraging in de nakoming: de prestatie over het verstreken tijdvak zal de schuldeiser nooit meer kunnen incasseren. Verzuim is volgens Hijma dan niet aan de orde; ingebrekestelling evenmin. Een andere benadering wordt gevolgd in een opstel van Streefkerk[36]. Deze is het eens met de uitkomst van het arrest van 11 januari 2002, maar op andere gronden: zijns inziens is voor een ontbinding van de overeenkomst weliswaar verzuim vereist, maar is het verzuim van rechtswege ingetreden zonder ingebrekestelling, omdat nakoming in de desbetreffende periode naar haar aard onmogelijk is geworden[37]. Janssen en Van Rossum hebben, in reactie hierop, betoogd dat dit een omslachtige constructie is. Zij geven er de voorkeur aan dat, in een situatie als in het arrest van 11 januari 2002, ontbinding mogelijk is zonder dat sprake behoeft te zijn van verzuim[38]. 2.30 Indien Robinson uitdrukkelijk of stilzwijgend ermee heeft ingestemd dat hem, in afwijking van hetgeen in het contract was bepaald, slechts één motor ter beschikking werd gesteld in plaats van twee motoren, is er vanzelfsprekend geen sprake van een tekortkoming van Molenaar VoF in de nakoming van de verbintenis. In dat geval is er ook geen grond voor een (gedeeltelijke) ontbinding; zie art. 6:265, eerste lid, BW. Dit zal, in geval van gegrondbevinding van onderdeel 2, moeten worden onderzocht. Indien Robinson niet hiermee heeft ingestemd, is juist dat de verplichting van Molenaar VoF met betrekking tot het ter beschikking stellen van twee motoren voor de wedstrijden in 1997 nimmer meer kan worden nagekomen. Aangenomen dat er sprake is van een tekortkoming, kan Robinson (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst vorderen zonder dat sprake behoeft te zijn van verzuim. Met dat voorbehoud, is de klacht van onderdeel 3 gegrond. 2.31 Wellicht rijst de vraag, hoe dit te rijmen is met HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS (Van Bommel/Ruijgrok). In die huurzaak had de huurder een beroep gedaan op gebreken aan het gehuurde. Uit de wettelijke bepalingen dienaangaande leidde de Hoge Raad af dat reeds het enkele feit van het gebrek een tekortkoming van de verhuurder oplevert die, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft tot gedeeltelijke ontbinding. De Hoge Raad voegde hieraan toe: 'Daartegenover staat evenwel dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang voor voormeld tijdstip van zijn verplichting tot huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze gebreken aan de verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige voorlopige maatregelen ter voorkoming van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. (…) Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan.' 2.32 Deze beslissing hield verband met de omstandigheid dat de verhuurder ingevolge de desbetreffende wettelijke bepalingen ervoor moet instaan dat het gehuurde vrij van gebreken is, maar praktisch beschouwd pas in staat is om maatregelen te nemen en het gebrek te verhelpen nadat hij van het bestaan van het gebrek op de hoogte is gesteld. In het onderhavige geval is Molenaar VoF, ook zonder dat zij door Robinson daarvan op de hoogte wordt gebracht, bekend met

125

de omstandigheid dat slechts één motor aan Robinson ter beschikking is gesteld en niet twee motoren. Van strijdigheid met het arrest van 6 juni 1997 is daarom geen sprake [39]. 3.Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. Voetnoot [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13]

[14] [15] [16]

[17]

[18]

[19]

[20] [21] [22]

Memorie van antwoord, nr 2,15. Memorie van antwoord, nr 2.15. Memorie van antwoord, nrs 2.15 en 2.16. Memorie van antwoord, nr 2.17. Memorie van antwoord, nr 2.18. Productie 1 bij conclusie van eis; productie 1 bij memorie van grieven. Memorie van antwoord, nr 2.18. Memorie van antwoord, nr 2.13; antwoordakte, nr 2.7. Memorie van antwoord, ar 2.13; antwoordakte, nr 2.8. Zie rov. 3 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 2.1–2.7 van het vonnis van de rechtbank, hier verkort weergegeven. Met inbegrip van het bedrag van ƒ 6900, dat zij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan Robinson heeft betaald (MvG blz. 6). Zie onder meer: HR 8 juli 1993, NJ 1993, 689, rov. 3.3; Snijders/Wendels, Civiel appel, tweede druk 1999, nr. 36. Robinson heeft bij MvA onder 2.6 anders betoogd, maar de daar bedoelde stelling in de inleidende dagvaarding biedt m.i. geen enkel houvast voor de veronderstelling dat Molenaar VoF een arbeidsovereenkomst aan haar geldvordering ten grondslag heeft gelegd. Het adagium 'eenmaal een rechtbankzaak, blijft een rechtbankzaak' is aangehaald in Snijders/Wendels, tweede druk 1999, nr. 37. De beslissing is herhaald in HR 10 december 2004, JOL2004, 665.' Ik vermeld dit omdat in de s.t. (blz. 6) wordt aangevoerd dat het hof ook rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een gemengde overeenkomst (deels opdracht, deels arbeidsovereenkomst), in welk geval art. 7:610 lid 2 BW van toepassing zou zijn geweest. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (18 maart 1997) was art. 7:610 BW nog niet in werking getreden; de inwerkingtreding vond eerst op 1 april 1997 plaats. Aangezien het oude recht op voor dit geschil relevante punten niet afwijkt van het huidige recht, wordt in deze conclusie gemakshalve de huidige artikelnummering aangehouden. Zie hierover de s.t. blz. 7–10. Zie voorts: Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens (2005), blz. 18/19; Asser-de Leede, 5-III (1994) nrs. 275–280, met vermelding van jurisprudentie. Bijvoorbeeld: bij een koopovereenkomst, wanneer de koper de plaats van aflevering mag bepalen; bij een aannemingsovereenkomst, wanneer de opdrachtgever de kleur van het schilderwerk mag bepalen; bij een vervoerovereenkomst, wanneer de klant zelf uitkiest welke trein hij neemt, enz. Vgl. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (2005), blz. 19. T.M., Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 146. Zie ook: losbl. Verbintenissenrecht, aant. op art. 6:89BW (M.H. Wissink); Asser-Hartkamp, 4–I (2004), nr 382; Asser-Hijma, 5–I (2001), nrs. 543 e.v. Zie bijv. art. 49 lid 2 van het Weens koopverdrag (Trb. 1986, 61; groene Kluwer-editie nr. II.7); Uniform Commercial Code par. 2–607; par. 377 Handelsgesetzbuch; art. 5 Richtlijn 1999/44/EG van

126

[23] [24] [25] [26]

[27] [28] [29] [30]

[31]

[32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39]

25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PbEG L 171); Zie ook D. Busch e.a. (red.), The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary (2002), blz. 351–353. Principle 9:102 onder 3 luidt: 'The aggrieved party will lose the right to specific performance if it fails to seek it within a reasonable time after it has or ought to have become aware of the non-performance.'; zie ook Principle 9:303 onder 2 met een verwante bepaling over de mogelijkheid tot ontbinding. T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316–317. HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410 (art. 6:89 BW heeft betrekking op de prestatie zelf; deze bepaling eist niet dat tijdig wordt geprotesteerd tegen de factuur). Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 5 op art. 6:89 BW (Wissink). A.C. Steenbeek, Kw.ber. NBW 1988, blz. 124, met verdere verwijzingen aldaar. In het arrest over de Pekingeenden (HR 5 april 1968, NJ 1968, 251 m.nt. GJS) was een bijzondere variant aan de orde: de overeenkomst bood de koper een mogelijkheid om een korting toe te passen op grond van mindere kwaliteit van het geleverde, mits de klacht tijdig ter kennis van de verkoper werd gebracht. Onder meer: HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708. Zie o.m.: HR 29 september 1995, NJ 1996, 89; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621; HR 11 juli 2003, NJ2003, 551. Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. BW A 6b (1992) blz. 47, onder verwijzing naar HR 1 juli 1977, NJ 1978, 74 m.nt. GJS. Vgl. A.C. Steenbeek, Enige opmerkingen over art. 7.1.3.5 Nieuw BW: de klachtplicht van de koper ter zake van het niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, Kwartaalbericht NBW 1988/4, blz. 122 e.v., i.h.b. blz. 125. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Mon. NBW A24, nr. 43. A.L.H. Ernes en J.R. Sijmonsma, Enkele opmerkingen over de bewijslastverdeling met betrekking tot de artikelen 6:89 en 7:23 BW, Praktisch Procederen 2004/2 blz. 38–41. CvR conv./CvA reconv., onder 11–15. Zie: CvD reconv. onder 19–22; MvG onder 30–33. Vgl. losbl. Verbintenissenrecht, aant. 7 op art. 6:89 (Wissink). Partijen zijn het erover eens dat tijdens de wedstrijd zelf niet van motor gewisseld mag worden: CvR onder 15; CvD onder 23. C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004, blz. 2–32. C.A. Streefkerk, a.w., blz. 30 resp. 32. M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding,NTBR 2004, blz. 62–72, i.h.b. blz. 71. Volledigheidshalve zij nog verwezen naar het overzicht van G.T. de Jong, Het afnemend werkingsgebied van de ingebrekestelling, NTBR 2005, blz. 288–296.

127

RvdW 2007, 634 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

29 juni 2007

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C05/277HR

Conclusie:

A-G Wuisman

LJN:

AZ4850

Roepnaam:

BW art. 6:265, art. 7:23 Essentie Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte. Ontbinding; na ontbindingsverklaring aan licht gekomen gebrek. Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper voor late en moeilijk meer te betwisten klachten door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper. Indien een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Ingeval een nieuw gebrek aan het licht is getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt, kan een ingevolge art. 6:265 en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde. Samenvatting Deze zaak betreft de koop van een mobiele beregeningsinstallatie. Koper heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en vordert schadevergoeding op de grond dat de installatie, ook na de herstelwerkzaamheden, niet aan de overeenkomst beantwoordt. Verkoper betwist de nonconformiteit en betoogt dat koper zijn eventuele rechten op ontbinding en schadevergoeding heeft verwerkt door, na de herstelwerkzaamheden, te laat te protesteren over de gebreken die volgens hem nog steeds aanwezig waren. Het hof honoreert dit verweer en wijst de vordering van koper af. Koper komt hiertegen in cassatie. De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien koper reeds na de aflevering van de installatie binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, zodat hij na uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet nog eens binnen bekwame tijd hoefde te protesteren, kan niet tot cassatie leiden. Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper namelijk voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper. Op dezelfde gronden die gelden in het geval van een eerste aflevering, verdient de verkoper immers ook bescherming tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten over de door hem verrichte herstelwerkzaamheden. De klacht dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan het eerst na ontbinding geconstateerde gebrek, treft doel. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat dit gebrek hier betekenis mist omdat het niet mede ten grondslag is gelegd aan de ontbinding van de koopovereenkomst. Indien echter een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek â€“ op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken â€“ van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Hier is een nieuw gebrek van de afgeleverde zaak aan het licht getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt. In een dergelijk geval kan een ingevolge art. 6:265 en/of art.

128

7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde. Partij(en) F.J. Amsing, te Nagele, gemeente Noordoostpolder, eiser tot cassatie, adv. mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen Dijkstra-Post Beheer B.V., te Rutten, gemeente Noordoostpolder, verweerster in cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Amsing — heeft bij exploot van 29 november 2000 verweerster in cassatie — verder te noemen: Dijkstra-Post — gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en gevorderd, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Dijkstra-Post te veroordelen om aan Amsing te betalen een bedrag van € 81.071,63, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dijkstra-Post heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 maart 2001 een comparitie van partijen gelast, bij tussenvonnis van 6 februari 2002 een deskundigenonderzoek bevolen, met benoeming van een deskundige en bij tussenvonnis van 10 september 2003 nogmaals een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 10 december 2003 heeft de rechtbank Dijkstra-Post veroordeeld om aan Amsing een bedrag van € 74.408,01 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente zoals nader omschreven in het dictum van de rechtbank. Tegen deze vonnissen heeft Dijkstra-Post hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof Dijkstra-Post niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank van 21 maart 2001 en 6 februari 2002, de vonnissen van 10 september 2003 en 10 december 2003 vernietigd, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Amsing afgewezen en Amsing veroordeeld aan Dijkstra-Post een bedrag van € 117.773,06 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. (...) 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Amsing beroep in cassatie ingesteld. (...) Dijkstra-Post heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Amsing heeft op 3 juni 1998 van Dijkstra-Post een mobiele beregeningsinstallatie gekocht (hierna: de regenhaspel). Deze installatie is gebouwd door Faber Machinebouw B.V. te Creil (hierna: Faber), voor wie Dijkstra-Post als dealer optrad. De koopprijs bedroeg ƒ 114.268 inclusief BTW. Hiervan hoefde een bedrag van ƒ 5000 pas te worden voldaan na gebleken goede werking. In de zomer van 1998 is de regenhaspel door Dijkstra-Post aan Amsing geleverd en door deze laatste in gebruik genomen.

(ii)

Bij brief van 15 oktober 1998 meldde Amsing aan Dijkstra-Post dat de regenhaspel op een aantal punten gebreken vertoont. Daarover is tussen partijen en Faber gecorrespondeerd en gesproken.

(iii)

Op 22 maart 1999 heeft Van den Heuvel, taxateur in landen tuinbouw, in opdracht van Amsing en met medeweten en medewerking van Dijkstra-Post en Faber, een rapport opgesteld waarin een aantal gebreken staat vermeld, met de toevoeging namens DijkstraPost en Faber of de desbetreffende gebreken zullen worden hersteld en zo ja, door wie (hierna: de herstelwerkzaamheden). Voorts staan in dat rapport door Amsing gewenste aanpassingen vermeld, met daaronder de toevoeging of, en zo ja voor welke meerprijs, die aanpassingen door Dijkstra-Post danwel Faber kunnen worden gerealiseerd.

(iv)

Bij brief van 22 maart 1999, gericht aan Faber, heeft Van den Heuvel uit naam van Amsing de gemaakte afspraken bevestigd. In de brief is mede vermeld dat, zodra de

129

herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd, deze zullen worden gecontroleerd door Amsing en Van den Heuvel en dat Amsing alsdan het nog resterende bedrag van ƒ 5000 aan DijkstraPost zal overmaken, met dien verstande dat over de werking van de regenhaspel volledige garantie wordt gegeven. (v)

Bij brief van 29 april 1999 heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing aan Faber bevestigd dat Faber zich heeft bereid verklaard de herstelwerkzaamheden conform het rapport van Van den Heuvel uit te voeren en dat deze werkzaamheden zowel door Faber als door Dijkstra-Post in week 20 zullen zijn voltooid.

(vi)

Nadat de werkzaamheden in week 20 noch door Dijkstra-Post, noch door Faber waren uitgevoerd, heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing bij brief van 7 juni 1999 Dijkstra-Post in gebreke gesteld en haar gesommeerd de herstelwerkzaamheden vóór woensdag 16 juni 1999 af te ronden.

(vii) Bij brief van 11 juni 1999 heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing aan Faber bevestigd dat hij de regenhaspel op 11 juni 1999 bij Faber zal afleveren en dat Faber te kennen heeft gegeven bereid te zijn deze aan te passen op de wijze als door de expert Van den Heuvel is vermeld, waarna Amsing bij deugdelijke uitvoering tot de afgesproken betaling zal overgaan. (viii) Op of voor 16 juni 1999 zijn de herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Op 18 juni 1999 heeft Amsing de regenhaspel opgehaald en het nog openstaande bedrag van ƒ 5000 betaald. (ix)

Amsing heeft vervolgens buiten medeweten van Dijkstra-Post en Faber de regenhaspel opnieuw door Van den Heuvel laten keuren. Deze laatste heeft zijn bevindingen in een op 2 juli 1999 gedateerd rapport vastgelegd. In dat rapport staan enkele ‘Niet opgeloste punten’, die betrekking hebben op al voor de herstelwerkzaamheden aanwezige gebreken.

(x)

In de periode na 18 juni 1999 tot 31 augustus 1999 zijn door derden diverse reparatiewerkzaamheden aan de regenhaspel uitgevoerd.

(xi)

Op 29 februari 2000 heeft de expertisedienst van Delta Lloyd een inspectie met betrekking tot de regenhaspel uitgevoerd, waarvan een op 17 maart 2000 gedateerd ‘Inspectierapport AVL Landbouwwerktuigen’ is opgemaakt. Daarin worden gebreken vermeld die ten dele overeenstemmen met de door Van den Heuvel op 2 juli 1999 gesignaleerde gebreken. Delta Lloyd heeft de verzekering van de regenhaspel op grond van dit rapport beëindigd.

(xii) Bij aangetekende brief van 25 augustus 2000 heeft Amsing de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en Dijkstra-Post gesommeerd tot terugbetaling van de koopsom en tot betaling van een schadebedrag van ƒ 28.316,56. Laatstgenoemde heeft die ontbinding bestreden. (xiii) In mei 2001 zijn de brandstofpomp en de verstuivers van de regenhaspel kapotgegaan ten gevolge van waterlekkage in de gasolietank. (xiv) Amsing heeft de regenhaspel vanaf 1998 tot en met 2002 gedurende in totaal 1115 uren gebruikt. Voor de motor van de regenhaspel geldt een garantie van twee jaar, voor de rest een garantie van één jaar. De afschrijvingsduur van de regenhaspel is volgens Dijkstra-Post vijf jaar. 3.2 Amsing heeft zijn hiervoor in 1 vermelde vordering gebaseerd op de stelling dat de regenhaspel, ook na de herstelwerkzaamheden, niet aan de overeenkomst beantwoordt. Op die grond is, zo stelt hij, niet alleen ontbinding van de koopovereenkomst gerechtvaardigd, maar heeft hij ook recht op vergoeding van de door hem geleden schade. Dijkstra-Post heeft zich op het standpunt gesteld dat de regenhaspel, in elk geval na de herstelwerkzaamheden, wel degelijk aan de overeenkomst beantwoordt. Zij heeft voorts betoogd dat Amsing zijn eventuele rechten heeft verwerkt door, na de herstelwerkzaamheden, te laat te protesteren ter zake van volgens Amsing nog steeds aanwezige gebreken. Ten slotte heeft zij ten aanzien van het gestelde gebrek dat pas na ontbinding van de overeenkomst zou zijn opgetreden, aangevoerd dat dit de ontbinding in elk geval niet kan rechtvaardigen. De rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen. Het hof heeft de door de rechtbank gewezen vonnissen vernietigd en de vordering van Amsing alsnog afgewezen. Zeer verkort weergegeven heeft het hof daartoe overwogen dat Amsing zijn eventuele rechten op ontbinding en schadevergoeding heeft verwerkt door te laat te protesteren over de gebreken die volgens hem na de herstelwerkzaamheden nog steeds aanwezig waren. 3.3

130

Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel voert in de kern aan dat, voor het geval het hof zich op deart. 6:89 en 7:23 BW heeft gebaseerd, het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien Amsing ter zake van die gebreken reeds in 1998 na de aflevering van de regenhaspel binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, zodat hij na juni 1999 niet op straffe van verval van zijn rechten nog eens binnen bekwame tijd, althans binnen redelijke termijn, hoefde te protesteren. 3.4 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Ook indien de rov. 4.9–4.12 van het hof aldus moeten worden verstaan dat de vraag of Amsing tijdig heeft gereclameerd nadat de herstelwerkzaamheden door Dijkstra-Post waren uitgevoerd, door het hof (mede) is beantwoord aan de hand van art. 6:89 en 7:23BW, getuigt dat niet van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 7:23 lid 1 behoedt de verkoper namelijk voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 152; zie ook blz. 146). De schuldenaar die een prestatie heeft verricht (in dit geval: de verkoper) moet immers erop kunnen rekenen dat de schuldeiser (de koper) met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316–317). Gelet op deze strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper. Op dezelfde gronden die gelden in het geval van een eerste aflevering, verdient de verkoper immers ook bescherming tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten over de door hem verrichte herstelwerkzaamheden. 3.5 Onderdeel 2 betoogt dat het hof — indien het bij zijn oordeel dat het beroep van Dijkstra-Post op rechtsverwerking gegrond is, van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan —, in ieder geval ten onrechte essentiële stellingen van Amsing heeft gepasseerd, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. De in onderdeel 2 onder (i) – (iii) aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6 Klacht (iv) van onderdeel 2 houdt in dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de mede ter rechtvaardiging van de ontbinding aangevoerde (gevolgen van de) waterlekkage in de gasolietank (zie hiervoor in 3.1 onder (xiii)), en daarmee een essentiële stelling heeft gepasseerd. Deze klacht treft doel. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat dit eerst in mei 2001 geconstateerde gebrek hier betekenis mist omdat het niet mede ten grondslag is gelegd aan de ontbinding van de koopovereenkomst. Indien echter een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek — op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken — van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Hier is een nieuw gebrek van de afgeleverde zaak aan het licht getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt. In een dergelijk geval kan een ingevolge art. 6:265 en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde. 3.7 Klacht (v) van onderdeel 2 behoeft geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 juni 2005;

131

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Dijkstra-Post in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Amsing begroot op € 3707,73 aan verschotten en € 2600 voor salaris. Conclusie A-G: De kernvraag in de voorliggende zaak is de volgende. Na koop en levering van een beregeningsapparaat blijken er aan dat apparaat gebreken te kleven. Van die gebreken wordt tijdig herstel verlangd. Er worden herstelwerkzaamheden uitgevoerd, maar niet alle gebreken blijken (geheel) deugdelijk te zijn verholpen. Kan de overeenkomst op grond van die gebreken alsnog voor ontbonden worden verklaard, ook al is van het niet of niet afdoende opgeheven zijn van alle gebreken niet binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan aan de leverancier melding gemaakt? 1. Feiten 1.1 De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, treft men aan in rov. 3 van het arrest van het hof in verbinding met rov. 1.1 t/m rov. 1.16 en rov. 1.1 t/m rov. 1.10 van de vonnissen van de rechtbank van 10 september respectievelijk 10 december 2003, alsmede in r.o. 4.3 van het arrest van het hof. Zij komen, voor zover in cassatie van belang, op het volgende neer: a. Eiser tot cassatie (hierna: Amsing) koopt op 3 juni 1998 van verweerster in cassatie (hierna: Dijkstra-Post) een mobiele beregeningsinstallatie (hierna: de regenhaspel).[1.] Deze installatie is gebouwd door Faber B.V. te Creil (hierna: Faber), voor wie Dijkstra-Post als dealer optrad. De koopprijs bedraagt ƒ 114.268 inclusief BTW. Hiervan hoeft een bedrag van ƒ 5000, eerst te worden voldaan na gebleken goede werking. In de zomer van 1998 wordt de installatie door Dijkstra-Post aan Amsing geleverd en door deze laatste in gebruik genomen. b. Bij brief van 15 oktober 1998 meldt Amsing aan Dijkstra-Post dat de regenhaspel op een aantal punten gebreken vertoont. Daarover wordt tussen partijen en Faber gecorrespondeerd en gesproken. c. Op 22 maart 1999 stelt Van den Heuvel, taxateur in landen tuinbouw, in opdracht van Amsing en met medeweten en medewerking van Dijkstra-Post en Faber een rapport op waarin de geconstateerde gebreken staan vermeld, met daaronder de toevoeging namens Dijkstra-Post en Faber dat en zo ja, wie van hen het gebrek zal herstellen (hierna: de herstelwerkzaamheden). Voorts staan in dat rapport door Amsing gewenste aanpassingen vermeld, met daaronder de toevoeging dat en zo ja, voor welke meerprijs die aanpassingen door Dijkstra-Post danwel Faber kunnen worden gerealiseerd. d. Bij brief van 22 maart 1999, gericht aan Faber, bevestigt Van den Heuvel uit naam van Amsing de gemaakte afspraken, waaronder dat, zodra de reparatiewerkzaamheden zijn uitgevoerd, dit zal worden gecontroleerd door Amsing en Van den Heuvel en dat Amsing alsdan het nog resterende bedrag van ƒ 5000 aan Dijkstra-Post zal overmaken, met dien verstande dat er wel over de werking volledige garantie wordt afgegeven. e. Bij brief van 29 april 1999 bevestigt (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing aan Faber dat Faber zich bereid heeft verklaard de herstelwerkzaamheden conform het rapport van Van den Heuvel uit te voeren en dat deze werkzaamheden zowel door Faber als door Dijkstra-Post in week 20 zullen zijn voltooid. f. Nadat is gebleken dat de werkzaamheden in week 20 noch door Dijkstra-Post noch door Faber zijn uitgevoerd, stelt (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing bij brief van 7 juni 1999 Dijkstra-Post in gebreke in die zin dat gesommeerd wordt de herstelwerkzaamheden alsnog uit te voeren en uiterlijk vóór woensdag 16 juni 1999 af te ronden. g. Bij brief van 11 juni 1999 bevestigt (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing aan Faber dat hij de regenhaspel op 11 juni 1999 bij Faber zal afleveren en dat Faber te kennen heeft aangegeven bereid te zijn de beregeningsinstallatie aan te passen op de wijze als door de expert Van den Heuvel is aangegeven, waarna bij deugdelijke uitvoering Amsing tot de afgesproken betaling zal overgaan. h. Op of voor 16 juni 1999 worden de herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Op 18 juni 1999 haalt Amsing de regenhaspel op en voldoet hij ook het nog openstaande bedrag van ƒ 5000. i.

Amsing laat buiten medeweten van Dijkstra-Post en Faber de regenhaspel door Van den Heuvel keuren, die zijn bevindingen in een op 2 juli 1999 gedateerd rapport vastlegt. In dat rapport staan enkele ‘Niet opgeloste punten’, die betrekking hebben op al voor de

132

herstelwerkzaamheden aanwezige gebreken. j. In de periode na 18 juni 1999 tot 31 augustus 1999 zijn diverse reparatie-werkzaamheden door derden uitgevoerd. k. Op 29 februari 2000 voert de expertisedienst van Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V., hierna: Delta Lloyd, een inspectie met betrekking tot de regenhaspel uit, waarvan een op 17 maart 2000 gedateerd ‘Inspectierapport AVL Landbouwwerktuigen’ is opgemaakt. Daarin worden gebreken vermeld, die ten dele overeenstemmen met de door Van den Heuvel in zijn rapport van 2 juli 1999 gesignaleerde gebreken.[2.] l.

Bij aangetekende brief van 25 augustus 2000 ontbindt Amsing de koopovereenkomst buitengerechtelijk en sommeert hij Dijkstra-Post tot terugbetaling van de koopsom en tot betaling van een schadebedrag van ƒ 28.316,56.

m. In mei 2001 zijn de brandstofpomp en de verstuivers kapotgegaan ten gevolge van waterlekkage in de gasolietank. n. Amsing heeft de regenhaspel vanaf 1998 tot en met 2002 gedurende in het totaal 1115 uren gebruikt. Voor de motor van de regenhaspel bestaat een garantie van twee jaar, voor de rest een garantie van één jaar. De afschrijvingsduur van de regenhaspel is volgens Dijkstra-Post vijf jaar. 2. Het geschil en het procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 29 november 2000 spant Amsing een procedure tegen Dijkstra-Post aan bij de Rechtbank Zwolle. Hij stelt dat de op 3 juni 1998 gekochte regenhaspel, ook na de uitgevoerde herstelwerkzaamheden, gebreken vertoont waardoor deze niet beantwoordt aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, dat de overeenkomst bij brief van 25 augustus 2000 door hem is ontbonden en dat Dijkstra-Post aan hem een bedrag van ƒ 142.584,56 (zijnde de som van de koopsom en het schadebedrag) verschuldigd is. Hij vordert een veroordeling van Amsing tot betaling van genoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente. Het bedrag is in de loop van de procedure nog verhoogd tot € 81.071. 2.2 Dijkstra-Post heeft de vordering en de daaraan gegeven grondslag op diverse gronden bestreden. Zo heeft zij aangevoerd dat er na de herstelwerkzaamheden geen sprake meer was van aan haar toe te rekenen gebreken. Bovendien beroept Amsing zich ten onrechte op een gebrek dat pas in 2001 is opgetreden, dus na de ontbinding van de overeenkomst.[3.] Verder heeft Dijkstra-Post zich er op beroepen dat Amsing na het terughalen van de regenhaspel op 18 juni 1999 na de uitvoering van de herstelwerkzaamheden tot 25 augustus 2000 niet ter zake van gebreken heeft geprotesteerd, dus ook niet naar aanleiding van het rapport d.d. 2 juli 1999 van Van den Heuvel en van het rapport d.d. 17 maart 2000 van de expertisedienst van Delta Lloyd.[4.] 2.3 De rechtbank wijst drie tussenvonnissen en een eindvonnis. In het tweede tussenvonnis d.d. 6 februari 2002 is een TNO-deskundige benoemd om, kort gezegd, te onderzoeken of de regenhaspel aan de koopovereenkomst heeft voldaan. In het derde tussenvonnis d.d. 10 september 2003 komt de rechtbank tot de slotsom dat dit niet het geval is geweest (rov. 3.2 t/m 3.6). Daarbij gaat de rechtbank uit van alleen de aan de ontbinding ten grondslag gelegde, d.w.z. in de rapporten van Van den Heuvel en van de expertisedienst van Delta Lloyd genoemde, gebreken (rov. 3.1). Het verweer dat Amsing niet opnieuw na 18 juni 1999 heeft gereclameerd over hem na die datum gebleken gebreken, verwerpt de rechtbank op de grond dat de gebreken al eens waren gemeld en één keer klagen voldoende is (rov. 3.7). Na nog een comparitie van partijen gewijd te hebben aan de omvang van de schade, veroordeelt de rechtbank in het eindvonnis d.d. 10 december 2003 Dijkstra-Post tot betaling aan Amsing van een bedrag van € 74.408,01 en van wettelijke rente. 2.4 Dijkstra-Post is van de tussenvonnissen en het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij betwist, voor wat betreft een van de door de rechtbank in aanmerking genomen gebreken, dat deze de ontbinding kan rechtvaardigen, en, voor wat betreft de overige gebreken waarvan de rechtbank is uitgegaan, dat zij na de herstelwerkzaamheden zijn blijven voortbestaan (zie met name de grieven 1, 2 en 3). Ook voert zij weer aan dat Amsing na de reparatie in juni 1999 niet tijdig heeft gereclameerd (grief 4).

133

2.5 In zijn arrest van 7 juni 2005 staat het hof eerst stil bij grief 4 (rov. 4.4). Het hof acht de grief gegrond, vernietigt de vonnissen d.d. 10 september en 10 december 2003 van de rechtbank, wijst, opnieuw rechtdoende, de vordering van Amsing tegen Dijkstra-Post af en veroordeelt hem om aan Dijkstra-Post € 117.773,06 met wettelijke rente terug te betalen, welk bedrag zij aan Amsing ter voldoening aan het eindvonnis heeft voldaan. De stappen die het hof tot deze beslissingen voeren, laten zich kort als volgt samenvatten: 1. Bij brief van 7 juni 1999 heeft Amsing Dijkstra-Post in gebreke gesteld in die zin dat haar een termijn werd gesteld voor het herstel van de in het eerste rapport van Van den Heuvel genoemde gebreken (rov. 4.5). 2. Amsing heeft, met een beroep op het tweede rapport van Van den Heuvel en het rapport van Delta Lloyd, aan de ontbinding van de koopovereenkomst ten grondslag gelegd dat de gebreken, die in juni 1999 zouden worden hersteld, na de herstelwerkzaamheden toch niet allemaal geheel (deugdelijk) bleken te zijn hersteld en dat Dijkstra-Post daarmee toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 4.5). 3. Wanneer de juistheid van de beide rapporten veronderstellenderwijs wordt aangenomen, gaat het om vijf gebreken die ondanks de uitgevoerde herstelwerkzaamheden niet (geheel) deugdelijk zijn opgeheven. Vier daarvan zijn al in het tweede rapport van Van den Heuvel genoemd, terwijl in het Delta Lloyd rapport nog van een vijfde gebrek gewag wordt gemaakt (rov. 4.6 t/m 4.7).[5.] 4. In de art. 6:89 en 7:23 BW is niet expliciet bepaald dat een schuldeiser wederom binnen bekwame tijd dient te protesteren in geval van een gebrekkige prestatie die bestaat uit (deels) ondeugdelijk uitgevoerde herstelwerkzaamheden in het kader van de nakoming van de overeenkomst (rov. 4.9) 5. Deze artikelen vormen een uitwerking van het bepaalde in art. 6:2, lid 1 BW, dat inhoudt dat een schuldeiser en een schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid te gedragen. In het onderhavige geval brengen die eisen mee dat van Amsing mocht worden gevergd en door Dijkstra-Post mocht worden verwacht dat hij (Amsing), nadat hem was gebleken dat de herstelwerkzaamheden niet (geheel) deugdelijk waren uitgevoerd, daarover binnen bekwame tijd bij Dijkstra-Post had geprotesteerd (rov. 4.9). 6. Amsing heeft nagelaten om binnen bekwame tijd bij Dijkstra-Post te protesteren en heeft bovendien bij Dijkstra-Post het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de herstelwerkzaamheden deugdelijk waren uitgevoerd. Immers: — van de vier in het (tweede) rapport van Van den Heuvel vermelde gebreken maakt Amsing pas melding ruim 12 maanden nadat hem van die gebreken was gebleken, en van het in het Delta Lloyd rapport genoemde (vijfde) gebrek pas ruim 5 maanden na de ontdekking ervan; dat melden geschiedt gelijktijdig met de ontbindingsverklaring op 25 augustus 2000 (rov. 4.10); — hoewel bij de brieven van 22 maart, 7 juni en 11 juni 1999 was aangekondigd dat Amsing de herstelwerkzaamheden zou laten controleren en dat hij eerst in geval van goede werking van de regenhaspel het restant van de koopsom zou betalen, heeft hij de koopsom voorafgaande aan de controle voldaan; nadat hij van de bevindingen van Van den Heuvel en van de inspectiedienst van Delta Lloyd kennis had genomen, heeft hij de betaling van het restant van de koopsom niet ter discussie gesteld en ook heeft hij in de loop van de daarop volgende periode tot 25 augustus 2000 zich niet met klachten over het functioneren van de regenhaspel tot Dijkstra-Post gewend; gelet op de voor een deel van de haspel geldende garantie had dit wel in de rede gelegen (rov. 4.10); 7. Het lange uitblijven van de melding aan Dijkstra-Post van het voortbestaan van de gebreken en het blijven gebruiken van de regenhaspel hebben ertoe geleid dat Dijkstra-Post moeilijk kan aantonen dat een deel van de herstelwerkzaamheden wel deugdelijk is uitgevoerd en een deel van het (voort)bestaan van de gebreken is te wijten aan ofwel handelingen van derden ofwel aan een versnelde verslechtering van de toestand van de regenhaspel, doordat gebreken niet tijdig zijn hersteld. Dijkstra-Post is niet in de gelegenheid gesteld zich een beeld van de toestand van de regenhaspel in juni/juli 1999 te vormen (rov. 4.11). 8. Dijkstra-Post heeft genoegzaam concrete feiten aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de periode van ruim een jaar respectievelijk ruim vijf maanden die Amsing heeft laten verstrijken alvorens zich over het functioneren van de regenhaspel te beklagen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar lang is. Amsing heeft daarmee zijn recht verwerkt om de koopovereenkomst te ontbinden en schadevergoeding te vorderen op de

134

grond dat Dijkstra-Post toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 4.12). 2.6 Amsing is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Nadat Dijkstra-Post eerst niet was verschenen en tegen haar verstek was verleend, heeft zij alsnog advocaat gesteld en tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk toegelicht. Amsing heeft nog gerepliceerd. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Amsing heeft één cassatiemiddel aangevoerd met, onder C., twee onderdelen (‘Klachten’). onderdeel 1 3.2 Mede gelet op de op onderdeel 1 gegeven toelichting,[6.] houdt dat onderdeel in ieder geval de volgende klachten in. Onder 1.2 wordt er over geklaagd dat uit het arrest niet voldoende duidelijk blijkt op welke rechtsgrond het hof aan Amsing de uitoefening van rechten met betrekking tot de na de herstelwerkzaamheden nog steeds aanwezige gebreken heeft ontzegd: heeft het hof toepassing gegeven aan de bijzondere regeling van rechtsverwerking in de art. 6:89 en 7:23 BW of heeft het hof op de voet van de art. 6:2 en 6:248, lid 2 BW de algemene regel van rechtsverwerking toegepast? De eerste optie wordt de meest waarschijnlijke geoordeeld. Voor dat geval wordt er onder 1.1 over geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting: door in aanmerking te nemen dat Amsing niet binnen bekwame tijd over de na de herstelwerkzaamheden nog aanwezige gebreken heeft gereclameerd, heeft het hof miskend dat Amsing ter zake van die gebreken reeds in 1998 na de levering overeenkomstig art. 6:89 c.q. 7:23 BW binnen bekwame tijd had geprotesteerd en hij derhalve na juni 1999 niet op straffe van verval van zijn rechten nog eens binnen bekwame tijd, althans binnen redelijke termijn, hoefde te protesteren. 3.3 Lezing van de rov. 4.9 t/m 4.12 maakt duidelijk dat er weinig misverstand over kan bestaan dat het hof aan Amsing de uitoefening van het recht op ontbinding en van het recht op schadevergoeding in verband met de gebreken aan de regenhaspel, die ondanks de herstelwerkzaamheden in juni 1999 er nog bleken te zijn, op de voet van de art. 6:2 en 6:248, lid 2 BW heeft ontzegd. In rov. 4.9 neemt het hof als vertrekpunt wat de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:2 BW in het onderhavige geval meebrengen, terwijl het hof in rov. 4.12 tot de slotsom komt dat Dijkstra-Post genoegzaam concrete feiten heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de periode van ruim een jaar respectievelijk ruim vijf maanden, die Amsing heeft laten verstrijken alvorens zich over het functioneren van de regenhaspel te beklagen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar lang is. Hiermee heeft het hof onmiskenbaar de toelaatbaarheid van de uitoefening van genoemde rechten door Amsing beoordeeld op de voet van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248, lid 2 BW en niet op de voet van de art. 6:89 en 7:23 BW. Dit alles betekent niet alleen dat ten onrechte over onduidelijkheid omtrent de door het hof aangehouden rechtsgrond wordt geklaagd, maar ook dat de klacht over een onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent de art. 6:89 en 7:23 BW reeds geen doel treft bij gemis aan feitelijke grondslag. 3.4 Overigens is het de vraag of het hof, indien het de ‘kortere’ weg van de art. 6:89 of 7:23 BW zou hebben gevolgd, daarmee wel om de door Amsing gestelde reden blijk van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben gegeven. 3.5 De art. 6:89 en 7:23 BW vormen in die zin een kortere weg dat voor het ontzeggen van de uitoefening van de rechten die een schuldeiser toekomen in geval van een gebrek in de prestatie van de schuldenaar, reeds voldoende is dat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd bij de schuldenaar reclameert nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs heeft kunnen ontdekken. De schuldenaar heeft een en ander te stellen en, voor zoveel nodig, te bewijzen. Bij rechtsverwerking in de zin van de art. 6:2 en 6:248, lid 2 BW volstaat daarentegen het enkele

135

stilzitten van de schuldeiser, nadat hij met gebreken bekend is geraakt of heeft kunnen geraken, in beginsel niet. Mede vereist zijn bijkomende omstandigheden die het uitoefenen van rechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Daarbij gaat het veelal om bij de schuldenaar gewekte verwachtingen omtrent de (niet-)uitoefening van rechten door de schuldeiser en om verzwaring van de positie van de schuldenaar bijvoorbeeld op het vlak van het kunnen weerspreken van de aanwezigheid van de gebreken of van de toerekenbaarheid aan hem van de gebreken. Het is aan de schuldenaar om ook de bijkomende omstandigheden te stellen en, voor zoveel nodig, te bewijzen.[7.] 3.6 Achter de art. 6:89 en 7:23 BW steken overwegingen van rechtszekerheid. De schuldenaar moet erop kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed na zijn prestatie onderzoekt of die prestatie voldoet aan wat hij (de schuldeiser) van die prestatie mocht verwachten en verder, indien gebreken worden geconstateerd, dat deze ook weer met bekwame spoed worden gemeld. Het is immers voor de schuldenaar van belang, dat het voor hem spoedig na diens prestatie duidelijk is of hij nog met aanspraken van de schuldeiser met betrekking tot de prestatie rekening dient te houden, en ook dat hij niet door verstrijken van tijd en voortgezet gebruik in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten.[8.] Hierbij is mede in aanmerking te nemen, dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Ook voor een goed en ordelijk verloop van het handelsverkeer is het gewenst dat er niet te lang onzekerheid blijft bestaan omtrent eventuele acties naar aanleiding van de uitvoering van een prestatie. Hierop sluit aan dat in art. 6:88, lid 1 BW aan de schuldenaar, die in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten, de bevoegdheid is verleend om aan de schuldeiser een redelijke termijn te stellen waarbinnen deze kan mededelen welke bevoegdheden hij in verband met dat tekortschieten wenst uit te oefenen. Daarmee krijgt de schuldenaar zekerheid omtrent zijn verplichtingen jegens de schuldeiser. De zojuist genoemde bevoegdheid heeft de schuldenaar ook, wanneer hij niet in voldoende mate aan zijn herstelplicht heeft voldaan; zie het slot van art. 6:88, lid 2 BW.[9.] Van deze bevoegdheid kan de schuldenaar uiteraard geen gebruik maken, indien de schuldeiser hem niet op de hoogte stelt van gebleken gebreken. 3.7 Welbeschouwd steken achter de art. 6:89 en 7:23 BW overwegingen, die ook aan de algemene rechtsverwerking op de voet van de art. 6:2 en 248, lid 2 BW ten grondslag liggen. De regeling in eerstgenoemde artikelen kan als een bij wet geregelde vorm van rechtsverwerking worden beschouwd, die meebrengt dat minder vaak op de algemene rechtsverwerkingsregel een beroep hoeft te worden gedaan. De art. 6:89 en 7:23 BW versterken de positie van de schuldenaar in die zin dat hij voor het vervallen zijn van rechten van de schuldeiser niet, behalve dat de schuldeiser een tijd stil heeft gezeten terwijl hij met gebreken bekend was of had kunnen zijn, ook bijkomende omstandigheden hoeft te stellen en, zonodig, te bewijzen. 3.8 Het valt niet goed in te zien waarom, in het geval dat een schuldenaar met betrekking tot een door hem eerder geleverde prestatie herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, niet langer zou gelden dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de uitgevoerde herstelwerkzaamheden voor hem de prestatie nu wel aanvaardbaar doen zijn en dat hij, wanneer hij vaststelt dat dit niet het geval is, ook daarvan de schuldenaar met bekwame spoed in kennis stelt. De hierboven vermelde overwegingen van rechtszekerheid gaan ook dan in gelijke mate op. Zeker in een geval als het onderhavige waarin spoedig na de herstelwerkzaamheden van het voortbestaan van enkele gebreken blijkt, kan het toch niet als voor de schuldeiser bezwaarlijk worden beschouwd dat hij binnen bekwame tijd de schuldenaar hiervan in kennis stelt. 3.9 Het onder 3.7 en 3.8 gestelde betekent niet dat de schuldeiser de schuldenaar ook weer in gebreke moet stellen teneinde opnieuw de voor de uitoefening van het recht op schadevergoeding en ontbinding vereiste toestand van verzuim te doen ontstaan. Heeft de schuldeiser de schuldenaar een redelijke termijn voor herstel gesteld en voert deze laatste binnen die termijn het herstel niet of niet naar behoren uit, dan zal hij daarmee in de toestand van verzuim geraken.[10.] Mits de schuldeiser de schuldenaar binnen bekwame tijd van het niet naar behoren uitgevoerde herstel in

136

kennis heeft gesteld, zal hij aanstonds ook de rechten kunnen uitoefenen, voor de uitoefening waarvan het bestaan van de toestand van verzuim is vereist. Dit volgt uit art. 6:88, lid 2 BW. Hierbij is wel het voorbehoud te maken dat het toch weer anders kan zijn, omdat bijvoorbeeld de geringe betekenis van het nog resterende gebrek de uitoefening van het recht niet rechtvaardigt (zie in dit verband art. 6:265, lid 1 BW). 3.10 Kortom, het hof had, aangenomen dat Amsing niet binnen bekwame tijd aan Dijkstra-Post kennis heeft gegeven van het feit dat ondanks de herstelwerkzaamheden in juni 1999 nog enkele gebreken waren blijven bestaan, de vorderingen van Amsing jegens Dijkstra-Post ook kunnen afwijzen op grond van art. 7:23 BW. Hij had daartoe niet hoeven uit te wijken naar de op de art. 6:2 en 6:248, lid 2 BW stoelende algemene regel van rechtsverwerking. 3.11 Bij de mogelijkheid om langs de weg van art. 7:23 BW hetzelfde resultaat te bereiken, is hier om de volgende twee redenen stilgestaan. Voor zover in de onderdelen 1 en 2 klachten worden geuit tegen de door het Hof aanwezig geachte bijkomende omstandigheden — het bij Dijkstra-Post opgewekte vertrouwen en/of de verzwaring van haar bewijspositie ten aanzien van de gestelde gebreken —, zullen zij reeds bij gebrek aan belang geen doel kunnen treffen. Ook al zouden die klachten gegrond zijn en het hof dus niet op de voet van de art. 6:2 en 6:248, lid 2 BW tot rechtsverwerking zou hebben mogen concluderen, dan worden de beslissingen in het dictum nog steeds gedragen door art. 7:23 BW, waaraan in cassatie alsnog op de voet van art. 25 Rv toepassing kan worden gegeven.[11.] Verder is er nog geen uitspraak van de Hoge Raad voorhanden waarin expliciet is geoordeeld dat de art. 6:89 en/of 7:23 BW ook van toepassing zijn in een geval als het onderhavige, waarin na uitvoering van herstelwerkzaamheden nog enige gebreken blijken te bestaan. De rechtsklacht in 1.1. van onderdeel 1, waarop van de kant van Dijkstra-Post is gerespondeerd, zou kunnen worden aangegrepen om op dit voor de praktijk belangrijke punt zekerheid te verschaffen. onderdeel 2 3.12 In onderdeel 2 wordt eerst, veronderstellenderwijs, tot uitgangspunt genomen dat het hof op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft door de beoordeling van het geschil tussen partijen te doen plaatsvinden op grond van hetzij de art. 6:89 en/of 7:23 BW hetzij de art. 6:2 en 6:248, lid 2 BW. Vervolgens wordt er in algemene zin over geklaagd dat het hof bij de toepassing van die artikelen aan essentiële stellingen is voorbijgegaan en/of zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Dan volgt een opsomming van 17 omstandigheden. Het onderdeel eindigt ten slotte met een vijftal meer specifieke klachten. Gezien deze opzet van het onderdeel, dienen de vijf specifieke klachten te worden beschouwd als de klachten die Amsing beoogd heeft met onderdeel 2 naar voren te brengen. 3.13 In verband met deze klachten wordt eerst verwezen naar de opmerking hierboven in 3.11 dat, voor zover in de onderdelen 1 en 2 klachten worden geuit tegen de door het hof aanwezig geachte bijkomende omstandigheden — het bij Dijkstra-Post opgewekte vertrouwen en/of de verzwaring van haar bewijspositie ten aanzien van de gestelde gebreken —, zij reeds bij gebrek aan belang geen doel kunnen treffen. Ook al zouden die klachten gegrond zijn en het hof dus niet op de voet van de art. 6:2 en6:248, lid 2 BW tot rechtsverwerking zou hebben mogen concluderen, dan worden de beslissingen in het dictum nog steeds gedragen door art. 7:23 BW. Deze opmerking betreft in het bijzonder de klachten (i), (ii) en (v). klacht (i) 3.14 Opgemerkt wordt dat het hof bij zijn oordeel — in rov. 4.10 — dat Dijkstra-Post er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de herstelwerkzaamheden deugdelijk zijn uitgevoerd, in aanmerking heeft genomen dat hij het restant van de koopsom voorafgaande aan de controle heeft voldaan. Klacht (i) houdt in, althans zo schijnt het toe, dat dit laatste niet begrijpelijk is in het licht van de stellingen van Amsing dat hij de regenhaspel na de herstelwerkzaamheden niet terugkreeg zonder vooruitbetaling van het restant en hij voorafgaande aan die betaling geen voldoende gelegenheid heeft gehad om de uitgevoerde herstelwerkzaamheden te controleren.

137

3.15 Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat het hof de betaling van het restant van de koopprijs voorafgaande aan de controle in samenhang met een ander feit vermeldt, nl. dat Amsing die betaling niet ter discussie heeft gesteld nadat hij bekend was geraakt met de bevindingen van Van den Heuvel. Het hof legt deze twee feiten tezamen aan zijn oordeel inzake het bij Dijkstra-Post opgewekte vertrouwen ten grondslag. Vanuit die samenhang bezien, is het niet onbegrijpelijk dat het hof ook de betaling van het restant van de koopprijs in aanmerking neemt, ook al zou hij daartoe onder druk zijn gezet en had hij voorafgaande aan de betaling geen voldoende gelegenheid om de herstelwerkzaamheden te onderzoeken. Omdat hij bedongen had dat hij het restant alleen zou betalen wanneer uit een controle van de goede werking van de regenhaspel zou zijn gebleken, lag het in de rede dat hij op de betaling was teruggekomen, nadat hem was gebleken dat met de herstelwerkzaamheden niet alle gebreken (geheel) deugdelijk waren opgeheven. Het feit dat hij dat niet heeft gedaan, heeft het hof kunnen opvatten als een feit dat heeft bijgedragen aan het bij Dijkstra-Post ontstane vertrouwen dat de herstelwerkzaamheden geheel deugdelijk waren uitgevoerd. klacht (ii) 3.16 Klacht (ii) houdt in dat het oordeel over het gerechtvaardigde vertrouwen bij Dijkstra-Post niet begrijpelijk is, voor zover het gebaseerd is op het feit dat Amsing niet, telkens nadat een rapport over de aan de regenhaspel nog klevende gebreken was verschenen, Dijkstra-Post met bekwame spoed van dat rapport in kennis heeft gesteld. Omdat Dijkstra-Post van die rapporten geen kennis droeg, kon het uitblijven van een reactie naar Dijkstra-Post naar aanleiding van die rapporten niet bijdragen aan het ontstaan van dat vertrouwen. Deze klacht rust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof acht voor het bij Dijkstra-Post gewekte vertrouwen van belang niet dat Amsing niet specifiek naar aanleiding van de rapporten heeft gereageerd, maar dat Amsing in het geheel niet van zich liet horen. Ook die omstandigheid heeft het hof kunnen opvatten als een omstandigheid die tezamen met andere omstandigheden het gerechtvaardigde vertrouwen bij Dijkstra-Post heeft kunnen wekken. Indien een zaak in reparatie is gegeven en na teruggave van de zaak verder geen klachten worden geuit, dan kan dat mede voedsel geven aan de gedachte bij de reparateur dat de reparatie in orde wordt bevonden. Het bestaan van de rapporten neemt het hof slechts in die zin in aanmerking dat daardoor niet voor Amsing verschoonbaar is dat hij nagelaten heeft met bekwame spoed bij Dijkstra-Post melding van de gebreken te maken. Dat blijkt onder meer hieruit dat het Hof in rov. 4.10 oordeelt dat, nadat Amsing met de bevindingen van Van den Heuvel (rapport d.d. 2 juli 1999) en Delta Lloyd (rapport d.d. 17 maart 2000) bekend was geraakt, het nog tot 25 augustus 2000 heeft geduurd voordat hij zich met klachten tot Dijkstra-Post wendde. klacht (iii) 3.17 De klacht luidt: (aangezien) ‘het hof mede aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd dat Amsing ruim een jaar niet heeft gereageerd, terwijl Amsing eind juni 2000, dus ruim drie maanden na het rapport van Delta Lloyd en Delta Lloyd toen bovendien de verzekering van de regenhaspel beëindigde, wel degelijk heeft gereageerd.’ 3.18 Hier wordt allereerst miskend dat het hof aan het begin van rov. 4.10 spreekt over ‘ruim een jaar’ in verband met het rapport van 2 juli 1999 van Van den Heuvel en niet in verband met het rapport van Delta Lloyd. In het eerstgenoemde rapport werden al vier van de vijf gebreken genoemd, die aan de ontbinding van de overeenkomst op 25 augustus 2000 ten grondslag lagen. Verder blijkt uit de gedingstukken dat de gestelde reactie eind juni 2000 ziet op een contact met in eerste instantie Faber over een lekkage van de motor. Hierover heeft Amsing op advies van Faber (zie de als productie 10 bij de conclusie van antwoord overgelegde kopie van een brief d.d. 3 juli 2000) vervolgens met Dijkstra-Post overleg gevoerd (zie conclusie van antwoord, onder 7). Deze lekkage is in rov. 4.6 echter niet door het hof vermeld als een van de gebreken aan de regenhaspel die al vóór de herstelwerkzaamheden in het eerste rapport van Van den Heuvel waren gesignaleerd én door die werkzaamheden niet zijn opgeheven. Alleen deze gebreken, zo stelt het hof aan het slot van rov. 4.5 vast, liggen aan de ontbinding van de overeenkomst op 25 augustus 2000 ten grondslag. Het is om die reden alleszins begrijpelijk dat het hof het overleg in juni/juli 2000 over

138

de lekkage van de motor buiten beschouwing heeft gelaten bij de beantwoording van de vraag of Amsing met bekwame spoed melding heeft gemaakt van het niet geheel deugdelijk hersteld zijn van de gebreken, waarop de herstelwerkzaamheden betrekking hadden. klacht (iv) 3.19 In het kader van klacht (iv) wordt erover geklaagd dat het hof geen aandacht schenkt aan de in 2001 opgetreden waterlekkage in de gasolietank. Dat doet het hof ten onrechte omdat, zo wordt gesteld, ook op die waterlekkage een beroep is gedaan ter rechtvaardiging van de ontbinding van de koopovereenkomst,[12.] nu de oorzaak van de lekkage een foutieve lasverbinding betreft die bij de herstelwerkzaamheden eenvoudig gevonden had kunnen worden, maar niet verholpen is. 3.20 Ook deze klacht loopt hierop vast dat de waterlekkage en de daaraan ten grondslag liggende gebrekkige lasverbinding geen deel uitmaken van die gebreken die in het eerste rapport van Van den Heuvel worden genoemd als voor herstel in aanmerking komend en tijdens de herstelwerkzaamheden niet (geheel) deugdelijk zijn opgeheven, en dus niet ten grondslag hebben gelegen aan de ontbinding van de koopovereenkomst op 25 augustus 2000. Gezien de hierboven in 3.18 genoemde, in cassatie onbestreden gebleven vaststelling in rov. 4.5 is het niet onbegrijpelijk dat het hof ook aan de waterlekkage en de daaraan ten grondslag liggende gebrekkige lasverbinding geen aandacht schenkt. klacht (v) 3.21 De vijfde klacht is gericht tegen rov. 4.11 waarin het hof erop wijst ‘dat het lange uitblijven van de melding aan Dijkstra-Post van het voortbestaan van de gebreken en de omstandigheid dat de regelhaspel (lees: ‘regenhaspel’, JW) ondertussen wel als zodanig werd gebruikt, ertoe hebben geleid dat Dijkstra-Post moeilijk kan aantonen dat — zoals zij betoogt — een deel van de herstelwerkzaamheden wel degelijk deugdelijk is uitgevoerd en dat een deel van het (voort)bestaan van de gebreken te wijten is aan ofwel handelingen van derden ofwel aan een versnelde verslechtering van de toestand van de regenhaspel doordat gebreken niet tijdig zijn hersteld.’ [13.] Er wordt in klacht (v) op gewezen dat Dijkstra-Post heeft erkend dat de hydromotor na de uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet goed functioneerde, zodat in ieder geval voor dit gebrek de in rov. 4.11 bedoelde bewijsproblemen niet opgaan en zij dus niet ter rechtvaardiging van rechtsverwerking met betrekking tot dit gebrek in aanmerking hadden mogen worden genomen (zie voor dit laatste de Schriftelijke Toelichting van Mr. Van der Voort Maarschalk, blz. 12, onderaan). 3.22 Uit het feit dat het hof in rov. 4.11 spreekt van ‘een deel van de herstelwerkzaamheden’ en van ‘een deel van het (voort)bestaan van de gebreken’, valt af te leiden dat het hof in rov. 4.11 niet het oog heeft op alle vijf gebreken, die na de herstelwerkzaamheden zijn blijven voortbestaan. Gezien de erkenning door Dijkstra-Post dat het slippen van de hydromotor zich ook nog voordeed na de herstelwerkzaamheden, althans wanneer de regenhaspel niet waterpas stond en nat was ([14.]), mag worden aangenomen dat het hof in rov. 4.11 niet het oog heeft op het slippen van de hydromotor. Dit betekent dat, anders dan door Amsing wordt verondersteld, het hof niet de bewijsproblemen voor Dijkstra-Post in aanmerking heeft genomen ter rechtvaardiging van rechtsverwerking met betrekking tot het gebrek van het slippen van de hydromotor. De klacht faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag. 4. Conclusie 4.1 Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep. Voetnoot [1.] [2.]

Een goed beeld van het apparaat verschaft de DVD die als productie 18 bij de memorie van grieven is overgelegd.

139

[3.] [4.] [5.]

[6.] [7.]

[8.] [9.]

[10.] [11.] [12.] [13.] [14.]

De inspectie vond plaats in verband met de WAM- en casco-verzekering van de regenhaspel. De bestaande verzekering is na de inspectie niet voortgezet. Zie rov. 1.11 van het tussenvonnis d.d. 10 september 2003 van de rechtbank. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 11; de antwoordconclusie na deskundigenbericht, onder 5. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 6, en de akte d.d. 29 augustus 2001, onder 4. Deze gebreken vat het hof in rov. 4.6 als volgt samen: de beschadiging van de haspelslang, de zichtbaarheid van het achterlicht, het plaatsen van de regenboom in transportstand en het leegblazen van de haspelslang, het slippen van de hydromotor en het aanlopen van de linkerachterband doordat de banden te dicht bij het chassis zitten. Zie met name de Schriftelijke Toelichting van Mr Van der Voort Maarschalk, blz. 7, onder 3.1. Zie voor een en ander onder meer: HR 29 september 1995, NJ 1996, 89, rov. 3.3; HR 24 april 1998, NJ1998, 621, rov. 3.4; HR 21 juni 2002, NJ 2002, 540, rov. 4.2; HR 11 juli 2003, NJ 2003, 551, rov. 3.4.2. en HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75, JAR 2005, 155, VR 2005, 148, rov. 5. Verder nog: Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nrs. 321 en 323 en Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 382; R.P.J.L. Tjittes, Relativering van rechtsverwerking, NTBR 1999/7, blz. 193; Asser-Hijma 5-I, 2001, nrs. 541 e.v. en 562. Zie in dit verband Parl. Gesch. boek 6 NBW, blz. 316/317 en Parl. Gesch. boek 7 NBW (Inv. 3, 5 en 6), blz. 146 en 152, onder 1. Zie Parl. Gesch. boek 6 NBW, blz. 312 en 314. Op deze laatste bladzijde wordt opgemerkt: â€˜Vooropgesteld moge worden dat art. 13 (art. 6:88, JW) beoogt de schuldenaar te beschermen tegen de anders voor de schuldeiser bestaande mogelijkheid om hem gedurende langere tijd in de onzekerheid te laten of de prestatie al of niet zal worden aanvaard. Het bezwaar dat aan deze onzekerheid voor de schuldenaar is verbonden, schuilt vooral hierin dat hij gedurende deze hele periode het nodige moet blijven doen om de mogelijkheid alsnog na te komen open te houden.â€™ Zie in dit verband ook Parl. Gesch. boek 7 NBW (Inv. 3, 5 en 6), blz. 144, onder b. Aldus HR 20 september 1996, NJ 1996, 748, rov. 3.2., zevende alinea en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597, rov. 3.4.4, m.nt. JH. Zie in dit verband Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, blz. 354 jo. 111, tweede alinea, eerste gedachtestreepje. Gelet op deze zinsnede, wordt klacht (iv) kennelijk alleen aangevoerd in verband met de ontbinding van de koopovereenkomst en niet tevens in verband met de gevorderde schadevergoeding. De cursiveringen zijn toegevoegd. Zie de memorie van grieven, blz. 15 en 22.

