Magna Charta magazine Havep

L - GOIR

E

#november 2016 | LIMITED EDITION

magazine

VEP AT H A

www.avdr.nl

#As Seen By

Bestaat de perfecte modelovereenkomst?

#The interview

Huub van Osch & Jo Meulenbroeks

over de WWZ in de praktijk.

#Q&A

met Huub van Osch & Jo Meulenbroeks

#The Article

Arbeidsrechtelijke aspecten van het afschaffen van de VAR.

magazine

www.avdr.nl

2

| november 2016

A new vision for...

Magna Charta Magazine FIRST NEVER FOLLOWS

Met elke maand interviews, films, artikelen, annotaties en nog veel meer. Gratis voor iedereen toegankelijk.

WE

BIN

AR S

Start reading today!

november 2016 |

AVDR

3

COMING SOON! magna charta magazine presents:

LEADING LAWYERS AANBESTEDINGSRECHT & INTELLECTUEEL EIGENDOM AT TROPEN MUSEUM - AMSTERDAM

Be the first one to read it all!

4

| november 2016

www.avdr.nl

They think we do BAD THINGS but we do them very well

november 2016 |

5

magazine

Huub van Osch

Jo Meulenbroeks

6

| november 2016

november 2016 |

7

Content 13

Editor's Letter

16

Huub van Osch Advocaat | HVG

17

Jo Meulenbroeks HR-manager | HAVEP

18

The interview Hoe ervaart het bedrijfsleven de invoering van de WWZ?

8

| november 2016

30

Questions & Answers

by Huub van Osch & Jo Meulenbroeks

34

As Seen By Huub van Osch over de modelovereenkomst

38

The Article Arbeidsrechtelijke aspecten van het afschaffen van de VAR

by Huub van Osch

WWW.AVDR.NL november 2016 |

9

Keep searching for new challenges

www.avdr.nl

10

| november 2016

Editors Letter

Het arbeidsrechtelijk landschap is met de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) ingrijpend veranderd. Een ontslagrecht zonder hoger beroep, is vervangen voor een meer complex ontslagsysteem met hoger beroep.

Daarnaast kunnen aanverwante zaken, zoals een loonvordering of bijvoorbeeld een verzoek tot opheffing van een non-concurrentiebeding, tegelijk worden behandeld. De arbeidsrechtelijke ontslag bungalow is daarmee vervangen door een torenflat met diverse bijgebouwen met als doel om het ontslagrecht daarmee eerlijker, eenvoudiger en goedkoper te maken. Inmiddels is het tijd om een eerste balans op te maken. Minister Asscher heeft een duidelijk mening. Het is nog te vroeg om een oordeel te vellen. De WWZ dient eerst een reële kans te krijgen.

Dat de WWZ niet vrij is van kritiek blijkt echter al wel uit het rondetafelgesprek dat de Tweede Kamer begin maart 2016 heeft gehouden en de uitkomst van een recent door de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) gehouden onderzoek. Beiden geven een goede inkijk in de eerste ervaringen met het nieuwe ontslagrecht en de transitievergoeding, ondersteund door cijfermateriaal en gesignaleerde ontwikkelingen. De algemene tendens is dat het ontslagrecht niet sneller en eenvoudiger is geworden, zoals aanvankelijk wel de bedoeling was van de wetgever. Alleen de doelstelling ‘eerlijker’ lijkt met het toekennen van een transitievergoeding (deels) gehaald. De oude verschillen op dat punt tussen kantonrecht of UWV procedures zijn verdwenen.

De Academie van de Rechtspraktijk heeft HR managers uit het veld en arbeidsrechtadvocaten in de gelegenheid gesteld om samen hun ervaringen met de WWZ, vanuit de verschillende invalshoeken, te delen. In dit tijdschrift is naast ondergetekende ook Jo Meulenbroeks aan het woord. Jo is als HR manager werkzaam bij HAVEP een mooi familiebedrijf in het Brabantse Goirle met een lange historie.

Het bedrijf bestaat al sinds 1865. Goirle ligt onder de rook van Tilburg midden in de bakermat van de Nederlandse textielindustrie. HAVEP verzorgt maatwerk voor professionele veiligheids- en werkkleding .

In deze editie worden onze beide ervaringen met de WWZ gedeeld. Verder wordt gesproken over de afschaffing van de VAR-verklaring met de wet DBA en impact op de (inhuur van de) flexibele schil.

Wij wensen u veel leesplezier!

Huub van Osch

Magna Charta magazine is een uitgave van:

Contactgegevens:

Academie voor de Rechtspraktijk

Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg

Redactie:

G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7

Etienne van Bladel, Ariën Pons

(navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG

& Sharon Olivier van Genderen

T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen

Ontwerp en realisatie:

F: 030-220 53 27

Mark Pollema

E-mail: info@avdr.nl

Met dank aan:

Advertenties: Etienne van Bladel

HAVEP - Goirle

ISBN: 9789462286375

november 2016 |

11

Huub van Osch

Huub is een zeer ervaren arbeidsrechtadvocaat, gespecialiseerd in vraagstukken op het snijvlak van arbeids- en ondernemingsrecht. Hij geeft leiding aan de praktijkgroep Arbeidsrecht in Eindhoven.

Huub heeft gedegen kennis en ervaring op het gebied van o.a. herstructureringen, medezeggenschap, (collectieve) ontslagen, reorganisaties, CAO vraagstukken, onderhandelingen met vakbonden, outsourcing, privacy vraagstukken, aanpassing van arbeidsvoorwaarden, ontslag van statutaire bestuurders, HR strategie en arbeidsrechtelijke ondersteuning bij fusies en overnames. Hij treedt vaak op als sparringpartner voor directies en grote en middelgrote ondernemingen.

Huub is in 1996 afgestudeerd aan de Universiteit Maastricht en heeft in 2001 de postacademische leergang PALA afgerond. Hij is lid van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en als docent verbonden aan de post doc opleiding Arbeidsrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam.

12

| november 2016

Jo Meulenbroeks

Jo (1959) is in het eerste deel van zijn carrière (ruim 20 jaar) vrijwel continue in het HR-werkveld werkzaam geweest bij Post NL. Hier heeft hij diverse specialistische functies doorlopen op het personele vlak. Hij heeft zich uiteindelijk ontwikkeld tot sectorhoofd P&O (1000 medewerkers).

Daarna heeft hij zijn carrière voortgezet bij het familiebedrijf HAVEP, producent van bedrijfskleding in Europa.

Sedert 2006 is hij werkzaam als HR-manager bij dit bedrijf met 300 medewerkers in Nederland, België, Duitsland, Macedonië en Tunesië. In zijn carrière heeft Jo ervaring opgedaan met (grote) reorganisaties, cao-onderhandelingen, HR-strategie, interne communicatie- en motivatietrajecten en vrijwel alle aspecten op operationeel, tactisch en strategisch niveau in het HR-werkveld. Daarnaast is hij vele jaren actief geweest als secretaris van de ondernemingsraad, penningmeester van het ondernemingspensioenfonds, schoolbestuurder, bestuurder van een buurthuis en van een jeugdvereniging.

november 2016 |

13

Eén jaar geleden trad de WWZ in werking.

