L - GOIR
E
#november 2016 | LIMITED EDITION
magazine
VEP AT H A
www.avdr.nl
#As Seen By
Bestaat de perfecte modelovereenkomst?
#The interview
Huub van Osch & Jo Meulenbroeks
over de WWZ in de praktijk.
#Q&A
met Huub van Osch & Jo Meulenbroeks
#The Article
Arbeidsrechtelijke aspecten van het afschaffen van de VAR.
magazine
www.avdr.nl
2
| november 2016
A new vision for... Magna Charta Magazine FIRST NEVER FOLLOWS
Met elke maand interviews, films, artikelen, annotaties en nog veel meer. Gratis voor iedereen toegankelijk.
WE
BIN
AR S
Start reading today!
november 2016 |
AVDR
3
COMING SOON! magna charta magazine presents:
LEADING LAWYERS AANBESTEDINGSRECHT & INTELLECTUEEL EIGENDOM AT TROPEN MUSEUM - AMSTERDAM
Be the first one to read it all! 4
| november 2016
www.avdr.nl
They think we do BAD THINGS but we do them very well
november 2016 |
5
magazine
Huub van Osch
Jo Meulenbroeks
6
| november 2016
november 2016 |
7
Content 13
Editor's Letter
16
Huub van Osch Advocaat | HVG
17
Jo Meulenbroeks HR-manager | HAVEP
18
The interview Hoe ervaart het bedrijfsleven de invoering van de WWZ?
8
| november 2016
30
Questions & Answers by Huub van Osch & Jo Meulenbroeks
34
As Seen By Huub van Osch over de modelovereenkomst
38
The Article Arbeidsrechtelijke aspecten van het afschaffen van de VAR by Huub van Osch
WWW.AVDR.NL november 2016 |
9
Keep searching for new challenges
www.avdr.nl
10
| november 2016
Editors Letter
Het arbeidsrechtelijk landschap is met de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) ingrijpend veranderd. Een ontslagrecht zonder hoger beroep, is vervangen voor een meer complex ontslagsysteem met hoger beroep. Daarnaast kunnen aanverwante zaken, zoals een loonvordering of bijvoorbeeld een verzoek tot opheffing van een non-concurrentiebeding, tegelijk worden behandeld. De arbeidsrechtelijke ontslag bungalow is daarmee vervangen door een torenflat met diverse bijgebouwen met als doel om het ontslagrecht daarmee eerlijker, eenvoudiger en goedkoper te maken. Inmiddels is het tijd om een eerste balans op te maken. Minister Asscher heeft een duidelijk mening. Het is nog te vroeg om een oordeel te vellen. De WWZ dient eerst een reële kans te krijgen. Dat de WWZ niet vrij is van kritiek blijkt echter al wel uit het rondetafelgesprek dat de Tweede Kamer begin maart 2016 heeft gehouden en de uitkomst van een recent door de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) gehouden onderzoek. Beiden geven een goede inkijk in de eerste ervaringen met het nieuwe ontslagrecht en de transitievergoeding, ondersteund door cijfermateriaal en gesignaleerde ontwikkelingen. De algemene tendens is dat het ontslagrecht niet sneller en eenvoudiger is geworden, zoals aanvankelijk wel de bedoeling was van de wetgever. Alleen de doelstelling ‘eerlijker’ lijkt met het toekennen van een transitievergoeding (deels) gehaald. De oude verschillen op dat punt tussen kantonrecht of UWV procedures zijn verdwenen. De Academie van de Rechtspraktijk heeft HR managers uit het veld en arbeidsrechtadvocaten in de gelegenheid gesteld om samen hun ervaringen met de WWZ, vanuit de verschillende invalshoeken, te delen. In dit tijdschrift is naast ondergetekende ook Jo Meulenbroeks aan het woord. Jo is als HR manager werkzaam bij HAVEP een mooi familiebedrijf in het Brabantse Goirle met een lange historie. Het bedrijf bestaat al sinds 1865. Goirle ligt onder de rook van Tilburg midden in de bakermat van de Nederlandse textielindustrie. HAVEP verzorgt maatwerk voor professionele veiligheids- en werkkleding . In deze editie worden onze beide ervaringen met de WWZ gedeeld. Verder wordt gesproken over de afschaffing van de VAR-verklaring met de wet DBA en impact op de (inhuur van de) flexibele schil. Wij wensen u veel leesplezier! Huub van Osch
Magna Charta magazine is een uitgave van:
Contactgegevens:
Academie voor de Rechtspraktijk
Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg
Redactie:
G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7
Etienne van Bladel, Ariën Pons
(navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG
& Sharon Olivier van Genderen
T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen
Ontwerp en realisatie:
F: 030-220 53 27
Mark Pollema
E-mail: info@avdr.nl
Met dank aan:
Advertenties: Etienne van Bladel
HAVEP - Goirle
ISBN: 9789462286375
november 2016 |
11
Huub van Osch
Huub is een zeer ervaren arbeidsrechtadvocaat, gespecialiseerd in vraagstukken op het snijvlak van arbeids- en ondernemingsrecht. Hij geeft leiding aan de praktijkgroep Arbeidsrecht in Eindhoven.
Huub heeft gedegen kennis en ervaring op het gebied van o.a. herstructureringen, medezeggenschap, (collectieve) ontslagen, reorganisaties, CAO vraagstukken, onderhandelingen met vakbonden, outsourcing, privacy vraagstukken, aanpassing van arbeidsvoorwaarden, ontslag van statutaire bestuurders, HR strategie en arbeidsrechtelijke ondersteuning bij fusies en overnames. Hij treedt vaak op als sparringpartner voor directies en grote en middelgrote ondernemingen. Huub is in 1996 afgestudeerd aan de Universiteit Maastricht en heeft in 2001 de postacademische leergang PALA afgerond. Hij is lid van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en als docent verbonden aan de post doc opleiding Arbeidsrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam.
12
| november 2016
Jo Meulenbroeks
Jo (1959) is in het eerste deel van zijn carrière (ruim 20 jaar) vrijwel continue in het HR-werkveld werkzaam geweest bij Post NL. Hier heeft hij diverse specialistische functies doorlopen op het personele vlak. Hij heeft zich uiteindelijk ontwikkeld tot sectorhoofd P&O (1000 medewerkers). Daarna heeft hij zijn carrière voortgezet bij het familiebedrijf HAVEP, producent van bedrijfskleding in Europa. Sedert 2006 is hij werkzaam als HR-manager bij dit bedrijf met 300 medewerkers in Nederland, België, Duitsland, Macedonië en Tunesië. In zijn carrière heeft Jo ervaring opgedaan met (grote) reorganisaties, cao-onderhandelingen, HR-strategie, interne communicatie- en motivatietrajecten en vrijwel alle aspecten op operationeel, tactisch en strategisch niveau in het HR-werkveld. Daarnaast is hij vele jaren actief geweest als secretaris van de ondernemingsraad, penningmeester van het ondernemingspensioenfonds, schoolbestuurder, bestuurder van een buurthuis en van een jeugdvereniging.
november 2016 |
13
Eén jaar geleden trad de WWZ in werking. Daarmee is het arbeidsrechtelijk landschap ingrijpend veranderd. Hoe ervaart het bedrijfsleven de invoering?
weg is, moet het over kunnen zijn. Een ander voorbeeld is het verschil in beoordeling van een functioneringsdossier, waarbij de werkgever meent dat het functioneren van de werknemer onder de maat is, maar in het huidige systeem ook de bewijslast heeft aan te tonen dat hij er alles aan heeft gedaan om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Van belang is dan of er voldoende is geïnvesteerd in opleiding. Ook daarover kunnen partijen van mening verschillen, met alle procesrisico’s van dien. In ‘the end’ is het denk ik meer de vraag of die investering(en) –
We vroegen het aan Huub van Osch, arbeidsrechtadvocaat bij Holland van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP en Jo Meulenbroeks, HR-manager bij HAVEP, over de effecten van de WWZ.
gezien het klimaat in het bedrijf en het vertrouwen
De WWZ is inmiddels ongeveer een jaar van toepassing. Over welke wijzigingen heeft u de meeste vragen gehad?
buiten de rechtszaal. De rechter kan er nog
– voldoende kans hebben om te renderen. Is dat antwoord nee, dan zou het ontslagrecht dat ook moeten faciliteren. Er is dan behoefte aan smeerolie. Die is er nog wel, maar dan alleen maar bitter weinig mee, alleen in uitzonderlijke gevallen . Het zou goed zijn als de rechter weer Salomonsoordelen zou kunnen vellen.