140

RvdW 2008, 98 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

11 januari 2008

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C06/159HR

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN:

BB7195

Roepnaam:

BW Boek 6 ; BW Boek 6 art. 6:262; BW Boek 6 ; BW Boek 6 ; BW Boek 6 art. 6:54; BW Boek 6 art. 6:52 Essentie Bevoegdheid tot opschorting na buitengerechtelijke ontbinding door wederpartij? Wederzijdse wanprestatie en opschorting; gehoudenheid tot 'gelijk oversteken'. Nu de bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft, kan een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt: het enkele feit dat nog geen beroep op een opschortingsrecht is gedaan betekent dan ook niet dat de buitengerechtelijke ontbinding waartoe de wederpartij is overgegaan niet meer met dat verweermiddel kan worden bestreden. Ingeval partijen gehouden zijn tot 'gelijk oversteken' maar onafhankelijk van elkaar op het beslissende tijdstip geen van beide kunnen nakomen, zijn beide partijen op grond van de tekortkoming in de nakoming van de prestatie van de ander bevoegd tot ontbinding. Het doet er dan niet toe bij welke partij de nakoming het eerst hokt. Samenvatting Kort voor de overdracht van een huis heeft koper uitstel verzocht in verband met het feit dat zij nog geen toereikende financiering had verkregen. Toen koper niet bij het transport verscheen, hebben verkopers haar in gebreke gesteld en in de gelegenheid gesteld na te komen op een nader bepaalde datum. Op die datum heeft koper aan verkopers bericht dat zij had geconstateerd dat verkopers niet — zoals overeengekomen — vrij van huur zouden kunnen leveren; koper heeft (naar in cassatie moet worden aangenomen) zich niet beroepen op het haar toekomend opschortingsrecht. Verkopers zijn een week nadien, op 28 september 2005, overgegaan tot buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Koper heeft verkopers in gebreke gesteld en vordert in de onderhavige procedure tevergeefs nakoming. In het arrest HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199 is geoordeeld dat, nu de bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft, een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt. Het enkele feit dat de koper zich niet vóór 28 september 2005 heeft beroepen op haar opschortingsrecht betekent niet dat zij de buitengerechtelijke ontbinding waartoe verkopers op die datum waren overgegaan niet meer met dat verweermiddel kon bestrijden. Bij de regeling van de opschortingsrechten in Boek 6, titel 1 en 5, is door de wetgever niet onder ogen gezien het zich hier voordoende geval dat partijen gehouden zijn tot 'gelijk oversteken', maar onafhankelijk van elkaar op het beslissende tijdstip geen van beide kunnen nakomen. In een zodanig geval moet worden aangenomen (zoals ook volgt uit hetgeen is opgemerkt in Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1003) dat beide partijen op grond van de tekortkoming in de nakoming van de prestatie van de ander bevoegd zijn tot ontbinding. Het doet er dan niet toe bij welke partij de nakoming het eerst hokt, omdat de beantwoording van die vraag slechts zin heeft indien (ten minste) een van beide partijen wel tot nakoming in staat is, maar die nakoming opschort vanwege het niet presteren van de andere partij. Partij(en) M.J. Hartendorp, te Leeuwarden, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen 1. E. Kooij, te Loenen aan de Vecht,

141

2. P.M. van Aarle, te Apeldoorn, verweersters in cassatie, adv. mr. P.J. de Groen. Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Hartendorp heeft bij exploten van 2 november 2005 Kooij c.s. gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd: i.

Kooij c.s. hoofdelijk te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis hun medewerking te verlenen aan de overdracht en daarmee de levering van de door hen aan Hartendorp verkochte onroerende zaak (door middel van het tekenen van de notariële akte van levering) conform de bepalingen van de koopovereenkomst en conform de bepalingen van het concept van de akte van levering, op straffe van een direct opeisbare dwangsom;

ii. te bepalen dat bij gebreke van tijdige voldoening van de ad i. uit te spreken veroordeling binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, deze uitspraak dezelfde kracht heeft als de akte tot levering van de verkochte onroerende zaak welke akte vereist is voor de levering aan Hartendorp; iii. Kooij c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 48.000 te vermeerderen met de wettelijke; iv. Kooij c.s. hoofdelijk te veroordelen om Hartendorp al de in hun bezit zijn de originelen van de door Friesland Bank verstrekte bankgarantie binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan Hartendorp te overhandigen op straffe een direct opeisbare dwangsom. Kooij c.s. hebben de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, Hartendorp te veroordelen tot voldoening van de contractuele boete aan Kooij c.s. van € 48.000, vermeerderd met de wettelijke rente. Hartendorp heeft de vordering in reconventie bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 november 2005 de gevraagde voorzieningen in conventie en in reconventie afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Hartendorp hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 5 april 2006 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1 tot en met 7 vermelde feiten. Deze komen neer op het volgende. Hartendorp heeft van Kooij c.s. het huis gelegen aan de Dorpstraat 76 te Terschelling gekocht. De overdracht zou uiterlijk op 7 september 2005 plaatsvinden. Bij brief van 5 september 2005 heeft Hartendorp de met het transport belaste notaris verzocht om enkele maanden uitstel in verband met het feit dat nog geen toereikende financiering was verkregen. Op 13 september 2005 hebben Kooij c.s. Hartendorp in gebreke gesteld op de grond dat zij op 7 september 2005 niet bij de notaris was verschenen en hebben zij haar voor de laatste maal in de gelegenheid gesteld om, op 21 september 2005, het transport te effectueren. Op deze datum heeft Hartendorp aan Kooij c.s. schriftelijk bericht dat zij had geconstateerd dat het huis niet ontruimd was, zodat aan de verplichting tot levering in ontruimde en onverhuurde staat door Kooij c.s. niet voldaan kon worden. Hieraan verbond Hartendorp echter — naar het hof in rov. 9, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld — geen beroep op een haar toekomend opschortingsrecht. Een week nadien, op 28 september 2005, hebben Kooij c.s. aan Hartendorp meegedeeld dat zij — nu Hartendorp wederom niet bij de notaris was verschenen en niet over voldoende fondsen beschikte om te kunnen afnemen — overgingen tot buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Bij brief van 6 oktober 2005 heeft Hartendorp op haar beurt Kooij c.s. in gebreke gesteld en haar tot en met 13 oktober 2005 de tijd gegeven om aan de koopovereenkomst te voldoen. 3.2

142

De hiervoor onder 1 vermelde vorderingen van Hartendorp, die mede erop gebaseerd zijn dat, aangezien er niet ontruimd en onverhuurd kon worden opgeleverd, aan de zijde van Kooij c.s. sprake was van schuldeisersverzuim en dat zij, Hartendorp, zich terecht heeft beroepen op een opschortingsrecht, zijn door de voorzieningenrechter afgewezen. Het hof heeft de tegen deze beslissing gerichte grieven verworpen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, kan — voor zover in cassatie van belang — als volgt worden weergegeven. Uit de brief van 5 september 2005 moesten Kooij c.s. afleiden dat Hartendorp in de nakoming van de ingevolge de koopovereenkomst op haar rustende verbintenis zou tekortschieten. Hartendorp raakte derhalve in verzuim zodra Kooij c.s. van de inhoud van die brief kennis namen, hetgeen uiterlijk op 7 september 2005 het geval was. Vanaf dat moment konden zij — zoals zij ten slotte op 28 september 2005 hebben gedaan — de ontbinding van de overeenkomst inroepen, tenzij Hartendorp zich, zoals zij stelt, voordien rechtsgeldig op een opschortingsrecht zou hebben beroepen (rov. 4 en 9). Dat is echter niet het geval. Volgens Hartendorp zou S. Adema op 7 september 2005 bij de notaris namens haar te kennen hebben gegeven dat zij niet gehouden was af te nemen aangezien Kooij c.s. zelf haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet konden nakomen, maar die stelling heeft zij niet aannemelijk weten te maken (rov. 6-8). 3.3 Laatstvermeld oordeel behoefde, anders dan onderdeel 6 betoogt, geen nadere motivering dan door het hof — oordelende in kort geding — is gegeven en schiet ook op het punt van begrijpelijkheid niet tekort, zodat dit onderdeel geen doel treft. 3.4.1 De onderdelen 2–5 komen, onder verwijzing naar HR 8 maart 2002, nr. C00/154, NJ 2002, 199, vanuit verschillende gezichtshoeken op tegen het oordeel van het hof dat opschorting door Hartendorp alleen dan in de weg zou hebben gestaan aan de op 28 september 2005 op zichzelf rechtsgeldig door Kooij c.s. ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding indien Hartendorp zich op het door haar gepretendeerde opschortingsrecht zou hebben beroepen voordat Kooij c.s. tot ontbinding overgingen. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat Kooij c.s. — als gevolg van het feit dat, zoals medio augustus 2005 al vaststond, een van haar huurders zich op huurbescherming beriep — op 7 noch 21 september 2005 in staat waren te voldoen aan haar verplichting tot levering in ontruimde en onverhuurde staat. 3.4.2 In het hiervoor in 3.4.1 genoemde arrest is geoordeeld dat, nu de bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft, een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt. Gegeven deze regel betogen de onderdelen terecht dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: het enkele feit dat Hartendorp zich niet vóór 28 september 2005 heeft beroepen op haar opschortingsrecht betekent niet dat zij de buitengerechtelijke ontbinding waartoe Kooij c.s. op die datum waren overgegaan niet meer met dat verweermiddel kon bestrijden. Desondanks leiden de onderdelen in verband met het navolgende niet tot cassatie. 3.5.1 Het gaat hier om een geval waarin — partijen (verkoper en koper) gelijktijdig moesten presteren, — beide partijen op het beslissende tijdstip niet in staat waren hun prestatie te verrichten, — de verkoper tot buitengerechtelijke ontbinding is overgegaan, — de koper nakoming en schadevergoeding (contractuele boete) alsmede teruggave van een verstrekte bankgarantie vordert, — de verkoper zich ter afwering van deze vorderingen op die ontbinding beroept en — de koper dit beroep onder meer beantwoordt met een beroep op opschorting. 3.5.2 Naar aanleiding van de door de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer geuite vrees dat de wijze waarop het gewijzigd ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek de

143

opschortingsrechten formuleert aanleiding zou geven tot oeverloze discussies, omdat beide partijen zich op het standpunt zullen stellen, dat de wederpartij 'niet voldoet', heeft de regeringscommissaris destijds onder meer het volgende opgemerkt: 'Voor de vraag wie in gevallen van gelijk oversteken — niet de enige gevallen — mag opschorten, is beslissend bij wiens wederpartij de nakoming het eerst hokt. In de praktijk is dat vrijwel altijd duidelijk omdat die wederpartij dan zal zeggen waarom zij niet nakomt (bij voorbeeld omdat zij pretendeert dat de haar aangeboden prestatie niet deugt of misschien omdat zij ontkent zelfs maar gebonden te zijn). De vraag of bevoegdelijk wordt opgeschort, gaat dan op in de vraag of de wederpartij haar verweer terecht voert. Men mag dus aannemen dat het ontstaan van een impasse een academisch geval is. (…) De regeringscommissaris wijst erop dat de regel, dat degene bij wiens wederpartij de nakoming het eerst hokt mag opschorten en die wederpartij niet, uit de wettekst van het gewijzigd ontwerp zelf volgt. Krachtens artikel 6.1.7.2 [6:59] raakt de wederpartij immers, doordat zij de eerst genoemde partij grond tot opschorting geeft, zelf in schuldeisersverzuim. Zij zal daarom krachtens artikel 6.1.6A.3 [6:54] aanhef en onder a haar eigen opschortingsrecht verliezen.' (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 203) Bij de behandeling in (de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek uit) de Eerste Kamer is dit standpunt onder meer in de volgende bewoordingen herhaald: 'De artikelen 6.1.6A lid 1 en 6.5.4.2 [6:52 lid 1 en 6:262] onthouden zich weloverwogen van een antwoord op de vraag wie van beide partijen het eerst moet presteren. Dit hangt af van hun onderlinge rechtsverhouding — in de regel een overeenkomst — zoals tot uiting is gebracht in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer en ook bij de uitvoerige discussie over dit onderwerp in het verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag. Zoals daar wordt gezegd, behoeft ook in de gevallen van ' gelijk oversteken' niet voor een impasse te worden gevreesd, omdat in de praktijk de partij die niet wenst na te komen, dit door woord of handeling zal duidelijk maken. Wie geen geld bij zich heeft, krijgt het gerepareerde horloge niet mee. Verklaart een verkoper niet te zullen leveren, dan zal de koper vooralsnog niet behoeven te betalen; verklaart een koper niet te zullen betalen, dan behoeft de verkoper vooralsnog niet te leveren. Dergelijke verklaringen zullen in de regel een uitvloeisel zijn van een door de betreffende partij gevoerd verweer, bij voorbeeld een beroep op het overschrijden van een overeengekomen termijn, ondeugdelijkheid van de aangeboden prestatie of ontkenning dat de koopovereenkomst werkelijk is tot stand gekomen.' (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 210). 3.5.3 Zoals deze uiteenzettingen illustreren, is door de wetgever bij de regeling van de opschortingsrechten in Boek 6, titel 1 en 5, niet onder ogen gezien het zich hier voordoende geval dat partijen gehouden zijn tot 'gelijk oversteken', maar onafhankelijk van elkaar op het beslissende tijdstip geen van beide kunnen nakomen. In een zodanig geval moet worden aangenomen (zoals ook volgt uit hetgeen is opgemerkt in Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1003) dat beide partijen op grond van de tekortkoming in de nakoming van de prestatie van de ander bevoegd zijn tot ontbinding. Het doet er dan niet toe bij welke partij de nakoming het eerst hokt, omdat de beantwoording van die vraag slechts zin heeft indien (ten minste) een van beide partijen wel tot nakoming in staat is, maar die nakoming opschort vanwege het niet presteren van de andere partij. 3.5.4 Nu in het arrest van het hof besloten ligt dat Hartendorp op 7 noch 21 september 2005 in staat was te voldoen aan haar verplichtingen, waren Kooij c.s. gelet op het hiervoor overwogene bevoegd de koopovereenkomst te ontbinden, en staat daaraan niet in de weg dat zij zelf niet in staat waren te voldoen aan haar verplichting tot levering in ontruimde en onverhuurde staat. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Hartendorp in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kooij c.s. begroot op € 1.194,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. Conclusie A-G mr. Huydecoper:

144

Feiten[1] en procesverloop 1) In juli 2005 is met betrekking tot een onroerende zaak[2] aan de Dorpstraat 76 te Terschelling (Hoorn) een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen, aan de ene kant, de eiseres tot cassatie, Hartendorp en de heer M.B. Jager als kopers, en aan de andere kant de verweersters in cassatie, Kooij c.s., als verkopers. 2) De koopovereenkomst bevatte onder meer de volgende bepalingen: '[…] OVERDRACHT. Artikel 3. 1. De voor de levering van het verkochte vereiste akte — in deze akte aan te duiden als de leveringsakte — zal op 7 september 2005 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen, worden verleden voor notaris — of zijn plaatsvervanger — mr. J.P. Mensink te Terschelling en Vlieland. […] FEITELIJKE LEVERING, STAAT VAN HET VERKOCHTE. Artikel 7. […] 4. Op de leveringsdatum wordt het verkochte aan koper feitelijk ter beschikking gesteld, vrij van huur en andere gebruiksrechten, bezemschoon, ontruimd — met uitzondering van eventueel mee verkochte roerende zaken[3]/inventaris — en ongevorderd. 5. Koper is bevoegd het verkochte vóór de feitelijke levering in- en uitwendig te inspecteren. Verkoper zal koper daartoe in de gelegenheid stellen. […] INGEBREKESTELLING, BOETE, ONTBINDING. Artikel 10. 1. Indien een der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende vijf dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt. 2. In beide gevallen zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de in artikel 2 lid 1 vermelde koopsom verbeuren, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding. 3. Indien de nalatige partij na in gebreke te zijn gesteld binnen de voormelde termijn van vijf dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is deze partij toch gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet-tijdige nakoming te vergoeden. […]' 3) In augustus 2005 bleek dat Jager zijn financiële verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet kon nakomen. Hartendorp heeft de rechten en verplichtingen van Jager voortvloeiende uit de koopovereenkomst overgenomen. Jager heeft hiertoe op 14 oktober 2005 een verklaring ondertekend. Op 5 september 2005 — dus kort voor de overeengekomen transportdatum — schreef de advocate[4]van Hartendorp (c.s.) aan de aangewezen notaris een brief waarin werd meegedeeld dat het door toedoen van Jager niet mogelijk was, de financiering tijdig 'rond te krijgen', en waarin werd verzocht, de leveringsdatum met enige maanden te verzetten[5]. 4) Bij brief van 13 september 2005 heeft de advocaat van Kooij c.s. Hartendorp en Jager in gebreke gesteld omdat zij op 7 september 2005 niet bij de notaris (zouden) zijn verschenen. Bij die brief werden Hartendorp en Jager— onder verwijzing naar artikel 10 van de koopovereenkomst — voor de laatste maal in de gelegenheid gesteld om op 21 september 2005 bij de notaris te verschijnen om de betaling en levering te effectueren. 5)

145

Bij fax van 21 september 2005 heeft de advocaat van Hartendorp aan Kooij c.s. bericht dat Hartendorp heeft geconstateerd dat het verkochte niet ontruimd was[6], zodat Kooij c.s. niet aan hun verplichting tot onverhuurde en ontruimde levering konden voldoen. In deze fax wordt gevraagd of, en wanneer, deze levering wel zou kunnen plaatsvinden. 6) Bij fax van 28 september 2005 heeft de advocaat van Kooij c.s. aan de advocaat van Hartendorp bericht dat Hartendorp zonder enige vorm van bericht voor de tweede keer niet bij de notaris is verschenen, dat gebleken is dat er niet voldoende fondsen aanwezig zijn om te kunnen afnemen en dat onder deze omstandigheden Kooij c.s. tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst overgaan en aanspraak maken op de boete, eventueel te vermeerderen met de nog nader vast te stellen schade. 7) Bij brief van 6 oktober 2005 heeft de advocaat van Hartendorp aan Kooij c.s. bericht dat Hartendorp op korte termijn wenst over te gaan tot afname van de door haar gekochte zaak. Daarbij werden Kooij c.s. conform artikel 10 lid 1 van de koopovereenkomst in gebreke gesteld en werd hun tot en met 13 oktober 2005 de tijd gegeven om de verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst na te komen. 8) Begin november 2005 heeft Hartendorp Kooij c.s. in kort geding gedagvaard en, kort gezegd, overdracht aan Hartendorp van de verkochte onroerende zaak gevorderd. Ook werd aanspraak gemaakt op de contractuele boete ad € 48.000. Kooij c.s. voerden verweer, en vorderden in reconventie (eveneens) de contractuele boete. 9) Hartendorp voerde aan dat er sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van Kooij c.s. en dat zij, Hartendorp, zich gerechtvaardigd heeft beroepen op een opschortingsrecht; en wel omdat Kooij c.s. niet in staat waren om het verkochte vrij van huur en ontruimd te leveren. Kooij c.s. zouden niet tot ontbinding bevoegd zijn omdat zij zelf in verzuim waren. Kooij c.s. namen het standpunt in dat Hartendorp als koper in gebreke was gebleven omdat zij op de overeengekomen leveringsdatum van 7 september 2005 de financiering niet rond had, en er daarom niet kon worden geleverd. Zij betwistten dat zij niet konden leveren zoals overeengekomen. 10) In de eerste aanleg oordeelde de voorzieningenrechter dat de vorderingen in conventie niet toewijsbaar waren (kort gezegd: omdat Hartendorp in gebreke was gebleven, en er dus met recht een beroep op ontbinding kon worden gedaan). De vordering in reconventie werd eveneens afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisend belang. 11) In appel kwam het hof tot bevindingen die in hoofdzaak met die van de voorzieningenrechter overeenstemden; waarbij het hof zich echter ook uitsprak over een in appel voor het eerst namens Hartendorp aangevoerd argument, als zou haar partner de heer S. Adema bij de aanvankelijke transportdatum — 7 september 2005 — bij de notaris zijn verschenen, en toen (mede namens de advocate van Hartendorp) een beroep op een opschortingsrecht hebben gedaan. Deze stelling(en) van Hartendorp heeft het hof voorshands als niet aannemelijk beoordeeld. Het hof heeft dan ook het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. 12) Namens Hartendorp is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld[7]. Kooij c.s. hebben tot verwerping laten concluderen. Partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten. Namens Kooij c.s. is gedupliceerd. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 13) In de schriftelijke toelichting namens Kooij c.s. wordt de Hoge Raad verzocht om de ontvankelijkheid van Hartendorp te toetsen op de voet van art. 24 Rv en het ongeschreven recht[8]. Men baseert dit verzoek op het feit dat namens Kooij c.s. in de feitelijke instanties is aangevoerd

146

dat Hartendorp in haar vorderingen niet-ontvankelijk zou zijn, omdat zij die alleen tezamen met Jager kon instellen. (Hartendorp heeft dit tegengesproken en er, kort gezegd, op gewezen dat dit argument afstuitte op de in alinea 3 hiervóór vermelde 'overdracht' van Jagers rechten aan haar.) Het hof heeft zich over dit punt niet uitgesproken. 14) Dit verzoek behoort volgens mij niet te worden gehonoreerd. Het namens Kooij c.s. aangevoerde argument waar dit verzoek op ziet, wijst niet een van de gronden aan die de rechter ambtshalve bij de beoordeling van de ontvankelijkheid moet betrekken (zoals dat bijvoorbeeld wél het geval is als er van overschrijding van de voor een rechtsmiddel geldende termijn sprake zou zijn). Het gaat hier om een argument dat slechts aan de hand van door partijen aangevoerde stellingen kan — en mag — worden beoordeeld. Mij lijkt het meest aannemelijk dat het hof het hier bedoelde argument van Kooij c.s. — zonder daar expliciet melding van te maken — heeft verworpen, omdat het hof voorshands oordeelde dat reeds[9] de in alinea 3 hiervóór bedoelde overdracht aan dat argument de grond ontnam. Ik meen ook dat een stilzwijgende verwerping van dit argument, in het kader van deze procedure in kort geding aanvaardbaar zou zijn. 15) Of het hof heeft geoordeeld zoals ik zojuist heb verondersteld, en of de daar veronderstelde (stilzwijgende) verwerping van dit verweer van Kooij c.s. als voldoende gemotiveerd kan gelden, kan echter in het midden blijven: bij gebreke van een tijdig en regelmatig ingebrachte klacht van Kooij c.s. in cassatie, kan de Hoge Raad zich er niet over uitspreken of het hof het onderhavige argument op juiste wijze — en voldoende gemotiveerd — heeft beoordeeld. De Hoge Raad beoordeelt immers alleen wat in de vorm van correct ingebrachte cassatiemiddelen aan hem is voorgelegd[10]. Het cassatieberoep moet, nu overigens niets daaraan in de weg staat, als ontvankelijk worden beoordeeld. Bespreking van het cassatiemiddel 16) Vóór ik op de argumenten van het middel in ga, lijkt het mij goed om even stil te staan bij het probleem dat die argumenten mede aansnijden — namelijk dat van de rechtsverhouding tussen contractspartijen (bij een wederkerige overeenkomst), die van weerszijden in de nakoming van hun verplichtingen tekort schieten ('wederzijdse wanprestatie'). Ik neem daarbij tot uitgangspunt dat voldoende was gesteld dat zowel Hartendorp als Kooij c.s. (aanvankelijk) niet konden nakomen wat was overeengekomen — aan weerszijden: toerekenbaar, en dat het hof het in dat opzicht gestelde in het midden heeft gelaten, zodat het in cassatie als 'hypothetische' grondslag van klachten kan dienen[11]. 17) Dit is een onderwerp dat in de Nederlandse rechtsleer betrekkelijk weinig aandacht heeft gekregen; en zoals aanstonds zal blijken, is ook elders de belangstelling ervoor vrij beperkt, en zijn ook de uitkomsten waar men elders voor pleit, nogal uiteenlopend. Misschien komt dat omdat het probleem in de werkelijkheid zelden voorkomt. Overigens: dat zou mij wel enigszins verbazen. Het kan toch geen zéér hoge uitzondering zijn dat koper A en verkoper B (achteraf) moeten vaststellen dat er problemen zijn (geweest) met de tijdige betaling van de koopprijs én dat er aspecten zijn waarin de leveringsprestatie niet aan het overeengekomene beantwoordde? 18) Laat ik intussen, zeldzaam of niet, het zojuist summier omschreven geval als voorbeeld aanhouden: op de voor levering en betaling overeengekomen dag (ik neem voor het gemak aan: dezelfde dag), kan de koper niet (volledig) betalen en kan de verkoper niet, of niet zonder wezenlijke manco's, leveren. Wat geldt er dan rechtens? Voor beide partijen is dan aan de voorwaarden voor toepassing van art. 6:83 onder a BW voldaan: er wordt niet op het overeengekomen tijdstip gepresteerd, en er zou dus zonder ingebrekestelling verzuim aanwezig zijn, en er zou in het verlengde daarvan aanspraak op schadevergoeding en/of ontbinding kunnen worden gemaakt[12]. Maar voor beide partijen geldt tegelijk dat aan de voorwaarden voor een beroep op het opschortingsrecht, in dit geval met toepassing van art. 6:262 lid 1 BW, is voldaan; en dat

147

voorzover inderdaad wordt opgeschort, er schuldeisersverzuim bij de andere partij intreedt (art. 6:59 BW), wat weer aan een beroep op verzuim van de ander in de weg staat (art. 6:61 lid 2 BW). 19) De wetgever heeft deze mogelijkheid wel even onder ogen gezien toen de regeling van het opschortingsrecht aan de orde was. Zoals bekend is toen gezegd dat er in dit geval geen impasse zou zijn — althans: dat dat een academisch geval zou zijn, omdat beslissend is bij wie(ns wederpartij) de nakoming 'het eerst hokt'[13],[14]. Blijkens het vervolg van de hier bedoelde passage in de Parlementaire Geschiedenis (en veel meer is daar over het onderwerp niet in te vinden), was men overigens 'eigenlijk' van mening dat het probleem gewoonlijk zou (kunnen) worden opgelost door na te gaan of het verweer waarop het van weerszijden ingeroepen opschortingsrecht gebaseerd was, inhoudelijk als gegrond viel aan te merken. Dan zou, zo begrijp ik het, altijd wel blijken dat het opschortingsrecht maar aan één kant op deugdelijke gronden berustte. 20) Om met de deur in huis te vallen (maar 'with all due respect', dat spreekt): ik denk dat men zich hier, in het Parlementaire debat, van het probleem heeft afgemaakt met een 'Jantje van Leiden'. Want de beide hier aan de Parlementaire Geschiedenis ontleende gedachten — beslissend is, waar de nakoming het eerst 'hokt'; en: tenslotte zal wel blijken dat maar één partij echt een deugdelijke grond heeft voor een beroep op opschorting — leveren geen bruikbare oplossing voor het hier te onderzoeken dilemma op[15]. 21) In het geval dat ik tot voorbeeld nam kan, denk ik, (gewoonlijk) niet worden vastgesteld aan welke kant de nakoming het eerst 'hokt'. Beide partijen blijken op het beslissende moment niet tot nakoming in staat (of bereid). Het valt trouwens, althans voor mij, niet meteen te begrijpen wat de steller van deze gedachten bij het begrip 'hokken' voor ogen heeft gestaan: gaat het er dan om, aan welke kant het eerst aan het licht treedt dat er problemen bij de nakoming zijn, of welke partij zich het eerst beroept op de (te verwachten) tekortkoming van de andere partij, of welke partij het eerst met beletselen voor de nakoming van de eigen prestatie geconfronteerd wordt — ik bedoel dan: waar het eerst oorzaken van niet-nakoming intreden (al kan men ook nog denken aan: waar men het eerst gewaar wordt dat dergelijke oorzaken bestaan[16])? Het hier geschetste probleem wordt nog wat lastiger gemaakt doordat men ook niet meteen inziet waarom het redelijk zou zijn om bij aanwezigheid van een van de hier veronderstelde varianten, de problemen van 'wederzijdse wanprestatie' bij de ene partij te lokaliseren — en de andere partij dus tot op zekere hoogte daarvan te ontheffen. Ik leg dat hierna — naar ik hoop — wat duidelijker uit. 22) Ik had als voorbeeld gekozen dat — bij een op 'gelijk oversteken' gerichte koop-transactie — de koper op de overeengekomen dag niet deugdelijk blijkt te kunnen betalen, en de verkoper niet deugdelijk blijkt te kunnen leveren. In deze 'kale' vorm ligt in de casus besloten dat partijen pas op het overeengekomen leverings- en betalingstijdstip bemerken dat de ander niet gaat nakomen. In zoverre 'hokken' de prestaties dan gelijktijdig. 23) Nu zal het bijna altijd zo zijn dat de oorzaken voor het niet kunnen presteren, aan weerszijden al eerder bestonden (en meestal óók, dat de partij in kwestie al eerder wist (of tenminste: heel goed kon weten), dat zij in dat opzicht een probleem had): de koper merkt allicht al vóór de fatale dag dat er problemen met de financiering zijn, de verkoper zal vaak ook al gewaar zijn geworden dat er problemen aan de deugdelijke levering in de weg staan. Aan de hand hiervan zou men kunnen onderzoeken aan welke kant de oorzaken van niet-kunnenpresteren het eerst zijn ingetreden, en zou de vraag van het 'eerste hokken' zo kunnen worden beantwoord. Maar waarom zou dát beslissend mogen zijn voor de vraag, welke partij met het risico van de 'wederzijdse wanprestatie' moet worden belast? 24) Volgens mij valt er geen rechtsgrond aan te wijzen die rechtvaardigt dat de partij waar, achteraf bezien, het eerst problemen bij de nog niet verschuldigde nakoming blijken te bestaan, tegenover

148

de wederpartij waarbij soortgelijke problemen later (maar nog vóór de datum van opeisbaarheid) opkomen, ten achter zou worden gesteld. Er bestaat geen regel: 'het eerst ontstane probleem gaat vóór'[17]. Ik voeg toe, dat zo'n regel ook onwerkbaar zou zijn. De praktijk is immers, dat niet goed valt vast te stellen wanneer problemen die nakoming verhinderen, zijn 'ontstaan': is het probleem dat de koper niet kan betalen 'ontstaan' toen zijn financier krediet weigerde, of al (veel) eerder, toen die financier informatie kreeg die het vertrouwen in de ander deed verminderen, of nóg eerder, toen de feiten waaraan de negatieve informatie ontleend werd (aangenomen dat er zulke feiten zijn, wat natuurlijk niet altijd zo is), intraden? Als de verkoper niet kan leveren omdat aan de verkochte (species-)zaak gebreken kleven, 'ontstaat' dat probleem dan met het ontstaan van de gebreken (die misschien al jaren latent aanwezig waren), of met het aan het licht komen van de gebreken, of op een tijdstip dat de gebreken bij zorgvuldig onderzoek hadden kunnen, of behoren te worden vastgesteld? En wanneer 'hokt' de prestatie van de ene of de andere partij nu precies? 25) Het hiervóór aan de orde gestelde dilemma wordt nog door een tweede aspect verscherpt, dat aan het slot van de vorige alinea al even doorschemerde: het vaststellen óf er een belemmering in de nakoming is (of dreigt), en waar dat door veroorzaakt wordt, is vaak afhankelijk van de diligentie van de partijen. Hoe zorgvuldiger een partij te werk gaat, des te eerder zal die gewaar worden dat (er kans bestaat dat) zij haar prestaties niet 'contractsconform' zal kunnen nakomen. Een partij die zich zorgvuldig voorbereidt op de prestatie die weldra van haar verwacht wordt, zal dus vaak eerder op de hoogte raken van voor die prestatie relevante problemen dan de partij die 'het er op aan laat komen'. Als gevolg hiervan zullen problemen bij een zorgvuldig handelende partij vaak eerder aan het licht treden dan bij een minder zorgvuldig handelende partij. Het zou wrang — of beter gezegd: onaanvaardbaar — zijn, wanneer dat gegeven ertoe zou leiden, dat moet worden aangenomen dat de prestatie aan de kant van de partij die zich beter heeft voorbereid en die dus eerder op problemen is gestuit, het eerste 'hokt' (ook als er vervolgens vergelijkbare problemen aan de kant van de minder zorgvuldige partij blijken te bestaan, én de oorzaken voor die problemen ook al eerder bestonden). Ik zie dan ook niet in dat dit ertoe zou mogen leiden dat de eerstgenoemde partij met een rechtmatig beroep op opschorting geconfronteerd zou mogen worden, terwijl de tweede partij zich daaraan zou mogen onttrekken. 26) Volledigheidshalve nog een derde aspect: hiervóór is rekening gehouden met de mogelijkheid dat de ene partij — en soms: omdat die zich zorgvuldiger heeft opgesteld — eerder op het spoor komt van aan de 'eigen' zijde bij de nakoming te verwachten problemen, dan de andere partij. Een tweede relevante mogelijkheid is, dat de ene partij eerder bij de andere bekend maakt dat zij problemen bij de nakoming ervaart (hoewel beide partijen al wisten of behoorden te weten dat er zulke problemen aan de 'eigen' zijde bestonden). Weer aan de hand van ons voorbeeld: koper en verkoper hebben beiden al enige tijd vóór de leverings- en betalingsdatum gemerkt dat zij met hun prestatie in moeilijkheden kwamen. De koper maakt al enige dagen vóór die datum aan de verkoper bekend dat er aan zijn kant (betalings-)problemen zijn, maar de verkoper houdt wijselijk vóór zich dat iets dergelijks voor hem ook geldt. Ook hier zou ik het als wrang — of als onaanvaardbaar — aanmerken, wanneer de partij die de eerlijkheid heeft opgebracht om te erkennen dat er aan haar kant problemen waren (terwijl de andere partij, ook nadien, blijft verzwijgen dat dat voor haar óók geldt), hiervoor zou worden 'gestraft' doordat zou mogen worden aangenomen dat de prestaties het eerst 'gehokt' hebben aan de kant van de eerstbedoelde partij[18]. 27) Bij dit alles ben ik ervan uitgegaan dat aan de kant van beide partijen sprake is van reële beletselen voor een behoorlijke nakoming; en dat zich dus niet voordoet wat in de tweede gedachte uit de Parlementaire Geschiedenis doorklinkt: namelijk dat een van beide partijen een beroep doet op een tekortkoming aan de andere kant, die er in werkelijkheid helemaal niet is. Dat laatste geval is inderdaad niet zo moeilijk op te lossen; maar deze redenering gaat, ontdaan van franje, gewoon héén langs het probleem dat hier in de Parlementaire Geschiedenis aan de orde werd gesteld. 28)

149

En dat probleem — ik herhaal: er blijken aan weerszijden wezenlijke en toerekenbare beletselen voor correcte nakoming te bestaan, op het ogenblik dat die nakoming aan de orde is — is, in het licht van de bedenkingen die ik hiervóór heb uitgestald, niet zó makkelijk op te lossen. Ik kan dat, behalve aan de hand van de genoemde bedenkingen, illustreren aan de hand van de rechtsleer over dit onderwerp in andere landen. Daar is het probleem wel onder ogen gezien, maar is er ook geen algemeen bevredigende oplossing voor gevonden[19]. 29) In Duitsland is het probleem op twee niveaus onderkend[20]. Het eerste daarvan komt tot uiting in §§ 320 - 322 BGB, waar het opschortingsrecht bij wederkerige overeenkomsten wordt geregeld (in termen die veel overeenkomst vertonen met die van ons BW). Voor het geval van wederzijds gegronde beroepen op opschortingsrechten (een geval dat daar dus, volgens mij terecht, niet wordt beoordeeld als vooral academisch), is in § 322 voorzien in de mogelijkheid van een vordering tot nakoming die kan worden toegewezen onder de voorwaarde dat de eiser zelf ook nakomt ('Zug um Zug')[21]. Dat biedt wel een oplossing wanneer beide partijen ook kunnen nakomen; maar het is als oplossing niet bruikbaar wanneer de prestatie door tenminste één van partijen niet deugdelijk kan worden geleverd. Bovendien — en misschien voor onze zaak relevanter — wordt in de Duitse rechtsleer aangenomen dat het voor een beroep op het opschortingsrecht vereist is, dat de partij die dat beroep doet zelf in staat en bereid is, de overeenkomst na te komen[22]. 30) Het tweede geval is aan de orde als het gaat om het beroep op ontbinding ('Rücktritt'), geregeld in § 323 e.v. BGB. De wettelijke regeling voorziet hier niet in het geval van wederzijdse wanprestatie; maar in de uitwerking die de rechtspraak aan die regeling heeft gegeven, is aangenomen dat een beroep op ontbinding onverenigbaar is met (wat wij zouden noemen) redelijkheid en billijkheid, als de partij die ontbinding vordert ook van haar kant tekortschiet[23]. De ontbindingsvordering kan dan dus niet worden toegewezen. 31) In de Engelse rechtspraak zijn verschillende oplossingen voor het dilemma aan de orde geweest. De literatuur geeft de indruk dat er enige onzekerheid bestaat over wat op dit ogenblik als geldend recht moet worden aangemerkt. Volgens één gezaghebbende bron moet worden aangenomen dat bij wederzijds tekortschieten, geen onoplosbare impasse ontstaat (maar de wederzijdse gebondenheid kan worden beëindigd)[24]. De Franse wettelijke regeling onderscheidt zich, doordat de rechter in geval van tekortschieten van een contractspartij een ruim bemeten discretionaire bevoegdheid heeft, als het gaat om de daaraan te verbinden sancties. Binnen die discretionaire bevoegdheid moeten ook oplossingen worden gevonden voor het geval van 'wederzijdse wanprestatie'[25]. (Noch voor het Engelse recht noch voor het Franse heb ik specifieke gegevens over opschortingsrechten in geval van 'wederzijde wanprestatie' gevonden.) 32) Zoals ik al aanstipte, biedt geen van de besproken bronnen 'pasklare' oplossingen, in het bijzonder voor het geval dat partijen over en weer, toerekenbaar, niet deugdelijk kunnen nakomen. De beide wegen die het Duitse recht dan aanwijst, zijn niet voor alle gevallen bruikbaar: nakoming onder voorwaarde van wederkerigheid heeft alleen zin bij prestaties die tenslotte wederzijds wél deugdelijk kunnen worden nagekomen; en afwijzing van de mogelijkheid tot ontbinding is in het zicht van een impasse van onbepaalde duur weinig aantrekkelijk, omdat partijen dan 'tot in lengte van dagen' gebonden blijven aan een overeenkomst die zij — althans aanvankelijk — niet kunnen nakomen; terwijl niet dadelijk aannemelijk is dat men billijke resultaten krijgt als de partij aan wier kant de nakoming later alsnog mogelijk wordt, dán opeens de andere partij voor diens (alsdan niet meer 'wederkerige') wanprestatie aansprakelijk zou kunnen houden. Dat zal bijvoorbeeld vaak niet billijk uitpakken als in de tussentijd de waarde van de wederzijdse prestaties (belangrijk) is veranderd, en/of als partijen intussen voor lasten of verplichtingen zijn komen te staan die er op de aanvankelijke transactiedatum (nog) niet waren. Ik denk bijvoorbeeld aan het 'klassieke' geval

150

dat een van de betrokkenen in de tussentijd langs andere weg over de relevante prestaties heeft beschikt (dekkingskoop, verkoop van het voorwerp van de overeenkomst aan een ander, e.t.q.). 33) Voor het geval dat hier tot voorbeeld strekte — de partijen zijn over en weer toerekenbaar niet in staat/bereid op de relevante data te presteren, terwijl zich verder geen omstandigheden voordoen waardoor het risico van het 'mislukken' van de transactie toch bij één van de partijen zou mogen worden gelokaliseerd[26]— lijkt mij de oplossing die bij Asser — Hartkamp 4 - II, 2005, nr. 542 (slot) wordt aanbevolen, dan ook duidelijk te verkiezen. Daar wordt geleerd dat er wél een mogelijkheid tot ontbinding moet zijn (en wel in die zin dat ontbinding door ieder van de partijen kan worden gevorderd). In hoeverre dan ook op andere sancties — zoals schadevergoeding, maar voor de onderhavige zaak relevant: ook boetes — aanspraak kan worden gemaakt, is een andere vraag (die in deze zaak niet aan de orde is)[27]. De hier als verkieslijk aanbevolen mogelijkheid impliceert natuurlijk, dat er bij 'wederzijdse wanprestatie' géén beroep op het opschortingsrecht mogelijk is, als verweer tegen een door de andere partij gedaan beroep op ontbinding. Ware dat anders, dan zou immers alsnog de impasse ontstaan die ik, op het voetspoor van de aangehaalde passage uit Asser — Hartkamp, zou willen vermijden. 34) Ik denk dat de hier aanbevolen oplossing (ook) strookt met de in ons BW gevolgde gedachte, dat ontbinding ook in geval van niet-toerekenbare tekortkomingen mogelijk moet zijn: de impasse die uit wederzijdse wanprestatie voortvloeit, vertoont de nodige punten van overeenstemming met de overmachtssituatie. De parallel gaat misschien nog verder: het feit dat partijen (in het voorbeeld dat ik steeds tot uitgangspunt heb genomen) elkaar over en weer toerekenbaar niet-nakomen kunnen tegenwerpen, staat meestal ook in de weg aan het verbinden van verdere sancties (zoals schadevergoeding, boete) aan de — op zichzelf terecht — geconstateerde tekortkomingen. In zoverre kan men ook enige analogie bespeuren met de regels betreffende opschorting en schuldeisersverzuim (van art. 6:59–6:61 BW). Die regels mogen echter — wat mij betreft — dus niet worden 'doorgetrokken' zodat zij, ook in het hier tot voorbeeld genomen geval, een basis zouden bieden voor (de impasse van) een wederzijds vóórtdurend beroep op opschortingsrechten. Dat probleem is in de Parlementaire Geschiedenis (volgens mij dus) wat gemakkelijk afgedaan; het lijkt mij om de hiervóór verdedigde redenen onwenselijk om de mogelijkheid van die impasse daadwerkelijk open te stellen; en de uitweg langs de maatstaf van het 'eerst hokken' lijkt mij, zoals hiervóór uitvoerig betoogd, zowel onredelijk als onwerkbaar. 35) Aan de hand van deze beschouwingen zal duidelijk zijn geworden dat ik de uitkomsten waartoe het hof in het bestreden arrest is gekomen, als juist aanmerk. Het hof heeft immers, daar komt het op neer, aangenomen dat het argument dat Kooij c.s. ook aan hun kant niet konden nakomen, niet in de weg staat aan hun beroep op ontbinding op grond van de toerekenbare niet-nakoming van de kant van Hartendorp (terwijl daaraan niet in de weg mag staan dat er mogelijk, aan weerszijden, een beroep op opschorting zou kunnen worden gedaan). Dat lijkt mij, zoals ik hiervóór heb bepleit, de beste uitweg uit het onderhavige dilemma. Tot die bevindingen — zij het niet aan de hand van precies dezelfde gedachtegang — is het hof ook gekomen. 36) Naar aanleiding van de afzonderlijke middelonderdelen maak ik nog enkele opmerkingen: — Onderdeel 1 bevat geen uitgewerkte klacht. — Onderdelen 2 t/m 5 klagen, in verschillende varianten, dat aan Hartendorp wél een beroep toekwam op een opschortingsrecht (en dat dat zou meebrengen dat Hartendorps aanspraken op Kooij c.s. intact waren gebleven, omdat daardoor aan Kooij c.s. geen beroep op ontbinding toekwam). Deze onderdelen merk ik vooreerst als ondeugdelijk aan omdat, in de door mij (op het voetspoor van Asser-Hartkamp) hiervóór verdedigde zienswijze, bij aanwezigheid van 'wederzijdse wanprestatie' een beroep op ontbinding mogelijk moet worden geacht om te voorkomen dat er een voortdurende impasse in de vorm van elkaar in evenwicht houdende beletselen kan ontstaan; en

151

dat ook een (overigens) gegrond beroep op een opschortingsrecht, daaraan (dus) niet behoort af te doen. 37) Maar wanneer de door mij hiervóór verdedigde opvatting als niet-aanvaardbaar zou worden aangemerkt, denk ik nog dat de klachten van het middel niet zouden moeten worden gehonoreerd. Deze klachten betreffen alle het oordeel van het hof dat ik zo begrijp, dat er van de kant van Hartendorp geen beroep op een opschortingsrecht is gedaan (althans: dat daarvan niet is gebleken) vóórdat Kooij c.s. op basis van de aan de kant van Hartendorp bestaande toerekenbare tekortkoming en het dienaangaande ingetreden verzuim, een (rechtsgeldig) beroep op ontbinding deden. 38) Uitgaande van de zojuist tot uitgangspunt genomen veronderstelling dat mijn hiervóór verdedigde opvatting niet wordt aanvaard, lijkt mij dat de hier door het hof gevolgde gedachtegang juist is. Ik neem daarbij in aanmerking dat het opschortingsrecht een op de billijkheid en op de connexiteit van de relevante prestaties gebaseerde faciliteit geeft, die ertoe strekt dat op de wederpartij pressie wordt uitgeoefend om de van haar verlangde prestatie (alsnog) te leveren, en die tevens de rechthebbende enige zekerheid voor de nakoming van die prestatie verschaft [28]. 39) In beide opzichten, maar in ieder geval in het eerstgenoemde opzicht, geldt dat het opschortingsrecht alleen zinvol kan worden uitgeoefend door aan de wederpartij duidelijk te maken dát dat wordt gedaan. Als de wederpartij niet wéét dat op een opschortingsrecht een beroep wordt gedaan kan immers van relevante pressie tot nakoming geen sprake zijn; en dan is ook de (beperkte) zekerheid dát de wederpartij alsnog zal nakomen in die zin beperkt, dat men van een wederpartij die niet kan weten dat het erom gaat, haar tot nakoming te bewegen, moeilijk kan verwachten dat die (terwijl de prestaties van de andere partij uitblijven) inderdaad presteert, of zelfs maar de mogelijkheid om te presteren nog langer 'open houdt'. In beide opzichten geldt dat tot de essentie van het opschortingsrecht behoort, dat men er blijk van geeft dat te willen uitoefenen — en dus, dat men zich jegens de wederpartij op dat recht 'beroept'[29]. 40) Ik geloof niet dat in HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199, waar namens Hartendorp c.s. met veel nadruk op wordt gewezen, anders is geoordeeld. Daar was aan de orde of pas bij verzuim van de wederpartij beroep op een opschortingsrecht kan worden gedaan (wat niet het geval is, rov. 3.4 van dit arrest); en of een expliciet beroep op een opschortingsrecht ook nog, voor het eerst, in een procedure als verweer tegen een vordering tot nakoming kan worden gedaan (wat wel het geval is, rov. 3.5). Noch het een noch het ander levert op dat men een opschortingsrecht ook kan inroepen voor een in het verleden gelegen tijdvak, terwijl men in dat tijdvak op het opschortingsrecht in het geheel geen, voor de wederpartij kenbaar, beroep had gedaan. 41) Ik denk verder dat het oordeel in het arrest van 8 maart 2002 is beïnvloed door het feit dat het in die zaak ging om de niet-nakoming van de verplichting van de verhuurder om in te staan voor aan hem bekende 'genotsverhinderende' gebreken aan het gehuurde. Voor dat geval had de Hoge Raad enige jaren eerder geoordeeld, dat de verhuurder van rechtswege in verzuim verkeert en dat (daarom) een beroep op opschorting geoorloofd is, behoudens voorzover aan de verhuurder geen mededeling van het gebrek zou zijn gedaan[30]. De 'onderliggende gedachte' daarbij lijkt mij, dat de verhuurder die van genotsverhinderende gebreken op de hoogte is, wéét dat zijn prestatie ondeugdelijk is en dat de huurder aanspraak heeft op opschorting én op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding en dienovereenkomstige huurvermindering; zodat in de omstandigheden besloten ligt dat niet-betaling van de huur, door de huurder, plaats vindt met het oog op die rechten. Er is dan geen ruimte voor de misverstanden die in de in voetnoot 29 aangehaalde rechtspraak worden bedoeld; en er is dan wél sprake van de in alinea 39 bedoelde effecten van de opschorting. 42)

152

Zo lang ten opzichte van de wederpartij geen voor die partij begrijpelijk beroep op het opschortingsrecht wordt gedaan, blijven de wederzijdse verplichtingen intact, en kan ook aan de niet-nakoming daarvan gevolg worden verbonden. Dat gevolg wordt dan niet ongedaan gemaakt doordat in een later stadium alsnog een beroep op opschorting wordt gedaan[31]. 43) Overigens lijkt mij dat ook bij de hier veronderstelde rechtstoepassing, per saldo uitkomsten mogelijk zijn die nagenoeg overeen komen met wat ik hiervóór heb verdedigd. Ik heb zojuist 'subsidiair' als aannemelijk beoordeeld dat men geen beroep-achteraf, en met terugwerkende kracht, op een opschortingsrecht kan doen om zo te bewerkstelligen dat een ontbinding die in een eerder stadium met recht op een tekortkoming aan de eigen zijde kon worden gebaseerd, ongedaan wordt gemaakt. Het lijkt mij echter wél mogelijk om de sancties van schadevergoeding en boete-verbeuren, als die eveneens op grond van de tekortkoming in kwestie worden gevorderd, te bestrijden met een beroep op het feit dat de eiser de van zijn kant verschuldigde prestaties, naar achteraf is gebleken, eveneens (toerekenbaar) niet kon nakomen. Wat dat betreft kan de in voetnoten 23 en 24 aangehaalde Duitse rechtsleer wel tot voorbeeld dienen: ook naar Nederlands recht lijkt mij naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om dergelijke sancties te vorderen, in ieder geval wanneer men (heel goed weet dat men) zijn eigen verplichtingen toerekenbaar niet kon nakomen (en men zelfs, mogelijk, onbehoorlijk heeft gehandeld door de wederpartij daarover niet tijdig in te lichten). Wat de schadevergoeding betreft kan bovendien (zoals aangestipt in de in voetnoot 27 aangehaalde conclusie) een beroep worden gedaan op het ontbreken van relevante schade dan wel van relevant causaal verband: door de verhindering in de nakoming (ook) aan de 'eigen' zijde, zou immers het hypothetische verloop van zaken waarop de schadevordering gebaseerd wordt, zich niet hebben kunnen voltrekken. 44) Op deze bedenkingen sluiten de klachten van de onderdelen 2 t/m 5 volgens mij alle af. Onderdeel 6 betreft een andere vraag, namelijk: of het hof op aannemelijke gronden heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat er van de kant van Hartendorp een beroep op het opschortingsrecht was gedaan (vóór Kooij c.s. zich op ontbinding van de overeenkomst beriepen). Ik stel voorop dat bij aanvaarding van de primair door mij verdedigde opvatting — namelijk dat bij 'wederzijdse wanprestatie' ontbinding mogelijk zou moeten zijn, en dat dat niet met een beroep op opschorting kan worden 'afgehouden' —, deze klacht bij gebrek aan belang faalt: ook al zou wél namens Hartendorp een beroep op opschorting zijn gedaan, dat belet niet dat Kooij c.s. ontbinding bewerkstelligden. 45) Ik acht intussen onderdeel 6 ook afgezien van het zojuist gezegde, niet doeltreffend. De overweging waartegen dit onderdeel gericht is, bestaat er in essentie in, dat Hartendorp de daar bedoelde stellingen betreffende het optreden van Adema niet aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij gaat het om een feitelijke beoordeling van (de aannemelijkheid van) feitelijke stellingen. Een dergelijk oordeel is, zoals zich enigszins opdringt, voorbehouden aan de 'feitelijke' rechter, en komt dus niet in aanmerking voor (her)beoordeling in cassatie; en waar het gaat om een kort geding, mag aan de motivering van een dergelijk oordeel geen hoge eis worden gesteld. 46) In dit geval ging het om een tamelijk summier onderbouwde stelling (hoofdzakelijk vervat in alinea 6 van de Memorie van Grieven). Die stelling is van de kant van Kooij c.s. weersproken op p. 3 (derde en vierde 'gedachtestreepje') van de Memorie van Antwoord. Er was verder niets aangevoerd ter nadere onderbouwing of ondersteuning van deze stelling (bijvoorbeeld in de vorm van verklaringen van de betrokkenen, die die stelling bevestigden). Dan is de constatering dat die stelling onvoldoende aannemelijk is gemaakt bij uitstek begrijpelijk — in die mate, dat men geneigd is te denken dat een oordeel in de andere zin waarschijnlijk als onvoldoende begrijpelijk had moeten worden aangemerkt. 47) Dat het hof zijn oordeel nader heeft gemotiveerd met verwijzingen naar de brief van Hartendorps raadsvrouwe van 5 september en naar het feit dat deze niet op 7 september bij de notaris is verschenen (zoals middelonderdeel 6 te berde brengt), maakt dit niet anders. Het feit dat namens Hartendorp op 5 september 2005 nog een standpunt werd ingenomen dat niet te verenigen valt

153

met het standpunt dat volgens de hier bedoelde stelling(en) op 7 september bij de notaris door Adema werd ingenomen, kán bijdragen tot het oordeel dat de laatstgenoemde stelling(en) niet aannemelijk is/zijn (gemaakt); en de terloops geponeerde stelling dat er een telefoongesprek tussen Adema en Hartendorps raadsvrouw zou zijn gevoerd, behoefde het hof niet aldus te begrijpen, dat beweerd werd dat Adema ook namens Hartendorps raadsvrouw een beroep op opschorting zou hebben gedaan (integendeel: had het hof dat hier wél 'ingelezen', dan zou ik dat als een ontoelaatbare aanvulling van de feitelijke stellingen van een procespartij hebben beoordeeld). Ik ga er dan nog aan voorbij dat de passages (uit rov. 8 van het bestreden arrest) die dit middelonderdeel op de korrel neemt, kennelijk alle 'ten overvloede' gegeven aanvullingen vormen op het reeds eerder in deze rov. gegeven oordeel; zodat Hartendorp ook belang mist bij bestrijding van deze passages in cassatie. Conclusie Ik concludeer tot verwerping. Voetnoot [1] [2]

Ontleend aan het vonnis van de eerste aanleg van 23 november 2005, rov. 1.1-1.10. Blijkens rov. 1 van het in cassatie bestreden arrest is het hof van deze feiten uitgegaan. Partijen verschillen erover of het hier gaat om een vakantiewoning of om woonruimte bestemd voor permanente bewoning.

[3] In rov. 1.2 van het vonnis van de eerste aanleg staat 'onroerende zaken'. Zoals voor de hand ligt, en zoals ook blijkt uit de als productie 1 bij de inleidende dagvaarding van 2 november 2005 overgelegde koopovereenkomst, moet dit zijn: 'roerende zaken'. [4] In de vindplaats die aanstonds in voetnoot 5 zal worden aangewezen spreekt het hof van de 'raadsvrouw' van Hartendorp. Elders in de stukken wordt meestal verwezen naar de raadsman van Hartendorp. Ik heb ervan afgezien, nader onderzoek te doen naar de sexe van de betrokken rechtshulpverlener (m/v). Ik volg hierna de door het hof gekozen aanduiding. [5] Dit gegeven blijkt niet uit de aangehaalde rov. van het vonnis van de eerste aanleg, maar uit rov. 1 van het arrest van het hof. [6] In de woning bevonden zich nog twee huurders. Ten aanzien van in ieder geval één van deze huurders was duidelijk dat deze zich op de wettelijke huurbeschermingsbepalingen zou beroepen. Kooij c.s. hebben deze huurder in verband hiermee in kort geding gedagvaard. (Zie alinea's 7 – 9 van de pleitaantekeningen in eerste aanleg namens Hartendorp) [7] Het cassatieberoep is binnen de termijn van acht weken van art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv ingesteld: de cassatiedagvaarding is van 30 mei 2006, het arrest van het hof is van 5 april 2006. [8] Schriftelijke toelichting van mr. P.J. de Groen namens Kooij c.s. van 16 februari 2007, p. 1 onderaan. [9] Men kan zich ook andere redenen voorstellen waarom het argument zou moeten worden verworpen. Ik verwijs bijvoorbeeld naar art. 3:171 BW. [10]

Art. 419 lid 1 Rv.

[11] Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 170. [12] Art. 6:74 lid 2 en art. 6:265 lid 2 BW. [13] Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 203. [14] [15]

Naar ik aan Van Dale ontleen, betekent 'hokken' (naast de nodige andere dingen): haperen, stuiten, stokken. De lezer zal met enig recht denken dat ik mij wel eens wat behoedzamer zou mogen uitdrukken. Hij zal dat eens te meer denken als hij verneemt dat de hier door mij besproken passages uit de Parlementaire Geschiedenis in de literatuur vooralsnog welwillend zijn besproken: T&C Burgerlijk Wetboek boeken 5, 6, 7 en 8, 2007, Oosterveen, art. 6:52, aant. 4 sub c; Brunner-De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 2004, nr. 144; Asser-Hijma 5 I (Koop en ruil), 2001, nr. 411.