Daarmee is het arbeidsrechtelijk landschap ingrijpend veranderd. Hoe ervaart het bedrijfsleven de invoering?

weg is, moet het over kunnen zijn. Een ander voorbeeld is het verschil in beoordeling van een functioneringsdossier, waarbij de werkgever meent dat het functioneren van de werknemer onder de maat is, maar in het huidige systeem ook de bewijslast heeft aan te tonen dat hij er alles aan heeft gedaan om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Van belang is dan of er voldoende is geïnvesteerd in opleiding. Ook daarover kunnen partijen van mening verschillen, met alle procesrisico’s van dien. In ‘the end’ is het denk ik meer de vraag of die investering(en) –

We vroegen het aan Huub van Osch, arbeidsrechtadvocaat bij Holland van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP en Jo Meulenbroeks, HR-manager bij HAVEP, over de effecten van de WWZ.

gezien het klimaat in het bedrijf en het vertrouwen

De WWZ is inmiddels ongeveer een jaar van toepassing. Over welke wijzigingen heeft u de meeste vragen gehad?

buiten de rechtszaal. De rechter kan er nog

– voldoende kans hebben om te renderen. Is dat antwoord nee, dan zou het ontslagrecht dat ook moeten faciliteren. Er is dan behoefte aan smeerolie. Die is er nog wel, maar dan alleen maar bitter weinig mee, alleen in uitzonderlijke gevallen . Het zou goed zijn als de rechter weer Salomonsoordelen zou kunnen vellen.

Huub: Veel vragen betreffen de complexiteit van

het ontslagrecht. Werkgevers voelen zich nog wel

Jo: Binnen ons bedrijf zijn een aantal ZZP-ers

eens met de rug tegen de muur staan omdat het

werkzaam die ondersteunen bij drukte in ons

ontslagrecht in sommige casussen rigide aanvoelt

magazijn, op de afdeling confectie met het maken

met bovendien een risico op hoge proceskosten

van tekeningen en in het atelier met het maken van

indien er in meerdere instanties dient te worden

samples. Het vervallen van de VAR-verklaring heeft

geprocedeerd. Er is te weinig ruimte om situaties

ook bij hen vragen opgeleverd en onzekerheid over

‘eenvoudig’ op te lossen, bijvoorbeeld als een van

hun tewerkstelling. Voor invoering van de WWZ

beide partijen van mening is dat de arbeidsrelatie

was het met de VAR-verklaring duidelijk. Nu weet

onherstelbaar verstoord is geraakt, terwijl de

zowel de ZZP ’er als wij als opdrachtgever niet

ander (mogelijk uit procesoverwegingen) roept dat

altijd meer waar we aan toe zijn.

het nog best wel kan. Alsof je in het familierecht tegen echtgenoten zegt dat de scheiding nog niet kan worden uitgeroepen zolang een van beide partijen door wil en overspel nog niet onomstotelijk is vastgesteld. Als het vertrouwen

14

| november 2016

Lees verder >>>

The Interview

november 2016 |

15

Heeft de invoering van de WWZ genoopt tot aanpassing van het HR-beleid en zo ja, wat was daarvan de meest ingrijpende?

externe bedrijven om werk te doen wat niet direct tot de corebusiness behoort.

Huub: Ik merk bij cliënten dat er meer behoefte

Jo: Het zijn geen grote aanpassingen voor ons.

is aan commodity’s, bijvoorbeeld bij het indienen

We moeten uiteraard wel rekening houden met

van ontslagaanvragen bij het UWV. Ook willen

de verkorting van de termijnen van de tijdelijke

cliënten steeds vaker dat er met alternatieve

contracten tot maximaal 2 jaar. Dat is echter

fee arrangementen wordt gewerkt om het risico

ruimschoots voldoende om te bepalen of iemand

van hoge proceskosten te beperken. In zijn

past in de functie en past bij de organisatie.

algemeenheid dwingen proceskosten risico’s

Iedere organisatie heeft te maken hebt met een

cliënten nu vaker tot schikken. Dat is niet per

fluctuerende personeelsbehoefte. Dat betekent dat

definitie een goede zaak omdat het een disbalans

je flexibiliteit in je inzet van personeel inbouwt die

veroorzaakt.

past bij de organisatie. Ik denk dat veel bedrijven langzaam wat opschuiven richting het meer inzetten van uitzendkrachten en/of het inlenen van

16

| november 2016

Lees verder >>>

Blijf altijd up-to-date

met de laatste cursussen, LIVE en ON-DEMAND webinars, Leergangen Worldwide, Magna Charta Magazine, LAW TV en nog veel meer...!

www.avdr.nl

november 2016 |

17

Welk positief gevolg heeft de WWZ gehad?

Huub: Met de WWZ is de rechtszekerheid de deur gewezen. Partijen weten niet meteen waar ze aan

Huub: Er is meer duidelijkheid over de minimale

toe zijn als het om zoiets belangrijks gaat als het

financiële aanspraken bij het ontslag door het

vaststellen van het ‘einde van de arbeidsrelatie’.

wettelijk verankeren van de transitievergoeding.

Het risico bestaat dat in Hoger Beroep beslissingen

Daarvoor had het ontslagrecht echter niet

weer ongedaan worden gemaakt. Ik zou

noodzakelijk veranderd hoeven te worden. Een

persoonlijk liever een systeem zien, waarbij aan de

ander punt is dat door de mogelijkheid van Hoger

hand van toetsing in Hoger Beroep een financiële

Beroep er meer uniforme rechtspraak ontstaat.

correctie kan worden doorgevoerd die meer recht

Kantonrechters en UWV kantoren zitten minder

doet aan de gewijzigde oordeelsvorming. Dat lijkt

op hun eigen troon en moeten aansluiten bij de

mij ook realistischer dan bijvoorbeeld in Hoger

oordeelsvorming van de hogere rechters. Dat heeft

Beroep partijen weer tot elkaar veroordelen, waar

het gevoel van rechtsgelijkheid wel bevorderd.

eerder een lagere rechter de ontbinding had uitgesproken. Dat gaat toch niet meer echt lekker

Jo: De aanzegplicht dat een arbeidsovereenkomst afloopt of toch nog doorloopt, vind ik positief. Het geeft (tijdig) duidelijkheid voor de werknemers. Ook het verplicht volgen van één ontslagweg, UWV of kantonrechter, is positief.

Welk onderdeel van de WWZ zou u willen veranderen en waarom?

werken?

Heeft de WWZ meer rechtszekerheid gebracht? Zo ja, geldt die rechtszekerheid in meerdere mate voor werknemers of voor werkgevers?

Huub: Nee rechtszekerheid is tot het nulpunt

Jo: Ik ben van mening dat er altijd mogelijkheden

gedaald. Rechtszekerheid is onder de WWZ old-

horen te zijn dat werknemer en werkgever

school. Die plek is ingenomen door de ultieme

uit elkaar gaan. We hebben natuurlijk

gelijkheidsvinding.

beeindigingsovereenkomsten maar het is naar mijn idee ook goed dat er mogelijkheden blijven dat

Jo: Als ik naar de situatie in ons bedrijf kijk

kantonrechters partijen uit elkaar laten gaan en dan

denk ik niet dat alle maatregelen bij elkaar meer

een billijke vergoeding toekennen. Het blijft dan

zekerheid hebben gebracht. Het is allemaal anders

natuurlijk zo dat een werkgever die zich niet als

geworden. ZZP’ers ervaren momenteel juist

goed werkgever gedraagt schadeplichtig is. Is de

onzekerheid en wij als werkgever ook. Wij hebben

werknemer geen goed werknemer dan zal hij naar

ook nog geen situaties meegemaakt dat we

mijn mening geen of nauwelijks een vergoeding

medewerkers vanwege de WWZ eerder in dienst

hoeven te krijgen. Het zou eigenlijk makkelijker

nemen.

moeten worden dat kantonrechters maatwerk leveren.

Lees verder >>>

18

| november 2016

november 2016 |

19

20

| november 2016

Op welk punt schiet de WWZ haar doel(en) voorbij?