Huub: Veel vragen betreffen de complexiteit van
het ontslagrecht. Werkgevers voelen zich nog wel
Jo: Binnen ons bedrijf zijn een aantal ZZP-ers
eens met de rug tegen de muur staan omdat het
werkzaam die ondersteunen bij drukte in ons
ontslagrecht in sommige casussen rigide aanvoelt
magazijn, op de afdeling confectie met het maken
met bovendien een risico op hoge proceskosten
van tekeningen en in het atelier met het maken van
indien er in meerdere instanties dient te worden
samples. Het vervallen van de VAR-verklaring heeft
geprocedeerd. Er is te weinig ruimte om situaties
ook bij hen vragen opgeleverd en onzekerheid over
‘eenvoudig’ op te lossen, bijvoorbeeld als een van
hun tewerkstelling. Voor invoering van de WWZ
beide partijen van mening is dat de arbeidsrelatie
was het met de VAR-verklaring duidelijk. Nu weet
onherstelbaar verstoord is geraakt, terwijl de
zowel de ZZP ’er als wij als opdrachtgever niet
ander (mogelijk uit procesoverwegingen) roept dat
altijd meer waar we aan toe zijn.
het nog best wel kan. Alsof je in het familierecht tegen echtgenoten zegt dat de scheiding nog niet kan worden uitgeroepen zolang een van beide partijen door wil en overspel nog niet onomstotelijk is vastgesteld. Als het vertrouwen
14
| november 2016
Lees verder >>>
The Interview
november 2016 |
15
Heeft de invoering van de WWZ genoopt tot aanpassing van het HR-beleid en zo ja, wat was daarvan de meest ingrijpende?
externe bedrijven om werk te doen wat niet direct tot de corebusiness behoort. Huub: Ik merk bij cliënten dat er meer behoefte
Jo: Het zijn geen grote aanpassingen voor ons.
is aan commodity’s, bijvoorbeeld bij het indienen
We moeten uiteraard wel rekening houden met
van ontslagaanvragen bij het UWV. Ook willen
de verkorting van de termijnen van de tijdelijke
cliënten steeds vaker dat er met alternatieve
contracten tot maximaal 2 jaar. Dat is echter
fee arrangementen wordt gewerkt om het risico
ruimschoots voldoende om te bepalen of iemand
van hoge proceskosten te beperken. In zijn
past in de functie en past bij de organisatie.
algemeenheid dwingen proceskosten risico’s
Iedere organisatie heeft te maken hebt met een
cliënten nu vaker tot schikken. Dat is niet per
fluctuerende personeelsbehoefte. Dat betekent dat
definitie een goede zaak omdat het een disbalans
je flexibiliteit in je inzet van personeel inbouwt die
veroorzaakt.
past bij de organisatie. Ik denk dat veel bedrijven langzaam wat opschuiven richting het meer inzetten van uitzendkrachten en/of het inlenen van
16
| november 2016
Lees verder >>>
Blijf altijd up-to-date
met de laatste cursussen, LIVE en ON-DEMAND webinars, Leergangen Worldwide, Magna Charta Magazine, LAW TV en nog veel meer...!
www.avdr.nl
november 2016 |
17
Welk positief gevolg heeft de WWZ gehad?
Huub: Met de WWZ is de rechtszekerheid de deur gewezen. Partijen weten niet meteen waar ze aan
Huub: Er is meer duidelijkheid over de minimale
toe zijn als het om zoiets belangrijks gaat als het
financiële aanspraken bij het ontslag door het
vaststellen van het ‘einde van de arbeidsrelatie’.
wettelijk verankeren van de transitievergoeding.
Het risico bestaat dat in Hoger Beroep beslissingen
Daarvoor had het ontslagrecht echter niet
weer ongedaan worden gemaakt. Ik zou
noodzakelijk veranderd hoeven te worden. Een
persoonlijk liever een systeem zien, waarbij aan de
ander punt is dat door de mogelijkheid van Hoger
hand van toetsing in Hoger Beroep een financiële
Beroep er meer uniforme rechtspraak ontstaat.
correctie kan worden doorgevoerd die meer recht
Kantonrechters en UWV kantoren zitten minder
doet aan de gewijzigde oordeelsvorming. Dat lijkt
op hun eigen troon en moeten aansluiten bij de
mij ook realistischer dan bijvoorbeeld in Hoger
oordeelsvorming van de hogere rechters. Dat heeft
Beroep partijen weer tot elkaar veroordelen, waar
het gevoel van rechtsgelijkheid wel bevorderd.
eerder een lagere rechter de ontbinding had uitgesproken. Dat gaat toch niet meer echt lekker
Jo: De aanzegplicht dat een arbeidsovereenkomst afloopt of toch nog doorloopt, vind ik positief. Het geeft (tijdig) duidelijkheid voor de werknemers. Ook het verplicht volgen van één ontslagweg, UWV of kantonrechter, is positief.
Welk onderdeel van de WWZ zou u willen veranderen en waarom?
werken?
Heeft de WWZ meer rechtszekerheid gebracht? Zo ja, geldt die rechtszekerheid in meerdere mate voor werknemers of voor werkgevers? Huub: Nee rechtszekerheid is tot het nulpunt
Jo: Ik ben van mening dat er altijd mogelijkheden
gedaald. Rechtszekerheid is onder de WWZ old-
horen te zijn dat werknemer en werkgever
school. Die plek is ingenomen door de ultieme
uit elkaar gaan. We hebben natuurlijk
gelijkheidsvinding.
beeindigingsovereenkomsten maar het is naar mijn idee ook goed dat er mogelijkheden blijven dat
Jo: Als ik naar de situatie in ons bedrijf kijk
kantonrechters partijen uit elkaar laten gaan en dan
denk ik niet dat alle maatregelen bij elkaar meer
een billijke vergoeding toekennen. Het blijft dan
zekerheid hebben gebracht. Het is allemaal anders
natuurlijk zo dat een werkgever die zich niet als
geworden. ZZP’ers ervaren momenteel juist
goed werkgever gedraagt schadeplichtig is. Is de
onzekerheid en wij als werkgever ook. Wij hebben
werknemer geen goed werknemer dan zal hij naar
ook nog geen situaties meegemaakt dat we
mijn mening geen of nauwelijks een vergoeding
medewerkers vanwege de WWZ eerder in dienst
hoeven te krijgen. Het zou eigenlijk makkelijker
nemen.
moeten worden dat kantonrechters maatwerk leveren. Lees verder >>>
18
| november 2016
november 2016 |
19
20
| november 2016
Op welk punt schiet de WWZ haar doel(en) voorbij?