[16] Dat is iets anders dan het eerdere genoemde 'aan het licht treden': daarmee bedoelde ik dat ook de andere partij gewaar wordt dat er een probleem is. [17]

Niet in het kader van opschortingsrechten maar in het kader van (de vordering tot) ontbinding, en bovendien met verwijzing naar het 'oude' BW: HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715, rov. 3.3. Voor het 'nieuwe' recht (maar eveneens: in het kader van ontbinding, en niet (alleen) van opschorting): Asser-Hartkamp 4 II, 2005, nrs. 541 en 542 (slot). Maar — enigszins vooruitlopend op wat hierna uitgebreider aan de orde komt —: het valt moeilijk in te zien dat voor opschorting geheel andere regels zouden (moeten) gelden dan voor ontbinding; en dat eens te meer,

154

als de afwijkende regels voor opschorting aan toepassing van de regel voor ontbinding in de weg blijken te (kunnen) staan. [18] Men kan de zaak ook omkeren: het zou onaanvaardbaar zijn wanneer het een partij die wist van aan haar kant bestaande beletselen voor correcte nakoming van haar eigen prestatie maar die dat gegeven voor de wederpartij heeft verzwegen, toch vrij zou staan om zich jegens die wederpartij te beroepen op de beletselen aan de andere zijde, die men zo hoffelijk is geweest wél tijdig kenbaar te maken. [19] Één monografie is specifiek aan het onderwerp van wederkerige wanprestatie gewijd: het al wat oudere 'Gegenseitige Vertragsuntreue' van Teubner (1975). Ondanks het feit dat dat boek alweer verouderd is (mede door de hierna te noemen wijzigingen in het geldende Duitse recht), biedt het interessante gezichtspunten op de (onopgeloste) problemen uit dit leerstuk. [20] Het Duitse privaatrecht over dit onderwerp is in 2002 ingrijpend herzien. Daarbij is in vergaande mate rekening gehouden met internationale ontwikkelingen op het gebied van het (contractuele) sanctierecht; i.h.b. met het Weens Koopverdrag en met de EG-richtlijn inzake verkoop e.a. betreffende consumptiegoederen (Richtlijn 1999/44/EG, Pb. 1999 L 171, p. 12 e.v.); zie hierover Grundmann, ERCL 2007, p. 121 e.v. en Coen, Vertragsscheitern und Rückabwicklung, p. 192 e.v. [21]

Zie voor de nieuwe bepalingen van vermogensrecht op dit punt bijvoorbeeld Münchener Kommentar zum BGB, Band 2, 2007, §§ 241-432, commentaar bij §§ 320-322.

[22] Von Staudinger c.s., Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (etc.), Buch 2 (Leistungsstörungsrecht II), 2004, § 320, rndnr. 39; Münchener Kommentar zum BGB, Band 2a, 2003, § 320, rndnr. 6. [23]

[24]

BGH 13 november 1998, NJW 1999, p. 352 e.v., rov. 3 a), met verwijzing naar verdere rechtspraak; Palandt c.s., Bürgerliches Gesetzbuch, 2006, § 323, rndnr. 8 onder a; Von Staudinger c.s., Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (etc.), Buch 2 (Leistungsstörungsrecht II), 2004, § 323, rndnrs. € 10-€ 21. Treitel, The Law of Contract, 1999, p. 763; zie echter voor aanwijzingen in de andere zin Chitty on Contracts, 1994, nr. 24-014.

[25] Dalloz, Code Civil, ed. 2004, p. 1023; Dalloz, Megacode, Code Civil, 1995 – 1996, p. 790 (alinea 16). [26] Men kan zich zulke omstandigheden wel voorstellen (ik noem als voorbeeld dat de oorzaak van verhindering bij de ene partij inderdaad pas intreedt nádat dat aan de kant van de andere partij is gebeurd, én dat is gesignaleerd én tot dienovereenkomstige afwikkeling heeft geleid; men kan ook denken aan de mogelijkheid dat de niet-nakoming aan de ene partij wel toerekenbaar is, en aan de andere partij niet, of in geheel onvergelijkbare mate; en men kan denken aan een geval zoals dat in rov. 3.3 van HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715 werd omschreven (opeenvolgende tekortkomingen, waarbij de eerdere tekortkoming de gedragingen die als tweede tekortkoming worden aangevoerd, kunnen rechtvaardigen); maar een nader onderzoek naar deze mogelijkheden gaat aanzienlijk verder, dan mij in het kader van deze conclusie verantwoord lijkt. [27] Maar zie daarvoor alinea 7 van de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715. [28] [29]

In die zin bijvoorbeeld Streefkerk, Mon. BW B32b, 2006, nrs. 6 en 7; Brunner-De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 2004, nr. 141. Bovendien moet men laten blijken welke vorm van nakoming men van de wederpartij verlangt, als in de rede ligt dat de wederpartij daarover in het ongewisse verkeert, HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158, rov. 3.12 en 3.13; HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 51, rov. 3.3; HR 4 januari 1991, NJ 1991, 723, rov. 3.2.

[30] HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS, rov. 3.4. [31] Ik vraag mij af of 'überhaupt' nog — voor het eerst — een beroep op opschorting kan worden toegelaten nadat een andere partij bij de desbetreffende overeenkomst een rechtsgeldig beroep op ontbinding heeft gedaan, omdat de ontbinding dan aan de verplichtingen waarop het opschortingsrecht ziet, een einde heeft gemaakt; maar de genuanceerde benadering die uit HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715, rov. 3.3 blijkt, rechtvaardigt dat ik die vraag (die voor de beslissing in deze zaak niet hoeft te worden beantwoord), hier in het midden laat.

155

NJ 2009, 319: Huur woonruimte. Medehuurder op voet art. 7:266 BW; strekking art. 7:266 BW; rechtspositie medehuurder; gevolg ontbinding overeenkoms... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

3 april 2009

Magistraten:

Mrs. O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

07/11260

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN:

BH0762

Roepnaam:

Noot:

P.A. Stein

BW art. 6:265, 7:266 Essentie Huur woonruimte. Medehuurder op voet art. 7:266 BW; strekking art. 7:266 BW; rechtspositie medehuurder; gevolg ontbinding overeenkomst wegens tekortkoming huurder voor medehuurder. De strekking van art. 7:266 lid 1 BW dat aan de echtgenoot of geregistreerde partner van een huurder van woonruimte van rechtswege de positie van medehuurder verschaft zolang de woonruimte hem tot hoofdverblijf strekt, is met name om de echtgenoot of geregistreerde partner een recht op huurbescherming toe te kennen in het geval van echtscheiding tussen hem en de huurder. Deze bepaling heeft niet tot gevolg dat de medehuurder partij wordt bij de huurovereenkomst. Wel is hij naast de huurder hoofdelijk aansprakelijk tegenover de verhuurder voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst, behalve voor zover deze reeds opeisbaar waren voordat hij medehuurder werd. Daarom kan de positie van de echtgenoot of geregistreerde partner ten aanzien van rechten en verplichtingen die in de relatie tussen huurder en verhuurder opeisbaar zijn geworden nadat hij medehuurder is geworden, op één lijn worden gesteld met die van een contractpartij. Indien de huurovereenkomst ten aanzien van de huurder eindigt, wordt de medehuurder tot huurder, en dus de contractuele wederpartij van de verhuurder. Het uitgangspunt dat iemand die toetreedt tot een tussen anderen bestaande overeenkomst, in beginsel die overeenkomst heeft te aanvaarden met inachtneming van alle op dat moment tussen partijen bestaande rechten en verplichtingen, brengt mee dat de medehuurder in beginsel ook de rechtsgevolgen van de ontbinding van de huurovereenkomst die is gebaseerd op een ten tijde van de toetreding reeds bestaande tekortkoming, tegen zich moet laten gelden. Art. 7:266 lid 3 BW moet — mede gelet op HR 9 december 2005, NJ 2006, 153 — aldus worden uitgelegd dat de beëindiging van de huurovereenkomst die het gevolg is van de ontbinding daarvan wegens een voldoende zwaarwegende tekortkoming van de huurder, in beginsel ten gevolge heeft dat ook degene die na de tekortkoming van de huurder maar vóór de ontbinding medehuurder is geworden, zijn positie als zodanig verliest. Het ontbreken van wetenschap ten aanzien van de tekortkoming kan evenwel worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming ook tegenover de medehuurder de ontbinding rechtvaardigt. Samenvatting Thans verweerder in cassatie sub 1, hierna: de huurder, heeft in strijd met de huurovereenkomst in de door hem gehuurde woning een hennepkwekerij ingericht. Nadat thans eiseres tot cassatie, hierna: de verhuurder, op de voet van art. 6:265 BW ontbinding van de huurovereenkomst heeft gevorderd, is de huurder in het huwelijk getreden met thans verweester in cassatie sub 2 (hierna: de echtgenote), met wie hij ook daarvoor al in de woning samenwoonde. Het geding spitst zich erop toe of dientengevolge, zoals een letterlijke uitleg van art. 7:266 lid 3 BW zou meebrengen, de echtgenote van de huurder de status van huurder van de woonruimte verkrijgt, met als gevolg dat ook de oorspronkelijke huurder, thans als medehuurder, in de woning kan blijven wonen. Art. 7:266 BW verschaft in het eerste lid aan de echtgenoot of geregistreerde partner van een huurder van woonruimte van rechtswege de positie van medehuurder, zolang de woonruimte hem tot hoofdverblijf strekt. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de strekking van deze bepaling met name om de echtgenoot of geregistreerde partner in het geval van echtscheiding tussen hem en de huurder een recht op huurbescherming toe te kennen. Voormelde wetsbepaling heeft niet tot gevolg dat de medehuurder partij wordt bij de huurovereenkomst. Wel is hij naast de huurder hoofdelijk aansprakelijk tegenover de verhuurder voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst, behalve voor zover deze reeds opeisbaar waren voordat hij medehuurder werd (art. 7:266 lid 2 BW). Daarom kan de positie van de echtgenoot of geregistreerde partner, zolang de woonruimte

156

hem tot hoofdverblijf strekt, ten aanzien van rechten en verplichtingen die in de relatie tussen huurder en verhuurder opeisbaar zijn geworden nadat hij medehuurder is geworden, op ĂŠĂŠn lijn worden gesteld met die van een contractpartij. Indien de huurovereenkomst ten aanzien van de huurder eindigt, wordt de medehuurder tot huurder, en dus de contractuele wederpartij van de verhuurder (art. 7:266 lid 3 BW). Het onderhavige geval moet hetzelfde worden behandeld als het geval dat in HR 9 december 2005, NJ 2006, 153 is beslist. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat in het geval van contractuele medehuur ook de medehuurder die de tekortkoming niet zelf heeft bewerkstelligd, voor de gevolgen daarvan hoofdelijk aansprakelijk is. Deze aansprakelijkheid strekt zich uit over alle verplichtingen uit de huurovereenkomst en ziet dus ook op de onderhavige situatie; bij niet-nakoming is aldus niet relevant wie van beide huurders tekortschiet. Dit strookt met de omstandigheid dat de bevoegdheid tot ontbinding aan de verhuurder ten dienste staat vanwege de tekortkoming van de huurder ten aanzien van diens verplichtingen uit de huurovereenkomst, en deze tekortkoming niet aan betekenis inboet doordat de echtgenoot of geregistreerde partner, die als medehuurder van rechtswege bij de huurovereenkomst is betrokken, niet ook zelf tekortschiet. Bovendien sluit dit aan bij het in HR 15 april 1977, NJ 1978, 163, m.nt. J.M.M.M. besloten uitgangspunt dat, in het vergelijkbare geval dat iemand toetreedt tot een tussen anderen bestaande overeenkomst, hij in beginsel die overeenkomst heeft te aanvaarden met inachtneming van alle op dat moment tussen partijen bestaande rechten en verplichtingen. Dit uitgangspunt brengt mee dat hij in beginsel ook de rechtsgevolgen van de ontbinding van de huurovereenkomst die is gebaseerd op een ten tijde van de toetreding reeds bestaande tekortkoming, tegen zich moet laten gelden. Dit alles betekent dat art. 7:266 lid 3 BW in een geval als het onderhavige aldus moet worden uitgelegd, dat de beĂŤindiging van de huurovereenkomst die het gevolg is van de ontbinding daarvan wegens een voldoende zwaarwegende tekortkoming van de huurder, in beginsel ten gevolge heeft dat ook degene die na de tekortkoming van de huurder maar voor de ontbinding medehuurder is geworden, zijn positie als zodanig verliest. Het ontbreken van wetenschap ten aanzien van de tekortkoming kan evenwel worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming ook tegenover de medehuurder de ontbinding rechtvaardigt. Partij(en) Stichting Wonenbreburg, te Tilburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. D. Stoutjesdijk, tegen 1. A., 2. B., beiden te X., verweerders in cassatie, adv. mr. A.L.Chr.M. Oomen. Uitspraak Hof: 4.De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. Wonenbreburg heeft met ingang van 6 september 2004 de woning aan de a-straat 1 te X. verhuurd aan A. In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat het verboden is in het gehuurde een hennepkwekerij in te richten. 4.1.2. Bij een inval door de politie op 18 mei 2005, tijdens welke inval in de woning B. aanwezig was, is op de zolder van het gehuurde een hennepkwekerij aangetroffen met 156 planten. De stroomvoorziening was gemanipuleerd. A. had reeds twee maal geoogst. 4.1.3. Bij inleidende dagvaarding van 19 juli 2005 heeft Wonenbreburg A. in rechte betrokken en, kort gezegd, jegens hem de ontbinding van de huurovereenkomst en zijn ontruiming uit het gehuurde gevorderd. 4.1.4.

157

B. heeft zich op 27 juli 2005 bij het GBA doen inschrijven in het gehuurde. Op 14 september 2005 zijn A. en B. met elkaar in het huwelijk getreden. Vanaf laatstgenoemde dag is B. krachtens van artikel 7:266 lid 3 BW van rechtswege medehuurster in de huurovereenkomst met A. 4.1.5. Bij inleidende dagvaarding van 1 november 2005 heeft Wonenbreburg B. in rechte betrokken en, kort gezegd, ook jegens haar de ontbinding van de huurovereenkomst met haar ontruiming uit het gehuurde gevorderd. 4.1.6. Wonenbreburg heeft de voeging van de zaak tegen B. met die tegen A. gevorderd wegens verknochtheid. Bij vonnis in het incident van 21 december 2005 is de voeging gelast onder compensatie van de proceskosten. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld, noch is daartegen gegriefd. 4.1.7. Na voortgezet debat heeft de kantonrechter de ontbinding van de huurovereenkomst tussen Wonenbreburg en A. uitgesproken, A. en B. veroordeeld tot betaling van een geringe huurachterstand maar het overig gevorderde afgewezen, wederom onder compensatie van proceskosten. Tegen de ontbinding van de huurovereenkomst tussen Wonenbreburg en A. en de veroordeling tot betaling van de huurachterstand is door A. of B. geen hoger beroep ingesteld. 4.1.8. De kantonrechter heeft ten aanzien van het afgewezen gedeelte van de vordering, kort gezegd, geoordeeld dat, als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst tussen Wonenbreburg en A., B. van rechtswege huurster is geworden, maar dat zij, ingevolge artikel 7:266 lid 2 BW, niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de hennepkwekerij (die immers is ontmanteld vóórdat zij huurster werd) zodat de huurovereenkomst met B. niet kan worden ontbonden. Dit heeft tot gevolg dat haar ontruiming en daarmee die van A. (die immers van rechtswege medehuurder is geworden) niet kan worden gelast. Daartegen keren zich de grieven. 4.2. Het hof neemt eerst in overweging dat partijen niet hebben gedebatteerd over de procesrechtelijke gevolgen van de voeging. Meer in het bijzonder is geen aandacht besteed aan de vraag of het feit dat partijen afzonderlijk zijn gedagvaard en de zaken vervolgens gevoegd zijn (het hof gaat uit van een voeging als bedoeld in artikel 222 Rv) , welke voeging aan de samengevoegde vorderingen niet hun zelfstandigheid ontneemt (HR 21 november 1997, NJ 1999/146) eraan in de weg staat dat de ontbinding van de huurovereenkomst jegens A. en B. tezamen kan worden uitgesproken, zoals door Wonenbreburg gevorderd. Nu partijen er stilzwijgend vanuit gaan dat de onderhavige voeging geen procesrechtelijke belemmering oplevert voor toewijzing van de vordering, zal het hof er veronderstellenderwijze van uitgaande dat die opvatting juist is. 4.3. Wonenbreburg vordert 'De tussen appellante en geïntimeerden bestaande huurovereenkomst (…) te ontbinden (…)'. Het aldus geformuleerde petitum gaat kennelijk uit van de veronderstelling dat er een huurovereenkomst bestaat tussen Wonenbreburg enerzijds en A. en B. anderzijds. Voor het huwelijk bestond er geen contractuele relatie tussen Wonenbreburg en B. Als gevolg van het huwelijk is A. huurder gebleven en is B. 'van rechtswege medehuurster' , maar niet contractueel medehuurster geworden. Door de ontbinding van de huurovereenkomst met A. heeft hij zijn status van huurder verloren. B. is 'van rechtswege huurster' geworden, dat wil zeggen dat zij voor A. als contractant in de plaats is getreden. A. is 'van rechtswege medehuurder' geworden; hij is geen contractueel medehuurder. Overigens is zonder meer duidelijk dat Wonenbreburg elke relatie met A. en B. beëindigd wil zien. Centraal staat hun ontruiming uit het gehuurde. 4.4. Grief 1 heeft betrekking op de vraag of B. kennis droeg van de hennepkwekerij, hetgeen zij en A. ontkennen. De kantonrechter heeft dit aspect in het midden gelaten, zij het dat hij er blijk van geeft B. en A. niet te geloven. De grief komt hier tegenop. Wonenbreburg wil vastgesteld zien dat B. van het bestaan van de hennepkwekerij wist. 4.4.1.

158

Bij deze grief heeft Wonenbreburg geen belang. Ook als moet worden vastgesteld dat B. wist van het bestaan van de kwekerij — waarvan het hof veronderstellenderwijze zal uitgaan — leidt dit niet tot een ander oordeel. 4.4.2. Het hof wil hier nog wel tot uitdrukking brengen dat aan de verklaringen van B. en A. geen geloof wordt gehecht. Zij hadden een zesjaar durende relatie, ten tijde van het bestaan van de kwekerij was B. zwanger van A., zij was aanwezig tijdens de politie-inval en heeft toen geprobeerd geld veilig te stellen en B. heeft niet kunnen aangeven waar zij dan wel woonde. Aan haar verklaring als zou zij 'overal en nergens' hebben gewoond en een zwervend bestaan hebben geleid wordt geen geloof gehecht. Ten slotte wijst het hof erop dat hennep een penetrante geur verspreidt die door haar als geregeld bezoekster bij A. (wat zij wel heeft erkend) moet zijn opgemerkt. 4.4.3. Het hof zal er dus van uitgaan dat B. kennis droeg van de hennepkwekerij op de zolder voorafgaande en ten tijde van de politie-inval, en er tevens van uitgaan dat B. ook in die periode al haar gewone woon- en verblijfplaats had bij A. Uit die feiten volgt evenwel nog niet dat B. (als bewoonster of anderszins) aansprakelijk kan worden gehouden voor de hennepkwekerij of dat zij jegens Wonenbreburg in dit verband onrechtmatig heeft gehandeld, bijvoorbeeld door Wonenbreburg niet van het bestaan van de hennepkwekerij in kennis te stellen. Van enige rechtsplicht jegens Wonenbreburg is geen sprake, terwijl Wonenbreburg ook niet stelt dat zodanig plicht bestond. Bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot het aannemen van een onrechtmatig handelen jegens Wonenbreburg — zoals het oprichten van of actief meewerken in de kwekerij en dusdoende een gevaarssituatie in het leven roepen en handhaven — worden door Wonenbreburg niet gesteld. 4.5. Grief 2 keert zich tegen het volgende oordeel van de kantonrechter: 'kan niet zonder meer gezegd worden dat zij enkel zijn gehuwd om hun positie in de onderhavige procedure te verbeteren'. 4.5.1. Ook bij deze grief heeft Wonenbreburg geen belang want, zelfs als juist is dat A. en B. zijn gehuwd met het oog op de positieverbetering, dan nog leidt zulks niet tot een ander oordeel. 4.5.2. Ingevolge artikel 7:266 lid 3 BW is B. van rechtswege medehuurster geworden als gevolg van het huwelijk met A. De wet stelt geen beperking aan dit rechtsgevolg. Ook als het huwelijk is aangegaan met het oog op de positieverbetering, dan nog wordt B. medehuurster. Wellicht dat onder bijzondere omstandigheden moet worden geoordeeld dat een beroep van B. op het rechtswege verkrijgen van de positie van medehuurster naar maatstaven van redelijkheid en onbillijkheid onaanvaardbaar, bijvoorbeeld omdat sprake is van misbruik, is, maar deze situatie doet zich niet voor, althans daarvan is onvoldoende gebleken. 4.5.3. Positieverbetering alleen is onvoldoende om B. de positie van medehuurster als gevolg van het huwelijk te ontzeggen. Dat sprake is van (schijn)huwelijk met het oog van benadeling van Wonenbreburg, aldus dat sprake is van misbruik, acht het hof niet aannemelijk. In het bijzonder kan het hof niet concluderen tot misbruik van recht of van omstandigheden. In dit verband is van belang — zoals reeds onder grief 1 overwogen — dat er tussen A. en B. al een relatie bestond en dat zij ten tijde van het bestaan van de kwekerij samenwoonden. Voorts is van belang dat B. zwanger was en dat A. het kind als het zijne heeft erkend. Weliswaar twijfelt Wonenbreburg aan het biologisch vaderschap van A. maar die twijfel wordt op geen enkele wijze onderbouwd. Het enkele feit dat A. en B. zijn getrouwd, hoewel zij dat zonder het oprollen van de hennepkwekerij niet hadden gedaan of pas in een later stadium, levert niet het vorenbedoeld misbruik of de onaanvaardbaarheid op. 4.6. Met grief 3 betoogt Wonenbreburg dat de sterke positie van de medehuurder, namelijk dat deze huurder wordt, niet stringent kan worden toegepast. 4.6.1.

159

Betoogd wordt dat de strekking van artikel 7:266 BW niet is dat aan de medehuurder een beter recht toekomt dan het recht dat de huurder bezat op het ogenblik dat de medehuurder zijn rechten verwierf. Op het ogenblik dat B. medehuurster werd, was de hennepkwekerij al opgerold en de ontbindingsprocedure gestart. B. is toegetreden tot een te ontbinden huurovereenkomst, zodat zij die ontbinding tegen haar heeft te doen gelden, aldus Wonenbreburg. 4.6.2. Deze opvatting omtrent artikel 7:266 BW is onjuist. Mogelijk dat Wonenbreburg hier de goederenrechtelijke nemo-plus-regel voor ogen staat, maar die regel is niet van toepassing in het verbintenissenrecht. Daarbij komt dat geen sprake is van een 'overgang' van rechten. B. heeft door het huwelijk 'van rechtswege' de positie van medehuurster gekregen, zonder dat de wet aan die verkrijging enige beperking als door Wonenbreburg gesteld aanlegt. B. heeft vervolgens, als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst met A., van rechtswege de positie van huurster gekregen, zonder dat de wet ook hieraan enige beperking stelt. 4.6.3. Anders dan Wonenbreburg betoogt, is B. dan ook huurster geworden in een 'volwaardige' huurovereenkomst. In dit verband valt nog op te merken dat de wetgever in artikel 7:266 BW geen onderscheid maakt naar de achtergrond van het verwerven van de positie van huurder. Die is gelijk ongeacht of sprake is van opzegging, wederzijds goedvinden of ontbinding, en ongeacht de aard van of redenen voor de ontbinding, de stand van de ontbindingsprocedure, het tijdstip van het verwerven van het medehuurderschap of enig andere omstandigheid. 4.6.4. De vraag is thans nog of de ontbinding van de huurovereenkomst tussen Wonenbreburg, op een moment dat B. al van rechtswege medehuurster was, tot gevolg heeft dat die overeenkomst ook ten aanzien van zodanige medehuurster als ontbonden moet worden aangemerkt, zodat die medehuurster niet de positie van huurster kan verkrijgen. Deze vraag dient in het onderhavige geval ontkennend te worden beantwoord. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat B. jegens Wonenbreburg niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het bestaan van de hennepkwekerij, terwijl zij evenmin in dat kader onrechtmatig of in strijd met enige bijzondere rechtsplicht jegens Wonenbreburg heeft gehandeld. Er zijn dus geen gronden om B. het beroep op artikel 7:266 lid 3 BW te onthouden. De omstandigheid dat de huurovereenkomst waarin B. als medehuurster toetrad gereed lag voor ontbinding maakt dit niet anders. 4.6.5. In de toelichting op de grief stelt Wonenbreburg nog dat het beroep van B. op de promotie van medehuurder tot huurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.6.6. Naar het oordeel van het hof geldt hier hetzelfde als is overwogen ten aanzien van het verwerven van de positie van medehuurster. De enkele kennis bij B. van het bestaan van de hennepkwekerij is onvoldoende om haar de positie van huurder te onthouden. De wetgever heeft kennelijk gewild dat de echtgenote ook huurster wordt als de huurovereenkomst met de echtgenoot/huurder wordt ontbonden op grond van wanprestatie. Alleen onder zeer bijzondere omstandigheden valt dan het beroep op de onaanvaardbaarheid te honoreren. Zodanige omstandigheden acht het hof hier niet aanwezig. De omstandigheid dat de toepassing van artikel 7:266 lid 3 BW tot het voor Wonenbreburg onwenselijke gevolg leidt dat een hennepkweker als A. uiteindelijk niet kan worden ontruimd, is een gevolg van de door de wetgever uitdrukkelijk beoogde sterke positie van de echtgenoot als medehuurder, waaraan het hof zich gebonden acht. 4.7. De grieven 4 en 5 bouwen voort op de eerdere grieven en kunnen derhalve evenmin slagen. 4.7.1. Terecht heeft de kantonrechter geoordeeld dat er aan de zijde van B. geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst. Zij is immers eerst (mede) huurster geworden na het oprollen van de hennepkwekerij. Evenmin is sprake van een tekortschieten in de precontractuele fase zoals overwogen in rov. 4.4.3. 4.7.2.

160

Het hof ziet geen gronden voor ontbinding van de huurovereenkomst met B., noch voor toewijzing van de tegen haar gevorderde ontruiming uit de woning. 4.8. Grief 6 keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het aan Wonenbreburg is om â€” in het kader van het tweede kans beleid â€” stringent te controleren op de aanwezigheid van een hennepkwekerij. Weliswaar onderschrijft het hof deze door de rechter aangenomen controleplicht niet, voor de beoordeling van het gevorderde is de overweging niet dragend, zodat ook hierin geen grond kan zijn gelegen voor vernietiging van het dictum. 4.9. Nu de grieven falen dient het vonnis te worden bekrachtigd met veroordeling van Wonenbreburg in de kosten van het hoger beroep. Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder art. 7:266 BW en art. 6:248 lid 2 BW en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien het Hof op de in rov. 4.1.4 en 4.3â€“4.7 van het bestreden arrest vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn arrest vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: 1 In rov. 4.1.4 oordeelt het Hof dat B. vanaf het huwelijk met A. op 14 september 2005 van rechtswege medehuurster is in de huurovereenkomst van WonenBreburg met A. In rov. 4.3 oordeelt het Hof dat B. door de ontbinding van de huurovereenkomst met A. van rechtswege huurster is geworden. Uit de omstandigheid dat B. wist van de hennepkwekerij en dat zij haar gewone woon- en verblijfplaats had in het gehuurde, volgt volgens het oordeel van het Hof in rov. 4.4.3 niet dat zij als bewoner of anderszins aansprakelijk kan worden gehouden voor de kwekerij of dat zij jegens WonenBreburg onrechtmatig heeft gehandeld. Bijzondere omstandigheden die aanleiding geven tot het aannemen van onrechtmatig handelen, zoals het oprichten van of actief meewerken in de kwekerij en dusdoende een gevaarsituatie in het leven roepen en handhaven, zijn volgens het Hof niet gesteld. Het Hof oordeelt in rov. 4.5.2 dat B. ingevolge art. 7:266 lid 3 BW (bedoeld is kennelijk lid 1, DS) van rechtswege medehuurster is geworden als gevolg van het huwelijk met A., dat de wet geen beperking aan dit rechtsgevolg stelt, en dat ook als het huwelijk is aangegaan met het oog op positieverbetering, zij medehuurster wordt. Volgens het Hof doet zich hier niet de situatie voor, althans is daarvan onvoldoende gebleken, dat een beroep van B. op het van rechtswege verkrijgen van de positie van medehuurster naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In rov. 4.5.3 oordeelt het Hof dat van misbruik van recht of van omstandigheden geen sprake is. Volgens het Hof levert het enkele feit dat A. en B. zijn getrouwd, hoewel zij dat zonder het oprollen van de hennepkwekerij niet of later hadden gedaan, geen misbruik of onaanvaardbaarheid op. In rov. 4.6.2 verwerpt het Hof als onjuist de stelling van WonenBreburg dat art. 7:266 BW niet de strekking heeft dat aan de medehuurder een beter recht toekomt dan het recht dat de huurder bezat op het moment dat de medehuurder zijn rechten verwierf, op welk moment de hennepkwekerij was opgerold en de ontbindingsprocedure was gestart, zodat B. is toegetreden tot een te ontbinden huurovereenkomst, zodat zij die ontbinding tegen haar heeft te laten gelden. Volgens het Hof heeft B. door het huwelijk van rechtswege de positie van medehuurster gekregen, zonder dat de wet hieraan enige beperking aanlegt. Vervolgens heeft B., als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst met A., naar het oordeel van het Hof van rechtswege de positie van huurster gekregen, zonder dat de wet ook hieraan enige beperking stelt. Volgens het oordeel van het Hof in rov. 4.6.3 is B. huurster geworden in een volwaardige huurovereenkomst. De vraag of ontbinding van de huurovereenkomst tussen WonenBreburg en A. op het moment dat B. van rechtswege medehuurster was tot gevolg heeft dat die overeenkomst ook ten aanzien van haar als ontbonden moet worden aangemerkt, zodat zij niet de positie van huurster kan verkrijgen, beantwoordt het Hof in rov. 4.6.4 ontkennend. Volgens het Hof kan B. jegens WonenBreburg niet aansprakelijk worden gehouden voor het bestaan van de hennepkwekerij, terwijl zij evenmin onrechtmatig of in strijd met enige bijzondere rechtplicht jegens WonenBreburg heeft gehandeld, zodat er geen gronden zijn om B. het beroep op art. 7:266 lid 3 BW te onthouden. De omstandigheid dat de huurovereenkomst

161

waarin B. als medehuurster toetrad gereed lag voor ontbinding maakt dit volgens het Hof niet anders. Met de hiervoor weergegeven oordelen miskent het Hof dat een redelijke uitleg van art. 7:266 BW met zich brengt dat de medehuurster die op grond van art. 7:266 lid 3 BW huurster wordt, slechts deel krijgt aan de rechten die de huurder heeft en dat, nu ten aanzien van die rechten geldt dat de huurovereenkomst is, althans zal worden, ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, zulks eveneens dient te gelden voor de rechten die de medehuurster krijgt als huurster. De strekking van art. 7:266 BW is immers niet dat aan de medehuurder een beter recht toekomt dan het recht dat de huurder had op het moment dat de medehuurder zijn rechten verkreeg. Nu de huurovereenkomst van WonenBreburg met A. is, althans zal worden, ontbonden wegens een ernstige tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst bestaande in het door A. exploiteren van een hennepkwekerij in het gehuurde, geldt zulks ook voor de rechten die B. op grond van art. 7:266 lid 3 BW verkrijgt als medehuurster. Althans heeft zulks te gelden in een geval als het onderhavige, waarin blijkens het in hoger beroep niet bestreden oordeel van de Kantonrechter in het vonnis van 1 maart 2006 vaststaat dat huurder A. ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst door in het gehuurde een hennepkwekerij te exploiteren, welke tekortkoming in beginsel de ontbinding van de huurovereenkomst met A. rechtvaardigt, en voorts naar het oordeel van het Hof in rov. 4.4.2 en 4.4.3 vaststaat dat medehuurster B. een zes jaar durende relatie had met huurder A., zij ten tijde van het bestaan van de hennepkwekerij van hem zwanger was, zij aanwezig was tijdens de politie-inval en toen geprobeerd heeft geld veilig te stellen en niet heeft kunnen aangeven waar zij dan wel woonde, zodat er (veronderstellenderwijze) vanuit moet worden gegaan dat zij kennis droeg van de hennepkwekerij en dat zij haar woon- en verblijfplaats voorafgaande en ten tijde van de politieinval had in het gehuurde. Gelet hierop is het oordeel van het Hof rechtens onjuist, althans, gelet op voormeld oordeel van de Kantonrechter en vaststellingen van het Hof, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. In de gegeven omstandigheden moet worden geoordeeld dat het op grond van art. 7:266 BW verkregen recht van B. uit hoofde van haar medehuurderschap niet meer omvat dan het recht van A. uit hoofde van zijn huurderschap, ten aanzien waarvan geldt dat de huurovereenkomst is, althans zal worden, ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming. 2 In rov. 4.6.5â€“4.6.6 verwerpt het Hof de stelling van WonenBreburg dat het beroep van B. op de promotie van medehuurder tot huurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof oordeelt dat hier hetzelfde geldt als (in rov. 4.5.2â€“4.5.3) is overwogen ten aanzien van het verwerven van de positie van medehuurster en dat de enkele kennis bij B. van het bestaan van de hennepkwekerij onvoldoende is om haar de positie van huurder te onthouden. Het Hof oordeelt dat de wetgever kennelijk heeft gewild dat de echtgenote ook huurster wordt als de huurovereenkomst met de echtgenoot/huurder wordt ontbonden op grond van wanprestatie en dat alleen onder zeer bijzondere omstandigheden het beroep op de onaanvaardbaarheid dan valt te honoreren. Volgens het Hof zijn zodanige omstandigheden niet aanwezig en is de omstandigheid dat toepassing van art. 7:266 lid 3 BW leidt tot het voor WonenBreburg onwenselijke gevolg dat een hennepkweker als A. uiteindelijk niet kan worden ontruimd, een gevolg van de door de wetgever uitdrukkelijk beoogde sterke positie van de echtgenoot als medehuurster, waaraan het Hof zich gebonden acht. Aldus is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:248 lid 2 en art. 7:266 BW, althans is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, nu in de gegeven omstandigheden, waarin blijkens het in hoger beroep niet bestreden oordeel van de Kantonrechter in het vonnis van 1 maart 2006 vaststaat dat A. ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst door in het gehuurde een hennepkwekerij te exploiteren, welke tekortkoming in beginsel de ontbinding van de huurovereenkomst met A. rechtvaardigt, en voorts naar het oordeel van het Hof in rov. 4.4.2 en 4.4.3 vaststaat dat B. een zes jaar durende relatie had met A., zij ten tijde van het bestaan van de hennepkwekerij van hem zwanger was, zij aanwezig was tijdens de politie-inval en toen heeft geprobeerd geld veilig te stellen en niet heeft kunnen aangeven waar zij dan wel woonde, zodat er (veronderstellenderwijze) vanuit moet worden gegaan dat zij kennis droeg van de hennepkwekerij en dat zij haar woon- en verblijfplaats voorafgaande en ten tijde van de politie-inval had in het gehuurde, het beroep van B. op art. 7:266 BW wel degelijk naar maatstaven van redelijkheid en

162

billijkheid onaanvaardbaar is te achten. WonenBreburg heeft zulks in de procedure ook aangevoerd (zie: memorie van grieven, achter 6, 13, 16–19, en 31–35 en pleitnota mr. N.E.M. Steens, achter 4–6, 11, 14–17). 3 Het vorenstaande vitieert tevens het voortbouwende oordeel van het Hof in rov. 4.7.2 dat het geen gronden ziet voor ontbinding van de huurovereenkomst met B., noch voor toewijzing van de tegen haar gevorderde ontruiming. Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten[2.] en procesverloop 1. Het gaat in deze zaak om het volgende: a) De eiseres tot cassatie, Wonenbreburg, heeft met ingang van september 2004 een woning in X. verhuurd aan de verweerder in cassatie sub 1, A. In de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden Woonruimte is onder meer bepaald dat het verboden is in het gehuurde een hennepkwekerij in te richten; b) In mei 2005 heeft de politie op de zolder van het gehuurde een hennepkwekerij aangetroffen met 156 planten. De stroomvoorziening was gemanipuleerd. A. had reeds tweemaal geoogst; c) Ten tijde van het bestaan van de hennepkwekerij hadden A. en B. gedurende ca. zes jaar een relatie. B. was toen zwanger van A.; d) B. heeft zich op 27 juli 2005 bij de GBA laten inschrijven aan het adres van het gehuurde. Op 14 september 2005 zijn A. en B. met elkaar getrouwd. 2. In juli 2005 heeft Wonenbreburg A. aangesproken. Zij vorderde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming, met een aantal nevenvorderingen als gebruikelijk. Bij dagvaarding van 1 november 2005 heeft Wonenbreburg B. gedagvaard en jegens haar (in hoofdzaak) hetzelfde gevorderd als jegens A. 3. Wonenbreburg baseert haar vorderingen op de stelling dat A. in strijd heeft gehandeld met de huurovereenkomst, onder andere door het gehuurde te gebruiken als hennepkwekerij. Wat B. betreft voert Wonenbreburg aan dat deze aansprakelijk is voor de gedragingen van A. Verder stelt zij dat de inschrijving van B. en het huwelijk tussen A. en B. zijn geschied om de positie van A. (c.s.) in de onderhavige procedures te verbeteren, en dat redelijkheid en billijkheid in zo'n geval aan een beroep op de dwingendrechtelijke regels van huurrecht in de weg staan. 4. In de eerste aanleg werd de vordering tot ontbinding tegen A. toegewezen (met een veroordeling tot betaling van een huurachterstand), maar werden de vorderingen tot ontruiming tegen A. en B. afgewezen. Dat gebeurde omdat de (kanton)rechter aannam dat B. niet aansprakelijk kon worden gehouden voor A.s schending van diens verplichtingen vóórdat B. op de voet van art. 7:266 BW medehuurster werd, en dat ontbinding ten aanzien van B. daarom niet in aanmerking komt; dat de ontbinding van de huurovereenkomst ten opzichte van A. betekent dat B. (op de voet van art. 7:266 lid 3BW) van medehuurster huurster wordt; en dat dit in de weg staat aan bevelen tot ontruiming tegen B., maar ook tegen A., die doordat B. huurster is geworden (van rechtswege) tot medehuurder is geworden. In hoger beroep heeft het hof deze beslissing bekrachtigd. 5. Wonenbreburg heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen[3.]. Namens A. en B. is geconcludeerd tot verwerping. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Bespreking van het cassatiemiddel 6. De wettelijke regeling waar dit geschil om draait, namelijk die van art. 7:266 BW, is tot stand gekomen in de loop van het wetgevingsproces dat heeft geleid tot de wet van 21 juni 1979, S. 330. De voorloper van art. 7:266 BW duikt daarin op als art. (7A:) 1623g. 7.

163

De regeling was, blijkens de toelichting, bedoeld om tegemoet te komen aan een in de praktijk gesignaleerd probleem, te weten dat in gevallen van echtscheiding e.a. vaak bleek dat de gehuurde echtelijke woning 'op naam stond' van de man, terwijl bewerkstelligd moest worden dat de vrouw voortaan als huurster zou worden aangemerkt[4.]. Naar de toenmalige stand van het recht was dat echter niet mogelijk als de verhuurder aan een hiertoe strekkende wijziging van de huurverhouding niet wilde meewerken. Hij behoefde zich — immers — niet te laten welgevallen dat hij, buiten het geval van rechtsopvolging onder algemene titel, geconfronteerd werd met een contractuele wederpartij met wie hij geen overeenkomst was aangegaan. Het beginsel van de contractsvrijheid, om slechts één wezenlijk beletsel te noemen, stond daaraan in de weg. 8. Ofschoon ook andere oplossingen zijn overwogen[5.], heeft de wetgever aan de thans in art. 7:266 BW neergelegde oplossing de voorkeur gegeven. Dat aan de regeling inderdaad het zojuist aangewezen motief ten grondslag ligt, is blijkt uit de Memorie van Antwoord [6.]. 9. De in 1979 gekozen oplossing is een rechtsfiguur sui generis. Ik kan geen goed vergelijkbare regelingen bedenken. Die figuur vertoont (dan) ook weinig overeenkomst met andere privaatrechtelijke figuren. Dat brengt mij ertoe te denken, dat men voorzichtig moet zijn bij het zoeken van steun bij min of meer overeenkomstige regels die voor andere rechtsfiguren gelden: dan bezondigt men zich al gauw aan het spreekwoordelijke vergelijken van appels en peren [7.]. 10. In de doctrine is intussen wel één andere rechtsfiguur aangewezen als mogelijk richtinggevend voor de uitleg of toepassing van art. 7:266 BW. Dat is de figuur uit het huidige art. 7:226 BW, de regel die overeenkomt met het 'adagium': koop breekt geen huur. Ook die regel leidt er immers toe dat er van rechtswege een partij bij de huurverhouding wordt betrokken zonder dat de andere partij — de huurder — daarin toestemt. Bovendien — en dat is natuurlijk interessant met het oog op de onderhavige zaak — voorzien zowel de regel van art. 7:226 BW als die vanart. 7:266 BW er in dat de nieuw toegetreden partij slechts rechten en verplichtingen krijgt voorzover die ná de 'toetreding' van de betrokkene opeisbaar worden. 11. Aan het laatstgenoemde aspect van de regel uit het destijds geldende art. 1612 BW, overeenkomend met wat nu in art. 7:226 BW is geregeld, heeft de Hoge Raad in HR 7 maart 1958, NJ 1958, 278 m.nt. LEHR, 'O. dienaangaande' de consequentie verbonden dat de door een vervreemding tot verhuurder geworden koper geen ontbinding van de huurovereenkomst kan vorderen op grond van een vóór de vervreemding (en dus: toen hij nog geen rechten als verhuurder geldend kon maken) plaatsgevonden hebbende wanprestatie van de huurder[8.]. Begrijpelijkerwijs wordt van de kant van A. c.s. verdedigd dat de in deze beslissing gevonden regel ook voor het geval van art. 7:266 BW moet worden aanvaard. 12. Ik denk dat deze 'line of argument' niet zou moeten worden aanvaard. Ik doe dat om een aantal redenen. Op de eerste daarvan zinspeelde ik al even: ik denk dat men voorzichtig moet zijn bij het 'doortrekken' van voor andere gevallen gevonden regels naar de 'eigenaardige' rechtsfiguur die de wetgever in art. 7:266 BW heeft verwezenlijkt. Maar misschien belangrijker: ik denk dat voor zover al een parallel met art. 7:226 BW mag worden aangenomen, die parallel niet tot de namens A. c.s. verdedigde uitkomst leidt. 13. Daarvoor moet ik dan een stelling betrekken die ik met grote aarzeling naar voren breng; aarzeling, omdat wat ik nu ga beweren, ook mij als aanmatigend in de oren klinkt. Maar dat gezegd zijnde: ik meen dat het arrest van 7 maart 1958 van een verkeerde opvatting blijk geeft, en dat dat arrest — als het destijds al niet anders had moeten worden gewezen — in ieder geval heden ten dage niet meer als precedent behoort te worden aanvaard. Ik denk, in het verlengde daarvan, dat het huidige recht met betrekking tot art. 7:226 BW precies het tegendeel inhoudt van wat destijds beslist is. Ik licht deze mening natuurlijk wat nader toe.

164

14. In zijn noot bij het arrest van 1958 laat Rutten zich al kritisch uit over dit aspect van de toen beoordeelde zaak. Rutten vraagt zich af waarom het aan de oorspronkelijke eigenaar/verhuurder toekomende recht om ontbinding te vorderen niet vatbaar zou zijn voor overdracht aan de nieuwe eigenaar/verhuurder. Die vraag van Rutten lijkt mij legitiem; maar zelf zou ik het probleem nog net iets anders willen benaderen. Ik begin dan met de vraag of hier niet sprake is van een zich te ver laten leiden door — om niet te zeggen: een doordraven achter — de terminologie, de beeldspraken die wij in het recht plegen te hanteren. 15. De cryptische volzin waarmee ik de vorige alinea afsloot behoeft veel verduidelijking. Ik zal proberen die hierna te geven: de rechtshandeling die wij 'overeenkomst' noemen geeft aanleiding tot een rechtsverhouding — die ook 'overeenkomst' genoemd wordt — die kan worden ontleed in een aantal door de rechtshandeling in het leven geroepen rechten en verplichtingen. Niet-nakoming van de desbetreffende verplichtingen leidt, in elk geval bij wederkerige overeenkomsten[9.], tot het rechtsgevolg dat de daardoor benadeelde partij er aanspraak op heeft dat de 'overeenkomst wordt ontbonden'. (Ook) hier gaat het om vaktermen, waarin een beeldspraak besloten ligt. Wat eigenlijk bedoeld wordt is dat er dan, aan de kant van de benadeelde partij, aanspraak op bestaat dat de partijen over en weer van hun verplichtingen worden ontslagen, en dat zij dan restitutie mogen verlangen van wat er ingevolge de alsdan niet meer geldende verplichtingen (al) is gepresteerd[10.]. 16. Wat ik in de vorige alinea als 'aanspraak' aanduidde kan men ook 'recht' noemen[11.]. Maar de aanduiding als 'recht' is niet vrijblijvend: aan die aanduiding worden al gauw rechtsgevolgen verbonden; en de vraag (die ik aan het slot van alinea 14 hiervóór wilde aansnijden) is dan, of dat ook gerechtvaardigd is. Men kan immers ook — zo men wil: alternatief — zeggen dat het plaatsvinden van een tekortkoming een voorwaarde vormt die meebrengt dat de benadeelde partij mag opteren voor de beëindiging van de wederzijdse rechten en verplichtingen. Ook met die terminologie c.q. beeldspraak zijn wij vertrouwd: inart. 1302 van het vóór 1992 geldende BW was de ontbindingsregeling geformuleerd in termen van een ontbindende voorwaarde. 17. Kiest men voor de terminologie/beeldspraak dat door een tekortkoming een 'recht' op ontbinding ontstaat, en redeneert men vervolgens dat dat recht op het moment van de tekortkoming 'opeisbaar wordt', dan kan dat leiden tot de consequenties die de Hoge Raad daar in het arrest uit 1958 aan heeft verbonden (onverminderd de tegenwerping van Rutten dat niet valt in te zien waarom het hier bedoelde 'recht' niet op een verkrijger zou kunnen overgaan). Kiest men voor de benadering dat het hier een voorwaarde betreft die voor de benadeelde contractspartij de opening biedt om voor beëindiging van de rechtsverhouding te opteren, dan valt minder makkelijk in te zien waarom hier door een wisseling in de persoon van de contractspartij verandering in zou (moeten) komen. De klemtoon ligt dan niet op een 'recht' dat op een bepaald ogenblik 'opeisbaar' is geworden, maar op het feit dat wie een contractspartij tegenover zich heeft die er blijk van heeft gegeven zijn verplichtingen niet te kunnen of niet te willen nakomen, aan dat gegeven aanspraak kan ontlenen op beëindiging van de contractsband. Bij die benadering valt niet in te zien waarom die aanspraak niet even goed zou moeten toekomen aan een partij die even ná het intreden van deze voorwaarde in die positie is 'opgevolgd'. 18. De benadering die ik zojuist als tweede beschreef doet, denk ik, beter recht aan de strekking van het instituut van de ontbinding-op-grond-van-tekortkoming. Het gaat er immers niet om dat men aan de tekortkoming een 'recht' op ontbinding ontleent dat vervolgens geheel op dezelfde voet als andere vermogensrechten moet worden bejegend[12.]. Het gaat er daarentegen om dat de partij aan wier zijde een wezenlijke tekortkoming intreedt, daarmee teweeg brengt dat de overige aan de overeenkomst gebondenen ervoor mogen kiezen om de gebondenheid die de overeenkomst teweeg heeft gebracht, te beëindigen. Daarvoor doet niet of nauwelijks terzake of men op het ogenblik dat

165

de tekortkoming plaatsvond al partij bij de rechtsverhouding werd, of dat men dat door ontwikkelingen (kort) daarna is geworden[13.]. 19. De zojuist verdedigde gedachte beantwoordt ook aan wat als de grondslag voor de aanspraak op ontbinding (zowel naar huidig recht als naar het recht onder het 'oude' BW) wordt gezien: een billijkheidsnorm, die ertoe strekt dat een partij er geen aanspraak op mag maken het overeengekomene te krijgen of te behouden als zij van haar kant haar verplichtingen niet (onverkort) nakomt[14.]. De aldus geformuleerde norm is net zo goed toepasselijk op later door een rechtsverhouding gebonden partijen als op de partijen die dat al waren toen de tekortkoming plaatsvond. Als de partij die een tekortkoming heeft begaan op billijkheidsgronden niet langer kan verlangen dat zij, met het oog op haar eigen tekortschieten, de wederpartij aan het overeengekomene kan houden, zou voor rechtsopvolgers van de wederpartij — voor wie evenzeer geldt dat zij iemand tegenover zich hebben die heeft laten blijken, het overeengekomene niet (correct) na te komen — toch hetzelfde moeten gelden. 20. De houdbaarheid van de redenering uit het arrest van 1958 wordt, als de zojuist verdedigde argumenten opgeld doen, erdoor bepaald of men, ook bij de uitleg en toepassing van art. 7:226 BW, de bevoegdheid tot ontbinding wegens wanprestatie rechtens mag kwalificeren als een 'recht' dat door het plaatsvinden van de wanprestatie 'opeisbaar wordt'; met als uitvloeisel van deze kwalificatie, dat dat 'recht' niet kan worden ingeroepen door iemand die na het 'opeisbaar worden' door de werking van art. 7:226 BW de positie van contractspartij verwerft. Naar ik hoop te hebben duidelijk gemaakt, valt deze manier van kwalificeren niet te billijken. Wie daarvoor kiest, laat zich inderdaad (mis)leiden door de beperkingen van de juridisch ingesleten terminologie; en misschien nog wezenlijker: die miskent de strekking van de aan de ontbindingsregeling ten grondslag liggende gedachte(n). 21. Art. 7:226 BW schrijft voor dat de door die bepaling beoogde rechtsopvolging alleen geldt voor na de overdracht opeisbaar wordende verbintenissen. Als het gaat om bepaalde prestaties die daadwerkelijk ten laste van de wederpartij kunnen worden gevorderd — betaling van de huurprijs, bijvoorbeeld[15.] — is dat een zinnige regel. Die regel markeert dan — op nogal voor de hand liggende wijze — welke (lusten en) lasten tussen de voorheen betrokken partijen moeten worden afgerekend, en welke voor rekening van de 'opvolgende' partijen komen. Voor bepaalde daadwerkelijk voor opeising vatbare verbintenissen is dat zinvol en zelfs noodzakelijk. 22. Voor een bevoegdheid als die om zich op een tot ontbinding aanleiding gevende wanprestatie te beroepen, doet de in deze regel tot uiting komende afbakening echter geen opgeld. Het uitgangspunt van deze regel, namelijk dat die bevoegdheid na 'overgang' van de hoedanigheid van verhuurder bij de oorspronkelijke verhuurder zou blijven berusten, kan niet worden aanvaard: de oorspronkelijke verhuurder is geen contractspartij meer, en mist daarom zowel de bevoegdheid om zich nog met de lotgevallen van het contract in te laten, alsook belang daarbij. En voor het spiegelbeeldige deel van deze regel — namelijk dat de nieuwe verhuurder de van 'voor zijn tijd' daterende bevoegdheid niet zou mogen uitoefenen, geldt evenzeer dat dat moeilijk aanvaardbaar is: de nieuwe verhuurder heeft zowel de hoedanigheid van contractspartij die legitimeert dat de desbetreffende bevoegdheid hem zou toekomen, alsook een legitiem belang daarbij. Het dringt zich dan ook op dat deze bevoegdheid wél aan de nieuwe verhuurder zou moeten toekomen; en dat aangenomen moet worden dat de regel dat alleen na de rechtsovergang opeisbaar wordende verbintenissen door de nieuwe rechthebbende geldend kunnen worden gemaakt, niet voor een geval als dit is geschreven. Dat alles verzet zich tegen de destijds door de Hoge Raad aanvaarde uitleg van deze regels; en om de hiervóór besproken redenen, dwingen de tekst en het systeem van deze wettelijke regeling ook zeker niet tot de door mij bestreden uitleg. 23. De thans in art. 6:251 BW neergelegde regel kwam al even terloops ter sprake. Rossel heeft verdedigd dat uit die regel volgt dat de bevoegdheid tot ontbinding wegens voordien

166

plaatsgevonden wanprestatie van de huurder, na toepassing van art. 7:226 BW op de nieuwe verhuurder 'overgaat'[16.]. Of dat inderdaad zo is lijkt mij vooral afhankelijk van de vraag of men de bevoegdheid tot ontbinding aanmerkt als een 'recht' zoals dat door art. 6:251 BW wordt beoogd. Ik heb hiervóór verdedigd dat het, althans bij de uitleg van art. 7:226 BW, verkeerd zou zijn om de bevoegdheid tot ontbinding te kwalificeren als een (vóór de rechtsovergang 'opeisbaar geworden') 'recht', en om daaraan dan de consequentie van het aan het slot van art. 7:226 lid 1 BW bepaalde te verbinden. Maar wanneer men die kwalificatie wél als passend aanmerkt, lijkt mij dat er geen grond is om de aldus als 'recht' gekwalificeerde bevoegdheid niet ook te rangschikken onder de door art. 6:251 BW beoogde rechten[17.]. Het gaat hier inderdaad om iets wat geheel beantwoordt aan het beeld van aan een bepaalde zaak verknochte aanspraken en belangen, waar art. 6:251 BW op gericht is[18.]. 24. Via de verschillende hiervóór verdedigde redeneringen kom ik ertoe, dat de partijwisseling die als gevolg van art. 7:226 BW plaatsvindt er niet toe mag leiden dat de aanspraak op ontbinding wegens wanprestatie niet langer (en dan: door de 'nieuwe' contractspartijen) geldend zou kunnen worden gemaakt. Wat mij betreft zou dat, zoals ik al even aangaf, moeten gelden voor zowel de aanspraak van de huurder op ontbinding wegens wanprestatie aan de kant van de 'oude' verhuurder als voor het omgekeerde geval; maar de argumenten voor dat tweede geval zijn klemmender dan die voor het eerste. Het arrest uit 1958 betrof dat tweede geval (wanprestatie van de huurder jegens de 'oude' verhuurder). Althans voor dat geval lijkt mij dus, dat de destijds voor juist gehouden opvatting niet meer mag worden aanvaard. 25. De hiervóór besproken argumenten brengen mee dat voorzover men de rechtsleer met betrekking totart. 7:226 BW al van betekenis oordeelt voor de uitleg van art. 7:266 BW, die rechtsleer een andere uitleg van die bepaling zou indiceren dan de 'lagere' rechters in deze zaak hebben aanvaard. Ik liet intussen al blijken dat ik betwijfel of andere wettelijke regelingen werkelijk doorslaggevende steun bieden voor de uitleg van de 'vreemde eend in de bijt' die art. 7:266 BW is. Met die gedachte voor ogen zal ik nu de vraag onderzoeken of die bepaling, op zijn eigen merites beoordeeld, grond biedt voor de uitleg die in de feitelijke instanties is aanvaard. Daarbij kunnen dan de beschouwingen uit de alinea's 12 – 24 hiervóór overigens wel enige steun bieden. 26. Laat ik beginnen met het uitspreken van het vermoeden dat de wetgever, zowel in 1979 bij de invoering van de regeling die nu in art. 7:266 BW staat als in 2003 toen die regeling zijn huidige vorm kreeg, het probleem dat in deze zaak op de voorgrond staat niet heeft onderkend, en in elk geval niet heeft voorzien in een oplossing van dat probleem. Het ging de wetgever destijds, zoals ik in alinea 7 hiervóór al heb opgemerkt, vooral om de versterking van de positie van de echtgenoot (e.a.) van een huurder in geval van echtscheiding en daarmee vergelijkbare problemen. 27. Er is wél aan gedacht dat de positie van de echtgenoot-niet-huurder niet alleen ten opzichte van de verhuurder ongewis was en dus 'versterking' behoefde, maar ook ten opzichte van de andere echtgenoot die wel de status van huurder bezat. Wat dat betreft biedt de in 1979 gekozen oplossing ook inderdaad wat men wilde: de echtgenoot krijgt een eigen rechtspositie ten opzichte van de beide andere 'naastbetrokkenen'[19.]. 28. Wat betreft de verplichtingen die met de gekozen oplossing van het medehuurderschap samen moesten gaan, dient zich de vorm van een hoofdelijke aansprakelijkheid, maar alleen voor de ná het ingaan van het medehuurderschap ontstaande verplichtingen, aan als tegelijk logisch en redelijk. Vanaf het moment van ingaan van het medehuurderschap ontleent de betrokkene rechten aan die positie[20.]. Het ligt in uitgesproken mate in de rede om ook de daartegenover staande verplichtingen op dat moment te laten ingaan; en daarvoor is in art. 7:266 lid 2 dan ook gekozen. 29.