Jo: Een uitgebreide herplaatsingsverplichting is prima. Werkgevers moeten hun uiterste best doen

Jo: Dossiervorming is een nog groter issue

om een geschikte werkplek te vinden voor hun

geworden bij de WWZ. Natuurlijk is het belangrijk

werknemers. Wel een kanttekening. Uiteindelijk

dat medewerkers niet aan willekeur van de

moeten zowel werkgever als werknemer gelukkig

werkgever worden overgeleverd. Anderzijds mag

zijn met de herplaatsing. Een werknemer die

dossiervorming ook geen papieren tijger worden

met tegenzin naar zijn werk moet omdat hij een

waarbij het ontbreken van een briefje of als één

functie om bijvoorbeeld financiële redenen niet

afspraak gemist wordt kan leiden tot situaties

kan weigeren is een straf voor beide partijen. Als

die als incompleet dossier aangemerkt worden.

HR-manager vind ik dat bij herplaatsing meer zaken

Eigenlijk zou naar mijn idee gekeken moeten

horen te spelen als louter fysieke. Een werknemer

worden naar de feitelijke situatie en minder naar de

moet ook intrinsiek de wil hebben om de passende

papieren situatie.

werkzaamheden op een goede manier uit te voeren.

Verder ben ik van mening dat schijnzelfstandigheid een van de excessen uit de oude systematiek is die bestreden moet worden. Met het bestrijden van

Als u de WWZ een cijfer zou moeten geven, welk cijfer is dat dan?

Jo: Aan de wet zitten voor- en nadelen en wellicht

de excessen wordt het door deze wet moeilijker

moeten de diverse partijen nog even wennen aan

gemaakt voor diegene die bewust kiezen voor

de veranderingen. Voor mij krijgt de WWZ op dit

het ZZP-schap. Het is goed om te evalueren hoe

moment een 7

de excessen bestreden kunnen worden zonder daar onzekerheden mee te scheppen voor de ‘goedwillenden’.

Huub: Te complex en te weinig faciliterend.

Is de uitgebreide herplaatsingsverplichting een verbetering ten opzicht van de oude situatie? Waarom wel of niet?

Huub: Een 5

Als u de bevoegdheid had om de WWZ ongedaan te maken, zou u dat dan doen en waarom wel of niet?

Huub: Ik zou de hiervoor genoemde aanpassingen doorvoeren en de rechters meer ruimte geven tot maatwerk, te toetsen naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Huub: Op zich is het denk ik goed als werkgevers meer verantwoordelijkheid nemen voor de

Jo: De WWZ ongedaan maken zou ik zeker niet

herplaatsing, als die mogelijkheid er is. Dat

doen. Dat brengt opnieuw onzekerheid met zich

gebeurde in de praktijk ook al. Ik vrees alleen dat

mee. Wel enkele aanpassingen op het gebied van

het in de huidige opzet zijn doel voorbij schiet

meer zekerheid voor ZZP’ers en de mogelijkheid

en onduidelijkheid creëert over de vraag of het

om toch uit elkaar te gaan met een billijke

dienstverband nu wel/niet rechtsgeldig is beëindigd.

vergoeding.

november 2016 |

21

Welk ander onderdeel van het arbeidsrecht zou wat u betreft voor wijziging vatbaar zijn en waarom?

Jo: Ik ben van mening dat er ook voor ZZP-

ers een soort van “verplichte� verzekering moet zijn zodat zij bij ziekte of werkloosheid ook terug kunnen vallen op een uitkering. Wellicht zou dit al afgedragen moeten worden bij het in rekening brengen van de geleverde prestaties.

Als er dan ook nog sprake is van een soort minimumvergoeding die men als ZZP-er moet vragen voor het werk dat men doet is er in mijn ogen sprake van verbetering van de rechtspositie zonder dat er teveel afbreuk wordt gedaan aan de zelfstandigheid.

Huub: De wetgeving rondom de zieke werknemers en wet poortwachter. Met name de lange reintegratie trajecten in conflict gerelateerde situaties die tot onnodig kostbare vertragingen leiden en niet bijdragen aan een snelle transitie van werk naar werk of een echte re-integratie. In verhouding tot de omliggende landen is ons recht op dit punt zeer complex en duur. Ik denk wel eens dat dit een groter en kostbaarder probleem is dan het ontslagrecht.

22

| november 2016

november 2016 |

23

AVDR INCOMPANY

ONDERNEMINGSRECHT | COMPLAINCE | ARBEIDSRECHT

24

| november 2016

T | MEDEDINGINGSRECHT EN STAATSSTEUN

november 2016 |

25

Kunnen we een zzp’er Jo die samen met andere aan werknemers werkt nog Huub steeds als zzp’er laten werken of moeten we een contract aanbieden.

Of kunnen we de werkafspraken met elkaar zodanig maken dat de zzp’er ook vanaf 1-1-2017 zzp’er blijft?

Huub: De spelregels zijn dezelfde als die vroeger door het UWV werden gehanteerd. Echter vroeger gingen werkgevers zelden met een functioneringsdossier naar het UWV. Dit om de eenvoudige reden dat de UWV procedure, mede door het gebrek aan mondelinge behandeling en een ontslagvergoeding, onvoldoende ruimte tot maatwerk gaf. Als je goed zoekt vind je die UWV

Huub: Ook dit is een voorbeeld van einde

beleidsregels nog op het internet. Nu behoren

rechtszekerheid. Met het vervallen van de VAR

dit soort zaken tot de bevoegdheid van de

verklaringen zal de werkgever garant moeten

rechtbanken, sector kanton met die wijziging dat de

staan voor het zelfstandige karakter van de

smeerolie (kantonrechtersformule) is weggehaald

werkrelatie. Is dat onvoldoende verankerd, dan

en rechters strenger zijn gaan toetsen op de

riskeert de werkgever een naheffing van de fiscus

samenstelling van het dossier, waarbij centraal

en/of discussies met zzp’ers of zij niet eigenlijk

staat of de werknemer voldoende kansen heeft

schijnzelfstandigen en dus werknemers zijn. Dit

gehad zijn functioneren te verbeteren en daarvoor

met alle gevolgen van dien ten aanzien van de

ook voldoende opleiding heeft genoten.

wettelijke aanspraken van werknemers, die zzp’ ers niet hebben. Werkgevers zullen er voor dienen zorg te dragen dat de zzp’er een echte zelfstandige is. Dat betekent enerzijds voldoende onderscheid in de werkzaamheden en anderzijds ruimte voor ondernemingsrisico in de contractuele relatie.

Naast wat partijen opschrijven zal meewegen hoe zij daar in de praktijk uitvoering aan geven.

Jo: Ik zie heel veel Jo informatie over aan strengere eisen aan Huub dossieropbouw.

Zijn de eisen aan dossieropbouw bij disfunctioneren zoveel strenger geworden dat werknemer

26

en werkgever tot elkaar “veroordeeld” zijn?

| november 2016

Heeft de aanpassing van het ketenbeding Huub (artikel 7:668a BW), te aan weten dat er nu nog Jo maar 3 contracten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan binnen een periode van 2 jaar (indien deze elkaar opvolgen met een periode van minder dan 6 maanden), er naar jouw mening toe geleid dat werkgevers eerder een contract voor onbepaalde tijd aanbieden ? Met andere woorden: heeft het uitgangspunt van de WWZ om flexibele contractvormen

Questions &Answers minder flexibel te maken bijgedragen aan het met de WWZ beoogde doel om daarmee werknemers eerder een dienstverband voor onbepaalde tijd te bezorgen?