Jo: Een uitgebreide herplaatsingsverplichting is prima. Werkgevers moeten hun uiterste best doen
Jo: Dossiervorming is een nog groter issue
om een geschikte werkplek te vinden voor hun
geworden bij de WWZ. Natuurlijk is het belangrijk
werknemers. Wel een kanttekening. Uiteindelijk
dat medewerkers niet aan willekeur van de
moeten zowel werkgever als werknemer gelukkig
werkgever worden overgeleverd. Anderzijds mag
zijn met de herplaatsing. Een werknemer die
dossiervorming ook geen papieren tijger worden
met tegenzin naar zijn werk moet omdat hij een
waarbij het ontbreken van een briefje of als één
functie om bijvoorbeeld financiële redenen niet
afspraak gemist wordt kan leiden tot situaties
kan weigeren is een straf voor beide partijen. Als
die als incompleet dossier aangemerkt worden.
HR-manager vind ik dat bij herplaatsing meer zaken
Eigenlijk zou naar mijn idee gekeken moeten
horen te spelen als louter fysieke. Een werknemer
worden naar de feitelijke situatie en minder naar de
moet ook intrinsiek de wil hebben om de passende
papieren situatie.
werkzaamheden op een goede manier uit te voeren.
Verder ben ik van mening dat schijnzelfstandigheid een van de excessen uit de oude systematiek is die bestreden moet worden. Met het bestrijden van
Als u de WWZ een cijfer zou moeten geven, welk cijfer is dat dan? Jo: Aan de wet zitten voor- en nadelen en wellicht
de excessen wordt het door deze wet moeilijker
moeten de diverse partijen nog even wennen aan
gemaakt voor diegene die bewust kiezen voor
de veranderingen. Voor mij krijgt de WWZ op dit
het ZZP-schap. Het is goed om te evalueren hoe
moment een 7
de excessen bestreden kunnen worden zonder daar onzekerheden mee te scheppen voor de ‘goedwillenden’. Huub: Te complex en te weinig faciliterend.
Is de uitgebreide herplaatsingsverplichting een verbetering ten opzicht van de oude situatie? Waarom wel of niet?
Huub: Een 5
Als u de bevoegdheid had om de WWZ ongedaan te maken, zou u dat dan doen en waarom wel of niet?
Huub: Ik zou de hiervoor genoemde aanpassingen doorvoeren en de rechters meer ruimte geven tot maatwerk, te toetsen naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
Huub: Op zich is het denk ik goed als werkgevers meer verantwoordelijkheid nemen voor de
Jo: De WWZ ongedaan maken zou ik zeker niet
herplaatsing, als die mogelijkheid er is. Dat
doen. Dat brengt opnieuw onzekerheid met zich
gebeurde in de praktijk ook al. Ik vrees alleen dat
mee. Wel enkele aanpassingen op het gebied van
het in de huidige opzet zijn doel voorbij schiet
meer zekerheid voor ZZP’ers en de mogelijkheid
en onduidelijkheid creëert over de vraag of het
om toch uit elkaar te gaan met een billijke
dienstverband nu wel/niet rechtsgeldig is beëindigd.
vergoeding.
november 2016 |
21
Welk ander onderdeel van het arbeidsrecht zou wat u betreft voor wijziging vatbaar zijn en waarom? Jo: Ik ben van mening dat er ook voor ZZP-
ers een soort van “verplichte� verzekering moet zijn zodat zij bij ziekte of werkloosheid ook terug kunnen vallen op een uitkering. Wellicht zou dit al afgedragen moeten worden bij het in rekening brengen van de geleverde prestaties. Als er dan ook nog sprake is van een soort minimumvergoeding die men als ZZP-er moet vragen voor het werk dat men doet is er in mijn ogen sprake van verbetering van de rechtspositie zonder dat er teveel afbreuk wordt gedaan aan de zelfstandigheid. Huub: De wetgeving rondom de zieke werknemers en wet poortwachter. Met name de lange reintegratie trajecten in conflict gerelateerde situaties die tot onnodig kostbare vertragingen leiden en niet bijdragen aan een snelle transitie van werk naar werk of een echte re-integratie. In verhouding tot de omliggende landen is ons recht op dit punt zeer complex en duur. Ik denk wel eens dat dit een groter en kostbaarder probleem is dan het ontslagrecht.
22
| november 2016
november 2016 |
23
AVDR INCOMPANY
ONDERNEMINGSRECHT | COMPLAINCE | ARBEIDSRECHT
24
| november 2016
T | MEDEDINGINGSRECHT EN STAATSSTEUN
november 2016 |
25
Kunnen we een zzp’er Jo die samen met andere aan werknemers werkt nog Huub steeds als zzp’er laten werken of moeten we een contract aanbieden. Of kunnen we de werkafspraken met elkaar zodanig maken dat de zzp’er ook vanaf 1-1-2017 zzp’er blijft?
Huub: De spelregels zijn dezelfde als die vroeger door het UWV werden gehanteerd. Echter vroeger gingen werkgevers zelden met een functioneringsdossier naar het UWV. Dit om de eenvoudige reden dat de UWV procedure, mede door het gebrek aan mondelinge behandeling en een ontslagvergoeding, onvoldoende ruimte tot maatwerk gaf. Als je goed zoekt vind je die UWV
Huub: Ook dit is een voorbeeld van einde
beleidsregels nog op het internet. Nu behoren
rechtszekerheid. Met het vervallen van de VAR
dit soort zaken tot de bevoegdheid van de
verklaringen zal de werkgever garant moeten
rechtbanken, sector kanton met die wijziging dat de
staan voor het zelfstandige karakter van de
smeerolie (kantonrechtersformule) is weggehaald
werkrelatie. Is dat onvoldoende verankerd, dan
en rechters strenger zijn gaan toetsen op de
riskeert de werkgever een naheffing van de fiscus
samenstelling van het dossier, waarbij centraal
en/of discussies met zzp’ers of zij niet eigenlijk
staat of de werknemer voldoende kansen heeft
schijnzelfstandigen en dus werknemers zijn. Dit
gehad zijn functioneren te verbeteren en daarvoor
met alle gevolgen van dien ten aanzien van de
ook voldoende opleiding heeft genoten.
wettelijke aanspraken van werknemers, die zzp’ ers niet hebben. Werkgevers zullen er voor dienen zorg te dragen dat de zzp’er een echte zelfstandige is. Dat betekent enerzijds voldoende onderscheid in de werkzaamheden en anderzijds ruimte voor ondernemingsrisico in de contractuele relatie. Naast wat partijen opschrijven zal meewegen hoe zij daar in de praktijk uitvoering aan geven.
Jo: Ik zie heel veel Jo informatie over aan strengere eisen aan Huub dossieropbouw. Zijn de eisen aan dossieropbouw bij disfunctioneren zoveel strenger geworden dat werknemer
26
en werkgever tot elkaar “veroordeeld” zijn?
| november 2016
Heeft de aanpassing van het ketenbeding Huub (artikel 7:668a BW), te aan weten dat er nu nog Jo maar 3 contracten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan binnen een periode van 2 jaar (indien deze elkaar opvolgen met een periode van minder dan 6 maanden), er naar jouw mening toe geleid dat werkgevers eerder een contract voor onbepaalde tijd aanbieden ? Met andere woorden: heeft het uitgangspunt van de WWZ om flexibele contractvormen
Questions &Answers minder flexibel te maken bijgedragen aan het met de WWZ beoogde doel om daarmee werknemers eerder een dienstverband voor onbepaalde tijd te bezorgen? Of werkt het juist contra productief? Bijvoorbeeld omdat er een bepaalde behoefte is aan flexibiliteit en zo ja, zou je dan kunnen denken aan andere oplossingen om het door de minister beoogde doel (meer inkomens garantie en zekerheid) voor werknemers te realiseren? Jo: Ik denk dat het ketenbeding in bepaalde situaties positief kan uitwerken. Vaak zie je dat positieve terug in functies in het hogere segment van de arbeidsmarkt. Functies die niet zomaar uitwisselbaar zijn en waar medewerkers een langere inwerktermijn hebben. Bij functies die lager beloond worden en die vaak makkelijk uitwisselbaar zijn zullen steeds mogelijkheden gezocht worden om alternatieven te bedenken om onder het ketenbeding uit te komen. Dan zie je naar mijn mening dat uitzendbureaus vaker gebruikt worden of dat contracten na 2 jaar niet doorlopen en dat men na een half jaar terug mag komen.