167

Het zal duidelijk zijn dat bij de aldus gemaakte keuze, de plaats van tot ontbinding leidende wanprestatie daterend van vóór het ontstaan van het medehuurderschap een probleem oplevert dat enigszins vergelijkbaar is met het hiervóór in verband met art. 7:226 BW onder ogen geziene probleem van de wanprestatie die van vóór rechtsopvolging in de persoon van de verhuurder dateert. De vergelijkbaarheid is echter maar gedeeltelijk, niet alleen omdat het nu eenmaal om twee verschillende regelingen met wezenlijk verschillende achtergronden en oogmerken gaat, maar ook omdat, anders dan bij het probleem uit hoofde van art. 7:226 BW, de medehuurder uit hoofde van art. 7:266 BW aan de wanprestatie van 'voor zijn tijd' inderdaad part noch deel hoeft te hebben gehad. Dat legt, minstgenomen, als het erom gaat of dergelijke wanprestatie toch ten opzichte van de betrokkene effect zou behoren te hebben, het accent wezenlijk anders dan in de context van art. 7:226 BW het geval is. Daar gaat het immers om toerekening, aan de huurder, van gevolgen van aan hem zelf te wijten wanprestatie. 30. Al lijkt het mij, ook met het oog op de zojuist gesignaleerde verschillen, niet geraden om de voor art. 7:226 BW verdedigde oplossing als zonder meer van overeenkomstige toepassing op het hier te onderzoeken geval van art. 7:266 BW aan te merken, toch denk ik dat de uitkomst in het tweede geval per saldo dezelfde zou moeten zijn; en wel om redenen die voor een belangrijk deel met de eerder verdedigde overeen komen. 31. De eerste en meest in het oog lopende reden bestaat dan in de in alinea 19 al genoemde grondslag voor het rechtsinstituut van de ontbinding: de teleurgestelde crediteur ontleent zijn aanspraak op ontbinding aan een billijkheidsnorm die zich ertegen verzet dat de partij die zelf zijn verplichtingen niet nakomt, instandhouding van de overeenkomst (inclusief de verplichtingen van de andere partij) mag verlangen. Zoals ik al verschillende malen opmerkte, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 7:266 BW en de voorganger(s) daarvan, willen voorzien in problemen in verband met de aanspraken op huurrecht van een echtgenoot in geval van echtscheiding (e.d.). Voor dergelijke gevallen moest de echtgenoot die zelf niet huurder was, van adequate instrumenten ter bescherming van zijn positie worden voorzien. Niets wijst erop dat de wetgever ook beoogd zou hebben, of op de koop toe genomen zou hebben, dat daarmee de aanspraak van een verhuurder op ontbinding in geval van wezenlijke wanprestatie illusoir zou (kunnen) worden. Ware dat anders, dan zou dat ook bepaald verrassend genoemd mogen worden: dat men hier inbreuk zou willen maken op de aan het begin van deze alinea aangehaalde billijkheidsnorm, ligt niet voor de hand. 32. Dat de wettelijke regeling die strekking inderdaad niet heeft, is ook af te leiden uit de als hoofdregel vooropgestelde hoofdelijke aansprakelijkheid van de medehuurder voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst. In de grote meerderheid van de gevallen, namelijk de gevallen waarin wanprestatie zich ná het ingaan van het medehuurderschap voordoet, brengt die regel mee dat de medehuurder zich moet laten welgevallen dat wanprestatie van zijn partner, eventueel aanleiding gevend tot ontbinding, wél tegen hem, medehuurder, kan worden ingeroepen. Voor verreweg de meeste gevallen van wanprestatie betekent het feit dat er medehuurderschap is dus géén aantasting van de aanspraak van de verhuurder op ontbinding wegens wanprestatie. Het dringt zich dan op dat dat ook niet de bedoeling zal zijn geweest voor een (door de wetgever niet onderkende) minderheid van gevallen waarin sprake is van vóór het medehuurderschap daterende wanprestatie. 33. Vervolgens: de in deze zaak bestreden gedachtegang van het hof steunt mede op een gebruik van terminologie, (enigszins) vergelijkbaar met dat, dat ik in het verband van art. 7:226 BW als onjuist heb bestempeld. Voor de door het hof omarmde gedachtegang is immers wezenlijk dat men de aanspraak van de verhuurder op ontbinding kwalificeert als een 'recht' dat opeisbaar geworden is vóór de ingangsdatum van het medehuurderschap, en dat om die reden niet ten opzichte van de medehuurder geldend mag worden gemaakt. Ook hier lijkt mij, dat de wat uitzonderlijke positie van de aanspraak op ontbinding wegens wanprestatie reden zou moeten zijn om die kwalificatie niet te accepteren (of eventueel: om daar niet klakkeloos de 'gewone' consequenties aan te verbinden). Men moet die aanspraak niet

168

aanmerken als, of op een lijn stellen met, een op een bepaald tijdstip opeisbaar wordend 'recht', maar eerder als een voorwaarde of premisse die rechtvaardigt dat de huurder — en ook de medehuurder die geen andere rechten bezit dan de huurder geldend kon maken — er niet langer aanspraak op kan maken dat de huurovereenkomst verder wordt nagekomen. 34. Dat de medehuurder slechts aansprakelijk wordt gehouden voor ná zijn aantreden als zodanig opeisbaar wordende verbintenissen ligt, om de in alinea 28 hiervóór kort weergegeven redenen, voor de hand. Men denkt daarbij dan echter, ongeveer zo als bij de in alinea's 21 en 22 hiervóór besproken regel van (enigszins) vergelijkbare strekking uit art. 7:226 BW, aan verbintenissen die op daadwerkelijk opeisbare prestaties zien (vooral: aan de verplichting om de huur te betalen, op de voet gevolgd door de verplichting om zich als een goed (mede)huurder te gedragen). Extensieve interpretatie van deze regel, waardoor daaronder ook 'verplichtingen' komen te vallen waarvoor de logische en redelijke ratio die ik in alinea 28 hiervóór aanstipte niet geldt, is niet aan te bevelen. Ook dat verzet zich ertegen, de aanspraak op ontbinding wegens vóór het medehuurderschap plaatsgevonden wanprestatie aan te merken als een door deze regel bestreken 'recht' respectievelijk 'verplichting'. 35. Het is dan ook niet zo, dat wanneer ontbinding in de hier onder ogen te ziene omstandigheden ook tegen de medehuurder werkt, gezegd kan worden dat deze 'aansprakelijk wordt gehouden' voor vóór zijn aantreden als zodanig opeisbaar geworden verbintenissen. Aansprakelijkheid voor die verbintenissen is er inderdaad niet. De medehuurder kan dan ook niet worden aangesproken voor, bijvoorbeeld, de schade die een 'voor zijn tijd' plaatsgevonden hennepkweek heeft veroorzaakt [21.]. Dat de medehuurder wél moet aanvaarden dat 'voor zijn tijd' plaatsgevonden wanprestatie aan ontbinding ten grondslag wordt gelegd, betekent niet dat hij als aansprakelijk voor (de gevolgen van) die wanprestatie wordt aangemerkt. Het betekent dat hij de consequenties die de wanprestatie heeft voor het zich kunnen blijven beroepen op het overeengekomene, tegen zich moet laten gelden. Ik merk dat aan als iets wat van het 'aansprakelijk houden' onderscheiden mag — en moet — worden. 36. De hiervóór verdedigde beschouwingen verklaren tevens waarom de ook in art. 7:266 lid 3 BW neergelegde regel betreffende opvolging in de huurrechten van de huurder als de overeenkomst met deze eindigt (waaraan het hof in de bestreden beslissing ook betekenis toekent), niet tot een andere uitkomst behoort te leiden. Het 'springende punt' is, dat art. 7:266 BW niet zo mag worden uitgelegd dat wanprestatie daterend van vóór iemand medehuurder werd, geen aanspraak zou geven op ontbinding, óók met effect ten opzichte van de medehuurder; en dat daaraan met name niet in de weg staat dat hier sprake zou zijn van het inroepen, jegens de medehuurder, van een verplichting die al vóór diens aantreden 'opeisbaar' was. Wanneer men aanvaardt dat dat inderdaad zo is, komt de regel van art. 7:266 lid 3 BW niet (meer) aan bod. De wanprestatie kan immers aanleiding geven tot ontbinding van de overeenkomst met effect ten opzichte van zowel de huurder als de medehuurder. Het spreekt voor zich dat de regel van art. 7:266 lid 3in dat geval geen toepassing mag krijgen. 37. Ik merk nog op dat het hiervóór besproken probleem — anders dan men misschien zou verwachten — in de literatuur niet veel aandacht heeft gekregen. Een vergelijkbaar probleem (werking van een reeds uitgesproken ontbinding ten opzichte van een dáárna 'aantredende' medehuurder) wordt besproken bij Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 266, aant. 30 a[22.]. Het zal niet verbazen dat het daar opgemerkte strookt met het hiervóór verdedigde. Bockwinkel, Verkenningen omtrent het nieuwe huurrecht woonruimte, 1982, p. 187, ziet het probleem onder ogen in zijn ook in deze zaak spelende vorm ('voorhuwelijkse wanprestatie'). Hij suggereert — met een flinke slag om de arm — een oplossing langs de weg van uitspreken van ontbinding met als ingangsdatum de datum van de wanprestatie[23.]. Ik denk dat dat een zinnige alternatieve mogelijkheid zou zijn; maar ik heb hiervóór juist iets andere, en volgens mij nog juist aannemelijkere mogelijkheden onderzocht.

169

Het viel mij op dat de beperkte bronnen die zienswijzen over deze problematiek inhouden, nergens blijk geven van sympathie voor een oplossing zoals de rechters van de feitelijke aanleg die in deze zaak hebben aanvaard[24.]. 38. De uitkomst van deze beschouwingen is, dat ik (ook) voor het in art. 7:266 BW geregelde geval aannemelijk acht dat, in weerwil van het feit dat de medehuurder niet aansprakelijk is voor verbintenissen die vóór de aanvang van het medehuurderschap opeisbaar werden, ontbinding wegens voor die datum voorgevallen wanprestatie wel kan worden gevorderd, óók met effect ten opzichte van de medehuurder. Hoewel ik erken dat men aan de hand van de wettekst de tegengestelde uitkomst — geredelijk — kan verdedigen, lijkt die uitkomst mij onverenigbaar met de strekking van de regels betreffende ontbinding, en ook met de (in dit opzicht beperkte) strekking van de regeling van art. 7:266 BW zelf. Dat brengt mij ertoe de klachten uit onderdeel 1 van het middel (voor zover) die bij de zojuist verdedigde opvatting aansluiten, als gegrond te beoordelen. 39. Onderdeel 2 van het middel klaagt, kort gezegd, over verwerping van het beroep van Wonenbreburg op onverenigbaarheid van het van de kant van A. c.s. ingenomen standpunt met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het lijkt mij verhelderend om bij beoordeling van deze klacht uit te gaan van de veronderstelling dat de klacht van onderdeel 1 niet opgaat. (In het andere geval heeft Wonenbreburg bij de klacht van onderdeel 2 trouwens geen relevant belang.) 40. Wij moeten dan dus aannemen dat art. 7:266 BW er inderdaad toe strekt, dat aan een medehuurder het feit dat de huurder vóór het ingaan van het medehuurderschap wanprestatie heeft gepleegd die op zichzelf ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt, niet mag worden tegengeworpen. Uiteraard betekent dat, dat de billijkheidsargumenten die ik hiervóór heb onderzocht niet tot een ander oordeel (over de uitleg van art. 7:266 BW) leiden. 41. Dan lijkt mij meteen ook gegeven dat een door de (mede)huurder gedaan beroep op (het aldus uit te leggen) art. 7:266 BW niet gemakkelijk terzijde kan worden gesteld wegens 'onaanvaardbaarheid' in verband met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De zojuist tot uitgangspunt genomen premisse betekent immers dat de wet er, in weerwil van een aantal in het oog lopende billijkheidsbezwaren, toe strekt dat aan de aanspraken van de desbetreffende (mede)huurder voorrang moet worden gegeven. Wat er in het onderhavige geval wordt aangevoerd als 'bijkomende omstandigheden' die die bevinding in zijn tegendeel zouden moeten doen omslaan, lijkt mij daarvoor ruimschoots onvoldoende. 42. Onderdeel 2 noemt een reeksje omstandigheden. Het gaat er dan vooral om dat de aan A. toe te rekenen wanprestatie (zeer) ernstig zou zijn, en dat B. vóór zij medehuurster werd van de hennepkweek zou hebben geweten. De eerste omstandigheid kan, denk ik, geen gewicht in de schaal leggen. Als de wettelijke regeling er inderdaad toe zou strekken dat tegen de medehuurder geen ontbinding kan worden gevorderd op grond van vóór zijn medehuurderschap plaatsgevonden hebbende wanprestatie, zie ik niet in waarom dat (soms) anders zou zijn als de wanprestatie maar ernstig genoeg is. In de hier tot uitgangspunt te nemen veronderstelling strekt de wet ertoe dat de verhuurder heeft te aanvaarden dat hem tegen de medehuurder geen effectief beroep toekomt op een grond voor ontbinding die overigens de (ingrijpende) consequentie van ontbinding van woonruimtehuur wél rechtvaardigt. Zoals ik al eerder opmerkte, pleiten zwaarwegende billijkheidsgronden tégen aanvaarding van die uitkomst; maar eenmaal aangenomen dat de wet wel tot die uitkomst leidt, lijkt het mij ongerijmd om voor gevallen van bijzonder ernstige wanprestatie, aan de hand van billijkheidsoverwegingen weer tot een andere uitkomst te besluiten. 43.

170

Ook de tweede omstandigheid lijkt mij irrelevant. Ik vermoed dat in zeer veel gevallen waarin vóór een huwelijk (ernstige) wanprestatie van de huurder is voorgevallen, de huwelijkspartner daarvan op de hoogte was of daarvan tenminste een ernstig vermoeden moest hebben. Ik noem, bij wege van voor de hand liggend voorbeeld, dat het om een forse huurachterstand gaat [25.] en dat de betrokkenen voor het huwelijk al samenwoonden. Dan zal het de partner gewoonlijk niet zijn ontgaan dat er een huurachterstand was, omdat aanmaningen en misschien zelfs bezoek van de deurwaarder hem daarop zullen hebben geattendeerd. Maar eenmaal gegeven het uitgangspunt dat de partner niet aansprakelijk is voor de vóór het medehuurderschap opeisbaar geworden verplichtingen, vind ik het vergaand onaannemelijk dat het feit dat hij van schending van die verplichtingen op de hoogte was, zou kunnen meebrengen dat mag worden afgeweken van de overigens hier veronderstelde regel dat de 'voorafgaande' wanprestatie geen grond voor ontbinding met werking ten opzichte van de medehuurder oplevert. Het valt niet in te zien dat diens wetenschap een dusdanig 'verzwarende omstandigheid' zou opleveren, dat daarom de billijkheidsafweging die in de hier veronderstellenderwijs aangenomen wettelijke regeling besloten ligt, weer in zijn tegendeel zou verkeren. 44. Tenslotte: in de feitelijke instanties is aangevoerd dat A. c.s. mede daarom tot een huwelijk zouden hebben besloten, omdat zij verwachtten dat dat hun positie in het conflict met Wonenbreburg zou versterken (en is aangevoerd dat dat ertoe zou bijdragen, dat het beroep op art. 7:266 lid 3 BW als met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten worden aangemerkt). Als ik het goed zie wordt in cassatie deze omstandigheid niet opnieuw te berde gebracht als 'verzwarende omstandigheid' die een beroep op art. 6:248 lid 2 BW (mede) zou rechtvaardigen. Volledigheidshalve wil ik echter opmerken dat ook dit mij niet een omstandigheid lijkt waar in dit verband gewicht — laat staan doorslaggevend gewicht — aan mag worden toegekend. 45. In ander verband heeft de Hoge Raad verschillende malen geoordeeld dat huurders en (aspirant) medehuurders zich vaak pas bewust zullen worden van de behoefte aan de bescherming die de wet (mede)huurders biedt, als een beëindiging van het huur- en woongenot op afzienbare termijn dreigt in te treden. Wanneer het in die fase aanwenden van de beschermingsmogelijkheden van de wet als niet aanvaardbaar zou worden beoordeeld zou, aldus deze overwegingen van de Hoge Raad, het wettelijke systeem van bescherming in een belangrijk deel van de gevallen waarvoor het bedoeld is, zijn doel missen. Daarom werd het feit dat men pas in het zicht van de problemen die een beroep op de wettelijke bescherming nodig zouden (kunnen) maken, de stappen was gaan zetten om die bescherming ook te verwezenlijken, in die gevallen niet aangemerkt als onbehoorlijk of als strijdig met de strekking van de beschermingsregelingen in kwestie[26.]. 46. Ik denk dat in een geval als het onderhavige hetzelfde geldt. Nog steeds uitgaande van de veronderstelling dat de wet er inderdaad toe strekt dat bij door huwelijk verkregen medehuurderschap een ontbinding op grond van vóór het medehuurderschap plaatsgevonden wanprestatie niet tegen de medehuurder kan worden ingeroepen, lijkt mij dat de betrokkenen, door 'op het laatste moment' gebruik te maken van de beschermingsmogelijkheid die de wet bij deze veronderstelling blijkt te bieden, niet wezenlijk anders handelen dan in de zojuist aangehaalde rechtspraak onder ogen werd gezien; en dat dan dus niet van onbehoorlijk of oneigenlijk benutten van de wettelijke mogelijkheden mag worden gesproken. 47. Dat zou misschien anders zijn als de betrokkenen uitsluitend 'pour besoin de la cause' tot een huwelijk hadden besloten; maar dat dat in deze zaak het geval zou zijn, is door het hof in rov. 4.5.2 en 4.5.3 als onaannemelijk beoordeeld. Gezien de langdurige samenwoning van de betrokkenen en het feit dat B. zwanger was van A., is dat oordeel ook zeer begrijpelijk. Dan kan ik verder onbesproken laten welke (andere) omstandigheden misschien wél tot het 'misbruiken' van de wettelijke regeling zouden mogen doen besluiten. 48. Zo kom ik ertoe onderdeel 1 van het middel als gegrond te beoordelen, en onderdeel 2 niet.

171

Het middel houdt nog een onderdeel 3 in, maar dat bevat geen zelfstandige klachten, en hoeft daarom niet nader te worden besproken. Vernietiging op de in onderdeel 1 verdedigde gronden zou dan, denk ik, meebrengen dat alsnog geoordeeld zou moeten worden over de toewijsbaarheid van de van de kant van Woningbreburg gevorderde ontbinding. Dat kan, lijkt mij, niet gebeuren zonder dat een aantal feitelijke stellingen van partijen nader wordt onderzocht en ook afweging van sommige in stelling gebrachte billijkheidsfactoren plaatsvindt[27.]. Dat kan alleen door de 'feitelijke' rechter worden gedaan, zodat verwijzing zou moeten volgen. Conclusie Ik meen dat het bestreden arrest behoort te worden vernietigd, met verdere afdoening als even hierv贸贸r aangegeven. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties WonenBreburg heeft bij exploot van 19 juli 2005 A. gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, de tussen WonenBreburg en A. bestaande huurovereenkomst betreffende de woonruimte te ontbinden met ingang van de datum van het vonnis, A. te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de woonruimte geheel te ontruimen en A. te veroordelen om aan WonenBreburg te voldoen de verschuldigde en achterstallige huurpenningen. Bij exploot van 1 november 2005 heeft WonenBreburg B. gedagvaard en jegens haar hetzelfde gevorderd als jegens A. De kantonrechter heeft, na beide zaken te hebben gevoegd, bij vonnis van 1 maart 2006 de bestaande huurovereenkomst tussen WonenBreburg en A. ontbonden, A. en B. veroordeeld tot betaling van de huurachterstand en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het vonnis van 1 maart 2006 heeft WonenBreburg hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 12 juni 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft WonenBreburg beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. A. en B. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

WonenBreburg heeft met ingang van september 2004 een woning in X. verhuurd aan A. In de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden woonruimte is onder meer bepaald dat het verboden is in het gehuurde een hennepkwekerij in te richten.

(ii) In mei 2005 heeft de politie op de zolder van het gehuurde een hennepkwekerij aangetroffen met 156 planten. De stroomvoorziening was gemanipuleerd. A. had reeds tweemaal geoogst. (iii) Ten tijde van het bestaan van de hennepkwekerij hadden A. en B. al gedurende zes jaar een relatie. B. was toen zwanger van A. (iv) B. heeft zich op 27 juli 2005 bij de GBA laten inschrijven aan het adres van het gehuurde. Op 14 september 2005 zijn A. en B. met elkaar getrouwd. 3.2 WonenBreburg heeft zowel tegenover A. als tegenover B. ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd. Deze vordering is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep toegewezen ten opzichte van A., maar afgewezen ten opzichte van B. Kort samengevat heeft het hof aan laatstgenoemd oordeel ten grondslag gelegd dat B. ingevolge art. 7:266 lid 1 BW door haar huwelijk met A. van rechtswege medehuurder van de woning is geworden. Door de ontbinding van de huurovereenkomst tussen WonenBreburg en A. die vervolgens heeft plaatsgevonden, is B. ingevolgeart. 7:266 lid 3 BW van medehuurder tot huurder geworden. De vraag of deze ontbinding doorwerkt in de van rechtswege ontstane huurrelatie tussen

172

WonenBreburg en B., moet ontkennend worden beantwoord. B. is huurder geworden in een 'volwaardige' huurovereenkomst. Zij kan niet aansprakelijk worden gehouden voor het bestaan van de hennepkwekerij en evenmin heeft zij in dat kader onrechtmatig of in strijd met enige bijzondere rechtsplicht jegens WonenBreburg gehandeld. Ook kan niet worden gezegd dat het beroep van B. op haar 'promotie' van medehuurder tot huurder, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.6.1–4.6.6). 3.3 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. Het op 1 augustus 2003, Stb. 2003, 230 ingevoerde art. 7:266 BW — zakelijk overeenstemmend met art. 7A:1623g, ingevoerd bij wet van 21 juni 1979, Stb. 1979, 330 — verschaft in het eerste lid aan de echtgenoot of geregistreerde partner van een huurder van woonruimte van rechtswege de positie van medehuurder, zolang de woonruimte hem tot hoofdverblijf strekt. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de strekking van deze bepaling met name om, kort gezegd, de echtgenoot of geregistreerde partner in het geval van echtscheiding tussen hem en de huurder, een recht op huurbescherming toe te kennen (Kamerstukken II 1978/79, nr. 14 249, nr. 6, blz. 7– 8). Voormelde wetsbepaling heeft niet tot gevolg dat de medehuurder partij wordt bij de huurovereenkomst. Wel is hij naast de huurder hoofdelijk aansprakelijk tegenover de verhuurder voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst, behalve voor zover deze reeds opeisbaar waren voordat hij medehuurder werd (art. 7:266 lid 2 BW). Daarom kan de positie van de echtgenoot of geregistreerde partner, zolang de woonruimte hem tot hoofdverblijf strekt, ten aanzien van rechten en verplichtingen die in de relatie tussen huurder en verhuurder opeisbaar zijn geworden nadat hij medehuurder is geworden, op één lijn worden gesteld met die van een contractpartij. Indien de huurovereenkomst ten aanzien van de huurder eindigt, wordt de medehuurder tot huurder, en dus de contractuele wederpartij van de verhuurder (art. 7:266 lid 3 BW). 3.4 In dit geding is het geval aan de orde dat de huurder ernstig is tekortgeschoten tegenover de verhuurder voordat de huurder in het huwelijk trad, terwijl de woonruimte ook zijn (latere) echtgenote tot hoofdverblijf strekte. Vervolgens heeft de verhuurder op de voet van art. 6:265 BW ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, welke vordering is toegewezen. Het geding spitst zich erop toe of dientengevolge, zoals een letterlijke uitleg van art. 7:266 lid 3 BW zou meebrengen, de echtgenote van de huurder de status van huurder van de woonruimte verkrijgt, met als gevolg dat ook de oorspronkelijke huurder, thans als medehuurder, in het gehuurde kan blijven wonen. Dit zou tot het weinig aannemelijke gevolg leiden dat de bevoegdheid tot ontbinding van een huurovereenkomst van woonruimte wegens een voldoende zwaarwegende tekortkoming van de huurder in de nakoming van zijn verplichtingen, in een zodanig geval weliswaar aan de verhuurder ten dienste staat, maar in feite niet tot het beoogde resultaat kan leiden. Mede gelet op de hiervoor in 3.3 weergegeven strekking van art. 7:266, die deze consequentie niet rechtvaardigt, kan daarom niet worden aangenomen dat aan de bewoordingen waarin het derde lid van deze bepaling is gesteld, op dit punt beslissende betekenis toekomt. 3.5 Het onderhavige geval vertoont gelijkenis met het geval waarop is beslist in HR 9 december 2005, nr. C04/249, NJ 2006, 153. Ook toen was sprake van ontbinding van een huurovereenkomst van woonruimte wegens de aanwezigheid in strijd met de huurovereenkomst van een hennepkwekerij in het gehuurde, die daarin door een van de medehuurders werd geëxploiteerd. Anders dan in de onderhavige zaak ging het in dat geval om contractuele medehuur, terwijl ook de bijzonderheid dat de tekortkoming dateerde van voor het moment waarop van medehuur sprake werd, zich toen niet voordeed. Het geding spitste zich toe op de vraag of de tekortkoming ook kon worden tegengeworpen aan de andere huurder, die deze niet zelf had bewerkstelligd. De Hoge Raad oordeelde, kort samengevat, dat dit inderdaad het geval was omdat in het geval van contractuele medehuur ook de medehuurder die de tekortkoming niet zelf heeft bewerkstelligd, voor de gevolgen daarvan hoofdelijk aansprakelijk is. Deze aansprakelijkheid strekt zich uit over alle verplichtingen uit de huurovereenkomst en ziet dus ook op de onderhavige situatie; bij nietnakoming is aldus niet relevant wie van beide huurders tekortschiet. Het ontbreken van wetenschap dienaangaande kan echter wel worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming ook tegenover de medehuurder de ontbinding rechtvaardigt.

173

3.6 In aanmerking genomen dat noch uit de tekst van art. 7:266 lid 3 BW, noch uit de wetsgeschiedenis daarvan blijkt dat een bijzonder geval als het onderhavige door de wetgever onder ogen is gezien, maar dat de twee gevallen zoveel overeenstemming vertonen dat een verschillende behandeling niet is gerechtvaardigd, moet dit geval hetzelfde worden behandeld als het geval dat in genoemd arrest is beslist. Dit strookt met de omstandigheid dat de bevoegdheid tot ontbinding aan de verhuurder ten dienste staat vanwege de tekortkoming van de huurder ten aanzien van diens verplichtingen uit de huurovereenkomst, en deze tekortkoming niet aan betekenis inboet doordat de echtgenoot of geregistreerde partner, die als medehuurder van rechtswege bij de huurovereenkomst is betrokken, niet ook zelf tekortschiet. Bovendien sluit dit aan bij het in HR 15 april 1977, nr. 11088, NJ 1978, 163besloten uitgangspunt dat, in het vergelijkbare geval dat iemand toetreedt tot een tussen anderen bestaande overeenkomst, hij in beginsel die overeenkomst heeft te aanvaarden met inachtneming van alle op dat moment tussen partijen bestaande rechten en verplichtingen. Dit uitgangspunt brengt mee dat hij in beginsel ook de rechtsgevolgen van de ontbinding van de huurovereenkomst die is gebaseerd op een ten tijde van de toetreding reeds bestaande tekortkoming, tegen zich moet laten gelden. 3.7 Dit alles betekent dat art. 7:266 lid 3 BW in een geval als het onderhavige aldus moet worden uitgelegd, dat de beëindiging van de huurovereenkomst die het gevolg is van de ontbinding daarvan wegens een voldoende zwaarwegende tekortkoming van de huurder, in beginsel ten gevolge heeft dat ook degene die na de tekortkoming van de huurder maar voor de ontbinding medehuurder is geworden, zijn positie als zodanig verliest. Evenals in het hiervoor in 3.5 aangehaalde arrest is beslist, geldt echter ook hier dat het ontbreken van wetenschap ten aanzien van de tekortkoming kan worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming ook tegenover de medehuurder de ontbinding rechtvaardigt. 3.8 Dit laatste is in de onderhavige zaak echter niet van praktisch belang omdat het hof — in cassatie onbestreden — heeft vastgesteld, zakelijk weergegeven, dat B. al voordat zij medehuurder werd, haar gewone woon- en verblijfplaats had in het gehuurde en kennis droeg van de aanwezigheid van de hennepkwekerij, nu zij de geur van de hennep moet hebben opgemerkt (rov. 4.4.3). Daarin ligt besloten dat B. naar het oordeel van het hof, op het moment waarop zij van rechtswege medehuurder werd, niet te goeder trouw was ten aanzien van het bestaan van de tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigde. 3.9 De op het voorgaande gerichte klachten van onderdeel 1 slagen. Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling, evenmin als de onderdelen 2 en 3. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 12 juni 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt A. en B. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van WonenBreburg begroot op € 465,49 aan verschotten en € 2.600 voor salaris. Met noot van P.A. Stein De huurder hennepkweker Met de vernieuwing die in ons huurrecht betreffende woonruimte in 1979 werd aangebracht (wet van 21 juni 1979, S 330) werd, naast vele andere wijzigingen, ook de rechtsfiguur van de wettelijke mede-huurder geïntroduceerd, met deze bijzonderheid dat de medehuurder de positie van huurder verkrijgt wanneer de huur van de huurder een einde neemt: Indien de huurovereenkomst ten aanzien van de huurder eindigt, wordt de medehuurder huurder (thans: art. 7:266 lid 3 BW). Medehuurder is in de eerste plaats de echtgenoot of geregistreerde partner van de huurder (art. 7:266 lid 1 BW) en tevens degene met wie de huurder in het huurpand een gemeenschappelijke huishouding voert op basis van duurzaamheid, mits hij bij rechterlijke beschikking als zodanig is erkend (art. 7:267 lid 1 BW). Men zie HR 20 maart 2009, LJN BH0393, Bb 2009 blz. 156 (F.J van Dijk); P. Abas in WPNR 2009 blz. 501 (6804).

174

In deze bepalingen schuilt een ongerijmdheid. Heeft immers de verhuurder de huur opgezegd op grond dat de huurder zich niet heeft gedragen zoals een goede huurder betaamt, dan wordt de medehuurder huurder terwijl de voormalige huurder medehuurder wordt, met het gevolg dat hij niet uit de woning kan worden gezet. Een zelfde resultaat treedt in wanneer de kantonrechter wegens wangedrag van de huurder de huurovereenkomst op vordering van de verhuurder heeft ontbonden. Het was A. Bockwinkel, die voor het eerst op deze ongerijmdheid heeft gewezen. Zie Huurbescherming bij woonruimte tweede druk p. 176. Het bovenstaande arrest van de Hoge Raad had betrekking op een vordering tot ontbinding, die door de verhuurder was ingesteld tegen de huurder, die in het gehuurde een hennepkwekerij had gevestigd. Een dergelijke kwekerij is voor de huurder voordelig, omdat de hennepplanten veel geld kunnen opbrengen, maar voor de verhuurder bezwaarlijk, want de kwekerij brengt allerlei risico’s met zich zo voor het gebouw als voor de omwonenden. De woning kan door brand wegens overbelasting van de elektrische installaties of bij een inval door de politie schade oplopen. Menigmaal wordt in de huurovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat het de huurder verboden is om een hennepkwekerij in te richten, maar aangenomen mag worden dat ook zonder een dergelijk beding voor de bewoner de hennepkwekerij een verboden handelwijze is (art. 7:214 BW; Hof den Haag 10 juni 2005, NJF 2005, 319, Hof Arnhem 19 okt. 2004, WR 2004, 290; Hof Amsterdam 8 juli 2004, WR 2004, 300; Hof den Bosch 14 aug. 2002, KG 2002, 269; HR 29 mei 2009, NJ 2009, 244). De verhuurder eiste in ons geval niet alleen ontbinding, doch tevens ontruiming en hij had zijn eis zowel tegen de huurder als diens echtgenote ingesteld. Terwijl in de feitelijke instanties de ontbinding van de huurovereenkomst werd uitgesproken werd de eis tot ontruiming bij de kantonrechter en het Hof afgewezen. Het Hof overwoog dat door de ontbinding van de huurovereenkomst met de man de medehuurder - de vrouw in dit geval - huurder was geworden en de man van huurder medehuurder. De omstandigheid dat de toepassing van art. 7:266 lid 3 BW tot het voor de verhuurder onwenselijke gevolg leidt dat de hennepkweker uiteindelijk niet kan worden ontruimd, beschouwde het Hof als een gevolg van de door de wetgever uitdrukkelijk beoogde sterke positie van de echtgenoot als medehuurder, waaraan het Hof zich gebonden acht. (R O 4.6.6. van het arrest van het Hof). De zwakte van het arrest van het Hof is daarin gelegen dat door deze interpretatie de aanspraak van de verhuurder op ontbinding wegens wanprestatie van de huurder vrijwel illusoir worden gemaakt. Het is niet aannemelijk dat dit door de wetgever is bedoeld. (Men zie conclusie van de AG mr. Huydecoper in de bovenstaande zaak, nr. 31.) In cassatie kon het arrest van het Hof niet standhouden. De overwegingen waarop deze vernietiging is gebaseerd waren van tweeërlei aard. In de eerste plaats is de Hoge Raad van oordeel dat op de medehuurder aansprakelijkheid rust voor tekortkomingen van de huurder. Daartoe kon worden teruggegrepen op een arrest van de Hoge Raad waarin de medehuurder hoofdelijk mede aansprakelijk wordt gesteld voor de schade die de huurder door het inrichten van een hennepkwekerij bij de verhuurder had teweeggebracht (HR 9 december 2005, NJ 2006, 153). In de tweede plaats geldt voor de medehuurder die huurder wordt wegens beëindiging van de huurovereenkomst met de huurder, dat hij de rechtsverhouding heeft te aanvaarden zoals die door de vorige huurder is achtergelaten. Daartoe kan beroep worden gedaan op een regel, ontwikkeld voor de maatschap: degene die als nieuwe maat toetreedt tot een bestaande combinatie, kan gebonden worden geacht aan de regels die de maten met elkaar hebben afgesproken, ook al kende hij die regels niet (HR 15 april 1977, NJ 1978, 163). De fouten van de voormalige huurder kunnen mitsdien de medehuurder die de nieuwe huurder werd, worden tegengeworpen. Deze beide regels brachten de Hoge Raad tot gegrondbevinding van onderdeel 1 van het cassatiemiddel, waarin was betoogd dat de medehuurder die huurder wordt slechts deel krijgt aan de rechten die de huurder heeft met alle gebreken die aan diens positie zijn verbonden. Dat houdt in dat in dit geval de eis tot ontruiming niet alleen tegen de man, maar ook tegen de van medehuurder tot huurder gemuteerde vrouw kan worden toegewezen, hetgeen noodzakelijk is om de ontbinding effect te verlenen. Voetnoot [2.] [3.]

Vooral ontleend aan rov. 4.1.1 – 4.1.4 van het in cassatie bestreden arrest. Het bestreden arrest dateert van 12 juni 2007. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op vrijdag 31 augustus 2007.

175

[4.] [5.]

[6.] [7.]

[8.] [9.] [10.]

[11.] [12.]

[13.]

[14.]

[15.]

[16.] [17.]

Het probleem wordt geïllustreerd door HR 22 december 1978, NJ 1979, 309, 'O. m.b.t. deze middelen'. Zie voor een uitgebreide bespreking Koopmann, WPNR 5387 en 5388. Men zal begrijpen dat een vergelijkbaar probleem bestaat wanneer huurrechten (aan huurderszijde) onder algemene titel in handen komen van verschillende (deel)rechthebbenden, en men toescheiding aan één of meer van deze rechthebbenden wil bewerkstelligen: ook dat kan alleen met medewerking van de verhuurder, om redenen analoog aan die de de wetgever bij de regeling die thans in art. 7:266 BW is neergelegd, onder ogen heeft gezien. Voor het tweede probleem is pas in 2003 een oplossing gevonden, en wel in een wezenlijk andere vorm (en een vorm die wat minder ver buiten de gebaande paden van het privaatrecht treedt dan de in art. 7:266 BW gekozen oplossing doet); zie het in dat jaar in werking getreden art. 7:229 lid 3 BW. Kamerstukken II 1978 – 1979, 14 249, nr. 6, p. 7 – 8; zie ook Asser - Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, nr. 131. Het gezegde schijnt ons voor te houden dat men deze vruchten niet met elkaar kan, of behoort te vergelijken. Ik vermeld dat duidelijkheidshalve, omdat mij overigens zou toeschijnen dat de punten van overeenstemming tussen appels en peren talrijker en wezenlijker zijn, dan de punten van verschil. Hetzelfde geldt — uiteraard — voor de gewezen eigenaar/verkoper, omdat die na de vervreemding geen partij meer bij de huurovereenkomst is. Soms: onder bepaalde voorwaarden, zoals: verzuim aan de kant van de debiteur. Aangezien deze voorwaarden in deze zaak geen rol spelen ga ik daar verder aan voorbij. Ik zie er natuurlijk niet aan voorbij dat er ook andere rechtsgevolgen (kunnen) zijn, zoals een aanspraak op schadevergoeding. Ik ga (ook) daar echter wel aan voorbij, omdat deze rechtsgevolgen voor het onderhavige probleem niet van belang zijn. Men spreekt ook wel van 'bevoegdheid', zie bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 II, 2005, nrs. 510 en 511. Wederom aan Ruttens al aangehaalde noot ontleen ik al één opmerkelijk verschil: het 'recht' op ontbinding kan allicht niet zelfstandig, apart van de rechtsverhouding waarop het betrekking heeft, worden vervreemd. Al men het als 'recht' wil blijven betitelen, gaat het dus om een bijzonder recht met eigen karaktertrekken. Ter vermijding van mogelijk misverstand: als iemand, wel wetend van een vóór zijn toetreden plaatsgevonden wanprestatie, ermee instemt om tot een rechtsverhouding toe te treden, kan dat natuurlijk betekenen dat de betrokkene heeft aanvaard dat de wanprestatie (voor hem) géén aanleiding mag vormen om de rechtsverhouding te ontbinden. Bij de zojuist veronderstelde gang van zaken zal dat vermoedelijk zelfs vaak het geval zijn. Deze 'toetreden-is-vergeven'-situatie mag er niet het zicht op ontnemen dat voor degenen die — bijvoorbeeld op de voet van art. 7:226 BW — als uitvloeisel van een op andere gevolgen gericht rechtsfeit (namelijk: de verwerving van een verhuurde zaak) partij worden bij een rechtsverhouding waarin wanprestatie heeft plaatsgehad, de hoger door mij verdedigde redenering kan — en volgens mij ook: moet — worden gevolgd. In dat geval ligt immers bepaald niet voor de hand dat 'toetreden' ook als 'vergeven' mag worden geïnterpreteerd. Asser - Hartkamp 4 II, 2005, nr. 510; Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 1999, p. 204; Bakels, Mon.NwBW B58, 1994, p. 3 (zie ook Bakels, diss. 1993, p. 20); Asser - Rutten II (Algemene leer der overeenkomsten), 1979, p. 308 – 309. Er zijn overigens ook opvorderbare prestaties waarvoor de hier besproken afgrenzing niet zinvol 'uitpakt'. Van reeds opeisbare verbintenissen ten laste van de verhuurder om onderhoud te plegen kan misschien nog worden volgehouden dat die beter bij de 'oude' dan bij de 'nieuwe' verhuurder kunnen blijven berusten; maar voor de 'spiegelbeeldige' (reeds opeisbare) verplichting aan de kant van de huurder om voor zijn rekening komende herstellingen aan het gehuurde te verrichten, dringt zich op dat die alleen de 'nieuwe' eigenaar/verhuurder aanbelangt, en dat het dus beter zou zijn als de dienovereenkomstige vordering op deze zou overgaan. Het hierna te bespreken art. 6:251 BW strekt er volgens mij toe, deze oneffenheden 'weg te werken'. Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.), Rossel, p. IIC - 123 en 124; Rossel, Huurrecht algemeen, 2007, p. 363. Art. 6:251 BW beoogt juist te voorzien in het hier gesignaleerde probleem dat de 'oude' rechthebbende op de zaak het desbetreffende recht niet geldend kan maken omdat hij het belang daarbij verloren heeft terwijl de 'nieuwe' rechthebbende dat niet kan omdat hij geen schuldeiser is, Parl. Gesch. Boek 6, p. 932 (MvA II); Asser — Hartkamp 4 II, 2005, nr. 399.Ik besef dat hiertegen ingebracht kan worden dat de regel uit het slot van art. 7:226 lid 1 BW als 'lex specialis' aan art. 6:251 BW zou derogeren. Daarop kan ik slechts antwoorden dat niets erop wijst dat dat met art. 7:266 lid 1 zou zijn beoogd.

176

[18.]

[19.]

[20.]

[21.]

[22.]

[23.]

[24.] [25.] [26.] [27.]

Ik vind mede daarom aanleiding om aan een andere oplossing dan die via art. 6:251 BW de voorkeur te geven, omdat deze oplossing het omgekeerde geval onopgelost laat.Ik bedoel dan het geval dat de huurder wegens door de 'oude' verhuurder begane wanprestatie aanspraak zou willen maken op ontbinding (men werpe mij niet tegen dat dit een louter theoretisch geval is: bij zakelijke huurovereenkomsten van lange duur kan iets dergelijks wel degelijk aan de orde zijn).Bij de eerder door mij verdedigde rechtsleer zou ook voor dat geval gelden, dat de vordering tot ontbinding na rechtsopvolging ook tegen de nieuwe verhuurder geldend kan worden gemaakt. Daarbij kan men natuurlijk de bedenking inbrengen dat de huurder zich ten opzichte van de 'nieuwe' verhuurder niet over eerder gebleken wanprestatie zou moeten kunnen beklagen, nu de 'nieuwe' verhuurder daaraan geen deel heeft gehad (in het omgekeerde geval, waarin de wanprestatie plegende huurder dezelfde is gebleven, is voor dat argument geen plaats); maar dit gegeven weegt voor mij minder zwaar dan dat de huurder jegens wie wel degelijk (door de vorige verhuurder) relevante wanprestatie is begaan, de daaruit resulterende aanspraak op ontbinding eenvoudig zou verliezen. Art. 6:251 BW houdt voor dit probleem in elk geval geen oplossing in. Het ligt in de rede dat dat de voornaamste reden is, waarom deze oplossing is verkozen boven andere denkbare oplossingen, zoals de in voetnoot 5 genoemde oplossing van het huidige art. 7:229 lid 3 BW. Dergelijke oplossingen bieden wel de gewenste versterkte positie ten opzichte van de verhuurder, maar doen dat niet in de verhouding tot de echtgenoot-huurder. In de literatuur vindt enige discussie plaats over de omvang en de strekking van de rechten die de medehuurder aan die status kan ontlenen, zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 266, aant. 13 d; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken huurrecht (etc.), 1999, p. 218. Nu dit probleem in deze zaak geen rol speelt, laat ik het rusten. Op het front van schadevergoeding wegens overtreding van zijn verplichtingen als huurder is de toepassing van art. 6:104 BW ('winstafdracht') in recente rechtspraak aanvaard, zie Hof Amsterdam 9 september 2008, WR 2008, 120 m.nt. Van der Hoek, rov. 4.8. Toepassing van dit leerstuk op het geval van illegale hennepkweek zou kunnen betekenen dat de mogelijkheid van schadeverhaal aanmerkelijk aan betekenis wint. Zie ook Dozy â€” Jacobs, Hoofdstukken huurrecht (etc.), 1999, p. 223. Ik begrijp het daar besprokene zo, dat de schrijvers de uitkomst dat een na wanprestatie 'toetredende' medehuurder niet met de gevolgen van de wanprestatie geconfronteerd zou kunnen worden, onbevredigend achten. In de tweede druk, onder de titel 'Huurbescherming bij woonruimte, verkenningen', 1991, p. 172 e.v. bepleit Bockwinkel een andere weg, namelijk aanvaarding dat de huurder geworden medehuurder alsnog voor de verbintenissen 'van voor zijn tijd' aansprakelijk wordt. Dat lijkt mij niet met de opzet en strekking van de wettelijke regeling verenigbaar. Mogelijk anders: Asser - Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, nr. 127 (slot); maar zie ook nr. 130. Het voorbeeld is geĂŻnspireerd op de in alinea 37 aangehaalde vindplaats bij Bockwinkel. Ik denk dan aan HR 21 februari 1986, NJ 1986, 383, rov. 3.2 en aan HR 10 oktober 1980, NJ 1981, 132m.nt. PAS, 'O. omtrent dit middel'. Zie bijvoorbeeld het in alinea 35 van de Memorie van Antwoord terzake van 'schrijnende gevallen' aangevoerde. Het hof heeft de op deze plaats besproken Grief 6 in rov. 4.8 wel behandeld, maar is daarbij aan de van de kant van A. c.s. aangevoerde argumenten betreffende 'schrijnende gevallen' niet toegekomen.

177

LJN: BI3402, Hoge Raad , 08/00853 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

10-07-2009 13-07-2009 Civiel overig Cassatie Verbintenissenrecht. Ontbinding van overeenkomst; voordeelstoerekening, schadeomvang (met derden gerealiseerde winst); een zelfde gebeurtenis in zin van art. 6:100 BW. NJ 2011, 43 m. nt. Jac. Hijma NJB 2009, 1422 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 847

Uitspraak 10 juli 2009 Eerste Kamer 08/00853 EV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiseres 2 ], rechtsopvolgster van [A] B.V., gevestigd te Veendam, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. F. Damsteegt, thans mr. R.A.A. Duk, tegen TRAILER SERVICE NEDERLAND B.V., gevestigd te Heerde, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en TSN. 1. Het geding in feitelijke instanties TSN heeft bij exploten van 7 en 11 december 2001 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, primair de partiële ontbinding van de overeenkomst, en schadevergoeding ten belope van € 578.813,91 en subsidiair nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding. [Eiseres] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na een aantal tussenvonnissen te hebben uitgesproken waarin onder andere een comparitie van partijen is gelast, een deskundige is benoemd met vermelding van zeven vragen door deze te beantwoorden en een deskundigenbericht, bij eindvonnis van 9 augustus 2006 de overeenkomst tussen partijen wat betreft het bepaalde in art. 2 met ingang van 27 augustus 2001 ontbonden, en [eiseres] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 578.813,91 aan TSN. Tegen de vonnissen van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. TSN heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en haar eis gewijzigd waarbij de primaire vordering tot betaling van schadevergoeding is vermeerderd naar € 688.339,77. Bij arrest van 21 november 2007 heeft het hof in het principaal en het incidenteel appel [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de vonnissen van 8 maart 2002 en 22 september 2004, de vonnissen van 16 april 2003, 2 juli 2003, 21 april 2004, 11 mei 2005, 29

178

maart 2006 en 9 augustus 2006 onder verbetering en aanvulling van gronden bekrachtigd, en de eisvermeerdering in het incidenteel appel toegewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. TSN heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. R. van Tricht, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. TSN en [eiseres] zijn op 1 oktober 1999 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de reparatie en het onderhoud door TSN van opleggers, toebehorend aan [eiseres], voor een periode van ten minste vijf jaar. [Eiseres] heeft deze overeenkomst bij brief van 27 augustus 2001 opgezegd, dan wel buitengerechtelijk ontbonden. Deze opzegging, dan wel ontbinding, was niet gerechtvaardigd en heeft dus niet tot het daarmee beoogde rechtsgevolg geleid. 3.2.1 In dit geding heeft TSN kort gezegd en voor zover nu nog van belang, primair gedeeltelijke ontbinding en subsidiair nakoming van de overeenkomst gevorderd, in beide gevallen met schadevergoeding. 3.2.2 De rechtbank heeft de primaire vordering toegewezen en [eiseres] veroordeeld tot schadevergoeding ten belope van â‚Ź 578.813,91. 3.2.3 Het hof heeft het daartegen door [eiseres] gerichte beroep verworpen; in appel stond de schadeplichtigheid van [eiseres] op zichzelf niet ter discussie. Wat betreft de omvang van de door [eiseres] verschuldigde schadevergoeding stelde het hof - onder verwijzing naar de T-M bij art. 6:277, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036, en HR 24 september 2004, nr. C03/098, NJ 2006, 201 terecht voorop dat deze dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave, dan wel ongedaanmaking). 3.2.4 Voorts overwoog het hof dat de aard van de onderhavige schade, bestaande in winstderving als gevolg van ontbinding van een duurovereenkomst, meebrengt dat deze wordt begroot op de per de datum van de ontbinding verwachte winst die TSN in geval van correcte nakoming door [eiseres] tijdens de resterende looptijd van het contract zou hebben gerealiseerd, uitgaande van een minimum aantal opleggers van 500 per jaar en van de gebruikelijke marges die zij behaalde op materialen en arbeid. Daarbij wordt geabstraheerd van het antwoord op de vragen in hoeverre TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] erin is geslaagd omzet te genereren, of zij die omzet geheel of ten dele ook zou hebben gehad indien het contract met [eiseres] niet zou zijn ontbonden, en of die omzet gepaard ging met hogere marges dan de omzet die met het contract van [eiseres] zou zijn gemoeid (rov. 48). 3.2.5 Het hof verwierp ten slotte het beroep van [eiseres] op voordeelstoerekening. TSN heeft betwist dat - zoals door [eiseres] was gesteld - haar capaciteit door de overeenkomst met [eiseres] volledig was gevuld, dat er geen ruimte was voor uitbreiding, en dat voor uitbreiding nieuwbouw noodzakelijk zou zijn geweest. Nu de stellingen van [eiseres] onvoldoende aannemelijk zijn geworden en [eiseres] daarvan evenmin specifiek bewijs heeft aangeboden, kunnen deze stellingen niet als vaststaand worden aangenomen. Bovendien heeft te gelden dat, als het al zo is dat TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] ander werk heeft weten aan te trekken waarvoor bij continuering van het contract met [eiseres] geen ruimte was geweest, dit primair het gevolg is van de daarop door TSN gerichte inspanningen, zodat de ontbinding wegens tekortkoming niet geacht kan worden causaal te zijn voor de uit dat andere werk voortvloeiende baten (rov. 49). 3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel komt met diverse klachten op tegen deze oordelen van het hof. De onder 2.2 naar voren gebrachte klacht - onder 2.1 staat slechts een

179

inleiding - keert zich tegen het hiervoor in 3.2.4 weergegeven oordeel. Zij houdt in dat het hof heeft miskend dat de werkelijk door TSN geleden schade moet worden vergoed, zodat mede in aanmerking moet worden genomen in hoeverre TSN na de ontbinding erin is geslaagd winst uit vervangende omzet te realiseren die zij anders niet zou hebben gehad. 3.4 Met zijn in rov. 48 gegeven oordeel dat moet worden geabstraheerd van het antwoord op de daarin opgesomde vragen, die alle de na de ontbinding door TSN gerealiseerde winst uit vervangende omzet betreffen, heeft het hof niet bedoeld dat de op de voet van art. 6:277 lid 1 BW door [eiseres] verschuldigde schadevergoeding abstract moet worden berekend, zoals het onderdeel klaarblijkelijk veronderstelt, maar dat die winst, als na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel, niet van invloed is op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag, zodat zij niet tot cassatie kan leiden. 3.5 Voor zover de klacht mede ertoe strekt dat het hof heeft miskend dat de na de ontbinding in verhouding met derden gerealiseerde winst moet worden verdisconteerd in de vaststelling van de concreet geleden schade, en niet pas van belang is bij de beoordeling van het beroep van [eiseres] op voordeelstoerekening, faalt zij omdat het hiervoor in 3.4 weergegeven oordeel van het hof juist is. 3.6 De klacht onder 2.4 is gericht tegen het hiervoor in 3.2.5 weergegeven oordeel. Zij houdt in dat bij de beoordeling van het door [eiseres] gedane beroep op voordeelstoerekening van belang is of TSN na de ontbinding (winst uit) vervangende omzet heeft behaald, ook als de capaciteit van TSN door de tussen partijen gesloten - inmiddels ontbonden - overeenkomst niet volledig was gevuld. 3.7 Voor voordeelstoerekening is aanleiding als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd (art. 6:100 BW). In het onderhavige geval heeft TSN schade geleden door de - op de tekortkoming van [eiseres] gebaseerde - ontbinding, en voordeel gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit "een zelfde gebeurtenis" in de zin van art. 6:100 BW. De klacht treft geen doel. 3.8 De klacht onder 2.3 houdt in dat, voor zover het hof in rov. 49 van oordeel is geweest dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de vervangende omzet van TSN na de ontbinding in de plaats is gekomen van de omzet die zij met de inmiddels ontbonden overeenkomst behaalde, op [eiseres] rusten, dit onjuist is. Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting omdat op de schuldenaar die een beroep doet op voordeelstoerekening, in beginsel de stelplicht en de bewijslast rusten dat de gebeurtenis waarop haar schadeplichtigheid is gebaseerd, voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. 3.9 Onder 2.5 voert het onderdeel ten slotte aan dat, voor zover moet worden aangenomen dat TSN na de ontbinding onvoldoende vervangende omzet heeft gerealiseerd, het hof heeft verzuimd te beoordelen of TSN aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan (art. 6:101 BW). Indien het oordeel van het hof erop neerkomt dat voor vermindering van deze schadevergoedingsplicht geen plaats is vanwege art. 6:100, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 3.10 De klacht faalt reeds omdat daarin niet de vindplaats van de stukken in feitelijke instanties wordt vermeld waar een beroep op art. 6:101 is gedaan; zij voldoet dus niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen. 3.11 Onderdeel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen de door het hof gegeven uitleg aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, te weten dat [eiseres] garandeert dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanlevert. De klacht faalt omdat deze uitleg niet onbegrijpelijk is en voor verder onderzoek daarvan in cassatie geen plaats is. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde

180

van TSN begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 juli 2009.

Conclusie Rolnr. 08/00853 mr. Spier Zitting 17 april 2009 (bij vervroeging) Conclusie inzake: 1. [Eiseres 1] 2. [Eiseres 2] (hierna: [eiseres] c.s.) tegen Trailer Service Nederland B.V. (hierna: TSN) 1. Feiten 1.1 TSN en [eiseres] c.s. zijn op 1 oktober 1999 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de reparatie en het onderhoud van opleggers toebehorend aan [eiseres] c.s. door TSN voor een periode van ten minste vijf jaar. [Eiseres] heeft deze overeenkomst bij brief van 27 augustus 2001 opgezegd dan wel buitengerechtelijk ontbonden. 1.2 In cassatie staat niet meer ter discussie(1) dat deze opzegging dan wel ontbinding niet rechtsgeldig is gebeurd. De Rechtbank heeft de overeenkomst per 27 augustus 2001 gedeeltelijk ontbonden. Het geschil in cassatie betreft slechts - kort gezegd - de financiële afwikkeling van de ontbinding van de overeenkomst. 2. Procesverloop 2.1 Op 7 en 11 december 2001 heeft TSN [eiseres] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Groningen naar aanleiding van de onder 1.1 genoemde opzegging van de overeenkomst. Voor zover thans nog van belang heeft TSN, na wijziging van eis bij akte van 13 december 2002, primair gevorderd partiële ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding ten belope van € 578.813,91 en subsidiair nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding. 2.2 [Eiseres] c.s. hebben ten verwere - voor zover thans nog van belang - aangevoerd dat de schade die TSN stelt te hebben geleden schromelijk overdreven is. Zij heeft een vordering in reconventie ingesteld die thans niet meer ter zake doet. 2.3 Bij tussenvonnis van 8 maart 2002 heeft de Rechtbank een comparitie van partijen bevolen. In haar vonnis van 2 juli 2003 heeft de Rechtbank een deskundige benoemd (F. van Voorstvader) met vermelding van zeven vragen. 2.4 Bij vonnis van 21 april 2004 heeft de Rechtbank de deskundige gelast om te reageren op opmerkingen van [eiseres] c.s. naar aanleiding van het deskundigenbericht van 17 november 2003. 2.5 Bij tussenvonnis van 11 mei 2005 heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eiseres] c.s. de overeenkomst niet rechtsgeldig hebben kunnen opzeggen (rov. 5). De conventionele ontbindingsvordering kan worden toegewezen (rov. 6). Datzelfde geldt voor de vordering tot schadevergoeding. De Rechtbank heeft [eiseres] c.s. in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van de schadevergoeding (rov. 7). 2.6 Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 29 maart 2006 TSN in de gelegenheid heeft gesteld

181

haar vordering met betrekking tot het aantal niet ter reparatie aangeleverde trailers aan te passen, heeft zij bij eindvonnis van 9 augustus 2006 de tussen partijen gesloten overeenkomst (gedeeltelijk) ontbonden per 27 augustus 2001 en [eiseres] c.s. veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van â‚Ź 578.813,91 aan TSN. 2.7 [Eiseres] c.s. hebben hoger beroep ingesteld van de door de Rechtbank gewezen vonnissen. TSN heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld en haar eis gewijzigd. 2.8.1 Het Hof heeft bij arrest van 21 november 2007 de eisvermeerdering in het incidenteel appel toegewezen en de bestreden vonnissen onder verbetering en aanvulling van gronden bekrachtigd. 2.8.2 In het incidentele appel overwoog het Hof - kort gezegd - dat de overeenkomst door [eiseres] c.s. niet rechtsgeldig is opgezegd of ontbonden (rov. 31). Met betrekking tot de omvang van de schade naar aanleiding van de niet rechtsgeldige ontbinding door [eiseres] c.s. en de begroting van de schadevergoeding heeft het Hof de volgende maatstaf als uitgangspunt genomen in rov. 48 van het bestreden arrest: "48. Het hof stelt voorop, dat de omvang van de schade die moet worden vergoed door de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding van een overeenkomst heeft opgeleverd, dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking): vergl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036 en HR 24-09-2004; NJ 2006/201. Voorts overweegt het hof dat de aard van de onderhavige schade, bestaande uit winstderving als gevolg van ontbinding van een duurovereenkomst, meebrengt dat deze wordt begroot op de per de datum van de ontbinding verwachte winst die TSN in geval van correcte nakoming door [eiseres] tijdens de resterende looptijd van het contract zou hebben gerealiseerd, uitgaande van een minimum aantal opleggers van 500 per jaar en uitgaande van de gebruikelijke marges die zij behaalde op materialen en arbeid, en dat daarbij wordt geabstraheerd van vragen in hoeverre TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] erin geslaagd is omzet te genereren en of zij die omzet geheel of ten dele ook zou hebben gerealiseerd indien het contract met [eiseres] niet zou zijn ontbonden en of die omzet gepaard ging met hogere marges dan de omzet die met het contract van [eiseres] zou zijn gemoeid. Wel kunnen dergelijke vragen van belang zijn in het kader van eventuele voordeelsverrekening (art. 6:100 BW) waarbij evenwel als maatstaf om tot voordeelsverrekening te komen heeft te geleden dat tussen eventuele aan de zijde van TSN opgekomen voordelen en de ontbinding wegens wanprestatie van [eiseres] voldoende causaal verband moet bestaan (HR 01/02/2002, NJ 2002, 122)." 2.8.3 Met betrekking tot het door het Hof in rov. 45 onder a weergegeven verweren van [eiseres] c.s. oordeelt het Hof in rov. 49: "Ad a. Voorzover dit verweer is gericht tegen de methode van de schadeberekening faalt het, nu het strijdig is met de hiervoor geformuleerde uitgangspunten. Voorzover mede bedoeld is een beroep op voordeelsverrekening te doen, overweegt het hof als volgt. TSN heeft betwist dat haar capaciteit door de overeenkomst met [eiseres] volledig gevuld was, dat er geen ruimte was voor uitbreiding en dat voor uitbreiding nieuwbouw noodzakelijk zou zijn geweest. Nu de andersluidende stellingen van [eiseres] onvoldoende aannemelijk zijn geworden en [eiseres] daarvan evenmin specifiek bewijs heeft aangeboden, kunnen deze stellingen niet als vaststaand worden aangenomen. Bovendien heeft te gelden dat, als het al zo is dat TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] ander werk heeft weten aan te trekken waarvoor bij continuering van het contract met [eiseres] geen ruimte was geweest, dit aantrekken van ander werk primair het gevolg is van de daarop door TSN gerichte inspanningen, zodat de ontbinding wegens tekortkoming niet geacht kan worden causaal te zijn voor de uit dat andere werk voortvloeiende baten. Reeds om deze redenen bestaat geen aanleiding tot voordeelsverrekening over te gaan." 2.9 [Eiseres] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] c.s. nog hebben gedupliceerd. 3. Inleiding 3.1 Het middel snijdt een juridisch interessante problematiek aan.