Of werkt het juist contra productief? Bijvoorbeeld omdat er een bepaalde behoefte is aan flexibiliteit en zo ja, zou je dan kunnen denken aan andere oplossingen om het door de minister beoogde doel (meer inkomens garantie en zekerheid) voor werknemers te realiseren?

Jo: Ik denk dat het ketenbeding in bepaalde situaties positief kan uitwerken. Vaak zie je dat positieve terug in functies in het hogere segment van de arbeidsmarkt. Functies die niet zomaar uitwisselbaar zijn en waar medewerkers een langere inwerktermijn hebben. Bij functies die lager beloond worden en die vaak makkelijk uitwisselbaar zijn zullen steeds mogelijkheden gezocht worden om alternatieven te bedenken om onder het ketenbeding uit te komen. Dan zie je naar mijn mening dat uitzendbureaus vaker gebruikt worden of dat contracten na 2 jaar niet doorlopen en dat men na een half jaar terug mag komen.

Zou je kort kunnen toelichten Huub wat vanuit het aan werkgeversperspectief Jo het belang is van het kunnen hebben van een flexibele schil? Wordt hier naar jouw mening voldoende in voorzien onder de WWZ en de wet DBA? Hoe creëer je naar jouw mening meer ‘echte’ banen?

Jo: Flexibele inzet van personeel blijft voor elke werkgever belangrijk. Geen enkele onderneming heeft continue eenzelfde behoefte aan personeel.

Het is dan ook de vraag of je altijd moet blijven streven naar “echte” banen. Er is ergens een optimum tussen vast en flexibel en dat kan per organisatie, per bedrijfstak, per land verschillen. Je hoeft wat mij betreft dan ook niet het creëren van vaste banen na te blijven streven. Belangrijk is om een goede afweging te maken tussen belangen van werkgever en werknemer. Uiteraard moeten we excessen voorkomen. Dat betekent wat mij betreft dat de ZZP ‘er normaal mag blijven bestaan en dat het “gedwongen” ZZP-schap moet worden bestreden. Tijdelijke contracten moeten blijven bestaan en uitzendarbeid of tijdelijke contracten zouden meer eenzelfde duur mogen krijgen van mij.

november 2016 |

27

28

| november 2016

NEXT ISSUE AT S A PA PRODUCTS

DON'T MISS IT www.avdr.nl

november 2016 |

29

De fiscus keurt ongeveer tweederde van alle modelovereenkomsten af.

Dat is een probleem, maar om een héél andere reden dan je nu wellicht denkt.

Hoe je hem gebruikt is belangrijker dan dát je er een hebt.

Eindelijk een modelovereenkomsten gesloten voor je flexibele schil?

Mooi. Maar dat geeft je nog geen rechtszekerheid voor het komende jaar.

Als er tussentijds iets wijzigt in de relatie, kun je alsnog de fiscus op je dak krijgen.

Als er een conclusie te trekken is rondom de introductie van modelovereenkomsten, dan is het dat ze onrust zaaien. Een bron zijn van onzekerheid voor zowel werkgevers als zzp’ers.

Wat doe je als je onzeker bent? Dan ga je bevestiging zoeken. Dat kan nu bij de fiscus. Je kunt gebruik maken van de aangeboden modellen of je eigen modelovereenkomst vooraf laten controleren. Van de zelf ingezonden modellen komt momenteel ongeveer een derde niet door de keuring. Een veel gehoorde klacht is verder dat de door de fiscus aangeboden modellen vaak niet goed aansluiten op de praktijk. Het risico bestaat dan dat men uit noodzaak voor een bepaald model kiest, maar in de praktijk toch net iets anders doet.

30

| november 2016

De fundamentele vergissing van veel werkgevers Dat is een probleem. Maar om een andere reden dan je denkt. Als arbeidsrechtadvocaat zit ik behoorlijk dicht op de realiteit van alledag. En die realiteit is volgens mij dat veel werkgevers nog in het oude VAR-denken zitten. De gedachte die daar leeft is: als die overeenkomst eenmaal is goedgekeurd of ik gebruik een bestaand model, dan ben ik voor nu even klaar. Dat is een fundamentele vergissing die vervelende consequenties kan hebben. Bij modelovereenkomsten gaat er namelijk niet om dát je er een hebt. Het gaat erom hoe je hem gebruikt.

Goedkeuring door de fiscus is alleen een momentopname De ‘old school’ rechtszekerheid die de VAR altijd bood, is namelijk echt voorbij. Als de werkrelatie over een paar maanden ineens verandert, bijvoorbeeld omdat de intensiteit of de omvang van de opdracht verandert, dan moet je daar als opdrachtgever ook op reageren. Ik noem altijd het voorbeeld van de interim directeur die aangesteld wordt om een vervanger te zoeken en na verloop van tijd zelf die vervanger blijkt te zijn. Inmiddels is zijn takenpakket vaak dan al uitgebreid en heeft de tijdelijke oplossing een veel parmantere invulling gekregen. Het is dan de vraag of de overeenkomst van opdracht nog past. Handhaaf je dezelfde contractuele afspraken, dan riskeer je dat er op een later moment alsnog problemen met de fiscus ontstaan. Dat risico loopt de groep opdrachtgevers van wie de eigen modelovereenkomst wél werd goedgekeurd, trouwens óók. Goedkeuring of afkeuring door de fiscus is alleen maar een

momentopname: het klopt op dit moment. Niet meer en niet minder. Dat kan uiteraard ook

As Seen By

by Huub van Osch

consequenties hebben voor de duiding van die relatie. Is het dan nog een overeenkomst van opdracht, of toch een arbeidsrelatie? Ook voor de arbeidsrechtelijke beoordeling zal immers rekening

schil. HR gaat over personeel, inkoop over

dienen te worden gehouden met hetgeen partijen

contracten en lijnmanagers bepalen over de

afspreken en hoe zij daar in de praktijk uitvoering aan

aansturing. Dat is verder geen probleem, tenzij de

geven. Blijkt het later toch een arbeidsovereenkomst,

lijnmanager de arbeidsrelatie verandert en inkoop

dan geniet de zzp’er ineens de bescherming van het

daar niets van weet. Meer dan anders moeten

arbeidsrecht, met alle consequenties van dien.

afdelingen met elkaar praten. Idealiter maak

Oké, Huub, denk je misschien.

Hoe zou jij het dan aanpakken?

Pak het meteen goed aan, zou ik zeggen. Je moet het fundament goed neerzetten om toekomstige risico’s te minimaliseren. Als je dat niet doet, dan kunnen op termijn nogal wat lijken uit de kast vallen. En moet je alsnog tot de bodem. Deze vier maatregelen zou ik in ieder geval nemen:

je iemand verantwoordelijk om voor die goede uitwisseling te zorgen.

Steek periodiek de thermometer erin Als je grip wilt houden op de fiscale risico’s binnen je flexibele schil, dan kun je het beste aan portefeuillemanagement doen. Leg periodiek alle overeenkomsten langs de actuele arbeidsrelatie, om na te gaan of ze niet te ver uit elkaar lopen. Dit is misschien wel het belangrijkste advies dat ik kan geven.

Besef dat je geen rechtszekerheid hebt

Kies een aantal overeenkomsten waarmee je

Een beetje een dooddoener, maar besef dat

standaard werkt

de oude tijden voorbij zijn blijkt echt nodig.