Zou je kort kunnen toelichten Huub wat vanuit het aan werkgeversperspectief Jo het belang is van het kunnen hebben van een flexibele schil? Wordt hier naar jouw mening voldoende in voorzien onder de WWZ en de wet DBA? Hoe creëer je naar jouw mening meer ‘echte’ banen? Jo: Flexibele inzet van personeel blijft voor elke werkgever belangrijk. Geen enkele onderneming heeft continue eenzelfde behoefte aan personeel. Het is dan ook de vraag of je altijd moet blijven streven naar “echte” banen. Er is ergens een optimum tussen vast en flexibel en dat kan per organisatie, per bedrijfstak, per land verschillen. Je hoeft wat mij betreft dan ook niet het creëren van vaste banen na te blijven streven. Belangrijk is om een goede afweging te maken tussen belangen van werkgever en werknemer. Uiteraard moeten we excessen voorkomen. Dat betekent wat mij betreft dat de ZZP ‘er normaal mag blijven bestaan en dat het “gedwongen” ZZP-schap moet worden bestreden. Tijdelijke contracten moeten blijven bestaan en uitzendarbeid of tijdelijke contracten zouden meer eenzelfde duur mogen krijgen van mij.
november 2016 |
27
28
| november 2016
NEXT ISSUE AT S A PA PRODUCTS
DON'T MISS IT www.avdr.nl
november 2016 |
29
De fiscus keurt ongeveer tweederde van alle modelovereenkomsten af. Dat is een probleem, maar om een héél andere reden dan je nu wellicht denkt. Hoe je hem gebruikt is belangrijker dan dát je er een hebt. Eindelijk een modelovereenkomsten gesloten voor je flexibele schil? Mooi. Maar dat geeft je nog geen rechtszekerheid voor het komende jaar. Als er tussentijds iets wijzigt in de relatie, kun je alsnog de fiscus op je dak krijgen. Als er een conclusie te trekken is rondom de introductie van modelovereenkomsten, dan is het dat ze onrust zaaien. Een bron zijn van onzekerheid voor zowel werkgevers als zzp’ers. Wat doe je als je onzeker bent? Dan ga je bevestiging zoeken. Dat kan nu bij de fiscus. Je kunt gebruik maken van de aangeboden modellen of je eigen modelovereenkomst vooraf laten controleren. Van de zelf ingezonden modellen komt momenteel ongeveer een derde niet door de keuring. Een veel gehoorde klacht is verder dat de door de fiscus aangeboden modellen vaak niet goed aansluiten op de praktijk. Het risico bestaat dan dat men uit noodzaak voor een bepaald model kiest, maar in de praktijk toch net iets anders doet.
30
| november 2016
De fundamentele vergissing van veel werkgevers Dat is een probleem. Maar om een andere reden dan je denkt. Als arbeidsrechtadvocaat zit ik behoorlijk dicht op de realiteit van alledag. En die realiteit is volgens mij dat veel werkgevers nog in het oude VAR-denken zitten. De gedachte die daar leeft is: als die overeenkomst eenmaal is goedgekeurd of ik gebruik een bestaand model, dan ben ik voor nu even klaar. Dat is een fundamentele vergissing die vervelende consequenties kan hebben. Bij modelovereenkomsten gaat er namelijk niet om dát je er een hebt. Het gaat erom hoe je hem gebruikt.
Goedkeuring door de fiscus is alleen een momentopname De ‘old school’ rechtszekerheid die de VAR altijd bood, is namelijk echt voorbij. Als de werkrelatie over een paar maanden ineens verandert, bijvoorbeeld omdat de intensiteit of de omvang van de opdracht verandert, dan moet je daar als opdrachtgever ook op reageren. Ik noem altijd het voorbeeld van de interim directeur die aangesteld wordt om een vervanger te zoeken en na verloop van tijd zelf die vervanger blijkt te zijn. Inmiddels is zijn takenpakket vaak dan al uitgebreid en heeft de tijdelijke oplossing een veel parmantere invulling gekregen. Het is dan de vraag of de overeenkomst van opdracht nog past. Handhaaf je dezelfde contractuele afspraken, dan riskeer je dat er op een later moment alsnog problemen met de fiscus ontstaan. Dat risico loopt de groep opdrachtgevers van wie de eigen modelovereenkomst wél werd goedgekeurd, trouwens óók. Goedkeuring of afkeuring door de fiscus is alleen maar een
momentopname: het klopt op dit moment. Niet meer en niet minder. Dat kan uiteraard ook
As Seen By by Huub van Osch
consequenties hebben voor de duiding van die relatie. Is het dan nog een overeenkomst van opdracht, of toch een arbeidsrelatie? Ook voor de arbeidsrechtelijke beoordeling zal immers rekening
schil. HR gaat over personeel, inkoop over
dienen te worden gehouden met hetgeen partijen
contracten en lijnmanagers bepalen over de
afspreken en hoe zij daar in de praktijk uitvoering aan
aansturing. Dat is verder geen probleem, tenzij de
geven. Blijkt het later toch een arbeidsovereenkomst,
lijnmanager de arbeidsrelatie verandert en inkoop
dan geniet de zzp’er ineens de bescherming van het
daar niets van weet. Meer dan anders moeten
arbeidsrecht, met alle consequenties van dien.
afdelingen met elkaar praten. Idealiter maak
Oké, Huub, denk je misschien. Hoe zou jij het dan aanpakken? Pak het meteen goed aan, zou ik zeggen. Je moet het fundament goed neerzetten om toekomstige risico’s te minimaliseren. Als je dat niet doet, dan kunnen op termijn nogal wat lijken uit de kast vallen. En moet je alsnog tot de bodem. Deze vier maatregelen zou ik in ieder geval nemen:
je iemand verantwoordelijk om voor die goede uitwisseling te zorgen. Steek periodiek de thermometer erin Als je grip wilt houden op de fiscale risico’s binnen je flexibele schil, dan kun je het beste aan portefeuillemanagement doen. Leg periodiek alle overeenkomsten langs de actuele arbeidsrelatie, om na te gaan of ze niet te ver uit elkaar lopen. Dit is misschien wel het belangrijkste advies dat ik kan geven. Besef dat je geen rechtszekerheid hebt
Kies een aantal overeenkomsten waarmee je
Een beetje een dooddoener, maar besef dat
standaard werkt
de oude tijden voorbij zijn blijkt echt nodig.