182

3.2 Alvorens op de aan de orde gestelde rechtsvraag in te kunnen gaan, lijkt goed onder ogen te zien wat het Hof heeft geoordeeld. 3.3 In mijn lezing komt 's Hofs oordeel op het volgende neer: a. in situaties als de onderhavige moet de schade worden berekend door een gevalsvergelijking als nader uitgewerkt in rov. 48 eerste alinea; b. bij deze berekening moet worden geabstraheerd van de vraag of de crediteur ná het wegvallen van de overeenkomst inkomsten heeft gegenereerd die ten minste even hoog zijn als die welke zijn weggevallen (rov. 48 tweede alinea); c. de onder b genoemde regel vloeit voort uit art. 6:100 BW (rov. 48 in fine). Het Hof ziet dat klaarblijkelijk als volgt. De weggevallen inkomsten zijn schade. Hetgeen daarvoor in de plaats komt is een voordeel. Dat voordeel is evenwel niet het gevolg van de wanprestatie van [eiseres], maar van de daarop gerichte werkzaamheden van TSN zodat het niet voor verrekening in aanmerking komt (rov. 49 onder a). 3.4 In deze lezing, die m.i. veruit het meest voor de hand ligt en die het meest aansluit bij 's Hofs bewoordingen en het tweemaal expliciet genoemde leerstuk der voordeelstoerekening, is geen sprake van abstracte schadeberekening.(2) Evenmin kan daarin worden gezegd dat het Hof heeft miskend dat TSN er in economisch opzicht (zo men wil: in feitelijke zin) wellicht van de wanprestatie heeft geprofiteerd. Immers onderkent het Hof dat (wellicht) sprake is van een voordeel dat ten minste even groot is als de schade, welk voordeel TSN (gedeeltelijk) mag behouden. 3.5 Het middel bestrijdt niet dat het voordeel dat er in 's Hofs visie (mogelijk)(3) was op de voet van art. 6:100 BW niet voor verrekening in aanmerking komt. 4. Juridische verkenning à la barbe van de klachten 4.1 Het werkelijke probleem in deze zaak is m.i. gelegen in de vraag of art. 6:100 BW, zonder dat de wetgever zich dat mogelijk ten volle heeft gerealiseerd, een ingreep pleegt in het schadevergoedingsrecht dat er - kort gezegd - toe strekt dat in beginsel de volledige schade - maar niet meer dan dat - voor vergoeding in aanmerking komt als een ander aansprakelijk is. Ik spreek met opzet van "mogelijk". Volstrekt duidelijk is dat de wetgever deze ingreep voor een aantal situaties heeft gewild. Een tamelijk alledaagse casus als de onderhavige heeft hij niet kenbaar onder ogen gezien. De vraag wat daarvoor bij toepassing van art. 6:100 BW rechtens geldt, kan blijven rusten omdat het middel deze, zoals hierna nog zal blijken, niet aan de orde stelt. 4.2 Toegespitst op de onderhavige zaak: moeten - in een setting waarin beweerdelijk de totale capaciteit van de benadeelde niet meer werkzaamheden toeliet dan die welke zijn weggevallen - de inkomsten, verworven uit hoofde van vervangende werkzaamheden, op de schade in mindering worden gebracht, in dier voege dat gezegd zou moeten worden dat er in een concreet geval geen of minder schade is; zulks in dier voege dat art. 6:100 BW niet meer in beeld komt? Of moeten deze vervangende inkomsten worden gezien als een voordeel dat slechts voor verrekening in aanmerking komt op de voet van art. 6:100 BW, wat ertoe leidt dat niet ieder voordeel voor verrekening in aanmerking komt? 4.3.1 De parlementaire geschiedenis van (wat thans is) art. 6:100 BW brengt ons niet veel verder. 4.3.2 In de TM wordt uiteengezet dat in de meeste wetgevingen een dergelijke bepaling niet nodig wordt geacht omdat "de noodzakelijkheid van voordeelstoerekening reeds in het begrip schade opgesloten ligt." Meijers laat de juistheid van dat standpunt in het midden omdat gewenst is dat "de negatieve factor, die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking behoort te worden genomen, in de wet vermeld wordt" (cursivering toegevoegd). De vraag hoe dat in concrete gevallen moet, wordt aan de rechtspraak overgelaten.(4) 4.3.3 In het VV wordt de problematiek van de schade- en sommenverzekering aangekaart, met de kanttekening dat de meerderheid ervoor voelt beide over een kam te scheren.(5) Volgens de MvAII is in beginsel niet juist dat een sommenverzekering "als aftrekbaar voordeel in aanmerking komt" omdat in het algemeen moeilijk zal zijn aan te geven of daadwerkelijk sprake is van een voordeel "waarmee bij de vaststelling van de materiële schade rekening moet worden gehouden".(6) De bestaande rechtspraak zal van belang blijven.(7) 4.4.1 De onder 4.3.3 in fine genoemde rechtspraak ziet op het volgende. In de eerste plaats gaat

183

het om het arrest Romulus/Staat.(8) Aan de orde is of door de Staat ontvangen omzetbelasting een voordeel is dat niet voor vergoeding in aanmerking komt. Uw Raad beantwoordt die vraag ontkennend omdat in de tegengestelde visie "alleen ten gevolge van de Romulus niet rakende omstandigheid, dat de Staat de beheerder is van het waterwerk waaruit het wrak moest worden opgeruimd, enerzijds aan de Staat een hem ter zake van elke hier te lande door een ondernemer verrichte wrakopruiming toekomend bedrag aan omzetbelasting zou ontgaan en anderzijds aan Romulus datzelfde door iedere andere beheerder van het waterwerk op haar verhaalbare bedrag zou worden bespaard". 4.4.2 In het arrest NordstrĂśm/Staat(9) is naast eenzelfde vraag als onder 4.4.1 besproken, aan de orde de stelling dat de omzetbelasting als schade van de Staat kan worden beschouwd. Uw Raad gaat daarin mee. De omzetbelasting is deel van de kostprijs van herstel en deze "werd [niet] gedrukt door de toevallige omstandigheid dat het bedrag van de omzetbelasting in het vermogen van de Staat terugkeerde langs de omweg van de belastingdienst." 4.4.3 In zijn NJ-noot betoogt Bloembergen dat in deze arresten wordt geanticipeerd op het latere art. 6:100 BW. De arresten komen hierop neer dat toerekening van het voordeel niet redelijk is.(10) 4.5.1 In zijn nog steeds actuele dissertatie schrijft Bloembergen, mogelijk iets te optimistisch zoals deze zaak illustreert, dat duidelijk is waar het bij voordeelstoerekening om gaat: of een voordeel bij de vaststelling van schadevergoeding in aanmerking moet worden genomen.(11) Bloembergen kant zich tegen de opvatting dat voordeel in het schadebegrip zou moeten worden ingekapseld. Beide zijn elkaars tegendeel. Bij schade vermindert iets (in het vermogen), bij voordeel vermeerdert er iets. In deze opvatting gaat het om begrippen met een zelfstandig reliĂŤf. De vraag of een voordeel moet worden toegerekend, vindt plaats in het kader van de schadevergoeding, maar staat los van de vraag of sprake is van schade.(12) Verderop noemt hij enkele voorbeelden van wat hij ziet als voordelen: de erfgenaam die een deel van de erfenis mist omdat het testament nietig is, maar die wel een ander deel ontvangt als intestaat-erfgenaam,(13) een huurder die wordt getroffen door langdurige stankoverlast; de lagere huur is een voordeel.(14) Krans ziet de vergoeding die de verkoper ontvangt van de verkoop van een woning aan een ander dan de wanprestaterende koper als een "voordeel".(15) 4.5.2 Hoewel in het kader van delictuele aansprakelijkheid geven de PETL een bepaling die sterk lijkt op art. 6:100 BW: "When determining the amount of damages, benefits which the injured party gains through the damaging event are to be taken into account unless this cannot be reconciled with the purpose of the benefit." Benefits omvatten "every kind of property, claim or other increase of fortune which the injured party received because of the damaging event."(16) 4.6 Volgens Bloembergen kan de benadeelde de dader "de gehele rekening" presenteren en niet "een rekening waarin bepaalde gevolgen buiten beschouwing zijn gelaten".(17) 4.7 Voordeelstoerekening komt eerst aan de orde wanneer schade en voordeel door dezelfde gebeurtenis zijn veroorzaakt. Het begrip "dezelfde gebeurtenis" wordt door Uw Raad streng geĂŻnterpreteerd.(18) 4.8.1 Art. 6:277 BW geeft voor ontbindingsschade nog een specifieke regeling. Voor vergoeding in aanmerking komt de schade die de benadeelde lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding plaatsgrijpt. Blijkens de parlementaire geschiedenis moet daartoe een vermogensvergelijking worden gemaakt tussen twee situaties: "enerzijds die zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming, anderzijds die welke zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieverplichtingen."(19) 4.8.2 De bepalingen van afd. 6.1.10 BW zijn van overeenkomstige toepassing voor zover hun strekking niet het tegendeel meebrengt.(20) 4.9.1 Uit het voorafgaande kan de volgende conclusie worden getrokken. De gangbare opvatting is om schade en voordeel afzonderlijk te bezien. Voordelen kunnen een rol spelen, maar uitsluitend in

184

het kader van de vraag welke schadevergoeding de benadeelde toekomt. Dat is ook de benadering van het Hof. Deze is juist. 4.9.2 Hoewel terminologisch minder gelukkig en verwarrend, kan volgens sommigen de vraag of sprake is van voordeel ook aan de orde komen in het kader van de bepaling van de hoogte van de schade; zie onder 4.3.2. In die benadering is het evenwel niet zo dat het voordeel steeds en zonder meer moet worden gesaldeerd met de "echte schade" (dat wil zeggen het vermogensverlies, geabstraheerd van het voordeel). Of voor zodanig salderen grond bestaat, zal moeten worden beoordeeld op de voet van art. 6:100 BW. 4.10.1 Anders gezegd: in beide benaderingen, die in feite slechts in taalkundige zin van elkaar verschillen, komt het aan op de vraag of op de juiste wijze toepassing is gegeven aan art. 6:100 BW. Of, iets zuiverder gezegd, de vraag of het litigieuze voordeel in het voorliggende geval geheel of ten dele moet worden verdisconteerd. 4.10.2 In de benadering die, als ik het goed zie, aan het middel ten grondslag ligt, zou art. 6:100 BW bij de vuilnisbelt kunnen worden gezet omdat voordeelstoerekening steeds en zonder meer moet plaatsvinden. Dat staat haaks op de wet en is dus geen vruchtbare invalshoek. 5. Bespreking van het middel 5.1 Onderdeel 1 - onder 2.2 - komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof zich niet de vraag heeft gesteld wat de daadwerkelijk door TSN geleden schade was. In dat verband wordt erop gewezen dat deze schade, bij een juiste gevalsvergelijking, nihil zou zijn geweest. Eerst na beantwoording van die vraag had het Hof toe mogen komen aan beoordeling op de voet van art. 6:100 BW. De onderdelen 2.4 en 2.5 bouwen hierop voort. 5.2 Deze klachten falen op de onder 4 genoemde gronden. 5.3 Het middel klaagt er niet over dat het Hof op onjuiste of onbegrijpelijke wijze toepassing heeft gegeven aan art. 6:100 BW zodat ik daarop niet behoef in te gaan. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof met juistheid heeft aangenomen dat het causaal verband tussen voordeel en schade niet al te spoedig mag worden aangenomen.(21) 5.4 Voor zover de onderdelen aldus zouden moeten worden begrepen - de schriftelijke toelichting van mrs. Damsteegt-Molier en Van Tricht onder 15 e.v. lijkt daarop te wijzen - dat het Hof heeft gekozen voor een abstracte schadeberekening berust het op een verkeerde lezing. Waar het Hof in rov. 48 spreekt van "geabstraheerd" heeft het niets anders op het oog dan hiervoor onder 3.3 vermeld. Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat het Hof terecht niet is gaan liggen voor het anker van abstracte schadeberekening.(22) 5.5 Onderdeel 2.3 veronderstelt dat het Hof in rov. 49 ervan is uitgegaan dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of TSN vervangende omzet heeft gevonden op [eiseres] c.s. rusten, welk oordeel als onjuist aan de kaak wordt gesteld. 5.6 De klacht doet niet ter zake omdat 's Hofs oordeel mede berust op de onder 3.3 weergegeven gedachtegang, welk oordeel volkomen juist is en 's Hofs uitkomst zelfstandig kan dragen. Bovendien berust niet 's Hofs arrest maar de klacht op een onjuiste rechtsopvatting. De benadeelde moet inderdaad zijn schade bewijzen, wat in dit geval betekent de winst die is gederfd als gevolg van de ontbinding. Vervolgens zal de laedens moeten stellen en zo nodig bewijzen dat desondanks geen grond bestaat voor schadevergoeding.(23) 5.7.1 Voor zover moet worden aangenomen dat TSN, naar 's Hofs oordeel, na het wegvallen van de overeenkomst met [eiseres] geen vervangende omzet heeft gerealiseerd, zou - volgens onderdeel 2.5 - dat oordeel onvoldoende zijn gemotiveerd is, nu het Hof onvoldoende is ingegaan op de essentiĂŤle stelling van [eiseres] c.s. dat op TSN een schadebeperkingplicht rustte zodat de schadevergoedingsplicht van [eiseres] c.s. hiermee moet worden verminderd. 5.7.2 Voor zover het Hof van oordeel mocht zijn dat in casu geen ruimte is voor een vermindering van de schadevergoedingsplicht op grond van art. 6:100 BW vanwege de regel dat tussen de schadetoebrengende gebeurtenis en het gestelde voordeel voldoende causaal verband moet bestaan, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:100 BW art. 6:101 (de schadebeperkingsplicht) niet buiten de deur zet (eveneens onderdeel 2.5).

185

5.8.1 Beide klachten miskennen dat in 's Hofs benadering niet ter zake doet of TSN al dan niet volledig vervangende opdrachten voor een minstens even hoge prijs heeft verworven. Het Hof gaat daar veronderstellenderwijs vanuit en geeft aan dat en waarom zulks [eiseres] c.s. niet kan baten. Dat laatste oordeel is, wordt tevergeefs bestreden. 5.8.2 Eenmaal aangenomen dat veronderstelde inkomsten als door het Hof bedoeld niet als voordeel moeten worden toegerekend (verrekend), valt niet meer in te zien waarom van belang zou zijn of TSN deze al dan niet heeft verworven. In de mogelijk door het onderdeel bepleite benadering zou de regel van art. 6:100 BW gedeeltelijk teniet worden gedaan door art. 6:101 BW (in casu: de schadebeperkingsplicht). Dat is uiteraard niet de bedoeling. In dat verband teken ik nog aan dat deze plicht, in de hiervoor ontvouwde gedachtegang, ziet op voordelen die de benadeelde zou moeten verwerven ter beperking van zijn schade. Het behalen van dergelijke voordelen heeft slechts zin en het niet behalen kan de benadeelde daarom slechts met vrucht worden tegengeworpen wanneer deze voor toerekening (verrekening) in aanmerking zouden kunnen komen. 's Hofs oordeel dat dit niet het geval is, wordt in cassatie niet bestreden.(24) 5.8.3 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten dat het onderdeel niet aangeeft waar in feitelijke aanleg beroep op de schadebeperkingsplicht is gedaan en wat daar te berde is gebracht. 5.9 Onderdeel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel in rov. 42 dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst opgemaakt kan worden dat [eiseres] c.s. garanderen dat zij minimaal 500 opleggers per jaar zullen aanleveren aan TSN. [Eiseres] c.s. hebben onder 31 van de mva inc. betoogd dat zij slechts gehouden waren gemiddeld 500 opleggers per jaar aan te leveren over een periode van 5 jaar, dus in totaal 2500 opleggers in 5 jaar en niet 500 opleggers per jaar. Het Hof heeft in rov. 42 overwogen dat dit betoog van [eiseres] c.s. geen steun vindt in het contract, waarin staat dat [eiseres] c.s. garanderen dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanleveren en dat dit betoog daarom wordt gepasseerd. In rov. 48 is het Hof ten behoeve van de berekening van het positief contractsbelang van TSN uitgegaan van 500 opleggers per jaar. Het onderdeel betoogt dat de overweging van het Hof in rov. 42 met betrekking tot wat de overeenkomst bepaalt onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu de overeenkomst als volgt luidt: "[eiseres] garandeert dat min. 500 opleggers van gem. 2 jaar en ouder tenminste vijf jaar lang door Trailerservice zullen worden gerepareerd en onderhouden (...)."(25) Betoogd wordt dat de door het Hof daarin gelezen bepaling dat het om minimaal 500 opleggers per jaar zou gaan niet valt te ontdekken in de geciteerde passage uit de overeenkomst en dat 's Hofs oordeel ofs HH zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. 5.10 Voorop gesteld moet dat de uitleg van processtukken een feitelijke beslissing betreft die voorbehouden is aan de feitenrechter en in cassatie slechts op onbegrijpelijkheid worden getoetst. 5.11 's Hofs uitleg is zeer wel mogelijk, gelet op de tekst van de onder 5.9 geciteerde overeenkomst. Reeds daarom wordt zijn oordeel vruchteloos bestreden in het licht van de onder 5.10 genoemde toetsingsmaatstaf. 5.12 Daar komt nog het volgende bij. Ook in de door [eiseres] c.s. bepleite lezing is zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onduidelijk waarom het Hof tot een andere schadeberekening had moeten komen. Eens te minder omdat de stelling uit de mva waarop het onderdeel beroep doet op dat punt geen enkel inzicht biedt. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 2 3 4 5

Zie cassatiedagvaarding onder 1.1 en de s.t. van TSN onder 2. Ook mr Sluysmans heeft dat blijkens zijn s.t. niet onderkend. Het Hof laat dat enigszins in het midden en kon dat ook doen. PG boek 6 blz. 348. Idem.

186

6 Idem blz. 348/9. 7 Idem blz. 349; zie ook blz. 350. 8 HR 9 november 1973, NJ 1974, 351 9 HR 9 november 1973, NJ 1974, 352 ARB. 10 NJ 1974, 352 onder 8. 11 Nr. 217. 12 Nr. 218 en voor verdere uitwerking nrs 223 e.v. In vergelijkbare zin A.T. Bolt, Voordeelstoerekening blz. 184; zij geeft er de voorkeur aan voordeelstoerekening pas na berekening van de schade aan de orde te laten komen. Het nadeel moet worden berekend op basis van een gevalsvergelijking (blz. 185). Eender ook C.J.M. Klaassen, Mon. Nieuw BW B35c nr 75. Deze opvatting is ook gevolgd in HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122. Hoewel Lindenbergh zich aanvankelijk lijkt aan te sluiten bij Bolt en Bloembergen, komt hij vervolgens - zonder enige toelichting - op een dwaalspoor door het voordeel onderdeel van de schade te maken (Schadevergoeding art. 100 aant. 3). 13 Nr. 228. 14 Nr. 229 blz. 330/1. 15 Schadevergoeding bij wanprestatie blz. 320/1. 16 European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law art. 10:103 (Magnus) blz. 156 sub 2. Uit de toelichting verderop blijkt dat het voordeel de "damages", d.i. de voor vergoeding in aanmerking komende schadevergoeding, beperkt (blz. 157). 17 Idem nr 219 blz. 317. 18 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II* 2009 nr 100. 19 PG boek 6 blz. 1036. 20 PG boek 6 blz. 1036. 21 HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275 en HR 29 september 2000, NJ 2001, 105. 22 Zie nader Schadevergoeding art. 97 (Lindenbergh) aant. 27 e.v. 23 Zie Bloembergen, diss. 218 en 225 en Schadevergoeding art. 100 (Lindenbergh) aant. 9 met verdere bronnen. Zie voorts de s.t. van mr Sluysmans onder 25-27. 24 In vergelijkbare zin de s.t. van mr Sluysmans onder 38. 25 Zie prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

187

RvdW 2011/905: Ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd. Ontbreekt zonder ontbinding een toereikende grondslag voor vergoeding van het positief c... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

8 juli 2011

Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, C.E. Drion

Zaaknr:

10/00006

Conclusie:

A-G Wissink

LJN:

BQ1684

Roepnaam:

G4 Beheer BV/Hanzevast Beleggingen BV

BW art. 6:74, 6:86, 6:248, 6:265, 6:270, 6:271, 6:277 Essentie Ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd. Ontbreekt zonder ontbinding een toereikende grondslag voor vergoeding van het positief contractsbelang? Beslist de rechter dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde. De wederpartij kan bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. In een zodanig geval ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring. Ook de schade die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, moet vergoed worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst. Op zichzelf is juist dat de vordering van een partij bij een wederkerige overeenkomst tot vergoeding van het positief contractsbelang op de grond dat haar wederpartij als schuldenaar in verzuim verkeert, kan afstuiten op het in art. 6:86 BW besloten recht op zuivering van het verzuim van die wederpartij. Maar indien deze laatste van de mogelijkheid tot zuivering van haar verzuim geen gebruik heeft gemaakt, kan zij aan de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang niet tegenwerpen dat de overeenkomst niet is ontbonden. Samenvatting Verweerders in cassatie, tezamen Hanzevast, en eisers tot cassatie, tezamen G4, hebben onderhandeld over de koop van een aantal kantoren. G4 stelt dat met verweerder in cassatie sub 2, Hanzevast III, een koopovereenkomst tot stand is gekomen, hetgeen Hanzevast III betwist. Voor zover wel overeenstemming is bereikt, heeft Hanzevast III de koopovereenkomst ontbonden op grond van een tekortkoming zijdens G4. G4 heeft, voor zover relevant, gevorderd Hanzevast te veroordelen tot het vergoeden van de geleden schade door de niet-nakoming van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft de vordering (tot een bepaald bedrag) toegewezen. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen, waartoe het hof heeft geoordeeld dat de gevorderde vergoeding van het positief contractsbelang slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst niet meer bestaat doordat is zij ontbonden, terwijl de overeenkomst (volgens G4) niet is ontbonden en evenmin omzetting ex art. 6:87BW heeft plaatsgevonden. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel. Een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft niet het daarmee beoogde rechtsgevolg. Bestrijdt de wederpartij de gerechtvaardigdheid van de ontbindingsverklaring, dan bestrijdt zij in beginsel daarmee ook het met de ontbindingsverklaring beoogde rechtsgevolg. Beslist de rechter dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, dan staat daarmee vast dat deze tot het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft geleid. Beslist de rechter daarentegen dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde. Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beĂŤindiging van de overeenkomst strekkende, beĂŤindigingsovereenkomst ligt besloten.

188

Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW. De wederpartij kan voorts bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. Art. 6:277 BW strekt ertoe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt en die bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt. Art. 6:277 BW stelt wat betreft de schadeplichtigheid van de tekortschietende schuldenaar geen andere of verdergaande eisen dan voortvloeien uit art. 6:74 BW. Ook in laatstgenoemde bepaling ligt dus besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst. Het hof heeft ten onrechte overwogen dat schade wegens "het niet doorgaan van de overeenkomst" slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden. Weliswaar is op zichzelf juist dat de vordering van een partij bij een wederkerige overeenkomst tot vergoeding van het positief contractsbelang op de grond dat haar wederpartij als schuldenaar in verzuim verkeert, kan afstuiten op het in art. 6:86 BW besloten recht op zuivering van het verzuim van die wederpartij. Maar indien deze laatste van de mogelijkheid tot zuivering van haar verzuim geen gebruik heeft gemaakt, kan zij aan de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang niet tegenwerpen dat de overeenkomst niet is ontbonden. In aanmerking genomen dat G4 heeft gesteld dat beide partijen zich tegenover elkaar hebben gedragen alsof de overeenkomst door de ontbindingsverklaring van Hanzevast was beĂŤindigd heeft het hof met zijn door het onderdeel bestreden overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Partij(en) 1. Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer B.V., te Groningen, 2. Ontwikkelingsmaatschappij G4 C.V., te Bunnik, eisers tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. J.W.M.K. Meijer (behandeld advocaten: mr. M. Ynzonides en mr. J.W.M.K. Meijer red.) tegen 1. Hanzevast Beleggingen B.V., te Groningen, 2. Hanzevast Beleggingen III B.V., gevestigd te Groningen, verweerders in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. S.M. van der Keur. Uitspraak Conclusie A-G mr. Wissink: G4 c.s. bestrijden de ontbinding door Hanzevast c.s. van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst voor de koop van kantoorruimte en vorderen schadevergoeding. De vraag is of de door G4 c.s. gevorderde schadevergoeding â€” die ziet op de schade wegens het niet doorgaan van de overeenkomst â€” toewijsbaar is, ondanks dat G4 c.s. de overeenkomst niet zelf hebben ontbonden. 1.Feiten en procesverloop 1.1 Het hof Leeuwarden is uitgegaan van de feiten zoals die zijn vastgesteld in de rov. 2.1 t/m 2.10 en 2.12 t/m 2.14 van het vonnis van 9 januari 2008 van de rechtbank Groningen. Het hof heeft deze feiten in rov. 1.1 t/m 1.6 van zijn arrest van 25 augustus 2009 als volgt verkort weergegeven. (i)

Ontwikkelingsmaatschappij G4 C.V. (hierna: G4 C.V.) met als beherend vennoot Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer B.V. (hierna: G4 Beheer), heeft het project Euroborg te Groningen ontwikkeld en gebouwd. Het project bevat een multifunctioneel (voetbal)stadion en onder meer kantoren.

(ii) Hanzevast Beleggingen III B.V. (hierna: Hanzevast III) is een projectvennootschap waarvan de aandelen gehouden worden door Hanzevast Beleggingen B.V. (hierna: Hanzevast Beleggingen). (iii) Hanzevast c.s. en G4 c.s. hebben langdurig onderhandeld over de koop door Hanzevast c.s. van G4 c.s. van een aantal kantoren in Euroborg. In een brief van 27 mei 2004 van Hanzevast III aan G4 Beheer heeft Hanzevast III aangeboden het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van Euroborg, betreffende de kantoren gelegen op de

189

begane grond, de eerste verdieping, de tweede verdieping en de entree van de kantoren in de parkeergarage (hierna: de kantoorruimte) te kopen onder de in de brief vermelde voorwaarden. De brief is door Hanzevast III, in de brief aangeduid als ‘koper’, en G4 Beheer, in de brief aangeduid als ‘verkoper’, ondertekend. De koopprijs van de kantoorruimte bedroeg aanvankelijk € 8.200.000 vrij op naam, maar is nadien verhoogd tot € 9.704.750 vrij op naam in verband met de toename van het aantal vierkante meters kantoorruimte. (iv) Vanaf mei 2004 hebben partijen onderhandeld over de vormgeving en (technische) uitvoering van de kantoorruimte. Daarbij zijn over en weer voorstellen gedaan. In dat kader hebben G4 c.s. op 4 februari 2005 een op 15 oktober 2004 gedateerde technische omschrijving van Hanzevast c.s. ontvangen. G4 c.s. hebben daarop aan Hanzevast c.s. laten weten dat uitvoering van de kantoorruimte overeenkomstig de wensen van Hanzevast c.s. zou leiden tot ruim € 1.900.000 meerwerk. (v) In een brief van 29 juli 2005 aan G4 c.s. heeft Hanzevast III meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over een koopovereenkomst. Voor zover wel overeenstemming zou zijn bereikt, schoten G4 c.s. volgens Hanzevast III ernstig tekort in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen doordat zij niet bereid waren om de kantoorruimte tegen de overeengekomen koopprijs op het vereiste opleveringsniveau op te leveren. Hanzevast III heeft G4 c.s. in de brief een termijn van 15 dagen gesteld om alsnog te bevestigen dat zij zouden overgaan tot tijdige levering van de kantoorruimte op het vereiste opleveringsniveau tegen betaling van de overeengekomen koopprijs, bij gebreke waarvan Hanzevast III de overeenkomst zou ontbinden. (vi) G4 c.s. hebben Boer Hartog Hooft Consultancy B.V. de opdracht gegeven de marktwaarde van de kantoorruimte vast te stellen. Boer Hartog Hooft heeft op 30 januari 2006 een taxatierapport uitgebracht, waarin de ‘onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik vrij op naam met huurgarantie’ van de kantoorruimte per 17 januari 2005 wordt vastgesteld op € 6.480.000. 1.2 G4 c.s. hebben Hanzevast c.s. gedagvaard voor de rechtbank Groningen en — samengevat — gevorderd een verklaring voor recht dat Hanzevast III aansprakelijk is voor de door G4 c.s. geleden schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en de veroordeling van Hanzevast III tot betaling van een bedrag van € 3.904.607,70[1.] te vermeerderen met rente en kosten. Daarnaast hebben G4 c.s. gevorderd Hanzevast Beleggingen te veroordelen tot betaling van hetgeen waartoe Hanzevast III wordt veroordeeld, voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt te zijn aan de veroordeling te voldoen. 1.3 Bij vonnis van 9 januari 2008 heeft de rechtbank de vorderingen tot een bedrag van € 2.481.416,67 toegewezen. 1.4.1 Hanzevast c.s. zijn in beroep gekomen van het vonnis bij het hof Leeuwarden. In zijn arrest van 25 augustus 2009 — waarin het hof G4 c.s. duidt met G4 (in enkelvoud) — heeft het hof in rov. 5–6 geconstateerd dat in hoger beroep alleen nog de door de rechtbank toegewezen schadeposten aan de orde zijn, te weten post 1 (het verschil tussen de (taxatie)waarde van de kantoorruimte en de bedongen koopprijs) en de daarmee verband houdende post 6 (taxatiekosten). 1.4.2 Het hof heeft voorts in rov. 7–8 veronderstellenderwijs de juistheid aangenomen van de volgende stellingen die G4 c.s. ten grondslag hebben gelegd aan post 1: a. Tussen partijen is op 24 juni 2004 een volwaardige en bindende overeenkomst tot stand gekomen; b. De overeenkomst bevatte gedetailleerde informatie over het opleveringsniveau en G4 heeft de tussen partijen terzake gemaakte afspraken correct uitgewerkt. De door Hanzevast III ingebrachte wensen kwamen niet overeen met het overeengekomen opleveringsniveau en leidden derhalve tot meerwerk. Door aanspraak te maken op vergoeding van meerwerk, schoot G4 dan ook niet tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst; c. De due diligence bepaling in de overeenkomst gaf Hanzevast III niet het recht om vanwege het verschil van mening over het opleveringsniveau een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst; d. Door de overeenkomst ten onrechte te ontbinden, althans ten onrechte een beroep te doen op

190

de ontbindende voorwaarde, heeft Hanzevast III wanprestatie gepleegd jegens G4, als gevolg waarvan zij schadeplichtig is jegens G4. 1.4.3 Het hof heeft de vorderingen van G4 c.s. alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, naar de kern genomen, geoordeeld dat, nu de overeenkomst tussen partijen niet is ontbonden, de gevorderde schade, die welbeschouwd schade vanwege het voortijdig eindigen van de overeenkomst behelst, niet toewijsbaar is. 1.5 G4 c.s. hebben tijdig (op 25 november 2009) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest 25 augustus 2009. Hanzevast c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna G4 c.s. nog hebben gerepliceerd. 2.Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De onderdelen 1 en 2 stellen de gevolgen aan de orde van de situatie dat de ene partij de overeenkomst ten onrechte ontbindt en de andere partij daarop schadevergoeding vordert als ware de overeenkomst beëindigd, echter zonder deze overeenkomst zelf nog te ontbinden. Onderdeel 1 ziet op de vraag of de overeenkomst in het onderhavige geval ontbonden is, onderdeel 2 op de vraag of — zo neen — toch schadevergoeding kan worden gevorderd als ware de overeenkomst ontbonden. Onderdeel 3 betreft het belang bij een verklaring voor recht. Onderdeel 1 2.2 Onderdeel 1 klaagt over rov. 10. Volgens de motiveringsklacht in nrs. 5 t/m 11 van de cassatiedagvaarding (in de s.t. van G4 c.s als onderdeel 1.1 aangeduid) heeft het hof het standpunt van G4 c.s onbegrijpelijk weergegeven door te oordelen dat de overeenkomst volgens de eigen stellingen van G4 niet is ontbonden. Volgens de klacht hebben G4 c.s. in de feitelijke instanties weliswaar de grond voor de ontbindingsverklaring door Hanzevast c.s. bestreden, maar hebben zij het rechtsgevolg van de ontbindingsverklaring niet aangetast (nrs. 6 en 11). Daartoe verwijst het middel naar stellingen die in feitelijke instanties zijn ingenomen (nrs. 7 en 8). 2.3 Bij de beoordeling van het middel kan worden voorop gesteld dat wederzijdse nakoming van de overeenkomst inmiddels niet meer aan de orde is, reeds omdat G4 c.s. het object in 2007 aan een derde hebben verkocht en geleverd.[2.] Volgens onderdeel 1 was de overeenkomst al daarvoor feitelijk beëindigd toen Hanzevast III ten onrechte de overeenkomst ontbond en G4 c.s. daaraan feitelijk niets konden veranderen (zie de klacht onder nrs. 7 en 9). Die situatie wordt in de klacht op verschillende manieren geduid: de overeenkomst is ‘feitelijk beëindigd’ (nr. 7, eerste volzin), zij is ‘beëindigd’ (nr. 7, derde volzin en nr. 8) en zij is ‘ontbonden’ (nr. 7, derde volzin en nr. 9). De vraag is echter of de situatie al deze kwalificaties toelaat. Het ‘ontbonden’ zijn, zou daaruit volgen dat G4 c.s. slechts de grond voor de ontbinding hebben bestreden en niet het rechtsgevolg van de ontbinding zelf (nrs. 6 en 11). 2.4 In rov. 10 heeft het hof geoordeeld dat volgens de stellingen van G4 c.s., enerzijds, Hanzevast III de overeenkomst niet rechtsgeldig respectievelijk ten onrechte heeft ontbonden en, anderzijds, dat G4 c.s. deze zelf ook niet hebben ontbonden of ontbinding hebben gevorderd.[3.] De door het middel sub 6 en 11 verdedigde variant heeft het hof kennelijk niet gelezen in de stellingen van G4 c.s. in de feitelijke instanties In de door het middel genoemde passages kan naar mijn mening slechts met inlezen de in cassatie betrokken stelling van G4 c.s. worden ontwaard. Dwingend staat die stelling er bepaald niet, zeker niet in het licht van het partijdebat in hoger beroep. In hun toelichting op grief XVI (waarnaar het hof in rov. 9 verwijst) hebben Hanzevast c.s. namelijk gesteld dat een deugdelijke grondslag voor de vordering ontbreekt nu G4 c.s. de overeenkomst tussen partijen niet hebben ontbonden (MvG nrs. 88–93). In reactie hierop hebben G4 c.s. opgemerkt dat zij schade hebben geleden als gevolg van de toerekenbare niet nakoming door Hanzevast c.s. van hun verbintenissen uit de koopovereenkomst. Dat is volgens G4 c.s. de grondslag, los van de ontbindingsvraag (MvA nrs. 5.2–5.6).

191

In hun pleitnota in het hoger beroep hebben Hanzevast c.s. in nr. 14–29 hun bezwaren tegen de grondslag van de vordering van G4 c.s. herhaald en (in nr. 29) geconcludeerd dat G4 c.s. hebben nagelaten de overeenkomst te ontbinden. G4 c.s. hebben in nr. 4.7 van hun pleitnota gesteld dat Hanzevast c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten hetgeen (voldoende) grond is voor schadevergoeding. G4 c.s. hebben opgemerkt bereid te zijn, voor zover nodig, tot ontbinding van de koopovereenkomst over te gaan indien het hof daaraan behoefte had.[4.] Kortom: in reactie op de stelling van Hanzevast c.s. dat een deugdelijke grondslag ontbreekt voor de schadevergoedingsvordering nu G4 c.s. de overeenkomst niet hebben ontbonden, hebben G4 c.s. volgens het hof niet gesteld dat zij de rechtsgevolgen van de ontbinding niet bestrijden. Het feitelijke oordeel van het hof in rov. 10 over de stellingen van G4 c.s. is niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie. 2.5 De subsidiaire[5.] rechtsklacht van in nr. 12 (in de s.t. van G4 c.s als onderdeel 1.2 aangeduid) stelt dat, mocht het oordeel van hof aldus moeten worden begrepen, dat het met succes bestrijden van de grond voor ontbinding impliceert dat het rechtsgevolg van de ontbinding komt te vervallen waardoor de overeenkomst dus niet ontbonden is, 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het aanvechten van de grond voor de ontbinding kan volgens het onderdeel namelijk wel degelijk gepaard gaan met instandlating van het rechtsgevolg van de ontbinding. Vanuit de gedachte dat de partij die ten onrechte een overeenkomst ontbindt blijkbaar zelf wil dat die overeenkomst tot een einde komt, moet het mogelijk zijn de grond van de ontbinding aan te vechten met instandlating van het rechtsgevolg van de ontbinding, aldus het onderdeel. 2.6 Strikt genomen zou kunnen worden verdedigd, dat het hof niet is toegekomen aan de door het onderdeel 1.2 veronderstelde gedachtegang, nu blijkens de bespreking bij onderdeel 1.1 G4 c.s. hun standpunt in appel niet voldoende duidelijk daarop hebben gebaseerd. Ik acht het echter onbevredigend de bespreking van onderdeel 1.2 daartoe te beperken. Het achterliggende probleem, hoe de overeenkomst kan worden (beschouwd als te zijn) ontbonden, verdient inhoudelijke bespreking en tegen de achtergrond daarvan ook onderdeel 1.2. 2.7 Voorop staat dat ontbinding vereist is om partijen te bevrijden van hun verbintenissen uit de overeenkomst (artikel 6:271 BW). De enkele omstandigheid dat de schuldenaar haar verplichtingen uit een overeenkomst niet nakomt, brengt dit gevolg immers niet met zich. Daarom is een schuldeiser, die haar eigen prestatie opschort omdat de schuldenaar onvolledig of ondeugdelijk is nagekomen, niet reeds van haar verbintenissen bevrijd.[6.] Dit laat onverlet dat in bijzondere omstandigheden de eisen van de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg kunnen staan dat de wanpresterende partij zich beroept op de regel dat partijen door ontbinding van de overeenkomst van hun verbintenissen worden bevrijd.[7.] 2.8 Naar Nederlands recht staan de schuldeiser verschillende opties ten dienste in reactie op een tekortkoming van haar wederpartij — gericht op wederzijdse nakoming, op omzetting van de verbintenis van de tekortschietende partij in één tot betaling van vervangende schadevergoeding, dan wel op ontbinding; een en ander al dan niet ten aanzien van een gedeelte van de verbintenissen en/of gecombineerd met een vordering tot aanvullende schadevergoeding.[8.] Juist daarom is het van belang dat voor de schuldenaar duidelijk is welke van de hem ten dienste staande rechtsmiddelen de schuldeiser wil inroepen. Dat de wet waarde hecht aan duidelijkheid hieromtrent, blijkt ook uit een bepaling als artikel 6:88 BW, welke de schuldenaar de bevoegdheid geeft de schuldeiser een termijn te stellen waarbinnen hij moet aangeven welke bevoegdheid hij zal uitoefenen. Laat de schuldeiser dat na, dan resteert hem slechts de geldelijke optie (artikel 6:88 lid 1 sub a BW) of, bij een overmachtsberoep, de mogelijkheid van ontbinding (artikel 6:88 lid 1 sub b BW). 2.9 Het voorschrift van artikel 6:267 BW, dat een schriftelijke (of soms: elektronische) buitengerechtelijke ontbindingsverklaring vereist, is eveneens ingegeven door de wens aan de schuldenaar duidelijkheid te verschaffen over diens rechtspositie. De TM merkt hierover op:

192

‘De verklaring tot ontbinding moet schriftelijk of bij deurwaardersexploit worden uitgebracht. Hij die de verklaring ontvangt, moet, wil hij in zijn gedragingen veilig kunnen uitgaan van de ontbinding, hiervan bewijs hebben om niet achteraf te kunnen worden overvallen met een ontkenning dat de ontbinding heeft plaatsgehad.’[9.] Over de kracht van dit argument wordt verschillend gedacht. In de literatuur wordt het schriftelijkheidsvereiste kritisch besproken nu naar Nederlands recht vernietiging wel vormvrij kan geschieden en in bepaalde andere rechtsstelsels de ontbindingsverklaring vormvrij is. Dit resulteert in een oproep om met het vormvereiste soepel om te gaan. Een ontbindingsberoep behoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan, zolang het met het oog op de belangen van de wederpartij voldoende duidelijk wordt gedaan. Dat over de gevolgen wordt gesproken die onmiskenbaar in een ontbindingssituatie passen, kan voldoende zijn.[10.] 2.10 Voorts zij bedacht, dat ook zonder ontbindingsverklaring op de voet van artikel 6:267 BW de overeenkomst als ontbonden kan worden beschouwd wanneer daarover tussen partijen (stilzwijgende) overeenstemming bestaat. Die overeenstemming kan realiter bestaan, maar ook is denkbaar dat een van partijen er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de wederpartij (stilzwijgend) accepteerde dat de overkomst als ontbonden heeft te gelden. Men zit dan in de hoek van de liberatoire overeenkomst.[11.] Het is daarom denkbaar dat partijen overeenkomen dat een tussen hen bestaande overeenkomst is ontbonden, terwijl zij de vraag of sprake is van een tekortkoming als gevolg waarvan de één schadeplichtig is jegens de ander, voorleggen aan de rechter. Ook is het mogelijk dat men uit de wederzijdse gedragingen van partijen — bijvoorbeeld indien na een opschortingsberoep van een partij een soort ‘windstilte’ ontstaat waarin beide partijen niets meer ondernemen — concludeert tot een stilzwijgende liberatoire overeenkomst.[12.] 2.11 In gevallen als de onderhavige — waarin tot uitgangspunt moet worden genomen dat de koper in beginsel tekortschiet en in verzuim raakt door ten onrechte de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden[13.] en de verkoper vervolgens vergoeding van het (abstract berekende) positief contractsbelang vordert — zijn dus verschillende varianten denkbaar. Het is denkbaar dat de verkoper naast schadevergoeding tevens (a) ontbinding vordert of (b) buitengerechtelijk ontbindt of (c) dat partijen het er (stilzwijgend) over eens zijn dat de overeenkomst is ontbonden. Kan dit allemaal niet worden vastgesteld, dan is denkbaar (d) dat het beroep van de koper op het ontbreken van een ontbindingsverklaring van de verkoper in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Ook is denkbaar (e) dat schadevergoeding wordt toegewezen zonder dat het punt van de ontbinding door de verkoper in de procedure aan de orde is gekomen (zoals in het onderhavige geval bij de rechtbank); men zal dan achteraf constateren dat kennelijk over het beëindigd zijn van de overeenkomst tussen partijen geen verschil van mening bestond zodat de vraag hoe de overeenkomst aan haar einde is gekomen geen beantwoording behoeft. 2.12.1 Het middel zinspeelt hierop. Volgens de cassatiedagvaarding onder 4 ligt ‘in zekere zin de vraag voor (…) welk belang moet worden toegekend aan het vereiste van het uitbrengen van een ontbindingsverklaring dan wel het vorderen van ontbinding, wanneer voor beide partijen eigenlijk ook zonder een dergelijke verklaring dan wel ontbinding reeds vaststaat dat de overeenkomst tussen hen beiden is beëindigd en beide partijen met deze beëindiging (impliciet) hebben ingestemd: van de zijde van Hanzevast door het uitbrengen van een ontbindingsverklaring en van de zijde van G4 door af te zien van een vordering tot nakoming en te volstaan met het vorderen van (integrale) schadevergoeding.’ 2.12.2 Niet kan worden uitgesloten dat in omstandigheden als bovengenoemd overeenstemming over het ontbonden zijn van de overeenkomst besloten ligt.

193

De gedachte, dat daarvan in dit geval sprake zou zijn, lijkt mij echter niet houdbaar. In appel hebben Hanzevast c.s. zich immers alsnog beroepen op het ontbreken van een ontbindingsverklaring. Dat dit alleen als verweer tegen de schadevordering is bedoeld — en niet duidt op een verlangen de overeenkomst nog wederzijds uit te voeren — lijkt mij niet uitgesloten. Maar dat doet niet terzake. G4 c.s. stellen zich immers niet op het standpunt dat zij reeds voordien uit de houding van Hanzevast hebben mogen afleiden dat wel sprake was van overeenstemming over het feit dat de overeenkomst was beëindigd (zij het dat nog eventuele schadeclaims resteerden) en evenmin op het standpunt dat het beroep van Hanzevast c.s. op het ontbreken van een ontbindingsverklaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW).[14.] 2.12.3 Onderdeel 1.2 beroept zich, als ik het goed zie, niet op het bestaan van (stilzwijgende) overeenstemming over het ontbonden zijn van de overeenkomst. Het verdedigt een andere variant, die nog niet ter sprake is gekomen, namelijk dat de overeenkomst ontbonden is wanneer de verkoper accepteert dat de overeenkomst door de verklaring van de koper is ontbonden, maar niet de rechtsgrond daarvan. In de s.t. hebben G4 c.s. daartoe gesteld (i) dat het in die zin doen van een onbevoegdelijk ontbindingsberoep leidt tot vernietigbaarheid van die rechtshandeling en niet tot nietigheid, terwijl (ii) zelfs indien dat wel leidt tot nietigheid het rechtsgevolg van de nietige handeling niet zonder meer komt te vervallen. 2.13 Ad (i). Indien de rechter in het geval van een buitengerechtelijke ontbinding achteraf oordeelt dat van een tekortkoming zijdens de schuldenaar geen sprake was of dat diens tekortkoming slechts een gedeeltelijke, doch geen algehele ontbinding rechtvaardigde, is de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring nietig (hoewel sprake kan zijn van partiële nietigheid of conversie, bijvoorbeeld indien de tekortkoming geen gehele, maar slechts gedeeltelijke ontbinding rechtvaardigde).[15.] Een buitengerechtelijke ontbinding treft in dat geval dus geen doel. Indien een buitengerechtelijke ontbinding geen stand heeft gehouden, dan is de overeenkomst in stand gebleven.[16.] 2.14 Ten betoge dat sprake is van vernietigbaarheid, beroepen G4 c.s zich op de strekking van artikel 6:265 lid 1 BW. Volgens haar s.t. onder 22 is die strekking ‘de bescherming van het bijzondere belang van één partij dat haar wederpartij bij een overeenkomst zich niet kan onttrekken aan haar verplichtingen door de overeenkomst zonder grond te ontbinden’ waaruit onder 23 wordt afgeleid dat in geval van een ongerechtvaardigde ontbinding deze strekking ‘in beginsel met zich brengt dat sprake is van vernietigbaarheid’ waarop de schuldeiser zich al dan niet kan beroepen. 2.15 In het spoor van het middel doorredenerend, heeft een onterecht uitgebrachte ontbindingsverklaring ontbindende werking, tenzij de schuldeiser zich op het standpunt stelt dat de verklaring ongeldig is. Aan die vernietigingsverklaring zouden dan geen hoge eisen behoeven te worden gesteld (vgl. bij 2.9) en men zou die wellicht besloten kunnen achten in een betwisting van de ontbindingsverklaring van de wederpartij. Tegelijkertijd rijst dan de vraag, of een bestrijding van de ontbindingsverklaring als onterecht impliceert dat de gehele onterechte ontbinding van tafel is (dus geheel nietig wordt) dan wel slechts de ingeroepen ontbindingsgrond betreft maar niet het rechtsgevolg (een soort partiële nietigheid). Daarover moet duidelijkheid bestaan, nu (ook) de schuldenaar er recht op heeft, te weten waar hij aan toe is. 2.16 Aldus is nog niet beargumenteerd, wat het middel wil: namelijk dat enerzijds de grond voor de ontbindingsverklaring door de schuldeiser kan worden bestreden (neen, ik ben niet tekortgeschoten) terwijl anderzijds de ontbinding zelf in stand blijft (omdat de schuldeiser niet tevens zegt, dat hij deze vernietigt). Het middel veronderstelt dus meer dan de vernietigbaarheid van de onterechte ontbindingsverklaring, namelijk ook de splitsbaarheid daarvan. 2.17

194

Als gezegd, kunnen partijen een dergelijk resultaat stilzwijgend overeenkomen respectievelijk zich daarnaar gedragen. De veronderstelling van het middel is echter, dat de schuldeiser dit resultaat eenzijdig in de hand heeft door zich al dan niet neer te leggen bij het (vernietigbare) rechtsgevolg van de onterechte ontbindingsverklaring. 2.18 Voor zover het middel zich ten behoeve van deze splitsbaarheid beroept op de in de onterechte ontbindingsverklaring besloten wil tot ontbinding van de verklarende partij, zij bedacht dat diens wilsverklaring is gericht op ontbinding op grond van een tekortkoming van de andere partij en niet noodzakelijkerwijs op ontbinding als zodanig. Nu kan men besluiten een dergelijke verklaring van de schuldenaar in een concreet geval in deze zin op te vatten, maar ik acht geen goede gronden aanwezig om daar als regel van uit te gaan. 2.19 Tegen het door het middel bepleite vernietigingsmodel pleit immers, dat dit onduidelijkheid over de situatie laat voortbestaan voor de schuldenaar. Naar Nederlands recht wordt echter van de schuldeiser verwacht dat hij aan de schuldenaar voldoende duidelijk maakt wat hij in reactie op diens tekortkoming gaat doen.[17.] Dat bevordert dat partijen op de hoogte zijn van elkaars standpunten en daarnaar kunnen handelen. Aan het verschaffen van deze duidelijkheid worden bovendien geen hoge eisen gesteld, terwijl zij op verschillende manieren kan worden bereikt. De bestaande instrumenten (zie bij 2.11) volstaan daarom m.i., zodat aan de door het middel bepleite variant geen behoefte bestaat. 2.20 Introductie van het door het middel bepleite model zou voorts tot verdere complicaties kunnen leiden. Wellicht wil de verklarende partij, erop gewezen dat zij ten onrechte ontbindt, alsnog haar verzuim zuiveren op de voet van artikel 6:86 BW (alhoewel dat niet altijd een reële verwachting is). De door het onderdeel bepleite aanpak zou dit systeem van zuivering doorkruisen: er is immers al ontbonden omdat (en zolang) de wederpartij de onterecht uitgebrachte ontbindingsverklaring niet vernietigt. Het door het middel bepleite model zou ook een eventueel beroep van de verklarende partij op de inartikel 6:265 BW verwoorde uitzondering, dat kortweg de ontbinding gerechtvaardigd dient te zijn, kunnen bemoeilijken. Men denke aan het geval dat de partij, die ontbindt, zelf reeds het overgrote deel van haar prestatie heeft verricht (zodat een weigering van haar kant om het restant te verrichten wellicht geen algehele ontbinding van de overeenkomst zou rechtvaardigen) en haar wederpartij een tekortkoming heeft verweten die, indien het verwijt terecht zou zijn geweest, algehele ontbinding wel zou hebben gerechtvaardigd. Wordt de redenering van het middel gevolgd, dan zou voor de onderhavige vorm van tekortschieten bovendien een ander systeem gelden dan voor andere vormen van tekortkomen (inclusief andere gevallen van weigering) omdat in die gevallen geen sprake is van een ‘vernietigbare ontbindingsverklaring’. Er zijn waarschijnlijk nog wel meer vervolgvragen te bedenken.[18.] 2.21 Dat verwerping van de opvatting van het middel zou leiden tot een onpraktisch resultaat (zie de cassatiedagvaarding onder 3), wil ik voor het onderhavige geval wel aannemen, maar zoals de s.t. zijdens G4 c.s. onder 12 opmerkt, dit was vermijdbaar. Het aannemen van de door het middel bepleite benadering leidt daarentegen in het systeem van het Nederlandse recht tot allerlei complicaties, die beter worden vermeden. Dat dit zou leiden tot een onrechtvaardig resultaat, zoals betoogt in s.t. zijdens G4 c.s. onder 11, vermag ik daarom niet in te zien. Dergelijke resultaten doen zich soms ook voor wanneer een partij nalaat haar wederpartij in gebreke te stellen, terwijl dat wel nodig was, en de beschikbare opties om flexibel met het vereiste van ingebrekestelling om te gaan, zijn uitgeput. 2.22 Ad (ii). In het licht van het voorgaande, behoeft het tweede argument waarop onderdeel 1.2 berust, m.i. geen bespreking meer. Er bestond voor het hof geen reden om op zoek te gaan naar een nuancering van de nietigheid van de ontbindingsverklaring van Hanzevast c.s. in de door het middel bedoelde zin. Als beide partijen voor ogen hadden dat de overeenkomst was geëindigd, dat had het hof zo nodig kunnen toetsen of daaromtrent wilsovereenstemming bestond dan wel daarop

195

gerechtvaardigd was vertrouwd respectievelijk of het ontbreken van een beroep op een ontbindingsverklaring of -vordering zou afstuiten op artikel 6:248 lid 2 BW. 2.23 In hun Conclusie van Repliek in cassatie sub 12 benadrukken G4 c.s., dat zij zijn bevrijd van hun verplichtingen op grond van de overeenkomst, omdat Hanzevast III door het uitbrengen van de (onterechte) ontbindingsverklaring heeft aangegeven geen aanspraak meer te maken op nakoming door G4 c.s. Daarmee wordt in wezen een systeem als van het Engelse recht verdedigd. Naar Engels recht wordt een onterechte weigering om na te komen (een ‘renunciation’of ‘repudiation’ en, indien zij voor opeisbaarheid plaats vindt, een ‘anticipatory breach’ genoemd) behandeld als een ‘breach of contract’.[19.] De wederpartij heeft de keuze om de repudiation al dan niet te aanvaarden. Bij aanvaarding is het contract beëindigd. Aanvaarding kan blijken uit een mededeling van die strekking aan de weigerachtige partij, maar ook uit het aanspraak maken op schadevergoeding (ter hoogte van het positief contractsbelang, te berekenen als het verschil tussen contractsprijs en de waarde van de te leveren zaak op het moment van de weigering van de koper). Mij dunkt dat deze oplossing niet los kan worden gezien van het uitgangspunt van de common law, dat een partij in wezen de keuze heeft het contract na te komen zoals afgesproken dan wel zulks te weigeren tegen betaling van schadevergoeding. De regel dat een partij ondanks een ‘anticipatory breach’ van haar wederpartij toch de eigen prestatie kan verrichten en daarmee recht behoudt op de tegenprestatie van de wederpartij, wordt door Engelse commentatoren dan ook wel als vreemd betiteld.[20.] 2.24 In hun Conclusie van Repliek in cassatie sub 4–5 benadrukken G4 c.s., dat uit hun ingestelde schadevergoedingsvordering automatisch volgt welke keuze zij uit de hen ter beschikking staande rechtsmiddelen maken. Dat lijkt mij in het algemeen wel denkbaar, maar voor zover G4 c.s. hiermee impliceren, dat in hun vordering tot schadevergoeding een ontbindingsverklaring besloten ligt, stuit dat in het onderhavige geval af op de (door onderdeel 1.1 m.i. tevergeefs bestreden) vaststelling in rov. 10, dat G4. c.s. geen ontbindingsverklaring hebben uitgebracht.[21.] Voor zover dit betoog ertoe strekt dat in een dergelijk geval een ontbindingsverklaring overbodig is, omdat uit de schadevordering al blijkt dat wordt afgezien van het vorderen van nakoming komt onderdeel 2 in beeld. Onderdeel 1.2 faalt. Onderdeel 2 2.25 Onderdeel 2 richt zich in nrs. 13 en 14 van de cassatiedagvaarding tegen rov. 12 en de daarop voortbouwende rov. 13. Hierin heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat G4 c.s. vergoeding vorderen van schade wegens het niet doorgaan van de overeenkomst (te weten, haar abstract berekende positief contractsbelang; zie rov. 11). In rov. 12 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, nu de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen van partijen nog bestaan, een toereikende grondslag voor vergoeding van die schade ontbreekt, nu daarvoor is vereist dat de overeenkomst is ontbonden. Daarbij wijst het hof er ook op dat Hanzevast c.s. het verzuim konden zuiveren in welk geval van schade ten gevolge van het niet doorgaan van de overeenkomst in elk geval geen sprake meer is. 2.26 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent ten eerste dat artikel 6:277 lid 1 BW is geschreven voor een bijzondere situatie die zich hier niet voordoet, terwijl het artikel bovendien als specialis niet derogeert aan de generalis van artikel 6:74 BW. Het hof miskent derhalve dat ingevolge artikel 6:74 BW iedere toerekenbare tekortkoming in de nakoming Hanzevast c.s. verplichten tot vergoeding van de schade die G4 c.s. daardoor lijden, zonder dat die verplichting en de daar tegenover staande gerechtigdheid aan vooropgestelde restricties zijn gebonden, anders dan dat sprake dient te zijn van een condicio sine qua non-verband en van toerekening naar redelijkheid. Als gevolg van de ontbindingsverklaring van Hanzevast c.s. — ook als die zonder grond is als gevolg waarvan van ontbinding geen sprake zou zijn — gaat de overeenkomst (vooralsnog) niet door, zodat G4 c.s. integraal gerechtigd zijn tot schadevergoeding. Dit kan eerst anders worden nadat Hanzevast c.s. — voor zover daartoe nog gerechtigd — haar verzuim hebben gezuiverd, doch die situatie heeft zich niet voorgedaan, aldus onderdeel 2.