Probeer je werkwijze met zzp’ers te

Rechtszekerheid bestaat in dit belastingregime

standaardiseren. Kies een aantal overeenkomsten

niet meer. Je zult elke dag moeten bewijzen

die bij het flexibele werk voor je organisatie

dat je flexibele schil volgens overeenkomsten

passen, en zorg dat al je externen zich daarnaar

werkt. Voor wat betreft de arbeidsrechtelijke

schikken. Met een beperkt aantal smaken, houd je

beoordeling zal je moeten kunnen aantonen dat de

het overzichtelijk voor iedereen. Daarmee voorkom

contractuele bedoelingen van partijen nog steeds

je fouten.

overeenstemmen met de wijze waarop er uitvoering aan de overeenkomst wordt gegeven.

Ga de versnippering van je flexibele schil tegen In de meeste organisaties hebben meerdere mensen verantwoordelijkheid voor de flexibele

november 2016 |

31

32

| november 2016

november 2016 |

33

0054

Arbeidsrechtelijke aspecten van het afschaffen van de VAR De arbeidsrechtelijke eenden-test en de rol van het weerlegbare rechtsvermoeden

arbeidsrechtelijke jurisprudentie. De Staatsecretaris heeft dat tijdens de behandeling van de DBA in de Eerste Kamer als uitgangspunt gesteld. Daarmee is op zijn minst de indruk gewekt dat de beoordeling van de relatie door een fiscale of arbeidsrechtelijke bril tot eenzelfde uitkomst zou moeten leiden. De praktijk leert echter dat dat toch niet in alle gevallen zo is.

Overigens ligt het wel in de lijn der verwachtingen dat de verschillen minder groot zullen zijn dan in het verleden.

De wetgeving rondom de inzet van personeel is de afgelopen jaren enorm in beweging. De invoering

Door het gelijktrekken van het toetsingskader (fiscaal en

van de Wet Werk en Zekerheid, de Wet aanpak

civiel) en het verkrijgen van toegang tot WW - indien er

schijnconstructies, en de afschaffing van de VAR per 1

sprake is van (fiscale) schijnzelfstandigheid - ligt de bal op

mei 2016 nopen werkgevers tot het kritisch kijken naar

de spreekwoordelijke stip. Het is daarom te verwachten

de inzet van hun flexibele schil. Werkgevers worden

dat ook vanuit het civiele/arbeidsrechtelijk perspectief de

geconfronteerd met deze nieuwe wetgeving, en moeten

beoordeling van de relatie ter discussie zal worden gesteld

aan de slag om hun arbeidsrechtelijke en fiscale risico’s

indien er in fiscale zin sprake is van een arbeidsrelatie.

in kaart te brengen, en daar waar nodig aan te passen

Meer dan voorheen geldt dat naast hetgeen partijen

aan de nieuwe wetgeving.

met elkaar hebben afgesproken, ook rekening dient te worden gehouden met de wijze waarop partijen in

Zo moeten, als gevolg van het vervallen van de VAR,

de praktijk uitvoering gegeven aan die afspraken. Dat

opdrachtgevers en opdrachtnemers met elkaar in

uitgangspunt was overigens ook reeds verankerd in de

overleg om hun relatie te (her)beoordelen en eventueel

arbeidsrechtelijke jurisprudentie. Met andere woorden,

een nieuwe overeenkomst te sluiten. Er zullen zich

hetgeen partijen in het contract opschrijven dient in

daarbij situaties voordoen, dat opdrachtgevers en

overeenstemming te zijn met de praktijk omdat anders

opdrachtnemers met elkaar moeten concluderen dat

de contractuele bedoelingen van die partijen ter discussie

na invoering van de nieuwe wetgeving een werkgever

kunnen worden gesteld. Je kunt dat ook het ‘walk the talk’

– werknemer relatie is komen te ontstaan. Dat brengt

principe noemen. Hetgeen partijen doen moet uiteindelijk

fiscaal al heel wat vraagtekens met zich mee, maar

in overeenstemming zijn met hetgeen partijen zeggen te

heeft u ook al eens nagedacht over de arbeidsrechtelijk

zullen gaan doen. Daarbij kan ook de vergelijking worden

consequenties? De herbeoordeling van een

gemaakt dat, ‘als iets er uitziet als een eend, waggelt als

arbeidsrelatie brengt ook vraagstukken met zich mee

een eend en klinkt als een eend’, je er gevoeglijk best

op het gebied van ontslagrecht, vakantieaanspraken,

van uit mag gaan dat het een eend is. De benaming die

loondoorbetaling bij ziekte, enzovoorts.

partijen zelf aan het beestje hebben willen geven doet er dan minder toe.

Voor die fiscale beoordeling wordt aangeknoopt bij de uitgangspunten van het Burgerlijk Wetboek en de

34

| november 2016

Lees verder >>>

The Article

by Huub van Osch

november 2016 |

35

Het wezen gaat ook in het arbeidsrecht vóór de

onderbetaalde zzp’er of freelancer, die minder verdient

schijn. Daarmee zou de arbeidsrechtelijke bijdrage

dat het minimum loon en uitgebuit wordt, komt eerder

aan dit themanummer relatief kort kunnen zijn. Bij

(arbeidsrechtelijke) bescherming toe. Terwijl een hoger

de beoordeling van de contractuele relatie dient ook

opgeleide zzp’er of freelancer die volledig bekend is met

rekening te worden gehouden met het perspectief van

de voor- en nadelen van de (mede door hem) gekozen

waaruit er naar de overeenkomst en de uitvoering wordt

constructie en bereid is om met minder bescherming

gekeken. Het maakt bijvoorbeeld uit of een vakbond uit

genoegen te nemen in ruil voor een hogere beloning

hoofde van een cao vraagstuk die relatie beoordeelt, de

minder snel (arbeidsrechtelijke) bescherming toekomt.

belastingdienst vanuit de fiscaliteit, het pensioenfonds

Daarmee is in de kern het gehele spanningsveld bloot

vanuit de toepasselijkheid van een verplicht gesteld

gelegd. Ik zal daar hierna in meer detail op ingaan.

bedrijfstakpensioenfonds, of dat het om het perspectief van de contractspartijen zelf gaat. De belastingdienst, de vakbonden en het pensioenfonds hebben in deze vergelijking met elkaar gemeen dat zij een zelfstandige beoordeling van die relatie mogen doen, juist omdat zij anders buiten de boot zouden vallen. Louter en alleen omdat partijen de benaming van de overeenkomst hebben aangepast.

Voor de contractspartijen zelf geldt daarentegen het uitgangspunt van contractsvrijheid. Daarbij geldt dat het rechtsvermoeden of iets een arbeidsrelatie is of niet weerlegd kan worden door de contractuele bedoelingen van partijen. Met andere woorden als de contractspartijen het echt zo gewild hebben kan ook aan die wil van partijen waarde worden toegekend. Uiteraard zal daarbij rekening dienen te worden gehouden met de positie van diezelfde contractspartijen. Is er bijvoorbeeld sprake van echte contractsvrijheid?

Wanneer kwalificeert een relatie in civiele zin als een arbeidsrelatie? De wet stelt dat een relatie wordt vermoed een arbeidsrelatie te zijn indien ‘iemand ten behoeve van een ander tegen beloning gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht’. Dan wordt vermoed dat op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt. Dat rechtsvermoeden kan/mag echter worden weerlegd.

Zodra een van de partijen het rechtsvermoeden voldoende heeft weerlegd, rust op de andere partij de bewijslast dat toch sprake is van een arbeidsrelatie.

Voor het weerleggen van het rechtsvermoeden ligt het voor de hand dat een partij in eerste instantie teruggrijpt op hetgeen partijen in de onderliggende (schriftelijke) overeenkomst met elkaar hebben afgesproken.