Probeer je werkwijze met zzp’ers te
Rechtszekerheid bestaat in dit belastingregime
standaardiseren. Kies een aantal overeenkomsten
niet meer. Je zult elke dag moeten bewijzen
die bij het flexibele werk voor je organisatie
dat je flexibele schil volgens overeenkomsten
passen, en zorg dat al je externen zich daarnaar
werkt. Voor wat betreft de arbeidsrechtelijke
schikken. Met een beperkt aantal smaken, houd je
beoordeling zal je moeten kunnen aantonen dat de
het overzichtelijk voor iedereen. Daarmee voorkom
contractuele bedoelingen van partijen nog steeds
je fouten.
overeenstemmen met de wijze waarop er uitvoering aan de overeenkomst wordt gegeven.
Ga de versnippering van je flexibele schil tegen In de meeste organisaties hebben meerdere mensen verantwoordelijkheid voor de flexibele
november 2016 |
31
32
| november 2016
november 2016 |
33
0054
Arbeidsrechtelijke aspecten van het afschaffen van de VAR De arbeidsrechtelijke eenden-test en de rol van het weerlegbare rechtsvermoeden
arbeidsrechtelijke jurisprudentie. De Staatsecretaris heeft dat tijdens de behandeling van de DBA in de Eerste Kamer als uitgangspunt gesteld. Daarmee is op zijn minst de indruk gewekt dat de beoordeling van de relatie door een fiscale of arbeidsrechtelijke bril tot eenzelfde uitkomst zou moeten leiden. De praktijk leert echter dat dat toch niet in alle gevallen zo is. Overigens ligt het wel in de lijn der verwachtingen dat de verschillen minder groot zullen zijn dan in het verleden.
De wetgeving rondom de inzet van personeel is de afgelopen jaren enorm in beweging. De invoering
Door het gelijktrekken van het toetsingskader (fiscaal en
van de Wet Werk en Zekerheid, de Wet aanpak
civiel) en het verkrijgen van toegang tot WW - indien er
schijnconstructies, en de afschaffing van de VAR per 1
sprake is van (fiscale) schijnzelfstandigheid - ligt de bal op
mei 2016 nopen werkgevers tot het kritisch kijken naar
de spreekwoordelijke stip. Het is daarom te verwachten
de inzet van hun flexibele schil. Werkgevers worden
dat ook vanuit het civiele/arbeidsrechtelijk perspectief de
geconfronteerd met deze nieuwe wetgeving, en moeten
beoordeling van de relatie ter discussie zal worden gesteld
aan de slag om hun arbeidsrechtelijke en fiscale risico’s
indien er in fiscale zin sprake is van een arbeidsrelatie.
in kaart te brengen, en daar waar nodig aan te passen
Meer dan voorheen geldt dat naast hetgeen partijen
aan de nieuwe wetgeving.
met elkaar hebben afgesproken, ook rekening dient te worden gehouden met de wijze waarop partijen in
Zo moeten, als gevolg van het vervallen van de VAR,
de praktijk uitvoering gegeven aan die afspraken. Dat
opdrachtgevers en opdrachtnemers met elkaar in
uitgangspunt was overigens ook reeds verankerd in de
overleg om hun relatie te (her)beoordelen en eventueel
arbeidsrechtelijke jurisprudentie. Met andere woorden,
een nieuwe overeenkomst te sluiten. Er zullen zich
hetgeen partijen in het contract opschrijven dient in
daarbij situaties voordoen, dat opdrachtgevers en
overeenstemming te zijn met de praktijk omdat anders
opdrachtnemers met elkaar moeten concluderen dat
de contractuele bedoelingen van die partijen ter discussie
na invoering van de nieuwe wetgeving een werkgever
kunnen worden gesteld. Je kunt dat ook het ‘walk the talk’
– werknemer relatie is komen te ontstaan. Dat brengt
principe noemen. Hetgeen partijen doen moet uiteindelijk
fiscaal al heel wat vraagtekens met zich mee, maar
in overeenstemming zijn met hetgeen partijen zeggen te
heeft u ook al eens nagedacht over de arbeidsrechtelijk
zullen gaan doen. Daarbij kan ook de vergelijking worden
consequenties? De herbeoordeling van een
gemaakt dat, ‘als iets er uitziet als een eend, waggelt als
arbeidsrelatie brengt ook vraagstukken met zich mee
een eend en klinkt als een eend’, je er gevoeglijk best
op het gebied van ontslagrecht, vakantieaanspraken,
van uit mag gaan dat het een eend is. De benaming die
loondoorbetaling bij ziekte, enzovoorts.
partijen zelf aan het beestje hebben willen geven doet er dan minder toe.
Voor die fiscale beoordeling wordt aangeknoopt bij de uitgangspunten van het Burgerlijk Wetboek en de
34
| november 2016
Lees verder >>>
The Article by Huub van Osch
november 2016 |
35
Het wezen gaat ook in het arbeidsrecht vóór de
onderbetaalde zzp’er of freelancer, die minder verdient
schijn. Daarmee zou de arbeidsrechtelijke bijdrage
dat het minimum loon en uitgebuit wordt, komt eerder
aan dit themanummer relatief kort kunnen zijn. Bij
(arbeidsrechtelijke) bescherming toe. Terwijl een hoger
de beoordeling van de contractuele relatie dient ook
opgeleide zzp’er of freelancer die volledig bekend is met
rekening te worden gehouden met het perspectief van
de voor- en nadelen van de (mede door hem) gekozen
waaruit er naar de overeenkomst en de uitvoering wordt
constructie en bereid is om met minder bescherming
gekeken. Het maakt bijvoorbeeld uit of een vakbond uit
genoegen te nemen in ruil voor een hogere beloning
hoofde van een cao vraagstuk die relatie beoordeelt, de
minder snel (arbeidsrechtelijke) bescherming toekomt.
belastingdienst vanuit de fiscaliteit, het pensioenfonds
Daarmee is in de kern het gehele spanningsveld bloot
vanuit de toepasselijkheid van een verplicht gesteld
gelegd. Ik zal daar hierna in meer detail op ingaan.
bedrijfstakpensioenfonds, of dat het om het perspectief van de contractspartijen zelf gaat. De belastingdienst, de vakbonden en het pensioenfonds hebben in deze vergelijking met elkaar gemeen dat zij een zelfstandige beoordeling van die relatie mogen doen, juist omdat zij anders buiten de boot zouden vallen. Louter en alleen omdat partijen de benaming van de overeenkomst hebben aangepast. Voor de contractspartijen zelf geldt daarentegen het uitgangspunt van contractsvrijheid. Daarbij geldt dat het rechtsvermoeden of iets een arbeidsrelatie is of niet weerlegd kan worden door de contractuele bedoelingen van partijen. Met andere woorden als de contractspartijen het echt zo gewild hebben kan ook aan die wil van partijen waarde worden toegekend. Uiteraard zal daarbij rekening dienen te worden gehouden met de positie van diezelfde contractspartijen. Is er bijvoorbeeld sprake van echte contractsvrijheid?
Wanneer kwalificeert een relatie in civiele zin als een arbeidsrelatie? De wet stelt dat een relatie wordt vermoed een arbeidsrelatie te zijn indien ‘iemand ten behoeve van een ander tegen beloning gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht’. Dan wordt vermoed dat op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt. Dat rechtsvermoeden kan/mag echter worden weerlegd. Zodra een van de partijen het rechtsvermoeden voldoende heeft weerlegd, rust op de andere partij de bewijslast dat toch sprake is van een arbeidsrelatie. Voor het weerleggen van het rechtsvermoeden ligt het voor de hand dat een partij in eerste instantie teruggrijpt op hetgeen partijen in de onderliggende (schriftelijke) overeenkomst met elkaar hebben afgesproken. Verder zal veelal aanknoping worden gezocht bij voor een arbeidsovereenkomst a-typische voorwaarden.