196

2.27 Anders dan het onderdeel in nr. 14 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet overwogen dat artikel 6:277 lid 1 BW als lex specialis derogeert aan artikel 6:74 BW, noch dat in casu artikel 6:74 BW niet toepasselijk is. Artikel 6:277 lid 1 BW bepaalt dat als een overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. In het tot 1 januari 1992 geldende recht werd reeds aangenomen dat de debiteur zowel de schade moest vergoeden die is ontstaan door de wanprestatie, als de schade welk eerst ontstaat door de ontbinding, zij het dat in de literatuur verschil van mening bestond over de inpassing hiervan in het wettelijk systeem.[22.] Artikel 6:277 lid 1 BW stelt thans buiten twijfel dat niet alleen de door de wanprestatie geleden schade, maar ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt, voor vergoeding in aanmerking komt.[23.] Artikel 6:277 BW kan dan ook veeleer worden beschouwd als een verwijzing naar het algemene 6:74 BW.[24.] Het hof heeft dit niet miskend, doch geoordeeld dat G4 c.s. geen schade hebben geleden wegens het niet doorgaan van de overeenkomst, nu de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen nog bestaan, zodat de schadevergoedingsvordering te dienaangaande noch op grond van artikel 6:74 BW noch op grond vanartikel 6:277 lid 1 BW kan worden toegewezen. 2.28 Het hof heeft de door G4 c.s. gevorderde schade aangemerkt als schade wegens het niet doorgaan van de overeenkomst. Hoewel dat door G4 c.s. als zodanig niet is bestreden, betoogt onderdeel 2 dat zij desalniettemin de door hen omschreven schade kunnen vorderen. Het middel werpt op dat, kort gezegd, ook als de overeenkomst niet is ontbonden, G4 c.s. op grond van artikel 6:74 BW (voorshands, omdat de schuldenaar zijn verzuim in beginsel nog kan zuiveren) gerechtigd zijn tot de vergoeding van het positief contractsbelang, te weten het verschil tussen de contractsprijs en de waarde van het object ten tijde van de tekortkoming. 2.29 Schade wegens het niet doorgaan van de overeenkomst ingevolge een tekortkoming door de schuldenaar zal men normaliter associëren met ontbinding[25.] of daarmee verwante situaties (zie bij 2.11), maar daarover gaat het nu niet. 2.30 Men zou ook nog kunnen denken aan omzetting op de voet van artikel 6:87 BW.[26.] In dat geval is de schuldenaar zijn contractuele prestatie niet langer verschuldigd (en is zij reeds verricht, dan moet zij ongedaan worden gemaakt).[27.] In plaats daarvan ontstaat een verplichting om de waarde van de aanvankelijk contractueel verschuldigde prestatie (‘haar surrogaat’)[28.] te vergoeden. Dit impliceert ten eerste, dat de schuldenaar zijn verzuim niet meer kan zuiveren door de aanvankelijk contractueel verschuldigde prestatie alsnog te verrichten (die is immers niet meer verschuldigd). Ten tweede laat de omzetting de prestatieplicht van de omzettende partij onverlet; wenst zij daarvan bevrijd te worden dan dient zij de weg van ontbinding te kiezen (al dan niet met schadevergoeding).[29.] 2.31.1 Op dit punt maak ik een zijstap. In een vordering tot vervangende schadevergoeding kan namelijk in theorie besloten liggen (niet alleen dat de schuldenaar/koper niet meer tot zijn oorspronkelijke prestatie is gehouden, maar ook) dat de schuldeiser/verkoper niet meer tot zijn prestatie is gehouden. Nog daargelaten de mogelijkheid om de vordering tot schadevergoeding zo uit te leggen dat daarin tevens een ontbindingsverklaring besloten ligt (welk punt in deze zaak niet aan de orde is), kan uit de wijze waarop de schadevergoeding wordt berekend al blijken dat de schuldeiser ervan uitgaat zelf niet meer gebonden te zijn. 2.31.2 Om dit toe te lichten, diene een blik op het in het Duitse recht ontwikkelde verschil tussen de ‘Surrogationsmethode’ en de ‘Differenzmethode’. Het onderscheid hiertussen is ontwikkeld omdat volgens het BGB — tot aan de modernisering van het verbintenissenrecht in 2002 — de schuldeiser moest kiezen tussen schadevergoeding of ontbinding. Volgens de (oorspronkelijke) ‘Surrogationsmethode’ wordt de prestatie van de tekortschietende partij omgezet in een tot

197

betaling van vervangende schadevergoeding terwijl de wederpartij verplicht blijft zijnerzijds het contract na te komen (vgl. artikel 6:87 BW). Volgens de (oorspronkelijke) ‘strenge Differenzmethode’ zag de vordering tot vervangende schadevergoeding alleen op het verschil tussen de waarde van de prestatie van de tekortschietende partij en die van de wederpartij, terwijl nakoming niet meer aan de orde was (ook niet door de wederpartij, waarmee de situatie toch ook op ontbinding leek).[30.] Het belangrijkste verschil tussen beide methoden is dus of de schuldeiser, die schadevergoeding vordert, van zijn kant al dan niet tot nakoming gehouden blijft. Het oude Duitse recht kwam uit op de ‘eingeschränkten Differenzmethode’, dat wil zeggen de schuldeiser had — onder omstandigheden — de keuze om af te rekenen op basis van de ‘Surrogationsmethode’ dan wel de ‘Differenzmethode’.[31.] 2.31.3 Nu § 325 BGB sinds 2002 toelaat te ontbinden en tegelijk schadevergoeding te vorderen, is in het Duitse recht discussie ontstaan over de vraag of de schuldeiser voor vervangende schadevergoeding op basis van de ‘Differenzmethode’ mag kiezen zonder tegelijk een ontbindingsverklaring uit te brengen op de voet van § 323 BGB (respectievelijk, als een ontbindingsverklaring wel is vereist, of in een zo opgezette schadevordering in beginsel ook een ontbindingsverklaring besloten ligt).[32.] De argumenten lijken daarbij sterk te worden betrokken op de situatie in het Duitse recht en zijn daarom moeilijk te generaliseren. Wel wordt soms gewezen op de situatie in andere rechtsstelsels. Over het Engelse recht maakte ik hierboven bij 2.23 al een korte opmerking. Het Weens Koopverdrag (art. 45, 61 en 49, 64WKV), de Principles of European Contract Law (art. 8:102 en 9:303 PECL), de Unidroit Principles for International Commercial Contracts (art. 7.4.1 en 7.3.2 PICC) en het Draft Common Frame of Reference (art. III3:102 en III-3:507 DCFR) kennen alle de mogelijkheid van samenloop van schadevergoeding en ontbinding en de mogelijkheid om door middel van een vormvrije verklaring de overeenkomst te ontbinden. Men zal deze instrumenten echter nader moeten uitleggen om te bepalen of zij toelaten, hetzij de schade op een bepaalde wijze te berekenen en in het voetspoor daarvan aan te nemen dat de schuldeiser niet meer tot zijn prestatie is gehouden, hetzij in een bepaalde schadevordering een (verklaring tot) ontbinding besloten te achten. Op het eerste gezicht, maken zij dit niet duidelijk.[33.] 2.31.4 Het verschil tussen de ‘Surrogationsmethode’ en de ‘Differenzmethode’ is (a) deels een kwestie van schadeberekenen en (b) voorts een kwestie van hoe om te gaan met de prestatieplicht van de partij die schadevergoeding vordert. Nu zou men voor het Nederlandse recht ten aanzien van punt (a) nog kunnen aannemen dat artikel 6:74 en/of 6:97 BW op zichzelf beschouwd een berekening volgens de ‘Differenzmethode’ toelaten indien daarmee slechts wordt bedoeld dat de schadevordering ziet op het waardeverschil tussen de wederzijds contractueel verschuldigde prestaties. Daarmee is echter niet gezegd (punt b), dat daardoor de schuldeiser van zijn prestatieplicht wordt bevrijd. Dat laatste zou ik niet willen aannemen nu de heersende leer in Nederland voor deze bevrijding ontbinding vereist (waarbij de daartoe strekkende verklaring desnoods door uitleg wordt gelezen in de schadevergoedingsvordering) of een daarmee verwante situatie (zie bij 2.11) en omzetting op de voet van artikel 6:87 BW daartoe niet volstaat. Het middel verdedigt ook niet, dat het in dit opzicht anders zou moeten. 2.32 Het middel gaat ervan uit dat het mogelijk is het abstract berekende positief contractsbelang te vorderen terwijl de prestatieplicht van de schuldeiser (formeel) blijft bestaan en de schuldenaar zijn verzuim (formeel nog) kan zuiveren (omdat de overeenkomst niet is ontbonden of op een vergelijkbare wijze tot een einde is gekomen). 2.33 G4 c.s. begroten hun schade op een (abstracte) wijze, namelijk als verschil tussen de contractsprijs (waarde A) en de marktwaarde van het (conforme) goed ten tijde van de tekortkoming van de koper (waarde B). Deze wijze van schadebegroting is aanvaard, ook wanneer het gaat om onroerend goed.[34.] Artikel 7:36 BW kent voor zaken met een dagprijs een dergelijke wijze van

198

abstracte schadebegroting. Voor zaken die geen dagprijs hebben, maar waarvan wel de marktwaarde kan worden vastgesteld, kan dit resultaat worden bereikt door analogische toepassing van artikel 7:36 BW dan wel door toepassing van artikel 6:97 BW.[35.] Deze begrotingswijze kan zowel de koper als de verkoper betreffen. Als goederen hadden moeten worden geleverd door de verkoper, maar niet zijn geleverd, lijdt de koper schade bestaande uit het verschil tussen de contractsprijs (A) en een hogere marktwaarde (B). Als goederen hadden moeten worden afgenomen door de koper, maar niet zijn afgenomen, lijdt de verkoper schade bestaande uit het verschil tussen de contractsprijs (A) en een lagere marktwaarde (B). Waarde B ziet daarom op de ten tijde van de tekortkoming vast te stellen marktwaarde van conforme goederen. 2.34.1 Artikel 7:36 BW is van toepassing indien de overeenkomst is ontbonden.[36.] In de parlementaire geschiedenis bij die bepaling is echter opgemerkt dat het artikel niet uitsluit dat de rechter de daarin aangegeven wijze van schadeberekening ook toepast in gevallen die niet vallen onder het artikel. Artikel 6:97 BW geeft de rechter daartoe de vrijheid, waarbij in de parlementaire geschiedenis is verwezen naar de noot van Bloembergen onder HR 28 januari 1977 (LJN: AC5889, NJ 1978, 174).[37.] 2.34.2 In dat geval, waarin sprake was van levering van gebrekkige pootaardappelen, heeft de Hoge Raad als hoofdregel vooropgesteld dat indien een verkoper van naar de soort bepaalde goederen wanprestatie pleegt door goederen te leveren van onvoldoende kwaliteit, de schade van de koper in het algemeen zal bestaan uit het verschil tussen de waarde ten tijde van de wanprestatie van de goederen welke moesten worden geleverd (conforme goederen dus: waarde B) en de waarde van de geleverde ondeugdelijke goederen (waarde C), zulks afgezien van eventuele verder geleden schade.[38.] In zijn noot sub 1.c onder het arrest heeft Bloembergen opgemerkt dat, hoewel in het betreffende geval de koopovereenkomst door het hof was ontbonden, de Hoge Raad merkwaardigerwijs veeleer een regel heeft gepresenteerd voor het geval de overeenkomst niet wordt ontbonden en de geleverde goederen (hier: reeds gepote aardappelen die geen waarde meer hadden) bij de koper blijven. Alleen in dat geval heeft het immers zin om de schade te stellen op het verschil in waarde van de te leveren goederen en de in feite geleverde ondeugdelijke goederen. De Hoge Raad heeft volgens Bloembergen een abstract schade begrip aanvaard voor die gevallen van ondeugdelijke levering waarin de overeenkomst niet wordt ontbonden, hetgeen Bloembergen alleszins aanvaardbaar acht. 2.35 Het is dus denkbaar dat (soms) het positief contractsbelang abstract wordt berekend, ook wanneer de overeenkomst niet wordt ontbonden. Daarmee is de juistheid van het door onderdeel 2 ingenomen standpunt nog niet gebleken. Het door Bloembergen bedoelde geval verschilt immers in twee opzichten van het door G4 c.s. verdedigde standpunt. Ten eerste: op de in 2.34.2 bedoelde wijze wordt de schade weliswaar abstract berekend, maar op een andere manier (namelijk door vergelijking van waarden B en C) dan door vergelijking van waarden A en B. Ten tweede: bepaling van het positief contractsbelang — de vergelijking tussen de feitelijke situatie waarin de schuldeiser zich bevindt en de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden bij een in alle opzichten onberispelijke nakoming door zijn wederpartij[39.] — vereist dat rekening wordt gehouden met de feitelijke situatie. Die feitelijke situatie is anders wanneer de koper bepaalde non-conforme goederen geleverd heeft gekregen en behoudt (en eventueel doorverkoopt)[40.] dan wanneer geen levering heeft plaatsgevonden (dan wel de koper geleverde non-conforme goederen aan de verkoper retourneert). Daaraan doet niet af dat de schade abstract wordt berekend, omdat daarmee slechts van bepaalde aspecten van de feitelijke situatie wordt geabstraheerd.[41.] 2.36.1 De feitelijke situatie — het tweede punt — is doorslaggevend. Tussen de twee manieren om het positieve contractsbelang abstract te berekenen bestaat namelijk geen verschil in uitkomst zolang men maar rekening houdt met de feitelijke situatie dat non-conforme goederen zijn geleverd en door de koper zijn behouden.

199

Dit moge worden verduidelijkt aan de hand van een voorbeeld dat ik ontleen aan Asser/Hijma.[42.] Hijma geeft het voorbeeld van goederen die voor 10.000 zijn gekocht (waarde A), gebrekkig worden geleverd (en maar 7.000 waard zijn, waarde C, en voor dit bedrag door de koper worden doorverkocht) en die bij conforme levering 12.000 waard zouden zijn geweest (waarde B). Volgens de bij 2.34.2 bedoelde aanpak bestaat recht op schadevergoeding ter hoogte van 5.000, namelijk het verschil tussen de waarden B en C, ook als niet ontbonden zou zijn. Hijma verdedigt dat dit resultaat ook als volgt kan worden beredeneerd. Volgens hem kan de koper 5.000 schade vorderen, namelijk het verschil tussen de de contractsprijs en de marktwaarde van de nietconforme goederen (waarden A en C: 3.000) plus het verschil tussen contractsprijs en de marktwaarde van de wel conforme goederen (waarden A en B: 2.000). Zijn benadering combineert dus een concrete schadeberekening bij dekkingskoop met een abstracte schadeberekening. Zou in het voorbeeld van Hijma geen dekkingsverkoop hebben plaatsgevonden, dan valt men in wezen terug op de in 2.34.2 bedoelde aanpak. 2.36.2 Terzijde: Hijma zet zich met het gegeven voorbeeld voor wat betreft het Nederlandse recht slechts af tegen het idee, dat de koper alleen bij ontbinding recht heeft een abstracte schadeberekening. Zijn voorbeeld gaat niet in op de vraag, of de wanpresterende partij haar verzuim mag zuiveren. Schlechtriem heeft betoogd dat bij een redelijke dekkingskoop ook buiten gevallen van ontbinding (waarvoor artikel 75 WVK geldt) de schuldeiser op basis van het algemene artikel 74 WVK recht heeft op vergoeding van het verschil tussen de contractsprijs en de dekkingsprijs, maar dat de wederpartij dan bevoegd blijft de overeenkomst alsnog na te komen respectievelijk om nakoming te verlangen.[43.] Haas verdedigt echter dat indien een koper overgaat tot een (volgens Haas: verplichte) dekkingstransactie na aan zijn ingebrekestellingsverplichting te hebben voldaan, de koper de prestatie van de verkoper mag weigeren ook zonder de overeenkomst te hebben ontbonden. Het verzuim van de verkoper verschaft de koper de bevoegdheid met een derde in zee te gaan; het aanbod van de verkoper alsnog na te komen kan hij als zijnde tardief terzijde schuiven, aldus Haas.[44.] Dit punt kan in deze zaak verder blijven rusten nu G4 c.s. de latere verkoop van het object niet betrekken in hun schadevordering. Ik merk op dat het standpunt van Haas in die zin vrij ver gaat, dat het volstaat met de ingebrekestelling om de schuldenaar te waarschuwen dat hij in verzuim zal geraken, maar verder de schuldenaar in het ongewisse lijkt te laten over de acties die de schuldeiser vervolgens zal nemen. 2.37 In het onderhavige geval is, naar bij de bespreking van onderdeel 2 moet worden aangenomen, de overeenkomst niet uitgevoerd en niet ontbonden of op een verwante wijze (zie bij 2.11) aan haar einde gekomen. Met deze feitelijke situatie moet dus rekening worden gehouden wanneer het positief belang (abstract) wordt bepaald. 2.38 Indien de schadevordering van G4 c.s. moet worden beschouwd als strekkende tot verkrijging van vervangende schadevergoeding, dan zou dat betekenen dat alleen de verbintenis van Hanzevast III tot betaling van â‚Ź 9.700.000 is omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding van â‚Ź 3.100.000. Het hof merkt in rov. 14 terecht op, dat dit niet voor de hand ligt. Deze beslissing is in cassatie niet bestreden. Onderdeel 2 gaat er van uit, dat Hanzevast III haar verzuim nog zou kunnen zuiveren, en berust dus ook op de gedachte dat in casu geen sprake is van een vordering tot vervangende schadevergoeding. 2.39 De schadevordering van G4 c.s. moet kennelijk worden beschouwd als strekkende tot verkrijging van aanvullende schadevergoeding. Dan bestaan de contractuele prestatieplichten van beide partijen nog. Hanzevast III zou haar verzuim op de voet van artikel 6:86 BW in beginsel kunnen zuiveren. Artikel 6:86 BW vereist dat het aanbod tot zuivering mede omvat het aanbod tot betaling van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en kosten. Onderdeel 2 verdedigt niet dat Hanzevast bij zuivering vergoeding van het positief contractsbelang (â‚Ź 3.100.000) moet

200

betalen tegelijk met de koopprijs van € 9.700.000. Volgens het onderdeel kunnen G4 c.s. het positief contractsbelang vorderen zolang Hanzevast III haar verzuim niet heeft gezuiverd. Dat standpunt oogt misschien aantrekkelijk in een geval als het onderhavige waarin het maar de vraag is of het nog tot zuivering zal komen, maar (a) compliceert de positie van de schuldenaar, die ondanks de aard van de gevorderde schadevergoeding wel zijn verzuim zou mogen zuiveren[45.] maar niet weet welke schade hij zou moeten vergoeden bij een zuiveringsaanbod en (b) veronderstelt, thans via de band van het schadevergoedingsrecht, dat de schuldeiser de overeenkomst voorshands als beëindigd kan beschouwen en op die basis schadevergoeding kan vorderen ook zonder dat de overeenkomst door middel van ontbinding of een verwante wijze tot haar einde is gekomen. Dat laat juist het soort onduidelijkheid bestaan over de situatie na tekortkoming die vermeden dient te worden. Het Nederlandse recht gaat soepel om met de vraag of de overeenkomst als ontbonden kan worden beschouwd, maar hanteert daarbij m.i. als ondergrens dat voor beide partijen voldoende duidelijk is of daarvan sprake is. Ik acht onderdeel 2 daarom ongegrond.[46.] Onderdeel 3 2.40 In rov. 17 overweegt het hof: ‘Nu de rechtbank de vordering tot vergoeding van de schadeposten 2 tot en met 5 reeds heeft afgewezen, terwijl het hof ook de vordering tot vergoeding van de schadeposten 1 en 6 afwijst en gesteld noch gebleken is dat G4 ook nog niet in genoemde schadeposten begrepen schade heeft geleden, heeft G4 alleen al om die reden geen belang meer bij een verklaring voor recht dat Hanzevast III jegens G4 aansprakelijk is voor de door G4 vanwege de toerekenbare tekortkoming van Hanzevast III geleden schade.’ 2.41 Het onderdeel klaagt onder 16 dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat Hanzevast c.s. in de feitelijke instanties geen beroep hebben gedaan op het ontbreken van belang bij de door G4 c.s. gevorderde verklaring voor recht, terwijl voor een ambtshalve oordeel geen ruimte bestond. 2.42 Het middel veronderstelt dat door G4 c.s. werd verzocht om een verklaring voor recht dat Hanzevast III toerekenbaar is tekortgeschoten en daarom schadeplichtig is, zulks met het oog op een eventueel nog in te stellen (nieuwe) procedure waarin schadevergoeding zou kunnen worden gevorderd.[47.] Mijns inziens heeft het hof de door G4 c.s. gewenste verklaring voor recht beperkter opgevat, namelijk aldus dat zij ziet op de aansprakelijkheid van Hanzevast III voor de door G4 c.s. geleden schade die in de onderhavige procedure aan de orde was. In de onderhavige procedure was aan de orde de schade die (volgens het hof tevergeefs) was gevorderd en verder geen andere door G4 c.s. geleden schade (nu daarover in deze procedure niets is gesteld of gebleken). Nu er geen (toewijsbare) schade was (gesteld of gebleken), ontbrak naar het oordeel van het hof belang bij deze verklaring voor recht. 2.43 In 's hofs uitleg ligt in de eerste plaats besloten dat er voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht in deze procedure geleden, gestelde of gebleken schade aan de zijde van G4 c.s. moest zijn. Het hof kon de vordering daarom niet toewijzen zonder dit te onderzoeken. 2.44 Voorts geldt dat, hoewel in het algemeen voldoende belang wordt veronderstelt, de eiser die een verklaring voor recht vordert dient aan te tonen daarbij voldoende belang te hebben. [48.] De rechter moet daarop ambtshalve letten.[49.] Het middel zoekt echter aansluiting bij HR 21 november 1978, LJN: AC6416, NJ 1980, 88 m.nt. WHH,[50.] waarin is geoordeeld dat de rechter een vordering tot nakoming niet ambtshalve mag afwijzen op grond van gemis aan belang. In zijn conclusie voor het arrest van 21 november 1978 merkt A-G Franx op dat het in die zaak niet gaat om een ‘een louter processueel belang’(zoals bij een gevorderde verklaring voor recht) maar om ‘de materiele vraag of eiser belang heeft bij nakoming van de overeenkomst door gedaagde’. Ook Heemskerk wijst in zijn NJ-noot op het onderscheid tussen beide gevallen. Nu G4 c.s. een verklaring voor recht

201

zochten, heeft het hof daarom terecht ambtshalve getoetst of G4 c.s. daarbij voldoende belang hebben.[51.] De eerste klacht van onderdeel 3 faalt. 2.45 Het onderdeel klaagt onder 17 voorts (voor het geval het hof wel ambtshalve tot het oordeel kon komen dat G4 c.s. geen belang hebben bij de bedoelde vordering) dat het oordeel onbegrijpelijk is. De tekortkoming leidt namelijk tot enige vorm van schade, al is het maar vertragingsschade doordat Hanzevast c.s. niet dan wel eerst later nakomen. De levering had op 15 juni 2006 moeten plaatsvinden, terwijl de levering nog steeds niet heeft plaatsgevonden. Dat G4 c.s. vergoeding van andere schade in deze procedure niet hebben gesteld of gevorderd, laat onverlet hun rechtens te respecteren belang bij een verklaring voor recht die als uitgangspunt kan dienen voor een opvolgende procedure tot schadevergoeding. 2.46 In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof, dat de vergoeding van de gevorderde schadeposten is afgewezen terwijl niet is gesteld of gebleken dat G4 c.s. ook niet in de schadeposten gevorderde schade hebben geleden. Bij die stand van zaken is 's hofs oordeel, dat G4 c.s. geen belang hebben bij de door hen gevorderde verklaring voor recht, gezien de door het hof daaraan gegeven uitleg, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel klaagt dat in de procedure niet behoefde te worden gesteld dat G4 c.s. enige (overige) schade hebben geleden respectievelijk dat G4 c.s. voldoende belang hebben nu zij met de verklaring voor recht in een opvolgende procedure de schade kunnen vorderen, stuit dit reeds af op de door het hof aan de gevorderde verklaring voor recht gegeven uitleg. 2.47 Onderdeel 3 leidt derhalve niet tot cassatie. De voortbouwende klacht in nr. 18 van de cassatiedagvaarding treft hetzelfde lot. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 84887/HA ZA 06-144 van de rechtbank te Groningen van 9 januari 2008; b. het arrest in de zaak 107.002.380/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 augustus 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben eisers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Gedaagden hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor eisers toegelicht door hun advocaat alsmede door mr. M. Ynzonides en mr. J.W.M.K. Meijer, beiden advocaat te Amsterdam, en voor gedaagden door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep. Mr. Ynzonides en Meijer voornoemd hebben bij brief van 22 april 2011 op de conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Ontwikkelingsmaatschappij G4 C.V., waarvan Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer B.V. (hierna ook: G4 Beheer) beherend vennoot is, heeft het project Euroborg te Groningen ontwikkeld en gebouwd. De beide genoemde vennootschappen tezamen zullen hierna in enkelvoud als G4 worden aangeduid. Het project Euroborg bevat een multifunctioneel (voetbal)stadion en onder meer kantoren.

(ii) Hanzevast Beleggingen III B.V. (hierna ook: Hanzevast III) is een projectvennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door Hanzevast Beleggingen B.V. (hierna ook:

202

Hanzevast Beleggingen). Deze beide vennootschappen tezamen zullen hierna in enkelvoud Hanzevast worden genoemd. (iii) Hanzevast en G4 hebben langdurig onderhandeld over de koop door Hanzevast van een aantal kantoren in Euroborg. In een brief van 27 mei 2004 van Hanzevast III aan G4 Beheer heeft Hanzevast III aangeboden het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van Euroborg, betreffende de kantoren gelegen op de begane grond, de eerste verdieping, de tweede verdieping en de entree van de kantoren in de parkeergarage (hierna: de kantoorruimte), te kopen onder de in de brief vermelde voorwaarden. De brief is ondertekend door Hanzevast III, in de brief aangeduid als ‘koper’, en G4 Beheer, in de brief aangeduid als ‘verkoper’. De koopprijs van de kantoorruimte bedroeg aanvankelijk € 8.200.000 vrij op naam, maar is nadien verhoogd tot € 9.704.750 vrij op naam in verband met de toename van het aantal vierkante meters kantoorruimte. (iv) Vanaf mei 2004 hebben partijen onderhandeld over de vormgeving en (technische) uitvoering van de kantoorruimte. Daarbij zijn over en weer voorstellen gedaan. In dat kader heeft G4 op 4 februari 2005 een op 15 oktober 2004 gedateerde technische omschrijving van Hanzevast ontvangen. G4 heeft daarop aan Hanzevast laten weten dat uitvoering van de kantoorruimte overeenkomstig haar wensen zou leiden tot ruim € 1.900.000 meerwerk. (v) In een brief van 29 juli 2005 aan G4 heeft Hanzevast III zich op het standpunt gesteld dat geen overeenstemming is bereikt over een koopovereenkomst. Voor zover wél overeenstemming zou zijn bereikt, schoot G4 volgens Hanzevast III ernstig tekort in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen doordat zij niet bereid was de kantoorruimte tegen de overeengekomen koopprijs op het vereiste niveau op te leveren. Hanzevast III heeft G4 in de brief een termijn van vijftien dagen gesteld om alsnog te bevestigen dat zij zou overgaan tot tijdige levering van de kantoorruimte op het vereiste opleveringsniveau tegen betaling van de overeengekomen koopprijs, bij gebreke waarvan Hanzevast III de overeenkomst zou ontbinden. (vi) Boer Hartog Hooft B.V. heeft in opdracht van G4 een taxatierapport uitgebracht waarin de‘onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik vrij op naam met huurgarantie’ van de kantoorruimte per 17 januari 2005 is vastgesteld op € 6.480.000. 3.2.1 G4 heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Hanzevast III aansprakelijk is voor de door G4 geleden schade doordat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, met veroordeling van Hanzevast III tot vergoeding van de door G4 geleden schade, bestaande uit zes gespecificeerde posten, in totaal belopende een bedrag van € 3.904.607,70. Voorts heeft G4 gevorderd dat Hanzevast Beleggingen wordt veroordeeld tot betaling van alles waartoe Hanzevast III wordt veroordeeld, voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt aan de veroordeling te voldoen. G4 heeft aan de vordering tegen Hanzevast III ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat deze vennootschap wanprestatie heeft gepleegd door haar in de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 29 juli 2005 besloten, en daarna volgehouden, weigering de kantoorruimte tegen de overeengekomen voorwaarden af te nemen. Aan haar vordering tegen Hanzevast Beleggingen heeft zij mede ten grondslag gelegd dat Hanzevast III een speciaal met het oog op de afwikkeling van de onderhavige koopovereenkomst opgerichte, lege, vennootschap is. Hanzevast Beleggingen is directeur/aandeelhouder van Hanzevast III. Hanzevast Beleggingen is bovendien nauw betrokken geweest bij de onderhandelingen die tot het sluiten van de koopovereenkomst hebben geleid. 3.2.2 Hanzevast heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. Samengevat weergegeven heeft zij betwist dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Voor het geval dit anders zou zijn heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de in haar brief van 29 juli 2005 besloten ontbindingsverklaring rechtsgeldig was, gelet op de weigering van G4 de kantoorruimte op het vereiste niveau, en met inachtneming van de aanvullende eisen van Hanzevast, op te leveren tegen betaling van de overeengekomen koopprijs. Voorts heeft zij zich beroepen op de in de overeenkomst opgenomen due diligence bepaling. 3.2.3 De rechtbank heeft de vorderingen tot een bedrag van € 2.481.416,67 toegewezen. Zij was van oordeel dat tussen partijen wel degelijk een koopovereenkomst tot stand is gekomen zoals door G4 gesteld en dat Hanzevast, die enerzijds aanvullende eisen stelde en anderzijds weigerde de

203

daaraan verbonden meerkosten te betalen, de overeenkomst op onvoldoende gronden heeft ontbonden, en dus ten onrechte heeft geweigerd haar contractuele verplichtingen na te komen, zodat zij wanprestatie heeft gepleegd. Het beroep dat Hanzevast heeft gedaan op de in overeenkomst besloten due diligence bepaling, maakt dit niet anders. 3.2.4 Het hof heeft in zijn eindarrest dit vonnis vernietigd en de vorderingen van G4 afgewezen. Het hof is veronderstellenderwijze uitgegaan van de juistheid van de stellingen van G4 (rov. 7–8): — dat tussen partijen een bindende koopovereenkomst tot stand is gekomen; — dat de overeenkomst gedetailleerde informatie bevatte over het opleveringsniveau en dat G4 de tussen partijen terzake gemaakte afspraken correct heeft uitgewerkt, terwijl de door Hanzevast III ingebrachte wensen niet overeenkwamen met het overeengekomen opleveringsniveau en derhalve leidden tot meerwerk, zodat G4 niet tekortschoot in de nakoming van haar eigen verplichtingen door aanspraak te maken op vergoeding van dit meerwerk; — dat de due diligence bepaling in de overeenkomst Hanzevast III niet het recht gaf zich, vanwege het verschil van mening over het opleveringsniveau, te beroepen op de in de overeenkomst besloten ontbindende voorwaarde; — dat Hanzevast III wanprestatie heeft gepleegd jegens G4 door de overeenkomst ten onrechte te ontbinden. Ook onder deze omstandigheden is de vordering van G4 echter niet toewijsbaar. De door haar gevorderde schadepost 1 berust op ‘het niet doorgaan van de overeenkomst’. De overeenkomst is echter volgens de eigen stellingen van G4 niet rechtsgeldig door Hanzevast III ontbonden, terwijl G4 de overeenkomst ook niet zelf heeft ontbonden en evenmin omzetting als bedoeld in art. 6:87 BW heeft plaatsgevonden. De door G4 gevorderde schade is slechts toewijsbaar wanneer de overeenkomst niet meer bestaat, doordat zij is ontbonden. In dat geval biedt art. 6:277 lid 1 BW grondslag voor vergoeding van het positief contractsbelang. Zonder ontbinding ontbreekt een toereikende grondslag voor een veroordeling tot vergoeding van die schade. De tekortschietende wederpartij kan, zolang niet is ontbonden, ingevolge art. 6:86 BW haar verzuim zuiveren (rov. 10– 12). Schadepost 1 is dus niet toewijsbaar (rov. 13–15). Daarom kan ook de daarop voortbouwende schadepost 6 niet worden toegewezen. Omdat de rechtbank al de vorderingen tot vergoeding van de schadeposten 2–5 heeft afgewezen, heeft G4 geen belang meer bij de door haar gevorderde verklaring voor recht (rov. 16–17). 3.3 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel dient het volgende tot uitgangspunt. 3.3.1 Volgens de T.M. op art. 6:265 BW is een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring nietig (Parl. Gesch.Boek 6, blz. 1005). Daarmee is geen nietigheid in de zin van art. 3:40 BW bedoeld. De aangehaalde opmerking uit de wetsgeschiedenis moet aldus worden verstaan dat een nietgerechtvaardigde ontbindingsverklaring niet het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft. Zij leidt op zichzelf niet tot ontbinding van de overeenkomst. 3.3.2 Bestrijdt de wederpartij de gerechtvaardigdheid van de ontbindingsverklaring, dan bestrijdt zij in beginsel daarmee ook het met de ontbindingsverklaring beoogde rechtsgevolg. De rechter zal dan bij declaratoir vonnis over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen. Beslist de rechter dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, dan staat daarmee vast dat deze tot het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft geleid, zoals geregeld in de artikelen 6:270 en 6:271 BW. Beslist de rechter daarentegen dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde. 3.3.3 Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten. Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW (vgl. HR 15 januari

204

1993, LJN ZC0822, NJ 1993/193 en de MvA II bij art. 6:86, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 307: ‘Voorts kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt (…)’). De wederpartij kan voorts bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. In een zodanig geval ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring. 3.3.4 Art. 6:277 BW strekt ertoe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt en die bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt. Hiermee werd het in oudere vakliteratuur wel verdedigde standpunt verworpen dat ontbinding de schuldeiser slechts recht zou geven op vergoeding van schade die het gevolg was van de wanprestatie van de schuldenaar, maar niet van de ontbinding zelf: ‘De keuze van dit rechtsmiddel mag hem dus niet ten kwade worden geduid’ (T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036). Art. 6:277 stelt echter wat betreft de schadeplichtigheid van de tekortschietende schuldenaar geen andere of verdergaande eisen dan voortvloeien uit art. 6:74 BW. Ook in laatstgenoemde bepaling ligt dus besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uitveren van de overeenkomst. 3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen de rov. 12 en 13 van het bestreden arrest voor zover daarin is overwogen, kort gezegd, dat de door G4 gevorderde schade wegens ‘het niet doorgaan van de overeenkomst’slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden, in welk geval art. 6:277 lid 1 BW grondslag biedt voor vergoeding van het positief contractsbelang. Uit hetgeen hiervoor in 3.3.3. en 3.3.4 is overwogen, volgt dat het onderdeel doel treft. Het hof heeft ten onrechte overwogen dat schade wegens ‘het niet doorgaan van de overeenkomst’ — waarmee kennelijk is gedoeld op het feit dat de overeenkomst (wederzijds) niet verder is uitgevoerd — slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden. Weliswaar is op zichzelf juist dat de vordering van een partij bij een wederkerige overeenkomst tot vergoeding van het positief contractsbelang op de grond dat haar wederpartij als schuldenaar in verzuim verkeert, kan afstuiten op het in art. 6:86 BW besloten recht op zuivering van het verzuim van die wederpartij. Maar indien deze laatste van de mogelijkheid tot zuivering van haar verzuim geen gebruik heeft gemaakt (zoals ten aanzien van Hanzevast het geval is), kan zij aan de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang niet tegenwerpen dat de overeenkomst niet is ontbonden. 3.5 In aanmerking genomen dat G4 een groot aantal vindplaatsen heeft genoemd uit de stukken van de feitelijke instanties waarin zowel zijzelf als Hanzevast zich op het standpunt heeft gesteld, samengevat weergegeven, dat beide partijen zich tegenover elkaar hebben gedragen alsof de overeenkomst door de ontbindingsverklaring van Hanzevast was beëindigd (zie onder meer de in het middel onder 7 vermelde citaten), heeft het hof met zijn door het onderdeel bestreden overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel slaagt. 3.6 Het slagen van onderdeel 2 brengt mee dat de onderdelen 1 en 3 geen behandeling behoeven. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 augustus 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hanzevast in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van G4 begroot op € 6.327,43 aan verschotten en € 2.600 voor salaris. Voetnoot

205

[1.]

Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende schadeposten: 1) € 3.124.750 zijnde het verschil tussen de (taxatie)waarde van de kantoorruimte en de bedongen koopprijs, 2) € 82.250 om de kantoorruimte opnieuw te verhuren en te verkopen, 3) € 18.529 aan onroerende zaak belasting gedurende zes maanden, 4) € 225.578,78 aan extra kosten vanwege het stilleggen van de bouw, 5) € 448.000 aan renteschade als gevolg van de door Hanzevast III veroorzaakte vertraging waardoor de oplevering een half jaar later heeft plaatsgevonden en 6) € 5.500 aan taxatiekosten. Zie rov. 5 van het arrest van het hof van 25 augustus 2009.

[2.] [3.]

[4.]

[5.] [6.]

[7.]

[8.] [9.] [10.]

[11.] [12.] [13.] [14.]

[15.]

[16.] [17.]

[18.]

Zie MvG nr. 13; MvA nrs. 5.10–5.11. Het hof verwijst ook naar het standpunt van G4 c.s., dat Hanzevast II zich ten onrechte op de ontbindende voorwaarde heeft beroepen. Nu het middel niet afzonderlijk ingaat op het beroep op grond van de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst, zal ik daar ook niet nader op ingaan. Het hof heeft in rov. 10 daarover overwogen, kort gezegd, dat een ontbinding gezien het vergevorderde stadium van de procedure in strijd met de goede procesorde is. Tegen dat oordeel richt het middel zich niet. Aldus nr. 19 van de s.t. van G4 c.s. HR 21 februari 1992, LJN: ZC0520, NJ 1992, 337; HR 2 november 1990, LJN: AB8146, NJ 1991, 23; HR 19 februari 1988, LJN: AD0206, NJ 1989, 343 m.nt. CJHB; Mon. BW B32b (Streefkerk), nr. 26. Zie voorts de conclusie sub 2.4 van A-G Bakels voor HR 30 november 2001, LJN: AD5350, JOL 2001, 713. HR 15 januari 1993, LJN: ZC0822, NJ 1993, 193. Zie voorts Mon. BW B32b (Streefkerk), nr. 26;. Men denke wellicht ook aan het in HR 11 januari 2008, LJN: BB7195, NJ 2009, 342 m.nt. Jac. Hijma, berechte geval van wederzijds tekortkomen waarin beide partijen bevoegd zijn tot ontbinding; mocht het dan tot ook schadevergoeding kunnen komen (hetgeen in de literatuur wordt betwijfeld), dan zou de partij die heeft ontbonden de ander niet kunnen tegenwerpen dat de ander niet ook zelf heeft ontbonden. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 690–691. TM, Parl. gesch. Boek 6, p. 1005–1006. T. Hartlief en A.G. Luttik, De wijze van vernietiging en ontbinding in het Nieuw BW, Kwartaalbericht Nieuw BW, 1990, p. 78–79; F.B. Bakels, ontbinding van wederkerige overeenkomsten (diss. Leiden), 1993, p. 129; Mon. BW B58 (Bakels), nr. 6; W. Snijders, WPNR 6365 (1999), p. 562; Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 518; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 403; T. Hartlief (Verbintenissenrecht), art. 267, aant. 4. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010 nr. 31. Zie Mon. BW B32b (Streefkerk), nr. 26 met verwijzing naar HR 17 februari 1961, NJ 1961, 437. Hierin ligt immers normaliter een weigering om na te komen besloten, waardoor het verzuim ex artikel 6:83sub c BW intreedt. Vgl. ook HR 9 juli 2010, BM2334, NJ 2010, 417 (Renault/Nieuwkoop). Vgl. de s.t. zijdens Hanzevast c.s. onder 2.2.6 en 2.2.8. Voor zover de s.t. zijdens G4 c.s. onder 28 hierover nog een klacht bevat, is deze te laat voortgebracht. Zo'n klacht zou overigens afstuiten op hetgeen in 2.12.2 werd opgemerkt. J.G.A. Linssen, Advocatenblad 1993, p. 88; F.B. Bakels, ontbinding van wederkerige overeenkomsten (diss. Leiden), 1993, p. 140–142; G.J.P. de Vries, recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming, 1997, 161; M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming (diss. Nijmegen), 2007, p. 125; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 688; Verbintenissenrecht (T. Hartlief),art. 267, aant. 8. Vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005. Asser/Tjong Tjin Tai 5-III 2009, nr. 180. Dat idee ligt m.i. ook ten grondslag aan de in art. III-3:507 DCFR geregelde vormvrije ontbindingsverklaring. Vgl. de rechtsvergelijkende Notes sub 2 (Von Bar en Clive (eds.), DCFR (Full edition), 2009, p. 880). Bijvoorbeeld: mocht de schuldeiser pas in een laat stadium reageren op de onterechte ontbindingsverklaring en een vordering tegen haar wederpartij instellen, dan rijst de vraag of haar de

206

[19.] [20.] [21.]

[22.] [23.] [24.] [25.]

[26.] [27.] [28.] [29.] [30.] [31.] [32.]

[33.]

[34.] [35.] [36.]

verjaringstermijn van artikel 3:52 lid 1 sub d BW (drie jaar) tegengeworpen zou kunnen worden in plaats van de in artikel 3:307 e.v. BW bedoelde termijnen. Ik ga er gemakshalve van uit, dat deze weigering naar Engels recht ook besloten kan liggen in een onterechte ontbinding. Treitel, The Law of Contract, 2007, nrs. 17–073, 074, 077, 078; M.H. Whincup, Contract Law and Practice, 2006, nr. 13.27. In rov. 14 oppert het hof nog wel de mogelijkheid dat bezien zou kunnen worden of in de schadevergoedingsvordering van de inleidende dagvaarding een omzettingsverklaring besloten ligt. De vraag of sprake is van omzetting op de voet van artikel 6:87 BW is in cassatie echter niet aan de orde. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 1035–1036. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 710; HR 9 juli 2010, LJN: BM2329, NJ 2010, 498. Asser-Hijma 5-I, nr. 525; F.B. Bakels, ontbinding van wederkerige overeenkomsten (diss. Leiden), 1993, p. 421 e.v. Zie in het kader van de opdracht Asser/ Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 180, die ook op opzegging ingaat. Vgl. ook nog de situatie dat de schuldeiser al wel heeft duidelijk gemaakt dat hij geen nakoming meer wenst, maar zich nog beraadt op de keuze tussen vervangende schadevergoeding en ontbinding. Zie Mon. BW B-33 (De Jong), 2006, nr. 30 (slot). Dan wel het geval dat nakoming reeds blijvend onmogelijk is zodat van rechtswege recht op vervangende schadevergoeding ontstaat. G.J.P. de Vries, recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming, 1997, p. 104–105 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 380. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 302; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 403; Verbintenissenrecht (Katan), art. 87, aant. 7. Beide methoden komen overigens op hetzelfde neer wanneer de omgezette verbintenis van de schuldenaar wordt verrekend met een geldverbintenis van de schuldeiser. Münchener Kommentar zum BGB (5. Auflage 2007) (Emmerich) Vor § 281 Rn. 28–30. De meerderheid lijkt dit bevestigend te beantwoorden. Zie bijvoorbeeld Münchener Kommentar zum BGB (5. Auflage 2007) (Emmerich) Vor § 281 Rn. 35–37, die zelf bepleit dat de schuldeiser hier de keuze heeft (‘(37) Will der Gläubiger statt dessen auf der Basis der Differenzmethode abrechnen und seine möglicherweise bereits erbrachte Leistung zurückbekommen, so mag man, wenn man dies denn für nötig hält, in der Forderung von Schadensersatz statt der Leistung zugleich eine Rücktrittserklärung sehen, entsprechend dem neuen § 325. Im Ergebnis jedenfalls hat der Gläubiger jetzt, solange noch kein endgültiger Zustand geschaffen ist, die freie Wahl zwischen Rücktritt und Schadensersatz und innerhalb des Schadensersatzes zwischen der Vorgehensweise nach der Differenz- und der Surrogationsmethode. Es war letztlich gerade dies der Zweck, der hinter der Aufnahme des § 325 in das Gesetz stand.’). Zo ook Beck'sche Kurz-Kommentare BGB (Grüneberg), 2011, § 281, aant. 20. Daartegen echter bijvoorbeeld Münchener Kommentar zum BGB (5. Auflage 2007) (Ernst) § 325 Rn. 6 (‘Es ist demgegenüber nicht zuzulassen, dass der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung wählt, ohne zurückzutreten, und seinen Schadensersatz nach der Differenzmethode aufmacht, sich also auf diesem Wege von der Gegenleistungspflicht befreit. Hiergegen sprechen Wortlaut, Systematik, Teleologie und Entstehungsgeschichte der betroffenen Vorschriften.’), 9, 11, 14. Zie voorts Fikentscher/Heineman, Schuldrecht, 10e druk, nr. 434; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 2008, nrs. 453, 499; Staudiger Kommentar zum BGB (Otto/Schwarze), 2009, § 325, Rn. 31. Vgl. t.a.v. het WKV P. Schlechtriem, Damages and performance interest, Festschrift Apostolos Georgiades, Athene 2005, par. I, alineas 2 en 3 (deze bijdrage is ook elektronisch te raadplegen via http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem21.html). Het commentaar op art. III3:507 DCFR lijkt een soepel standpunt in te nemen: ‘It (notice) need only indicate in one way or another that the creditor regards the contract or the contractual relationship as terminated.’. Zie Von Bar en Clive (eds.), DCFR (Full edition), 2009, p. 879. Zie HR 15 januari 1965, NJ 1965, 197; Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 487. Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 482 verwijzend naar HR 24 september 2004, LJN: AP7760, NJ 2006, 201 m.nt. HJS.

207

Ook art. 75 en 76 WKV, art. 7.4.5 en 7.4.6 PICC, art. 9:506 en 9:507 PECL, en art. III-3:706 en III3:707DCFR gaan uit van ontbinding van de overeenkomst in de gevallen waarop de art. 7:36 BW (abstracte schadeberekening met referte aan de dagprijs) en 7:37 BW (concrete schadeberekening met referte aan een dekkingskoop) zien. [37.] [38.] [39.] [40.]

[41.] [42.] [43.] [44.]

[45.] [46.]

[47.] [48.] [49.]

[50.] [51.]

MvT, Parl. Gesch. Inv.w. Boek 7, p. 276. De s.t. zijdens G4 onder 33 beroept zich m.i. ten onrechte op HR 27 juni 1975, NJ 1976, 159 m.nt. GJS. Tevens werd overwogen dat die berekeningsvorm niet in aanmerking komt als het gaat om de (concreet te berekenen) winstderving ten gevolge van het mislukken van de aardappelteelt. HR 24 september 2004, LJN: AP7760, NJ 2006, 201 m.nt. HJS. Vgl. de opmerkingen dat bij abstracte berekening van het positief belang buiten het in artikel 7:36 BW geregelde geval van ontbinding rekening dient te worden gehouden met de ‘feitelijke waarde’ van de zaken (Asser-Hijma 5-I 2007 nr. 483) respectievelijk met ‘de prijs ten tijde van de nakoming’ (H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (diss. Leiden), 1999, p. 81). Bij toepassing van artikel 7:36 BW wordt bijvoorbeeld geabstraheerd van de vraag of in werkelijkheid al dan niet een dekkingskoop is verricht. Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 483. P. Schlechtriem, Damages and performance interest, Festschrift Apostolos Georgiades, Athene 2005,par. I onder c en e. D. Haas, De grenzen van het recht op nakoming (diss. VU), 2009, p. 316. Artikel 7:37 BW vereist niet met zoveel woorden ontbinding, maar lijkt daarvan wel te zijn uitgegaan. Zie T&C Vermogensrecht (Castermans & Krans) 2009, art. 7:37, aant. 1. Vgl. de s.t. zijdens Hanzevast c.s. onder 3.2.5. P. Schlechtriem, Damages and performance interest, Festschrift Apostolos Georgiades, Athene 2005,par. I onder f, meent dat artikel 74 WVK geen mogelijkheid biedt om de schade abstract te berekenen met referte aan het verschil tussen de contractsprijs de marktprijs indien geen ontbinding heeft plaatsgevonden. Daarvoor is men dus aangewezen op het in artikel 76 WVK geregelde geval van ontbinding. Hij baseert dit overigens op een schadebeperkingsargument. Vgl. het middel onder 17 en de s.t. zijdens G4 c.s. onder 41. Parl. Gesch. Boek 3, p. 915. Zie HR 30 maart 1951, NJ 1951, 29 m.nt. Ph.A.N.H. Zie voorts A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie sub 8 voor HR 23 juni 1995, LJN: ZC1765, NJ 1996, 216 m.nt. WMK en A-G Langemeijer in zijn conclusie sub 2.8–2.10 voor HR 9 oktober 1998, LJN: ZC2735, NJ 1998, 853; Vermogensrecht (Jongbloed), art. 302, aant. 6 en art. 303, aant. 7. S.t. zijdens G4 c.s. sub 39. Zie Onrechtmatige Daad II.1 (Deurvorst), aant. 498 (‘Het vereiste van voldoende belang van art. 3:303 BW geldt voor de toewijzing van iedere rechtsvordering, dus ook voor de toewijzing van een verklaring van recht. Niettemin bestaat er verschil op het punt van de bewijslast van de aanwezigheid van een voldoende belang als voorwaarde voor een verklaring van recht. Blijkens de parlementaire geschiedenis dient eiser de aanwezigheid van een voldoende belang daarvan te bewijzen wanneer hij een verklaring voor recht vordert. Aldus TM, b.a., p. 915.’).

208

NJ 2011/257: Buitengerechtelijke ontbinding; aan ontbindingsverklaring te stellen eisen. Intreden verzuim ingeval nakoming blijvend onmogelijk is g... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

27 mei 2011

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion

Zaaknr:

10/00171

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN:

BP6997

Roepnaam:

BW art. 6:81, 265, 267; 7:210; BW (oud) art. 7A:1589 Essentie Buitengerechtelijke ontbinding; aan ontbindingsverklaring te stellen eisen. Intreden verzuim ingeval nakoming blijvend onmogelijk is geworden. Aan een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring kan in zijn algemeenheid niet de eis worden gesteld dat zij de gronden voor de ontbinding vermeldt teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. De schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd, mag in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag leggen. De klacht dat het hof ten onrechte de ontbinding heeft gehonoreerd omdat er geen sprake was van verzuim aan de zijde van de verhuurder, faalt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat nakoming door de verhuurder van zijn verplichting tot herstel ‘zonder vertraging’ van het door brand verwoeste gehuurde op het moment van het uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring inmiddels blijvend onmogelijk was geworden. Samenvatting Eiser tot cassatie (Elbrink) heeft op 21 januari 2002 als verhuurder een huurovereenkomst bedrijfsruimte gesloten met (de rechtsvoorgangster van) verweerders in cassatie (Halfman c.s.). Art. 12van de huurovereenkomst bepaalt dat in afwijking van art. 7A:1589 BW de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen, waarbij in geval van voortzetting de verhuurder gehouden is het gehuurde volledig te (doen) herstellen, de herbouw zonder vertraging dient te geschieden en de huurder gedurende deze periode recht heeft op vermindering van de huurprijs. Op 4 februari 2007 is het desbetreffende pand grotendeels door brand verwoest, waardoor het huurgenot niet langer aan Halfman c.s. kon worden verschaft. Halfman c.s. hebben vanaf korte tijd nadien hun onderneming op een ander adres voortgezet. Bij brief van 27 september 2007 hebben Halfman c.s. aan Elbrink doen berichten dat zij op basis van art. 12 de huurovereenkomst beëindigen en dat zij daarnaast de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbinden op de grond dat Elbrink niet kan voldoen aan zijn verplichting als verhuurder om het object zonder gebreken beschikbaar te stellen. Elbrink heeft nakoming van de huurovereenkomst gevorderd en in reconventie hebben Halfman c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst is beëindigd. Het hof heeft — anders dan de kantonrechter — verstaan dat de huurovereenkomst op 27 september 2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat bij het oordeel over een ontbindingsvordering slechts die — nieuwe — ontbindingsgronden een rol kunnen spelen die ten tijde van de ontbindingsverklaring nog niet aan het licht waren getreden en om die reden (nog) niet in die verklaring konden worden vermeld. Het middel klaagt voorts dat bij gebreke van verzuim aan de zijde van Elbrink het hof ten onrechte de ontbinding heeft gehonoreerd. De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, p. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag

209

mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde (vgl. — voor de buitengerechtelijke vernietiging — HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258). Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat op het moment van het uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door Elbrink van zijn verplichting tot herstel ‘zonder vertraging’ inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu Halfman c.s. reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan Elbrink hadden laten weten te kiezen voor voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van Elbrink toen een aanvang nam. De klacht dat het hof ten onrechte de ontbinding heeft gehonoreerd omdat er geen sprake was van verzuim aan de zijde van Elbrink, faalt (vgl. HR 20 januari 2006, LJNAU4122, NJ 2006/80). Partij(en) J.W. Elbrink, te Vorden, gemeente Bronckhorst, eiser tot cassatie, adv.: mr. J. Brandt, en mr. I.E. Reimert, tegen 1. Bloemsierkunst Halfman V.O.F., te Vorden, gemeente Bronckhorst, 2. G. Halfman, te Zutphen,, 3. J. Hogeland, te Zutphen, verweerders in cassatie, adv.: mr. R.L. Bakels. Uitspraak Hof (tussenvonnis 2 juni 2009): 4.De motivering van de beslissing in hoger beroep in principaal en incidenteel beroep de huurovereenkomst 4.1. In de eerste plaats ligt de vraag voor of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst is beëindigd. Vast staat dat het pand van Elbrink, waarvan Halfman een deel huurde, op 4 februari 2007 door brand is verwoest, waardoor Halfman de bedrijfsruimte niet meer kon gebruiken. Op grond van artikel 7:210 BW was ieder van partijen op grond van dit feit bevoegd de huurovereenkomst te ontbinden. In artikel 12 van de huurovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat de huurder in dergelijke omstandigheden het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de overeenkomst te verlangen. Indien de huurder kiest voor voortzetting is de verhuurder verplicht het gehuurde volledig en zonder vertraging te herstellen, waarbij een vermindering van de huurprijs geldt gedurende de herstelperiode. 4.2. Of nu wordt ontbonden op grond van artikel 7:210 BW of wordt beëindigd op grond van artikel 12 van de huurovereenkomst, in beide gevallen geldt het volgende. Op grond van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een (huur)overeenkomst jegens elkaar in acht moeten nemen, geldt dat van Halfman verlangd kon worden dat deze binnen redelijke termijn na de brand een keuze zou maken voor voortzetting of voor beëindiging van de overeenkomst en dat hij deze keuze duidelijk aan Elbrink zou meedelen. Halfman heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat hij in een gesprek op 18 februari 2007 heeft aangegeven dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat nadien problemen zijn ontstaan tussen partijen over betaling van facturen en de verwijdering van zaken van Halfman uit het pand en dat de verhoudingen tussen partijen zijn verslechterd. In zijn brief van 30 mei 2007 heeft Halfman aangegeven de verminderde huurprijs niet meer te willen betalen en niet meer te willen voldoen aan de hierna te bespreken afnameverplichting. In deze brief valt echter geen duidelijke keuze voor beëindiging van de huurovereenkomst te lezen. Pas bij brief van 27 september 2007 doet Halfman voor het eerst een beroep op artikel 12 van de huurovereenkomst. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat is. Daarnaast heeft Halfman echter in diezelfde brief van 27 september 2007 de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6:267 BW, wegens een toerekenbare tekortkoming van Elbrink. Voor de beoordeling van de door Halfman ingeroepen ontbinding is van belang dat Halfman op 27 september 2007 al ruim 7 maanden de bedrijfsruimte niet had kunnen gebruiken, dat Halfman zijn zaak had voortgezet in een ander huurpand, hetgeen Elbrink wist, en dat het herstel van de bedrijfsruimte pas in augustus 2007, ruim zes maanden na de brand is gestart. Elbrink heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in overwegende mate aan Halfman te wijten was. Pas op 25 juli 2007 heeft Elbrink Halfman schriftelijk verzocht zijn eigendommen uit de kelder

210

te verwijderen, zodat het herstel na de bouwvak gestart kon worden. Het hof is van oordeel dat op Elbrink de verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot van het gehuurde te verschaffen. Elbrink is tekortgeschoten in deze verplichting, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Dit betekent dat de huurovereenkomst is ontbonden per 27 september 2007. 4.3. Elbrink heeft niet gesteld dat er voor de brand op 4 februari 2007 een huurachterstand bestond. In de inleidende dagvaarding (p. 4 bovenaan) heeft Elbrink gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de huurprijs met ingang van 5 februari 2007 verlaagd zou worden tot € 50,- per week en dat Halfman met ingang van 5 maart 2007 € 25,- per week aan energiekosten aan Elbrink verschuldigd was. De vermindering van de huurprijs is conform artikel 12 van de huurovereenkomst. Het hof begrijpt dat deze bedragen zouden gelden zolang Halfman het huurgenot niet had. Deze afspraak is door Elbrink bevestigd in een door hem als productie 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van 21 februari 2007. Halfman heeft in eerste aanleg erkend dat hij niet heeft geprotesteerd tegen de inhoud van deze brief. Voor zover in de toelichting op grief 2 in het incidenteel beroep een betwisting van deze afspraak valt te lezen geldt dat deze betwisting, gelet op het door Elbrink gestelde en het bepaalde in artikel 12 van de huurovereenkomst, onvoldoende gemotiveerd is. Uit de opstelling van Halfman heeft Elbrink in ieder geval niet kunnen opmaken dat deze niet instemde met de afgesproken verminderde huurprijs. Uit p. 4, vierde alinea van de inleidende dagvaarding kan worden opgemaakt dat Halfman tot 4 juni 2007 deze bedragen betaald heeft. Vanaf 4 juni 2007 tot 27 september 2007 (week 23 tot en met week 40) diende nog een bedrag van € 75,- per week betaald te worden aan huur en energie. Uit productie 14 bij de inleidende dagvaarding, waarin een overzicht wordt gegeven van de over die periode nog openstaande facturen valt niet onomstotelijk op te maken of deze bedragen betaald zijn, aangezien de in die productie genoemde facturen niet zijn bijgevoegd. De zaak zal naar de rol worden verwezen zodat Elbrink zich daarover kan uitlaten. Hij dient dit te doen door een gespecificeerd overzicht van bedragen die op grond van het voorgaande door Halfman betaald dienen te worden en door Halfman gedane betalingen. Halfman krijgt vervolgens de gelegenheid op dit overzicht te reageren. 4.4. Grief 1 in het incidenteel beroep gaat daarmee op, waardoor de grieven 1, 5 en 7 in het principaal beroep geen bespreking meer behoeven. de afnameverplichting 4.5. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.8 van het bestreden vonnis de afnameverplichting beëindigd per 1 september 2008 en heeft daartoe overwogen dat een onbeperkt beroep op de afnameverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, gelet op het feit dat deze verplichting reeds vijf jaar was nagekomen door Halfman en gelet op het ontbreken van een opzegmogelijkheid. De kantonrechter heeft voorts een vergoeding van € 4.000,- toegekend aan Elbrink ter zake schade door winstderving. 4.6. De grieven 4 en 8 in het principaal beroep en grief 4 in incidenteel beroep vallen dit oordeel aan. Het hof ziet aanleiding deze laatste grief het eerst te behandelen. Halfman stelt in de toelichting op deze grief en in zijn verweer tegen de grieven van Elbrink dat de afnameverplichting door hem is opgezegd in zijn brief van 30 mei 2007 aangezien hij ontevreden was over de gang van zaken bij Elbrink, zijn kosten wenste te verminderen, het met het oog op zijn bedrijfsvoering niet langer wenselijk was producten af te nemen van Elbrink en gelet op de inmiddels ernstig verstoorde verhoudingen. Halfman stelt voorts dat de afnameovereenkomst in elk geval eindigt indien de huurovereenkomst eindigt, aangezien beide overeenkomsten tegelijkertijd zijn aangegaan bij dezelfde notaris en Halfman geen belang meer bij afname van Elbrink heeft indien zij het gehuurde niet meer huurt. 4.7. Halfman heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de afnameverplichting eindigt indien de huurovereenkomst eindigt. Vast staat dat de huurovereenkomst tussen partijen op dezelfde datum is aangegaan als een koopovereenkomst waarbij Halfman een deel van de onderneming van Elbrink

211

heeft gekocht en waarvan de afnameverplichting een onderdeel is. Dit enkele feit is echter onvoldoende om deze stelling te onderbouwen. In de koopovereenkomst wordt voorts niet verwezen naar deze huurovereenkomst, terwijl de koopovereenkomst meeromvattend is in die zin dat deze ook de overgang van de huurrechten van Elbrink op Halfman ter zake een ander pand (in Warnsveld) omvat. Dat Halfman geen belang meer bij afname zou hebben indien zij het pand in [plaats] niet meer huurde, valt niet in te zien, nu vast staat dat Halfman, ook toen zij het pand in Vorden niet meer huurde, nog altijd twee bloemenzaken exploiteerde. 4.8. De afnameverplichting moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad worden bezien aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wanneer bij een wederpartij grote belangen op het spel staan kan de opzeggingsbevoegdheid worden beperkt tot gevallen waarin zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan of zich onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan (onder meer HR 15 april 1966, NJ 1966/302 en HR 3 december 1999, NJ 2000/120). Indien door de wederpartij met het oog op het voortduren van de overeenkomst aanzienlijke investeringen zijn gedaan die niet of onvoldoende worden gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn, kan aanleiding bestaan voor het toekennen van een schadevergoeding. 4.9. Elbrink heeft gesteld dat de afnameverplichting deel uitmaakte van de meeromvattende overeenkomst tot verkoop van de onderneming en dat de koopsom van de onderneming voor een deel was verdisconteerd, het hof begrijpt voor een deel bestond uit de op grond van de afnameverplichting gegenereerde winst. Deze stelling heeft hij echter in het geheel niet gestaafd. Zo zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre de koopsom lager is vastgesteld dan gebeurd zou zijn indien geen afnameverplichting was opgenomen in de koopovereenkomst. Gelet op het feit dat de afnameverplichting reeds vijf jaar was nagekomen door Halfman, is het hof van oordeel dat opzegging door Halfman mogelijk was, zij het dat daarbij wel een redelijke opzegtermijn gehanteerd diende te worden. In de brief van 30 mei 2007 is opgezegd per week 23 van 2007, nog geen week later, hetgeen geen redelijke termijn te noemen valt. Elbrink heeft gesteld dat hij geen andere afnemers heeft dan Halfman, nu de soort snij- en groenteelt in overleg tussen partijen is vastgesteld. Hij licht echter niet toe dat van een dergelijk bijzondere teelt sprake is dat deze niet aan andere bloemenzaken zou kunnen worden verkocht, terwijl de teelt naar valt aan te nemen in elk geval na verloop van enige tijd ook zou kunnen worden aangepast. Op grond van al deze omstandigheden acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat Halfman de overeenkomst op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008. 4.10. Nu Halfman de overeenkomst heeft opgezegd zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn heeft Elbrink daardoor schade geleden, die het hof zal stellen op het bedrag van € 136,20 per week dat Halfman diende te betalen ter zake de afnameverplichting. Elbrink zal in de gelegenheid worden gesteld in het in rechtsoverweging 4.3 bedoelde overzicht naast de bedragen die Halfman eventueel nog ter zake huur en energiekosten dient te betalen ook te specificeren, met inachtneming van het voorgaande, welke bedragen Halfman diende te betalen ter zake de afnameverplichting tot 30 mei 2007 en de schadevergoeding over de periode vanaf 30 mei 2007 tot 1 januari 2008 en welke bedragen inmiddels betaald zijn. Daarbij dient tevens de door Elbrink reeds geïncasseerde bankgarantie ad € 4242,84 betrokken te worden. 4.11. Voor het toekennen van een hogere schadevergoeding dan in 4.10 overwogen heeft Elbrink onvoldoende gesteld. Elbrink heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hij investeringen heeft gedaan met het oog op het voortduren van deze overeenkomst of dat hij anderszins schade lijdt door de beëindiging daarvan. Het hof is daarom van oordeel dat Elbrink geen recht heeft op de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding wegens winstderving

212

van € 4.000,-. Grief 4 in het incidenteel beroep gaat in zoverre op en grief 4 in het principaal beroep faalt daarmee. overige vorderingen 4.12. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.13 (de eerste 5.13) van het bestreden vonnis de vordering in reconventie van Halfman tot schadevergoeding afgewezen. Grief 3 in incidenteel beroep komt daartegen op. Halfman heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden door de brand. Blijkens het door hem als productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie overgelegd overzicht, dat door de accountant van Halfman is opgesteld, betreft het een bedrag van € 18.272,85 bestaande uit de volgende posten: a. de ten onrechte geïncasseerde bankgarantie van € 4242,85; b. de gederfde winst in de eerste twee weken na de brand van € 3250 (gebaseerd op een omzet van € 3250 en een winstmarge van 50%); c. kosten in verband met verhuizing, extra personeelskosten in verband met heropening in nieuw pand van € 3500; d. kosten juridische bijstand van € 7280; e. vergoeding van wettelijke rente. 4.13. Post a. wordt reeds in het door Elbrink op te stellen overzicht betrokken. Post d. komt niet voor vergoeding in aanmerking, aangezien het blijkens de toelichting van de accountant de proceskosten van deze procedure betreft. Op grond van artikel 1:96 lid 2 sub c BW jo artikel 241 Rv komen deze kosten niet voor volledige vergoeding in aanmerking, maar wordt bij een eventuele proceskostenveroordeling een forfaitair bedrag toegekend. 4.14. Resteren de posten b. en c. Nog afgezien van het feit dat deze posten niet gespecificeerd en niet gestaafd zijn door stukken geldt het volgende. Aannemelijk is dat Halfman schade heeft geleden door de brand, doordat hij het pand niet meer kon gebruiken en een ander bedrijfspand in gebruik diende te nemen. Halfman heeft echter onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de brand of de schade is ontstaan door onrechtmatig handelen van Elbrink. Uit het rapport van 6 augustus 2007 van Lengkeek Expertises (overgelegd als productie 1 bij memorie van antwoord in principaal beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel beroep, terwijl in de memorie een rapport van Compander wordt aangekondigd) blijkt slechts dat Lengkeek concludeert dat op basis van de aan hen verstrekte informatie geconcludeerd kan worden dat de brand niet is ontstaan door een technische oorzaak, maar door het inbrengen van vuur ter plaatse van de kelderruimte. Het door Halfman aangekondigde rapport van Compander of rapportage van de brandweer of de politie ontbreekt. Elbrink heeft als reactie op de stellingen van Halfman twee rapporten overgelegd die (kennelijk) de conclusies uit het rapport van Compander betwisten. In deze rapporten wordt een discussie over de oorzaak van de brand gevoerd. Ook al zou echter komen vast te staan dat de brand is aangestoken, daarmee staat nog niet vast dat dit ook door (toedoen) van Elbrink is gebeurd. Het enige dat Halfman daartoe heeft gesteld is dat alleen hij en Elbrink een sleutel van het pand hadden en de kelder slechts met een sleutel toegankelijk is. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Elbrink, die stelt dat tenminste één van de medewerkers van Halfman ook over een sleutel beschikte, heeft Halfman onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de brand is ontstaan door onrechtmatig handelen van Elbrink. Aan het bewijsaanbod op dit punt komt het hof daarom niet toe. 4.15. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de reconventionele vordering van Halfman op dit punt terecht heeft afgewezen en dat grief 3 in het incidenteel beroep daarmee faalt. 4.16. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde Elbrink in de gelegenheid te stellen zijn eventueel resterende vordering te specificeren, zoals hiervoor sub 4.3 en 4.10 verzocht. Na specificatie en reactie daarop van Halfman zullen de resterende grieven 2, 3, 6 en 9 in het principaal beroep en grief 2 in het incidenteel beroep beoordeeld kunnen worden.