Verder zal veelal aanknoping worden gezocht bij voor een arbeidsovereenkomst a-typische voorwaarden.

Bij een ondergeschikte en/of afhankelijke relatie hoort uiteraard een andere weging dan de situatie waarin de beoogde zzp’er of freelancer zelf het contractformat heeft gedicteerd (en daar ook de vruchten van heeft geplukt). Daarnaast zal er ook rekening dienen te worden gehouden met sociale omstandigheden. Een

36

Criteria voor de arbeidsrelatie en het weerlegbare rechtsvermoeden

| november 2016

Te denken valt bijvoorbeeld aan: het niet uitbetalen van vakantiegeld, het ontbreken van vakantiedagen, het ontbreken van loondoorbetaling tijdens ziekte en betalingsvoorwaarden zoals declaraties (met BTW) etc.

Je zou overigens op basis van bovenstaande criteria kunnen concluderen dat partijen in civiele zin niet aan het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst

FIRST NEVER FOLLOWS

www.avdr.nl

38

| november 2016

toekomen indien er minder dan 3 maanden wordt gewerkt.

Daarnaast geldt voor de arbeidsovereenkomst dat het om een persoonlijke overeenkomst moet gaan, waarbij een partij (de werknemer) zich verbindt om in dienst van een andere partij gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

In die relatie staat centraal dat het om ‘persoonlijk te verrichten arbeid gaat’, derhalve zonder mogelijkheid tot vervanging. Ook moet een beloning worden toegekend voor de verrichte arbeid en dient een gezagsverhouding te bestaan, waarbij een partij bindende instructies aan de ander geeft.

Criteria voor de overeenkomst van opdracht

Wanneer is iets een overeenkomst van opdracht? De wet kent deze bijzondere vorm van overeenkomst, als ‘de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken’. Anders dan bij een arbeidsovereenkomst is er géén ondergeschiktheid en/of gezagsverhouding. Wel is er een beperkt instructierecht. Overigens behoeft deze overeenkomst niet persoonlijk te worden aangegaan.

Er kan ook door tussenkomst van een B.V. worden gewerkt. De overeenkomst van opdracht komt in vele vormen voor o.a. voor consultancy werkzaamheden. In het verleden genoot onder bepaalde omstandigheden een zzp’er of freelancer die werkzaam was op basis van een dergelijke overeenkomst ontslagbescherming.

Dat betrof situaties waarbij de zzp’er of freelancer de werkzaamheden persoonlijk verrichte en minder dan 3 personeelsleden voor zich had werken en/of minder dan 3 opdrachten had. Die ontslagbescherming is echter met

november 2016 |

39

het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015 (WWZ) komen

Rotterdam moest om die reden toch pensioenpremies

te vervallen. Het is ook om die reden te verwachten

betalen. In de uitspraak werd duidelijk gemaakt dat

dat kwetsbare groepen zzp’ers en freelancers eerder

aanspraken van een derde niet opzij worden gezet door

een poging zullen doen een arbeidsovereenkomst te

de partij bedoelingen. Overigens waren er ook statutaire

claimen, indien zij in een afhankelijke relatie zijn komen te

aanwijzingen dat de directeur persoonlijk aan Thuiszorg

verkeren, waar dat aanvankelijk bij het aangaan van de

Rotterdam verbonden was en vond de beloning plaats via

overeenkomst niet zo was beoogd. Denk aan de situatie

de salarisadministratie teneinde te voorkomen dat BTW

waarbij een zzp’er of freelancer bij het aangaan van de

verschuldigd zou zijn. Thuiszorg Rotterdam kon die BTW

overeenkomst van opdracht slechts sporadisch werk voor

niet verrekenen.

de opdrachtgever verrichtte en meerdere opdrachtgevers had, waarbij die situatie na verloop van tijd is veranderd

Ook in het cao recht zien we soortgelijke uitspraken,

in een min of meer fulltime werkrelatie die geen andere

waarbij cao partijen de civiele status van de zzp’er/

werkzaamheden meer toelaat. Ook in dat geval zijn

freelancer met succes weten te doorbreken. Cao partijen

partijen immers anders uitvoering gaan geven aan de

hebben daar een zelfstandig belang bij aangezien

overeenkomst dan aanvankelijk werd beoogd.

zij onderkruiping wensen te voorkomen. Zij willen

Discussie van de schijnzelfstandigheid en de verschillende perspectieven, het maakt nog wel uit wie er een beroep op doet.

schijnzelfstandige zzp’ers en freelancers kunnen binden aan de minimumtarieven/beloning uit de cao teneinde oneerlijke concurrentie met werknemers in loondienst tegen te gaan. Dat stuit vanzelfsprekend op groot verzet bij zzp’ers en freelancers die in beginsel juist niets met de cao partijen van doen willen hebben en zich ook niet aan de cao gebonden achten.

Zoals in de inleiding reeds kort is aangestipt maakt het perspectief uit. Naast het perspectief van de fiscus,

FNV Kiem heeft in een zaak die diende voor het

waarover hiervoor reeds uitvoerig is geschreven,

Europees Hof van Justitie met succes aangevochten

heeft ook een pensioenfonds een zelfstandig

dat zogenaamd remplaçanten (musici invalskrachten

beoordelingskader. In de arbeidsrechtelijke jurisprudentie

voor orkesten) onder de cao vallen indien er sprake

is al eens door PGGM door een constructie heen geprikt.

is van schijnzelfstandigheid. Dergelijke regelingen tref

Een directeur van Thuiszorg Rotterdam had zichzelf via

je inmiddels ook aan in andere cao’s, waaronder die

zijn management B.V. ter beschikking gesteld om op die

voor architecten en voor het personenvervoer over

manier de deelname aan een verplicht gesteld bedrijfstak

de weg. Het Europese Hof heeft ‘schijnzelfstandigen’

pensioenfonds te omzeilen. Die vlieger ging uiteindelijk

omschreven als dienstverleners wier situatie vergelijkbaar

niet op. De management B.V. van de directeur was

is met die van werknemers. Echte ondernemers

belast met het feitelijke bestuur van Thuiszorg Rotterdam.

zijn daarentegen dienstverleners: die zich tijdens

Ondanks dat het hier om een B.V. ging kwalificeerde

de duur van de contractuele verhouding niet in een

die relatie volgens de rechter toch als ‘werknemer’

ondergeschiktheidsrelatie tot het betrokken orkest

in de zin van het pensioenfonds PGGM. Thuiszorg

bevinden. En dus, vergeleken met werknemers, die

40

| november 2016

hetzelfde werk verrichten, over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken (voor wat betreft de bepaling van het tijdschema), de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken, te weten de repetities en de concerten. De rechtbank in Den Haag heeft vervolgens

Met andere woorden voor de contractspartijen zelf ligt de beoordeling of iets een arbeidsrelatie is of niet aanzienlijk ingewikkelder.

in navolging van het Europese Hof geoordeeld dat remplaรงanten inderdaad schijnzelfstandigen zijn omdat

Het exemplarisch voorbeeld betreft de zaak van de

zij hetzelfde werk doen als de musici die in loondienst

heer Groen, een zelfstandige belastingconsulent,

van het orkest werkzaam zijn en ook in een gelijke

die belastingdocent was bij Schoevers. Op zijn

gezagsverhouding staan tot de dirigent. Ook zij moeten

uitdrukkelijke verzoek ging Schoevers met het bedrijf

immers de aanwijzingen van de dirigent opvolgen.

van Groen een overeenkomst van opdracht aan. Groen

Daarnaast wordt de tijd en de plaats van het optreden

had daarmee een belastingvoordeel en factureerde

ook niet door de remplaรงant zelf bepaald. De uitspraak

zijn lessen, waarbij hij ook BTW in rekening bracht.