Bij een ondergeschikte en/of afhankelijke relatie hoort uiteraard een andere weging dan de situatie waarin de beoogde zzp’er of freelancer zelf het contractformat heeft gedicteerd (en daar ook de vruchten van heeft geplukt). Daarnaast zal er ook rekening dienen te worden gehouden met sociale omstandigheden. Een
36
Criteria voor de arbeidsrelatie en het weerlegbare rechtsvermoeden
| november 2016
Te denken valt bijvoorbeeld aan: het niet uitbetalen van vakantiegeld, het ontbreken van vakantiedagen, het ontbreken van loondoorbetaling tijdens ziekte en betalingsvoorwaarden zoals declaraties (met BTW) etc. Je zou overigens op basis van bovenstaande criteria kunnen concluderen dat partijen in civiele zin niet aan het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst
FIRST NEVER FOLLOWS
www.avdr.nl
38
| november 2016
toekomen indien er minder dan 3 maanden wordt gewerkt. Daarnaast geldt voor de arbeidsovereenkomst dat het om een persoonlijke overeenkomst moet gaan, waarbij een partij (de werknemer) zich verbindt om in dienst van een andere partij gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. In die relatie staat centraal dat het om ‘persoonlijk te verrichten arbeid gaat’, derhalve zonder mogelijkheid tot vervanging. Ook moet een beloning worden toegekend voor de verrichte arbeid en dient een gezagsverhouding te bestaan, waarbij een partij bindende instructies aan de ander geeft.
Criteria voor de overeenkomst van opdracht
Wanneer is iets een overeenkomst van opdracht? De wet kent deze bijzondere vorm van overeenkomst, als ‘de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken’. Anders dan bij een arbeidsovereenkomst is er géén ondergeschiktheid en/of gezagsverhouding. Wel is er een beperkt instructierecht. Overigens behoeft deze overeenkomst niet persoonlijk te worden aangegaan. Er kan ook door tussenkomst van een B.V. worden gewerkt. De overeenkomst van opdracht komt in vele vormen voor o.a. voor consultancy werkzaamheden. In het verleden genoot onder bepaalde omstandigheden een zzp’er of freelancer die werkzaam was op basis van een dergelijke overeenkomst ontslagbescherming. Dat betrof situaties waarbij de zzp’er of freelancer de werkzaamheden persoonlijk verrichte en minder dan 3 personeelsleden voor zich had werken en/of minder dan 3 opdrachten had. Die ontslagbescherming is echter met
november 2016 |
39
het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015 (WWZ) komen
Rotterdam moest om die reden toch pensioenpremies
te vervallen. Het is ook om die reden te verwachten
betalen. In de uitspraak werd duidelijk gemaakt dat
dat kwetsbare groepen zzp’ers en freelancers eerder
aanspraken van een derde niet opzij worden gezet door
een poging zullen doen een arbeidsovereenkomst te
de partij bedoelingen. Overigens waren er ook statutaire
claimen, indien zij in een afhankelijke relatie zijn komen te
aanwijzingen dat de directeur persoonlijk aan Thuiszorg
verkeren, waar dat aanvankelijk bij het aangaan van de
Rotterdam verbonden was en vond de beloning plaats via
overeenkomst niet zo was beoogd. Denk aan de situatie
de salarisadministratie teneinde te voorkomen dat BTW
waarbij een zzp’er of freelancer bij het aangaan van de
verschuldigd zou zijn. Thuiszorg Rotterdam kon die BTW
overeenkomst van opdracht slechts sporadisch werk voor
niet verrekenen.
de opdrachtgever verrichtte en meerdere opdrachtgevers had, waarbij die situatie na verloop van tijd is veranderd
Ook in het cao recht zien we soortgelijke uitspraken,
in een min of meer fulltime werkrelatie die geen andere
waarbij cao partijen de civiele status van de zzp’er/
werkzaamheden meer toelaat. Ook in dat geval zijn
freelancer met succes weten te doorbreken. Cao partijen
partijen immers anders uitvoering gaan geven aan de
hebben daar een zelfstandig belang bij aangezien
overeenkomst dan aanvankelijk werd beoogd.
zij onderkruiping wensen te voorkomen. Zij willen
Discussie van de schijnzelfstandigheid en de verschillende perspectieven, het maakt nog wel uit wie er een beroep op doet.
schijnzelfstandige zzp’ers en freelancers kunnen binden aan de minimumtarieven/beloning uit de cao teneinde oneerlijke concurrentie met werknemers in loondienst tegen te gaan. Dat stuit vanzelfsprekend op groot verzet bij zzp’ers en freelancers die in beginsel juist niets met de cao partijen van doen willen hebben en zich ook niet aan de cao gebonden achten.
Zoals in de inleiding reeds kort is aangestipt maakt het perspectief uit. Naast het perspectief van de fiscus,
FNV Kiem heeft in een zaak die diende voor het
waarover hiervoor reeds uitvoerig is geschreven,
Europees Hof van Justitie met succes aangevochten
heeft ook een pensioenfonds een zelfstandig
dat zogenaamd remplaçanten (musici invalskrachten
beoordelingskader. In de arbeidsrechtelijke jurisprudentie
voor orkesten) onder de cao vallen indien er sprake
is al eens door PGGM door een constructie heen geprikt.
is van schijnzelfstandigheid. Dergelijke regelingen tref
Een directeur van Thuiszorg Rotterdam had zichzelf via
je inmiddels ook aan in andere cao’s, waaronder die
zijn management B.V. ter beschikking gesteld om op die
voor architecten en voor het personenvervoer over
manier de deelname aan een verplicht gesteld bedrijfstak
de weg. Het Europese Hof heeft ‘schijnzelfstandigen’
pensioenfonds te omzeilen. Die vlieger ging uiteindelijk
omschreven als dienstverleners wier situatie vergelijkbaar
niet op. De management B.V. van de directeur was
is met die van werknemers. Echte ondernemers
belast met het feitelijke bestuur van Thuiszorg Rotterdam.
zijn daarentegen dienstverleners: die zich tijdens
Ondanks dat het hier om een B.V. ging kwalificeerde
de duur van de contractuele verhouding niet in een
die relatie volgens de rechter toch als ‘werknemer’
ondergeschiktheidsrelatie tot het betrokken orkest
in de zin van het pensioenfonds PGGM. Thuiszorg
bevinden. En dus, vergeleken met werknemers, die
40
| november 2016
hetzelfde werk verrichten, over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken (voor wat betreft de bepaling van het tijdschema), de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken, te weten de repetities en de concerten. De rechtbank in Den Haag heeft vervolgens
Met andere woorden voor de contractspartijen zelf ligt de beoordeling of iets een arbeidsrelatie is of niet aanzienlijk ingewikkelder.
in navolging van het Europese Hof geoordeeld dat remplaรงanten inderdaad schijnzelfstandigen zijn omdat
Het exemplarisch voorbeeld betreft de zaak van de
zij hetzelfde werk doen als de musici die in loondienst
heer Groen, een zelfstandige belastingconsulent,
van het orkest werkzaam zijn en ook in een gelijke
die belastingdocent was bij Schoevers. Op zijn
gezagsverhouding staan tot de dirigent. Ook zij moeten
uitdrukkelijke verzoek ging Schoevers met het bedrijf
immers de aanwijzingen van de dirigent opvolgen.
van Groen een overeenkomst van opdracht aan. Groen
Daarnaast wordt de tijd en de plaats van het optreden
had daarmee een belastingvoordeel en factureerde
ook niet door de remplaรงant zelf bepaald. De uitspraak
zijn lessen, waarbij hij ook BTW in rekening bracht.