213

Hof (eindvonnis 27 oktober 2009): 2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep in het principaal en het incidenteel beroep 2.1. Het hof volhardt bij de inhoud van het tussenarrest van 2 juni 2009. De opmerkingen van Elbrink bij zijn akte geven het hof geen aanleiding terug te komen op de in het tussenarrest gegeven eindbeslissingen. 2.2. Nu in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest is overwogen, dat het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid acht, dat Halfman de overeenkomst ter zake van de afname op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008, slaagt grief 8 in het principaal beroep. Met die grief heeft Elbrink immers bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter in reconventie dat de afnameverplichting (reeds) per 1 september 2007 is geëindigd. 2.3. Beoordeeld dienen thans nog te worden de grieven 2, 3, 6 en 9 in het principaal beroep en grief 2 in het incidenteel beroep. 2.4. De partijen zijn het er over eens dat de over de periode tot en met 30 juni 2007 door Elbrink gefactureerde bedragen ter zake van de huur en energie en de afnameverplichting zijn betaald door Halfman. Met inachtneming van de beslissingen van het hof in het tussenarrest komen de partijen tot gelijkluidende berekeningen van de schade van Elbrink ter zake van het niet nakomen van de afnameverplichting. Uitgaande van het in het tussenarrest in rechtsoverweging 4.10 genoemde bedrag van € 136,20 per week over de weken 27 tot en met 52 van 2007, komen beide partijen tot een totaalbedrag van € 3541,20. Ter zake van de huur en energie stelt Elbrink over de periode van 30 juni tot en met 27 september 2007 een bedrag van € 1168,75 te hebben gefactureerd. Dit bedrag dient Halfman volgens Elbrink nog te betalen. Met Halfman berekent het hof de vordering van Elbrink ter zake van de huur en energie echter op een totaalbedrag van € 1050 (€ 75 per week over de weken 27 tot en met 40). De totale vordering van Elbrink bedraagt dus € 4591,20. 2.5. Nu tussen de partijen vast staat dat Elbrink de bankgarantie van € 4242,84 op 7 januari 2008 heeft uitgewonnen — welk bedrag in mindering dient te worden gebracht op het hiervoor genoemde totaalbedrag van € 4591,20 — resteert nog een vordering van Elbrink van € 348,36. Grief 2 in het principaal beroep, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, dat het geïncasseerde bedrag ter zake van de bankgarantie in mindering strekt op de door de kantonrechter vastgestelde vordering van Elbrink, faalt dus. Grief 2 in het incidenteel beroep slaagt, voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ter zake van verschuldigde huurtermijnen nog een bedrag van € 12.000, verminderd met de bankgarantie, is verschuldigd en faalt voor zover Halfman (primair) van mening is dat hij in het geheel niets meer is verschuldigd ter zake van de huur. 2.6. Grief 3 in het principaal beroep faalt ook. In hoger beroep heeft Halfman gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Elbrink tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, terwijl voorts naar het oordeel van het hof onvoldoende is gebleken van meer of andere werkzaamheden dan het sturen van enkele aanmaningen en werkzaamheden ter instructie van de zaak, waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding inhoudt. 2.7. Nu de vorderingen van Elbrink niet integraal toewijsbaar zijn, faalt ook grief 6 in het principaal beroep, die is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vordering tot veroordeling van Halfman in de proceskosten naar rato van de toegewezen bedragen. Grief 9 in het principaal beroep, die is gericht tegen de compensatie van de proceskosten in reconventie, slaagt evenmin, omdat de kantonrechter de vordering van Halfman strekkende tot beëindiging van de afnameverplichting op zichzelf terecht heeft toegewezen, zij het met ingang van een eerdere datum dan het hof in hoger beroep zal doen.

214

3.De slotsom 3.1. In het principaal beroep leidt grief 8 tot vernietiging van het bestreden vonnis in reconventie. De overige grieven kunnen niet tot het beoogde doel leiden. 3.2. In het incidenteel beroep leiden de grieven 1 en 4 tot vernietiging van het vonnis in conventie. Grief 2 slaagt ten dele en faalt ten dele. Grief 3 faalt. 3.3. Het in conventie en in reconventie gewezen vonnis zal worden vernietigd, met uitzondering van de compensatie van de proceskosten in reconventie. Halfman zal in conventie worden veroordeeld tot betaling aan Elbrink van een bedrag van € 348,36, exclusief btw, te vermeerderen met 9% rente vanaf 1 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. Tegen toewijzing door de kantonrechter van deze rentevordering heeft Halfman immers geen grief gericht. De proceskosten in conventie zullen worden gecompenseerd. Verder zal het hof in reconventie bepalen dat de afnameverplichting per 1 januari 2008 is geëindigd en zal het hof verstaan dat de huurovereenkomst (buitengerechtelijk) is ontbonden op 27 september 2007. 3.4. Op de stelling van Halfman, dat hij heeft voldaan aan het bestreden vonnis, heeft Elbrink nog niet kunnen reageren. Voor zover Halfman heeft voldaan aan het bestreden vonnis, heeft hij echter belang bij toewijzing van zijn vordering tot veroordeling van Elbrink tot terugbetaling van al hetgeen Halfman ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Het hof zal de desbetreffende vordering daarom toewijzen. 3.5. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Elbrink worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep. Elbrink zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1. Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed overweegt het Hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest van 2 juni 2009 dat de huurovereenkomst per 27 september 2007 op grond van het bepaalde in art. 6:267 BW buitengerechtelijk is ontbonden, nu Elbrink is tekortgeschoten in zijn verplichting om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot van het gehuurde te verschaffen, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. a. Door aldus te oordelen is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het zijn taak als appelrechter miskend, althans heeft het Hof een verrassingsbeslissing gegeven, nu Halfman aan de door hem ingeroepen ontbinding niet ten grondslag heeft gelegd dat Elbrink is tekortgeschoten in de verplichting om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en hem weer het genot van het gehuurde te verschaffen. De ontbindingsverklaring van 27 september 2007 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) geeft (afgezien van het door het Hof verworpen beroep opart. 12 van de huurovereenkomst) als grondslag voor de buitengerechtelijke ontbinding slechts aan dat Elbrink al geruime tijd tekort is geschoten in zijn verplichting als verhuurder om het object zonder gebreken beschikbaar te stellen. Nu het Hof aan de buitengerechtelijke ontbinding een argument ten grondslag heeft gelegd dat door Halfman niet is gebezigd, is het hof buiten de rechtstrijd van partijen getreden en kan de bestreden beslissing niet in stand blijven. b. Indien en voor zover het oordeel van het Hof in rov. 4.2 zou zijn gebaseerd op de aanname dat Halfman de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst wél zou hebben gebaseerd op de stelling dat Elbrink is tekortgeschoten in zijn verplichting het gehuurde met bekwame

215

spoed te herstellen en Halfman weer het genot over het gehuurde te verschaffen is zulks onbegrijpelijk, nu het Hof alsdan tot een volstrekt onbegrijpelijke en niet in overeenstemming met de gedingstukken zijnde uitleg is gekomen van de stellingen van Halfman. Uit de gedingstukken blijkt immers ondubbelzinnig dat Halfman aan de buitengerechtelijke ontbinding op 27 september 2007 ten grondslag heeft gelegd dat Elbrink is tekortgeschoten in de op hem als verhuurder rustende verplichting het object zonder gebreken beschikbaar te stellen (vgl. brief mr. Cohen aan Elbrink d.d. 27 september 2007, productie 12 bij inleidende dagvaarding), hetgeen zonder nadere motivering — die ontbreekt — op geen enkele wijze tot een uitlegging kan leiden zoals door het Hof gehanteerd. Nadien is namens Halfman ook meermaals herhaald dat de ontbinding is gegrond op het vermeende tekortschieten van Elbrink in het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken (vgl. brief van mr Cohen aan Elbrink d.d. 29 februari 2008, productie 20 bij inleidende dagvaarding; cva sub 25, 26 en 32; pleitnotitie mr. Cohen ad 2), zodat 's Hofs beslissing — indien deze zou zijn gebaseerd op de aanname dat Halfman de ontbinding (mede) heeft gebaseerd op een vermeend tekortschieten van Elbrink in zijn verplichting het gehuurde spoedig te herstellen — onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd is. c. Indien en voor zover 's Hofs oordeel in rov. 4.2 omtrent het tekortschieten van Elbrink in zijn verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen is gebaseerd op de (overigens niet gemotiveerde en reeds om die reden onbegrijpelijke) aanname dat door de Halfman in hoger beroep (halfslachtig) betrokken stelling omtrent de vertraging in het herstel (mva sub 19) kan worden meegewogen bij de gerechtvaardigdheid van de ontbinding is zulks onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu slechts ontbindingsgronden die ten tijde van een ontbinding nog niet aan het licht zijn getreden en om die reden niet aan een ontbinding ten grondslag zijn gelegd een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of de ontbinding terecht heeft plaatsgevonden (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2008/605). Nu tussen partijen niet in geschil is dat Halfman ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding op 27 september 2007 ervan op de hoogte was dat het herstel van het gehuurde op dat moment nog niet volledig was afgerond (vgl. mva par. 7), maar hij deze omstandigheid niettemin niet aan zijn ontbinding ten grondslag heeft gelegd, is de beslissing van het Hof, die is gebaseerd op een grond die door Halfman niet (dan wel te laat) aan zijn ontbinding ten grondslag is gelegd, onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. d. Indien en voor zover het Hof terecht en op goede gronden zou hebben geoordeeld dat Halfman aan de buitengerechtelijke ontbinding vervat in de brief van 27 september 2007 ten grondslag heeft gelegd (en daaraan ook ten grondslag kon leggen) dat Elbrink is tekort geschoten in zijn uit art. 12van de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting het gehuurde te herstellen, is 's Hofs beslissing in rov. 4.2 dat het tekortschieten van Elbrink de ontbinding van de huurovereenkomst kan dragen onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Enerzijds is de beslissing van het Hof onbegrijpelijk in het licht van de (door Halfman onbetwiste) stellingen van Elbrink dat hij eerst een begin kon maken met het herstel van het gehuurde wanneer Halfman het zou hebben ontruimd, dat Halfman — ondanks herhaalde verzoeken van Elbrink — naliet over te gaan tot ontruiming van het gehuurde, dat Elbrink zelf een begin heeft gemaakt met de ontruiming maar dit na protesten van Halfman heeft gestaakt, dat Halfman uiteindelijk pas op 30 augustus en 4 september 2007 de laatste spullen uit het gehuurde heeft weggehaald en dat Elbrink daarna direct met het herstel is begonnen (vgl. cva in reconventie pag. 4 laatste alinea en pag. 5 eerste alinea, mva in incidenteel appel pag. 4 tweede en derde alinea). Nu aldus uit de stellingen van Elbrink blijkt dat het niet aan hem kan worden verweten dat hij niet onmiddellijk een begin heeft gemaakt met het herstel van het gehuurde, is de beslissing van het Hof dat Halfman, gelet op de vertraging in het herstel, gerechtigd was de huurovereenkomst te ontbinden, onbegrijpelijk, althans heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het daarbij geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de stellingen van Elbrink omtrent de reden van de vertraging. Anderzijds bestrijdt Elbrink de beslissing van het Hof als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de (eveneens door Halfman onbetwiste) stellingen van Elbrink dat Halfman zelf zijn wensen met betrekking tot het herstel van het gehuurde heeft aangegeven, dat Elbrink bij het herstel met deze wensen rekening heeft gehouden (vgl. inleidende dagvaarding pag. 4 derde alinea, productie 6 bij inleidende dagvaarding, mva in incidenteel appel pag. 4 vierde alinea) en dat Elbrink hierbij aan Halfman had toegezegd dat hij half oktober weer over het gehuurde kon beschikken (vgl.productie 6 bij inleidende dagvaarding) met welke opleveringsdatum Halfman stilzwijgend heeft ingestemd. In het licht van deze handelwijze van Halfman is onbegrijpelijk 's Hofs aanname dat het herstel zodanig lang op zich heeft laten wachten dat dit een ontbinding door Halfman op 27 september 2007 — nota bene twee weken voor de aangekondigde opleverdatum — rechtvaardigde. Althans is de beslissing van het Hof onvoldoende gemotiveerd, nu het geen kenbare aandacht heeft besteed aan de omstandigheden dat Elbrink het herstel heeft doen plaatsvinden conform de wensen van

216

Halfman, dat Elbrink reeds tevoren had aangegeven dat het herstel naar verwachting medio oktober gereed zou zijn en dat de ontbinding van Halfman eerst twee weken vóór de aangekondigde opleverdatum plaatsvond. e. Indien en voor zover het Hof terecht en op goede gronden zou hebben geoordeeld dat Halfman aan de buitengerechtelijke ontbinding vervat in de brief van 27 september 2007 ten grondslag heeft gelegd (en daaraan ook ten grondslag kon leggen) dat Elbrink is tekort geschoten in zijn uit art. 12van de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting het gehuurde te herstellen, is 's Hofs beslissing in rov. 4.2 eens te meer onbegrijpelijk, nu de beslissing van het Hof is gebaseerd op de (onbegrijpelijke) aanname dat art. 12 van de huurovereenkomst met zich bracht dat op Elbrink de verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen, terwijl art. 12 van de huurovereenkomst niet méér of anders met zich brengt dat Elbrink het gehuurde zonder vertragingdiende te doen herstellen. Nu het Hof het vermeende tekortschieten van Elbrink heeft beoordeeld aan de hand van een verplichting die niet op hem rustte, is 's Hofs beslissing dat Elbrink is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst onjuist of onbegrijpelijk, om welke reden deze niet in stand kan blijven. 2. Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed stelt het Hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest vast dat de huurovereenkomst per 27 september 2007 is ontbonden, nu Elbrink is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot van het gehuurde te verschaffen, en deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. a. Door aldus te oordelen heeft het Hof miskend dat van enige (buitengerechtelijke) ontbinding geen sprake kon zijn, nu ontbinding ingevolge art. 6:267 jo. 6:265 jo. 6:81 BW eerst mogelijk is wanneer de schuldenaar in verzuim is, terwijl Elbrink ten aanzien van zijn vermeende verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman het genot van het gehuurde te verschaffen niet in verzuim was. Nu de nakoming door Elbrink van zijn verplichting het gehuurde te herstellen en weer aan Halfman ter beschikking te stellen niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was (en daaromtrent door het Hof ook niets is vastgesteld) en nu — blijkens de vaststelling door de kantonrechter in rov. 5.5 van zijn vonnis — Elbrink ter zake deze verplichting niet in gebreke is gesteld, is 's Hofs beslissing dat de buitengerechtelijke ontbinding van Halfman daadwerkelijk tot ontbinding van de huurovereenkomst heeft geleid, onjuist, althans is de beslissing van het Hof — waarin niets wordt overwogen omtrent het verzuim van Elbrink — onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. b. Indien en voor zover de beslissing van het Hof omtrent de ontbinding van de huurovereenkomst (zonder daarbij stil te staan bij de vraag of Elbrink ten tijde van de ontbinding al dan niet in verzuim verkeerde) is gebaseerd op de aanname dat art. 12 van de huurovereenkomst (jo. art. 7:210 BW) met zich brengt dat Halfman ook zonder Elbrink in gebreke te stellen kon overgaan tot ontbinding, is deze beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu de (door het Hof geaccordeerde) ontbinding niet is gebaseerd op enig verwijtbaar tekortschieten door Elbrink in zijn verplichting het gehuurde aan Halfman ter beschikking te stellen, maar op een vermeend tekortschieten door Elbrink in zijn verplichting het gehuurde spoedig te herstellen. Een ontbinding wegens het tekortschieten in een dergelijke verplichting kan eerst plaatsvinden nadat de schuldeiser in verzuim is, waarvan in dit geval geen sprake was. Nu het Hof het voorgaande heeft miskend is de beslissing van het Hof onjuist, althans heeft het Hof zijn beslissing dat het Halfman vrijstond de huurovereenkomst te ontbinden ondanks dat Elbrink niet in verzuim verkeerde, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3. Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed overweegt het Hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest dat ‘Elbrink onvoldoende [heeft] gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in overwegende mate aan Halfman te wijten was’. a. Door aldus te overwegen heeft het Hof miskend dat — gelet op de stellingname van Halfman — van Elbrink niet verwacht kon worden dat zij stellingen zou aanvoeren waaruit zou kunnen blijken dat het (mede) aan Halfman is te wijten dat het herstel van het verhuurde enige tijd op zich liet wachten. Halfman heeft immers aan de ontbinding ten grondslag gelegd dat Elbrink al geruime tijd tekort was geschoten in zijn verplichting als verhuurder om het object zonder gebreken beschikbaar te stellen (vgl. brief van 27 september 2007, productie 12 bij inleidende dagvaarding), zodat de stellingen van Elbrink slechts gericht behoefden te zijn tegen die door Halfman aangevoerde grondslag voor de buitengerechtelijke ontbinding (en daarvan is Elbrink blijkens zijn stellingen ook uitgegaan, vgl. o.a. cva in reconventie, p. 2, derde alinea) en niet

217

tegen de door het Hof in rov. 4.2 van het tussenarrest aangenomen grondslag, namelijk het tekortschieten door Elbrink in zijn verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot van het gehuurde te verschaffen. b. 's Hofs voormelde beslissing in rov. 4.2 behelst bovendien een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Geen van beide partijen heeft gesteld dat enig tekortschieten door Elbrink in zijn verplichting het gehuurde met bekwame spoed te herstellen aanleiding was voor de buitengerechtelijke ontbinding door Halfman van de huurovereenkomst. Om die reden heeft tijdens de procedure over dit vermeende tekortschieten ook geen enkel debat tussen partijen plaatsgevonden. In het licht hiervan had het Hof — als het aan de ontbinding überhaupt al een reden ten grondslag kon leggen die door Halfman niet is genoemd — partijen in de gelegenheid moeten stellen om zich uit te laten over de vraag óf er sprake was van enig tekortschieten door Elbrink in een verplichting het gehuurde met de nodige spoed te herstellen en over de vraag of dit tekortschieten, wanneer daarvan sprake zou zijn, al dan niet (mede) aan Halfman kan worden toegerekend. Nu het Hof heeft nagelaten partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een door het Hof — in afwijking van de stellingen van partijen — ‘geconstrueerde’ opzeggingsgrond, heeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, om welke reden de beslissing van het Hof niet in stand kan blijven. c. De beslissing van het Hof dat Elbrink onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de vertraging in het herstel van het gehuurde alleen of in overwegende mate aan Halfman te wijten was is bovendien onbegrijpelijk in het licht van de stellingname van Elbrink dat hij eerst een begin kon maken met het herstel van het gehuurde wanneer het zou zijn ontruimd, maar dat Halfman steeds naliet zijn spullen uit het gehuurde te verwijderen (cva in reconventie p. 4 laatste alinea en pag. 5 eerste alinea, mva in het incidenteel appel p. 4 tweede alinea, vgl. onderdeel 1d). 4. Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed beslist het Hof in rov. 4.9 van zijn tussenarrest dat de afnameverplichting — die gelet op rov. 4.8 moet worden aangemerkt als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid — door Halfman kon worden opgezegd op de enkele grond dat deze de afnameverplichting reeds vijf jaar was nagekomen. Eveneens ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed overweegt het Hof in rov. 4.11 van het tussenarrest dat niet is gebleken dat Elbrink investeringen heeft gedaan met het oog op het voortduren van zijn overeenkomst met Halfman of dat hij anderszins schade lijdt door de beëindiging van deze overeenkomst. Door aldus te oordelen heeft het Hof — ondanks het gestelde in rov. 4.8 — miskend dat, wanneer bij de wederpartij grote belangen op het spel staan, opzegging van de afnameovereenkomst alleen mogelijk is ingeval van zwaarwegende redenen of onvoorziene omstandigheden voor de opzeggende partij en dat aanleiding kan bestaan tot het toekennen van een schadevergoeding indien de ‘opgezegde partij’ met het oog op de duurovereenkomst investeringen heeft gedaan die niet of onvoldoende worden gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn (HR 3 december 1999, NJ 2000/120). In dit geval heeft het Hof als enige reden voor de opzegging door Halfman aangenomen dat deze reeds vijf jaar heeft voldaan aan zijn afnameverplichting, terwijl Elbrink bij herhaling erop heeft gewezen dat voor hem grote belangen op het spel staan en dat opzegging van de afnameverplichting voor hem tot zeer nadelige gevolgen zal leiden. Hiertoe heeft Elbrink onder andere (en door Halfman onbetwist) aangevoerd dat hij óók bij opzegging van de afnameovereenkomst door Halfman gebonden is aan het in art. X van de koopovereenkomst (productie 4 bij inleidende dagvaarding) overeengekomen concurrentiebeding, inhoudende dat Elbrink geen andere afnemers dan Halfman mocht hebben, dat het hem niet was toegestaan een eigen bloemenzaak te beginnen en dat hij de snij- en groenteelt niet mocht verkopen aan anderen dan Halfman (mvg pag. 5 derde alinea, mva in het incidenteel appel pag. 9 zesde alinea) en dat het hem zo'n 4 tot 5 jaar zal kosten om de kwekerij om te zetten naar een andere teelt, zodat de schade van Elbrink bij beëindiging van de afnameovereenkomst aldus de gederfde omzet over deze periode zal bedragen (akte d.d. 7 juli 2009 pag. 2). Nu aldus vaststaat dat voor Elbrink grote financiële belangen op het spel staan, heeft het Hof met zijn bestreden oordeel miskend dat Halfman slechts zou kunnen opzeggen wanneer hij daarvoor zwaarwegende redenen voor had, dan wel wanneer zich onvoorziene omstandigheden zouden hebben voorgedaan, terwijl de enkele omstandigheid dat de afnameovereenkomst reeds vijf jaar heeft bestaan niet geldt als een zodanige zwaarwegende omstandigheid (laat staan als een onvoorziene omstandigheid). Althans is 's Hofs oordeel dat Halfman de afnameovereenkomst kon opzeggen

218

vanwege het feit dat die reeds vijf jaren heeft bestaan onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat van de zijde van Elbrink bij opzegging grote belangen op het spel staan. 5. In het licht van het voorgaande kunnen ook de rov. 4.3, 4.4 en 4.10 van het tussenarrest en de rov. 2.1, 2.2, 2.7 en de rov. 3.1 tot en met 3.5 van het eindarrest niet in stand blijven. Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten[1.] en procesverloop 1. In cassatie kan er van uit worden gegaan dat tussen de eiser tot cassatie, Elbrink, en de verweerders in cassatie, Halfman c.s., sinds 2002 twee overeenkomsten golden. De eerste daarvan betrof de huur, door Halfman c.s., van een bedrijfsruimte in Vorden, bestemd voor gebruik als bloemenwinkel. De tweede zag op de aankoop, door Halfman c.s., van twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf van Elbrink, in het kader waarvan Halfman c.s. zich ook verplichtten om bepaalde producten (namelijk: ‘snij- en groenteelt’, tot een vast minimumbedrag per week) van een aan Elbrink toebehorend bedrijf in te kopen. 2. In februari 2007 is de gehuurde bedrijfsruimte door brand zo ernstig beschadigd, dat die onbruikbaar werd. De huurovereenkomst voorzag in art. 12 in dat geval: ‘Vergaan van het gehuurde Artikel 12: In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen. Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs. […]’ 3. Na de brand is er contact tussen partijen geweest over herstel van het gehuurde. Aanvankelijk namen Halfman c.s. het standpunt in dat zij in het gehuurde wilden terugkeren, en werd ook overeenstemming bereikt over een in de tussentijd te betalen (sterk verminderde) huurprijs en een vergoeding voor elektriciteit e.a. In mei 2007 hebben Halfman c.s. laten weten dat zij meenden, niet gehouden te zijn de (verminderde) huurprijs te betalen. Zij hebben toen ook meegedeeld dat zij niet langer zouden voldoen aan de afnameverplichting uit hoofde van de overeenkomst waarbij de twee bloemenwinkelvestigingen van Elbrink werden overgenomen. In september 2007 hebben Halfman c.s. laten weten dat zij opteerden voor beëindiging dan wel ontbinding van de huurovereenkomst. 4. In deze zaak vordert Elbrink in essentie nakoming van de verplichtingen uit de beide overeenkomsten. Van de kant van Halfman c.s. wordt in reconventie schadevergoeding gevorderd wegens, kort gezegd, aan Elbrink verweten tekortkomingen; en, voorzoveel nodig, vaststelling dat de huurovereenkomst is, of alsnog wordt beëindigd. In de eerste aanleg werden de vorderingen van Elbrink gedeeltelijk toegewezen, en werd in reconventie beëindiging uitgesproken van de huurovereenkomst en van de afnameverplichting van Halfman c.s., zij het op enige termijn na het ontstaan van het conflict. 5. Op het van de kant van Elbrink ingestelde hoger beroep (waarbij Halfman c.s. incidenteel appelleerden) kwam het hof tot de bevinding dat Halfman c.s. met recht de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst per eind september 2007 inriepen, en dat Halfman c.s. ook de afnameverplichting rechtmatig met ingang van 1 januari 2008 hadden beëindigd. Dat leidde tot een aanmerkelijk beperktere toewijzing van het van de kant van Elbrink gevorderde.[2.]

219

6. Namens Elbrink is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.[3.] Halfman c.s. hebben tot verwerping laten concluderen. De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. Er is schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel 7. Onderdeel 1 van het middel betreft, in een aantal verschillende benaderingen, de vraag of het hof er met recht van mocht uitgaan dat er van de kant van Halfman c.s. een beroep werd gedaan op het tekortschieten, aan de kant van Elbrink, in de verplichting tot voortvarend herstel van de brandschade met het oog op het opnieuw beschikbaar stellen van het gehuurde aan Halfman c.s., als grond voor de ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding. 8. Ik stel voorop dat in de rede ligt dat het hof heeft aangenomen dat Halfman c.s. de zo-even omschreven tekortkoming inderdaad aan hun verweer (gebaseerd op de buitengerechtelijke ontbinding) ten grondslag legden. Het hof heeft immers ongetwijfeld beseft dat het alleen in dat geval deze grond in zijn beoordeling mocht betrekken, en dat het in het andere geval zich schuldig zou maken aan de ambtshalve aanvulling van, kort gezegd, de (feitelijke) partijstellingen. Met deze lezing van de beslissing van het hof (in rov. 4.2 van het tussenarrest van 2 juni 2009) voor ogen, lijkt mij de belangrijkste vraag die dit onderdeel van het middel (onder nr. 1 sub b) opwerpt, of het hof inderdaad, zonder die stellingen al te zeer geweld aan te doen, de hier bedoelde grond in de stellingen van de kant van Halfman c.s. heeft kunnen ‘inlezen’. 9. Het middel neemt daarbij terecht tot uitgangspunt dat alleen over de begrijpelijkheid van het desbetreffende oordeel van het hof kan worden geklaagd. Inhoudelijke beoordeling van deze vraag in cassatie is uitgesloten omdat de uitleg van de stellingen van procespartijen naar bestendige rechtspraak als ‘feitelijk’ wordt aangemerkt.[4.] Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van het hier te onderzoeken gegeven, is in aanmerking te nemen dat het erom gaat of de gronden in kwestie zodanig duidelijk in de stellingen van de kant van Halfman c.s. naar voren kwamen, dat Elbrink geacht mag worden te hebben kunnen begrijpen dat Halfman c.s. zich daarop beriepen en dat hij, Elbrink, daar dus bij het van zijn kant aangevoerde rekening mee had te houden. Gronden van de kant van een procespartij mogen als deugdelijk ‘ingebracht’ worden aangemerkt wanneer men mag aannemen dat de andere partij zich daar adequaat tegen heeft kunnen verweren; en dat is alleen onder de in de vorige volzin aangegeven omstandigheden het geval.[5.] 10. Zoals wel vaker het geval is, bieden de stukken geen zodanig beeld, dat het gemakkelijk valt om te beoordelen wat het antwoord op de in de vorige alinea genoemde vraag is. Ik denk dat de volgende gegevens daarvoor van belang zijn: — de inleidende dagvaarding strekt ertoe, dat nakoming werd gevorderd van de huurovereenkomst (en van de afnameverplichting, maar die doet voor het hier te onderzoeken geschilpunt niet terzake). — In de conclusie van antwoord wordt met de nodige nadruk betoogd dat Halfman c.s. nooit te kennen hebben gegeven dat zij na de brand de huurovereenkomst wilden voorzetten. Zij zouden, integendeel, in een brief van 27 mei 2007 — zij het impliciet — kenbaar hebben gemaakt dat zij de relatie wilden beëindigen. Over herstel van het gehuurde is dan ook niets afgesproken, Elbrink heeft dat op eigen initiatief gedaan.[6.] In alinea 20 van de conclusie van antwoord wordt verhaald van een incident op Hemelvaartsdag 2007 (Hemelvaart viel in dat jaar op 17 mei). Elbrink zou toen getracht hebben, spullen van Halfman c.s. uit het gehuurde te verwijderen, wat Halfman c.s. hebben verhinderd. In dat verband wordt — dus van de kant van Halfman c.s. — gesteld: ‘Elbrink gaf aan dat ‘het hem allemaal veel te lang duurde’’. In die context kan men zich er uiteraard niet over beklagen dat de verhuurder het herstel van het gehuurde niet met voortvarendheid aanpakt. In de conclusie van antwoord vind ik dan ook geen stellingen die daarnaar tenderen.[7.] — Het volgende processtuk van de kant van Halfman c.s. is de pleitnota die namens Halfman c.s. bij een comparitie in de eerste aanleg op 18 juni 2008 is gehanteerd.[8.] Daarin wordt ten

220

aanzien van de bereidheid van Halfman c.s. om de huurovereenkomst voort te zetten hetzelfde standpunt verwoord als in de conclusie van antwoord. Wel tref ik op de tweede bladzij van de pleitnota onder‘Ad 2. Wanprestatie door verhuurder?’ naast een vrij aanzienlijk aantal andere stellingen de uitlating aan: ‘Voorts was er gedurende de eerste vier maanden na de brand nog geen voor Halfman zichtbare poging gedaan om tot herstel van de brandschade over te gaan’. — Op de comparitie van 18 juni 2008 laat Halfman zelf, blijkens p. 3, voorlaatste alinea van het proces-verbaal, zich uit in de zin dat hij wél op 18 februari 2007 (dat was kort na de brand) in een gesprek met Elbrink kenbaar heeft gemaakt dat Halfman c.s. ‘verder wilden’. De kantonrechter in de eerste aanleg, en ook het hof, hebben deze uitlating zo opgevat, dat kenbaar is gemaakt dat Halfman c.s. de huurovereenkomst wilden voortzetten.[9.] Het betoog van de tegengestelde strekking dat Halfman c.s. vóór de comparitie van 18 juni 2008 presenteerden, maar ook daarna wel hebben verdedigd, wordt dus van de hand gewezen. Ik herhaal intussen dat dat betoog — Halfman c.s. hebben niet kenbaar gemaakt dat zij de huur wilden voortzetten, en na verloop van tijd aangegeven dat zij dat niet wilden — onverenigbaar is met het verwijt dat Elbrink het herstel niet voortvarend ter hand zou hebben genomen. — In het proces-verbaal van de comparitie van 18 juni 2008 wordt de raadsman van Halfman c.s. aldus geciteerd: ‘Ik heb me laten vertellen dat het herstel veel langer duurde dan zou horen. Dat was de reden voor de buitengerechtelijke ontbinding. Halfman wilde niet meer terug, dus een termijn stellen voor nakoming had geen zin.’. Hoewel hier wel wordt gesuggereerd dat de ontbinding op gebrekkige nakoming van de herstelverplichting werd gebaseerd, wordt tegelijk ingehaakt op wat ik zojuist aangaf: Halfman c.s. namen (toen) het standpunt in dat zij de huur niet wilden voortzetten, en konden zolang zij dat standpunt innamen geen aanspraak maken op herstel. Een duidelijke standpuntbepaling als in alinea 9 (slot) hiervóór bedoeld, lijkt mij met de hier bedoelde uitlating dan ook nog niet gegeven. — Het eindvonnis van de kantonrechter in de eerste aanleg vermeldt ten aanzien van de herstelverplichting van Elbrink (in rov. 5.5) alléén: ‘Ook was er in het kader van de herstelverplichting geen sprake van verzuim van de zijde van Elbrink. Halfman c.s. had dan tenminste hem een redelijke termijn dienen te stellen om het herstel af te ronden.’. — In hoger beroep komt de herstelverplichting in de Memorie van Grieven (van de kant van Elbrink) uiteraard niet aan de orde. In de Memorie van Antwoord gebeurt dat wel. Van belang lijken mij dan met name twee plaatsen:[10.] In alinea 19 wordt onder meer aangevoerd: ‘Grond daarvoor (d.i.: voor de ontbinding van de huurovereenkomst, noot A-G) is dat het gehuurde lange tijd niet tot haar beschikking heeft gestaan en het herstel door Elbrink te lang op zich liet wachten, bovendien was Halfman daartoe op grond van art. 12 van de huurovereenkomst gerechtigd.’; in alinea's 29 e.v. wordt een incidentele grief aangevoerd tegen de aan het slot van het vorige ‘gedachtestreepje’ aangehaalde overweging van de kantonrechter betreffende het aan de kant van Elbrink niet bestaan van verzuim. Wat daar wordt aangevoerd komt er op neer dat bij een tekortkoming als bedoeld in art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de huurovereenkomst, voor een beroep op ontbinding geen verzuim (althans: geen ingebrekestelling) vereist is. Een (met het oog op het in alinea 9 hiervóór besprokene) duidelijke vermelding dat het hier betoogde ook zou gelden voor een tekortkoming in de herstelverplichting, lees ik hier niet. Overigens nemen Halfman c.s. in de Memorie van Antwoord opnieuw het standpunt in dat zij zich niet voor verlenging van de huur zouden hebben uitgesproken en dat zij weldra hebben laten blijken, geen verlenging te willen.[11.] — In de Memorie van Antwoord in incidenteel appel wordt verweer gevoerd tegen de grief in het incidentele appel. Daar wordt verdedigd dat in de gegeven situatie wél ingebrekestelling vereist was om verzuim te bewerkstelligen; en dat overigens het herstel met een in de gegeven omstandigheden adequate voortvarendheid is uitgevoerd. 11. Van de kant van Elbrink wordt betoogd dat Halfman c.s. op het geschilpunt dat in cassatie centraal staat een halfslachtige houding hebben ingenomen. Uit de in de vorige alinea aangehaalde uitlatingen blijkt, dat voor dit verwijt wel enige grond bestaat. Er is immers consequent volgehouden dat Halfman c.s. zich niet gecommitteerd hadden aan voortzetting van de huurovereenkomst (en dat zij zelfs hadden aangegeven dat niet te willen), waartegenover hier en daar terloops is gewezen op het feit dat het herstel — waar Halfman c.s. in de van hun kant primair betrokken stellingen dus geen aanspraak op hadden — onvoldoende voortvarend verliep. Het feit dat Halfman c.s. de huur niet wilden voortzetten wordt ook aangevoerd om te rechtvaardigen, dat zij Elbrink niet op het trage verloop van het herstel hoefden aan te spreken. 12.

221

Men kan dan ook, zoals ik al even aangaf, geredelijk aarzelen over het antwoord op de in alinea 9 gestelde vraag. Over deze aarzeling heenstappend, meen ik dat tenslotte de uitlatingen in de Memorie van Antwoord — zie alinea 10, voorlaatste ‘gedachtestreepje’ — nog juist voldoende houvast bieden voor de kennelijk door het hof aan de stellingen van Halfman c.s. gegeven uitleg, te weten: dat Halfman c.s. (ook) de onvoldoende voortvarende aanpak, door Elbrink, van het herstel van het gehuurde aan de van hun kant toegepaste buitengerechte-lijke ontbinding ten grondslag legden. 13. De klachten van middelonderdeel 1 onder a en b merk ik daarom als ongegrond aan. Deze strekken ertoe dat Halfman c.s. de zojuist bedoelde stellingen in het geheel niet zouden hebben aangevoerd en dat onbegrijpelijk is dat het hof aan de stellingen van Halfman c.s. een andere uitleg heeft gegeven. Dat is dus volgens mij, zoals ik zojuist liet blijken, niet het geval. Wel verdient de aandacht dat uit de in alinea 10 hiervóór gegeven samenvatting blijkt dat de Memorie van Antwoord het eerste processtuk was waarin stellingen zijn aangevoerd die — nog juist — voldoende houvast bieden voor de door middelonderdeel 1 onder b bestreden uitleg. Het gaat dus om stellingen die in een zo laat stadium van de procedure zijn aangevoerd, dat van Elbrink in beginsel geen betwisting van die stellingen meer verwacht mocht worden.[12.] Elbrink heeft intussen de Memorie van Antwoord in incidenteel appel benut om de bedoelde stellingen — althans dat deel ervan dat in incidenteel appel werd aangevoerd — wél te betwisten. Ik zal in alinea's 25 en 26 hierna nader onderzoeken, welke gevolgen hieraan in cassatie zijn te verbinden. 14. Middelonderdeel 1 onder c verdedigt dat bij de beoordeling van de gerechtvaardigd-heid van een (buitengerechtelijke) ontbinding alleen die feiten mogen worden betrokken die de betrokkene bij de buitengerechtelijke ontbinding zelf daaraan ten grondslag legde; en dat dat alleen anders is als het gaat om feiten die de betrokkene bij het effectueren van de buitengerechtelijke ontbinding (nog) niet kende. De vertraging in de uitvoering van het herstel kenden Halfman c.s. toen zij buitengerechtelijk lieten ontbinden wél; en dat gegeven hebben zij, zoals hiervóór besproken, pas bij gelegenheid van de Memorie van Antwoord in appel aan de ontbinding ten grondslag gelegd.[13.] Dat zou met de hier verdedigde regel in strijd zijn.[14.] 15. Geplaatst voor de vraag die deze cassatieklacht opwerpt, stuit men meteen op een andere vraag: is het ‘überhaupt’ wel vereist dat een partij die buitengerechtelijke ontbinding inroept, daarbij aangeeft welke tekortkomingen van de wederpartij aan deze rechtshandeling ten grondslag worden gelegd? In de doctrine wordt door verschillende auteurs aangenomen dat die eis inderdaad geldt. [15.] Ik vraag mij echter af of dat zo is — er dienen zich volgens mij geen werkelijk overtuigende redenen aan om dat aan te nemen. 16. Om te beginnen, de wettekst, namelijk art. 6:267 lid 1 BW. Daar wordt bepaald dat buitengerechtelijke ontbinding door een schriftelijke verklaring plaatsvindt. Allicht moet die verklaring duidelijk maken dat hij daartoe strekt — dus aangeven dat ontbinding beoogd wordt, en in voorkomend geval ook wélke overeenkomst men daarbij op het oog heeft.[16.] Als de verklaring dat aangeeft, is echter aan alle uit de wettekst af te leiden vereisten voldaan. Die tekst houdt geen enkele aanwijzing in dat er méér verlangd zou mogen worden. 17. Dat er inderdaad niet meer vereist is lijkt mij ook daarom aannemelijk, omdat reeds de eis dat de verklaring schriftelijk moet geschieden (en niet mondeling mag plaatsvinden), als enigszins omstreden kan gelden.[17.] Wanneer het vereiste van een schriftelijke verklaring al als verhoudingsgewijs ‘zwaar’ kan worden gekwalificeerd, ligt het hierin ‘inlezen’ van niet in de wet tot uitdrukking komende nadere vormvereisten, nog minder voor de hand. 18. In verreweg de meeste gevallen zal overigens uit het tussen partijen voorgevallene al zijn gebleken welke tekortkoming de crediteur aanleiding geeft tot ontbinding. Eisen van nadere mededeling

222

daarvan levert dan wél een belasting — en een potentiële bron van onnodige geschillen — op, maar dient geen relevant doel. En ook overigens vraagt men zich af welk doel een opgave van de voor de ontbinding aanleiding gevende grond(en) zou dienen. Waarom zou het, bijvoorbeeld, niet zo zijn dat het aan de debiteur die daar behoefte aan heeft is, om hier in voorkomend geval navraag naar te doen? 19. In de gevallen die de rechter bereiken is het vrijwel onvermijdelijk dat de partijen het oneens zijn (en al van de aanvang af oneens waren) over de precieze strekking van de verplichtingen van de debiteur en/of over de vraag of deze daarin tekort is geschoten. In dergelijke gevallen zal het zich ook vaak voordoen dat pas na uitvoeriger partijdebat en eventuele beoordeling door de rechter of andere geschillenbeslechters, kan worden vastgesteld waarin de verplichtingen van de debiteur bestonden en welke tekortkomingen daarin er mogelijk kunnen worden gesignaleerd. 20. Met die gegevens voor ogen dringt zich op dat een vereiste dat de gronden voor ontbinding in de daartoe strekkende verklaring moeten worden vermeld, er vaak toe zal leiden dat er een minder juiste weergave van die gronden wordt gegeven, die later moet worden bijgesteld aan de hand van het partijdebat en de inmiddels verkregen oordelen over de werkelijke rechtsverhouding. Dit accentueert twee gegevens: ten eerste, dat het maar van beperkt nut kan zijn om al dadelijk een min of meer accurate opgave van de gronden voor ontbinding te verlangen;[18.] en ten tweede, dat wanneer men dat tóch zou verlangen, er in elk geval een wijde marge moet worden gelaten om, naarmate het partijdebat zich ontwikkelt etc., de aanvankelijk vermelde gronden te wijzigen of daarvoor nieuwe in de plaats te stellen. Dat het onredelijk zou zijn om een partij ‘op te hangen’ aan de weergave van de gronden voor zijn keuze die deze in een zéér vroeg stadium van het conflict tot uitdrukking heeft gebracht (zonder te kunnen weten hoe, mede aan de hand van de argumenten die de wederpartij nog moet ontwikkelen, het verdere verloop van de zaak zal zijn), dringt zich dan immers op. 21. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot het volgende voorstel ‘in twee lagen’: ‘primair’ lijkt mij aannemelijk dat de wet in het geheel niet vereist dat de schriftelijke verklaring die tot buitengerechtelijke ontbinding strekt, ook de gronden voor de ontbinding vermeldt; en ‘in ondergeschikte orde’ denk ik, dat aan betrokkenen in elk geval alle ruimte moet worden gelaten om, naar gelang het conflict zich ontwikkelt, het aanvankelijk te dien aanzien ingenomen standpunt te wijzigen. Let wel, ik misken niet dat het in veel gevallen heilzaam is en tegelijk van wellevendheid getuigt, om in de ontbindingsverklaring die men uitbrengt wél aan te geven waarom men tot die stap overgaat. Maar dat iets (vaak) in deze opzichten positief te waarderen is, levert nog geen rechtvaardiging op om dat ‘iets’ tot een rechtens geldende verplichting te verheffen; en in elk geval brengen de verhoudingen zoals ik die hiervóór beschreef mee, dat er een behoorlijke ruimte moet bestaan om zijn standpunt te wijzigen, naar gelang de ontwikkelingen in het conflict daartoe aanleiding geven. 22. Zelfs als men aanneemt dat de wet er wél toe strekt dat een ontbindingsverklaring althans enige aanduiding van de gronden voor de ontbinding moet inhouden geldt, met het oog op het hiervóór betoogde, dat niet meer dan een globale aanduiding kan worden verlangd. Van wie nog niet weet welke standpunten zijn wederpartij in de loop van het conflict zal gaan innemen, kan méér immers redelijkerwijs niet gevergd worden. Ik illustreer dat aan de hand van een geval als het onderhavige: — de huurder ontbindt omdat hij meent dat de verhuurder tekort is geschoten in de verschaffing van het krachtens de huurovereenkomst verschuldigde genot (en hij geeft dat als grond voor de ontbinding aan). — De verhuurder antwoordt dat de huurder heeft geaccepteerd dat er enige tijd geen huurgenot zou worden gepresteerd, in afwachting van herstel van het door overmacht beschadigde huurobject. — Pas in reactie op deze stelling brengt de huurder naar voren dat de verhuurder het herstel waartoe deze gehouden was, niet naar behoren heeft gepresteerd (en dat dat tot het derven van

223

het overeengekomen genot in wezenlijke mate heeft bijgedragen). Deze mededeling is in overeenstemming met de aanvankelijk gegeven globale grond voor ontbinding, maar geeft een nadere precisering van de aan de debiteur toegerekende redenen voor het achterwege blijven van het verschuldigde genot. 23. Ik denk dan ook, met het namens Halfman c.s. in cassatie verdedigde standpunt, dat rov. 3.6 van het arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008/605 m.nt. Hijma, niet als een uitputtende omschrijving mag worden opgevat van de gevallen waarin een crediteur een aanvankelijk opgegeven grond voor ontbinding nader mag onderbouwen; en dat, integendeel, de ruimte die de wet hiervoor behoort te bieden, maar nauwelijks begrensd is.[19.] Rov. 3.8 uit HR 11 juli 2008, NJ 2010/258 m.nt. Hijma bevestigt mij in deze gedachte. 24. Dit brengt mij ertoe, de klacht van onderdeel 1 onder c te verwerpen. 25. Onderdeel 1 onder d klaagt erover dat het hof zonder kenbare motivering van het daarover gegeven oordeel, voorbij is gegaan aan een reeksje argumenten van de kant van Elbrink die ertoe strekten dat hij, Elbrink, wél met adequate voortvarendheid het herstel van het gehuurde had bewerkstelligd. Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij van aanmerkelijk belang dat Halfman c.s., zoals wij hiervóór zagen, pas in de Memorie van Antwoord stellingen hebben aangevoerd die in redelijkheid zo kunnen worden uitgelegd, dat Halfman c.s. het beroep op ontbinding (mede) baseerden op een aan Elbrink verweten vertraging bij het herstellen van de aan het gehuurde ontstane brandschade. Van Elbrink kon, dat zo zijnde, niet eerder dan in het (enige) daarna nog ingebrachte processtuk een weerwoord op deze — overigens erg summier omschreven en toegelichte — stellingen van Halfman c.s. worden verwacht. 26. Bovendien geldt hier dat de aanvaarding, door het hof, van het in dit late stadium door Halfman c.s. opgevoerde betoog heeft geleid tot gegrondbevinding van de incidentele Grief 1 (rov. 4.4 van het tussenarrest van 2 juni 2009). Het leerstuk van de zogenaamde ‘devolutieve werking’ van het hoger beroep brengt in dat geval mee dat de appelrechter bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte de argumenten die in de eerste aanleg werden aangevoerd en die voor die beoordeling van betekenis (kunnen) zijn, alsnog in die beoordeling moet betrekken, ook als die argumenten in hoger beroep niet opnieuw werden gepresenteerd. Nu doet zich hier de bijzonderheid voor dat Elbrink in de eerste aanleg argumenten had aangevoerd (die in middelonderdeel 1 onder d worden aangewezen), die niet (slechts) voor de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte ná gegrondbevinding van Grief 1 in incidenteel appel relevant waren, maar ook voor de gegrondbevinding van die grief zelf. Ik zou denken dat ook dan geldt dat de appelrechter, wanneer hij overweegt een grief als gegrond aan te merken, daarbij de in de eerste aanleg aangevoerde argumenten die voor het hier van de rechter gevraagde oordeel van belang kunnen zijn moet betrekken; en dat dat in elk geval, of in versterkte mate geldt wanneer het gaat om een grief waarmee zó laat in de procedure een nieuwe stelling is geïntroduceerd. 26. Met het zo-even besproken gegeven voor ogen, meen ik dat de klachten van dit middelonderdeel gegrond zijn. Een aanzienlijk deel van de stellingen die daarin worden aangewezen, is namens Elbrink inderdaad op de aangegeven plaatsen in de stukken naar voren gebracht.[20.] Die stellingen kunnen geredelijk als relevant gelden voor de beoordeling van het verwijt dat Elbrink het herstel van de brandschade niet met voldoende voortvarendheid zou hebben aangepakt; en het in cassatie bestreden (tussen)arrest geeft er geen blijk van dat het hof aan deze stellingen aandacht heeft besteed (zodat ook een motivering ontbreekt voor het oordeel dat het hof daarover moet hebben bereikt). 27. Onderdeel 1 onder e van het middel lijkt mij niet gegrond.

224

Dit onderdeel klaagt dat het hof de herstelverplichting van Elbrink zou hebben beoordeeld naar een verkeerde maatstaf (namelijk ‘met bekwame spoed’, terwijl de huurovereenkomst slechts tot herstel ‘zonder vertraging’ zou verplichten). Het lijkt mij duidelijk dat het hof de formulering uit de huurovereenkomst zo heeft begrepen, dat deze inhoudelijk samenviel met wat onder ‘met bekwame spoed’ moet worden begrepen. Deze uitleg van de desbetreffende bepaling is aan de rechters van feitelijke aanleg voorbehouden; en ik vind die goed te begrijpen. 28. Onderdeel 2 van het middel verwijt het hof — daar komt het op neer — voorbij te zijn gegaan aan het gegeven dat in dit geval een nalatigheid van Elbrink bij het herstellen van de brandschade slechts dan een tekortkoming kon opleveren die ontbinding rechtvaardigde, wanneer Elbrink in verzuim zou verkeren; terwijl daarvan geen sprake kon zijn omdat Halfman c.s. Elbrink nooit terzake van de herstelverplichting hebben aangemaand. 29. In de conclusie voor HR 24 juni 2005, NJ 2006/46 ben ik in alinea's 29 — 34 wat uitgebreider ingegaan op de vraag, wanneer het gerechtvaardigd is om de eis van ‘verzuim’ aan de kant van de debiteur te stellen en met name, wanneer daarvoor mag worden verlangd dat aanmaning of zelfs formele ingebrekestelling plaatsvindt. Ik heb toen verdedigd dat dat in (veel) meer gevallen niet geëist mag worden dan soms in de geldende rechtsleer pleegt te worden aangenomen (zodanig, dat misschien zelfs zou moeten worden overwogen om de eis van verzuim te laten vervallen en slechts voor het beperkte aantal gevallen waarin aanmaning zinvol en redelijk voorkomt, te verlangen dat er inderdaad aanmaning plaats vindt). 30. Bij heroverweging meen ik dat wat ik daar heb neergeschreven nog steeds aanbeveling verdient. Op dit stramien doorbordurend, stel ik de volgende denkbeeldige casus voor: — er geldt een contractuele verplichting om een bepaald werk zonder vertraging tot stand te brengen. De debiteur komt die verplichting niet na, en laat wel vertraging ontstaan. Het hierdoor veroorzaakte tijdverlies bezorgt de crediteur nadeel. — In de gedachtegang die ik op de in de vorige alinea genoemde vindplaats heb verdedigd, is er in het zojuist beschreven geval sprake van een tekortkoming van de debiteur met alle daar rechtens mee gepaard gaande consequenties; terwijl er geen ingebrekestelling vereist is om verzuim te bewerkstelligen. — Dat kan langs verschillende wegen beredeneerd worden. Ten eerste: waar het een verplichting betreft om zonder vertraging iets te doen, kan het feit dat tóch vertraging is ingetreden niet (meer) goedgemaakt worden. Hier doet zich dus hetzelfde voor als bij de schending van duurverplichtingen of verplichtingen om niet te doen (zie HR 11 januari 2003, NJ 2003/255 m.nt. JH, rov. 3.4): een eenmaal ingetreden tekortkoming is onherstelbaar, en nakoming-achteraf is onmogelijk. (De desbetreffende prestatie kan wel alsnog, te laat, worden verricht, maar daarmee is het feit dat er in strijd met de desbetreffende verplichting vertraging is ingetreden, niet goedgemaakt).[21.] Ten tweede: als de vertraging de crediteur schade heeft berokkend doet zich het geval voor dat in HR 4 februari 2000, NJ 2000/258, rov. 3.6 werd beoordeeld; ook in dat geval treedt, in zoverre, zonder ingebrekestelling verzuim in. Ten derde: men kan de verplichting om geen vertraging te laten intreden op één lijn stellen met de verplichting om binnen een bepaalde termijn te presteren. Als toch vertraging intreedt, is de termijn waartoe de debiteur zich verplicht had (al daarom) niet in acht genomen, en is de debiteur van rechtswege — naar (analogie van) de regel van art. 6:83 onder a BW — in verzuim. 31. En toch — hoewel de herstelverplichting van Elbrink uit hoofde van de huurovereenkomst een meer dan oppervlakkige gelijkenis met de zojuist tot voorbeeld genomen verplichting vertoont, denk ik dat het in het geval dat wij hier voor ons hebben niet zo is dat, ook al zou er vertraging in het herstel zijn ingetreden, verzuim van rechtswege mag worden aangenomen. Het zojuist gegeven voorbeeld kende namelijk een niet-uitgesproken premisse, te weten: dat de verplichting om zonder vertraging te presteren op een welbepaald moment inging. Dat is nodig om vast te kunnen stellen dat er daarna niet zodanig voortvarend werd gepresteerd, dat dat als ‘zonder vertraging’ mocht worden gekwalificeerd.