wijkt op dat punt af van een eerdere uitspraak van de

Tevens maakte hij geen aanspraak op vakantiegeld,

Hoge Raad die in 1998 oordeelde dat een zangeres

vakantiedagen en loondoorbetaling tijdens ziekte.

die optrad in een hotel en zelf het repertoire bepaalde

Toen Schoevers uiteindelijk besloot de heer Groen

niet werkzaam was op basis van een arbeidsrechtelijke

niet langer in te schakelen, claimde hij dat er sprake

relatie. Dus ook in de wereld van de musici kun je

was van een arbeidsrelatie. De Hoge Raad oordeelde

situaties, waarbij sprake is van een arbeidsrelatie

in die zaak dat de wijze waarop partijen met elkaar

of niet, niet over een en dezelfde kam scheren. De

contracteerden wezenlijk afweek van hetgeen gebruikelijk

omstandigheden van het geval zijn doorslaggevend.

is voor arbeidsrelaties. Daarbij werd gewezen op het

Opmerkelijk is overigens dat in de zaak van FNV Kiem

factureren met BTW, het ontbreken van vakantiegeld en

de rechtbank in Den Haag vervolgens expliciet in de

vakantiedagen en de loondoorbetaling tijdens ziekte. De

uitspraak bepaalde dat het feit dat de remplaรงanten in

Hoge Raad plaatste de kanttekening dat de vraag of een

het kader van de cao als schijnzelfstandigen dienden

overeenkomst als arbeidsovereenkomst kwalificeert aan

te worden aangemerkt, en dus recht hadden op de

de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval

arbeidsvoorwaarden conform die cao, nog niet wil zeggen

dient te worden beoordeeld. Daarbij is doorslaggevend

dat er dus ook sprake is van een arbeidsovereenkomst.

hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst

Dat sluit naadloos aan op mijn betoog uit de inleiding

voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze

dat die vraag niet afhankelijk is van de beoordeling van

waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering en

derden (zoals cao partijen), maar afhankelijk is van de

inhoud hebben gegeven. Dezelfde overweging komt

vraag wat de contractspartijen zelf voor ogen stond bij

terug in meerdere uitspraken van latere data, waarbij

het aangaan van de overeenkomst en hoe zij daar in de

steeds aan de orde was of partijen gaandeweg hun

praktijk vervolgens uitvoering aan hebben gegeven. Het

contractuele bedoelingen nu wel of juist niet hadden

rechtsvermoeden dat het hier om een arbeidsrelatie gaat

gewijzigd. Hier kan sprake zijn van een glijdende

kan nog door de partijen worden weerlegd.

schaal. Denk aan de situatie waarbij de opdrachtgever en de opdrachtnemer aanvankelijk een overeenkomst

november 2016 |

41

van opdracht zijn aangegaan, maar op enig moment

een extra bus aangeschaft en werd extra personeel

concludeerden dat niet langer op basis van een VAR-

ingezet. Evenmin was sprake van een arbeidsrelatie

wuo kon worden gewerkt en vervolgens ook hun

in een zaak waar de Post NL medewerker slechts 1

(contractuele) relatie zijn gaan aanpassen. Bijvoorbeeld

dag in de week werkzaam was voor Post NL, terwijl hij

door ineens vakantiegeld te gaan uitkeren. Indien een

op de overige dagen van de week werk voor andere

schriftelijke arbeidsovereenkomst ontbreekt, dan acht ik

opdrachtgevers verrichte.

dat niet langer doorslaggevend.

In de zaken waar rechters wel tot het oordeel kwamen Andere voorbeelden uit de jurisprudentie zijn die waarbij

dat sprake was van een arbeidsrelatie speelde een rol dat

de opdrachtgever is gaan dicteren op welke wijze er

Post NL eerder zelf de medewerkers al had aangeboden

gecontracteerd diende te worden. Bijvoorbeeld door

om over te gaan op arbeidsovereenkomsten. Voorts gaf

een schriftelijke overeenkomst van opdracht aan te

Post NL gedetailleerde werkinstructies, hield toezicht

gaan of een B.V. op te richten, waar die voorwaarde

op de naleving/bezorging en er was geen sprake van

eerder niet was gesteld. Die opdrachtgever begeeft zich

echte ondernemersvrijheid. De Post NL medewerkers

in gevaarlijke wateren indien de relatie feitelijk al als

konden moeilijk - zo niet onmogelijk - tegelijk ook

arbeidsrelatie kon worden aangemerkt. De weerlegging

werk voor anderen verrichten in verband met een

van het rechtsvermoeden kan worden beperkt indien

combineerverbod. De medewerkers mochten zich

de opdrachtgever zichzelf in een positie heeft gebracht

overigens wel laten vervangen, maar daar werden in de

waarin hij op dat punt een beter uitgangspunt heeft ten

praktijk hoge eisen aan gesteld. Overigens speelt bij de

koste van de opdrachtnemer/werknemer. In dat kader

Post NL medewerkers mogelijk ook een rol dat het hier

speelt de afhankelijkheid van de opdrachtgever een rol

om laag betaalde werkzaamheden gaat en de factor

en zal dergelijk handelen mogelijk in strijd worden geacht

sociale afhankelijkheid ook een rol speelt. Ik sluit niet uit

met het uitgangspunt van goed werkgeverschap.

dat als partijen op een economisch en maatschappelijk

De glijdende schaal van Post NL

Exemplarisch voor de glijdende schaal zijn de vele uitspraken die recent zijn gewezen door verschillende rechtbanken (sectoren kanton) over werknemers van Post NL. Er zit een grote diversiteit in die uitspraken. In sommige uitspraken wordt een arbeidsovereenkomst aangenomen; in andere niet. De weging is sterk afhankelijk van de feiten. Zo was er geen sprake van

gelijkwaardig niveau met elkaar contracteren meer belang wordt gehecht aan de partijbedoeling. De Post NL medewerkers hadden allemaal de mogelijkheid gekregen om in loondienst te komen, maar velen zagen daarvan af omdat Post NL niet de kosten voor de lease van de eigen bedrijfsmiddelen wilde overnemen.

Declarabele uren B.V.

In de praktijk zien we voorbeelden waarbij zelfstandigen

een arbeidsrelatie in een zaak waarbij de Post NL

contracteren door tussenkomst van een eigen

medewerker nog vrij recente een keuze had gemaakt

management B.V. In sommige gevallen is gekozen voor

om juist geen arbeidsovereenkomst aan te gaan. Een

een structuur waarbij een derde partij ook aandelen heeft

vergelijkbaar oordeel werd geveld in een zaak waar

in die B.V. zodat de zelfstandige in loondienst is van

een Post NL medewerker meerdere routes had en

de betreffende management B.V. en niet in loondienst

investeringen had gedaan in bedrijfsmiddelen. Zo was

van de opdrachtgever. Los van de structuur dient te

42

| november 2016

november 2016 |

43

44

| november 2016

november 2016 |

45

worden opgemerkt dat in het reguliere arbeidsrecht

Wanneer ontstaat nu eigenlijk een probleem? Het

niet snel sprake zal zijn van een arbeidsrelatie tussen

belangrijke verschil met het verleden is dat de minister

twee rechtspersonen. Dat is strijdig met het beginsel dat

bij de totstandkoming van de DBA heeft toegezegd dat

arbeid ‘persoonlijk’ dient te worden verricht. Echter ook in

schijnzelfstandigen voortaan recht hebben op een WW

dit soort situaties zal het voor kunnen komen dat rechters

uitkering. In het verleden was het afdragen van premies

door structuren en constructies heen prikken. Met name

geen garantie op WW. Wat gebeurt er als het aantal

indien er een doelbewuste scheiding is aangebracht

uren wordt teruggebracht nadat partijen op enig moment

tussen de materiële en de formele werkgever teneinde

concluderen dat hun relatie gaandeweg is veranderd

de ontslagbescherming te omzeilen. Soortgelijke

en dat de werkzaamheden niet meer geheel binnen

uitspraken zagen we de afgelopen jaren voor payroll

de lijntjes passen die aan het begin van die relatie zijn

constructies. Ook hiervoor geldt dat de vraag of er

uitgetekend? Dit kan immers een geleidelijk proces zijn.