wijkt op dat punt af van een eerdere uitspraak van de
Tevens maakte hij geen aanspraak op vakantiegeld,
Hoge Raad die in 1998 oordeelde dat een zangeres
vakantiedagen en loondoorbetaling tijdens ziekte.
die optrad in een hotel en zelf het repertoire bepaalde
Toen Schoevers uiteindelijk besloot de heer Groen
niet werkzaam was op basis van een arbeidsrechtelijke
niet langer in te schakelen, claimde hij dat er sprake
relatie. Dus ook in de wereld van de musici kun je
was van een arbeidsrelatie. De Hoge Raad oordeelde
situaties, waarbij sprake is van een arbeidsrelatie
in die zaak dat de wijze waarop partijen met elkaar
of niet, niet over een en dezelfde kam scheren. De
contracteerden wezenlijk afweek van hetgeen gebruikelijk
omstandigheden van het geval zijn doorslaggevend.
is voor arbeidsrelaties. Daarbij werd gewezen op het
Opmerkelijk is overigens dat in de zaak van FNV Kiem
factureren met BTW, het ontbreken van vakantiegeld en
de rechtbank in Den Haag vervolgens expliciet in de
vakantiedagen en de loondoorbetaling tijdens ziekte. De
uitspraak bepaalde dat het feit dat de remplaรงanten in
Hoge Raad plaatste de kanttekening dat de vraag of een
het kader van de cao als schijnzelfstandigen dienden
overeenkomst als arbeidsovereenkomst kwalificeert aan
te worden aangemerkt, en dus recht hadden op de
de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval
arbeidsvoorwaarden conform die cao, nog niet wil zeggen
dient te worden beoordeeld. Daarbij is doorslaggevend
dat er dus ook sprake is van een arbeidsovereenkomst.
hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst
Dat sluit naadloos aan op mijn betoog uit de inleiding
voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze
dat die vraag niet afhankelijk is van de beoordeling van
waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering en
derden (zoals cao partijen), maar afhankelijk is van de
inhoud hebben gegeven. Dezelfde overweging komt
vraag wat de contractspartijen zelf voor ogen stond bij
terug in meerdere uitspraken van latere data, waarbij
het aangaan van de overeenkomst en hoe zij daar in de
steeds aan de orde was of partijen gaandeweg hun
praktijk vervolgens uitvoering aan hebben gegeven. Het
contractuele bedoelingen nu wel of juist niet hadden
rechtsvermoeden dat het hier om een arbeidsrelatie gaat
gewijzigd. Hier kan sprake zijn van een glijdende
kan nog door de partijen worden weerlegd.
schaal. Denk aan de situatie waarbij de opdrachtgever en de opdrachtnemer aanvankelijk een overeenkomst
november 2016 |
41
van opdracht zijn aangegaan, maar op enig moment
een extra bus aangeschaft en werd extra personeel
concludeerden dat niet langer op basis van een VAR-
ingezet. Evenmin was sprake van een arbeidsrelatie
wuo kon worden gewerkt en vervolgens ook hun
in een zaak waar de Post NL medewerker slechts 1
(contractuele) relatie zijn gaan aanpassen. Bijvoorbeeld
dag in de week werkzaam was voor Post NL, terwijl hij
door ineens vakantiegeld te gaan uitkeren. Indien een
op de overige dagen van de week werk voor andere
schriftelijke arbeidsovereenkomst ontbreekt, dan acht ik
opdrachtgevers verrichte.
dat niet langer doorslaggevend. In de zaken waar rechters wel tot het oordeel kwamen Andere voorbeelden uit de jurisprudentie zijn die waarbij
dat sprake was van een arbeidsrelatie speelde een rol dat
de opdrachtgever is gaan dicteren op welke wijze er
Post NL eerder zelf de medewerkers al had aangeboden
gecontracteerd diende te worden. Bijvoorbeeld door
om over te gaan op arbeidsovereenkomsten. Voorts gaf
een schriftelijke overeenkomst van opdracht aan te
Post NL gedetailleerde werkinstructies, hield toezicht
gaan of een B.V. op te richten, waar die voorwaarde
op de naleving/bezorging en er was geen sprake van
eerder niet was gesteld. Die opdrachtgever begeeft zich
echte ondernemersvrijheid. De Post NL medewerkers
in gevaarlijke wateren indien de relatie feitelijk al als
konden moeilijk - zo niet onmogelijk - tegelijk ook
arbeidsrelatie kon worden aangemerkt. De weerlegging
werk voor anderen verrichten in verband met een
van het rechtsvermoeden kan worden beperkt indien
combineerverbod. De medewerkers mochten zich
de opdrachtgever zichzelf in een positie heeft gebracht
overigens wel laten vervangen, maar daar werden in de
waarin hij op dat punt een beter uitgangspunt heeft ten
praktijk hoge eisen aan gesteld. Overigens speelt bij de
koste van de opdrachtnemer/werknemer. In dat kader
Post NL medewerkers mogelijk ook een rol dat het hier
speelt de afhankelijkheid van de opdrachtgever een rol
om laag betaalde werkzaamheden gaat en de factor
en zal dergelijk handelen mogelijk in strijd worden geacht
sociale afhankelijkheid ook een rol speelt. Ik sluit niet uit
met het uitgangspunt van goed werkgeverschap.
dat als partijen op een economisch en maatschappelijk
De glijdende schaal van Post NL
Exemplarisch voor de glijdende schaal zijn de vele uitspraken die recent zijn gewezen door verschillende rechtbanken (sectoren kanton) over werknemers van Post NL. Er zit een grote diversiteit in die uitspraken. In sommige uitspraken wordt een arbeidsovereenkomst aangenomen; in andere niet. De weging is sterk afhankelijk van de feiten. Zo was er geen sprake van
gelijkwaardig niveau met elkaar contracteren meer belang wordt gehecht aan de partijbedoeling. De Post NL medewerkers hadden allemaal de mogelijkheid gekregen om in loondienst te komen, maar velen zagen daarvan af omdat Post NL niet de kosten voor de lease van de eigen bedrijfsmiddelen wilde overnemen.
Declarabele uren B.V.
In de praktijk zien we voorbeelden waarbij zelfstandigen
een arbeidsrelatie in een zaak waarbij de Post NL
contracteren door tussenkomst van een eigen
medewerker nog vrij recente een keuze had gemaakt
management B.V. In sommige gevallen is gekozen voor
om juist geen arbeidsovereenkomst aan te gaan. Een
een structuur waarbij een derde partij ook aandelen heeft
vergelijkbaar oordeel werd geveld in een zaak waar
in die B.V. zodat de zelfstandige in loondienst is van
een Post NL medewerker meerdere routes had en
de betreffende management B.V. en niet in loondienst
investeringen had gedaan in bedrijfsmiddelen. Zo was
van de opdrachtgever. Los van de structuur dient te
42
| november 2016
november 2016 |
43
44
| november 2016
november 2016 |
45
worden opgemerkt dat in het reguliere arbeidsrecht
Wanneer ontstaat nu eigenlijk een probleem? Het
niet snel sprake zal zijn van een arbeidsrelatie tussen
belangrijke verschil met het verleden is dat de minister
twee rechtspersonen. Dat is strijdig met het beginsel dat
bij de totstandkoming van de DBA heeft toegezegd dat
arbeid ‘persoonlijk’ dient te worden verricht. Echter ook in
schijnzelfstandigen voortaan recht hebben op een WW
dit soort situaties zal het voor kunnen komen dat rechters
uitkering. In het verleden was het afdragen van premies
door structuren en constructies heen prikken. Met name
geen garantie op WW. Wat gebeurt er als het aantal
indien er een doelbewuste scheiding is aangebracht
uren wordt teruggebracht nadat partijen op enig moment
tussen de materiële en de formele werkgever teneinde
concluderen dat hun relatie gaandeweg is veranderd
de ontslagbescherming te omzeilen. Soortgelijke
en dat de werkzaamheden niet meer geheel binnen
uitspraken zagen we de afgelopen jaren voor payroll
de lijntjes passen die aan het begin van die relatie zijn
constructies. Ook hiervoor geldt dat de vraag of er
uitgetekend? Dit kan immers een geleidelijk proces zijn.