225

Als niet vaststaat vanaf wanneer de desbetreffende verplichting voor de debiteur ging gelden, wordt het onmogelijk om te beoordelen of, c.q. wanneer, er vertraging is ingetreden. 32. Het geval dat in deze zaak aan de orde is vertoont tenminste deze twee bijzonderheden: — dat Elbrink aanvoerde, dat medewerking van Halfman c.s. die nodig was om het herstel te kunnen ondernemen, geruime tijd ontbrak (dit is het onderwerp van middelonderdeel 1 sub d en alinea's 25 en 26 hiervóór); en — dat Halfman c.s. in deze procedure, maar ook daaraan voorafgaand, het standpunt innamen dat het hun vrij stond te opteren voor het niet-voortzetten van de huurovereenkomst, en dat zij die keuze (uiteindelijk) ook rechtsgeldig hadden gemaakt. Zoals al eerder even de revue passeerde, ontstaat er dan een situatie waarin niet kan worden vastgesteld dat Elbrink (al) jegens Halfman c.s. tot voortvarend herstel verplicht was, en dat al helemaal niet kan worden vastgesteld wanneer de herstelverplichting geacht moet worden daadwerkelijk te zijn aangevangen. 33. Deze bijzonderheden brengen in dit geval mee, dat de in alinea 30 hiervóór verdedigde uitkomsten geen opgeld doen. Ik zie hier geen aanknopingspunten aan de hand waarvan het hof kon oordelen dat Elbrink vanaf een bepaald ogenblik ten opzichte van Halfman c.s. gehouden was om zonder vertraging de brandschade te herstellen. Bij gebreke daarvan is er allicht ook geen moment waarop vastgesteld kan worden dat Elbrink deze verplichting niet zonder vertraging was nagekomen. Onder die omstandigheden moet, zelfs in de binnen de Nederlandse rechtsleer ‘ruime’ opvatting die ik op de in alinea 29 genoemde plaats heb verdedigd, worden aangenomen dat tekortschieten van Elbrink niet kan worden vastgesteld zonder ingebrekestelling — of eventueel: gewone aanmaning[22.] — van de kant van Halfman c.s.[23.] 34. Daarom lijkt de klacht van onderdeel 2 mij in de kern gegrond (het gaat dan met name om onderdeel 2 sub a). Ik sluit overigens niet uit dat, zoals in onderdeel 2 onder b wordt verondersteld, het hof (zonder dat expliciet in de motivering tot uitdrukking te brengen) heeft aangenomen dat bij ontbinding met toepassing van art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de huurovereenkomst, geen ingebrekestelling of verzuim anderszins vereist is. Dat was immers de kern van het betoog waarmee de — door het hof als gegrond beoordeelde — Grief 1 in het incidentele appel werd onderbouwd. 35. In dat laatste geval klaagt dit middelonderdeel er echter met recht over, dat de ontbinding in de beoordeling door het hof niet werd gebaseerd op het niet-verkrijgen van het huurgenot — een beroep daarop kwam, naar het hof in rov. 4.2 vaststelt, Halfman c.s. niet meer toe omdat zij hadden gekozen voor voortzetting van de huur met de daaraan inherente tijdelijke onderbreking van het daadwerkelijke genot van het gehuurde. Wat volgens het hof wél de ontbinding rechtvaardigde, namelijk: de gestelde vertraging bij het herstel van de brandschade, kon, zoals de kantonrechter in rov. 5.5 van het eindvonnis ook had vastgesteld, alleen aan de orde komen wanneer Elbrink terzake op z'n minst behoorlijk aangemaand zou zijn geweest. In de hier veronderstelde gedachtegang ontbreekt (ook) een deugdelijke grond voor het voorbijgaan aan deze vaststelling uit het vonnis in de eerste aanleg. 36. Over middelonderdeel 3 meen ik betrekkelijk kort te kunnen zijn. Voorzover dit onderdeel tot uitgangspunt neemt dat van de kant van Halfman c.s. niet was aangevoerd dat hun beroep op ontbinding (mede) steunde op een aan Elbrink verweten vertraging in het herstel van de brandschade (zie subalinea b van dit middelonderdeel), stuiten de klachten er op af dat het hof volgens mij wél kon aannemen dat dit van de kant van Halfman c.s. was aangevoerd, zie alinea's 10–12 hiervóór. Ik meen bovendien dat het onderhavige betoog van Halfman c.s. van de kant van Elbrink wel is weersproken, zie alinea 13 hiervóór. Daarom hoefde het hof partijen niet een nadere gelegenheid te bieden om zich hierover uit te laten, en faalt de daarop gerichte klacht. 37.

226

Voor subalinea a van dit middelonderdeel geldt hetzelfde: het neemt, wat mij betreft ten onrechte, tot uitgangspunt dat alléén zou zijn aangevoerd dat Elbrink Halfman c.s. het huurgenot had onthouden (en niet, dat er verwijtbaar vertraging in het herstel was opgelopen). Dat laatste kon het hof, als gezegd, wél als een stelling van Halfman c.s. aanmerken. Bovendien was van de kant van Elbrink wel degelijk beargumenteerd waarom deze stelling niet opging; zodat ook de klacht dat Elbrink daartoe geen gehoudenheid of geen gelegenheid had, een deugdelijke basis mist. 38. Onder c voert dit onderdeel tenslotte argumenten aan van dezelfde strekking als middelonderdeel 1 onder d. Die argumenten lijken mij ook in deze context gegrond: inderdaad is het hof zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan relevante stellingen van de kant van Elbrink die hier worden aangewezen. 39. Onderdeel 4 betreft een geheel ander onderwerp, namelijk: de afnameverplichting die tussen partijen in het kader van de overeenkomst tot overname van twee bloemenwinkelvestigingen was vastgelegd. De klachten van het middel strekken ertoe dat het hof op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat deze voor onbepaalde tijd geldende afnameverplichting vatbaar was voor beëindiging door opzegging (anders dan op ‘zwaarwegende gronden’); en dat die ook op een bepaald moment (door de werking van conversie van een op zichzelf ondeugdelijke opzegging) is geëindigd. 40. De klachten van dit onderdeel lijken mij niet gegrond. Voor de beoordeling of een voor onbepaalde tijd aangegane duurverplichting in de gegeven contractuele situatie door opzegging mag worden beëindigd, moet een afweging plaatsvinden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.[24.] Blijkens rov. 4.8 van het tussenarrest van 2 juni 2009 is dit ook de maatstaf die het hof heeft aangelegd. 41. Ik zie in de bestreden arresten geen aanwijzingen dat het hof zich niet ook werkelijk op deze maatstaf heeft georiënteerd. Daarom acht ik ongegrond het verwijt dat het hof enkel vanwege het feit dat de afnameverplichting al vijf jaar had gelopen, heeft aangenomen dat die voor opzegging in aanmerking kwam. Het gaat hier kennelijk om één van de feitelijke omstandigheden die het hof bij zijn oordeel heeft laten meewegen (en waar het hof het nodige gewicht aan heeft toegekend); maar dat wil niet zeggen dat deze weging niet met inachtneming van alle relevante omstandigheden heeft plaatsgehad.[25.] 42. Het onderdeel klaagt verder dat het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op een betoog van Elbrink dat ertoe strekt dat bijzonder zwaarwegende belangen aan zijn, Elbrinks, zijde zich tegen de opzegging verzetten. Daarbij wordt verwezen naar investeringen (met verwijzing naar het al genoemde arrest uit NJ2000/120), maar wordt niet aangegeven welk beroep er van de kant van Elbrink op zulke investeringen zou zijn gedaan (ik heb ook geen stellingen van die strekking in de stukken aangetroffen). Dit betoog komt dus neer op een slag in de lucht. 44. Dan wordt gewezen op stellingen die ertoe strekken dat Elbrink geen andere afnemers zou hebben, of zou mogen bedienen (en dat er daarom grote belangen aan Elbrinks zijde bij de afnameverplichting waren betrokken). Anders dan het middelonderdeel suggereert, waren de hiertoe strekkende stellingen wél van de kant van Halfman c.s. weersproken.[26.] Het hof heeft die stellingen ook onderzocht; en heeft blijkens het slot van rov. 4.9 het beroep op zwaarwegende non-concurrentieverplichtingen en op een lange tijd die met ‘ombouw’ van de productie gemoeid zou zijn, als onaannemelijk beoordeeld. Daarmee ontviel de grond aan het ten overstaan van het hof gedane beroep op uitzonderlijk zwaarwegende omstandigheden aan Elbrinks kant; en ontvalt in cassatie de bodem aan de stelling dat zou vaststaan dat met de opzegging grote financiële belangen (aan Elbrinks kant) gemoeid zouden zijn.[27.]

227

45. Onderdeel 5 houdt geen zelfstandige klacht in. Slotsom 46. Hiervóór heb ik aangegeven dat onderdeel 1 onder d van het middel mij gegrond toeschijnt, evenals onderdeel 2 en onderdeel 3 onder c. Wanneer de Hoge Raad tot een vergelijkbare uitkomst zou komen, zou het oordeel van het hof over de gegrondheid van het beroep van Halfman c.s. op ontbinding van de huurovereenkomst niet in stand kunnen blijven, en zouden de in dat verband aangevoerde argumenten opnieuw door een feitelijke instantie moeten worden gewogen. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 331587 CV 08-805 van de kantonrechter te Zutphen, locatie Zutphen van 20 mei 2008 en 15 juli 2008; b. de arresten in de zaak 200.011.340 van het gerechtshof te Arnhem van 2 juni 2009 (tussenarrest) en 27 oktober 2009 (eindarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Elbrink beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Halfman c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof; met veroordeling van de verweerders in cassatie in de kosten. 3.Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i)

Elbrink heeft op 21 januari 2002 met de rechtsvoorgangster van Bloemsierkunst Halfman V.O.F., in het kader van een bedrijfsovername, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Burgermeester Galleestraat 3-5-7 (feitelijk enkel nr. 5) te Vorden. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van vijf jaar, ingaande 2 januari 2002, met een stilzwijgende verlenging van vijf jaar en een opzegtermijn van één jaar voor einde termijn.

(ii)

De huurprijs bedroeg bij aanvang € 425 exclusief omzetbelasting per week, in 2007 € 468,50 en vanaf 1 januari 2008 € 448,50. Naast de huurprijs komt voor rekening van Bloemsierkunst Halfman V.O.F. 50% van de kosten van water, gas en elektra.

(iii) In artikel 12 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald: ‘Vergaan van het gehuurde Artikel 12: In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen. Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs.’ (iv)

Naast de huurovereenkomst is Elbrink met de rechtsvoorgangster van Bloemsierkunst Halfman V.O.F. op 21 januari 2002 tevens aangegaan een overeenkomst tot koop en

228

levering van een onderneming, bestaande uit twee vestigingen van een bloemenwinkelbedrijf. Artikel XI van deze overeenkomst bepaalt onder meer: ‘XI.Voortzetting (…) Verkoper en koper zijn voorts overeengekomen dat: 1. koper zich bij deze verplicht om van ‘Elbio & Supplies’ de snij- en groenteelt te betrekken ten behoeve van verkoop vanuit de eigen winkels aan particulieren voor een vast tarief van achtenzestig euro en tien eurocent (€ 68,10) per week per vestiging;’ (v)

Op 4 februari 2007 is het pand van Elbrink, waarin zich onder meer het gehuurde bevond, grotendeels door brand verwoest, waardoor het huurgenot niet langer aan Halfman c.s. kon worden verschaft. Halfman c.s. hebben vanaf korte tijd nadien hun onderneming op een ander adres te Vorden voortgezet.

(vi)

In een brief van 21 februari 2007 heeft Elbrink aan Halfman c.s. onder meer het volgende medegedeeld: ‘Betreft: voortzetting gehuurde (…) Ruim twee weken geleden is mijn woning en jullie gehuurde bedrijfsgedeelte door brand momenteel niet bruikbaar. Voordat alles weer in oude staat hersteld is (voor moment 4 feb) en het nu laat aanzien gaat dit herstel enige maanden in beslag nemen. Daar jullie het gehuurde tijdelijk niet kunnen gebruiken volgens omschreven doeleinden, hebben jullie conform het huurcontract recht op vermindering van de huur prijs. (…) De huurprijs zal daarom tijdelijk met circa 90% terug worden gebracht tot € 50.00 per week en dit met ingang van week 6, 2007. Dit bedrag wordt gezien als voorschot en zal later stadium verrekend met definitieve afwikkeling. Ook het gas, water en licht zullen tot het minimale worden teruggebracht, maar dit zal echter niet eerder dan week 10 gerealiseerd kunnen worden. Het af en aansluiten bracht dusdanige kosten met zich mee en is daarom geen optie. In week 10 zullen wij dit terugbrengen naar € 25 per week. De lening en kwekerij blijven verder ongewijzigd en ik zal er voor zorg dragen dat dit naar behoren aangeleverd wordt zoals je van mij gewend bent. (…)’

(vii) Bij brief van 30 mei 2007 hebben Halfman c.s. aan Elbrink onder meer het volgende medegedeeld: ‘Naar aanleiding van je schrijven van 21-02-2007j.l… Wij hebben dit schrijven samen met je facturen laten bekijken door de jurist van Accon AVM te Lochem. Hieruit blijkt dat er geen enkele reden is om een wekelijks of maandelijks ‘voorschot’ te betalen. Wij stoppen dan ook met ingang van week 23/2007 om dit te betalen. Wel zullen wij ons deel van de minimale kosten van gas, water en licht betalen. We gaan ervan uit dat eventuele terug gave zullen worden verrekend (zie bijlage). Ook willen wij via dit schrijven aangeven dat wij per week 23/2007 stoppen met de inkoop/aanlevering via de kwekerij. Waar de producten afgelopen jaren op vele manieren zijn aangeboden/gehaald. Dit blijkt echter op geen enkele manier praktisch voor ons inkoop beleid te zijn. Wij hopen je zo voldoende mogelijk te hebben geïnformeerd.’ (viii) In een brief van 27 september 2007 heeft de juriste van Accon AVM, mr. Cohen, aan Elbrink onder meer het volgende bericht: ‘(…) Namens de heer en mevrouw Halfman maak ik daarom gebruik van de mogelijkheid om op basis van artikel 12 van de huurovereenkomst, deze huurovereenkomst te beëindigen. Daarnaast geldt dat u, als verhuurder, verplicht bent het object zonder gebreken beschikbaar te stellen. U kunt al geruime tijd niet aan deze op u rustende verplichting voldoen. Nu u ook op dit moment niet aan deze op u rustende verplichting kunt voldoen, maak ik namens de heer en mevrouw Halfman eveneens gebruik van de mogelijkheid om op deze basis de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

229

(…)’ (viii) Elbrink heeft de stellingen van Halfman c.s., als geformuleerd in de brieven van 30 mei en 27 september 2007, niet geaccepteerd en hij is Halfman c.s. blijven factureren aangaande de verminderde huur, de energiekosten en de afname van snij- en groenteelt. (ix)

Op 7 januari 2008 heeft Elbrink de in het kader van het aangaan van de huurovereenkomst door Halfman c.s. verstrekte bankgarantie ingeroepen en geïncasseerd tot een bedrag van € 4.242,84.

3.2. Elbrink heeft bij de kantonrechter, kort gezegd, nakoming van de huurovereenkomst en van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende afnameverplichtingen (hierna: afnameovereenkomst) gevorderd. Halfman c.s. hebben in reconventie primair schadevergoeding gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat de afnameovereenkomst op een bij vonnis te bepalen datum zal zijn geëindigd, en subsidiair gevorderd dat, voor zover noodzakelijk, zal worden bepaald dat de huurovereenkomst is beëindigd, althans op een nader door de rechter te bepalen datum zal worden beëindigd. De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van Elbrink goeddeels toegewezen en heeft in reconventie bepaald dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden per 1 september 2008 en dat dan ook de afnameovereenkomst zal eindigen. 3.3. Het hof heeft bepaald dat de afnameverplichting van Halfman c.s. met ingang van 1 januari 2008 is geëindigd en heeft verstaan dat de huurovereenkomst op 27 september 2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden. Het hof heeft voorts Elbrink veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Halfman c.s. ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter aan Elbrink hebben voldaan en heeft Halfman c.s. veroordeeld tot betaling aan Elbrink van € 348,36. De huurovereenkomst 3.4. Het hof heeft omtrent de huurovereenkomst onder meer als volgt overwogen: ‘4.1. In de eerste plaats ligt de vraag voor of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst is beëindigd. Vast staat dat het pand van Elbrink, waarvan Halfman een deel huurde, op 4 februari 2007 door brand is verwoest, waardoor Halfman de bedrijfsruimte niet meer kon gebruiken. Op grond van artikel 7:210 BW was ieder van partijen op grond van dit feit bevoegd de huurovereenkomst te ontbinden. In artikel 12 van de huurovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat de huurder in dergelijke omstandigheden het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de overeenkomst te verlangen. Indien de huurder kiest voor voortzetting is de verhuurder verplicht het gehuurde volledig en zonder vertraging te herstellen, waarbij een vermindering van de huurprijs geldt gedurende de herstelperiode. 4.2. Of nu wordt ontbonden op grond van artikel 7:210 BW of wordt beëindigd op grond van artikel 12van de huurovereenkomst, in beide gevallen geldt het volgende. Op grond van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een (huur)overeenkomst jegens elkaar in acht moeten nemen, geldt dat van Halfman verlangd kon worden dat deze binnen redelijke termijn na de brand een keuze zou maken voor voortzetting of voor beëindiging van de overeenkomst en dat hij deze keuze duidelijk aan Elbrink zou meedelen. Halfman heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat hij in een gesprek op 18 februari 2007 heeft aangegeven dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat nadien problemen zijn ontstaan tussen partijen over betaling van facturen en de verwijdering van zaken van Halfman uit het pand en dat de verhoudingen tussen partijen zijn verslechterd. In zijn brief van 30 mei 2007 heeft Halfman aangegeven de verminderde huurprijs niet meer te willen betalen en niet meer te willen voldoen aan de hiema te bespreken afnameverplichting. In deze brief valt echter geen duidelijke keuze voor beëindiging van de huurovereenkomst te lezen. Pas bij brief van 27 september 2007 doet Halfman voor het eerst een beroep op artikel 12 van de huurovereenkomst. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat is. Daarnaast heeft Halfman echter in diezelfde brief van 27 september 2007 de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6:267 BW, wegens een toerekenbare tekortkoming van Elbrink. Voor de beoordeling van de door Halfman ingeroepen ontbinding is van belang dat Halfman op 27 september 2007 al ruim 7 maanden de bedrijfsruimte

230

niet had kunnen gebruiken, dat Halfman zijn zaak had voortgezet in een ander huurpand, hetgeen Elbrink wist, en dat het herstel van de bedrijfsruimte pas in augustus 2007, ruim zes maanden na de brand is gestart. Elbrink heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in overwegende mate aan Halfman te wijten was. Pas op 25 juli 2007 heeft Elbrink Halfman schriftelijk verzocht zijn eigendommen uit de kelder te verwijderen, zodat het herstel na de bouwvak gestart kon worden. Het hof is van oordeel dat op Elbrink de verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en Halfman weer het genot van het gehuurde te verschaffen. Elbrink is tekortgeschoten in deze verplichting, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Dit betekent dat de huurovereenkomst is ontbonden per 27 september 2007.’ 3.5. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.2 ten aanzien van de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst. Onder 1a wordt geklaagd dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en (daarmee) buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat Halfman c.s. niet aan hun ontbinding ten grondslag hebben gelegd dat Elbrink is tekortgeschoten ten aanzien van zijn verplichting om met bekwame spoed tot herstel van het gehuurde over te gaan. Onder 1b wordt gevarieerd op dit thema door te klagen dat de beslissing van het hof hoe dan ook onbegrijpelijk is, nu Halfman c.s. slechts hebben gesteld dat Elbrink is tekortgeschoten ten aanzien van het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken. Onder 1c wordt betoogt dat het hof vervolgens heeft miskend dat bij het oordeel over een ontbindingsvordering slechts die — nieuwe — ontbindingsgronden een rol kunnen spelen die ten tijde van de ontbinding nog niet aan het licht waren getreden en om die reden (nog) niet aan de ontbinding ten grondslag gelegd konden worden. Nu Halfman c.s. ten tijde van de ontbinding wisten dat het herstel nog niet volledig was afgerond, maar niets hieromtrent aan de ontbinding ten grondslag hebben gelegd, heeft het hof het recht geschonden, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1d klaagt, kort gezegd, dat het hof onvoldoende kenbaar heeft meegewogen de (essentiële) stelling van Elbrink dat de hem verweten vertraging bij het herstel het gevolg was van het feit dat Halfman c.s. hun bezittingen pas op 30 augustus en 4 september 2007 uit het gehuurde hebben weggehaald. Bovendien is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat Halfman c.s. hun herstelwensen hadden medegedeeld en vervolgens de — naar Elbrink meent — daar tegenover staande toezegging van Elbrink om half oktober 2007 het gehuurde hersteld op te leveren, stilzwijgend hebben aanvaard. Tot slot betoogt onderdeel 1e dat het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd is omdat het hof heeft aangenomen dat Elbrink niet met bekwame spoed heeft hersteld, terwijl art. 12 van de huurovereenkomst rept van herstel zonder vertraging, en aldus een heel andere verplichting oplegt. 3.6.1. Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde (vlg.-voor de buitengerechtelijke vernietiging-HR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258). Op het bovenstaande stuit onderdeel 1c af. 3.6.2. Ook de onderdelen 1a en 1b falen. Het oordeel van het hof dat Halfman c.s. aan de ontbinding (mede) ten grondslag hebben gelegd dat Elbrink niet had voldaan aan zijn verplichting tot herstel van het gehuurde zonder vertraging, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Er is derhalve ook geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. 3.6.3.

231

De klachten van onderdeel 1d treffen geen doel. Het hof heeft het argument van Elbrink, als zouden Halfman c.s. zelf de vertraging bij het herstel hebben veroorzaakt, onder ogen gezien, doch te licht bevonden. Het hof heeft geoordeeld dat Elbrink, door eerst op 25 juli 2007 schriftelijk Halfman c.s. erop te wijzen dat het gehuurde ontruimd diende te worden zodat na de bouwvakvakantie met het herstel zou kunnen worden aangevangen, onvoldoende voortvarendheid bij het herstel heeft betracht. Dat vervolgens pas op 30 augustus en 4 september 2007 de laatste eigendommen van Halfman c.s. uit het gehuurde zijn verwijderd, zoals Elbrink bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (voor het eerst) heeft gesteld, kan daaraan in de visie van het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet afdoen. Het hof is voorts niet voorbijgegaan aan de stellingen van Elbrink dat hij de herstelwensen van Halfman c.s. heeft meegenomen en in een brief van 5 augustus 2007 had toegezegd dat Halfman c.s. half oktober 2007 weer over het gehuurde konden beschikken, doch heeft ook deze stellingen ongenoegzaam geoordeeld om aan het tekortschieten van Elbrink af te doen. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat Halfman c.s. (bij de comparitie in eerste aanleg) onbetwist hebben aangevoerd dat zij hun herstelwensen reeds in de periode tussen de brand (4 februari 2007) en het gesprek met Elbrink op 18 februari 2007 hebben kenbaar gemaakt. In dat licht is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Elbrink niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot herstel zonder vertraging. Opmerking verdient nog dat de stelling van Elbrink in onderdeel 1d, dat Halfman c.s. de bij brief van 5 augustus 2007 gedane toezegging (stilzwijgend) zouden hebben aanvaard, geen feitelijke grondslag heeft in de gedingstukken. 3.6.4. Onderdeel 1e kan ook niet tot cassatie leiden. Blijkens rov. 4.1 heeft het hof onderkend aan de hand van welke maatstaf (‘zonder vertraging’) ingevolge art. 12 van de huurovereenkomst beoordeeld diende te worden of Elbrink tijdig tot herstel van het gehuurde is overgegaan. Uit niets blijkt dat het hof, door vervolgens in rov. 4.2 te spreken van ‘bekwame spoed’, iets anders op het oog heeft gehad. 3.7.1. Onderdelen 2a en 2b, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, vallen het oordeel van het hof in rov. 4.2 aan met de klacht dat het hof de ontbinding van de huurovereenkomst ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft gehonoreerd, omdat er geen sprake was van verzuim aan de zijde van Elbrink. Immers, Halfman c.s. hebben Elbrink niet in gebreke gesteld en zulks was wel vereist, omdat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was (onderdeel 2a). Bovendien was de ontbinding, in de visie van het hof, uitsluitend toewijsbaar op de grond dat Elbrink niet zonder vertraging zou hebben hersteld (onderdeel 2b). 3.7.2. De klachten falen. Het hof heeft geoordeeld dat Elbrink pas op 25 juli 2007 schriftelijk aan Halfman c.s. heeft verzocht hun eigendommen uit de kelder te verwijderen, pas ruim zes maanden na de brand feitelijk is begonnen met de herstelwerkzaamheden en dat ten tijde van de ontbindingsverklaring het gehuurde al ruim zeven maanden niet door Halfman c.s. kon worden gebruikt, terwijl Halfman c.s., naar Elbrink wist, hun zaak hadden voortgezet in een ander huurpand. Aldus heeft het hof kennelijk geoordeeld dat, op het moment van uitbrengen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, nakoming door Elbrink van zijn verplichting tot herstel ‘zonder vertraging’, inmiddels blijvend onmogelijk was geworden, nu Halfman c.s. immers reeds uiterlijk op 18 februari 2007 aan Elbrink hadden laten weten te kiezen voor voortzetting van de huur, zodat de herstelverplichting van Elbrink toen een aanvang nam. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80) en is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. 3.8. De klachten van onderdeel 3 bouwen voort op de klachten (1a, 1b en 1d) van onderdeel 1 en moeten het lot daarvan delen. De afnameovereenkomst 3.9. Met betrekking tot de afnameovereenkomst heeft het hof onder meer het volgende overwogen: ‘4.8.

232

De afnameverplichting moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad worden bezien aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wanneer bij een wederpartij grote belangen op het spel staan kan de opzeggingsbevoegdheid worden beperkt tot gevallen waarin zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan of zich onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan (onder meer HR 15 april 1966, NJ 1966/302 en HR 3 december 1999, NJ 2000/120). Indien door de wederpartij met het oog op het voortduren van de overeenkomst aanzienlijke investeringen zijn gedaan die niet of onvoldoende worden gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn, kan aanleiding bestaan voor het toekennen van een schadevergoeding. 4.9. Elbrink heeft gesteld dat de afnameverplichting deel uitmaakte van de meeromvattende overeenkomst tot verkoop van de onderneming en dat de koopsom van de ondememing voor een deel was verdisconteerd, het hof begrijpt voor een deel bestond uit de op grond van de afnameverplichting gegenereerde winst. Deze stelling heeft hij echter in het geheel niet gestaafd. Zo zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre de koopsom lager is vastgesteld dan gebeurd zou zijn indien geen afnameverplichting was opgenomen in de koopovereenkomst. Gelet op het feit dat de afnameverplichting reeds vijfjaar was nagekomen door Halfman, is het hof van oordeel dat opzegging door Halfman mogelijk was, zij het dat daarbij wel een redelijke opzegtermijn gehanteerd diende te worden. In de brief van 30 mei 2007 is opgezegd per week 23 van 2007, nog geen week later, hetgeen geen redelijke termijn te noemen valt. Elbrink heeft gesteld dat hij geen andere afnemers heeft dan Halfman, nu de soort snij-en groenteelt in overleg tussen partijen is vastgesteld. Hij licht echter niet toe dat van een dergelijk bijzondere teelt sprake is dat deze niet aan andere bloemenzaken zou kunnen worden verkocht, terwijl de teelt naar valt aan te nemen in elk geval na verloop van enige tijd ook zou kunnen worden aangepast. Op grond van al deze omstandigheden acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat Halfman de overeenkomst op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008.’ 3.10. De klachten van onderdeel 4, die zijn gericht tegen de hiervoor in 3.9 geciteerde overwegingen, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen behandeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Elbrink in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Halfman c.s. begroot op € 490,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Voetnoot [1.] [2.]

[3.] [4.] [5.]

Ontleend aan de feitenweergave in rov. 2 van het vonnis in de eerste aanleg van 15 juli 2008, overgenomen bij rov. 3 van het mede in cassatie bestreden tussenarrest van 2 juni 2009. De beslissing in reconventie werd ook vernietigd en het hof bepaalde, resp. verstond, dat de afnameverplichting en de huurovereenkomst op door het hof aangewezen data waren beëindigd en ontbonden respectievelijk. Het (eind)arrest is van 27 oktober 2009. De cassatiedagvaarding werd op 23 december 2009 uitgebracht. HR 10 september 2010, rechtspraak.nl LJN BM6086, RvdW 2010/1022, rov. 3.4.2; HR 21 mei 2010, rechtspraak.nl LJN BL6071, RvdW 2010/641, rov. 3.4.2. Bijvoorbeeld: HR 24 april 2008, RvdW 2008/491, rov. 4.4.2.

233

[6.] [7.]

[8.] [9.] [10.]

[11.] [12.] [13.]

[14.]

[15.]

[16.]

[17.] [18.] [19.]

[20.]

[21.] [22.]

[23.]

Zo bijvoorbeeld alinea 19 van de conclusie van antwoord. In alinea 32 vind ik wel de — overigens ook elders wel voorkomende — stelling dat Elbrink als gevolg van de brand etc. het huurgenot dat aan Halfman c.s. toekwam — geruime tijd — niet kon bieden; maar geen stelling die ertoe strekt dat het herstel van het gehuurde niet voldoende voortvarend zou zijn uitgevoerd. Stuk nr. 6 in het A-dossier. Rov. 5.4 van het eindvonnis in de eerste aanleg (van 15 juli 2008) en rov. 4.2 van het tussenarrest in hoger beroep van 2 juni 2009. Op enkele andere plaatsen in deze Memorie worden wel toespelingen op de gebrekkigheid van het herstel van het huurobject gemaakt; maar dat gebeurt dan telkens in een context waarin ik het uitgesloten acht, de desbetreffende toespelingen op te vatten als een beroep op een grond voor de ontbinding van de huurovereenkomst. Ik doel hier op de alinea's 7, 8 en 15 van deze Memorie. Zie alinea's 7, 8 en 31. HR 14 oktober 2005, NJ 2006/620, rov. 3.3.2. Ik ga er dus van uit dat de ontbindingsverklaring van de kant van Halfman c.s., zelf geen houvast biedt voor de uitleg dat ook tekortschieten in de herstelverplichting als ontbindingsgrond werd genoemd; althans dat (en omdat) van Elbrink niet verwacht mocht worden dat die de ontbindingsverklaring zo begreep; en ik meen dat het hof (impliciet) van dezelfde uitgangspunten is uitgegaan. Het gaat in deze zaak dus niet over de vraag, of in geval van buitengerechtelijke ontbinding, de rechter bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid daarvan ook rekening moet houden met tekortkomingen die zich pas na de ontbindingsverklaring hebben voorgedaan (de vraag van beoordeling ‘ex tunc’ of ‘ex nunc’; zie voor informatie hierover Verbintenissenrecht (losbl.), Hartlief, art. 267, aant. 7). Hier gaat het om de vraag of rekening moet worden gehouden met tekortkomingen die wel ten tijde van de ontbindingsverklaring bestonden (en bij de betrokkenen bekend waren), maar waarop in de ontbindingsverklaring (nog) geen beroep wordt gedaan. T&C Burgerlijk Wetboek, Olthof, 2009, art. 267, aant. 2 onder a; Bakels, Mon. Nieuw BW B58, 1994, p. 16; Bakels verwijst t.a.p. naar Hijma, diss., 1988, p. 140–142. Daar wordt inderdaad hetzelfde geleerd, maar dan voor de verklaring strekkend tot vernietiging van een rechtshandeling. In veel gevallen zal zonder meer duidelijk zijn welke overeenkomst beoogd wordt — zoals wanneer er maar één overeenkomst tussen partijen geldt. Dan komt aan dit vereiste geen wezenlijke betekenis toe. Zie voor gegevens Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss. 1993, p. 123–127. In deze lijn betogen Bakels en Hijma in hun in voetnoot 15 aangehaalde publicaties dan ook, dat aan de opgave van gronden in de daar besproken verklaringen geen hoge eisen mogen worden gesteld. Als ik het goed zie sluit mijn mening aan bij die van Hijma in alinea 14 van zijn noot bij NJ 2008/605.Het zal duidelijk zijn dat ik Dammingh's commentaar (in alinea's 4 en 5 van zijn noot onder het arrest van 29 juni 2007 in JOR 2007/259) dat het oordeel van de Hoge Raad uit dat arrest verrassend is en dat een oordeel in aanmerkelijk beperktere zin logisch lijkt, niet onderschrijf. Dat is volgens mij althans het geval als het gaat om de stellingen die ertoe strekken dat Halfman c.s. door niet mee te werken aan de verwijdering van hun spullen uit het gehuurde de voortgang van het herstel hebben belemmerd (waartoe het middelonderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord in reconventie in de eerste aanleg, p. 4 overgaand naar p. 5, en naar de Memorie van Antwoord in incidenteel appel, p. 4, tweede en derde alinea's); en dat bij het herstel naar de wensen van Halfman c.s. is geïnformeerd en met die wensen rekening is gehouden (waartoe wordt verwezen naar p. 4, derde alinea van de inleidende dagvaarding en een daarop aansluitende stelling in de Memorie van Antwoord in incidenteel appel, p. 4, vierde alinea). Een vergelijkbaar geval is te zien in HR 20 januari 2006, NJ 2006/80, rov. 3.6.; zie ook HR 18 oktober 1985,NJ 1986 m.nt. PAS, rov. 3.1. Bij intreden van (aan de verhuurder toerekenbare) omstandigheden die het huurgenot beperken of verhinderen is de verhuurder veelal van rechtswege in verzuim, met dien verstande dat redelijkheid en billijkheid wel eisen dat de huurder de verhuurder van de ingetreden gebreken in kennis stelt, HR 6 juni 1997, NJ 1998/128 m.nt. PAS, rov. 3.4.

234

[24.]

[25.]

[26.] [27.]

Door de genoemde omstandigheden was er ‘onbepaaldheid’ ontstaan van de termijn waarbinnen van Elbrink herstel mocht worden verwacht; zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nr. 387. HR 3 december 1999, NJ 2000/120, rov. 3.6; zie ook alinea 6 van de conclusie voor HR 7 december 2001, rechtspraak.nl LJN AD23961. In alinea's 7, 8 en 10 van die conclusie heb ik aangegeven (waarom ik meen) dat het hier veelal om een sterk met feitelijke waarderingen verweven oordeel gaat. Nadere gegevens in alinea 7 van de conclusie voor HR 30 mei 2008, RvdW 2008/574. Uit het feit dat andere omstandigheden niet steeds met zoveel woorden worden vermeld, mag gewoonlijk niet worden afgeleid dat het hof die niet in de beoordeling zou hebben betrokken, zie bijvoorbeeld HR 25 juni 1999, NJ 1999/602, rov. 3.3. Memorie van Antwoord, alinea 25. Ik veroorloof mij erop te wijzen dat met de contractuele afnameverplichting van Halfman c.s. een bedrag van ca. € 140 per week gemoeid was (zie rov. 2.3 van het eindvonnis in eerste aanleg van 15 juli 2008).Dat zo zijnde, kan men er begrip voor opbrengen dat het hof het beroep van Elbrink op uitzonderlijk zwaarwegende belangen en/of grote financiële belangen, onaannemelijk vond. Anders gezegd: die beoordeling lijkt mij, al is die summier gemotiveerd, niet onbegrijpelijk.

235

LJN: BU3162, Hoge Raad , 10/04069 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

20-01-2012 20-01-2012 Civiel overig Cassatie Overeenkomstenrecht. Oordeel hof dat, gelet op nauwe feitelijk-economische samenhang, tekortkoming in huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid ontbinding financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is ontbinding huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd, niet onjuist. Bedoelde samenhang alleen van belang voor antwoord op vraag of tekortkoming onder huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor gebondenheid onder financieringsovereenkomst. JOR 2012, 98 m. nt. mr. S. van Dongen NJ 2012, 60 NJB 2012, 299 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 154

Uitspraak 20 januari 2012 Eerste Kamer 10/04069 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de naamloze vennootschap naar Belgisch recht AGFAPHOTO FINANCE N.V., kantoorhoudende te Rijswijk, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. de vennootschap onder firma FOTO NOORT, gevestigd te Bergen, 2. [Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AgfaPhoto Finance en Foto Noort c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 250864 CV EXPL 07-4820 van de kantonrechter te Alkmaar van 1 oktober 2008; b. het arrest in de zaak 200.022.589/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft AgfaPhoto Finance beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

236

Tegen Foto Noort c.s. is verstek verleend. De zaak is voor AgfaPhoto Finance toegelicht door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot venietiging van het bestreden arrest. De advocaat van AgfaPhoto Finance heeft bij brief van 11 november 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Foto Noort c.s. en Agfa Europe N.V. (hierna: Agfa Europe) hebben in februari 2004 een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Agfa D-lab 1 Minilab (hierna: het minilab). Op grond van deze overeenkomst hadden Foto Noort c.s. recht op vijf jaar garantie en service. De garantie en service zouden door [A] B.V. (hierna: [A]) worden verzorgd. (ii) Foto Noort c.s. zijn - op basis van een ook in februari 2004 gemaakte afspraak - met Agfa Finance N.V. (hierna: Agfa Finance) een financial lease-overeenkomst (hierna: financieringsovereenkomst) met betrekking tot het minilab aangegaan. De duur van de financieringsovereenkomst is bepaald op 60 maanden. De maandelijkse termijnen bedroegen € 2.735,88 inclusief BTW. De slottermijn (koopoptie) bedroeg € 150,--. (iii) Het minilab is in april 2004 geleverd en geïnstalleerd. (iv) De positie van Agfa Europe als contractspartij bij de huurkoopovereenkomst, ook wat de garantie en service betreft, en de positie van Agfa Finance bij de financieringsovereenkomst zijn per 1 november 2004 overgenomen door AgfaPhoto Netherlands B.V. (hierna: AgfaPhoto Netherlands) respectievelijk AgfaPhoto Finance. (v) Op 4 november 2005 is AgfaPhoto Netherlands failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft bij brief van 11 november 2005 onder meer bericht: "Met het faillissement heeft AgfaPhoto Netherlands al haar activiteiten gestaakt. Dit betekent dat zij niet meer in staat is de service- en/of andere werkzaamheden die zij in het verleden voor u als klant verrichtte te continueren. De boedel zal dus de overeenkomst die AgfaPhoto Netherlands met u heeft, niet gestand doen." (vi) Eind 2005 hebben Foto Noort c.s. de betaling van de leasetermijnen aan AgfaPhoto Finance gestaakt. Bij brief van 12 juni 2007 heeft AgfaPhoto Finance de financieringsovereenkomst beëindigd. 3.2.1 AgfaPhoto Finance heeft in deze procedure in conventie gevorderd een hoofdelijke veroordeling van Foto Noort c.s. tot betaling van een bedrag van € 132.640,35, bestaande uit de tot de datum van beëindiging van de financieringsovereenkomst onbetaald gebleven leasetermijnen, de leasetermijnen die nog zouden zijn vervallen zonder de voortijdige beëindiging van de financieringsovereenkomst, het bedrag van de koopoptie en de contractuele rente tot 12 juni 2007, met rente en kosten. Daarnaast vordert zij afgifte van het minilab aan haar op straffe van een dwangsom. Aan deze vorderingen heeft AgfaPhoto Finance ten grondslag gelegd dat Foto Noort c.s. ten onrechte eind 2005 de betaling van de leasetermijnen hebben gestaakt. Voor zover AgfaPhoto Netherlands al zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Foto Noort c.s. onder de huurkoopovereenkomst, kan daarop tegenover AgfaPhoto Finance geen beroep worden gedaan. De eventuele klachten over service en gebreken moeten niet tot haar worden gericht. 3.2.2 Foto Noort c.s. hebben in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de financierings-overeenkomst is ontbonden, althans dat deze overeenkomst alsnog wordt ontbonden, en voorts dat AgfaPhoto Finance wordt veroordeeld tot betaling van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat. Hieraan hebben zij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat met de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands kwam vast te staan dat de service- en garantieverplichtingen onder de huurkoopovereenkomst niet meer zouden worden nagekomen en dat de mogelijkheid om van het Agfa-net gebruik te maken zou komen te vervallen, en dat dit alles een tekortschieten onder de huurkoopovereenkomst opleverde dat mede een opschorten van de betaling van de krachtens de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen rechtvaardigde, nu beide overeenkomsten nauw met elkaar samenhangen.

237

3.2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie, voor zover zij op de tot 12 juni 2007 vervallen leasetermijnen betrekking hebben, toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen. 3.2.4 Op het door Foto Noort c.s. ingestelde principale hoger beroep en het door AgfaPhoto Finance ingestelde incidentele hoger beroep, heeft het hof in het principale hoger beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft in reconventie de financieringsovereenkomst ontbonden en Foto Noort c.s. veroordeeld tot teruggave van het minilab aan AgfaPhoto Netherlands. Het hof heeft voorts, onder afwijzing van de vorderingen in conventie, AgfaPhoto Finance veroordeeld tot vergoeding van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat, en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Daartoe heeft het hof het volgende, kort weergegeven, overwogen. Foto Noort c.s. waren eind 2005 gerechtigd de betaling van de leasetermijnen onder de financieringsovereenkomst op te schorten. Uit de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands hebben Foto Noort c.s. mogen afleiden dat AgfaPhoto Netherlands zal tekortschieten in de nakoming van de van Agfa Europe overgenomen verplichting om garantie en service te verlenen. Dit was voor Foto Noort c.s., naar zij hebben gesteld en door AgfaPhoto Finance onvoldoende is weersproken, een essentiĂŤle verplichting, zodat sprake was van een ernstige tekortkoming. In deze omstandigheden waren Foto Noort c.s. gerechtigd de huurkoopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden dan wel de ontbinding daarvan in rechte te vorderen. (rov. 4.5.1-4.5.4). Beoordeeld moet worden of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands in de nakoming van de huurkoopovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. gerechtigd waren het betalen van de uit hoofde van de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen op te schorten. Daartoe moet worden nagegaan of de huurkoopovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en Agfa Europe en de financieringsovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en (de rechtsvoorganger van) AgfaPhoto Finance zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst tot gevolg heeft dat ook de financieringsovereenkomst niet in stand kan blijven (HR 23 januari 1998, LJN ZC2555, NJ 1999/97) (rov. 4.6) Of die verbondenheid moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen in het licht van de omstandigheden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in februari 2004 een van de vennoten van Foto Noort c.s., [verweerder 2], op een beurs tot aankoop van het minilab is overgegaan, pas nadat onder meer was overeengekomen dat de financiering van de aankoop door Agfa Finance zou worden geregeld, dat [verweerder 2] toen alleen gesproken heeft met vertegenwoordigers van Agfa Europe, dat ĂŠĂŠn van de verkopers van Agfa Europe nadien met het financieringscontract naar Foto Noort is gekomen, dat [verweerder 2] nooit contact heeft gehad met vertegenwoordigers van Agfa Finance en dat aan [verweerder 2] nimmer duidelijk is gemaakt dat het wat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst betreft om twee afzonderlijke contracten ging. (rov. 4.6.1-4.6.3). Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst leidt tot ontbinding van de financieringsovereenkomst (rov. 4.7). 3.4 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist en onderdeel 1.2 als onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de in rov. 4.6.1-4.6.3 vermelde omstandigheden, sprake was van zodanige verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat ontbinding van de eerstgenoemde overeenkomst kan leiden tot ontbinding van de laatstgenoemde overeenkomst. De onderdelen falen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, ook in het licht van de in onderdeel 1.2 opgesomde omstandigheden waarop AgfaPhoto Finance zich in feitelijke aanleg heeft beroepen. 3.5.1 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vordering van Foto Noort c.s. tot ontbinding van de financieringsovereenkomst voor toewijzing in aanmerking komt, nu AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst en die overeenkomst met de financieringsovereenkomst nauw is verbonden. 3.5.2 Onderdeel 2.1 klaagt onder verwijzing naar de klachten van onderdeel 1 over de door het hof aangenomen nauwe verbondenheid tussen die beide overeenkomsten. Het faalt, nu ook de onderdelen 1.1 en 1.2 falen. 3.5.3 Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is. Nu noch de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst heeft ontbonden, noch Foto

238

Noort c.s. de ontbinding van die overeenkomst hebben ingeroepen of gevorderd en het hof ook niet heeft vastgesteld dat een dergelijke ontbinding heeft plaatsgevonden, heeft het hof miskend, aldus het onderdeel, dat de enkele mogelijkheid van ontbinding van de huurkoopovereenkomst onvoldoende is om de daarmee verbonden financieringsovereenkomst te ontbinden. Het onderdeel faalt. In cassatie is niet bestreden dat AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst jegens Foto Noort c.s. en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van deze overeenkomst kan rechtvaardigen (zie de onbestreden rov. 4.5.1-4.5.5). Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-economische samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door Foto Noort c.s. gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het hof zijn oordeel mede erop heeft gebaseerd dat Foto Noort c.s. vanwege het faillissement van AgfaPhoto Netherlands geen nakoming meer konden verkrijgen van de met de huurkoopovereenkomst samenhangende essentiĂŤle verplichtingen om garantie en service te verlenen, en dat de curator heeft verklaard dat AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen. Opmerking verdient nog dat, ook al hebben Foto Noort c.s. niet uitdrukkelijk mede de ontbinding van de huurkoopovereenkomst gevorderd, in hun stellingen besloten ligt dat zij de zojuist weergegeven opstelling van de curator accepteren en deze mede aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, zodat de door hen ingevolge deze overeenkomst ontvangen prestatie ongedaan moet worden gemaakt. 3.5.4 Onderdeel 2.3, waarin ervan wordt uitgegaan dat de overwegingen van het hof aldus moeten worden gelezen dat het de huurkoopovereenkomst als ontbonden heeft aangemerkt, klaagt dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Ook indien dat oordeel niet begrijpelijk zou zijn, kan daaraan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de vordering tot ontbinding van de financieringsovereenkomst niet kan worden toegewezen. 3.6 De onderdelen 3.1-3.2 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.11.1, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de ontbinding van de financieringsovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. het minilab dienen terug te leveren aan AgfaPhoto Netherlands. De onderdelen slagen. AgfaPhoto Finance heeft in feitelijke aanleg bij herhaling gesteld dat zij, als opvolger van Agfa Finance, op grond van de financieringsovereenkomst, waarin staat vermeld dat Agfa Finance het minilab aankoopt van [A], de eigendom van het minilab heeft verkregen. In het licht hiervan is het oordeel van het hof niet begrijpelijk. 3.7 Onderdeel 4 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov. 4.1 en van zijn oordeel in rov. 4.11.1 dat Foto Noort c.s. de op grond van de financieringsovereenkomst verschuldigde lease-termijnen tot en met november 2005 hebben voldaan. Het onderdeel slaagt. Blijkens de gedingstukken heeft AgfaPhoto Finance gesteld dat Foto Noort c.s. de leasetermijnen van april, oktober en november 2005 onbetaald hebben gelaten, terwijl Foto Noort c.s. enkel hebben betwist dat zij de leasetermijn van april 2005 niet hebben betaald. 3.8 De onderdelen 5.1-5.2 richten zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12, dat Foto Noort c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de tekortkoming van AgfaPhoto Netherlands schade hebben geleden, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen. De onderdelen slagen, omdat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is ervan uitgegaan dat de nauwe verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst meebrengt dat AgfaPhoto Finance aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst. Dat gevolg kan daaraan niet worden verbonden, aangezien de bedoelde samenhang alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van Foto Noort c.s. jegens AgfaPhoto Finance onder de financieringsovereenkomst. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010;

239

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Foto Noort c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AgfaPhoto Finance begroot op € 4.149,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter, de vice-president W.A.M. van Schendel, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

Conclusie Zaaknummer: 10/04069 mr. Wuisman Roldatum: 28 oktober 2011 CONCLUSIE inzake: AgfaPhoto Finance N.V., eiseres tot cassatie, advocaten: mrs. J.P. Heering en L. van den Eshof; tegen 1. de vennootschap onder firma Foto Noort, 2. [Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], verweerders in cassatie,niet verschenen. 1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1)) (i) Verweerders tot cassatie (hierna: Foto Noort c.s.) en Agfa Europe N.V. (hierna: Agfa Europe) hebben in februari 2004 een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Agfa D-lab 1 Minilab (hierna: minilab).((2)) Op grond van deze overeenkomst hadden Foto Noort c.s. recht op vijf jaar garantie en service. De garantie en service zouden door [A] B.V. (hierna: [A]) worden verzorgd. (ii) Foto Noort c.s. zijn - op basis van een ook in februari 2004 gemaakte afspraak((3)) - met Agfa Finance N.V. (hierna: Agfa Finance) een financial lease-overeenkomst (hierna: financieringsovereenkomst) met betrekking tot het minilab aangegaan.((4)) De duur van de financieringsovereenkomst is bepaald op 60 maanden. De maandelijkse termijnen bedroegen € 2.735,88 inclusief BTW. De slottermijn (koopoptie) bedroeg € 150,-. (iii) Het minilab is in april 2004 geleverd en geïnstalleerd. (iv) De positie van Agfa Europe als contractspartij bij de huurkoopovereenkomst, ook voor wat de garantie en service betreft, en de positie van Agfa Finance bij de financieringsovereenkomst zijn per 1 november 2004 overgenomen door AgfaPhoto Netherlands B.V. (hierna: AgfaPhoto Netherlands) respectievelijk AgfaPhoto Finance N.V. (hierna: AfgaPhoto Finance).((5)) (iii) Op 4 november 2005 is AgfaPhoto Netherlands failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft bij brief van 11 november 2005 onder meer bericht: "Met het faillissement heeft AgfaPhoto Netherlands al haar activiteiten gestaakt. Dit betekent dat zij niet meer in staat is de service- en/of andere werkzaamheden die zij in het verleden voor u als klant verrichtte te continueren. De boedel zal dus de overeenkomst die AgfaPhoto Netherlands met u heeft, niet gestand doen."((6)) (iv) Eind 2005 hebben Foto Noort c.s. de betaling van de leasetermijnen aan AgfaPhoto Finance gestaakt. Bij brief van 12 juni 2007 heeft AgfaPhoto Finance de financieringsovereenkomst beëindigd. 1.2 AgfaPhoto Finance is bij dagvaarding van 24 oktober 2007 een procedure tegen Foto Noort c.s. gestart bij de rechtbank Alkmaar, sector Kanton, locatie Alkmaar. AgfaPhoto Finance vordert na eiswijziging - voor zover in cassatie nog van belang - een hoofdelijke veroordeling van Foto Noort c.s. tot betaling van een bedrag van € 132.640,35, bestaande uit de tot de datum van beëindiging van de financieringsovereenkomst onbetaald gebleven leasetermijnen, de leasetermijnen die nog zouden zijn vervallen zonder de voortijdige beëindiging van de financieringsovereenkomst, het bedrag van de koopoptie en de contractuele rente tot 12 juni 2007, een en ander te vermeerderen

240

met de contractuele rente vanaf 12 juni 2007 en de buitengerechtelijke kosten. Daarnaast vordert zij afgifte van het minilab aan haar op straffe van een dwangsom. Aan deze vorderingen legt AgfaPhoto Finance ten grondslag dat Foto Noort c.s. ten onrechte eind 2005 de betaling van de leasetermijnen hebben gestaakt. Voor zover AgfaPhoto Netherlands al tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Foto Noort c.s. onder de huurkoopovereenkomst - hetgeen bestreden wordt -, dan kan daarop tegenover AgfaPhoto Finance geen beroep worden gedaan. De eventuele klachten over service en gebreken moeten niet tot haar worden gericht. 1.3 Foto Noort c.s. bestrijden niet alleen de vorderingen van AgfaPhoto Finance, maar stellen tevens tegen haar reconventionele vorderingen in. Voor zover in cassatie nog van belang, vorderen zij om voor recht te verklaren dat de financieringsovereenkomst is ontbonden, althans om deze overeenkomst alsnog te ontbinden en verder om AgfaPhoto Finance te veroordelen tot betaling van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hieraan leggen zij ten grondslag, kort weergegeven, dat met de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands kwam vast te staan dat de service- en garantieverplichtingen onder de huurkoopovereenkomst niet meer zouden worden nagekomen en de mogelijkheid om van het Agfa-net gebruik te maken zou komen te vervallen, en dat dit alles een tekortschieten onder de huurkoopovereenkomst opleverde dat mede een opschorten van de de betaling van de krachtens de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen rechtvaardigde, nu beide overeenkomsten nauw met elkaar samenhangen. 1.4 Bij vonnis van 1 oktober 2008 oordeelt de kantonrechter dat weliswaar de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst nauw met elkaar samenhangen, maar dat voor een tekortschieten onder de huurkoopovereenkomst onvoldoende is aangevoerd om op basis daarvan een opschorten van de betaling van leasetermijnen onder de financieringsovereenkomst en een ontbinding van die overeenkomst te kunnen rechtvaardigen. De kantonrechter wijst de conventionele vorderingen, voor zover zij op de tot 12 juni 2007 vervallen leasetermijnen betrekking hebben, toe en de reconventionele vorderingen af. 1.5 Tegen het zojuist genoemde vonnis van de rechtbank, sector kanton, stellen Foto Noort c.s. principaal en stelt AgfaPhoto Finance incidenteel hoger beroep in bij het hof Amsterdam. 1.6 In zijn arrest van 11 mei 2010 beantwoordt het hof de vraag of Foto Noort c.s. eind 2005 gerechtigd waren de betaling van de leasetermijnen onder de financierings-overeenkomst op te schorten, bevestigend. Uit de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands hebben Foto Noort c.s. nl. mogen afleiden dat AgfaPhoto Netherlands tekort zal schieten in de nakoming van de van Afga Europe overgenomen verplichting om garantie en service te verlenen. Dit was voor Foto Noort c.s., naar zij hebben gesteld en door AgfaPhoto Finance onvoldoende is weersproken, een essentiĂŤle verplichting, zodat sprake was van een ernstige tekortkoming (rov. 4.5.1 - 4.5.4). Vervolgens oordeelt het hof dat er sprake is van een zodanig nauwe samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst dat Foto Noort c.s. in het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst aanleiding heeft kunnen vinden om de betaling van de uit hoofde van de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen op te schorten en dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst mede leidt tot ontbinding van de financieringsovereenkomst (rov. 4.6 4.7). Een en ander voert het hof tot de slotsom dat het principaal appel slaagt, het incidenteel appel moet worden verworpen en het vonnis van 1 oktober 2008 van de rechtbank dient te worden vernietigd. Het hof ontbindt de tussen partijen in februari 2004 aangaande het minilab gesloten financieringsovereenkomst, veroordeelt Foto Noort c.s. tot teruggave van het minilab aan de boedel van AgfaPhoto Netherlands en veroordeelt AgfaPhoto Finance tot vergoeding van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof wijst de conventionele vorderingen van AgfaPhoto Finance af. 1.7 Van het arrest van 11 mei 2010 is AgfaPhoto Finance bij exploot van 9 augustus 2010, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. Zij heeft, na verstekverlening tegen de niet verschenen Foto Noort c.s., haar standpunt in cassatie nog door haar advocaten schriftelijk doen toelichten. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Er is een uit vijf onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen.

241

Onderdeel 1 2.2 In onderdeel 1 wordt als onjuist dan wel als onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd bestreden het oordeel van het hof dat, gelet op de in de rov. 4.6.1 t/m 4.6.3 vermelde omstandigheden, er sprake is van een zodanige verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst dat het mogelijk is dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst tot ontbinding van de financieringsovereenkomst leidt. 2.3 Naar geldend recht kan een nauwe verbondenheid tussen twee overeenkomsten tussen ten dele verschillende partijen meebrengen dat het tekortschieten jegens een partij onder de ene overeenkomst tot gevolg heeft dat die partij niet meer of in mindere mate gebonden is aan de andere overeenkomst. Dit valt af te leiden uit de arresten van de Hoge Raad Jans/FCN((7)) en Meissner/ Arenda((8)), die beide betrekking hebben op een situatie die gelijkt op die van de onderhavige zaak.((9)) 2.3.1 In het eerstgenoemde arrest gaat het om een gelijktijdig afsluiten van een huurkoopovereenkomst en een financieringsovereenkomst in verband met een auto, waarbij de financier zich verbindt om de koopprijs rechtstreeks aan de huurverkoper te betalen. Als de auto gebreken als gevolg van een aanrijding in het verleden vertoont, spant de huurkoper in verband daarmee een procedure aan tegen zowel de huurverkoper als de financier. Hij vordert onder meer ontbinding van beide overeenkomsten. In appel oordeelt de rechtbank dat, ook indien de tussen huurkoper en huurverkoper gesloten overeenkomst zou worden ontbonden, de met deze overeenkomst niet onlosmakelijk verbonden financieringsovereenkomst in stand blijft. Naar aanleiding van tegen dit oordeel gerichte klachten overweegt de Hoge Raad onder meer: "In haar algemeenheid is niet juist de stelling dat, indien een derde (de financier) zich ter zake van huurkoop heeft verbonden aan de huurkoper krediet te verlenen en het bedrag hiervan