doorheen wordt gekeken afhankelijk is van de vraag wat

Als voorbeeld noem ik altijd de freelance interim directeur

partijen voor ogen stond bij het aangaan van die relatie

die is aangesteld om een periode op te vullen tot een

en hoe zij daar in de praktijk uitvoering aan hebben

permanente oplossing is gevonden. Een dergelijke

gegeven. Meestal gaat het hierbij om hoogopgeleide

directeur krijgt dan als taak/verantwoordelijkheid om het

mensen en eigen keuzes. Ik verwacht dan ook niet

selectie proces te begeleiden. Wat nu, indien na enige tijd

dat hier een wezenlijke verandering zal komen in de

partijen er achter komen dat die opvolger niet gevonden

bestaande jurisprudentie. Echter, ook hiervoor geldt

kan worden en de interim directeur eigenlijk zelf de beste

dat uit kan maken wie bij de totstandkoming van de

kandidaat is? Zo’n proces kan maanden en soms jaren

afspraken aan het stuur heeft gezeten en op welke wijze

duren. Indien de interim directeur in de tussentijd steeds

partijen naderhand uitvoering aan de overeenkomst zijn

meer taken en verantwoordelijkheden heeft gekregen,

gaan geven.

hoe bestempel je die relatie dan? Niet ondenkbaar is dat partijen op enig moment de relatie toch willen beëindigen.

Tenslotte dient te worden opgemerkt dat ook voor

Bijvoorbeeld indien op enig moment – al dan niet ter

dergelijke structuren beperkingen gelden. Zo is de Wet

beperking van fiscale risico’s – partijen het gesprek

Aanpak Schijnconstructies mogelijk van toepassing

aangaan om hun relatie anders in te richten en daar niet

evenals de Wet Allocatie Arbeidskrachten door

op een bevredigende manier uitkomen. Wat gebeurt er

intermediairs. Via de achterdeur kunnen dan nog zaken,

indien die interim directeur zich vervolgens meldt bij het

zoals recht op de minimale arbeidsvoorwaarden en recht

UWV voor een uitkering? Te verwachten is dat het UWV

op gelijke beloning, spelen voor zover sprake is van

– anders dan de minister veronderstelt – niet meteen de

onderbetaling (bijvoorbeeld in verhouding tot een cao).

portemonnee trekt om een WW uitkering te verschaffen,

UWV ogen en oren van de belastingdienst, maar wat nu als de (schijn)zelfstandige straks aanklopt voor een uitkering?

maar de directeur terugverwijst naar de werkgever om een beroep te doen op ontslagbescherming. Zomaar akkoord gaan met een beëindiging zal immers tot verwijtbare werkeloosheid kunnen leiden. Daarmee is de eerste prikkel gegeven voor het ter discussie stellen van de civiele relatie.

46

| november 2016

Een vergelijkbaar probleem voorzie ik in geval van

van 3 maanden. Tenslotte kunnen achterstallige

ernstige ziekte en een risico op langdurige uitval. Het

aanspraken bestaan op vakantiedagen, vakantiegeld,

arbeidsrecht kent in dat geval een voor de interim

pensioenpremies en cao voorwaarden. Ingeval van ziekte

directeur veel riantere bescherming. Twee jaar loon

komt daar een lange periode van loondoorbetaling bij en

doorbetaling en een daaropvolgende ziektewet uitkering.

een eventueel opzegverbod waardoor de opdrachtgever

Ik sluit niet uit dat met de verschuivende panelen een

ook niet makkelijk van de overeenkomst afkan.

interim directeur in die situatie – met de vingerwijzing van de minister - toch een gokje zal willen wagen. Daarmee is vanuit het civiele recht het belang gegeven om periodiek de vinger aan de pols te houden. Modelcontracten dienen niet als een verkapte VAR verklaring te worden aangemerkt, zij bieden immers geen garantie. Met de VAR-wuo (die jaarlijks diende te worden aangevraagd) stond rechtszekerheid voorop. Daar werd civielrechtelijk ook op geleund. De modelovereenkomsten bij de DBA gelden voor 5 jaar, maar die periode is veel te lang om zonder tussentijds controlemechanisme te werken.

Waar moet u rekening mee houden als het rechtsvermoeden onvoldoende weerlegd kan worden?

De gevolgen indien toch sprake is van een civiele arbeidsrelatie kunnen groot zijn. In dat geval zal immers ook rekening dienen te worden gehouden met de toepasselijkheid van het ontslagrecht en de restrictieve ontslaggronden. Daar komen een paar lastige puzzels bij, zoals het bepalen wat het arbeidsverleden is geweest. Dit is niet onbelangrijk ook met het oog op de wettelijke aanspraak op een transitievergoeding bij ontslag. Daarnaast kan onduidelijk zijn waar partijen staan in een eventuele keten van contracten en of de (laatste) overeenkomst, als er sprake is geweest van

Een voorzichtige conclusie

De fiscale en de civiele beoordeling laten nog steeds verschillen toe. Het oordeel van de fiscus of een relatie als een fictief dienstverband kan worden aangemerkt is niet doorslaggevend voor de civiele arbeidsrelatie.

Anderzijds kan een dergelijke beoordeling wel indicatief zijn dat partijen in de praktijk anders uitvoering geven aan de overeenkomst dan aanvankelijk was voorzien. Dit kan ertoe leiden dat bijstelling van de contractuele afspraken wenselijk is teneinde discussie over de eventuele gevolgen (en die kunnen groot zijn) te voorkomen. Zowel vanuit het civiele als het fiscale perspectief hebben partijen dan ook belang bij het regelmatig evalueren van de contractuele bedoelingen.

Inmiddels heeft de staatsecretaris het toezicht op de DBA opgeschort tot 2018. Er zal alleen bij kennelijk misbruik worden gehandhaafd. Enkele criteria uit het arbeidsovereenkomsten recht zullen voor de fiscale beoordeling nog nader worden ingevuld. Tot die tijd zal op het eigen kompas verder gevaren dienen te worden, want de afschaffing van de VAR-verklaring is inmiddels een feit. Stil staan is dan ook geen optie er zal met modelovereenkomsten dienen te worden gewerkt.

overeenkomsten voor telkens een korte periode, nog wel voor bepaalde tijd is. Ook speelt in volle omvang het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeidsrelatie.

Anders dan bij de overeenkomst van opdracht zal bij oproepachtige situaties een loonaanspraak gelden voor het gemiddeld aantal uren over een periode

november 2016 |

47

48

| november 2016

november 2016 |

49

50

| november 2016

november 2016 |

51

I want to always keep going. I don't want to ever stop... www.avdr.nl

52

| november 2016

november 2016 |

53

Scratching in the dark, in the dark with no remark And you’re human yet.

Searching for belief, with the grit in your teeth And you’re human yet.

Tom Smith

54

| november 2016

www.avdr.nl

november 2016 |

55

this is magna charta