doorheen wordt gekeken afhankelijk is van de vraag wat
Als voorbeeld noem ik altijd de freelance interim directeur
partijen voor ogen stond bij het aangaan van die relatie
die is aangesteld om een periode op te vullen tot een
en hoe zij daar in de praktijk uitvoering aan hebben
permanente oplossing is gevonden. Een dergelijke
gegeven. Meestal gaat het hierbij om hoogopgeleide
directeur krijgt dan als taak/verantwoordelijkheid om het
mensen en eigen keuzes. Ik verwacht dan ook niet
selectie proces te begeleiden. Wat nu, indien na enige tijd
dat hier een wezenlijke verandering zal komen in de
partijen er achter komen dat die opvolger niet gevonden
bestaande jurisprudentie. Echter, ook hiervoor geldt
kan worden en de interim directeur eigenlijk zelf de beste
dat uit kan maken wie bij de totstandkoming van de
kandidaat is? Zo’n proces kan maanden en soms jaren
afspraken aan het stuur heeft gezeten en op welke wijze
duren. Indien de interim directeur in de tussentijd steeds
partijen naderhand uitvoering aan de overeenkomst zijn
meer taken en verantwoordelijkheden heeft gekregen,
gaan geven.
hoe bestempel je die relatie dan? Niet ondenkbaar is dat partijen op enig moment de relatie toch willen beëindigen.
Tenslotte dient te worden opgemerkt dat ook voor
Bijvoorbeeld indien op enig moment – al dan niet ter
dergelijke structuren beperkingen gelden. Zo is de Wet
beperking van fiscale risico’s – partijen het gesprek
Aanpak Schijnconstructies mogelijk van toepassing
aangaan om hun relatie anders in te richten en daar niet
evenals de Wet Allocatie Arbeidskrachten door
op een bevredigende manier uitkomen. Wat gebeurt er
intermediairs. Via de achterdeur kunnen dan nog zaken,
indien die interim directeur zich vervolgens meldt bij het
zoals recht op de minimale arbeidsvoorwaarden en recht
UWV voor een uitkering? Te verwachten is dat het UWV
op gelijke beloning, spelen voor zover sprake is van
– anders dan de minister veronderstelt – niet meteen de
onderbetaling (bijvoorbeeld in verhouding tot een cao).
portemonnee trekt om een WW uitkering te verschaffen,
UWV ogen en oren van de belastingdienst, maar wat nu als de (schijn)zelfstandige straks aanklopt voor een uitkering?
maar de directeur terugverwijst naar de werkgever om een beroep te doen op ontslagbescherming. Zomaar akkoord gaan met een beëindiging zal immers tot verwijtbare werkeloosheid kunnen leiden. Daarmee is de eerste prikkel gegeven voor het ter discussie stellen van de civiele relatie.
46
| november 2016
Een vergelijkbaar probleem voorzie ik in geval van
van 3 maanden. Tenslotte kunnen achterstallige
ernstige ziekte en een risico op langdurige uitval. Het
aanspraken bestaan op vakantiedagen, vakantiegeld,
arbeidsrecht kent in dat geval een voor de interim
pensioenpremies en cao voorwaarden. Ingeval van ziekte
directeur veel riantere bescherming. Twee jaar loon
komt daar een lange periode van loondoorbetaling bij en
doorbetaling en een daaropvolgende ziektewet uitkering.
een eventueel opzegverbod waardoor de opdrachtgever
Ik sluit niet uit dat met de verschuivende panelen een
ook niet makkelijk van de overeenkomst afkan.
interim directeur in die situatie – met de vingerwijzing van de minister - toch een gokje zal willen wagen. Daarmee is vanuit het civiele recht het belang gegeven om periodiek de vinger aan de pols te houden. Modelcontracten dienen niet als een verkapte VAR verklaring te worden aangemerkt, zij bieden immers geen garantie. Met de VAR-wuo (die jaarlijks diende te worden aangevraagd) stond rechtszekerheid voorop. Daar werd civielrechtelijk ook op geleund. De modelovereenkomsten bij de DBA gelden voor 5 jaar, maar die periode is veel te lang om zonder tussentijds controlemechanisme te werken. Waar moet u rekening mee houden als het rechtsvermoeden onvoldoende weerlegd kan worden? De gevolgen indien toch sprake is van een civiele arbeidsrelatie kunnen groot zijn. In dat geval zal immers ook rekening dienen te worden gehouden met de toepasselijkheid van het ontslagrecht en de restrictieve ontslaggronden. Daar komen een paar lastige puzzels bij, zoals het bepalen wat het arbeidsverleden is geweest. Dit is niet onbelangrijk ook met het oog op de wettelijke aanspraak op een transitievergoeding bij ontslag. Daarnaast kan onduidelijk zijn waar partijen staan in een eventuele keten van contracten en of de (laatste) overeenkomst, als er sprake is geweest van
Een voorzichtige conclusie
De fiscale en de civiele beoordeling laten nog steeds verschillen toe. Het oordeel van de fiscus of een relatie als een fictief dienstverband kan worden aangemerkt is niet doorslaggevend voor de civiele arbeidsrelatie. Anderzijds kan een dergelijke beoordeling wel indicatief zijn dat partijen in de praktijk anders uitvoering geven aan de overeenkomst dan aanvankelijk was voorzien. Dit kan ertoe leiden dat bijstelling van de contractuele afspraken wenselijk is teneinde discussie over de eventuele gevolgen (en die kunnen groot zijn) te voorkomen. Zowel vanuit het civiele als het fiscale perspectief hebben partijen dan ook belang bij het regelmatig evalueren van de contractuele bedoelingen. Inmiddels heeft de staatsecretaris het toezicht op de DBA opgeschort tot 2018. Er zal alleen bij kennelijk misbruik worden gehandhaafd. Enkele criteria uit het arbeidsovereenkomsten recht zullen voor de fiscale beoordeling nog nader worden ingevuld. Tot die tijd zal op het eigen kompas verder gevaren dienen te worden, want de afschaffing van de VAR-verklaring is inmiddels een feit. Stil staan is dan ook geen optie er zal met modelovereenkomsten dienen te worden gewerkt.
overeenkomsten voor telkens een korte periode, nog wel voor bepaalde tijd is. Ook speelt in volle omvang het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeidsrelatie. Anders dan bij de overeenkomst van opdracht zal bij oproepachtige situaties een loonaanspraak gelden voor het gemiddeld aantal uren over een periode
november 2016 |
47
48
| november 2016
november 2016 |
49
50
| november 2016
november 2016 |
51
I want to always keep going. I don't want to ever stop... www.avdr.nl
52
| november 2016
november 2016 |
53
Scratching in the dark, in the dark with no remark And you’re human yet. Searching for belief, with the grit in your teeth And you’re human yet.
Tom Smith
54
| november 2016
www.avdr.nl
november 2016 |
55
this is magna charta